Interpretacja indywidualna
Sygnatura: ITPP1/443-719/13/MN
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy
Data wydania: 2013-10-23
Teza: 1. Czy kwoty należne Wnioskodawcy od Alfa tytułem rozliczenia wyniku zrealizowanego na Przejętym Zakresie Robót nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług? 2. Czy kwoty, do których wypłaty na rzecz Alfa Wnioskodawca będzie obowiązany tytułem rozliczenia wyniku zrealizowanego na Przejętym Zakresie Robót nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług i Wnioskodawca nie będzie miał prawa odliczenia podatku VAT, jeśli taki podatek zostanie naliczony przez Alfę?
Słowa kluczowe: konsorcjum; przedsięwzięcie; przedsięwzięcie-przedsięwzięcie wspólne; rozliczanie (rozliczenia)-rozliczanie straty; strata-odliczenie strat; zyski
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) oraz § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz.U. Nr 112, poz. 770 ze zm.), Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku z dnia 10 lipca 2013 r. (data wpływu 25 lipca 2013 r.) o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku opodatkowania kwot należnych Wnioskodawcy z tytułu rozliczenia wyniku zrealizowanego na Przejętym Zakresie Robót oraz braku opodatkowania wpłat na rzecz uczestnika konsorcjum z tytułu rozliczenia wyniku zrealizowanego na Przejętym Zakresie Robót i tym samym braku prawa do odliczenia podatku naliczonego w sytuacji naliczenia tego podatku przez uczestnika konsorcjum – **jest prawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 25 lipca 2013 r. został złożony wniosek o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej m.in. podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania kwot należnych Wnioskodawcy z tytułu rozliczenia wyniku zrealizowanego na Przejętym Zakresie Robót oraz opodatkowania wpłat na rzecz uczestnika konsorcjum z tytułu rozliczenia wyniku zrealizowanego na Przejętym Zakresie Robót i prawa do odliczenia podatku naliczonego w sytuacji naliczenia tego podatku przez uczestnika konsorcjum.

W złożonym wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Spółka z o. o. (Wnioskodawca) wraz z dwoma innymi podmiotami będącymi spółkami kapitałowymi z siedzibą w Polsce (dalej „Alfa” oraz „Beta” łącznie jako „Uczestnicy konsorcjum”) zawarły umowę konsorcjum w celu realizacji projektu w zakresie zaprojektowania i wykonania modernizacji linii kolejowej na określonym odcinku (dalej „Umowa konsorcjum”). Zamawiającym była P. S.A. (dalej „Zamawiający”).

Zgodnie z zapisami Umowy konsorcjum, Uczestnicy ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie projektu, jednak partnerem wiodącym konsorcjum jest Beta (Lider). Lider, zgodnie z zapisami Umowy konsorcjum, zawarł z Uczestnikami konsorcjum odrębne umowy, które określają między innymi zakres prac, które powinny zostać zrealizowane przez Wnioskodawcę i spółkę Alfa (dalej „Umowy wykonawcze”). Za realizację prac, które nie zostały objęte Umowami wykonawczymi odpowiedzialna miała być Spółka Beta.

Umowa konsorcjum oraz Umowy wykonawcze stanowią, że Uczestnicy konsorcjum samodzielnie ponoszą wydatki związane z realizacją przypadających im do wykonania prac (koszty wynagrodzenia podwykonawców, materiałów, pensji pracowników, amortyzacja sprzętu itp.). Wnioskodawca i spółka Alfa obciążają Lidera (Beta) uzgodnionym w Umowach wykonawczych wynagrodzeniem należnym im za wykonanie określonego etapu prac. Wynagrodzenie należne Wnioskodawcy i Alfa jest dokumentowane fakturami VAT wystawianymi na Lidera. Natomiast on z kolei obciąża Zamawiającego wynagrodzeniem należnym Uczestnikom konsorcjum za prace wykonane przez wszystkich Uczestników konsorcjum (Wnioskodawca, Alfa, Beta) Wynagrodzenie, za prace wykonane przez Wnioskodawcę, które Lider wykazuje w fakturze wystawionej Zamawiającemu, jest wyższe od wynagrodzenia, które wykazuje Wnioskodawca w fakturze wystawionej dla Lidera (różnica wynosi np. 1% wartości prac).

W trakcie realizacji projektu, Lider – spółka Beta została postawiona w stan upadłości z możliwością zawarcia układu i nie jest w stanie w pełnym zakresie realizować zadań przypadających mu na podstawie Umowy konsorcjum. W związku z tym, Wnioskodawca, Alfa i Beta oraz Zamawiający zawarli aneks do umowy na realizację projektu. Na podstawie tego Aneksu, nastąpiła zmiana partnera wiodącego konsorcjum ze spółki Beta na Wnioskodawcę. Pozostali uczestnicy konsorcjum (Wnioskodawca i Alfa), w celu realizacji projektu przejęli również prace, które na podstawie Umowy konsorcjum powinny zostać wykonane przez spółkę Beta (dalej „Przejęty Zakres Robót”). W tym celu Wnioskodawca i Alfa zawarli ze spółką Beta porozumienie, na podstawie którego przejęli – w określonym podziale między Wnioskodawcę i Alfę – niezrealizowane prace, które byty przewidziane w Umowie konsorcjum do wykonania przez spółkę Beta (Przejęty Zakres Robót). Ponadto, w drodze odrębnego porozumienia, między Wnioskodawcą a spółką Alfa zostały ustalone rozliczenia finansowe między Wnioskodawcą i spółką Alfa w odniesieniu do Przejętego Zakresu Robót.

Zgodnie z postanowieniami porozumienia, realizacja Przejętego Zakresu Robót może prowadzić do sytuacji, w której:

*   wydatki poniesione w danym okresie przez Wnioskodawcę na realizację Przejętego przez Wnioskodawcę Zakresu Robót przewyższą uzyskane w tym okresie z tego tytułu wynagrodzenie i w związku z tym, Wnioskodawca zrealizuje stratę na realizacji tych prac,
*   wydatki poniesione w danym okresie przez spółkę Alfa na realizację Przejętego przez nią Zakresu Robót przewyższą uzyskane w tym okresie z tego tytułu wynagrodzenie i w związku z tym, Alfa zrealizuje stratę na realizacji tych prac,
*   wydatki poniesione w danym okresie przez Wnioskodawcę na realizację Przejętego przez Wnioskodawcę Zakresu Robót będą niższe niż uzyskane w tym okresie z tego tytułu wynagrodzenie i w związku z tym, Wnioskodawca zrealizuje zysk na realizacji tych prac,
*   wydatki poniesione w danym okresie przez spółkę Alfa na realizację Przejętego przez nią Zakresu Robót będą niższe niż uzyskane w tym okresie z tego tytułu wynagrodzenie i w związku z tym, Alfa zrealizuje zysk na realizacji tych prac.

Ponieważ przy zawieraniu Umowy konsorcjum i Umów wykonawczych Wnioskodawca i Alfa nie uwzględniali w swoim rachunku ekonomicznym prac powierzonych pierwotnie spółce Beta, a ich przejęcie przez Alfę i Wnioskodawcę leży w interesie obu podmiotów, Wnioskodawca i Alfa podjęli decyzję o podziale wyniku zrealizowanego przez każde z nich na realizacji Przejętego Zakresu Robót w określonej z góry proporcji w następujący sposób:

*   udział w stracie miesięcznej Wnioskodawcy bądź zysku miesięcznym Wnioskodawcy:
\-Wnioskodawca – 50%, -Alfa – 50%,*   udział w stracie miesięcznej spółki Alfa bądź w zysku miesięcznym Alfa:
\-Wnioskodawca – 50%, -Alfa – 50%.

Zgodnie z postanowieniami porozumienia, po zakończeniu każdego kolejnego miesiąca roku kalendarzowego, Wnioskodawca i Alfa przedstawią sobie wzajemnie dokumentację wskazującą na koszty i przychody rachunkowe osiągnięte z tytułu realizacji Przejętego Zakresu Robót oraz kserokopie dokumentów wskazujące podatkowe koszty uzyskania przychodów, wydatki niestanowiące kosztów uzyskania przychodów oraz przychody podatkowe uzyskane w związku z realizacją Przejętego Zakresu Robót.

Na tej podstawie, stronie (spółce Alfa lub Wnioskodawcy), która poniosła stratę na realizacji Przejętego Zakresu Robót będzie przysługiwała od drugiej strony należność w kwocie równej określonej części tej straty (odpowiadającej ustalonej proporcji, według której jest dzielony wynik na realizacji Przejętego Zakresu Robót). Analogicznie, strona która osiągnęła zysk na realizacji Przejętego Zakresu Robót będzie zobowiązana do zapłaty drugiej stronie kwoty równej określonej części tego zysku (odpowiadającej ustalonej proporcji, według której jest dzielony wynik na realizacji Przejętego Zakresu Robót).

Wynikiem z realizacji Przejętego Zakresu Robót jest różnica między przychodami osiągniętymi w danym okresie z tytułu prac wykonywanych odpowiednio przez Wnioskodawcę oraz spółkę Alfa w ramach Przejętego Zakresu Robót a kosztami poniesionymi w danym okresie bezpośrednio związanymi z tymi przychodami. Należy podkreślić, że wynik będzie ustalony w oparciu o wielkości według ujęcia bilansowego, które mogą się różnić od wielkości według ujęcia podatkowego.

Stronie, która ponosi stratę na Przejętym Zakresie Robót przysługuje roszczenie do spółki Beta o zapłatę kwoty równej tej stracie (roszczenie o naprawienie szkody poniesionej w związku z wykonaniem Przejętego Zakresu Robót).

Przed dokonaniem powyższych rozliczeń finansowych z tytułu podziału wyniku osiągniętego przez strony w danym okresie, strona (Wnioskodawca lub Alfa), która dokonuje zapłaty nabędzie, w drodze cesji, roszczenie przysługujące drugiej stronie wobec spółki Beta na kwotę odpowiadającą kwocie zapłaty (kwocie wynikającej z podziału wyniku na Przejętym Zakresie Robót).

W odniesieniu do pozostałych przyszłych rozliczeń między Wnioskodawcą i Alfą z tytułu prac związanych z kontraktem, na podstawie zawartych umów, Wnioskodawca przejął rolę Lidera. Rozliczenia będą przebiegać w następujący sposób:

*   Alfa będzie nadal we własnym zakresie ponosić wydatki na realizację prac, a należne jej wynagrodzenie będzie dokumentować fakturami VAT wystawianymi na Wnioskodawcę.
*   Podobnie jak dotychczas, wynagrodzenie należne spółce Alfa może być niższe od wynagrodzenia należnego od Zamawiającego za prace wykonane przez Wnioskodawcę o określony procent.
*   Wnioskodawca będzie obciążać Zamawiającego wynagrodzeniem za prace wykonane łącznie przez Alfę i Wnioskodawcę (na podstawie faktur VAT wystawianych na Zamawiającego). Każdy z nich samodzielnie będzie ponosić osiągane wyniki na realizacji prac pierwotnie mu przypisanych. W szczególności, strony nie określiły jakiegokolwiek modelu podziału osiąganych wyników, wyrównania strat itp. w związku z zakresem prac pierwotnie przydzielonych stronom.
*   Zamawiający będzie dokonywał płatności wynagrodzenia wynikającego z faktury wystawionej przez Wnioskodawcę bezpośrednio na rachunek poszczególnych członków konsorcjum. Podstawą do wypłaty świadczenia jest przedstawienie Zamawiającemu kopi faktur wystawionych przez Alfę na Lidera konsorcjum (Wnioskodawcę).
*   Pozostałe wynagrodzenie będzie wypłacane przez Zamawiającego bezpośrednio na rachunek Wnioskodawcy.

Każdorazowo, do faktury wystawianej przez Wnioskodawcę na Zamawiającego zostanie dołączone oświadczenie zawierające podział wynagrodzenia wykazanego w fakturze na poszczególnych Uczestników konsorcjum oraz kopie faktur wystawionych przez Uczestników konsorcjum na Lidera konsorcjum.

Wprowadzenie powyższych zasad nie ma na celu zasadniczej zmiany sposobu wykonywania prac w ramach konsorcjum, czy ustalania wynagrodzenia Uczestników konsorcjum. Podobnie, intencją Uczestników konsorcjum jest, by Uczestników konsorcjum reprezentował wobec Zamawiającego lider konsorcjum. Celem tych nowych zasad jest zabezpieczenie płatności należnych Uczestnikom konsorcjum na wypadek ewentualnej niewypłacalności nowego lidera konsorcjum (Wnioskodawcy).

Rolą lidera (zarówno przed, jak i po zmianie lidera) jest m.in. koordynacja wszystkich prac prowadzonych w ramach danego Kontraktu oraz przygotowanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentów niezbędnych do dokonania rozliczenia finansowego. Do jego zadań należy także reprezentowanie wszystkich Uczestników konsorcjum wobec Zamawiającego.

Wnioskodawca zauważa, że wykonuje przydzielone mu prace zarówno samodzielnie, przy wykorzystaniu własnych zasobów (pracownicy, sprzęt itp.), jak również przy udziale podwykonawców, z którymi zawiera umowy o wykonanie określonych prac.

W związku z powyższym zadano następujące pytania w zakresie podatku od towarów i usług:

1.  Czy kwoty należne Wnioskodawcy od Alfa tytułem rozliczenia wyniku zrealizowanego na Przejętym Zakresie Robót nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług?
2.  Czy kwoty, do których wypłaty na rzecz Alfa Wnioskodawca będzie obowiązany tytułem rozliczenia wyniku zrealizowanego na Przejętym Zakresie Robót nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług i Wnioskodawca nie będzie miał prawa odliczenia podatku VAT, jeśli taki podatek zostanie naliczony przez Alfę?

Zdaniem Wnioskodawcy, w obrocie gospodarczym umowa konsorcjum należy do tzw. umów nienazwanych. Nie występuje ona ani w prawie cywilnym, ani podatkowym. Zawieranie takich porozumień jest jednak dopuszczalne (w ramach swobody umów). Stosownie do art. 353(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Umowa konsorcjum jest umową gospodarczą co najmniej dwóch przedsiębiorców, zawartą w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia, dla odniesienia wspólnych korzyści, przy jednoczesnej solidarnej odpowiedzialności wykonawców (konsorcjantów) za wykonanie umowy. Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 Nr 113 poz. 759 ze zm.; dalej: Pzp) wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co zostało określone wprost w art. 23 ust. 2 Pzp.

Zawarcie umowy konsorcjum nie ma na celu powstania nowego podmiotu gospodarczego, lecz stanowi jedynie porozumienie stron takiej umowy dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Utworzone konsorcjum nie posiada osobowości prawnej, nie jest odrębnym podmiotem gospodarczym, nie musi więc być rejestrowane. Wspólne przedsięwzięcie nie ma odrębnej, własnej siedziby, nie posiada własnego majątku. Strony umowy konsorcjum nadają wspólnemu przedsięwzięciu nazwę, jednakże nie ma to wpływu na fakt, że umowa konsorcjum nie tworzy odrębnej jednostki organizacyjnej. Zawarcie Umowy konsorcjum nie prowadzi więc do utworzenia jakiejkolwiek jednostki organizacyjnej, która mogłaby być odrębnym podatnikiem VAT w rozumieniu art. 15 ustawy o VAT.

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż konsorcjum nie jest podatnikiem podatku VAT, gdyż nie spełnia ustawowej definicji podatnika zawartej w art. 15 ust. 1 ustawy o podatku VAT. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o podatku VAT podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. W szczególności należy mieć na uwadze to, że przepisy ww. ustawy, definiując pojęcie podatnika nie przewidują uznania za jednego podatnika większej liczby przedsiębiorców pozostających w bliskich związkach, np. o charakterze ekonomicznym. Konsorcjum nie wykonuje samodzielnie działalności gospodarczej, wykonują ją strony umowy konsorcjum, tj. Uczestnicy konsorcjum. Podatnikami VAT w zakresie czynności opodatkowanych tym podatkiem, wykonywanych na podstawie umowy konsorcjum, będą więc poszczególni wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum - w zakresie takim, jaki wynika z zawartej między nimi umowy.

Pełne potwierdzenie powyższego stanowiska znajduje się w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 4 maja 2011 r. (sygn. IPPP3/443-179/11-3/JF), w której stwierdzono: „Zawarcie umowy o wspólne przedsięwzięcie gospodarcze - umowy konsorcjum - nie ma na celu powstania nowego swoistego podmiotu gospodarczego, lecz stanowi porozumienie stron w zakresie realizacji wspólnego celu gospodarczego. Odnośnie rozliczenia podatku VAT przez uczestników konsorcjum, stwierdzić należy iż zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Oznacza to, że z punktu widzenia VAT każdy z członków konsorcjum jest odrębnym podatnikiem. Podatnikiem nie jest i nie może być natomiast samo konsorcjum. Dlatego też podmioty działające w ramach konsorcjum powinny do wzajemnych rozliczeń oraz do rozliczeń z podmiotem, na rzecz którego konsorcjum świadczy usługę stosować ogólne zasady w zakresie wystawiania faktur VAT dokumentujących wykonywane przez nich czynności”.

Zdaniem Wnioskodawcy, Uczestnicy konsorcjum nie działają samodzielnie w relacjach z Zamawiającym. Prace Uczestników konsorcjum mają charakter wspólnych działań, mających na celu realizację wspólnego, jednego przedsięwzięcia, którego nie mogliby zrealizować bez współpracy pozostałych uczestników. Podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający nabywa od konsorcjum jedną kompleksową usługę a nie poszczególne jej elementy. Za tę usługę została określona jedna kwota wynagrodzenia. Partnerzy Konsorcjum: Wnioskodawca, Alfa, Beta oraz Zamawiający są czynnymi podatnikami od towarów i usług.

Należy tu zauważyć, iż rozliczenia w odniesieniu do wynagrodzeń między Wnioskodawcą, spółką Alfa a Zamawiającym w odniesieniu do prac pierwotnie im powierzonych pozostają bez zmian. Spółka Alfa będzie nadal we własnym zakresie ponosić wydatki na realizację prac, a należne wynagrodzenie będzie dokumentować fakturami VAT wystawionymi na Wnioskodawcę. Wnioskodawca, jako lider Konsorcjum, będzie natomiast obciążać Zamawiającego wynagrodzeniem za prace wykonane łącznie przez siebie i spółkę Alfa. Dla Wnioskodawcy wynagrodzenie dokumentowane fakturami VAT wystawionymi przez spółkę Alfa będzie kosztem uzyskania przychodu, natomiast obciążenie, za pracę wykonane łącznie przez siebie i spółkę Alfa, na podstawie których zostanie wystawiona faktura dla Zamawiającego, będzie stanowiła dla Wnioskodawcy w całości przychód podatkowy. Każdy z Uczestników konsorcjum będzie samodzielnie ponosił osiągane wyniki (zyski/straty) na realizacji prac pierwotnie mu przypisanych. W szczególności, strony nie określiły jakiegokolwiek modelu podziału osiąganych wyników, wyrównania strat itp.

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, oprócz rozliczeń związanych z wynagrodzeniem za prace wykonywane przez Spółkę, Wnioskodawca oraz spółka Alfa będą dokonywały rozliczeń finansowych mających na celu podział zysków lub strat zrealizowanych przez Spółkę oraz Alfa na pracach z zakresu Przejętego Zakresu Robót.

W szczególności, wskutek tych rozliczeń, po stronie Wnioskodawcy mogą powstać kwoty należne od spółki Alfa tytułem:

*   osiągnięcia przez Wnioskodawcę w danym okresie rozliczeniowym straty na realizacji (tj. nadwyżki kosztów związanych z wykonywaniem przez Wnioskodawcę prac z zakresu Przejętego Zakresu Robót nad wynagrodzeniem należnym z tego tytułu),
*   osiągnięcia przez spółkę Alfa, w danym okresie rozliczeniowym, zysku na realizacji (tj. nadwyżki wynagrodzenia należnego Alfa związanego z wykonywaniem przez nią prac z zakresu Przejętego Zakresu Robót nad kosztami poniesionymi przez Alfa z tego tytułu).

Jak wskazano, powyższe rozliczenia sprowadzają się do zapewnienia podziału wyniku na realizacji prac z zakresu Przejętego Zakresu Robót w określonej przez strony z góry proporcji.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT opodatkowaniu ww. podatkiem polega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również:

1.  przeniesienie z nakazu organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w imieniu takiego organu lub przeniesienie z mocy prawa prawa własności towarów w zamian za odszkodowanie;
2.  wydanie towarów na podstawie umowy dzierżawy, najmu, leasingu lub innej umowy o podobnym charakterze zawartej na czas określony lub umowy sprzedaży na warunkach odroczonej płatności, jeżeli umowa przewiduje, że w następstwie normalnych zdarzeń przewidzianych tą umową lub z chwilą zapłaty ostatniej raty prawo własności zostanie przeniesione;
3.  wydanie towarów na podstawie umowy komisu; między komitentem a komisantem, jak również wydanie towarów przez komisanta osobie trzeciej;
4.  wydanie towarów komitentowi przez komisanta na podstawie umowy komisu, jeżeli komisant zobowiązany był do nabycia rzeczy na rachunek komitenta;
5.  ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego, ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu oraz przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, a także ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu oraz przeniesienie na rzecz członka spółdzielni własności lokalu lub własności domu jednorodzinnego;
6.  oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste;
7.  zbycie praw, o których mowa w pkt 5 i 6.

Natomiast stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o VAT przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Mając na uwadze powyższe, biorąc pod uwagę przytoczone unormowania – w ocenie Wnioskodawcy – należne rozliczenia z tytułu straty bądź zysku na Przejętym Zakresie Robót pomiędzy Spółka a Alfa nie stanowią świadczenia usług w rozumieniu art. 8 ust 1 ustawy o VAT.

Zdaniem Wnioskodawcy, dla rozstrzygnięcia wskazanej kwestii najistotniejszy jest fakt, że kwoty należne Wnioskodawcy nie są należne z tytułu świadczenia przez niego usług. Wnioskodawca odrębnie bowiem określa swoje wynagrodzenie z tytułu wykonywanych prac w kwotach uzgodnionych w Umowie konsorcjum oraz Umowie wykonawczej, a kwoty należne Wnioskodawcy z tytułu rozliczenia wyniku na realizacji prac z zakresu Przejętego Zakresu Robót należy traktować odrębnie.

Ponadto, na kwotę należną Wnioskodawcy z tytułu rozliczenia wyniku na realizacji prac z zakresu Przejętego Zakresu Robót istotny wpływ mają również koszty ponoszone przez strony w związku z wykonywaniem przez nie prac z tytułu Przejętego Zakresu Robót. Dowodzi to, że ustalona kwota należna nie jest wynagrodzeniem za świadczenie usług przez którąkolwiek ze stron, ale rezultatem podziału zysku/straty między stronami.

W przypadku niewywiązania się z kontraktu, każdej ze stron (Wnioskodawcy, spółce Alfa) grożą roszczenia od Zamawiającego, które mogą istotnie przewyższać poziom oczekiwanych strat na kontrakcie. Dlatego strony zdecydowały się kontynuować wykonanie kontraktu i podzielić stratami, które generuje.

Podział zysków/strat będzie polegał wyłącznie na rozliczeniu kontraktu i nie będzie związany z żadnym świadczeniem wykonywanym na rzecz tego konsorcjanta, który będzie dokonywać płatności. Nie można ustalić żadnego związku pomiędzy płatnościami a jakimkolwiek świadczeniem, a przede wszystkim świadczeniem wykonywanym przez konsorcjantów w ramach umowy na rzecz Zamawiającego. Świadczenie na rzecz Zamawiającego będzie wynagradzane niezależnie od tych płatności, przez Zamawiającego. Z tego względu, rozliczenie zysków/strat nie podlega opodatkowaniu VAT.

Kwoty należne Spółce z tytułu rozliczeń wyniku na realizacji prac z zakresu Przejętego Zakresu Robót nie mogą więc być uznane za dostawę towarów w rozumieniu ustawy o VAT. Tym samym, Spółka nie ma obowiązku dokumentowania tych należności fakturą VAT oraz obciążania tej należności podatkiem VAT.

W odniesieniu do kwot należnych Alfa od Wnioskodawcy z tytułu rozliczeń finansowych mających na celu podział zysków lub strat zrealizowanych przez Spółkę oraz Alfę dla Przejętego Zakresu Robót nie stanowią wynagrodzenia za usługę i nie podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT. Zatem, spółka Alfa nie powinna wystawiać faktury dokumentującej te kwoty i obciążać tych kwot podatkiem VAT.

W sytuacji, gdy spółka Alfa, postępując nieprawidłowo, wystawiłaby na Wnioskodawcę fakturę na kwotę należną z tytułu podziały wyniku na realizacji prac z zakresu Przejętego Zakresu Robót i wykazała w tej fakturze VAT należny, Wnioskodawcy nie będzie przysługiwało prawo odliczenia VAT wykazanego w tej fakturze. Na podstawie bowiem art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Wnioskodawcy.

Podkreślić należy, że rozstrzygnięcie zawarte w niniejszej interpretacji indywidualnej dotyczy wyłącznie podatku od towarów i usług, natomiast wniosek w części dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych zostanie załatwiony odrębnym rozstrzygnięciem.

Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 14b § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, minister właściwy do spraw finansów publicznych, na pisemny wniosek zainteresowanego, wydaje w jego indywidualnej sprawie, pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego (interpretację indywidualną). Wobec powyższego udzielona interpretacja indywidualna jest wiążąca tylko dla Wnioskodawcy, a nie dla pozostałych uczestników Umowy konsorcjum.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, Al. Zwycięstwa 16/17, 80-219 Gdańsk, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Bydgoszczy Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Toruniu, ul. Św. Jakuba 20, 87-100 Toruń.