Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-1.4012.214.2022.2.IZ
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2022-07-29
Teza: Uznania, że pełnienie funkcji w Zarządzie Spółki nie jest czynnością opodatkowaną, że powstrzymanie się przez Wnioskodawcę od wykonywania działalności konkurencyjnej w stosunku do Spółki po zakończeniu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki nie będzie czynnością opodatkowana oraz prawa do odliczenia podatku.
Słowa kluczowe: czynności-czynności nieopodatkowane podatkiem od towarów i usług; czynności-czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług; działalność-działalność gospodarcza-samodzielna działalność gospodarcza; odliczenia-odliczenie podatku od towarów i usług; podatnik-podatnik podatku od towarów i usług
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 2. Dostawa towarów i świadczenie usług -Świadczenie usług; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III. Podatnicy, płatnicy i przedstawiciele podatkowi-Rozdział 1. Podatnicy i płatnicy-Działalność gospodarcza ; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III. Podatnicy, płatnicy i przedstawiciele podatkowi-Rozdział 1. Podatnicy i płatnicy-Podatnicy; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III. Podatnicy, płatnicy i przedstawiciele podatkowi-Rozdział 1. Podatnicy i płatnicy-Samodzielnie wykonywana działalność gospodarcza, usługi twórców i artystów wykonawców - wyłączenia; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe-Rozdział 1. Odliczenie i zwrot podatku-Odliczenie podatku naliczonego-Odliczenie podatku naliczonego z tytułu nabycia towarów i usług  ; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe-Rozdział 2. Odliczenie częściowe podatku oraz korekta podatku naliczonego -Częściowe odliczenie podatku - proporcja
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8-ust. 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15-ust. 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15-ust. 1b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15-ust. 3a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86-ust. 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86-ust. 2; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106a

Interpretacja indywidualna
==========================

– stanowisko w części prawidłowe/w części nieprawidłowe
=======================================================

Szanowni Państwo,

stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego w podatku od towarów i usług w zakresie:

‒ uznania, że pełnienie funkcji w Zarządzie Spółki na podstawie powołania nie jest czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, a tym samym Wnioskodawca nie jest zobowiązany do wystawienia na rzecz Spółki faktury (pyt. nr 1) - **jest prawidłowe**,

‒ uznania, że powstrzymanie się przez Wnioskodawcę od wykonywania działalności konkurencyjnej w stosunku do Spółki po zakończeniu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki nie będzie czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, a tym samym Wnioskodawca nie będzie zobowiązany do wystawienia na rzecz Spółki faktury (pyt. nr 2) - **jest nieprawidłowe**,

‒ prawa do odliczenia podatku naliczonego – w całości, jeżeli Spółka nie będzie rozliczała VAT naliczonego strukturą sprzedaży lub w proporcji, bądź jeżeli Spółka będzie rozliczała VAT naliczony strukturą sprzedaży – z faktury wystawionej przez Wnioskodawcę z tytułu zakazu konkurencji po zakończeniu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki przez Wnioskodawcę (pyt. nr 4) – **jest prawidłowe**.

Zakres wniosku wspólnego o wydanie interpretacji indywidualnej
--------------------------------------------------------------

11 kwietnia 2022 r. wpłynął Państwa wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej w zakresie: uznania, że pełnienie funkcji w Zarządzie Spółki na podstawie powołania nie jest czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, a tym samym Wnioskodawca nie jest zobowiązany do wystawienia na rzecz Spółki faktury, że powstrzymanie się przez Wnioskodawcę od wykonywania działalności konkurencyjnej w stosunku do Spółki po zakończeniu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki nie będzie czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, a tym samym Wnioskodawca nie będzie zobowiązany do wystawienia na rzecz Spółki faktury oraz w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego – w całości, jeżeli Spółka nie będzie rozliczała VAT naliczonego strukturą sprzedaży lub w proporcji, bądź jeżeli Spółka będzie rozliczała VAT naliczony strukturą sprzedaży – z faktury wystawionej przez Wnioskodawcę z tytułu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki na podstawie powołania jak również prawa do odliczenia podatku naliczonego – w całości, jeżeli Spółka nie będzie rozliczała VAT naliczonego strukturą sprzedaży lub w proporcji, bądź jeżeli Spółka będzie rozliczała VAT naliczony strukturą sprzedaży – z faktury wystawionej przez Wnioskodawcę z tytułu zakazu konkurencji po zakończeniu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki przez Wnioskodawcę.

Uzupełniliście go Państwo – w odpowiedzi na wezwanie – pismem z 20 lipca 2022 r. (wpływ 20 lipca 2020 r.)

### Zainteresowani, którzy wystąpili z wnioskiem wspólnym

### 1) Zainteresowany będący stroną postępowania:

· Pan Ł. B.

### 2) Zainteresowany niebędący stroną postępowania:

### · A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

Treść wniosku jest następująca:

**Opis stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego**

Wnioskodawca pełni funkcję Prezesa Zarządu w A. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Spółka). Wnioskodawca jest polskim rezydentem podatkowym zarejestrowanym w Polsce jako czynny podatnik VAT.

Z kolei Spółka jest również polskim rezydentem podatkowym zarejestrowanym dla potrzeb podatku VAT jako czynny podatnik i prowadzi głównie działalność w zakresie wynajmu lokomotyw na polskim i europejskim rynku przewozów kolejowych. Usługi wynajmu lokomotyw są działalnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług. Obecnie Spółka nie rozlicza VAT naliczonego tzw. strukturą sprzedaży, o której mowa w art. 90 ustawy o VAT. Spółka nie wyklucza, że w przyszłości pojawi się konieczność rozliczenia VAT naliczonego według wspomnianej struktury sprzedaży.

20 stycznia 2022 r. Zgromadzenie Wspólników Spółki podjęło uchwałę o zamianie sposobu wynagrodzenia Wnioskodawcy. Od podjęcia uchwały przez Zgromadzenie Wspólników Prezes Zarządu (Wnioskodawca) pełni swoją funkcję na podstawie powołania przez Zgromadzenie Wspólników – nie jest zawarta pomiędzy Wnioskodawcą a Spółką żadna umowa o pracę lub umowa o charakterze cywilnoprawnym. Tym samym podstawą wynagrodzenia jest wyłącznie uchwała Zgromadzenia Wspólników.

Uchwała Zgromadzenia Wspólników wskazuje jakie obowiązki i kompetencje Spółka powierzyła Wnioskodawcy – należą do nich w szczególności:

a) prowadzenie spraw Spółki zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz regulaminami i zasadami obowiązującymi w Spółce,

b) podejmowanie decyzji o istotnym znaczeniu dla Spółki oraz koordynowanie procesu podejmowania decyzji inwestycyjnych zgodnie z postanowieniami Umowy Spółki,

c) reprezentowanie Spółki w stosunkach z osobami trzecimi, w tym utrzymanie relacji z dotychczasowymi klientami oraz pozyskiwanie nowych klientów,

d) zawieranie i podpisywanie innych dokumentów formalnych.

Uchwała z 20 stycznia 2022 r. reguluje również czas i miejsce wykonywania czynności przez Wnioskodawcę. Zgodnie z uchwałą:

a) Prezes Zarządu (Wnioskodawca) zobowiązany jest do wykonywania swoich obowiązków wynikających z uchwały głównie w siedzibie Spółki lub w (…), a także w każdym innym miejscu w którym okaże się to niezbędne do wykonywania zadań związanych z działalnością Spółki,

b) Prezes Zarządu zobowiązany jest do pełnienia swoich funkcji średnio w skali miesiąca przez liczbę dni ustaloną jako iloraz liczby dni roboczych w danym roku minus 2 dni za każdy miesiąc i liczby 12,

c) niemożność pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Spółki z powodu choroby, udokumentowanego zwolnienia lekarskiego, lub innej czasowej, usprawiedliwionej nieobecności w Spółce, trwającej nie dłużej niż 90 dni w roku kalendarzowym, nie będzie wpływać na prawo Wnioskodawcy do wynagrodzenia oraz pozostałych świadczeń.

Z tytułu pełnienia wyżej wskazanej funkcji Wnioskodawca otrzymuje stałe, comiesięczne wynagrodzenie. Oprócz stałego comiesięcznego wynagrodzenia za pełnienie funkcji Prezesa Zarządu Wnioskodawca będzie uprawniony do następujących dodatkowych składników wynagrodzenia:

a) premii 3-letniej w wysokości do 250% rocznego wynagrodzenia stałego, przy czym 50% będzie uznaniowe, zaś 50% premii będzie zależne od tego, czy zostały osiągnięte uzgodnione i zatwierdzone przez Radę Nadzorczą mierzalne cele – premia 3-letnia będzie wypłacana nie później niż 3 miesiące po zatwierdzeniu sprawozdania finansowego Spółki,

b) premii rocznej w wysokości do 75% rocznego wynagrodzenia stałego, przy czym 33,33% powyższej premii będzie uznaniowe, zaś 66,67% premii będzie uzależnione od tego czy zostały osiągnięte uzgodnione i zatwierdzone przez Radę Nadzorczą mierzalne cele w zakresie wyników (cele roczne będą w szczególności obejmować realizację budżetu rocznego i celów jakościowych uzgodnionych z Radą Nadzorczą) – premia roczna będzie wypłacana nie później niż 3 miesiące po zatwierdzeniu sprawozdania finansowego Spółki.

W przypadku odwołania Wnioskodawcy z Zarządu Spółki lub nie powołania na kolejną kadencję, Wnioskodawcy przysługuje odprawa w wysokości 6-miesięcznego wynagrodzenia. Odprawa nie będzie jednak przysługiwała Wnioskodawcy w przypadku odwołania z powodu rażącego naruszenia w związku z pełnioną funkcją przepisów prawa, umowy Spółki lub regulaminów obowiązujących w Spółce czy też dobrych obyczajów.

Ponadto, z tytułu pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Wnioskodawcy będą przysługiwały składniki wynagrodzenia w naturze w postaci pakietu medycznego obejmującego Wnioskodawcę i jego rodzinę oraz samochód służbowy. Wnioskodawcy będzie przysługiwać również:

a) zwrot niezbędnych, udokumentowanych wydatków, które faktycznie poniesie w celu lub związku z prowadzeniem spraw Spółki, w imieniu i na rzecz Spółki,

b) diety i zwrot kosztów podróży należne z tytułu wykonywania obowiązków związanych z pełnieniem funkcji w Zarządzie poza miejscowością, w której znajduje się siedziba Spółki oraz poza (\`(...)\`).

Dla potrzeb niniejszego wniosku pod pojęciem wynagrodzenia należy rozumieć zarówno stałe, comiesięczne wynagrodzenie, dodatkowe wynagrodzenie (pakiet medyczny, diety, zwrot kosztów podróży), odprawę oraz składniki rzeczowe otrzymywane przez Prezesa Zarządu z tytułu powołania.

Wnioskodawca uprawniony jest również do opłacania wydatków związanych z prowadzeniem spraw Spółki przy użyciu karty udostępnionej przez Spółkę.

Uchwała dotycząca zasad wynagrodzenia Wnioskodawcy przewiduje również, że Spółka wyposaży Wnioskodawcę we wszystkie narzędzia niezbędne do wykonywania tych obowiązków, takie jak komputer, telefon, biuro, służbowa karta płatnicza, etc.

W uchwale określającej wysokość wynagrodzenia, wskazano ponadto, iż odpowiedzialność Wnioskodawcy będzie ograniczona wyłącznie do tych przypadków, w których niedopełnienie obowiązków wynikało z umyślnego działania lub zaniechania, biorąc pod uwagę profesjonalny poziom należytej staranności oczekiwany od Wnioskodawcy, z rażącego niedbalstwa lub umyślnego działania na szkodę Spółki. Łączna odpowiedzialność Wnioskodawcy ograniczona jest do kwoty (…) mln, przy czym ograniczenie to nie ma zastosowania do szkód spowodowanych (i) przez umyślne działanie lub rażące zaniedbanie (ii) w wyniku naruszenia przez Wnioskodawcę zasad konkurencji określonych w odrębnej umowie. Wnioskodawca może zostać objęty ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej z tytułu pełnionej funkcji (ubezpieczenie (…)) o określonej sumie gwarancyjnej, które będzie miało charakter świadczenia dodatkowego.

Wnioskodawca aktualnie prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą i – jak wskazano powyżej – z tego tytułu jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Przedmiotem działalności Wnioskodawcy, zgodnie z wpisem do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej są: pozostała działalność profesjonalna, naukowa i techniczna, gdzie indziej niesklasyfikowana (PKD 74.90.Z); stosunki międzyludzkie (public relations) i komunikacja (PKD 70.21.Z).

Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług po dniu powołania na funkcję członka zarządu Spółki.

Oprócz podjęcia nowej uchwały w sprawie zasad wynagrodzenia Wnioskodawcy z tytułu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki, z Wnioskodawcą zostało zawarte porozumienie o zakazie konkurencji, które będzie obowiązywało Wnioskodawcę w trakcie pełnienia funkcji Prezesa Zarządu, a także w okresie dziewięciu miesięcy od dnia odwołania Wnioskodawcy z tej funkcji. Zakaz konkurencji będzie obejmować w szczególności zakaz uczestnictwa w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, spółki osobowej lub jako członek organu spółki kapitałowej, ani też nie będzie uczestniczyć w innej konkurencyjnej osobie prawnej jako członek organu spółki kapitałowej, pracownik lub podwykonawca na podstawie umowy cywilnoprawnej.

W związku z objęciem Wnioskodawcy zakazem konkurencji również po odwołaniu z funkcji, Wnioskodawcy będzie przysługiwało stałe miesięczne wynagrodzenie w okresie od dnia odwołania Wnioskodawcy z funkcji Prezesa Zarządu do upływu okresu, w którym obowiązuje zakaz konkurencji po ustaniu pełnienia tej funkcji.

**Uzupełnienie opisu stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego**

W nadesłanym do wniosku uzupełnieniu wskazano, że wynagrodzenie otrzymywane przez Wnioskodawcę, którego podstawę wypłaty stanowi wyłącznie uchwała Zgromadzenia Wspólników, stanowi przychód zaliczony do źródła przychodu określonego w art. 13 pkt 7 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych.

Wynagrodzenie Wnioskodawcy z tytułu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki, którego podstawę stanowi wyłącznie uchwała Zgromadzenia Wspólników nie zostało ustalone na podstawie regulacji ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami.

Uchwała Zgromadzenia Wspólników Spółki powołująca Wnioskodawcę do pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki w ogóle nie reguluje tego, czy Wnioskodawca zobowiązany jest do świadczenia na rzecz Spółki wymienionych we wniosku czynności osobiście, czy też ma możliwość zatrudnienia w tym celu osób trzecich. W konsekwencji zasady wykonywania czynności regulują w tym zakresie przepisy Kodeksu spółek handlowych.

Podjęta uchwała zawiera następujące regulacje odnoszące się do odpowiedzialności Wnioskodawcy jako członka Zarządu:

1) Odpowiedzialność Prezesa Zarządu będzie ograniczona wyłącznie do tych przypadków, w których niedopełnienie obowiązków wynikało z umyślnego działania lub zaniechania, biorąc pod uwagę profesjonalny poziom należytej staranności oczekiwanej od Prezesa, z rażącego niedbalstwa lub umyślnego działania na szkodę Spółki.

2) Łączna odpowiedzialność Prezesa Zarządu na mocy niniejszej Uchwały ograniczona jest do kwoty (\`(...)\`) zł. Ograniczenie to nie ma zastosowania do szkód spowodowanych (i) przez umyślne działanie lub rażące niedbalstwo oraz (ii) w wyniku naruszenia zakazu konkurencji określonego w odrębnej umowie.

3) Na jego wniosek Prezes może być objęty ubezpieczeniem od odpowiedzialności zawodowej w związku z pełnioną przez niego funkcją (ochrona ubezpieczeniowa (\`(...)\`)) o sumie ubezpieczenia (limit) nie mniejszej niż (\`(...)\`) zł. Ten rodzaj ubezpieczenia będzie oferowany jako świadczenie dodatkowe.

Jak wynika z powyżej przytoczonych postanowień uchwały określającej wynagrodzenie Wnioskodawcy z tytułu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki, uchwała sama w sobie nie określa zakresu odpowiedzialności i kręgu podmiotów, w stosunku do których Wnioskodawca ponosi wspomnianą odpowiedzialność. Jak wynika z przytoczonych powyżej zapisów uchwała jedynie limituje wysokość odpowiedzialności Wnioskodawcy jako członka Zarządu Spółki.

Zakres odpowiedzialności określają więc regulacje Kodeksu spółek handlowych, które przewidują odpowiedzialność zarówno względem Spółki (przykładowo za działanie na szkodę Spółki), jak i podmiotów trzecich (przykładowo w sytuacji niewypłacalności Spółki).

**Państwa pytania w sprawie:**

1\. Czy w opisanym powyżej stanie faktycznym pełnienie funkcji w Zarządzie Spółki na podstawie powołania jest czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, a tym samym, czy Wnioskodawca zobowiązany jest wystawiać na Spółkę fakturę VAT z wykazanym 23% podatkiem od towarów i usług?

2\. Czy w opisanym powyżej zdarzeniu przyszłym powstrzymanie się przez Wnioskodawcę od wykonywania działalności konkurencyjnej w stosunku do Spółki po zakończeniu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki będzie czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, a tym samym, czy Wnioskodawca będzie zobowiązany wystawiać na Spółkę fakturę VAT z wykazanym 23% podatkiem od towarów i usług?

W przypadku uznania stanowiska Wnioskodawcy i Spółki za nieprawidłowe w zakresie pierwszego lub drugiego pytania:

3\. Czy Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego – w całości, jeżeli Spółka nie będzie rozliczała VAT naliczonego strukturą sprzedaży lub w proporcji, jeżeli Spółka będzie rozliczała VAT naliczony strukturą sprzedaży – z faktury wystawionej przez Wnioskodawcę z tytułu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki na podstawie powołania? (prosimy o odpowiedź na to pytanie w przypadku, gdyby w ocenie Organu interpretacyjnego stanowisko Wnioskodawcy i Spółki w zakresie pytania nr 1 było nieprawidłowe)

4\. Czy Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego – w całości, jeżeli Spółka nie będzie rozliczała VAT naliczonego strukturą sprzedaży lub w proporcji, jeżeli Spółka będzie rozliczała VAT naliczony strukturą sprzedaży – z faktury wystawionej przez Wnioskodawcę z tytułu zakazu konkurencji po zakończeniu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki przez Wnioskodawcę?

(prosimy o odpowiedź na to pytanie w przypadku, gdyby w ocenie Organu interpretacyjnego stanowisko Wnioskodawcy i Spółki w zakresie pytania nr 2 było nieprawidłowe)

**Państwa stanowisko** **w sprawie**

Stanowisko w zakresie pytania nr 1

W opisanym powyżej stanie faktycznym pełnienie funkcji w Zarządzie Spółki na podstawie powołania nie jest czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, a tym samym Wnioskodawca nie jest zobowiązany wystawiać na Spółkę faktury VAT z wykazanym 23% podatkiem od towarów i usług.

Stanowisko w zakresie pytania nr 2

W opisanym powyżej zdarzeniu przyszłym powstrzymanie się przez Wnioskodawcę od wykonywania działalności konkurencyjnej w stosunku do Spółki po zakończeniu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki również nie będzie czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, a tym samym Wnioskodawca nie będzie zobowiązany wystawiać na Spółkę faktury VAT z wykazanym 23% podatkiem od towarów i usług.

W przypadku uznania stanowiska Wnioskodawcy i Spółki za nieprawidłowe w zakresie pierwszego lub drugiego pytania, stanowisko Wnioskodawcy i Spółki jest następujące:

Stanowisko w zakresie pytania nr 3

Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego – w całości, jeżeli Spółka nie będzie rozliczała VAT naliczonego strukturą sprzedaży lub w proporcji, jeżeli Spółka będzie rozliczała VAT naliczony strukturą sprzedaży – z faktury wystawionej przez Wnioskodawcę z tytułu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki na podstawie powołania – w przypadku, gdyby w ocenie Organu interpretacyjnego stanowisko Wnioskodawcy i Spółki w zakresie pytania nr 1 było nieprawidłowe.

Stanowisko w zakresie pytania nr 4

Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego – w całości, jeżeli Spółka nie będzie rozliczała VAT naliczonego strukturą sprzedaży lub w proporcji, jeżeli Spółka będzie rozliczała VAT naliczony strukturą sprzedaży – z faktury wystawionej przez Wnioskodawcę z tytułu zakazu konkurencji po zakończeniu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki przez Wnioskodawcę – w przypadku, gdyby w ocenie Organu interpretacyjnego stanowisko Wnioskodawcy i Spółki w zakresie pytania nr 2 było nieprawidłowe.

Uzasadnienie stanowiska w zakresie pytania nr 1

Zgodnie z treścią art. 15 ust. 1 ustawy o podatku od towarów usług (dalej: „ustawa”), podatnikami podatku od towarów i usług są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Z kolei działalnością gospodarczą – zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy – jest wszelka działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Jednocześnie ustawodawca wskazał – w art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy – że za wykonywaną samodzielnie działalność gospodarczą nie uznaje się czynności, z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 13 pkt 2-9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, jeżeli z tytułu wykonania tych czynności osoby te są związane ze zlecającym wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym wykonanie czynności i wykonującym zlecane czynności co do warunków wykonywania tych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Artykuł 13 pkt 7 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych stanowi, iż za przychody z działalności wykonywanej osobiście rozumie się w szczególności przychody otrzymywane przez osoby, niezależnie od sposobu ich powoływania, należące do składu zarządów, rad nadzorczych, komisji lub innych organów stanowiących osób prawnych. Oznacza, to że przychody Wnioskodawcy z tytułu pełnienia funkcji członka zarządu Spółki będą kwalifikowane na gruncie podatku dochodowego od osób fizycznych właśnie do art. 13 pkt 7 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.

Jednocześnie sam fakt zakwalifikowania przychodów Wnioskodawcy z tytułu pełnienia funkcji w zarządzie Spółki do art. 13 pkt 7 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych nie jest jedyną przesłanką do wyłączenia tych czynności z zakresu opodatkowania VAT na podstawie art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy. Z przytoczonej regulacji art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy wynika, iż wyłączenie od opodatkowania podatkiem VAT wymienionych w art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy czynności (a więc również pełnienia funkcji w zarządzie Spółki na podstawie powołania) nie jest bezwarunkowe. Istotnym bowiem dla wyłączenia tych czynności z katalogu działań uznawanych za samodzielną działalność gospodarczą na gruncie VAT jest łączne spełnienie warunków, w których te czynności muszą być realizowane, tj. związanie zleceniobiorcy (Wnioskodawcy) ze zlecającym (Spółką) wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym (Spółką), a wykonującym zlecane czynności (Wnioskodawcą) co do:

a) warunków wykonywania tych czynności,

b) wynagrodzenia,

c) odpowiedzialności zlecającego za wykonanie tych czynności.

Jednocześnie należy podkreślić, że nie chodzi w tym przepisie o jakiekolwiek uregulowanie ww. aspektów, ale o takie uregulowanie zasad współpracy pomiędzy Wnioskodawcą a Spółką, które będzie wskazywać na brak samodzielności Wnioskodawcy w rozumieniu art. 15 ustawy o VAT. Jak wskazuje się w orzecznictwie chcąc ocenić, czy menadżer jest podatnikiem VAT, należy dokonać analizy kontraktu menadżerskiego w celu ustalenia, czy stosunek ten ma cechy charakterystyczne dla stosunku pracy, czy też dla umowy cywilnoprawnej pod kątem przesłanek określonych w art. 15 ust. 3 pkt 3 u.p.t.u (wyrok NSA z 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt I FSK 927/16).

Pierwszy warunek, tj. określenie warunków wykonywania czynności należy rozumieć w ten sposób, że muszą to być warunki, które skutkują brakiem samodzielności (niezależności) w zakresie wykonywanych czynności jako członka zarządu. Przykładowo – jak wskazuje się w orzecznictwie – za działalność gospodarczą nie będzie mogła zostać uznana działalność, która wykonywana jest z wykorzystaniem infrastruktury i organizacji wewnętrznej podmiotu, na rzecz którego jest prowadzona (wyrok NSA z 30 września 2014 roku, sygn. akt I FSK 1479/13).

W opisie stanu faktycznego niniejszego wniosku wskazano, że uchwały zmieniające zasady określania wynagrodzenia Wnioskodawcy z tytułu pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Spółki przewidują, że Spółka będzie zobowiązana do pokrywania kosztów poniesionych przez Wnioskodawcę w związku z pełnieniem funkcji w Zarządzie, takich jak chociażby koszty podróży biznesowych. Ponadto, uchwały przewidują, że Spółka jako zlecający wykonanie czynności zarządczych zobowiązana jest do udostępnienia Wnioskodawcy sprzętu do realizacji jego obowiązków jako członka zarządu Spółki.

Wnioskodawca podkreśla ponadto, że interpretacja przepisów Kodeksu spółek handlowych prowadzi do wniosku, że nie jest możliwe zatrudnienie przez Wnioskodawcę innej osoby, aby jako podwykonawca Wnioskodawcy wykonywał funkcję członka Zarządu Spółki**.**

W takiej sytuacji, zdaniem Wnioskodawcy, pełnienie funkcji Prezesa Zarządu jest pozbawione elementu ryzyka ekonomicznego, związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej, a tym samym niezależności, która powinna charakteryzować prowadzenie działalności gospodarczej. Za podatnika podatku od towarów usług nie można bowiem uznać osoby, która nie ponosi tegoż ryzyka w związku z wykonywanymi czynnościami, korzystając wyłącznie lub przede wszystkim z organizacji i infrastruktury podmiotu, na rzecz którego będzie wykonywać czynności.

Konsekwentnie, z uwagi na powyższe ułożenie relacji pomiędzy Wnioskodawcą a Spółką, pierwszy warunek wyłączający z zakresu działalności gospodarczej pełnienie przez niego funkcji w zarządzie Spółki – zostanie spełniony.

Drugi, warunek, tj. określenie wynagrodzenia za pełnienie funkcji w zarządzie Spółki w praktyce sprowadza się do weryfikacji, czy akt prawny będący podstawą wykonywania funkcji w zarządzie Spółki i podstawą określenia wynagrodzenia Wykonawcy z tego tytułu (w przypadku Wnioskodawcy jest to uchwała) przewiduje dla zarządzającego stałe wynagrodzenie. Jeżeli umowa (a w tym przypadku uchwała) przewiduje stałe wynagrodzenie nie można mówić o ponoszeniu ryzyka ekonomicznego przez zarządzającego.

Powyższego nie zmienia również wprowadzenie – obok wynagrodzenia zasadniczego, również jak w przypadku Wnioskodawcy premii 3-letniej oraz premii rocznej. Ustalenie premii nie wpływa na możliwość uznania, że działalność Wnioskodawcy charakteryzuje się samodzielnością właściwą dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą.

W świetle powyższego należy uznać, że drugi z warunków wyłączających pełnienie przez Wnioskodawcę funkcji w zarządzie Spółki z zakresu pojęcia działalności gospodarczej w rozumieniu VAT również zostanie spełniony.

Z kolei trzeci z warunków wymienionych w art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy dotyczy zakresu odpowiedzialności za wykonanie zlecanych czynności – a więc oceny, czy Wnioskodawca będzie ponosił odpowiedzialność w stosunku do osób trzecich za czynności wykonywane w ramach pełnienia funkcji członka zarządu.

W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że sformułowanie art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o podatku od towarów i usług odnoszące się do odpowiedzialności należy rozumieć jako odpowiedzialność Wnioskodawcy w stosunku do osób trzecich, za czynności realizowane przez Wnioskodawcę w ramach pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki, a nie odpowiedzialność Wnioskodawcy względem Spółki. Tak więc w przypadku, gdy ryzyko wykonania czynności powierzonych Wykonawcy przechodzi z faktycznego wykonawcy na osobę zlecającą ich wykonanie wyłączony jest samodzielny charakter działalności Wykonawcy. Tak bowiem rozumiana odpowiedzialność za wykonanie zleconych czynności określa, kto ponosi ryzyko prowadzonej działalności, a tym samym wskazuje na wyłączenie ze sfery samodzielności, a co za tym idzie wyłączenie z grona podatników podatku od towarów i usług, tego podmiotu, który nie odpowiada za efekt wykonywanej pracy wobec osób trzecich.

Zgodnie z art. 201 Kodeksu spółek handlowych Zarząd prowadzi sprawy Spółki i reprezentuje Spółkę, a członek zarządu jest powoływany i odwoływany uchwałą wspólników, chyba że umowa Spółki stanowi inaczej. Natomiast zgodnie z art. 203 § 1 ksh członek zarządu może być w każdym czasie odwołany, przy czym nie pozbawia go to roszczeń ze stosunku pracy lub innego stosunku prawnego dotyczącego pełnienia funkcji członka zarządu. Brzmienie powyższych przepisów jednoznacznie wskazuje, że członka zarządu nie łączy ze spółką stosunek pracy, chyba że zostanie zawarta umowa o pracę z taką osobą, natomiast akt powołania na członka zarządu tworzy stosunek prawny pomiędzy powierzającym wykonanie czynności (tutaj Spółką) i wykonującym powierzone czynności (tutaj Wnioskodawcą).

Stosownie do postanowień art. 204 Kodeksu spółek handlowych członek zarządu ma prawo prowadzić sprawy Spółki i ją reprezentować w zakresie wszystkich czynności sądowych i pozasądowych Spółki. Prawa tego nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich. Z kolei art. 293 § 1 wskazuje odpowiedzialność członka zarządu wobec Spółki za szkodę jej wyrządzoną własnym działaniem, chyba że takiej osobie nie można przypisać winy.

Oznacza to, iż w stosunkach zewnętrznych istnieje odpowiedzialność Spółki jako zlecającego za czynności wykonywane przez członka zarządu, natomiast w stosunkach wewnętrznych będzie rodziło odpowiedzialność odszkodowawczą członków zarządu działających wbrew ograniczeniom względem Spółki.

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawcy:

‒ zarząd działa jako organ osoby prawnej, a nie podmiot od niej niezależny,

‒ za działania członków zarządu wobec osób trzecich odpowiedzialność ponosi Spółka,

‒ członek zarządu odpowiada wobec Spółki za szkodę wyrządzoną z jego winy.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego z punktu widzenia art. 15 ust. 1 i ust. 3 pkt 3 u.p.t.u. odpowiedzialność menadżera za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością ma być rozpoznawana wobec osób trzecich, nie wobec Spółki, a jej źródłem ma być stosunek zobowiązaniowy łączący menadżera ze spółką, a nie stosunek organizacyjno - prawny członka zarządu Spółki (wyrok NSA z 22 lutego 2017 r., sygn. akt I FSK 1014/15).

Potwierdzają to również zapisy uchwały określającej zasady wykonywania przez Wnioskodawcę funkcji w Zarządzie Spółki, które ograniczają zakres odpowiedzialności Wnioskodawcy. Postanowienia uchwały wskazują, że odpowiedzialność Wnioskodawcy będzie ograniczona wyłącznie do tych przypadków, w których niedopełnienie obowiązków będzie wynikało z umyślnego działania lub zaniechania, biorąc pod uwagę profesjonalny poziom należytej staranności oczekiwany od Wnioskodawcy, z rażącego niedbalstwa lub umyślnego działania na szkodę Spółki. Łączna odpowiedzialność Wnioskodawcy ograniczona jest do kwoty 5 mln zł, przy czym ograniczenie to nie ma zastosowania do szkód spowodowanych (i) przez umyślne działanie lub rażące zaniedbanie (ii) w wyniku naruszenia przez Wnioskodawcę zasad konkurencji określonych w odrębnej umowie.

Ponadto, o braku samodzielności w tym zakresie świadczy również zapis uchwały, zgodnie z którym na wniosek Wnioskodawcy złożony Spółce, Wnioskodawca może zostać objęty ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej z tytułu pełnionej funkcji (ubezpieczenie (…)) o sumie ubezpieczeniowej (limit) (…) mln zł, które będzie miało charakter świadczenia dodatkowego. Skoro więc to Spółka ma wykupić dla Wnioskodawcy ubezpieczenie (…), to trudno w takiej sytuacji mówić o samodzielności wykonywanych czynności jako Członka Zarządu właściwej dla stosunków gospodarczych, w których to podmiot świadczący usługi zobowiązany jest wykupić we własnym zakresie i na własny koszt odpowiednie ubezpieczenie.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Wnioskodawcy, sprawowanie przez Wnioskodawcę czynności członka zarządu nie będzie stanowiło samodzielnie wykonywanej działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Tym samym wynagrodzenie otrzymywane przez Wnioskodawcę z tytułu pełnienia funkcji członka zarządu nie będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, pomimo, że Wnioskodawca jest i nadal będzie czynnym podatnikiem VAT w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej zarejestrowanej w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej.

Uzasadnienie stanowiska w zakresie pytania nr 2

Wnioskodawca uważa, że opisane w stanie faktycznym (zdarzeniu przyszłym) wynagrodzenie (odszkodowanie) wypłacane Wnioskodawcy po zakończeniu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki, z tytułu powstrzymania się od prowadzenia działalności konkurencyjnej wobec Spółki na podstawie zawartego pomiędzy Wnioskodawcą a Spółką porozumienia również nie będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W ocenie Wnioskodawcy czynności polegające na powstrzymaniu się od działalności konkurencyjnej powinny być opodatkowane – lub wyłączone z zakresu opodatkowania VAT – na zasadach analogicznych jak wynagrodzenie za czynności zarządzania, tym bardziej, że zawarte Porozumienie nie ma charakteru samoistnego, tzn. celem jego zawarcia było doprecyzowanie warunków wykonywania czynności przez Wnioskodawcę zarówno w trakcie pełnienia funkcji Prezesa Zarządu jak i po jej zaprzestaniu. Należy zatem wskazać, iż strony nie zgodziłyby się na zawarcie umowy o zaprzestaniu prowadzenia działalności operacyjnej, gdyby wcześniej między stronami nie istniał stosunek korporacyjny wynikający z KSH i przyjętej przez Zgromadzenie Wspólników Spółki uchwały.

Skoro zatem obowiązek powstrzymania się od prowadzenia działalności konkurencyjnej powstał z dniem powołania do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu, a to z kolei – co zostało wykazane w stanowisko do pytania nr 1 powyżej – nie stanowi samodzielnie prowadzonej działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o VAT, z tytułu której wynagrodzenie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, to tym samym powstrzymanie się od działalności konkurencyjnej w okresie 9 miesięcy po zakończeniu pełnienia funkcji w

Zarządzie Spółki nie jest również czynnością podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Jest to niejako dalsze powstrzymywanie się od prowadzenia działalności konkurencyjnej, które stanowi kontynuację czynności dokonywanych przez Wnioskodawcę od dnia powołania.

Gdyby uznać, że powstrzymanie się od wykonywania działalności konkurencyjnej dla potrzeb podatkowych należy traktować odrębnie od stosunku prawnego, z którego wynika ten zakaz – to należałoby również uznać, że zobowiązanie do powstrzymania się od zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy również powinno podlegać opodatkowaniu VAT – pomimo, że umowa o pracę, z której niejako wynika ten zakaz konkurencji nie jest objęta zakresem VAT.

Uzasadnienie stanowisko w zakresie pytań nr 3 i 4

Jeżeli jednak Organ interpretacyjny uznałby stanowisko przedstawione w zakresie pytania 1 lub pytania 2 za nieprawidłowe, a tym samym potwierdziłby, że Wnioskodawca z tytułu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki i/lub z tytułu powstrzymania się od wykonywania działalności konkurencyjnej podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług – to Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia VAT wynikającego z faktur

VAT wystawionych przez Wnioskodawcę – w zakresie, w jakim nabyte składniki majątkowe będą wykorzystywane do działalności opodatkowanej.

Powyższe uprawnienie do odliczenia VAT naliczonego wynika z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego \[…\].

Skoro zatem Spółka obecnie nie rozlicza VAT naliczonego tzw. strukturą sprzedaży, to tym samym przysługuje jej pełne prawo do odliczenia VAT naliczonego, w tym również prawo do odliczenia VAT naliczonego wynikającego z faktur wystawionych przez Wnioskodawcę z tytułu:

a) pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki na podstawie powołania – w przypadku gdyby w opisanym powyżej stanie faktycznym w ocenie Organu interpretacyjnego pełnienie funkcji w Zarządzie Spółki jest czynnością opodatkowaną VAT,

b) zakazu konkurencji po odwołaniu Wnioskodawcy ze stanowiska w Zarządzie Spółki – w przypadku gdyby w opisanym powyżej zdarzeniu przyszłym w ocenie Organu interpretacyjnego powstrzymanie się z wykonywaniem czynności konkurencyjnych po odwołaniu Wnioskodawcy ze stanowiska w Zarządzie Spółki było czynnością opodatkowaną VAT.

Z kolei w przypadku, gdy Spółka rozpoczęłaby rozliczanie VAT naliczonego strukturą sprzedaży, to będzie przysługiwało jej prawo do odliczenia VAT ze wskazanych w pkt powyżej faktur wystawionych przez Wnioskodawcę w proporcji wynikającej ze struktury. Działalność Wnioskodawcy jako Prezesa Zarządu będzie bowiem związana zarówno z działalnością opodatkowaną jak i działalnością zwolnioną.

**Ocena stanowiska**

Stanowisko, które przedstawili Państwo we wniosku wspólnym w zakresie:

‒ uznania, że pełnienie funkcji w Zarządzie Spółki na podstawie powołania nie jest czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, a tym samym Wnioskodawca nie jest zobowiązany do wystawienia na rzecz Spółki faktury (pyt. nr 1) - jest prawidłowe,

‒ uznania, że powstrzymanie się przez Wnioskodawcę od wykonywania działalności konkurencyjnej w stosunku do Spółki po zakończeniu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki nie będzie czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, a tym samym Wnioskodawca nie będzie zobowiązany do wystawienia na rzecz Spółki faktury (pyt. nr 2) - jest nieprawidłowe,

‒ prawa do odliczenia podatku naliczonego – w całości, jeżeli Spółka nie będzie rozliczała VAT naliczonego strukturą sprzedaży lub w proporcji, bądź jeżeli Spółka będzie rozliczała VAT naliczony strukturą sprzedaży – z faktury wystawionej przez Wnioskodawcę z tytułu zakazu konkurencji po zakończeniu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki przez Wnioskodawcę (pyt. nr 4) – jest prawidłowe.

**Uzasadnienie interpretacji indywidualnej**

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2022 r. poz. 931 ze zm.), zwanej dalej ustawą:

Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy:

Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy:

Przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1) przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;

2) zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;

3) świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Czynność podlega opodatkowaniu jedynie wówczas, gdy wykonywana jest w ramach umowy zobowiązaniowej, a jedna ze stron transakcji może zostać uznana za bezpośredniego beneficjenta tej czynności, przy czym związek pomiędzy otrzymywaną płatnością a świadczeniem na rzecz dokonującego płatności musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można powiedzieć, że płatność następuje w zamian za to świadczenie.

Należy wskazać, że dana czynność stanowiąca świadczenie usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy, była opodatkowana podatkiem od towarów i usług, musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy:

Podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

W myśl art. 15 ust. 2 ustawy:

Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Przy tym, na mocy art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy:

Za wykonywaną samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, nie uznaje się czynności z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 13 pkt 2-9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, jeżeli z tytułu wykonania tych czynności osoby te są związane ze zlecającym wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym wykonanie czynności i wykonującym zlecane czynności co do warunków wykonywania tych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Zgodnie z art. 13 ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1128 ze zm.):

Za przychody z działalności wykonywanej osobiście, o której mowa w art. 10 ust. 1 pkt 2, uważa się:

1) (uchylony)

2) przychody z osobiście wykonywanej działalności artystycznej, literackiej, naukowej, trenerskiej, oświatowej i publicystycznej, w tym z tytułu udziału w konkursach z dziedziny nauki, kultury i sztuki oraz dziennikarstwa, przychody z tytułu udziału w badaniach i eksperymentach prowadzonych przez podmioty tworzące system szkolnictwa wyższego i nauki, jak również przychody z uprawiania sportu, stypendia sportowe przyznawane na podstawie odrębnych przepisów oraz przychody sędziów z tytułu prowadzenia zawodów sportowych;

3) przychody z działalności duchownych, osiągane z innego tytułu niż umowa o pracę;

4) przychody z działalności polskich arbitrów uczestniczących w procesach arbitrażowych z partnerami zagranicznymi;

5) przychody otrzymywane przez osoby wykonujące czynności związane z pełnieniem obowiązków społecznych lub obywatelskich, bez względu na sposób powoływania tych osób, nie wyłączając odszkodowania za utracony zarobek, z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 7;

6) przychody osób, którym organ władzy lub administracji państwowej albo samorządowej, sąd lub prokurator, na podstawie właściwych przepisów, zlecił wykonanie określonych czynności, a zwłaszcza przychody biegłych w postępowaniu sądowym, dochodzeniowym i administracyjnym oraz płatników, z zastrzeżeniem art. 14 ust. 2 pkt 10, i inkasentów należności publicznoprawnych, a także przychody z tytułu udziału w komisjach powoływanych przez organy władzy lub administracji państwowej albo samorządowej, z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 9;

7) przychody otrzymywane przez osoby, niezależnie od sposobu ich powoływania, należące do składu zarządów, rad nadzorczych, komisji lub innych organów stanowiących osób prawnych;

7a) przychody otrzymywane przez członków Rady Mediów Narodowych;

8) przychody z tytułu wykonywania usług, na podstawie umowy zlecenia lub umowy o dzieło, uzyskiwane wyłącznie od:

a) osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, osoby prawnej i jej jednostki organizacyjnej oraz jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej,

b) właściciela (posiadacza) nieruchomości, w której lokale są wynajmowane, lub działającego w jego imieniu zarządcy albo administratora - jeżeli podatnik wykonuje te usługi wyłącznie dla potrzeb związanych z tą nieruchomością,

c) przedsiębiorstwa w spadku

\- z wyjątkiem przychodów uzyskanych na podstawie umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej oraz przychodów, o których mowa w pkt 9;

9) przychody uzyskane na podstawie umów o zarządzanie przedsiębiorstwem, kontraktów menedżerskich lub umów o podobnym charakterze, w tym przychody z tego rodzaju umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej - z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 7.

Użycie słowa „samodzielnie” w kontekście art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy, wyklucza opodatkowanie pracowników i innych osób, o ile są one związane z pracodawcą przez umowę o pracę lub inny stosunek prawny tworzący więzi (stosunek podporządkowania) między pracodawcą a pracownikiem co do (w zakresie) warunków pracy, wynagrodzenia i odpowiedzialności pracodawcy.

Oznacza to, że przychody z tytułu wykonywanych czynności nie tylko powinny być wymienione w art. 13 pkt 2-9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, lecz także spełnione muszą zostać pozostałe kryteria przedmiotowe określające m.in. czy działanie usługodawcy odbywa się na warunkach ryzyka gospodarczego, a tym samym kto ponosi odpowiedzialność za wykonane usługi. Nie stanowią bowiem samodzielnej działalności gospodarczej, w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, tylko i wyłącznie te czynności, gdy pomiędzy zlecającym ich wykonanie i wykonującym zlecone czynności istnieją więzy tworzące stosunek prawny w zakresie warunków wykonywania tych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Zagadnienie dotyczące samodzielności było przedmiotem rozważań Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (orzeczenia w sprawie C-202/90 Ayuntamiento de Sevilla przeciwko Recaudadores de Tributos de las Zonas primerav. segunda, C-235/85 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Niderlandów). TSUE w ww. orzeczeniach wskazał, że za samodzielną nie będzie mogła być uznana działalność gospodarcza, która wykonywana jest przy wykorzystaniu infrastruktury i organizacji wewnętrznej podmiotu, na rzecz którego jest prowadzona, nie powoduje żadnego ryzyka ekonomicznego po stronie usługodawcy, a nadto nie powoduje odpowiedzialności usługodawcy wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością.

Ponadto, zgodnie z opinią RG M.G. Tesauro z 4 czerwca 1991 r. do sprawy C-202/90, co się tyczy warunków pracy należy przeanalizować, czy pracownik jest niejako zintegrowany z organizacją pracodawcy (\`(...)\`) czy i w jakim zakresie może swobodnie zorganizować swoją działalność. Jest oczywistym, że możliwość swobodnego zorganizowania (wybór współpracowników, struktury niezbędne do wykonywania zadań, godziny pracy), jak też brak zintegrowania w przedsiębiorstwie czy w administracji stanowią elementy typowe dla działalności wykonywanej w sposób samodzielny. Jednakże poddanie się niektórym dyrektywom jak też pewnej kontroli czy władzy dyscyplinarnej pracodawcy, które odnajdujemy również w stosunku pracy nie wykluczają charakteru samodzielnego działalności. Co się tyczy warunków wynagrodzenia, okoliczność, że wynagrodzenie (także to określone ustawą) jest proporcjonalne do usług i charakter przypadkowy, który z tego wynika stanowią jasne wskaźniki istnienia stosunku samodzielnej pracy. Nie ma wątpliwości, że ryzyko w ramach stosunku pracy podporządkowanej spoczywa tylko na pracodawcy. W zakresie odpowiedzialności wskazano, że należy badać czy pracownik jest odpowiedzialny wobec osób trzecich za czynności i działania, które można mu przypisać (pkt 6).

Z kolei w wyroku z 18 października 2007 r. sprawa C-355/06 J.A. van der Steen, Trybunał wskazał, że osoba fizyczna, która wykonuje wszystkie prace w imieniu i na rachunek spółki na podstawie umowy o pracę wiążącej ją z tą spółką, będąc ponadto jedynym wspólnikiem, zarządzającym i członkiem personelu pracowniczego tej spółki, sama nie jest podatnikiem. Uznano bowiem, że istnieje stosunek podporządkowania pomiędzy ww. obydwoma zainteresowanymi podmiotami. J.A. van der Steen, świadcząc usługi jako pracownik, nie działał we własnym imieniu, na własny rachunek lub na własną odpowiedzialność, lecz na rachunek i na odpowiedzialność spółki, która ponosiła de facto ryzyko gospodarcze – zawierała umowy z klientami i wykonywała na ich rzecz usługi o charakterze gospodarczym.

Dokonując więc wykładni analizowanego art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy należy wskazać, że za niespełniające warunku samodzielności należy uznać czynności prawne zawarte między podmiotami, które w swej istocie zbliżone są do umowy o pracę kreujące stosunek podporządkowania co się tyczy warunków pracy, wynagrodzenia i odpowiedzialności wobec osób trzecich. Powyższe potwierdza również uchwała NSA z 12 stycznia 2009 r. w sprawie sygn. akt I FPS 3/08, w której wskazano, że za samodzielną działalność nie będzie mogła zostać uznana działalność, która jest stosunkiem pracy lub stosunkiem do niego bardzo zbliżonym, ponieważ wykonywana jest przy wykorzystaniu infrastruktury i organizacji wewnętrznej podmiotu, na rzecz którego jest prowadzona, nie powoduje żadnego ryzyka ekonomicznego po stronie usługodawcy, a nadto nie powoduje odpowiedzialności usługodawcy wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą tego, czy pełnienie funkcji w Zarządzie Spółki na podstawie powołania jest czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, a tym samym czy Wnioskodawca zobowiązany jest wystawiać na Spółkę fakturę VAT z wykazanym podatkiem od towarów i usług.

Zgodnie z art. 201 § 1 - § 4 ustawy z 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1526 ze zm., dalek K.s.h.):

Zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę.

Zarząd składa się z jednego albo większej liczby członków.

Do zarządu mogą być powołane osoby spośród wspólników lub spoza ich grona.

Członek zarządu jest powoływany i odwoływany uchwałą wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.

Stosownie do zapisu art. 203¹ K.s.h.:

Uchwała wspólników może ustalać zasady wynagradzania członków zarządu, w szczególności maksymalną wysokość wynagrodzenia, przyznawania członkom zarządu prawa do świadczeń dodatkowych lub maksymalną wartość takich świadczeń. Wynagrodzenie członków zarządu zatrudnionych na podstawie umowy o pracę lub innej umowy określa organ albo osoba powołana uchwałą zgromadzenia wspólników do zawarcia umowy z członkiem zarządu

W myśl art. 204 § 1 K.s.h.:

Prawo członka zarządu do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki.

Z okoliczności sprawy wynika, że 20 stycznia 2022 r. Zgromadzenie Wspólników Spółki podjęło uchwałę o zmianie sposobu wynagrodzenia Wnioskodawcy. Od podjęcia uchwały przez Zgromadzenie Wspólników Prezes Zarządu (Wnioskodawca) pełni swoją funkcję na podstawie powołania przez Zgromadzenie Wspólników – nie jest zawarta pomiędzy Wnioskodawcą a Spółką żadna umowa o pracę lub umowa o charakterze cywilnoprawnym. Tym samym podstawą wynagrodzenia jest wyłącznie uchwała Zgromadzenia Wspólników.

Uchwała Zgromadzenia Wspólników wskazuje jakie obowiązki i kompetencje Spółka powierzyła Wnioskodawcy – należą do nich w szczególności: prowadzenie spraw Spółki zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz regulaminami i zasadami obowiązującymi w Spółce, podejmowanie decyzji o istotnym znaczeniu dla Spółki oraz koordynowanie procesu podejmowania decyzji inwestycyjnych zgodnie z postanowieniami Umowy Spółki, reprezentowanie Spółki w stosunkach z osobami trzecimi, w tym utrzymanie relacji z dotychczasowymi klientami oraz pozyskiwanie nowych klientów, zawieranie i podpisywanie innych dokumentów formalnych. Wynagrodzenie otrzymywane przez Wnioskodawcę, którego podstawę wypłaty stanowi wyłącznie uchwała Zgromadzenia Wspólników, stanowi przychód zaliczony do źródła przychodu określonego w art. 13 pkt 7 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych.

W tym miejscu zauważyć należy, że w związku z powołaniem Wnioskodawcy na podstawie uchwały Zgromadzenia Wspólników na funkcję Prezesa Zarządu Spółki, pomiędzy Wnioskodawcą a Spółką zawiązał się stosunek o charakterze zobowiązaniowym, w którym beneficjentem czynności wykonywanych przez Wnioskodawcę w ramach powierzonego stanowiska jest Spółka. Z uwagi na to, że Wnioskodawca z tytułu tych czynności otrzymuje od Spółki wynagrodzenie jest to stosunek zobowiązaniowy o charakterze odpłatnym. Tym samym podejmowane przez Wnioskodawcę jako Prezesa Zarządu Spółki działania wypełniają definicję odpłatnego świadczenia usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy.

Z uwagi na to, że w przedmiotowej sprawie wynagrodzenie, którego podstawę wypłaty stanowi wyłącznie uchwała Zgromadzenia Wspólników, a które Wnioskodawca otrzymuje za czynności wykonywane w związku z pełnieniem funkcji Prezesa Zarządu stanowią przychód zaliczony do źródła przychodu określonego w art. 13 pkt 7 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, kwalifikacja tych czynności w kontekście art. 15 ust. 3 ustawy, będzie zależeć od spełnienia pozostałych przesłanek określonych w tym przepisie ustawy.

Przepis ten nie uznaje za wykonywaną samodzielnie działalność gospodarczą czynności, jeżeli z tytułu wykonania tych czynności osoby fizyczne są związane ze zlecającym wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym wykonanie i wykonującym zlecane czynności co do:

· warunków wykonywania tych czynności (warunek pierwszy) oraz

· wynagrodzenia (warunek drugi) oraz

· odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich (warunek trzeci).

Powyższe oznacza, że jeżeli analiza Uchwały Zgromadzenia Wspólników, na podstawie którego Wnioskodawca pełni funkcję Prezesa Zarządu wykaże, że spełnione są wszystkie trzy warunki, to nie można uznać Wnioskodawcy za podatnika VAT. Jednocześnie brak spełnienia któregokolwiek warunku oznacza, że Wnioskodawca występuje w charakterze podatnika VAT.

Warunek pierwszy – warunki wykonywania czynności

Jak wskazał NSA w wyroku z 30 września 2014 r., sygn. akt I FSK 1479/13 za samodzielnie wykonywaną działalność gospodarczą „(\`(...)\`) nie będzie mogła zostać uznana działalność gospodarcza, która wykonywana jest z wykorzystaniem infrastruktury i organizacji wewnętrznej podmiotu, na rzecz którego jest prowadzona (\`(...)\`)”.

Z opisu sprawy wynika, że uchwała Zgromadzenia Wspólników wskazuje jakie obowiązki i kompetencje Spółka powierzyła Wnioskodawcy – należą do nich w szczególności: prowadzenie spraw Spółki zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz regulaminami i zasadami obowiązującymi w Spółce, podejmowanie decyzji o istotnym znaczeniu dla Spółki oraz koordynowanie procesu podejmowania decyzji inwestycyjnych zgodnie z postanowieniami Umowy Spółki, reprezentowanie Spółki w stosunkach z osobami trzecimi, w tym utrzymanie relacji z dotychczasowymi klientami oraz pozyskiwanie nowych klientów, zawieranie i podpisywanie innych dokumentów formalnych. Uchwała reguluje również czas i miejsce wykonywania czynności przez Wnioskodawcę. Zgodnie z uchwałą:

· Wnioskodawca zobowiązany jest do wykonywania swoich obowiązków wynikających z uchwały głównie w siedzibie Spółki lub w (…), a także w każdym innym miejscu w którym okaże się to niezbędne do wykonywania zadań związanych z działalnością Spółki,

· Wnioskodawca zobowiązany jest do pełnienia swoich funkcji średnio w skali miesiąca przez liczbę dni ustaloną jako iloraz liczby dni roboczych w danym roku minus 2 dni za każdy miesiąc i liczby 12,

· niemożność pełnienia przez Wnioskodawcę funkcji Prezesa Zarządu Spółki z powodu choroby, udokumentowanego zwolnienia lekarskiego, lub innej czasowej, usprawiedliwionej nieobecności w Spółce, trwającej nie dłużej niż 90 dni w roku kalendarzowym, nie będzie wpływać na prawo Wnioskodawcy do wynagrodzenia oraz pozostałych świadczeń.

Wnioskodawcy będzie przysługiwać również zwrot niezbędnych, udokumentowanych wydatków, które faktycznie poniesie w celu lub związku z prowadzeniem spraw Spółki, w imieniu i na rzecz Spółki oraz diety i zwrot kosztów podróży należne z tytułu wykonywania obowiązków związanych z pełnieniem funkcji w Zarządzie poza miejscowością, w której znajduje się siedziba Spółki oraz poza (…). Do wykonywania obowiązków powierzonych Wnioskodawcy w związku z pełnieniem funkcji Prezesa Zarządu Spółka wyposaży Wnioskodawcę we wszystkie narzędzia niezbędne do wykonywania tych obowiązków, takie jak samochód, komputer, telefon, biuro, służbowa karta płatnicza, etc.

Analiza uchwały Zgromadzenia Wspólników w zakresie dotyczącym warunków wykonywania zadań powierzonych Wnioskodawcy potwierdza brak samodzielności w rozumieniu ustawy o VAT, którą można przypisać Wnioskodawcy z tytułu wykonywania czynności wskazanych w tej uchwale.

Wykorzystywanie należących do Spółki narzędzi niezbędnych do wykonywania powierzonych Wnioskodawcy obowiązków (samochód, komputer, telefon, biuro, karta płatnicza, itd.) zwrot wydatków, w tym zwrot kosztów podróży, które Wnioskodawca poniesie w celu lub w związku z prowadzeniem spraw Spółki, przyznane diety powoduje, że Wnioskodawca nie ponosi również w tym zakresie ryzyka ekonomicznego, (co ma ścisły związek z tym, jak kształtuje się wynagrodzenie – warunek drugi).

Warunek drugi – wynagrodzenie

Skoro uchwała przewiduje, że Wnioskodawca będzie korzystał z infrastruktury Spółki (spełniony pierwszy warunek), ustalenie, że warunek drugi jest spełniony w praktyce sprowadza się do weryfikacji, czy Wnioskodawca otrzyma stałe wynagrodzenie. Jeżeli Wnioskodawca otrzymuje stałe wynagrodzenie, to nie można mówić o ponoszeniu ryzyka ekonomicznego przez Wnioskodawcę.

W sytuacji, gdy zarządzający spółką, np. prezes zarządu, członkowie zarządu korzystają z infrastruktury i organizacji wewnętrznej spółki (spełniony warunek pierwszy), ustalenie, że warunek drugi jest spełniony w praktyce sprowadza się do weryfikacji, czy przewidziane jest dla nich stałe wynagrodzenie. Jeżeli umowa przewiduje stałe wynagrodzenie nie można mówić o ponoszeniu ryzyka ekonomicznego przez te osoby. Jednocześnie rozpatrywany warunek będzie spełniony także jeżeli wynagrodzenie oprócz stałego elementu będzie zawierać element zmienny (np. wypłacany pod warunkiem i/lub w wysokości określonej realizacją wyznaczonych celów zarządczych, które mogą dotyczyć w szczególności kondycji finansowej spółki, jej pozycji rynkowej, realizacji określonej inwestycji, strategii itd.) pod warunkiem jednak, że element stały będzie stanowił istotną wielkość i/lub część całkowitego wynagrodzenia.

Ze złożonego wniosku wynika, że z tytułu pełnienia wyżej wskazanej funkcji Prezesa Zarządu Wnioskodawca otrzymuje stałe, comiesięczne wynagrodzenie. Oprócz stałego comiesięcznego wynagrodzenia Wnioskodawca będzie uprawniony do następujących dodatkowych składników wynagrodzenia: premii 3-letniej w wysokości do 250% rocznego wynagrodzenia stałego, przy czym 50% będzie uznaniowe, zaś 50% premii będzie zależne od tego, czy zostały osiągnięte uzgodnione i zatwierdzone przez Radę Nadzorczą mierzalne cele oraz premii rocznej w wysokości do 75% rocznego wynagrodzenia stałego, przy czym 33,33% powyższej premii będzie uznaniowe, zaś 66,67% premii będzie uzależnione od tego, czy zostały osiągnięte uzgodnione i zatwierdzone przez Radę Nadzorczą mierzalne cele w zakresie wyników (cele roczne będą w szczególności obejmować realizację budżetu rocznego i celów jakościowych uzgodnionych z Radą Nadzorczą). W przypadku odwołania Wnioskodawcy z Zarządu Spółki lub niepowołania na kolejną kadencję, Wnioskodawcy przysługuje odprawa w wysokości 6-miesięcznego wynagrodzenia. Odprawa nie będzie jednak przysługiwała Wnioskodawcy w przypadku odwołania z powodu rażącego naruszenia w związku z pełnioną funkcją przepisów prawa, umowy Spółki lub regulaminów obowiązujących w Spółce czy też dobrych obyczajów.

Ponadto, z tytułu pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Wnioskodawcy będą przysługiwały składniki wynagrodzenia w naturze w postaci pakietu medycznego obejmującego Wnioskodawcę i jego rodzinę oraz samochód służbowy.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że warunek dotyczący wynagrodzenia jest spełniony. Wnioskodawcy, poza wynagrodzeniem stałym będzie przysługiwało co prawda wynagrodzenie dodatkowe, tj. premia 3-letnia i premia roczna, ale jej przyznanie będzie miało w części charakter uznaniowy, a w części uzależnione będzie od tego od tego, czy zostały osiągnięte uzgodnione i zatwierdzone przez Radę Nadzorczą mierzalne cele w zakresie wyników Spółki.

Kolejny – trzeci warunek – dotyczy odpowiedzialności zlecającego wobec osób trzecich

Warunek będzie spełniony, jeżeli zgodnie z umową odpowiedzialność jest po stronie spółki, a nie po stronie faktycznego wykonawcy (zarządzającego), co wyklucza samodzielny charakter jego działalności. Warunek będzie spełniony, gdy dana umowa nie przewiduje (nie wprowadza) takiej odpowiedzialności.

Bez znaczenia pozostaje w tym kontekście odpowiedzialność zarządzającego wynikająca z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, w tym w szczególności odpowiedzialność członków zarządu wynikająca z przepisów Kodeksu spółek handlowych.

Jeżeli umowa cywilnoprawna przewiduje odpowiedzialność zarządzającego wobec osób trzecich (za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością, przy czym odpowiedzialność ta jest niezależna od odpowiedzialności zarządzającego, którą ponosi on – z tytułu pełnienia funkcji członka zarządu – na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, np. Kodeksu spółek handlowych) wskazany warunek nie jest spełniony.

Odpowiednio, jeżeli dana umowa nie przewiduje (nie wprowadza) takiej odpowiedzialności (a w przypadku braku jej uregulowania w umowie nie można jej domniemywać), należy uznać, że wskazany warunek jest spełniony.

Zgodnie z art. 293 § 1 i § 2 K.s.h.:

Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, chyba że nie ponosi winy.

Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności.

Z okoliczności sprawy wynika, że odpowiedzialność Wnioskodawcy będzie ograniczona wyłącznie do tych przypadków, w których niedopełnienie obowiązków będzie wynikało z umyślnego działania lub zaniechania, biorąc pod uwagę profesjonalny poziom należytej staranności oczekiwany od Wnioskodawcy, z rażącego niedbalstwa lub umyślnego działania na szkodę Spółki. Na wniosek Wnioskodawcy może być On objęty przez Spółkę ubezpieczeniem od odpowiedzialności zawodowej w związku z pełnioną przez niego funkcją. Uchwała sama w sobie nie określa zakresu odpowiedzialności i kręgu podmiotów, w stosunku do których Wnioskodawca ponosi odpowiedzialność. Uchwała jedynie limituje wysokość odpowiedzialności Wnioskodawcy jako członka Zarządu Spółki.

Analiza opisu sprawy w kontekście przywołanych przepisów prawa prowadzi do wniosku, że odpowiedzialność Wnioskodawcy z tytułu pełnienia funkcji Prezesa Zarządu ograniczona jest jedynie do odpowiedzialności określonej przepisami Kodeksu spółek handlowych. Uchwała przewiduje więc zwykłą odpowiedzialność Wnioskodawcy określoną bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Okoliczności sprawy wskazują, że Wnioskodawca z tytułu pełnienia funkcji Prezesa Zarządu nie będzie stroną w stosunkach z podmiotami trzecimi, a więc nie będzie ponosił odpowiedzialności wobec osób trzecich.

Uwzględniając okoliczności sprawy w kontekście powołanych przepisów oraz tez wynikających z wyżej powołanego orzecznictwa, stwierdzić należy, że w przedmiotowej sprawie Wnioskodawca, na podstawie uchwały Zgromadzenia Wspólników będzie związany ze Spółką prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym wykonanie i wykonującym zlecane czynności co do:

*   warunków wykonywania tych czynności oraz
*   wynagrodzenia oraz
*   odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Zatem spełnione będą wszystkie trzy warunki, które nie pozwalają uznać Wnioskodawcy z tytułu pełnienia funkcji prezesa Zarządu w Spółce za podatnika podatku VAT.

W konsekwencji pełnienie funkcji w Zarządzie Spółki na podstawie powołania nie jest czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, a tym samym Wnioskodawca nie jest zobowiązany do wystawienia na rzecz Spółki faktury.

Tym samym Państwa stanowisko w zakresie pytania nr 1 uznaję za prawidłowe.

Wątpliwości Państwa dotyczą również tego, czy powstrzymanie się przez Wnioskodawcę od wykonywania działalności konkurencyjnej w stosunku do Spółki po zakończeniu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki będzie czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, a tym samym czy Wnioskodawca będzie zobowiązany wystawiać na Spółkę faktury VAT z wykazanym podatkiem od towarów i usług.

Z powołanej wyżej regulacji art. 8 ust. 1 ustawy wynika, że usługą jest każde świadczenie wykonane przez podatnika w ramach działalności, które nie jest dostawą towarów, w tym m.in. zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji. W związku z powyższym, jeżeli podmiot za zaniechanie pewnych czynności otrzymuje rekompensatę, która przynosi wymierną korzyść innemu konkretnemu podmiotowi - co do której istnieje zgoda stron - takie działanie na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług powinno być uznane za usługę. A zatem, aby powstrzymanie się od działania, czy tolerowanie czynności lub sytuacji mogło zostać uznane za usługę w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, zobowiązanie to winno być odpłatne, wynikać ze stosunku zobowiązaniowego, jak również musi istnieć konkretny podmiot będący bezpośrednim beneficjentem (konsumentem) tego zobowiązania.

Z wniosku wynika, że Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Oprócz podjęcia nowej uchwały w sprawie zasad wynagrodzenia Wnioskodawcy z tytułu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki, z Wnioskodawcą zostało zawarte porozumienie o zakazie konkurencji, które będzie obowiązywało Wnioskodawcę w trakcie pełnienia funkcji Prezesa Zarządu, a także w okresie dziewięciu miesięcy od dnia odwołania Wnioskodawcy z tej funkcji. Zakaz konkurencji będzie obejmować w szczególności zakaz uczestnictwa w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, spółki osobowej lub jako członek organu spółki kapitałowej, ani też Wnioskodawca nie będzie uczestniczyć w innej konkurencyjnej osobie prawnej jako członek organu spółki kapitałowej, pracownik lub podwykonawca na podstawie umowy cywilnoprawnej. W związku z objęciem Wnioskodawcy zakazem konkurencji również po odwołaniu z funkcji, Wnioskodawcy będzie przysługiwało stałe miesięczne wynagrodzenie w okresie od dnia odwołania Wnioskodawcy z funkcji Prezesa Zarządu do upływu okresu, w którym obowiązuje zakaz konkurencji po ustaniu pełnienia tej funkcji.

Analiza przedstawionego opisu sprawy w kontekście powołanych wyżej przepisów prowadzi do wniosku, że czynność polegająca na powstrzymaniu się Wnioskodawcy od wykonywania działalności konkurencyjnej w stosunku do Spółki po zakończeniu pełnienia funkcji Prezesa ma charakter odpłatny. Strony łączy stosunek zobowiązaniowy w postaci porozumienia o powstrzymywaniu się od dokonywania czynności konkurencyjnych wobec Spółki, natomiast otrzymane wynagrodzenie za powstrzymanie się od dokonywania określonych czynności stanowi wynagrodzenie za konkretną usługę świadczoną przez Wnioskodawcę, którą w niniejszej sprawie jest powstrzymanie się od działalności konkurencyjnej wobec Spółki. Beneficjentem usługi świadczonej przez Wnioskodawcę jest Spółka.

Nie można zgodzić się z Państwa poglądem, że dalsze (po odwołaniu Wnioskodawcy z funkcji Prezesa Zarządu Spółki) powstrzymywanie się od prowadzenia działalności konkurencyjnej, stanowi kontynuację czynności dokonywanych przez Wnioskodawcę od dnia powołania. Zauważyć należy, że w uchwale Zgromadzenia Wspólników określono obowiązki i kompetencje Wnioskodawcy w związku z powołaniem na stanowisko Prezesa Zarządu. Odwołanie Wnioskodawcy z tej funkcji spowoduje, że nie będzie On już zobowiązany do wypełniania tych obowiązków na rzecz Spółki. Trudno zatem uznać, że powstrzymywanie się Wnioskodawcy od prowadzenia działalności konkurencyjnej po zakończeniu pełnienia funkcji Prezesa Zarządu stanowi kontynuację czynności wykonywanych przez Wnioskodawcę w okresie, w którym Wnioskodawca był Prezesem Zarządu Spółki.

Z treści wniosku wynika, że określenie wynagrodzenia dla Wnioskodawcy z tytułu powstrzymania się od wykonywania działalności konkurencyjnej po zakończeniu pełnienia funkcji Prezesa Zarządu nie wynika z uchwały w sprawie wynagradzania Wnioskodawcy z tytułu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki, lecz z porozumienia, które zostało zawarte oprócz tej uchwały. W opisie sprawy wskazaliście Państwo wyraźnie „(…) Łączna odpowiedzialność Prezesa Zarządu na mocy niniejszej Uchwały ograniczona jest do kwoty (\`(...)\`) zł. Ograniczenie to nie ma zastosowania do szkód spowodowanych (i) przez umyślne działanie lub rażące niedbalstwo oraz (ii) w wyniku naruszenia zakazu konkurencji określonego w odrębnej umowie.” Ponadto, w opisie sprawy wymieniono jakie wynagrodzenie z tytułu pełnienia funkcji Prezesa Zarządu otrzymywać będzie Wnioskodawca, tj. stałe comiesięczne wynagrodzenie, składniki dodatkowe : premie (3-letnia i roczna), odprawa, składniki wynagrodzenia w naturze.

Oznacza to więc, że źródłem powstania stosunku zobowiązaniowego, na podstawie którego Wnioskodawca zobowiązał się do powstrzymania od wykonywania działalności konkurencyjnej wobec Spółki po zakończeniu pełnienia funkcji Prezesa Zarządu, a Spółka zobowiązała się do wypłaty Wnioskodawcy z tego tytułu wynagrodzenia jest zawarte pomiędzy stronami uzgodnienie w formie porozumienia, a więc dokumentu odrębnego od uchwały.

W konsekwencji, wbrew Państwa twierdzeniu, należy uznać, że powstrzymywanie się Wnioskodawcy od dokonywania czynności konkurencyjnych wobec Spółki, za które Wnioskodawca otrzymuje wynagrodzenie wypełnia definicję usługi w rozumieniu art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy, a więc zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Wnioskodawca z tytułu tej usługi występować będzie w charakterze podatnika podatku od towarów i usług w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 106b ust. 1 ustawy:

Podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą:

1) sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem;

2) wewnątrzwspólnotową sprzedaż towarów na odległość, chyba że podatnik korzysta z procedury szczególnej, o której mowa w dziale XII w rozdziale 6a;

3) wewnątrzwspólnotową dostawę towarów na rzecz podmiotu innego niż wskazany w pkt 1;

4) otrzymanie przez niego całości lub części zapłaty przed dokonaniem czynności, o których mowa w pkt 1 i 2, z wyjątkiem przypadku, gdy zapłata dotyczy:

a) wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów,

b) czynności, dla których obowiązek podatkowy powstaje zgodnie z art. 19a ust. 5 pkt 4,

c) dostaw towarów, dla których obowiązek podatkowy powstaje zgodnie z art. 19a ust. 1b.

Z uwagi na to, że powstrzymywanie się Wnioskodawcy od dokonywania czynności konkurencyjnych wobec Spółki po odwołaniu z funkcji Prezesa w zamian za wynagrodzenie stanowi czynność podlegającą opodatkowaniu na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, Wnioskodawca będzie miał obowiązek opodatkowania świadczonych usług właściwą stawką podatku i udokumentowania fakturami świadczonej na rzecz Spółki usługi.

W tym miejscu wskazać należy, że odpłatne świadczenie usług polegające na powstrzymaniu się od dokonywania czynności konkurencyjnych nie zostało wymienione w ustawie ani przepisach wydanych na jej podstawie wśród usług, do których można zastosować zwolnienie od podatku.

Tym samym Państwa stanowisko w zakresie pytania nr 2 uznaję za nieprawidłowe.

Wątpliwości Państwa dotyczą również tego, czy Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego – w całości, jeżeli Spółka nie będzie rozliczała VAT naliczonego strukturą sprzedaży lub w proporcji, jeżeli Spółka będzie rozliczała VAT naliczony strukturą sprzedaży – z faktury wystawionej przez Wnioskodawcę z tytułu zakazu konkurencji po zakończeniu pełnienia funkcji w Zarządzie Spółki.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy:

W zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy:

Kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

W przywołanym przepisie wyrażona została ogólna zasada, w myśl której prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz, gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi.

Przedstawiona wyżej reguła wyklucza możliwość dokonania odliczenia podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku oraz niepodlegających temu podatkowi.

Jednocześnie ustawodawca przewidział możliwość odliczenia podatku naliczonego w sytuacji, gdy nabyte towary i usługi wykorzystywane są przez podatników zarówno do czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług jak i czynności zwolnionych od tego podatku.

Kwestie częściowego odliczenia podatku naliczonego uregulowane są w art. 90 - 90c ustawy o podatku VAT.

Podstawową zasadę częściowego odliczenia podatku reguluje z art. 90 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym:

W stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

Z okoliczności sprawy wynika, że Spółka jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Prowadzi głównie działalność w zakresie wynajmu lokomotyw na polskim i europejskim rynku przewozów kolejowych, która jest opodatkowana podatkiem od towarów i usług. Obecnie Spółka nie rozlicza VAT naliczonego tzw. strukturą sprzedaży, o której mowa w art. 90 ustawy, ale Spółka nie wyklucza, że w przyszłości pojawi się konieczność rozliczenia podatku naliczonego według struktury sprzedaży.

Skoro, jak przyjęto wyżej, powstrzymanie się Wnioskodawcy od dokonywania czynności konkurencyjnych wobec Spółki stanowi czynność podlegającą opodatkowaniu właściwą stawką podatku VAT, to Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia w całości podatku naliczonego z faktury wystawionej przez Wnioskodawcę z tytułu zakazu konkurencji, jeżeli Spółka będzie wykorzystywała nabytą usługę wyłącznie do czynności opodatkowanych podatkiem VAT.

W sytuacji, gdy w przyszłości pojawi się konieczność rozliczenia przez Spółkę podatku VAT naliczonego według struktury sprzedaży, Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego z faktury wystawionej przez Wnioskodawcę z tytułu zakazu konkurencji, z uwzględnieniem zasad częściowego odliczenia podatku naliczonego określonych w art. 90 ustawy.

Tym samym Państwa stanowisko w zakresie pytania nr 4 uznaję za prawidłowe.

Z uwagi na to, że wskazaliście Państwo, iż oczekujecie odpowiedzi na pytanie nr 3 w sytuacji, gdy uznam Państwa stanowisko w zakresie pytania nr 1 za nieprawidłowe odstępuję od odpowiedzi na to pytanie.

Dodatkowe informacje
--------------------

### Informacja o zakresie rozstrzygnięcia

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego, który Państwo przedstawili i stanu prawnego, obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym oraz zdarzenia przyszłego, który Państwo przedstawili i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Informuję, że kwestia ustalenia wysokości stawki podatku od towarów i usług dla czynności - dostawy towarów lub świadczenia usług dokonywanych od 1 lipca 2020 r. -może być określona wyłącznie w drodze wydania wiążącej informacji stawkowej, o której mowa w art. 42a w zw. art. 42b ustawy o VAT.

Jednocześnie wskazuję, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny/zdarzenie przyszłe sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywa się/będzie się pokrywał ze stanem faktycznym/ zdarzeniem przyszłym opisanym przez Państwa w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

### Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

· Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.). Aby interpretacja mogła pełnić funkcję ochronną: Państwa sytuacja musi być zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego. Z funkcji ochronnej będą mogli skorzystać Ci z Państwa, którzy zastosują się do interpretacji.

· Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację
--------------------------------------------------------

Pan Ł. B. (Zainteresowany będący stroną postępowania – art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) ma prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w (\`(...)\`). Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm. dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

· w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo

· w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

Podstawa prawna dla wydania interpretacji
-----------------------------------------

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a, art. 14b § 1 i art. 14r ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.).