Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP2-1.4010.386.2017.1.AJ
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-02-23
Teza: w zakresie braku możliwości zastosowania zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop oraz zwolnienia z opodatkowania przychodów/dochodów Funduszu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 58 updop
Słowa kluczowe: fundusz-fundusz inwestycyjny; Luksemburg; zwolnienie-zwolnienie przedmiotowe
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 4

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 28 grudnia 2017 r. (data wpływu 29 grudnia 2017 r.) o wydanie interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie

*   braku możliwości zastosowania zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop – **jest prawidłowe,**

*   zwolnienia z opodatkowania przychodów/dochodów Funduszu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 58 updop – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 29 grudnia 2017 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie braku możliwości zastosowania zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop oraz zwolnienia z opodatkowania przychodów/dochodów Funduszu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 58 updop.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

S. (dalej „Wnioskodawca” lub „Fundusz”) jest wyspecjalizowanym funduszem inwestycyjnym (fonds dinvestissement spécialisé) (dalej „SIF”), działającym na podstawie luksemburskiej Ustawy z dnia 13 lutego 2007 r. o wyspecjalizowanych funduszach inwestycyjnych (dalej „Ustawa”), który jest zarejestrowany w Luksemburgu jako parasolowy wyspecjalizowany fundusz inwestycyjny. Fundusz został utworzony w formie spółki prawa handlowego Luksemburga, tj. spółki komandytowo-akcyjnej (société en commandite par actions) (dalej „SCA”), do akcjonariuszy której stosuje się odpowiednio postanowienia dotyczące akcjonariuszy spółki akcyjnej. W ramach Funduszu może funkcjonować kilka klas aktywów i akcjonariuszy (tzw. compartments) będących odpowiednikiem subfunduszy. Na gruncie prawa luksemburskiego Fundusz jest funduszem typu zamkniętego. Fundusz kwalifikuje się również jako alternatywny fundusz inwestycyjny w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej „Dyrektywa”).

Fundusz prowadzi swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania i jest przeznaczony dla tzw. świadomych inwestorów (well-informed investors). Zgodnie ze statutem Funduszu z dnia 23 grudnia 2016 r. (dalej „Statut”) świadomy inwestor oznacza jakiegokolwiek świadomego inwestora w rozumieniu Ustawy. Z kolei stosownie do art. 2 Ustawy, świadomy inwestor oznacza:

1.  inwestora instytucjonalnego;
2.  inwestora profesjonalnego; lub
3.  jakiegokolwiek innego inwestora, który spełnia następujące warunki:
    *   potwierdził na piśmie, że przysługuje mu status świadomego inwestora; oraz
    *   (i) zainwestował co najmniej 250.000 euro w specjalistyczny fundusz inwestycyjny lub (ii) był przedmiotem oceny przez instytucję kredytową w rozumieniu Dyrektywy UE 2006/48/EC, firmy inwestycyjnej w rozumieniu Dyrektywy UE 2004/39/EC lub spółki zarządzającej w rozumieniu Dyrektywy 2009/65/EC potwierdzającej jego kompetencje, doświadczenie i wiedzę w zakresie właściwej oceny inwestycji w specjalistyczne fundusze inwestycyjne.

Fundusz posiada rezydencję podatkową w Luksemburgu i co do zasady podlega tam nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu. Jednakże, stosownie do szczególnego przepisu art. 66 Ustawy, mającego zastosowanie do wyspecjalizowanych funduszy inwestycyjnych, poza opłatą kapitałową obciążającej wkłady kapitałowe do spółek cywilnych i kapitałowych oraz podatku od subskrypcji w wysokości 0.01%, inny podatek nie jest płacony przez Fundusz.

Stosownie do swojego Statutu, Fundusz inwestuje w wierzytelności kredytowe wynikające z pożyczek lub instrumentów dłużnych i ich prawa akcesoryjne, notowane, bądź nienotowane, zabezpieczone lub niezabezpieczone, hybrydowe, finansujące bezpośrednio lub pośrednio aktywa nieruchomościowe. Przy czym Statut Funduszu dopuszcza również inwestowanie w inne aktywa zgodnie z przepisami Ustawy. Ta z kolei nie ogranicza zakresu aktywów, w które może inwestować Fundusz w celu dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego.

Zgodnie z prawem luksemburskim, w szczególności przepisami Ustawy, działalność Funduszu będzie prowadzona na podstawie zezwolenia i będzie bezpośrednio podlegała nadzorowi oraz regulacjom luksemburskiego odpowiednika Komisji Nadzoru Finansowego (dalej „KNF”), tj. Komisji Nadzoru nad Sektorem Finansowym (Commission de Surveillance du Secteur Financier) (dalej „CSSF”), który jest podmiotem zarówno regulującym, jak i bezpośrednio nadzorującym fundusze SIF. CSSF sprawuje bezpośredni nadzór m.in. poprzez dokonywanie kontroli działalności SIF dokonując przeglądu ksiąg i rejestrów pod kątem prowadzenia działalności zgodnie z prawem, wszelkimi regulacjami wydawanymi jako organ nadzoru, dokumentami korporacyjnymi SIF. CSSF ma odpowiednie uprawnienia by chronić interesy inwestorów, włączając w to pozbawienie statusu SIF.

Fundusz będzie posiadać depozytariusza, który m.in. będzie prowadził rejestr aktywów funduszy oraz przechowywał jego aktywa.

Stosownie do art. 6 Ustawy, Fundusz jest zarządzany przez luksemburską spółkę zarządzającą (dalej „Zarządzający”), która spełnia warunki określone w luksemburskich regulacjach dotyczących instytucji wspólnego inwestowania. W związku z formą prawną Funduszu, którą jest SCA, Fundusz nie posiada żadnego wewnętrznego organu zarządzającego. Zarządzający prowadzi działalność w zakresie zarządzania Funduszem na podstawie zezwolenia udzielanego przez CSSF podmiotom zarządzającym alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (w rozumieniu Dyrektywy) i w zakresie zarządzania Funduszem podlega bezpośredniemu nadzorowi regulatora luksemburskiego. Zgodnie ze Statutem, Zarządzającym jest A. S.á r.L, luksemburska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (société á responsibilité limitée). Według Statutu, Zarządzającym może być również jakikolwiek inny podmiot spełniający wymogi stawiane Zarządzającemu, powołany przez komplementariusza (general partner).

Zarządzający jest uprawniony do emisji tytułów uczestnictwa w Funduszu, które ze względu na formę prawną Funduszu, są akcjami w SCA lub obligacjami powiązanymi z jego aktywami (w zależności od compartment Funduszu, przez który są emitowane). Zarządzający ustala regulacje dotyczące zarządzania Funduszem. Zarządzający zarządza Funduszem zgodnie z w/w regulacjami i w wyłącznym interesie posiadaczy akcji w Funduszu, tj. działa we własnym imieniu, ale na rachunek Funduszu, posiada wszelkie uprawnienia związane z aktywami Funduszu. Zarządzający jest zobowiązany do odpowiedniej staranności i jest odpowiedzialny wobec posiadaczy akcji za wszelkie straty, jak również niezrealizowane lub niewłaściwie zrealizowane zobowiązania.

Zgodnie z dokumentami założycielskimi (tj. Statutem) akcje w Funduszu nie są oferowane w drodze oferty publicznej, dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu. Akcje w Funduszu mogą być przeniesione wyłącznie po uzyskaniu pisemnej zgody Zarządzającego.

Fundusz będzie otrzymywał odsetki od udzielonych pożyczek i nabytych instrumentów dłużnych. W niektórych przypadkach odsetki będą wypłacane przez spółki kapitałowe z siedzibą w Polsce, a tym samym źródłem przychodu z odsetek będzie Polska.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

Czy Fundusz jest instytucją wspólnego inwestowania, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lub art. 17 ust. 1 pkt 58 Ustawy o PDOP, i tym samym czy przychody/dochody osiągane przez Fundusz ze źródeł położonych w Polsce, które co do zasady podlegają opodatkowaniu w Polsce podatkiem u źródła, w tym odsetki wypłacane przez polskie spółki kapitałowe, będą zwolnione z podatku dochodowego w Polsce stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 10a lub art. 17 ust. 1 pkt 58 Ustawy o PDOP ?

Zdaniem Wnioskodawcy, Fundusz jest instytucją wspólnego inwestowania, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 58 Ustawy o PDOP i w związku z tym przychody/dochody osiągane przez Fundusz ze źródeł położonych w Polsce, które co do zasady podlegają opodatkowaniu w Polce podatkiem u źródła, w tym odsetki wypłacane przez polskie spółki kapitałowe, będą zwolnione z podatku dochodowego w Polsce stosownie do art. 17 ust. 1 pkt 58, z wyłączeniem dochodów, o których mowa w pkt 57 lit. a-f Ustawy o PDOP (od 1 stycznia 2018 - w pkt 57 lit. a-g).

Podstawa prawna

Stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 10a Ustawy o PDOP zwolnione z podatku są instytucje wspólnego inwestowania, z zastrzeżeniem ust. 4, posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

1.  podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania.
2.  wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa w papiery wartościowe lub instrumenty rynku pieniężnego,
3.  prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę.
4.  ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,
5.  posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,
6.  zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Ust. 4 tego artykułu przewiduje, że zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a, nie ma zastosowania do instytucji wspólnego inwestowania:

1.  które prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego albo są instytucją wspólnego inwestowania typu otwartego działającą na podstawie zasad i ograniczeń inwestycyjnych odpowiadających instytucjom wspólnego inwestowania typu zamkniętego, lub
2.  których tytuły uczestnictwa, zgodnie z dokumentami założycielskimi, nie są oferowane w drodze oferty publicznej, dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie w przypadku, gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro.

Stosownie do Ustawy z dnia 27 listopada 2017 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 2175), która wejdzie w życie 1 stycznia 2018 r. (dalej „Nowelizacja”), zmieniono brzmienie ust. 4 oraz wprowadzono ust. 5 w związku z wprowadzeniem tzw. podatku od nieruchomości komercyjnych. Na gruncie Nowelizacji przepisy te mają następujące brzmienie:

„4. Zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a, nie ma zastosowania do:

1.  instytucji wspólnego inwestowania:
    1.  które prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego albo są instytucją wspólnego inwestowania typu otwartego działającą na podstawie zasad i ograniczeń inwestycyjnych odpowiadających instytucjom wspólnego inwestowania typu zamkniętego, lub
    2.  których tytuły uczestnictwa, zgodnie z dokumentami założycielskimi, nie są oferowane w drodze oferty publicznej, dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie w przypadku, gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40 000 euro;
2.  dochodów z nieruchomości, o których mowa w art. 24b ust. 1, w tym uzyskanych przez podmioty, o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a.”

„5. Zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a, nie ma zastosowania do podatku, o którym mowa w art. 24b.”

Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 57 Ustawy o PDOP, wolne od podatku są dochody (przychody) funduszy inwestycyjnych zamkniętych lub specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych stosujących zasady i ograniczenia inwestycyjne określone dla funduszy inwestycyjnych zamkniętych, utworzonych na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, z wyłączeniem:

1.  dochodów (przychodów) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej lub jednostkach organizacyjnych niemających osobowości prawnej, mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub w innym państwie, jeżeli zgodnie z przepisami ustawy lub prawa podatkowego państwa, w którym te spółki lub jednostki organizacyjne mają siedzibę lub zarząd, podmioty te nie są traktowane jak osoby prawne i nie podlegają w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania,
2.  dochodów (przychodów) z odsetek od pożyczek udzielonych podmiotom, o których mowa w lit. a, oraz odsetek od innych zobowiązań tych podmiotów wobec funduszu,
3.  dochodów (przychodów) z odsetek od udziału kapitałowego w podmiotach, o których mowa w lit. a,
4.  darowizn bądź innych nieodpłatnych lub częściowo odpłatnych świadczeń dokonywanych przez podmioty, o których mowa w lit. a,
5.  dochodów (przychodów) z tytułu odsetek (dyskonta) od papierów wartościowych emitowanych przez podmioty, o których mowa w lit. a,
6.  dochodów (przychodów) z tytułu zbycia papierów wartościowych wyemitowanych przez podmioty, o których mowa w lit. a, lub udziałów w tych podmiotach.

Stosownie do Nowelizacji, do art. 17 ust. 1 pkt 57 dodano lit. g) w następującym brzmieniu:

„g) dochodów z nieruchomości, o których mowa w art. 24b ust. 1, w tym uzyskanych przez podmioty, o których mowa w lit. a;”

Z kolei w pkt 58 przewidziano, że wolne od podatku są dochody (przychody) instytucji wspólnego inwestowania posiadających siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, o których mowa w art. 6 ust. 4, spełniających warunki, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a i d-f, z wyłączeniem dochodów określonych w pkt 57 lit. a-f.

Stosownie do Nowelizacji, do art. 17 ust. 1 pkt 58 nadano następujące brzmienie:

„58) dochody (przychody) instytucji wspólnego inwestowania posiadających siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, o których mowa w art. 6 ust. 4 pkt 1, spełniających warunki, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a i d-f, z wyłączeniem dochodów określonych w pkt 57 lit. a-g.”

Ponadto, art. 17 ust. 11 Ustawy o PDOP przewiduje, że zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 58, dotyczy instytucji wspólnego inwestowania:

1.  których wyłącznym przedmiotem działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego lub inne prawa majątkowe;
2.  w przypadku których prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę.

Z kolei stosownie do ust. 12, zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 58, stosuje się pod warunkiem istnienia podstawy prawnej wynikającej z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub innej ratyfikowanej umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organu podatkowego państwa, w którym podatnik ma siedzibę.

Uzasadnienie

W pierwszej kolejności należy rozstrzygnąć czy Fundusz jest funduszem typu zamkniętego, czy też otwartego. Przesądzenie tego pozwoli na dokonanie analizy konkretnych przepisów z pominięciem regulacji nie mających zastosowania do Funduszu.

Sposób uregulowania Funduszu wskazuje na jego zamknięty charakter. Po pierwsze, prawo luksemburskie tak klasyfikuje Fundusz. Po drugie, Fundusz ma formę spółki komandytowo-akcyjnej, a inwestorzy obejmują akcje w Funduszu lub obligacje powiązane z jego aktywami. Ponadto, zakres podmiotowy inwestorów w Funduszu jest ograniczony do tzw. świadomych inwestorów (well-informed investors), czyli inwestorów instytucjonalnych, inwestorów profesjonalnych oraz innych, spełniających określone warunki (takie jak złożenie odpowiedniego oświadczenia, zainwestowanie minimalnej kwoty oraz weryfikacja przez odpowiednią instytucję rynku finansowego).

Ponadto, na gruncie Ustawy o PDOP, Fundusz nie kwalifikuje się do kategorii funduszy, które mogłyby potencjalnie korzystać ze zwolnienia przewidzianego w art. 6 ust. 10a Ustawy o PDOP dla funduszy typu otwartego. Wynika to z faktu, że do Funduszu będzie miało wyłączenie przewidziane w ust. 4 tego artykułu. Z przyczyn przedstawionych powyżej należy bowiem uznać, że Fundusz jest funduszem typu zamkniętego. Niezależnie od tego, należy stwierdzić, że zgodnie z dokumentami założycielskimi akcje w Funduszu nie są oferowane w drodze oferty publicznej, dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu, a minimalną inwestycją w Fundusz dla inwestora nieinstytucjonalnego i nieprofesjonalnego jest kwota 250.000 euro. Powyższe oznacza, że Fundusz spełnia negatywne przesłanki zastosowania art. 6 ust. 1 pkt 10a Ustawy o PDOP przewidziane w ust. 4 tego artykułu (od 1 stycznia 2018 r. - ust. 4 pkt 1).

Dlatego też dla oceny, czy do przychodów/dochodów ze źródeł położonych w Polsce zastosowanie będzie miało zwolnienie z podatku dochodowego od osób prawnych należy przeanalizować zwolnienie przewidziane w art. 17 ust. 1 pkt 58 Ustawy o PDOP. Zgodnie z tym przepisem wolne od podatku są dochody (przychody) instytucji wspólnego inwestowania posiadających siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, o których mowa w art. 6 ust. 4 (od 1 stycznia 2018 r. - art. 6 ust. 4 pkt 1), spełniających warunki, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a i d-f, z wyłączeniem dochodów określonych w pkt 57 lit. a-f (od 1 stycznia 2018 r. - pkt 57 lit. a-g).

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że Fundusz jest instytucją wspólnego inwestowania mającą siedzibę w państwie członkowskim Unii Europejskiej.

Po drugie, jak to było wyżej wykazane Fundusz spełnia negatywne przesłanki przewidziane w art. 6 ust. 4 Ustawy o PDOP (od 1 stycznia 2018 r. - ust. 4 pkt 1 Ustawy o PDOP), tzn. jest funduszem typu zamkniętego. Niezależnie od tego, zgodnie z dokumentami założycielskimi akcje w Funduszu nie są oferowane w drodze oferty publicznej, dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu, a minimalną inwestycją w Fundusz dla inwestora nieinstytucjonalnego i nieprofesjonalnego jest kwota 250.000 euro. Oznacza to, że Fundusz jest instytucją wspólnego inwestowania, o której mowa w wyżej powołanym przepisie.

W związku z powyższym kluczowe jest, czy Fundusz spełnia warunki, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a i d-f oraz przesłanki przewidziane w ust. 11 i 12 tego artykułu.

1.  Fundusz posiada rezydencję podatkową w Luksemburgu i co do zasady podlega tam nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu. Jednakże, stosownie do szczególnego przepisu art. 66 Ustawy, mającego zastosowanie do wyspecjalizowanych funduszy inwestycyjnych, poza opłatą kapitałową obciążającą wkłady kapitałowe do spółek cywilnych i kapitałowych oraz podatku od subskrypcji w wysokości 0.01%, inny podatek nie jest płacony przez Fundusz. Oznacza to zdaniem Wnioskodawcy, że Fundusz co od zasady podlega w Luksemburgu opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania, a jedynie na podstawie szczególnych przepisów przewidzianych w Ustawie podatek dochodowy nie jest płacony przez Fundusz, podobnie jak np. w przypadku polskich funduszy inwestycyjnych otwartych.
2.  Działalność Funduszu jest prowadzona na podstawie zezwolenia i będzie bezpośrednio podlegała nadzorowi oraz regulacjom luksemburskiego odpowiednika KNF, tj. CSSF (Commission de Surveillance du Secteur Financier), która jest podmiotem zarówno regulującym, jak i bezpośrednio nadzorującym fundusze SIF (art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. d Ustawy o PDOP).
3.  Stosownie do Statutu Funduszu, posiada on depozytariusza przechowującego aktywa Funduszu. Depozytariuszem jest instytucja finansowa w znaczeniu prawa luksemburskiego z dnia 5 kwietnia 1993 dotyczącego sektora finansowego, która została powołana jako depozytariusz przez Fundusz (art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. e Ustawy o PDOP).
4.  Stosownie do art. 6 Ustawy, Fundusz jest zarządzany przez luksemburską spółkę zarządzającą, która spełnia warunki określone w luksemburskich regulacjach dotyczących instytucji wspólnego inwestowania. W związku z formą prawną Funduszu, którą jest SCA, Fundusz nie posiada żadnego wewnętrznego organu zarządzającego. Zarządzający prowadzi działalność w zakresie zarządzania Funduszem na podstawie zezwolenia CSSF i w zakresie zarządzania Funduszem podlega bezpośredniemu nadzorowi regulatora luksemburskiego. Zgodnie ze Statutem Funduszu, Zarządzającym jest A. S.á r.l„ luksemburska spółka z ograniczona odpowiedzialnością (société á responsibilité limitée). Tym samym, zdaniem Wnioskodawcy, Fundusz jest zarządzany przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym w Luksemburgu (art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f Ustawy o PDOP).
5.  Fundusz inwestuje w wierzytelności kredytowe wynikające z pożyczek lub instrumentów dłużnych i ich prawa akcesoryjne, notowane, bądź nienotowane, zabezpieczone lub niezabezpieczone, jak również hybrydowe, finansujące bezpośrednio lub pośrednio aktywa nieruchomościowe. Przy czym Statut Funduszu dopuszcza również inwestowanie w inne aktywa w celu dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego. Tym samym Fundusz głównie inwestuje w instrumenty rynku pieniężnego i dłużne papiery wartościowe oraz może inwestować w inne prawa majątkowe (art. 17 ust. 1 pkt 1 Ustawy o PDOP).
6.  Działalność Funduszu będzie prowadzona na podstawie zezwolenia i będzie bezpośrednio podlegała nadzorowi oraz regulacjom luksemburskiego odpowiednika KNF, tj. CSSF (Commission de Surveillance du Secteur Financier), który jest podmiotem zarówno regulującym, jak i bezpośrednio nadzorującym fundusze SIF-SICAV, w tym SCA-SIF (art. 17 ust. 11 pkt 2 Ustawy o PDOP).
7.  Rzeczpospolita Polska i Wielkie Księstwo Luksemburga są stronami Konwencji zawartej w 14 czerwca 1995 r. w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku („Konwencja”). Art. 27 Konwencji przewiduje, że właściwe władze Umawiających się Państw będą wymieniały takie informacje, które są niezbędne do stosowania postanowień niniejszej Konwencji lub ustawodawstwa wewnętrznego Umawiających się Państw dotyczące podatków objętych niniejszą Konwencją, w zakresie, w jakim opodatkowanie przewidziane w tym ustawodawstwie nie jest sprzeczne z Konwencją. Tym samym Konwencja stanowi podstawę prawną do uzyskania przez organy podatkowe informacji podatkowych od luksemburskiego organu podatkowego (art. 17 ust. 12 Ustawy o PDOP).

Mając powyższe na uwadze Fundusz spełnia warunki, które uprawniają do korzystania ze zwolnienia, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 58 Ustawy PDOP. Tym samym dochody Funduszu ze źródeł położonych w Polsce będą zwolnione z opodatkowania, z wyłączeniem dochodów (przychodów), o których mowa w pkt 57 lit. a)-f) Ustawy o PDOP (od 1 stycznia 2018 r. - w pkt 57 lit. a)-g).

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego w zakresie

*   braku możliwości zastosowania zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop – **jest prawidłowe,**

*   zwolnienia z opodatkowania przychodów/dochodów Funduszu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 58 updop – **jest nieprawidłowe.**

Stosownie do treści art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2343, z późn. zm., dalej: „Ustawa o PDOP”) zwolnione z podatku są instytucje wspólnego inwestowania, z zastrzeżeniem ust. 4, posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

1.  podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania.
2.  wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa w papiery wartościowe lub instrumenty rynku pieniężnego,
3.  prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę.
4.  ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,
5.  posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,
6.  zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Ust. 4 tego artykułu w stanie prawnym obowiązującym do 31 grudnia 2017 r. przewidywał, że zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a, nie ma zastosowania do instytucji wspólnego inwestowania:

1.  które prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego albo są instytucją wspólnego inwestowania typu otwartego działającą na podstawie zasad i ograniczeń inwestycyjnych odpowiadających instytucjom wspólnego inwestowania typu zamkniętego, lub
2.  których tytuły uczestnictwa, zgodnie z dokumentami założycielskimi, nie są oferowane w drodze oferty publicznej, dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie w przypadku, gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro.

Na podstawie zapisów Ustawy z dnia 27 listopada 2017 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2175, dalej „Nowelizacja”), z dniem od dnia 1 stycznia 2018 r. zmieniono brzmienie ust. 4 oraz wprowadzono ust. 5 w związku z wprowadzeniem art. 24b ust. 1 Ustawy o PDOP. Na gruncie Nowelizacji przepisy te mają następujące brzmienie:

„4. Zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a, nie ma zastosowania do:

1.  instytucji wspólnego inwestowania:
    1.  które prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego albo są instytucją wspólnego inwestowania typu otwartego działającą na podstawie zasad i ograniczeń inwestycyjnych odpowiadających instytucjom wspólnego inwestowania typu zamkniętego, lub
    2.  których tytuły uczestnictwa, zgodnie z dokumentami założycielskimi, nie są oferowane w drodze oferty publicznej, dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie w przypadku, gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40 000 euro;
2.  dochodów z nieruchomości, o których mowa w art. 24b ust. 1, w tym uzyskanych przez podmioty, o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a.”

„5. Zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a, nie ma zastosowania do podatku, o którym mowa w art. 24b.”

W świetle przedstawionego przez Wnioskodawcę opisu zdarzenia przyszłego nie ulega wątpliwości, że Wnioskodawca jest instytucją wspólnego inwestowania (alternatywnym funduszem inwestycyjnym) typu zamkniętego.

W tym stanie rzeczy stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym „(\`(...)\`) Fundusz spełnia negatywne przesłanki zastosowania art. 6 ust. 1 pkt 10a Ustawy o PDOP przewidziane w ust. 4 tego artykułu (od 1 stycznia 2018 r. - ust. 4 pkt 1) - należy uznać za prawidłowe (zarówno w stanie prawnym obowiązującym do dnia 31 grudnia 2017 r., jak i po tej dacie).

Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 57 Ustawy o PDOP w stanie prawnym obowiązującym do dnia 31 grudnia 2017 r. wolne od podatku są dochody (przychody) funduszy inwestycyjnych zamkniętych lub specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych stosujących zasady i ograniczenia inwestycyjne określone dla funduszy inwestycyjnych zamkniętych, utworzonych na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, z wyłączeniem:

1.  dochodów (przychodów) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej lub jednostkach organizacyjnych niemających osobowości prawnej, mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub w innym państwie, jeżeli zgodnie z przepisami ustawy lub prawa podatkowego państwa, w którym te spółki lub jednostki organizacyjne mają siedzibę lub zarząd, podmioty te nie są traktowane jak osoby prawne i nie podlegają w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania,
2.  dochodów (przychodów) z odsetek od pożyczek udzielonych podmiotom, o których mowa w lit. a, oraz odsetek od innych zobowiązań tych podmiotów wobec funduszu,
3.  dochodów (przychodów) z odsetek od udziału kapitałowego w podmiotach, o których mowa w lit. a,
4.  darowizn bądź innych nieodpłatnych lub częściowo odpłatnych świadczeń dokonywanych przez podmioty, o których mowa w lit. a,
5.  dochodów (przychodów) z tytułu odsetek (dyskonta) od papierów wartościowych emitowanych przez podmioty, o których mowa w lit. a,
6.  dochodów (przychodów) z tytułu zbycia papierów wartościowych wyemitowanych przez podmioty, o których mowa w lit. a, lub udziałów w tych podmiotach.

Stosownie do Nowelizacji, z dniem 1 stycznia 2018 r. do art. 17 ust. 1 pkt 57 dodano lit. g) w następującym brzmieniu:

„g) dochodów z nieruchomości, o których mowa w art. 24b ust. 1, w tym uzyskanych przez podmioty, o których mowa w lit. a;”

Z kolei pkt 58 art. 17 ust. 1 Ustawy o PDOP przewidywał w stanie prawnym obowiązującym do dnia 31 grudnia 2017 r., że wolne od podatku są dochody (przychody) instytucji wspólnego inwestowania posiadających siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, o których mowa w art. 6 ust. 4, spełniających warunki, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a i d-f, z wyłączeniem dochodów określonych w pkt 57 lit. a-f.

Na podstawie zapisów Nowelizacji z dniem 1 stycznia 2018 r. artykułowi 17 ust. 1 pkt 58 nadano następujące brzmienie: „wolne od podatku są dochody (przychody) instytucji wspólnego inwestowania posiadających siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, o których mowa w art. 6 ust. 4 pkt 1, spełniających warunki, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a i d-f, z wyłączeniem dochodów określonych w pkt 57 lit. a-g.”

Ponadto, art. 17 ust. 11 Ustawy o PDOP przewiduje, że zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 58, dotyczy instytucji wspólnego inwestowania:

1.  których wyłącznym przedmiotem działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego lub inne prawa majątkowe;
2.  w przypadku których prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę.

W opinii organu interpretacyjnego warunek przewidziany w art. 17 ust. 11 pkt 1 Ustawy o PDOP dotyczący dopuszczalnego przedmiotu działalności instytucji wspólnego inwestowania należy odnosić do ram prawnych jej działalności w państwie siedziby (prawa inwestycyjnego państwa właściwego dla danej instytucji wspólnego inwestowania).

Zauważyć przy tym należy, że warunek zwolnienia sformułowany w art. 17 ust. 1 pkt 11 Ustawy o PDOP jest identyczny, jak w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b tej ustawy w stanie prawnym obowiązującym przed 1 stycznia 2017 r. (tj. przed wprowadzeniem zwolnienia przedmiotowego określonego w art. 17 ust. 1 pkt 57 i pkt 58 Ustawy o PDOP). W kwestii interpretacji kwestii wypełnienia tego warunku zwolnienia wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie m. in. w wyroku z dnia 23 sierpnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Wa 2523/16 wskazując, że „w ocenie Sądu „wyłączny przedmiot działalności” wymieniony w tym przepisie odnosi się do ram prawnych (rozwiązań systemowych) działalności instytucji wspólnego inwestowania w państwie jej siedziby, a nie do faktycznego zakresu inwestycji takiego podmiotu. Za nielogiczne bowiem należałoby uznać, że w przypadku wielokrotnej zmiany przedmiotu działalności danej instytucji wspólnego inwestowania w trakcie roku podatkowego, mogłaby ona wielokrotnie tracić bądź odzyskiwać prawo do zwolnienia z opodatkowania.

Ponadto, nie może mieć wpływu na przyznanie zwolnienia odpowiednie ukształtowanie warunków umownych, zapisów statutu, czy innego dokumentu determinującego ustrój wewnętrzny instytucji wspólnego inwestowania. Kwestia zwolnienia z opodatkowania nie może być zależna od woli, czy zamiaru Wnioskodawcy, lecz musi być pochodną wypełnienia obiektywnych kryteriów.”

Natomiast zgodnie z opisem zdarzenia przyszłego przedstawionym przez Wnioskodawcę statut Funduszu dopuszcza również inwestowanie w inne aktywa zgodnie z przepisami luksemburskiej ustawy o wyspecjalizowanych funduszach inwestycyjnych, która nie ogranicza zakresu aktywów, w które może inwestować Fundusz w celu dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego.

Oznacza to zatem, że Fundusz może (zgodnie z prawem luksemburskim) na przykład uzyskiwać dochody z działalności gospodarczej za pośrednictwem polskiej spółki jawnej (jako jej wspólnik). To z kolei wyklucza możliwość uznania, że wyłącznym przedmiotem działalności Wnioskodawcy jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych (por. m.in. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach II FSK 127/16, II FSK 128/16, II FSK 140/16, II FSK 1777/15, II FSK 2098/15, a także orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w sprawach o sygn. akt III SA/Wa 3573/16, III SA/Wa 3574/16, III SA/Wa 2621/16, III SA/Wa 853/14, III SA/Wa 1195/14, III SA/Wa 3144/14, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Tym samym z uwagi na jednoznaczny wymóg wynikający z powołanego art. 17 ust. 11 pkt 1 Ustawy o PDOP dochody (przychody) Wnioskodawcy nie będą mogły być objęte zwolnieniem przedmiotowym na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 58 tej ustawy.

Należy bowiem podkreślić, że tryb opodatkowania polskiej spółki jawnej i komandytowej jest związany ze specyfiką ustroju i funkcjonowania spółek osobowych oraz praw i obowiązków ich wspólników, co jest unormowane przepisami Kodeksu spółek handlowych. Dotyczy to w przypadku np. spółki jawnej, m.in. takich kwestii, jak: odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki, jej reprezentacja, prowadzenie jej spraw (zarządzanie), czy też zbywalność praw udziałowych. Stosownie do art. 22 § 2 k.s.h., każdy wspólnik odpowiada za zobowiązania spółki całym swoim majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz spółką, z zastrzeżeniem art. 31 (który dotyczy subsydiarnej odpowiedzialności wspólnika na gruncie postępowania egzekucyjnego). Osoba przystępująca do spółki odpowiada za zobowiązania spółki powstałe przed dniem jej przystąpienia (art. 32 k.s.h.). Każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę (art. 29 § 1 k.s.h.). Prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich (art. 29 § 3 k.s.h.). Każdy wspólnik ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki (art. 39 § 1 k.s.h.). Każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki (art. 39 § 2 k.s.h.).

Na tle tych rozwiązań prawnych należy jednoznacznie wskazać, że czym innym jest lokowanie środków pieniężnych i uzyskiwanie, tzw. dochodów pasywnych, a czym innym udział w spółce jawnej połączony z obowiązkiem prowadzenia jej spraw, czyli zarządzaniem tym podmiotem. W tym ostatnim przypadku trudno jest zatem mówić, że jest to jedynie lokowanie środków pieniężnych, skoro sensem uczestnictwa w takiej spółce jest prowadzenie jej przedsiębiorstwa. Również zasady odpowiedzialności wspólników spółki jawnej sprawiają, że inwestycja w taką spółkę poprzez wniesienie stosownego wkładu, a co za tym idzie uczestniczenie w niej jako jej wspólnik ze wszelkimi tego konsekwencjami, nie przemawia za tym, iż stanowi to tylko działalność czysto inwestycyjną. Możliwość zatem uczestnictwa w mającej siedzibę w Polsce transparentnej podatkowo i nieemitującej papierów wartościowych spółce prawa handlowego (takiej jak polska spółka jawna), prowadzenie za jej pośrednictwem działalności gospodarczej i uzyskiwanie z tego tytułu przychodów, implikuje okoliczność, że przedmiot działalności Funduszu wykracza poza dopuszczalny w świetle art. 17 ust. 1 pkt 1 Ustawy o PDOP przedmiot działalności zagranicznej instytucji wspólnego inwestowania.

W tym stanie rzeczy stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym Fundusz jest instytucją wspólnego inwestowania, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 58 Ustawy o PDOP i w związku z tym przychody/dochody osiągane przez Fundusz ze źródeł położonych w Polsce, które co do zasady podlegają opodatkowaniu w Polce podatkiem u źródła, w tym odsetki wypłacane przez polskie spółki kapitałowe, będą zwolnione z podatku dochodowego w Polsce stosownie do art. 17 ust. 1 pkt 58, z wyłączeniem dochodów, o których mowa w pkt 57 lit. a-f Ustawy o PDOP (od 1 stycznia 2018 - w pkt 57 lit. a-g) - należy uznać za nieprawidłowe (z uwagi na niespełnienie bezwzględnie obowiązującego warunku zwolnienia określonego w art. 17 ust. 11 pkt 1 Ustawy o PDOP).

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawyz dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.