Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-2.4012.693.2021.3.MŻA
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2021-12-07
Teza: Opodatkowanie transakcji zbycia nieruchomości, możliwości zastosowania zwolnienia od podatku oraz prawa do obniżenia kwoty VAT należnego o kwotę VAT naliczonego.
Słowa kluczowe: nieruchomości-nieruchomość zabudowana; nieruchomości-zbycie nieruchomości; odliczenia-prawo do odliczenia; zaliczka-zaliczka na poczet ceny; zwolnienie-rezygnacja ze zwolnienia
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 2. Dostawa towarów i świadczenie usług -Dostawa towarów; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe-Rozdział 1. Odliczenie i zwrot podatku-Odliczenie podatku naliczonego-Odliczenie podatku naliczonego z tytułu nabycia towarów i usług  ; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII. Wysokość opodatkowania -Rozdział 2. Zwolnienia -Zwolnienia przedmiotowe-Dostawa budynków, budowli lub ich części ; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII. Wysokość opodatkowania -Rozdział 2. Zwolnienia -Zwolnienia przedmiotowe-Dostawa budynków, budowli lub ich części w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim lub w okresie krótszym niż dwa lata od pierwszego zasiedlenia 
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5-ust. 1-pkt 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 6; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86-ust. 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 87; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 88-ust. 3a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 10; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 11

**INTERPRETACJA INDYWIDUALNA**

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 w związku z art. 14r ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.), Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku wspólnym z 20 września 2021 r. (data wpływu 20 września 2021 r.) uzupełnionym pismem z 22 listopada 2021 r. (data wpływu 22 listopada 2021 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z 10 listopada 2021 r. (doręczone 17 listopada 2021 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji zbycia nieruchomości, możliwości zastosowania zwolnienia od podatku oraz prawa do obniżenia kwoty VAT należnego o kwotę VAT naliczonego - **jest prawidłowe**.

**UZASADNIENIE**

20 września 2021 r. wpłynął do tut. Organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji zbycia nieruchomości, możliwości zastosowania zwolnienia od podatku oraz prawa do obniżenia kwoty VAT należnego o kwotę VAT naliczonego.

Złożony wniosek uzupełniono pismem z 22 listopada 2021 r. (data wpływu 22 listopada 2021 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z 10 listopada 2021 r. (doręczone 17 listopada 2021 r.).

We wniosku złożonym przez:

\- Zainteresowanego będącego stroną postępowania:

A. Sp. z o.o.,

\- Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania:

B. Sp. z o.o. (poprzednio działający pod nazwą: C. Sp. z o.o.),

**przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:**

A. Sp. z o.o. (dalej: „Sprzedawca”) oraz B Sp. z o.o. (poprzednio działający pod nazwą: C. Sp. z o.o., dalej: „Nabywca”) zamierzają zawrzeć umowę sprzedaży prawa użytkowania wieczystego nieruchomości zlokalizowanej w (…) wraz z prawem własności budynku oraz budowli zlokalizowanych na tej nieruchomości, a także wraz z przeniesieniem na Nabywcę pewnych dodatkowych aktywów Sprzedawcy oraz praw i obowiązków wynikających z zawartych przez Sprzedawcę umów oraz uzyskanych przez Sprzedawcę pozwoleń, opisanych szczegółowo we wniosku (dalej: „Transakcja”).

Ponieważ pytania zadane w niniejszym wniosku dotyczą m.in. kwalifikacji planowanej Transakcji, jako niestanowiącej dostawy przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa Sprzedawcy, jak również kwestii stosowania zwolnienia z VAT dla planowanej dostawy budynku oraz budowli zlokalizowanych na działkach gruntu stanowiących prawo użytkowania wieczystego (z prawem stron do rezygnacji ze zwolnienia oraz wyboru opcji opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 Ustawy o VAT), poniżej zostaną opisane:

*   Zasadniczy przedmiot działalności Sprzedawcy;
*   Kontekst zawarcia Transakcji;
*   Sposób nabycia prawa użytkowania wieczystego nieruchomości oraz prawa własności budynku oraz budowli przez Sprzedawcę, wartość poniesionych nakładów oraz stan zabudowania nieruchomości na dzień planowanej Transakcji;
*   Zakres planowanej Transakcji;
*   Kwestię zawarcia przedwstępnej „powrotnej” umowy sprzedaży części jednej z działek oraz dokonania potrącenia części wynagrodzenia przez strony, jak również odroczenia płatności należnej od Nabywcy względem pozostałej części wynagrodzenia;
*   Kwestię nabywania przez Nabywcę usług zarządzania projektem deweloperskim oraz usług zarządzania centrum danych;
*   Inne elementy istotne z puntu widzenia pytań zadanych we wniosku.

Opis zasadniczej działalności wykonywanej przez Sprzedawcę.

Sprzedawca jest podmiotem prowadzącym działalność polegającą na świadczeniu usług telekomunikacyjnych (Sprzedawca jest podmiotem wpisanym do rejestru podmiotów telekomunikacyjnych), usług kolokacji oraz usługi połączeń wzajemnych. Usługi kolokacji polegają na udostępnianiu przez Sprzedawcę - w należących do niego tzw. centrach danych (dużych budynkach wraz z zaawansowaną infrastrukturą techniczno-informatyczną) - przestrzeni do umieszczenia sprzętu IT (przede wszystkim serwerów komputerowych oraz tzw. routerów oraz urządzeń switch, tj. urządzeń do łączenia poszczególnych elementów w danej sieci) przez usługobiorców Sprzedawcy, wraz z towarzyszącymi usługami, które obejmują przede wszystkim zabezpieczenie przestrzeni/sprzętu IT przed dostępem osób trzecich, dostawę zasilania (wraz z zapewnieniem automatycznych zasilaczy awaryjnych), zapewnienie chłodzenia serwerów, a także:

*   umożliwienie bezpośredniego połączenia sprzętu IT klientów z serwerami innych podmiotów korzystających w usług w danym centrum danych;
*   umożliwienie bezpośredniego połączenia sprzętu IT klientów z tzw. punktem wymiany ruchu internetowego (\`(...)\`), jak również możliwość połączenia sprzętu IT z lokalnymi sieciami na danym obszarze;
*   monitoring zasobów technicznych serwerów, w tym poboru mocy, temperatury oraz innych szczegółowych danych operacyjnych;
*   optymalizacja wykorzystania energii przez sprzęt IT.

Sprzedawca (oraz Nabywca) jest podmiotem należącym do grupy kapitałowej D zarządzającej około 220 centrami danych na całym świecie.

Usługi są świadczone przez Sprzedawcę w Polsce za pomocą trzech dużych centrów danych zlokalizowanych w (…) przy ul. (…) (centrum danych „A1”), (…) (Centrum danych „A2” oraz ul. (…) (centrum danych „A3”).

Cel zawarcia Transakcji.

Oprócz opisanych powyżej trzech centrów danych, Sprzedawca jest użytkownikiem wieczystym dwóch przyległych do siebie działek gruntu, zlokalizowanych w (…) przy ul. (…), o numerach 1 oraz 2 (dalej: „Działki”), dla których prowadzona jest księga wieczysta o numerze (…).

Na Działkach mają docelowo powstać dwa nowe duże centra danych, tj. centrum A4 oraz centrum A5. W tym zakresie, na Działkach zostaną wybudowane nowe budynki, które po wyposażeniu ich w niezbędną infrastrukturę techniczną, będą służyły jako centra danych służące do świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz usług kolokacji. Jak zostanie opisane szczegółowo poniżej, prace budowlane związane z budową centrum danych A4 zostały już rozpoczęte na podstawie umów (w tym umowy o świadczenie usług budowlanych) zawartych przez Sprzedawcę.

Centrum danych A4 będzie tzw. centrum danych „(…)”, co oznacza, że z założenia całe centrum danych ma być dedykowane dla infrastruktury jednego dużego klienta (z reguły są to duże, znane podmioty z branży IT), podczas gdy centrum danych A5 będzie tzw. centrum danych typu „Retail” (co można przetłumaczyć jako „detaliczne” centrum danych), co oznacza, że będzie ono przeznaczone dla wielu mniejszych klientów, którzy będą mogli ulokować w nim swoje serwery i inny sprzęt IT.

W chwili obecnej została już wydana stosowna decyzja o warunkach zabudowy dla centrum danych A4. Decyzja ta ustala warunki zabudowy całej działki 1 oraz części działki 2. Dla centrum danych A4 zostało także już wydane pozwolenie na budowę. W chwili obecnej (oraz w dacie dokonania opisanej w dalszej części wniosku sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek przez Sprzedawcę do Nabywcy, jak również zawarcia przedwstępnej umowy sprzedaży prawa użytkowania wieczystego przyszłej działki, która powstanie w podziału działki 2) nie będzie jeszcze wydana decyzja o warunkach zabudowy pozostałej części działki 2, na której ma być zlokalizowane centrum danych A5.

Przy czym, podmiotem który ma być właścicielem oraz świadczyć usługi kolokacji z wykorzystaniem centrum danych A4 („(…)”) ma być Nabywca. Natomiast Sprzedawca ma być podmiotem docelowo wykorzystującym centrum danych A5 („(…)”) w prowadzonej przez siebie działalności polegającej na świadczeniu usług telekomunikacyjnych oraz usług kolokacji.

Ponieważ jednak:

\- obecne granice przyległych do siebie ww. Działek nie pokrywają się z planowanym umiejscowieniem budynków składających się na centra danych A4 oraz A5 (centrum danych A4 będzie zlokalizowane na całej powierzchni dzisiejszej działki 1 oraz na części powierzchni dzisiejszej działki 2, natomiast centrum danych A5 będzie zlokalizowane na części dzisiejszej działki 2);

\- ze względów prawnych (działki stanowią prawo użytkowania wieczystego) niezwłoczne przekształcenie granic Działek w taki sposób, aby przyłączyć fragment działki 2 do działki 1 po to, aby granice działek pokrywały się z granicami przyszłych centrów danych A4 oraz A5 nie jest możliwe (będzie to proces trwający około 18 miesięcy i możliwym jest także – co jest to uzależnione od szeregu czynników, na które ani Sprzedawca ani Nabywca nie będą mieli wpływu - że ostatecznie okaże się on niemożliwy);

\- w interesie zarówno Sprzedawcy, jak również Nabywcy jest jednak rozpoczęcie prac budowlanych mających na celu wybudowanie centrów danych A4 oraz A5 przed formalnym przekształceniem granic Działek;

\- strony zamierzają zawrzeć Transakcję obejmującą m.in. sprzedaż przez Sprzedawcę prawa użytkowania wieczystego obydwu Działek do Nabywcy. Następnie (aby możliwe było zrealizowanie opisanego powyżej założenia, zgodnie z którym to Sprzedawca wybuduje i będzie prowadził działalność w centrum danych A5, zaś Nabywca wybuduje i będzie prowadził działalność w centrum danych A4):

1\. Jednocześnie z umową sprzedaży obydwu Działek przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy zostanie zawarta pomiędzy Nabywcą oraz Sprzedawcą umowa użytkowania w rozumieniu art. 252 Kodeksu cywilnego tej części działki 2, na której będzie zlokalizowane centrum A5. Umowa ta będzie przewidywała roczne płatności dokonywane przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy z tytułu użytkowania tej części działki 2 (przy czym, możliwym jest, że następnie spółki zmienią tą umowę w taki sposób, że uzgodnią jednorazową płatność na poczet całego okresu użytkowania).

2\. Jednocześnie, wraz z zawarciem umowy sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek, Sprzedawca oraz Nabywca zawrą przedwstępną umowę „powrotnej” sprzedaży prawa użytkowania wieczystego przyszłej działki (wyodrębnionej z obecnej działki 2), która – w wyniku odpowiedniego przekształcenia obecnych działek - będzie znajdowała się pod centrum A5. Przedwstępna umowa sprzedaży będzie przewidywała obowiązek zapłaty zaliczki przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy na poczet przyszłej sprzedaży oraz będzie szczegółowo definiowała (wskazywała) obszar (w ramach działki 2), przyszłej działki, która ma być przedmiotem sprzedaży i na poczet której dokonywana jest zaliczka. Strony zamierzają postanowić, że część ceny należnej Sprzedawcy z tytułu Transakcji oraz zaliczka na poczet sprzedaży nowo wyodrębnionej działki zostaną potrącone.

3\. Do czasu finalnego przekształcenia/podziału obecnych działek Nabywca będzie więc pozostawał użytkownikiem wieczystym obydwu Działek (natomiast Sprzedawca będzie pozostawał (na podstawie umowy zawartej z Nabywcą) użytkownikiem tej części działki 2, na której ma być zlokalizowane centrum A5). Po finalnym przekształceniu/podziale działek (jeżeli okaże się ono możliwe), Sprzedawca finalnie nabędzie prawo użytkowania wieczystego nowo wydzielonej działki przeznaczonej na centrum A5. Natomiast Nabywca pozostanie użytkownikiem wieczystym jedynie działki przeznaczonej na centrum A4. Jeżeli podział/przekształcenie działek okaże się niemożliwy, wówczas kontynuowana będzie umowa użytkowania.

4\. Po nabyciu Działek i zawarciu umowy użytkowania Nabywca wybuduje (we własnym zakresie) - z zastrzeżeniem dodatkowych uwag zamieszczonych poniżej - centrum A4. W szczególności Nabywca będzie ponosił wszelkie koszty budowy centrum danych A4 i zapewni ich finansowanie. Po zakończeniu budowy Nabywca będzie prowadził działalność operacyjną związaną z prowadzeniem centrum danych A4. Natomiast Sprzedawca (który będzie użytkownikiem tej części działki 2, na których ma być zlokalizowane centrum danych A5) wybuduje we własnym zakresie centrum A5 i po zakończeniu budowy Nabywca będzie prowadził działalność operacyjną związaną z prowadzeniem centrum danych A5.

5\. Tak, jak wskazano powyżej, dla budowy centrum danych A4 (a więc centrum danych, które ma być docelowo wykorzystywane przez Nabywcę) została już wydana decyzja o warunkach zabudowy (która dotyczy całej powierzchni działki 1 oraz części powierzchni działki 2) oraz pozwolenie na budowę i w tym zakresie - na podstawie listu intencyjnego oraz umowy na budowę tego centrum zawartej jeszcze przez Sprzedawcę z generalnym wykonawcą prac budowlanych - rozpoczęły się prace budowlane centrum danych A4. Z uwagi jednak na pewne zmiany, które są niezbędne w zakresie tego pozwolenia na budowę, na dzień dokonania sprzedaży prawa użytkowania wieczystego obydwu Działek będzie toczyło się postępowanie mające na celu zmianę treści pozwolenia na budowę dotyczącego centrum A4 lub wydanie nowego pozwolenia.

Do czasu wydania zmienionego lub nowego pozwolenia na budowę centrum A4 (co nastąpi po kilku miesiącach od dokonania sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek), stroną umowy z generalnym wykonawcą oraz z innymi podmiotami zaangażowanymi w proces budowy centrum danych A4 będzie pozostawał Sprzedawca (pomimo tego, że nie będzie on już użytkownikiem wieczystym Działek). Natomiast po wydaniu zmienionego pozwolenia na budowę centrum danych A4, Sprzedawca – na podstawie osobnej umowy - przeniesie na rzecz Nabywcy prawa i obowiązki wynikające ze zmienionego pozwolenia na budowę, prawa i obowiązki wynikające z umowy o generalne wykonawstwo centrum danych A4 oraz prawa i obowiązki z niektórych innych umów (opisanych w dalszej części wniosku) związanych z budową tego centrum oraz rozliczy poniesione nakłady na budowę centrum danych A4.

Innymi słowy, w ramach Transakcji najpierw dojdzie do sprzedaży na rzecz Nabywcy prawa użytkowania wieczystego Działek (oraz niektórych innych rzeczy lub praw opisanych w dalszej części). Następnie, po uzyskaniu nowego (lub zmienionego) pozwolenia na budowę centrum A4, dojdzie do przeniesienia przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy – na podstawie oddzielnej umowy - praw i obowiązków wynikających z pozwolenia na budowę oraz praw i obowiązków wynikających z umów związanych z budową centrum danych A4, jak również niektórych innych rzeczy i praw (szczegółowo opisanych w dalszej części).

6\. Wszystkie opisane powyżej umowy jakie mają zostać zawarte pomiędzy Sprzedawcą, a Nabywcą zostaną zawarte na warunkach rynkowych.

Przed datą Transakcji Działka zostanie udostępniona generalnym wykonawcom na potrzeby rozpoczęcia prac.

Przed datą Transakcji rozpoczęły się już prace przygotowawcze związane ze wzniesieniem obydwu centrów danych (np. sporządzone zostały projekty, przygotowano działki pod prace budowlane).

Chociaż przed dniem sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek rozpoczną się właściwe prace budowlane dotyczące centrum A4, to w dacie tej sprzedaży obiekty, które będą składały się na te centra danych nie będą jednak jeszcze ukończone (będą to inwestycje w toku). Nabywca stanie się jednak ich prawnym właścicielem w dacie Transakcji.

Sposób nabycia Działek oraz stan Działek na dzień planowanej Transakcji.

Obydwie Działki zostały nabyte przez Sprzedawcę na podstawie umowy sprzedaży prawa użytkowania wieczystego zawartej w 2019 r. i zarówno na działce 1 oraz na działce 2 w dacie ich nabycia znajdowały się liczne budynki oraz budowle. Sprzedaż ta (tj. sprzedaż dokonana na rzecz Sprzedawcy w 2019 r.) została zakwalifikowana jako dostawa budynków i budowli dokonywana po upływie dwóch lat od ich pierwszego zasiedlenia, a ponieważ strony transakcji złożyły na podstawie art. 43 ust. 10 Ustawy o VAT oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania, transakcja podlegała opodatkowaniu VAT według stawki 23%. Podatek ten został odliczony przez Sprzedawcę.

Po nabyciu Działek, niemal wszystkie budynki oraz budowle znajdujące się na Działkach zostały wyburzone przez Sprzedawcę. Na dzień sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek na działkach gruntu będą pozostawały jednak nadal niewyburzone:

\- w zakresie mniejszej działki 1: fragment dawnego parkingu oraz niewielka budowla w postaci stalowej szopy. Obiekty te będą stanowiły budowle w rozumieniu przepisów prawa budowlanego;

\- w zakresie większej działki 2: jeden budynek o funkcji biurowej (dalej: „Budynek”), a także: maszt stalowy, ogrodzenie terenu, brama wjazdowa, zbiornik retencyjny, niewielki parking przyległy do Budynku oraz fragment chodnika dla pieszych oraz sieci przyłączeniowe (infrastruktura/okablowanie) podziemne. Obiekty niebędące Budynkiem będą stanowiły budowle w rozumieniu przepisów prawa budowlanego.

W dalszej części wniosku budowle zlokalizowane na działce 1 oraz budowle zlokalizowane na działce 2 będą łącznie określane jako „Budowle”.

Po nabyciu, Sprzedawca nie ponosił na wyżej wymienione obiekty (ani na Budynek, ani na Budowle) zlokalizowane na Działkach nakładów, które byłyby równe lub przekroczyłyby 30% wartości początkowej poszczególnych obiektów. Po nabyciu, Sprzedawca nie wybudował także na działkach gruntu żadnych nowych obiektów (tak, jak wskazano powyżej, na dzień Transakcji na działkach mogą znajdować się inwestycje w toku nowego budynku centrów danych A4, które jednak nie będą jeszcze ukończone).

Budynek (jego zasadnicza powierzchnia biurowa), ani inne obiekty znajdujące się na Działkach nie są obecnie przedmiotem najmu, dzierżawy lub umowy o podobnym charakterze, za wyjątkiem dwóch nieznacznych umów najmu zawartych przez Sprzedawcę dotyczących dachu budynku zawartych z podmiotami świadczącymi usługi telefonii komórkowej. Umowy te generują bardzo niewielkie przychody. Pierwsza z tych umów została już wypowiedziana ze skutkiem na koniec listopada 2021 r. Druga umowa (zawarta na czas określony) przestanie obowiązywać w maju 2022 r.

W dacie sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Budynek będzie więc generował jedynie nieznaczne przychody z tytułu wyżej opisanych umów najmu. Pozostała część (zasadnicza powierzchnia biurowa, z wyłączeniem dachu) Budynku nie jest obecnie przedmiotem wynajmu. Okazyjnie pomieszczenia w Budynku mogą być wykorzystywane przez pracowników

Sprzedawcy na potrzeby spotkań z przyszłymi wykonawcami prac na Działkach/na potrzeby zarządzania projektem budowlanym). Docelowo, Budynek oraz Budowle zlokalizowane na Działkach zostaną w całości wyburzone (prace rozbiórkowe nie rozpoczną się jednak przed datą sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek). Budynek będzie, przed jego wyburzeniem, tymczasowo używany przez generalnego wykonawcę prac budowlanych (na potrzeby związane z urządzeniem biura służącego obsłudze placu budowy) - w tym zakresie Budynek został już udostępniony generalnemu wykonawcy przed datą Transakcji.

W Budynku znajduje się stare wyposażenie biurowe („Wyposażenie Budynku”) na które składają się: stoły (biurka), krzesła, kosze na śmieci, lodówki, szafki, gaśnice, przenośne oświetlenie, przenośne grzejniki, meble kuchenne oraz mikrofalówka, narzędzia do napraw, szafa IT z okablowaniem, ekran komputera, pojemnik z generatorem prądu, ławka, kwiaty doniczkowe. Wyposażenie to nie przedstawia dla stron Transakcji żadnej wartości, i nie będzie do niego przypisane dodatkowe wynagrodzenie (zostanie ono przeniesione na Nabywcę w cenie sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek).

Działki nie są objęte miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Jak wskazano powyżej, działka 1 oraz część działki 2 (ta część działki 2, na której ma być wybudowane centrum A4) jest objęta decyzją o warunkach zabudowy. Natomiast pozostała część działki 2 nie będzie w dacie sprzedaży prawa użytkowania wieczystego objęta decyzją o warunkach zabudowy. Decyzja taka zostanie wydana dopiero po opisywanej transakcji sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek.

Na dzień zawarcia Transakcji dla Działek będzie obowiązywało pozwolenie na budowę centrum A4.

Należy wskazać, że nabycie Działek (wraz ze znajdującymi się na nich Budynkami oraz Budowlami) zostało sfinansowane przez Sprzedawcę środkami pochodzącymi z pożyczki zawartej powiązaną ze Sprzedawcą spółką z grupy D.

Zakres przedmiotowej Transakcji.

Opisując zakres planowanej Transakcji należy przede wszystkim wyjaśnić, że - jak wskazano powyżej - w jej ramach, w pierwszej kolejności, dojdzie do sprzedaży przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy prawa użytkowania wieczystego Działek wraz ze znajdującymi się na tych Działkach Budynkiem oraz obiektami, oraz opisanymi poniżej innymi obiektami, aktywami oraz prawami związanymi z budową centrum danych A4.

Do czasu wydania zmienionego (lub nowego) pozwolenia na budowę centrum danych A4, to Sprzedawca będzie pozostawał stroną pozwoleń administracyjnych oraz umów na roboty budowlane dotyczące tego centrum (jak również stroną niektórych innych umów opisanych poniżej związanych z budową tego centrum). Po wydaniu zmienionego (lub nowego) pozwolenia na budowę (co może nastąpić po kilku miesiącach od opisanej powyżej sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek), w ramach Transakcji dojdzie do przeniesienia na Nabywcę także praw i obowiązków dotyczących pozwoleń administracyjnych dotyczących centrum A4 oraz praw i obowiązków wynikających z umów związanych z budową tego centrum danych, jak również innych praw lub aktywów opisanych poniżej, oraz rozliczenia nakładów poniesionych przez Sprzedawcę na inwestycję w toku w zakresie centrum A4.

W tym zakresie, w pierwszej „fazie” Transakcja obejmie:

1\. Prawo użytkowania wieczystego dwóch Działek oraz prawo własności Budynku (wraz z Wyposażeniem Budynku, do którego jednak nie będzie przypisane odrębne wynagrodzenie, gdyż będzie ono uwzględnione w cenie prawa użytkowania wieczystego Działek) oraz Budowli zlokalizowanych na Działkach (w dalszej części elementy te będą łącznie określane jako „Nieruchomość”;

2\. Ponieważ przed datą Transakcji rozpoczną się prace budowlane mające na celu wybudowanie centrum danych A4 - prawo własności naniesień (budynków/budowli w toku) zlokalizowanych na Działkach - obiekty te nie będą w dacie Transakcji stanowiły ukończonych budynków lub budowli w rozumieniu przepisów prawa budowlanego;

3\. Prawa i obowiązki wynikające z umów dotyczących Budynku, tj.:

\- dwóch niewielkich umów najmu dotyczących dachu Budynku zawartych z przedsiębiorstwami telekomunikacyjnymi (które - jak wskazano powyżej - przestaną obowiązywać w listopadzie 2021 r./maju 2022 r.);

\- prawa i obowiązki z umów na dostawę mediów/energii elektrycznej (w tym na przyłączenie do instalacji elektrycznych)/odbiór ścieków związane z Budynkiem;

4\. Dokumentacja techniczna oraz prawna związana z Działkami oraz Budynkiem (np. plany konstrukcyjne Budynku, instrukcje użytkowania (lub innych) dotyczących Budynku bądź instalacji).

Następnie, po uzyskaniu zmienionego lub nowego pozwolenia na budowę centrum A4, na Nabywcę zostaną dodatkowo przeniesione:

1\. Prawa wynikające z pozwolenia/pozwoleń na budowę centrum A4;

2\. Prawa do projektów budowlanych/projektów architektonicznych/analiz technicznych/analiz prawnych, inne opracowania i wyniki prowadzonych prac oraz prawa z zawartych umów, które zostały zlecone (nabyte) przez Sprzedawcę po nabyciu nieruchomości, na którą składają się opisane powyżej Działki, związanych z wybudowaniem centrum danych A4. W tym zakresie na Nabywcę zostanie przeniesione prawo własności nośników danych, na których zawarte są te projekty oraz analizy. Przy czym zgodnie z umową, która zostanie zawarta pomiędzy stronami wynagrodzenie za przeniesienie tych praw zostanie skalkulowane przez Sprzedawcę w oparciu o całość wstępnych kosztów inwestycyjnych poniesionych przez Sprzedawcę związanych z tą częścią działki, na której ma powstać centrum danych A4 a więc wynagrodzenie zostanie skalkulowane w oparciu o bezpośredni koszt nabycia tych projektów budowlanych/architektonicznych/prawnych, opracowań oraz także o inne koszty przygotowania inwestycji, (bez kosztów rozbiórek obiektów, które były położone na tej części nieruchomości), koszty zlecenia przeprowadzenia prac geologicznych, koszty przyłączenia stacji transformatorowych, koszty usług konsultingowych, doradczych i zarządczych.

3\. Prawa wynikające z decyzji administracyjnych związanych z Nieruchomością;

4\. Prawa i obowiązki z umowy projektowej dotyczącej centrum A4;

5\. Prawa i obowiązki z umów doradczych i konsultingowych dotyczących omawianej inwestycji (jeżeli na dzień wydania zmienionego lub nowego pozwolenia na budowę Sprzedawca będzie stroną takich umów);

6\. Prawa i obowiązki z umów dotyczących wykonania nowych przyłączy energetycznych do Działek (włącznie z prawami związanymi z wpłaconą przez Sprzedawcę zaliczką na rzecz przedsiębiorstw energetycznych);

7\. Prawa i obowiązki wynikające z umów na świadczenie usług budowlanych (oraz innych umów niezbędnych do powstania centrum danych A4), związanych z budową centrum A4. Na nabywcę mogą być również ewentualnie przeniesione również prawa i obowiązki z innych umów związanych z realizacją procesu budowlanego dotyczącego centrum A4.

Dojdzie wówczas także do rozliczenia nakładów poniesionych przez Sprzedawcę na trwającą inwestycję „w toku” w zakresie budowy centrum A4.

Przedmiotem Transakcji nie będą natomiast objęte:

*   Prawa i obowiązki wynikające z umów najmu zasadniczej części powierzchni biurowej Budynku, gdyż takich umów, poza dwiema niewielkimi umowami opisanymi powyżej (oraz okolicznością udostępnienia Budynku generalnemu wykonawcy w trakcie procesu budowlanego nie ma);
*   Umowa o zarządzanie Nieruchomością. Należy wskazać, że Sprzedawca zawarł umowę o zarządzanie Nieruchomością (oraz centrami należącymi do Sprzedawcy) - jednak prawa i obowiązki wynikające z tej umowy nie zostaną przeniesione na Nabywcę. Przy czym, Nabywca po zawarciu Transakcji zawrze umowę o zarządzanie Nieruchomością z tym samym podmiotem.
*   Umowy zarządzania aktywami Sprzedawcy;
*   Wierzytelności Sprzedawcy;
*   Prawa i obowiązki wynikające z umowy pożyczki zawartej przez Sprzedawcę na nabycie nieruchomości, na którą składają się Działki, Budynek, Wyposażenie Budynku i Budowle które będą przedmiotem Transakcji.

Przedmiotem Transakcji nie będą także umowy na świadczenie usług kolokacji danych (a więc usług, które są świadczone z wykorzystaniem centrum danych), a więc umowy związane z zasadniczym przedmiotem działalności Sprzedawcy. Nabywca we własnym zakresie zawrze takie umowy z własnym klientem/własnymi klientami.

Jednocześnie, w ramach transakcji na Nabywcę nie zostaną przeniesione składniki materialne oraz niematerialne związane z ogólnym funkcjonowaniem przedsiębiorstwa Sprzedawcy. Na Nabywcę nie przejdą w szczególności:

\- Oznaczenie indywidualizujące Sprzedawcę (czyli „firma” Sprzedawcy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego);

\- Prawa i obowiązki z umów rachunków bankowych Sprzedawcy;

\- Prawa i obowiązki z umów o świadczenie usług księgowych, prawnych, marketingowych (za wyjątkiem opisanych powyżej ewentualnych usług konsultingowych i doradczych związanych z procesem inwestycyjnym);

\- Środki pieniężne Sprzedawcy zgromadzone na rachunkach bankowych i w kasie;

\- Zobowiązania kredytowe Sprzedawcy;

\- Inne zobowiązania Sprzedawcy;

\- Know-how i tajemnice przedsiębiorstwa Sprzedawcy;

\- Sprzęt i wyposażenie biurowe Sprzedawcy (za wyjątkiem opisanego powyżej starego Wyposażenia Budynku zlokalizowanego w Budynku, które nie przejawia dla stron transakcji wartości) - należy wskazać, że w związku ze swoją zasadniczą działalnością związaną ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych oraz usług kolokacji w trzech istniejących centrach danych, Sprzedawca posiada własne, rozbudowane zaplecze infrastrukturalne (w tym biuro), które nie będzie przedmiotem Transakcji;

\- Majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne Sprzedawcy, z wyjątkiem opisanych powyżej, związanych z dokumentacją projektową dotyczącą Nieruchomości oraz procesu budowlanego (w szczególności dokumentacją projektu budowlanego),

\- Koncesje, licencje i zezwolenia wydane dla Sprzedawcy, z zastrzeżeniem opisanych powyżej decyzji dotyczących Nieruchomości;

\- Księgi rachunkowe Sprzedawcy i inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Sprzedawcę działalności gospodarczej.

W ramach Transakcji na Nabywcę nie zostanie przeniesiony również zakład pracy w rozumieniu art. 23¹ Kodeksu pracy.

Ponieważ Nabywca nie będzie zatrudniał własnych pracowników, po Transakcji Sprzedawca będzie świadczył na rzecz Nabywcy usługi na podstawie odrębnej umowy (Umowy wsparcia w procesie zawierania umów zakupu „procurement services agreement”) obejmujące wsparcie Nabywcy w procesie zawierania umów dotyczących nabycia towarów usług związanych z budową centrum danych oraz zarządzaniem/rozwojem nieruchomości.

Przedwstępna umowa sprzedaży prawa użytkowania wieczystego części działki 2. Zasady rozliczenia ceny/odroczenie płatności z tytułu Transakcji

Jak wskazano powyżej, wraz z zawarciem umowy sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek (wraz z prawem własności zlokalizowanych na niej Budynku oraz Budowli) dojdzie do jednoczesnego podpisania przedwstępnej umowy sprzedaży przez Nabywcę na rzecz Sprzedawcy przyszłej działki, która zostanie wyodrębniona z działki 2, tj. tej części działki, na której ma być zlokalizowane centrum A5. Umowa ostateczna w tym zakresie zostanie podpisana dopiero po skutecznym podziale prawa użytkowania wieczystego Działek. Do czasu podpisania umowy ostatecznej Sprzedawca będzie wykorzystywał ten fragment działki na podstawie umowy użytkowania podpisanej z Nabywcą.

Jak wskazano powyżej, część ceny z tytułu sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek zostanie potrącona z wierzytelności Nabywcy względem Sprzedawcy o zapłatę zaliczki na poczet sprzedaży prawa użytkowania wieczystego przyszłej działki, na której będzie zlokalizowane centrum danych A5.

Możliwym jest, że Sprzedawca zgodzi się na odroczenie zapłaty pozostałej części ceny lub rozłoży ją na raty.

W dacie podpisania umowy przedwstępnej (oraz rozliczenia zaliczki poprzez potrącenie) dla przyszłej działki, która zostanie wyodrębniona z działki 2, tj. tej części działki, na której ma być zlokalizowane centrum A5 nie będzie jeszcze wydana decyzja o warunkach zabudowy. Należy jednak wskazać, że w dacie zapłaty (dokonania potrącenia) zaliczki przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy fragment przyszłej działki, na poczet dostawy której będzie dokonywana zapłata (potrącenie) zaliczki będzie zabudowany częścią Budynku oraz niektórymi wymienionymi wcześniej Budowlami. Przed dniem podpisania umowy przedwstępnej/przed dniem zapłaty (potrącenia) zaliczki, strony złożą do właściwego urzędu skarbowego oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania przyszłej działki. Jednocześnie w dacie zawarcia umowy ostatecznej (a więc już po dokonanym podziale działek) działka ta albo (a) będzie nadal zabudowana niewyburzonymi jeszcze Budynkiem oraz/lub Budowlami, albo (b) będzie działką niezabudowaną, dla której zostanie już wydana decyzja o warunkach zabudowy albo (c) będzie zabudowana nowo wybudowanym (przez Sprzedawcę) centrum danych A5.

Nabycie przez Nabywcę usług zarządzania projektem deweloperskim oraz usług zarządzania obiektem.

Po Transakcji inna spółka z grupy Sprzedawcy mająca siedzibę w Holandii, tj. F będzie świadczyła na rzecz Nabywcy Usługi Zarządzania Projektem Developerskim, które mogą obejmować m.in.:

1\. Uzyskanie pozwoleń i zgód administracyjnych (jeżeli będą one wymagane);

2\. Monitorowanie prac projektowych i budowlanych;

3\. Zarządzanie finansami;

4\. Wdrażanie i monitorowanie procedury kontroli kosztów;

5\. Uczestniczenie we wszelkich spotkaniach i inspekcjach;

6\. Doradzanie Nabywcy w zakresie wszelkich kwestii administracyjnych takich jak dotyczące warunków zabudowy, planowania, pozwoleń na budowę;

7\. Zorganizowanie i utrzymywanie ubezpieczenia;

8\. Wsparcie w zakresie rozwiązywania sporów.

Część lub całość tych usług zostanie zlecona przez ten holenderski podmiot Sprzedawcy.

Dodatkowo, po Transakcji, Nabywca zawrze Umowę Zarządzania Obiektami z tą samą spółką holenderską (tj. F), na podstawie której ta holenderska spółka będzie świadczyła na rzecz Nabywcy usługi zarządzania centrum danych (np. uzyskanie wymaganych zgód administracyjnych dla działalności centrum danych, nabywanie mediów (w tym energii elektrycznej) i innych istotnych usług podmiotów trzecich niezbędnych do funkcjonowania centrum danych lub świadczenie/nabywanie jakiejkolwiek innej usługi w celu zapewnienia codziennej pracy centrum danych).

Analogicznie, część lub całość tych usług zostanie podzlecona przez ten holenderski podmiot Sprzedawcy.

Inne informacje istotne z punktu widzenia pytań zadanych we wniosku.

Sprzedawca nie dokonał wyodrębnienia organizacyjnego Budynku (czy też całej Nieruchomości na którą składa się Działka wraz ze zlokalizowanymi na niej obiektami) jako wydziału, oddziału czy innej (innych) jednostki organizacyjnej, zarówno formalnie poprzez rejestrację oddziału w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, jak również wewnętrznie w drodze przyjęcia odpowiednich uchwał. Nieruchomość ta nie stanowi oddziału/działu ani innej jednostki organizacyjnej w strukturze działalności Sprzedawcy.

Sprzedawca nie prowadzi także odrębnych ksiąg podatkowych/odrębnej z punktu widzenia prawa księgowego alokacji przychodów, kosztów, zobowiązań i należności tylko do tej Nieruchomości.

Nabycie Nieruchomości nastąpi w celu prowadzonej przez Nabywcę działalności gospodarczej podlegającej VAT.

Przed datą Transakcji (oraz przed dniem złożenia oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia), Sprzedawca oraz Nabywca będą zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni.

Przed datą Transakcji Sprzedawca oraz Nabywca złożą do naczelnika urzędu skarbowego właściwego dla Nabywcy oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia dostawy Budynków oraz Budowli zlokalizowanych na Gruncie zgodnie z art. 43 ust. 10 i 11 w związku z art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, w zakresie w jakim Budynek i Budowle korzystałyby ze zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT.

Przed datą Transakcji Sprzedawca oraz Nabywca złożą także do naczelnika urzędu skarbowego właściwego dla Sprzedawcy oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, dostawy przyszłej działki (wraz ze znajdującymi się na niej budynkami oraz budowlami), na której będzie zlokalizowane centrum A5, tj. dostawy, na poczet której Sprzedawca będzie miał obowiązek zapłacić Nabywcy zaliczkę.

Budynek nie był wykorzystywany do celów działalności zwolnionej z VAT przez Sprzedawcę.

W odpowiedzi na wezwanie Wnioskodawca wskazał:

Opisane we wniosku budowle, tj. (maszt stalowy, ogrodzenie terenu, brama wjazdowa, zbiornik retencyjny, niewielki parking przyległy do budynku oraz fragment chodnika dla pieszych oraz sieci przyłączeniowe - infrastruktura/okablowanie - podziemne) znajdujące się w zakresie działki 2, do której przysługuje prawo użytkowania wieczystego gruntu, nie są częścią składową budynku o funkcji biurowej.

Obiekty te stanowią odrębne od budynku budowle w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. Są one także trwale związane z gruntem, na którym są posadowione i w świetle przepisów Kodeksu cywilnego stanowią „inne urządzenia wzniesione na gruncie Skarbu Państwa lub gruncie należącym do jednostek samorządu terytorialnego”.

**W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:**

1\. Czy planowana Transakcja nie będzie stanowiła dostawy przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT, a w konsekwencji będzie stanowiła czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, niewyłączoną z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT?

2\. Czy przy założeniu złożenia przez Wnioskodawców skutecznego oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania (w zakresie, w jakim zwolnienie to miałoby zastosowanie do Budynku oraz Budowli), dostawa prawa użytkowania wieczystego Działek wraz z prawem własności znajdującego się na nich Budynku oraz innych obiektów będzie w całości podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT (nie będzie korzystała ze zwolnienia z VAT)?

3\. Czy, przy założeniu (a) złożenia przez Wnioskodawców skutecznego oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania, (b) zamiaru wykorzystywania przez Nabywcę Nieruchomości (oraz innych nabytych składników) do celów działalności opodatkowanej oraz (c) otrzymaniu prawidłowo wystawionej przez Sprzedawcę faktury, Nabywca będzie uprawniony do: obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego z tytułu Transakcji (zgodnie z art. 86 ust. 1, ust. 10, ust. 10b pkt 1 i ust. 11 ustawy o VAT) oraz zwrotu nadwyżki podatku VAT naliczonego nad podatkiem VAT należnym (zgodnie z art. 87 ustawy o VAT)?

4\. Czy przy założeniu złożenia przed datą zapłaty (potrącenia) zaliczki przez Wnioskodawców skutecznego oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania (w zakresie, w jakim zwolnienie to miałoby zastosowanie) dostawy prawa użytkowania wieczystego przyszłej (nowo powstałej) działki (wraz z wszelkimi znajdującymi się na niej obiektami stanowiącymi budynki lub budowle w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego), na której będzie zlokalizowane centrum danych A5, zaliczka na poczet dostawy tej działki będzie opodatkowana podatkiem VAT?

5\. Czy przy założeniu planowanego wykorzystywania przez Sprzedawcę przyszłej działki, na której będzie zlokalizowane centrum danych A5, do czynności opodatkowanych oraz otrzymania przez Sprzedawcę prawidłowo wystawionej przez Nabywcę faktury dokumentującej zaliczkę, Sprzedawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT wynikającego z faktury dokumentującej zaliczkę?

**Zdaniem Wnioskodawcy:**

1\. Planowana Transakcja nie będzie stanowiła dostawy przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT, a w konsekwencji będzie stanowiła czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, niewyłączoną z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

2\. Przy założeniu złożenia przez Wnioskodawców skutecznego oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania (w zakresie, w jakim zwolnienie to miałoby zastosowanie do Budynku oraz Budowli), dostawa prawa użytkowania wieczystego Działek wraz z prawem własności znajdującego się na nich Budynku oraz innych obiektów będzie w całości podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT (nie będzie korzystała ze zwolnienia z VAT).

3\. Przy założeniu (a) złożenia przez Wnioskodawców skutecznego oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania, (b) zamiaru wykorzystywania przez Nabywcę Nieruchomości (oraz innych nabytych składników) do celów działalności opodatkowanej oraz (c) otrzymaniu prawidłowo wystawionej przez Sprzedawcę faktury, Nabywca będzie uprawniony do: obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego z tytułu Transakcji (zgodnie z art. 86 ust. 1, ust. 10, ust. 10b pkt 1 i ust. 11 ustawy o VAT), oraz zwrotu nadwyżki podatku VAT naliczonego nad podatkiem VAT należnym (zgodnie z art. 87 ustawy o VAT).

4\. Przy założeniu złożenia przed datą zapłaty (potrącenia) zaliczki przez Wnioskodawców skutecznego oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania (w zakresie, w jakim zwolnienie to miałoby zastosowanie) dostawy prawa użytkowania wieczystego przyszłej (nowo powstałej) działki (wraz z wszelkimi znajdującymi się na niej obiektami stanowiącymi budynki lub budowle w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego), na której będzie zlokalizowane centrum danych A5, zaliczka na poczet dostawy tej działki będzie opodatkowana podatkiem VAT.

5\. Przy założeniu planowanego wykorzystywania przez Sprzedawcę przyszłej działki, na której będzie zlokalizowane centrum danych A5, do czynności opodatkowanych oraz otrzymania przez Sprzedawcę prawidłowo wystawionej przez Nabywcę faktury dokumentującej zaliczkę, Sprzedawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT wynikającego z faktury dokumentującej zaliczkę.

UZASADNIENIE

1\. Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców w zakresie pytania nr 1.

1.1 Uwagi wstępne.

W celu rozstrzygnięcia, czy przedmiotowa Transakcja będzie opodatkowana VAT, w pierwszej kolejności konieczne jest ustalenie, czy przedmiotowa Transakcja mieści się w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT, zawartym w art. 5 ust. 1 ustawy o VAT oraz czy żadne z wyłączeń z opodatkowania podatkiem VAT, wskazanych w art. 6 ustawy o VAT, nie znajdzie zastosowania.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów, rozumiana (w świetle art. 7 ust. 1 Ustawy o VAT) jako przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. W myśl art. 2 pkt 6 ustawy o VAT przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii. Natomiast stosownie do art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Na podstawie powyższych przepisów, wyłączenie transakcji z zakresu opodatkowania jest możliwe w przypadku uznania, że przedmiot transakcji stanowi przedsiębiorstwo lub zorganizowaną część przedsiębiorstwa (dalej: również jako „ZCP”). Sytuacja taka stanowi jednak wyjątek od ogólnej zasady powszechności opodatkowania. Mając na uwadze, że wszelkie odstępstwa od zasady powszechności opodatkowania mają charakter wyjątkowy, powinny podlegać ścisłej, literalnej wykładni.

Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Ministerstwo Finansów w Objaśnieniach podatkowych z 11 grudnia 2018 r. „Opodatkowanie podatkiem od towarów i usług transakcji zbycia nieruchomości komercyjnych” (dalej: „Objaśnienia”).

Zdaniem Wnioskodawców, wykładnia terminów użytych w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, tj. „przedsiębiorstwo” oraz jego „zorganizowana część” - ma kluczowe znaczenie dla oceny ich sytuacji podatkowej, gdyż rozstrzyga o tym, że planowana Transakcja nie będzie wyłączona z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT. W związku z tym, zdaniem Wnioskodawców, organ wydający interpretację powinien dokonać wykładni terminów „przedsiębiorstwo” i „zorganizowanej części przedsiębiorstwa”, użytych w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT i tym samym, dokonać oceny, czy przedstawiona w opisie zdarzenia przyszłego Transakcja nie będzie wyłączona z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

1.2 Transakcja jako przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT.

Ustawa o VAT nie zawiera definicji „przedsiębiorstwa”. Co do zasady, organy podatkowe (oraz sądy administracyjne) odwoływały się w tym zakresie do definicji przedsiębiorstwa zawartej w przepisach Kodeksu cywilnego, a więc kładziono nacisk na interpretację omawianego pojęcia w znaczeniu przedmiotowym. W ostatnim jednak okresie, w objaśnieniach Ministerstwa Finansów („Objaśnienia podatkowe z 11 grudnia 2018 r., Opodatkowanie podatkiem od towarów i usług transakcji zbycia nieruchomości komercyjnych”) Minister Finansów doprecyzował, że omawianych przepisów nie należy interpretować wyłącznie przez pryzmat przepisów Kodeksu cywilnego i przyjął wykładnię funkcjonalną wskazując, że przedsiębiorstwem w rozumieniu Ustawy o VAT jest zorganizowany zespół składników majątkowych, w oparciu o który zbywający prowadził działalność opodatkowaną i w ramach którego: (1) istnieje zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji oraz (2) istnieje faktyczna możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji. Obydwie przesłanki zostały dodatkowo wyjaśnione i sprecyzowane Objaśnieniach, do czego Wnioskodawcy odnoszą się w dalszej części uzasadnienia.

W opinii Wnioskodawcy, przedmiot Transakcji nie stanowi „przedsiębiorstwa” ani w znaczeniu przedmiotowym, ani także w znaczeniu funkcjonalnym.

Jeśli chodzi o pojęcie przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, to Kodeks cywilny definiuje przedsiębiorstwo jako zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

i. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);

ii. własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;

iii. prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;

iv. wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;

v. koncesje, licencje i zezwolenia;

vi. patenty i inne prawa własności przemysłowej;

vii. majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;

viii. tajemnice przedsiębiorstwa;

ix. księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Należy też wskazać na art. 55² Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w jego skład, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej lub z przepisów szczególnych. Oznacza to, że w przypadku np. sprzedaży przedsiębiorstwa, jeśli strony chcą wyłączyć z zakresu transakcji niektóre składniki majątkowe, konieczne jest enumeratywne wyliczenie tych pozycji (w przeciwnym razie zostaną one przeniesione na nabywcę).

W kontekście powyższych przepisów należy wskazać, że Przedmiot Transakcji będzie ograniczony do zbycia Nieruchomości oraz opisanych we wniosku aktywów oraz praw i obowiązków związanych z samą Nieruchomością, jak również wstąpienie w określone prawa i obowiązki związane z rozpoczętym procesem budowlanym.

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, poza zakresem Transakcji pozostanie jednak cały szereg składników materialnych i niematerialnych wchodzących w skład przedsiębiorstwa Sprzedającego (który prowadzi działalność polegającą na świadczeniu usług telekomunikacyjnych oraz usług kolokacji, nie zaś działalność polegającą na handlu nieruchomościami czy też prowadzeniu projektów deweloperskich) i objętych definicją wynikającą z art. 55¹ Kodeksu cywilnego, kluczowych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa. Ich brak pozbawia nabywaną przez Nabywcę masę majątkową zdolności do uznania jej za zespół powiązanych funkcjonalnie i organizacyjnie składników majątkowych, umożliwiający realizację zadań przypisanych przedsiębiorstwu.

Natomiast, jeżeli chodzi o ujęcie „przedsiębiorstwa” w znaczeniu funkcjonalnym - to jak wskazano powyżej - kwalifikacja dostaw nieruchomości komercyjnych (np. budynków handlowych będących w całości przedmiotem najmu) jako „przedsiębiorstw” na gruncie podatku VAT była przedmiotem wskazanych powyżej objaśnień podatkowych Ministra Finansów wydanych 11 grudnia 2018 r., na podstawie art. 14a § 1 pkt 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800, ze zm.).

Jak wskazano w objaśnieniach:

\- Co do zasady, dostawa nieruchomości stanowi dostawę towarów podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT. W tym zakresie, za standardowe elementy typowe dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT Minister wskazał takie elementy jak: grunt, budynek (budynki), budowle, infrastruktura techniczna oraz przynależności, a także prawa i obowiązki z umów najmu, które przechodzą na kupującego z mocy prawa, jak również prawa i obowiązki z umów najmu (odpowiednio dzierżawy), na podstawie których wynajmowane powierzchnie nie zostały (i nie zostaną do dnia transakcji) przekazane najemcom;

\- W wyjątkowych okolicznościach dostawa nieruchomości komercyjnych może zostać uznana za czynność niepodlegającą opodatkowaniu VAT (pozostającą poza zakresem zastosowania Ustawy o VAT). Takie wyjątkowe okoliczności zachodzą - w świetle Objaśnień- wówczas, gdy po pierwsze, istnieje zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji oraz, po drugie, istnieje faktyczna możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

\- Przy czym, co istotne, Minister Finansów doprecyzował, że w celu ustalenia czy przenoszony na nabywcę zespół składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę należy ustalić czy oprócz przeniesienia standardowych elementów typowych dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT (opisanych powyżej) na nabywcę są przeniesione wszystkie poniżej wskazane elementy:

i. prawa i obowiązki z umów, na podstawie których udzielono zbywcy finansowania dłużnego na realizację, nabycie, modernizację, adaptację lub przebudowę przenoszonej nieruchomości, o ile zbywca korzystał z takiego finasowania i jest stroną takich umów;

ii. umowy o zarządzanie nieruchomością;

iii. umowy zarządzania aktywami;

iv. należności o charakterze pieniężnym związane z przenoszonym majątkiem.

\- Dodatkowo Minister Finansów wskazał, że w sytuacji, w której konieczne jest podejmowanie przez nabywcę dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcia umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki, wykluczona jest możliwość stwierdzenia, że przenoszony na nabywcę zespół składników „umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę”.

W tym zakresie, w Objaśnieniach wskazano: „za okoliczność wykluczającą możliwość stwierdzenia, że przenoszony na nabywcę zespół składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę, należy uznać sytuację, w której konieczne jest podejmowania dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcia umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki”.

Jednocześnie, Minister Finansów wskazał, że w przypadku transakcji zbycia nieruchomości komercyjnych wystąpienie wskazanych poniżej integralnych elementów takich transakcji nie powinno być uznawane za wpływające na ocenę czy zbycie danej nieruchomości stanowi dostawę towaru podlegającą VAT, czy też pozostające poza jego zakresem jako zbycie przedsiębiorstwa (lub ZCP):

\- ruchomości stanowiące wyposażenie budynku;

\- prawa z zabezpieczeń prawidłowego wykonania obowiązków wynikających z umów najmu ustanowionych przez najemców (np. prawa z gwarancji bankowych, depozytów, deklaracji o dobrowolnym poddaniu się egzekucji);

\- prawa z gwarancji należytego wykonania przez wykonawców prac związanych z pracami budowlanymi/remontowymi prowadzonymi w budynku;

\- prawa i obowiązki wynikające z umów serwisowych, w tym m.in. umów dotyczących świadczenia usług ochrony obiektu, sprzątania, obsługi nieruchomości (tzw. facility management agreement), itp.;

\- prawa autorskie na wskazanych w dotyczących ich umowach polach eksploatacji, w tym prawa autorskie do projektu budynku, prawa autorskie i prawo ochronne na zastrzeżone znaki towarowe;

\- prawa z licencji do oprogramowania wykorzystywanego do obsługi nieruchomości;

\- prawa do domen internetowych dotyczących nieruchomości;

\- dokumentacja techniczna dotycząca budynku, w szczególności książki obiektu, projekty budowlane, protokoły z kontroli przeciwpożarowych lub kominiarskich.

W świetle powyższych Objaśnień, należy przede wszystkim wskazać, że działalność Sprzedawcy polega na świadczeniu usług telekomunikacyjnych oraz usług kolokacji danych w ramach trzech centrów danych i zasadniczo nie prowadzi on żadnej działalności gospodarczej na Działkach (poza obecnie uzyskiwanymi marginalnymi przychodami związanymi z wynajmem dachu Budynku na rzecz operatorów sieci komórkowych, które to umowy wkrótce przestaną obowiązywać).

Obiekty znajdujące się na Działkach mają być docelowo wyburzone, zaś na Działkach mają być wybudowane nowe centra danych i to dopiero te centra danych będą stanowiły przedmiot działalności gospodarczej. W konsekwencji, nie będzie spełniony podstawowy warunek, a mianowicie zamiar kontynuowania działalności gospodarczej Sprzedawcy przez Nabywcę przy wykorzystaniu przenoszonych składników majątków.

Stanowisko powyższe będzie aktualne również w zakresie, w jakim na Działkach rozpoczną się już prace mające na celu wybudowanie centrum danym A4, a w konsekwencji w ramach Transakcji na Nabywcę zostaną przeniesione naniesienia budowlane (prace w toku) znajdujące się na Działkach w dacie Transakcji (które nie będą jeszcze stanowiły budynków ani budowli w rozumieniu prawa budowlanego) oraz prawa i obowiązki z umów budowlanych (oraz z innych umów oraz pozwoleń mających na celu sfinalizowanie procesu budowlanego), jak również inne elementy związane z procesem budowlanym opisane w stanie faktycznym. Ani Sprzedawca, ani Nabywca nie prowadzą i nie będą prowadzili działalności deweloperskiej i w takich okolicznościach przeniesienie prawa użytkowania wieczystego działek gruntu wraz z toczącymi się na tych działkach pracami budowlanymi oraz prawami i obowiązkami wynikającymi z zawarcia umów budowlanych nie stanowi sprzedaży przedsiębiorstwa.

Co więcej, jeśli chodzi o potencjalną możliwość prowadzenia działalności przy wykorzystaniu składników będących przedmiotem umowy, przedmiotem omawianej Transakcji będą przede wszystkim składające się na Nieruchomość: Działki, Budynek (docelowo przeznaczony do rozbiórki) i Budowle, jak również Wyposażenie Budynku, prawa i obowiązki z opisanych w stanie faktycznym umów związanych z Budynkiem, prawa dotyczące projektów i analiz, jak również prawa i obowiązki do umów/decyzji administracyjnych/pozwoleń związanych z procesem budowy nowego centrum danych oraz rozliczenie kosztów poniesionych przez Sprzedawcę na inwestycję w toku dotyczącą centrum danych A4.

Nabywca nie przejmie zakładu pracy (ani pracowników) od Sprzedawcy. Dalsze zorganizowanie działalności (przeprowadzenie procesu budowlanego) będzie więc wymagało zaangażowania przez Nabywcę dodatkowych środków. W tym zakresie, po zawarciu Transakcji Nabywca będzie musiał więc podejmować szereg działań (np. zawrzeć nowe umowy o zarządzanie projektem deweloperskim, oraz umowę o zarządzanie centrum danych), aby móc prowadzić działalność w ramach centrum danych. To w gestii Nabywcy jest także zawarcie umowy świadczenia usług kolokacji danych, które będą świadczone przy wykorzystaniu nowego centrum danych.

Innymi słowy, na bazie tych składników, które będą nabyte przez Nabywcę w ramach Transakcji nie da się - bez podejmowania dalszych działań - prowadzić działalności gospodarczej.

W konsekwencji, należy uznać, że planowana Transakcja nie będzie stanowiła dostawy przedsiębiorstwa Sprzedającego, a w konsekwencji nie będzie podlegała wyłączeniu spod zastosowania Ustawy o VAT.

Brak możliwości uznania Przedmiotu Transakcji za zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Pojęcie zorganizowanej części przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 27e ustawy o VAT. Przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania. Jednocześnie, definicję tą należy (oprócz spełnienia warunków formalnych z niej wynikających) interpretować przez pryzmat omówionych wcześniej Objaśnień Ministra Finansów w zakresie funkcjonalnego istnienia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa i w tym zakresie uwagi oraz argumenty przedstawione w pkt 1.2 powyżej będą miały odpowiednie zastosowanie.

W świetle powyższej definicji, wyróżnia się następujące przesłanki formalne warunkujące możliwość uznania przedmiotu transakcji za zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa:

i. istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,

ii. zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,

iii. składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,

iv. zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

Przede wszystkim, powinien istnieć zespół składników materialnych i niematerialnych (przy czym ustawodawca wymienia w tym kontekście również zobowiązania), który jest wydzielony w istniejącym przedsiębiorstwie.

W licznych interpretacjach organów podatkowych dotyczących zakresu pojęcia zorganizowanej części przedsiębiorstwa podkreśla się, że wydzielenie to powinno zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych) (interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 28 stycznia 2019 r. o sygnaturze 0112-KDIL1-3.4012.639.2018.3.AP, interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 25 stycznia 2019 r. o sygnaturze 0111-KDIB2- 1.4010.411.2018.4.MJ, interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 17 stycznia 2019 r. o sygnaturze 0111-KDIB1-2.4010.515.2018.1.BG).

Przesłanka dotycząca wyodrębnienia organizacyjnego rozumiana jest w ten sposób, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako: dział, wydział, oddział itp. Podkreśla się, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze.

Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

W kontekście wyodrębnienia funkcjonalnego wymagane jest, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa mogła stanowić potencjalne niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące zadania gospodarcze, których realizacji służy w istniejącym przedsiębiorstwie. Dlatego przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa można rozumieć wyłącznie tę część przedsiębiorstwa, która jest przede wszystkim wyodrębniona organizacyjnie, ale także posiada wewnętrzną samodzielność finansową.

Zakwalifikowanie danego zespołu składników majątkowych jako zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e i art. 6 pkt 1 ustawy o VAT uzależnione jest zatem nie od jakiegokolwiek zorganizowania masy majątkowej - musi się ona odznaczać bowiem pełną odrębnością niezbędną do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym. Zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą więc składniki, będące w takich wzajemnych relacjach, by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego.

Kluczowa z perspektywy definicji zorganizowanej części przedsiębiorstwa jest rola, jaką składniki majątkowe odgrywają w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa zbywcy (na ile stanowią w nim wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Analizując powyższe przesłanki w kontekście opisanego zdarzenia przyszłego należy dojść do wniosku, że Przedmiot Transakcji nie może zostać uznany za zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Po pierwsze, nie jest spełniona przesłanka dotycząca wyodrębnienia organizacyjnego w przedsiębiorstwie Sprzedającego. Przedmiot Transakcji nie jest w żaden sposób wyodrębniony w strukturze organizacyjnej i dokumentacji wewnętrznej Sprzedającego, w szczególności w dotychczasowym przedsiębiorstwie Sprzedającego nie została utworzona odrębna komórka organizacyjna (dział, wydział, oddział) odpowiedzialna za prowadzenie działalności gospodarczej w oparciu o Działki gruntu i zlokalizowana na nich obiekty.

Po drugie, nie jest spełniona przesłanka dotycząca wyodrębnienia finansowego. Dla Przedmiotu Transakcji w istniejącym przedsiębiorstwie Sprzedającego nie są prowadzone osobne statutowe księgi rachunkowe. Przedmiot Transakcji nie obejmuje również żadnego rachunku bankowego, ani środków pieniężnych, które mogłyby służyć Nabywcy po przeprowadzeniu Transakcji do regulowania zobowiązań związanych z prowadzeniem własnej działalności.

Po trzecie, nie jest spełniona przesłanka dotycząca wyodrębnienia funkcjonalnego. Zbywane składniki majątkowe nie są wystarczające do prowadzenia działalności (należy podkreślić, że przedmiotem działalności zarówno Sprzedawcy, jak również Nabywcy jest prowadzenie działalności polegającej na prowadzeniu centrów kolokacji danych, nie zaś działalność deweloperska). Po Transakcji Nabywca będzie musiał podejmować szereg działań (dokończenie budowy centrum danych, zawarcie umowy o świadczenie usług z wykorzystaniem tego centrum danych, zawarcie umów o zarządzanie centrum danych/zarządzanie procesem deweloperskim), aby móc wykonywać działalność gospodarczą.

1.4 Konkluzja.

Biorąc powyższe pod uwagę, Przedmiot Transakcji nie będzie stanowić przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o VAT. W związku z powyższym, Transakcja nie będzie wyłączona z zakresu opodatkowania VAT, na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

2\. Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2.

2.1 Przepisy prawa mające zastosowanie w sprawie.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy: a) dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim, b) pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zgodnie z art. 2 pkt 14 Ustawy o VAT, ilekroć w dalszych przepisach jest mowa o pierwszym zasiedleniu, rozumie się przez to oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich: a) wybudowaniu lub b) ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Jednocześnie, zgodnie z art. 43 ust. 10 oraz ust. 11 Ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10 i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części: 1) są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni; 2) złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać: 1) imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy; 2) planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części; 3) adres budynku, budowli lub ich części.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że: a) w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, b) dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Zgodnie z art. 29a ust. 8 Ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. Na podstawie tego przepisu, reżim opodatkowania transakcji nieruchomościowych na gruncie VAT jest zawsze zdeterminowany regułami opodatkowania budynków lub budowli posadowionych na działkach gruntu. W sytuacji, gdy działka gruntu zabudowana jest budynkiem lub budowlą, wówczas zasady opodatkowania tej działki (wraz z tymi budynkami i budowlami) są zdeterminowane zasadami opodatkowania budynku lub budowli.

2.2. Zasady opodatkowania dostawy Nieruchomości.

W opinii Wnioskodawców przy założeniu złożenia przez Wnioskodawców - w zakresie dopuszczalnym przez Ustawę o VAT - oświadczenia na podstawie art. 43 ust. 10 i ust. 11 Ustawy o VAT o rezygnacji ze zwolnienia i wyboru opodatkowania - dostawa Budynku oraz wszystkich Budowli (wraz z Działkami gruntu, na których są one posadowione) będzie stanowiła dostawę opodatkowaną podatkiem VAT, niekorzystającą ze zwolnienia z opodatkowania.

W tym względzie Budynek oraz Budowle (wraz z Działkami) zostały nabyte przez Sprzedawcę 2019 r. w ramach transakcji która stanowiła dostawę dokonywaną po upływie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia. Po tej dacie ani Budynek, ani Budowle nie zostały „ulepszone” o wartość równą lub przekraczającą 30% wartości ich nabycia (co sprawiło, że kwestia tzw. pierwszego zasiedlenia nie musi być oceniona na nowo). W konsekwencji, dostawa Budynku oraz Budowli w ramach Transakcji będzie zasadniczo zwolniona z podatku, jednak z opcją rezygnacji ze zwolnienia oraz wyboru opodatkowania (z której to opcji Wnioskodawcy skorzystają poprzez złożenie stosownego oświadczenia).

W konsekwencji, przy założeniu złożenia przez Wnioskodawców oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia w zakresie w jakim Budynek lub Budowle są objęte zwolnieniem przewidzianych w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, cała Transakcja będzie opodatkowana podatkiem VAT.

3\. Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców w zakresie pytania nr 3.

3.1 Przepisy prawa mające zastosowanie w sprawie.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Natomiast zgodnie z art. 88 ust. 3a pkt 2 Ustawy o VAT, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

3.2 Prawo do odliczenia podatku VAT przez nabywcę.

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, Nabywca jest czynnym podatnikiem VAT który zamierza wykorzystywać nabytą Nieruchomość w działalności opodatkowanej. W konsekwencji - uwzględniając treść art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT - Nabywcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego na fakturze wystawionej przez Sprzedającego, gdyż nabyty towar będzie wykorzystywany do działalności opodatkowanej VAT, przy założeniu jednak:

\- złożenia przez Wnioskodawców skutecznego oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania (w zakresie w jakim Budynek oraz Budowle podlegałyby zwolnieniu);

\- otrzymania prawidłowo wystawionej faktury przez Sprzedającego, potwierdzającej jej faktyczne dokonanie.

4\. Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 5 oraz nr 6.

Tytułem wstępu należy wskazać, że do pytań 5 i 6 będą miały zasadniczo zastosowanie takie same przepisy, jak cytowane w uzasadnieniu do stanowiska 2 oraz 3. Przepisy te nie będą w niniejszej części ponownie cytowane.

Istota zadanych pytań nr 5 oraz 6 dotyczy kwestii, czy zaliczka która zostanie rozliczona (poprzez potrącenie) na poczet sprzedaży przez Nabywcę na rzecz Sprzedawcy prawa użytkowania wieczystego przyszłej działki, która zostanie wyodrębniona z działki o numerze 2 podlega opodatkowaniu podatkiem VAT (przy założeniu, że strony złożą oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia o którym mowa w art. 43 ust. 10 Ustawy o VAT), a jeśli tak, to czy Sprzedawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku wykazanego na fakturze wystawionej przez Nabywcę.

Odnosząc się do pierwszej kwestii należy wskazać, że:

— Zgodnie z Ustawą o VAT, obowiązek podatkowy z tytułu dostawy towaru (w tym sprzedaży prawa użytkowania wieczystego nieruchomości), powstaje, co do zasady (art. 19a ust. 1 Ustawy o VAT) w dacie dokonania dostawy. Jeżeli jednak przed dokonaniem dostawy zostanie zapłacona zaliczka, obowiązek podatkowy powstaje w dacie otrzymania zaliczki przez dostawcę (art. 19a ust. 8 Ustawy o VAT);

— W przypadku, w którym dojdzie do potrącenia wierzytelności Nabywcy względem Sprzedawcy o zapłatę zaliczki na poczet dostawy przyszłej działki, względem wierzytelności Sprzedawcy do Nabywcy z tytułu wynagrodzenia należnego z tytułu sprzedaży prawa użytkowania wieczystego obydwu Działek oraz innych elementów opisanych w zdarzeniu przyszłym wniosku, dojdzie efektywnie do „otrzymania” przez Nabywcę zaliczki na poczet jego przyszłej dostawy, a w konsekwencji dojdzie do powstania obowiązku podatkowego w VAT dla Nabywcy;

— W dacie powstania obowiązku podatkowego fragment działki 2 (z którego ma zostać wydzielona działka będąca przedmiotem sprzedaży przez Nabywcę na rzecz Sprzedawcy) będzie zabudowany fragmentem Budynku oraz niektórymi Budowlami opisanymi w zdarzeniu przyszłym wniosku. Oznacza to, że zaliczka będzie zapłacona na poczet dostawy nieruchomości, która - w dacie otrzymania zaliczki przez dostawcę - będzie nieruchomością zabudowaną. W takim przypadku reżim tej dostawy powinien zostać zdeterminowany zasadami opodatkowania dostawy znajdującej się na działce Budynku oraz Budowli.

— W tym zakresie, jak wskazano w opisie stanu faktycznego, Budynki oraz Budowle zostały nabyte przez Sprzedawcę w 2019 r. w ramach transakcji, która została uznana jako dokonywana po upływie 2 lat od pierwszego zasiedlenia. Ponieważ w dacie nabycia, która miała miejsce w 2019 r. na Budynek oraz Budowle nie były ponoszone nakłady które byłyby równe lub przekroczyłyby 30% wartości początkowej tych obiektów (a więc nie doszło do konieczności badania ponownego „pierwszego zasiedlenia”), zarówno dostawa przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy obydwu Działek (wraz ze znajdującymi się na nich obiektami), jak również „powrotna” dostawa przyszłej działki przez Nabywcę na rzecz Sprzedawcy będzie - na gruncie podatku VAT - traktowana jako dostawa dokonywana po upływie 2 lat od pierwszego zasiedlenia. W konsekwencji, przy założeniu złożenia przez strony oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 10 Ustawy o VAT, będzie ona opodatkowana podatkiem VAT;

— Alternatywnie, jeżeli reżim opodatkowania zaliczki powinien być zdeterminowany stanem/statusem działki według stanu na dzień zawarcia umowy ostatecznej (nie zaś na dzień otrzymania zaliczki przez dostawcę), to i tak, jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego: w dacie zawarcia umowy ostatecznej działka ta albo (a) będzie nadal zabudowana niewyburzonymi jeszcze Budynkiem oraz/lub Budowlami, albo (b) będzie działką niezabudowaną, dla której zostanie już jednak wydana decyzja o warunkach zabudowy albo (c) będzie zabudowana nowo wybudowanym (przez Sprzedawcę) centrum danych A5. We wszystkich tych przypadkach dostawa takiej działki podlega opodatkowaniu VAT gdyż:

(a) jeżeli działka będzie nadal zabudowana niewyburzonymi jeszcze Budynkiem oraz/lub Budowlami, to - w związku ze złożeniem przez strony oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia jeszcze przed otrzymaniem zaliczki przez Nabywcę, na podstawie art. 43 ust. 10 Ustawy o VAT - będzie ona opodatkowana podatkiem VAT;

(b) jeżeli działka będzie działką niezabudowaną, dla której zostanie już jednak wydana decyzja o warunkach zabudowy, to jej dostawa będzie obowiązkowo opodatkowana podatkiem VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 9 Ustawy o VAT;

(c) jeżeli działka będzie zabudowana nowo wybudowanym (przez Sprzedawcę) centrum danych A5, to - obiektywnie - będzie to w dacie podpisania umowy ostatecznej dostawa działki zabudowanej nowym centrum danych, a więc również w takim przypadku będzie ona podlegała opodatkowaniu VAT;

— W okolicznościach omawianej dostawy bez znaczenia więc będzie pozostawała okoliczność, że w dacie otrzymania przez Nabywcę zaliczki (w drodze potrącenia) na poczet dostawy przyszłej działki gruntu (która zostanie wydzielona z działki o numerze 2) dla tej części działki nie będzie jeszcze wydana decyzja o warunkach zabudowy. Wynika to z okoliczności, że w dacie otrzymania zaliczki, działka ta będzie pozostawała działką zabudowaną (fragmentem Budynku oraz Budowlami) również w dacie zawarcia umowy ostatecznej będzie bądź działką zabudowaną, bądź będzie już dla niej wydana decyzja o warunkach zabudowy.

Odnosząc się natomiast do drugiej kwestii należy wskazać, że zaliczka będzie uiszczana (w drodze potrącenia) przez Sprzedawcę w związku z planowanym nabyciem prawa użytkowania wieczystego działki, na której będzie zlokalizowane centrum danych A5, a więc centrum danych wykorzystywane przez Sprzedawcę do prowadzenia działalności gospodarczej (do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem VAT - świadczenia usług kolokacji oraz usług telekomunikacyjnych). W konsekwencji, przy założeniu złożenia oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania oraz przy założeniu otrzymania prawidłowo wystawionej faktury od Nabywcy, Sprzedawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego**.**

**W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.**

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez towary – na mocy art. 2 pkt 6 ustawy – rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, (…).

W świetle art. 2 pkt 22 ustawy, sprzedaż to odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Na mocy art. 6 pkt 1 ustawy, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Zatem, w przypadku, gdy przedmiotem transakcji jest zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa – czynność ta nie podlega przepisom ustawy o podatku od towarów i usług.

Przy czym należy zaznaczyć, że użyte w ww. przepisie sformułowanie „transakcja zbycia” należy rozumieć w sposób zbliżony do terminu „dostawy towarów” w ujęciu art. 7 ust. 1 ustawy, tzn. „zbycie” obejmuje wszelkie czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania przedmiotem jak właściciel, np. sprzedaż, zamianę, darowiznę, przeniesienie własności w formie wkładu niepieniężnego, czyli aportu. Zbycie przedsiębiorstwa podlega zasadzie swobody umów, a więc może nastąpić na podstawie każdej czynności rozporządzającej.

Wyłączenie stosowania ustawy o podatku od towarów i usług przewidziane w przepisie art. 6 pkt 1 ustawy obejmuje jednakże tylko te czynności zrównane z pojęciem dostawy towarów, których przedmiotem jest przedsiębiorstwo lub zorganizowana część przedsiębiorstwa.

Ze względu na szczególny charakter przepisu art. 6 pkt 1 ustawy, winien on być interpretowany ściśle, co oznacza, że ma zastosowanie wyłącznie w przypadku zbycia (a zatem wszelkich czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel) przedsiębiorstwa lub zorganizowanej jego części, zdefiniowanej w art. 2 pkt 27e ustawy.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie zawierają definicji „przedsiębiorstwa”, zatem dla potrzeb przepisów podatkowych należy stosować definicję zawartą w art. 55¹ ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.).

Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1) oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);

2) własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;

3) prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;

4) wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;

5) koncesje, licencje i zezwolenia;

6) patenty i inne prawa własności przemysłowej;

7) majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;

8) tajemnice przedsiębiorstwa;

9) księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Przedsiębiorstwo, jako przedmiot zbycia, musi stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym. Składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w ten sposób, że można mówić o nich jako o zespole, a nie zbiorze pewnych elementów. Istotne jest, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami, tak żeby przekazana masa mogła posłużyć kontynuowaniu określonej działalności gospodarczej.

Należy zauważyć, że powyższa definicja opisuje przedsiębiorstwo w ujęciu przedmiotowym, jako zespół niematerialnych i materialnych składników stanowiący przedmiot prawa w szerokim znaczeniu. Użyte w ww. przepisie określenie „w szczególności” wskazuje jedynie na przykładowe wyliczenie składników przedsiębiorstwa. Oznacza to, że z jednej strony w jego skład mogą wchodzić inne elementy, niewymienione w tym artykule, a z drugiej, brak któregoś z tych elementów nie pozbawia zespołu rzeczy i praw przymiotu przedsiębiorstwa.

W myśl art. 55² Kodeksu cywilnego, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

W praktyce obrotu gospodarczego zdarzają się sytuacje, w których niektóre elementy przedsiębiorstwa podlegają wyłączeniu z transakcji sprzedaży. Jednak nawet w takim przypadku, składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w taki sposób, by można było o nich mówić jako o zespole, a nie tylko zbiorze pewnych elementów. Decydujące zatem jest to, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami umożliwiające kontynuowanie określonej działalności gospodarczej.

Natomiast przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa – w myśl art. 2 pkt 27e ustawy – rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa, jako przedmiot zbycia, musi zatem stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, że najistotniejsze dla przedmiotowego zagadnienia jest ustalenie, czy przenoszony majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu.

Podstawowym wymogiem wynikającym z powyższego przepisu jest więc to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań).

Kolejnym warunkiem jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych). Elementami zespołu składników materialnych i niematerialnych, stanowiących zorganizowaną część przedsiębiorstwa, powinny być w szczególności aktywa trwałe, obrotowe, a także czynnik ludzki, czyli kadra pracownicza.

Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, wydział, oddział itp. Przy czym, w doktrynie zwraca się uwagę, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze. Organizacyjny aspekt wyodrębnienia oznacza, że składniki tworzące „część przedsiębiorstwa” powinny posiadać cechę zorganizowania. Cecha ta powinna występować w „istniejącym przedsiębiorstwie”, a więc w ramach prowadzonej działalności i dotyczyć określonego zespołu składników tworzących część tego przedsiębiorstwa.

Wyodrębnienie finansowe najpełniej realizowane jest w przypadku zakładu lub oddziału osoby prawnej. Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Ponadto wymagane jest, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa mogła stanowić potencjalnie niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące zadania gospodarcze, których realizacji służy w istniejącym przedsiębiorstwie. Powyższe oznacza, że przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa można rozumieć wyłącznie tę część przedsiębiorstwa, która jest przede wszystkim wyodrębniona organizacyjnie, ale także posiada wewnętrzną samodzielność finansową.

Natomiast wyodrębnienie funkcjonalne należy rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość – obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa. Aby zatem część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona – obiektywnie oceniając – posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa muszą umożliwić Nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa.

Zatem, aby w rozumieniu przepisów podatkowych, określony zespół składników majątkowych mógł zostać zakwalifikowany jako zorganizowana część przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające jakiekolwiek zorganizowanie masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością niezbędną do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym.

Zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą więc składniki, będące we wzajemnych relacjach, takich, by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego.

Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy.

Oznacza to, że zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest sumą poszczególnych składników, przy pomocy których będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz zorganizowanym zespołem tych składników, przy czym punktem odniesienia jest tutaj rola, jaką składniki majątkowe odgrywają w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa (na ile stanowią w nim wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Przesłanki takiego wyodrębnienia są spełnione w sytuacji organizacyjnego wyodrębnienia w wewnętrznej strukturze przedsiębiorstwa oraz ewidencjonowania zdarzeń gospodarczych w sposób pozwalający na przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań związanych z tą częścią przedsiębiorstwa.

Jednocześnie zorganizowana część przedsiębiorstwa powinna być gospodarczo samodzielna, zanim dojdzie do transakcji zbycia. Zatem wydzielona jednostka jeszcze przed jej zbyciem powinna uzyskać samodzielność gospodarczą i realizować ją w praktyce. Skutki prawne po stronie zbywcy nie powinny bowiem zależeć od zdarzeń przyszłych i niepewnych (samodzielne realizowanie zadań gospodarczych) powstałych już w innym podmiocie (u nabywcy).

Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że nie wystarczy zatem zorganizowanie jakiejkolwiek masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością organizacyjną i finansową, z możliwością samodzielnego funkcjonowania w razie zaistnienia takiej potrzeby w obrocie gospodarczym. W przeciwnym razie nie można bowiem uznać, że dojdzie do powstania zespołu składników, które mogłyby stanowić zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Podsumowując, na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług mamy więc do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione są wszystkie następujące przesłanki:

1) istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,

2) zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,

3) składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,

4) zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

Zaznaczenia wymaga, że definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa zawarta w przepisie art. 2 pkt 27e ustawy nie jest definicją samoistną, lecz należy rozpatrywać ją m.in. w kontekście uregulowań art. 6 pkt 1 ustawy, który wyłącza z opodatkowania podatkiem od towarów i usług zbycie składników majątkowych i niemajątkowych uprzednio wyodrębnionych organizacyjnie i finansowo w istniejącym przedsiębiorstwie, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, nie dotyczy zaś zbycia poszczególnych składników majątkowych przedsiębiorstwa.

Przy ocenie, czy składniki majątku powinny być uznane za przedsiębiorstwo, o którym mowa w art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług czy też ZCP w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług, uwzględnić należy następujące okoliczności:

1) zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji, oraz

2) faktyczną możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

W kontekście powyższego oceny możliwości kontynuowania dotychczasowej działalności należy dokonać na moment przeprowadzenia transakcji, stąd też w przypadku, gdy konieczne dla kontynuowania działalności gospodarczej jest angażowanie przez nabywcę innych składników majątku, które nie są przedmiotem transakcji lub podejmowanie dodatkowych działań, brak jest możliwości stwierdzenia, że w danym przypadku zespół składników majątkowych stanowi przedsiębiorstwo lub zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Dodatkowo, za okoliczność wykluczającą możliwość stwierdzenia, że przenoszony na nabywcę zespół składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę, należy uznać sytuację, w której konieczne jest podejmowania dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcia umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki. Sytuacja taka ma miejsce w przypadku, w którym nabywca sam zawarł lub zawiera umowy leasingowe, dostawy mediów, nawet z tymi samymi podmiotami, które świadczyły ww. usługi na rzecz zbywcy. W takim przypadku bowiem nabywca podejmuje dodatkowe działania w celu kontynuowania działalności gospodarczej zbywcy.

Wątpliwości Zainteresowanych dotyczą w pierwszej kolejności tego, czy planowana Transakcja nie będzie stanowiła zbycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części w rozumieniu przepisów o VAT, a w konsekwencji planowana Transakcja będzie stanowiła czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT niewyłączoną z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

Z opisu sprawy wynika, że Sprzedawca oraz Nabywca zamierzają zawrzeć umowę sprzedaży prawa użytkowania wieczystego nieruchomości wraz z prawem własności budynku oraz budowli zlokalizowanych na tej nieruchomości, a także wraz z przeniesieniem na Nabywcę pewnych dodatkowych aktywów Sprzedawcy oraz praw i obowiązków wynikających z zawartych przez Sprzedawcę umów oraz uzyskanych przez Sprzedawcę pozwoleń, opisanych szczegółowo we wniosku.

Sprzedawca jest podmiotem prowadzącym działalność polegającą na świadczeniu usług telekomunikacyjnych.

Sprzedawca jest użytkownikiem wieczystym dwóch przyległych do siebie działek gruntu o numerach 1 oraz 2. Na Działkach mają docelowo powstać dwa nowe duże centra danych, tj. centrum A4 oraz centrum A5. W tym zakresie, na Działkach zostaną wybudowane nowe budynki, które po wyposażeniu ich w niezbędną infrastrukturę techniczną, będą służyły jako centra danych służące do świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz usług kolokacji. Prace budowlane związane z budową centrum danych A4 zostały już rozpoczęte na podstawie umów (w tym umowy o świadczenie usług budowlanych) zawartych przez Sprzedawcę.

W chwili obecnej została już wydana stosowna decyzja o warunkach zabudowy dla centrum danych A4. Decyzja ta ustala warunki zabudowy całej działki 1 oraz części działki 2. Dla centrum danych A4 zostało także już wydane pozwolenie na budowę. W chwili obecnej (oraz w dacie dokonania opisanej w dalszej części wniosku sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek przez Sprzedawcę do Nabywcy, jak również zawarcia przedwstępnej umowy sprzedaży prawa użytkowania wieczystego przyszłej działki, która powstanie w podziału działki 2) nie będzie jeszcze wydana decyzja o warunkach zabudowy pozostałej części działki 2, na której ma być zlokalizowane centrum danych A5.

Przy czym, podmiotem który ma być właścicielem oraz świadczyć usługi kolokacji z wykorzystaniem centrum danych A4 ma być Nabywca. Natomiast Sprzedawca ma być podmiotem docelowo wykorzystującym centrum danych A5 w prowadzonej przez siebie działalności polegającej na świadczeniu usług telekomunikacyjnych oraz usług kolokacji.

Obecne granice przyległych do siebie ww. Działek nie pokrywają się z planowanym umiejscowieniem budynków składających się na centra danych A4 oraz A5 (centrum danych A4 będzie zlokalizowane na całej powierzchni dzisiejszej działki 1 oraz na części powierzchni dzisiejszej działki 2, natomiast centrum danych A5 będzie zlokalizowane na części dzisiejszej działki 2). Ze względów prawnych (działki stanowią prawo użytkowania wieczystego) niezwłoczne przekształcenie granic Działek w taki sposób, aby przyłączyć fragment działki 2 do działki 1 po to, aby granice działek pokrywały się z granicami przyszłych centrów danych A4 oraz A5 nie jest możliwe. W interesie zarówno Sprzedawcy, jak również Nabywcy jest jednak rozpoczęcie prac budowlanych mających na celu wybudowanie centrów danych A4 oraz A5 przed formalnym przekształceniem granic Działek. Strony zamierzają zawrzeć Transakcję obejmującą m.in. sprzedaż przez Sprzedawcę prawa użytkowania wieczystego obydwu Działek do Nabywcy. Jednocześnie z umową sprzedaży obydwu Działek przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy zostanie zawarta pomiędzy Nabywcą oraz Sprzedawcą umowa użytkowania w rozumieniu art. 252 Kodeksu cywilnego tej części działki 2, na której będzie zlokalizowane centrum A5. Umowa ta będzie przewidywała roczne płatności dokonywane przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy z tytułu użytkowania tej części działki 2 (przy czym, możliwym jest, że następnie spółki zmienią tą umowę w taki sposób, że uzgodnią jednorazową płatność na poczet całego okresu użytkowania). Jednocześnie, wraz z zawarciem umowy sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek, Sprzedawca oraz Nabywca zawrą przedwstępną umowę „powrotnej” sprzedaży prawa użytkowania wieczystego przyszłej działki (wyodrębnionej z obecnej działki 2), która – w wyniku odpowiedniego przekształcenia obecnych działek - będzie znajdowała się pod centrum A5. Przedwstępna umowa sprzedaży będzie przewidywała obowiązek zapłaty zaliczki przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy na poczet przyszłej sprzedaży oraz będzie szczegółowo definiowała (wskazywała) obszar (w ramach działki 2), przyszłej działki, która ma być przedmiotem sprzedaży i na poczet której dokonywana jest zaliczka. Strony zamierzają postanowić, że część ceny należnej Sprzedawcy z tytułu Transakcji oraz zaliczka na poczet sprzedaży nowo wyodrębnionej działki zostaną potrącone. Do czasu finalnego przekształcenia/podziału obecnych działek Nabywca będzie więc pozostawał użytkownikiem wieczystym obydwu Działek (natomiast Sprzedawca będzie pozostawał (na podstawie umowy zawartej z Nabywcą) użytkownikiem tej części działki 2, na której ma być zlokalizowane centrum A5). Po finalnym przekształceniu/podziale działek (jeżeli okaże się ono możliwe), Sprzedawca finalnie nabędzie prawo użytkowania wieczystego nowo wydzielonej działki przeznaczonej na centrum A5. Natomiast Nabywca pozostanie użytkownikiem wieczystym jedynie działki przeznaczonej na centrum A4. Jeżeli podział/przekształcenie działek okaże się niemożliwy, wówczas kontynuowana będzie umowa użytkowania. Po nabyciu Działek i zawarciu umowy użytkowania Nabywca wybuduje (we własnym zakresie) – z zastrzeżeniem dodatkowych uwag zamieszczonych poniżej - centrum A4. W szczególności Nabywca będzie ponosił wszelkie koszty budowy centrum danych A4 i zapewni ich finansowanie. Po zakończeniu budowy Nabywca będzie prowadził działalność operacyjną związaną z prowadzeniem centrum danych A4. Natomiast Sprzedawca (który będzie użytkownikiem tej części działki 2, na których ma być zlokalizowane centrum danych A5) wybuduje we własnym zakresie centrum A5 i po zakończeniu budowy Nabywca będzie prowadził działalność operacyjną związaną z prowadzeniem centrum danych A5.

Dla budowy centrum danych A4 została już wydana decyzja o warunkach zabudowy oraz pozwolenie na budowę i w tym rozpoczęły się prace budowlane centrum danych A4. Z uwagi jednak na pewne zmiany, które są niezbędne w zakresie tego pozwolenia na budowę, na dzień dokonania sprzedaży prawa użytkowania wieczystego obydwu Działek będzie toczyło się postępowanie mające na celu zmianę treści pozwolenia na budowę dotyczącego centrum A4 lub wydanie nowego pozwolenia. Do czasu wydania zmienionego lub nowego pozwolenia na budowę centrum A4, stroną umowy z generalnym wykonawcą oraz z innymi podmiotami zaangażowanymi w proces budowy centrum danych A4 będzie pozostawał Sprzedawca. Natomiast po wydaniu zmienionego pozwolenia na budowę centrum danych A4, Sprzedawca – na podstawie osobnej umowy - przeniesie na rzecz Nabywcy prawa i obowiązki wynikające ze zmienionego pozwolenia na budowę, prawa i obowiązki wynikające z umowy o generalne wykonawstwo centrum danych A4 oraz prawa i obowiązki z niektórych innych umów związanych z budową tego centrum oraz rozliczy poniesione nakłady na budowę centrum danych A4.

Po nabyciu Działek, niemal wszystkie budynki oraz budowle znajdujące się na Działkach zostały wyburzone przez Sprzedawcę. Na dzień sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek na działkach gruntu będą pozostawały jednak nadal niewyburzone:

\- w zakresie mniejszej działki 1: fragment dawnego parkingu oraz niewielka budowla w postaci stalowej szopy. Obiekty te będą stanowiły budowle w rozumieniu przepisów prawa budowlanego;

\- w zakresie większej działki 2: jeden budynek o funkcji biurowej, a także: maszt stalowy, ogrodzenie terenu, brama wjazdowa, zbiornik retencyjny, niewielki parking przyległy do Budynku oraz fragment chodnika dla pieszych oraz sieci przyłączeniowe (infrastruktura/okablowanie) podziemne. Obiekty niebędące Budynkiem będą stanowiły budowle w rozumieniu przepisów prawa budowlanego.

Po nabyciu, Sprzedawca nie ponosił na wyżej wymienione obiekty (ani na Budynek, ani na Budowle) zlokalizowane na Działkach nakładów, które byłby równe lub przekroczyłyby 30% wartości początkowej poszczególnych obiektów. Po nabyciu, Sprzedawca nie wybudował także na działkach gruntu żadnych nowych obiektów.

Działki nie są objęte miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

W pierwszej kolejności, dojdzie do sprzedaży przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy prawa użytkowania wieczystego Działek wraz ze znajdującymi się na tych Działkach Budynkiem oraz obiektami, oraz opisanymi poniżej innymi obiektami, aktywami oraz prawami związanymi z budową centrum danych A4. W tym zakresie Transakcja obejmie:

1\. Prawo użytkowania wieczystego dwóch Działek oraz prawo własności Budynku (wraz z Wyposażeniem Budynku, do którego jednak nie będzie przypisane odrębne wynagrodzenie, gdyż będzie ono uwzględnione w cenie prawa użytkowania wieczystego Działek) oraz Budowli zlokalizowanych na Działkach;

2\. Ponieważ przed datą Transakcji rozpoczną się prace budowlane mające na celu wybudowanie centrum danych A4 - prawo własności naniesień (budynków/budowli w toku) zlokalizowanych na Działkach - obiekty te nie będą w dacie Transakcji stanowiły ukończonych budynków lub budowli w rozumieniu przepisów prawa budowlanego;

3\. Prawa i obowiązki wynikające z umów dotyczących Budynku, tj.:

\- dwóch niewielkich umów najmu dotyczących dachu Budynku zawartych z przedsiębiorstwami telekomunikacyjnymi (które - jak wskazano powyżej - przestaną obowiązywać w listopadzie 2021 r./maju 2022 r.);

\- prawa i obowiązki z umów na dostawę mediów/energii elektrycznej (w tym na przyłączenie do instalacji elektrycznych)/odbiór ścieków związane z Budynkiem;

4\. Dokumentacja techniczna oraz prawna związana z Działkami oraz Budynkiem (np. plany konstrukcyjne Budynku, instrukcje użytkowania (lub innych) dotyczących Budynku bądź instalacji).

Następnie, po uzyskaniu zmienionego lub nowego pozwolenia na budowę centrum A4, na Nabywcę zostaną dodatkowo przeniesione:

1\. Prawa wynikające z pozwolenia/pozwoleń na budowę centrum A4;

2\. Prawa do projektów budowlanych/projektów architektonicznych/analiz technicznych/analiz prawnych, inne opracowania i wyniki prowadzonych prac oraz prawa z zawartych umów, które zostały zlecone (nabyte) przez Sprzedawcę po nabyciu nieruchomości, na którą składają się opisane powyżej Działki, związanych z wybudowaniem centrum danych A4. W tym zakresie na Nabywcę zostanie przeniesione prawo własności nośników danych, na których zawarte są te projekty oraz analizy. Przy czym zgodnie z umową, która zostanie zawarta pomiędzy stronami wynagrodzenie za przeniesienie tych praw zostanie skalkulowane przez Sprzedawcę w oparciu o całość wstępnych kosztów inwestycyjnych poniesionych przez Sprzedawcę związanych z tą częścią działki, na której ma powstać centrum danych A4 a więc wynagrodzenie zostanie skalkulowane w oparciu o bezpośredni koszt nabycia tych projektów budowlanych/architektonicznych/prawnych, opracowań oraz także o inne koszty przygotowania inwestycji, (bez kosztów rozbiórek obiektów, które były położone na tej części nieruchomości), koszty zlecenia przeprowadzenia prac geologicznych, koszty przyłączenia stacji transformatorowych, koszty usług konsultingowych, doradczych i zarządczych;

3\. Prawa wynikające z decyzji administracyjnych związanych z Nieruchomością;

4\. Prawa i obowiązki z umowy projektowej dotyczącej centrum A4;

5\. Prawa i obowiązki z umów doradczych i konsultingowych dotyczących omawianej inwestycji (jeżeli na dzień wydania zmienionego lub nowego pozwolenia na budowę Sprzedawca będzie stroną takich umów);

6\. Prawa i obowiązki z umów dotyczących wykonania nowych przyłączy energetycznych do Działek (włącznie z prawami związanymi z wpłaconą przez Sprzedawcę zaliczką na rzecz przedsiębiorstw energetycznych);

7\. Prawa i obowiązki wynikające z umów na świadczenie usług budowlanych (oraz innych umów niezbędnych do powstania centrum danych A4), związanych z budową centrum A4. Na nabywcę mogą być również ewentualnie przeniesione również prawa i obowiązki z innych umów związanych z realizacją procesu budowlanego dotyczącego centrum A4.

Dojdzie wówczas także do rozliczenia nakładów poniesionych przez Sprzedawcę na trwającą inwestycję „w toku” w zakresie budowy centrum A4.

Przedmiotem Transakcji nie będą natomiast objęte:

\- Prawa i obowiązki wynikające z umów najmu zasadniczej części powierzchni biurowej Budynku, gdyż takich umów, poza dwiema niewielkimi umowami opisanymi powyżej (oraz okolicznością udostępnienia Budynku generalnemu wykonawcy w trakcie procesu budowlanego nie ma);

\- Umowa o zarządzanie Nieruchomością. Należy wskazać, że Sprzedawca zawarł umowę o zarządzanie Nieruchomością (oraz centrami należącymi do Sprzedawcy) - jednak prawa i obowiązki wynikające z tej umowy nie zostaną przeniesione na Nabywcę. Przy czym, Nabywca po zawarciu Transakcji zawrze umowę o zarządzanie Nieruchomością z tym samym podmiotem.

\- Umowy zarządzania aktywami Sprzedawcy;

\- Wierzytelności Sprzedawcy;

\- Prawa i obowiązki wynikające z umowy pożyczki zawartej przez Sprzedawcę na nabycie nieruchomości, na którą składają się Działki, Budynek, Wyposażenie Budynku i Budowle które będą przedmiotem Transakcji.

Przedmiotem Transakcji nie będą także umowy na świadczenie usług kolokacji danych (a więc usług, które są świadczone z wykorzystaniem centrum danych), a więc umowy związane z zasadniczym przedmiotem działalności Sprzedawcy. Nabywca we własnym zakresie zawrze takie umowy z własnym klientem/własnymi klientami.

Jednocześnie, w ramach transakcji na Nabywcę nie zostaną przeniesione składniki materialne oraz niematerialne związane z ogólnym funkcjonowaniem przedsiębiorstwa Sprzedawcy. Na Nabywcę nie przejdą w szczególności:

\- Oznaczenie indywidualizujące Sprzedawcę (czyli „firma” Sprzedawcy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego);

\- Prawa i obowiązki z umów rachunków bankowych Sprzedawcy;

\- Prawa i obowiązki z umów o świadczenie usług księgowych, prawnych, marketingowych (za wyjątkiem opisanych powyżej ewentualnych usług konsultingowych i doradczych związanych z procesem inwestycyjnym);

\- Środki pieniężne Sprzedawcy zgromadzone na rachunkach bankowych i w kasie;

\- Zobowiązania kredytowe Sprzedawcy;

\- Inne zobowiązania Sprzedawcy;

\- Know-how i tajemnice przedsiębiorstwa Sprzedawcy;

\- Sprzęt i wyposażenie biurowe Sprzedawcy (za wyjątkiem opisanego powyżej starego Wyposażenia Budynku zlokalizowanego w Budynku, które nie przejawia dla stron transakcji wartości) - należy wskazać, że w związku ze swoją zasadniczą działalnością związaną ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych oraz usług kolokacji w trzech istniejących centrach danych, Sprzedawca posiada własne, rozbudowane zaplecze infrastrukturalne (w tym biuro), które nie będzie przedmiotem Transakcji;

\- Majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne Sprzedawcy, z wyjątkiem opisanych powyżej, związanych z dokumentacją projektową dotyczącą Nieruchomości oraz procesu budowlanego (w szczególności dokumentacją projektu budowlanego),

\- Koncesje, licencje i zezwolenia wydane dla Sprzedawcy, z zastrzeżeniem opisanych powyżej decyzji dotyczących Nieruchomości;

\- Księgi rachunkowe Sprzedawcy i inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Sprzedawcę działalności gospodarczej.

W ramach Transakcji na Nabywcę nie zostanie przeniesiony również zakład pracy w rozumieniu art. 23¹ Kodeksu pracy.

Z opisu sprawy wynika, że Przedmiot Transakcji będzie ograniczony do zbycia Nieruchomości oraz niektórych praw i obowiązków ściśle związanych z samą Nieruchomością, które zazwyczaj są przedmiotem przeniesienia w transakcjach mających za przedmiot nieruchomości. Ponadto po nabyciu Działek, niemal wszystkie budynki oraz budowle znajdujące się na nich zostały wyburzone przez Sprzedawcę.

Jak wynika z opisu sprawy w pierwszej kolejności, dojdzie do sprzedaży przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy prawa użytkowania wieczystego Działek wraz ze znajdującymi się na tych Działkach Budynkiem oraz obiektami. Następnie na nabywcę zostaną przeniesione prawa wynikające z pozwolenia/pozwoleń na budowę centrum A4, prawa do projektów budowlanych/projektów architektonicznych/analiz technicznych/analiz prawnych, inne opracowania i wyniki prowadzonych prac oraz prawa z zawartych umów, które zostały zlecone (nabyte) przez Sprzedawcę po nabyciu nieruchomości, na którą składają się opisane Działki, związanych z wybudowaniem centrum danych A4, jak również prawa wynikające z decyzji administracyjnych związanych z Nieruchomością i prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z realizacją inwestycji.

Przedmiotem transakcji nie będzie objęte oznaczenie indywidualizujące Sprzedawcę, jak również prawa i obowiązki z umów rachunków bankowych Sprzedawcy, prawa i obowiązki z umów o świadczenie usług księgowych, prawnych, marketingowych oraz środki pieniężne Sprzedawcy zgromadzone na rachunkach bankowych i w kasie, zobowiązania kredytowe Sprzedawcy, know-how i tajemnice przedsiębiorstwa Sprzedawcy, sprzęt i wyposażenie biurowe Sprzedawcy. Ponadto transakcja nie obejmie majątkowych praw autorskich i majątkowych praw pokrewnych Sprzedawcy, koncesji, licencji i zezwoleń wydanych dla Sprzedawcy, ksiąg rachunkowych Sprzedawcy i innych dokumentów związanych z prowadzeniem przez Sprzedawcę działalności gospodarczej. W ramach Transakcji na Nabywcę nie zostanie przeniesiony również zakład pracy w rozumieniu art. 23¹ Kodeksu pracy.

Poza zakresem Transakcji pozostanie jednak cały szereg składników materialnych i niematerialnych wchodzących w skład przedsiębiorstwa Sprzedającego i objętych definicją wynikającą z art. 55¹ Kodeksu cywilnego, kluczowych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa. W efekcie nabywana przez Kupującego masa majątkowa nie będzie miała cech pozwalających na uznanie jej za zespół powiązanych funkcjonalnie i organizacyjnie składników majątkowych, umożliwiający realizację zadań przypisanych przedsiębiorstwu Sprzedającego.

W oparciu wyłącznie o nabywane w ramach Transakcji składniki majątkowe, Kupujący nie będzie w stanie prowadzić planowanej działalności gospodarczej.

W konsekwencji, należy stwierdzić, że Transakcja nie będzie stanowiła zbycia przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

Ponadto, jak już wskazano, aby część mienia przedsiębiorstwa, będąca przedmiotem sprzedaży, mogła być uznana za zorganizowaną część przedsiębiorstwa powyższe kryteria wydzielenia organizacyjnego, finansowego i funkcjonalnego muszą zachodzić na tych trzech płaszczyznach łącznie, a brak zaistnienia któregokolwiek z nich wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy.

Sprzedawca nie dokonał wyodrębnienia organizacyjnego Budynku (czy też całej Nieruchomości na którą składa się Działka wraz ze zlokalizowanymi na niej obiektami) jako wydziału, oddziału czy innej (innych) jednostki organizacyjnej, zarówno formalnie poprzez rejestrację oddziału w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, jak również wewnętrznie w drodze przyjęcia odpowiednich uchwał. Nieruchomość ta nie stanowi oddziału/działu ani innej jednostki organizacyjnej w strukturze działalności Sprzedawcy. Sprzedawca nie prowadzi także odrębnych ksiąg podatkowych/odrębnej z punktu widzenia prawa księgowego alokacji przychodów, kosztów, zobowiązań i należności tylko do tej Nieruchomości.

Mając na uwadze zakres Transakcji należy podkreślić, że przedmiot sprzedaży będzie ograniczał się do elementów typowych dla transakcji „nieruchomościowych”. W szczególności ogół elementów składających się na przedmiot zbycia na rzecz Kupującego nie będzie umożliwiał mu kontynuacji działalności gospodarczej prowadzonej przez sprzedającego. Ponadto, jak Wnioskodawca podkreśla, Budynek oraz Budowle zlokalizowane na Działkach zostaną w całości wyburzone.

W związku z powyższym skoro nie zostaną spełnione wszystkie kryteria łącznie, to planowana sprzedaż składników majątku Spółki nie będzie stanowić zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 2 pkt 27e ustawy. Zatem, będzie podlegać opodatkowaniu VAT na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy o VAT.

Tym samym stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 1 jest **prawidłowe.**

Kolejne pytanie Wnioskodawców, oznaczone we wniosku nr 2, dotyczy kwestii rozstrzygnięcia, czy planowana Transakcja w zakresie Działek zabudowanych będzie podlegała w całości opodatkowaniu VAT oraz nie będzie podlegała zwolnieniu z VAT.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy, przewidują dla niektórych towarów i usług zwolnienie od podatku.

Zastosowanie zwolnienia od podatku, jako odstępstwo od zasady powszechności i równości opodatkowania, możliwe jest jedynie w przypadku wykonywania czynności ściśle określonych w ustawie oraz w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie jej upoważnienia.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

Na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

a) dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,

b) pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z powyższego uregulowania wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest – co do zasady – zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie, według art. 2 pkt 14 ustawy, rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

a) wybudowaniu lub

b) ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W tym miejscu należy zauważyć, że w przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ustawodawca umożliwia podatnikom – po spełnieniu określonych warunków – skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

a) w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,

b) dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Z powyższych przepisów wynika, że prawo do zwolnienia przysługuje wówczas, gdy w stosunku do obiektów będących przedmiotem sprzedaży nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego oraz dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ulepszenie tych obiektów, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Należy również zauważyć, że w myśl art. 43 ust. 10 ustawy obowiązującym od 1 października 2021 r., podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1) są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;

2) złożą:

a) przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego lub

b) w akcie notarialnym, do zawarcia którego dochodzi w związku z dostawą tych obiektów

\- zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że jeżeli nie zostaną spełnione przesłanki zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 lub pkt 10a ustawy należy przeanalizować możliwość skorzystania ze zwolnienia od podatku w oparciu o przepis art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy wszystkich towarów – zarówno nieruchomości, jak i ruchomości – przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych – niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) – wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z ww. podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie danego obiektu. Zauważyć bowiem należy, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie, podatnik uprawniony jest do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter dokonywanych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

Natomiast kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w myśl którego w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W świetle tego przepisu przy sprzedaży budynków lub budowli, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny budynków oraz budowli w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony.

Należy zauważyć, że przepisy ustawy nie definiują pojęcia „budynku”, „budowli” będących przykładowymi obiektami, które nadają działce status gruntu zabudowanego. W tym zakresie należy odnieść się do przepisów ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.).

I tak, w myśl art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, ilekroć w ustawie jest mowa o obiekcie budowlanym – należy przez to rozumieć: budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych.

Stosownie do treści art. 3 pkt 2 ww. ustawy, przez budynek należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

Pod pojęciem budowli należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową – art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

Jak wynika z opisu sprawy, obydwie Działki zostały nabyte przez Sprzedawcę na podstawie umowy sprzedaży prawa użytkowania wieczystego zawartej w 2019 r. i zarówno na działce 1 oraz nadziałce 2 w dacie ich nabycia znajdowały się liczne budynki oraz budowle. Budynek oraz Budowle (wraz z Działkami) zostały nabyte przez Sprzedawcę w ramach transakcji która stanowiła dostawę dokonywaną po upływie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia. Transakcja podlegała opodatkowaniu VAT. Podatek ten został odliczony przez Sprzedawcę. Po nabyciu Działek, niemal wszystkie budynki oraz budowle znajdujące się na Działkach zostały wyburzone przez Sprzedawcę. Na dzień sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek na działkach gruntu będą pozostawały jednak nadal niewyburzone:

\- w zakresie mniejszej działki 1: fragment dawnego parkingu oraz niewielka budowla w postaci stalowej szopy;

\- w zakresie większej działki 2: jeden budynek o funkcji biurowej, a także: maszt stalowy, ogrodzenie terenu, brama wjazdowa, zbiornik retencyjny, niewielki parking przyległy do Budynku oraz fragment chodnika dla pieszych oraz sieci przyłączeniowe (infrastruktura/okablowanie) podziemne.

Po nabyciu, Sprzedawca nie ponosił na wyżej wymienione obiekty zlokalizowane na Działkach nakładów, które byłby równe lub przekroczyłyby 30% wartości początkowej poszczególnych obiektów. Po nabyciu, Sprzedawca nie wybudował także na działkach gruntu żadnych nowych obiektów (tak, jak wskazano powyżej, na dzień Transakcji na działkach mogą znajdować się inwestycje w toku nowego budynku centrów danych A4, które jednak nie będą jeszcze ukończone).

Analizując informacje zawarte w opisie sprawy w kontekście definicji pierwszego zasiedlenia należy stwierdzić, że w rozpatrywanej sprawie dostawa ww. Budynku i Budowli, nie będzie dokonana w ramach pierwszego zasiedlenia, ani przed nim, gdyż – jak wynika z okoliczności sprawy – pomiędzy pierwszym zasiedleniem ww. Budynku oraz Budowli, a planowaną dostawą Nieruchomości upłynął okres dłuższy niż 2 lata oraz, że po nabyciu Działek, tj. w 2019 r. nie ponoszono wydatków na ulepszenie obiektów zlokalizowanych na nich przekraczających 30% ich wartości początkowej.

W związku z powyższym, dla ww. transakcji dostawy Budynku i Budowli zostaną spełnione warunki do zastosowania zwolnienia od podatku VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W konsekwencji dostawa prawa użytkowania wieczystego Działek wraz z prawem własności znajdującego się na nich Budynku oraz innych obiektów, przy uwzględnieniu treści art. 29a ust. 8 ustawy, również objęta będzie zwolnieniem od podatku od towarów i usług.

W związku z tym, że dostawa Budynku oraz Budowli będzie korzystała ze zwolnienia od podatku VAT, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, dalsza analiza zwolnień ww. czynności – wynikająca z przepisów art. 43 ust. 1 pkt 10a lub pkt 2 ustawy – jest bezpodstawna.

Jak rozstrzygnięto powyżej, planowana Transakcja sprzedaży Nieruchomości zabudowanej będzie korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Ponadto w opisie sprawy wskazano, że zarówno Kupujący, jak i Sprzedający będą w momencie zawarcia Transakcji zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni i będą spełniać ustawową definicję podatnika zawartą w art. 15 ustawy oraz Wnioskodawcy planują złożyć, przed dokonaniem Transakcji, wspólne oświadczenie – zgodnie z art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy – o rezygnacji ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i wyborze opodatkowania dostawy Budynku i Budowli podatkiem VAT.

Wobec powyższego Wnioskodawcy spełniając ww. warunki będą mogli skorzystać z rezygnacji ze zwolnienia od podatku przy sprzedaży Budynku i Budowli i wybrać opodatkowanie tej dostawy stosownie do art. 43 ust. 10 oraz art. 43 ust. 11 ustawy.

Podsumowując, z uwagi na fakt, że sprzedaż Budynku i Budowli będzie korzystała ze zwolnienia od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, to Wnioskodawcy – po spełnieniu warunków określonych w wyżej powołanych przepisach art. 43 ust. 10 i art. 43 ust. 11 ustawy – będą mogli skorzystać z opcji opodatkowania Transakcji sprzedaży Nieruchomości zabudowanej.

Zatem stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 2 jest **prawidłowe.**

Kolejne wątpliwości Wnioskodawców dotyczą kwestii, czy w przypadku złożenia przez Wnioskodawców skutecznego oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania, zamiaru wykorzystywania przez Nabywcę Nieruchomości (oraz innych nabytych składników) do celów działalności opodatkowanej oraz otrzymaniu prawidłowo wystawionej przez Sprzedawcę faktury, Nabywca będzie uprawniony do: obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego z tytułu Transakcji (zgodnie z art. 86 ust. 1, ust. 10, ust. 10b pkt 1 i ust. 11 ustawy o VAT) oraz zwrotu nadwyżki podatku VAT naliczonego nad podatkiem VAT należnym (zgodnie z art. 87 ustawy o VAT).

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do treści art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

a) nabycia towarów i usług,

b) dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Na podstawie art. 86 ust. 10 ustawy, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego powstaje w rozliczeniu za okres, w którym w odniesieniu do nabytych lub importowanych przez podatnika towarów i usług powstał obowiązek podatkowy.

W myśl art. 86 ust. 10b pkt 1 ustawy, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w przypadkach, o których mowa w ust. 2 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a – powstaje nie wcześniej niż w rozliczeniu za okres, w którym podatnik otrzymał fakturę lub dokument celny.

Zgodnie z art. 86 ust. 11 ustawy, jeżeli podatnik nie dokonał obniżenia kwoty podatku należnego w terminach określonych w ust. 10, 10d i 10e, może obniżyć kwotę podatku należnego w deklaracji podatkowej za jeden z trzech następnych okresów rozliczeniowych, a w przypadku podatnika, o którym mowa w art. 99 ust. 2 i 3, w deklaracji podatkowej za jeden z dwóch następnych okresów rozliczeniowych.

Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, w przypadku gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy.

Zasady dokonywania zwrotu różnicy podatku na rachunek bankowy podatnika zostały określone w art. 87 ust. 2-6 ustawy.

Jak wynika z powołanych przepisów, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi.

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Ponadto podkreślić należy, że ustawodawca zapewnił podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Jedno z takich ograniczeń zostało wskazane w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, zgodnie z którym nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Oznacza to, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Okoliczności opisu sprawy wskazują, że Nabycie Nieruchomości nastąpi w celu prowadzonej przez Nabywcę działalności gospodarczej podlegającej VAT.

Jednocześnie – jak wskazano w niniejszej interpretacji – planowana Transakcja nie będzie stanowiła transakcji zbycia przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa i nie będzie podlegała wyłączeniu z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy. Ponadto, jak wynika z rozstrzygnięcia przyjętego w niniejszej interpretacji, w odniesieniu do planowanej Transakcji w stosunku do działek zabudowanych znajdzie zastosowanie fakultatywne zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Zatem w sytuacji, gdy Strony Transakcji spełnią warunki i skorzystają z możliwości wyboru opodatkowania, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy, w stosunku do Nieruchomości stanowiącej przedmiot planowanej dostawy, wówczas Nabywcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wynikającego z faktury dokumentującej sprzedaż Nieruchomości zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, ust. 10, ust. 10b pkt 1 i ust. 11 ustawy o VAT.

Tym samym w sytuacji zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 87 ust. 1 ustawy, Nabywca będzie mógł również ubiegać się o zwrot podatku VAT.

W konsekwencji stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 3 jest **prawidłowe**.

W dalszej części wątpliwości Wnioskodawców dotyczą tego, czy przy założeniu złożenia przed datą zapłaty (potrącenia) zaliczki przez Wnioskodawców skutecznego oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia od podatku VAT (w zakresie, w jakim zwolnienie to miałoby zastosowanie) dostawy prawa użytkowania wieczystego przyszłej (nowo powstałej) działki (wraz z wszelkimi znajdującymi się na niej obiektami stanowiącymi budynki lub budowle w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego), na której będzie zlokalizowane centrum danych A5, zaliczka na poczet dostawy tej działki będzie opodatkowana podatkiem VAT.

Wskazać należy, że obowiązek podatkowy powstaje, co do zasady, na podstawie art. 19a ust. 1 ustawy, z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 1a, 5 i 7-11, art. 14 ust. 6, art. 20 i art. 21 ust. 1.

Z konstrukcji podatku od towarów i usług wynika, że podatnik, który wykonuje czynności podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT, zobowiązany jest opodatkować daną czynność w momencie powstania obowiązku podatkowego. Powyższy przepis formułuje zasadę ogólną, zgodnie z którą obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towaru bądź wykonania usługi, co oznacza, że podatek staje się wymagalny w rozliczeniu za okres, w którym dokonana została dostawa towarów bądź świadczenie usług i powinien być rozliczony za ten okres.

Stosownie do art. 19a ust. 8 ustawy, jeżeli przed dokonaniem dostawy towaru lub wykonaniem usługi otrzymano całość lub część zapłaty, w szczególności: przedpłatę, zaliczkę, zadatek, ratę, wkład budowlany lub mieszkaniowy przed ustanowieniem spółdzielczego prawa do lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą jej otrzymania w odniesieniu do otrzymanej kwoty, z zastrzeżeniem ust. 5 pkt 4.

Należy wskazać, że ustawodawca nie zamieścił w treści ustawy o podatku od towarów i usług definicji zaliczki. Zgodnie z definicją zawartą w „Słowniku języka polskiego PWN” www.sjp.pwn.pl) zaliczka to część należności wpłacana lub wypłacana z góry przed faktyczną dostawą lub faktycznym wykonaniem usługi.

Zgodnie z powyższym, aby zapłatę na poczet przyszłej należności uznać za zaliczkę zadatek musi ona być powiązana z konkretną transakcją, co zostało potwierdzone także przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE).

W wyroku z 21 lutego 2006 r. w sprawie C-419/02 BUPA Hospitals Ltd. Goldsborough development Ltd. przeciwko Commisioners Of Customs Excise, TSUE stwierdził, że w zakresie art. 10 ust. 2 akapit drugi VI Dyrektywy VAT, nie mieści się przedpłata dokonana w kwocie ryczałtowej na towary wskazane w sposób ogólny w wykazie, który może zostać w każdej chwili zmieniony za porozumieniem nabywcy i sprzedawcy, z którego nabywca może ewentualnie wybrać towary, na podstawie umowy, którą może on w każdej chwili rozwiązać, odzyskując w całości wykorzystaną przedpłatę. Należy wskazać, że art. 10 ust. 2 akapit drugi powyższej Dyrektywy stanowi, że w przypadku gdy zapłata następuje, przed wykonaniem dostawy towarów lub świadczenia usług, podatek staje się wymagalny w momencie otrzymania płatności i od jej wysokości.

W powyższym wyroku TSUE podkreślił, że: „(\`(...)\`) w przypadku dokonania płatności zaliczkowej obowiązek podatkowy w podatku VAT powstaje zanim dostawa towarów lub świadczenie usług zostaną wykonane. Aby obowiązek podatkowy powstał w takiej sytuacji, wszelkie okoliczności mające znaczenie dla zaistnienia zdarzenia podatkowego, tzn. przyszła dostawa lub przyszłe świadczenie usług muszą już być znane, a zatem w szczególności, (\`(...)\`) w momencie dokonania takiej zapłaty, towary i usługi powinny być szczegółowo określone”.

Podobnie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 28 lipca 2009 r. sygn. akt I FSK 932/08. Sąd uznał, że: „dla uznania wpłaconej kwoty jako zaliczki na poczet wykonanych usług, w rozumieniu art. 19 ust. 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), istotnym jest, aby przyszłe świadczenie było określone w sposób jednoznaczny co do rodzaju towaru bądź usługi, tzn. w sposób umożliwiający ich identyfikację, a dodatkowo strony tego świadczenia, w momencie wpłaty zaliczki, nie mają woli dokonywania jego zmian w przyszłości”.

Zatem, aby zapłatę na poczet przyszłych należności uznać za zaliczkę, muszą zostać spełnione następujące przesłanki:

*   zapłata musi zostać dokonana na poczet konkretnej transakcji, tj. przyszłe świadczenie powinno być określone co do rodzaju w sposób jednoznaczny (określone powinny być cechy identyfikujące rodzaj towaru bądź usługi),
*   konkretyzacja przyszłego świadczenia powinna być wystarczająco dokładna dla określenia zasad opodatkowania świadczenia, tj. w szczególności należy móc określić miejsce świadczenia i stawkę opodatkowania,
*   w momencie dokonania zaliczki strony nie mają intencji zmiany świadczenia w przyszłości.

W związku z tym, że Strony transakcji przed datą zapłaty (potrącenia) zaliczki przez Wnioskodawców planują złożyć oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia dostawy Nieruchomości to zaliczka w części odpowiadającej proporcjonalnie cenie za Nieruchomość w dacie jej otrzymania przez Sprzedającego będzie podlegała opodatkowaniu.

W związku z powyższym w sytuacji, gdy w dacie zawarcia umowy ostatecznej działka ta będzie nadal zabudowana niewyburzonymi jeszcze Budynkiem oraz/lub Budowlami, a strony transakcji złożą oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia od podatku VAT dostawy prawa użytkowania wieczystego przyszłej działki, na której będzie zlokalizowane centrum danych A5, zaliczka na poczet dostawy tej działki będzie opodatkowana podatkiem VAT.

W konsekwencji stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 5 jest **prawidłowe.**

Kolejne wątpliwości Wnioskodawców dotyczą kwestii, czy przy założeniu planowanego wykorzystywania przez Sprzedawcę przyszłej działki, na której będzie zlokalizowane centrum danych A5, do czynności opodatkowanych oraz otrzymania przez Sprzedawcę prawidłowo wystawionej przez Nabywcę faktury dokumentującej zaliczkę, Sprzedawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT wynikającego z faktury dokumentującej zaliczkę.

Z opisu sprawy wynika, że zaliczka będzie uiszczana (w drodze potrącenia) przez Sprzedawcę w związku z planowanym nabyciem prawa użytkowania wieczystego działki, na której będzie zlokalizowane centrum danych A5, a więc centrum danych wykorzystywane przez Sprzedawcę do prowadzenia działalności gospodarczej, opodatkowanej podatkiem VAT.

W konsekwencji, przy założeniu złożenia oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania oraz przy założeniu otrzymania prawidłowo wystawionej faktury od Nabywcy, Sprzedawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego.

W związku z powyższym stanowisko Wnioskodawców oznaczone we wniosku nr 6 należało uznać za **prawidłowe.**

Niniejsza interpretacja dotyczy podatku od towarów i usług. Natomiast w części dotyczącej podatku od czynności cywilnoprawnych wydane zostanie odrębne rozstrzygnięcie.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 2193 ze zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w (…), ul. (…), za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.). Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.