Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IBPP2/443-1106/10/WN
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach
Data wydania: 2011-03-09
Teza: określenie podstawy opodatkowania w przypadku transakcji na instrumentach finansowych
Słowa kluczowe: instrumenty-pochodne instrumenty finansowe; obrót; opodatkowanie-podstawa opodatkowania; waluta-opcja walutowa
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30c

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach działając w imieniu Ministra Finansów, w związku z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 9 lipca 2010r. Sygn. akt I SA/Kr 752/10, stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy, przedstawione we wniosku z dnia 5 października 2009r. (data wpływu 12 października 2009r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie określenia podstawy opodatkowania w przypadku transakcji na instrumentach finansowych - **jest prawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 12 października 2009r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie określenia podstawy opodatkowania w przypadku transakcji na instrumentach finansowych.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca (zwany dalej: „Bankiem”), działając na podstawie stosownego zezwolenia Komisji Nadzoru Bankowego (obecnie Komisji Nadzoru Finansowego) oraz zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Prawo Bankowe (Dz. U z 2002r. Nr 72, poz. 665. ze zm. zwanej dalej „Prawo Bankowe"), świadczy za wynagrodzeniem szereg usług finansowych na rzecz klientów indywidualnych oraz instytucjonalnych, o których mowa w art. 5 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 6 ust. 1 Prawa Bankowego (zwanych dalej, „czynnościami bankowymi"). Czynności bankowe objęte są zasadniczo zwolnieniem z opodatkowania VAT.

1\. Rodzaje transakcji na rynku instrumentów finansowych zawieranych przez Bank

Zasadniczo, Bank zawiera z klientami dwojakiego rodzaju transakcje:

*   służące zarządzaniu ryzykiem kursów walutowych oraz ryzykiem stopy procentowej,
*   polegające na dokonaniu określonego rozliczenia pieniężnego w przyszłości.

Dalej Bank zamieścił szczegółowy opis poszczególnych instrumentów finansowych, będących przedmiotem niniejszego wniosku.

*   Transakcje służące zarządzaniu ryzykiem kursów walutowych oraz ryzykiem stopy procentowej
    *   FRA (Forward Rate Agreement) tj. terminowe transakcje stopy procentowej - umowa, w ramach których dwaj partnerzy (Bank - klient) określają wysokość stopy procentowej, która będzie miała zastosowanie do ich wzajemnego przyszłego rozliczenia, a także ustalają kwotę, do której stosowana będzie ta hipotetyczna stopa procentowa. Umowa zawierana jest na określony z góry czas, po upływie którego, strony umowy dokonują rozliczenia różnicy pomiędzy iloczynem uzgodnionej kwoty i stawki procentowej transakcji, a iloczynem uzgodnionej kwoty i właściwej dla danego okresu umownego stopy referencyjnej, (np. Libor). W transakcji FRA nie dochodzi do faktycznego przepływu kapitału w jego nominalnej wysokości, gdyż przedmiotem wypłaty (na rzecz Spółki bądź na rzecz klienta) jest jedynie kwota stanowiąca iloczyn uzgodnionej w umowie kwoty oraz stopy procentowej stanowiącej różnicę pomiędzy hipotetyczną stopą ustaloną przez strony w kontrakcie a stopą referencyjną. Dla przykładu, klient zawiera umowę ze Spółką na okres 1 roku ustalając stopę procentową na poziomie X, zaś punktem odniesienia będzie stopa referencyjna Y. Umowa jest zawierana dla kwoty 100 jednostek. Jeśli po zakończeniu roku okaże się, iż stopa X jest wyższa od stopy referencyjnej Y, Bank jest zobowiązany dokonać na rzecz klienta wypłaty kwoty płatności obliczonej od ustalonej kwoty kapitału (tj. od kwoty 100 jednostek) według stopy procentowej (X-Y), za okres, na który zawarta została umowa. W takim przypadku Bank realizuje stratę na transakcji. Jeśli natomiast stopa referencyjna Y przewyższa w danym okresie ustaloną przez strony stopę procentową X, odpowiednio ustaloną kwotę wypłaca klient na rzecz Banku;
    *   IRS (Intersst Rate Swap) tj. SWAP procentowy - umowa pomiędzy Bankiem a klientem na zamianę w przyszłości stopy procentowej od umownej kwoty nominału ze stopy zmiennej na stałą (bądź odwrotnie). W ramach kontraktu, w ustalonych okresach płatności, jedna ze stron zobowiązuje się do dokonywania na rzecz drugiej strony płatności swapowych według określonej z góry stałej stopy procentowej, natomiast druga strona zobowiązuje się do dokonywania płatności swapowych według zmiennej, rynkowej stopy procentowej ustalanej na początku każdego okresu umownego (np. WIBOR 1M). W ramach kontraktu nie dochodzi do rzeczywistej wymiany kapitału, od którego obliczane są strumienie swapowe, a jedynie do wymiany płatności swapowych obliczanych w odniesieniu do określonego przez strony kapitału;
    *   CIRS (Cross Currency Interest Rate Swap) tj. SWAP walutowo - procentowy - umowa, w ramach, której Bank i klient umawiają się, że będą dokonywać wzajemnie na swoją rzecz płatności swapowych opartych o dwie różne stopy procentowe, przez ustalony okres, z ustaloną częstotliwością i od ustalonych nominałów w dwóch określonych walutach. Inaczej mówiąc — strony będą dokonywać zamiany stóp procentowych swoich zobowiązań lub należności w dwóch różnych walutach. Rozliczenie transakcji może nastąpić przez rozliczenie netto płatności swapowych (tj. strony dokonują wyłącznie wzajemnych wypłat płatności swapowych), jak i wzajemną wypłatę płatności swapowych oraz dostawę samej waluty (rozliczenie brutto), której dotyczy transakcja;
    *   opcje, czyli instrumenty finansowe dające ich posiadaczowi (tj. klientowi Banku) prawo do nabycia lub sprzedaży określonego dobra (np. waluty) po z góry określonej cenie. W zależności od typu opcji, prawo to może być zrealizowane w dniu wygaśnięcia opcji, w dowolnym dniu od daty nabycia opcji bądź w kilku ściśle określonych datach. Spółka będąca wystawcą opcji jest natomiast zobowiązana do sprzedania lub zakupu danego dobra, jeżeli klient uzna, że chce zrealizować prawa wynikające z posiadanej opcji (co ma miejsce, jeśli klient uzna wykonanie opcji za opłacalne). Do realizacji opcji przez klienta dochodzi, jeśli przewidywana w ramach opcji cena jest z perspektywy klienta korzystniejsza niż aktualna cena rynkowa. W wielu przypadkach rozliczenie opcji odbywa się nie poprzez zawarcie faktycznej transakcji, do której opcja uprawnia (tj. klient nie nabywa faktycznie waluty będącej przedmiotem opcji), lecz jedynie poprzez wypłatę na rzecz klienta określonej kwoty, stanowiącej różnicę cen dobra, którego dotyczy opcja. Klient nabywając opcję płaci na rzecz Banku tzw. premią opcyjną, stanowiącą wynagrodzenie Banku z tytułu sprzedaży opcji.
*   Transakcje polegające na dokonaniu określonego rozliczenia pieniężnego w przyszłości
    *   FX forward, tj. forward walutowy - transakcja, której istotą jest wzajemne zobowiązanie stron do przeniesienia własności na rzecz drugiej strony określonej kwoty waluty w uzgodnionym terminie w przyszłości, zgodnie z przyjętym przez strony terminowym kursem wymiany (ustalonym z góry w momencie zawierania transakcji);
    *   FX spot, tj. spot walutowy - transakcja, która polega na ustaleniu kursu kupna - sprzedaży danego instrumentu (np. A) po określonej cenie w momencie zawierania umowy z jednoczesnym zobowiązaniem obydwu stron do dostarczenia instrumentu będącego przedmiotem transakcji.

2\. Sposoby rozliczenia transakcji na rynku instrumentów finansowych.

Zgodnie z zasadami przyjętymi na rynku instrumentów finansowych, rozliczenie transakcji następuje według jednego z następujących sposobów:

*   rozliczenie rzeczywiste; w ramach którego klient, Bank, bądź obie strony są zobowiązane do dostawy instrumentu bazowego (np. dostawy waluty), jak i do zapłaty płatności swapowych. W przypadku rzeczywistego rozliczenia transakcji terminowych, Bank dokonuje na rzecz klienta, fizycznej dostawy ustalonej kwoty stanowiącej podstawę do rozliczenia kontraktu (np. waluty) oraz dochodzi do rozliczenia, różnic wynikających z zastosowania dwóch różnych kursów walutowych/stóp procentowych/cen w transakcji terminowej. Przykładowo, w przypadku transakcji rzeczywistego forwardu walutowego pomiędzy klientem a Bankiem dochodzi do faktycznej wymiany kwot w poszczególnych walutach po ustalonym w dniu zawarcia transakcji kursie. Rozliczenie walutowej transakcji terminowej forward kończy się wówczas rzeczywistą fizyczną dostawą lub zakupem określonej kwoty waluty. Rozliczenie transakcji polega tym samym na rzeczywistym, wzajemnym postawieniu sobie do dyspozycji środków w dwóch różnych walutach.
*   rozliczenie nierzeczywiste; polegające wyłącznie na dokonaniu przez Bank bądź klienta płatności na rzecz drugiej strony kontraktu różnicy wynikającej z realizacji kontraktu. Różnicą tą, w zależności od rodzaju kontraktu terminowego, będą albo płatności swapowe od określonej kwoty nominału, albo różnica cen określonego dobra (np. waluty w opcji walutowej).

Przykładowo, w przypadku transakcji nierzeczywistego forwardu walutowego nie dochodzi do wymiany kwot w poszczególnych walutach, a wyłącznie do rozliczenia różnicy pomiędzy równowartością kwoty wyrażonej w jednej walucie, obliczoną po kursie ustalonym w dniu zawarcia transakcji, a równowartością kwoty w drugiej walucie, przeliczoną po kursie bieżącym z dnia rozliczenia. Wówczas rozliczeniu podlega jedynie różnica kursowa powstała pomiędzy ceną określonej ilości waluty w dniu zawarcia transakcji (kurs terminowy), a ceną w dniu jej rozliczenia (kurs rozliczeniowy).

Transakcje nierzeczywiste dotyczyć mogą zarówno walut, jak i stóp procentowych. Co do zasady jednak, w transakcji nierzeczywistej strony zobowiązują się do rozliczenia iloczynu kwoty transakcji i różnicy między kursem waluty (bądź stopą procentowa) ustalonym z góry w dniu zawierania transakcji a kursem (bądź stopą procentowa) rozliczenia obowiązującym w dniu zapadalności transakcji. W przypadku niektórych transakcji terminowych, rozliczenie nierzeczywiste jest jedynym możliwym sposobem rozliczenia.

3\. Określanie wynagrodzenia Banku w przypadku transakcji na rynku instrumentów finansowych.

W przypadku transakcji na instrumentach finansowych, wynagrodzenie Banku jest ustalane w oparciu o wynik (tj. zysk lub stratę) zrealizowany w przyjętym, miesięcznym okresie rozliczeniowym. Ustalenie wynagrodzenia Banku jest dokonywane przy uwzględnieniu co najmniej kilku kategorii przychodowych i kosztowych dotyczących poszczególnych typów instrumentów finansowych, na które składają się m.in. takie elementy jak:

*   cena nabycia i cena sprzedaży instrumentu finansowego,
*   wartość rynkowa i wartość umowna instrumentu bazowego,
*   strumienie płatności, które miały miejsce w danym okresie rozliczeniowym (tj. płatności swapowe),
*   premie i odsetki dotyczące danego instrumentu finansowego.

Wynagrodzenie Banku w niniejszym zakresie, ustalane jest zgodnie z przyjętymi przez Bank zasadami rachunkowości. Zrealizowany wynik jest rozumiany jako osiągnięta w danym kwartalnym okresie rozliczeniowym różnica, pomiędzy zaewidencjonowanymi przez Bank dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych, w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych.

Przykładowo, w odniesieniu do opcji walutowej, na dodatnie przepływy finansowe po stronie Banku, składać się będą zaewidencjonowane w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym (i) premia dotycząca opcji sprzedanych (wystawianych) przez Bank oraz (ii) tzw. zysk z rozliczenia, w przypadku zrealizowanych przez Bank opcji uprzednio nabytych przez Bank. Natomiast, na ujemne przepływy finansowe po stronie Banku składać się będą zaewidencjonowane w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym (i) zapłacone przez Bank premie oraz (ii) tzw. straty z rozliczenia opcji wystawionych uprzednio przez Bank.

4\. Klasyfikacja statystyczna usług będących przedmiotem zapytania Banku.

W ocenie Banku, usługi będące przedmiotem zapytania powinny być klasyfikowane według PKWiU z 1997r., jako „Usługi pośrednictwa finansowego, gdzie indziej niesklasyflkowane" (PKWiU 65.23.10-00.00). Potwierdzeniem stanowiska Banku w tym zakresie jest niewątpliwie brzmienie uwag wyjaśniających do Działu 65 PKWiU, gdzie w pkt (d) wskazano, że w grupowaniu tym mieszczą się „usługi w zakresie gromadzenia i redystrybucji zasobów finansowych w sposób inny niż przez udzielanie kredytów".

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy w przypadku transakcji na instrumentach finansowych, podstawą opodatkowania podatkiem VAT (obrotem) jest wynik osiągnięty przez Bank w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym, tj. różnica pomiędzy zaewidencjonowanymi przez Bank dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych, w odniesieniu do zawartych transakcji?

Zdaniem Wnioskodawcy, w przypadku transakcji na instrumentach finansowych, podstawą opodatkowania VAT (obrotem), jest wynik osiągnięty przez Bank w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym, tj. różnica pomiędzy zaewidencjonowanymi przez Bank dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w odniesieniu do zawartych transakcji.

1\. Podstawa opodatkowania VAT usług finansowych - uwagi ogólne.

Na wstępie należy podkreślić, iż ustawa o VAT nie zawiera przepisów regulujących w sposób szczególny sposobu ustalania podstawy opodatkowania VAT w przypadku usług finansowych, w tym transakcji na instrumentach finansowych. Powyższa kwestia nie została również uregulowana na szczeblu wspólnotowym w przepisach Dyrektyw VAT, tj. VI Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (zwanej dalej: „VI Dyrektywą”), zastąpionej z dniem 1 stycznia 2007r. przez Dyrektywę 2006/112/Rady z dnia 28 listopada 2006r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (zwanej dalej: „Dyrektywą 2006/112/WE").

W konsekwencji, zastosowanie znajdą ogólne przepisy regulujące sposób ustalania podstawy opodatkowania, w tym w szczególności art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE oraz będący jego odpowiednikiem art. 29 ust. 1 ustawy o VAT. Istotnych wskazówek interpretacyjnych w tym zakresie dostarcza również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (zwanego dalej: „ETS"), a także polskich sądów administracyjnych.

Zgodnie z artykułem 73 Dyrektywy 2006/112/WE, w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług, podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę (wynagrodzenie, zgodnie z brzmieniem wersji angielskiej tekstu, który w tym zakresie posługuje się słowem „consideration" - przypis Banku) otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia.

Odpowiednikiem wskazanego przepisu Dyrektywy 2006/112/WE jest art. 29 ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-22, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Z zestawienia powyższych przepisów wynika, iż podstawą opodatkowania jest wartość wynagrodzenia (świadczenia - zgodnie z terminologią stosowaną w ustawie o VAT), należnego usługodawcy lub dokonującemu dostawy towarów od nabywcy. W przypadku transakcji na instrumentach finansowych, wartością wynagrodzenia jest wartość wyniku zrealizowanego przez Bank na tego typu transakcjach w danym okresie rozliczeniowym, abstrahując od wartości samego instrumentu bazowego/aktywa będącego przedmiotem dostawy.

W tym kontekście, należy bowiem zwrócić szczególną uwagę na odróżnienie wartości wynagrodzenia należnego Bankowi od przedmiotu świadczenia tj. instrumentu bazowego/aktywa, do którego dostawy obowiązana jest strona transakcji zgodnie z treścią zobowiązania). Powyższe wynika bezpośrednio ze specyfiki transakcji zawieranych na rynku finansowym, w tym transakcji na instrumentach pochodnych, w których przedmiotem świadczenia jest nierzadko dostawa określonej kwoty pieniężnej, wyrażonej w walucie obcej lub krajowej, innego instrumentu bazowego lub też wymiana płatności swapowych (np. w przypadku instrumentów finansowych, których celem jest zabezpieczenie ryzyka stopy procentowej, tj. zasadniczo IRS oraz CIRS).

Przykładem obrazującym istotę stanowiska Banku, w kwestii ustalenia wartości podstawy opodatkowania z tytułu wskazanych transakcji finansowych, może być porównanie tej działalności do świadczenia usługi polegającej na udzieleniu kredytu. Podstawą opodatkowania dla celów podatku VAT, w przypadku udzielenia kredytu, będzie kwota odsetek należnych kredytodawcy, a nie całkowita wartość środków pieniężnych będących przedmiotem transakcji. Zdaniem Banku, analogicznie realizowany przez Bank obrót na transakcjach finansowych, jako stały element prowadzonej działalności, powinien być rozpatrywany w kategorii generowanej przez Bank w danym okresie rozliczeniowym wartości dodanej, tj. zrealizowanego łącznego wyniku na tego rodzaju transakcjach.

Uwzględniając powyższe, nie budzi wątpliwości, iż wynagrodzeniem Banku z tytułu realizacji wskazanych transakcji jest jedynie wynik. Względy praktyczne przemawiają z kolei za ustalaniem podstawy opodatkowania, podobnie jak w przypadku wymiany walut, w danym okresie rozliczeniowym, nie zaś w odniesieniu do poszczególnych transakcji.

Stanowisko Banku przedstawione powyżej znajduje potwierdzenie w orzecznictwie ETS.

2\. Potwierdzenie stanowiska w orzecznictwie ETS.

Zdaniem Banku, z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy o VAT, wyraźnie wynika, iż podstawą opodatkowania podatkiem VAT jest kwota rzeczywistego, realnego przysporzenia występującego u podatnika, a nie wartości przedmiotu świadczenia. Za takim rozumieniem wskazanego przepisu przemawia również orzecznictwo ETS, dotyczące interpretacji art. 11(A)(1)(a) VI Dyrektywy, w kontekście określenia podstawy opodatkowania w przypadku świadczenia usług finansowych na przykładzie transakcji spot i forward.

Mianowicie, w wyroku z dnia 14 lipca 1998r. w sprawie C-172/96 First National Bank of Chicago ETS stwierdził, iż w odniesieniu do zwolnionych transakcji finansowych podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie rozliczeniowym. Zgodnie ze stanowiskiem ETS wyrażonym w powołanym wyroku:

\[…\] waluty, przekazywane danej stronie transakcji przez drugą (w wynika rozliczenia wskazanych transakcji spot i forward - przypis Banku), o ile są przedmiotem dostawy, nie mogą być traktowane jako odpłatność za usługę wymiany jednych na inne, a w konsekwencji jako wynagrodzenie za taką usługę. Ustalenie wynagrodzenia sprowadza się zatem do tego, co Bank otrzymuje z tytułu transakcji wymiany walut, to znaczy co jest wynagrodzeniem za transakcje wymiany walut, które może on pobrać (\`(...)\`). W tym zakresie, spread stanowiący różnicę pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży jest jedynym odpowiednikiem ceny, jaką Bank uzyskałby, gdyby miał zawrzeć w tej samej chwili i na takich samych warunkach dwie odpowiadające sobie transakcje kupna i sprzedaży tych samych kwot w tym samych walutach. (\`(...)\`) Zatem jako wynagrodzenie, to znaczy kwotę, jaką Bank może w rzeczywistości zastosować do własnego użytku należy traktować ogólny wynik na zawieranych przezeń transakcjach w danym okresie czasu (\`(...)\`)".

Mając na względzie powyższe ustalenia, w sentencji omawianego orzeczenia ETS doszedł do wniosku, iż:

\[…\] artykuł 11(A)(1)(a) (VI Dyrektywy - dop. Banku) należy interpretować w taki sposób, aby w transakcjach wymiany dewiz, za które nie zostały naliczone żadne opłaty ani prowizje w odniesieniu do określonych transakcji, podstawę opodatkowania stanowił ogólny wynik transakcji usługodawcy w danym okresie".

W przedmiotowym wyroku ETS wprost potwierdził, iż w przypadku świadczenia usług finansowych (na przykładzie transakcji na instrumentach finansowych spot i forward) do podstawy opodatkowania nie dolicza się tej części kwoty należnej z tytułu dostawy walut, która stanowi równowartość ceny ich nabycia przez Bank (w wyniku wzajemnego świadczenia kontrahenta). Obrotem (podstawą opodatkowania) z tytułu świadczenia tego rodzaju usług jest wyłącznie kwota rzeczywistego wynagrodzenia za świadczoną usługę, tj. ogólny wynik uzyskany na zawieranych transakcjach w danym okresie rozliczeniowym.

Zdaniem Banku, tezy sformułowane przez ETS w wyroku w sprawie C-172/96 First National Bank of Chicago mają zastosowanie do określenia podstawy opodatkowania również w odniesieniu do transakcji na innych instrumentach pochodnych, ze względu na - z jednej strony - ich podobieństwo do transakcji spot i forward, uzasadniające stosowanie analogii, z drugiej strony zaś, ze względu na rolę ETS w procesie interpretacji prawa wspólnotowego.

W tym zakresie należy podkreślić, iż zgodnie z art. 234 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (zwanego dalej: „TWE"), ETS jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym m.in. o wykładni aktów przyjętych przez instytucje Wspólnoty i Europejski Bank Centralny. W trybie prejudycjalnym ETS nie tyle zatem analizuje stan faktyczny, a następnie dokonuje subsumcji normy prawnej, ile interpretuje poszczególne przepisy prawa wspólnotowego, a zatem wskazuje na prawidłowy sposób ich rozumienia. W konsekwencji, w postępowaniu w trybie prejudycjalnym na dalszy plan schodzą elementy stanu faktycznego będącego przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału. Istotny jest natomiast wskazany przez ETS sposób rozumienia danego przepisu prawa wspólnotowego.

I tak, w odniesieniu do usług finansowych, ETS wyraźnie wskazał w powołanym wyroku w sprawie C-172/96 First National Bank of Chicago, że:

\[…\] artykuł 11(A)(1)(a) należy interpretować w taki sposób, aby w transakcjach wymiany dewiz, za które nie zostały naliczone żadne opłaty ani prowizje w odniesieniu do określonych transakcji, podstawę opodatkowania stanowił ogólny wynik transakcji usługodawcy w danym okresie."

Zdaniem Banku, przedstawiona powyżej interpretacja przepisu art. 11(A)(1)(a) VI Dyrektywy, a co za tym idzie również art. 29 ust. 1 ustawy o VAT, powinna być analogicznie stosowana do innych transakcji finansowych o podobnym charakterze, w tym m.in. transakcji na instrumentach finansowych.

Należy przy tym zwrócić uwagę, iż określenie podstawy opodatkowania VAT w oparciu o wynik właściwe jest również w odniesieniu do świadczenia innych usług zwolnionych z VAT. Dla przykładu, w sprawie C-38/93 H.J. Glawe Spiel, ETS dokonał wykładni przepisu art. 11 (A)(1)(a) VI Dyrektywy w kontekście określenia podstawy opodatkowania świadczenia usług w zakresie gier na automatach, w których część wpłaconych stawek wypłacana jest w formie wygranej osobom grającym. W wyroku z dnia 5 maja 1994r. ETS podkreślił, że:

„\[\`(...)\`\] Podstawą opodatkowania świadczenia usług w rozumieniu art. 11 część A pkt 1 lit. a) VI dyrektywy jest wynagrodzenie faktycznie otrzymane w zamian za świadczoną usługę. W przypadku automatów do gry, które wypłacają wygraną jako określony prawem procent wrzuconych stawek - wynagrodzenie faktycznie otrzymane przez usługodawcę umożliwiającego korzystanie z automatów do gry stanowi wyłącznie ta część stawki, którą może on zatrzymać dla siebie. Przepis ten należy zatem interpretować w taki sposób, aby podstawa opodatkowania nie obejmowała tej części całkowitej kwoty wrzuconych stawek, która jest wypłacana jako wygrana osobom grającym."

W konsekwencji, zgodnie ze stanowiskiem ETS, również w przypadku gier na automatach podstawą opodatkowania jest wynik, zrealizowany z tytułu świadczenia danych usług.

3\. Potwierdzenie stanowiska Banku w toku prac Komitetu VAT.

Stanowisko przedstawione przez ETS w wyroku w sprawie First National Bank of Chicago, zostało już wcześniej zaprezentowane przez Komitet VAT (Komitet ten stanowi ciało doradcze Komisji Europejskiej i zgodnie z art. 29 VI Dyrektywy ma prawo wydawać interpretacje jej postanowień) w trakcie trzynastego spotkania, które miało miejsce w dniach 15 i 16 grudnia 1981r.

W toku rozmów uczestnicy praktycznie jednogłośnie opowiedzieli się za uznaniem za podstawę opodatkowania, w odniesieniu do transakcji finansowych, wartości łącznego wyniku zrealizowanego przez podmiot w danym okresie rozliczeniowym (za The impact of value added tax on financial services and insurances - the law of unintended consequences; Arthur Kerrigan - Principal Administrator atthe Directorate General for Taxation and Customs Union of the European Commission; Belgium).

Spostrzeżenia Komitetu VAT znalazły odzwierciedlenie w Pierwszym Raporcie Komisji Wspólnot Europejskich do Rady w sprawie wprowadzenia wspólnego systemu podatku od wartości dodanej z dnia 14 września 1983r. \[COM (83) 426 final\], a następnie w projekcie Dyrektywy VAT z 1984r. \[COM 84/648 final. Proposal for a nineteenth Council directive on the harmonisation of the laws of the Member States relating to turnover taxes amending Directive 77/388/EC Common System of Value Added Tax O.J. C347 of 29.12.1984. Withdrawn 14/12/1993\]. Projekt ten przewidywał dodanie do drugiego akapitu art. 19(1) VI Dyrektywy VAT (dotyczącego kalkulacji podatku naliczonego podlegającego odliczeniu za pomocą tzw. współczynnika sprzedaży) następującego fragmentu:

„Kwota mianownika ulega pomniejszeniu o cenę nabycia transferów walut i papierów wartościowych zwolnionych na mocy art. 13B(d)(4) i (5); kwota ta obejmuje, tam gdzie to właściwe, prowizje i koszty poniesione przez nabywcę. W przypadku, gdy podatnik nie może ustalić ceny nabycia, może on zastąpić ją ceną nabycia waluty lub papierów wartościowych nabytych w tym samym okresie pod warunkiem, że te waluty lub papiery wartościowe są identyczne ze zbywanymi."

Według treści projektu, za podstawę opodatkowania, w stosunku do transakcji zwolnionych (jak np. omawiane transakcje finansowe), należałoby uznać zrealizowany wynik, po uwzględnieniu zarówno ceny nabycia, jak i wydatków poniesionych przez nabywcę, czyli w efekcie wartość łącznego wyniku zrealizowanego przez podmiot w danym okresie.

4\. Potwierdzenie stanowiska Banku w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych.

Bank podkreśla, iż prezentowane przez niego stanowisko znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie polskich sadów administracyjnych. W tym zakresie należy w szczególności zwrócić uwagę na prawomocne orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (zwanego dalej: „WSA") z dnia 21 listopada 2008r. (sygn. akt III SA/Wa 1471/08), dotyczącego określenia podstawy opodatkowania VAT min. w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych.

W wyroku tym WSA stanął na stanowisku, iż:

„(\`(...)\`) podstawą opodatkowania jest w tych wszystkich wypadkach kwota rzeczywistego wyniku finansowego zrealizowanego przez Bank w przyjętych okresach rozliczeniowych."

Zdaniem WSA:

„(…) Za powyższym stanowiskiem przemawia przede wszystkim już literalna wykładnia art. 29 ust. 1 ustawy. Skoro podstawą opodatkowania jest całość świadczenia, to nie może być uznany za to świadczenie przedmiot poszczególnych usług (np. pożyczane pieniądze albo wymieniane waluty obce), lecz jedynie ta wartość dodana, która towarzyszy świadczonej usłudze. Kwota udzielonego, a następnie zwróconego kredytu, pożyczki, kwota wymienianej waluty, wartość akcji lub innych papierów wartościowych oraz wartość poszczególnych pochodnych instrumentów finansowych (podkreślenie Banku), nie jest żadnym świadczeniem, które Bank otrzymuje z tytułu usług. Zwrot kredytu nie jest świadczeniem na rzecz Banku, nie jest nim też wartość środków podlegających wymianie w ramach transakcji swapu walutowego albo walutowo - procentowego. To, co stanowi rzeczywiste, realne, nowe świadczenie Banku, to zysk, marża, jaką Bank odnosi (podkreślenie Banku). Dlatego zasadnie wskazano w skardze, że podstawą opodatkowania powinien być ten ekwiwalent, czyli wynagrodzenie za obracanie pieniądzem w różnej formie (\`(...)\`)".

Analogiczne stanowisko odnośnie określenia podstawy opodatkowania w przypadku świadczenia usług finansowych zaprezentowane zostało również w wyroku WSA w Warszawie z dnia 24 czerwca 2008r. (sygn. akt III SA/Wa 480/08). W wyroku tym WSA stwierdził:

„(\`(...)\`) uznać należy, iż określenie podstawy opodatkowania w transakcjach finansowych, ze względu na swoją specyfikę, różni się na ogól od „zwykłych”, niefinansowych transakcji. Trudno uznać, że wynagrodzenie sprzedającego walutę wynosi całość kwoty należnej w innej walucie. Jest to bowiem wymiana jednych środków pieniężnych na inne środki pieniężne. Zgodnie ze stanowiskiem piśmiennictwa (vide J. Martini VAT w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości CH. BECK str. 334) sposób określania podstawy opodatkowania w omawianym przypadku podobny jest do sposobu wykorzystywanego przy pożyczkach, gdzie podstawą opodatkowania są wyłącznie odsetki, a nie zwracana kwota pożyczki. W przypadku transakcji walutowych wynagrodzeniem podmiotu świadczącego usługi sprzedaży czy skupu walut wynika jedynie z różnicy pomiędzy ceną zakupu a sprzedaży waluty (tj. marzą - przypis Banku). Ze względów praktycznych jedynym sposobem określenia tego wynagrodzenia jest obliczenie zysku z tej działalności w danym okresie czasu (podkreślenie Banku)".

5\. Potwierdzenie stanowiska Banku w interpretacjach indywidualnych wydanych przez organy administracji podatkowej.

Stanowisko, zgodnie z którym w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie rozliczeniowym prezentowane jest również przez organy podatkowe. Dla przykładu, w postanowieniu z dnia 26 września 2007 roku (sygn. 1471A/UR2/443-53/3/07/MK) Naczelnik Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie, uznał za prawidłowe stanowisko podatnika, zgodnie z którym:

„(\`(...)\`) do wartości obrotu niedającego prawa do odliczenia podatku naliczonego w przypadku Spółki należy uwzględnić również łączny wynik z tytułu obrotu instrumentami finansowymi osiągnięty przez Spółkę (za każdy miesiąc roku, za który kalkulowany jest WSS) w ramach tzw. „portfela do obrotu".

Organ podatkowy za prawidłowe uznał zatem stanowisko podatnika, zgodnie z którym podstawą opodatkowania w przypadku transakcji na instrumentach finansowych jest wynik osiągnięty w danym okresie rozliczeniowym.

6\. Znaczenie orzecznictwa ETS oraz polskich sądów administracyjnych w procesie wydawania interpretacji indywidualnych.

Wskazane przez ETS oraz polskie sądy administracyjne zasady, odnośnie sposobu ustalania wynagrodzenia, a tym samym podstawy opodatkowania, w przypadku transakcji na instrumentach finansowych, powinny zostać uwzględnione przez organ podatkowy w procesie wydawania interpretacji indywidualnej. Powyższe wynika wprost z brzmienia właściwych przepisów Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 14a Ordynacji podatkowej minister właściwy do spraw finansów publicznych dąży do zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej, dokonując w szczególności jego interpretacji, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (interpretacje ogólne). Orzecznictwo to ma zatem normatywne przełożenie na tworzenie warunków jednolitego stosowania prawa podatkowego w płaszczyźnie ogólnej. Jeszcze większa jest jego rola w zakresie eliminowania wadliwych interpretacji, o czym stanowi art. 14e § 1 Ordynacji podatkowej. Wolą ustawodawcy, minister właściwy do spraw finansów publicznych może z urzędu zmienić wydaną interpretację ogólną lub indywidualną, jeżeli stwierdzi jej nieprawidłowość uwzględniając w szczególności orzecznictwo sądów, Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Tym samym, orzecznictwo sądów stało się przesłanką do formułowania oceny poprawności funkcjonujących w obrocie prawnym interpretacji, w tym również interpretacji indywidualnych. Skoro organ wydający interpretacje indywidualne może w ramach działania z urzędu zmienić wydaną juz uprzednio interpretację - w związku ze stwierdzeniem jej wadliwości w świetle orzecznictwa sądowego - to tym bardziej ma obowiązek dokonywać analizy tego orzecznictwa w postępowaniu zmierzającym do wydania takiej interpretacji.

W tym miejscu warto zacytować fragment uzasadnienia wyroku WSA w Warszawie z dnia 20 stycznia 2009r. (sygn. akt III SA/Wa 1916/08), w którym Sąd podkreślił, że:

„(\`(...)\`) Obowiązujący od dnia 1 lipca 2007r. art. 14e § 1 Ordynacji podatkowej wychodzi poza zasadę związania wyrokiem tylko w sprawie, w której on zapadł i nadaje orzecznictwu sądów administracyjnych walor normatywny także w stosunku do innych indywidualnych spraw załatwianych w drodze interpretacji przepisów prawa podatkowego (interpretacji indywidualnych). Od tej daty orzecznictwo to stało się istotnym miernikiem legalności wydawanych interpretacji indywidualnych. Jego nieuzasadnione zaś pomijanie narusza wyrażoną w art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej zasadę prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych i może skutkować w ramach kontroli sądowoadministracyjnej uchyleniem interpretacji indywidualnej z tej przyczyny."

7\. Podsumowanie.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Banku, za uzasadnione należy uznać stanowisko zgodnie z którym, podstawą opodatkowania w przypadku transakcji na instrumentach finansowych, jest łączny wynik zrealizowany przez Bank w poszczególnych miesięcznych okresach rozliczeniowych.

Poprawność takiego stanowiska potwierdzona została w orzecznictwie ETS oraz polskich sądów administracyjnych. Jak Bank wskazywał powyżej, stanowisko takie prezentowane jest również przez organy podatkowe.

W interpretacji indywidualnej z dnia 11 stycznia 2010r. znak IBPP2/443-828/09/WN uznano stanowisko Wnioskodawcy za nieprawidłowe.

Nie zgadzając się z treścią wydanej interpretacji Wnioskodawca, po uprzednim wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa, złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2010r. przedmiotowej skargi, wyrokiem z dnia 9 lipca 2010r. Sygn. akt I SA/Kr 752/10 uchylił zaskarżoną interpretację.

Zdaniem Sądu, skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia zarówno przepisów prawa materialnego jak i przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd przechodząc w pierwszej kolejności do rozpoznania zarzutu skargi dotyczącego naruszenia przepisów postępowania tj. art. 14c § 1 i 2 w związku z art. 14e § 1 oraz art. 121 w zw. z art. 14 h ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacji podatkowej poprzez dokonanie niepełnej oceny prawnej stanowiska strony skarżącej oraz niepełne uzasadnienie prawne tej oceny stwierdził, iż zarzut ten w pełni zasługuje na uwzględnienie.

Sąd wskazał, że zgodnie z treścią art. 14c Ordynacji podatkowej interpretacja indywidualna zawiera ocenę stanowiska wnioskodawcy wraz z uzasadnieniem prawnym tej oceny. Można odstąpić od uzasadnienia prawnego, jeżeli stanowisko wnioskodawcy jest prawidłowe w pełnym zakresie (§ 1). W razie negatywnej oceny stanowiska wnioskodawcy interpretacja indywidualna zawiera wskazanie prawidłowego stanowiska wraz z uzasadnieniem prawnym (§ 2). Trzeci element interpretacji, to pouczenie o prawie wniesienia skargi (§ 3).

Zasadniczym elementem interpretacji indywidualnej jest zdaniem Sądu wyrażenie oceny, co do stanowiska wnioskodawcy, zaprezentowanego we wniosku. Wykonanie tego obowiązku zamyka się w zasadzie stwierdzeniem: "stanowisko wnioskodawcy jest prawidłowe", albo "stanowisko wnioskodawcy jest nieprawidłowe". Jeśli ocena stanowiska wnioskodawcy jest pozytywna, to interpretacja może ograniczyć się do stwierdzenia, że stanowisko wnioskodawcy ocenia się jako prawidłowe. Istotne natomiast znaczenie ma uzasadnienie prawne interpretacji indywidualnej, w razie negatywnej oceny stanowiska strony. W takim bowiem przypadku konieczne jest, zdaniem Sądu, zawarcie w interpretacji wskazania stanowiska, które organ uznał za prawidłowe oraz uzasadnienia prawnego tego stanowiska. Na tle tych przepisów zauważyć także trzeba, że pisemna interpretacja przepisów prawa podatkowego, o której mowa w art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, zawierająca ocenę prawną stanowiska pytającego wraz z uzasadnieniem prawnym, która musi być na tyle konkretna, aby podatnik mógł się do niej zastosować. W szczególności wymóg ten dotyczy interpretacji zawierającej negatywną ocenę stanowiska wnioskodawcy (dotyczy to rozpatrywanego przypadku), co expressis verbis wynika z powołanego wyżej art. 14c § 2 Ordynacji podatkowej. Niezbędne jest zatem, aby z interpretacji wynikała wyraźna i zrozumiała odpowiedź na zadane przez podatnika pytanie, jasno zaprezentowane było stanowisko prawidłowe (w ocenie organu interpretacyjnego), poparte jednoznacznym i czytelnym dla adresata uzasadnieniem prawnym tego stanowiska. Uzasadnienie prawne organu powinno zawierać nie tylko argumentację prawną na poparcie stanowiska organu w sprawie, ale również wskazywać, przy użyciu również argumentów prawnych, dlaczego stanowisko wnioskodawcy zostało uznane za nieprawidłowe. Brak uzasadnienia prawnego w rozumieniu art. 14c § 2 ustawy Ordynacja podatkowa, może polegać natomiast nie tylko na całkowitym braku argumentacji prawnej, ale również na przytoczeniu w interpretacji jedynie ogólnych tez dotyczących wykładni analizowanego przepisu. W takim przypadku to na Sąd Administracyjny przerzucony zostałby ciężar uzasadnienia prawidłowości przyjętego przez organ stanowiska, czy też zajęcia stanowiska w określonym zakresie. Uzasadnienie organu musi być zatem wyczerpujące i kompleksowo odnosić się do zawartego stanowiska w kontekście przedstawionego stanu faktycznego.

Przenosząc powyższe, na rozpoznanie przedmiotowej sprawy Sąd stwierdził, że organ podatkowy naruszył ww. przepisy, albowiem przedstawienie jego stanowiska jest niepełne i bardzo ogólnikowe. Zdaniem Sądu organ podatkowy nie udzielił odpowiedzi na zasadnicze pytanie wyłaniające się na tle przedstawionego stanu faktycznego tj. jak należy określić podstawę opodatkowania podatkiem VAT w przypadku usług dotyczących pośrednictwa finansowego. Można tylko poprzez zaprzeczenie stanowiska strony skarżącej przypuszczać, iż zdaniem organu podatkowego określenie podstawy opodatkowania podatkiem VAT czynności wynikających z umów pośrednictwa finansowego stanowi całkowita należność (ogólna wartość transakcji) z pominięciem okoliczności, iż faktycznym wynagrodzeniem strony skarżącej jest zysk zrealizowany w okresie rozliczeniowym na transakcjach danego typu. Organ podatkowy co do zasadniczej kwestii stwierdził bowiem, że: "przedmiotowa ustawa (ustawa o VAT - przyp. Sądu ) nie reguluje również w sposób szczególny podstawy opodatkowania czynności wynikających z umów pośrednictwa finansowego. Oznacza to, że dla tego typu usług, podstawę opodatkowania określa się według zasad ogólnych wynikających z art. 29 ust. 1 cyt. ustawy, tj. kwoty należnej z tytułu czynności pośrednictwa finansowego. Należność ta winna wynikać z umów zawieranych z kontrahentami, z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, póz. 1538 ze zm.)."

Zdaniem Sądu tak udzielona odpowiedź bez dokonania szczegółowej wykładni cytowanego przepisu z uwzględnieniem specyfiki usług pośrednictwa finansowego w świetle zarówno orzecznictwa krajowego jak i orzecznictwa wspólnotowego nie pozwala na jednoznaczne przyjęcie jak należy rozumieć tą "należność" czy jako całość świadczenia należnego od nabywcy za wykonaną usługę ,czy też jako "rzeczywiste wynagrodzenie " otrzymane przez Bank wskutek dokonania tych transakcji.

Na uwadze trzeba bowiem mieć odesłanie w art. 14h ustawy Ordynacji podatkowej do odpowiedniego stosowania przepisu art. 121 § 1 tej ustawy, określającego zasadę zaufania do organów podatkowych i nakładającego dodatkowo na organy obowiązek odniesienia się do wszystkich istotnych dla interpretacji (wykładni) argumentów wnioskodawcy, o ile stanowisko wnioskodawcy uznane zostało za nieprawidłowe. Zasada prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów powoduje, że z treści uzasadnienia indywidualnej interpretacji powinno wynikać, że wszystkie istotne, dla sprawy argumenty wnioskodawcy zostały rozważone przez organ. Organ podatkowy powinien uzasadnić stawianą tezę przy użyciu argumentacji prawnej, w sposób, który pozwalałby wnioskodawcy (a także sądowi administracyjnemu kontrolującemu zasadność skargi) poznać przyczyny, dlaczego argumentacja zawarta we wniosku została uznana za nieprawidłową. Bezwzględnym wymogiem jest, aby interpretacja podatkowa była jednoznaczna. Zatem ocena prawna stanowiska pytającego stanowiąca podstawowy składnik orzeczenia w sprawie interpretacji prawa podatkowego musi być tak skonstruowana, aby wynikało z niej w sposób niewątpliwy, jak powinien w określonym stanie faktycznym postąpić podatnik, aby nie narażać się na ewentualne ujemne konsekwencje przy realizacji obowiązków podatkowych.

W ocenie Sądu organ podatkowy naruszył także dyspozycję tego przepisu. Nie podjął bowiem żadnej próby polemiki ze stanowiskiem przedstawionym przez stronę skarżącą dotyczącą powołania się zarówno na ustawodawstwo Wspólnot Europejskich jak i orzecznictwo ETS-u i sądu krajowego stwierdzając tylko ogólnikowo , iż stan faktyczny przedstawiony w interpretacji nie odpowiada zacytowanym orzeczeniom. Zdaniem Sądu w tym zakresie należało właśnie poprzez analogię odnieść się do obszernie przedstawionej w różnych aspektach argumentacji strony skarżącej.

Naruszenie powyższej ze wskazanych zasad postępowania doprowadziło zdaniem Sądu do naruszenia przepisu prawa materialnego art. 29 ustawy o VAT, poprzez błędne określenie podstawy opodatkowania w podatku od towarów i usług w przypadku transakcji na instrumentach podatkowych.

Odnosząc się do powyższego zarzutu należy wskazać, że przedmiot sporu sprowadzał się do ustalenia czy w przypadku usług pośrednictwa finansowego polegających na dokonywaniu transakcji na instrumentach finansowych, obrotem jest wynik osiągnięty przez stronę skarżącą w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym, czy też jest nim kwota stanowiąca ogólną wartość transakcji z tytułu pośrednictwa finansowego.

Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy o VAT podstawą opodatkowania w podatku od towarów i usług jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-22, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i ust. 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

W prawie wspólnotowym odpowiednikiem art. 29 ust. 1 ustawy o VAT jest art. 11(A)(1)(a) VI Dyrektywy oraz odpowiednio art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE. Dyrektywa 2006/112/WE w art. 73 stanowi, że podstawę opodatkowania, co do zasady, stanowi wszystko, co stanowi wartość otrzymanego wynagrodzenia (ang. the consideration) rozumianego jako zapłata, które dostawca lub świadczący usługi otrzymuje lub powinien otrzymać od nabywcy, klienta lub osoby trzeciej, z tytułu takich dostaw łącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takich dostaw.

W wyniku porównania przepisów ustawy o VAT mających stanowić implementację przepisów wspólnotowych z przepisami poszczególnych Dyrektyw regulujących konstrukcję podatku od wartości dodanej Sąd ustalił, że brzmienie art. 29 ust. 1 ustawy o VAT znacząco różni się od brzmienia odpowiadającego mu art. 11(A)(1)(a) VI Dyrektywy oraz odpowiednio art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE. Dodatkowo Dyrektywa 2006/112/WE posługuje się w kluczowych definicjach (art. 2 i przepisy Tytułu VII) pojęciami, które nie zostały one w niej odrębnie zdefiniowane.

W opinii Sądu w celu rozstrzygnięcia wątpliwości, co do rozumienia tych pojęć, w szczególności wobec zdarzeń prawnych związanych z nietypowymi rodzajami usług finansowych należało zatem odwołać się w tym zakresie do orzecznictwa ETS. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż w polskiej ustawie o VAT brak przepisu, który jednoznacznie określałby podstawę opodatkowania przy usługach pośrednictwa opisanych przez stronę skarżącą. Sąd stanął na stanowisku, że w przypadku gdy przepis krajowy nie reguluje wyraźnie jakiejś kwestii, lub gdy postanowienia prawa wspólnotowego wspartego poglądami orzecznictwa ETS są bardziej szczegółowe od prawa krajowego dopuszczalne jest zastosowanie prowspólnotowej wykładni prawa podatkowego (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 21 listopada 2008r., sygn. akt III SA/Wa 1471/08).

W tym miejscu warto podkreślić, zdaniem Sądu, iż polskie przepisy ustawy o VAT nie regulują wszystkich aspektów związanych z zasadami opodatkowania transakcji finansowych, w tym sposobu przyjmowania podstawy opodatkowania przy usługach pośrednictwa finansowego. Z tych też względów przyjąć można, iż prowspólnotowa wykładnia prawa krajowego jest w pełni dopuszczalna. Z tych też względów odpowiadając na pytanie strony skarżącej należy przyjąć wykładnię przepisów wspólnotowych dotyczących ustalania podstawy opodatkowania zaprezentowaną w orzeczeniu ETS z dnia 14 lipca 1998r. w sprawie C-172/96 pomiędzy Commissioners of Customs & Excise a First National Bank of Chicago. W sprawie tej będącej przedmiotem rozpoznania przez ETS władze brytyjskie kwestionowały traktowanie operacji walutowych (analogicznych do opisanych przez stronę skarżącą we wniosku o udzielenie interpretacji) jako świadczenie usług za wynagrodzeniem. Jednocześnie argumentowały, że nawet jeżeli są to takie usługi to przyjęcie za podstawę opodatkowania marży będącej różnicą pomiędzy ceną sprzedaży a ceną zakupu walut byłoby niewłaściwe. ETS wskazał w uzasadnieniu wyroku, iż zgodnie z art. 11(A)(1)(a) VI Dyrektywy podstawą opodatkowania, w odniesieniu do świadczenia usług jest to co stanowi wynagrodzenie, jakie usługodawca otrzymał lub ma otrzymać od nabywcy takich usług. Ustalenie wynagrodzenia sprowadza się zatem do tego, co Bank otrzymuje z tytułu transakcji wymiany walut, to znaczy co jest wynagrodzeniem za transakcje wymiany walut, które może on pobrać (patrz, w tym zakresie, także sprawa C-38/93 Glawe przeciwko Finanzamt Hamburg-Barmebek - Uhlenhorst \[1994\] Zb. Orz. str. I-1679, pkt 9). ETS podkreślił, iż w tym przypadku, spread stanowiący różnicę pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży jest jedynym odpowiednikiem ceny, jaką Bank uzyskałby, gdyby miał zawrzeć w tej samej chwili i na takich samych warunkach dwie odpowiadające sobie transakcje kupna i sprzedaży tych samych kwot w tych samych walutach. Są to jednakże tylko czysto teoretycznie rozważania, ponieważ Bank wykonuje dużą liczbę transakcji dotyczących różnych kwot i walut, których kursy ciągle fluktuują. Dealer nie jest w stanie w normalnych okolicznościach przewidzieć, zawierając daną transakcję, w jakim momencie i po jakim kursie będzie on następnie mógł zawrzeć jedną lub kilka transakcji pozwalających mu wyeliminować lub ustalić na określoną kwotę ryzyko kursu walutowego, na jakie się wystawił zawierając pierwszą transakcję. Trybunał podkreślił także, iż nie jest konieczne, by podatnik dostarczający towary lub wykonujący usługi, bądź druga strona transakcji, znali dokładną kwotę wynagrodzenia służącą jako podstawa opodatkowania, aby było możliwe opodatkowanie danego rodzaju transakcji (sprawa C-288/94 Argos Distributors przeciwko Commissioners of Customs and Excise \[1996\] Zb. Orz. str. I-5311, pkt 21 i 22). W konsekwencji, nie ma znaczenia, że w momencie zawarcia transakcji, strony nie znają podstawy, od której naliczany będzie VAT i że pozostaje ona nieznana, nawet po transakcji, dla usługobiorcy.

W ocenie ETS art. 11 (A)(1)(a) VI Dyrektywy należy interpretować tak, iż w przypadku transakcji wymiany walut, w której nie są naliczane opłaty lub prowizje w odniesieniu do konkretnych transakcji, podstawę opodatkowania rozumianej jako "wynagrodzenie" stanowi ogólny wynik transakcji dla usługodawcy w postaci dodatniej wartości spread w danym okresie czasu.

Biorąc pod uwagę tezy ww. orzeczenia Sąd zgodził się ze stanowiskiem strony skarżącej, iż przepis art. 29 ust. 1 ustawy o VAT w zakresie usług pośrednictwa finansowego, przy uzyskiwaniu przez podatnika wynagrodzenia z tytułu poszczególnych transakcji należy interpretować w sposób wykazany w wyroku ETS.

Uznać bowiem należy, iż określenie podstawy opodatkowania w transakcjach finansowych, ze względu na swoją specyfikę, różni się na ogół od "zwykłych", niefinansowych transakcji. Trudno uznać, że wynagrodzenie sprzedającego np. walutę wynosi całość kwoty należnej w innej walucie. Jest to bowiem wymiana jednych środków pieniężnych na inne środki pieniężne. Zgodnie ze stanowiskiem piśmiennictwa (vide J. Martini VAT w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości CH. BECK str. 334) sposób określania podstawy opodatkowania w omawianym przypadku podobny jest do sposobu wykorzystywanego przy pożyczkach, gdzie podstawą opodatkowania są wyłącznie odsetki, a nie zwracana kwota pożyczki. W przypadku transakcji walutowych wynagrodzeniem podmiotu świadczącego usługi sprzedaży czy skupu walut wynika jedynie z różnicy pomiędzy ceną zakupu a sprzedaży waluty. Ze względów praktycznych jedynym sposobem określenia tego wynagrodzenia jest obliczenie zysku z tej działalności w danym okresie czasu.

Rozpoznając niniejszą sprawę Sąd podzielił także stanowisko przedstawione w polskim orzecznictwie, z którego wynika, że w przypadku usług pośrednictwa finansowego podstawą opodatkowania podatkiem VAT jest kwota rzeczywistego wyniku finansowego zrealizowanego przez bank (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 21 listopada 2008 r., sygn. akt III SA/Wa 1471/08). Podobnie na gruncie usług pośrednictwa finansowego dotyczących obrotu walutami orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie. Sąd ten w wyroku z dnia 21 stycznia 2010r., sygn. akt I FSK 1846/08 stwierdził, że z wykładni art. 30 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy o VAT wynika, że w transakcjach obrotu walutami, w których żadne opłaty i prowizje nie są naliczane, podstawę opodatkowania stanowi zrealizowany wynik (zysk brutto), przy uwzględnieniu ceny nabycia walut przez podatnika od usługobiorcy w danym okresie.

Sąd podzielił pogląd dotyczący generalnej zasady określenia podstawy opodatkowania VAT dla tego typu transakcji.

Zważywszy na powyższe Sąd uznał, iż stanowisko merytoryczne organów podatkowych zaprezentowane w zaskarżonym rozstrzygnięciu było nieprawidłowe, a przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ podatkowy winien powyższe wskazania uwzględnić.

W myśl art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.) ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działania lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia.

W świetle obowiązującego stanu prawnego biorąc pod uwagę rozstrzygnięcie zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 9 lipca 2010r. sygn. akt I SA/Kr 752/10 - stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwanej dalej również ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zakres tych czynności został zdefiniowany w art. 7 i art. 8 cyt. ustawy. W myśl art. 7 ust. 1 cyt. ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Treść art. 8 ust. 1 cyt. ustawy wskazuje, iż przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1777/2005 z dnia 17.10.2005r. ustanawiającego środki wykonawcze do dyrektywy 77/3888/EWG w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz.UE L z 2005 r. nr 288 str. 1) sprzedaż opcji, o ile jest objęta zakresem art. 13 część B lit. d) pkt 5 dyrektywy 77/388/EWG, jest uważana za świadczenie usług w rozumieniu art. 6 ust. 1 tej dyrektywy. Takie świadczenie usług różni się od transakcji podstawowych, do których się odnosi.

W myśl art. 29 ust. 1 ustawy, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-22, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Z przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego wynika, iż Bank w ramach prowadzonej działalności dokonuje m. in. operacji dotyczących transakcji na rynku instrumentów finansowych. W przypadku transakcji na instrumentach finansowych, wynagrodzenie Banku jest ustalane w oparciu o wynik (tj. zysk lub stratę) zrealizowany w przyjętym, miesięcznym okresie rozliczeniowym. Ustalenie wynagrodzenia Banku jest dokonywane przy uwzględnieniu co najmniej kilku kategorii przychodowych i kosztowych dotyczących poszczególnych typów instrumentów finansowych, na które składają się m.in. takie elementy jak:

*   cena nabycia i cena sprzedaży instrumentu finansowego,
*   wartość rynkowa i wartość umowna instrumentu bazowego,
*   strumienie płatności, które miały miejsce w danym okresie rozliczeniowym (tj. płatności swapowe),
*   premie i odsetki dotyczące danego instrumentu finansowego.

Wynagrodzenie Banku w niniejszym zakresie, ustalane jest zgodnie z przyjętymi przez Bank zasadami rachunkowości. Zrealizowany wynik jest rozumiany jako osiągnięta w danym kwartalnym okresie rozliczeniowym różnica, pomiędzy zaewidencjonowanymi przez Bank dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych, w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych.

Przykładowo, w odniesieniu do opcji walutowej, na dodatnie przepływy finansowe po stronie Banku, składać się będą zaewidencjonowane w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym (i) premia dotycząca opcji sprzedanych (wystawianych) przez Bank oraz (ii) tzw. zysk z rozliczenia, w przypadku zrealizowanych przez Bank opcji uprzednio nabytych przez Bank. Natomiast, na ujemne przepływy finansowe po stronie Banku składać się będą zaewidencjonowane w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym (i) zapłacone przez Bank premie oraz (ii) tzw. straty z rozliczenia opcji wystawionych uprzednio przez Bank.

W przedstawionym we wniosku zdarzeniu przyszłym zasadnicze znaczenie ma treść art. 29 ust. 1 ustawy. Przepis ten stanowi jednoznacznie, że podstawą opodatkowania podatkiem od towarów i usług jest obrót, rozumiany jako cała kwota (całość świadczenia) należna od nabywcy z tytułu sprzedaży. Natomiast z art. 2 pkt 22 ustawy, wynika, iż przez sprzedaż należy również rozumieć świadczenie usług.

W prawie wspólnotowym odpowiednikiem art. 29 ust. 1 ustawy o VAT jest art. 11(A)(1)(a) VI Dyrektywy oraz odpowiednio art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE. Dyrektywa 2006/112/WE w art. 73 stanowi, że podstawę opodatkowania, co do zasady, stanowi wszystko, co stanowi wartość otrzymanego wynagrodzenia (ang. the consideration) rozumianego jako zapłata, które dostawca lub świadczący usługi otrzymuje lub powinien otrzymać od nabywcy, klienta lub osoby trzeciej, z tytułu takich dostaw łącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takich dostaw.

Dokonując wykładni przepisów wspólnotowych dotyczących ustalania podstawy opodatkowania przy usługach pośrednictwa finansowego należy mieć na względzie stanowisko ETS wyrażone w orzeczeniu z dnia 14 lipca 1998r. w sprawie C-172/96 pomiędzy Commissioners of Customs & Excise a First National Bank of Chicago, której przedmiotem rozpoznania było traktowanie operacji walutowych jako świadczenie usług za wynagrodzeniem. Władze brytyjskie jednocześnie argumentowały, że nawet jeżeli są to takie usługi to przyjęcie za podstawę opodatkowania marży będącej różnicą pomiędzy ceną sprzedaży a ceną zakupu walut byłoby niewłaściwe. ETS wskazał w uzasadnieniu wyroku, iż zgodnie z art. 11(A)(1)(a) VI Dyrektywy podstawą opodatkowania, w odniesieniu do świadczenia usług jest to co stanowi wynagrodzenie, jakie usługodawca otrzymał lub ma otrzymać od nabywcy takich usług. Ustalenie wynagrodzenia sprowadza się zatem do tego, co Bank otrzymuje z tytułu transakcji wymiany walut, to znaczy co jest wynagrodzeniem za transakcje wymiany walut, które może on pobrać (w tym zakresie rozstrzygała także sprawa C-38/93 Glawe przeciwko Finanzamt Hamburg-Barmebek - Uhlenhorst \[1994\] Zb. Orz. str. I-1679, pkt 9). ETS podkreślił, iż w tym przypadku, spread stanowiący różnicę pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży jest jedynym odpowiednikiem ceny, jaką Bank uzyskałby, gdyby miał zawrzeć w tej samej chwili i na takich samych warunkach dwie odpowiadające sobie transakcje kupna i sprzedaży tych samych kwot w tych samych walutach.

W ocenie ETS art. 11 (A)(1)(a) VI Dyrektywy należy interpretować tak, iż w przypadku transakcji wymiany walut, w której nie są naliczane opłaty lub prowizje w odniesieniu do konkretnych transakcji, podstawę opodatkowania rozumianej jako "wynagrodzenie" stanowi ogólny wynik transakcji dla usługodawcy w postaci dodatniej wartości spread w danym okresie czasu.

Odnosząc zatem przedstawiony stan prawny oraz powyższą argumentację do przedstawionego zdarzenia przyszłego należy stwierdzić, iż podstawą opodatkowania w przypadku transakcji na instrumentach finansowych wymienionych we wniosku, jest kwota rzeczywistego wynagrodzenia za świadczoną usługę tj. ogólny wynik uzyskany na zawieranych transakcjach w danym okresie rozliczeniowym. W tym zakresie wynagrodzeniem Banku w odniesieniu do poszczególnych rodzajów instrumentów finansowych, jest kwota rzeczywistego wyniku finansowego zrealizowanego przez Bank w przyjętych okresach rozliczeniowych.

A zatem stanowisko Banku, iż w przypadku transakcji na instrumentach finansowych, podstawą opodatkowania VAT (obrotem), jest wynik osiągnięty przez Bank w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym, tj. różnica pomiędzy zaewidencjonowanymi przez Bank dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w odniesieniu do zawartych transakcji, należało uznać za prawidłowe.

Należy zauważyć, iż podana przez Wnioskodawcę klasyfikacja usług została potraktowana jako element opisanego zdarzenia przyszłego. Należy bowiem zauważyć, że tut. organ nie jest właściwy do weryfikacji poprawności dokonanej klasyfikacji usług świadczonych przez Wnioskodawcę, według PKWiU, gdyż zgodnie z Komunikatem Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS Nr 1, poz. 11) zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje swoje towary i usługi według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. W przypadku trudności w ustaleniu właściwego grupowania wyrobu lub usługi zainteresowany podmiot może zwrócić się o udzielenie informacji w tym zakresie do Urzędu Statystycznego w Łodzi. Tak więc to Podatnika obciąża obowiązek i ryzyko prawidłowego sklasyfikowania wyrobu lub usługi, a w razie wątpliwości Podatnik może w tym zakresie zwrócić się do Urzędu Statystycznego w Łodzi.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji uchylonej wyrokiem WSA w Krakowie z dnia 9 lipca 2010r. sygn. akt I SA/Kr 752/10.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Zgodnie z przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 sierpnia 2008r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (Dz. U. Nr 163, poz. 1016) skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, ul. Rakowicka 10, 31-511 Kraków, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.