Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0112-KDIL1-2.4012.70.2018.2.MR
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-04-06
Teza: Zwolnienie od podatku sprzedaży udziału w Działce zabudowanej w zakresie opodatkowania sprzedaży udziału w Działkach zabudowanych oraz w zakresie prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.
Słowa kluczowe: budowa-działka pod budowę; działki; nieruchomości-sprzedaż nieruchomości; odliczenia-odliczenie podatku od towarów i usług; podatek-podatek od towarów i usług-zwolnienia z podatku od towarów i usług
; stawka; zasiedlenie-pierwsze zasiedlenie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział I-art. 2; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 7.; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 29 stycznia 2018 r. (data wpływu 2 lutego 2018 r.), uzupełnionym pismem z dnia 29 marca 2018 r. (data wpływu 4 kwietnia 2018 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   zwolnienia od podatku sprzedaży udziału w Działce zabudowanej – **jest nieprawidłowe;**
*   opodatkowania sprzedaży udziału w Działkach niezabudowanych – **jest prawidłowe;**
*   prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu zakupu Działek niezabudowanych – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 2 lutego 2018 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w ww. zakresach. Wniosek uzupełniono pismem z dnia 29 marca 2018 r. o doprecyzowanie opisu sprawy oraz przeformułowanie pytania.

We wniosku złożonym przez:

*   **Zainteresowanego będącego stroną postępowania:** **Spółka 1**
*   **Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania:** **Spółka 2,**

przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Spółka 1 jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług.

Spółka 1 posiada udział wynoszący 3300/3600 w nieruchomości, dla której prowadzona jest księga wieczysta (dalej: Nieruchomość). Nieruchomość składa się z działek ewidencyjnych nr 33, nr 34, nr 35, nr 36.

Działki o nr 33, nr 34 i nr 36 nie są zabudowane (dalej: Działki niezabudowane).

Na działce nr 35 (dalej: Działka zabudowana) znajduje się budynek w bardzo złym stanie technicznym (dalej: Budynek).

Spółka 1 nabyła udziały w Nieruchomości w celu wykorzystania nieruchomości do działalności opodatkowanej podatkiem od towarów i usług. Nabycie udziału wynoszącego łącznie 3300/3600 nastąpiło na przestrzeni 2007 r., w wyniku stopniowego nabywania udziałów w Nieruchomości od osób fizycznych:

*   Umowa sprzedaży w formie aktu notarialnego z dnia 14 listopada 2007 r. nabycie udziału … w Nieruchomości;
*   Umowa sprzedaży w formie aktu notarialnego z dnia 26 czerwca 2007 r. nabycie udziału … w Nieruchomości;
*   Umowa sprzedaży w formie aktu notarialnego z dnia 21 grudnia 2007 r. nabycie udziału … w Nieruchomości;
*   Umowa sprzedaży w formie aktu notarialnego z dnia 21 grudnia 2007 r. nabycie udziału … w Nieruchomości;
*   Umowa sprzedaży w formie aktu notarialnego z dnia 21 grudnia 2007 r. nabycie udziału ….w Nieruchomości;
*   Umowa sprzedaży w formie aktu notarialnego z dnia 21 grudnia 2007 r. nabycie udziału …. w Nieruchomości;
*   Umowa sprzedaży w formie aktu notarialnego z dnia 21 grudnia 2007 r. nabycie udziału …. w Nieruchomości;
*   Umowa sprzedaży w formie aktu notarialnego z dnia 21 grudnia 2007 r. nabycie udziału …. w Nieruchomości;
*   Umowa sprzedaży w formie aktu notarialnego z dnia 22 października 2007 r. nabycie udziału ….w Nieruchomości;
*   Umowa sprzedaży w formie aktu notarialnego z dnia 2 lipca 2007 r. nabycie udziału … w Nieruchomości;
*   Umowa sprzedaży w formie aktu notarialnego z dnia 22 października 2007 r. nabycie udziału …w Nieruchomości;
*   Umowa sprzedaży w formie aktu notarialnego z dnia 22 listopada 2007 r. nabycie udziału …w Nieruchomości;
*   Umowa sprzedaży w formie aktu notarialnego z dnia 22 listopada 2007 r. nabycie udziału …w Nieruchomości;
*   Umowa sprzedaży w formie aktu notarialnego z dnia 16 października 2007 r. nabycie udziału …w Nieruchomości.

Spółce 1 nie przysługiwało prawo do odliczenia VAT przy nabyciu udziału w Nieruchomości (czynność zbycia nie podlegała opodatkowaniu), jednocześnie Spółka 1 nie ponosiła nakładów na Budynek, od których przysługiwało prawo odliczenia podatku VAT.

Nieruchomość nigdy nie była oddawana przez Spółkę 1 w najem lub dzierżawę, ani w inny sposób oddana przez Spółkę 1 do użytkowania podmiotom trzecim.

Spółka 1 nie wykorzystywała i nie zamierza wykorzystywać Budynku dla celów własnej działalności gospodarczej.

Nieruchomość objęta jest ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (dalej: MPZP), który został uchwalony na podstawie uchwały Rady Miasta (…).

Zgodnie z MPZP:

*   działka nr 33 została przeznaczona w odpowiednich częściach pod tereny:
    *   zabudowy usługowej (U),
    *   dróg publicznych (KD),
    *   zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej (MW);
*   działka nr 34 została przeznaczona w odpowiednich częściach pod tereny:
    *   zabudowy usługowej (U),
    *   dróg publicznych (KD),
    *   zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej (MW);
*   działka nr 35 została przeznaczona w odpowiednich częściach pod tereny:
    *   dróg publicznych (KD),
    *   zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej (MW);
*   działka nr 36 została przeznaczona w odpowiednich częściach pod tereny:
    *   dróg publicznych (KD),
    *   zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej (MW).

Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 22 października 2000 r. nakazano opróżnienie całości budynku mieszkalnego i wyłączenie go z użytkowania w terminie do dnia 28 lutego 2001 r. oraz umieszczenia na budynku zawiadomienia o stanie zagrożenia bezpieczeństwa ludzi oraz zakazie jego użytkowania, co ma miejsce.

Z opinii technicznej dotyczącej stanu technicznego Budynku wykonanej dnia 5 sierpnia 2010 r. wynika m.in. że budynek nie nadaje się do użytkowania, gdyż zagraża bezpieczeństwu ludzi i mienia, grozi zawaleniem i należy w trybie pilnym dokonać jego rozbiórki. Nie ma technicznej możliwości wykonania remontu.

Z opinii dotyczącej aktualnego stanu technicznego sporządzonej w dniu 3 marca 2014 r. na zlecenie biegłego sądowego wynika, że dla Budynku nieopłacalny jest jakikolwiek remont konstrukcji budowlanej.

Poza Spółką 1 współwłaścicielami Nieruchomości w częściach ułamkowych jest Spółka 2 oraz dwie osoby fizyczne.

Spółka 1 zamierza dokonać sprzedaży udziału w Nieruchomości (dalej: Transakcja) na rzecz Spółki 2.

Spółka 2 jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług.

Po przeprowadzeniu Transakcji Spółka 2 zamierza wykorzystać zakupiony udział w Nieruchomości do czynności podlegających opodatkowaniu VAT.

Możliwe, że przed dokonaniem Transakcji, ze względów gospodarczych, dojdzie do połączenia Działek niezabudowanych i Działki zabudowanej. W przypadku połączenia działek ewidencyjnych powstanie nowy podział geodezyjny, w rezultacie Nieruchomość będzie składać się z jednej geodezyjnie wyodrębnionej działki. W takim przypadku przedmiotem Transakcji będzie zbycie udziału w Nieruchomości, składającej się z jednej działki zabudowanej Budynkiem (dalej: Udział w Nieruchomości po połączeniu).

W piśmie z dnia 29 marca 2018 r. Wnioskodawca wskazał, że:

1.  Na moment sprzedaży na działce nr 35 będzie znajdował się budynek w myśl ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332, z późn. zm.). Przed sprzedażą nie dojdzie do rozbiórki Budynku i nie zostaną rozpoczęte prace rozbiórkowe przedmiotowego Budynku.
2.  Działki niezabudowane nie były/będą wykorzystywane przez Spółkę 1 wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.
3.  Działki niezabudowane będą wykorzystywane przez Spółkę 2 wyłącznie do czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług.
4.  Zainteresowani wskazują, że przedmiotem sprzedaży będą Działki niezabudowane oraz Działka zabudowana, a nie jedna Działka powstała w wyniku połączenia ww. Działek.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania.

1.  Czy sprzedaż przez Spółkę 1 udziału w Działce zabudowanej, w ramach Transakcji, będzie zwolniona od podatku od towarów i usług? (pytanie ostatecznie sformułowane w piśmie z dnia 29 marca 2018 r.)
2.  Czy sprzedaż przez Spółkę 1 udziału w Działkach niezabudowanych, w ramach Transakcji będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług?
3.  Czy Spółka 2 będzie miała prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu zakupu Działek niezabudowanych, w ramach Transakcji?

Zdaniem Zainteresowanych:

Ad 1

Zdaniem Zainteresowanych sprzedaż udziału w Działce zabudowanej, w ramach Transakcji będzie zwolniona od podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ustawy o VAT, dostawę towarów stanowi przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, przy sprzedaży budynków, budowli lub ich części, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny tych obiektów w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Przepisy ustawy o VAT nie definiują pojęć „budynku i „budowli”, w tym zakresie należy odnieść się do art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którym przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Natomiast przez budynek należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, dotyczy dostawy towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Biorąc pod uwagę, że Spółka 1 nie wykorzystywała Budynku do czynności zwolnionych z opodatkowania podatkiem VAT powyższe zwolnienie nie będzie miało zastosowania do sprzedaży udziału w Działce zabudowanej.

Stosownie do treści art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z powyższych zapisów wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest – co do zasady – zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie, według art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, rozumie się oddanie do użytkowana, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Biorąc pod uwagę, że Budynek nigdy nie był przez Spółkę 1, wykorzystywany do własnej działalności gospodarczej, oddany w najem, dzierżawę lub na podstawie innej umowy o podobnym charakterze i został przez Spółkę 1 nabyty bez prawa do odliczenia podatku VAT należy stwierdzić, że sprzedaż udziału w Działce zabudowanej nie będzie podlegała pod zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Ponadto, jak wynika z art. 43 ust. 7a ustawy o VAT, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b ustawy o VAT, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Przy nabyciu udziału w Nieruchomości Spółce 1 nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, ponadto Spółka 1 nie ponosiła wydatków na ulepszenie budynku, zatem dostawa Budynku podlega zwolnieniu od podatku.

W świetle cyt. przepisu art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, przy sprzedaży budynków, budowli lub ich części, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny tych obiektów w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków, budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony. Wskazany przepis obejmuje swoim zakresem także grunty będące w użytkowaniu wieczystym.

W rezultacie sprzedaż Działki zabudowanej będzie korzystała ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT.

Bez znaczenia dla kwalifikacji zbycia Działki zabudowanej na gruncie podatku VAT jest zły stan techniczny budynku oraz okoliczność, że w przyszłości, po dokonaniu transakcji sprzedaży Budynek zostanie zburzony.

Reasumując, sprzedaż udziału w Działce zabudowanej, w ramach sprzedaży całości udziału w Nieruchomości, przez Spółkę 1 będzie zwolniona od podatku od towarów i usług.

Ad 2

Zdaniem Zainteresowanych sprzedaż udziału w Działkach niezbudowanych, w ramach Transakcji będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, według stawki podstawowej 23%.

Oceniając pojęcie „gruntu” w kontekście przedmiotu opodatkowania podatkiem od towarów i usług należy stwierdzić, że towarem – stosownie do art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 pkt 6 ustawy o VAT – jest geodezyjnie wyodrębniona działka gruntu.

Zatem w sytuacji sprzedaży wyodrębnionych geodezyjnie działek, nawet w przypadku, gdy są one objęte jedną księgą wieczystą zbycie to na gruncie ustawy o VAT należy rozpatrywać oddzielnie w odniesieniu do każdej z tych działek. Wobec powyższego określenie stawki, bądź zwolnienia nie może być rozszerzane na całą nieruchomość, lecz winno być przyporządkowane do działki lub części działki, która spełnia warunki wynikające z przepisów uprawniające do stosowania preferencji.

Należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, ilekroć w ustawie jest mowa o nieruchomości gruntowej należy przez to rozumieć grunt wraz z częściami składowymi, wyłączeniem budynków i lokali, jeżeli stanowią odrębny przedmiot własności.

W myśl art. 4 pkt 3 ww. ustawy, ilekroć mowa jest w niej o działce gruntu – należy przez to rozumieć niepodzieloną, ciągłą część powierzchni ziemskiej stanowiącą część lub całość nieruchomości gruntowej.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, dotyczy dostawy towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwot podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Biorąc pod uwagę, że Spółka 1 nie wykorzystywała Działek niezabudowanych do czynności zwolnionych z opodatkowania podatkiem VAT powyższe zwolnienie nie będzie miało zastosowania.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Stosownie do art. 2 pkt 33 ustawy o VAT, tereny budowlane to grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu – zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o którym mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Jak wynika z MPZP działki o nr 33, nr 34 i nr 36 są przeznaczone pod zabudowę, w rezultacie ich dostawa nie będzie podlegała pod zwolnienie z VAT wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT.

Reasumując, sprzedaż udziału w Działkach niezbudowanych, w ramach sprzedaży całości udziału w Nieruchomości nie będzie korzystała ze zwolnienia i zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT będzie opodatkowana 23% stawką podatku VAT.

Ad 3

Zdaniem Zainteresowanych, kluczowe z perspektywy prawa do odliczenia VAT w związku z nabyciem udziału w Nieruchomości jest zaistnienie trzech wymienionych poniżej okoliczności:

1.  transakcja nabycia udziału w Działkach niezabudowanych następuje w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu, zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o VAT, w szczególności nie ma do niej zastosowanie wyłącznie określone w art. 6 pkt 1 tej ustawy, dotyczące transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa;
2.  transakcja nie jest objęta zwolnieniem z opodatkowania, w szczególności nie mają do niej zastosowania zwolnienia wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10 i 10a ustawy o VAT;
3.  Działki niezabudowane będą wykorzystane przez Spółkę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT.

W ocenie Wnioskodawców, wszystkie powyższe przesłanki będą spełnione, a zatem Spółka 2 będzie uprawniona do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia Nieruchomości.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu tym podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Z kolei, w świetle art. 7 ust. 1 Ustawy o VAT, przez dostawę towarów należy rozumieć przeniesienie prawa do dysponowania towarami jak właściciel.

Transakcja, w ramach której Spółka 2 nabędzie udział w Działkach niezabudowanych spełnia kryteria odpłatnej dostawy towarów na terytorium kraju (przeniesienie prawa do dysponowania udziałem w Nieruchomości jak właściciel). Nabycie udziału w Działkach niezabudowanych nastąpi zatem w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu, bowiem nie będzie miało zastosowania wyłączenie wynikające z art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Przedmiot zbycia będzie ograniczony do zbycia udziału w Nieruchomości. W rezultacie nie ma możliwości uznania Transakcji za zbycie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, o którym mowa w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

Przedmiotem Transakcji będzie dostawa nieruchomości niezabudowanej w rezultacie nie będzie miało zastosowania zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT i art. 43 ust. 1 pkt l0a ustawy o VAT.

Jak wynika z MPZP działki o nr 33, nr 34 i nr 36 są przeznaczone pod zabudowę, w rezultacie ich dostawa nie będzie podlegała pod zwolnienie z VAT wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, w zakresie, w jakim towary usługi są nabywane do celów czynności opodatkowanych, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Spółka 2 nabędzie udział w Nieruchomości w celu wykorzystywania jej do działalności gospodarczej opodatkowanej VAT, spełniona będzie zatem przesłanka wynikająca z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT.

Jak wykazali Zainteresowani nabycie Nieruchomości nie nastąpi w ramach czynności wyłączonej z zakresu opodatkowania, bądź podlegającej zwolnieniu z VAT. Nie będzie miał zatem zastosowania art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT.

Reasumując, Spółka 2 będzie uprawniona do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z nabycia udziału w Działkach niezabudowanych, w ramach transakcji nabycia udziału w Nieruchomości od Spółki 1.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego w zakresie:

*   zwolnienia od podatku sprzedaży udziału w Działce zabudowanej – **jest nieprawidłowe;**
*   opodatkowania sprzedaży udziału w Działkach niezabudowanych – **jest prawidłowe;**
*   prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu zakupu Działek niezabudowanych – **jest prawidłowe.**

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r., poz. 1221, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Jak stanowi art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Towarami natomiast, w myśl art. 2 pkt 6 ustawy, są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Jak wynika z art. 2 pkt 22 ustawy, przez sprzedaż rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Problematyka współwłasności została uregulowana w art. 195-221 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r., poz. 459, z późn. zm.), dalej k.c. Ze współwłasnością mamy do czynienia wtedy, gdy własność tej samej rzeczy przysługuje niepodzielnie kilku osobom (art. 195 k.c.).

Jak stanowi art. 196 § 1 k.c., współwłasność jest albo współwłasnością w częściach ułamkowych, albo współwłasnością łączną. Współwłasność łączną regulują przepisy dotyczące stosunków, z których ona wynika. Do współwłasności w częściach ułamkowych stosuje się przepisy niniejszego działu (§ 2 ww. przepisu).

Na gruncie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług zarówno sprzedaż udziału we współwłasności nieruchomości na podstawie art. 198 k.c., jak i sprzedaż wspólnej nieruchomości za zgodą wszystkich współwłaścicieli na podstawie art. 199 k.c. stanowi odpłatną dostawę towarów.

Należy zauważyć, że dostawa towarów rozumiana jako przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel obejmuje każdą czynność polegającą na przeniesieniu dobra materialnego przez stronę, która przyznaje drugiej stronie prawo do faktycznego dysponowania nim, jakby była właścicielem tego dobra.

W przypadku współwłasności nieruchomości określonej w częściach ułamkowych, każdy ze współwłaścicieli ma określony ułamkiem udział w nieruchomości.

Podkreślić należy, że współwłaściciel ma względem swego udziału pozycję wyłącznego właściciela. Ze względu na charakter udziału, każdy ze współwłaścicieli może rozporządzać swoim udziałem bez zgody pozostałych współwłaścicieli (art. 198 k.c.). Rozporządzanie udziałem polega na tym, że współwłaściciel może zbyć swój udział.

Zaznaczenia wymaga, że na gruncie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług również zbycie udziału w towarze (np. współwłasności nieruchomości) stanowi odpłatną dostawę towarów. Powyższe potwierdził NSA w uchwale 7 sędziów z dnia 24 października 2011 r., sygn. akt I FPS 2/11.

Na podstawie wskazanych przepisów, zarówno grunt, jak i budynek czy budowla, spełniają definicję towaru wynikającą z art. 2 pkt 6 ustawy, a ich sprzedaż stanowi dostawę towarów w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że właściciel udziału jest równocześnie właścicielem części ułamkowej wspólnego prawa (prawa własności). W przypadku zbycia udziału w nieruchomości, dotychczasowy współwłaściciel przenosi na nabywcę prawo do rozporządzania tą nieruchomością jak właściciel, w zakresie, w jakim uprawniała go do tego wysokość jego udziału.

Należy więc przyjąć, że w oparciu o definicję zawartą w art. 2 pkt 6 ustawy, zbycie udziału we współwłasności nieruchomości, dokonywane przez podatnika, traktowane jest jako czynność odpłatnej dostawy towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Ad 1

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednocześnie należy zaznaczyć, że w oparciu o art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i ust. 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przy czym, zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług, zostały określone między innymi w art. 43 ustawy.

W art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy, ustawodawca przewidział zwolnienie od podatku VAT dla dostawy budynków, budowli lub ich części, spełniających określone w przepisach warunki.

Stosownie do treści art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem, gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z powyższego uregulowania wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest generalnie zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem, dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części, kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie – według art. 2 pkt 14 ustawy – rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Z kolei przepisy Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347 z 11 grudnia 2006 r., str. 1, z późn. zm.), zwanej dalej Dyrektywą 2006/112/WE, posługują się pojęciem „pierwszego zasiedlenia”, jednakże nie definiują tego pojęcia oraz nie wprowadzają dodatkowych warunków go określających.

Zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE, państwa członkowskie mogą uznać za podatnika każdego, kto okazjonalnie dokonuje transakcji związanej z działalnością, o której mowa w art. 9 ust. 1 akapit drugi, w szczególności jednej z następujących transakcji:

1.  dostawa budynku lub części budynku oraz związanego z nim gruntu, przed pierwszym zasiedleniem;
2.  dostawa terenu budowlanego.

Jak stanowi art. 12 ust. 2 zdanie drugie Dyrektywy 2006/112/WE, państwa członkowskie mogą określić szczegółowe zasady stosowania kryterium, o którym mowa w ust. 1 lit. a), do przebudowy budynków oraz zdefiniować pojęcie „gruntu związanego z budynkiem”.

Tym samym, państwa członkowskie mają możliwość określenia szczegółowych zasad stosowania kryterium pierwszego zasiedlenia jedynie w odniesieniu do sprecyzowanej kategorii czynności, tj. przebudowy budynków.

W konsekwencji, zarówno zgodnie z przepisami Dyrektywy 2006/112/WE oraz w świetle utrwalonego w tej materii orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pierwsze zasiedlenie budynku należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. W efekcie, aby w tej sytuacji można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do zajęcia budynku, jego używania, w tym również na potrzeby własnej działalności gospodarczej.

Należy zauważyć, że w kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 14 maja 2015 r. o sygn. I FSK 382/14. Sąd w wyroku tym stwierdził, że: „Wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako »pierwsze zajęcie budynku, używanie«. Zatem w taki sposób powinna być odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 ustawy o VAT. Sąd krajowy celem zapewnienia skuteczności normom dyrektywy 112 stwierdził zatem częściową niezgodność art. 2 pkt 14 lit. a) ustawy o VAT z art. 12 ust. 1 lit. a) i 2 dyrektywy 112, jak też art. 135 ust. 1 lit. j) dyrektywy 112. Mowa tu o części dotyczącej użytego w treści art. 2 pkt 14 lit. a) ustawy o VAT warunku »w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu«. Warunek ten w istocie doprowadza do sztucznego różnicowania sytuacji podmiotu gospodarczego, który po wybudowaniu budynku część oddał w najem a część budynku wykorzystywał na potrzeby własnej działalności gospodarczej, albowiem w obydwóch przypadkach doszło do korzystania z budynku. W pozostałym zaś zakresie należy dokonać wykładni prounijnej art. 2 pkt 14 lit. a) ustawy o VAT i skorygować treść w następujący sposób: pod pojęciem pierwszego zasiedlenia – rozumie się przez to użytkowanie przez pierwszego nabywcę lub użytkownika budynków, budowli lub ich części, po ich wybudowaniu”.

W przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ustawodawca umożliwia podatnikom – po spełnieniu określonych warunków – skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu, w powiązaniu z art. 43 ust. 7a ustawy.

Stosownie do treści art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Z kolei, na podstawie art. 43 ust. 7a ustawy, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Jak wynika z powyższego, prawo do zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy przysługuje wówczas, gdy w stosunku do obiektów, będących przedmiotem sprzedaży, nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego oraz dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ulepszenie tych obiektów, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów, chyba, że budynki, budowle lub ich części, w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat. A zatem, wykorzystywanie obiektu przez okres co najmniej 5 lat do czynności opodatkowanych, pozwala podatnikowi na zastosowanie zwolnienia od podatku nawet w sytuacji, gdy ponosił on wydatki na ulepszenie wyższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów, w związku z którymi to wydatkami miał prawo do odliczenia podatku VAT.

Należy również zauważyć, że w myśl art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Tak więc ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy – po spełnieniu określonych warunków – możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych.

Podkreślić należy, że z uwagi na przywołane uregulowania, rezygnacji ze zwolnienia od podatku, o której mowa w art. 43 ust. 10 ustawy, można dokonać wyłącznie w odniesieniu do zwolnienia od podatku określonego na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Analizując powyższe przepisy należy stwierdzić, że jeżeli dostawa budynków, budowli lub ich części będzie mogła korzystać ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, wówczas badanie przesłanek wynikających z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, stanie się bezzasadne.

Jeżeli nie zostaną spełnione przesłanki zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 i 10a ustawy, należy przeanalizować możliwość skorzystania ze zwolnienia od podatku w oparciu o przepis art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Stosownie do tego przepisu, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy wszystkich towarów – zarówno nieruchomości, jak i ruchomości – przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych – niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) – wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z ww. podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe, kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie danego obiektu. Zauważyć bowiem należy, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie, podatnik uprawniony jest do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter dokonywanych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

Należy ponadto wskazać, że kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle, rozstrzyga przepis art. 29a ust. 8 ustawy, zgodnie z którym, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli, z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W świetle tego przepisu, przy sprzedaży budynków lub budowli, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny budynków w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony.

Z opisu sprawy wynika, że Spółka 1 jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Spółka 1 posiada udział w Nieruchomości, która składa się z działek ewidencyjnych nr 33, nr 34, nr 35, nr 36. Działki o nr 33, nr 34 i nr 36 nie są zabudowane (dalej: Działki niezabudowane). Na działce nr 35 (dalej: Działka zabudowana) znajduje się budynek w bardzo złym stanie technicznym (dalej: Budynek).

Spółka 1 nabyła udziały w Nieruchomości w celu wykorzystania nieruchomości do działalności opodatkowanej podatkiem od towarów i usług. Nabycie udziału wynoszącego łącznie 3300/3600 nastąpiło na przestrzeni 2007 r. Spółce 1 nie przysługiwało prawo do odliczenia VAT przy nabyciu udziału w Nieruchomości, jednocześnie Spółka 1 nie ponosiła nakładów na Budynek, od których przysługiwało prawo odliczenia podatku VAT. Nieruchomość nigdy nie była oddawana przez Spółkę 1 w najem lub dzierżawę, ani w inny sposób oddana przez Spółkę 1 do użytkowania podmiotom trzecim. Spółka 1 nie wykorzystywała i nie zamierza wykorzystywać Budynku dla celów własnej działalności gospodarczej. Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 22 października 2000 r. nakazano opróżnienie całości budynku mieszkalnego i wyłączenie go z użytkowania w terminie do dnia 28 lutego 2001 r. oraz umieszczenia na budynku zawiadomienia o stanie zagrożenia bezpieczeństwa ludzi oraz zakazie jego użytkowania, co ma miejsce. Z opinii technicznej dotyczącej stanu technicznego Budynku wynika m.in. że budynek nie nadaje się do użytkowania, gdyż zagraża bezpieczeństwu ludzi i mienia, grozi zawaleniem i należy w trybie pilnym dokonać jego rozbiórki. Spółka 1 zamierza dokonać sprzedaży udziału w Nieruchomości (dalej: Transakcja) na rzecz Spółki 2, która jest również współwłaścicielem Nieruchomości w częściach ułamkowych. Na moment sprzedaży na działce nr 35 będzie znajdował się budynek w myśl ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332, z późn. zm.). Przed sprzedażą nie dojdzie do rozbiórki Budynku i nie zostaną rozpoczęte prace rozbiórkowe przedmiotowego Budynku.

Przedmiotem wątpliwości Wnioskodawców w zakresie pytania nr 1 jest kwestia ustalenia, czy sprzedaż przez Spółkę 1 udziału w Działce zabudowanej, w ramach Transakcji, będzie zwolniona od podatku od towarów i usług.

W celu ustalenia, czy w analizowanej sprawie zastosowanie znajdzie zwolnienie od podatku, czy też opodatkowanie stawką podstawową, należy najpierw rozstrzygnąć, czy względem opisanego we wniosku obiektu, nastąpiło pierwsze zasiedlenie.

Jak wynika z opisu sprawy na działce 35 znajduje się budynek mieszkalny (Budynek) w bardzo złym stanie technicznym, jednakże stanowi on budynek w myśl prawa budowlanego i nie dojdzie do jego rozbiórki przed sprzedażą, zatem przedmiotem sprzedaży będzie działka zabudowana. Ponadto z opisu sprawy wynika, że Budynek ten był już wcześniej użytkowany, jednakże z powodu złego stanu faktycznego i decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego został wyłączony z użytkowania w 2001 r. Tym samym w przedmiotowej sprawie należy uznać, że doszło już do pierwszego zasiedlenia przedmiotowego Budynku w momencie jego użytkowania przez osoby w nim zamieszkałe przed jego opuszczeniem i wyłączeniem z użytkowania.

Podsumowując, należy stwierdzić, że sprzedaż udziału w Działce zabudowanej Budynkiem znajdującym się na działce nr 35 nie nastąpi w ramach pierwszego zasiedlenia. Ponadto, z uwagi na fakt, że od pierwszego zasiedlenia do planowanej sprzedaży, minie okres dłuższy niż 2 lata, spełnione zostaną warunki umożliwiające zastosowanie zwolnienia od podatku, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Tym samym, w analizowanej sprawie bezprzedmiotowe stało się badanie przesłanek do zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a oraz pkt 2 ustawy.

W związku z powyższym sprzedaż udziału w Działce zabudowanej Budynkiem będzie korzystała ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 a nie jak wskazał Wnioskodawca na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy.

W związku z powyższym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 wniosku należało uznać za nieprawidłowe.

Ad 2

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą również kwestii opodatkowania sprzedaży udziału w Działkach niezabudowanych.

Przedmiotem planowanej sprzedaży jest również udział w Działkach niezabudowanych o nr 33, nr 34 i nr 36. Zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego:

*   działka nr 33 została przeznaczona w odpowiednich częściach pod tereny:
    *   zabudowy usługowej (U),
    *   dróg publicznych (KD),
    *   zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej (MW);
*   działka nr 34 została przeznaczona w odpowiednich częściach pod tereny:
    *   zabudowy usługowej (U),
    *   dróg publicznych (KD),
    *   zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej (MW);
*   działka nr 35 została przeznaczona w odpowiednich częściach pod tereny:
    *   dróg publicznych (KD),
    *   zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej (MW).

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Natomiast w świetle art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i ust. 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jednakże zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnionymi od podatku.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Na podstawie art. 2 pkt 33 ustawy, przez tereny budowlane rozumie się grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu – zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jako akt prawa miejscowego wiąże zarówno organy administracji, osoby fizyczne, osoby prawne, jak i inne jednostki organizacyjne. Zatem w sytuacji, gdy na danym terenie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego to właśnie zapisom miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego należy nadać decydujące znaczenie dla oceny przeznaczenia danego terenu, w tym również dla potrzeb art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy.

Z powyższych przepisów wynika, że zwolnienie przysługuje względem takiej dostawy, której przedmiotem jest grunt niezabudowany i jednocześnie o przeznaczeniu innym niż budowlane. Zatem, ze zwolnienia od podatku korzystać będą dostawy gruntów o charakterze rolnym, leśnym itp.

Mając na uwadze powołane przepisy prawa oraz przedstawiony opis sprawy należy stwierdzić, że planowana przez Wnioskodawcę sprzedaż udziałów w Działkach niezabudowanych przeznaczonych – zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego – pod zabudowę usługową; dróg publicznych, zabudowę mieszkaniową wielorodzinną, nie będzie korzystała ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy.

Skoro nie można zastosować zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy (tj. teren ma charakter budowlany), to należy przeanalizować warunki do zastosowania zwolnienia z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

I tak, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Jak wskazano wyżej, aby zastosować zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dla dostawy towarów, spełnione muszą być łącznie dwa warunki wskazane w tym przepisie, tj.:

*   towary od momentu ich nabycia do momentu ich zbycia muszą służyć wyłącznie działalności zwolnionej, w żadnym momencie ich posiadania nie można zmienić ich przeznaczenia oraz sposobu wykorzystywania,
*   przy nabyciu (imporcie, wytworzeniu) tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Niespełnienie jednego z powyższych warunków daje podstawę do wyłączenia dostawy towarów ze zwolnienia od podatku VAT przewidzianego w ww. art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Mając na uwadze powyższe w przedmiotowej sprawie nie znajdzie zastosowania zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, z uwagi na fakt, że nie zostanie spełniony żaden z warunków przedstawionych w tym przepisie. Jak wynika z opisu sprawy, w związku z nabyciem Nieruchomości Spółce 1 nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku od towarów i usług oraz nie była ona wykorzystywana wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku.

W konsekwencji, sprzedaż udziału w Działkach niezabudowanych należy opodatkować podstawową stawka podatku VAT w wysokości 23%, w myśl art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy.

W związku z powyższym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2 wniosku należało uznać za prawidłowe.

Ad 3

Wątpliwości Wnioskodawców dotyczą również kwestii, czy Spółka 2 będzie miała prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu zakupu Działek niezabudowanych.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy – w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do treści art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z powyższego wynika, że związek zakupu z czynnością opodatkowaną jest jednym z podstawowych warunków, które musi spełnić podatnik, aby mógł skorzystać z prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Powyższy przepis wyklucza możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z nabyciem towarów i usług, które nie są wykorzystywane do czynności opodatkowanych.

Ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, pozbawiających podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

I tak, na mocy art. 88 ust. 3a pkt 7 ustawy, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy wystawiono faktury, w których została wykazana kwota podatku w stosunku do czynności opodatkowanych, dla których nie wykazuje się kwoty podatku na fakturze – w części dotyczącej tych czynności.

Jak wynika z opisu sprawy Spółka 2 jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług, transakcja nabycia udziału w Działkach niezabudowanych nastąpi w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu, a Działki niezabudowane będą wykorzystane przez Spółkę 2 do wykonywania czynności opodatkowanych VAT.

Biorąc pod uwagę treść przywołanych przepisów, w kontekście przedstawionego opisu sprawy należy stwierdzić, że Spółka 2 będzie uprawniona do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wynikającego z faktury dokumentującej sprzedaż udziału w Działkach niezabudowanych.

W związku z powyższym, stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania oznaczonego jako nr 3 należy uznać za prawidłowe.

Zaznacza się, że na podstawie art. 14b § 3 Ordynacji podatkowej, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku opisem zdarzenia przyszłego. Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu zdarzenia przyszłego.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem zdarzenia przyszłego podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Tut. Organ informuje, że w niniejszej interpretacji załatwiono wniosek w części dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie objętym pytaniem 1, 2 i 3 wniosku. Natomiast w zakresie objętym pytaniem nr 4 zostało wydane odrębne rozstrzygnięcie.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej, przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.