Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4.4012.717.2018.2.IT
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-12-28
Teza: uznania planowanej sprzedaży Nieruchomości za transakcję niestanowiącą zbycia przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa, opodatkowania transakcji dostawy Nieruchomości, prawa do odliczenia podatku VAT
Słowa kluczowe: budowle; budynek; grunty-grunt zabudowany; nieruchomości-zbycie nieruchomości; odliczenia-odliczenie podatku; podatek-podatek od towarów i usług-zwolnienia z podatku od towarów i usług

Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 6; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 26 października 2018 r. (data wpływu 26 października 2018 r.), uzupełnionym pismem z dnia 24 grudnia 2018 r. (data wpływu 24 grudnia 2018 r.) na wezwanie tut. Organu z dnia 18 grudnia 2018 r. (skutecznie doręczone w dniu 19 grudnia 2018 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   uznania planowanej sprzedaży Nieruchomości za transakcję niestanowiącą zbycia przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa,
*   opodatkowania transakcji dostawy Nieruchomości,
*   prawa do odliczenia podatku VAT - **jest prawidłowe**

UZASADNIENIE

W dniu 26 października 2018 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania planowanej sprzedaży Nieruchomości za transakcję niestanowiącą zbycia przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa, opodatkowania transakcji dostawy Nieruchomości, prawa do odliczenia podatku VAT, zwolnienia z opodatkowania dostawy działek niezabudowanych. Wniosek uzupełniony został pismem z dnia 24 grudnia 2018 r., złożonym w dniu 24 grudnia 2018 r. (data wpływu 24 grudnia 2018 r.), będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z dnia 18 grudnia 2018 r.

We wniosku złożonym przez:

*   Zainteresowanego będącym stroną postępowania: I. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
*   Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania: Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Zgodnie z danymi zawartymi w Krajowym Rejestrze Sądowy przedmiotem działalności Z. Sp. z o.o. (dalej: „Spółka” lub „Sprzedająca”) jest w szczególności wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi. I. sp. z o.o. (dalej „Kupujący”) (Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników Kupującego podjęło uchwałę o zmianie firmy Kupującego na M. sp. z o.o., która nie została dotychczas ujawniona w rejestrze przedsiębiorców KRS). Kupujący oraz Sprzedający (dalej łącznie „Zainteresowani”) są podmiotami powiązanymi w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 1036 ze zm.).

Sprzedająca jest właścicielem nieruchomości, stanowiącej działki gruntowe nr 9/1, 9/2, 9/29, 1/12 oraz 1/10 (dalej: „Grunt”), zabudowanej budynkiem handlowo-usługowym o charakterze centrum rozrywkowo-handlowego znanym jako Z. (dalej „Budynek”, Grunt i Budynek będą dalej łącznie nazywane „Nieruchomością”). Dla Nieruchomości Sąd Rejonowy, Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgi wieczyste. Nieruchomość jest obciążona hipotecznie.

Spółka pełniła rolę inwestora w zakresie wybudowania Budynku na Gruncie na podstawie decyzji pozwolenia na budowę z dnia 16 stycznia 2009 r. W dniu 18 marca 2010 r. decyzją Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, udzielił Spółce pozwolenia na użytkowanie centrum rozrywkowo-handlowego „Z\`(...)\`”. Z uwagi na konieczność umiejscowienia kina w innym miejscu niż pierwotnie przewidywano oraz wymagania przyszłego najemcy, doszło do przebudowy części Budynku w celu zapewnienia odpowiedniej przestrzeni (poprzez podwyższenie stropu nad kinem i wzmocnienie stropu pod kinem), która to przebudowa została dopuszczona do użytkowania decyzją nr 262/2012 z dnia 19 grudnia 2012 r. Wartość przebudowy nie przekraczała 30% wartości początkowej Budynku oraz nie zmieniła funkcjonalnie przeznaczenia obiektu. Od tamtego momentu do chwili obecnej Budynek nie był modernizowany w stopniu, który angażowałby wartości powyżej 30% wartości początkowej Budynku. Budynek podlegał procesowi komercjalizacji, w tym w szczególności, powierzchnie w Budynku były i są nadal wynajmowane najemcom, z czego pierwsza umowa najmu została zawarta jeszcze przed oddaniem budynku do użytkowania tj. w listopadzie 2007 r., a faktyczne użytkowanie Budynku (wraz z drogą oraz jednym z parkingów zewnętrznych) w ramach tej umowy przez najemcę w ramach czynności opodatkowanych VAT nastąpiło z chwilą oddania budynku do użytkowania w marcu 2010 r. Drugi z parkingów zewnętrznych (zlokalizowany na działce 1/12) został ukończony w marcu 2015 r. i tak jak pozostałe parkingi należące do Spółki są związane z działalnością opodatkowaną Spółki (służą klientom Z\`(...)\`). Spółka odliczała podatek VAT od wydatków inwestycyjnych. Na moment składania wniosku w Budynku jest około 37 najemców (ta ilość może się zmieniać), a usługi wynajmu podlegają opodatkowaniu przez Spółkę podatkiem VAT.

Przedmiotem transakcji będzie Nieruchomość oraz działki gruntu nr 9/4, 9/5 and 9/6 (dalej: „Działki”), które są oddalone od granic działek, na których posadowiony jest Z\`(...)\` (Budynek). Zgodnie z wypisem z rejestru gruntów Działki oznaczone są jako zurbanizowane tereny niezabudowane. Dla Działek nie istnieje miejscowy plan zagospodarowania, w stosunku do Działek nie wydano także warunków zabudowy. Z tego względu Transakcja zostanie zawarta w formie aktu notarialnego.

Jednocześnie, zgodnie z art. 678 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Nabywca wstąpi z mocy prawa w miejsce Sprzedającej w stosunki najmu wynikające z umów najmu zawartych z poszczególnymi najemcami. Wraz z Nieruchomością zostaną zbyte części składowe i przynależności stanowiące wyposażenie techniczne Budynku oraz wynajmowanych lokali będące własnością Sprzedającej, a także zostanie zbyta ograniczona liczba ruchomości związane z użytkowaniem Budynku, które nie są częściami składowymi lub przynależnościami, w szczególności:

*   oprogramowanie w zakresie obsługi sprzedaży,
*   podnośnik nożycowy używany np. do dekorowania centrum handlowego,
*   np. zmywarki i inne niskocenne środki trwałe związane z działaniem Budynku, takie jak komputery.

Przeniesieniu na rzecz Nabywcy wraz z Nieruchomością nie będą podlegać:

*   inne ruchomości niż wskazane wyżej - z uwagi na fakt, że Sprzedający nie będzie takich posiadał na moment Transakcji;
*   prawa i obowiązki wynikające z umowy rachunków bankowych Sprzedającej (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których Sprzedająca dokonuje rozliczeń z najemcami),
*   środki pieniężne Sprzedającej zgromadzone na rachunkach bankowych i w kasie (z wyjątkiem ewentualnie przelewu kaucji najemców, co stanowić będzie konsekwencję wstąpienia w stosunek najmu przez Nabywcę),
*   tajemnice przedsiębiorstwa Sprzedającej oraz know-how Sprzedającej,
*   księgi rachunkowe Sprzedającej i inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Zbywcę działalności gospodarczej,
*   firma przedsiębiorstwa Sprzedającej,
*   witryna internetowa stanowiąca wizytówkę Nieruchomości w sieci internet, na której można znaleźć informacje o lokalizacji, najemcach, godzinach otwarcia czy plan centrum,
*   prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z prowadzeniem bieżącej działalności przez Sprzedającą, w tym w szczególności umów o prowadzenie rozliczeń księgowo-podatkowych, umów o doradztwo podatkowe, umów o doradztwo prawne itp.,
*   umowy z pracownikami, ponieważ Sprzedająca nie zatrudnia żadnych pracowników,
*   umowy dotyczące Sprzedającej lub Nieruchomości, w szczególności umowy w zakresie obsługi finansowo-księgowej,
*   pracowników Spółki - gdyż takich Spółka nie posiada,
*   Zarząd Spółki nie zostanie przeniesiony na Nabywcę (pomimo faktu, że w obu Spółkach zarząd pokrywa się w całości lub części),
*   zobowiązania kredytowe dotyczące finansowania Nieruchomości,
*   prawa i obowiązki wynikające z umów zawartych przez Sprzedającą o dostawę mediów i innych umów zawartych z usługodawcami, w szczególności, przed zbyciem Nieruchomości Sprzedająca wypowie umowy dotyczące dostaw mediów (takich jak woda, prąd, gaz) do budynku.

Umowa dotycząca księgowości Sprzedającej nie będzie przenoszona na Nabywcę. Umowa zostanie rozwiązana. Umowa dotycząca badania liczby odwiedzających zostanie rozwiązana. Umowa dotycząca serweru muzycznego zostanie rozwiązana. Umowa dotycząca ochrony zostanie rozwiązana. Umowa dotycząca dostawy internetu i usług telefonicznych zostanie rozwiązana. Umowa dotycząca gospodarki odpadami, a także sprzątania zostanie rozwiązana. Umowa z Pocztą Polską nie zostanie przeniesiona i w przyszłości może zostać rozwiązana. Umowa dotycząca obsługi technicznej obiektu zostanie rozwiązana. Podobnie zostaną rozwiązane umowy dotyczące konserwacji grodzi pożarowych, konserwacji systemu tryskaczy, konserwacji systemu oddymiania grawitacyjnego, konserwacji centrali wentylacyjnych czy pośrednikiem sygnałów pożarowych. Nabywca zdecydował się bowiem na zawarcie umów dotyczących obsługi Nieruchomości we własnym zakresie oraz będzie zarządzał Nieruchomością we własnym zakresie lub przy współpracy podmiotu trzeciego. Ze względu na te okoliczności (w tym, rozwiązanie umów na dostawę mediów i innych ww. umów z usługodawcami), których skutki zaistnieją w dniu Transakcji, Nabywca będzie prawdopodobnie przed zawarciem Transakcji prowadził negocjacje z dostępnymi na rynku dostawami mediów oraz innych niezbędnych usług dla obsługi Nieruchomości (niewykluczone, że również z podmiotami, które współpracowały dotychczas ze Sprzedającą w tym zakresie), tak aby móc zawrzeć z nimi odpowiednie umowy i zapewnić Nieruchomości możliwość dostarczania przez nich towarów i usług w chwili nabycia Nieruchomości, co jednocześnie pozwoli Nabywcy uniknąć potencjalnych roszczeń odszkodowawczych od najemców Nieruchomości (przejętych z mocy prawa w trybie z art. 678 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny) w przypadku przerwy w dostawie do Nieruchomości tych niezbędnych towarów i usług dla funkcjonowania najemców.

Nabywca nie jest zainteresowany przejęciem jakichkolwiek zobowiązań kredytowych Sprzedającej i strony dla dojścia transakcji do skutku wykluczają taką możliwość.

Ponadto w ramach Transakcji nie dojdzie do przeniesienia na Nabywcę należności i zobowiązań Sprzedającej (z zastrzeżeniem ewentualnych zabezpieczeń na rzecz podmiotu będącego wynajmującym złożonych/ustanowionych przez najemców w związku z umową najmu i innych zobowiązań wobec najemców wynikających z umów najmu, o ile takie będą istniały w dacie Transakcji). W szczególności, wszelkie koszty dotyczące Nieruchomości, w tym koszty konserwacji, napraw, podatków i dostaw wszelkich mediów, należne w okresie do dnia zawarcia umowy sprzedaży lub dotyczące tego okresu, ponosi wyłącznie Sprzedająca, a Nabywca nie ma obowiązku regulowania takich kosztów. Strony uzgodniły, że wszelkie przychody dotyczące Nieruchomości, w tym przychody z umów najmu i nowo zawartych umów najmu, należne w okresie do dnia zawarcia umowy sprzedaży lub dotyczące tego okresu, przysługiwać będą wyłącznie Sprzedającej, natomiast należne w okresie od dnia zawarcia umowy sprzedaży przysługiwać będą wyłącznie Nabywcy.

W przypadku wskazanych wyżej Działek również dojdzie do zbycia z wyłączeniem jakichkolwiek obciążeń wobec Nabywcy. W Umowie sprzedaży Wnioskodawcy uzgodnią również, że w ramach umówionej ceny sprzedaży na Spółkę przejdą:

*   prawa i obowiązki wynikające z zawartych przez Spółkę umów najmu - co nastąpi z mocy prawa, tj. na podstawie art. 678 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 z późn. zm.; dalej: KC), jeżeli na dzień sprzedaży umowy te będą obowiązywać (tzn. nie zostaną wcześniej rozwiązane). Wnioskodawcy wskazują, że zamiarem Nabywcy jest/będzie kontynuowanie tych umów po nabyciu Budynku, a w przyszłości ewentualnie zastąpienie tych najemców nowymi. W tym zakresie, w ramach transakcji, na Nabywcę mogą również przejść prawa wynikające z zabezpieczeń ustanowionych przez najemców w związku z tymi umowami (w szczególności prawo do zatrzymania kaucji wpłaconych przez najemców, cesja gwarancji ubezpieczeniowych i bankowych, poręczeń);
*   całość dokumentacji dotyczącej budowy Budynku i naniesień (np. projekty budowlane/decyzje administracyjne);
*   całość dokumentacji dotyczącej obsługi technicznej Budynku;
*   wszystkie egzemplarze umów najmu oraz pozostała dokumentacja związana z tymi umowami;
*   klucze, sterowniki, kody do Budynku;
*   dodatkowo zostanie przeniesiona umowa z obecnym Zarządcą nieruchomości;
*   inne dokumenty i przedmioty związane z użytkowaniem Nieruchomości, które zostaną wskazane w Umowie sprzedaży.

Tym samym, Nabywca zakupione od Sprzedającej Nieruchomość oraz działki nr 9/4, 9/5 and 9/6 będzie wykorzystywał do czynności opodatkowanych VAT stawką podstawową lub obniżoną i w tym zakresie będzie dokonywał odliczenia podatku VAT-naliczonego od zakupów towarów i usług dotyczących prowadzenia działalności przy wykorzystaniu Nieruchomości i ww. działek gruntu.

Sprzedająca i Nabywca są zarejestrowanymi czynnymi podatnikami VAT. Strony ustaliły mechanizm rozliczenia dotyczący przychodów z Nieruchomości kosztów operacyjnych i opłat eksploatacyjnych, wszelkie koszty dotyczące Nieruchomości, w tym koszty konserwacji, napraw, podatków i dostaw wszelkich mediów, należne w okresie do dnia zawarcia umowy sprzedaży lub dotyczące tego okresu, ponosi wyłącznie Zbywca, a Nabywca nie ma obowiązku regulowania takich kosztów. Strony uzgodniły, że wszelkie przychody dotyczące Nieruchomości, w tym przychody z umów najmu i nowo zawartych umów najmu, należne w okresie do dnia zawarcia umowy sprzedaży lub dotyczące tego okresu, przysługiwać będą wyłącznie Zbywcy, natomiast należne w okresie od dnia zawarcia umowy sprzedaży (włącznie) przysługiwać będą wyłącznie Nabywcy. Sprzedająca nadal będzie prowadziła działalność gospodarczą (i w tym zakresie np. korzystała z usług księgowych czy też prawnych), lecz rozważa prowadzenie innej działalności gospodarczej, zmianę formy prawnej oraz podjęcie czynności zmierzających do uregulowania swojego zadłużenia. Nieruchomość stanowi główny składnik majątku Sprzedającej, a Sprzedająca nie prowadziła innej działalności niż związanej z prowadzeniem Z.

Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji nie jest dodatkowo finansowo i organizacyjnie wydzielona w ramach części przedsiębiorstwa Sprzedającej (w tym w szczególności w formie działu / oddziału / wydziału), jak również nie jest finansowo wydzielona dla celów rachunkowości. Intencją Sprzedającej oraz Nabywcy jest jedynie skuteczne przeniesienie prawa do rozporządzania Nieruchomością oraz Działkami, co zostało także wprost wyrażone w treści listu intencyjnego do umowy sprzedaży Nieruchomości i Działek.

Na moment planowanej transakcji Nabywca będzie zarejestrowanym podatnikiem VAT czynnym.

W piśmie uzupełniającym Wnioskodawca podaje, że zawarta w listopadzie 2007 roku umowa najmu dotyczyła jednego lokalu użytkowego a nie całego Budynku, i jak wskazano we wniosku była to pierwsza umowa najmu. Umowa ta została zawarta przed oddaniem całego Budynku do użytkowania, tj. jeszcze przed uzyskaniem decyzji stanowiącej pozwolenie na użytkowanie wydanego przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanegoz dnia 18 marca 2010 r. Decyzja ta dotyczyła (cytując decyzję): „centrum rozrywkowo-handlowego „Z\`(...)\`” z parkingiem podziemnym i naziemnym oraz niezbędną infrastrukturą drogową i instalacją naziemną i podziemną w tym instalacją drogową w granicach działek nr 1/7, 1/8, 9/1, 9/2, 9/29 \`(...)\`”. Decyzja także wskazywała iż część robót zewnętrznych (takich jak wykonanie: układu drogowego wewnętrznego, kolektorów i regulacja rowów z obłożeniem skarp, drogi dojazdowej do przepompowni, parkingu przy kościele i wyjazd z ul. \`(...)\`, profilowanie skarp od strony ul. \`(...)\`, wykonanie muru akustycznego od strony kościoła parafialnego, wykonanie zieleni zewnętrznej) zostanie dokonana w późniejszym terminie. A zatem decyzja dotyczyła całego Budynku.

Jednocześnie Wnioskodawca informuje, że po 2007 r. a przed uzyskaniem decyzji dot. pozwolenia na użytkowanie doszło do podpisania wielu umów najmu które rozpoczęły się w 2010 r.

W kolejnych latach dochodziło do podpisywania oraz rozpoczynania kolejnych umów najmu, które dotyczyły wszystkich lokali przeznaczonych do wynajmu, z wyjątkiem 4 poniższych lokali tj. które dotychczas nie były wynajęte na podstawie umowy najmu lecz były dotychczas wykorzystywane na cele gospodarcze Wnioskodawcy, mianowicie: 1. Lokal 118-50 m2, 2. Lokal 119-71 m2, 3. Lokal 125 - 38 m2, 4. Lokal 195-25 m2. Lokale te są co do zasady przeznaczone do wynajmu, ale jak wskazano powyżej były wykorzystywane na cele działalności gospodarczej Wnioskodawcy od momentu otwarcia galerii handlowej (były/są one wykorzystywane przez ekipę zarządzającą lub dostawców serwisów (za zgodą zarządzających) jako magazyny różnych rzeczy m.in. dekoracji, pomieszczenia gospodarcze), lecz nie były przedmiotem wynajmu.

A zatem całość Budynku była oddana do użytkowania w okresie dłuższym niż dwa lata.

Ponadto, w momencie dokonywania sprzedaży w budynku będą znajdowały się 3 następujące lokale: 1. Lokal 117(dalej: „lokal 1”) - 49 m2 - lokal został wynajęty w dniu 17 września 2018 r., 2. Lokal 127 (dalej: „lokal 2”) - 38 m2 - lokal został wynajęty w dniu 15 marca 2018 r., 3. Lokal 152 (dalej: „lokal 3”) - 62 m2 - lokal został wynajęty w dniu 15 września 2018 r., przeznaczone do wynajmu, historycznie użytkowane w ramach działalności gospodarczej Wnioskodawcy, lokal 1 pełnił rolę pomieszczenia socjalnego, lokal 2 pełnił rolę magazynu na scenę, nagłośnienie, lokal 3 pełnił rolę magazynu na choinki oraz dekoracje świąteczne. Lokal 1 został oddany pod najem w dniu 17 września 2018 r., lokal 2 został oddany pod najem w dniu 15 marca 2018 r., lokal 3 został oddany pod najem w dniu 15 września 2018 r., od momentu wynajmu po raz pierwszy do momentu sprzedaży budynku nie upłynie okres krótszy niż 2 lata. Niemniej jednak lokale były wykorzystywane do działalności gospodarczej Wnioskodawcy dłużej niż 2 lata.

Odnośnie zaś pytania dotyczącego wskazania czy na dzień dokonania transakcji w Budynku będą znajdowały się powierzchnie przeznaczone do najmu, a które nigdy nie były przedmiotem umów najmu, tj. co do których nie doszło do pierwszego zasiedlenia, Wnioskodawca informuje, że zgodnie z wyżej udzieloną odpowiedzią, w Budynku znajdują się lokale przeznaczone do wynajmu, do tej pory (tj. do dnia transakcji) nie będące przedmiotem najmu, jednakże lokale te były wykorzystywane przez Wnioskodawcę w ramach prowadzonej własnej działalności gospodarczej.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy prawidłowe jest stanowisko, że planowana przez Sprzedającą sprzedaż Nieruchomości nie będzie stanowić zbycia przedsiębiorstwa ani zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, a tym samym sprzedaż będzie podlegała opodatkowaniu na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług?
2.  Czy w przypadku potwierdzenia przez Organ, że dostawa Nieruchomości nie stanowi zbycia przedsiębiorstwa ani zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, pod warunkiem spełnienia warunków z art. 43 ust. 10 w związku z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług, będzie podlegała opodatkowaniu 23% stawką VAT?
3.  Czy w przypadku potwierdzenia przez Organ, że dostawa Nieruchomości nie stanowi zbycia przedsiębiorstwa ani zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, i spełnienia przez strony Transakcji warunków z art. 43 ust. 10 w związku z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług, Nabywcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT z tytułu nabycia Nieruchomości wykazanego na fakturze dokumentującej sprzedaż Nieruchomości?

W opinii Wnioskodawców:

1.  Zdaniem Wnioskodawców, dla celów przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2017.1221 t.j. ze zm.) w opisanym zdarzeniu przyszłym nie dojdzie do zbycia przedsiębiorstwa ani jego zorganizowanej części, o których mowa w art. 6 pkt 1 tej ustawy, a co za tym idzie, przedmiotowa Transakcja w całości będzie podlegać opodatkowaniu na podstawie art. 5 ust. 1 w związku z art. 7 pkt 1 Ustawy o podatku od towarów i usług.
2.  Pod warunkiem spełnienia przez strony Transakcji warunków z art. 43 ust. 10 w związku z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług i uznania przez Organ, że dostawa Budynku nie stanowi zbycia przedsiębiorstwa ani zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, dostawa Budynku będzie podlegała opodatkowaniu 23% stawką VAT.
3.  Pod warunkiem spełnienia przez strony Transakcji warunków z art. 43 ust. 10 w związku z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług i uznania przez Organ, że dostawa Budynku nie stanowi zbycia przedsiębiorstwa ani zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa Nabywcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT wykazanego na fakturze dokumentującej sprzedaż Nieruchomości.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców:

W zakresie pytania nr 1:

W celu rozstrzygnięcia, czy Transakcja sprzedaży Nieruchomości może podlegać opodatkowaniu VAT, konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie, czy wspomniana transakcja mieści się w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT, zawartym w art. 5 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług oraz czy żadne z wyłączeń z opodatkowania VAT, wskazanych w art. 6 ustawy o VAT, nie znajdzie zastosowania.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2017.1221 t.j. ze zm.), (dalej: „Ustawy o VAT”) opodatkowaniu VAT podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Towary zostały dla celów VAT zdefiniowane w art. 2 pkt 6 Ustawy o VAT jako rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Mając na uwadze powyższą definicję nieruchomości (rzeczy) powinny być na gruncie VAT traktowane jako towary.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Ustawy o VAT za dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Jednocześnie w art. 6 Ustawy o VAT znajduje się zamknięty katalog czynności, do których nie stosuje się przepisów Ustawy o VAT. Zgodnie z art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT przepisów tej ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Oznacza to, że transakcja mająca za przedmiot przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część nie podlega opodatkowaniu VAT. Zdaniem Wnioskodawców wykładnia terminów użytych w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT - przedsiębiorstwo oraz jego zorganizowana część ma kluczowe znaczenie dla oceny sytuacji podatkowej w niniejszej sprawie.

Termin "przedsiębiorstwo" nie został zdefiniowany w przepisach podatkowych. Wobec braku definicji legalnej przedsiębiorstwa na gruncie Ustawy o VAT, konieczne jest odniesienie się do jego definicji zawartej w przepisach Kodeksu cywilnego.

Zgodnie z art. 551 Kodeksu cywilnego, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej, (podobnie stwierdził np. Dyrektor Izby Skarbowej (dalej: DIS) w Łodzi w interpretacji indywidualnej z dnia 24 marca 2016 r. o sygn. IPTPP2/4512-657/15-3/KK, DIS w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z dnia 21 marca 2016 r. o sygn. ILPP3/4512-1-263/15-5/TK czy DIS w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 11 marca 2016 r. o sygn. IPPP3/4512-14/16-2/IG). Obejmuje ono w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych szczególnych relacjach w ten sposób, iż można mówić o nich jako o zespole, a nie zbiorze pewnych elementów. Istotne jest zatem, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami, tak żeby przekazana masa mogła posłużyć kontynuowaniu określonej działalności gospodarczej. Nie można traktować jako przedsiębiorstwo wyodrębnionej gospodarczo części będącej zespołem składników majątkowych i niemajątkowych, jeżeli nie będzie ona obejmować istotnych składników majątku Sprzedającego wskazanych w art. 551 KC. W szczególności przedsiębiorstwem nie będzie zespół składników, które dopiero należy uzupełnić o inne składniki w tym celu aby prowadzić określoną działalność w oparciu o ten składnik. Ustawa o VAT zawiera natomiast własną definicję pojęcia zorganizowanej części przedsiębiorstwa (dalej: „ZCP”).

Zgodnie z art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT, przez ZCP rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Zatem na gruncie Ustawy o VAT mamy do czynienia z ZCP, jeśli spełnione są łącznie następujące przesłanki:

*   istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania,
*   zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,
*   składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,
*   zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące wyżej wymienione zadania gospodarcze.

Takie stanowisko w zakresie kryteriów decydujących o istnieniu ZCP potwierdził m.in. Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach w interpretacji indywidualnej z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. IBPB-1-2/4510-593/15/BG, w której zostało stwierdzone, iż: „(\`(...)\`) status zorganizowanej części przedsiębiorstwa posiada tylko taka część mienia przedsiębiorstwa, która spełnia łącznie następujące warunki: \* stanowi zespól składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań), \* jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniona w istniejącym przedsiębiorstwie, \* jest przeznaczona do realizacji określonych zadań gospodarczych, \* mogłaby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania gospodarcze. Zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest zatem dowolnym zbiorem składników majątkowych (materialnych i niematerialnych) wchodzących w skład przedsiębiorstwa, ale wyodrębnionym organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespołem tych składników, zdolnym do bycia oddzielnym przedsiębiorstwem, samodzielnie realizującym określone zadania gospodarcze”.

Jak wskazał, Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy w indywidualnej interpretacji z dnia 30 października 2012 r., sygn. ITPP2/443-966/12/AK, „Zatem, aby w rozumieniu przepisów podatkowych, określony zespół składników majątkowych mógł zostać zakwalifikowany jako zorganizowana część przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające jakiekolwiek zorganizowanie masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością, niezbędną do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym”.

Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT.

Konieczność łącznego spełnienia wyżej wymienionych przesłanek została potwierdzona w licznym orzecznictwie oraz stanowiskach organów podatkowych, np. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 26 stycznia 2016 r., sygn. I SA/Wr 1823/15 oraz interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z 5 listopada 2015 r., sygn. ITPB3/4510-527/15-2/AD, w której organ wskazał, iż: „Brak zaistnienia którejkolwiek z (\`(...)\`) przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 4a pkt 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych”.

Również w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych podkreśla się, że dla istnienia przedsiębiorstwa lub ZCP istotne jest organizacyjne i finansowe wyodrębnienie danego zespołu składników majątkowych. W orzecznictwie wyrażono pogląd, że: „dla bytu zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e u.p.t.u. konieczny jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania” (wyrok z dnia 27 września 2011 r., sygn. I FSK 1383/10). Podobne stanowisko wyrażono również w innych orzeczeniach, w szczególności wyroku NSA z dnia 12 czerwca 2013 r. sygn. akt I FSK 1090/12 czy wyroku NSA z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. I FSK 1316/15.

Spółka zwraca uwagę na tezę wyrażoną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 listopada 2016 r. (sygn. I FSK 1316/15), gdzie zostały poddane analizie elementy istotne z punktu widzenia definicji zorganizowanej części przedsiębiorstwa, zamieszonej w art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że: „Same w sobie nieruchomości (zabudowane nieruchomości) nie tworzą całości zdolnej do prowadzenia samodzielnej działalności gospodarczej. Nie stanowią zatem zorganizowanej części przedsiębiorstwa, nawet jeżeli były wykorzystywane przez sprzedawcę również do działalności gospodarczej polegającej na wynajmowaniu tych nieruchomości lub ich części, albo znajdujących się na nich obiektów budowlanych i ich części. W sytuacji, gdy dany podmiot prowadzi tego rodzaju działalność poprzez wyodrębniony w strukturze organizacyjnej zakład (dział, wydział), obejmujący przypisane do tejże działalności w zakresie najmu nieruchomości, obsługę (pracowników), finansowanie, umowy, itp., sprzedaż takiego zakładu - jako całości - może spełniać warunek stosownego wyodrębnienia i zdolności do prowadzenia samodzielnej działalności gospodarczej. Natomiast sprzedaż wyodrębnionych z takiego zakładu pojedynczych lub nawet wszystkich nieruchomości, nie mogłaby być uznana za sprzedaż zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Bez całej struktury składającej się na działalność w zakresie wynajmu nieruchomości - wciąż byłaby to jedynie sprzedaż nieruchomości, jako składników majątkowych. Okoliczność, że w ramach swojej działalności nabywca nieruchomości uprzednio wynajmowanych, także wykorzystuje te nieruchomości do działalności w zakresie wynajmu nieruchomości (czyni z nich przedmiot najmu) nie oznacza, że nieruchomości te w momencie ich sprzedaży stanowiły zorganizowaną część przedsiębiorstwa, co jest warunkiem zastosowania art. 6 pkt 1 u.p.t.u. Innymi słowy, okoliczność, że dane nieruchomości mogą stanowić przedmiot najmu tak u ich Sprzedającej, jak i następnie u nabywcy, nie czyni z nich zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Konieczne jest, aby zbywane składniki majątkowe stanowiły zorganizowaną część przedsiębiorstwa u Sprzedającej”.

NSA w wyroku I FSK 1316/15 z dnia 24 listopada 2016 r. dodatkowo uznał, że „Okoliczności faktyczne takie, jak sposób zapłaty (rozliczeń), reprezentacja stron przy zawarciu umowy sprzedaży, powiązania osobowe i kapitałowe Skarżącej oraz A. sp. z o.o., a także obciążenia hipoteczne nieruchomości, nie mają znaczenia, ponieważ w żaden sposób nie przekładają się na elementy istotne z punktu widzenia definicji zorganizowanej części przedsiębiorstwa, zamieszonej w art. 2 pkt 27e VATU oraz "całości lub części majątku" oraz, że „Bez znaczenia jest okoliczność, że obsługa księgowa i sprawowanie zarządu nad działem nieruchomości w A. sp. z o.o., a następnie działalnością Skarżącej zakresie nieruchomości, prowadziły te same osoby. Jednocześnie, Naczelny Sąd Administracyjny podzielił też prezentowany w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym sam fakt wykorzystywania nieruchomości w działalności gospodarczej - bez wykazania ich organizacyjnego i finansowego wyodrębnienia w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa - nie daje podstaw do przyjęcia, że nieruchomości te samodzielnie tworzyły zorganizowaną część przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 6 pkt 1 i art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT” (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 czerwca 2013 r. sygn. akt I FSK 1090/12).

Pojęcie przedsiębiorstwa oraz ZCP było także przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W wyroku TSUE z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. C-444/10 wskazano, że z przedsiębiorstwem bądź ZCP mamy do czynienia w sytuacji gdy dochodzi do przeniesienia zespołu składników majątkowych, o ile: "przekazane aktywa są wystarczające do prowadzenia przez nabywcę w sposób trwały samodzielnej działalności gospodarczej". TSUE w swoim orzecznictwie podkreślił, że jeżeli zespół składników przekazanych w ramach transakcji może być wykorzystywany do kontynuowania działalności gospodarczej i kupujący ma zamiar kontynuowania tej działalności, a nie jej natychmiastowej likwidacji, to mamy do czynienia z przeniesieniem przedsiębiorstwa bądź ZCP (wyrok TSUE z dnia 27 listopada 2003 r., sygn. C-497/01).

Podsumowując, ZCP (podobnie jak w przypadku przedsiębiorstwa) tworzą składniki, będące we wzajemnych szczególnego rodzaju relacjach, takich by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego. Ponadto, składniki te muszą być wyraźnie wyodrębnione w strukturze istniejącego przedsiębiorstwa zarówno pod względem organizacyjnym i finansowym.

Należy wskazać, że składniki będące przedmiotem Transakcji pomiędzy Zbywcą i Nabywcą nie są autonomicznie wyodrębnione pod względem organizacyjnym w przedsiębiorstwie Sprzedającej (w tym w szczególności w formie działu / oddziału / wydziału), jak również nie jest finansowo wydzielona dla celów rachunkowości. Z perspektywy przedsiębiorstwa Sprzedającej, przedmiotem zbycia będą tylko niektóre składniki należące obecnie do majątku tego przedsiębiorstwa, tj. Nieruchomość, wybrane elementy nierozerwalnie z nią związane i grunty. Jednocześnie szereg elementów przedsiębiorstwa Sprzedającej zostanie wprost wyłączony z przedmiotowej Transakcji, w szczególności:

*   środki pieniężne zgromadzone na rachunkach bankowych;
*   finansowanie i dług z tym związany;
*   należności od najemców do momentu zbycia ,
*   umowy z pracownikami, ponieważ Sprzedający nie zatrudnia żadnych pracowników, wszelkie czynności związane z zarządzaniem i administracją Nieruchomości, jak również bieżącą obsługą finansowo-księgową (w tym księgi rachunkowe),
*   podstawowe / kluczowe umowy gospodarcze związane z bieżącym zarządzaniem Nieruchomością, tajemnice przedsiębiorstwa Sprzedającej.

Zatem Umowa sprzedaży Nieruchomości nie przenosi żadnych innych aktywów, zobowiązań, umów (poza umowami najmu, które przeszły z mocy samego prawa zgodnie z treścią art. 678 kc), dokumentów ani praw związanych z działalnością Spółki. Podobnie umowa dotycząca zbycia Działek nie przenosi ze sobą innych aktywów.

Zważywszy na powyższe, Nieruchomości będące przedmiotem Transakcji nie można uznać za przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 Kodeksu cywilnego, ponieważ Nieruchomość nie stanowi zorganizowanego zespołu składników niematerialnych i materialnych, o którym mowa w tym przepisie pozwalającego na samodzielne realizowanie celów gospodarczych, bez angażowania innych zasobów. Opisany przedmiot Transakcji nie będzie również stanowił ZCP ze względu na niespełnienie przesłanek zawartych w art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług. Dodatkowo, dla uniknięcia wątpliwości z cywilnoprawnego punktu widzenia, Strony wprost potwierdziły w treści listu intencyjnego że przedmiotem Transakcji nie będzie zorganizowana część przedsiębiorstwa Sprzedającego ani przedsiębiorstwo Sprzedającego w rozumieniu art. 551 Kodeksu cywilnego. Mając powyższe na uwadze należy uznać, iż będące przedmiotem zbycia prawa do Nieruchomości wraz z wybranymi składnikami majątkowymi, nie będą posiadały potencjalnej zdolności do niezależnego działania gospodarczego, a tym samym pozbawione będą cech przedsiębiorstwa czy też zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym przedmiotowa Transakcja w całości będzie podlegać opodatkowaniu VAT.

W zakresie pytania nr 2:

W celu udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 2 w pierwszej kolejności należy ustalić czy sprzedaż Budynku, przy założeniu iż nie stanowi on ZCP/przedsiębiorstwa, podlega opodatkowaniu stawką 23% czy też zwolnieniu z opodatkowania.

Zgodnie z art. 29a ust 8 ustawy o VAT w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwolnieniu podlega m in. dostawa budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim;
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zgodnie natomiast z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT zwolnieniu podlega dostawa budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Przy czym warunku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. b, ustawy o VAT nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Polskie przepisy definiują „pierwsze zasiedlenie” jako oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30 % wartości początkowej.

Podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Oświadczenie, o którym mowa powyżej, musi również zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

W dniu 16 listopada 2017 r., Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej („Trybunał”) wydał wyrok w sprawie Kozuba Premium Selection sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Warszawie (C-308/16), w którym orzekł, że Artykuł 12 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 1 lit. j) dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one przepisom krajowym, takim jak będące przedmiotem postępowania głównego, które uzależniają zwolnienie z podatku od wartości dodanej w związku z dostawą budynków od spełnienia warunku, zgodnie z którym pierwsze zasiedlenie tych budynków następuje w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu. W szczególności w wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy polskiej ustawy o VAT są niezgodne z regulacjami unijnymi w zakresie warunków zwolnienia z VAT dostawy budynków, m.in., że pojęcie „pierwszego zasiedlenia” nie może zostać ograniczone do czynności opodatkowanych VAT. Oznacza to, że pierwszym zasiedleniem może być również rozpoczęcie użytkowania budynku przez podmiot, który go wybudował. W niniejszym stanie faktycznym, Spółka była inwestorem i dalszym użytkownikiem Nieruchomości na cele działalności gospodarczej i w tym zakresie, zdaniem Wnioskodawcy, doszło pierwszego zasiedlenia Nieruchomości już w dacie otrzymania pozwolenia na jego użytkowanie. Wskazane przepisy tejże dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one, aby takie przepisy krajowe uzależniały owo zwolnienie od warunku, zgodnie z którym w wypadku „ulepszenia” istniejącego budynku poniesione wydatki nie mogą przekroczyć 30% początkowej wartości tego budynku, o ile rzeczone pojęcie „ulepszenia” jest interpretowane w taki sam sposób jak pojęcie „przebudowy” zawarte w art. 12 ust. 2 dyrektywy 2006/112, to znaczy tak, że odnośny budynek powinien być przedmiotem istotnych zmian przeprowadzonych w celu zmiany jego wykorzystania lub w celu znaczącej zmiany warunków jego zasiedlenia.

Z uwagi na fakt, że:

*   Nieruchomość , której dostawa ma być dokonana, była użytkowana dla celów sprzedaży opodatkowanej VAT (w tym wynajem) w ramach działalności gospodarczej Sprzedającej na cele rozrywkowo-handlowe od roku 2010 r. (pierwsza umowa najmu została zawarta jeszcze przed powstaniem Nieruchomości tj. w 2007 r.) a parking znajdujący się na działce 1/12 był używany w ramach działalności gospodarczej od marca 2015 r.,
*   Sprzedającej przysługiwało prawo do odliczenia VAT od wydatków inwestycyjnych związanych z budową Budynku i pozostałych nakładów na Nieruchomość (w tym budowę, parkingów i drogi),
*   przebudowa Budynku jaka miała miejsce w okresie do 19 grudnia 2012 r (data udzielenia pozwolenia na użytkowanie) w rozumieniu wyroku Kozuba Premium Selection sp. z o.o. nie spowodowała istotnej zmiany jego wykorzystania (Budynek był budowany od początku jako centrum rozrywkowo-handlowe) a także upływ okresu o którym mowa w art. 43 ust 7a ustawy o VAT wyłącza stosowanie warunku o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. b., i nakłady w tym zakresie nie przekroczyły 30% wartości początkowej Budynku, to należy uznać, iż dostawa Nieruchomości będzie dokonywana w okresie poza pierwszym zasiedleniem, a pomiędzy pierwszym zasiedleniem Nieruchomości a planowaną Transakcję już upłynęły 2 lata.

W konsekwencji, dostawa Nieruchomości będzie, co do zasady, podlegała zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Jednocześnie, z uwagi iż dostawa Nieruchomości będzie podlegała zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zastosowania nie znajdzie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT gdyż znajduje on zastosowanie jedynie w części nieobjętej zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Natomiast, pod warunkiem, iż strony Transakcji złożą oświadczenie z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT o wyborze opodatkowania VAT stawką podstawową lub obniżoną dostawy Nieruchomości, spełnią warunki opisane w tym przepisie, a także biorąc pod uwagę fakt, iż Nieruchomości ma charakter biurowo-usługowy, dostawa Budynku będzie opodatkowana 23% VAT.

Zgodnie bowiem z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, Podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

W zakresie pytania nr 3:

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Zgodnie z art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy o VAT, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

1.  nabycia towarów i usług,
2.  dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Ustawodawca umożliwił podatnikom skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego, pod warunkiem spełnienia przez nich zarówno tzw. przesłanek pozytywnych, tj. zakupione towary i usługi będą wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy o VAT.

Z przepisów ustawy o VAT wynika, iż dla realizacji prawa do odliczenia podatku naliczonego niezbędne jest istnienie związku między dokonywanymi zakupami towarów i usług, a prowadzoną działalnością. Przy czym związek dokonywanych zakupów z działalnością podatnika może mieć charakter bezpośredni lub pośredni. O pośrednim związku nabywanych towarów i usług z działalnością przedsiębiorcy można mówić wówczas, gdy ponoszone wydatki wiążą się z całokształtem funkcjonowania przedsiębiorstwa, mają pośredni związek z działalnością gospodarczą, a tym samym osiąganymi przez podatnika przychodami. Aby jednak można było wskazać, że określone zakupy mają chociażby pośredni związek z działalnością podmiotu, istnieć musi związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy dokonanymi zakupami towarów i usług a powstaniem obrotu. O pośrednim związku dokonanych zakupów z działalnością podatnika można mówić, gdy zakupy towarów i usług nie przyczynią się bezpośrednie do uzyskania przychodu przez podatnika, np. poprzez ich odsprzedaż, lecz poprzez wpływ na ogólne funkcjonowanie przedsiębiorstwa jako całości, przyczyniają się do generowania przez podmiot obrotów.

Z przedstawionego powyżej zdarzenia przyszłego wynika, że:

*   w momencie sprzedaży Nieruchomości na rzecz Nabywcy, Nieruchomość nie będzie przedsiębiorstwem ani jego zorganizowaną częścią w rozumieniu ustawy o VAT,

*   Nabywca będzie wykorzystywać Nieruchomość do wykonywania czynności opodatkowanych VAT- tj. działalności w zakresie wynajmu nieruchomości opodatkowanym podatkiem VAT i w tym celu zadba we własnym zakresie o odpowiednie warunki prowadzenia działalności.

Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że, o ile Sprzedająca i Nabywca spełnią warunki z art. 41 ust. 10 ustawy o VAT a dostawa Nieruchomości nie jest dostawą zorganizowanej części przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstwa, Nabywca będzie na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy o VAT uprawniony do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktury VAT wystawionej przez Zbywcę dokumentującej sprzedaż Nieruchomości - w przypadku uznania przez Organ, że dostawa Nieruchomości przez Zbywcę na rzecz Nabywcy nie będzie korzystać ze zwolnienia od podatku VAT.

W piśmie uzupełniającym Wnioskodawca podaje, że w swojej ocenie Wnioskodawca bierze pod uwagę, wyrok w sprawie Kozuba Premium Selection sp, z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Warszawie (C-308/16), z dnia 16 listopada 2017 r., wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej („Trybunał”) w którym orzeczono, że Artykuł 12 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 1 lit. j) dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one przepisom krajowym, takim jak będące przedmiotem postępowania głównego, które uzależniają zwolnienie z podatku od wartości dodanej w związku z dostawą budynków od spełnienia warunku, zgodnie z którym pierwsze zasiedlenie tych budynków następuje w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu. W szczególności w wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy polskiej ustawy o VAT są niezgodne z regulacjami unijnymi w zakresie warunków zwolnienia z VAT dostawy budynków, m.in., że pojęcie „pierwszego zasiedlenia” nie może zostać ograniczone do czynności opodatkowanych VAT. Oznacza to, że pierwszym zasiedleniem może być również rozpoczęcie użytkowania budynku przez podmiot, który go wybudował. W niniejszym stanie faktycznym, Spółka była inwestorem i dalszym użytkownikiem Nieruchomości na cele działalności gospodarczej (poprzez wynajem jak i we własnym zakresie) i w tym zakresie, zdaniem Wnioskodawcy, doszło pierwszego zasiedlenia Nieruchomości już w dacie otrzymania pozwolenia na jego użytkowanie.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r., poz. 2174 z późn. zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przy tym, towarami – w myśl art. 2 pkt 6 ww. ustawy – są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Na mocy art. 2 pkt 22 ustawy o VAT sprzedaż to odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

W świetle powołanych powyżej przepisów budynki oraz grunt spełniają definicję towaru wynikającą z art. 2 pkt 6 ustawy, a sprzedaż budynków oraz prawa własności gruntu stanowi dostawę towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o VAT.

Jednocześnie na mocy art. 6 pkt 1 ustawy, przepisów ustawy, nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Termin „transakcja zbycia” należy rozumieć w sposób zbliżony do pojęcia „dostawy towarów” w ujęciu art. 7 ust. 1 ustawy, tzn. „zbycie” obejmuje wszelkie czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania przedmiotem jak właściciel, np. sprzedaż, zamianę, darowiznę, nieodpłatne przekazanie, przeniesienie własności w formie wkładu niepieniężnego, czyli aportu.

Kwestią wymagającą interpretacji w niniejszej sprawie jest ustalenie istnienia lub nieistnienia podstaw do zastosowania przepisu art. 6 pkt 1 ustawy. Podkreślenia wymaga, że ze względu na szczególny charakter przepisu art. 6 pkt 1 ustawy o podatku VAT, winien on być interpretowany ściśle, co oznacza, że ma zastosowanie wyłącznie w przypadku zbycia (a zatem wszelkich czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel) przedsiębiorstwa lub zorganizowanej jego części, zdefiniowanej w art. 2 pkt 27e ustawy.

Przepisy ustawy o VAT nie zawierają definicji „przedsiębiorstwa”, zatem dla potrzeb przepisów ustaw podatkowych należy posłużyć się definicją sformułowaną w ustawie Kodeks cywilny.

Zgodnie z art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1025, z późn. zm.), przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych, przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Ponadto art. 552 Kodeksu cywilnego stanowi, że czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba, że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Przedsiębiorstwo jest nie tylko sumą składników materialnych i niematerialnych, lecz ich zorganizowanym zespołem, tzn. składniki te powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w ten sposób, że można mówić o nich jako o zespole, a nie tylko o zbiorze pewnych elementów. „Czynnikiem konstytuującym przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym jest występowanie elementu organizacji oraz funkcjonalnego powiązania różnorodnych jego składników, umożliwiających traktowanie przedsiębiorstwa jako pewnej całości” - wyrok NSA z dnia 27 marca 2008 r. (sygn. II FSK 1896/11). Zatem, przedsiębiorstwo, jako przedmiot zbycia, musi stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym.

Definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa zawarta jest w art. 2 ust. 27e ustawy, pod którym to pojęciem rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa, jako przedmiot zbycia, musi zatem stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, że najistotniejsze dla przedmiotowego zagadnienia jest ustalenie, czy przenoszony majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu.

Podstawowym wymogiem dla uznania, że transakcja dotyczy zorganizowanej części przedsiębiorstwa jest więc to, aby obejmowała ona zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań). Kolejnym warunkiem jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych).

Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, wydział, oddział itp. Przy czym, w doktrynie zwraca się uwagę, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze. Organizacyjny aspekt wyodrębnienia oznacza, że składniki tworzące „część przedsiębiorstwa” powinny posiadać cechę zorganizowania. Cecha ta powinna występować w „istniejącym przedsiębiorstwie”, a więc w ramach prowadzonej działalności i dotyczyć określonego zespołu składników tworzących część tego przedsiębiorstwa.

Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której przez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Jak wskazuje orzecznictwo sądowe, organizacyjne i finansowe wyodrębnienie musi istnieć już w ramach istniejącego przedsiębiorstwa, a nie dopiero kształtować się po „wyprowadzeniu” w jakikolwiek sposób zespołu składników materialnych i niematerialnych z tego przedsiębiorstwa (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 7 grudnia 2009 r., sygn. akt I SA/Op 325/09).

Ponadto, wymagane jest, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa mogła stanowić potencjalnie niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące zadania gospodarcze, których realizacji służy w istniejącym przedsiębiorstwie. Powyższe oznacza, że przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa można rozumieć wyłącznie tę część przedsiębiorstwa, która jest przede wszystkim wyodrębniona organizacyjnie, ale także posiada wewnętrzną samodzielność finansową.

Natomiast wyodrębnienie funkcjonalne należy rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość – obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa.

Aby zatem część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona – obiektywnie oceniając – posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa muszą zatem umożliwić nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym, w rozumieniu przepisów podatkowych, aby określony zespół składników majątkowych mógł zostać zakwalifikowany jako zorganizowana część przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające jakiekolwiek zorganizowanie masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością niezbędną do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym.

Zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą więc składniki, będące we wzajemnych relacjach, takich by można było mówić o nich jak o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego.

Reasumując, na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług mamy do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione są łącznie następujące przesłanki:

*   istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania;
*   zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie;
*   składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych;
*   zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest dowolnym zbiorem składników majątkowych (materialnych i niematerialnych) wchodzących w skład przedsiębiorstwa, ale wyodrębnionym organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespołem tych składników, zdolnym do bycia oddzielnym przedsiębiorstwem, samodzielnie realizującym określone zadania gospodarcze. Przy czym, jak wynika z treści art. 2 pkt 27e ustawy, organizacyjne i finansowe wyodrębnienie musi istnieć w ramach istniejącego przedsiębiorstwa. Nie jest wystarczające, aby zbywane składniki majątkowe utworzyły przedsiębiorstwo u nabywcy – muszą one stanowić zorganizowaną część przedsiębiorstwa u zbywcy.

W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług okolicznością determinującą możliwość wyłączenia, na mocy art. 6 pkt 1 ustawy, stosowania przepisów ustawy do czynności sprzedaży określonego zespołu składników niematerialnych i materialnych, jest takie ich zorganizowanie, żeby wspomniany zespół mógł służyć do prowadzenia działalności gospodarczej. Zespół składników materialnych i niematerialnych obejmować powinien elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa. Aby zatem przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie miały zastosowania do zbywanego mienia, musi ono obiektywnie oceniając – posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w jego skład muszą zatem umożliwić nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa.

Zatem, przy ocenie czy składniki majątku powinny być uznane za przedsiębiorstwo, o którym mowa w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT czy też zorganizowaną część przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o VAT uwzględnić należy następujące okoliczności:

1.  zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji oraz
2.  faktyczną możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

Wskazanej oceny należy dokonać na moment przeprowadzenia transakcji. Tym samym, w przypadku, gdy konieczne dla kontynuowania działalności gospodarczej jest angażowanie przez nabywcę innych składników majątku, które nie są przedmiotem transakcji lub podejmowanie dodatkowych działań, brak jest możliwości stwierdzenia, że w danym przypadku zespół składników majątkowych stanowi przedsiębiorstwo lub ZCP.

Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r. w sprawie C 444/10 Schriever „przekazanie całości lub części aktywów” należy interpretować w taki sposób, iż obejmuje ono przekazanie przedsiębiorstwa lub jego samodzielnej części, w tym składników materialnych i ewentualnie niematerialnych, łącznie składających się na przedsiębiorstwo lub część przedsiębiorstwa zdolną prowadzić samodzielną działalność gospodarczą. Podobne stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyroki NSA z dnia: 25 czerwca 2013r. sygn. akt I FSK 955/12 oraz 24 listopada 2016 r., sygn. akt I FSK 1316/15).

Z opisu stanu faktycznego wynika, że przedmiotem planowanej pomiędzy Sprzedającym a Kupującym transakcji będzie Nieruchomość oraz działki gruntu nr 9/4, 9/5 and 9/6 (dalej: „Działki”), które są oddalone od granic działek, na których posadowiony jest Z\`(...)\` (Budynek).

Zgodnie z art. 678 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Nabywca wstąpi z mocy prawa w miejsce Sprzedającej w stosunki najmu wynikające z umów najmu zawartych z poszczególnymi najemcami. Wraz z Nieruchomością zostaną zbyte części składowe i przynależności stanowiące wyposażenie techniczne Budynku oraz wynajmowanych lokali będące własnością Sprzedającej, a także zostanie zbyta ograniczona liczba ruchomości związane z użytkowaniem Budynku, które nie są częściami składowymi lub przynależnościami, w szczególności:

*   oprogramowanie w zakresie obsługi sprzedaży,
*   podnośnik nożycowy używany np. do dekorowania centrum handlowego,
*   np. zmywarki i inne niskocenne środki trwałe związane z działaniem Budynku, takie jak komputery.

Przeniesieniu na rzecz Nabywcy wraz z Nieruchomością nie będą podlegać:

*   inne ruchomości niż wskazane wyżej - z uwagi na fakt, że Sprzedający nie będzie takich posiadał na moment Transakcji;
*   prawa i obowiązki wynikające z umowy rachunków bankowych Sprzedającej (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których Sprzedająca dokonuje rozliczeń z najemcami),
*   środki pieniężne Sprzedającej zgromadzone na rachunkach bankowych i w kasie (z wyjątkiem ewentualnie przelewu kaucji najemców, co stanowić będzie konsekwencję wstąpienia w stosunek najmu przez Nabywcę),
*   tajemnice przedsiębiorstwa Sprzedającej oraz know-how Sprzedającej,
*   księgi rachunkowe Sprzedającej i inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Zbywcę działalności gospodarczej,
*   firma przedsiębiorstwa Sprzedającej,
*   witryna internetowa stanowiąca wizytówkę Nieruchomości w sieci internet, na której można znaleźć informacje o lokalizacji, najemcach, godzinach otwarcia czy plan centrum,
*   prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z prowadzeniem bieżącej działalności przez Sprzedającą, w tym w szczególności umów o prowadzenie rozliczeń księgowo-podatkowych, umów o doradztwo podatkowe, umów o doradztwo prawne itp.,
*   umowy z pracownikami, ponieważ Sprzedająca nie zatrudnia żadnych pracowników,
*   umowy dotyczące Sprzedającej lub Nieruchomości, w szczególności umowy w zakresie obsługi finansowo-księgowej,
*   pracowników Spółki - gdyż takich Spółka nie posiada,
*   Zarząd Spółki nie zostanie przeniesiony na Nabywcę (pomimo faktu, że w obu Spółkach zarząd pokrywa się w całości lub części),
*   zobowiązania kredytowe dotyczące finansowania Nieruchomości,
*   prawa i obowiązki wynikające z umów zawartych przez Sprzedającą o dostawę mediów i innych umów zawartych z usługodawcami, w szczególności, przed zbyciem Nieruchomości Sprzedająca wypowie umowy dotyczące dostaw mediów (takich jak woda, prąd, gaz) do budynku.

Umowa dotycząca księgowości Sprzedającej nie będzie przenoszona na Nabywcę. Umowa ze ZPAV, ZAIKS zostanie rozwiązana. Umowa dotycząca badania liczby odwiedzających zostanie rozwiązana. Umowa dotycząca serweru muzycznego zostanie rozwiązana. Umowa dotycząca ochrony zostanie rozwiązana. Umowa dotycząca dostawy internetu i usług telefonicznych zostanie rozwiązana. Umowa dotycząca gospodarki odpadami, a także sprzątania zostanie rozwiązana. Umowa z Pocztą Polską nie zostanie przeniesiona i w przyszłości może zostać rozwiązana. Umowa dotycząca obsługi technicznej obiektu zostanie rozwiązana. Podobnie zostaną rozwiązane umowy dotyczące konserwacji grodzi pożarowych, konserwacji systemu tryskaczy, konserwacji systemu oddymiania grawitacyjnego, konserwacji centrali wentylacyjnych czy pośrednikiem sygnałów pożarowych.

Nabywca nie jest zainteresowany przejęciem jakichkolwiek zobowiązań kredytowych Sprzedającej i strony dla dojścia transakcji do skutku wykluczają taką możliwość.

Ponadto w ramach Transakcji nie dojdzie do przeniesienia na Nabywcę należności i zobowiązań Sprzedającej (z zastrzeżeniem ewentualnych zabezpieczeń na rzecz podmiotu będącego wynajmującym złożonych/ustanowionych przez najemców w związku z umową najmu i innych zobowiązań wobec najemców wynikających z umów najmu, o ile takie będą istniały w dacie Transakcji). W szczególności, wszelkie koszty dotyczące Nieruchomości, w tym koszty konserwacji, napraw, podatków i dostaw wszelkich mediów, należne w okresie do dnia zawarcia umowy sprzedaży lub dotyczące tego okresu, ponosi wyłącznie Sprzedająca, a Nabywca nie ma obowiązku regulowania takich kosztów. Strony uzgodniły, że wszelkie przychody dotyczące Nieruchomości, w tym przychody z umów najmu i nowo zawartych umów najmu, należne w okresie do dnia zawarcia umowy sprzedaży lub dotyczące tego okresu, przysługiwać będą wyłącznie Sprzedającej, natomiast należne w okresie od dnia zawarcia umowy sprzedaży przysługiwać będą wyłącznie Nabywcy.

W przypadku wskazanych wyżej Działek również dojdzie do zbycia z wyłączeniem jakichkolwiek obciążeń wobec Nabywcy. W Umowie sprzedaży Wnioskodawcy uzgodnią również, że w ramach umówionej ceny sprzedaży na Spółkę przejdą:

*   prawa i obowiązki wynikające z zawartych przez Spółkę umów najmu - co nastąpi z mocy prawa, tj. na podstawie art. 678 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 z późn. zm.; dalej: KC), jeżeli na dzień sprzedaży umowy te będą obowiązywać (tzn. nie zostaną wcześniej rozwiązane). Wnioskodawcy wskazują, że zamiarem Nabywcy jest/będzie kontynuowanie tych umów po nabyciu Budynku, a w przyszłości ewentualnie zastąpienie tych najemców nowymi. W tym zakresie, w ramach transakcji, na Nabywcę mogą również przejść prawa wynikające z zabezpieczeń ustanowionych przez najemców w związku z tymi umowami (w szczególności prawo do zatrzymania kaucji wpłaconych przez najemców, cesja gwarancji ubezpieczeniowych i bankowych, poręczeń);

*   całość dokumentacji dotyczącej budowy Budynku i naniesień (np. projekty budowlane/decyzje administracyjne);

*   całość dokumentacji dotyczącej obsługi technicznej Budynku;

*   wszystkie egzemplarze umów najmu oraz pozostała dokumentacja związana z tymi umowami;

*   klucze, sterowniki, kody do Budynku;

*   dodatkowo zostanie przeniesiona umowa z obecnym Zarządcą nieruchomości;

*   inne dokumenty i przedmioty związane z użytkowaniem Nieruchomości, które zostaną wskazane w Umowie sprzedaży.

Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji nie jest dodatkowo finansowo i organizacyjnie wydzielona w ramach części przedsiębiorstwa Sprzedającej (w tym w szczególności w formie działu / oddziału / wydziału), jak również nie jest finansowo wydzielona dla celów rachunkowości. Intencją Sprzedającej oraz Nabywcy jest jedynie skuteczne przeniesienie prawa do rozporządzania Nieruchomością oraz Działkami, co zostało także wprost wyrażone w treści listu intencyjnego do umowy sprzedaży Nieruchomości i Działek.

Na tle tak przedstawionego opisu sprawy Wnioskodawcy powzięli wątpliwość czy planowana transakcja sprzedaży nieruchomości powinna być traktowana jako dostawa towarów podlegająca opodatkowaniu VAT, tj. jako dostawa niestanowiąca sprzedaży przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Analiza przedstawionych okoliczności sprawy na tle przywołanych przepisów prawa prowadzi do wniosku, że planowana transakcja sprzedaży nieruchomości będzie stanowiła dostawę składników majątkowych i nie będzie sprzedażą przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa ze względu na niespełnienie przesłanek zawartych we wskazanych przepisach.

Aby można było mówić o wyodrębnieniu funkcjonalnym przenoszonych składników, musiałyby one pozostawać między sobą we wzajemnych interakcjach w taki sposób, że należałoby je traktować jako zorganizowany, autonomiczny zespół. Tymczasem, jak wskazuje przedstawiony we wniosku opis zdarzenia przyszłego w analizowanym przypadku składniki będące przedmiotem transakcji nie stanowią takiego autonomicznego, zorganizowanego zespołu.

W opisanym zdarzeniu przyszłym podano, że Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji nie jest dodatkowo finansowo i organizacyjnie wydzielona w ramach części przedsiębiorstwa Sprzedającej (w tym w szczególności w formie działu / oddziału / wydziału), jak również nie jest finansowo wydzielona dla celów rachunkowości. Intencją Sprzedającej oraz Nabywcy jest jedynie skuteczne przeniesienie prawa do rozporządzania Nieruchomością oraz Działkami, co zostało także wprost wyrażone w treści listu intencyjnego do umowy sprzedaży Nieruchomości i Działek. Tym samym nie można mówić o wyodrębnieniu organizacyjnym i finansowym zbywanego zespołu składników majątkowych. Z perspektywy przedsiębiorstwa Sprzedającej, przedmiotem zbycia będą tylko niektóre składniki należące obecnie do majątku tego przedsiębiorstwa, tj. Nieruchomość, wybrane elementy nierozerwalnie z nią związane i grunty. Jednocześnie szereg elementów przedsiębiorstwa Sprzedającej zostanie wprost wyłączony z przedmiotowej Transakcji, w szczególności:

*   środki pieniężne zgromadzone na rachunkach bankowych;
*   finansowanie i dług z tym związany;
*   należności od najemców do momentu zbycia, zobowiązania;
*   umowy z pracownikami, ponieważ Sprzedający nie zatrudnia żadnych pracowników, wszelkie umowy związane z zarządzaniem i administracją Nieruchomości, jak również bieżącą obsługą finansowo-księgową (w tym księgi rachunkowe),
*   podstawowe / kluczowe umowy gospodarcze związane z bieżącym zarządzaniem Nieruchomością, tajemnice przedsiębiorstwa Sprzedającej.

Zatem Umowa sprzedaży Nieruchomości nie przenosi żadnych innych aktywów, zobowiązań, umów (poza umowami najmu, które przeszły z mocy samego prawa zgodnie z treścią art. 678 kc), dokumentów ani praw związanych z działalnością Spółki. Podobnie umowa dotycząca zbycia Działek nie przenosi ze sobą innych aktywów.

Ponadto, składniki będące przedmiotem transakcji nie dają faktycznej możliwości kontynuowania działalności tylko i wyłącznie w oparciu o nie, dlatego też konieczne będzie zaangażowanie przez nabywcę innych składników majątku, które nie są przedmiotem transakcji oraz zawarcia szeregu umów niezbędnych do funkcjonowania Nieruchomości.

Tym samym podejmowanie dodatkowych działań potwierdza brak możliwości stwierdzenia, że w danym przypadku zespół składników majątkowych stanowi przedsiębiorstwo lub zorganizowaną część przedsiebiorstwa.

W konsekwencji, sprzedawane w ramach Transakcji składniki majątkowe nie będą spełniały definicji przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa, określonej w art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, a więc sprzedaż Nieruchomości oraz działek będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu przepisów art. 5 ust. 1 ustawy o VAT i nie będzie ona mieściła się w katalogu czynności wyłączonych z opodatkowania VAT, określonym w art. 6 ustawy.

Zatem stanowisko Zainteresowanych w zakresie pytania nr 1 jest prawidłowe.

Kwestię wysokości opodatkowania reguluje art. 41 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym – stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1 ustawy.

Na mocy art. 146a pkt 1 ww. ustawy o VAT w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jednakże zarówno w treści ustawy o podatku od towarów i usług, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi bądź zwolnienie od podatku.

Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy wszystkich towarów – zarówno nieruchomości, jak i ruchomości – przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych – niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) – wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

W przypadku dostawy budynków lub budowli zwolnienie od podatku przysługuje na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz 10a ustawy.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z powyższego uregulowania wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest – co do zasady – zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie – według art. 2 pkt 14 ustawy – rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Należy zauważyć, że w kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 14 maja 2014 r. o sygn. I FSK 382/14. Sąd w wyroku tym stwierdził, że „Wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. Zatem w taki sposób powinna być odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 ustawy o VAT. W świetle wykładni językowej, jak i celowościowej systemu VAT, w ocenie NSA, należy więc przyjąć, że jeżeli podatnik użytkował dany budynek, budowlę lub ich części i spełnia warunek korzystania z budynku, budowli lub ich części przez wymagany czas, to do sprzedaży prawa własności tego budynku, budowli lub ich części zastosowanie znajdzie fakultatywne zwolnienie przewidziane w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług”.

A zatem, w przypadku, gdy po wybudowaniu budynek, budowla lub jego część jest wykorzystywana, w tym używana na potrzeby własnej działalności okoliczność ta powoduje, że ma już miejsce pierwsze zasiedlenie tego obiektu.

Należy zaznaczyć, że z orzeczenia TSUE z dnia 16 listopada 2017 r. w sprawie C-308/16 Kozuba Premium Selection Sp. z o.o. wynika, że „(\`(...)\`) kryterium »pierwszego zasiedlenia« budynku należy rozumieć jako odpowiadające kryterium pierwszego użytkowania budynku przez jego właściciela lub lokatora. (\`(...)\`) kryterium to zostało uznane za określające moment, w którym kończy się proces produkcji budynku i budynek ów staje się przedmiotem konsumpcji. Z powyższej analizy historycznej nie wynika jednak, że użytkowanie budynku przez jego właściciela ma nastąpić w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu”.

Jak wynika z art. 43 ust. 10 ustawy podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Stosownie natomiast do art. 43 ust. 11 ww. ustawy oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

W tym miejscu należy zauważyć, że w przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy ustawodawca umożliwia podatnikom – po spełnieniu określonych warunków – skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy – zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z ww. podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie danego obiektu. Zauważyć bowiem należy, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie, podatnik uprawniony jest do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter dokonywanych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

Kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle, rozstrzyga natomiast przepis art. 29a ust. 8 ustawy, zgodnie z którym w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. Powyższy przepis obejmuje swoim zakresem także grunty będące w użytkowaniu wieczystym.

W świetle tego przepisu przy sprzedaży budynków lub budowli, dokonywanej wraz z dostawą gruntu (prawa użytkowania wieczystego gruntu), na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny budynków oraz budowli w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu (prawa użytkowania wieczystego gruntu) stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu (prawa użytkowania wieczystego gruntu), na którym obiekt jest posadowiony.

Należy zauważyć, że przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie definiują pojęcia „budynku” i „budowli”. W tym zakresie należy odnieść się do przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332).

W myśl art. 3 ustawy Prawo budowlane, ilekroć w ustawie jest mowa o:

*   obiekcie budowlanym – należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych (pkt 1);
*   budynku - należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach (pkt 2);
*   budowli - należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową (pkt 3);
*   obiekcie liniowym - należy przez to rozumieć obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i, umieszczona bezpośrednio w ziemi, podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa, przy czym kable w niej zainstalowane nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego (pkt 3a);
*   obiekcie małej architektury - należy przez to rozumieć niewielkie obiekty, a w szczególności:
    1.  kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury,
    2.  posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej,
    3.  użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki (pkt 4);
*   urządzeniach budowlanych - należy przez to rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki (pkt 9).

Z przedstawionych okoliczności sprawy wynika, że przedmiotem sprzedaży będzie m.in. Nieruchomość (działki gruntowe nr 9/1, 9/2, 9/29, 1/12 oraz 1/10 zabudowane budynkiem handlowo-usługowym o charakterze centrum rozrywkowo-handlowego). Spółka pełniła rolę inwestora w zakresie wybudowania Budynku na Gruncie. W dniu 18 marca 2010 r., udzielono Spółce pozwolenia na użytkowanie centrum rozrywkowo-handlowego. Z uwagi na konieczność umiejscowienia kina w innym miejscu niż pierwotnie przewidywano oraz wymagania przyszłego najemcy, doszło do przebudowy części Budynku w celu zapewnienia odpowiedniej przestrzeni (poprzez podwyższenie stropu nad kinem i wzmocnienie stropu pod kinem), która to przebudowa została dopuszczona do użytkowania decyzją z dnia 19 grudnia 2012 r. Wartość przebudowy nie przekraczała 30% wartości początkowej Budynku oraz nie zmieniła funkcjonalnie przeznaczenia obiektu. Od tamtego momentu do chwili obecnej Budynek nie był modernizowany w stopniu, który angażowałby wartości powyżej 30% wartości początkowej Budynku. Budynek podlegał procesowi komercjalizacji, w tym w szczególności, powierzchnie w Budynku były i są nadal wynajmowane najemcom, z czego pierwsza umowa najmu została zawarta jeszcze przed oddaniem budynku do użytkowania tj. w listopadzie 2007 r., a faktyczne użytkowanie Budynku (wraz z drogą oraz jednym z parkingów zewnętrznych) w ramach tej umowy przez najemcę w ramach czynności opodatkowanych VAT nastąpiło z chwilą oddania budynku do użytkowania w marcu 2010 r. Drugi z parkingów zewnętrznych (zlokalizowany na działce 1/12) został ukończony w marcu 2015 r. i tak jak pozostałe parkingi należące do Spółki są związane z działalnością opodatkowaną Spółki (służą klientom Z\`(...)\`). Spółka odliczała podatek VAT od wydatków inwestycyjnych. Na moment składania wniosku w Budynku jest około 37 najemców (ta ilość może się zmieniać), a usługi wynajmu podlegają opodatkowaniu przez Spółkę podatkiem VAT. Wraz z Nieruchomością zostaną zbyte części składowe i przynależności stanowiące wyposażenie techniczne Budynku oraz wynajmowanych lokali.

Zawarta w listopadzie 2007 roku umowa najmu dotyczyła jednego lokalu użytkowego a nie całego Budynku, i jak wskazano we wniosku była to pierwsza umowa najmu. Jednocześnie Wnioskodawca informuje, że po 2007 r. a przed uzyskaniem decyzji dot. pozwolenia na użytkowanie doszło do podpisania wielu umów najmu które rozpoczęły się w 2010 r.

W kolejnych latach dochodziło do podpisywania oraz rozpoczynania kolejnych umów najmu, które dotyczyły wszystkich lokali przeznaczonych do wynajmu, z wyjątkiem 4 lokali tj. które dotychczas nie były wynajęte na podstawie umowy najmu lecz były dotychczas wykorzystywane na cele gospodarcze Wnioskodawcy. Lokale te są co do zasady przeznaczone do wynajmu, ale były wykorzystywane na cele działalności gospodarczej Wnioskodawcy od momentu otwarcia galerii handlowej (były/są one wykorzystywane przez ekipę zarządzającą lub dostawców serwisów (za zgodą zarządzających) jako magazyny różnych rzeczy m.in. dekoracji, pomieszczenia gospodarcze), lecz nie były przedmiotem wynajmu.

A zatem całość Budynku była oddana do użytkowania w okresie dłuższym niż dwa lata.

Ponadto, w momencie dokonywania sprzedaży w budynku będą znajdowały się 3 lokale przeznaczone do wynajmu, historycznie użytkowane w ramach działalności gospodarczej Wnioskodawcy, lokal 1 pełnił rolę pomieszczenia socjalnego, lokal 2 pełnił rolę magazynu na scenę, nagłośnienie, lokal 3 pełnił rolę magazynu na choinki oraz dekoracje świąteczne. Lokal 1 został oddany pod najem w dniu 17 września 2018 r., lokal 2 został oddany pod najem w dniu 15 marca 2018 r., lokal 3 został oddany pod najem w dniu 15 września 2018 r., od momentu wynajmu po raz pierwszy do momentu sprzedaży budynku nie upłynie okres krótszy niż 2 lata. Niemniej jednak lokale były wykorzystywane do działalności gospodarczej Wnioskodawcy dłużej niż 2 lata.

Odnosząc do sprzedaży ww. nieruchomości zabudowanej, należy zauważyć, że decydujące dla rozstrzygnięcia, czy w przedmiotowej sprawie dla opisanej dostawy zastosowanie znajdzie zwolnienie z opodatkowania czy też opodatkowanie stawką podstawową jest rozstrzygnięcie kwestii, czy i kiedy względem budynków i budowli znajdujących się na ww. działkach nastąpiło pierwsze zasiedlenie.

Należy wskazać, że dostawa budynku i budowli znajdujących się na nieruchomości nie będzie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia. Biorąc pod uwagę powyższe regulacje, należy stwierdzić, że pierwsze zasiedlenie budynku handlowo-usługowego o charakterze centrum rozrywkowo-handlowego (wraz z drogą oraz jednym z parkingów zewnętrznych) następowało sukcesywnie od 2010 roku, tj. od chwili rozpoczęcia faktycznego użytkowania Budynku w ramach umowy zawartej przez pierwszego najemcę. Cztery lokale nie były wynajęte na podstawie umowy najmu lecz były wykorzystywane na cele gospodarcze Wnioskodawcy (były/są one wykorzystywane przez ekipę zarządzającą lub dostawców serwisów (za zgodą zarządzających) jako magazyny różnych rzeczy m.in. dekoracji, pomieszczenia gospodarcze), lecz nie były przedmiotem wynajmu. Na dzień dokonania transakcji całość Budynku była oddana do użytkowania w okresie dłuższym niż dwa lata (umowy najmu oraz wykorzystywanie na cele gospodarcze Wnioskodawcy). Z kolei do pierwszego zasiedlenia drugiego z parkingów zewnętrznych (zlokalizowany na działce 1/12) doszło w marcu 2015 roku (z chwilą oddania do użytkowania w związku z funkcjonowaniem Budynku). Z wniosku wynika także, że Wnioskodawca nie ponosił jakichkolwiek nakładów na nieruchomości, których wartość przekraczałaby 30% wartości początkowej wskazanych budynku i budowli.

Tym samym dostawa Nieruchomości (działki gruntowe nr 9/1, 9/2, 9/29, 1/12 oraz 1/10 zabudowane budynkiem handlowo-usługowym o charakterze centrum rozrywkowo-handlowego oraz budowlami) będzie korzystała ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, bowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki warunkujące możliwość korzystania tej dostawy ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie ww. przepisu, tj. dostawa Nieruchomości nie jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia oraz pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą Nieruchomości upłynął okres dłuższy niż 2 lata.

Wobec możliwości zastosowania do transakcji sprzedaży Nieruchomości zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy zbadanie możliwości korzystania ze zwolnienia od podatku na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy oraz na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy jest w tych okolicznościach niezasadne.

Nadmienić należy, że Sprzedający oraz Nabywca, pod warunkiem spełnienia przesłanek wynikających z art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o VAT, mogą skorzystać z opcji opodatkowania transakcji dostawy wskazanej wyżej części nieruchomości.

Jak wskazano wyżej w świetle art. 29a ust. 8 ustawy przy sprzedaży budynków, budowli lub ich części, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny tych obiektów w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Zatem w analogiczny sposób jak dostawa nieruchomości będącej przedmiotem zapytania opodatkowana będzie sprzedaż gruntu, na którym one się znajdują.

Tym samym, oceniając stanowisko Wnioskodawcy w części dotyczącej sprzedaży Nieruchomości zabudowanej (pytanie nr 2) należało uznać je za prawidłowe.

Wątpliwości Zainteresowanych dotyczą również prawa do odliczenia podatku VAT z tytułu nabycia Nieruchomości wykazanego na fakturze dokumentującej sprzedaż Nieruchomości.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z powyższych przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Należy podkreślić, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 tej ustawy.

Jak wynika z przedstawionego opisu sprawy, Nabywca zakupioną od Sprzedającej Nieruchomość będzie wykorzystywał do czynności opodatkowanych VAT. Sprzedająca i Nabywca są zarejestrowanymi czynnymi podatnikami VAT.

Przedmiot Transakcji nie będzie podlegał wyłączeniu z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy. Jednocześnie, jak wykazano w niniejszej interpretacji, planowana dostawa nieruchomości składającej się z gruntów, budynków, towarzyszących im budowli służących prawidłowemu funkcjonowaniu, będzie podlegała opodatkowaniu według stawki podatku w wysokości 23%. Przy czym, nadmienić należy, że Zainteresowani będą mogli skorzystać z opcji opodatkowania transakcji dostawy wskazanej nieruchomości zwolnionej z podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, pod warunkiem spełnienia przesłanek wynikających z art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o VAT.

Tym samym, po spełnieniu wskazanych warunków, Kupującemu będzie przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego z tytułu nabycia Nieruchomości na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy o VAT.

W konsekwencji stanowisko Zainteresowanych w zakresie pytania nr 3 jest prawidłowe.

Niniejsza interpretacja dotyczy tylko kwestii uznania planowanej sprzedaży Nieruchomości za transakcję niestanowiącą zbycia przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa, opodatkowania transakcji dostawy Nieruchomości oraz prawa do odliczenia podatku VAT (pyt. nr 1, 2 i 3) natomiast odnośnie kwestii zwolnienia z opodatkowania dostawy działek niezabudowanych (pyt. nr 4) zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty opis sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.