Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPB5/423-720/13-4/AJ
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2013-11-21
Teza: Czy Wnioskodawca będzie podmiotowo zwolniony od pdop w Polsce na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop ?
Słowa kluczowe: fundusz-fundusz inwestycyjny; Luksemburg; zwolnienie-zwolnienie podmiotowe
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 6

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz.U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Funduszu przedstawione we wniosku z dnia 6.09.2013 r. (data wpływu 13.09.2013 r.), uzupełnionym pismem z dnia 30.10.2013 r. (data wpływu 4.11.2013 r.) na wezwanie tut. Organu podatkowego z dnia 21.10.2013 r. (data nadania 22.10.2013 r., doręczone 24.10.2013 r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie prawa do zwolnienia podmiotowego **– jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 13.09.2013 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie prawa do zwolnienia podmiotowego.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

1.  Wnioskodawca jest specjalistycznym funduszem inwestycyjnym działającym na podstawie prawa luksemburskiego (ustawa z 13 lutego 2007 r. o specjalistycznych funduszach inwestycyjnych - Ustawa). Z formalnego punktu widzenia, Fundusz jest spółką akcyjną ze zmiennym kapitałem zakładowym.
2.  Zgodnie z Ustawą specjalistycznym funduszem inwestycyjnym może być wehikuł wspólnego inwestowania z siedzibą w Luksemburgu:
    *   którego wyłącznym przedmiotem działalności jest wspólne (zbiorowe) inwestowanie jego funduszy w wybrane aktywa, w celu dywersyfikacji ryzyka i w celu zapewnienia inwestorom korzyści w związku z zarządzania aktywami,
    *   którego tytuły uczestnictwa mogą zostać nabyte wyłącznie dla tzw. ,,dobrze poinformowanych inwestorów”.
3.  Fundusz ma prawny obowiązek właściwie zarządzać ryzykiem związanym ze swoimi inwestycjami, w sposób umożliwiający identyfikację, kwantyfikację, zarządzenie i monitorowanie tych ryzyk.
4.  Ustawa nakłada na Fundusz obowiązek powierzenia jego aktywów pod nadzór depozytariusza. Depozytariusz musi być podmiotem z siedzibą w Luksemburgu lub w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej i musi być instytucją kredytową w rozumieniu art. 4(1) Dyrektywy 2006/48/EC sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe (Dyrektywa wskazuje, że „instytucja kredytowa” oznacza przedsiębiorstwo, którego działalność polega na przyjmowaniu depozytów lub innych funduszy podlegających zwrotowi od ludności oraz na przyznawaniu kredytów na swój własny rachunek). Depozytariusz podejmuje wszystkie czynności związane z bieżącą administracją aktywów Funduszu.
5.  Fundusz, aby prowadzić swoją działalność zgodnie z Ustawą i korzystać ze wszystkich uprawnień (oraz obowiązków) musi zostać zatwierdzony przez Commission de Surveilllance du Secteur Financier (CSSF) - odpowiednika polskiej Komisji Nadzoru Finansowego. Fundusz zostaje zatwierdzony wyłącznie gdy CSSF zaakceptuje dokumenty statutowe Funduszu oraz wybranego depozytariusza.
6.  Fundusz podlega bezpośredniemu nadzorowi ze strony CSSF. CSSF czuwa funkcjonowaniem Funduszu zgodnie z Ustawą. CSSF m.in. wyraża zgodę na zmianę spółki zarządzającej lub depozytariusza oraz zmianę statutu przez Fundusz.
7.  Fundusz aktualnie zarządzany jest przez organ wewnętrzny - zarząd, w skład którego wchodzą osoby fizyczne, zatwierdzone przez CSSF.
8.  Fundusz rozważa zawarcie umowy o zarządzanie ze spółką zarządzającą \[ManCo\], działającą zgodnie z wymogami Prawa z 17 Grudnia 2010 o instytucjach wspólnego inwestowania lub Prawie z 12 lipca 2013 o zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. W każdym przypadku ManCo będzie osobą prawną działającą na podstawie zezwolenia właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym ma siedzibę - w przypadku Luksemburga będzie to CSSF. ManCo przejmie zarządzanie Funduszem i będzie prowadzić jego sprawy.
9.  Fundusz jest uznawany za rezydenta podatkowego Luksemburga. Nie jest jednak podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych \[pdop\] w Luksemburgu, podlega jedynie opodatkowaniu podatkiem bezpośrednim od wartości aktywów netto.
10.  Fundusz prowadzi wyłącznie działalność inwestycyjną polegającą na lokowaniu środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia jego tytułów uczestnictwa w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Fundusz może również przyjmować wkłady niepieniężne.

Ustosunkowując się do pytań tut. Organu podatkowego, w uzupełnieniu wniosku ORD-IN Wnioskodawca wskazał niżej wymienione okoliczności.

Jaki charakter mają prawa udziałowców, uczestników Funduszu (akcji, jednostek uczestnictwa, …), co oznacza pojęcie „dobrze poinformowany inwestor” ?

1.  Prawa udziałowców, uczestników Funduszu są inkorporowane w tytułach, certyfikatach inwestycyjnych.
2.  Zgodnie z ustawą z 13 lutego 2007 r. o specjalistycznych funduszach inwestycyjnych (art. 2 ust. 1), „dobrze poinformowany inwestor” oznacza inwestora:
    *   instytucjonalnego,
    *   profesjonalnego, oraz
    *   jakiegokolwiek inwestora, który potwierdził ma piśnie, że spełnia przesłanki uznania za „dobrze poinformowanego inwestora”, oraz
        *   zainwestował co najmniej w specjalistyczny fundusz inwestycyjny, lub
        *   posiada akceptację instytucji kredytowej w rozumieniu Dyrektywy 2006/48/EC, firmy inwestycyjnej w rozumieniu Dyrektywy 2004/39/PC lub spółki zarządzającej, w rozumieniu dyrektywy 2001/107/EC, potwierdzającą jego kompetencje, doświadczenie i wiedzę w zakresie inwestycji za pośrednictwem specjalistycznego funduszu inwestycyjnego.

Jakie prawa korporacyjne posiadają właściciele ww. praw udziałowych Funduszu ?

1.  Właściciele certyfikatów inwestycyjnych posiadają prawo do udziału w zyskach Funduszu.
2.  Posiadają prawo do zasiadania na walnym zgromadzeniu, które m.in. zatwierdza raport z działalności (w tym sprawozdanie finansowe), podejmuje uchwałę o rozwiązaniu Funduszu.

Czy prawo luksemburskie nakłada obowiązek ustawowy, aby fundusze SICAV-SIF (działające w formie prawnej spółki akcyjnej o zmiennym kapitale) były zarządzane przez spółkę zarządzającą, a nie przez osoby fizyczne ?

1.  Prawo luksemburskie nie nakłada obowiązku ustawowego, aby fundusz SICAV-SIF był zarządzany przez spółkę zarządzającą.

Jaki charakter będzie miała umowa o zarządzanie ze spółką zarządzającą (np. stosunek cywilnoprawny), kto będzie zawierał umowę z ramienia Funduszu (reprezentował Fundusz, podpisywał tą umowę) ?

1.  Umowa o zarządzanie ze spółką zarządzającą będzie umową o charakterze cywilnoprawnym.
2.  Wnioskodawcę przy zawieraniu umowy będzie reprezentował organ wewnętrzny - zarząd (rada dyrektorów).

Jakie uprawnienia i obowiązki po zawarciu ww. umowy będzie miał zarząd, a jakie spółka zarządzająca (należy szczegółowo opisać podział kompetencji), czy po podpisaniu przedmiotowej umowy zarząd nadal będzie uprawniony do zawierania umów np. dotyczących świadczenia pomocy prawnej, usług doradczych, najmu lokalu na potrzeby Funduszu ?

1.  Czynności, które będzie wykonywała spółka zarządzająca są następujące:
    *   czynności zarządzania portfelem inwestycyjnym,
    *   czynności administracyjne, a w szczególności:
        *   zarządzenie funduszem pod względem prawnym i rachunkowym;
        *   udzielanie odpowiedzi na zapytania klientów;
        *   wycenianie wartości aktywów funduszu inwestycyjnego;
        *   monitorowanie czy działalność jest prowadzona zgodnie z przepisami prawa;
        *   prowadzenie rejestru inwestorów, dokonywanie podziału dochodów, wydawanie i odkupywanie jednostek uczestnictwa;
        *   prowadzenie rozliczeń wynikających z zawartych umów, prowadzenie ewidencji.
2.  Zarząd nadal będzie posiadał uprawnienia do zawierania umów, w zakresie określonym umową ze spółką zarządzającą.

Czy Fundusz prowadzi i będzie prowadził swoją działalność na podstawie zezwolenia CSSF, a jeżeli tak, to jaka jest/będzie forma tego zezwolenia (decyzja administracyjna, wpis do rejestru…) i jaki będzie jego zakres, jaka jest procedura wydawania tych zezwoleń przez CSSF ?

1.  Fundusz prowadzi i będzie prowadził działalność na podstawie zezwolenia wydanego przez CSSF.
2.  CSSF wydaje zezwolenie na podstawie dokumentacji dotyczącej powstania Funduszu (akt erekcyjny, akceptacja wybranego depozytariusza). Z wydaniem zezwolenia CSSF dokonuje wpisu danego podmiotu do rejestru specjalistycznych funduszy inwestycyjnych. (Aktualna lista podmiotów autoryzowanych dostępna jest pod adresem: http:/www.cssf.lu/flleadmin/llles/Lisles/Entiles\_surveillees/Liste\_opc07\_111013.pdf)

Jaki jest/będzie szczegółowy zakres zezwolenia będącego podstawę działania spółki zarządzającej, czy podstawowa działalność spółki zarządzające polega/będzie podlegała na zarządzaniu funduszami inwestycyjnymi, kto jest/będzie adresatem takiego zezwolenia (Fundusz, spółka zarządzająca), czy CSSF może cofnąć/anulować takie zezwolenie (np. w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zarządzaniu Funduszem) i kto w takim przypadku będzie uprawniony do zarządzania Funduszem ?

1.  Spółka zarządzająca może prowadzić działalność wyłącznie w zakresie zarządzania funduszami inwestycyjnymi i wyłącznie na podstawie zezwolenia CSSF.
2.  Adresatem tego zezwolenia jest spółka zarządzająca.
3.  CSSF cofnie zezwolenie, jeżeli podmiot przestanie spełniać warunki uznania za spółkę zarządzającą lub w inny sposób naruszy przepisy dotyczące działania spółek zarządzających i funduszy inwestycyjnych.
4.  W momencie anulowania zezwolenia, uprawnionym do zarządzania funduszem będzie organ wewnętrzny Funduszu - zarząd lub - alternatywnie - inna wskazana spółka zarządzająca.

Jakie funkcje będzie pełnił depozytariusz ?

1.  W zakres działań depozytariusza wchodzi przechowywanie i ochrona aktywów Funduszu.

Kto będzie odpowiedzialny za zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, oraz kto będzie kontrolował terminowość rozliczania umów z uczestnikami funduszu ?

1.  Podmiotami odpowiedzialnymi za zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia są: Fundusz, spółka zarządzająca oraz depozytariusz.
2.  Również te podmioty są odpowiedzialne za kontrolowanie terminowości rozliczania umów z uczestnikami Funduszu.

W jakie prawa majątkowe może/będzie mógł inwestować Fundusz zgodnie z właściwym prawem luksemburskim, czy może być/będzie mógł zostać np. wspólnikiem spółki osobowej nieemitującej papierów wartościowych (tj. np. polska spółka jawna, komandytowa) ?

1.  Zgodnie z przepisami wyłącznym przedmiotem działalności Funduszu może być zbiorowe inwestowanie posiadanych środków w aktywa, w sposób ograniczający ryzyko inwestycyjne oraz wyłącznic w celu zapewnienia korzyści inwestorom.
2.  Fundusz może inwestować w nieruchomości, akcje oraz inne papiery wartościowe, a także w udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością oraz instrumenty rynku pieniężnego. Może również inwestować w spółki osobowe.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy Wnioskodawca będzie podmiotowo zwolniony od pdop w Polsce na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop ?

Zdaniem Wnioskodawcy:

1.  Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o CIT zwalnia się od podatku: instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska Państwie Członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:
    1.  podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
    2.  wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,
    3.  prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:
        *   prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz
        *   zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro,
    4.  ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,
    5.  posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,
    6.  zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.
2.  Fundusz jest rezydentem podatkowym Luksemburga. Zdaniem Wnioskodawcy fakt posiadania rezydencji podatkowej jest kluczowy dla zrealizowania warunku o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a updop. Zgodnie z systematyką updop warunek podlegania opodatkowaniu od całości dochodów należy rozumieć, jako posiadanie rezydencji. Identyczny sposób interpretacji został zaprezentowany przez Ministra Finansów w interpretacji ogólnej z 3 lipca 2012 r. (DD5/033/4/12/RDX/DD-363) wyjaśniającej prawidłowe rozumienie art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a) updop: ,,Potwierdzeniem, że terminu „podlega opodatkowaniu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania” nie można utożsamiać z realnym obciążeniem podatkiem (niekorzystaniem ze zwolnienia) jest też kontekst, w jakim wyrażenie to zostało użyte w przepisach art. 20-22 updop. W przepisach art. 20-22 updop wskazano, iż podmioty pragnące skorzystać ze zwolnień w nich określonych muszą podlegać opodatkowaniu i nie korzystać ze zwolnienia z opodatkowania w kraju rezydencji. Oznacza to, że ustawodawca przyjmuje, że nie ma sprzeczności w tym, że podmioty „podlegające opodatkowaniu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania” mogą korzystać ze zwolnień podatkowych. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że posłużenie się przez ustawodawcę omawianym wyrażeniem w treści art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a) i art. 6 ust. 1 pkt 11a lit. a) należy odczytywać, jako warunek posiadania tzw. rezydencji podatkowej, a nie faktycznego opodatkowania dochodów podatnika”. Reasumując, Fundusz spełnia warunek o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a) updop.
3.  Ustawa nie pozwala, aby fundusze działające na jej podstawie prowadziły działalność inną niż inwestycyjna Jego działalność inwestycyjna będzie w szczególności obejmować inwestowanie w papiery wartościowe, w tym obejmowanie i zakup akcji i udziałów w spółkach, może również obejmować bezpośrednie inwestycje w nieruchomości. Wyczerpuje to zdaniem Funduszu przesłanki z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) updop.
4.  CSSF jest organem regulacyjnym i organem nadzoru w stosunku do funduszy inwestycyjnych, ich menadżerów oraz banków depozytariuszy. Działalność luksemburskich funduszy inwestycyjnych typu SICAF jest w całości nadzorowana przez CSSF. Fundusz powstał po uprzedniej zgodzie CSSF Okoliczności te wyczerpują przesłanki z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c) updop.
5.  Fundusz posada depozytariusza przechowującego jego aktywa. Depozytariuszem aktualnie jest bank z siedzibą w Luksemburgu. Wnioskodawca uważa więc, że warunek, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. e) jest spełniony.
6.  W sytuacji, w której Fundusz zawsze umowę z ManCo i odda jej prowadzenie swoich spraw, spełniona zostanie przesłanka, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a) lit. f) updop.

W konsekwencji Fundusz będzie zwolniony podmiotowo od pdop w Polsce.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej opisanego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Tytułem wstępu tut. Organ podatkowy pragnie zwrócić uwagę na okoliczność, że w polskim systemie prawnym występują następujące polskie instytucje wspólnego inwestowania:

1.  fundusze inwestycyjne działające na podstawie ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 146, poz. 1546 ze zm., dalej także: „ufi”) – określone w art. 1 tej ustawy;
2.  fundusze kapitałowe, o których mowa w art. 2 pkt 1 ustawy o Krajowym Funduszu Kapitałowym (Dz.U. z 2005 r. Nr 57 poz. 491 ze zm.), z uwagi na brzmienie art. 11 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy mogące działać m.in. w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjnej, komandytowej, komandytowo-akcyjnej (oczywiście nie można ich utożsamiać z funduszami określonymi w art. 16 ust. 7f ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 ze zm., dalej także: „updop”) – Ustawodawca dla potrzeb tej ustawy nadał temu pojęciu inne znaczenie).

Pierwsza z ww. kategorii podmiotów podlega zwolnieniu podmiotowemu określonemu w art. 6 ust. 1 pkt 10 updop (jako fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych), natomiast literalne brzmienie tego przepisu wskazuje wprost, że Ustawodawca nie przewidział zwolnienia podmiotowego dla drugiej z ww. kategorii. Z przyczyn oczywistych (ww. fundusze kapitałowe nie posiadają siedziby w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie) fundusze te nie mogą korzystać również ze zwolnienia określonego w pkt 10a ustępu 1 art. 6 updop.

Luksemburski fundusz inwestycyjny SICAV-SIF działający w formie spółki akcyjnej to całkowicie odmienna konstrukcja prawna od przyjętej przez polskiego Prawodawcę dla funduszy inwestycyjnych, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10 updop, nieco zbliżona do ww. funduszy kapitałowych, o których mowa w art. 2 pkt 1 ustawy o Krajowym Funduszu Kapitałowym.

Wprowadzenie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop było wynikiem podjęcia przez Rząd Rzeczypospolitej Polskiej zobowiązania wobec Komisji Europejskiej w sprawie usunięcia naruszenia nr 2006/4093. W uzasadnieniu do projektu ustawy wprowadzającej zwolnienie podmiotowe dla zagranicznych funduszy inwestycyjnych (art. 6 ust. 1 pkt 10a) zaznaczono, że „proponowane warunki określające zakres podmiotowy zwolnienia zostały ustalone tak, aby zwolnieniem objęte zostały podmioty równoważne polskim funduszom inwestycyjnym i polskim funduszom emerytalnym.

Konsekwentnie w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2011 r. Nr 234, poz. 1389) wskazano, że „niezależnie od przedstawionych powyżej zmian, w projekcie zaproponowano również wprowadzenie dodatkowego wymogu, który będą musiały spełnić zagraniczne fundusze inwestycyjne, aby móc skorzystać z wyłączenia z opodatkowania podatkiem dochodowym, wskazującego, że muszą być, podobnie jak ma to miejsce w przypadku funduszy inwestycyjnych tworzonych w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych, zarządzane przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę”.

Nie ulega zatem wątpliwości, że wolą Ustawodawcy było ustanowienie zwolnienia podmiotowego dla zagranicznych instytucji wspólnego inwestowania ale tylko takich, które działają na podobnych zasadach do polskich funduszy inwestycyjnych.

Biorąc pod uwagę powyższe, dokonując analizy, czy Wnioskodawca będzie spełniał warunki określone w art. 6 ust. 1 pkt 10 lit. a-f updop, należy uwzględnić okoliczność, czy jednostkę zbiorowego inwestowania posiadającą status SICAV-SIF można uznać za równoważną polskiemu funduszowi inwestycyjnemu.

Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25.01.2013 r. sygn. akt III SA/Wa 1639/12 Fundusze zagraniczne aby mogły być uznane za porównywalne z funduszami krajowymi i podlegać zwolnieniu od opodatkowania na mocy art. 6 ust. 1 pkt 10a updop muszą spełniać warunki określone w tym artykule. Sąd wskazał, że formułując te warunki oparto się tu na cechach charakteryzujących działania polskich funduszy, tj.:

*   przedmiot działalności, który jest ograniczony do lokowania środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe (art. 3 ust. 1 ufi),
*   możliwość utworzenia funduszu inwestycyjnego wyłącznie po uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego (art. 14 ust. 1 ufi),
*   obowiązek prowadzenia rejestru aktywów funduszu przez depozytariusza (art. 9 ufi),
*   podleganie nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego (art. 5 pkt 8 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym - Dz. U. nr 183, poz. 1537 ze zm.),
*   posiadanie przez wszystkie fundusze inwestycyjne osobowości prawnej, pomimo że stanowią one jedynie masę majątkową utworzoną z wpłat uczestników i nabytych za te wpłaty aktywów.

Muszą też być zarządzane przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Przesłanki zwolnienia podmiotowego wyrażonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop należy zatem oceniać poprzez pryzmat zasady równego traktowania polskich funduszy inwestycyjnych i ich odpowiedników (podmiotów równoważnych) z Unii Europejskiej oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Do tych bowiem zasad odwoływali się autorzy nowelizacji updop wprowadzając analizowane zwolnienie. To z kolei narzuca kierunek interpretacji przedmiotowych przepisów.

W tym kontekście na uwagę zasługuje fakt, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ufi Fundusz inwestycyjny może być utworzony wyłącznie przez towarzystwo (a nie przez udziałowców, inwestorów czy akcjonariuszy). Stąd należy zauważyć, że w polskim systemie prawnym fundusz inwestycyjny i zarządzający funduszem TFI łączy stosunek prawny innego rodzaju, niż w przypadku SICAV-SIF i spółki ManCo (Wnioskodawca określił ten stosunek jako cywilnoprawny).

W myśl analizowanego art. 6 ust. 1 pkt 10a powołanej ustawy (w brzmieniu obowiązującym od 04.12.2011 r.) zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

1.  podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
2.  wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,
3.  prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:
    *   prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz
    *   zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro,
4.  ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,
5.  posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,
6.  zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Podkreślić należy, że Ustawodawca uwarunkował ww. zwolnienie podmiotowe spełnieniem wszystkich ww. warunków.

W związku z powyższym należy zauważyć, że przekazane przez Wnioskodawcę informacje pozwalają na stwierdzenie, że fundusz SICAV-SIF opisany we wniosku ORD-IN nie spełnia warunku dotyczącego bycia zarządzanym przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę (określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f updop).

Wprawdzie Wnioskodawca wskazał, że:

*   Fundusz rozważa zawarcie umowy o zarządzanie ze spółką zarządzającą \[ManCo\], działającą zgodnie z wymogami Prawa z 17 Grudnia 2010 o instytucjach wspólnego inwestowania lub Prawie z 12 lipca 2013 o zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi,
*   w każdym przypadku ManCo będzie osobą prawną działającą na podstawie zezwolenia właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym ma siedzibę - w przypadku Luksemburga będzie to CSSF,
*   ManCo przejmie zarządzanie Funduszem i będzie prowadzić jego sprawy.

Jednakże Wnioskodawca wskazał także, że:

*   prawo luksemburskie nie nakłada obowiązku ustawowego, aby fundusz SICAV-SIF był zarządzany przez spółkę zarządzającą,
*   umowa o zarządzanie ze spółką zarządzającą będzie umową o charakterze cywilnoprawnym,
*   Wnioskodawcę przy zawieraniu umowy będzie reprezentował organ wewnętrzny - Zarząd (Rada Dyrektorów).

W świetle powyższego należy zauważyć, że zgodnie z opisem zdarzenia przyszłego Wnioskodawca będzie współzarządzany przez Zarząd (Radę Dyrektorów) oraz spółkę zarządzającą - Man Co. Natomiast warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f updop dotyczy „zarządzania”, a nie „współzarządzania” (Ustawodawca nie użył przecież sformułowania „zarządzane lub współzarządzane są…” lub podobnego). Odmienna wykładnia tego przepisu prowadziłaby do sytuacji, w której przepis ten byłby nieefektywny i zupełnie sprzeczny z ww. określonym zamiarem Prawodawcy, gdyż w przypadku zawarcia jakiejkolwiek umowy cywilnoprawnej na zarządzanie nawet bardzo wąskim wycinkiem działalności danego podmiotu z podmiotem posiadającym stosowne zezwolenie na zarządzanie funduszami inwestycyjnymi, analizowany warunek zwolnienia należałoby uznać za spełniony (zgodnie z taką nieuprawnioną wykładnią).

W opinii tut. Organu podatkowego zarządzanie, o którym mowa w analizowanym przepisie ustawy podatkowej, musi być rozumiane szeroko, jako obejmujące całokształt spraw związanych z kierowaniem danym podmiotem. Zgodnie z internetowym Słonikiem Języka Polskiego PWN pojęcie „zarządzać” oznacza „sprawować nad czymś zarząd”. Zarządzanie w analizowanym kontekście to prowadzenie spraw określonego podmiotu, polegające na administrowaniu jego majątkiem i kierowaniu jego działalnością, sprawowaniu klasycznych funkcji zarządczych, tj. poprzez planowanie, organizowanie, motywowanie oraz kontrolę.

W przedmiotowej sprawie cześć kompetencji zarządczych pozostanie w rękach Zarządu - Rady Dyrektorów jako organu uprawnionego do prowadzenia spraw spółki oraz reprezentowania jej na zewnątrz (przez które to pojęcie należy rozumieć przecież dokonywanie czynności prawnych, w tym zawieranie umów), a tylko część zostanie powierzona ManCo (czynności zarządzania portfelem inwestycyjnym oraz czynności administracyjne wymienione przez Wnioskodawcę).

Poprawność ww. wykładni analizowanego przepisu updop znajduje potwierdzenie w wyroku WSA w Warszawie z dnia 11.09.2013 r. sygn. akt III SA/Wa 3300/12.

Nadto w analizowanym przepisie (art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f updop) Ustawodawca użył sformułowania „zarządzane są”, a nie np. „których zarządzanie powierzono”, „którymi zarządzają” itp. W opinii tut. Organu podatkowego, biorąc pod uwagę użycie takiego, a nie innego sformułowania przez Prawodawcę oraz ww. kierunek, kontekst interpretacji przepisów, sformułowanie „zarządzane są” należy rozumieć „jako zarządzane są z mocy prawa”, „zarządzane są na podstawie prawa państwa, w którym podmioty te mają siedzibę”.

Na takie znaczenie art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f updop wskazuje także sformułowanie warunku określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c updop. Ustawodawca uzależnił spełnienie tego warunku od okoliczności, czy:

*   instytucja wspólnego inwestowania prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym ma siedzibę, albo
*   prowadzenie przez nią działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę (w określonym przypadku).

Nie ulega zatem wątpliwości, że Prawodawca w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c updop również odwołuje się do rozwiązań ustawowych państwa, w którym dana instytucja wspólnego inwestowania ma siedzibę. Podobnie art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a i lit. d updop odnoszą się do określonych uwarunkowań prawnych, a nie do przyjęcia określonej opcji przez dany podmiot.

Zgodnie natomiast z opisem przedstawionym przez Wnioskodawcę prawo luksemburskie nie nakłada obowiązku ustawowego, aby fundusz SICAV-SIF był zarządzany przez spółkę zarządzającą (co dodatkowo potwierdza okoliczność, że Wnioskodawca jest aktualnie zarządzany przez Zarząd – Radę Dyrektorów).

Z kolei treść art. 6 ust. 1 pkt 10 lit. f updop nie pozostawia wątpliwości, że warunku tego nie spełniają spółki prawa handlowego posiadające status funduszu inwestycyjnego (nawet mające zakres działalności taki jak określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop), zarządzane przez osoby fizyczne nie posiadające „siedziby”, lecz miejsce zamieszkania lub prowadzenia działalności.

Na uwagę zasługuje przy tym okoliczność, że przy założeniu poprawności rozumowania przedstawionego w części H wniosku ORD-IN należałoby uznać, że Wnioskodawca może nawet wielokrotnie w ciągu roku podatkowego tracić i zyskiwać prawo do analizowanego zwolnienia podmiotowego w związku np. z rozwiązaniem umowy z ManCo i zawarciem, po jakimś czasie, umowy z inną spółką zarządzającą (pomiędzy datą rozwiązania jednej umowy, a rozpoczęciem świadczenia usług zarządzania przez inną spółkę zarządzaniem musi zajmować się Zarząd – Rada Dyrektorów). Należy uznać, że tego typu sytuacja rozmija się całkowicie z zamiarem Ustawodawcy, w związku z czym ww. okoliczność stanowi jeszcze jeden argument za poprawnością wykładni analizowanych przepisów zaprezentowanej przez tut. Organ podatkowy.

W konsekwencji należy uznać, że Wnioskodawca nie będzie spełniał warunku zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f updop.

Ponieważ Ustawodawca uzależnił zwolnienie podmiotowe określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop od wypełnienia wszystkich warunków wymienionych w tym przepisie, niewypełnienie jednego z tych warunków (określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f updop) uniemożliwi Wnioskodawcy skorzystanie z tego zwolnienia.

Odnosząc się do wypełnienia pozostałych warunków analizowanego zwolnienia podmiotowego Tut. Organ podatkowy zgadza się ze stanowiskiem Wnioskodawcy, zgodnie z którym warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a updop należy uznać za spełniony z uwagi na posiadanie statusu rezydenta podatkowego Luksemburga przez Wnioskodawcę.

Należy również zgodzić się z Wnioskodawcą, że w świetle opisanego zdarzenia przyszłego warunki zwolnienia podmiotowego określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c-e updop należy uznać za wypełnione. Fundusz prowadzi działalność na podstawie zezwolenia CSSF (por. lit. c pkt 10a ust. 1 art. 6 updop), jego działalność podlega nadzorowi CSSF (por. lit. d pkt 10a ust. 1 art. 6 updop) oraz jego aktywa są przechowywane przez depozytariusza (por. lit. e pkt 10a ust. 1 art. 6 updop).

Warto przy tym zauważyć, że podstawowa różnica w zakresie kompetencji pomiędzy depozytariuszem funduszy działających na podstawie ufi, a depozytariuszem Wnioskodawcy, tj. posiadanie kompetencji do zarządzania funduszem w przypadku utraty możliwości zarządzania przez TFI/spółkę zarządzającą jest skorelowana z brakiem wypełnienia przesłanki określonej w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f updop, jest prostą konsekwencją przyjęcia odmiennego modelu zarządzania analizowanym funduszem luksemburskim, niż w przypadku polskich funduszy inwestycyjnych (działających na podstawie ufi).

Pogłębionej analizy wymaga natomiast kwestia wypełnienia warunku określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop.

Zakres działalności określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) updop pokrywa się z zakresem określonym dla polskich funduszy inwestycyjnych w art. 3 ust. 1 ufi, zgodnie z którym fundusz inwestycyjny jest osobą prawną, której wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego, proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

Na podstawie art. 145 – 147 ufi polskie fundusze inwestycyjne zamknięte, z zastrzeżeniem mogą lokować aktywa w:

1.  papiery wartościowe,
2.  wierzytelności, z wyjątkiem wierzytelności wobec osób fizycznych,
3.  udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością,
4.  waluty,
5.  instrumenty pochodne, w tym niewystandaryzowane instrumenty pochodne,
6.  prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, mierników i limitów wielkości produkcji lub emisji zanieczyszczeń, dopuszczone do obrotu na giełdach towarowych,
7.  instrumenty rynku pieniężnego - pod warunkiem że są zbywalne (art. 145 ust. 1 ufi), a także w zbywalne wierzytelności wobec osób fizycznych (art. 145 ust. 2 ufi).

Przedmiotem lokat mogą być także określone w art. 147 ust. 1 ufi:

1.  własność lub współwłasność:
    1.  nieruchomości gruntowych w rozumieniu przepisów o gospodarce nieruchomościami,
    2.  budynków i lokali stanowiących odrębne nieruchomości,
    3.  statków morskich;
2.  użytkowanie wieczyste.

W świetle powyższego, zgodnie z przyjętym przez polskiego Prawodawcę modelem fundusze inwestycyjne nie mogą inwestować w spółki osobowe nie emitujące papierów wartościowych, takich jak spółka jawna lub komandytowa.

Wynika to m.in. z odmienności konstrukcji polskiej spółki osobowej jawnej lub komandytowej w zakresie odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki, jej reprezentacji, zarządzania, zbywalności praw udziałowych itd. od rozwiązań przewidzianych dla spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnych.

Szczególnie jest to widoczne w przypadku spółki jawnej.

Zgodnie bowiem z art. 29 § 1 -3 Ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2000 r. Nr 94, poz. 1037 ze zm., dalej: ksh):

*   każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę,
*   prawo wspólnika do reprezentowania spółki dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki,
*   prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich.

Zgodnie z art. 10 § 1 i § 2 ksh ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko wówczas, gdy umowa spółki tak stanowi. Ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko po uzyskaniu pisemnej zgody wszystkich pozostałych wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 22 § 2 ksh każdy wspólnik (spółki jawnej) odpowiada za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką, z uwzględnieniem art. 31.

Zgodnie z art. 39 § 1–2 ksh:

*   każdy wspólnik (spółki jawnej) ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki,
*   każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki.

Dlatego też polski Ustawodawca nakazuje np. traktować dochody z udziału w spółce osobowej w przypadku osób fizycznych, tak jak dochody z działalności gospodarczej (por. art. 5b ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych – t.j. opubl. w Dz.U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.).

W opinii tut. Organu podatkowego, analiza porównywalności przedmiotowych funduszy luksemburskich i polskich funduszy inwestycyjnych działających na podstawie ufi prowadzi do wniosku, że przedmiot ich działalności należy uznać za nieporównywalny.

Przyznanie racji Wnioskodawcy prowadziłoby do niewątpliwie niezamierzonego (zamiarem Ustawodawcy było zrównanie traktowania pod względem podatkowym polskich i zagranicznych funduszy, a nie uprzywilejowanie tych ostatnich) przez Ustawodawcę uprzywilejowanego traktowania funduszy luksemburskich w stosunku do polskich funduszy działających w oparciu o ufi. Nadto podkreślić należy inny poziom ryzyka i płynności aktywów w przypadku inwestycji w spółki osobowe, co w przypadku instytucji zbiorowego inwestowania przedkłada się wprost na bezpieczeństwo inwestorów.

Warto przy tym zauważyć, że inwestycje w spółki osobowe nie mieszczą się także w zakresie określonym w art. 50 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 302/32). Natomiast celem Dyrektywy jest m.in. zapewnienie odpowiedniej ochrony inwestorów.

Niewątpliwie zatem wykładnia celowościowa art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop wskazuje, że zwolnienie podmiotowe określone w przedmiotowym artykule nie obejmuje zagranicznych spółek/funduszy inwestycyjnych inwestujących w polskie spółki jawne i inne spółki osobowe nie emitujące papierów wartościowych (których zakres dopuszczalnych inwestycji wykracza poza zakres działalności polskich funduszy określony w ufi).

W świetle powyższego należy stwierdzić, że warunek zwolnienia podmiotowego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b udop nie będzie spełniony w przypadku opisanym w przedmiotowym zdarzeniu przyszłym.

W konsekwencji stanowisko Wnioskodawcy (w zakresie wyznaczonym treścią zadanego pytania) należy uznać za nieprawidłowe z uwagi na brak wypełnienia warunków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop – określonych w lit. f i lit. b tego przepisu.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.