Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP2-2.4010.370.2024.1.SJ
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2024-09-03
Teza: Skutki podatkowe zawarcia przez Fundację rodzinną umowy pożyczki partycypacyjnej.
Słowa kluczowe: fundacje-fundacja rodzinna; pożyczka; zwolnienie-zwolnienie podmiotowe
Zagadnienia: Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1. Podmiot i przedmiot opodatkowania-Zwolnienia podmiotowe-Fundacja rodzinna; Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 5, 5a, 5b, 6b. Podstawa opodatkowania i wysokość podatku-Stawka podatku-Stawka podatku 25% z działalności gospodarczej fundacji rodzinnej wykraczającej poza zakres określony w ustawie o fundacji rodzinnej
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 6-ust. 1-pkt 25; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 6-ust. 7; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 5c-art. 24r-ust. 1

Interpretacja indywidualna – stanowisko nieprawidłowe
=====================================================

Szanowni Państwo,

stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego zdarzenia przyszłego w podatku dochodowym od osób prawnych jest nieprawidłowe.

Zakres wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------------------

16 lipca 2024 r. wpłynął Państwa wniosek z 15 lipca 2024 r. o wydanie interpretacji indywidualnej w zakresie skutków podatkowych zawarcia przez Fundację rodzinną umowy pożyczki partycypacyjnej. Treść wniosku jest następująca:

### Opis zdarzenia przyszłego

Opis prowadzonej przez Wnioskodawcę działalności gospodarczej i opis planowanych działań

(\`(...)\`) Fundacja rodzinna (dalej „Wnioskodawca” lub „Fundacja”) została powołana na podstawie aktu założycielskiego sporządzonego w formie aktu notarialnego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 26 stycznia 2023 r. o fundacji rodzinnej (Dz. U. poz. 326 - zwana dalej „UFR” lub „Ustawa o fundacji rodzinnej”).

Fundacja zamierza zawrzeć - jako pożyczkodawca - umowę o pożyczkę partycypacyjną, której istotą będzie zapewnienie pożyczkobiorcy finansowania określonej przez strony inwestycji. Pozyskane w ten sposób środki pieniężne przeznaczane będą wyłącznie na sfinansowanie wydatków związanych z daną inwestycją lub działalnością operacyjną w zakresie przewidzianym umową.

Podmiotem, któremu zostanie przekazany kapitał nie będzie spółka, w której Fundacja posiada udziały albo akcje bądź uczestniczy w niej jako wspólnik.

Pożyczka partycypacyjna będzie oprocentowana według stopy procentowej zależnej od zysku pożyczkobiorcy z inwestycji, to jest będzie ona obliczana jako zmienna stopa procentowa w skali roku, równa uzgodnionemu wskaźnikowi (%) od skorygowanych zysków pożyczkobiorcy wynikających z inwestycji.

Ponadto pożyczkobiorca zobowiąże się dostarczyć Fundacji, na każde jej żądanie, niezbędne informacje dotyczące sytuacji prawnej i finansowej zainwestowanej kwoty pożyczki partycypacyjnej oraz sytuacji prawnej i finansowej pożyczkobiorcy.

Spłata pożyczki partycypacyjnej oraz odsetek partycypacyjnych nastąpi wyłącznie ze środków uzyskanych przez pożyczkobiorcę z zysków z inwestycji. Zatem to Fundacja, wobec charakteru umowy pożyczki partycypacyjnej, będzie ponosiła ryzyko ekonomiczne finansowanej inwestycji czy działalności operacyjnej.

**Pytania**

1\. Czy zawarcie przez Fundację umowy pożyczki partycypacyjnej jest kwalifikowane jako instrument finansowy, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4) UFR i mieści się w ramach dozwolonej działalności gospodarczej, o której mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o UFR, a w konsekwencji art. 6 ust. 7 ustawy o CIT nie będzie miał do niej zastosowania?

2\. Czy w przedstawionym przez Fundację zdarzeniu przyszłym zawarcie umowy pożyczki partycypacyjnej oraz osiągane przez Wnioskodawcę przychody, w tym z tytułu odsetek partycypacyjnych czy też wynagrodzenie za udzielenie pożyczki będą objęte zwolnieniem, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 25 ustawy o CIT?

### Państwa stanowisko w sprawie

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania 1

Zawarcie umowy pożyczki partycypacyjnej jest kwalifikowane jako nabywanie i zbywanie papierów wartościowych, instrumentów pochodnych i praw o podobnym charakterze, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4) UFR i będą mieściły się w ramach dozwolonej działalności gospodarczej, o której mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o UFR, a w konsekwencji art. 6 ust. 7 ustawy o CIT nie będzie miał do niej zastosowania.

Fundacja rodzinna - zgodnie z art. 5 ust. 1 UFR - może wykonywać działalność gospodarczą tylko w zakresie tam wskazanym, w tym między innymi w zakresie nabywania i zbywania papierów wartościowych, instrumentów pochodnych i praw o podobnym charakterze czy też udzielania pożyczek

1) spółkom kapitałowym, w których fundacja rodzinna posiada udziały albo akcje,

2) spółkom osobowym, w których fundacja rodzinna uczestniczy jako wspólnik czy beneficjentom.

Wobec tego jedną z możliwych działalności fundacji rodzinnej jest udzielanie pożyczek. Jednakże przepisy UFR nie definiują pojęcia potyczka, zatem w tej kwestii należy odwołać się do odpowiednich przepisów, a dokładniej do art. 720 Kodeksu cywilnego zgodnie, z którym Przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę sarną ilośćpieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości. Ponadto należy zauważyć, że przytoczony przepis UFR zawęża krąg podmiotów, którym fundacja rodzinna może udzielić pożyczki, wobec tego działalność ta funkcjonować może jedynie w ograniczonym zakresie.

Przechodząc natomiast do instytucji pożyczki partycypacyjnej w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na pewne jej odmienności od zwykłej pożyczki, albowiem - w ocenie Wnioskodawcy - nie pozostaje to bez znaczenia dla opisanego powyżej stanu faktycznego.

Umowa pożyczki partycypacyjnej cechuje się tym, że pożyczkodawca ponosi główne ryzyko ekonomiczne związane z celem, na jaki środki finansowe zostają przeznaczone. Założeniem tego typu pożyczki jest to, że jej spłata oraz spłata odsetek partycypacyjnych nastąpi wyłącznie ze środków uzyskanych przez pożyczkobiorcę z zysków z inwestycji. W tak przedstawionym stanie rzeczy należy skonstatować, że umowy pożyczki partycypacyjnej nie można utożsamiać z umową pożyczki w rozumieniu art. 720 Kodeksu cywilnego. Jedyną cechą wspólną tych dwóch instytucji jest udostępnienie przez pożyczkodawcę, pożyczkobiorcy kapitału na określony czas, co jednak nie powinno przemawiać za tożsamym traktowaniem obu rodzajów pożyczek, albowiem istotnym są przy tym pozostałe warunki umowy pożyczki partycypacyjnej, to jest:

1) dzielenie przez strony umowy ryzyka ekonomicznego w związku z udzielonym finansowaniem - które w przypadku zwykłej pożyczki pozostaje jedynie po stronie pożyczkobiorcy,

2) wynagrodzenie pożyczkodawcy uzależnione od wyników finansowych podmiotu, któremu udzielono finansowania — które w przypadku zwykłej pożyczki jest znane i niezmienne,

3) prawo pożyczkodawcy do kontroli finansowanej inwestycji, a czasem i prawo do współdecydowania pożyczkodawcy w zakresie prowadzenia biznesu przez pożyczkobiorcę - co przy zwykłej pożyczce nie ma miejsca.

Powyższe bezsprzecznie przekracza uprawnienia pożyczkodawcy w klasycznej umowie pożyczki, o której mowa w art. 720 Kodeksu cywilnego, zatem brak jest podstaw do traktowania umowy pożyczki partycypacyjnej jako umowy pożyczki w rozumieniu cywilistycznym.

Pożyczka partycypacyjna nie została uregulowana w obowiązujących w Polsce przepisach prawa, jednakże jest ona kwalifikowana jako to instrument finansowy, który łączy w sobie elementy pożyczki oraz inwestycji kapitałowej. Przyjmuje się, że instrument finansowy to kontrakt pomiędzy dwiema lub więcej stronami, który generuje aktywa finansowe u jednej strony i zobowiązania finansowe u drugiej strony, wśród których wyróżniamy papiery wartościowe oraz inne aktywa, niebędące papierami wartościowymi. Warto wskazać, że zgodnie z Międzynarodowymi Standardami Rachunkowości za instrumenty finansowe uznać można także umowy pożyczek, kredytów, umowy sprzedaży z odroczonym terminem płatności, środki na rachunku bieżącym, umowy najmu przewidujące wniesienie kaucji, a nawet umowy leasingu finansowego.

Jak już zostało powyżej wskazane, fundacja rodzinna może prowadzić działalność między innymi w zakresie nabywania i zbywania papierów wartościowych, instrumentów pochodnych i praw o podobnym charakterze, o których mowa w art. 5 ust.1 pkt 4) UFR. Natomiast w świetle przedstawionego stanu faktycznego skupić należy się na innych aktywach niebędących papierami wartościowymi, wśród których znajdują się instrumenty pochodne.

Definicję instrumentów pochodnych znajdziemy w art. 2 ust. 1 pkt 2c) Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi z dnia 29 lipca 2005 r. (Dz.U. Nr 183, poz. 1538 z późn. zm.) i są to niebędące papierami wartościowymi: opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne.

Zważywszy na fakt, że ustawodawca nie wskazał ani sposobu ani zasad nabywania i zbywania powyżej wspomnianych praw brak jest podstawy do przyjęcia, iż takie nabycie bądź zbycie nie może przyjąć postaci pożyczki partycypacyjnej, jako inny instrument pochodny, którego instrumentem bazowanym jest ustalona przez strony stopa procentowa czy też inny instrument pochodny lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne.

W świetle ustawy o CIT, a dokładniej art. 6 ust. 1 pkt 25 fundacja rodzinna korzysta ze zwolnienia podmiotowego z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych, jednakże wedle art. 6 ust. 7 ustawy o CIT, zwolnienie to nie ma zastosowania do działalności gospodarczej fundacji rodzinnej wykraczającej poza zakres określony w art. 5 ustawy o UFR.

Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, że zawarcie umowy pożyczki partycypacyjnej jest kwalifikowane jako nabywanie i zbywanie papierów wartościowych, instrumentów pochodnych i praw o podobnym charakterze, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4) UFR i będą mieściły się w ramach dozwolonej działalności gospodarczej, o której mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o UFR, a w konsekwencji art. 6 ust. 7 ustawy o CIT nie będzie miał do niej zastosowania.

Wnioskodawca wnosi zatem o uznanie jego stanowiska za prawidłowe w całości.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania 2

Zawarcie umowy pożyczki partycypacyjnej oraz osiągane przez Wnioskodawcę przychody, w tym z tytułu odsetek partycypacyjnych czy też wynagrodzenie za jej udzielenie będą objęte zwolnieniem, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 25 Ustawy o CIT.

Jak zostało wykazane w punkcie 5.1., pożyczka partycypacyjna jest instrumentem finansowym, a jej zawarcie oraz osiągane przez Wnioskodawcę przychody będą kwalifikowane jako działalność w zakresie nabywania i zbywania papierów wartościowych, instrumentów pochodnych i praw o podobnym charakterze, ergo działania te będą się mieściły w ramach dozwolonej działalności gospodarczej.

Tym samym planowane przez Fundację działania mieszczą się w katalogu działalności gospodarczej objętej zwolnieniem z podatku dochodowego od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 25 ustawy o CIT. W sprawie nie będą także miały zastosowania ustawowe wyłączenia, na mocy których niektóre przychody fundacji rodzinnej podlegają opodatkowaniu podatkiem CIT. W szczególności nie znajdzie zastosowania art. 6 ust. 7 ustawy o CIT, zgodnie z którym zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 25 (zwolnienie podmiotowe z opodatkowania podatkiem CIT fundacji rodzinnej), nie ma zastosowania do działalności gospodarczej fundacji rodzinnej wykraczającej poza zakres określony w art. 5 ustawy z dnia 26 stycznia 2023 r. o fundacji rodzinnej.

Wnioskodawca wnosi zatem o uznanie jego stanowiska za prawidłowe w całości.

**Ocena stanowiska**

Stanowisko, które przedstawili Państwo we wniosku, jest nieprawidłowe.

Uzasadnienie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------

Fundacja rodzinna, jako osoba prawna, podlega zasadom opodatkowania dochodów osób prawnych na mocy art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t. j. Dz.U. z 2023 r. poz. 2805 ze zm., dalej: „updop”).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 25 updop:

Zwalnia się od podatku fundację rodzinną.

Ustawodawca przewidział jednak wyjątki od powyższego zwolnienia. I tak, zgodnie z art. 6 ust. 6-8 updop:

6\. Zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 25, nie ma zastosowania do podatku, o którym mowa w art. 24b i art. 24q.

7\. Zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 25, nie ma zastosowania do działalności gospodarczej fundacji rodzinnej wykraczającej poza zakres określony w art. 5 ustawy z dnia 26 stycznia 2023 r. o fundacji rodzinnej.

8\. Zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 25, nie ma zastosowania do osiąganych przez fundację rodzinną przychodów z najmu, dzierżawy lub innej umowy o podobnym charakterze, której przedmiotem jest przedsiębiorstwo, zorganizowana część przedsiębiorstwa lub składniki majątku służące prowadzeniu działalności przez beneficjenta, fundatora lub podmiot powiązany w rozumieniu art. 11a ust. 1 pkt 4 z fundacją rodzinną, beneficjentem lub fundatorem, przy czym wielkość udziałów i praw, o których mowa w art. 11a ust. 2 pkt 1, wynosi co najmniej 5%.

Zatem fundacje rodzinne zostały co do zasady objęte podmiotowym zwolnieniem od podatku dochodowego od osób prawnych. Opodatkowaniu podlegają jednak m.in. świadczenia wymienione w art. 6 ust. 6-8 ustawy o CIT, w tym związane z wykonywaniem działalności gospodarczej wykraczającej poza zakres określony w art. 5 ustawy z dnia 26 stycznia 2023 r. o fundacji rodzinnej (Dz. U. z 2023 r., poz. 326).

W art. 5 ustawy o fundacji rodzinnej zawarty jest zamknięty, ściśle określony katalog działalności, jaką może wykonywać fundacja rodzinna.

Zgodnie z ww. przepisem:

Fundacja rodzinna może wykonywać działalność gospodarczą w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2023 r. poz. 221) tylko w zakresie:

1) zbywania mienia, o ile mienie to nie zostało nabyte wyłącznie w celu dalszego zbycia;

2) najmu, dzierżawy lub udostępniania mienia do korzystania na innej podstawie;

3) przystępowania do spółek handlowych, funduszy inwestycyjnych, spółdzielni oraz podmiotów o podobnym charakterze, mających swoją siedzibę w kraju albo za granicą, a także uczestnictwa w tych spółkach, funduszach, spółdzielniach oraz podmiotach;

4) nabywania i zbywania papierów wartościowych, instrumentów pochodnych i praw o podobnym charakterze;

5) udzielania pożyczek:

a) spółkom kapitałowym, w których fundacja rodzinna posiada udziały albo akcje,

b) spółkom osobowym, w których fundacja rodzinna uczestniczy jako wspólnik,

c) beneficjentom;

6) obrotu zagranicznymi środkami płatniczymi należącymi do fundacji rodzinnej w celu dokonywania płatności związanych z działalnością fundacji rodzinnej;

7) produkcji przetworzonych w sposób inny niż przemysłowy produktów roślinnych i zwierzęcych, z wyjątkiem przetworzonych produktów roślinnych i zwierzęcych uzyskanych w ramach prowadzonych działów specjalnych produkcji rolnej oraz produktów opodatkowanych podatkiem akcyzowym, o ile ilość produktów roślinnych lub zwierzęcych pochodzących z własnej uprawy, hodowli lub chowu, użytych do produkcji danego produktu stanowi co najmniej 50% tego produktu;

8) gospodarki leśnej.

Jak wynika z treści art. 24r ust. 1 updop:

W zakresie w jakim fundacja rodzinna prowadzi działalność gospodarczą wykraczającą poza zakres określony w art. 5 ustawy z dnia 26 stycznia 2023 r. o fundacji rodzinnej stawka podatku, o którym mowa w art. 19, wynosi 25% podstawy opodatkowania.

Powyższe oznacza, że działalność fundacji rodzinnej podlega opodatkowaniu stawką sankcyjną wynoszącą 25%, jeśli prowadzi działalność wykraczającą poza działalność określoną w art. 5 ust. 1 ustawy o fundacji rodzinnej.

Z wniosku wynika, że zamierzają Państwo zawrzeć – jako pożyczkodawca - umowę o pożyczkę partycypacyjną. Pożyczka ta będzie oprocentowana według stopy procentowej zależnej od zysku pożyczkobiorcy z inwestycji.

Państwa wątpliwości wiążą się z kwalifikacją pożyczki partycypacyjnej jako dozwolonej działalności gospodarczej fundacji rodzinnej oraz – w konsekwencji – czy zawarcie umowy pożyczki partycypacyjnej oraz wynagrodzenie za jej udzielenie będą objęte zwolnieniem, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 25 updop.

W Państwa ocenie:

*   zawarcie umowy pożyczki partycypacyjnej powinno być kwalifikowane jako nabywanie i zbywanie papierów wartościowych, instrumentów pochodnych i praw o podobnym charakterze, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy o fundacji rodzinnej i i będą mieściły się w ramach dozwolonej działalności gospodarczej, o której mowa w art. 5 ust. 1 ww. ustawy, a w konsekwencji
*   osiągane przez Państwa przychody związane z pożyczką będą objęte zwolnieniem, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 25 updop.

Państwa stanowisko jest nieprawidłowe z powodów przedstawionych poniżej.

Przez umowę pożyczki partycypacyjnej rozumie się przekazanie przez inwestora (pożyczkodawcę) na rzecz przedsiębiorcy (pożyczkobiorcy) określonej kwoty pieniężnej w zamian za procentowy udział w zysku tego przedsiębiorcy z tytułu finansowanej inwestycji. W przeciwieństwie do typowej umowy pożyczki (w szczególności określonej w art. 720 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., t. j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.), w pożyczce partycypacyjnej wynagrodzenie w postaci odsetek od przekazanego kapitału nie występuje w ogóle lub występuje obok procentowego udziału w zysku. Jak wskazali Państwo w treści wniosku, spłata pożyczki partycypacyjnej oraz odsetek partycypacyjnych nastąpi wyłącznie ze środków uzyskanych przez pożyczkobiorcę z zysków z inwestycji. Fundacja, wobec charakteru umowy pożyczki partycypacyjnej, będzie więc ponosiła ryzyko ekonomiczne finansowanej inwestycji czy działalności operacyjnej.

Za pożyczkę partycypacyjną należy uznać wkład we wspólne przedsięwzięcie, którego istotą jest czerpanie zysków przez pożyczkobiorcę oraz inwestora z realizowanej inwestycji. W związku z przejęciem praw do zysków wynikających z pożyczki partycypacyjnej, za inwestora można uznać w analizowanej sprawie fundację rodzinną. Wypłata wynagrodzenia na rzecz fundacji rodzinnej uzależniona będzie od poziomu osiągniętych zysków z inwestycji, czym różni się od tradycyjnej pożyczki – na co zresztą zwracają Państwo uwagę.

Nie zgadzamy się jednak z Państwem, że prawa wynikające z umowy pożyczki partycypacyjnej „są kwalifikowane jako nabywanie i zbywanie papierów wartościowych, instrumentów pochodnych i praw o podobnym charakterze”, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy o fundacji rodzinnej.

Ustawową definicję papierów wartościowych oraz pochodnych instrumentów finansowych zawiera ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2024 r. poz. 722 ze zm.).

Zgodnie z art. 3 pkt 1 ww. ustawy:

Ilekroć w ustawie jest mowa o papierach wartościowych - rozumie się przez to:

a) akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2024 r. poz. 18 i 96), prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne, bankowe prawa pochodne w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz.U. z 2023 r. poz. 488) i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego,

b) inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych określonych w lit. a, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego, odnoszące się do papierów wartościowych określonych w lit. a, walut, stóp procentowych, stóp zwrotu, towarów oraz innych wskaźników lub mierników (prawa pochodne).

Jak wynika z powyższych definicji, papiery wartościowe mają jedną wspólną cechę – to instrumenty finansowe potwierdzające posiadanie określonych **praw majątkowych**. Jedną z charakterystycznych cech papierów wartościowych jest również to, że są zbywalne, a więc można w łatwy sposób przekazać je osobie trzeciej. Posiadanie prawa do zysku z pożyczki partycypacyjnej nie może być utożsamiane z posiadaniem akcji czy też innych zbywalnych praw majątkowych. W związku z udzieleniem pożyczki partycypacyjnej fundacja rodzinna nie otrzyma praw majątkowych, otrzyma za to w pewnym sensie prawo do udziału w zysku, ale z konkretnej inwestycji bądź z działalności operacyjnej spółki, a nie z zysku sensu stricte, czym różni się np. od dywidendy.

Zgodnie z art. 3 pkt 28a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi:

Ilekroć w ustawie jest mowa o instrumentach pochodnych - rozumie się przez to opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne prawa majątkowe, których cena lub wartość zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości instrumentów finansowych, walut, stóp procentowych, rentowności, indeksów finansowych, wskaźników finansowych, towarów, zmian klimatycznych, stawek frachtowych, poziomów emisji, stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, a także innych aktywów, praw, zobowiązań, indeksów lub wskaźników, oraz instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego.

Instrument pochodny jest to taki instrument finansowy, którego wartość zależy od wartości innego instrumentu finansowego zwanego instrumentem podstawowym (bazowym). Z powyższego określenia wynika, iż instrument pochodny „pochodzi” od instrumentu podstawowego z tego powodu, iż jego wartość jest zależna od wartości instrumentu podstawowego (bazowego). Jeśli chodzi o instrument podstawowy, to czasem jest to fizycznie istniejący instrument finansowy, taki jak akcja, obligacja czy waluta.

Nie ma wątpliwości, że pożyczka partycypacyjna nie spełnia definicji pochodnego instrumentu finansowego, ani też nie jest do niego podobna. Nie ma bowiem żadnego instrumentu bazowego, w oparciu o który zawiera się umowę pożyczki partycypacyjnej, takiego jak waluty, stopy procentowe, rentowność czy wskaźniki finansowe, które stanowią oficjalne dane statystyczne. Odsetki od pożyczki partycypacyjnej obliczane są w oparciu o zysk z danej inwestycji czy konkretnej działalności operacyjnej, nie zaś o oficjalne, powszechnie dostępne wskaźniki rynkowe.

Państwa stanowisko w zakresie przyjęcia, że pożyczka partycypacyjna stanowi dozwoloną działalność fundacji rodzinnej na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy o fundacji rodzinnej, jest nieprawidłowe. Jak wykazaliśmy powyżej, pożyczka partycypacyjna nie spełnia również definicji pożyczki, więc nie może zostać uznana za działalność w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy.

Należy więc rozpatrzyć, czy pożyczka partycypacyjna może stanowić którąkolwiek z pozostałych działalności wymienionych w art. 5 ust. 1 ustawy o fundacji rodzinnej.

Udzielenie pożyczki partycypacyjnej nie mieści się również w zakresie działalności, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o fundacji rodzinnej, dotyczącej przystępowania do spółek handlowych, funduszy inwestycyjnych, spółdzielni oraz podmiotów o podobnym charakterze, mających swoją siedzibę w kraju albo za granicą, a także uczestnictwa w tych spółkach, funduszach, spółdzielniach oraz podmiotach. Otrzymywanie wypłat zysku z pożyczki partycypacyjnej nie wynika z faktu przystąpienia czy też uczestnictwa we wskazanych wyżej podmiotach. Posiadanie prawa do zysku z pożyczki partycypacyjnej nie może być utożsamiane z posiadaniem jakichkolwiek udziałów/tytułów uczestnictwa itp.

Z pewnością udzielenie pożyczki partycypacyjnej nie mieści się również w zakresie pozostałych działalności wymienionych w art. 5 ust. 1 ustawy o fundacji rodzinnej.

Zatem zawarcie umowy pożyczki partycypacyjnej oraz osiągane przez fundację przychodów, w tym z tytułu odsetek partycypacyjnych czy też wynagrodzenia za jej udzielenie , nie może zostać zakwalifikowane do którejkolwiek z działalności wymienionej w art. 5 ustawy o fundacji rodzinnej, w związku z czym będzie podlegało opodatkowaniu na podstawie art. 24r ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 7 ustawy CIT. Gdyby ustawodawca dopuszczał możliwość uwzględnienia tego typu działalności w ramach dozwolonej dla fundacji działalności gospodarczej, byłoby to wyraźnie stwierdzone w ustawie. Podkreślenia wymaga natomiast, że art. 5 ustawy o fundacji rodzinnej, jako bezpośrednio wpływający na normę art. 6 ust. 1 pkt 25 (w zw. z art. 6 ust. 7) ustawy CIT, która dotyczy zwolnienia podatkowego, musi być interpretowany ściśle (literalnie), podobnie jak wszystkie przepisy o takim charakterze. Wobec tego, działalność fundacji we wskazanym zakresie, skutkująca osiąganiem dochodów w związku z otrzymywaniem zysków z tytułu pożyczki partycypacyjnej, nie podlega zwolnieniu od podatku dochodowego od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 25 w zw. z art. 6 ust. 7 ustawy CIT.

Państwa stanowisko jest zatem nieprawidłowe.

Dodatkowe informacje
--------------------

### Informacja o zakresie rozstrzygnięcia

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego i stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania interpretacji.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

### Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

*   Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2383 ze zm.). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli Państwa sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego i zastosują się Państwo do interpretacji.
*   Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

*   Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację
--------------------------------------------------------

Mają Państwo prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w (…). Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 935 ze zm.; dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

*   w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Warszawska 5, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo
*   w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

Podstawa prawna dla wydania interpretacji
-----------------------------------------

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2383 ze zm.).