Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-3.4012.191.2019.1.JG
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2019-05-24
Teza: Skutki podatkowych związane z transakcją nabycia niezabudowanej działki.
Słowa kluczowe: przedsiębiorstwa-zorganizowana część przedsiębiorstwa; wyłączenie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział I-art. 2; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 6

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 9 maja 2019 r. (data wpływu 14 maja 2019 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie skutków podatkowych związanych z transakcją nabycia niezabudowanej Działki nr 115 - **jest prawidłowe**

UZASADNIENIE

W dniu 14 maja 2019 r. wpłynął do tutejszego Organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej, dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie skutków podatkowych związanych z transakcją nabycia niezabudowanej Działki nr 115.

Przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Sp. z o.o. spółka komandytowo - akcyjna \[dalej: Wnioskodawca lub Spółka\] zamierza nabyć od Sp. z o.o. Sp. k.a. \[dalej: Sprzedawca lub Zbywca dalej łącznie ze Spółką: Wnioskodawcy\] własność nieruchomości \[dalej: Nieruchomość. W dacie zakładanej sprzedaży (zgodnie z uwagami poniżej) Wnioskodawcy będą zarejestrowanymi czynnymi podatnikami podatku od towarów i usług \[dalej: VAT\].

Nieruchomość stanowi obecnie jedną działkę ewidencyjną o numerze 115 (o powierzchni 1149 m2) \[dalej: Działka\].

Sprzedawca nabył własność Działki na podstawie umowy przejęcia długu i przeniesienia własności Nieruchomości z dnia 16 czerwca 2011 r. Nieruchomość została nabyta przez Zbywcę w celu przeprowadzenia na niej inwestycji, mającej na celu wybudowanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego. Po ukończeniu budowy budynek ten miał zostać przeznaczony przez Sprzedawcę na potrzeby działalności gospodarczej w zakresie sprzedaży znajdujących się w nim lokali mieszkalnych (tj. generalnie działalności opodatkowanej VAT). Po nabyciu Nieruchomość nie była (nie jest obecnie) przedmiotem najmu/dzierżawy ze strony Sprzedawcy (i nie zostanie ona oddana w najem/dzierżawę przez Zbywcę przed planowaną transakcją).

Sprzedawca poniósł niezbędne wydatki w celu realizacji ww. inwestycji na Działce (w szczególności w postaci wycinki drzew).

Aktualnie Działka jest niezabudowana - nie znajdują się aktualnie jakiekolwiek budynki, budowle lub urządzenia budowlane w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane \[Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.\]. Działka będzie pozostawać niezabudowana również w dacie zakładanej transakcji. Nie jest przy tym wykluczone, iż momencie nabycia przez Spółkę na Nieruchomości prowadzone będą (zainicjowane przez Zbywcę) roboty budowlane zmierzające do wybudowania budynku mieszkalnego wielorodzinnego (wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą - drogami wewnętrznymi, ciągami pieszymi etc.) \[dalej: Budynek Mieszkalny\]. W dacie planowanej sprzedaży roboty te mogą/będą znajdować się na etapie prac ziemnych, związanych z budową fundamentów Budynku Mieszkalnego.

Teren, na którym znajduje się Działka, jest objęty ważnym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, przyjętym na mocy uchwały Rady Miasta z dnia 17 grudnia 2002 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru \[dalej: MPZP\], na mocy którego przypisano mu oznaczenie MB5 - tereny zabudowy mieszkaniowej. Zgodnie z MPZP na terenie o tym oznaczeniu ustalony został obowiązek utrzymania lub wprowadzenia zabudowy mieszkaniowej, z zastrzeżeniem, że powierzchnia użytkowa pomieszczeń przeznaczonych i użytkowanych na cele mieszkaniowe, we wszystkich budynkach usytuowanych na działce nie może być mniejsza niż 70% powierzchni całkowitej budynków (z wyłączeniem kondygnacji podziemnych).

W odniesieniu do Działki w dniu 21 sierpnia 2015 r. Prezydent Miasta wydał decyzję zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z podziemnym dwupoziomowym garażem wielostanowiskowym oraz zbiornika retencyjnego na wody opadowe. Do dnia złożenia niniejszego wniosku nie zostały rozpoczęte prace mające na celu wybudowanie ww. budynku na Działce (jak wskazano, roboty te mogą zostać rozpoczęte przed planowanym zbyciem Działki na rzecz Spółki).

Sprzedawca i Spółka planują zawrzeć umowę sprzedaży Nieruchomości \[dalej: Umowa sprzedaży\], na podstawie której Sprzedawca zbędzie na rzecz Wnioskodawcy własność Działki.

W Umowie sprzedaży Wnioskodawcy uzgodnią, że w ramach zakładanej transakcji (na mocy Umowy sprzedaży) na Spółkę przejdą prawa i obowiązki wynikające z zawartych przez Sprzedawcę umów:

*   wykonanie prac architektonicznych (sporządzenie projektu budowlanego oraz sprawowanie nadzoru autorskiego) - dodatkowo, na Wnioskodawcę przejdą autorskie prawa majątkowe do dokumentacji projektowej dotyczącej budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w zakresie, w jakim prawa te będą istniały w dacie zawarcia Umowy sprzedaży i na warunkach określonych w tej umowie;
*   z kierownikiem budowy;
*   z inspektorem budowy;
*   o zarządzanie projektem (inwestycją);
*   z generalnym wykonawcą inwestycji;
*   z pośrednikiem/agentem nieruchomości;
*   marketingowej (na wykonanie strony internetowej zakładanej inwestycji);
*   o wycinkę zieleni (które to usługi zostały już wykonane na rzecz Sprzedawcy);
*   o świadczenie usług zapewniających bieżące funkcjonowanie Zbywcy, zawartych z podmiotami powiązanymi ze Sprzedawcą (tj. umów o świadczenie usług zarządzania/księgowych);
*   na dostawy tzw. mediów (wody, gazu, energii elektrycznej) zawartych z przedsiębiorcami przesyłowymi, którzy wyrazili zgodę na przyłączenie do swoich sieci budynku, który powstanie na Działce (zgodnie z uwagami poniżej).

Ponadto, w związku z wydaniem przedmiotu transakcji, Wnioskodawcy przekazane zostaną:

*   całość posiadanej przez Sprzedawcę oryginalnej dokumentacji dotyczącej Nieruchomości, w tym wszystkie projekty budowlane oraz decyzje administracyjne i postanowienia związane z procesem inwestycyjnym, a także wszystkie egzemplarze umów na wykonanie prac architektonicznych, z generalnym wykonawcą inwestycji etc.;
*   ewentualnie inne dokumenty i przedmioty związane z Nieruchomością, które zostaną wskazane w Umowie sprzedaży.

Intencją Sprzedawcy w ramach planowanej transakcji jest przeniesienie na Spółkę poszczególnych przysługujących mu ww. składników majątkowych i praw \[dalej: Zbywane Aktywa\]. Kwestia zakresu praw i obowiązków Sprzedawcy, które przejdą na rzecz Wnioskodawcy w ramach zakładanej transakcji, może ulec zmianie do dnia zawarcia Umowy sprzedaży. Przy tym, w ramach transakcji Spółka nie nabędzie innych niż ww. składników majątku Sprzedawcy (wskazany katalog nie ulegnie rozszerzeniu - może on natomiast ulec ograniczeniu).

Nieruchomość nie stanowi jedynego istotnego majątku (w tym rzeczowego) Sprzedawcy. Poza Nieruchomością w skład majątku Sprzedawcy wchodzą m in. również inne nieruchomości (oraz związane z nimi prawa majątkowe), a także akcje/udziały w spółkach handlowych. W tym kontekście należy zatem wskazać, że na Spółkę nie przejdą w związku z planowaną transakcją:

*   aktywa pieniężne należące do Sprzedawcy (środki na rachunkach bankowych, pieniądze „w kasie” etc.);
*   prawa i obowiązki Sprzedawcy z tytułu zawartych umów kredytu/pożyczki;
*   wierzytelności i zobowiązania (inne niż wcześniej wymienione);
*   dokumentacja księgowo-rachunkowa i pozostała dokumentacja handlowa, poza dokumentacją ściśle związaną ze Zbywanymi Aktywami;
*   prawa i obowiązki wynikające z umowy rachunku bankowego;
*   udziały/akcje w spółkach handlowych;
*   tzw. know-how;
*   nazwa przedsiębiorstwa (firma) Zbywcy;
*   koncesje, licencje, zezwolenia;
*   tajemnice przedsiębiorstwa Sprzedawcy.

W ramach zakładanej dostawy na Wnioskodawcę nie przejdą również prawa i obowiązki wynikające z umów o pracę (Sprzedawca nie zatrudnia bowiem aktualnie pracowników).

W związku z planowaną dostawą Wnioskodawcy podejmą działania związane z przeniesieniem przez Sprzedawcę na Spółkę decyzji administracyjnych umożliwiających realizację procesu budowlanego (w szczególności pozwolenia na budowę).

W celu udokumentowania planowanej transakcji Sprzedawca zamierza wystawić fakturę (faktury), w której cena dostawy Działki zostanie opodatkowana według podstawowej stawki VAT, tj. aktualnie 23%. Cena dostawy, uwzględniona na fakturze, obejmować będzie również dodatkowe elementy, o których wyżej mowa (tj. autorskie prawa majątkowe do dokumentacji projektowej, prawa i obowiązki z umowy o generalne wykonawstwo etc.).

Zgodnie z założeniami Spółki, aktualnymi na dzień złożenia niniejszego wniosku, na Działce, po jej nabyciu od Sprzedawcy, prowadzona/kontynuowana będzie inwestycja \[dalej: Inwestycja\], mająca na celu wybudowanie Budynku Mieszkalnego.

Po ukończeniu budowy Budynek Mieszkalny zostanie przeznaczony przez Spółkę na potrzeby działalności gospodarczej w zakresie (i) sprzedaży znajdujących się w nim lokali mieszkalnych, (ii) tzw. najmu krótkoterminowego lokali mieszkalnych (usług związanych z zakwaterowaniem) oraz (iii) najmu/sprzedaży lokali niemieszkalnych (komercyjnych) - tj. generalnie działalności opodatkowanej według właściwych stawek VAT.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  czy dostawa (sprzedaż) przez Zbywcę na rzecz Wnioskodawcy Zbywanych Aktywów nie będzie stanowić transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT i w konsekwencji będzie przedmiotowo podlegać opodatkowaniu VAT?
2.  czy planowana dostawa (sprzedaż) Działki na rzecz Wnioskodawcy będzie podlegała opodatkowaniu według właściwej stawki VAT (podstawowej 23%)?
3.  czy w przypadku naliczenia przez Sprzedawcę VAT na planowanej dostawie (sprzedaży), przy zachowaniu warunków formalnych, Spółce przysługiwać będzie prawo do jego odliczenia?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad pytanie 1

W ocenie Wnioskodawców, sprzedaż przez Zbywcę na rzecz Wnioskodawcy Zbywanych Aktywów nie będzie stanowić transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, w związku z czym będzie podlegać opodatkowaniu VAT.

Ad pytanie 2

W ocenie Wnioskodawców, planowana dostawa (sprzedaż) Działki na rzecz Wnioskodawcy będzie podlegać opodatkowaniu według właściwej stawki VAT (podstawowej 23%).

Ad pytanie 3

W ocenie Wnioskodawców, w przypadku naliczenia przez Sprzedawcę VAT na planowanej dostawie (sprzedaży), Wnioskodawcy - przy zachowaniu warunków formalnych - przysługiwać będzie prawo do jego odliczenia.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT opodatkowaniu podlega m in. odpłatna dostawa towarów na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Przy tym, towarami są w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT podstawowa stawka VAT wynosi obecnie 23%. Niemniej, w przepisach o VAT ustawodawca przewidział sytuacje, w których dostawa towaru podlega zwolnieniu od podatku.

I tak, w myśl art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane; przy czym przez tereny budowlane rozumie się, zgodnie z art. 2 pkt 33 ustawy o VAT, grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu zagospodarowaniu przestrzennym.

Dodatkowo, zgodnie z:

*   art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego – z uwagi na uchylenie ust. 2 ww. artykułu oraz definicję towaru zawartą w art. 2 pkt 6 ustawy po 31 grudnia 2013 r. wskazane zwolnienie potencjalnie stosuje się również do dostawy budynków, budowli lub ich części,
*   art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy o VAT zwolnieniu z VAT podlega dostawa budynków/budowli/ich części (przy założeniu spełnienia warunków przewidzianych w tych przepisach).

W myśl zasady wyrażonej w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w zakresie, w jakim nabywane przez niego towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Przy tym przez czynności opodatkowane należy rozumieć czynności generujące podatek należny według jednej z przewidzianych w ustawie o VAT stawek, a więc czynności inne niż (i) zwolnione z VAT oraz (ii) co do zasady pozostające poza zakresem opodatkowania VAT.

Jednocześnie, zgodnie z art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Transakcja może nie podlegać opodatkowaniu w szczególności z uwagi na przedmiot sprzedaży, tj. wówczas, gdy jest nim przedsiębiorstwo lub zorganizowana część przedsiębiorstwa - stosownie do art. 6 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT.

Ponadto, zgodnie z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

W ustawie o VAT nie została zawarta definicja pojęcia „przedsiębiorstwo”. Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w interpretacjach indywidualnych, w celu określenia zakresu tego pojęcia należy odwołać się do art. 551 KC - tak np. DKIS w interpretacjach indywidualnych z 30 listopada 2018 r. (sygn. 0114-KDIP1-3.4012.492.2018.1.SM) oraz z 15 października 2018 r. (sygn. 0113-KDIPT1-2.4012.631.2018.2. JSZ).

Art. 551 KC definiuje przedsiębiorstwo jako zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Przedsiębiorstwo swoim zakresem obejmuje w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na objaśnienia podatkowe opublikowane przez Ministra Finansów w dniu 11 grudnia 2018 r., dotyczące opodatkowania podatkiem VAT sprzedaży nieruchomości komercyjnych \[dalej: Objaśnienia\].

W pierwszej kolejności w Objaśnieniach stwierdzono, że dotyczą one: „(\`(...)\`) zbycia nieruchomości komercyjnych, tj. nieruchomości przeznaczonych do celów działalności gospodarczej generujących periodycznie przychody na rzecz jej właściciela w przeważającej mierze z tytułu realizacji umów najmu, dzierżawy lub umów o podobnym charakterze (…)”.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców.

Ad pytanie 1

W ocenie Wnioskodawców, planowana sprzedaż Działki (Zbywanych Aktywów), będzie stanowić odpłatną dostawę towaru opodatkowaną VAT.

W omawianych okolicznościach wykluczona jest/będzie ewentualność uznania przedmiotu planowanej transakcji za przedsiębiorstwo lub ZCP, co aktualnym czyniłoby zastosowanie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym przepisów ustawy nie stosuje się do sprzedaży przedsiębiorstwa lub ZCP.

Z przytoczonych wyżej definicji pojęć „przedsiębiorstwo” oraz „zorganizowana część przedsiębiorstwa” wynika, że pod pojęciami tymi należy rozumieć jedynie zespół składników niematerialnych i materialnych, pozostających ze sobą we wzajemnych relacjach w ten sposób, iż można mówić o nich jako o zespole (kompletnym), a nie zbiorze pewnych elementów. Istotne jest również, aby zachowane zostały funkcjonalne związki między poszczególnymi składnikami tak, aby mogły one samodzielnie posłużyć kontynuowaniu określonej działalności gospodarczej. Warunkiem uznania przedmiotu transakcji za ZCP jest również wydzielenie zespołu składników majątkowych/niemajątkowych w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to powinno mieć miejsce na płaszczyznach (i) organizacyjnej, (ii) finansowej i (iii) funkcjonalnej.

W ocenie Wnioskodawców, w analizowanym zdarzeniu przyszłym, wspomniane warunki dotyczące wydzielenia organizacyjnego, finansowego i funkcjonalnego Zbywanych Aktywów, nie są/będą spełnione. Trudno bowiem uznać za samodzielny zespół składników majątkowych (Zbywane Aktywa) bez pracowników, bez środków na rachunkach bankowych, zobowiązań etc.

Zdaniem Wnioskodawców, w omawianych okolicznościach wykluczone jest przypisanie charakteru przedsiębiorstwa/ZCP Zbywanym Aktywom, spośród których główny składnik stanowi Działka, która nie jest efektywnie wykorzystywana na potrzeby działalności gospodarczej Sprzedawcy. Jak bowiem wspomniano, Działka nie jest (nie będzie w dacie transakcji) przedmiotem najmu/dzierżawy. Co prawda Zbywca poczynił przygotowania do realizacji inwestycji mającej na celu wybudowanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego (w szczególności poprzez uzyskanie pozwolenia na budowę), niemniej inwestycja ta nie została rozpoczęta do dnia sporządzenia niniejszego wniosku (nie zostanie zainicjowana do dnia sprzedaży).

W związku z powyższym nie jest uprawnione stwierdzenie, że Zbywane Aktywa stanowią samodzielnie funkcjonującą część biznesu Sprzedawcy (ZCP), która po wydzieleniu z przedsiębiorstwa Zbywcy mogłaby stanowić niezależną jednostkę gospodarczą (odrębne przedsiębiorstwo). Możliwość taka jest wykluczona przede wszystkim z uwagi na fakt, że Zbywane Aktywa nie posiadają faktycznej/ekonomicznej zdolności do niezależnego istnienia w obrocie gospodarczym. Wynika to z charakteru/statusu zasadniczego składnika majątkowego, który wchodzi w skład Zbywanych Aktywów (tj. niezabudowanej Działki).

Argumentację o braku zdolności Zbywanych Aktywów do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym (jako przedsiębiorstwo/ZCP) wspiera również okoliczność, że zakładana sprzedaż nie obejmie szeregu elementów, które - wraz z Działką - mogłyby składać się na przedsiębiorstwo/ZCP Sprzedawcy.

Jak wspomniano, transakcją nie będą objęte w szczególności nazwa przedsiębiorstwa Sprzedawcy, środki pieniężne oraz księgi rachunkowe związane z działalnością prowadzoną przez Sprzedawcę i pozwalające na kontynuowanie tej działalności przez Spółkę. Przedmiot zakładanej transakcji nie będzie zatem wykazywał cech zorganizowania, o których była wyżej mowa.

W kontekście uznania, iż planowana dostawa nie obejmie przedsiębiorstwa/ZCP Sprzedawcy pozbawiona znaczenia będzie okoliczność, iż przedmiotem transferu będą prawa i obowiązki Sprzedawcy wynikające z umów o kluczowym znaczeniu w kontekście realizacji Inwestycji (umowy o prace projektowe, umowy z generalnym wykonawcą etc.).

Przeniesienie ww. praw i obowiązków nie ma na celu zbycia na rzecz Spółki przedsiębiorstwa/ZCP Sprzedawcy, lecz wydanie Wnioskodawcy towaru (Działki) o określonej przydatności gospodarczej (tj. „gotowego” towaru, umożliwiającego niezwłoczne zainicjowanie Inwestycji).

Warto zwrócić uwagę, że w Objaśnieniach przedstawiona została wyczerpująca analiza okoliczności, które uzasadniają traktowanie dla celów VAT jako dostawy towaru zbycia nieruchomości komercyjnych (głownie budynków komercyjnych generujących po stronie właściciela okresowe przychody z tytułu najmu/dzierżawy).

Należy zatem wskazać, że skoro w Objaśnieniach wykluczone zostało uznanie za zbycie przedsiębiorstwa/ZCP sprzedaży „funkcjonującej” nieruchomości (np. centrum handlowego z kompletem umów najmu), to tym bardziej nie jest uzasadnione przypisanie charakteru przedsiębiorstwa/ZCP Zbywanym Aktywom (spośród których główny składnik stanowi niezabudowana Działka).

Podsumowując, planowana sprzedaż nie będzie stanowić zbycia przedsiębiorstwa lub ZCP, o których mowa w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT i w konsekwencji będzie podlegać opodatkowaniu VAT.

Ad pytanie 2

Na wstępie należy wskazać, że planowana sprzedaż Działki na rzecz Wnioskodawcy nie będzie objęta zwolnieniami z VAT przewidzianymi w:

*   art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT - warunkiem omawianego zwolnienia jest m.in. wykorzystywanie przez podatnika towarów wyłącznie na cele działalności zwolnionej z VAT.

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego (i) Działka nie była wykorzystywana przez Sprzedawcę wyłącznie na potrzeby działalności zwolnionej z VAT, a ponadto (ii) Zbywca nabył Działkę w celu przeprowadzenia na niej inwestycji, polegającej na wybudowaniu budynku mieszkalnego wielorodzinnego, który to budynek miał zostać przeznaczony przez Sprzedawcę na potrzeby działalności opodatkowanej VAT (głównie w zakresie sprzedaży znajdujących się w nim lokali mieszkalnych).

Powyższe okoliczności potwierdzają, iż w analizowanym przypadku nie będą spełnione warunki objęcia zakładanej dostawy (sprzedaży) zwolnieniem z VAT przewidzianym w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT;

*   art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy o VAT - zwolnienia te dotyczą bowiem dostaw budynków/budowli/ich części - czyli transakcji obejmujących nieruchomości zabudowane. Tymczasem, jak wskazano, na Działce nie znajdują się obecnie i nie będą znajdować w dacie sprzedaży jakiekolwiek naniesienia (budynki/budowle/urządzenia budowlane).

Z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT wynika, że dostawę gruntu należy uznać za zwolnioną z VAT w przypadku łącznego zaistnienia następujących przesłanek:

1.  grunt jest terenem niezabudowanym, tj. nie znajdują się na nim faktycznie żadne naniesienia \[Warunek 1\];
2.  grunt nie jest terenem budowlanym \[Warunek 2\].

Z uwagi na fakt, iż w momencie nabycia przez Spółkę w ramach sprzedaży na Działce nie będą znajdować się jakiekolwiek naniesienia, Warunek 1 należy uznać za spełniony.

W sprzeczności z powyższą konkluzją nie stoi fakt, że w momencie nabycia przez Spółkę na Nieruchomości prowadzone mogą być/będą (zainicjowane przez Zbywcę) roboty budowlane zmierzające do wybudowania Budynku mieszkalnego (które w dacie sprzedaży mogą/będą znajdować się na etapie prac ziemnych, związanych z budową fundamentów Budynku Mieszkalnego).

W szczególności nie zachodzą podstawy do uznania, że przedmiotem sprzedaży będzie grunt (Działka) zabudowany budynkiem znajdującym się na etapie budowy - np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 marca 2012 r. (sygn. I FSK 793/11).

W ocenie Wnioskodawców, wykluczone jest uznanie za dostawę gruntu zabudowanego (obiektem znajdującym się na etapie realizacji) sprzedaży Działki, na której prowadzona będzie budowa fundamentów Budynku Mieszkalnego. Innymi słowy, realizacja prac ziemnych/fundamentów Budynku Mieszkalnego stanowi zbyt wczesny etap inwestycji, aby możliwe było uznanie, że przedmiot zakładanej sprzedaży będzie stanowić Działka zabudowana tym budynkiem (znajdującym się w fazie budowy). W tym zakresie np. interpretacja indywidualna z 23 listopada 2017 r. (sygn. 0112- KDIL4.4012.451.2017.2.AR), w której DKIS wskazał, że sprzedaż gruntu, na którym prowadzone są prace fundamentowe, stanowi dostawę gruntu niezabudowanego. W omawianym przypadku spełniony nie będzie natomiast Warunek 2. Jak wskazano, Działka jest i będzie w dacie sprzedaży przeznaczona pod zabudowę na mocy obowiązującego MPZP m.in. budynkiem mieszkalnym wielorodzinnym.

Należy zatem przyjąć, iż Działka stanowi teren budowlany w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy o VAT. W związku z tym, sprzedaż Działki na rzecz Spółki będzie podlegać opodatkowaniu według podstawowej stawki VAT (tj. obecnie 23%).

Ad pytanie 3

W ocenie Wnioskodawców, przy zachowaniu warunków formalnych, Spółce będzie przysługiwać prawo do odliczenia VAT naliczonego wynikającego z faktur/-y wystawionej przez Sprzedawcę, dokumentującej dostawę Działki.

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, docelowo po ukończeniu Inwestycji Wnioskodawca będzie (i) prowadzić sprzedaż lokali mieszkalnych/komercyjnych znajdujących się w Budynku Mieszkalnym, jak również będzie wynajmować (ii) lokale komercyjne oraz (iii) mieszkalne (w ramach najmu krótkoterminowego) położone w Budynku Mieszkalnym.

Okoliczność ta, oceniana na moment nabycia Działki przez Spółkę, a tym samym prawa do odliczenia VAT naliczonego zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, stanowić będzie o wykorzystywaniu przez Spółkę przedmiotu transakcji do działalności opodatkowanej VAT (najem/sprzedaż lokali znajdujących się w Budynku Mieszkalnym będą opodatkowane według właściwej stawki VAT), a co za tym idzie możliwości odliczenia VAT naliczonego związanego z planowanym nabyciem. Zgodnie z intencją Spółki, także późniejszy sposób wykorzystania nabytych składników będzie generował sprzedaż opodatkowaną VAT.

W analizowanych okolicznościach przeszkodą w odliczeniu VAT przez Spółkę naliczonego przy nabyciu Działki nie będzie fakt, iż podatek ten został naliczony nieprawidłowo na czynności zwolnionej od podatku, tj. okoliczność, o której mowa w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT. Zgodnie z uwagami zawartymi w uzasadnieniu w zakresie pytań nr 1-2, planowana dostawa będzie ex lege podlegać opodatkowaniu według podstawowej stawki VAT 23%.

W omawianym przypadku nie wystąpi również druga przeszkoda dla odliczenia VAT z wymienionych w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, tj. naliczenie VAT na transakcji wyłączonej spod opodatkowania VAT, w szczególności obejmującej przedsiębiorstwo/ZCP. Jak wspomniano, planowana transakcja nie obejmie przedsiębiorstwa Sprzedawcy lub jego zorganizowanej części, w związku z czym nie znajdzie zastosowania art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Ad 1

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r., poz. 2174 ze zm), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Stosownie do art. 7 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Towarami stosownie do art. 2 pkt 6 cyt. ustawy są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Przez sprzedaż – w myśl art. 2 pkt 22 ustawy – rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

W myśl art. 6 pkt 1 ustawy, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Zatem w przypadku, gdy przedmiotem transakcji jest zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, czynność ta nie podlega przepisom ustawy o podatku od towarów i usług.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz przepisy wykonawcze do niej nie definiują pojęcia „przedsiębiorstwo”, należy więc odwołać się odpowiednio do przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1025 ze zm.).

Zgodnie z art. 551 Kodeksu cywilnego, przedsiębiorstwo stanowi zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej, który obejmuje w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Przedsiębiorstwo jako przedmiot zbycia, musi stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, że najistotniejsze dla przedmiotowego zagadnienia jest ustalenie, czy zbywany majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu. W tym miejscu należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 552 Kodeksu cywilnego, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

Ustawodawca na mocy art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług wyłączył z opodatkowania podatkiem od towarów i usług również zbycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa wynika z art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług, przez którą rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Zatem na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług mamy do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa jeżeli spełnione są wszystkie następujące przesłanki:

1.  istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,
2.  zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,
3.  składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,
4.  zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika.

Wyodrębnienie finansowe najpełniej realizowane jest w przypadku zakładu lub oddziału osoby prawnej. Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Natomiast wyodrębnienie funkcjonalne należy rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość - obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest dowolnym zbiorem składników majątkowych (materialnych i niematerialnych) wchodzących w skład przedsiębiorstwa, ale wyodrębnionym organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespołem tych składników, zdolnym do bycia oddzielnym przedsiębiorstwem, samodzielnie realizującym określone zadania gospodarcze. Przy czym, jak wynika z treści art. 2 pkt 27e ustawy o VAT organizacyjne i finansowe wyodrębnienie musi istnieć w ramach istniejącego przedsiębiorstwa. Nie jest wystarczające, aby zbywane składniki majątkowe utworzyły przedsiębiorstwo u nabywcy. Zbywane składniki majątkowe muszą stanowić zorganizowaną część przedsiębiorstwa u zbywcy. Zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą zatem składniki, będące we wzajemnych relacjach, takich by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego. Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o VAT.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca zamierza nabyć od Sprzedawcy własność nieruchomości. Nieruchomość stanowi obecnie jedną działkę ewidencyjną o numerze 115. Nieruchomość została nabyta przez Zbywcę w celu przeprowadzenia na niej inwestycji, mającej na celu wybudowanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego. Aktualnie Działka jest niezabudowana - nie znajdują się aktualnie jakiekolwiek budynki, budowle lub urządzenia budowlane. Działka będzie pozostawać niezabudowana również w dacie zakładanej transakcji. Nie jest przy tym wykluczone, iż momencie nabycia przez Spółkę na Nieruchomości prowadzone będą (zainicjowane przez Zbywcę) roboty budowlane zmierzające do wybudowania budynku mieszkalnego wielorodzinnego. W dacie planowanej sprzedaży roboty te mogą/będą znajdować się na etapie prac ziemnych, związanych z budową fundamentów Budynku Mieszkalnego.

Sprzedawca i Spółka planują zawrzeć umowę sprzedaży Nieruchomości, na podstawie której Sprzedawca zbędzie na rzecz Wnioskodawcy własność Działki. W Umowie sprzedaży Wnioskodawcy uzgodnią, że w ramach zakładanej transakcji (na mocy Umowy sprzedaży) na Spółkę przejdą prawa i obowiązki wynikające z zawartych przez Sprzedawcę umów: wykonanie prac architektonicznych (sporządzenie projektu budowlanego oraz sprawowanie nadzoru autorskiego) - dodatkowo, na Wnioskodawcę przejdą autorskie prawa majątkowe do dokumentacji projektowej dotyczącej budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w zakresie, w jakim prawa te będą istniały w dacie zawarcia Umowy sprzedaży i na warunkach określonych w tej umowie; z kierownikiem budowy; z inspektorem budowy; o zarządzanie projektem; z generalnym wykonawcą inwestycji; z pośrednikiem/agentem nieruchomości; marketingowej (na wykonanie strony internetowej zakładanej inwestycji); o wycinkę zieleni (które to usługi zostały już wykonane na rzecz Sprzedawcy); o świadczenie usług zapewniających bieżące funkcjonowanie Zbywcy, zawartych z podmiotami powiązanymi ze Sprzedawcą (tj. umów o świadczenie usług zarządzania/księgowych); na dostawy tzw. mediów (wody, gazu, energii elektrycznej) zawartych z przedsiębiorcami przesyłowymi, którzy wyrazili zgodę na przyłączenie do swoich sieci budynku, który powstanie na Działce.

Ponadto, w związku z wydaniem przedmiotu transakcji, Wnioskodawcy przekazane zostaną: całość posiadanej przez Sprzedawcę oryginalnej dokumentacji dotyczącej Nieruchomości, w tym wszystkie projekty budowlane oraz decyzje administracyjne i postanowienia związane z procesem inwestycyjnym, a także wszystkie egzemplarze umów na wykonanie prac architektonicznych, z generalnym wykonawcą inwestycji etc.; ewentualnie inne dokumenty i przedmioty związane z Nieruchomością, które zostaną wskazane w Umowie sprzedaży.

Nieruchomość nie stanowi jedynego istotnego majątku (w tym rzeczowego) Sprzedawcy. Poza Nieruchomością w skład majątku Sprzedawcy wchodzą m in. również inne nieruchomości (oraz związane z nimi prawa majątkowe). Na Spółkę nie przejdą w związku z planowaną transakcją: aktywa pieniężne należące do Sprzedawcy (środki na rachunkach bankowych, pieniądze „w kasie” etc.); prawa i obowiązki Sprzedawcy z tytułu zawartych umów kredytu/pożyczki; wierzytelności i zobowiązania (inne niż wcześniej wymienione); dokumentacja księgowo-rachunkowa i pozostała dokumentacja handlowa, poza dokumentacją ściśle związaną ze Zbywanymi Aktywami; prawa i obowiązki wynikające z umowy rachunku bankowego; udziały/akcje w spółkach handlowych; tzw. know-how; nazwa przedsiębiorstwa (firma) Zbywcy; koncesje, licencje, zezwolenia; tajemnice przedsiębiorstwa Sprzedawcy.

W tak przedstawionym opisie sprawy przedmiotem wątpliwości Wnioskodawcy jest uznanie, czy opisany powyżej przedmiot transakcji Zbywanych Aktywów nie będzie stanowił przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa, a tym samym transakcja będzie podlegała opodatkowaniu jako zbycie poszczególnych składników majątkowych.

W tym miejscu należy wskazać, że jak wynika z powołanego art. 552 Kodeksu cywilnego, strony – poza wyłączeniami wynikającymi z przepisów szczególnych – mają pozostawioną swobodę co do tego, jakie elementy tworzące pojęcie przedsiębiorstwa objąć przedmiotem czynności prawnej, z tym że swoboda w wyłączeniu poszczególnych składników nie może iść tak daleko, aby zakres wyłączeń przekreślił istotę przedsiębiorstwa określoną w art. 551 Kodeksu cywilnego. Dlatego też zbycie przedsiębiorstwa powinno obejmować co najmniej te składniki, które determinują funkcje spełniane przez przedsiębiorstwo.

W świetle przywołanych przepisów prawa i przedstawionych okoliczności sprawy należy stwierdzić, że planowana transakcja nie będzie sprzedażą przedsiębiorstwa, ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Nie dojdzie więc do zastosowania wyłączenia spod przedmiotowego zakresu opodatkowania VAT przewidzianego w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

Z wniosku wynika, że w omawianej sprawie przedmiotem sprzedaży nie będzie przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 ustawy Kodeks cywilny ani jego zorganizowana część, o której mowa w art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług. Przedmiotem sprzedaży w niniejszych okolicznościach będzie Działka niezabudowana. Nieruchomość została nabyta przez Zbywcę w celu przeprowadzenia na niej inwestycji, mającej na celu wybudowanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego. Inwestycja ta nie została jednak rozpoczęta. Działka nie stanowi po stronie zbywcy samodzielnego przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części. Wnioskodawca wskazał, że Nieruchomość nie stanowi jedynego istotnego majątku Sprzedawcy. Poza Nieruchomością w skład majątku Sprzedawcy wchodzą również inne nieruchomości oraz związane z nimi prawa majątkowe, a także akcje/udziały w spółkach handlowych. Nabywca na Działce zamierza prowadzić inwestycje mającą na celu wybudowanie Budynku Mieszkalnego.

Tym samym Kupujący, we własnym zakresie wybuduje Budynek Mieszkalny celem prowadzenia działalności polegającej na sprzedaży, wynajmie lokali mieszkalnych i niemieszkalnych.

W świetle powyższego należy stwierdzić, że Transakcja nie będzie obejmować składników majątkowych pozwalających na kontynuowanie działalności gospodarczej realizowanej uprzednio przez Zbywcę bez konieczności angażowania przez nabywcę innych składników majątku, które nie są przedmiotem transakcji lub podejmowania dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcia umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki.

Zatem w okolicznościach przedstawionych we wniosku planowana dostawa Nieruchomości (Działki niezabudowanej nr 115) nie będzie stanowiła transakcji wyłączonej z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Dostawa ta stanowić będzie czynność podlegającą opodatkowaniu na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 należało uznać za prawidłowe.

Ad 2

Skoro przedmiot planowanej transakcji nie będzie stanowił ani przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa, jego zbycie nie będzie podlegało wyłączeniu z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Tym samym, transakcja ta będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu art. 5 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług podlegającą opodatkowaniu według właściwej stawki podatku.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy – stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Stosownie do art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przy czym zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Przez tereny budowlane – zgodnie z art. 2 pkt 33 ustawy – rozumie się przez to grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu – zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Dokonana wyżej analiza przepisów jednoznacznie wskazuje, że zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy obejmuje zbycie nieruchomości niezabudowanych (gruntów) wyłącznie w sytuacji, gdy nie są one przeznaczone pod zabudowę. Elementem, który determinuje możliwość skorzystania z ww. zwolnienia od podatku VAT przy zbyciu gruntów jest przeznaczenie gruntu na cele inne niż budowlane. Przy czym – jak wyjaśniono wyżej – o tym, że dany teren jest terenem budowlanym przesądzają zapisy w planie zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy.

W analizowanym przypadku przedmiotowa Działka nr 115 stanowi teren budowlany zdefiniowany w art. 2 pkt 33 ustawy, co wyklucza zastosowanie zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy. Jak wynika z opisu sprawy teren, na którym znajduje się Działka, jest objęty ważnym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, na mocy którego przypisano mu oznaczenie MB5 - tereny zabudowy mieszkaniowej. Zgodnie z MPZP na terenie o tym oznaczeniu ustalony został obowiązek utrzymania lub wprowadzenia zabudowy mieszkaniowej, z zastrzeżeniem, że powierzchnia użytkowa pomieszczeń przeznaczonych i użytkowanych na cele mieszkaniowe, we wszystkich budynkach usytuowanych na działce nie może być mniejsza niż 70% powierzchni całkowitej budynków (z wyłączeniem kondygnacji podziemnych). W odniesieniu do przedmiotowej Działki wydana została decyzja zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z podziemnym dwupoziomowym garażem wielostanowiskowym oraz zbiornika retencyjnego na wody opadowe.

Skoro nie można zastosować zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy (tj. teren ma charakter budowlany), to należy przeanalizować warunki do zastosowania zwolnienia z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

I tak, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Wskazać należy, że dla zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dla dostawy towarów, spełnione muszą być łącznie dwa warunki wskazane w tym przepisie, tj.:

*   towary od momentu ich nabycia do momentu ich zbycia muszą służyć wyłącznie działalności zwolnionej, w żadnym momencie ich posiadania nie można zmienić ich przeznaczenia oraz sposobu wykorzystywania,
*   brak prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego przy nabyciu (imporcie, wytworzeniu) tych towarów.

Niespełnienie jednego z powyższych warunków daje podstawę do wyłączenia dostawy towarów ze zwolnienia od podatku VAT przewidzianego w ww. art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy wszystkich towarów – zarówno nieruchomości, jak i ruchomości – przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych – niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) – wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Mając na uwadze powyższe okoliczności należy stwierdzić, że dla dostawy przedmiotowej Działki nie znajdzie zastosowania również zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż jak wskazano w opisie zdarzenie przyszłego Działka nie była wykorzystywana przez Sprzedawcę wyłącznie na potrzeby działalności zwolnionej z VAT. Tak więc nie zostanie spełniony jeden z warunków przedstawionych w powołanym wyżej przepisie. Tym samym, dostawa Działki nr 115 nie może korzystać również ze zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W konsekwencji, sprzedaż Działki nr 115 będzie opodatkowana podatkiem od towarów i usług z zastosowaniem podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23% zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2 należało uznać za prawidłowe.

Ad 3

Skoro sprzedaż Działki nr 115 będzie opodatkowana podatkiem od towarów i usług, należy rozważyć, czy Spółce będzie przysługiwało prawo do jego odliczenia.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z powyżej powołanych przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z nabyciem których podatek został naliczony są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.

Należy podkreślić, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 tej ustawy.

W myśl art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, docelowo po ukończeniu inwestycji Wnioskodawca będzie prowadził sprzedaż lokali mieszkalnych/komercyjnych znajdujących się w Budynku Mieszkalnym, jak również będzie wynajmował lokale komercyjne oraz mieszkalne (w ramach najmu krótkoterminowego) położone w Budynku Mieszkalnym. Budynek Mieszkalny zostanie więc przeznaczony na potrzeby działalności gospodarczej opodatkowanej podatkiem VAT. Nabywca jest czynnym zarejestrowanym podatnikiem podatku VAT.

W konsekwencji, mając na uwadze opis sprawy oraz obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa, należy stwierdzić, że Nabywca będzie miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z zakupem Działki niezabudowanej nr 115. Wynika to z faktu, że w analizowanym przypadku będą spełnione – wskazane w art. 86 ust. 1 ustawy – przesłanki warunkujące prawo do odliczenia podatku naliczonego. Planowana inwestycja po jej zrealizowaniu przez Wnioskodawcę będzie służyła czynnościom opodatkowanym w zakresie sprzedaży oraz wynajmowania powierzchni inwestycji, a Kupujący jest czynnym podatnikiem podatku VAT.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 3 należało uznać za prawidłowe.

Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku opisem zdarzenia przyszłego. Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego. Podkreślenia wymaga, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z tym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.
4.  brak prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego przy nabyciu (imporcie, wytworzeniu) tych towarów.

Stosownie do § 2 ww. artykułu przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.