Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-2.4012.210.2020.2.WH
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2020-08-10
Teza: Opodatkowanie sprzedaży nieruchomości oraz brak prawa do odliczenia podatku naliczonego.
Słowa kluczowe: nieruchomości-nieruchomość zabudowana; odliczenia
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r., poz. 1325) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 6 kwietnia 2020 r. (data wpływu 27 kwietnia 2020 r.) uzupełnionym pismem z dnia 23 lipca 2020 r. (data wpływu 27 lipca 2020 r.) na wezwanie tut. Organu z dnia 1 lipca 2020 r. nr 0114-KDIP4-2.4012.210.2020.1.WH o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania sprzedaży nieruchomości oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego - **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 27 kwietnia 2020 r. wpłynął do tutejszego Organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania sprzedaży nieruchomości oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego.

Wniosek uzupełniony został pismem z dnia 23 lipca 2020 r. (data wpływu 27 lipca 2020 r.) na wezwanie tut. Organu z dnia 1 lipca 2020 r. nr 0114-KDIP4-2.4012.210.2020.1.WH.

We wniosku wspólnym złożonym przez:

*   Zainteresowanego będącego stroną postępowania: A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Nieruchomości 1 – spółka komandytowa
*   Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania: B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa

Przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Spółka pod firmą A. Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w …, KRS …, NIP … jest użytkownikiem wieczystym nieruchomości w udziale 91000/100000 stanowiącej działkę gruntu oznaczoną numerem ewidencyjnym 1 w obrębie (\`(...)\`) w dzielnicy … położonej w … o powierzchni 1014 m2 nr księgi wieczystej \`(...)\`

Na działce znajduje się budynek biurowo-mieszkalny posiadający 6 kondygnacji, w tym 1 kondygnację podziemną oraz 5 kondygnacji nadziemnych. Powierzchnia zabudowy budynku wynosi 818 m2, w budynku ujawnione są 3 samodzielne lokale mieszkalne, rok zakończenia budowy budynku ujawniono jako 1900, budynek wpisany jest do rejestru zabytków pod numerem 752 (siedemset pięćdziesiąt dwa).

Właścicielem udziału wynoszącego 91000/100000 budynku jest Spółka pod firmą B. Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w \`(...)\`

Udział w prawie użytkowania wieczystego oraz udział we własności budynku B. Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w … nabyła od osób fizycznych, w dniu 12 kwietnia 2018 r.

Osoby fizyczne nabyły udziały w prawie użytkowania wieczystego nieruchomości wraz z udziałem w prawie własności budynku na podstawie umowy o oddanie gruntu w użytkowanie wieczyste oraz oświadczenia o poddaniu się egzekucji zawartej w dniu 13 stycznia 2012 r. Umowa ta została zwarta w wyniku wykonania decyzji Prezydenta … z dnia 29 maja 2009 r. zmienionej następnie decyzją Prezydenta … z dnia 9 września 2011 r.

Powyższa dostawa nie była opodatkowana podatkiem VAT, dlatego też spółce B. Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w … nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Spółka B. Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w \`(...)\` po nabyciu udziału w prawie użytkowania wieczystego oraz we własności budynku ponosiła wydatki na ulepszenie budynku, lecz nie przekroczyły one 30% wartości początkowej budynku.

Spółka B. Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w \`(...)\` jest zarejestrowana jako podatnik VAT czynny i w stosunku do udziału w prawie użytkowaniu wieczystym oraz w prawie własności budynku prowadzi działalność gospodarczą polegającą na wynajmie na cele mieszkalne oraz niemieszkalne.

Część umów najmu nieruchomości jest opodatkowana podatkiem od towarów i usług, część umów zawartych z osobami fizycznymi nie podlega podatkowi od towarów i usług.

Spółka B. Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w \`(...)\` zamierza sprzedać posiadany przez nią udział w prawie użytkowania wieczystym wraz z udziałem w prawie własności budynku na rzecz A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Nieruchomości 1 - spółka komandytowa z siedzibą w \`(...)\` (KRS …, REGON: …, NIP: …).

Spółka pod firmą A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Nieruchomości 1 - spółka komandytowa z siedzibą w \`(...)\` jest zarejestrowana jako podatnik VAT czynny.

W dniu 5 lutego 2020 r. Spółka B. Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w \`(...)\` oraz Spółka pod firmą A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Nieruchomości 1 - spółka komandytowa z siedzibą w \`(...)\` zawarły umowę przedwstępną sprzedaży nieruchomości opisanej we wniosku o interpretację.

W uzupełnieniu wniosku Wnioskodawca wskazał, że data planowanej transakcji to przedział czasowy pomiędzy 1 styczniem 2021 r. a 31 grudniem 2021 r. Na chwilę składania wniosku o interpretację Wnioskodawca nie może ustalić dokładnej daty dziennej.

Budynek został oddany do użytku po wybudowaniu. Strony nie znają dokładnej daty oddania budynku do użytkowania, natomiast jego budowa została zakończona w 1900 r. i od tego czasu jest on użytkowany, w związku z czym za stan faktyczny stanowiący element opisu przedstawionego zdarzenia przyszłego Strona przyjmuje, że od pierwszego zasiedlenia, o którym mowa w art. 2 pkt 14 i art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT do dnia złożenia wniosku upłynęło znacznie więcej niż 2 lata.

Jednocześnie Strona wskazuje, że nabywana nieruchomość będzie przeznaczona do wykonywania czynności opodatkowanych.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania (ostatecznie sformułowane w uzupełnieniu wniosku):

1.  Czy dostawa udziału w wysokości 91000/100000 prawa własności budynku, posiadającego 6 kondygnacji, w tym 1 kondygnację podziemną oraz 5 kondygnacji nadziemnych o powierzchni zabudowy wynoszącej 818 m2 wraz z udziałem w użytkowaniu wieczystym wynoszącym 91000/100000 stanowiącej działkę gruntu oznaczoną numerem ewidencyjnym 1 w obrębie (\`(...)\`) w dzielnicy … położonej w \`(...)\` o powierzchni 1014 m2 podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług?
2.  W przypadku stwierdzenia, że transakcja, o której mowa powyżej będzie opodatkowana podatkiem od towarów, usług (nie będzie korzystała ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT), czy dla Zainteresowanego będącego Stroną kwota podatku od towarów i usług stanowić będzie podatek naliczony, o którym mowa w art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług?

Zdaniem Zainteresowanych,

Dostawa udziału w wysokości 91000/100000 prawa własności budynku, posiadającego 6 kondygnacji, w tym 1 kondygnację podziemną oraz 5 kondygnacji nadziemnych o powierzchni zabudowy wynoszącej 818 m2 wraz z udziałem w użytkowaniu wieczystym wynoszącym 91000/100000 stanowiącej działkę gruntu oznaczoną numerem ewidencyjnym 1 w obrębie (\`(...)\`) w dzielnicy … położonej w \`(...)\` o powierzchni 1014 m2 będzie korzystać ze zwolnienia w podatku od towarów i usług

Zdarzeniem przyszłym objęta jest dostawa udziału w prawie własności budynku wraz z udziałem w prawie użytkowania wieczystego w gruncie

Zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług „8 W przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.”

Dlatego też mając na uwadze, że przedmiotem dostawy będzie własność udziału w budynku wraz z prawem użytkowania wieczystego w przypadku zwolnienia od podatku od towarów i usług zwolnieniu podlegać będzie również zbycia prawa użytkowania wieczystego gruntu.

Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 4 lipca 2017 r, I SA/Gd 555/17 „Jak stanowi art. 29a ust 8 ustawy, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu Przepisu ust. 8 nie stosuje się do czynności oddania w użytkowanie wieczyste gruntu, dokonywanego z równoczesną dostawą budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli (art. 29a ust. 9 ustawy).

Stawka podatku - zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług - wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednakże w myśl art. 146a pkt 1 tej ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110. wynosi 23%.

Od zasady opodatkowania według stawki podstawowej przewidziano jednak pewne wyjątki. Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług ujęte zostały w art. 43 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Przez tereny budowlane - zgodnie z art. 2 pkt 33 ustawy - rozumie się przez to grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Z powołanego powyżej przepisu art. 2 pkt 33 ustawy wynika, że dla oceny, czy grunt ma charakter budowlany istotnym jest jego przeznaczenie wynikające z dokumentów wydanych na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2015 r. poz. 199 ze zm.) - miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego lub decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Inne dokumenty zawierające w swojej treści informacje dotyczące przeznaczenia gruntów, takie jak ewidencja gruntów, czy też zapisy zawarte w studium uwarunkowań zagospodarowania terenu, nie stanowią podstawy, na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług do uznania, czy grunt mający być przedmiotem sprzedaży jest terenem budowlanym, czy też nim nie jest.

Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Ustawodawca, w art. 2 pkt 14 ustawy, definiuje pojęcie „pierwszego zasiedlenia”, przez które rozumieć należy oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Z kolei przepisy Dyrektywy 2006/112/WE Rady, posługują się pojęciem „pierwszego zasiedlenia”, jednakże nie definiują tego pojęcia oraz nie wprowadzają dodatkowych warunków go określających. W konsekwencji zarówno zgodnie z przepisami Dyrektywy 2006/112/WE oraz w świetle utrwalonego w tej materii orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pierwsze zasiedlenie budynku należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. W efekcie, aby w tej sytuacji można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do zajęcia budynku, jego używania, w tym również na potrzeby własnej działalności gospodarczej.

Zgodnie jednak z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE, państwa członkowskie mogą uznać za podatnika każdego, kto okazjonalnie dokonuje transakcji związanej z działalnością, o której mowa w art. 9 ust. 1 akapit drugi, w szczególności jednej z następujących transakcji:

1.  dostawa budynku lub części budynku oraz związanego z nim gruntu, przed pierwszym zasiedleniem;
2.  dostawa terenu budowlanego.

Jak stanowi art. 12 ust. 2 zdanie drugie Dyrektywą 2006/112/WE, państwa członkowskie mogą określić szczegółowe zasady stosowania kryterium, o którym mowa w ust. 1 lit. a), do przebudowy budynków oraz zdefiniować pojęcie „gruntu związanego z budynkiem”.

Tym samym państwa członkowskie mają możliwość określenia szczegółowych zasad stosowania kryterium pierwszego zasiedlenia jedynie w odniesieniu do sprecyzowanej kategorii czynności, tj. przebudowy budynków.

Należy zauważyć, że w kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 14 maja 2015 r o sygn. I FSK 382/14. Sąd w wyroku tym stwierdził, że „(\`(...)\`) definicja »pierwszego zasiedlenia (zajęcia)« zawarta w dyrektywie 112 ma charakter autonomiczny. Zatem nie było konieczne jej definiowanie w VATU, poza przypadkami wskazanymi w treści art. 12 ust. 2 zdanie drugie dyrektywy 112 czyli przebudowy budynku. Z powyższego wynika, że polski ustawodawca nie miał uprawnienia do precyzowania warunków zastosowania kryterium pierwszego zasiedlenia w odniesieniu do sytuacji zaistniałych po wybudowaniu budynku. Polski ustawodawca zdecydował się na doprecyzowanie ww. pojęcia celem wyjaśnienia zakresu zwolnienia z VAT. Porównując zakresy definicji »pierwszego zasiedlenia wynikające z VATU i dyrektywy 112 należy stwierdzić, że ustawodawca polski dokonał zawężenia ww. definicji w porównaniu do definicji unijnej. Wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako »pierwsze zajęcie budynku, używanie. Zatem w taki sposób powinna być odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 VATU. Sąd krajowy celem zapewnienia skuteczności normom dyrektywy 112 stwierdził zatem częściową niezgodność art. 2 pkt 14 lit. a) VATU z art. 12 ust 1 lit. a) i 2 dyrektywy 112, jak też art. 135 ust 1 lit j) dyrektywy 112 Mowa tu o części dotyczącej użytego w treści art. 2 pkt 14 lit. a) VATU warunku »w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu«. Warunek ten w istocie doprowadza do sztucznego różnicowania sytuacji podmiotu gospodarczego, który po wybudowaniu budynku część oddał w najem a część budynku wykorzystywał na potrzeby własnej działalności gospodarczej albowiem w obydwóch przypadkach doszło do korzystania z budynku. W pozostałym zaś zakresie należy dokonać wykładni prounijnej art. 2 pkt 14 lit. a) VATU i skorygować treść w następujący sposób, pod pojęciem pierwszego zasiedlenia - rozumie się przez to użytkowanie przez pierwszego nabywcę lub użytkownika budynków, budowli lub ich części, po ich wybudowaniu”.

Jak wynika z powyższego „pierwsze zasiedlenie” budynku (po jego wybudowaniu) należy rozumieć szeroko jako pierwsze zajęcie budynku, używanie, w tym również na potrzeby własnej działalności gospodarczej Powyższa kwestia przedstawia się inaczej, w sytuacji gdy budynek został ulepszony, a wydatki na ulepszenie w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej obiektu. Wówczas bowiem aby nastąpiło pierwsze zasiedlenie budynku - zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy w zw. z art. 12 ust. 2 zdanie drugie Dyrektywy 2006/112/WE - musi dojść do oddania obiektu po ulepszeniu do użytkowania w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu (np. w najem).

Przepis art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku od towarów i usług, zwalnia od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Dokonując analizy powyższych przepisów stwierdzić należy, że jeżeli dostawa budynków, budowli lub ich części będzie mogła korzystać ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, wówczas badanie przesłanek wynikających z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10a stanie się bezzasadne

Mając na uwadze powyższe za prawidłowe należy uznać stanowisko, że w okolicznościach sprawy planowane zbycie budynku będzie zwolnione od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 VAT. W złożonej skardze skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 29a ust. 8 w związku z art. 2 pkt 6 i w związku z art. 7 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 ustawy o podatku od towarów i usług

W uzasadnieniu, na potwierdzenie swojego stanowiska, skarżący odwołał się do nieobowiązującego obecnie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2013 r. poz. 247) które obowiązywało do dnia 31 grudnia 2013 r.

Z dniem 1 stycznia 2014 r weszło w życie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 20 grudnia 2013 r. w sprawie zwolnień od podatku od towarów i usług oraz warunków stosowania tych zwolnień (Dz.U z 2013 r. poz. 1722).

Należy wskazać, że od 1 stycznia 2014 r. przepisy wykonawcze nie określają już obniżonej stawki VAT oraz zwolnienia z VAT przy zbyciu prawa wieczystego użytkowania gruntu. Zmiana ta związana jest z uchwałą NSA z dnia 24 października 2011 r., sygn. akt I FPS 2/11, w której sprzedaż prawa użytkowania gruntu została uznana za dostawę towarów w myśl art. 7 ust. 1 VATU. Ustawodawca uznał więc, że nie ma potrzeby utrzymywania takich zapisów w rozporządzeniu, bowiem przepis dotyczący tej czynności uregulowany jest bezpośrednio w VATU.

Z uzasadnienia do ww. rozporządzenia z dnia 20 grudnia 2013 r. wynika, że brak w tym rozporządzeniu zapisów tożsamych z dotychczasową regulacją dotyczącą zwolnienia od podatku zbycia prawa wieczystego użytkowania gruntu zabudowanego miał wpływ fakt, że grunty spełniają definicję towarów w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy a oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste, jak i zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntów, na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy, jest zrównane z dostawą towarów oraz to. że z brzmienia obowiązującego do dnia 31 grudnia 2013 r art. 29 ust 5 ustawy (obecnie art. 29a ust. 8 ustawy) wynika, że zwolnienie dostawy budynków lub budowli (lub ich części) determinuje zwolnienie dla zbycia prawa użytkowania wieczystego tego gruntu. W świetle powyższego, w przypadku, gdy budynki są zwolnione od podatku od towarów i usług, zwolnieniu podlega również zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntu.

Jest bowiem zasadą, że grunt będący przedmiotem sprzedaży (w tym zbycie użytkowania wieczystego), podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki lub budowle na nim posadowione Oznacza to, że w sytuacji, gdy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku, również sprzedaż gruntu lub zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntu będą korzystały ze zwolnienia od podatku"

Powyższe zostało potwierdzone również w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 9 października 2019 r. I SA/GI 623/19, w którym to sąd stwierdził: „Należy też zwrócić uwagę na regułę wyrażoną w art. 29a ust. 8 VATU Zgodnie z tym przepisem w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. Jest bowiem zasadą, że grunt będący przedmiotem sprzedaży (w tym zbycie użytkowania wieczystego), podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki lub budowle na nim posadowione. Oznacza to, że w sytuacji, gdy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku, również sprzedaż gruntu lub zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntu będą korzystały ze zwolnienia od podatku (por. wyrok WSA w Gdańsku z 4 lipca 2017 r., sygn. akt I SA/Gd 555/17). Dlatego na gruncie podatku VAT zasadniczą rolę pełni kwestia dostawy (sprzedaży prawa własności) budynków, jako determinująca kwestię zwolnienia od podatku dostawy (sprzedaży prawa użytkowania wieczystego) gruntu.”

Podkreślić należy, że zdarzenie przyszłe dotyczy dostawy udziału we własności budynku wraz udziałem w użytkowaniu wieczystym gruntu, nie zaś dostawy udziału we własności budynku wraz oddaniem w użytkowanie wieczyste gruntu tym samym nie znajdzie zastosowanie wyłącznie, o którym mowa w art. 29a ust. 9 ustawy o podatku od towarów i usług.

Przechodząc do argumentacji dotyczącej zwolnienia dostawy udziału we własności budynku wraz z udziałem w użytkowaniu wieczystym gruntu (zdarzenie przyszłe) przywołać należy art. 43 ust. 1 pkt 10 i 10a ustawy o podatku od towarów i usług zgodnie z którym:

Zwalnia się od podatku

1.  dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:
    1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
    2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata,

10a) dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów

W świetle zaś art. 2 pkt 14 ustawy o podatku od towarów i usług:

przez pierwsze zasiedlenie „rozumie się przez to oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej"

Mając na uwadze, że Sprzedający - spółka pod firmą B. Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w \`(...)\` nabyła udział we własności budynku wraz z udziałem w prawie użytkowania wieczystego w dniu 12 kwietnia 2018 r. i nie była pierwszym nabywcą, oraz poniosła wydatki na ulepszenie budynku, które były niższe niż 30% wartości początkowej budynku, dostawa będąca zdarzeniem przyszłym nie będzie odbywać się w ramach „pierwszego zasiedlenia”.

Dodać należy także, że zdarzenie przyszłe będące przedmiotem wniosku o interpretacje ma nastąpić w 2021 r. tj. w okresie przekraczającym:

1.  9 lat od daty nabycia udziału we własności budynku oraz udziału w prawie użytkowania wieczystego przez osoby fizyczne oraz
2.  3 lat od daty nabycia udziału we własności budynku oraz udziału w prawie użytkowania wieczystego przez spółkę pod firmą B. Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w \`(...)\`.

Tym samym nie zaistnieją przesłanki wyłączające zastosowania zwolnienia w podatku od towarów i usług, o których mowa w art. 43 ust. 10 a i b ustawy o podatku od towarów i usług tj. dostawa nie jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz , pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres dłuższy niż 2 lata;

W przypadku uznania, że z przedstawionego stanu faktycznego dotyczącego zdarzenia przyszłego nie wystąpiłyby przesłanki skutkujące zwolnieniem z opodatkowania podatkiem od towarów i usług, o których mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o podatku od towarów i usług, zastosowanie miałoby zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 10a ustawy o podatku od towarów i usług, albowiem: Sprzedający - spółka pod firmą B.Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w \`(...)\` nabywała nieruchomość od osób fizycznych niebędących podatnikami od towarów i usług tym samym nie przysługiwało jej prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, oraz w stosunku do budynku nie poniesiono wydatków na ulepszenie w wartości przewyższających 30% wartości początkowej.

Tym samym zdarzenie przyszłe jakim będzie dostawa udziału we własności budynku w udziale 91/100 wraz z udziałem w użytkowaniu wieczystym w udziale 91/100 działki oznaczonej numerem ewidencyjnym 1 w obrębie (\`(...)\`) w dzielnicy … położonej w \`(...)\` o powierzchni 1014 m2 korzystać będzie ze zwolnienia w opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W uzupełnieniu wniosku Wnioskodawca wskazał, ze według Zainteresowanego będącego stroną postępowania dostawa prawa własności budynku wraz z udziałem w użytkowaniu wieczystym nie będzie podlegać podatkowi od towarów i usług.

W przypadku uznania stanowiska Zainteresowanego dotyczącego pytania nr 1 za nieprawidłowe (uznania, że transakcja będzie opodatkowana podatkiem od towarów i usług), kwota zapłaconego przez Zainteresowanego będącego stroną postępowania - A. podatku od towarów i usług stanowić będzie dla niego podatek naliczony, o którym mowa w art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Uzasadniając to stanowisko Strona wskazuje, że zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług „W zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124”.

Strona zamierza nabyć nieruchomość w celu jej wykorzystywania do działalności opodatkowanej, w związku z czym w przypadku uznania, że transakcja podlega opodatkowaniu (nie podlega zwolnieniu), będzie jej przysługiwało prawo do odliczenia zapłaconego podatku naliczonego.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r., poz. 106, z późn. zm.) dalej jako: „ustawa” lub „ustawa o VAT”, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 2 pkt 6 ustawy – przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Jak stanowi art. 7 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również:

*   oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste,

*   zbycie praw, o których mowa w pkt 5 i 6.

Pojęcie „dostawa towarów” mieści się w definicji sprzedaży określonej w art. 2 pkt 22 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, przez sprzedaż rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Z powyższych przepisów wynika, że sprzedaż budynków, gruntu jak również zbycie prawa wieczystego użytkowania gruntu dla celów podatku VAT traktowana jest jako dostawa towarów.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Natomiast kwestię opodatkowania dostawy gruntu (prawa wieczystego użytkowania gruntu), na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w myśl którego w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W świetle tego przepisu przy sprzedaży budynków lub budowli, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny budynków oraz budowli w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony. Analogicznie do dostawy gruntu stosuje się przepisy ustawy w odniesieniu do prawa wieczystego użytkowania gruntu.

Z opisu zdarzenia przyszłego wynika, że Sprzedający jest użytkownikiem wieczystym nieruchomości w udziale 91000/100000 stanowiącej działkę gruntu oznaczoną numerem ewidencyjnym 1. Na działce znajduje się budynek biurowo-mieszkalny posiadający 6 kondygnacji, w tym 1 kondygnację podziemną oraz 5 kondygnacji nadziemnych. Powierzchnia zabudowy budynku wynosi 818 m2, w budynku ujawnione są 3 samodzielne lokale mieszkalne, rok zakończenia budowy budynku ujawniono jako 1900. Udział w prawie użytkowania wieczystego oraz udział we własności budynku Sprzedający nabył od osób fizycznych, w dniu 12 kwietnia 2018 r. Powyższa dostawa nie była opodatkowana podatkiem VAT, dlatego też spółce Sprzedającemu nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Sprzedający po nabyciu udziału w prawie użytkowania wieczystego oraz we własności budynku ponosiła wydatki na ulepszenie budynku, lecz nie przekroczyły one 30% wartości początkowej budynku. Sprzedający jest zarejestrowany jako podatnik VAT czynny i w stosunku do udziału w prawie użytkowaniu wieczystym oraz w prawie własności budynku prowadzi działalność gospodarczą polegającą na wynajmie na cele mieszkalne oraz niemieszkalne. Sprzedający zamierza sprzedać posiadany przez nią udział w prawie użytkowania wieczystym wraz z udziałem w prawie własności budynku na rzecz Nabywcy. Budynek został oddany do użytku po wybudowaniu. Strony nie znają dokładnej daty oddania budynku do użytkowania, natomiast jego budowa została zakończona w 1900 r. i od tego czasu jest on użytkowany, w związku z czym za stan faktyczny stanowiący element opisu przedstawionego zdarzenia przyszłego Strona przyjmuje, że od pierwszego zasiedlenia, o którym mowa w art. 2 pkt 14 i art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT do dnia złożenia wniosku upłynęło znacznie więcej niż 2 lata.

Wątpliwości Wnioskodawców dotyczą opodatkowania sprzedaży Nieruchomości oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego.

Odnosząc cytowane powyżej przepisy ustawy do przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego stwierdzić należy, że sprzedaż udziału we własności budynku wraz z udziałem w prawie użytkowania wieczystego działki nr 9 zabudowanej budynkiem biurowo-mieszkalnym, będzie mogła korzystać ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Sprzedaż tego budynku nie będzie odbywać się w ramach pierwszego zasiedlenia, jak również nie będzie miała miejsca w okresie krótszym niż 2 lata od pierwszego zasiedlenia. Jak z wniosku wynika budynek mieszkalno-usługowy został wybudowany w latach 1900 i od tego czasu jest użytkowany. Ponadto Sprzedający nie ponosił nakładów stanowiących co najmniej 30% wartości początkowej budynku.

Ze zwolnienia od podatku korzystać będzie także dostawa gruntu (prawo wieczystego użytkowania gruntu) na którym budynek mieszkalno-usługowy jest posadowiony, zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy.

Reasumując należy stwierdzić, że spełnione są wszystkie warunki do zastosowania zwolnienia od podatku do przedmiotowej dostawy wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. W związku z tym nie dokonuje się analizy możliwości zastosowania zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a oraz art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Odnosząc się do natomiast kwestii prawa do odliczenia kwot podatku VAT wynikających z otrzymanych faktur należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Stosownie do art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Oznacza to, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Jak ustalono powyżej sprzedaż udziału we własności budynku wraz z udziałem w użytkowaniu wieczystym działki nr 9 zabudowanej budynkiem biurowo-mieszkalnym będzie korzystała ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zatem Wnioskodawcy nie będzie przysługiwać prawo do obniżenia podatku należnego w przypadku, gdyż w opisanej sytuacji znajdzie zastosowanie art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, wyłączający możliwość obniżenia podatku z uwagi na fakt, że transakcja dostawy udziału we własności budynku wraz z udziałem w użytkowaniu wieczystym działki nr 9 zabudowanej budynkiem biurowo-mieszkalnym powinna zostać udokumentowane fakturą ze zwolnieniem od podatku.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy należy uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawców i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku opisem zdarzenia przyszłego. Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego. Podkreślenia wymaga, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z tym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Stosownie do § 2 ww. artykułu przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w \`(...)\`, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP. W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy). W przypadku wnoszenia skargi w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii jako najwłaściwszy proponuje się kontakt z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego ePUAP.

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.