Interpretacja indywidualna
Sygnatura: ILPP4/443-27/13-4/ISN
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu
Data wydania: 2013-04-12
Teza: Czy w stanie prawnym obowiązującym od 2011 r. Spółka jest uprawniona do zastosowania zwolnienia z VAT w przypadku importu usług, którego przedmiotem są transakcje na instrumentach pochodnych o charakterze nierzeczywistym?
Słowa kluczowe: instrumenty-instrumenty finansowe; instrumenty-pochodne instrumenty finansowe; zwolnienie-zwolnienie podatkowe; świadczenie-miejsce świadczenia usług; świadczenie-świadczenie usług
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 17; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 17a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) oraz § 2 i § 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki Akcyjnej, przedstawione we wniosku z dnia 10 stycznia 2013 r. (data wpływu 18 stycznia 2013 r.) uzupełnionym pismem z dnia 21 marca 2013 r. (data wpływu 25 marca 2013 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku importu usług – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 18 stycznia 2013 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku importu usług. Przedmiotowy wniosek został uzupełniony pismem z dnia 21 marca 2013 r. (data wpływu 25 marca 2013 r.) o informacje doprecyzowujące opis sprawy.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny oraz zdarzenie przyszłe.

S.A. (dalej: Spółka) jest czynnym podatnikiem VAT. Głównym przedmiotem działalności Spółki jest wydobycie i przetwarzanie rud metali oraz sprzedaż wyprodukowanej z tych rud miedzi, metali szlachetnych i pozostałych metali nieżelaznych. W związku z prowadzoną działalnością, Spółka narażona jest na wahania rynkowych cen sprzedawanych produktów oraz zmienność kursów walut, w których rozliczana jest sprzedaż. W celu ukształtowania pożądanego profilu ekspozycji na ryzyko towarowe i walutowe, Spółka zawiera transakcje (kontrakty), których przedmiotem są instrumenty pochodne; transakcje te mają charakter zabezpieczający i pozwalają Spółce zarządzać ww. ryzykami. Transakcje te obejmują m.in. takie kontrakty terminowe jak: opcje, forward, swap, jak również struktury złożone, takie jak: put producencki, collar (korytarz) czy seagull (mewa) – które składają się z połączenia dwóch lub trzech opcji (o określonych parametrach – w zależności od konstrukcji danego instrumentu złożonego).

Ww. transakcje cechują się tym, że zawierane są między dwiema stronami – kupującym i sprzedającym, dotyczą kupna lub sprzedaży określonych aktywów (instrument bazowy) w określonym czasie w przyszłości po określonej cenie. Instrumentem bazowym dla transakcji na instrumentach pochodnych zawieranych przez Spółkę mogą być zarówno towary (metale), jak i waluty. Rozliczenie ww. instrumentów ma charakter nierzeczywisty, tj. obejmuje wyłącznie rozliczenie pieniężne bez dostawy instrumentu bazowego.

Specyfika obrotu instrumentami pochodnymi, jako rynku wysoko wyspecjalizowanego powoduje, że obrót ten organizują i usługi w tym zakresie świadczą wyłącznie podmioty profesjonalnie zajmujące się usługami finansowymi, tj. banki lub brokerzy (dalej łącznie: Brokerzy). Spółka w odniesieniu do transakcji na instrumentach pochodnych korzysta wyłącznie z usług wyżej wymienionych instytucji (wielu), mających siedzibę zarówno w Polsce, jak i za granicą. Usługi wykonywane przez Brokerów w ramach zawieranych transakcji nie obejmują przechowywania tych instrumentów, zarządzania nimi czy też pośrednictwa w tym zakresie.

W przypadku zawarcia ww. transakcji z Brokerem, który posiada miejsce prowadzenia działalności/siedzibę poza terytorium kraju. Spółka zobowiązana jest do rozpoznania dla celów VAT importu usług, a więc określenia m.in. prawidłowej podstawy opodatkowania, jak i zastosowania prawidłowej stawki podatkowej VAT.

Ponadto Spółka poinformowała, że w latach ubiegłych otrzymała interpretację indywidualną z dnia 26 września 2008 r., w której Organ podatkowy uznał, że w stanie prawnym obowiązującym do końca 2010 r. import usług, którego przedmiotem są transakcje na instrumentach pochodnych o charakterze nierzeczywistym (opcje), korzysta ze zwolnienia z VAT.

W złożonym uzupełnieniu Spółka wskazała, że ww. transakcje, (których przedmiotem są instrumenty pochodne) cechują się tym, że zawierane są między dwiema stronami – kupującym i sprzedającym, dotyczą kupna lub sprzedaży określonych aktywów (instrument bazowy) w określonym czasie w przyszłości po określonej cenie. Instrumentem bazowym dla transakcji na instrumentach pochodnych zawieranych przez Spółkę mogą być zarówno towary (metale), jak i waluty. Rozliczenie ww. instrumentów ma charakter nierzeczywisty, tj. obejmuje wyłącznie rozliczenie pieniężne bez dostawy instrumentu bazowego. Oznacza to, że:

*   strony umowy (na dzień jej zawarcia) określają moment w przyszłości, w którym instrument pochodny, który jest przedmiotem umowy, zostanie wykonany,
*   określają przyszłą cenę wykonania instrumentu bazowego.

W konsekwencji, w przypadku instrumentów pochodnych o charakterze nierzeczywistym, na dzień wykonania instrumentu ustalany jest wynik na instrumencie, który stanowi różnicę pomiędzy ceną wykonania instrumentu bazowego (określoną umową) a ceną referencyjną (bieżącą) instrumentu bazowego na dzień wykonania. Wynik ten podlega zapłacie (w pieniądzu) na rzecz strony, której jest należny (co jest uzależnione od poziomu zakontraktowanej ceny wykonania oraz ceny referencyjnej, która jest znana dopiero na dzień wykonania).

W związku z powyższym, w opinii Spółki, instrumenty pochodne wskazane w opisie sprawy, wyczerpują definicję instrumentów finansowych, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 131, poz. 763).

Umowy, których przedmiotem są instrumenty pochodne wskazane w opisie sprawy odzwierciedlają prawa majątkowe, dla których instrumentem bazowym jest towar (metale) bądź inny miernik (waluty). Niemniej jednak, instrumenty pochodne (reprezentujące ww. prawa) są realizowane wyłącznie przez rozliczenie pieniężne, tj. zapłatę wyniku na transakcji, co wynika z zawieranych umów.

Spółka ponadto poinformowała, że w jej sprawie zostały wydane orzeczenia NSA, m.in. sygn. akt II FSK 1724/09 oraz sygn. akt II FSK 1725/09 z dnia 1 lutego 2011 r. dotyczące co prawda podatku dochodowego od osób prawnych, jednakże odnoszące się do charakteru instrumentów pochodnych, które są również przedmiotem niniejszej sprawy dotyczącej podatku od towarów i usług. W wydanych orzeczeniach NSA uznał, że ww. instrumenty pochodne stanowią instrumenty finansowe na gruncie ww. ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Ponadto Sąd potwierdził, że „W wyniku realizacji instrumentów pochodnych nierzeczywistych nie występuje fizyczna dostawa instrumentu bazowego, nie dochodzi do zbycia prawa majątkowego lub wydania rzeczy, nie występuje również wykonanie usługi”.

W związku z powyższym Spółka stoi na stanowisku, że w wyniku realizacji nierzeczywistych instrumentów pochodnych, nie dochodzi do dostawy towarów ani świadczenia usług.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy w stanie prawnym obowiązującym od 2011 r. Spółka jest uprawniona do zastosowania zwolnienia z VAT w przypadku importu usług, którego przedmiotem są transakcje na instrumentach pochodnych o charakterze nierzeczywistym?

Zdaniem Wnioskodawcy, treść przepisów ustawy VAT w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r. uprawnia go do zastosowania zwolnienia w przypadku zawierania transakcji, których przedmiotem są ww. instrumenty pochodne.

Uzasadnienie

Zgodnie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku VAT usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1324 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 131, poz. 763), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. Jednocześnie art. 43 ust. 16 pkt 5 ww. ustawy stanowi, iż zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Na mocy art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, instrumentami finansowymi są niebędące papierami wartościowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne.

Mając zatem na uwadze powyższe regulacje, instrumenty pochodne – które są przedmiotem transakcji zawieranych przez Spółkę (wskazane w niniejszym opisie sprawy) spełniają definicję instrumentów finansowych. Jednocześnie z uwagi na fakt, że transakcje te rozliczane są w sposób nierzeczywisty, tj. bez dostawy instrumentu bazowego, nie podlegają dyspozycji art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy VAT. W konsekwencji, w odniesieniu do przedmiotowych transakcji, Spółka jest uprawniona do zastosowania zwolnienia z VAT w oparciu o przepis art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm., natomiast od dnia 26 sierpnia 2011 r. (t. j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054), a od dnia 1 stycznia 2012 r. (t. j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.)), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Z postanowień art. 8 ust. 1 ustawy wynika, iż przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Z przedstawionego opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca – czynny podatnik VAT, narażony na wahania rynkowych cen sprzedawanych produktów oraz zmienność kursów walut, w których rozliczana jest sprzedaż, w celu ukształtowania pożądanego profilu ekspozycji na ryzyko towarowe i walutowe zawiera transakcje (kontrakty), których przedmiotem są instrumenty pochodne. Transakcje te mają charakter zabezpieczający i pozwalają mu zarządzać ww. ryzykami. Obejmują one m.in. takie kontrakty terminowe jak: opcje, forward, swap, jak również struktury złożone, takie jak: put producencki, collar (korytarz) czy seagull (mewa) – które składają się z połączenia dwóch lub trzech opcji (o określonych parametrach – w zależności od konstrukcji danego instrumentu złożonego). Ww. transakcje cechują się tym, że zawierane są między dwiema stronami – kupującym i sprzedającym, dotyczą kupna lub sprzedaży określonych aktywów (instrument bazowy) w określonym czasie w przyszłości po określonej cenie. Instrumentem bazowym dla transakcji na instrumentach pochodnych zawieranych przez Spółkę mogą być zarówno towary (metale), jak i waluty. Rozliczenie ww. instrumentów ma charakter nierzeczywisty, tj. obejmuje wyłącznie rozliczenie pieniężne bez dostawy instrumentu bazowego. Oznacza to, że: strony umowy (na dzień jej zawarcia) określają moment w przyszłości, w którym instrument pochodny, który jest przedmiotem umowy, zostanie wykonany; określają przyszłą cenę wykonania instrumentu bazowego. W konsekwencji, w przypadku instrumentów pochodnych o charakterze nierzeczywistym, na dzień wykonania instrumentu ustalany jest wynik na instrumencie, który stanowi różnicę pomiędzy ceną wykonania instrumentu bazowego (określoną umową) a ceną referencyjną (bieżącą) instrumentu bazowego na dzień wykonania. Wynik ten podlega zapłacie (w pieniądzu) na rzecz strony, której jest należny (co jest uzależnione od poziomu zakontraktowanej ceny wykonania oraz ceny referencyjnej, która jest znana dopiero na dzień wykonania). Specyfika obrotu instrumentami pochodnymi, jako rynku wysoko wyspecjalizowanego powoduje, że obrót ten organizują i usługi w tym zakresie świadczą wyłącznie podmioty profesjonalnie zajmujące się usługami finansowymi, tj. banki lub brokerzy (Brokerzy). Wnioskodawca w odniesieniu do transakcji na instrumentach pochodnych korzysta wyłącznie z usług wyżej wymienionych instytucji (wielu), mających siedzibę zarówno w Polsce, jak i za granicą. W przypadku zawarcia ww. transakcji z Brokerem, który posiada miejsce prowadzenia działalności/siedzibę poza terytorium kraju, Zainteresowany zobowiązany jest do rozpoznania dla celów VAT importu usług, a więc określenia m.in. prawidłowej podstawy opodatkowania, jak i zastosowania prawidłowej stawki podatkowej VAT. W opinii Spółki, instrumenty pochodne wskazane w opisie sprawy, wyczerpują definicję instrumentów finansowych, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 131, poz. 763). Umowy, których przedmiotem są instrumenty pochodne wskazane w opisie sprawy odzwierciedlają prawa majątkowe, dla których instrumentem bazowym jest towar (metale) bądź inny miernik (waluty). Niemniej jednak, instrumenty pochodne (reprezentujące ww. prawa) są realizowane wyłącznie przez rozliczenie pieniężne, tj. zapłatę wyniku na transakcji, co wynika z zawieranych umów.

W przedmiotowej sprawie, wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą możliwości zastosowania zwolnienia od podatku importu usług, którego przedmiotem są transakcje na instrumentach pochodnych o charakterze nierzeczywistym, w stanie prawnym obowiązującym od 2011 r.

W myśl art. 2 pkt 9 ustawy, przez import usług rozumie się świadczenie usług, z tytułu wykonania których podatnikiem jest usługobiorca, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4.

Stosownie do przepisu art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 30 czerwca 2011 r., podatnikami są również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, będące usługobiorcami usług świadczonych przez podatników nieposiadających siedziby, stałego miejsca zamieszkania lub stałego miejsca prowadzenia działalności na terytorium kraju.

Od dnia 1 lipca 2011 r. do dnia 31 marca 2013 r. powyższy przepis brzmiał następująco: podatnikami są również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, będące usługobiorcami usług świadczonych przez podatników nieposiadających siedziby działalności gospodarczej lub stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium kraju.

Z kolei od dnia 1 kwietnia 2013 r. ww. przepis otrzymał następuje brzmienie: podatnikami są również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne nabywające usługi, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

1.  usługodawcą jest podatnik nieposiadający siedziby działalności gospodarczej oraz stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium kraju, a w przypadku usług, do których stosuje się art. 28e, podatnik ten nie jest zarejestrowany zgodnie z art. 96 ust. 4,
2.  usługobiorcą jest:
    *   w przypadku usług, do których stosuje się art. 28b – podatnik, o którym mowa w art. 15, lub osoba prawna niebędąca podatnikiem, o którym mowa w art. 15, zarejestrowana lub obowiązana do zarejestrowania zgodnie z art. 97 ust. 4,
    *   w pozostałych przypadkach – podatnik, o którym mowa w art. 15, posiadający siedzibę działalności gospodarczej lub stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium kraju lub osoba prawna niebędąca podatnikiem, o którym mowa w art. 15, posiadająca siedzibę na terytorium kraju i zarejestrowana lub obowiązana do zarejestrowania zgodnie z art. 97 ust. 4.

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Zgodnie z art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jako odstępstwo od zasady powszechności i równości opodatkowania, zastosowanie obniżonej stawki podatku lub zwolnienia od podatku od towarów i usług możliwe jest jedynie w przypadku wykonywania czynności ściśle określonych w ustawie, oraz w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie jej upoważnienia.

W treści art. 43 ustawy, prawodawca zawarł katalog czynności, które korzystają ze zwolnienia od podatku od towarów i usług.

Według art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 25 sierpnia 2011 r., zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Od dnia 26 sierpnia 2011 r., przepis ten obowiązuje w brzmieniu: zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 131, poz. 763), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Zgodnie z art. 43 ust. 13 ustawy, zwolnienie od podatku stosuje się również do świadczenia usługi stanowiącej element usługi wymienionej w ust. 1 pkt 7 i 37-41, który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 7 i 37-41.

Z kolei przepisu ust. 13 nie stosuje się do świadczenia usług stanowiących element usług pośrednictwa, o których mowa w ust. 1 pkt 7 i 37-41 (art. 43 ust. 14 ustawy).

W myśl przepisu art. 43 ust. 15 ustawy zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41 oraz w ust. 13, nie mają zastosowania do:

1.  czynności ściągania długów, w tym factoringu;
2.  usług doradztwa;
3.  usług w zakresie leasingu.

W świetle regulacji art. 43 ust. 16 ustawy zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1.  tytuł prawny do towarów;
2.  tytuł własności nieruchomości,
3.  prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;
4.  udziały i inne tytułu prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;
5.  prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Należy podkreślić, że pojęcia używane do oznaczenia zwolnień, o których mowa w art. 43 ustawy, należy interpretować ściśle, zważywszy, że zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatek VAT pobierany jest od każdej usługi świadczonej odpłatnie przez podatnika.

Ustawodawca, zakreślając ramy przedmiotowe art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, odwołał się do definicji zawartych w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

Sprecyzowanie przepisów regulujących zwolnienie od podatku od towarów i usług dla usług finansowych ma na celu zapewnienie jednolitego stosowania tego zwolnienia w odniesieniu do rynku wspólnotowego, jak również zapewnienie spójności przepisów dotyczących podatku od towarów i usług z przepisami krajowymi regulującymi funkcjonowanie rynku finansowego.

Zwolnienia od podatku usług finansowych oparte zostały na obiektywnych kryteriach, nie są zaś uzależnione od rodzaju podmiotu świadczącego te usługi.

Według art. 2 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są:

1.  papiery wartościowe;
2.  niebędące papierami wartościowymi:
    1.  tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
    2.  instrumenty rynku pieniężnego,
    3.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne,
    4.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
    5.  opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu,
    6.  niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
    7.  instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,
    8.  kontrakty na różnicę,
    9.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych, uprawnień do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych.

Z kolei na mocy art. 2 ust. 1 pkt 28a cyt. ustawy, przez instrumenty pochodne rozumie się – opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości instrumentów finansowych, walut, stóp procentowych, rentowności, indeksów finansowych, wskaźników finansowych, towarów, zmian klimatycznych, stawek frachtowych, poziomów emisji, stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, a także innych aktywów, praw, zobowiązań, indeksów lub wskaźników (instrumentów bazowych) oraz instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego.

Warto w tym miejscu wskazać, iż w przypadku transakcji terminowych wyróżniamy transakcje:

*   nierzeczywiste, w których nie następuje fizyczna dostawa instrumentu bazowego, natomiast realizacja jest dokonywana poprzez rozliczenie między stronami różnicy ceny oraz
*   rzeczywiste, w których następuje faktyczne przeniesienie prawa własności ze sprzedającego na kupującego w drodze fizycznego dostarczenia instrumentu bazowego kupującemu przez sprzedającego, w określonym terminie i miejscu w zamian za ekwiwalent pieniężny.

Mając na uwadze przedstawiony stan sprawy oraz powołane regulacje prawne, stwierdzić należy, iż Spółka nabywa/nabywać będzie od Brokerów nieposiadających siedziby na terytorium kraju, usługi których przedmiotem są/będą instrumenty pochodne nierzeczywiste, które spełniają/spełniać będą definicję instrumentów finansowych, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

W niniejszej sprawie nie znajdują/nie znajdą zastosowania wyłączenia, wskazane w art. 43 ust. 13-15 ustawy. Fakt, iż w przedmiotowej sprawie nie mamy/nie będziemy mieli do czynienia z dostawą instrumentu bazowego oznacza, iż wyłączenie zawarte w art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy również nie ma/nie będzie miało zastosowania w niniejszej sprawie.

W konsekwencji, Spółka w stanie prawnym obowiązującym od 2011 r. jest uprawniona/będzie uprawniona do zastosowania zwolnienia od podatku dla importu usług, którego przedmiotem są/będą transakcje na instrumentach pochodnych o charakterze nierzeczywistym, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

Interpretacja dotyczy:

*   zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym,
*   zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, ul. Św. Mikołaja 78/79, 50-126 Wrocław po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Poznaniu, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Lesznie, ul. Dekana 6, 64-100 Leszno.