Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IBPP2/443-171/14/ICz
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach
Data wydania: 2014-05-30
Teza: Opodatkowanie podatkiem VAT czynności powstrzymywania się od prowadzenia konkurencyjnej działalności.
Słowa kluczowe: działalność-działalność gospodarcza; działalność-działalność wykonywana osobiście; kontrakt-kontrakt menedżerski; podatnik
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012r. poz. 749 ze zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz.U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach, działający w imieniu Ministra Finansów, stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z 7 lutego 2014 r. (data wpływu 21 lutego 2014 r.), uzupełnionym pismem z 13 maja 2014 r. (data wpływu 19 maja 2014 r.), o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania podatkiem VAT czynności powstrzymywania się od prowadzenia konkurencyjnej działalności – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 21 lutego 2014 r. został złożony ww. wniosek o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług, w zakresie opodatkowania podatkiem VAT czynności powstrzymywania się od prowadzenia konkurencyjnej działalności.

Ww. wniosek został uzupełniony pismem z 13 maja 2014 r. (data wpływu 19 maja 2014 r.), będącym odpowiedzią na wezwanie tut. organu z 7 maja 2014 r. znak: IBPP2/443-171/14/ICz.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej wpisanej do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej zawarł umowę o świadczenie usług w zakresie zarządzania (dalej: „Umowa”, „Umowa o zarządzanie”.

Wnioskodawca jest członkiem zarządu Spółki.

Na podstawie Umowy Wnioskodawca zobowiązuje się do osobistego świadczenia na rzecz H. S.A. (dalej „Spółka”) usług polegających na:

1.  kierowaniu Spółką,
2.  zarządzaniu majątkiem Spółki,
3.  reprezentacji Spółki wobec organów państwowych, organów samorządu terytorialnego i innych podmiotów i osób , trzecich,

w zakresie przedmiotowym określonym w przepisach prawa, statucie Spółki oraz Regulaminie organizacyjnym Spółki.

Spółka jest czynnym, zarejestrowanym podatnikiem VAT, który w szczególności produkuje wyroby walcowane oraz świadczy usługi związane z przetwórstwem blach.

Umowa reguluje warunki wykonywania zleconych czynności, kwestie wynagrodzenia z tytułu ich wykonania, oraz zakres odpowiedzialności Wnioskodawcy wobec osób trzecich z tytułu wykonania czynności objętych Umową.

Zgodnie z Umową: „Zarządzający ponosi odpowiedzialność wobec Spółki i osób trzecich za szkodę wyrządzoną przez niego w związku z wykonywaniem Umowy, będącą następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania Usług Zarządczych”. Wnioskodawca zawarł umowę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej powstałej w związku ze świadczeniem usług w zakresie zarządzania. W przypadku wygaśnięcia lub rozwiązania Umowy, Wnioskodawca zobowiązuje się do powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej przez okres obowiązywania zakazu konkurencji określony Umową. Działalność konkurencyjna została zdefiniowana w Umowie. Przykładowo, zakazem konkurencji objęto m.in. świadczenie na podstawie umowy o pracę, umowy cywilnoprawnej lub na innej podstawie, pracy lub usług na rzecz podmiotu prowadzącego działalność konkurencyjną.

W okresie powstrzymywania się Zarządzającego od działalności konkurencyjnej po wygaśnięciu lub rozwiązaniu Umowy, Spółka wypłaci Wnioskodawcy odszkodowanie w wysokości określonej Umową.

Wnioskodawca jest czynnym, zarejestrowanym podatnikiem podatku VAT.

Jednocześnie Wnioskodawca pragnie poinformować, że również Spółka składa wniosek w sprawie możliwości odliczenia VAT z faktury dokumentującej powstrzymanie się od czynności konkurencyjnych.

W piśmie uzupełniającym z 13 maja 2014r. Wnioskodawca doprecyzował zdarzenie przyszłe i wyjaśnił, że:

Wnioskodawca dokonał rejestracji na podatek VAT od września 2013 r.

W związku z tym na moment wykonywania usług na podstawie Umowy, Wnioskodawca jest czynnym, zarejestrowanym podatnikiem VAT.

Wnioskodawca jest czynnym zarejestrowanym podatnikiem VAT z tytułu świadczenia usług.

Przedmiotem działalności gospodarczej Zarządzających jest m.in. doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania.

Art. 12 ust. 1-6 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.) stanowi o przychodach z tytułu stosunku służbowego, stosunku pracy, pracy nakładczej, spółdzielczego stosunku pracy oraz z tytułu członkostwa w rolniczej spółdzielni produkcyjnej lub innej spółdzielni zajmującej się produkcją rolną.

W związku z tym Wnioskodawca w ramach umowy nie wykonuje czynności, z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 12 ust. 1-6 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.).

Umowa o świadczenie usług w zakresie zarządzania obejmuje czynności z tytułu, których przychody zostały wymienione w art. 13 pkt 2-9 ustawy z dnia 26 lipca 1991r. o podatku dochodowym od osób fizycznych.

Wnioskodawca wykonuje czynności uregulowane Umową o zarządzanie jedynie na rzecz zleceniodawcy (Spółki).

Wnioskodawca dysponuje niezależnością i samodzielnością w działaniu, które pozwala na uznanie, że jest on profesjonalnym podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą.

Zgodnie z Umową Zarządzający kształtuje sposób wykonywania Usług Zarządczych samodzielnie tak, aby mogły one być wykonane należycie, w czasie oraz zakresie ilościowym odpowiednim do potrzeb Spółki.

Umowa nie stanowi o konieczności wykonywania/świadczenia usługi we wskazanym miejscu. Nie przewiduje również ograniczeń w zakresie czasu wykonywania świadczenia. Z Umowy nie wynika kierownictwo i nadzór Spółki nad Wnioskodawcą. Wnioskodawca w ramach świadczonych przez siebie usług nie podlega kierownictwu innych podmiotów. Zarządzający (Wnioskodawca) powinien jedynie współdziałać z pozostałymi członkami zarządu oraz organami Spółki.

Postanowienia Umowy o świadczenie usług nie pozostawiają wątpliwości, że Wnioskodawca nie jest związany ze Spółką relacją pracodawca-pracownik, nie korzysta z szeregu uregulowań prawa pracy charakterystycznych dla stosunku pracy.

Wnioskodawca zgodnie Umową o świadczenie usług w zakresie zarządzania zobowiązuje się do osobistego świadczenia m.in. usług w zakresie kierowania Spółką oraz zarządzania majątkiem Spółki.

Zaangażowanie zasobów jest każdorazowo wynikiem bieżących potrzeb związanych z należytym wykonaniem usług na rzecz Spółki. W związku z powyższym Wnioskodawca może wykonywać usługi w zakresie zarządzania również przy użyciu własnych środków i narzędzi (m.in. komputer, materiały biurowe, środki łączności i transportu).

Zgodnie z Umową o świadczenie usług w zakresie zarządzania Zarządzający zobowiązują się do osobistego świadczenia na rzecz Spółki usług polegających na:

1.  kierowaniu Spółką.
2.  zarządzaniu majątkiem Spółki oraz
3.  reprezentacji Spółki wobec organów państwowych, organów samorządu terytorialnego i innych podmiotów i osób trzecich.

W związku z tym, Wnioskodawca wyraża oświadczenie woli w imieniu i na rzecz Spółki m.in. w zakresie, w jakim świadczone usługi polegają na reprezentowaniu Spółki wobec organów państwowych, organów samorządu terytorialnego, innych podmiotów i osób trzecich.

Wnioskodawca wykonuje swoje obowiązki zgodnie z Umową, obowiązującym prawem, Statutem oraz uchwałami podjętymi przez organy Spółki, w związku z powyższym w tym zakresie może również działać w imieniu i na rzecz Spółki.

Na podstawie zawartej Umowy w celu zapewnienia prawidłowego wykonywania Umowy Spółka stawia do dyspozycji Wnioskodawcy powierzchnię biurową z wyposażeniem niezbędnym dla wykonania Usług Zarządczych.

Zgodnie z postanowieniami Umowy Zarządzający kształtuje sposób wykonywania Usług Zarządczych samodzielnie tak, aby mogły one być wykonane należycie, w czasie oraz zakresie ilościowym odpowiednim do potrzeb Spółki. Wnioskodawca nie ma obowiązku wykonywać swoich czynności w siedzibie Spółki ani w godzinach pracy jej biura. Należyte wykonywanie usług w zakresie zarządzania na rzecz Spółki wiązać się może niejednokrotnie z koniecznością korzystania z pomieszczeń udostępnionych przez Spółkę np. w celu odbycia narad, spotkań. Udostępnienie Wnioskodawcy infrastruktury Spółki uzasadnione jest interesem i odpowiednią potrzebą samej Spółki.

Nie zmienia to faktu, że Wnioskodawca wykonywać może usługi w zakresie zarządzania również przy użyciu własnych środków i narzędzi, jak również we własnych pomieszczeniach.

Wnioskodawca dysponuje odpowiednią wiedzą, doświadczeniem, kwalifikacjami oraz specjalizacją niezbędnymi do należytego świadczenia Usług Zarządczych.

Wiedza, doświadczenie i kwalifikacje, jakimi dysponuje pozwala należycie sprawować nie tylko funkcje wykonywane w ramach organu Spółki (Zarządu), ale także należycie wykonywać obowiązki wynikające z Umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania. Wiedza ta przydatna jest w obszarze działalności gospodarczej Spółki.

Jeżeli uczestniczenie w konferencjach/seminariach/szkoleniach wiązałoby się, że świadczeniem przez Wnioskodawcę Usług zarządczych na rzecz Spółki (tj. wynikałoby to z obowiązków umownych), a tym samym realizowało interesy Spółki, obowiązkiem Spółki byłoby pokrycie/zwrócenie kosztów z tym związanych.

Jednocześnie z Umowy nie wynika obowiązek uczestniczenia przez Wnioskodawcę w konferencjach/seminariach i szkoleniach.

Sposób wynagradzania Wnioskodawcy określony jest w Umowie.

I tak w myśl Umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania z tytułu wykonywania Usług Zarządczych Zarządzającemu przysługuje miesięczne wynagrodzenie we wskazanej w Umowie wysokości.

Jednocześnie Umowa przewiduje wypłatę premii rocznej. Premia ta zależna jest od spełnienia określonych wskaźników i realizacji określonych planów Spółki. W rezultacie na wysokość premii wpływa sposób kierowania Spółką oraz zarządzanie majątkiem Spółki przez Wnioskodawcę.

Część wynagrodzenia Wnioskodawcy, tj. premia roczna jest zależna od osiągnięcia przez Wnioskodawcę określonych celów Spółki.

Wnioskodawca uprawniony jest do premii rocznej przyznawanej przez Radę Nadzorczą w oparciu o wysokość zrealizowanych przez Spółkę - w stosunku do planu rocznego - w danym roku obrotowym, następujących wskaźników: i) zysk netto, ii) EBITDA, iii) przychody ze sprzedaży. Każdemu ze wskaźników przypisuje się określoną wagę.

Co do zasady, premia może stanowić maksymalnie 40% przysługującego Wnioskodawcy całkowitego rocznego wynagrodzenia (rozumianego, jako suma wynagrodzenia miesięcznego i premii rocznej) i będzie wynosić 60% rocznego wynagrodzenia (części ustalonej w stałej wysokości).

Dodatkowo, Umowa przewiduje, że Rada Nadzorcza może wyznaczyć Zarządzającemu dodatkowy cel związany z procesami inwestycyjnymi lub restrukturyzacyjnymi - za realizację którego Zarządzający będzie uprawniony do dodatkowej premii określonej procentowo w stosunku do rocznego wynagrodzenia stałego.

Wnioskodawca, na podstawie Umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania kształtuje sposób wykonywania usług zarządczych samodzielnie tak, aby mogły one być wykonane należycie w czasie oraz w zakresie ilościowym odpowiednim do potrzeb Spółki.

Czynności związane z zawartą Umową wykonywane są w siedzibie Spółki w Gliwicach, oraz w każdym innym miejscu, w którym okaże się to wskazane z uwagi na interes Spółki. Usługi te zatem (w zależności od potrzeb) mogą być wykonywane w każdym miejscu w Polsce i zagranicą.

Jak wynika z zawartej Umowy odpowiedzialność wobec Spółki i osób trzecich za szkodę wyrządzoną w związku z wykonywaniem Umowy, będącą następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania Usług Zarządczych ponosi Zarządzający.

W związku z tym Wnioskodawca ponosi ryzyko gospodarcze za czynności wykonywane w ramach wykonywanej Umowy.

Umowa zobowiązuje Wnioskodawcę do ubezpieczenia się od odpowiedzialności cywilnej powstałej w związku ze świadczeniem usług zarządczych na sumę określoną w Umowie.

Wnioskodawca zawarł umowę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu roszczeń powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Umowy na ustaloną sumę ubezpieczenia.

Zgodnie z zawartą umową ubezpieczenia zarówno ubezpieczającym jak i ubezpieczonym jest Wnioskodawca.

Ogólne warunki ubezpieczenia, które mają zastosowanie stanowią ogólne warunki ubezpieczenia szkód powstałych w następstwie roszczeń z tytułu odpowiedzialności zawodowej managerów.

Zgodnie z Ogólnymi Warunkami Ubezpieczenia Ubezpieczyciel pokryje Szkodę poniesioną przez Ubezpieczonego wynikającą z jakiegokolwiek Roszczenia podniesionego po raz pierwszy wobec Ubezpieczonego w Okresie ubezpieczenia lub Okresie dodatkowym i zgłoszonego na piśmie Ubezpieczycielowi zgodnie z warunkami i postanowieniami Ogólnych warunków zarzucającego dopuszczenie się przez Ubezpieczonego Nieprawidłowego działania zawodowego, które miało miejsce po Dniu obowiązywania Polisy lecz nie później niż przed końcem Okresu ubezpieczenia.

Ogólne Warunki Ubezpieczenia zawierają ponadto wyłączenia np. Ubezpieczyciel nie jest zobowiązany do pokrycia Szkody ani pokrycia Kosztów obrony, opłat i wydatków wynikających z Roszczenia wniesionego przez klienta Zleceniodawcy opartego na wykonaniu, nienależytym wykonaniu lub niewykonaniu usług świadczonych bezpośrednio na rzecz klienta Zleceniodawcy przez Ubezpieczającego lub Ubezpieczonego na warunkach zawartego kontraktu menadżerskiego (lub innej umowy) zawartej pomiędzy Ubezpieczającym/Ubezpieczonym a Zleceniodawcą. Roszczenia regresowe Zleceniodawcy do Ubezpieczającego lub Ubezpieczonego związane z wykonywaniem usług przez Ubezpieczającego lub Ubezpieczonego na rzecz klienta Zleceniodawcy, o których mowa w zdaniu poprzednim, są również wyłączone z ochrony ubezpieczeniowej.

Zgodnie z Umową o świadczenie usług w zakresie zarządzania Zarządzający zobowiązują się do osobistego świadczenia na rzecz Spółki usług polegających na:

1.  kierowaniu Spółką,
2.  zarządzaniu majątkiem Spółki oraz
3.  reprezentacji Spółki wobec organów państwowych, organów samorządu terytorialnego i innych podmiotów i osób trzecich.

W związku z tym, Wnioskodawcy są i będą również powierzane czynności reprezentowania Spółki w stosunkach z innymi podmiotami.

Zgodnie z Umową odpowiedzialność wobec Spółki i osób trzecich za szkodę wyrządzoną w związku z wykonywaniem Umowy, będącą następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania Usług Zarządczych ponosi Zarządzający (Wnioskodawca).

W przypadku naruszenia zakazu działalności konkurencyjnej Wnioskodawca utraci prawo do niewypłaconej części odszkodowania.

Umowa przewiduje również wstrzymanie wypłaty kolejnych rat odszkodowania w przypadku, gdy Wnioskodawca na żądanie Spółki nie dostarczy wymaganych informacji np. w zakresie miejsca zatrudniania lub pełnienia funkcji w organach osób prawnych.

Jednocześnie istnieje możliwość zwolnienia Wnioskodawcy z zakazu działalności konkurencyjnej lub okres zakazu może zostać skrócony. W przypadku zwolnienia z zakazu - Spółka zostaje zwolniona z obowiązku wypłaty odszkodowania, natomiast w przypadku skrócenia - wypłata odszkodowania następuje proporcjonalnie.

Odszkodowanie wypłacane ma być w związku z powstrzymywaniem się przez Wnioskodawcę od działań konkurencyjnych. W związku z tym korzyści wynikające z wypłaty takiego odszkodowania/straty, które nie zostaną poniesione wiążą się bezpośrednio z powstrzymywaniem się przez Wnioskodawcę od działań konkurencyjnych.

Wnioskodawca, jako członek zarządu, z uwagi na swoją wiedzę oraz dostęp do informacji zajmuje w Spółce szczególną pozycję. W związku z tym w interesie Spółki jest, aby po ustaniu stosunku prawnego wiążącego Spółkę oraz Wnioskodawcę, tj. po wygaśnięciu lub rozwiązaniu Umowy zabezpieczone zostały interesy Spółki a informacje/kontakty uzyskane przez Wnioskodawców nie zostały wykorzystane na korzyść podmiotów konkurencyjnych.

Powstrzymywanie się od działań konkurencyjnych może mieć zatem wpływ na przychody osiągane przez Spółkę.

Odszkodowanie ustalone jest w łącznej wysokości 4-krotności wynagrodzenia przewidzianego umową przysługującego w zamian za świadczenie usług zarządczych. Wartość ta może być jednak zmieniona np. w przypadku wygaśnięcia lub rozwiązania Umowy w związku z niezrealizowaniem przez Spółkę planu rocznego.

Zobowiązanie do powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej pozostaje w mocy przez okres 8 miesięcy licząc od dnia rozwiązania lub wygaśnięcia Umowy a odszkodowanie będzie płatne w 8 równych miesięcznych ratach.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy powstrzymywanie się od czynności konkurencyjnych w związku z rozwiązaniem bądź wygaśnięciem Umowy będzie stanowiło dla Zarządzającego czynność opodatkowaną podatkiem VAT?

Stanowisko Wnioskodawcy.

W celu ustalenia, czy Wnioskodawca zobowiązany jest do opodatkowania czynności polegających na powstrzymywaniu się od działalności konkurencyjnej konieczne jest spełnienie następujących warunków:

*   Wnioskodawca powinien posiadać status podatnika VAT, a jednocześnie
*   wykonywane przez niego czynności będą stanowiły czynności opodatkowane podatkiem VAT.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza, w myśl art. 15 ust. 2 ustawy o VAT obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Jednocześnie zgodnie z art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT za wykonywaną samodzielnie działalność gospodarczą nie uznaje się czynności, z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 13 pkt 2-9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, jeżeli z tytułu wykonania tych czynności osoby te są związane 2e zlecającym wykonanie tych czynności więzami prawnymi tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym wykonanie czynności i wykonującym zlecane czynności co do warunków wykonywania tych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

W związku z powyższym, w celu ustalenia, czy Wnioskodawca wykonuje czynności podlegające opodatkowaniu VAT - konieczne jest ustalenie, czy wszystkie warunki wskazane w art. 15 ust. 3 pkt 3 zostały spełnione.

Zawarta Umowa zawiera regulacje dotyczące warunków wykonywania czynności i wynagrodzenia. Jednocześnie Umowa wprost stanowi o odpowiedzialności Zarządzającego. Zgodnie z Umową „Zarządzający ponosi odpowiedzialność wobec Spółki i osób trzecich za szkodę wyrządzoną przez niego w związku z wykonywaniem Umowy, będącą następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania Usług Zarządczych".

W konsekwencji, biorąc pod uwagę chociażby ten aspekt należy uznać, że nie zostały spełnione warunki, o których mowa w art. 15 ust. 3 pkt 3.

W związku z tym Wnioskodawca powinien być uznany za podmiot wykonujący samodzielnie działalność gospodarczą, a tym samym za podatnika VAT.

W związku z tym pierwszy ze wskazanych powyżej warunków, które decydują o konieczności opodatkowania transakcji podatkiem VAT należy uznać za spełniony.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT opodatkowaniu podatkiem VAT podlega odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez odpłatne świadczenie usług rozumie się natomiast każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów.

Jednocześnie, na podstawie art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się zobowiązanie do powstrzymywania się od dokonania czynności lub tolerowania czynności lub sytuacji.

Za świadczenie usług dla gruncie ustawy VAT może być również uznane powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej przez Zarządzającego. Za podmiot świadczący usługę powinien zostać uznany Zarządzający. Spółkę należy natomiast uznać za beneficjenta takiej usługi, której korzyść polega na zabezpieczeniu jej interesów.

W okresie powstrzymywania się Zarządzającego od działalności konkurencyjnej po wygaśnięciu lub rozwiązaniu Umowy, Spółka zobowiązana jest do wypłacenia Zarządzającemu odszkodowania.

Tym samym, należy uznać, że z tytułu świadczenia usługi polegającej na powstrzymywaniu się od czynności konkurencyjnych, Zarządzający otrzymuje wynagrodzenie w postaci odszkodowania przewidzianego Umową.

W opinii Wnioskodawcy odszkodowanie uiszczane przez Spółkę na rzecz Zarządzającego stanowić będzie w istocie wynagrodzenie za usługę wykonywaną w ramach samodzielnie prowadzonej działalności gospodarczej w rozumieniu Ustawy o VAT.

Nie ma przy tym znaczenia, czy na moment wypłaty odszkodowania Zarządzający jest podmiotem formalnie zarejestrowanym, jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą.

W rezultacie, należy uznać, że na rzecz Spółki świadczona jest usługa o charakterze odpłatnym zdefiniowana w art. 8 ust. 1 ustawy o VAT.

W opinii Wnioskodawcy, nie można pominąć faktu, że podstawą obowiązku świadczenia (polegającego na powstrzymywaniu się od czynności konkurencyjnych) oraz wypłaty odszkodowania jest Umowa o świadczenie usług w zakresie Zarządzania.

Tym samym, na gruncie ustawy o VAT, konsekwencje świadczenia usługi polegającej na powstrzymywaniu się od czynności konkurencyjnych powinny być analogiczne jak w przypadku usług w zakresie zarządzania.

W rezultacie, jeżeli wykonywanie usług zarządczych na podstawie Umowy stanowić będzie czynność opodatkowaną podatkiem VAT - również powstrzymywanie się od takich czynności stanowić powinno czynność opodatkowaną VAT.

Należy wskazać, że w wydanych interpretacjach podatkowych organy odwołują się do zawartych wcześniej umów o zarządzanie. Przykładowo w interpretacji indywidualnej Ministra Finansów Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 4 grudnia 2009 r. (ITPP1/443-904/09/DM) stwierdzono: „Uwzględniając powyższe wskazać należy, że czynność polegająca na powstrzymaniu się od działalności konkurencyjnej dla spółki z o. o. w zamian za wynagrodzenie ma charakter odpłatny. Zauważyć należy, że ze stanu faktycznego wynika, iz strony łączy stosunek prawny, ponadto umowa o zakazie konkurencji została zawarta przez Panią, jako podatnika podatku od towarów i usług (a zatem nie korzystała Pani w tym zakresie z wyłączenia wynikającego z art. 15 ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług), zaś otrzymane wynagrodzenie za powstrzymanie się od dokonywania określonych czynności, które określa Pani odszkodowaniem, stanowi ekwiwalent za konkretną usługę, którą w niniejszej sprawie jest powstrzymanie się od działalności konkurencyjnej wobec spółki z o. o. Z kolei beneficjentem usługi, z uwagi na uzyskane w ten sposób zobowiązanie (gwarancję) nieprowadzenia przez Panią działalności konkurencyjnej jest spółka z o. o. W konsekwencji uznać należy, iż otrzymywane odszkodowanie, związane z prowadzoną przez Panią działalnością gospodarczą (w ramach bowiem tej działalności została zawarta umowa o zakazie konkurencji), na podstawie art, 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług stanowi świadczenie usług podlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług."

Również w innej interpretacji organ podatkowy stanął na stanowisku, że „Uwzględniając powyższe należy wskazać, że czynność polegająca na powstrzymywaniu się od działalności konkurencyjnej dla spółki w zamian za wynagrodzenie ma charakter odpłatny. Zważyć należy, że ze stanu faktycznego wynika, iż strony łączy stosunek prawny, ponadto umowa o zakazie konkurencji została zawarta przez Wnioskodawcę jako podatnika podatku od towarów i usług (a zatem podatnik nie korzysta w tym zakresie z wyłączenia wynikającego z art. 15 ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług), zaś otrzymywane wynagrodzenie za powstrzymywanie się od dokonywania określonych czynności, które zostało określone mianem odszkodowania, stanowi ekwiwalent za konkretną usługę, którą w niniejszej sprawie jest powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej wobec spółki. Z kolei beneficjentem usługi, z uwagi na uzyskane w ten sposób zobowiązanie (gwarancję) nieprowadzenia przez Wnioskodawcę działalności konkurencyjnej jest spółka. W konsekwencji uznać należy, iż otrzymywane odszkodowanie związane z prowadzoną przez wnioskodawcę działalnością (w ramach bowiem tej działalności została zawarta umowa o zakazie konkurencji), na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług stanowi świadczenie usług podlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. (Interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 28 lutego 2013r. sygn. IBPP4/443-74/13/PK).

W związku z powyższym, w opinii Wnioskodawcy, powstrzymywanie się od czynności konkurencyjnych w związku z rozwiązaniem lub wygaśnięciem Umowy w zamian za odszkodowanie wypłacone przez Spółkę – stanowić będzie odpłatne świadczenie usług opodatkowanych VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 ze zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ww. ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Z kolei przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się, zgodnie z art. 8 ust. 1 ww. ustawy o VAT, każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Pojęcie świadczenia usług ma bardzo szeroki zakres. Według ustawy o podatku od towarów i usług jest bowiem szersze od definicji usługi w rozumieniu klasyfikacji statystycznych. Przez świadczenie należy zatem rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie, powstrzymanie się od działania (nieczynienie bądź też tolerowanie). Przy ocenie charakteru świadczenia jako usługi należy mieć na względzie, że ustawa o podatku od towarów i usług zalicza do grona usług każde świadczenie, które nie jest dostawą w myśl art. 7 tej ustawy.

Należy jednak zaznaczyć, że usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument, odbiorca świadczenia odnoszący korzyść o charakterze majątkowym. W związku z powyższym czynność podlega opodatkowaniu jedynie wówczas, gdy wykonywana jest w ramach umowy zobowiązaniowej, a jedna ze stron transakcji może zostać uznana za bezpośredniego beneficjenta tej czynności, przy czym związek pomiędzy otrzymywaną płatnością a świadczeniem na rzecz dokonującego płatności musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można powiedzieć, że płatność następuje w zamian za to świadczenie.

A zatem, aby powstrzymanie się od działania, czy tolerowanie czynności lub sytuacji mogło zostać uznane za usługę w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, zobowiązanie to winno być odpłatne, wynikać ze stosunku zobowiązaniowego, jak również musi istnieć konkretny podmiot będący bezpośrednim beneficjentem (konsumentem) tego zobowiązania.

Istotnym elementem do tego, aby daną czynność opodatkować podatkiem od towarów i usług, oprócz ustalenia przedmiotu opodatkowania jest również określenie podmiotu opodatkowania. Opodatkowanie usług polegających na powstrzymywaniu się czy też na tolerowaniu określonych stanów rzeczy, powstrzymywaniu się od określonego rodzaju zachowań w ramach tzw. klauzuli konkurencji (zakazu konkurencji) może mieć miejsce wówczas, jeśli podmiot świadczący taką usługę jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

Na mocy art. 15 ust. 1 ww. ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Stosownie do ust. 2 ww. artykułu, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Nie wszystkie jednak czynności wykonywane przez osoby fizyczne traktuje się jako wykonywaną samodzielnie działalność gospodarczą.

W oparciu o art. 15 ust. 3 ww. ustawy o VAT za wykonywaną samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, nie uznaje się czynności:

1.  z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 12 ust. 1-6 ustawy z dnia 26 lipca 1991r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2010r. Nr 51 poz. 307 ze zm.);
2.  (uchylony);
3.  z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 13 pkt 2-9 ustawy z dnia 26 lipca 1991r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, jeżeli z tytułu wykonania tych czynności osoby te są związane ze zlecającym wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym wykonanie czynności i wykonującym zlecane czynności co do warunków wykonywania tych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Z ww. przepisu art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT wynika, że dla uznania, że określone czynności wykonywane przez osobę fizyczną nie stanowią samodzielnie wykonywanej działalności gospodarczej i tym samym pozostają poza regulacjami ustawy o podatku od towarów i usług, istotne jest łączne spełnienie wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie tj. związanie zleceniobiorcy ze zlecającym wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym a wykonującym zlecane czynności co do warunków:

*   wykonywania tych czynności,
*   wynagrodzenia, oraz
*   odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Odnośnie dwóch pierwszych warunków stwierdzić należy, że każdy w zasadzie stosunek prawny o charakterze odpłatnym istniejący pomiędzy podmiotem zlecającym wykonanie danej czynności a podmiotem, który daną czynność wykonuje jest w jakimś sensie określony co do warunków wykonywania danych czynności oraz wynagrodzenia. Jednakże nie w każdym stosunku cywilnoprawnym określony jest zakres odpowiedzialności zlecającego za wykonanie zlecanych czynności. Należy przy tym zauważyć, że sformułowanie art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy, odnoszące się do odpowiedzialności należy rozumieć jako odpowiedzialność zleceniodawcy w stosunku do osób trzecich, za czynności realizowane przez zleceniobiorcę w ramach wykonywania zlecenia. Tylko w takim przypadku ryzyko wykonania czynności zleconych przechodzi z faktycznego wykonawcy na osobę zlecającą ich wykonanie, co wyklucza samodzielny charakter działalności zleceniobiorcy.

Tak rozumiana odpowiedzialność za wykonanie czynności określa, kto ponosi ryzyko prowadzonej działalności, a tym samym wskazuje na wyłączenie ze sfery samodzielności (i z grona podatników podatku od towarów i usług) tego podmiotu, który nie odpowiada za efekt wykonywanej pracy wobec osób trzecich.

Nie będzie więc podatnikiem w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług osoba, która w ramach podpisanej umowy tworzyć będzie ze zlecającym więzi analogiczne ze stosunkiem pracy, nie ponosząc tym samym ryzyka ekonomicznego w związku z wykonywanymi czynnościami. Tylko spełnienie wymogów wyłączających samodzielność działania poprzez zawarcie więzi prawnej między zleceniodawcą a zleceniobiorcą co do warunków wykonywania zleconych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich, pozwala jednocześnie wyłączyć wykonywane czynności z opodatkowania podatkiem od towarów usług.

Pojęcie działalności gospodarczej zdefiniowane zostało również w drugim akapicie art. 9 (1) Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, str. 1 ze zm.), zwanej dalej „Dyrektywą”. W myśl tego artykułu działalnością gospodarczą jest wszelka działalność producentów, handlowców lub usługodawców, włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów. Przepis ten stwierdza, że wykorzystywanie własności dóbr materialnych lub niematerialnych do celów zarobkowych w sposób ciągły, należy w szczególności uznać za działalność gospodarczą.

W akapicie pierwszym, artykuł 9 (1) określa osobę, która może stać się podatnikiem, jako każdą osobę, która niezależnie prowadzi w dowolnym miejscu jakąkolwiek działalność gospodarczą, bez względu na cel czy też rezultaty takiej działalności.

Artykuł 10 wyjaśnia znaczenie terminu "samodzielnie" użytego w art. 9 (1). Stwierdza on, że warunek określony w art. 9 (1) stwierdza, że działalność gospodarcza prowadzona „samodzielnie” wyklucza pracowników i inne osoby z podatku VAT, o ile są one związane z pracodawcą przez umowę o pracę lub inny stosunek prawny tworzący relacje między pracodawcą a pracownikiem w zakresie warunków pracy, wynagrodzenia i odpowiedzialności pracodawcy.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach sprecyzował, że za samodzielną nie będzie mogła być uznana działalność gospodarcza, która wykonywana jest przy wykorzystaniu infrastruktury i organizacji wewnętrznej podmiotu, na rzecz którego jest prowadzona, nie powoduje żadnego ryzyka ekonomicznego po stronie usługodawcy a nadto nie powoduje odpowiedzialności usługodawcy wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością (orzeczenia w sprawie C-202/90 Ayuntamiento de Sevilla a Recandadores de Tributos de las Zonas primera y Segunda, C-235/85 pomiędzy Komisją Europejską a Królestwem Holandii).

Z przedstawionego opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej wpisanej zawarł umowę o świadczenie usług w zakresie zarządzania „Umowa o zarządzanie”. Wnioskodawca jest członkiem zarządu Spółki.

Na podstawie Umowy Wnioskodawca zobowiązuje się do osobistego świadczenia na rzecz H. S.A. (dalej „Spółka”) usług polegających na:

1.  kierowaniu Spółką,
2.  zarządzaniu majątkiem Spółki,
3.  reprezentacji Spółki wobec organów państwowych, organów samorządu terytorialnego i innych podmiotów i osób trzecich,

w zakresie przedmiotowym określonym w przepisach prawa, statucie Spółki oraz Regulaminie organizacyjnym Spółki.

Umowa reguluje warunki wykonywania zleconych czynności, kwestie wynagrodzenia z tytułu ich wykonania, oraz zakres odpowiedzialności Wnioskodawcy wobec osób trzecich z tytułu wykonania czynności objętych Umową. Zgodnie z Umową: „Zarządzający ponosi odpowiedzialność wobec Spółki i osób trzecich za szkodę wyrządzoną przez niego w związku z wykonywaniem Umowy, będącą następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania Usług Zarządczych”. Wnioskodawca zawarł umowę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej powstałej w związku ze świadczeniem usług w zakresie zarządzania.

Jak w skazano we wniosku w przypadku wygaśnięcia lub rozwiązania Umowy o Zarządzanie, Wnioskodawca zobowiązuje się do powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej przez okres obowiązywania zakazu konkurencji określony Umową. Działalność konkurencyjna została zdefiniowana w Umowie. Przykładowo, zakazem konkurencji objęto m.in. świadczenie na podstawie umowy o pracę, umowy cywilnoprawnej lub na innej podstawie, pracy lub usług na rzecz podmiotu prowadzącego działalność konkurencyjną.

W okresie powstrzymywania się Zarządzającego od działalności konkurencyjnej po wygaśnięciu lub rozwiązaniu Umowy, Spółka wypłaci Wnioskodawcy odszkodowanie w wysokości określonej Umową.

W przypadku naruszenia zakazu działalności konkurencyjnej Wnioskodawca utraci prawo do niewypłaconej części odszkodowania. Umowa przewiduje również wstrzymanie wypłaty kolejnych rat odszkodowania w przypadku, gdy Wnioskodawca na żądanie Spółki nie dostarczy wymaganych informacji np. w zakresie miejsca zatrudniania lub pełnienia funkcji w organach osób prawnych.

Jednocześnie istnieje możliwość zwolnienia Wnioskodawcy z zakazu działalności konkurencyjnej lub okres zakazu może zostać skrócony. W przypadku zwolnienia z zakazu - Spółka zostaje zwolniona z obowiązku wypłaty odszkodowania, natomiast w przypadku skrócenia - wypłata odszkodowania następuje proporcjonalnie.

Odszkodowanie wypłacane ma być w związku z powstrzymywaniem się przez Wnioskodawcę od działań konkurencyjnych. W związku z tym korzyści wynikające z wypłaty takiego odszkodowania/straty, które nie zostaną poniesione wiążą się bezpośrednio z powstrzymywaniem się przez Wnioskodawcę od działań konkurencyjnych.

Wnioskodawca, jako członek zarządu, z uwagi na swoją wiedzę oraz dostęp do informacji zajmuje w Spółce szczególną pozycję. W związku z tym w interesie Spółki jest, aby po ustaniu stosunku prawnego wiążącego Spółkę oraz Wnioskodawcę, tj. po wygaśnięciu lub rozwiązaniu Umowy zabezpieczone zostały interesy Spółki a informacje/kontakty uzyskane przez Wnioskodawców nie zostały wykorzystane na korzyść podmiotów konkurencyjnych. Powstrzymywanie się od działań konkurencyjnych może mieć zatem wpływ na przychody osiągane przez Spółkę. Odszkodowanie ustalone jest w łącznej wysokości 4-krotności wynagrodzenia przewidzianego umową przysługującego w zamian za świadczenie usług zarządczych. Wartość ta może być jednak zmieniona np. w przypadku wygaśnięcia lub rozwiązania Umowy w związku z niezrealizowaniem przez Spółkę planu rocznego.

Zobowiązanie do powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej pozostaje w mocy przez okres 8 miesięcy licząc od dnia rozwiązania lub wygaśnięcia Umowy a odszkodowanie będzie płatne w 8 równych miesięcznych ratach.

Mając na uwadze przedstawiony stan prawny oraz opis sprawy należy stwierdzić, że czynność polegająca na powstrzymaniu się od działalności konkurencyjnej dla Spółki w zamian za wynagrodzenie ma charakter odpłatny. Zauważyć należy, że z opisu sprawy wynika, iż strony łączy stosunek prawny, ponadto umowa o zakazie konkurencji została zawarta przez Zarządzającego, jako podatnika podatku od towarów i usług (a zatem Zarządzający nie korzystał w tym zakresie z wyłączenia wynikającego z art. 15 ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług), zaś otrzymane wynagrodzenie za powstrzymanie się od dokonywania określonych czynności stanowi ekwiwalent za konkretną usługę, którą w niniejszej sprawie jest powstrzymanie się od działalności konkurencyjnej wobec Spółki. Z kolei beneficjentem usługi, z uwagi na uzyskane w ten sposób zobowiązanie (gwarancję) nieprowadzenia przez Zarządzającego działalności konkurencyjnej jest Spółka na rzecz której, Wnioskodawca wykonywał umowę zarządzania. W konsekwencji uznać należy, że otrzymywane wynagrodzenie, związane z prowadzoną przez Wnioskodawcę działalnością gospodarczą (w ramach bowiem tej działalności została zawarta umowa o zakazie konkurencji), na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług stanowi świadczenie usług podlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Zatem świadczone przez Wnioskodawcę, w oparciu o umowę, usługi polegające na powstrzymywaniu się od prowadzenia działalności konkurencyjnej należy uznać za odpłatne świadczenie usług w rozumieniu ustawy o podatku VAT, które podlegają opodatkowaniu tym podatkiem.

W konsekwencji, stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Zgodnie z § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 sierpnia 2008r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (Dz. U. Nr 163, poz. 1016), skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 2, 44-101 Gliwice, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.