Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IBPBII/2/423-2/12/CJS
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach
Data wydania: 2012-05-07
Teza: Podatek dochodowy od osób prawnych w zakresie opodatkowani zryczałtowanym podatkiem dochodowym dywidendy wypłacanej szwajcarskiemu udziałowcowi.
Słowa kluczowe: dywidendy; obowiązek-obowiązek płatnika; rezydencja; umowa-umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 5-art. 22

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko spółki przedstawione we wniosku z dnia 03 lutego 2012 r. (data wpływu do tut. Biura – 06 lutego 2012 r.), , o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie opodatkowania zryczałtowanym podatkiem dochodowym dywidendy wypłacanej szwajcarskiemu rezydentowi - **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 06 lutego 2012 r. wpłynął do tut. Biura ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie opodatkowania zryczałtowanym podatkiem dochodowym dywidendy wypłacanej szwajcarskiemu rezydentowi.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Spółka należy do międzynarodowej grupy kapitałowej (dalej „Grupa”), która prowadzi działalność wyłącznie w zakresie lotniczego transportu pasażerskiego na rynku tanich linii lotniczych. Największym rynkiem, na jakim działa Grupa, jest rynek polski. Obecnie polski rynek jest obsługiwany przez linię lotniczą A., która ma swój oddział w Polsce. Obecnie Spółka nie prowadzi działalności gospodarczej.

Jedynym udziałowcem Spółki (100% udziałów) jest spółka zarejestrowana w Jersey, będąca szwajcarskim rezydentem podatkowym („Udziałowiec"). Rezydencja podatkowa Udziałowca jest potwierdzona zaświadczeniem o miejscu siedziby podatnika dla celów podatkowych (certyfikat rezydencji) wydanym przez właściwe szwajcarskie organy podatkowe. Udziałowiec utrzymuje udziały w Spółce nieprzerwanie od ponad dwóch lat. Obecnie Grupa rozważa restrukturyzację, która objęłaby Spółkę i składałaby się z dwóch kluczowych faz. Podobny scenariusz restrukturyzacyjny był rozważany w 2009 r., jednak na ówczesnym etapie odstąpiono od implementacji rozważanych zmian restrukturyzacyjnych. Scenariusz restrukturyzacji będzie obejmować dwie następujące fazy:

Faza 1

Spółka uzyska odpowiednie pozwolenia w Polsce, aby zapewnić regularne usługi pasażerskiego transportu lotniczego jako komercyjna linia lotnicza. Ten proces będzie wymagał stosunkowo ograniczonych zasobów ludzkich, które zatrudnione zostałyby przez Spółkę na terenie Polski. W tej fazie, Spółka funkcjonowałaby jako polski rezydent podatkowy. Po uzyskaniu od Urzędu Lotnictwa Cywilnego licencji wymaganych do obsługi samolotów („Certyfikat Przewoźnika Lotniczego" czyli „CPL"), Spółka eksploatowałaby samoloty w ramach usługi świadczonej na rzecz linii lotniczej A. i w ramach siatki połączeń lotniczych linii lotniczej A. Na tym etapie Spółka nie sprzedawałaby jeszcze biletów lotniczych we własnym imieniu. Spółka chciałaby zauważyć, że ocena skutków podatkowych zdarzeń przyszłych opisanych w Fazie 1 nie jest przedmiotem niniejszego wniosku.

Faza 2

2.1. Miejsce efektywnego zarządu w Szwajcarii

W ramach fazy 2:

*   Spółka zamierza uzyskać od Urzędu Lotnictwa Cywilnego (ULC) licencję wymaganą do publicznej sprzedaży biletów lotniczych i działania jako komercyjna linia lotnicza („licencja operacyjna").
*   Spółka przejmie siatkę komercyjnych połączeń linii lotniczych A. i rozpocznie obsługę tej siatki we własnym imieniu (pod własnym kodem linii) oraz zacznie sprzedawać bilety lotnicze we własnym imieniu.
*   Pracownicy, umowy z dostawcami i klientami, aktywa i zobowiązania linii lotniczej A. zostaną przeniesione do Spółki.
*   Spółka założy oddział w Szwajcarii, w którym będzie pracować część kluczowych pracowników. Spółka będzie efektywnie zarządzana z tego oddziału w Szwajcarii.

W ostatecznej strukturze organizacyjnej, Zarząd Spółki w Szwajcarii będzie podejmować następujące decyzje strategiczne:

*   Decyzje w dziedzinie handlowej (wejście na nowe rynki lub wycofanie się z nich, plan rozwoju floty, zarządzanie wielkością floty, najważniejsze kampanie marketingowe i promocje, strategie cenowe, portfel usług dodatkowych itp.).
*   Decyzje w dziedzinie zakupów (wybór głównych dostawców i zatwierdzanie kontraktów z nimi, np. dotyczących nabycia i/albo finansowania samolotów i silników, konserwacji floty itp.).
*   Decyzje w dziedzinie finansowej (zatwierdzanie okresowych i rocznych biznesplanów, zmiany polityki zabezpieczającej ryzyko kursowe, inwestycje w podmioty zależne albo istotne aktywa itp.)

W większości przypadków (ok. 75%), posiedzenia Zarządu Spółki będą się odbywać w Szwajcarii. W innych przypadkach (ok. 25%), posiedzenia będą się odbywać w Polsce. Planuje się, że Zarząd będzie się składał z pięciu członków: CEO (Prezes), EVP (Wiceprezes wykonawczy), CFO (Dyrektor Finansowy), CCO (Dyrektor Handlowy) i COO (Dyrektor Operacyjny). Pierwszych czterech członków Zarządu będzie mieszkać w Szwajcarii i będzie rezydentami podatkowymi tego kraju. COO będzie mieszkać w Polsce, jednak będzie udawać się na posiedzenia Zarządu do Szwajcarii. COO będzie odpowiadać za lotniczą działalność operacyjną Spółki. Działalność ta obejmuje: konserwację floty, operacje naziemne, kontrolę operacji, zarządzanie załogami, bezpieczeństwem i jakością. W przyszłości, nie wyklucza się zmian składu Zarządu (Zarząd może liczyć więcej lub mniej członków, jednak w każdym wypadku większość z nich będzie mieszkała na stałe w Szwajcarii). Czterech członków Zarządu mieszkających na stałe w Szwajcarii i będących rezydentami tego kraju będzie pracować przede wszystkim w Szwajcarii (z wyjątkiem podróży służbowych). COO będzie pracował w Szwajcarii przez kilka dni w danym miesiącu. Członkowie Zarządu będą stanowić kierownictwo najwyższego szczebla w Spółce. Ponadto członkowie Zarządu będą działać w charakterze formalnych członków Zarządu Spółki i będą ujawnieni w Rejestrze Przedsiębiorców w Krajowych Rejestrze Sądowym w Polsce. Strategiczne decyzje zarządcze będą podejmowane przez Zarząd Spółki w Szwajcarii.

Ponadto w Grupie działa Zarząd Grupy (ang. Group Board), tj. organ podejmujący strategiczne decyzje o najwyższym znaczeniu dla całej Grupy, który regularnie odbywa swoje posiedzenia w Szwajcarii. W skład Zarządu Grupy wchodzą kluczowi dyrektorzy z Grupy. Decyzje Zarządu Grupy będą również miały niewątpliwy wpływ na działalność Spółki.

Przykładowo, decyzje te mogą dotyczyć następujących obszarów:

*   Zaangażowania podmiotów Grupy w przedsięwzięcia, których całkowita wartość przekracza istotne progi.
*   Fuzji, konsolidacji, rekapitalizacji, przejęć, inwestycji kapitałowych dotyczących podmiotów Grupy.
*   Istotnych zmian umów z dostawcami i/albo istotnych zmian w innych istniejących umowach handlowych itp.

Ponadto, zwykłe bieżące zarządzanie (tzn. zarządzanie inne niż strategiczne) będzie się odbywało częściowo w Szwajcarii, a częściowo w Polsce. W szczególności, zarządzanie w obszarze działalności handlowej będzie się odbywać prawie całkowicie w Szwajcarii, natomiast zarządzanie w obszarze finansowym będzie się odbywać głównie w Szwajcarii, a w mniejszym zakresie w Polsce. Z kolei, zarządzanie w obszarze działalności operacyjnej będzie miało miejsce w Polsce. Planuje się, że siedem osób z kierownictwa średniego szczebla (przede wszystkim osoby, które są potrzebne do wspierania decyzji strategicznych) będzie mieszkać na stałe w Szwajcarii; będą to szefowie działów: prawnego (Legal), rozwoju floty (Network Development), zarządzania przychodami (Reverme Management), rozwoju przychodów (Revenue Development), sprzedaży i marketingu (Sales and Development), finansów (Corporate Finance) oraz planowania finansowego (Financial Planning).

W Polsce zostaną ulokowane następujące zasoby ludzkie:

*   Załogi floty powietrznej niezbędne do wykonywania przelotów z i do Polski,
*   Pracownicy operacyjni Spółki, oprócz osób obsługujących działalność konkretnych zagranicznych lotnisk oraz baz konserwatorskich. W szczególności:

1.  COO (który będzie również członkiem Zarządu);
2.  Kierownictwo średniego szczebla odpowiedzialne za operacje lotnicze, operacje naziemne, załogi flory powietrznej, osoby odpowiedzialne za bezpieczeństwo /jakość/ ochronę oraz stałą sprawność do lotu, co jest wymagane przez Urząd Lotnictwa Cywilnego do udzielenia licencji Spółki na prowadzenie działalności linii lotniczej (tj. w celu otrzymania Certyfikatu Przewoźnika Lotniczego i koncesji na wykonywanie przewozów lotniczych przez Spółkę) a następnie do nadzorowania działalności Spółki;

*   Pracownicy pomocniczy średniego i niższego szczebla w dziedzinach takich jak finanse, zakupy, rozwój floty, rozwój lotnisk itp.

Księgi rachunkowe Spółki będą prowadzone w Polsce (zostanie to zlecone zewnętrznemu usługodawcy).

Powyższa struktura opisuje część działalności, która może zostać zlokalizowana w Polsce. Jednak minimalny zakres działalności, która będzie musiała być zlokalizowana w Polsce, został zdefiniowany na podstawie wymogów Urzędu Lotnictwa Cywilnego i jest węższy od wyżej podanego. W rezultacie, Grupa może postanowić o lokowaniu pewnych zasobów ludzkich na stałe lub tymczasowo poza Polską, np. do odrębnego podmiotu zapewniającego Spółce pomoc operacyjną i administracyjną. Niemniej jednak, sytuacja podatkowa opisana w niniejszym wniosku będzie taka sama we wszystkich tych scenariuszach, jako że nie zmieni się fakt, iż faktyczne miejsce zarządu Spółki będzie w Szwajcarii.

Podsumowując, mimo, że Spółka będzie miała siedzibę w Polsce i że będzie linią lotniczą licencjonowaną przez Urząd Lotnictwa Cywilnego, będzie ona faktycznie zarządzana ze swego oddziału w Szwajcarii. W szczególności, decyzje strategiczne dotyczące Spółki - istotne z finansowego, handlowego oraz organizacyjnego punktu widzenia - będą podejmowane w Szwajcarii.

2.2. Działalność Spółki

Spółka będzie się zajmowała przede wszystkim usługami lotniczego przewozu pasażerów w komunikacji międzynarodowej, jednakże nie jest wykluczone, że Spółka będzie zajmować się w przyszłości lotniczymi przewozami pasażerskimi na trasach krajowych (tj. wyłącznie na terenie Polski). Ponadto, obecnie przedsiębiorstwa transportu lotniczego prowadzą również wiele różnorodnych działań w celu ułatwienia lub wspierania swojej działalności w zakresie przelotów międzynarodowych. W związku z tym planuje się, że Spółka będzie również prowadziła działalność bezpośrednio związaną z międzynarodowym transportem lotniczym, jak również taką, która nie jest bezpośrednio związana z eksploatacją samolotów w komunikacji międzynarodowej, ale jest działalnością ją wspomagającą.

Wspólnymi cechami tych działalności (tj. bezpośrednio związanej i wspomagającej) jest to, iż

1.  nie mogą one być wykonywane samodzielnie, tzn. bez wykonywania przez Spółkę pasażerskich przewozów lotniczych na pierwszym miejscu,
2.  oraz fakt, że przychody z tego rodzaju działalności są niskie w porównaniu z przychodem z pasażerskich przewozów lotniczych (zazwyczaj nie więcej niż kilka punktów procentowych w porównaniu z tymi ostatnimi).

Taka działalność („Działalność Dodatkowa") Spółki może obejmować w szczególności następujące elementy:

a. Działalność agencyjna związana ze sprzedażą pasażerom posiłków, napojów i pamiątek na pokładzie:

Ten proces będzie zlecony firmie zewnętrznej, tj. Spółka podejmie współpracę z podmiotem zewnętrznym, który będzie dostarczał wszystkie produkty na pokład samolotów Spółki. Produkty te sprzedawane będą przez załogę kabinową Spółki, ale w imieniu podmiotu zewnętrznego. Spółka nie będzie kupować, posiadać ani sprzedawać żadnych towarów. Spółka będzie prowadzić działalność agencyjną i otrzymywać prowizję od podmiotu trzeciego w zamian za zapewnienie temu podmiotowi dostępu do klientów na pokładzie samolotu jak i członków załogi kabinowej do prowadzenia takiej sprzedaży.

b. Usługi agencyjne dotyczące sprzedaży (poprzez własną lub inną stronę internetową innych usług związanych z podróżą:

Na przykład działania te mogą obejmować między innymi: wynajem samochodów, rezerwację noclegów (w wypadku pasażerów zostających na noc), przewóz autobusem z lotniska do najbliższego miasta i ubezpieczenie w podróży przez okres przebywania zagranicą.

Ten proces również będzie zlecony firmie zewnętrznej, tj. Spółka podejmie współpracę z podmiotem trzecim lub podmiotami), który będzie sprzedawał takie usługi we własnym imieniu. Spółka będzie prowadzić działalność agencyjną i będzie otrzymywać prowizję od tego podmiotu w zamian za umożliwienie sprzedaży usług pasażerom Spółki. Technicznie rzecz biorąc, sprzedaż mogłaby być prowadzona albo przez stronę internetową Spółki, albo przez stronę zewnętrznego dostawcy.

c. Prowizja otrzymywana od banków wydających karty kredytowe pod wspólną marką ze Spółką:

W ramach programu kart kredytowych pod wspólną marką (ang. co-branded credit cards), Spółka nawiąże współpracę z bankami, które mogą wydać swoim klientom karty kredytowe pod wspólną marką (Spółka nie będzie wydawać kart kredytowych oraz nie będzie stroną umów kredytowych zawieranych przez banki z klientami). Banki będą płacić prowizję Spółce na podstawie liczby dodatkowo zdobytych klientów (posiadaczy kart) i dodatkowych przychodów uzyskanych przez bank w wyniku zachęt zapewnionych przez Spółkę posiadaczom kart. Spółka będzie zapewniać „punkty" posiadaczom kart, którzy będą mogli wykorzystywać te punkty do zakupu biletów lotniczych od Spółki.

d. Opłaty klientów z tytułu członkostwa w klubie M.:

Klub M. będzie programem lojalnościowym dla klientów, obsługiwanym przez Spółkę. Klienci będą mogli kupować członkostwo w klubie na okres roczny po uiszczeniu jednorazowej opłaty. W okresie członkostwa klient będzie miał prawo do zakupu biletów lotniczych zniżkowych, niedostępnych dla innych klientów (tzn. takich, którzy nie będą członkami klubu).

e. Usługi marketingowe świadczone lotniskom:

Przykładowo, usługi te mogą obejmować:

*   Umieszczanie reklam na stronach internetowych Spółki albo na samolotach w związku z regionem albo miastami/krajami, do których lata flota Spółki, gdzie dane lotnisko się znajduje.
*   Aby zwiększyć popularność danego lotniska oraz liczbę turystów odwiedzających dane lotnisko, Spółka może świadczyć usługi marketingowe dla danego lotniska, korzystając z zewnętrznych usługodawców. Koszty takich kampanii byłyby całkowicie lub częściowo pokrywane przez dane lotnisko.
*   Spółka może również otrzymywać wynagrodzenie za spełnienie celów biznesowych określanych zazwyczaj przez lotniska dla linii komercyjnych (np. zwiększenie liczby pasażerów przewożonych przez daną linię lotniczą na przedmiotowe lotnisko, otwieranie nowych tras przez linię lotniczą).

Ponadto podobne usługi można świadczyć regionalnym organom samorządowym, które mogą dążyć do rozwoju regionalnych przewozów lotniczych, zwiększania liczby turystów przybywających do/ wyjeżdżających z danego regionu itp.

f. Usługi zarządzania biznesowego i usługi administracyjne świadczone na rzecz innych podmiotów z Grupy.

W nowej strukturze, Spółka zostanie główną linią lotniczą Grupy, jednakże Grupa może również mieć jedną lub więcej innych (mniejszych) linii lotniczych w krajach, gdzie Spółka nie będzie miała prawa do wykonywania lotów. Grupa nie buduje zaplecza administracyjnego (ang. back office) dla każdej z tych linii, zamiast tego stara się jak najbardziej scentralizować te procesy. W związku z tym, w razie potrzeby, Spółka zapewniałaby zaplecze administracyjne innym liniom lotniczym Grupy z wykorzystaniem aktualnych zasobów ludzkich Spółki. Usługi te będą mogły być świadczone z dowolnego biura Spółki. Usługi mogą dotyczyć dowolnych procesów, które są zazwyczaj zarządzane i administrowane przez osoby z zaplecza administracyjnego, czyli: konserwacja, operacje naziemne, załogi lotnicze, załogi kabinowe, kontrola operacji, rozwój lotnisk, zapewnienie jakości /bezpieczeństwa/ ochrony, kadry, obsługa prawna, audyt wewnętrzny, informatyka, zaopatrzenie, rozwój floty, rachunkowość, podatki, kontrola kredytowa, operacje związane z finansami, planowanie i kontroling, rozwój sieci i opracowywanie harmonogramu rozkładów lotów, zarządzanie cenami i przychodami, sprzedaż i marketing oraz PR.

g. Wydzierżawienie floty lotniczej w pełni wyposażonej, łącznie z załogą (tzw.„wetlease") innym liniom lotniczym:

W wypadku dzierżawy typu wetlease, gdzie Spółka byłaby wydzierżawiającym, Spółka zapewniałaby dzierżawcy samolot (w pełni sprawny i ubezpieczony) wraz z wymaganą załogą samolotu. W ramach wetlease, lot mógłby być wykonany w ramach siatki połączeń i pod kodem lotniczym dzierżawcy. W praktyce takie usługi są zazwyczaj zapewniane w celu zapełnienia krótkoterminowych luk w zasobach flotowych dzierżawcy. Dzierżawca pokrywa koszty paliwa /opłaty lotniskowe /obsługę naziemną / usługi na trasie.

h. Wydzierżawienie floty powietrznej i silników samolotowych (drylease):

Grupa regularnie zamawia samoloty i zapasowe silniki lotnicze, aby utrzymać moce przewozowe konieczne do obsługi własnej linii lotniczej oraz w celu przewidywanego przyszłego rozwoju Spółki. Takie plany i zamówienia aktywów są dokonywane z kilkuletnim wyprzedzeniem. Po ich dostarczeniu aktywa te mogą pozostawać na stanie Spółki przez wiele lat (potencjalnie więcej niż 10 lat). W tak długim horyzoncie czasowym Spółka może od czasu do czasu mieć nadmierne moce / niewykorzystane samoloty lub silniki lotnicze. W takich przypadkach, Spółka może próbować uzyskać dochód z tytułu tych aktywów poprzez wydzierżawienie ich innym liniom lotniczym (podmiotom trzecim lub powiązanym).

Kluczowym jest podkreślenie, że nawet jeśli jakieś aktywo byłoby dzierżawione innemu podmiotowi, pierwotnie zostałoby ono zakupione w celu wykorzystania przez Spółkę do własnej działalności międzynarodowego przewozu lotniczego, a nie w celu uruchomienia odrębnej działalności polegającej na dzierżawie samolotów lub silników.

i. Ulgi uzyskiwane od zewnętrznych producentów samolotów / części lotniczych:

Gdy Spółka będzie wybierać typ samolotu, silnika lub innych elementów floty powietrznej (co do których ma samodzielne prawo wyboru) u danego producenta, wówczas ten producent może udzielić Spółce specjalnych ulg, tak aby warunki transakcji były bardziej atrakcyjne w porównaniu z konkurencją. Takie ulgi mogą mieć formę upustów gotówkowych lub bezpłatnego przekazania produktów (takich jak części zapasowe). Jednak bez względu na ich faktyczną formę, ulgi te są w rzeczywistości rodzajem upustu udzielonego przez producenta od standardowych cenników.

Należy również zauważyć, że Spółka może generować zyski z Dodatkowej Działalności Nie można jednoznacznie oszacować udziału Dodatkowej Działalności w zyskach w porównaniu z zyskami z transportu pasażerów, ponieważ dochód z przewozów może się znacznie wahać z roku na rok. Jednak należy zauważyć, że w każdym przypadku, przewozy pasażerskie będą stanowić dominujące źródło przychodu. Obecnie prognozuje się, że udział przychodów z Działalności Dodatkowej w łącznych przychodach Spółki wyniesie ok. 10%. Ten wskaźnik może się nieco wahać w zależności od tego, kiedy ostatecznie zostanie wdrożona faza 2.

2.3. Sprzedaż samolotów / zapasowych silników będących własnością Spółki:

Jak wspomniano, Grupa regularnie zamawia samoloty i zapasowe silniki lotnicze, aby utrzymać moce przewozowe konieczne do obsługi własnej linii lotniczej oraz w celu przewidywanego przyszłego rozwoju.

W kontekście powyższego, jak już wspomniano powyżej, Spółka może od czasu do czasu dysponować nadmiernymi mocami / nieużywanymi aktywami. Jeśli nadwyżka aktywów okaże się trwała i jeśli Spółka będzie właścicielem danego samolotu / silnika, może takie aktywo - nowe albo używane - sprzedać na rynku. Samoloty/silniki, które będą sprzedawane, będą wcześniej eksploatowane w komunikacji międzynarodowej (albo przynajmniej zostaną wcześniej nabyte w tym celu przez Spółkę).

2.4. Załoga floty powietrznej:

Spółka będzie zatrudniać w Polsce na umowy o pracę pewną liczbę osób tworzących załogę floty powietrznej (tzn. pilotów, drugich pilotów oraz innych członków załogi kabinowej, takich jak stewardzi, stewardesy czy szefów pokładu; „Załogę Floty Powietrznej”). Niektórzy członkowie Załogi Floty Powietrznej mogą być rezydentami podatkowymi w Polsce (będą w Polsce podlegać nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu). Załoga Floty Powietrznej będzie otrzymywać wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na pokładzie samolotów eksploatowanych w komunikacji międzynarodowej. Spółka będzie płatnikiem podatku w związku z dochodami uzyskiwanymi przez Załogę Floty Powietrznej.

2.5. Wypłata dywidendy dla Udziałowca.

Spółka może w przyszłości wypłacać dywidendę Udziałowcowi.

2.6. Płatności za usługi na rzecz nierezydentów.

Podczas fazy 2, Spółka może w ramach swojej zwykłej działalności nabywać niektóre usługi od nierezydentów (osób prawnych). W takiej sytuacji Spółka może dokonywać m. in. następujących płatności na rzecz nierezydentów:

*   odsetek,
*   wynagrodzeń za usługi takie jak: doradztwo (w tym doradztwo podatkowe i/lub prawne), audyt i inne usługi konsultingowe, usługi rekrutacyjne, zarządzanie utrzymaniem ruchu (ang. maintenance management), usługi księgowe i płacowe, reklama, przetwarzanie danych, przetwarzanie płatności dokonanych kartami płatniczymi, usługi infolinii, szkolenia, wynajem załóg, hosting,
*   wynagrodzeń za korzystanie z oprogramowania (np. systemu sprzedaży biletów, systemu utrzymania ruchu, systemu księgowego, systemu przesyłania wiadomości (ang. data messaging),
*   opłat leasingowych za samoloty.

Kluczowe znaczenie ma fakt, że Spółka planuje nabywać powyższe usługi dla celów prowadzenia swojej podstawowej działalności, tj. eksploatacji samolotów w komunikacji międzynarodowej. Decyzje o wyborze usługodawcy będą w większości przypadków podejmowane przez Zarząd Spółki (z pomocą Zarządu Grupy) w Szwajcarii. Ponadto, Spółka będzie dokonywać płatności na rzecz nierezydentów za wyżej wymienione usługi z rachunków bankowych Spółki w bankach znajdujących się poza granicami Polski (np. w Wielkiej Brytanii lub Szwajcarii).

W związku z powyższym zadano m. in. następujące pytanie:

Czy Spółka, działając jako płatnik, będzie zobowiązana do pobierania zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych ("podatek u źródła") od dywidend wypłacanych na rzecz Udziałowca (pytanie oznaczone we wniosku nr 6)?

Spółka stoi na stanowisku, iż działając jako płatnik, nie jest zobowiązana do pobierania zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych od dywidendy wypłacanej na rzecz Udziałowca.

Kwestia poboru podatku u źródła od płatności dokonywanych przez Spółkę na rzecz Udziałowca ma istotne znaczenie dla określenia obowiązków podatkowych Spółki. W razie powstania obowiązku podatkowego w zakresie podatku u źródła, to na Spółce będą bowiem ciążyć obowiązki płatnika tego podatku.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, podmioty niebędące rezydentami w Polsce są opodatkowane w Polsce wyłącznie od dochodów, które osiągają na terytorium Polski (ograniczony obowiązek podatkowy). Niektóre kategorie dochodów uzyskiwanych przez nierezydentów na terytorium Polski podlegają w Polsce opodatkowaniu zryczałtowanym podatkiem dochodowym. W szczególności, zgodnie z art. 22 ust. 1 ww. ustawy, dywidendy wypłacane przez spółki zarejestrowane lub posiadające miejsce zarządu na terytorium Polski podlegają w Polsce opodatkowaniu wg stawki 19%. Osoby prawne dokonujące płatności opodatkowanych są zgodnie z art. 26 ust. 1 ww. ustawy zobowiązane, jako płatnicy podatku, do pobierania podatku od tych płatności w dniu wypłaty.

Rezydencja podatkowa Spółki:

Zgodnie z art. 3 ust 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, podatnicy, których siedziba lub miejsce zarządu znajduje się na terytorium Polski, podlegają w Polsce obowiązkowi podatkowemu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania (nieograniczony obowiązek podatkowy) i są uważani za rezydentów podatkowych w Polsce. Uwzględniając powyższe, Spółka może być uważana za rezydenta podatkowego w Polsce ze względu na to, że jej siedziba znajduje się w Polsce. Jednak, podczas Fazy 2, miejscem faktycznego zarządu Spółki będzie jej oddział w Szwajcarii. W takiej sytuacji, na podstawie krajowych przepisów podatkowych obowiązujących w Szwajcarii, Spółkę będzie można uznać za rezydenta podatkowego w Szwajcarii. Spółka będzie mogła uzyskać certyfikat rezydencji podatkowej w Szwajcarii. Zdaniem Spółki, bycie rezydentem podatkowym zarówno w Polsce, jak i w Szwajcarii może prowadzić do podwójnego opodatkowania dochodów Spółki. Dlatego, aby wyeliminować możliwość podwójnego opodatkowania, rezydencję podatkową Spółki należy określić zgodnie z tzw. „regułami kolizyjnymi" zawartymi w Umowie ze Szwajcarią.

Powyższe znajduje potwierdzenie w polskiej doktrynie podatkowej:

*   Mariański A., Strzelec D., Wilk M., „Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych. Komentarz", LEX 2011, komentarze do art. 3 ust. 1 ustawy; „Obok definicji przewidzianych w komentowanym przepisie trzeba pamiętać, że regulacje te stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania zawartych przez Polskę. Jest to konieczne, jako że nietrudno wyobrazić sobie sytuację prawną, w której na gruncie ustawy o CIT podatnik uznawany jest za rezydenta polskiego, a jednocześnie na gruncie ustawodawstwa zagranicznego - za rezydenta innego państwa. Prowadzić to może do podwójnego opodatkowania takiego podmiotu. Z drugiej zaś strony przy braku tożsamych kryteriów rezydencji może okazać się, że dany podmiot nie jest w żadnym państwie uznawany za rezydenta podatkowego, co mogłoby się wiązać z podwójnym nieopodatkowaniem jego dochodów."
*   Małecki P., Mazurkiewicz M., „Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych. Podatki i rachunkowość. Komentarz", LEX 2011, komentarze do art. 3 ust. 1 ustawy: „Aby określić, jakiemu rodzajowi obowiązku podatkowego podlega dany podmiot, konieczne jest określenie rezydencji tego podmiotu, czyli miejsce położenia jego siedziby lub zarządu. Jednak nawet wówczas, gdy zostanie określone poprawnie miejsce rezydencji podmiotu, aby poprawnie opodatkować źródła przychodów uzyskiwanych w różnych krajach, należy dodatkowo przeanalizować umowy międzynarodowe dotyczące unikania podwójnego opodatkowania. Umowy, które Polska zawarła z większością krajów świata, mają pierwszeństwo przed przepisami komentowanej ustawy. (\`(...)\`) Formułowane w nich zasady również należy brać pod uwagę przy określaniu zasad opodatkowania danego źródła przychodu”

Specyficzna reguła kolizyjna w odniesieniu do ustalania rezydencji podatkowej osoby prawnej jest zawarta w art. 4 ust. 3 Umowy ze Szwajcarią: „jeżeli (\`(...)\`) osoba niebędąca osobą fizyczną ma siedzibę w obu Umawiających się Państwach, to uważa się ją za mającą siedzibę w tym Państwie, w którym znajduje się miejsce jej faktycznego zarządu."

Jak wyżej wspomniano, podczas fazy 2 miejscem faktycznego zarządu Spółki będzie jej oddział w Szwajcarii. Dlatego, w opinii Spółki, w świetle art. 4 ust. 3 Umowy ze Szwajcarią, Spółka będzie rezydentem podatkowym w Szwajcarii, a nie w Polsce. W opinii Spółki, w związku z tym, że Spółka będzie rezydentem podatkowym w Szwajcarii, będzie ona podlegać w Polsce ograniczonemu obowiązkowi podatkowemu. Innymi słowy, Spółka będzie podlegać obowiązkowi podatkowemu w Polsce wyłącznie od dochodów uzyskiwanych na terytorium Polski (z wyjątkiem zysków z eksploatacji przez Spółkę samolotów w komunikacji międzynarodowej, które będą opodatkowane wyłącznie w Szwajcarii). Ponadto, z uwagi na prowadzenie działalności operacyjnej w Polsce można uznać, że Spółka będzie posiadać stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej (tzw. „zagraniczny zakład") w Polsce, zgodnie z art. 5 ust. 1 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Jak wspomniano w stanie faktycznym, Spółka może w przyszłości wypłacać dywidendę Udziałowcowi. Zgodnie z ogólną zasadą dywidendy wypłacane przez spółki zarejestrowane lub posiadające miejsce zarządu na terytorium Polski podlegają w Polsce opodatkowaniu podatkiem u źródła wg stawki 19%. Jednak zgodnie z art. 22a ustawy o pdop, zasady opodatkowania podatkiem u źródła mogą być modyfikowane przepisami zawartych przez Polskę umów o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Zgodnie z art. 10 ust. 1 Umowy ze Szwajcarią: „Dywidendy wypłacane przez spółkę mającą siedzibę w Umawiającym się Państwie osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie”. Ponadto, zgodnie z art. 10 ust. 2 Umowy: „Dywidendy te mogą być jednak opodatkowane także w Umawiającym się Państwie i według prawa tego Państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma swoją siedzibę, ale jeżeli odbiorca dywidend, który jest ich właścicielem, jest rezydentem drugiego Umawiającego się Państwa, podatek ten nie może przekroczyć 15% kwoty dywidend brutto”.

W opinii Spółki, powyższe postanowienia oznaczają, że podatek u źródła może być pobierany od dywidend wyłącznie wtedy, gdy są one wypłacane przez rezydenta podatkowego jednego kraju (np. Polski) rezydentowi podatkowemu innego kraju (np. Szwajcarii). Innymi słowy, jeśli dywidenda jest wypłacana przez rezydenta danego kraju (np. Szwajcarii) rezydentowi tego samego kraju (tj. Szwajcarii), przepisy art. 10 Umowy ze Szwajcarią nie mają zastosowania I dywidenda nie może być opodatkowana podatkiem u źródła na mocy Umowy ze Szwajcarią. Powyższą interpretację potwierdza Komentarz do art. 10 ust. 1 Modelowej Konwencji (Komentarz nr 8 do art. 10 ust. 1 Modelowej Konwencji OECD). ”Niniejszy artykuł dotyczy wyłącznie dywidend wypłacanych przez spółkę mającą siedzibę w Umawiającym się Państwie osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie".

W omawianym przypadku Spółka może w przyszłości wypłacać dywidendy Udziałowcowi, który jest spółką zarejestrowaną na Jersey, ale równocześnie jest rezydentem podatkowym w Szwajcarii. Rezydencję podatkową Udziałowca potwierdza certyfikat rezydencji podatkowej wydany przez właściwe władze podatkowe w Szwajcarii.

W rezultacie, podczas fazy 2, wypłaty dywidendy dokonywane przez Spółkę na rzecz Udziałowca powinny być traktowane jako wypłaty dokonywane pomiędzy rezydentami podatkowymi tego samego kraju (tj. Szwajcarii). W związku z tym wypłaty te nie powinny być opodatkowane w Polsce podatkiem u źródła ani na podstawie polskich przepisów podatkowych, ani na podstawie Umowy ze Szwajcarią. Podsumowując, działając jako płatnik podatku, Spółka nie będzie zobowiązana do pobierania podatku u źródła od dywidendy wypłacanej na rzecz Udziałowca.

Na tle przedstawionego zdarzenia przyszłego stwierdzam, co następuje:

Niniejsza interpretacja zawiera ocenę stanowiska wnioskodawcy wyłącznie w zakresie pytania nr 6. Ocena stanowiska w zakresie pytań nr 1-5 oraz 7 została zawarta w odrębnych interpretacjach.

Prawo do dywidendy i sposób jego realizacji zostały unormowane ustawą z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.).

Zgodnie z art. 191 § 1 tej ustawy, wspólnik ma prawo do udziału w zysku wynikającym z rocznego sprawozdania finansowego i przeznaczonym do podziału uchwałą zgromadzenia wspólników, z uwzględnieniem przepisu art. 195 § 1. Na mocy art. 193 § 1 Kodeksu spółek handlowych, uprawnionymi do dywidendy za dany rok obrotowy są co do zasady wspólnicy, którym udziały przysługiwały w dniu powzięcia uchwały o podziale zysku. Niemniej jednak, umowa spółki może upoważniać zgromadzenie wspólników do określenia dnia, według którego ustala się listę wspólników uprawnionych do dywidendy za dany rok obrotowy (dzień dywidendy). Dzień dywidendy wyznacza się w ciągu dwóch miesięcy od dnia powzięcia uchwały, o której mowa w art. 191 § 1 (art. 193 § 2 - 3 ww. ustawy).

Jak wynika z powołanych unormowań, dywidenda jest dochodem z udziału w zyskach osoby prawnej, należnym wspólnikom spółki. Realizacja prawa do dywidendy w konkretnym roku zależna jest od tego, czy uchwałą walnego zgromadzenia wspólników zysk zostanie przeznaczony do podziału. Pozyskanie przez spółkę kapitałową środków na wypłatę dywidendy ma bezpośredni związek z wypracowaniem przez nią czystego zysku, podlegającego podziałowi. Wypłacając dywidendę spółka realizuje skonkretyzowane prawo wspólnika do udziału w zysku, kosztem wypracowanego przez nią dochodu po opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych.

Przepisy prawa handlowego nie określają, w jakiej formie ma być wypłacona dywidenda na rzecz wspólników spółki. Przepisy te nie zabraniają, aby przedmiotem dywidendy były aktywa inne niż środki pieniężne. Dopuszczalna jest zatem wypłata dywidendy zarówno w formie pieniężnej, jak i niepieniężnej.

Na mocy art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 ze zm.), podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Stosownie do art. 22 ust. 1 powołanej ustawy, podatek dochodowy od dochodów (przychodów) z dywidend oraz innych przychodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ustala się w wysokości 19% uzyskanego przychodu.

Ponadto, zgodnie z art. 22a ww. ustawy, przepisy art. 20 - 22 stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania, których stroną jest Rzeczpospolita Polska.

Jednocześnie, na podstawie art. 26 ust. 1 ww. ustawy, osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz będące przedsiębiorcami osoby fizyczne, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 oraz w art. 22 ust. 1, są obowiązane, jako płatnicy, pobierać, z zastrzeżeniem ust. 2 i 2b, w dniu dokonania wypłaty, zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat. Jednakże od należności z tytułu odsetek od papierów wartościowych wyemitowanych przez Skarb Państwa i zapisanych na rachunkach papierów wartościowych albo na rachunkach zbiorczych, wypłacanych na rzecz podatników, o których mowa w art. 3 ust. 2, zryczałtowany podatek dochodowy pobierają, jako płatnicy, podmioty prowadzące te rachunki, jeżeli wypłata należności następuje za ich pośrednictwem. Zastosowanie stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobranie podatku zgodnie z taką umową jest możliwe pod warunkiem udokumentowania miejsca siedziby podatnika dla celów podatkowych uzyskanym od podatnika certyfikatem rezydencji.

Powyższe regulacje prawne wskazują na fakt, iż w przypadku podmiotu, który nie ma na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, a uzyskuje przychody na tym terytorium, w kwestii sposobu opodatkowania, pierwszeństwo mają postanowienia właściwej umowy w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu. Przy czym, zastosowanie stawki podatku wynikającej z takiej umowy lub niepobranie podatku zgodnie z taką umową jest możliwe pod warunkiem udokumentowania miejsca siedziby podatnika do celów podatkowych, uzyskanym od niego zaświadczeniem (certyfikatem rezydencji), wydanym przez właściwy organ administracji podatkowej.

Kwestia opodatkowania dywidend wypłacanych między polskimi i szwajcarskimi podmiotami, została uregulowana w art. 10 Konwencji między Rzecząpospolitą Polską a Konfederacją Szwajcarską w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, sporządzonej w Bernie dnia 02 września 1991 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 22, poz. 92 ze zm.; dalej jako: Konwencja, Konwencja polsko - szwajcarska).

W tym miejscu wskazać należy, iż z dniem 17 października 2011 r. wszedł w życie Protokół, sporządzony w Warszawie dnia 20 kwietnia 2010 r., między Rzecząpospolitą Polską a Konfederacją Szwajcarską o zmianie ww. Konwencji (Dz. U. z 2011 r. Nr 255, poz. 1533).

W myśl art. 10 ust. 1 Konwencji, dywidendy wypłacane przez spółkę mającą siedzibę w Umawiającym się Państwie osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie.

Dywidendy te mogą być jednak opodatkowane także w tym Umawiającym się Państwie i według prawa tego Państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma swoją siedzibę, ale – jeżeli osoba uprawniona do dywidend ma miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie – podatek w ten sposób ustalony nie może przekroczyć 15 procent kwoty dywidendy brutto (art. 10 ust. 2 Konwencji).

Na mocy art. 10 ust. 2a Konwencji, bez względu na postanowienia ustępu 2, dywidendy wypłacane przez spółkę mającą siedzibę w Umawiającym się Państwie osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie podlegają opodatkowaniu tylko w tym drugim Państwie jeżeli osobą uprawnioną do dywidend jest:

1.  spółka (nie będąca spółką osobową) mająca siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, której bezpośredni udział w kapitale spółki wypłacającej dywidendy wynosi, w chwili wypłacania tych dywidend, przynajmniej 10 procent udziałów (akcji) i która posiada lub będzie posiadała te udziały (akcje) przez nieprzerwany 24 miesięczny okres, w którym dokonano wypłaty; lub
2.  fundusz emerytalny lub inna podobna instytucja, w której mogą uczestniczyć osoby fizyczne w celu zapewnienia sobie świadczeń emerytalnych, o ile taki fundusz emerytalny lub inna podobna instytucja zostały uznane dla celów podatkowych, utworzone i są nadzorowane zgodnie z ustawodawstwem tego drugiego Państwa.

Na podstawie art. 10 ust. 2b Konwencji, właściwe władze Umawiających się Państw rozstrzygną, w drodze wzajemnego porozumienia, sposób stosowania ograniczeń określonych w ustępach 2 i 2a.

Postanowienia niniejszych ustępów nie dotyczą opodatkowania spółki w odniesieniu do zysków, z których są wypłacane dywidendy.

W art. 10 ust. 3 ww. Konwencji wyjaśniono, iż użyte w tym artykule określenie „dywidendy” oznacza dochód z akcji, akcji gratisowych lub prawa do pobierania korzyści, akcji w kopalnictwie, akcji członków założycieli lub innych praw, z wyjątkiem wierzytelności, do udziału w zyskach, jak również dochód z innych praw spółki, które według prawa podatkowego Państwa, w którym spółka wydzielająca dywidendy ma siedzibę, zrównane są z wpływami z akcji.

Stosownie do ust. 4 ww. artykułu, postanowień ustępów 1 i 2 nie stosuje się, jeżeli właściciel dywidend, mający miejsce zamieszkania lub siedzibę w Umawiającym się Państwie, wykonuje w drugim Państwie, w którym znajduje się siedziba spółki płacącej dywidendy, działalność zarobkową przez zakład położony w tym Państwie bądź wykonuje w tym drugim Państwie wolny zawód w oparciu o stałą placówkę, która jest w nim położona, i gdy udział, z tytułu którego wypłaca się dywidendy, rzeczywiście wiąże się z działalnością takiego zakładu lub stałej placówki. W tym przypadku, w zależności od konkretnej sytuacji, stosuje się postanowienia artykułu 7 lub artykułu 14.

Zgodnie z art. 10 ust. 5 ww. Konwencji, jeżeli spółka, której siedziba znajduje się w Umawiającym się Państwie, osiąga zyski albo dochody z drugiego Umawiającego się Państwa, to drugie Państwo nie może ani obciążać podatkiem dywidend wypłacanych przez tę spółkę, z wyjątkiem przypadku, gdy takie dywidendy są wypłacane osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w tym drugim Państwie, lub przypadku, gdy udział, z tytułu którego dywidendy są wypłacane, rzeczywiście wiąże się z działalnością zakładu lub stałej placówki położonej w drugim Państwie, ani też obciążać nie wydzielonych zysków spółki podatkiem od nie wydzielonych zysków, nawet gdy wypłacone dywidendy lub nie wydzielone zyski całkowicie lub częściowo pochodzą z zysków albo dochodów osiągniętych w tym Państwie.

Z przedstawionego we wniosku opisu zdarzenia przyszłego wynika, iż Spółka będąca wnioskodawcą w tzw. Fazie 2 zamierza założyć oddział w Szwajcarii, z którego będzie efektywnie zarządzana. Jednocześnie z wniosku wynika, że siedzibą wnioskodawcy nadal będzie Polska. Ponadto z wniosku wynika, że udziałowiec wnioskodawcy posiada 100% udziałów w jego kapitale od ponad dwóch lat i jest rezydentem szwajcarskim.

Wobec tak przedstawionego opisu zdarzenia przyszłego wątpliwości wnioskodawcy budzi kwestia związana z obowiązkiem płatnika jaki mógłby powstać po jego stronie w związku z wypłatą dywidendy na rzecz jedynego 100 % udziałowcy, który jest rezydentem podatkowym w Szwajcarii.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 Konwencji określenie „osoba mająca miejsce zamieszkania lub siedzibę w Umawiającym się Państwie” oznacza każdą osobę, która zgodnie z prawem tego Państwa podlega tam opodatkowaniu z uwagi na jej miejsce zamieszkania, jej miejsce stałego pobytu, siedzibę zarządu albo inne kryterium o podobnym charakterze.

Art. 4 ust. 3 Konwencji, stanowi, że jeżeli (…) osoba niebedąca osobą fizyczną ma siedzibę w obu Umawiających się Państwach, to uważa się ją za mającą siedzibę w tym Państwie, w którym znajduje się miejsce jej faktycznego zarządu.

Przenosząc powyższe uregulowania prawne na grunt rozpatrywanej sprawy, mając na względzie ujęty we wniosku opis zdarzenia przyszłego stwierdzić należy, że argumentacja wnioskodawcy nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem sam fakt przeniesienia z jednego państwa do drugiego (czyli z Polski do Szwajcarii) centrum faktycznego zarządzania spółki kapitałowej, której siedziba nadal znajdować się będzie w Polsce co podkreśla wnioskodawca we własnym stanowisku, nie powoduje z automatu, że wnioskodawca działający jako spółka kapitałowa posiadać będzie dwie siedziby lub też w ogóle nie będzie posiadać siedziby w Polsce. Z wniosku wynika, że w Szwajcarii będzie się znajdował faktyczny zarząd a nie siedziba zarządu. Dlatego też powoływanie się przez wnioskodawcę we własnym stanowisku na tzw. „reguły kolizyjne” zawarte w konwencji pomiędzy Polską a Konfederacją Szwajcarską w sprawie unikania podwójnego opodatkowania jest bezzasadne.

Wnioskodawca aby móc zastosować wyżej cytowany przepis art. 4 ust. 3 Konwencji w opisanym przez siebie zdarzeniu przyszłym musiałby posiadać siedzibę w obu Umawiających się państwach. Jednakże z opisu zdarzenia przyszłego wynika, że wnioskodawca w planowanej Fazie 2 będzie nadal posiadał siedzibę w Polsce, natomiast jedynie miejscem faktycznego zarządu Spółki będzie jej oddział w Szwajcarii. Dlatego też powołane normy kolizyjne nie będą miały zastosowania przedmiotowej sprawie, bowiem wnioskodawca będzie nadal posiadał siedzibę na terytorium Polski a więc będzie nadal polskim rezydentem podatkowym.

Jednakże mając na uwadze treść dodanego do art. 10 Konwencji ustępu 2a protokołu, który obowiązuje od dnia 17 października 2011 r. o zmianie Konwencji między Rzecząpospolitą Polską a Konfederacja Szwajcarską, na wnioskodawcy nie będzie ciążył obowiązek płatnika o ile zostaną spełnione wszystkie przesłanki w tym ustępie wymienione.

Interpretując przepisy zawarte w znowelizowanej Konwencji polsko - szwajcarskiej należy zwrócić uwagę na tekst Modelowej Konwencji OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku, stanowiącej wzór umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania zawieranych przez Polskę, jak i brzmienia Komentarza do niej. Zostały one wypracowane w drodze konsensusu przez wszystkie państwa członkowskie OECD, które zobowiązały się tym samym do stosowania zawartych w nich postanowień. Modelowa Konwencja, jak i Komentarz do niej nie są źródłem powszechnie obowiązującego prawa, natomiast stanowią wskazówkę, jak należy interpretować zapisy umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania.

Z treści Komentarza do art. 10 Modelowej Konwencji OECD (Modelowa Konwencja OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku. Wersja skrócona, Warszawa 2005 r.), normującego zasady opodatkowania dochodów z dywidend wynika, że określenie „dywidendy” oznacza podział zysków zarówno dla akcjonariuszy, jak i udziałowców – przez spółki akcyjne, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i inne spółki z kapitałem akcyjnym – gdyż takie spółki są spółkami kapitałowymi zgodnie z ustawodawstwem państw członkowskich OECD, posiadającymi osobowość prawną, odrębną od statusu prawnego akcjonariuszy.

Ponadto, w pkt 13 Komentarza do art. 10 Modelowej Konwencji OECD (Opodatkowanie dywidend) wyraźnie stwierdza się, iż stawki podatku ustalone w artykule są stawkami maksymalnymi. Państwa mogą uzgodnić w drodze dwustronnych negocjacji, stawki niższe lub opodatkowanie wyłącznie w państwie, w którym beneficjent ma miejsce zamieszkania lub siedzibę. Obniżka stawek przewidziana w ust. 2 dotyczy wyłącznie opodatkowania dywidend, a nie opodatkowania zysków spółki wypłacającej dywidendy.

Na podstawie przytoczonych wyżej przepisów, dywidenda wypłacana udziałowcowi posiadającemu siedzibę w Szwajcarii z tytułu udziału w zyskach spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającej siedzibę na terytorium RP może podlegać – na mocy znowelizowanej Konwencji polsko – szwajcarskiej – opodatkowaniu tylko w Szwajcarii, ale tylko wówczas, gdy udziałowiec ten posiada bezpośrednio w kapitale spółki polskiej, w dacie wypłaty dywidendy, przynajmniej 10% udziałów przez nieprzerwany okres 24 miesięcy.

W tym miejscu wskazać również należy na regulację art. XII Protokołu o zmianie Konwencji polsko – szwajcarskiej, zgodnie z którą niniejszy Protokół wejdzie w życie w dniu wymiany not potwierdzających, iż zostały spełnione procedury konstytucyjne wymagane w każdym z Umawiających się Państw dla wejścia w życie Protokołu, przy czym mniejszy protokół znajdzie zastosowanie w odniesieniu do podatku potrącanego u źródła do kwot należnych w dniu lub po dniu 1 stycznia roku następnego po wejściu w życie Protokołu. Protokół obowiązuje od dnia 01 stycznia 2012 r.

W świetle powyższego, stwierdzić należy, iż wypłata przez wnioskodawcę w 2012 r. czy też w latach następnych dywidendy na rzecz szwajcarskiego udziałowca, przy spełnieniu warunku posiadania przez niego co najmniej 10% udziałów Spółki przez nieprzerwany okres 24 miesięcy oraz udokumentowania miejsca jego siedziby dla celów podatkowych certyfikatem rezydencji, nie będzie podlegała opodatkowaniu w Polsce. W konsekwencji, Spółka nie będzie zobowiązana do pobrania zryczałtowanego podatku dochodowego w Polsce w związku z wypłatą przedmiotowej dywidendy, jednakże z innych względów niż wskazanych we wniosku.

Wobec powyższego stanowisko wnioskodawcy należało uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, ul. Prymasa S. Wyszyńskiego 2, 44-100 Gliwice, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.