Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPB5/4510-1200/15-5/AJ/MK
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2016-03-31
Teza: 1. Czy Funduszowi działającemu przez Spółkę, w zakresie dochodów uzyskiwanych na terytorium Polski, przysługuje zwolnienie podmiotowe od podatku dochodowego od osób prawnych zarówno w przypadku dochodów pochodzących z inwestycji bezpośrednich w nieruchomości położone w Polsce, jak i dokonywanych za pośrednictwem spółek osobowych, a także ze zbycia ww. inwestycji (tj. zbycia aktywów, udziałów w spółkach kapitałowych, jak i udziałów w spółkach osobowych)? 2. Czy wypłaty dokonywane na rzecz Funduszu, działającego przez Spółkę, nie będą podlegały obowiązkowi opodatkowania „u źródła” na podstawie art. 26 ust. 1g UPDOP w zw. art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP?
Słowa kluczowe: fundusz-fundusz inwestycyjny; nieruchomości; podatek; zwolnienie-zwolnienie podmiotowe; źródło
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 6; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 6-art. 26

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z poźn. zm.) oraz § 4 pkt 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr z 2015 r., poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko - przedstawione we wniosku z dnia 18 grudnia 2015 r. (data wpływu 23 grudnia 2016 r.), uzupełnionym pismem z dnia 10 marca 2016 r. (data nadania 10 marca 2016 r., data wpływu 14 marca 2016 r.) stanowiącym odpowiedź na wezwanie z dnia 4 marca 2016 r. (data odbioru 9 marca 2016 r.) Nr IPPB5/4510-1200/15-3/AJ o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie zastosowania zwolnienia podmiotowego w związku z prowadzeniem działalności inwestycyjnej Wnioskodawcy w Polsce oraz braku opodatkowania podatkiem u źródła wypłat na rzecz Wnioskodawcy, na podstawie art. 26 ust. 1g w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 10a – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 23 grudnia 2015 r. został złożony ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie zastosowania zwolnienia podmiotowego w związku z prowadzeniem działalności inwestycyjnej Wnioskodawcy w Polsce oraz braku opodatkowania podatkiem u źródła wypłat na rzecz Wnioskodawcy, na podstawie art. 26 ust. 1g w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 10a.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Fundusz jest otwartym funduszem inwestycyjnym utworzonym na podstawie dalej: niemieckiego prawa inwestycyjnego. Na podstawie niemieckiej ustawy o inwestycjach (Kapitalanlagegesetzbuch z 16.05.2013 z póżn. zm., dalej: K.B) – która stanowi podstawowy akt prawodawstwa niemieckiego regulujący zasady wspólnego inwestowania - fundusz jest reprezentowany i zarządzany przez spółkę zarządzającą. W przypadku Funduszu jest to W. (dalej: K./Spółka), spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prawa niemieckiego (niemieckie mit beschrankter Haftung) z siedzibą w Republice Federalnej Niemiec, w Hamburgu.

Z uwarunkowań wynikających z prawa niemieckiego wynika, że osiąganie dochodów przez Fundusz odbywa się za pośrednictwem Spółki zarządzającej, tj. dochody te, pomimo że formalnie osiągane są przez Spółkę jako cywilnoprawnego właściciela środków służących uzyskaniu tych dochodów, to są one uzyskiwane na rachunek Funduszu. Fundusz - poprzez działającą w imieniu własnym lecz na rachunek Funduszu Spółkę - prowadzi działalność inwestycyjną w oparciu o środki finansowe inwestorów zbierane poprzez emisję swoich jednostek uczestnictwa. Fundusz, poprzez reprezentującą go Spółkę lokuje kapitał głównie na rynku nieruchomości zarówno bezpośrednio - poprzez nabywanie nieruchomości, jak i pośrednio - poprzez nabywanie udziałów w spółkach inwestujących na tym rynku. Ponadto, prowadzi on, m.in. na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, działalność gospodarczą polegającą na wynajmie powierzchni komercyjnej w posiadanych nieruchomościach.

Fundusz jest zarządzany przez Spółkę i sam nie posiada osobowości prawnej, a we wszystkich czynnościach prawnych, co do zasady, działa poprzez Spółkę. W rzeczywistości Spółkę i Fundusz charakteryzuje wyodrębnienie organizacyjne i finansowe. Oba podmioty funkcjonują w konstrukcji, w której Fundusz stanowi wyodrębnioną masę majątkową, którą na rachunek Funduszu zarządza Spółka. Spółka nabywa i zarządza aktywami we własnym imieniu lecz na rachunek Funduszu. Spółka figuruje w księgach wieczystych jako właściciel, z jednej strony z uwagi na specyficzną konstrukcję prawną zarządzanego przez nią Funduszu, z drugiej strony z uwagi na fakt, iż obowiązujące w Polsce procedury administracyjne nie umożliwiają bezpośredniego wskazania Funduszu jako strony tych czynności. Zgodnie z § 11 „Szczegółowych Warunków Uczestnictwa” z dnia 7 lipca 2015 r. regulujących stosunki prawne pomiędzy inwestorami oraz Spółką dla reprezentowanego przez Spółkę Funduszu, Spółka zarządzająca otrzymuje procentowe wynagrodzenie za czynności zarządzania majątkiem Funduszu. Dochód z tego tytułu podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym w Państwie siedziby Spółki, tj. w Niemczech. Jednocześnie podkreślenia wymaga fakt, że Spółka nie ujawnia w swoich sprawozdaniach finansowych aktywów Funduszu, jak również przychodów uzyskanych i kosztów poniesionych w związku z inwestycjami dokonanymi na rzecz Funduszu. Wynika to z faktu, że Spółka, pomimo iż z prawnego punktu widzenia pozostaje cywilnoprawnym właścicielem nabywanych na rzecz Funduszu nieruchomości i udziałów w spółkach nieruchomościowych, nie jest ich „ekonomicznym właścicielem” tzn. nie jest uprawniona do czerpania pożytków generowanych przez te aktywa, te bowiem przysługują Funduszowi. Niemieckie regulacje prawne w bardzo restrykcyjny sposób określają prawa i obowiązki spółek zarządzających majątkiem funduszy inwestycyjnych:

Zgodnie z § 84 K.B, Spółka nie jest niezawisła w swoich decyzjach a dla szeregu czynności podejmowanych w imieniu funduszu, np. dla inwestowania majątku funduszy, dysponowania tym majątkiem, dysponowania udziałami w spółkach nieruchomościowych, dokonywania obciążeń i cesji praw na majątku funduszu konieczna jest zgoda depozytariusza.

Ponadto przepis § 104 (1) niemieckiej ustawy o inwestycjach przewiduje możliwość zmiany spółki zarządzającej danym funduszem. W takim przypadku majątek nabyty na rzecz funduszu nadal pozostaje w posiadaniu funduszu. Podkreślić również należy, że K.B posługuje się terminem majątku funduszu w odniesieniu do posiadanych przez niego aktywów, a nie majątku spółki zarządzającej.

Z przepisu § 90 (2) K.B wynika ponadto, że wszelki majątek nabyty przez spółkę zarządzającą na podstawie uprawnienia funduszu lub w wyniku transakcji, która dotyczy funduszu, przynależy do tego funduszu, a nie do spółki zarządzającej.

Zgodnie z § 93 (2), (3), (5), (6) K.B, fundusz nie ponosi odpowiedzialności majątkowej za działania spółki zarządzającej.

Prawo własności spółki zarządzającej w odniesieniu do aktywów nabytych na rzecz funduszu jest zatem daleko ograniczone przez ustawodawstwo niemieckie regulujące zasady działania funduszy inwestycyjnych i ma charakter posiadania powierniczego, tj. w imieniu własnym, lecz na rachunek osób trzecich.

Oba podmioty uznawane są za niemieckich rezydentów podatkowych podlegających opodatkowaniu od całości swoich dochodów (nieograniczony obowiązek podatkowy), bez względu na miejsce ich osiągania.

Wyłącznym przedmiotem działalności Funduszu jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznej lub niepublicznej oferty nabycia jego jednostek uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, w tym prawa własności nieruchomości lub udziały w spółkach posiadających nieruchomości.

Fundusz, reprezentowany przez Spółkę, prowadzi działalność na podstawie zezwolenia udzielonego przez właściwe organy nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym ma swoją siedzibę (Niemcy), a także podlega tam (tj. w Niemczech) bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym. Depozytariuszem, u którego przechowywane są aktywa nabywane na rzecz Funduszu, jest niemiecka spółka M. (A.) K. Depozytariusz jest także odpowiedzialny za stałe monitorowanie tych aktywów, które nie mogą być powierzone do przechowywania (m. in. nieruchomości składających się na portfel aktywów Funduszu). v

Spółka, która zarządza Funduszem, prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym Spółka ma siedzibę (Niemcy).

Podsumowując, działający poprzez Spółkę Fundusz charakteryzuje się następującymi cechami:

1.  podlega w państwie siedziby (w Niemczech) opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
2.  wyłącznym przedmiotem działalności Funduszu jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych (zebranych w drodze publicznego oraz niepublicznego proponowania nabycia jego tytułów uczestnictwa) w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, w tym nieruchomości,
3.  prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych władz państw (organów nadzoru nad rynkiem finansowym), w którym ma siedzibę, tj. działa na podstawie wydanego przez (BaFin), organu nadzoru nad rynkiem finansowym (z niem. Bundesanstalt fur Finanzdienstleistungsaufsicht),
4.  działalność Funduszu podlega nadzorowi właściwych władz (BaFin) państwa, w którym Fundusz ma siedzibę (Niemcy),
5.  posiada depozytariusza przechowującego aktywa M. (A.) K.,
6.  jest zarządzany przez W. tj. pomiot prowadzący swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych niemieckich organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym Fundusz ma siedzibę (tj. na podstawie zezwolenia niemieckiej BaFin).

W uzupełnieniu wniosku wskazano W. jest otwartym, specjalnym, alternatywnym funduszem inwestycyjnym (AIF) w rozumieniu dyrektywy z dnia 8 czerwca 2011 r w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.

Fundusz jest wyodrębnioną masą majątkową i jako taki nie posiada osobowości prawnej, zdolności prawnej, struktury organizacyjnej ani własnych organów (poza K.). Należy mieć na uwadze, iż brak osobowości prawnej czy też oficjalnego statusu jednostki organizacyjnej nie posiadającej osobowości prawnej w przypadku Funduszu nie może stanowić przesłanki do odmowy przyznania Funduszowi działającemu przez Spółkę statusu zagranicznej instytucji wspólnego inwestowania, która to instytucja może być podatnikiem na gruncie polskich przepisów i może korzystać ze zwolnień podatkowych (o ile spełnia warunki zwolnienia). Szczególnie mając na uwadze fakt, że zgodnie z niemieckimi przepisami, Fundusz jest uznawany za podatnika i niemieckiego rezydenta podatkowego.

Fundusz nie prowadzi działalności gospodarczej. Jak wskazano we wniosku, wyłącznym przedmiotem działalności Funduszu jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznej lub niepublicznej oferty nabycia jego jednostek uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, w tym prawa własności nieruchomości lub udziały w spółkach inwestujących w nieruchomości. Zgodnie z przepisami prawa niemieckiego Spółka, w zakresie w jakim reprezentuje Fundusz, ma prawo dokonywać inwestycji w transparentne podatkowo spółki osobowe, pod warunkiem że podmioty te spełniają wszelkie wymogi sformułowane w niemieckich przepisach (np. w zakresie przedmiotu działalności (nabywanie nieruchomości lub udziałów w spółkach nieruchomościowych) czy dopuszczalnego zakresu inwestycji). Prawo niemieckie dopuszcza zatem, aby Fundusz został wspólnikiem spółki jawnej lub komandytowej z siedzibą w Polsce. Przy czym, z uwagi na specyficzny ustrój prawny Funduszu, we wszelkich czynnościach prawnych Fundusz działa poprzez Spółkę. Jest to konstrukcja analogiczna do instytucji zastępcy pośredniego, funkcjonującej na gruncie polskich przepisów

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania.

1.  Czy Funduszowi działającemu przez Spółkę, w zakresie dochodów uzyskiwanych na terytorium Polski, przysługuje zwolnienie podmiotowe od podatku dochodowego od osób prawnych zarówno w przypadku dochodów pochodzących z inwestycji bezpośrednich w nieruchomości położone w Polsce, jak i dokonywanych za pośrednictwem spółek osobowych, a także ze zbycia ww. inwestycji (tj. zbycia aktywów, udziałów w spółkach kapitałowych, jak i udziałów w spółkach osobowych)?
2.  Czy wypłaty dokonywane na rzecz Funduszu, działającego przez Spółkę, nie będą podlegały obowiązkowi opodatkowania „u źródła” na podstawie art. 26 ust. 1g UPDOP w zw. art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP?

Zdaniem Wnioskodawcy,

Ad 1

Zdaniem Wnioskodawcy, Funduszowi działającemu przez Spółkę, w zakresie dochodów uzyskiwanych, na terytorium Polski, przysługuje zwolnienie podmiotowe od podatku dochodowego od osób prawnych zarówno w przypadku inwestycji bezpośrednich, jak i dokonywanych za pośrednictwem spółek osobowych, a także ze zbycia inwestycji (tj. zbycia aktywów, udziałów w spółkach kapitałowych, jak i udziałów w spółkach osobowych).

Zgodnie z regulacjami wprowadzonymi ustawą z dnia 25 listopada 2010 r. (Dz. U. Nr. 226, poz. 1478) oraz zmodyfikowanymi ustawą z 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawą o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. Nr 234 poz. 1389), zwolnienie podmiotowe określone w art. 6 ust 1 pkt 10a UPDOP, które weszło w życie 1 stycznia 2011 r., doprecyzowane wyżej wymienioną ustawą z dnia 16 września 2011 r., obejmuje swym zakresem także instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Instytucje te, aby mogły korzystać z ww. zwolnienia, muszą spełniać łącznie następujące warunki:

1.  podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
2.  wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,
3.  prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:
    1.  prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz
    2.  zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40 000 euro,
4.  ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,
5.  posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,
6.  zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Biorąc pod uwagę, że instytucja wspólnego inwestowania, jaką stanowi Fundusz działający przez Spółkę:

1.  podlega w Niemczech opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
2.  wyłącznym przedmiotem jej działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,
3.  prowadzi działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa w Niemczech (BaFiN)
4.  jej działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych niemieckich organów nadzoru nad rynkiem finansowym (BaFiN),
5.  posiada depozytariusza przechowującego jej aktywa M. {A.) K.,
6.  jest zarządzana przez Spółkę, prowadzącą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym w Niemczech (BaFiN), warunki zastosowania zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP należy uznać za spełnione i - tym samym - Fundusz, działający przez Spółkę, powinien korzystać ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od dochodów osiąganych na terytorium Polski. Możliwość zastosowania zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP dla niemieckiego funduszu inwestycyjnego, prowadzącego w Polsce działalność na analogicznych zasadach jak w przedmiotowej sprawie, została ostatnio potwierdzona przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie. W wydanej dnia 16 października 2015 r. interpretacji indywidualnej (sygn. IPPB5/423-1203/11/15-8/S/AJ), Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie potwierdził prawidłowość stanowiska podatnika, zgodnie z którym w przypadku gdy fundusz spełnia łącznie wszystkie warunki wyszczególnione w art. 6 ust. 1 pkt 10a oraz w art. 6 ust. 3 UPDOP będzie zwolniony z podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie dochodów osiąganych z działalności na terenie Polski zarówno z inwestycji podejmowanych bezpośrednio, dochodów z udziału w spółkach kapitałowych, jak i z inwestycji podejmowanych jako wspólnik spółek osobowych, a także dochodów osiąganych z tytułu zbycia inwestycji (tj. zbycia aktywów, udziałów w spółkach kapitałowych oraz udziału w spółkach osobowych).”

Należy mieć na względzie, że zgodnie z przepisami państwa swojej siedziby (tj. przepisami niemieckimi), Fundusz prowadzi i musi prowadzić działalność inwestycyjną w formie przewidzianej regulacjami K.B, które to regulacje skutkują wymogiem reprezentowania Funduszu w obrocie cywilnoprawnym przez Spółkę. Wynikająca z regulacji prawa niemieckiego forma prowadzenia działalności inwestycyjnej nie może stanowić przeszkody dla przyznania instytucji wspólnego inwestowania - jaką stanowi Fundusz działający przez Spółkę - prawa do posiadania przymiotu podatnika i prawa do skorzystania ze zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP. Stanowisko to znajduje uzasadnienia także w orzecznictwie sądów administracyjnych. Przykładowo:

*   Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. II FSK 1279/13 wskazał, że „W art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. ustawodawca operuje niezdefiniowanym nigdzie pojęciem „instytucja wspólnego inwestowania”. Tę właśnie „instytucję” ustawa zwalnia z opodatkowania - o ile wystąpią enumeratywnie określone warunki zwolnienia i jakkolwiek krąg podatników istotnie określa art. 1 oraz 1a u.p.d.o.p., to jednak w pełni uprawnione jest uznanie art. 6 ust. 1 pkt 10a za przepis o charakterze szczególnym, komplementarnym i uzupełniającym art. 1 i art. 1a ustawy w zakresie wskazującym potencjalnie możliwe formy organizacyjne podatników podatku dochodowego.”
*   wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 marca 2013 r. sygn. III SA/W a 2810/12 „jakkolwiek krąg podatników istotnie określa art. 1 oraz 1a ustawy, to jednak w pełni uprawnione jest uznanie art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy za przepis o charakterze szczególnym, komplementarnym i uzupełniającym art. 1 i art. 1a ustawy w zakresie wskazującym potencjalnie możliwe formy organizacyjne podatników podatku dochodowego. Skoro bowiem ustawa nie definiuje wprost pojęcia "instytucja wspólnego inwestowania", a jednocześnie w tymże art. 6 ust. 1 pkt 10a zwalnia z opodatkowania - pod określonymi warunkami - instytucję wspólnego inwestowania, to za taką instytucję należałoby uznać każdy podmiot, który te wymienione warunki spełnia.”

a także wyrok WSA w Krakowie z dnia 14 listopada 2014 r. sygn. I SA/Kr 1542/14 oraz wyrok WSA w Warszawie z dnia 19 września 2014 r. sygn. III SA/Wa 851/14.

Jeżeli zatem, jak przedstawiono w stanie faktycznym, Fundusz działający przez Spółkę, spełnia łącznie wszystkie warunki wyszczególnione w art. 6 ust. 1 pkt . 10a oraz w art. 6 ust 3 UPDOP, to powinien on być zwolniony z podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie dochodów osiąganych z działalności na terenie Polski.

W każdym kraju Unii Europejskiej działalność funduszy inwestycyjnych oraz funduszy emerytalnych regulowana jest przez różne przepisy wewnętrzne. Stąd niemożliwym jest, aby fundusze z różnych krajów funkcjonowały w identycznych ramach prawnych, na identycznych zasadach. A zatem ewentualne wymaganie spełnienia przesłanki „identyczności” zamiast przesłanki „podobieństwa” funduszy zagranicznych względem funduszy polskich powodowałoby uniemożliwienie skorzystania w praktyce ze zwolnienia określonego w art. 6 ust 1 pkt 10a UPDOP przez instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innych krajach UE/EOG.

Już w stanie prawnym obowiązującym przed nowelizacją przepisów z dnia 1 stycznia 2011 r., w orzecznictwie sądów administracyjnych (m.in. wyroki: z dnia 28 czerwca 2012 r. sygn. akt II FSK 1308/11, z dnia 5 grudnia 2012 r. sygn. akt lI FSK 725/11, z dnia 20 grudnia 2012 r. sygn. akt 1005/11, z dnia 4 marca 2014 r. sygn. akt II FSK 755/12, z dnia 7 listopada 2014 r. sygn. akt II FSK 2691/12) podkreślano, że wykładnia art. 6 ust. 1 pkt 10 UPDOP oparta wyłącznie na jego literalnym brzmieniu, bez uwzględnienia jego otoczenia prawnego, w tym wynikających z przepisów prawa unijnego zasad niedyskryminacji oraz swobody przepływu kapitału, jest nieprawidłowa. W zakresie “porównywalności" zagranicznych podmiotów do "polskich funduszy inwestycyjnych" podkreślano, że istotniejsze znaczenie mają rzeczywiste funkcje podmiotu zagranicznego, a nie jego forma prawna. Jak wynika z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 września 2015 r. sygn. II FSK 882/15, również w poprzednim stanie prawnym „należało poszukiwać takich sposobów wykładni przepisów prawa krajowego, w tym przypadku art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. w związku z przepisami u.f.i., które pozwoliłyby na respektowanie równoprawnego traktowania zagranicznych instytucji, porównywalnych do krajowych funduszy inwestycyjnych, niezależnie od różnic co do formy organizacyjno-prawnej. w jakiej one funkcjonują.

Na konieczność uwzględnienia odmiennej formy prowadzenia działalności przez fundusze zagraniczne wskazuje także wykładnia celowościowa art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP. Nowelizacja UPDOP (ustawa z dnia 25 listopada 2010 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne, Dz. U. 2010 Nr 226 poz. 1478), na mocy której wprowadzono do tej ustawy art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP została dokonana w celu zapewnienia zgodności polskich przepisów podatkowych z normami prawa europejskiego i stanowiła następstwo wszczętego przez Komisję Europejską w trybie art. 226 Traktatu WE postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego. W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej wskazano, że obowiązujący stan prawny prowadził "do nierównego traktowania funduszy inwestujących na rynku polskim, a tym samym do naruszenia traktatowej swobody przepływu kapitału, do której respektowania zobowiązały się państwa członkowskie UE/EOG (zasada ustanowiona art. 63 TFUE (dawny art. 56 TWE) i art. 40 Porozumienia EOG) i na którą wskazała Komisja Europejska w naruszeniu nr 2006/4093. (\`(...)\`) Należy zaznaczyć, że specyfika form organizacyjno-prawnych polskich funduszy różni się w znacznej mierze od form funduszy funkcjonujących w innych państwach członkowskich UE i EOG. Dążąc zatem do zapewnienia równego traktowania należało uwzględnić sytuacje, w której podmiot na gruncie prawa państwa siedziby jest uznawany za fundusz inwestycyjny, natomiast zgodnie z przepisami prawa polskiego podmiot ten takim funduszem nie jest. (\`(...)\`) W związku z tym wprowadzając zwolnienie dla zagranicznych funduszy inwestycyjnych i emerytalnych określono warunki materialne i formalne, które pozwalają na objęcie tym rozwiązaniem wyłącznie takich podmiotów, które działają na analogicznych zasadach jak krajowe fundusze inwestycyjne i emerytalne".

Zgodnie z jednolitym i utrwalonym już orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 8 października 2015 r. sygn. II FSK 2153/13, wyrok z dnia 8 października 2015 r. sygn. II FSK 2280/13, wyrok z dnia 8 października 2015 r. sygn. II FSK 2279/13, wyrok z dnia 8 października 2015 r. sygn. II FSK 2152/13) „Prawidłowa interpretacja art. 6 ust. 1 pkt 10a) u.p.d.o.p. powinna wobec tego uwzględniać domniemanie zgodności krajowych przepisów podatkowych z prawem unijnym. W konsekwencji przyjąć należy, że omawiane zwolnienie, w zależności od konkretnych okoliczności faktycznych, może mieć zarówno charakter podmiotowy, jak i przedmiotowy, istotny jest przede wszystkim cel tego przepisu, tj. zapewnienie realizacji europejskich zasad traktatowych: swobodnego przepływu kapitału oraz swobody przedsiębiorczości."

Oceniając spełnienie warunków wskazanych w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP należy zweryfikować nie tylko spełnienie warunków przez sam Fundusz, ale także spełnienie warunków przez Spółkę, w zakresie w jakim Fundusz ten reprezentuje. Kwestia ta była przedmiotem rozważań NSA w przywołanym powyżej wyroku, w którym NSA wyjaśnił „W przedstawionym we wniosku o interpretację indywidualną stanie faktycznym podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych będzie spółka zarządzająca niemieckim funduszem inwestycyjnym w zakresie w jakim reprezentuje ten fundusz i w tym kontekście należy oceniać spełnienie warunków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10a) u.p.d.o.p.”. Spółka zaprezentowane powyżej stanowisko NSA podziela i uznaje za własne. Tym samym, w ocenie Spółki, Fundusz działający przez Spółkę, w zakresie dochodów uzyskiwanych na terytorium Polski, jest podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych. W konsekwencji, spełnienie warunków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP należy oceniać w odniesieniu do Spółki oraz Funduszu stanowiących łącznie instytucję wspólnego inwestowania.

Ponadto, zgodnie z art. 6 ust. 3 UPDOP, zwolnienie określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP stosuje się, pod warunkiem istnienia podstawy prawnej wynikającej z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub innej ratyfikowanej umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organu podatkowego państwa, w którym podatnik ma siedzibę.

Zgodnie z regulacjami umowy między Rzeczpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowana w zakresie podatków od dochodu i od majątku, podpisaną w Berlinie dnia 14 maja 2003 r. (Dz.U. 12 poz, 90), w jej art. 27 znajduje się podstawa prawna do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organu podatkowego państwa, w którym Fundusz i Spółką mają siedzibę.

Uzupełnieniem wskazanej powyżej umowy jest protokół podpisany pomiędzy Rzecząpospolitą Polską oraz Republiką Federalną Niemiec, którego pkt 3 stanowi dodatkową podstawę do uzyskania przez polskie organy podatkowe informacji od organów niemieckich. Dodatkowo, Rzeczpospolita Polska może występować o wymianę informacji w oparciu o przepisy implementujące dyrektywę Rady nr 77/799/EWG z dnia 19 grudnia 1977 r., dotyczącą wzajemnej pomocy właściwych władz państw członkowskich w obszarze podatków bezpośrednich oraz opodatkowania składek ubezpieczeniowych (Dz. Urz. UE L 336 z 27.12.1977 r.) oraz Konwencję o wzajemnej pomocy administracyjnej w sprawach podatkowych z dnia 25 stycznia 1988 r. (Dz. U. z 1998 r. Nr 141, poz. 913).

Co do zakresu zapytania należy z całą mocą podkreślić, że intencją Wnioskodawcy wyrażoną we wniosku nie jest uzyskanie interpretacji przepisów prawa niemieckiego, ani też ustalenie lub interpretacja zaprezentowanego stanu faktycznego samego w sobie. Podana w stanie faktycznym charakterystyka zasad funkcjonowania Funduszu, wynikająca z regulacji prawa niemieckiego, jest elementem stanu faktycznego, którego weryfikacja nie jest przedmiotem wniosku. W przypadku, gdyby elementy stanu faktycznego zaprezentowane w niniejszym wniosku były inne niż przedstawione, stanowiłoby to podstawę do stwierdzenia braku ochrony prawnej wynikającej z otrzymanej interpretacji. W związku z powyższym, celem wyżej postawionego pytania jest potwierdzenie, czy w świetle konkretnych, zaprezentowanych w stanie faktycznym zasad funkcjonowania Funduszu oraz organizacyjno-prawnych powiązań Funduszu i Spółki, znajduje zastosowanie zwolnienie przewidziane w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP. Prawo uzyskania interpretacji indywidualnej przez spółkę zarządzającą działającą w imieniu niemieckiego funduszu inwestycyjnego zostało potwierdzone w orzecznictwie sądów administracyjnych. Przykładowo Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w prawomocnym wyroku z dnia 1 lutego 2013 r. sygn. III SA/Wa 2188/12 wskazał, że – w sprawie będącej przedmiotem analizy sądu - podmiotem zainteresowanym w rozumieniu art. 14 b § 1 O.p. jest osoba prawna - spółka zarządzająca podmiotem w postaci instytucji wspólnego inwestowania, funkcjonującego w prawie niemieckim, którego istnienie w postaci przyznanej ulgi podatkowej dopuszcza art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. Zdaniem Sądu „przy uwzględnieniu użytego w art. 14b § 1 O.p. pojęcia zainteresowanego oraz szerokiego spectrum tego pojęcia - Skarżąca była uprawniona do złożenia opisanego wniosku o indywidualną interpretację podatkową. Jest osobą prawną i jej zdaniem, reprezentuje podmiot, o którym mowa w ustawie podatkowej, a którym zarządza.” Podobnie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. II FSK 1279/13 wskazał, że „Spółka zarządzająca jest zainteresowana odpowiedzialnością podatkową funduszu, którym zarządza, a przepis art. 6 pkt 10a u.p.d.o.p. jest przepisem podatkowym poddającym się interpretacji."

Zagadnienie interpretacji art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP w odniesieniu do podmiotowości prawno podatkowej instytucji wspólnego inwestowania oraz objęcia tych podmiotów zwolnieniem od podatku dochodowego od osób prawny było już przedmiotem orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego. W wyroku z 16 czerwca 2015 r. sygn. akt II FSK 1279/13, NSA stwierdził, że "ustawodawca w omawianym przepisie nawiązuje bezpośrednio i wyłącznie do podmiotów posiadających siedzibę poza granicami Polski, zatem wyprowadzić należy wniosek, że określone w polskiej ustawie podatkowej kryteria kwalifikacji podmiotu jako podatnika podatku dochodowego od osób prawnych nie mogą być ostateczne i rozstrzygające. Istotny jest status podatkowy w kraju jej siedziby".

Jeśli chodzi o reprezentację Funduszu, mając na względzie formę organizacyjno-prawną Funduszu oraz powiązania organizacyjne i kapitałowe pomiędzy Funduszem a Spółką, na potrzeby zastosowania polskich przepisów (w tym art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP) przyjąć należy, że Spółka pełni rolę zastępcy pośredniego. Spółka działa bowiem w imieniu własnym ale na rzecz Funduszu. Skutki majątkowe wszelkich jej działań obciążają de facto Fundusz, co jest gwarantowane przez regulacje prawa niemieckiego nakazującego wydzielenie majątku Funduszu od majątku Spółki, odrębne prowadzenie sprawozdawczości finansowej, brak odpowiedzialności majątkowej Funduszu za działania Spółki. Spółka potrzebuje zgody swego mocodawcy na większość dokonywanych przez nią, lecz na rzecz Funduszu działań. Co więcej, zgodnie z przepisami prawa niemieckiego możliwe jest dokonanie zmiany spółki zarządzającej danym funduszem. Spółka zarządzająca jest jedynie podmiotem świadczącym usługi wobec funduszu, do którego przynależą określone aktywa i zobowiązania z tytułu posiadanych nieruchomości, co znajduje potwierdzenie w sprawozdaniach finansowych zawierających zestawienie majątku poszczególnych Funduszy, których przygotowanie należy do obowiązków Spółki.

Prawidłowość zastosowania instytucji zastępstwa pośredniego do niemieckich fundusz inwestycyjnych zarządzanych przez niemieckie spółki zarządzające znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Przykładowo Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 29 września 2015 r. sygn. II FSK 3308/14 wskazał, że „Sąd trafnie w tej sprawie podniósł, że co prawda fundusz jako masa majątkowa nie ma na gruncie polskiego prawa zdolności do czynności prawnych, ale - co wynika z przedłożonych bądź zebranych w sprawie umów i innych dokumentów - wszelkie czynności cywilnoprawne za fundusz podejmuje skarżąca posiadająca oddział w Polsce i która działa wprawdzie we własnym imieniu, ale na rzecz funduszu. Mamy tu zatem do czynienia z zastępcą pośrednim, a podstawą jego działania jest zawarta uprzednio umowa z osobą, na rachunek której działa lub ustawa." Powyższe zostało także potwierdzone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 września 2015 r. sygn. II FSK 3106/14 oraz wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. II FSK 1279/13.

Ad. 2

Zdaniem Wnioskodawcy, zwolnienie z opodatkowania określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP obejmuje również przychody/dochody podlegające obowiązkowi podatkowemu w zakresie podatku „u źródła”, w związku z czym wypłaty te dokonywane na rzecz Funduszu, działającego poprzez Spółkę, nie powinny podlegać w Polsce opodatkowaniu podatkiem u źródła.

Zgodnie z art. 21 ust. 1 oraz 22 ust. 1 UPDOP, podmioty dokonujące określonych kategorii płatności na rzecz kontrahentów zagranicznych zobowiązane są do poboru podatku „u źródła”. Ustawodawca określił jednak wyjątek odnoszący się do wypłat dokonywanych na rzecz podatników, którym przysługuje zwolnienie od podatku. Mianowicie, zgodnie z art. 26 ust. 1g UPDOP, m.in. osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 lub art. 22 ust. 1 na rzecz podmiotów wymienionych w art. 6 ust. 1 pkt 10a i 11a, stosują zwolnienia wynikające z tych przepisów wyłącznie pod warunkiem:

1.  udokumentowania przez podmiot, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a i 11 a, jego miejsca siedziby dla celów podatkowych, uzyskanym od tego podmiotu certyfikatem rezydencji, oraz
2.  złożenia przez podmiot, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a i 11 a, pisemnego oświadczenia, że jest rzeczywistym właścicielem wypłaconych przez płatnika należności oraz spełnia on warunki, o których mowa w tych przepisach.

Mając na uwadze stanowisko przedstawione powyżej, Wnioskodawca pragnie podkreślić, iż skoro - jak wskazano w stanie faktycznym - warunki do skorzystania ze zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP należy uznać za spełnione, to pod warunkiem prawidłowego udokumentowania rezydencji podatkowej oraz złożenia oświadczenia potwierdzającego, że jest on rzeczywistym właścicielem wypłacanych należności, wypłaty na jego rzecz z tytułów określonych w art. 21 ust. 1 lub art. 22 ust. 1 UPDOP nie będą podlegały opodatkowaniu podatkiem „u źródła” w Polsce.

Odnosząc się do weryfikacji warunków zwolnienia wskazanych w art. 6 ust 1 pkt 10a UPDOP, WSA w Krakowie w wyroku z dnia 14 listopada 2014 r. sygn. I SA/Kr 1542/14 wyjaśnił „W ten sposób omawiany przepis \[ art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP\] ustanawia swoistą współzależność pomiędzy wspomnianą kategorią "instytucji wspólnego inwestowania", a warunkami jej zwolnienia z opodatkowania. Taką instytucją jest podmiot, który spełnia wymagania określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a u.p.d.o.p., a skoro dany podmiot spełnia te wymagania, to przez to staje się instytucją wspólnego inwestowania. Logiczną konsekwencją istnienia statusu tego podmiotu jako instytucji wspólnego inwestowania, która - z definicji - spełnia wskazane wymagania, jest zwolnienie jej dochodów z opodatkowania.”

Potwierdzenie prawidłowości stanowiska Wnioskodawcy znaleźć można także w interpretacji indywidualnej z dnia 10 grudnia 2014 r. sygn. IPPB5/423-835/14-4/AJ, w której Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie stwierdził, że wypłaty z tytułu odsetek oraz dywidend i innych przychodów (dochodów) z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, w części w jakiej są przypisane niemieckiemu funduszowi emerytalnemu i/lub niemieckiemu funduszowi inwestycyjnemu mającym charakter instytucji wspólnego inwestowania zdefiniowanej w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP, nie będą podlegały opodatkowaniu podatkiem u źródła w Polsce.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 851, z późn. zm., dalej: „updop” ) zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej (dalej: „UE”) lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego (dalej: „EOG”), które spełniają łącznie następujące warunki:

1.  podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
2.  wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,
3.  prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:
    *   prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz
    *   zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro,
4.  ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,
5.  posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,
6.  zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Nie ulega zatem wątpliwości, że aby uznać dochody osiągane w Polsce w wyniku działalności inwestycyjnej Funduszu za dochody podlegające zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop muszą być spełnione wszystkie ww. warunki łącznie.

Tut. Organ podatkowy zgadza się ze stwierdzeniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w uzasadnieniu powołanego przez Wnioskodawcę wyroku z dnia 8 października 2015 r. w sprawie sygn. akt II FSK 2153/13, zgodnie z którym „słusznie argumentuje autor skargi kasacyjnej, że opisany we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej niemiecki fundusz inwestycyjny nie jest podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych; status taki należy przypisać spółce zarządzającej w zakresie jakim reprezentuje fundusz”.

Wykładnia funkcjonalna analizowanej normy prawnej wskazuje natomiast, że spełnienie warunków zwolnienia wskazanych w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a)-f) updop należy oceniać łącznie w stosunku do Wnioskodawcy i Funduszu (wyodrębnionej masy majątkowej nieposiadającej zdolności do czynności prawnych) przez nią zarządzanego.

Wprowadzenie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop było bowiem wynikiem podjęcia przez Rząd Rzeczypospolitej Polskiej zobowiązania wobec Komisji Europejskiej w sprawie usunięcia naruszenia nr 2006/4093. W uzasadnieniu do projektu ustawy wprowadzającej zwolnienie podmiotowe dla zagranicznych funduszy inwestycyjnych (art. 6 ust. 1 pkt 10a) zaznaczono, że „proponowane warunki określające zakres podmiotowy zwolnienia zostały ustalone tak, aby zwolnieniem objęte zostały podmioty równoważne polskim funduszom inwestycyjnym i polskim funduszom emerytalnym”.

Konsekwentnie w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 234, poz. 1389) wskazano, że „niezależnie od przedstawionych powyżej zmian, w projekcie zaproponowano również wprowadzenie dodatkowego wymogu, który będą musiały spełnić zagraniczne fundusze inwestycyjne, aby móc skorzystać z wyłączenia z opodatkowania podatkiem dochodowym, wskazującego, że muszą być, podobnie jak ma to miejsce w przypadku funduszy inwestycyjnych tworzonych w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych, zarządzane przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę”.

Nie ulega zatem wątpliwości, że wolą Ustawodawcy było ustanowienie zwolnienia podmiotowego dla zagranicznych instytucji wspólnego inwestowania ale tylko takich, które działają na podobnych zasadach do polskich funduszy inwestycyjnych.

Podkreślić przy tym należy, że podstawowe cechy konstrukcyjne polskich funduszy inwestycyjnych zarówno otwartych jak i zamkniętych oparto na schemacie wynikającym z Dyrektywy UCITS, w tym w zakresie przedmiotu działalności, celu i zasad działania, sposobu organizacji nadzoru i prawnych ram funkcjonowania.

Stąd wykładni art. 6 ust. 1 pkt 10a updop należy dokonywać mając na uwadze również tło historyczne i cele, którymi kierował się Ustawodawca przy wprowadzaniu tego przepisu.

Z ww. uzasadnienia projektu ustawy wprowadzającej analizowany przepis wynika również, że miała ona celu dostosowanie polskiego prawa do prawa unijnego przy uwzględnieniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. Wskazano przykładowo orzeczenia Trybunału C-101/05 z dnia 18.12.2007 w sprawie A, C-48/07 z 22.12.2008 w sprawie Les Vergers du Vieux Tauves SA, C-28/95 z dnia 17.07.1997 w sprawie Leur-Bloem.

Z ww. orzecznictwa, a także z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 10 kwietnia 2014 r. C-190/12 dotyczącego amerykańskich funduszy inwestycyjnych należy wysnuć wniosek, jak to uczynił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w wyroku z dnia 30.06.2014 r. sprawie I SA/Bd 489/14, że za konieczne przy interpretacji norm krajowych w kontekście zasady przepływu kapitału należy uznać dokonanie porównania między funduszami. Przede wszystkim należy ustalić, jakie są warunki tworzenia i działania funduszy, w szczególności jaki jest przedmiot ich działalności, obowiązki, jakie stosowane są wobec nich środki kontroli. Nie chodzi przy tym o to, aby fundusze te były identyczne. Należy zbadać, czy charakter funduszy zagranicznych jest porównywalny z charakterem funduszy inwestycyjnych z siedzibą w Polsce, oraz czy prowadzą one działalność w ramach regulacyjnych równoważnych z ramami regulacyjnymi funduszy krajowych.

Podobnie w wyroku z dnia z 4 czerwca 2014 I SA/Łd 533/14 WSA w Łodzi wskazał, że ustalenie, czy doszło do dyskryminacji ze względu na siedzibę funduszu wymaga ustalenia, czy nie istnieją istotne różnice, co do przedmiotu, celu i zasad działania, sposobu organizacji nadzoru i prawnych ram funkcjonowania, w tym także zasad opodatkowania, pomiędzy Funduszem a krajowymi funduszami inwestycyjnymi.

W tym miejscu należy zauważyć, że należy odróżnić

*   fundusze zagraniczne wymienione w art. 2 pkt 9 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 157, z późn. zm., dalej: „ufi”) i Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS IV), czyli tzw. fundusze zharmonizowane od
*   alternatywnych funduszy inwestycyjnych (czyli wszystkich innych niż ww.), które zarządzane przez podmioty określone w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywami funduszami inwestycyjnymi, która dotychczas nie została implementowana do polskiego porządku prawnego.

Również prawo niemieckie odmiennie reguluje działalność instytucji wspólnego inwestowania, których dotyczyło ww. orzeczenie NSA sygn. II FSK 2153/13 i w niniejszej sprawie Funduszu zarządzanego przez Spółkę.

Powołane orzeczenie dotyczyło instytucji o charakterze kontraktualnym (opartej na stosunku powierniczym) działającej w oparciu o postanowienia niemieckiej ustawy o inwestycjach - Investmentgesetz vom 15. Dezember 2003 (BGBI. I S. 2676, z późniejszymi zmianami).

Zgodnie ze schematem będącym przedmiotem rozstrzygnięcia, wyodrębniona masa majątkowa (Sondervermögen) była zarządzana przez spółkę inwestycyjną (Kapitalanlagegesellschaft).

W niniejszej sprawie wyodrębniona masa majątkowa (Sondervermögen) będzie zarządzana przez niemiecką spółką kapitałową (Kapitalverwaltungsgesellschaft mbH), której działalność reguluje ustawa o inwestycjach kapitałowych - Kapitalanlagegesetzbuch.

Zauważyć należy, że do czasu implementacji w Polsce Dyrektywy AIFMD brak jest podstaw do stwierdzenia, jak będą traktowane w Polsce pod względem podatkowym alternatywne fundusze inwestycyjne (takie jak Wnioskodawcę).

W chwili obecnej brak jest zatem przesłanek, aby jednoznacznie stwierdzić, że niemieckie alternatywne fundusze inwestycyjne (AFI) są dyskryminowane w stosunku do polskich, skoro w polskim porządku prawnym nie zdefiniowano polskich AFI, nie określono jeszcze warunków ich działalności, ani tym bardziej opodatkowania tego typu funduszy.

Brak jest również podstaw do twierdzenia, że powołane przez Wnioskodawcę orzeczenia NSA dotyczą funduszy takich samych jak zarządzany przez Wnioskodawca.

W kontekście powyższego nie budzi wątpliwości Organu podatkowego wypełnienie warunku określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a updop. Warunek ten odnosi się wprost do rezydencji podatkowej instytucji wspólnego inwestowania – w niniejszym przypadku Fundusz zarządzany przez Spółkę jest rezydentem podatkowym Niemiec, a zatem państwa członkowskiego Unii Europejskiej („Fundusz ma prawo otrzymać od właściwego organu niemieckiej administracji podatkowej certyfikat rezydencji, poświadczający, że Fundusz posiada w Niemczech siedzibę dla celów podatkowych”).

Głębszej analizy wymaga natomiast wypełnienie warunku określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) updop.

Na wstępie podkreślić przy tym należy, że „wyłączny przedmiot działalności” wymieniony w tym przepisie odnosi się do ram prawnych (rozwiązań systemowych) działalności instytucji wspólnego inwestowania w państwie jej siedziby, a nie do faktycznego zakresu inwestycji takiego podmiotu. Za nielogiczne bowiem należałoby uznać, że w przypadku wielokrotnej zmiany przedmiotu działalności danej instytucji wspólnego inwestowania w trakcie roku podatkowego, mogłaby ona wielokrotnie tracić bądź odzyskiwać prawo do zwolnienia z opodatkowania.

Ponadto, nie może mieć wpływu na przyznanie zwolnienia odpowiednie ukształtowanie warunków umownych, zapisów statutu, czy innego dokumentu determinującego ustrój wewnętrzny instytucji wspólnego inwestowania. Kwestia zwolnienia z opodatkowania nie może być zależna od woli, czy zamiaru Wnioskodawcy, lecz musi być pochodną wypełnienia obiektywnych kryteriów.

W treści wniosku Wnioskodawca informuje, że działalność inwestycyjna Funduszu obejmuje głównie na rynku nieruchomości zarówno bezpośrednio - poprzez nabywanie nieruchomości, jak i pośrednio - poprzez nabywanie udziałów w spółkach inwestujących na tym rynku. Ponadto, prowadzi on, m.in. na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, działalność gospodarczą polegającą na wynajmie powierzchni komercyjnej w posiadanych nieruchomościach. Fundusz, ma prawo dokonywać inwestycji w transparentne podatkowo spółki osobowe, pod warunkiem że podmioty te spełniają wszelkie wymogi sformułowane w niemieckich przepisach (np. w zakresie przedmiotu działalności (nabywanie nieruchomości lub udziałów w spółkach nieruchomościowych) czy dopuszczalnego zakresu inwestycji).

Fundusz jest zarządzany przez Spółkę i sam nie posiada osobowości prawnej, a we wszystkich czynnościach prawnych, co do zasady, działa poprzez Spółkę. W rzeczywistości Spółkę i Fundusz charakteryzuje wyodrębnienie organizacyjne i finansowe. Oba podmioty funkcjonują w konstrukcji, w której Fundusz stanowi wyodrębnioną masę majątkową, którą na rachunek Funduszu zarządza Spółka. Spółka nabywa i zarządza aktywami we własnym imieniu lecz na rachunek Funduszu. Spółka figuruje w księgach wieczystych jako właściciel.

Oczywiście tego rodzaju stwierdzenie Wnioskodawcy należy rozumieć w ten sposób, że to Spółka inwestuje pozyskane od inwestorów środki, tworzące pewien wyodrębniony zbiór aktywów w określony sposób w imieniu własnym, lecz na rzecz inwestorów (ponieważ Fundusz nie posiada zdolności prawnej i do czynności prawnych, nie może zostać zatem np. właścicielem nieruchomości).

Jednocześnie Wnioskodawca wskazuje, że „Prawo niemieckie dopuszcza zatem, aby Fundusz został wspólnikiem spółki jawnej lub komandytowej z siedzibą w Polsce”.

Należy przy tym podkreślić, że analizowany warunek zwolnienia podmiotowego (art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop określa:

*   wyłączny przedmiot działalności - zbiorowe lokowanie środków pieniężnych oraz
*   przedmiot lokat - papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

Obydwie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie.

Trudno natomiast uznać np. przystąpienie do polskiej spółki jawnej za lokowanie środków pieniężnych. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN (sjp.pwn.pl) „lokować” oznacza „umieszczać pieniądze w akcjach jakiegoś przedsiębiorstwa, depozytach bankowych, nieruchomościach itp”. Z punktu widzenia ekonomicznego lokata ukierunkowana jest na wzrost wartości aktywów w czasie lub uzyskanie odsetek, dywidend w związku z zainwestowaniem środków.

Natomiast przystąpienie do ww. spółki osobowej ukierunkowane jest na czerpanie korzyści z działalności gospodarczej prowadzonej przez taką spółkę.

Określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop warunek zastosowania zwolnienia (wymóg prowadzenia przez fundusz wyłącznie działalności lokacyjnej zdefiniowanej jako zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe), znajduje swe źródło w przepisie art. 3 ust. 1 ufi, uściślonym regulacjami art. 145-147 tej ustawy. Wynika z nich wprost dopuszczalność podejmowania przez fundusze inwestycyjne zamknięte działalności polegającej na lokowaniu aktywów w papiery wartościowe; wierzytelności - z wyjątkiem wierzytelności wobec osób fizycznych; udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością; waluty; instrumenty pochodne – w tym niewystandaryzowane instrumenty pochodne; prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, mierników i limitów wielkości produkcji lub emisji zanieczyszczeń, dopuszczone do obrotu na giełdach towarowych; instrumenty rynku pieniężnego – pod warunkiem, że są zbywalne; własność lub współwłasność; użytkowanie wieczyste.

Oznacza to, że w świetle wymienionych regulacji oraz niektórych unormowań ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1030, z późn. zm.), fundusz inwestycyjny typu zamkniętego nie może zostać wspólnikiem w spółce osobowej nieemitującej papierów wartościowych. Dochody z udziału w takich spółkach stanowią dochody z działalności gospodarczej zgodnie z art. 5 ust. 3 updop, nie zaś z praw majątkowych. Wynika to m.in. z odmienności konstrukcji polskiej spółki jawnej lub komandytowej w zakresie odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki, jej reprezentacji, zarządzania, zbywalności praw udziałowych itd. od rozwiązań przewidzianych dla spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnych.

Ponadto zgodnie z art. 22 § 2 Kodeksu spółek handlowych każdy wspólnik (spółki jawnej) odpowiada za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką, z uwzględnieniem art. 31.

Zgodnie z art. 39 § 1–2 tej ustawy każdy wspólnik (spółki jawnej) ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki, każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki.

Zgodnie z art. 29 § 1 -3 Kodeksu spółek handlowych:

*   każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę,
*   prawo wspólnika do reprezentowania spółki dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki,
*   prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich.

Zgodnie z art. 22 § 2 tej ustawy każdy wspólnik odpowiada za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką, z uwzględnieniem art. 31.

Czym innym jest zatem „lokowanie” środków pieniężnych, a czym innym czynne prowadzenie działalności w charakterze np. wspólnika spółki jawnej. Uczestnictwo w spółce jawnej wiąże się z nieporównywalnie większym zakresem obowiązków, niż wspólnika spółki z o.o., akcjonariusza spółki akcyjnej, nie wymieniając nawet uczestnika funduszu inwestycyjnego otwartego. Inaczej, posiadanie ogółu praw i obowiązków w polskiej spółce jawnej wiąże się z koniecznością nieporównywalnie większej aktywności gospodarczej i odpowiedzialnością wspólnika, w tym odpowiedzialnością za długi spółki ponad wniesiony wkład.

Pod względem ekonomicznym można sobie wyobrazić nietrafioną lokatę w akcje, które staną się w pewnym momencie bezwartościowe, ale nie można mówić o lokacie, gdy inwestor może stracić więcej niż wartość zainwestowanych środków (dotyczy to również spółek inwestujących w nieruchomości, gdyż te ostatnie również mogą tracić na wartości, a koszty finansowe i inne koszty działalności i postępowania upadłościowego mogą przewyższyć wartość zbywczą aktywów w postępowaniu upadłościowym).

Dlatego też polski Ustawodawca nakazuje traktować dochody z udziału w spółce osobowej (niebędącej podatnikiem podatku dochodowego) tak jak dochody z działalności gospodarczej:

1.  w przypadku osób fizycznych - na podstawie art. 5b ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych - opubl. w Dz. U. z 2012 r. poz. 361 z późn. zm.),
2.  w przypadku osób prawnych na - podstawie art. 5 ust. 3 updop.

Skoro zatem, zgodnie z właściwym prawem niemieckim, wyłącznym przedmiotem działalności Wnioskodawcy nie jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, gdyż Wnioskodawca może także uzyskiwać dochody z działalności gospodarczej, to należy uznać, że warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b nie będzie spełniony.

Przeciwny pogląd prowadziłby do uprzywilejowanego traktowania funduszy niemieckich (opisanych przez Wnioskodawcę) – czerpiących jednocześnie dochody z działalności gospodarczej prowadzonej poprzez zakłady w Polsce ukonstytuowane uczestnictwem w polskich spółkach osobowych – w stosunku do polskich funduszy inwestycyjnych działających w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz spółek inwestycyjnych, o których mowa w art. 2 pkt 1 ustawy o Krajowym Funduszu Kapitałowym (Dz. U. z 2005 r. Nr 57 poz. 491 ze zm.), które z uwagi na brzmienie art. 11 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy mogą działać m.in. w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjnej, komandytowej, komandytowo-akcyjnej i jednocześnie nie korzystają z żadnych preferencji podatkowych w zakresie updop (o charakterze podmiotowym).

W ocenie Organu, bez wątpienia inny jest poziom ryzyka i płynności aktywów w przypadku inwestycji w spółki jawne, czy komandytowe, niż inwestycje bezpośrednie w nieruchomości, co w przypadku instytucji zbiorowego inwestowania przekładałoby się wprost na bezpieczeństwo inwestorów.

Zbycie ogółu praw i obowiązków w spółce osobowej z uwagi na uwarunkowania ustawowe wynikające z przepisów Kodeksu spółek handlowych jest obwarowane istotnymi ograniczeniami. Zgodnie bowiem z art. 10 § 1 i § 2 ksh ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko wówczas, gdy umowa spółki tak stanowi. Ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko po uzyskaniu pisemnej zgody wszystkich pozostałych wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.

Należy stwierdzić zatem, że jakkolwiek brak w przepisie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop wyraźnego ustawowego ograniczenia prawa funduszu do nabywania praw udziałowych udziałowych spółek osobowych transparentnych podatkowo, intencja przy jego projektowaniu była jednoznaczna i nie budząca wątpliwości. Zgodnie z przyjętym założeniem, fundusze inwestycyjne mogą prowadzić działalność lokacyjną (tj. lokować środki pieniężne) i wyłącznie z tego tytułu powinny podlegać zwolnieniu z opodatkowania. Natomiast uczestnictwo w spółce osobowej polskiego prawa handlowego i w konsekwencji prowadzenie za jej pośrednictwem działalności gospodarczej (art. 5 updop), wyklucza uznanie spełnienia warunku co do prowadzenia działalności wyłącznie „lokacyjnej”, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop.

Reasumując, ponieważ zakres działalności Wnioskodawcy wynikający z przepisów prawa niemieckiego wykracza poza zakres działalności określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop, to należy uznać, że ten warunek zwolnienia nie będzie spełniony.

W konsekwencji należy uznać, że zarówno wykładnia gramatyczna, jak i funkcjonalna art. 6 ust. 1 pkt 10a updop wskazują, że stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1, zgodnie z którym Funduszowi działającemu przez Spółkę, w zakresie dochodów uzyskiwanych, na terytorium Polski, przysługuje zwolnienie podmiotowe od podatku dochodowego od osób prawnych zarówno w przypadku inwestycji bezpośrednich, jak i dokonywanych za pośrednictwem spółek osobowych, a także ze zbycia inwestycji – za nieprawidłowe, z uwagi na brak wypełnienia co najmniej jednego warunku zwolnienia (określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop).

Ponadto, zgodnie z treścią art. 26 ust. 1g updop Osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz będące przedsiębiorcami osoby fizyczne, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 lub art. 22 ust. 1 na rzecz podmiotów wymienionych w art. 6 ust. 1 pkt 10a i 11a, stosują zwolnienia wynikające z tych przepisów wyłącznie pod warunkiem:

1.  udokumentowania przez podmiot, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a i 11a, jego miejsca siedziby dla celów podatkowych, uzyskanym od tego podmiotu certyfikatem rezydencji, oraz
2.  złożenia przez podmiot, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a i 11a, pisemnego oświadczenia, że jest rzeczywistym właścicielem wypłaconych przez płatnika należności oraz spełnia on warunki, o których mowa w tych przepisach.

Mając na uwadze powyższe rozstrzygnięcie w zakresie pytania nr 1, (że zakres działalności Wnioskodawcy wynikający z przepisów prawa niemieckiego wykracza poza zakres działalności określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop i w związku z tym warunek zwolnienia podmiotowego nie będzie spełniony), należy również uznać za nieprawidłowe stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2, zgodnie z którym wypłaty dokonywane na rzecz Funduszu z tytułów określonych w art. 21 ust. 1 lub art. 22 ust. 1 updop, działającego poprzez Spółkę, nie powinny podlegać w Polsce opodatkowaniu podatkiem u źródła na podstawie art. 26 ust. 1g updop.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.