Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-1.4012.541.2021.3.MŻ
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2021-10-22
Teza: w zakresie braku uznania Transakcji za ZCP oraz możliwości korzystania ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz rezygnacji z tego zwolnienia
Słowa kluczowe: nieruchomości-sprzedaż nieruchomości; przedsiębiorstwa-zorganizowana część przedsiębiorstwa; zwolnienie-zwolnienie podatkowe
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział I. Przepisy ogólne-Definicje; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII. Wysokość opodatkowania -Rozdział 2. Zwolnienia -Zwolnienia przedmiotowe
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział I-art. 2-pkt 27e; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 10

**INTERPRETACJA INDYWIDUALNA**

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 oraz art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.), Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku wspólnym z 9 sierpnia 2021 r. (data wpływu 9 sierpnia 2021 r.) uzupełnionym pismem z 15 października 2021 r. (data wpływu 15 października 2021 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z 30 września 2021 r. znak 0114-KDIP1-1.4012.541.2021.2.MŻ oraz 0111-KDIB2-3.4014.289.2021.3.ASZ (skutecznie doręczone Stronie 11 października 2021 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   braku uznania przedmiotu Transakcji za zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz wyłączenia z opodatkowania ww. czynności (pytanie oznaczone we wniosku nr 1) – **jest prawidłowe**,
*   zastosowania zwolnienia od podatku VAT oraz możliwości rezygnacji z tego zwolnienia i wyboru opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy dla dostawy Budowli oraz tej części Budynku (dla których na moment Transakcji upłynie okres co najmniej dwóch lat od dnia zawarcia przez Zbywcę części umów najmu (pytanie oznaczone we wniosku nr 2) – **jest prawidłowe**,
*   zastosowania zwolnienia od podatku VAT oraz możliwości rezygnacji z tego zwolnienia i wyboru opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy dla dostawy tej części Budynku, która była oddana do użytkowania w okresie krótszym niż 2 lata przed Transakcją (pytanie oznaczone we wniosku nr 2) – **jest nieprawidłowe**.

**UZASADNIENIE**

9 sierpnia 2021 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku uznania przedmiotu Transakcji za zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz wyłączenia z opodatkowania ww. czynności (pytanie oznaczone we wniosku nr 1), zastosowania zwolnienia od podatku VAT oraz możliwości rezygnacji z tego zwolnienia i wyboru opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy (pytanie oznaczone we wniosku nr 2).

Wniosek uzupełniono pismem z 15 października 2021 r. (data wpływu 15 października 2021 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z 30 września 2021 r. znak 0114-KDIP1-1.4012.541.2021.2.MŻ oraz 0111-KDIB2-3.4014.289.2021.3.ASZ (skutecznie doręczone Stronie 11 października 2021 r.)

**We wniosku wspólnym złożonym przez:**

\- **Zainteresowanego będącego stroną postępowania:**

A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

\- **Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania:**

B. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

**przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:**

A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest zarejestrowany w Polsce jako czynny podatnik VAT, posiadający siedzibę i miejsce działalności gospodarczej w Polsce (dalej: Nabywca lub Wnioskodawca).

B. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest zarejestrowany w Polsce jako czynny podatnik VAT, posiadający siedzibę i miejsce działalności gospodarczej w Polsce (dalej: Zainteresowany lub Zbywca).

Zbywca i Nabywca będą dalej łącznie zwani Stronami lub Zainteresowanymi. Na moment dokonania Transakcji Zainteresowani będą zarejestrowani w Polsce jako czynni podatnicy VAT.

Przedmiotem działalności Zbywcy jest m.in. zarządzanie nieruchomościami wykonywane na zlecenie, oraz kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek. Zbywca zajmował się również realizacją robót budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych oraz wykonywaniem pozostałych robót budowlanych i wykończeniowych.

Przedmiotem działalności Nabywcy jest m.in. kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek oraz wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi.

Informacje dotyczące Nieruchomości

Przedmiotem sprzedaży ma być m.in. prawo użytkowania wieczystego zabudowanych działek nr 1 i 2 z obrębu (…) wpisanych do księgi wieczystej prowadzonej przez Sąd Rejonowy (…) , Wydział Ksiąg Wieczystych pod numerem (…) (dalej: Grunty).

Zbywca jest właścicielem budynku biurowego z częścią handlową i usługową wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w skład którego wchodzi także garaż podziemny (łącznie 5 kondygnacji nadziemnych oraz 3 kondygnacje podziemne, około 910 miejsc postojowych) „…” przy ul. (…) 1 w (…) (dalej: Budynek) o powierzchni całkowitej wynoszącej około 65 tys. m2. Pierwsze prace związane z realizacją inwestycji polegającej na budowie Budynku rozpoczęły się we wrześniu 2013 r. Budowa Budynku została zakończona w sierpniu 2015 r. (tj. wówczas zostało wydane pozwolenie na użytkowanie w odniesieniu do większej części Budynku, natomiast pozostałe dwa pozwolenia na użytkowanie pozostałych części Budynku zostały wydane odpowiednio we wrześniu i październiku 2015 r.).

Wydatki Zbywcy związane z budową Budynku zostały udokumentowane fakturami VAT wystawionymi przez generalnego wykonawcę (spółkę (…) S.A.) oraz inne podmioty świadczące usługi związane z realizacją prac budowlanych, w tym prac adaptacyjnych. Zbywca odliczył VAT naliczony udokumentowany przedmiotowymi fakturami.

Budynek jest sklasyfikowany jako budynek biurowy pod symbolem PKOB 1220.

Obecnie na Gruntach, oprócz Budynku, znajdują się budowle (w tym przyłącze sieci gazowej, przyłącze sieci energetycznej, przyłącze sieci teletechnicznej, przyłącze sieci wodnej i przyłącze sieci kanalizacyjnej, system oświetlenia terenu, utwardzenie placów manewrowo-postojowych, ciągów pieszo jezdnych, pylon reklamowy, będące budowlami w rozumieniu prawa budowlanego, zwane również Budowlami). Budowle służą do obsługi Budynku. Dodatkowo od ponad dwóch lat na Gruntach znajdują się urządzenia budowlane takie jak: szlabany zaporowe i słupki, kontener i obiekty małej architektury (meble).

W ocenie Wnioskodawcy, Budowle stanowią „budowle” zgodnie z definicją „budowli” zawartą w ustawie z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.).

Niezależnie od klasyfikacji w świetle ustawy Prawo budowlane, Wnioskodawca wskazuje, w odniesieniu do Budowli, że:

· Budowle nie podlegały ulepszeniom, których wartość byłaby równa lub przewyższałaby 30% wartości początkowej Budowli;

· Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia VAT od wybudowania Budowli i podatek ten został przez Zbywcę odliczony.

Grunty, Budynek i Budowle łącznie zwane są „Nieruchomością”. Od momentu zakończenia budowy Budynku i Budowli Zbywca nie wznosił żadnych nowych budynków, ani budowli, które wchodziłyby w skład Nieruchomości.

Nieruchomość nie stanowi gruntu rolnego, gruntów związanych z gospodarką leśną ani obszaru rewitalizacji zgodnie z ustawą z 9 października 2015 r. o rewitalizacji (Dz. U. z 2021 r. poz.485 ze zm.).

Zbywca zrealizował inwestycję polegającą na wybudowaniu Budynku i Budowli z zamiarem wykorzystywania do czynności opodatkowanych podatkiem VAT polegających na sprzedaży Nieruchomości. Ponieważ standardem rynkowym jest sprzedaż skomercjalizowanych (wynajętych) nieruchomości, Zbywca nie wykluczał również, że przed dokonaniem sprzedaży Budynku, będzie wynajmował do celów komercyjnych (nie mieszkaniowych) jego powierzchnię. Wobec powyższego Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia naliczonego VAT związanego z nabyciem Gruntów oraz wybudowania Budynku, z którego Zbywca skorzystał, jak równie w związku z ponoszeniem innych wydatków związanych z budową Budynku i Budowli.

Po oddaniu do używania Budynku, Zbywca nie ponosił wydatków na jego ulepszenie w rozumieniu ustawie z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. 2020 r. 1406 ze zm.), których wartość byłaby równa lub przewyższałaby 30% wartości Budynku.

Równocześnie z procesem budowlanym, Zbywca prowadził komercjalizację (czyli proces wynajmu) powierzchni biurowej, powierzchni handlowej oraz miejsc postojowych w garażu podziemnym. Nieruchomość (wraz z pozostałymi składnikami majątkowymi będącymi przedmiotem Transakcji) była w przeszłości i jest nadal wykorzystywana przez Zbywcę do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem VAT, tj. wynajmu o charakterze komercyjnym powierzchni wchodzących w skład Nieruchomości na rzecz osób trzecich.

Zbywca wynajmuje powierzchnię usługową i biurową w Budynku oraz miejsca parkingowe w garażu podziemnym Budynku, jak również część powierzchni położonej poza Budynkiem. Pierwszą umowę najmu Zbywca podpisał 21 czerwca 2012 r. Kolejne umowy najmu były podpisywane sukcesywnie w kolejnych latach. Zasadniczo po podpisaniu umowy najmu Zbywca wykonywał prace aranżacyjne i adaptacyjne dotyczące lokali zgodnie z uzgodnieniami dokonanymi z najemcą. Następnie po zakończeniu prac aranżacyjnych i adaptacyjnych lokale był wydawane najemcom i rozpoczynał się okres najmu (okres świadczenia usług najmu). Od tego miesiąca (z zastrzeżeniem okresów bezczynszowych, które są standardem rynkowym i które zostały uzgodnione w niektórych zawartych przez Zbywcę umowach najmu) Zbywca rozpoczynał fakturowanie usług najmu (w sytuacji okresów bezczynszowych rozpoczęcie fakturowania ulegało przesunięciu do miesiąca, w którym upływał okres bezczynszowy). Na moment Transakcji upłynie okres co najmniej dwóch lat od dnia zawarcia przez Zbywcę części umów najmu lub wydania lokali lub powierzchni poza Budynkiem lub miejsc parkingowych najemcom lub rozpoczęcia fakturowania najemców po upływie okresów bezczynszowych. Do momentu złożenia Wniosku cała powierzchnia została wynajęta.

Budowle jako budowle obsługujące Budynek były wykorzystywane od momentu oddania Budynku do użytkowania.

Na moment zawarcia Transakcji część lub całość wszystkich wynajętych pomieszczeń Budynku (w zależności od stopnia komercjalizacji powierzchni) będzie wydana najemcom w wykonaniu postanowień umów najmu, a Zbywca uzyskuje/będzie uzyskiwał przychody z tytułu wspomnianych umów najmu (z zastrzeżeniem okresów bezczynszowych, które są standardem rynkowym i które mogą być uzgodnione w zawartych umowach najmu).

Umowy najmu zawierane przez Zbywcę z najemcami przewidują również najem części wspólnych Budynku. W ramach części wspólnych Budynku są takie powierzchnie i pomieszczenia, które są przeznaczone do korzystania przez wszystkich najemców Budynku i które stanowią element kalkulacji czynszu najmu m.in. windy, toalety ogólnodostępne, ciągi komunikacyjne, klatki schodowe.

W celu zapewnienia obsługi Nieruchomości i jej funkcjonowania zgodnie z przeznaczeniem, Zbywca zawarł m.in. następujące umowy, których stroną będzie w dacie Transakcji:

*   umowę o świadczenie usług w zakresie obsługi księgowej i finansowej,
*   umowę o świadczenie usług pomocniczych, której przedmiotem są usługi zarządzania Nieruchomością (property management agreement), usługi zarządcze (asset management agreement), umowę o utrzymanie techniczne Nieruchomości, której przedmiotem są m.in. przeglądy okresowe instalacji i urządzeń (facility manegement agreement), umowę o zarządzanie parkingiem (dalej łącznie: Umowy o Zarządzanie);
*   umowy serwisowe obejmujące m.in. umowę o usługi telekomunikacyjne i dostępu do Internetu, umowę o usługi audiomarketingu, umowy na dostawę mediów (umowy dotyczące dystrybucji, dostawy energii elektrycznej, cieplnej, zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków, umowy na usługi pielęgnacji i utrzymania roślinności) (dalej łącznie: Umowy Serwisowe).

Zbywca jest również stroną umów finansowania (w tym umowy kredytu bankowego oraz umów pożyczek zawartych z udziałowcem).

Opis transakcji sprzedaży

W związku ze znalezieniem inwestora i podjęciem decyzji o sprzedaży Nieruchomości wraz z ruchomościami oraz innymi prawami opisanymi w niniejszym wniosku oraz na zasadach i w zakresie opisanym w niniejszym wniosku (dalej: Transakcja), Zbywca planuje zawrzeć umowę lub kilka umów sprzedaży Nieruchomości z Nabywcą (dalej: Umowa sprzedaży), na podstawie której Zbywca:

1\. sprzeda prawo wieczystego użytkowania Gruntów;

2\. sprzeda prawo własności Budynku;

3\. sprzeda prawo własności Budowli;

4\. sprzeda prawa do ruchomości związanych z Nieruchomością;

5\. przeniesie następujące prawa lub obowiązki związane z Nieruchomością:

*   prawa i obowiązki wynikające z zawartych umów najmu zarówno tych, które przejdą na Nabywcę z mocy prawa, na podstawie art. 678 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. 2020 r. poz. 1740 ze zm., dalej: Kodeks cywilny), jak i tych, dla których przeniesienia konieczna będzie cesja - dotyczy to na przykład umów najmu dotyczących powierzchni, które na moment Transakcji nie zostaną wydane najemcom (o ile takie umowy/powierzchnie wystąpią na dzień Transakcji), wraz z umownymi zabezpieczeniami wykonania zobowiązań najemców na podstawie umów najmu (gwarancje, kaucje, poręczenia, oświadczenia o poddaniu się egzekucji);
*   wszystkie autorskie prawa majątkowe określone w umowach z architektami wraz z późniejszymi zmianami wynikającymi z oświadczeń, które zostaną złożone przez architektów, jak również autorskie prawa zależne określone w umowach z architektami, wraz z późniejszymi zmianami, wynikającymi z oświadczeń, które zostaną złożone przez architektów, jak również upoważnienia do wykonywania autorskich praw osobistych wynikające z umów z architektami wraz z późniejszymi zmianami, wynikającymi z oświadczeń, które zostaną złożone przez architektów oraz wszelkie prawa, wierzytelności i roszczenia wobec architektów oraz innych twórców projektów i prawo własności dokumentacji wykonanej na podstawie umów z architektami, jak również prawa autorskie określone w umowach dotyczących stworzenia logotypu „…” i strony internetowej;
*   prawa do dostarczonych przez wykonawców i architektów zabezpieczeń udzielonych gwarancji jakości w postaci gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych lub kwot zatrzymanych (kaucji), jeśli takie występują;
*   prawa z rękojmi i z gwarancji należytego wykonania przez wykonawców prac związanych z budową oraz modernizacją i robotami budowlanymi, w tym adaptacją pomieszczeń na potrzeby najemców, wraz z zabezpieczeniami ww. rękojmi i gwarancji w postaci np.: kwot zatrzymania, gwarancji ubezpieczeniowych, gwarancji bankowych, kaucji;
*   wszystkie prawa do domen internetowych pod adresem internetowym:(\`(...)\`);
*   wszystkie prawa do znaku towarowego (…);
*   wszystkie prawa (licencje) do oprogramowania zaprojektowanego i wymaganego do zarządzania Nieruchomością i jej eksploatacji, m.in. system BMS, system kontroli dostępu, system antywłamaniowy, system przeciwpożarowy, system DSO, jeżeli są przenaszalne na Nabywcę;
*   dokumentacja dotycząca ww. elementów stanowiących przedmiot Transakcji.

Strony ustaliły, że Zbywca nie przenosi na Nabywcę w ramach Transakcji żadnych aktywów, zobowiązań, praw, obowiązków, umów i dokumentów związanych z działalnością gospodarczą Zbywcy, z wyjątkiem praw, rzeczy i dokumentów ściśle związanych z Nieruchomością i wyraźnie uzgodnionych przez Strony jako przedmiot Transakcji. W szczególności przedmiotem umowy nie będą:

1.  zobowiązania bilansowe i pozabilansowe, w tym zobowiązania handlowe inne niż wynikające z umów najmu lub związane z Nieruchomością w taki sposób, że obciążają one Grunty lub prawo własności Budynku i Budowli;
2.  finansowanie związane z Nieruchomością, w tym umowy dotyczące finansowania, jak i wynikające z nich prawa i obowiązki;
3.  wierzytelności w stosunku do dłużników Zbywcy związane z korzystaniem z Nieruchomości do daty Transakcji (zaległości najemców związane z opłatami czynszowymi i eksploatacyjnymi);
4.  rachunki bankowe i środki na rachunkach bankowych z wyjątkiem depozytów i kwot zatrzymanych jako zabezpieczenia umów najmu oraz zabezpieczenia gwarancji jakości udzielonych przez wykonawców;
5.  umowy o Zarządzanie, w szczególności w zakresie zarządzania aktywami (asset management agreement) oraz o obsługę techniczną (facility management agreement);
6.  umowy o świadczenie usług w zakresie obsługi księgowej i finansowej;
7.  księgi rachunkowe;
8.  firma Zbywcy;
9.  know-how związany z działalnością gospodarczą/przedsiębiorstwem Zbywcy;
10.  ubezpieczenie majątkowe Nieruchomości.

Zbywca nie zatrudnia pracowników i w związku z tym w wyniku Transakcji nie dojdzie do przejścia pracowników, zakładu pracy, ani części zakładu pracy Zbywcy na Nabywcę.

Zbywca jest także stroną umowy zawartej z Miastem (…) Dzielnica (…) (dalej: Miasto) dotyczycącej zasad i warunków realizacji przebudowy drogi (dalej: Umowa Drogowa). Umowa Drogowa w zakresie realizacji całej inwestycji drogowej, jej rozliczenia, przekazania Miastu niezbędnej dokumentacji projektowej, przeniesienia na Miasto gwarancji i rękojmi dobrego wykonania została już w całości wykonana przez Zbywcę. W ramach Umowy Drogowej Zbywca zobowiązał się także do bieżącego utrzymania, w tym utrzymania zimowego, jedynie fragmentu inwestycji drogowej, tj. tzw. drogi serwisowej, służącej m.in. do dojazdu do Nieruchomości i to jedynie tak długo, jak ta droga serwisowa zapewnia wyłączną obsługę komunikacyjną Nieruchomości. Zbywca zobowiązał się wobec Miasta, że przyszły nabywca Nieruchomości także przyjmie na siebie zobowiązanie do utrzymania drogi serwisowej, tak długo jak ten obowiązek będzie istnieć. O ile to będzie wymagane przez Miasto, Nabywca zamierza potwierdzić Miastu, że jako nabywca Nieruchomości przyjmie zobowiązanie do utrzymania drogi serwisowej w wymaganym przez Miasto zakresie. Jeśli to będzie wymagane przez Miasto, Nabywca może też potwierdzić swoje zobowiązanie w osobnym porozumieniu zawartym z Miastem.

Zbywca jest również stroną umowy dotyczącej używania części nieruchomości znajdującej się w bezpośrednim sąsiedztwie Nieruchomości w celu zagospodarowania jej, stworzenia oraz utrzymania na niej terenów parkowo-rekreacyjnych, z których może korzystać Zbywca, a także jego najemcy, klienci, goście budynku, jak i osoby postronne. Nabywca nie wyklucza, że zawrze podobną umowę w tym zakresie z dotychczasowym kontrahentem Zbywcy lub z innym podmiotem, który będzie operatorem placu zabaw (terenu rekreacyjnego) na podstawie odrębnej umowy z posiadaczem sąsiedniej nieruchomości.

Cena za przedmiot Transakcji

Przedmiot Transakcji zostanie sprzedany w zamian za cenę (dalej: „Cena”), która zostanie powiększona o VAT. W umowie sprzedaży, która zostanie zawarta pomiędzy Zbywcą, a Nabywcą, określonym składnikom majątkowym będącym przedmiotem Transakcji mogą zostać przypisane określone części Ceny.

Pozostałe rozliczenia po Transakcji

Jak wskazano powyżej, Zbywca jest również stroną Umów o Zarządzanie. Umowy o Zarządzanie zostaną rozwiązane przed Transakcją. Nowe umowy o zarządzanie w zakresie usług zarządczych (asset management agreement), zarządzania nieruchomością (property management agreement) oraz o obsługę techniczną (facility management agreement) zostaną przez Nabywcę zawarte po Transakcji. Planowany zakres nowych umów o zarządzanie nieruchomością, usługi zarządcze oraz o obsługę techniczną nie będzie tożsamy z zakresem tych umów zawartych przez Zbywcę. Strony nie wykluczają, że w odniesieniu do zakresu tych prac umowy zostaną zawarte z podmiotami świadczącym dotychczas usługi na rzecz Zbywcy lub z ich podwykonawcami. W tym zakresie Nabywca dokona jednak wyboru spośród otrzymanych ofert.

Jak wskazano powyżej, Zbywca jest również stroną Umów Serwisowych. Intencją Stron jest przeniesienie Umów Serwisowych na Nabywcę (przy czym nie jest wykluczone, że niektóre Umowy Serwisowe zostaną rozwiązane). Takie przeniesienie będzie miało miejsce za odrębnymi porozumieniami, których stronami mogą być również dostawcy usług/mediów.

Rachunkowość oraz wydzielenie organizacyjne

Nieruchomość (wraz z pozostałymi składnikami majątkowymi i prawami będącymi przedmiotem Transakcji) nie stanowi oddziału, zakładu, czy też oddzielnej jednostki organizacyjnej, przedsiębiorstwa Zbywcy.

W oparciu o prowadzoną przez Zbywcę ewidencję księgową jest możliwe przyporządkowanie do sprzedawanej Nieruchomości przychodów i należności z tytułu najmów oraz opłat eksploatacyjnych dotyczących utrzymania Nieruchomości oraz kosztów i zobowiązań bezpośrednio związanych z tymi przychodami.

Zbywca nie dokonał organizacyjnego wydzielenia Nieruchomości, ani żadnej części Nieruchomości. Zbywca nie posiada odrębnego planu kont dla Nieruchomości, ani żadnej jej części, nie prowadzi odrębnych ksiąg rachunkowych dla Nieruchomości, ani żadnej jej części oraz nie sporządza odrębnego bilansu i rachunku zysków i strat oraz rachunku przepływów pieniężnych dla Nieruchomości lub jakiejkolwiek jej części.

Jakiekolwiek inne składniki w ramach przedsiębiorstwa Zbywcy nie są wyodrębnione w jakikolwiek sposób jako oddział, zakład, czy też oddzielna jednostka organizacyjna, (w tym w szczególności na podstawie uchwały odpowiednich organów lub innych aktów wewnętrznych) z przedsiębiorstwa Zbywcy i co do zasady na moment Transakcji nie ma planów ich wyodrębniania.

Zbywca nie sporządza sprawozdania łącznego obejmującego Nieruchomość lub jej część jako wyodrębnioną jednostkę.

Pozostałe informacje

Zbywca nie wykorzystywał Nieruchomości na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Strony zamierzają złożyć przed dniem dostawy w stosunku do Nieruchomości oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT (spełniające warunki, o których mowa w art. 43 ust. 11 ustawy o VAT) i tym samym wybiorą opodatkowanie VAT sprzedaży Nieruchomości.

Zbywca korzysta z usług osób obsługujących recepcję. Wszelkie umowy z tymi osobami zostaną rozwiązane przed dokonaniem Transakcji. Niewykluczone jednak, że po dokonaniu Transakcji, te osoby będą wykonywać zbliżone funkcje (recepcja, sprzątanie) jako delegowani do tych obowiązków przez podmiot zarządzający Nieruchomością.

W skład Nieruchomości nie wchodzą obiekty budowlane zaliczone do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

W umowie sprzedaży Zbywca udzieli standardowych zapewnień w zakresie m.in. umocowania Zbywcy do zawarcia umowy, tytułu prawnego Zbywcy do Nieruchomości i pozostałych aktywów przenoszonych na podstawie umowy, kwestii podatkowych, umów najmu, ubezpieczenia, braku pracowników, pozwoleń administracyjnych, postępowań sądowych, własności intelektualnej, kwestii środowiskowych i kompletności materiałów due diligence (jest to standardowa praktyka w przypadku takich transakcji).

Strony są podmiotami niepowiązanymi, zarówno w rozumieniu ustawy o VAT, jak i ustawy o CIT oraz ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1128 ze zm., dalej: ustawa o PIT).

W ramach planowanej Transakcji Nabywca nabędzie jedynie wybrane składniki majątkowe przedsiębiorstwa Zbywcy, a nie jego całość lub zorganizowany zespół.

Przedmiotem przeważającej działalności Nabywcy, jest nabywanie nieruchomości oraz ich wynajem, z ewentualną możliwością odsprzedaży w przyszłości. Działalność w takim zakresie Nabywca planuje prowadzić w odniesieniu do Nieruchomości, która będzie przedmiotem Transakcji.

Po dokonaniu Transakcji Nabywca planuje wykorzystywać Nieruchomość do własnej działalności gospodarczej Nabywcy, podlegającej opodatkowaniu VAT, w tym prowadzenia działalności w zakresie najmu Nieruchomości.

W celu prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie najmu, Nabywca będzie podejmował działania pozwalające na prowadzenie tej działalności, w tym w szczególności będzie pozyskiwał aktywa i zawierał umowy, których nie uzyska w ramach Transakcji, w tym np. umowy finansowania, umowę w zakresie zarządzania Nieruchomością, umowy w zakresie usług zarządczych, umowy o obsługę techniczną , umowy o doradztwo prawne czy finansowe.

Po dokonaniu Transakcji obowiązek zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Nieruchomości spoczywał będzie na Nabywcy, z zastrzeżeniem możliwych rozliczeń wskazanych we Wniosku. Nabywca zapewni sobie finansowanie w związku z Transakcją i przyszłą działalnością gospodarczą, przy czym takiego finansowania nie udzieli mu Zbywca, jak również podmiot powiązany ze Zbywcą.

Wnioskodawcy wskazują, że w zakresie Transakcji, Zbywca planował historycznie zbycie Nieruchomości na rzecz innego nabywcy. W tym zakresie Zbywca z wcześniejszym potencjalnym nabywcą wystąpił z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej. W dniu 25 lutego 2020 r. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej (dalej: Dyrektor KIS) wydał interpretacje indywidualne (sygn. 0111-KDIB2-3.4014.94.2019.4.ASZ oraz 0114-KDIP4- 1.4012.87.2019.3.RMA) potwierdzające - w analogicznym do wyżej opisanego zdarzeniu przyszłym - uznanie transakcji za podlegającej opodatkowaniu VAT oraz wyłączonej z opodatkowania PCC.

Z powodu pandemii nabywca, z którym składany był poprzedni wniosek wspólny nie zdecydował się na zakup nieruchomości. W związku z prowadzeniem rozmów handlowych z nowym Nabywcą, Zbywca oraz nowy Nabywca składają analogiczny wniosek wspólny o wydanie interpelacji indywidualnej w zakresie zbycia Nieruchomości.

Ponadto, w piśmie z 15 października Zainteresowani na niżej przedstawione pytania wskazali:

1\. Czy na wskazanych we wniosku Gruntach znajdują się jedynie przyłącza do: sieci gazowej, sieci energetycznej, sieci teletechnicznej, sieci wodnej i kanalizacyjnej czy też na przedmiotowych Gruntach znajdują się sieci: gazowa, energetyczna, teletechniczna, wodna i kanalizacyjna?

Na wskazanych we wniosku Gruntach znajdują się przyłącza do: sieci gazowej, sieci energetycznej, sieci teletechnicznej, sieci wodnej (wodociągowej) i kanalizacyjnej (kanalizacji sanitarnej - 4 sztuki i deszczowej - 1 sztuka). Dodatkowo, na wskazanych we wniosku Gruntach znajduje się również przyłącze do sieci ciepłowniczej. Ponadto na wskazanych we wniosku Gruntach znajdują się również sieci: gazowa, energetyczna, teletechniczna, wodna, kanalizacyjna i ciepłownicza.

2\. Jeżeli na Gruntach znajdują się sieci przesyłowe, to czy stanowią one sieci przesyłowe w rozumieniu art. 49 Kodeksu cywilnego?

Tak, sieci przesyłowe znajdujące się na Gruntach stanowią sieci przesyłowe w rozumieniu art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego.

3\. Czy Sprzedający jest przedsiębiorcą przesyłowym?

Sprzedający nie jest przedsiębiorcą przesyłowym.

4\. Jeżeli na gruntach znajdują się jedynie przyłącza sieci gazowej, sieci energetycznej, sieci teletechnicznej, sieci wodnej i kanalizacyjnej to czy stanowią one element (część składową) przedsiębiorstwa przesyłowego?

Z uwagi na odpowiedź na pytanie 1 i 3 powyżej, niniejsze pytanie jest bezprzedmiotowe.

5\. Czy może ww. przyłącza stanowią część składową Budynku

Przyłącza opisane w pkt 1 powyżej nie stanowią części składowych Budynku.

6\. Czy w kontekście ww. pytań Sprzedający jest właścicielem tychże przyłączy?

Sprzedający jest właścicielem przyłączy do: sieci gazowej (części przyłącza), sieci elektroenergetycznej (części przyłącza), sieci wodnej (wodociągowej), sieci kanalizacyjnej (części przyłącza zarówno do kanalizacji sanitarnej (4 sztuki) i deszczowej (1 sztuka)) oraz sieci ciepłowniczej (części przyłącza). Poniżej Sprzedający precyzuje przebieg granicy własności w odniesieniu do ww. przyłączy.

o Przyłącze do sieci gazowej - zgodnie z par. 3 pkt 1 umowy z 2 grudnia 2013 r. o przyłączenie do sieci gazowej zawartej przez Sprzedającego z (…) sp. z o.o. Oddział w (…) ,punkt rozgraniczający własność przyłącza przebiega w armaturze odcinającej dopływ gazu usytuowanej na przyłączu gazowym przed punktem gazowym redukcyjno-pomiarowym (tj. miejsce pod pylonem reklamowym na rogu ul. (…) i dojazdowej do budynku).

W konsekwencji Sprzedający jest właścicielem części przyłącza do sieci gazowej zgodnie z ww. umową.

o Przyłącze do sieci elektroenergetycznej - zgodnie z par. 4 pkt 1 i 2 umowy z 7 maja 2014 r. o przyłączenie do sieci elektroenergetycznej zawartą przez Sprzedającego z (…) sp. z o.o., punkt rozgraniczający własność przyłącza przebiega w miejscu zacisków kabli w rozdzielnicy 15kV RWE (…) łączących tą rozdzielnice z rozdzielnicą 15kV budynkową Sprzedającego.

W konsekwencji Sprzedający jest właścicielem części przyłącza do sieci elektroenergetycznej zgodnie z ww. umową.

o Przyłącze do sieci teletechnicznej - zgodnie z par. 4 pkt 4 umowy z 9 października 2014 r. o świadczenie usług telekomunikacyjnych oraz innych usług dodatkowych związanych z usługami telekomunikacyjnymi zawartej przez Sprzedającego z (…) sp. z o.o.

Sprzedający nie jest właścicielem przyłącza do sieci teletechnicznej.

o Przyłącze do sieci wodnej (wodociągowej) - zgodnie z par. 9 pkt f i h umowy z 16 października 2014 r. o zaopatrzenie w wodę zawartej przez Sprzedającego z Miejskim (…) w m.st. (…) S.A., punkt rozgraniczający własność przyłącza przebiega w miejscu zaplombowane wodomierzy na przyłączach po stronie Budynku;

W konsekwencji Sprzedający jest właścicielem części przyłącza do sieci elektroenergetycznej zgodnie z ww. umową.

o Przyłącza do sieci kanalizacji sanitarnej - zgodnie z par. 1 pkt 1 umowy z 5 lutego 2014 r. o pełnienie nadzoru nad budową przyłącza kanalizacyjnego i przyłączenie do sieci kanalizacyjnej zawartej przez Sprzedającego z Miejskim (…) i (…) S.A. punkt rozgraniczający własność przyłączy łączących sieć kanalizacyjną w ul. (…) i (…) przebiega w miejscu pierwszej studzienki kanalizacyjnej licząc od strony budynku;

W konsekwencji Sprzedający jest właścicielem części przyłącza do sieci kanalizacji sanitarnej zgodnie z ww. umową.

o Przyłącze do sieci kanalizacji deszczowej - zgodnie z par. 1 pkt 1 umowy z 5 lutego 2014 r. o pełnienie nadzoru nad budową przyłącza kanalizacyjnego i przyłączenie do sieci kanalizacyjnej zawartej przez Sprzedającego z (…) (…) S.A. punkt rozgraniczający własność przyłącza łączących sieć kanalizacyjną w ul. (…) i (…) przebiega w miejscu pierwszej studzienki kanalizacyjnej licząc od strony budynku;

W konsekwencji Sprzedający jest właścicielem części przyłącza do sieci kanalizacji deszczowej zgodnie z ww. umową.

o Przyłącze do sieci ciepłowniczej - zgodnie z par. 2 pkt 4 umowy z 3 lutego 2014 r. o przyłączenie do dwóch węzłów cieplnych W1 i W2 w Budynku do sieci ciepłowniczej zawartej przez Sprzedającego z (…) S.A. punkt rozgraniczający własność przyłączy przebiega w miejscu pierwszych zaworów w każdym z węzłów W1 i W2 od strony sieci ciepłowniczej odcinających dane przyłącze od węzła oraz miejsce wcinki przyłączy sieci ciepłownicze do sieci DN 300 w ul. (…).

W konsekwencji Sprzedający jest właścicielem części przyłącza do sieci ciepłowniczej zgodnie z ww. umową.

**W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania w zakresie podatku od towarów i usług (oznaczone w złożonym wniosku nr 1, 2):**

1\. Czy w świetle opisanego zdarzenia przyszłego prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym przedmiot Transakcji nie będzie stanowił przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części w rozumieniu przepisów ustawy o VAT i w konsekwencji będzie podlegał opodatkowaniu VAT zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT?

2\. Czy Transakcja w zakresie dostawy Budynku, Budowli i odpowiadającej im części Gruntów będzie zwolniona z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT jako dostawa budynku, budowli lub ich części dokonywana po upływie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia, przy czym jeżeli Zainteresowani złożą na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy Budynku oraz Budowli i odpowiadającej im części Gruntów, to taka dostawa będzie opodatkowana VAT?

**Zdaniem Wnioskodawcy:**

1.  Zgodnie ze stanowiskiem Wnioskodawcy, w świetle opisanego zdarzenia przyszłego przedmiot Transakcji nie będzie stanowił przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części w rozumieniu przepisów ustawy o VAT i w konsekwencji przedmiot Transakcji będzie podlegał opodatkowaniu VAT zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT.
2.  Zgodnie ze stanowiskiem Wnioskodawcy, Transakcja w zakresie dostawy Budynku, Budowli i odpowiadającej im części Gruntów będzie zwolniona z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT jako dostawa budynku, budowli lub ich części dokonywana po upływie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia, przy czym jeżeli Zainteresowani złożą na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy Budynków, Budowli i odpowiadającej im części Gruntów, to taka dostawa będzie opodatkowana VAT.

Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w interpretacjach z 25 lutego 2020 r. sygn. 0111-KDIB2-3.4014.94.2019.4.ASZ oraz 0114-KDIP4-1.4012.87.2019.3.RMA wydanych na wspólny wniosek Zbywcy i innego potencjalnego nabywcy, który wcześniej był zainteresowany nabyciem Nieruchomości (z uwagi na okoliczności związane z pandemią zrezygnował z inwestycji).

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy

W celu rozstrzygnięcia, czy nabycie Nieruchomości w ramach Transakcji będzie opodatkowane VAT, w pierwszej kolejności konieczne jest ustalenie, czy zbycie przedmiotu Transakcji mieści się w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT, zawartym w art. 5 ust. 1 ustawy o VAT oraz czy żadne z wyłączeń z opodatkowania podatkiem VAT, wskazanych w art. 6 ustawy o VAT, nie znajdzie zastosowania.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT opodatkowaniu VAT podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Pojęcie towaru ustawodawca zdefiniował w art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, zgodnie z którym przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 ustawy o VAT, w tym również przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej.

Przepisów ustawy o VAT nie stosuje się jednak do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa (art. 6 pkt 1 ustawy o VAT).

Powyższe oznacza, że transakcja mająca za przedmiot przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część (dalej: ZCP) nie podlega opodatkowaniu VAT.

W związku z powyższym, wykładnia terminów użytych w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, tj. „przedsiębiorstwo” oraz „ZCP” ma kluczowe znaczenie dla oceny sytuacji podatkowej stron Transakcji, gdyż rozstrzyga o opodatkowaniu (lub nie) planowanej transakcji podatkiem VAT.

Z uwagi na fakt, iż planowana Transakcja będzie przeprowadzona za wynagrodzeniem, mieści się ona w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT. Ponadto, planowana Transakcja nie będzie wyłączona z zakresu opodatkowania VAT, jako sprzedaż przedsiębiorstwa lub ZCP, o czym świadczy poniższe uzasadnienie.

Pojęcie „przedsiębiorstwa” nie zostało zdefiniowane w ustawie o VAT. Zgodnie z poglądem przyjętym powszechnie w doktrynie prawa podatkowego, orzecznictwie sądowym oraz interpretacjach organów podatkowych - dla celów VAT - pojęcie przedsiębiorstwa powinno być rozumiane zgodnie z jego definicją zawartą w art. 551 Kodeksu cywilnego. W myśl regulacji zawartej w tym przepisie, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

*   oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
*   własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
*   prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
*   wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
*   koncesje, licencje i zezwolenia;
*   patenty i inne prawa własności przemysłowej;
*   majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
*   tajemnice przedsiębiorstwa;
*   księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Jak wynika z powyższego, składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w ten sposób, że można mówić o nich jako o zespole, a nie zbiorze pewnych elementów.

Istotne jest, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami tak, żeby przekazane składniki majątkowe mogły posłużyć kontynuowaniu działalności gospodarczej zbywcy.

Sformułowanie zawarte w zacytowanym art. 55¹ Kodeksu cywilnego „obejmuje ono w szczególności”, pozwala uznać, że definicja wymienia tylko przykładowe elementy przedsiębiorstwa.

W rezultacie przedsiębiorstwo może obejmować także inne, niewymienione w tym przepisie składniki, jak również może składać się z niektórych tylko elementów wyliczenia zawartego w art. 55¹ Kodeksu cywilnego. Kluczowym dla uznania, że przedmiot transakcji stanowi przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55¹ Kodeksu cywilnego (a co za tym idzie, ustawy o VAT) jest więc to, że stanowi on „zespół” składników materialnych i niematerialnych o cechach „zorganizowania” oraz „przeznaczenia do prowadzenia działalności gospodarczej”.

Jak wynika z powyższych regulacji, za „przedsiębiorstwo” nie można uznać każdego, przypadkowego, zbioru składników majątku należących do podatnika. Konieczne jest aby składniki te pozostawały we wzajemnych interakcjach, w taki sposób, aby traktować je jako powiązany funkcjonalnie zespół, służący wykonywaniu (przeznaczony do prowadzenia) określanej działalności jako przedsiębiorstwo.

Innymi słowy, aby można było mówić o tym, że dany zespół składników niematerialnych i materialnych może stanowić „przedsiębiorstwo” istotne jest ustalenie, czy zbywany majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu.

Zdaniem Zainteresowanych, nie można uznać, że przedmiot planowanej Transakcji stanowi przedsiębiorstwo Zbywcy. Przedmiot planowanej Transakcji nie wyczerpuje bowiem przytoczonej powyżej definicji przedsiębiorstwa.

W szczególności, planowanej Transakcji nie będzie towarzyszył transfer szeregu kluczowych składników, o których mowa w definicji przedsiębiorstwa zawartej w art. 55¹ Kodeksu cywilnego. W szczególności, przedmiotem transakcji nie będą:

*   aktywa, zobowiązania, umowy, prawa i obowiązki oraz dokumenty związane z działalnością gospodarczą Zbywcy (z wyjątkiem praw, rzeczy i dokumentów ściśle związanych z Nieruchomością i wyraźnie uzgodnionych przez Strony jako przedmiot Transakcji);
*   zobowiązania bilansowe i pozabilansowe, w tym zobowiązania handlowe inne niż wynikające z umów najmu lub związane z Nieruchomością w taki sposób, że obciążają one Grunty lub prawo własności Budynku i Budowli;
*   rachunki bankowe i środki na rachunkach bankowych, z wyjątkiem depozytów i kwot zatrzymanych jako zabezpieczenia umów najmu oraz zabezpieczenia gwarancji jakości udzielonych przez wykonawców;
*   umowy o Zarządzanie;
*   umowa o świadczenie usług w zakresie obsługi księgowej i finansowej,
*   finansowanie związane z Nieruchomością, w tym umowy dotyczące finansowania, jak i wynikające z ich prawa i obowiązki;
*   firma Zbywcy;
*   know-how związany z działalnością gospodarczą/przedsiębiorstwem Zbywcy.

Przedmiotem Transakcji nie będzie zatem zorganizowany zespół składników materialnych i niematerialnych, pozostających ze sobą w takim związku funkcjonalnym, by być zdolnym do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu. Przedmiotem Transakcji będą wyłącznie wybrane elementy, które same w sobie nie warunkują prowadzenia działalności w zakresie najmu w sposób niezakłócony. Nie można więc uznać, że łączy je więź o charakterze organizacyjnym.

Powyższe jest zgodne z orzecznictwem sądów administracyjnych. Przykładowo NSA w wyroku z 30 czerwca 2021 r. sygn. I FSK 1453/19 wskazał: „Chodzi bowiem przede wszystkim o funkcjonalny i organizacyjny związek między nabytymi składnikami majątkowymi i niemajątkowymi, decydujący o samodzielnej realizacji celów gospodarczych”.

W przypadku uznania, że przedmiot Transakcji, nie będzie stanowił przedsiębiorstwa, ustalenie zakresu stosowania ustawy o VAT wymaga w dalszej kolejności rozważenia, czy przedmiot transakcji stanowi ZCP.

Definicja ZCP zawarta jest w przepisie art. 2 pkt 27e ustawy o VAT. Zgodnie z treścią tego przepisu przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumieć należy organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

W oparciu o ww. definicję ustawową, w literaturze zwraca się uwagę na następujące elementy, które muszą łącznie występować w zespole składników materialnych i niematerialnych, aby uznać go za zorganizowaną część przedsiębiorstwa:

· wyodrębnienie organizacyjne,

· wyodrębnienie finansowe,

· wyodrębnienie funkcjonalne,

· możliwość funkcjonowania jako niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące zadania gospodarcze.

Istotne przy tym jest podkreślenie, że ocena przedmiotu Transakcji pod kątem wyżej wymienionych kryteriów powinna być dokonywana na moment dokonania transakcji.

Rozważając kwestię wyodrębnienia organizacyjnego należy mieć między innymi na uwadze, czy zorganizowana część przedsiębiorstwa występuje w strukturze podatnika w sposób, w który pozwoli samodzielnie realizować określone zdania gospodarcze (por. wyrok NSA z 23 sierpnia 2018 r. sygn. II FSK 2288/16).

Zgodnie z orzecznictwem NSA, wyodrębnienie finansowe oznacza natomiast możliwość prawidłowego przyporządkowania do tej zorganizowanej części przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań (por. wyrok NSA z 15 listopada 2012 r. II FSK 692/11).

Wyodrębnienie funkcjonalne należy z kolei rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość - obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa (por. wyrok NSA z 23 sierpnia 2018 r. sygn. II FSK 2288/16).

Spełnienie powyższych trzech przesłanek jest równoznaczne z uznaniem, że część mienia będąca przedmiotem umowy posiada potencjalną zdolność do funkcjonowania na rynku jako samodzielny podmiot gospodarczy i może zostać uznana za ZCP w świetle przepisów ustawy o VAT.

Odniesienie powyższych przesłanek do zaprezentowanego zdarzenia przyszłego zostało przez Wnioskodawcę dokonane poniżej.

Wyodrębnienie organizacyjne

Zdaniem Zainteresowanych, odrębność organizacyjna oznacza możliwość ustalenia w każdym momencie, które składniki majątkowe przedsiębiorstwa przynależą do danej ZCP. Co więcej, w ocenie Zainteresowanych, odrębność organizacyjna wymaga, by możliwe było przyporządkowanie do takiego odrębnego zespołu składników majątkowych, odrębnej dokumentacji, łącznie z księgami rachunkowymi, umowami stanowiącymi źródło praw i obowiązków dotyczących wyłącznie zakresu działalności prowadzonej przez ten zespół składników, bądź wyłącznie z wykorzystaniem tego zespołu.

Jak zostało wskazane w opisie zdarzenia przyszłego, Nieruchomość (wraz z pozostałymi składnikami majątkowymi będącymi przedmiotem Transakcji) nie stanowi oddziału, zakładu czy też oddzielnej jednostki organizacyjnej w ramach przedsiębiorstwa Zbywcy. Zbywca nie wydzielił organizacyjnie Nieruchomości, ani żadnej części Nieruchomości ani w sposób faktyczny, ani poprzez uchwalenie dokumentów korporacyjnych takich jak statut czy regulamin.

W konsekwencji, w ocenie Zainteresowanych, nie można mówić o wyodrębnieniu organizacyjnym przedmiotu planowanej Transakcji w istniejącym przedsiębiorstwie Zbywcy.

Wyodrębnienie finansowe

Wnioskodawca pragnie podkreślić, że przedmiot transakcji nie jest również wyodrębniony finansowo, co znajduje poparcie w przedstawionym opisie zdarzenia przyszłego. Zbywca nie posiada odrębnego planu kont dla Nieruchomości, ani żadnej jej części, nie prowadzi odrębnych ksiąg rachunkowych dla Nieruchomości, ani żadnej jej części oraz nie sporządza odrębnego bilansu i rachunku zysków i strat oraz rachunku przepływów pieniężnych dla Nieruchomości lub jakiejkolwiek jej części.

Dodatkowo, za brakiem wyodrębnienia finansowego Nieruchomości przemawia fakt, że Zbywca nie sporządza sprawozdania łącznego obejmującego Nieruchomość lub jej część jako wyodrębnioną jednostkę.

W konsekwencji, sposób prowadzenia ewidencji zdarzeń gospodarczych Zbywcy nie pozwala na przyporządkowanie całego majątku, wszystkich kosztów, przychodów oraz należności i zobowiązań do działalności polegającej na najmie Budynku.

Wyodrębnienie funkcjonalne

Jak zostało wskazane w opisie zdarzenia przyszłego, przedmiotem Transakcji będzie zasadniczo Nieruchomość wraz z prawami i obowiązkami wynikającymi z umów najmu oraz prawami obligacyjnymi z nimi związanymi.

W skład przedmiotu planowanej Transakcji nie wejdą natomiast pozostałe istotne składniki majątku Zbywcy, które determinują samodzielne funkcjonowanie przedsiębiorstwa Zbywcy, tj. w szczególności:

*   aktywa, zobowiązania, umowy, prawa i obowiązki oraz dokumenty związane z działalnością gospodarczą Zbywcy (z wyjątkiem praw, rzeczy i dokumentów ściśle związanych z Nieruchomością i wyraźnie uzgodnionych przez Strony jako przedmiot Transakcji);
*   zobowiązania bilansowe i pozabilansowe, w tym zobowiązania handlowe inne niż wynikające z umów najmu lub związane z Nieruchomością w taki sposób, że obciążają one Grunty lub prawo własności Budynku i Budowli;
*   rachunki bankowe i środki na rachunkach bankowych, z wyjątkiem depozytów i kwot zatrzymanych jako zabezpieczenia umów najmu oraz zabezpieczenia gwarancji jakości udzielonych przez wykonawców;
*   umowy o Zarządzanie;
*   umowa o świadczenie usług w zakresie obsługi księgowej i finansowej;
*   finansowanie związane z Nieruchomością, w tym umowy dotyczące finansowania, jak i wynikające z ich prawa i obowiązki;
*   firma Zbywcy;
*   know-how związany z działalnością gospodarczą/przedsiębiorstwem Zbywcy.

Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Wnioskodawcy, nie można stwierdzić, że przedmiot Transakcji stanowi funkcjonalnie odrębną całość. Nie obejmuje on bowiem elementów niezbędnych do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa (tj. utrzymania Nieruchomości i świadczenia usług najmu). W szczególności, dla prowadzenia działalności w zakresie najmu przez Nabywcę, niezbędne będzie - po dokonaniu Transakcji - podjęcie dodatkowych czynności faktycznych i prawnych umożliwiających prowadzenie tej działalności.

W kontekście powyższego, istotnym argumentem przemawiającym za brakiem możliwości uznania przedmiotu Transakcji za przedsiębiorstwo/ZCP jest także kryterium czasu, jakie należy przyjąć przy dokonywaniu oceny.

Zarówno bowiem w orzecznictwie, jak i w objaśnieniach podatkowych z 11 grudnia 2018 r. wydanych przez Ministra Finansów na podstawie art. 14a § 1 pkt 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - „Opodatkowanie podatkiem od towarów i usług transakcji zbycia nieruchomości komercyjnych” (dalej: Objaśnienia) wskazuje się wyraźnie, że ocena przedmiotu Transakcji powinna odbywać się na moment jej przeprowadzenia (por. przykładowo wyrok NSA z dnia 28 stycznia 2019 r. sygn. I FSK 293/17).

Tym samym, w przypadku, gdy konieczne dla kontynuowania działalności gospodarczej jest angażowanie przez nabywcę innych składników majątku, które nie są przedmiotem transakcji lub podejmowanie dodatkowych działań, brak jest możliwości stwierdzenia, że w danym przypadku zespół składników majątkowych stanowi przedsiębiorstwo lub ZCP.

W ocenie Zainteresowanych, dokonując oceny na moment zawarcia Transakcji, w oparciu o składniki majątku będące jej przedmiotem, kontynuacja działalności w zakresie najmu powierzchni będzie niemożliwa. Nie sposób jest bowiem prowadzić działalności w zakresie najmu wyłącznie w oparciu o posiadany Budynek i zawarte umowy najmu. Konieczne jest podjęcie dodatkowych czynności faktycznych i prawnych przez Nabywcę już po dokonaniu Transakcji.

Biorąc pod uwagę treść Objaśnień, w ocenie Wnioskodawcy, poza powołanymi powyżej argumentami, zakwalifikowanie przedmiotu Transakcji jako przedsiębiorstwo/ZCP na gruncie ustawy o VAT jest niemożliwe w szczególności ze względu na następujące okoliczności:

a) po dokonaniu Transakcji konieczne będzie dokonanie dodatkowych czynności faktycznych i prawnych, zanim możliwe będzie wykorzystanie przedmiotu Transakcji do celów zamierzonych przez Nabywcę tj. do działalności w zakresie najmu powierzchni i ewentualnej odsprzedaży w przyszłości;

b) Nabywca nie przejmie finansowania dłużnego, które Zbywca zaciągnął na realizację inwestycji.

Oprócz Budynku oraz praw i obowiązków z zawartych umów najmu, na Nabywcę nie przejdą prawa i obowiązki z szeregu umów. W szczególności, umowy o Zarządzanie zostaną rozwiązane przed Transakcją. Nowe umowy o zarządzanie w zakresie usług zarządczych (asset management agreement), zarządzania nieruchomością (property management agreement) oraz o obsługę techniczną (facility management agreement) zostaną przez Nabywcę zawarte po Transakcji. Planowany zakres nowych umów o zarządzanie nieruchomością, usługi zarządcze oraz o obsługę techniczną nie będzie tożsamy z zakresem tych umów zawartych przez Zbywcę. Strony nie wykluczają, że w odniesieniu do zakresu tych prac umowy zostaną zawarte z podmiotami świadczącym dotychczas usługi na rzecz Zbywcy. W tym zakresie Nabywca dokona jednak wyboru spośród otrzymanych ofert.

Z przedstawionego zdarzenia przyszłego jasno wynika więc, że Nabywca po dokonaniu Transakcji, a przed rozpoczęciem działalności z wykorzystaniem Nieruchomości, będzie musiał dokonać dodatkowych czynności prawnych i faktycznych, które umożliwią prowadzenie działalności. W konsekwencji należy uznać, że składniki majątkowe będące przedmiotem Transakcji nie są wystarczające do samodzielnego posłużenia do prowadzenia

Jak wskazano bowiem w Objaśnieniach: „Dodatkowo za okoliczność wykluczającą możliwość stwierdzenia, że przenoszony na nabywcę zespół składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę, należy uznać sytuację, w której konieczne jest podejmowania dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcia umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki. Sytuacja taka ma miejsce w przypadku, w którym nabywca sam zawarł lub zawiera umowy o zarządzanie nieruchomością i zarządzanie aktywami, nawet z tymi samymi podmiotami, które świadczyły ww. usługi zarządzania na rzecz zbywcy”.

Podkreślenia zdaniem Zainteresowanych wymaga, że zakres Umów o Zarządzenie determinuje możliwość dalszego prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na najmie. Tym samym, na skutek dokonania planowanej Transakcji, tj. bez przeniesienia w ramach niej umów o Zarządzanie, nie zostanie zapewniona ciągłość (kontynuacja) prowadzenia działalności, polegającej na wynajmie powierzchni w Budynku.

Dodatkowo, również fakt, że Nabywca po dokonaniu Transakcji może przez pewien czas kontynuować Umowy Serwisowe (ale z wyłączeniem Umów o Zarządzanie w zakresie zarządzania aktywami (asset management agreement)) nie powoduje wypełnienia przesłanki „kontynuacji działalności” i nie przesądza o możliwości uznania przedmiotu Transakcji za przedsiębiorstwo/ZCP.

Prawidłowość stanowiska, zgodnie z którym transakcja sprzedaży nie może zostać uznana za zbycie przedsiębiorstwa/ZCP, jeżeli nie obejmuje istotnych składników wchodzących w skład normatywnej definicji przedsiębiorstwa potwierdzona została w szeregu interpretacji indywidualnych wydanych przez organy podatkowe. Jako przykład można przytoczyć: interpretacje indywidualne Dyrektora KIS z 17 kwietnia 2019 r. (nr 0114-KDIP1-1.4012.71.2019.3.AM), 12 marca 2019 r. (nr 0114-KDIP1-1.4012.38.2019.2.MMA) oraz 24 stycznia 2019 r. (nr 0115-KDIT1-2.4012.886.2018.1.KK).

Co więcej, w Objaśnieniach wskazano wyraźnie, że dla uznania przedmiotu Transakcji za przedsiębiorstwo/ZCP w rozumieniu ustawy o VAT konieczne jest przeniesienie (oprócz typowych elementów dla transakcji nieruchomościowych) na nabywcę: „praw i obowiązków z umów, na podstawie których udzielono zbywcy finansowania dłużnego na realizację, nabycie, modernizację, adaptację lub przebudowę przenoszonej nieruchomości, o ile zbywca korzystał z takiego finasowania i jest stroną takich umów”.

Zgodnie z opisanym zdarzeniem przyszłym, Nabywca nie przejmie finansowania dłużnego, które Zbywca zaciągnął na realizację inwestycji, co w ocenie Wnioskodawcy determinuje brak możliwości uznania przedmiotu umowy za przedsiębiorstwo/ZCP.

Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej argumenty, w ocenie Zainteresowanych, przedmiot Transakcji nie może zostać uznany za przedsiębiorstwo/ZCP w rozumieniu ustawy o VAT, ponieważ na moment przeprowadzenia Transakcji nie stanowi zorganizowanego zespołu składników majątkowych posiadających funkcjonalną zdolność do prowadzenia samodzielnej działalności gospodarcze. W konsekwencji przedmiot Transakcji będzie podlegał opodatkowaniu VAT zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku VAT dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. Powyższe oznacza, że opodatkowanie VAT sprzedaży gruntu na którym posadowiony jest budynek lub budowla będzie uzależnione od sposobu opodatkowania budynku lub budowli na tym gruncie posadowionych.

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, w skład przedmiotu Transakcji wejdzie m.in. Nieruchomość, tj. Budynek i odpowiadająca mu część Gruntów na których jest on posadowiony, a także naniesienia posadowione na Gruntach stanowiące Budowle.

W konsekwencji Sprzedaż Nieruchomości w ramach planowanej Transakcji będzie stanowić dostawę Gruntów wraz z posadowionymi na nich Budynkami i Budowlami.

Mając na uwadze, że na Gruncie posadowione są obiekty budowlane (tj. Budynek oraz Budowle), planowana dostawa Nieruchomości będzie stanowiła dostawę Budynku oraz Budowli wraz z Gruntem, na którym Budynek oraz Budowla się znajdują (planowana dostawa nie będzie więc stanowiła dostawy gruntu niezabudowanego, która zgodnie z ustawą o VAT jest zwolniona z VAT).

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego:

I. Nieruchomość jest wykorzystywana na cele działalności gospodarczej związanej z najmem komercyjnym. Budynek w klasyfikacji PKOB sklasyfikowany jest jako budynek biurowy pod symbolem PKOB 1220,

II. Zbywca nie wykorzystywał Nieruchomości wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT,

III. Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia naliczonego VAT związanego z ponoszeniem wydatków związanych z budową Budynku i Budowli.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Ponieważ Budynek nie był wykorzystywany w żadnym okresie do celów działalności zwolnionej od podatku, zwolnienie od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT nie znajdzie zastosowania w analizowanej sprawie.

Kolejno, jak stanowi art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem, gdy:

a) dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,

b) pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż dwa lata.

W myśl powołanych przepisów, kluczowym dla ustalenia zasad opodatkowania jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie Budynku i Budowli i jaki upłynął okres od tego momentu.

Zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, przez pierwsze zasiedlenie należy rozumieć oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

a) wybudowaniu lub

b) ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W wyroku z 16 listopada 2017 r. w sprawie C-308/16 Kozuba Premium Selection sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Warszawie TSUE („Wyrok C-308/16”) stwierdził, że pierwszym zasiedleniem jest pierwsze zajęcie nieruchomości do używania. Pierwsze zasiedlenie budynku/budowli ma miejsce zarówno w sytuacji, w której po wybudowaniu budynku/budowli oddano go w najem, jak i w przypadku wykorzystywania budynku / budowli na potrzeby własnej działalności gospodarczej podatnika - bowiem w obydwu przypadkach doszło do korzystania z budynku/ budowli.

Powyższe konkluzje zostały odzwierciedlone przez ustawodawcę w wyżej przedstawionym, obecnym brzmieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, zgodnie z którym przez pierwsze zasiedlenie powinno być również rozumiane „rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części”.

Kolejno, zgodnie ze stanowiskiem TSUE zawartym w Wyroku C-308/16: „artykuł 12 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 1 lit. j” dyrektywy Rady 2006/112/WE z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one przepisom krajowym, takim jak będące przedmiotem postępowania głównego, które uzależniają zwolnienie z podatku od wartości dodanej w związku z dostawą budynków od spełnienia warunku, zgodnie z którym pierwsze zasiedlenie tych budynków następuje w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu. Wskazane przepisy tejże dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one, aby takie przepisy krajowe uzależniały owo zwolnienie od warunku, zgodnie z którym w wypadku „ulepszenia” istniejącego budynku poniesione wydatki nie mogą przekroczyć 30% początkowej wartości tego budynku, o ile rzeczone pojęcie „ulepszenia” jest interpretowane w taki sam sposób jak pojęcie „przebudowy” zawarte w art. 12 ust. 2 dyrektywy 2006/112, to znaczy tak, że odnośny budynek powinien być przedmiotem istotnych zmian przeprowadzonych w celu zmiany jego wykorzystania lub w celu znaczącej zmiany warunków jego zasiedlenia”.

Z przedmiotowego wyroku TSUE wynika, że:

a) nie można stosować zwolnienia z VAT, jeżeli podatnik dokona w budynku lub jego części przebudowy, jednak o utracie zwolnienia decyduje wartość tej przebudowy - musi ona wynosić co najmniej 30% wartości wyjściowej (początkowej) budynku lub jego części,

b) pod pojęciem przebudowy należy rozumieć jedynie przeprowadzenie takich prac w budynku (lub jego części), które doprowadzą do istotnych zmian jego wykorzystania.

W analizowanym przypadku Zbywca ponosił wydatków na ulepszenie Budynku (zasadniczo były to prace adaptacyjne i aranżacyjne poszczególnych powierzchni wynajmowanych najemcom, które miały na celu dostosowanie tej powierzchni do celów specyfiki i wymogów działalności gospodarczej prowadzonej przez danego najemcę lub wymogów zewnętrznych narzuconych na tego najemcę). Na dzień Transakcji łączna wartość zakończonych ulepszeń nie przekroczy 30% wartości początkowej Budynku ustalonej na datę przyjęcia Budynku do używania (tj. na dzień 31 grudnia 2015 r.). Ponadto, Zbywca miał prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego w stosunku do ww. wydatków na ulepszenie Budynku wchodzącego w skład Nieruchomości i Zbywca z tego prawa skorzystał, tj. odliczył podatek VAT naliczony.

Również w odniesieniu do Budowli Zbywca nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, których wartość byłaby równa lub przekraczałaby 30% wartości Budowli.

Biorąc pod uwagę okoliczności i charakter ponoszonych nakładów (prace adaptacyjne i aranżacyjne dotyczące Nieruchomości, które umożliwiają korzystanie z Nieruchomości i które dotyczą poszczególnych powierzchni wynajmowanych najemcom, które miały na celu dostosowanie tej powierzchni do celów specyfiki i wymogów działalności gospodarczej prowadzonej przez danego najemcę lub wymogów zewnętrznych narzuconych na tego najemcę), należy uznać, że ulepszenia te nie miały charakteru istotnego.

Zgodnie z opisem zdarzenia przyszłego, równocześnie z procesem budowlanym, Zbywca prowadził komercjalizację (czyli proces wynajmu) powierzchni biurowej, powierzchni handlowej oraz miejsc postojowych w garażu podziemnym. Nieruchomość (wraz z pozostałymi składnikami majątkowymi będącymi przedmiotem Transakcji) była w przeszłości i jest nadal wykorzystywana przez Zbywcę do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem VAT, tj. wynajmu o charakterze komercyjnym powierzchni wchodzących w skład Nieruchomości na rzecz osób trzecich. Nieruchomość była lub nadal jest wynajmowana przez podmioty trzecie lub używana przez Zbywcę do celów własnej działalności.

W związku z tym, w myśl przedstawionej powyżej wykładni przepisów, w wyniku poniesienia nakładów na ulepszenia Budynku i Budowli nie doszło do ponownego pierwszego zasiedlenia.

Należy też podkreślić, że od momentu pierwszego zasiedlenie do daty dostawy upłynie okres dłuższy niż 2 lata.

Mając powyższe na uwadze, dostawa Budynku i Budowli w ramach Transakcji:

· nie będzie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia, oraz

· nie będzie dokonywana w ciągu dwóch lat od pierwszego zasiedlenia Budynku i Budowli.

W związku z powyższym, zdaniem Zainteresowanych, dostawa Nieruchomości w zakresie dostawy Budynku i Budowli będzie spełniała warunki dla zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

W konsekwencji, należy odwołać się do art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, zgodnie z którym podatnicy mogą zrezygnować ze zwolnienia z VAT wskazanego w przepisie art. 43 ust. 1 pkt 10 i wybrać opodatkowanie VAT dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

a) są zarejestrowani jako czynni podatnicy VAT,

b) złożą przed dniem dokonania dostawy tych obiektów, właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Należy zatem stwierdzić, że zgodnie z treścią powyższych przepisów:

*   dostawa budynków, budowli lub ich części dokonywana po upływie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia podlega co do zasady zwolnieniu z opodatkowania podatkiem VAT,
*   w przypadku, gdy taka dostawa jest dokonywanych pomiędzy zarejestrowanymi podatnikami VAT czynnymi - istnieje możliwość rezygnacji z tego zwolnienia, o ile spełnione zostaną warunki wskazane w przepisach art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o VAT.

Zainteresowani zaznaczają, że zgodnie z ustaleniami zamierzają złożyć przed dniem dostawy w stosunku do Nieruchomości oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT (spełniające warunki, o których mowa w art. 43 ust. 11 ustawy o VAT) i tym samym wybiorą opodatkowanie VAT sprzedaży Nieruchomości.

Tym samym, w ocenie Zainteresowanych, Transakcja w zakresie dostawy Budynku, Budowli i odpowiadającej im części Gruntów będzie zwolniona z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT jako dostawa budynku, budowli lub ich części dokonywana po upływie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia, przy czym jeżeli Zainteresowani złożą na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy Budynku, Budowli i odpowiadającej im części Gruntów, to taka dostawa będzie opodatkowana VAT.

**W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Zainteresowanych w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego w zakresie:**

· **braku uznania przedmiotu Transakcji za zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz wyłączenia z opodatkowania ww. czynności (pytanie oznaczone we wniosku nr 1) – jest prawidłowe,**

· **zastosowania zwolnienia od podatku VAT oraz możliwości rezygnacji z tego zwolnienia i wyboru opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy dla dostawy Budowli oraz tej części** **Budynku (dla których na moment Transakcji upłynie okres co najmniej dwóch lat od dnia zawarcia przez Zbywcę części umów najmu** **(pytanie oznaczone we wniosku nr 2) – jest prawidłowe,**

· **zastosowania zwolnienia od podatku VAT oraz możliwości rezygnacji z tego zwolnienia i wyboru opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy dla dostawy** **tej części Budynku, która była oddana do użytkowania w okresie krótszym niż 2 lata przed Transakcją** **(pytanie oznaczone we wniosku nr 2)** **– jest nieprawidłowe.**

Ad. 1

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez towary, w świetle art. 2 pkt 6 ustawy rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W tym miejscu należy wskazać, że w myśl art. 7 ust. 1 ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

W tym miejscu należy wskazać, że w myśl art. 7 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również: oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste oraz zbycie praw, o których mowa w pkt 5 i 6.

W świetle powyższych uregulowań grunt spełnia definicję towaru określoną art. 2 pkt 6 ustawy o podatku od towarów i usług, a jego sprzedaż stanowi dostawę towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 cyt. ustawy.

Zgodnie z art. 6 pkt 1 ustawy, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Zaznaczyć należy, że przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie zawierają definicji „przedsiębiorstwa”. Dlatego też, dla potrzeb przepisów ustaw podatkowych należy posłużyć się definicją sformułowaną w art. 551 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.).

Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych, przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1\. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);

2\. własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;

3\. prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;

4\. wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;

5\. koncesje, licencje i zezwolenia;

6\. patenty i inne prawa własności przemysłowej;

7\. majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;

8\. tajemnice przedsiębiorstwa;

9\. księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Przy czym, zgodnie z art. 552 Kodeksu cywilnego, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

Przedsiębiorstwo, jako przedmiot zbycia, musi stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, że najistotniejsze dla badanej kwestii jest ustalenie, czy przenoszony majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu. Przedsiębiorstwo, w rozumieniu powyższego przepisu, powinno więc łączyć mienie w funkcjonalnie zorganizowane przedsięwzięcie gospodarcze, a nie tylko stanowić zgromadzone niematerialne i materialne składniki stanowiące ze sobą przedsiębiorstwo w przedstawionym znaczeniu przedmiotowym. Organizacyjna i funkcjonalna istota przedsiębiorstwa kreuje powstanie samodzielnego podmiotu gospodarczego, zdolnego do funkcjonowania w obrocie na niezmienionych zasadach, pomimo jego zbycia. Ponadto, przepis art. 551 Kodeksu cywilnego wskazuje, że przedsiębiorstwo jest „zespołem składników”. Pojęcie zespół (a nie zbiór) zakłada istnienie pewnego poziomu powiązań organizacyjnych pomiędzy składnikami przedsiębiorstwa.

Natomiast w myśl art. 2 pkt 27e ustawy, przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Podstawowym wymogiem dla uznania, że transakcja dotyczy zorganizowanej części przedsiębiorstwa jest więc to, aby obejmowała ona zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań). Kolejnym warunkiem jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to ma zachodzić na trzech płaszczyznach - organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych).

Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, wydział, oddział itp. Przy czym, w doktrynie zwraca się uwagę, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze.

Wyodrębnienie finansowe najpełniej realizowane jest w przypadku zakładu lub oddziału osoby prawnej. Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której przez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Ponadto, wymagane jest, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa mogła stanowić potencjalnie niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące zadania gospodarcze, których realizacji służy w istniejącym przedsiębiorstwie. Powyższe oznacza, że przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa można rozumieć wyłącznie tę część przedsiębiorstwa, która jest przede wszystkim wyodrębniona organizacyjnie, ale także posiada wewnętrzną samodzielność finansową.

Natomiast wyodrębnienie funkcjonalne należy rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość – obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa.

Aby część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa muszą umożliwić nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa.

Zatem, na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług mamy do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione są łącznie następujące przesłanki:

· istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania,

· zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,

· składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,

· zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy.

Zaznaczenia wymaga, że definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa zawarta w przepisie art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług, nie jest definicją samoistną, lecz należy rozpatrywać ją m.in. w kontekście uregulowań art. 6 pkt 1 ustawy, który wyłącza z opodatkowania podatkiem od towarów i usług zbycie składników majątkowych i niemajątkowych uprzednio wyodrębnionych organizacyjnie i finansowo w istniejącym przedsiębiorstwie, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, nie dotyczy zaś zbycia poszczególnych składników majątkowych przedsiębiorstwa.

O tym, czy nastąpiło zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa decydują każdorazowo okoliczności faktyczne związane z konkretną transakcją. Podatnik obowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się z koniecznością prawidłowego zdefiniowania dokonywanej czynności.

Z treści wniosku wynika, że Zbywca jest czynnym zarejestrowanym podatnikiem podatku VAT, prowadzącym działalność m.in. w zakresie zarządzania nieruchomościami wykonywanych na zlecenie oraz kupna i sprzedaży nieruchomości na własny rachunek. Przedmiotem planowanej Transakcji ma być prawo użytkowania wieczystego zabudowanych działek nr 1 i 2, objętych księgą wieczystą nr (…).

Zbywca jest właścicielem Budynku biurowego z częścią handlową i usługową wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w skład którego wchodzi także garaż podziemny (łącznie 5 kondygnacji nadziemnych oraz 3 kondygnacje podziemne, około 910 miejsc postojowych). Budowa Budynku została zakończona w sierpniu 2015 r. (tj. wówczas zostało wydane pozwolenie na użytkowanie w odniesieniu do większej części Budynku, natomiast pozostałe dwa pozwolenia na użytkowanie pozostałych części Budynku zostały wydane odpowiednio we wrześniu i październiku 2015 r.). Ponadto, na gruntach znajdują się:

*   Budowle (w tym: przyłącze sieci gazowej, przyłącze sieci energetycznej, przyłącze sieci teletechnicznej, przyłącze sieci wodnej i przyłącze sieci kanalizacyjnej, system oświetlenia terenu, utwardzenie placów manewrowo-postojowych, ciągów pieszo jezdnych, pylon reklamowy. Ww. Budowle służą do obsługi Budynku.
*   urządzenia budowlane takie jak szlabany zaporowe i słupki, kontener i obiekty małej architektury (meble).

W ramach planowanej Transakcji Zbywca planuje przenieść na Nabywcę na podstawie umowy sprzedaży m.in.:

1) prawo wieczystego użytkowania Gruntów,

2) prawo własności Budynków,

3) prawo własności budowli,

4) prawo do ruchomości związanych z Nieruchomością,

5) prawa i obowiązki związane z Nieruchomością, tj.:

o prawa i obowiązki wynikające z zawartych umów najmu zarówno tych, które przejdą na Nabywcę z mocy prawa, na podstawie art. 678 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. 2020 r. poz. 1740 ze zm., dalej: Kodeks cywilny), jak i tych, dla których przeniesienia konieczna będzie cesja - dotyczy to na przykład umów najmu dotyczących powierzchni, które na moment Transakcji nie zostaną wydane najemcom (o ile takie umowy/powierzchnie wystąpią na dzień Transakcji), wraz z umownymi zabezpieczeniami wykonania zobowiązań najemców na podstawie umów najmu (gwarancje, kaucje, poręczenia, oświadczenia o poddaniu się egzekucji);

o wszystkie autorskie prawa majątkowe określone w umowach z architektami wraz z późniejszymi zmianami wynikającymi z oświadczeń, które zostaną złożone przez architektów, jak również autorskie prawa zależne określone w umowach z architektami, wraz z późniejszymi zmianami, wynikającymi z oświadczeń, które zostaną złożone przez architektów, jak również upoważnienia do wykonywania autorskich praw osobistych wynikające z umów z architektami wraz z późniejszymi zmianami, wynikającymi z oświadczeń, które zostaną złożone przez architektów oraz wszelkie prawa, wierzytelności i roszczenia wobec architektów oraz innych twórców projektów i prawo własności dokumentacji wykonanej na podstawie umów z architektami, jak również prawa autorskie określone w umowach dotyczących stworzenia logotypu „…” i strony internetowej;

o prawa do dostarczonych przez wykonawców i architektów zabezpieczeń udzielonych gwarancji jakości w postaci gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych lub kwot zatrzymanych (kaucji), jeśli takie występują;

o prawa z rękojmi i z gwarancji należytego wykonania przez wykonawców prac związanych z budową oraz modernizacją i robotami budowlanymi, w tym adaptacją pomieszczeń na potrzeby najemców, wraz z zabezpieczeniami ww. rękojmi i gwarancji w postaci np.: kwot zatrzymania, gwarancji ubezpieczeniowych, gwarancji bankowych, kaucji;

o wszystkie prawa do domen internetowych pod adresem internetowym :www.(\`(...)\`).pl;.com;

o wszystkie prawa do znaku towarowego (…);

o wszystkie prawa (licencje) do oprogramowania zaprojektowanego i wymaganego do zarządzania Nieruchomością i jej eksploatacji, m.in. system BMS, system kontroli dostępu, system antywłamaniowy, system przeciwpożarowy, system (\`(...)\`), jeżeli są przenaszalne na Nabywcę;

o dokumentacja dotycząca ww. elementów stanowiących przedmiot Transakcji.

Strony ustaliły, że w ramach Transakcji Zbywca nie przeniesienie na Nabywcę żadnych aktywów, zobowiązań, praw i obowiązków oraz umów i dokumentów związanych z działalnością gospodarczą Zbywcy. Ponadto, przedmiotem Transakcji nie będą:

1.  zobowiązania bilansowe i pozabilansowe, w tym zobowiązania handlowe inne niż wynikające z umów najmu lub związane z Nieruchomością w taki sposób, że obciążają one Grunty lub prawo własności Budynku i Budowli;
2.  finansowanie związane z Nieruchomością, w tym umowy dotyczące finansowania, jak i wynikające z nich prawa i obowiązki;
3.  wierzytelności w stosunku do dłużników Zbywcy związane z korzystaniem z Nieruchomości do daty Transakcji (zaległości najemców związane z opłatami czynszowymi i eksploatacyjnymi);
4.  rachunki bankowe i środki na rachunkach bankowych z wyjątkiem depozytów i kwot zatrzymanych jako zabezpieczenia umów najmu oraz zabezpieczenia gwarancji jakości udzielonych przez wykonawców;
5.  umowy o Zarządzanie, w szczególności w zakresie zarządzania aktywami (asset management agreement) oraz o obsługę techniczną (facility management agreement);
6.  umowy o świadczenie usług w zakresie obsługi księgowej i finansowej;
7.  księgi rachunkowe;
8.  firma Zbywcy;
9.  know-how związany z działalnością gospodarczą/przedsiębiorstwem Zbywcy;
10.  ubezpieczenie majątkowe Nieruchomości.

Zbywca nie zatrudnia pracowników i w związku z tym w wyniku Transakcji nie dojdzie do przejścia pracowników, zakładu pracy, ani części zakładu pracy Zbywcy na Nabywcę. Nieruchomość (wraz z pozostałymi składnikami majątkowymi i prawami będącymi przedmiotem Transakcji) nie stanowi oddziału, zakładu, czy też oddzielnej jednostki organizacyjnej, przedsiębiorstwa Zbywcy. W oparciu o prowadzoną przez Zbywcę ewidencję księgową jest możliwe przyporządkowanie do sprzedawanej Nieruchomości przychodów i należności z tytułu najmów oraz opłat eksploatacyjnych dotyczących utrzymania Nieruchomości oraz kosztów i zobowiązań bezpośrednio związanych z tymi przychodami.

Zbywca nie dokonał organizacyjnego wydzielenia Nieruchomości, ani żadnej części Nieruchomości. Zbywca nie posiada odrębnego planu kont dla Nieruchomości, ani żadnej jej części, nie prowadzi odrębnych ksiąg rachunkowych dla Nieruchomości, ani żadnej jej części oraz nie sporządza odrębnego bilansu i rachunku zysków i strat oraz rachunku przepływów pieniężnych dla Nieruchomości lub jakiejkolwiek jej części.

Jakiekolwiek inne składniki w ramach przedsiębiorstwa Zbywcy nie są wyodrębnione w jakikolwiek sposób jako oddział, zakład, czy też oddzielna jednostka organizacyjna, (w tym w szczególności na podstawie uchwały odpowiednich organów lub innych aktów wewnętrznych) z przedsiębiorstwa Zbywcy i co do zasady na moment Transakcji nie ma planów ich wyodrębniania. Zbywca nie sporządza sprawozdania łącznego obejmującego Nieruchomość lub jej część jako wyodrębnioną jednostkę. Zbywca nie wykorzystywał Nieruchomości na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

W związku z tak przedstawionym opisem sprawy, wątpliwości Zainteresowanych w pierwszej kolejności dotyczą kwestii, czy sprzedaż Nieruchomości i składników majątkowych w ramach przedmiotowej Transakcji będzie stanowiła dostawę towarów podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT, a nie zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 6 pkt 1 oraz art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, pozostające poza zakresem opodatkowania VAT.

W świetle przedstawionej treści wniosku i przywołanych przepisów należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania opisanego Przedmiotu Transakcji za przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 ustawy Kodeks cywilny.

Jak bowiem wynika z opisu sprawy, transakcja dostawy Nieruchomości nie obejmie istotnych składników majątkowych służących do prowadzenia działalności gospodarczej, o których mowa w art. 55 ¹ Kodeksu cywilnego. W szczególności w ramach planowanej Transakcji nie będą podlegały zbyciu m.in. zobowiązania bilansowe i pozabilansowe, w tym zobowiązania handlowe inne niż wynikające z umów najmu lub związane z Nieruchomością, umowy finansowania związane z Nieruchomością, wierzytelności w stosunku do dłużników Zbywcy, rachunki bankowe i środki na rachunkach bankowych, umowy o zarządzanie, w szczególności w zakresie zarządzania aktywami, umowy o świadczenie usług w zakresie obsługi księgowej i finansowej,

Księgi rachunkowe, firma Zbywcy, know-how, ubezpieczenia majątkowe Nieruchomości.

W związku z powyższym, opisana w zdarzeniu przyszłym Transakcja nie może być traktowana jako zbycie przedsiębiorstwa. Przedmiotem Transakcji będą bowiem tylko i wyłącznie określone składniki majątkowe, które na dzień dokonania transakcji nie będą tworzyć organizacyjnej, funkcjonalnej całości, za pomocą której można by prowadzić działalność gospodarczą, czy też realizować określone funkcje w ramach takiej działalności.

Tym samym nie można uznać, że przedmiotowa transakcja stanowi zbycie przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 551 ustawy Kodeks cywilny.

Wobec tego należy przeanalizować, czy zespół składników materialnych i niematerialnych będący przedmiotem planowanej Transakcji wypełnia warunki do uznania go za zorganizowaną część przedsiębiorstwa. Jak wyjaśniono wcześniej, podstawowym wymogiem do uznania dostawy majątku za zorganizowaną część przedsiębiorstwa jest to, aby stanowił on zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań), podlegający wydzieleniu w istniejącym przedsiębiorstwie na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych). Istotnym jest, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa mogła stanowić potencjalnie niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące zadania gospodarcze, których realizacji służy w istniejącym przedsiębiorstwie.

Wnioskodawcy wskazali, że Nieruchomość (wraz z pozostałymi składnikami majątkowymi i prawami będącymi Przedmiotem Transakcji) nie stanowi oddziału, zakładu, czy też oddzielnej jednostki organizacyjnej przedsiębiorstwa Zbywcy. W oparciu o prowadzoną przez Zbywcę ewidencję księgową jest możliwe przyporządkowanie do sprzedawanej Nieruchomości przychodów i należności z tytułu najmów oraz opłat eksploatacyjnych dotyczących utrzymania Nieruchomości oraz kosztów i zobowiązań bezpośrednio związanych z tymi przychodami. Zbywca nie dokonał organizacyjnego wydzielenia Nieruchomości, ani żadnej części Nieruchomości. Zbywca nie posiada odrębnego planu kont dla Nieruchomości, ani żadnej jej części, nie prowadzi odrębnych ksiąg rachunkowych dla Nieruchomości, ani żadnej jej części oraz nie sporządza odrębnego bilansu i rachunku zysków i strat oraz rachunku przepływów pieniężnych dla Nieruchomości lub jakiejkolwiek jej części. Jakiekolwiek inne składniki w ramach przedsiębiorstwa Zbywcy nie są wyodrębnione w jakikolwiek sposób jako oddział, zakład, czy też oddzielna jednostka organizacyjna, (w tym w szczególności na podstawie uchwały odpowiednich organów lub innych aktów wewnętrznych) z przedsiębiorstwa Zbywcy i co do zasady na moment Transakcji nie ma planów ich wyodrębniania. Zbywca nie sporządza sprawozdania łącznego obejmującego Nieruchomość lub jej część jako wyodrębnioną jednostkę. Ponadto, Zbywca nie zatrudnia pracowników i w związku z tym w wyniku Transakcji nie dojdzie do przejścia pracowników, zakładu pracy, ani części zakładu pracy Zbywcy.

Tym samym z okoliczności sprawy wynika, że Przedmiot Transakcji nie stanowi masy majątkowej wydzielonej organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie w istniejącym przedsiębiorstwie Zbywcy, która umożliwiłaby funkcjonowanie jako niezależne przedsiębiorstwo.

W konsekwencji, opisany we wniosku Przedmiot Transakcji, tj. Nieruchomość zabudowana nie będzie stanowić przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 ustawy Kodeks cywilny, jak również zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług, a tym samym jej sprzedaż nie będzie stanowiła transakcji wyłączonej z opodatkowania podatkiem od towarów i usług na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy. Sprzedaż ww. składników majątkowych stanowi w myśl art. 7 ust. 1 ustawy dostawę towarów podlegającą opodatkowaniu na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Tym samym stanowisko Zainteresowanych w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 1 należało uznać za **prawidłowe**.

Ad 2

Wątpliwości Zainteresowanych dotyczą również kwestii, czy planowana Transakcja sprzedaży Nieruchomości wraz z Budynkiem i Budowlami korzysta ze zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, a w sytuacji złożenia przez Strony oświadczenia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, planowana dostawa będzie opodatkowana podatkiem VAT.

W celu ustalenia czy w rozpatrywanej sprawie znajdzie zastosowanie zwolnienie z opodatkowania, czy też obligatoryjne opodatkowanie należy w pierwszej kolejności rozstrzygnąć czy względem Budynku i Budowli usytułowanych na Nieruchomości - mających być przedmiotem dostawy, nastąpiło pierwsze zasiedlenie.

Zakres i zasady zwolnienia dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

Stosownie do treści art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

a) dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,

b) pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Jak wynika z powyższych uregulowań, zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy stosuje się w odniesieniu do dostawy całości lub części budynków, budowli, jeżeli w stosunku do nich powstało pierwsze zasiedlenie, przy czym okres pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a dostawą nie jest krótszy niż 2 lata. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży nie minęły co najmniej 2 lata.

Przez pierwsze zasiedlenie, zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

a) wybudowaniu lub

b) ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Z powyższego przepisu wynika, że pierwszym zasiedleniem jest pierwsze zajęcie nieruchomości do używania. „Pierwsze zasiedlenie” budynku lub jego części ma więc miejsce zarówno w sytuacji, w której po wybudowaniu budynku oddano go w najem, jak i w przypadku wykorzystywania budynku na potrzeby własnej działalności gospodarczej podatnika – bowiem w obydwu przypadku doszło do korzystania z budynku.

W przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ustawodawca umożliwia podatnikom – po spełnieniu określonych warunków – skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Z powołanych wyżej przepisów wynika, że jeżeli dostawa budynków, budowli lub ich części będzie mogła korzystać ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, wówczas badanie przesłanek wynikających z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10a stanie się bezzasadne.

W tym miejscu należy nadmienić, że dla dostawy nieruchomości, które nie spełniają przesłanek do objęcia ich zwolnieniem od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 lub 10a ustawy ustawodawca przewidział możliwość zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Natomiast, aby zastosować zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dla dostawy towarów, spełnione muszą być łącznie dwa warunki wskazane w tym przepisie, tj.:

*   towary muszą służyć wyłącznie działalności zwolnionej,
*   przy nabyciu (imporcie, wytworzeniu) tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Niespełnienie choćby jednego z powyższych warunków daje podstawę do wyłączenia dostawy towarów ze zwolnienia od podatku VAT przewidzianego w ww. art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Kwestię opodatkowania dostawy gruntu, również prawa wieczystego użytkowania gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga art. 29a ust. 8 ustawy, w myśl którego w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Co do zasady zatem, grunt będący przedmiotem sprzedaży podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki/budowle na nim posadowione. Oznacza to, że w sytuacji, gdy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku VAT, również sprzedaż gruntu (prawa wieczystego użytkowania gruntu) korzysta ze zwolnienia od podatku.

Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do konkluzji, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z kilku podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie ww. obiektów. Należy bowiem zauważyć, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie podatnik uprawniony będzie do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter świadczonych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

W tym miejscu należy wskazać, że przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie definiują pojęcia „budynku”, „budowli” . W tym zakresie należy odnieść się do przepisów ustawy z 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.).

W myśl art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych.

Zgodnie z art. 3 pkt 2 powołanej ustawy, pod pojęciem budynku rozumie się taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

W świetle art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową.

Zgodnie z przepisem art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, przez urządzenia budowlane należy rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki.

W świetle powyższych przepisów urządzenia budowlane stanowią urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, w szczególności nie są to samodzielne budowle zdefiniowane w art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, które uznaje się za towar na gruncie podatku od towarów i usług. Urządzenia budowlane należy traktować jako elementy przynależne do budynku i opodatkować łącznie z budynkiem, z którym są powiązane, a tym samym należy przypisać stawkę właściwą dla sprzedawanego obiektu budowlanego znajdującego się na tej samej działce, co urządzenie. Brak jest podstaw do stosowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku VAT dla ww. urządzeń w oderwaniu od budynków/budowli, do których przynależą, gdyż w świetle obowiązujących przepisów nie mają one samodzielnego bytu.

Z okoliczności sprawy wynika, że Zbywca planuje zawarcie umowy sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Nieruchomości wraz z prawem własności znajdującego się na Nieruchomości Budynku oraz Budowli. Zbywca jest właścicielem budynku biurowego z częścią handlową i usługową wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w skład którego wchodzi także garaż podziemny (łącznie 5 kondygnacji nadziemnych oraz 3 kondygnacje podziemne, około 910 miejsc postojowych). Pierwsze prace związane z realizacją inwestycji polegającej na budowie Budynku rozpoczęły się we wrześniu 2013 r. Budowa Budynku została zakończona w sierpniu 2015 r. (tj. wówczas zostało wydane pozwolenie na użytkowanie w odniesieniu do większej części Budynku, natomiast pozostałe dwa pozwolenia na użytkowanie pozostałych części Budynku zostały wydane odpowiednio we wrześniu i październiku 2015 r.).

Wydatki Zbywcy związane z budową Budynku zostały udokumentowane fakturami VAT wystawionymi przez generalnego wykonawcę (spółkę (…) S.A.) oraz inne podmioty świadczące usługi związane z realizacją prac budowlanych, w tym prac adaptacyjnych. Zbywca odliczył VAT naliczony udokumentowany przedmiotowymi fakturami.

Budynek jest sklasyfikowany jako budynek biurowy pod symbolem PKOB 1220.

Z wniosku wynika, że na Nieruchomości oprócz Budynku, znajdują się:

*   budowle (w tym przyłącze sieci gazowej, przyłącze sieci energetycznej, przyłącze sieci teletechnicznej, przyłącze sieci wodnej i przyłącze sieci kanalizacyjnej, system oświetlenia terenu, utwardzenie placów manewrowo-postojowych, ciągów pieszo jezdnych, i, pylon reklamowy). Budowle służą do obsługi Budynku,
*   urządzenia budowlane takie jak: szlabany zaporowe i słupki, kontener i obiekty małej architektury (meble).

Wnioskodawca w opisie sprawy wskazał w odniesieniu do Budowli, że:

· Budowle nie podlegały ulepszeniom, których wartość byłaby równa lub przewyższałaby 30% wartości początkowej Budowli;

· Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia VAT od wybudowania Budowli i podatek ten został przez Zbywcę odliczony.

Od momentu zakończenia budowy Budynku i Budowli Zbywca nie wznosił żadnych nowych budynków, ani budowli, które wchodziłyby w skład Nieruchomości. Zbywca zrealizował inwestycję polegającą na wybudowaniu Budynku i Budowli z zamiarem wykorzystywania do czynności opodatkowanych podatkiem VAT polegających na sprzedaży Nieruchomości. Ponieważ standardem rynkowym jest sprzedaż skomercjalizowanych (wynajętych) nieruchomości, Zbywca nie wykluczał również, że przed dokonaniem sprzedaży Budynku, będzie wynajmował do celów komercyjnych (nie mieszkaniowych) jego powierzchnię. Wobec powyższego Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia naliczonego VAT związanego z nabyciem Gruntów oraz wybudowania Budynku, z którego Zbywca skorzystał, jak również w związku z ponoszeniem innych wydatków związanych z budową Budynku i Budowli.

Po oddaniu do używania Budynku, Zbywca nie ponosił wydatków na jego ulepszenie w rozumieniu ustawie z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. 2020 r. 1406 ze zm.), których wartość byłaby równa lub przewyższałaby 30% wartości Budynku.

Równocześnie z procesem budowlanym, Zbywca prowadził komercjalizację (czyli proces wynajmu) powierzchni biurowej, powierzchni handlowej oraz miejsc postojowych w garażu podziemnym. Nieruchomość (wraz z pozostałymi składnikami majątkowymi będącymi przedmiotem Transakcji) była w przeszłości i jest nadal wykorzystywana przez Zbywcę do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem VAT, tj. wynajmu o charakterze komercyjnym powierzchni wchodzących w skład Nieruchomości na rzecz osób trzecich.

Jak wskazano we wniosku Zbywca wynajmuje powierzchnię usługową i biurową w Budynku oraz miejsca parkingowe w garażu podziemnym Budynku, jak również część powierzchni położonej poza Budynkiem. Pierwszą umowę najmu Zbywca podpisał 21 czerwca 2012 r. Kolejne umowy najmu były podpisywane sukcesywnie w kolejnych latach. Zasadniczo po podpisaniu umowy najmu Zbywca wykonywał prace aranżacyjne i adaptacyjne dotyczące lokali zgodnie z uzgodnieniami dokonanymi z najemcą. Następnie po zakończeniu prac aranżacyjnych i adaptacyjnych lokale był wydawane najemcom i rozpoczynał się okres najmu (okres świadczenia usług najmu). Na moment Transakcji upłynie okres co najmniej dwóch lat od dnia zawarcia przez Zbywcę części umów najmu lub wydania lokali lub powierzchni poza Budynkiem lub miejsc parkingowych najemcom lub rozpoczęcia fakturowania najemców po upływie okresów bezczynszowych. Do momentu złożenia Wniosku cała powierzchnia została wynajęta.

Budowle obsługujące Budynek były wykorzystywane od momentu oddania Budynku do użytkowania. Na moment zawarcia Transakcji część lub całość wszystkich wynajętych pomieszczeń Budynku (w zależności od stopnia komercjalizacji powierzchni) będzie wydana najemcom w wykonaniu postanowień umów najmu, a Zbywca uzyskuje/będzie uzyskiwał przychody z tytułu wspomnianych umów najmu. Umowy najmu zawierane przez Zbywcę z najemcami przewidują również najem części wspólnych Budynku. W ramach części wspólnych Budynku są takie powierzchnie i pomieszczenia, które są przeznaczone do korzystania przez wszystkich najemców Budynku i które stanowią element kalkulacji czynszu najmu m.in. windy, toalety ogólnodostępne, ciągi komunikacyjne, klatki schodowe.

Na moment planowanej Transakcji Zbywca i Nabywca będą zarejestrowani jako czynni podatnicy podatku VAT.

W związku z tak przedstawionym opisem zdarzenia przyszłego oraz z analizą powołanych wyżej przepisów należy stwierdzić, że dostawa Budowli oraz tej części Budynku - dla których na moment Transakcji upłynie okres co najmniej dwóch lat od dnia zawarcia przez Zbywcę części umów najmu - będzie podlegać zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Sprzedaż Budowli oraz tej części Budynku będzie odbywać się po pierwszym zasiedleniu oraz w okresie dłuższym niż dwa lata od pierwszego zasiedlenia. Zbywca ponosił wydatki na ulepszenie Budynku, jednak wartość tych ulepszeń nie przekroczyła 30% wartości początkowej. W odniesieniu do Budowli posadowionych na Nieruchomości Zbywca nie ponosił wydatków na ich ulepszenie w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym.

Zatem, spełnione zostaną przesłanki warunkujące zastosowanie zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Tym samym sprzedaż Budowli oraz tej części Budynku, dla których na moment Transakcji upłynie okres co najmniej dwóch lat od dnia zawarcia przez Zbywcę części umów najmu będzie podlegać zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Ze zwolnienia będzie korzystać również dostawa urządzeń budowlanych (szlabany zaporowe, słupki, kontener, obiekty małej architektury – meble) posadowionych na Nieruchomości, gdyż jak wyjaśniono urządzenia budowlane - stanowiące części składowe Nieruchomości i służące do jej obsługi powinny być traktowane jako element przynależny do budynków i budowli i opodatkowane według tych samych zasad, co Budynki i Budowle znajdujące się na tych Nieruchomości.

Zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy będzie miało również zastosowanie dla dostawy prawa wieczystego użytkowania gruntu, na którym budynki/budowle są posadowione, gdyż zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy w przypadku dostawy budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Natomiast w odniesieniu do dostawy tej części Budynku, która została oddana do użytkowania w okresie krótszym niż 2 lata przed sprzedażą, należy stwierdzić, że dostawa tej części Budynku będzie dokonywana po pierwszym zasiedleniu ale w okresie krótszym niż 2 lata od pierwszego zasiedlenia. Zatem, zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy nie będzie mieć zastosowania.

Wobec braku możliwości zastosowania zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, do dostawy tej części Budynku, która została oddana do użytku w okresie krótszym niż 2 lata przed sprzedażą, należy zbadać możliwość skorzystania ze zwolnienia od podatku na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy oraz na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Z okoliczności sprawy wynika, że Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego przy nabyciu Nieruchomości oraz w związku z ponoszeniem innych wydatków związanych z budową Budynku. Zatem, nie zostały spełnione przesłanki warunkujące zastosowanie zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy.

W analizowanej sprawie również nie będą spełnione przesłanki uprawniające do zastosowania zwolnienia od podatku VAT w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy. Jak wskazano we wniosku Zbywca przedmiotową Nieruchomość wykorzystywał w prowadzonej działalności gospodarczej opodatkowanej podatkiem VAT. Tym samym Nieruchomość nie była wykorzystywana na potrzeby działalności zwolnionej z VAT.

Zatem, dostawa tej części Budynku, która została oddana do użytku w okresie krótszym niż 2 lata przed sprzedażą będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT z zastosowaniem właściwej stawki podatku.

Zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy, właściwą stawką podatku VAT będzie również opodatkowana dostawa części gruntu, na którym są posadowione budowle i urządzenia budowlane, w stosunku do których od ich pierwszego zasiedlenia nie minął okres 2 lat.

Jak wynika z opisu sprawy Zbywca oraz Nabywca są zarejestrowanymi czynnymi podatnikami VAT. Strony przed dniem dokonania planowanej Transakcji złożą zgodne oświadczenie o wyborze opodatkowania transakcji podatkiem VAT.

W myśl art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1\. są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;

2\. złożą:

a) przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego lub

b) w akcie notarialnym, do zawarcia którego dochodzi w związku z dostawą tych obiektów

Zgodnie z art. 43 ust. 11 ustawy, oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1\. imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;

2\. planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części - przypadku, o którym mowa w ust. 10 pkt 2 lit. a;

3\. adres budynku, budowli lub ich części.

Tak więc ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków, budowli lub ich części spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, po spełnieniu określonych warunków – możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych. Przy czym podkreślić należy, że niniejsze prawo zostało zawężone tylko do rezygnacji ze zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Jak wskazano w niniejszej interpretacji dostawa Budowli oraz tej części Budynku, dla których na moment Transakcji upłynie okres co najmniej dwóch lat od dnia zawarcia przez Zbywcę części umów najmu będzie korzystać ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. W związku z powyższym Strony będą uprawnione na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy do rezygnacji z tego zwolnienia i opodatkowania Budowli oraz tej części Budynku, dla których na moment Transakcji upłynie okres co najmniej dwóch lat od dnia zawarcia przez Zbywcę części umów najmu, po spełnieniu warunków wynikających z art. 43 ust. 10 i 11 ustawy.

Natomiast dostawa tej części Budynku, dla której od momentu oddania w najem upłynął okres krótszy niż 2 lata nie będzie korzystać ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10, 10a i 2 ustawy, a w konsekwencji dostawa tej części Nieruchomości w całości podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług z zastosowaniem właściwej stawki podatku.

Tym samym oceniając stanowisko Zainteresowanych w części zastosowania zwolnienia od podatku VAT oraz możliwości rezygnacji z tego zwolnienia i wyboru opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy dla dostawy Budowli oraz tej części Budynku (dla których na moment Transakcji upłynie okres co najmniej dwóch lat od dnia zawarcia przez Zbywcę części umów najmu (pytanie oznaczone we wniosku nr 2) należało uznać za - **prawidłowe**. Natomiast w części dotyczącej zastosowania zwolnienia od podatku VAT oraz możliwości rezygnacji z tego zwolnienia i wyboru opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy dla dostawy tej części Budynku, która była oddana do użytkowania w okresie krótszym niż 2 lata przed Transakcją (pytanie oznaczone we wniosku nr 2) - należało uznać **za nieprawidłowe**.

Należy zaznaczyć, że niniejsza interpretacja dotyczy wyłącznie podatku od towarów i usług w zakresie pytania nr 1 i 2 złożonego wniosku, natomiast w zakresie prawa do odliczenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu Transakcji (pytanie oznaczone we wniosku nr 3) i podatku od czynności cywilnoprawnych zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie (pytanie nr 4 złożonego wniosku).

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zaznacza się, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego).

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Zainteresowanemu będącemu strona postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w (…) , ul. (…), (…), za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.).

Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.