Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0112-KDIL1-1.4012.22.2019.1.RW
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2019-03-29
Teza: Prawo do odliczenia podatku naliczonego z faktur na płatność z tytułu Udziału w Kosztach.
Słowa kluczowe: gwarancje; koszt-udział w kosztach; odliczenia-prawo do odliczenia; wady
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800, z późn. zm.), Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 15 stycznia 2019 r. (data wpływu 17 stycznia 2019 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego z faktur na płatność z tytułu Udziału w Kosztach – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 17 stycznia 2019 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego z faktur na płatność z tytułu Udziału w Kosztach.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

1.  Sp. z o.o. (dalej: „Spółka” lub „Wnioskodawca”) jest Spółką posiadającą siedzibę w Polsce oraz czynnym podatnikiem VAT. Przedmiotem działalności Spółki jest prowadzenie robót budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków, budową dróg, wykonywaniem prac wykończeniowych, jak również prowadzenie rozbiórek budynków i wykonywanie dodatkowych instalacji funkcjonalnych budynków. W dniu 14 listopada 2007 r. Spółka jako wykonawca, zawarła z Inwestorem sp. z o.o., („Inwestor”), umowę o roboty budowlane (dalej „Umowa”), na podstawie której zobowiązała się do wybudowania hal magazynowych C i D („Budynek”) na nieruchomości położonej w X. Spółka udzieliła Inwestorowi gwarancji na usterki zgłoszone w odniesieniu do prac wykonywanych na podstawie Umowy Spółki z Inwestorem („Gwarancja”).
2.  YY sp. z o.o. (dalej: „YY”) jest spółką posiadającą siedzibę w Polsce oraz czynnym podatnikiem VAT. W dniu 15 stycznia 2014 roku YY nabyła dwie hale magazynowe położone na działce znajdującej się w X, od spółki C sp. z o.o. („Zbywca Nieruchomości”) wraz z wszelkimi prawami z gwarancji, rękojmi oraz zabezpieczeń wynikających z umów zawartych przez Zbywcę Nieruchomości z poszczególnymi wykonawcami robót budowlanych. Funkcję generalnego wykonawcy prac zrealizowanych w ramach inwestycji obejmującej budowę przedmiotowych hal magazynowych pełnił Wnioskodawca.
3.  W 2016 roku YY stwierdziła usterki w konstrukcji poszycia dachowego w jednym z nabytych budynków i wezwała Spółkę do usunięcia tych wad na podstawie Gwarancji poprzez wymianę membrany. Z uwagi na to, że kwestie dotyczące istnienia wad, przyczyn ich powstania i podmiotu odpowiedzialnego z tego tytułu były przedmiotem sporu pomiędzy stronami, Wnioskodawca nie podjął zdecydowanych działań w tym zakresie (z wyłączeniem badań i ekspertyz). Wnioskodawca wezwał do usunięcia wad producenta membrany, który nie podjął czynności wyjaśniających przyczyny powstania wady membrany.
4.  Utrzymujący się spór spowodował, że YY w ramach umowy o roboty budowlane z 13 września 2016 r. zleciła firmie trzeciej („Q S.A.”) wymianę membrany (dalej „Umowa Wymiany Membrany”) stojąc na stanowisku, że wymiana ta wykonywana będzie na koszt i ryzyko Wnioskodawcy w ramach wykonania zastępczego zobowiązania wynikającego z Gwarancji.
5.  W celu zakończenia sporu i uniknięcia większych szkód, strony zawarły w dniu 26 października 2016 r., trójstronne Porozumienie pomiędzy Wnioskodawca, YY i Zarządzającym (dalej: „Porozumienie”). Zgodnie z „par. 1 Przedmiot Porozumienia – nowacja” „w celu zakończenia powstałego między nimi sporu dotyczącego Wad, YY na własny koszt i ryzyko doprowadzi do ich usunięcia, natomiast Wnioskodawca zobowiązuje się pokryć połowę kosztów netto (bez podatku VAT), które poniesie YY w tym celu. Drugą połowę pokryje YY”.
6.  Strony uzgodniły, że połowa kosztów, do pokrycia których zobowiązuje się Wnioskodawca wynosi xx,00 zł, która to kwota zostanie powiększona o kwotę odpowiadającą faktycznie aktywowanej i zapłaconej przez YY na rzecz Q S.A. rezerwy wynikającej z Umowy Wymiany Membrany, maksymalnie zz,00 zł, łącznie maksymalnie yy,00 zł. W Porozumieniu strony zgodnie przyjęły, że nawet gdyby rzeczywiste koszty poniesione przez YY przekroczyły wskazane powyżej kwoty, Wnioskodawca zostanie zobowiązana wyłącznie do zapłaty kwoty wskazanej w Porozumieniu (ryzyko wzrostu kosztów obciąża w całości YY).
7.  W Porozumieniu strony zgodnie oświadczyły, że terminowa zapłata przez Wnioskodawcę na rzecz YY Udziału w Kosztach oznaczać będzie należyte wykonanie wykonanie przez Wnioskodawcę wszystkich zobowiązań wobec YY objętych Porozumieniem.
8.  Zapłata przez Wnioskodawcę Udziału w Kosztach nastąpi po przedstawieniu kopii oświadczeń: (i) Q S.A., (ii) podmiotu utylizującego wadliwą membranę, iii) Zarządzającego Projektem, potwierdzających rozliczenie w całości zobowiązań pieniężnych przez YY, w szczególności zobowiązań z Umowy Wymiany Membrany, przy czym rozliczenie nastąpi w terminie do 31 stycznia 2017 r. W tym celu YY wystawi na rzecz Wnioskodawcy notę obciążeniową w kwocie stanowiącej równowartość Udziału Wnioskodawcy w Kosztach, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia rozliczenia. Nota będzie płatna w terminie 14 dni od jej otrzymania.
9.  Zgodnie z pkt 1.7. Porozumienia, cyt. ,,W związku z faktem, że na mocy niniejszego porozumienia w miejsce dotychczasowych zobowiązań Gwarancyjnych Wnioskodawcy powstaje nowe zobowiązanie do zapłaty (\`(...)\`), YY i Zarządzający Projektem potwierdzają, że wygasają wszelkie dotychczasowe i przyszłe roszczenia YY i Zarządzającego Projektem wobec Wnioskodawcy, mogące im przysługiwać w związku z wadami – stosownie do art. 506 par. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. W celu usunięcia jakichkolwiek wątpliwości z dniem zawarcia niniejszego Porozumienia, YY i Zarządzający Projektem bezwarunkowo i nieodwołanie zrzekają się wszelkich dotychczasowych i przyszłych roszczeń wobec Wnioskodawcy mogących im przysługiwać w związku z Wadami. Niniejsze zrzeczenie się roszczeń jest wiążące także dla następców prawnych YY oraz Zarządzającego Projektem i kolejnych właścicieli Nieruchomości i wszelkich innych podmiotów, które nabędą prawa z Gwarancji”.
10.  Zgodnie z treścią Porozumienia, jego zawarcie nie stanowi przyznania się przez Wnioskodawcę ani YY do przyczynienia się do wystąpienia przedmiotowych wad.
11.  Ponadto, w treści Porozumienia Strony wskazały, iż w przypadku gdyby w drodze prawomocnego wyroku Sądu zostało ustalone, że Wady są następstwem okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi YY, YY zwróci Wnioskodawcy całość zapłaconego Udziału w Kosztach.
12.  Dodatkowo, Strony zobowiązały się współpracować w celu ustalenia przyczyn powstania przedmiotowych wad. Jednocześnie, w przypadku gdyby za powstanie wad odpowiadał jakikolwiek podmiot trzeci lub wady powstały z winy podmiotu trzeciego (w szczególności producenta), YY i Zarządzający Projektem zadeklarowali współpracę z Wnioskodawcą w celu uzyskania przez Wnioskodawcę odszkodowania od podmiotu trzeciego, odpowiadającego za powstanie wad, za szkodę poniesiona przez Wnioskodawcę w związku z wadami.
13.  Z uwagi na to, że w międzyczasie YY zmienił zdanie odnośnie dokumentowania Udziału w Kosztach fakturą zamiast notą, strony planowały złożenie wspólnego wniosku o indywidualną interpretację podatkową mającego wyjaśnić, czy przedmiotowa płatność Wnioskodawcy podlega opodatkowaniu VAT oraz czy Wnioskodawca będzie uprawniona do odliczenia VAT z faktury YY.
14.  YY złożył jednak własne wnioski, w wyniku których otrzymał interpretację Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 27.04.2018 r., nr 0114-KDIP1-3.4012.213.2018.1.JF oraz z dnia 25.04.2017 r., nr 0114-KDIP1-3.4012.141.2018.1.JF.
15.  Po zapoznaniu się z tymi interpretacjami – w ocenie Wnioskodawcy – stan faktyczny przedstawiony we wnioskach YY może być niepełny oraz tendencyjny, w szczególności jakoby płatność Udziału w Kosztach stanowiła wynagrodzenie za zrzeczenie się roszczeń Gwarancyjnych YY i Zarządzającego Projektem wobec Wnioskodawcy, co nie wynika z zawartego Porozumienia. Na tej podstawie Organ uznał, że jest to odpłatna usługa polegająca na zobowiązaniu się przez YY za wynagrodzeniem do powstrzymania się od dokonania czynności (dochodzenia roszczeń), podlegająca opodatkowaniu VAT (art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT).
16.  We wniosku YY mogły zostać pominięte istotne fakty wynikające z treści zawartego Porozumienia, rzutujące na jego ocenę w świetle przepisów o VAT, w szczególności, że w wyniku Porozumienia nastąpiła nowacja (odnowienie) na podstawie art. 506 § 1 kc. Na mocy Porozumienia doszło do zastąpienia zobowiązań Gwarancyjnych zobowiązaniem do zwrotu udziału w kosztach a nie – jak to podano w interpretacji – do zapłaty wynagrodzenia w zamian za zrzeczenie się roszczeń. Jedynie dla uniknięcia wszelkich wątpliwości YY i Zarządzający Projektem zrzekli się w pkt 1.7. Porozumienia jakichkolwiek roszczeń mogących im przysługiwać wobec Wnioskodawcy w związku z wadami. Jednakże zwrot kosztów (udział Wnioskodawcy w kosztach) nie stanowi zapłaty (wynagrodzenia) za zrzeczenie się roszczeń, lecz stanowi zastąpienie roszczeń gwarancyjnych zapłatą udziału w kosztach. Tych informacji dotyczących stanu faktycznego nie podano w interpretacji z 25.04.2017 r. nr 0114-KDIP1- 3.4012.141.2018.1.JF, zatem można założyć, że nie ma ich też we wniosku złożonym przez YY. Zrzeczenie się roszczeń jest zawsze normalną konsekwencją zawartych porozumień czy ugód w sprawach, w których strony pozostają w sporze i nie powinno być traktowane jako czynność objęta VAT.
17.  We wniosku pominięto okoliczność, że zgodnie z Porozumieniem przedmiotowa płatność z tytułu Udziału Wnioskodawcy w Kosztach zostanie udokumentowana notą obciążeniową wystawioną przez YY.
18.  We wniosku YY podano nadto, że strony nie wykluczają zmiany/doprecyzowania Porozumienia przy zachowaniu zamiaru stron, zgodnie z którym każda z nich powinna pokryć efektywnie połowę ciężaru kosztów naprawy. To stwierdzenie jest własną interpretacją Porozumienia dokonaną przez YY niezgodną z założeniom Porozumienia, w którego Preambule wskazano, że intencją Wnioskodawcy jest częściowe pokrycie kosztów (lit. F. Preambuły) oraz że maksymalny udział Wnioskodawcy w kosztach nie może przekroczyć kwoty xx,00 zł liczonej jako połowa kosztów naprawy (pkt 1.3. Porozumienia).
19.  Na dzień złożenia niniejszego wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej YY nie wystawiła na rzecz Wnioskodawcy noty obciążeniowej ani faktury i przedmiotowa płatność nie została jeszcze uiszczona.
20.  Dodatkowo Wnioskodawca wyjaśnia, że obowiązek zwrotu przez YY na rzecz Wnioskodawcy Udziału Wnioskodawcy w Kosztach jest całkowicie niezależny od wygaśnięcia ewentualnych roszczeń YY i Zarządzającego Projektem w związku z Wadami (W tym w wszelkich roszczeń z tytułu Gwarancji) wskutek dokonanej przez strony nowacji (art. 506 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny). W związku z powyższym w przypadku, jeżeli w drodze prawomocnego wyroku zostanie ustalone, że Wady są następstwem okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi YY lub Zarządzający Projektem, a YY zwróci Wnioskodawcy całość zapłaconego Udziału Wnioskodawcy w Kosztach, to pozostałe zapisy Porozumienia nadal pozostają wiążące, a YY i Zarządzającemu Projektem nie przysługują żadne roszczenia w związku z Wadami. W takiej sytuacji, YY i Zarządzającemu Projektem nie będzie przysługiwało prawo ich dochodzenia z tytułu udzielonej gwarancji na Wady zgłoszone w odniesieniu do prac wykonanych przez Wnioskodawcę. Tym samym, pomimo zwrotu Wnioskodawcy Udziału w Kosztach, YY nie będą przysługiwały roszczenia w związku z Wadami. Powyższe jest konsekwencją tego, że Strony (Wnioskodawca, YY i Zarządzający Projektem) pozostawały w sporze zarówno co do ewentualnego istnienia Wad jak również co do ewentualnej odpowiedzialności Wnioskodawcy. Już przed zawarciem Porozumienia (i niezależnie od jego zawarcia) YY zawarł z Q S.A. Umowę Wymiany Membrany i Q S.A. przystąpił do wymiany Membrany. W związku z powyższym, na mocy Porozumienia strony ustaliły, że ze strony Wnioskodawcy nastąpi „częściowe pokrycie kosztów, które poniesie YY”.
21.  Natomiast w przypadku, gdyby w drodze prawomocnego wyroku Sądu zostało ustalone, że Wady są następstwem okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponoszą podmioty, którym YY powierzył wykonywanie czynności dotyczących Membrany, w tym w szczególności M Sp. z o.o., Y przeleje na rzecz Wnioskodawcy roszczenia o zapłatę kwoty odpowiadającej Udziałowi Wnioskodawcy w Kosztach w związku z odpowiedzialnością podmiotów, którym YY powierzył wykonywanie czynności dotyczących Membrany, w tym w szczególności M Sp. z o.o. Przedmiotem przelewu jest w tej sytuacji roszczenie odszkodowawcze YY względem M sp. z o.o., ale tylko do wysokości Udziału Wnioskodawcy w Kosztach. W takim przypadku nie dochodzi do zwrotu przez YY na rzecz Wnioskodawcy Udziału Wnioskodawcy w Kosztach.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy Wnioskodawca będzie uprawniony do odliczenia podatku naliczonego VAT z faktury YY na płatność z tytułu Udziału w Kosztach, w której to fakturze YY wykaże kwotę ustaloną w Porozumieniu jako kwotę netto i powiększy ją o podatek VAT?
2.  Czy Wnioskodawca będzie uprawniony do odliczenia podatku naliczonego VAT z faktury YY na płatność z tytułu Udziału w Kosztach, w której to fakturze YY wykaże kwotę ustaloną w Porozumieniu jako kwotę brutto zawierającą podatek VAT?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad. 1)

Wnioskodawca stoi na stanowisku, iż nie przysługuje mu prawo do odliczenia podatku VAT z faktury YY na płatność z tytułu Udziału w Kosztach, w której to fakturze YY wykaże kwotę ustaloną w Porozumieniu jako kwotę netto z doliczonym podatkiem VAT, gdyż:

*   1a) przedmiotowa płatność nie podlega opodatkowaniu VAT,

*   1b) a nawet gdyby przedmiotowa płatność podlegała opodatkowaniu VAT, to taka faktura zawierałaby kwoty niezgodne z rzeczywistością.

Ad. 2)

Wnioskodawca stoi na stanowisku, iż nie przysługuje mu prawo do odliczenia podatku VAT z faktury YY na płatność z tytułu Udziału w Kosztach, w której to fakturze YY wykaże kwotę ustaloną w Porozumieniu jako kwotę brutto zawierającą podatek VAT, gdyż przedmiotowa płatność nie podlega opodatkowaniu VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy

Ad 1a)

Stosownie do art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług (art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy o VAT).

Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest niewątpliwy i bezsporny związek nabywanych towarów i usług z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi. Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do czynności opodatkowanych.

Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w doktrynie, orzecznictwie TSUE oraz krajowych sądów administracyjnych, jak również interpretacjach organów podatkowych, w celu odliczenia VAT z tytułu ponoszonych wydatków, nabywane towary i usługi mogą być związane z konkretnymi czynnościami opodatkowanymi realizowanymi przez podatnika w sposób bezpośredni, bądź też wykazywać związek z całością działalności opodatkowanej danego podmiotu.

Powyższe warunki pozytywne do odliczenia podatku naliczonego VAT, byłyby w przypadku Wnioskodawcy spełnione, gdyż nabyte usługi byłyby związane z działalnością opodatkowaną. Jak bowiem zostało wskazane w stanie faktycznym niniejszego wniosku, przedmiotem działalności Wnioskodawcy jest przede wszystkim wykonywanie robót budowlanych związanych z wznoszeniem budynków, budową dróg i autostrad, wykonywaniem prac wykończeniowych, jak również prowadzenie rozbiórek budynków i wykonywanie dodatkowych instalacji funkcjonalnych budynków. Podstawowy przedmiot działalności Wnioskodawcy stanowią zatem czynności opodatkowane w rozumieniu ustawy o VAT.

Płatność z tytułu Udziału w Kosztach wykazuje zarówno bezpośredni związek z wykonywaniem przez Wnioskodawcę robót budowlanych związanych ze wznoszeniem i wykańczaniem budynków, gdyż dotyczy zakończenia powstałego sporu prawnego wynikającego z tego rodzaju działalności, jak i związek z całością działalności opodatkowanej, co sprawia, że płatność z tytułu Udziału w Kosztach jest związana z czynnościami opodatkowanymi VAT.

Jednakże w ocenie Wnioskodawcy, przedmiotowa płatność z tytułu Udziału w Kosztach nie podlega opodatkowaniu VAT, a w konsekwencji do faktury wystawionej przez YY będzie miał zastosowanie art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku. Tak więc w sytuacji, gdy czynność, która nie podlega opodatkowaniu VAT albo jest z niego zwolniona, zostanie przez wystawcę faktury potraktowana jako czynność opodatkowana i na fakturze wykazany zostanie podatek VAT, nabywca otrzymujący taką fakturę nie ma prawa do jego odliczenia.

Na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, do czynności podlegających opodatkowaniu VAT zalicza się odpłatną dostawę towarów oraz odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy VAT, przez pojęcie towaru rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Z kolei na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy VAT, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

W kontekście art. 8 ust. 1 ustawy o VAT należy stwierdzić, że opodatkowaniu VAT podlegać będzie tylko takie świadczenie, nie stanowiące dostawy towarów, które jest „odpłatne” i „wzajemne”.

Pojęcie „odpłatności” było przedmiotem analizy dokonywanej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dalej „ETS”) i polskie sądy administracyjne. W wyroku z dnia 8 marca 1988 r. w sprawie Apple and Pear Development Council, ETS stanął na stanowisku czynność podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wówczas, gdy istnieje bezpośredni związek o charakterze przyczynowym pomiędzy świadczoną usługą, a otrzymanym świadczeniem wzajemnym, w ten sposób, że zapłacone kwoty stanowią wynagrodzenie za wyodrębnioną usługę świadczoną w ramach stosunku prawnego. Otrzymana zapłata powinna być konsekwencją wykonania usługi.

W opisanym stanie faktycznym, nie występuje świadczenie odpłatne i wzajemne, które podlegałoby opodatkowaniu VAT. W celu zakończenia sporu odnośnie wad poszycia dachowego budynku, Wnioskodawca zobowiązał się do zapłaty na rzecz YY udziału w kosztach naprawy dachu, którą YY miał dokonać na własny koszt i ryzyko realizując tym samym swoje uprawnienia gwarancyjne. Na mocy Porozumienia wskutek nowacji tj. zastąpienia zobowiązań gwarancyjnych zobowiązaniem do zapłaty udziału w kosztach, wygasły wszelkie dotychczasowe i przyszłe roszczenia YY i Zarządzającego Projektem wobec Wnioskodawcy mogące im przysługiwać w związku z wadami — stosownie do art. 506 par. 1 kodeksu cywilnego.

Tak więc zobowiązania gwarancyjne wygasły wskutek odnowienia a nie wskutek zrzeczenia się roszczeń gwarancyjnych przez YY i Zarządzającego Projektem. Jedynie w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości podmioty te potwierdziły, że z dniem zawarcia Porozumienia bezwarunkowo i nieodwołanie zrzekają się wszelkich dotychczasowych i przyszłych roszczeń mogących im przysługiwać w związku z wadami. Jednak brak takiego potwierdzenia nie stanowiłby przeszkody do uznania, iż wskutek odnowienia roszczenia z tyt. gwarancji wygasły.

Zgodnie z art. 506. § 1. k.c. „Jeżeli w celu umorzenia zobowiązania dłużnik zobowiązuje się za zgodą wierzyciela spełnić inne świadczenie albo nawet to samo świadczenie, lecz z innej podstawy prawnej, zobowiązanie dotychczasowe wygasa (odnowienie)”.

Płatność z tytułu udziału w kosztach naprawy gwarancyjnej, do której zobowiązany jest podmiot, który gwarancji udzielił, nie stanowi wynagrodzenia za usługę, zatem nie podlega VAT.

Należy zauważyć, że gdyby Wnioskodawca uznał swoją winę i usunął wadę w ramach gwarancji, to taka czynność nie podlegałaby opodatkowaniu VAT, bowiem usunięcie wad i usterek w ramach rękojmi i gwarancji nie stanowi czynności opodatkowanej tym podatkiem. Z uwagi na to, że Wnioskodawca nie uznał swojej winy, a tym samym obowiązku naprawy dachu w ramach udzielonej gwarancji na wykonane roboty, YY zrealizowała swe uprawnienia gwarancyjne poprzez zlecenie naprawy podmiotowi trzeciemu, a sposób ich realizacji tj. nabycie usług naprawy dachu na własny koszt i ryzyko, był następstwem nieuznania reklamacji przez Wnioskodawcę. Brak jest zatem elementu zarobkowego po stronie YY.

Zapłata określonej kwoty tytułem udziału w kosztach nie może zostać uznana za element świadczący o odpłatnym wykonaniu usługi, brak jest bowiem w tym wypadku wymaganego elementu wzajemności. Udział w kosztach jest formą rozliczenia pomiędzy YY i Wnioskodawcę i jest czynnością o charakterze cywilnoprawnym (rekompensacyjno – odszkodowawczym) dokonaną w celu realizacji roszczeń wynikających z umowy, a w szczególności z udzielonej gwarancji.

Stanowisko Wnioskodawcy potwierdza m.in. prawomocny wyrok WSA w Łodzi z 10.11.2016 r. (sygn. I SA/Łd 807/16), wydany w analogicznym stanie faktycznym, zgodnie z którym zwrot kosztów naprawy robót w wyniku ugody zawartej miedzy stronami nie stanowi czynności opodatkowanej VAT. W stanie faktycznym u podstaw którego zapadł przedmiotowy wyrok, między podmiotami powstał spór odnośnie wad wykonanych prac sieci ciepłowniczej. Wykonawca nie zgadzał się na dokonanie napraw, twierdząc, że przyczynami powstałych awarii są aspekty leżące poza rzetelnością wykonanych przez niego robót. W związku z tym strony zawarły ugodę, w wyniku której Wykonawca zobowiązał się dobrowolnie pokryć część kosztów naprawy wadliwych prac.

W związku z opisanym sporem oraz w celu jego ostatecznego zakończenia, strony zawarły ugodę sądową, na mocy której Wykonawca przekaże nieodpłatnie całość materiałów niezbędnych do wykonania napraw oraz zobowiązał się do finansowej partycypacji w kosztach realizacji napraw sieci ciepłowniczej w postaci wypłaty określonej kwoty pieniędzy. Realizacja zawartego porozumienia w postaci wywiązania się przez wykonawcę z dostaw materiałów oraz płatności tytułem partycypacji w kosztach naprawy sieci spowoduje całkowite zwolnienie wykonawcy z wszelkich roszczeń dotyczących usterek sieci ciepłowniczej na os. (\`(...)\`), a ponadto spowoduje zwolnienie wykonawcy z obowiązku gwarancyjnego wynikającego z zawartej umowy.

Przedmiotowa płatność z tytułu partycypacji w kosztach realizacji napraw gwarancyjnych sieci ciepłowniczej została udokumentowana notą księgową, jako czynność niepodlegająca VAT. Zakwestionował to organ podatkowy w wydanej interpretacji stwierdzając, że usunięcie przez wnioskodawcę usterek usług ujawnionych w okresie gwarancji, do czego zobowiązany był wykonawca, w zamian za określoną kwotę pieniężną (uzgodnioną w ugodzie sądowej), stanowi odpłatną usługę i podlega opodatkowaniu podatkiem VAT na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1, w związku z art. 8 ust. 1 pkt 1 ustawy. W ww. wyroku z 10.11.2016 r. WSA w Łodzi nie zgodził się ze stanowiskiem organu i uchylił przedmiotową interpretację.

WSA zwrócił uwagę, że Skarżąca w drodze ugody zawartej z wykonawcą zrealizowała swoje uprawnienia, wykonując własnym staraniem prace do których był zobowiązany wykonawca, obciążając go z tego tytułu finansowo. W istocie Skarżąca zrealizowała więc swe uprawnienia gwarancyjne, a sposób ich realizacji był następstwem nieuznania reklamacji przez wykonawcę. Zdaniem WSA w opisanym stanie faktycznym brak jest elementu zarobkowego w postępowaniu Skarżącej. Podmiot ten w istocie musiał podjąć dodatkowe działania w celu usunięcia skutków niesolidnego wykonania umowy przez wykonawcę. Uzyskana przez Skarżącą od wykonawcy kwota ma pokryć koszt wykonania zastępczego. Zapłata określonej kwoty nie może zostać również uznana za element świadczący o odpłatnym wykonaniu usługi, brak jest bowiem w tym wypadku wymaganego elementu wzajemności. Zwrot jest formą rozliczenia pomiędzy Skarżącą, a wykonawcą i jest czynnością o charakterze cywilnoprawnym (odszkodowawczym) dokonaną w celu realizacji roszczeń wynikających z umowy, a w szczególności z udzielonej gwarancji.

W świetle powyższego nie sposób przyjąć, że Skarżąca wykonała na rzecz wykonawcy jakąkolwiek czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Zapłata przez wykonawcę na rzecz Skarżącej określonej kwoty pieniężnej nie stanowi wynagrodzenia za świadczenie usługi lub dokonanie dostawy, tak więc nie mieści się w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu wymienionych w art. 5 ust. 1 u.p.t.u. i tym samym nie podlegają opodatkowaniu, co oznacza, że stanowisko Skarżącej o prawidłowym charakterze jej działania polegającego na wystawieniu noty obciążającej (w miejsce faktury), w świetle przepisów prawa jest zasadne. Obciążenie zapłaty kwoty wynikającej z zawartej ugody podatkiem od towarów i usług stanowiłoby w istocie rzeczy podwójne opodatkowanie, z jednej strony jako świadczenia realizowanego na rzecz wykonawcy z tytułu zwartej z nim umowy o roboty budowlane (zapłata za wykonanie robót) i ponownie jako także z tej umowy wynikającego realizowania uprawnień gwarancyjnych. Powyższe byłoby sprzeczne z postulatem unikania podwójnego opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Analogicznie jak w cytowanym orzeczeniu WSA w Łodzi z 10.11.2016 r., w przypadku przedmiotowego Porozumienia, YY zrealizował swoje uprawnienia z Gwarancji poprzez zlecenie naprawy dachu podmiotowi trzeciemu, a z uwagi na nieuznanie swojej winy oraz szybkie zakończenie sporu między stronami, Wnioskodawca zobowiązał się do częściowej partycypacji w kosztach tej naprawy. Taka partycypacja w kosztach nie podlega VAT, pomimo że w wyniku zwrotu kosztów następuje zwolnienie Wnioskodawcy z obowiązków gwarancyjnych.

Cytowany wyrok potwierdza, że zwrot Udziału w Kosztach w oparciu o zawarte Porozumienie, nie przestaje mieć charakteru odszkodowawczo-rekompensacyjnego w związku z czym nie podlega VAT, niezależnie od tego, że spowoduje zwolnienie Wnioskodawcy z obowiązku gwarancyjnego wynikającego z zawartej Umowy.

Podobna konkluzja wynika z interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 27 marca 2018 r. (nr 0111-KDIB3-1.4012.840.2017.1.ICZ) dotyczącej zasad rozliczenia na gruncie VAT kosztów usunięcia wad/usterek w ramach napraw gwarancyjnych związanych z usługami budowlanymi. Zgodnie z jej treścią zwrot kosztów usunięcia wad/usterek przysługujący wnioskodawcy od podwykonawcy nie stanowi wynagrodzenia za wykonane usługi, lecz odszkodowanie za nienależycie wykonane usługi, których podwykonawca nie naprawił we własnym zakresie. W konsekwencji powyższego obciążenie podwykonawcy kosztami usunięcia wad/usterek nie podlega opodatkowaniu VAT. Bez wpływu na opodatkowanie ww. zwrotu kosztów pozostaje fakt, czy podwykonawca kwestionuje czy też nie kwestionuje swoją odpowiedzialność za powstałe wady/usterki. Zdaniem Dyr. KIS zwrot kosztów usunięcia wad/usterek nie stanowi dla wnioskodawcy wynagrodzenia za świadczenie jakichkolwiek usług a więc nie podlega opodatkowaniu VAT (powyższe dotyczy również sytuacji, gdy wnioskodawca przenosi na podwykonawcę część kosztów związanych z usunięciem wady/usterki).

Analogiczna konkluzja wynika z interpretacji indywidualnej z dnia 14 kwietnia 2015 r. sygn. IBPP2/4512-75/15/IK, w której Organ podatkowy rozważał trzy sytuacje:

1.  Dostawca/usługodawca nie zareaguje na zgłoszenie reklamacyjne/gwarancyjne, w związku z czym, zamawiający usunie wadę samodzielnie lub zleci jej usunięcie na koszt ryzyko dostawcy/usługodawcy, dochodząc następnie obciążenia tymi kosztami dostawcy/usługodawcy;
2.  Dostawca/usługodawca zareaguje na zgłoszenie reklamacyjne/gwarancyjne, kwestionując swoją odpowiedzialność za wadę, w związku z czym, zamawiający usunie wadę samodzielnie lub zleci jej usunięcie dochodząc następnie obciążenia tymi kosztami dostawcy/usługodawcy;
3.  Dostawca/usługodawca zareaguje na zgłoszenie reklamacyjne/gwarancyjne, nie kwestionując swojej odpowiedzialności za wadę, ale uzgadniając z zamawiającym, że na jego koszt, wadę tę usunie sam zamawiający (siłami własnymi lub zlecając innemu podwykonawcy).

W przypadku dwóch pierwszych sytuacji organ podatkowy uznał, że obciążenie dostawcy/usługodawcy kosztami usunięcia wad nie podlega VAT cyt.: „w sytuacji gdy to Wnioskodawca występuje do swoje go kontrahenta dostawcy/usługodawcy z żądaniem zwrotu poniesionych kosztów wynikających z konieczności samodzielnej naprawy lub zlecenia wykonania tej naprawy osobie trzeciej, ponieważ dostawca/usługodawca nie reaguje na zgłoszenie reklamacyjne bądź też kwestionuje swoją odpowiedzialność nie dojdzie do żadnej czynności opodatkowanej, nie dojdzie do wzajemnego świadczenia. Powyższy zwrot kosztów będzie miał charakter rekompensaty (odszkodowania) dla Wnioskodawcy jako odbiorcy usług/towarów z tytułu wadliwych towarów bądź usług, a zatem wykracza poza zakres przedmiotowy opodatkowania”.

Natomiast w trzeciej sytuacji organ uznał, że dojdzie do świadczenia usługi opodatkowanej VAT, cyt.: „W tej sytuacji nie można mówić o rekompensacie (odszkodowaniu). Dostawca/usługodawca jako zleceniodawca, stanie się odbiorcą świadczenia polegającego na usunięciu na jego koszt wady przez Wnioskodawcę lub innego podwykonawcę. Wykonanie świadczenia nastąpi na podstawie umowy cywilnoprawnej, zatem otrzymane przez Wnioskodawcę kwoty uznać należy za wynagrodzenie z tego tytułu”.

Należy jednak zauważyć, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie sądowym, również w trzecim przypadku nie występuje usługa opodatkowana VAT:

*   wyrok WSA w Krakowie z 29.10.2014 r., sygn. I SA/Kr 1089/14, w którym sąd jednoznacznie uznał, że również w przypadku porozumienia co do samodzielnego usunięcia wad przez zlecającego, za zwrotem kosztów przez wykonawcę, nie mamy do czynienia z usługą, lecz świadczeniem o charakterze odszkodowawczym, pozostającym poza zakresem VAT.
*   wyrok NSA w Warszawie z 21.10.2014 r., sygn. I FSK/1571/13, w którym sąd uznał, że „za usługę nie może być uznany sam zwrot kosztów dokonany przez wykonawcę, który nie wykonał swojego zobowiązania wobec inwestora. Brak jest bowiem elementu wzajemności. Zwrot ten jest sposobem rozliczenia się pomiędzy stronami umowy, jest czynnością o charakterze cywilnoprawnym dokonaną w celu realizacji roszczeń wynikających z rękojmi za wady a nie świadczeniem usługi. Sąd wskazał również, iż brak było podstaw faktycznych do uznania, że spełnione zostały przesłanki do zastosowania refakturowania. Po pierwsze, ze stanu faktycznego sprawy nie wynika, aby odbiorcą usług polegających na usunięciu wad budynku przez podmioty trzecie był wykonawca. Skoro ze stanu faktycznego nie wynikało, że rzeczywistym odbiorcą usług (robót budowlanych) był wykonawca, to brak było podstaw do refakturowania kosztów tych robót. Zlecając naprawienie wad podmiotom trzecim zamawiający nie działała ani w imieniu własnym na rzecz wykonawcy ani w imieniu i na rzecz wykonawcy.

Również inne interpretacje i orzeczenia, w tym TSUE, potwierdzają, że zwroty kosztów, które mają charakter rekompensacyjny, odszkodowawczy, nie podlegają opodatkowaniu VAT. Jako przykład można wskazać m.in.:

*   wyrok NSA z dnia 6 lipca 2017 r. (sygn. akt I FSK 2173/15) – zwrot kosztów usunięcia usterek i wad jest należnością o charakterze odszkodowawczym, która nie ma związku ze świadczeniem usług opodatkowanych przez Spółkę i nie podlega VAT:
*   wyrok WSA w Krakowie z 29.10.2014 r. (sygn. I SA/Kr 1089/14) – w przypadku porozumienia co do samodzielnego usunięcia wad przez zlecającego, za zwrotem kosztów przez wykonawcę, nie mamy do czynienia z usługą, lecz świadczeniem o charakterze odszkodowawczym, pozostającym poza zakresem VAT;
*   wyrok WSA z dnia 15 grudnia 2010 r. (sygn. akt III SA/Wa 2774/10) – zrzeczenie się roszczeń (zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności) jest prostą, prawną konsekwencją otrzymania odszkodowania. W ocenie Sądu zapłata odszkodowania nie jest ekwiwalentem za usługę, lecz stanowi konsekwencję pewnego zdarzenia wcześniejszego, tj. naruszenia przez najemcę warunków umowy najmu;
*   Wyrok TSUE w sprawie o sygnaturze C-277/05 Societe Thermale D’Eugenie - Les - Bains - kwoty zapłacone tytułem zadatku w ramach umów dotyczących świadczenia usług hotelarskich podlegających podatkowi VAT, w przypadku, gdy klient skorzysta z uprawnienia do odwołania rezerwacji, a kwoty te są zatrzymywane przez przedsiębiorstwo hotelarskie, należy uznać za odszkodowanie ryczałtowe płacone w celu naprawienia szkody poniesionej w następstwie niewykonania umowy przez klienta, bez bezpośredniego związku z jakąkolwiek odpłatnie świadczoną usługą, które jako takie nie podlega opodatkowaniu;
*   interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 19 grudnia 2013 r., nr ITPP2/443-1033/13/AW – odszkodowanie za niedostarczenie towarów powodujące przestój w pracy. Kontrahent spółki nie dostarcza na czas komponentów do produkcji, powodując przez to przestój, w związku z tym zgadza się na zapłatę na rzecz spółki określonej sumy pieniężnej. Zapłata przez kontrahenta określonej kwoty (stanowiącej równowartość poniesionych kosztów przestoju), wynikającej z niewywiązania się z umowy, nie stanowi ekwiwalentu za dostawę towarów czy też świadczenie usług przez spółkę. Tym samym otrzymane środki pieniężne – stanowiące odszkodowanie – nie podlegają opodatkowaniu VAT.

Wskazane orzecznictwo oraz interpretacje potwierdzają, że nie można utożsamiać wynagrodzenia za dostawę towarów i usług, które ma charakter ekwiwalentny, ze zwrotem kosztów, które nie ma takiego charakteru, gdyż jego celem jest pokrycie szkody. Wynagrodzenie należne za wykonanie usługi musi mieć formę przysporzenia (zwiększenia aktywów po stronie beneficjenta usługi) z tytułu konkretnego świadczenia. W sytuacji kar, odszkodowań lub innego rodzaju rekompensat brak jest zachowania symetrii pomiędzy świadczeniem a wynagrodzeniem. Z przytoczonego orzecznictwa wynika zatem, że ilekroć nie da się zidentyfikować konkretnego świadczenia, z którym można bezpośrednio związać otrzymaną płatność, to taka płatność nie podlega opodatkowaniu VAT.

Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić, że płatność z tytułu udziału w kosztach nie może zostać uznana za wynagrodzenie należne w związku ze świadczeniem jakichkolwiek usług.

Skoro opisane w stanie faktycznym zdarzenie nie wypełnia definicji odpłatnego świadczenia usług – w konsekwencji nie skutkuje obowiązkiem wystawienia przez YY faktury VAT z tego tytułu. Zgodnie bowiem z art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą m.in. sprzedaż. Z kolei zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 22 ustawy o VAT, przez sprzedaż rozumie się między innymi „odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju”.

Podsumowując Ad. 1a):

Zatem w przypadku wystawienia przez YY faktury na płatność z tytułu Udziału Wnioskodawcy w Kosztach, faktura taka nie będzie stanowić dla Wnioskodawcy podstawy do obniżenia podatku należnego o zawarty w niej podatek naliczony, a to na podstawie art. art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT. W myśl tego przepisu nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Ad. 1b)

Gdyby nawet Organ uznał, że przedmiotowa płatność podlega opodatkowaniu VAT, to w ocenie Wnioskodawcy, faktura wystawiona przez YY na kwotę wskazaną w Porozumieniu traktowaną jako kwotę netto, do której YY doliczy podatek VAT, nie będzie stanowiła podstawy do odliczenia wykazanego w niej podatku z tego powodu, że będzie to faktura podająca kwoty niezgodne z rzeczywistością. Stosownie do art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. b ustawy o VAT, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy wystawione faktury, faktury korygujące lub dokumenty celne podają kwoty niezgodne z rzeczywistością – w części dotyczącej tych pozycji, dla których podane zostały kwoty niezgodne z rzeczywistością.

Faktura YY wystawiona na kwotę Udziału w Kosztach jako kwotę netto, będzie niezgodna z art. 29a dotyczącym zasad ustalania podstawy opodatkowania w związku z przepisami ustawy z dnia 9 maja 2014 r o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r., poz. 915 ze zm.).

Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o VAT, podstawą opodatkowania jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, łącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze, mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Natomiast w myśl art. 29a ust. 6 ustawy o VAT podstawa opodatkowania obejmuje:

*   podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze, z wyjątkiem kwoty podatku;
*   koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, pobierane przez dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy.

Tak więc zgodnie z art. 29a ust. 1 i ust. 6 podstawą opodatkowania jest wszystko co stanowi zapłatę pomniejszone o kwotę podatku. Zgodnie z Porozumieniem, wszystko co stanowi zapłatę Udziału Wnioskodawcy w Kosztach to kwota xx,00 zł, którą w celu ustalenia podstawy opodatkowania należy pomniejszyć o kwotę podatku.

Pogląd taki prezentuje również orzecznictwo, w tym wyrok NSA z dnia 3 lipca 2014 r., (sygn. I FSK 225/13), gdzie stwierdzono, iż jeżeli cena towaru została ustalona przez strony bez żadnej wzmianki dotyczącej podatku od wartości dodanej, a dostawcą tego towaru jest osoba zobowiązana z tytułu należnego podatku od wartości dodanej w związku z czynnością podlegającą opodatkowaniu, ustalona cena, w przypadku gdy dostawca nie może odzyskać od nabywcy podatku od wartości dodanej, którego żąda organ podatkowy, powinna być uznana za cenę obejmującą już podatek od wartości dodanej. W cytowanym wyroku stwierdzono również, iż w sytuacji, gdy strony postanowią w umowie, że w zamian za wniesienie wkładu niepieniężnego wspólnik obejmie udziały w spółce o określonej wartości, która podwyższa się o wartość podatku należnego wspólnikowi od spółki, podstawa opodatkowania będzie wówczas wartość udziałów odpowiadająca wartości netto aportu (bez VAT).

Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r o informowaniu o cenach towarów i usług, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową.

Przepisy tej ustawy nie mają zastosowania jedynie do informowania o cenach w obrocie między osobami fizycznymi, z których żadna nie jest przedsiębiorcą, a także do informowania o cenach uregulowanego na podstawie odrębnych ustaw. Oznacza to, że jeżeli dana usługa podlega opodatkowaniu podatkiem VAT, cena tej usługi uwzględnia podatek VAT.

Nie ma przy tym znaczenia w jaki sposób cena została wyliczona, skalkulowana: czy w oparciu o koszty netto, czy koszty brutto. Sposób kalkulacji ceny nie może wpływać na interpretację wysokości tej ceny, tj. czy uwzględnia ona, czy też nie, podatek od towarów i usług. W rozliczeniach między przedsiębiorcami cena zawsze uwzględnia podatek VAT, przez co zostaje wskazana w umowie jako określona kwota plus podatek VAT albo kwota brutto zawierająca podatek VAT.

Jeżeli strony nie uszczegółowiły w treści umowy wynagrodzenia jako brutto lub netto, to przepisy ustawy o cenach a obecnie ustawy o informowaniu o cenach, ustanawiają domniemanie ceny brutto.

Skoro w Porozumieniu strony nie określiły, czy płatność tytułem Udziału w Kosztach stanowi kwotę netto czy brutto lecz ustaliły kwotę xx,00 zł bez wskazania, że należy do niej doliczyć podatek VAT, to zgodnie z ww. ustawą o informowaniu o cenach należy przyjęć, że jest to kwota brutto.

Sposób rozumienia ceny jako ceny brutto czy netto, potwierdza orzecznictwo sądowe dotyczące ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, zastąpionej od 25 lipca 2014 r. ustawą o informowaniu o cenach.

Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 lipca 2006 r., (sygn. akt. III CZP 54/06), z przepisu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach wynika, że cena, a więc świadczenie, które kupujący zobowiązany jest zapłacić sprzedawcy, obejmuje podatek VAT. Oznacza to tym samym, że sprzedawca nie będzie miał możliwości żądania dodatkowego świadczenia ponad uzgodnioną cenę, powołując się na to, że nie uwzględnia ona podatku VAT. Jeśli tak, to nie ulega wątpliwości, że przepis ten nie stwarza także podstawy prawnej, by w przypadku podwyższenia podatku VAT, które nastąpiło po zawarciu umowy, sprzedawca mógł żądać zapłaty odpowiednio zwiększonej ceny.

Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 29 maja 2007 r. (sygn. V CSK 44/07), wskazując, że z ustawy o cenach wynika domniemanie objęcia ceną również podatku VAT.

Wskazane orzeczenia dotyczą wprawdzie ustawy o cenach ale są aktualne również w świetle obowiązywania ustawy o informowaniu o cenach.

Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, ceną jest „wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest zobowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym”. A zatem przepis ten odpowiada treści art. 3 ust. 2. aktualnej ustawy o informowaniu o cenach, zgodnie z którym w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym.

Stanowisko Wnioskodawcy potwierdzają też:

*   Uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2016 r., III CZP 34/16 (BSN 2016, nr 7, s. 8) oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 27 lipca 2017 r. (sygn. III CZP 97/16) podjęta w składzie siedmiu sędziów, dotyczące możliwości podwyższenia opłat komorniczych o podatek VAT. Zdaniem SN komornik sądowy nie może podwyższyć opłaty egzekucyjnej, pobieranej na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o komornikach sądowych i egzekucji (jedn. tekst: Dz. U. z 2016 r., poz. 1138 ze zm.), o podatek od towarów i usług, gdyż wskazane w tych przepisach opłaty są opłatami maksymalnymi;
*   Wyrok NSA z 28 listopada 2017 r. (sygn. I OSK 347/16) zgodnie z którym brzmienie art. 29a ust. 1 i ust. 6 ustawy o VAT nie pozwala na zwiększenie odszkodowania za wywłaszczenie nieruchomości o kwotę podatku. Podstawą opodatkowania VAT jest obrót; obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Niebudzące wątpliwości brzmienie powyższych przepisów nie pozwala na uznanie, że „świadczenie należne od nabywcy” w stanie faktycznym sprawy obejmuje należność netto, która powinna zostać dodatkowo powiększona o VAT. Pojęcie sprzedaży użyte w art. 29a ust. 1 ustawy o VAT należy rozumieć zgodnie z definicją ustawową, jako odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów (art. 2 pkt 22 ustawy o VAT). W powiązaniu z art. 7 pkt 1 ustawy o VAT, w sprawie za obrót należy uznać kwotę należną z tytułu wywłaszczenia, tj. odszkodowanie pomniejszone następnie o kwotę należnego podatku, przed pomniejszeniem jest to kwota brutto (por. wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2011 r., I FSK 1702/10).

Podobnie jest w przypadku przedmiotowego Porozumienia, w którym określono maksymalny udział Wnioskodawcy w kosztach naprawy dachu, niezależnie od tego, ile wyniosą rzeczywiste koszty tej naprawy.

O ile zatem Organ uzna, że przedmiotowy Udział w Kosztach podlega opodatkowaniu VAT, to w związku z ww. regulacjami ustawy o informowaniu o cenach oraz przytoczonym orzecznictwem, YY nie ma podstaw do zwiększania tego Udziału w Kosztach o podatek VAT, skoro w Porozumieniu nie wskazano, że płatność z tytułu Udziału w Kosztach podlega zwiększeniu o podatek VAT albo że płatność ta stanowi kwotę netto do której należy doliczyć podatek VAT. W Porozumieniu wskazano jedynie, że Udział w Kosztach jest obliczany na bazie kosztów netto, co jednak nie jest równoznaczne z tym, że Udział w Kosztach może być zwiększony o podatek VAT.

O tym, czy zapłata należna usługodawcy zawiera w sobie podatek VAT czy nie, nie decydują przepisy podatkowe, lecz zapisy umowy między stronami transakcji, w tym przypadku zapisy Porozumienia.

Potwierdzenie tego stanowiska zawiera m.in. wyrok NSA z 13.10.2016 r. (sygn. I FSK 315/15) potwierdzający stanowisko organu, zgodnie z którym: „konfrontując brzmienie art. 29 ust. 1 ustawy o VAT z przedstawionym we wniosku o udzielenie pisemnej interpretacji pytaniem należy stwierdzić, że odpowiedź na wskazane pytanie: czy kwota zasądzona przez Sąd Okręgowy, a stanowiąca zwrot poniesionych nakładów, jest kwotą netto, do której należy doliczyć 23% podatek VAT nie jest kwestią wykładni art. 29 ust. 1 ustawy o VAT lub też innego przepisu prawa podatkowego, ale elementem stanu faktycznego przedstawianego we wniosku o udzielenie interpretacji. Skoro skarżący we wniosku twierdzi, że wyrokiem z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt VI GC 75/12 zasądzono na jego rzecz kwotę 384 852,00 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 28 grudnia 2011 r. do dnia zapłaty to uznać należało, że była to kwota obejmująca całość świadczenia należnego od nabywcy”. Zatem kwota ta stanowiła kwotę należną w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy o VAT, którą w celu ustalenia podstawy opodatkowania należy pomniejszyć o podatek VAT zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy o VAT.

Podsumowując Ad. 1 b):

Zatem zakładając, że płatność z tytułu Udziału w Kosztach podlega opodatkowaniu VAT, to w przypadku wystawienia przez YY faktury na płatność z tytułu Udziału Wnioskodawcy w Kosztach, w której to fakturze YY wykaże kwotę ustaloną w Porozumieniu jako kwotę netto i powiększy ją o podatek VAT, faktura taka nie będzie stanowić dla Wnioskodawcy podstawy do obniżenia podatku należnego o zawarty w niej podatek naliczony, a to na podstawie art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. b ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy wystawione faktury, faktury korygujące lub dokumenty celne podają kwoty niezgodne z rzeczywistością – w części dotyczącej tych pozycji, dla których podane zostały kwoty niezgodne z rzeczywistością.

Ad. 2)

W zakresie Pytania nr 2 w całości ma zastosowanie uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy przedstawione w pkt Ad. la).

Podsumowując Ad. 2):

Zatem w przypadku wystawienia przez YY faktury na płatność z tytułu Udziału Wnioskodawcy w Kosztach, w której to fakturze YY wykaże kwotę ustaloną w Porozumieniu jako kwotę brutto zawierającą podatek VAT, faktura taka nie będzie stanowić dla Wnioskodawcy podstawy do obniżenia podatku należnego o zawarty w niej podatek naliczony, gdyż przedmiotowa płatność nie podlega opodatkowaniu VAT. W myśl art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r., poz. 2174 z późn. zm.) – zwanej dalej ustawą – opodatkowaniu tym podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Na mocy art. 8 ust. 1 ustawy – przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Należy zauważyć, że pojęcie usługi zostało zdefiniowane bardzo szeroko w przepisie art. 8 ust. 1 ustawy. Taka konstrukcja definicji usług pozwala na objęcie zakresem przedmiotowym podatku VAT wszelkich transakcji wykonywanych w ramach działalności gospodarczej. Powyższa definicja jest niewątpliwie szersza niż zakres tego pojęcia w potocznym jego rozumieniu. Definicja ta obejmuje bowiem nie tylko transakcje polegające na wykonaniu czynności przez usługodawcę, ale również szereg transakcji niewymagających aktywnego działania usługodawcy.

Wskazać należy, że świadczenie usług podlega opodatkowaniu tylko wtedy, gdy pomiędzy usługodawcą a usługobiorcą istnieje stosunek prawny, na podstawie którego następuje wymiana świadczeń wzajemnych. Aby usługa podlegała obowiązkowi podatkowemu z tytułu VAT koniecznym warunkiem jest by świadczona była odpłatnie, przy czym pomiędzy czynnością podlegającą opodatkowaniu (usługą), a wynagrodzeniem otrzymanym z tytułu jej wyświadczenia musi istnieć bezpośredni, czytelny i dostrzegalny związek. W wyroku z dnia 29 października 2009 r. C-246/08 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przypomniał, że jeżeli działalność usługodawcy polega wyłącznie na świadczeniu usług bez bezpośredniego świadczenia wzajemnego, brak jest podstawy opodatkowania i usługi te nie podlegają tym samym podatkowi VAT (teza 43).

Zatem usługę uznaje się za odpłatną gdy są spełnione następujące warunki:

*   istnieje związek prawny między usługodawcą i usługobiorcą, w ramach którego następuje świadczenie wzajemne,
*   wynagrodzenie otrzymane przez usługodawcę stanowi wartość faktycznie przekazaną w zamian za usługi świadczone na rzecz usługobiorcy,
*   istnieje bezpośrednia i jasno zindywidualizowana korzyść po stronie dostawcy usługi,
*   odpłatność za otrzymane świadczenie (usługę) pozostaje w bezpośrednim związku z czynnością, która miałaby być opodatkowana tym podatkiem,
*   istnieje możliwość wyrażenia w pieniądzu wartości tego świadczenia wzajemnego.

Z kolei, zgodnie z art. 106b ust. 1 ustawy, podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą:

1.  sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem;
2.  sprzedaż wysyłkową z terytorium kraju i sprzedaż wysyłkową na terytorium kraju na rzecz podmiotu innego niż wskazany w pkt 1;
3.  wewnątrzwspólnotową dostawę towarów na rzecz podmiotu innego niż wskazany w pkt 1;
4.  otrzymanie przez niego całości lub części zapłaty przed dokonaniem czynności, o których mowa w pkt 1 i 2, z wyjątkiem przypadku, gdy zapłata dotyczy wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów lub czynności, dla których obowiązek podatkowy powstaje zgodnie z art. 19a ust. 5 pkt 4.

W myśl art. 106e ust. 1 pkt 1-15 ustawy, faktura powinna zawierać:

1.  datę wystawienia;
2.  kolejny numer nadany w ramach jednej lub więcej serii, który w sposób jednoznaczny identyfikuje fakturę;
3.  imiona i nazwiska lub nazwy podatnika i nabywcy towarów lub usług oraz ich adresy;
4.  numer, za pomocą którego podatnik jest zidentyfikowany na potrzeby podatku, z zastrzeżeniem pkt 24 lit. a;
5.  numer, za pomocą którego nabywca towarów lub usług jest zidentyfikowany na potrzeby podatku lub podatku od wartości dodanej, pod którym otrzymał on towary lub usługi, z zastrzeżeniem pkt 24 lit. b;
6.  datę dokonania lub zakończenia dostawy towarów lub wykonania usługi lub datę otrzymania zapłaty, o której mowa w art. 106b ust. 1 pkt 4, o ile taka data jest określona i różni się od daty wystawienia faktury;
7.  nazwę (rodzaj) towaru lub usługi;
8.  miarę i ilość (liczbę) dostarczonych towarów lub zakres wykonanych usług;
9.  cenę jednostkową towaru lub usługi bez kwoty podatku (cenę jednostkową netto);
10.  kwoty wszelkich opustów lub obniżek cen, w tym w formie rabatu z tytułu wcześniejszej zapłaty, o ile nie zostały one uwzględnione w cenie jednostkowej netto;
11.  wartość dostarczonych towarów lub wykonanych usług, objętych transakcją, bez kwoty podatku (wartość sprzedaży netto);
12.  stawkę podatku;
13.  sumę wartości sprzedaży netto, z podziałem na sprzedaż objętą poszczególnymi stawkami podatku i sprzedaż zwolnioną od podatku;
14.  kwotę podatku od sumy wartości sprzedaży netto, z podziałem na kwoty dotyczące poszczególnych stawek podatku;
15.  kwotę należności ogółem (…).

Z przedstawionego opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jako wykonawca, zawarł z Inwestorem, umowę o roboty budowlane, na podstawie której zobowiązał się do wybudowania hal magazynowych C i D („Budynek”) na nieruchomości. Wnioskodawca udzielił Inwestorowi gwarancji na usterki zgłoszone w odniesieniu do prac wykonywanych na podstawie ww. Umowy.

W dniu 15 stycznia 2014 roku Spółka YY nabyła dwie hale magazynowe położone na ww. działce, od Inwestora wraz z wszelkimi prawami z gwarancji, rękojmi oraz zabezpieczeń wynikających z umów zawartych przez Zbywcę Nieruchomości z poszczególnymi wykonawcami robót budowlanych. Funkcję generalnego wykonawcy prac zrealizowanych w ramach inwestycji obejmującej budowę przedmiotowych hal magazynowych pełnił Wnioskodawca.

W 2016 roku YY stwierdziła usterki w konstrukcji poszycia dachowego w jednym z nabytych budynków i wezwała Wnioskodawcę do usunięcia tych wad na podstawie Gwarancji poprzez wymianę membrany. Z uwagi na to, że kwestie dotyczące istnienia wad, przyczyn ich powstania i podmiotu odpowiedzialnego z tego tytułu były przedmiotem sporu pomiędzy stronami, Wnioskodawca nie podjął zdecydowanych działań w tym zakresie (z wyłączeniem badań i ekspertyz). Wnioskodawca wezwał do usunięcia wad producenta membrany, który nie podjął czynności wyjaśniających przyczyny powstania wady membrany.

Utrzymujący się spór spowodował, że YY w ramach umowy o roboty budowlane z 13 września 2016 r. zleciła firmie trzeciej („Q S.A.”) wymianę membrany stojąc na stanowisku, że wymiana ta wykonywana będzie na koszt i ryzyko Wnioskodawcy w ramach wykonania zastępczego zobowiązania Wnioskodawcy wynikającego z Gwarancji.

W celu zakończenia sporu i uniknięcia większych szkód, strony zawarły w dniu 26 października 2016 r., trójstronne Porozumienie pomiędzy Wnioskodawcą, YY i Zarządzającym. Zgodnie z „par. 1 Przedmiot Porozumienia – nowacja” „w celu zakończenia powstałego między nimi sporu dotyczącego Wad, YY na własny koszt i ryzyko doprowadzi do ich usunięcia, natomiast Wnioskodawca zobowiązuje się pokryć połowę kosztów netto (bez podatku VAT), które poniesie YY w tym celu. Drugą połowę pokryje YY”.

Strony uzgodniły, że połowa kosztów, do pokrycia których zobowiązuje się Wnioskodawca wynosi xx,00 zł, która to kwota zostanie powiększona o kwotę odpowiadającą faktycznie aktywowanej i zapłaconej przez YY na rzecz Q S.A. rezerwy wynikającej z Umowy Wymiany Membrany, maksymalnie o zz,00 zł, łącznie maksymalnie xx,00 zł. W Porozumieniu strony zgodnie przyjęły, że nawet gdyby rzeczywiste koszty poniesione przez YY przekroczyły wskazane powyżej kwoty, Wnioskodawca zostanie zobowiązana wyłącznie do zapłaty kwoty wskazanej w Porozumieniu (ryzyko wzrostu kosztów obciąża w całości YY).

W Porozumieniu strony zgodnie oświadczyły, że terminowa zapłata przez Wnioskodawcę na rzecz YY Udziału w Kosztach oznaczać będzie należyte wykonanie przez Wnioskodawcę wszystkich zobowiązań wobec YY objętych Porozumieniem.

Zapłata przez Wnioskodawcę Udziału w Kosztach nastąpi po przedstawieniu kopii oświadczeń: (i) Q S.A., (ii) podmiotu utylizującego wadliwą membranę, iii) Zarządzającego Projektem, potwierdzających rozliczenie w całości zobowiązań pieniężnych przez YY, w szczególności zobowiązań z Umowy Wymiany Membrany, przy czym rozliczenie nastąpi w terminie do 31 stycznia 2017 r. W tym celu YY wystawi na rzecz Wnioskodawcy notę obciążeniową w kwocie stanowiącej równowartość Udziału Wnioskodawcy w Kosztach, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia rozliczenia. Nota będzie płatna w terminie 14 dni od jej otrzymania.

Zgodnie z pkt 1.7. Porozumienia, cyt. ,,W związku z faktem, że na mocy niniejszego porozumienia w miejsce dotychczasowych zobowiązań Gwarancyjnych Wnioskodawcy powstaje nowe zobowiązanie do zapłaty (\`(...)\`), YY i Zarządzający Projektem potwierdzają, że wygasają wszelkie dotychczasowe i przyszłe roszczenia YY i Zarządzającego Projektem wobec Wnioskodawcy, mogące im przysługiwać w związku z wadami – stosownie do art. 506 par. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. W celu usunięcia jakichkolwiek wątpliwości z dniem zawarcia Porozumienia, YY i Zarządzający Projektem bezwarunkowo i nieodwołanie zrzekają się wszelkich dotychczasowych i przyszłych roszczeń wobec Wnioskodawcy mogących im przysługiwać w związku z Wadami. Zrzeczenie się roszczeń jest wiążące także dla następców prawnych YY oraz Zarządzającego Projektem i kolejnych właścicieli Nieruchomości i wszelkich innych podmiotów, które nabędą prawa z Gwarancji”.

Zgodnie z treścią Porozumienia, jego zawarcie nie stanowi przyznania się przez Wnioskodawcę ani YY do przyczynienia się do wystąpienia przedmiotowych wad.

Ponadto, w treści Porozumienia Strony wskazały, iż w przypadku gdyby w drodze prawomocnego wyroku Sądu zostało ustalone, że Wady są następstwem okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi YY, YY zwróci Wnioskodawcy całość zapłaconego Udziału w Kosztach. Dodatkowo, Strony zobowiązały się współpracować w celu ustalenia przyczyn powstania przedmiotowych wad. Jednocześnie, w przypadku gdyby za powstanie wad odpowiadał jakikolwiek podmiot trzeci lub wady powstały z winy podmiotu trzeciego (w szczególności producenta), YY i Zarządzający Projektem zadeklarowali współpracę z Wnioskodawcą w celu uzyskania przez Wnioskodawcę odszkodowania od podmiotu trzeciego, odpowiadającego za powstanie wad, za szkodę poniesioną przez Wnioskodawcę w związku z wadami. Na dzień złożenia niniejszego wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej YY nie wystawiła na rzecz Wnioskodawcy noty obciążeniowej ani faktury i przedmiotowa płatność nie została jeszcze uiszczona.

Dodatkowo Wnioskodawca wyjaśnił, że obowiązek zwrotu przez YY na rzecz Wnioskodawcy Udziału Wnioskodawcy w Kosztach jest całkowicie niezależny od wygaśnięcia ewentualnych roszczeń YY i Zarządzającego Projektem w związku z Wadami (w tym w wszelkich roszczeń z tytułu Gwarancji) wskutek dokonanej przez strony nowacji (art. 506 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny). W związku z powyższym w przypadku, jeżeli w drodze prawomocnego wyroku zostanie ustalone, że Wady są następstwem okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi YY lub Zarządzający Projektem, a YY zwróci Wnioskodawcy całość zapłaconego Udziału Wnioskodawcy w Kosztach, to pozostałe zapisy Porozumienia nadal pozostają wiążące, a YY i Zarządzającemu Projektem nie przysługują żadne roszczenia w związku z Wadami. W takiej sytuacji, YY i Zarządzającemu Projektem nie będzie przysługiwało prawo ich dochodzenia z tytułu udzielonej gwarancji na Wady zgłoszone w odniesieniu do prac wykonanych przez Wnioskodawcę. Tym samym, pomimo zwrotu Wnioskodawcy Udziału w Kosztach, YY nie będą przysługiwały roszczenia w związku z Wadami. Powyższe jest konsekwencją tego, że Strony (Wnioskodawca, YY i Zarządzający Projektem) pozostawały w sporze zarówno co do ewentualnego istnienia Wad jak również co do ewentualnej odpowiedzialności Wnioskodawcy. Już przed zawarciem Porozumienia (i niezależnie od jego zawarcia) YY zawarł z Q S.A. Umowę Wymiany Membrany i Q S.A. przystąpił do wymiany Membrany. W związku z powyższym, na mocy Porozumienia strony ustaliły, że ze strony Wnioskodawcy nastąpi „częściowe pokrycie kosztów, które poniesie YY”.

Natomiast w przypadku, gdyby w drodze prawomocnego wyroku Sądu zostało ustalone, że Wady są następstwem okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponoszą podmioty, którym YY powierzył wykonywanie czynności dotyczących Membrany, w tym w szczególności M Sp. z o.o., YY przeleje na rzecz Wnioskodawcy roszczenia o zapłatę kwoty odpowiadającej Udziałowi Wnioskodawcy w Kosztach w związku z odpowiedzialnością podmiotów, którym YY powierzył wykonywanie czynności dotyczących Membrany, w tym w szczególności M Sp. z o.o. Przedmiotem przelewu jest w tej sytuacji roszczenie odszkodowawcze YY względem M sp. z o.o., ale tylko do wysokości Udziału Wnioskodawcy w Kosztach. W takim przypadku nie dochodzi do zwrotu przez YY na rzecz Wnioskodawcy Udziału Wnioskodawcy w Kosztach.

W odniesieniu do powyższego należy wskazać, że według art. 361 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1025, z późn. zm.) – zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła. W powyższych granicach, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono.

Istotą odszkodowań nie jest zatem płatność za świadczenie, lecz rekompensata za szkodę. W takim przypadku nie mamy do czynienia z transakcją ekwiwalentną – świadczenie w zamian za wynagrodzenie – co oznacza, że otrzymane odszkodowanie nie wiąże się z żadnym świadczeniem ze strony podatnika.

W myśl art. 363 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego – naprawienie szkody powinno nastąpić, według wyboru poszkodowanego, bądź przez przywrócenie stanu poprzedniego, bądź przez zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej. Jednakże gdyby przywrócenie stanu poprzedniego było niemożliwe albo gdyby pociągało za sobą dla zobowiązanego nadmierne trudności lub koszty, roszczenie poszkodowanego ogranicza się do świadczenia w pieniądzu. Jeżeli naprawienie szkody ma nastąpić w pieniądzu, wysokość odszkodowania powinna być ustalona według cen z daty ustalenia odszkodowania, chyba że szczególne okoliczności wymagają przyjęcia za podstawę cen istniejących w innej chwili.

Stosownie do art. 471 Kodeksu cywilnego – dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Zgodnie z art. 506 § 1 Kodeksu cywilnego, jeżeli w celu umorzenia zobowiązania dłużnik zobowiązuje się za zgodą wierzyciela spełnić inne świadczenie albo nawet to samo świadczenie, lecz z innej podstawy prawnej, zobowiązanie dotychczasowe wygasa (odnowienie).

Mając na uwadze zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług oraz przepisy Kodeksu cywilnego regulujące kwestię odszkodowań należy stwierdzić, że odszkodowania nie zostały objęte zakresem art. 5 ustawy i nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W przedmiotowej sprawie, gdy Wnioskodawca zapłaci na rzecz YY uzgodnioną kwotę Udziału w Kosztach (w ramach roszczeń gwarancyjnych) która będzie należytym wykonaniem wszystkich zobowiązań wobec YY objętych Porozumieniem, nie będzie wykonywać – w świetle ustawy o podatku od towarów i usług – żadnej czynności podlegającej opodatkowaniu tym podatkiem. YY angażując podmiot trzeci, nie czyni tego w celach zarobkowych lecz w celu usunięcia skutków niewłaściwego wykonania umowy dotyczącej budowy hali magazynowej (naprawa usterek w konstrukcji poszycia dachowego). Zatem, obciążenie Wnioskodawcy ww. Kosztami nie stanowi żadnej czynności wymienionej w art. 5 ust. 1 ustawy, podlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Jak również wskazuje Strona, zapłata określonej kwoty tytułem udziału w kosztach nie może zostać uznana za element świadczący o odpłatnym wykonaniu usługi, brak jest bowiem w tym wypadku wymaganego elementu wzajemności. Udział w kosztach jest formą rozliczenia pomiędzy YY i Wnioskodawcą i jest czynnością o charakterze cywilnoprawnym (rekompensacyjno – odszkodowawczym) dokonaną w celu realizacji roszczeń wynikających z umowy, a w szczególności z udzielonej gwarancji. Takie stanowisko potwierdza prawomocny wyrok WSA w Łodzi z 10 listopada 2016 r., sygn. I SA/Łd 807/16.

W tej sytuacji, nie sposób przyjąć, że YY wykonał na rzecz Wnioskodawcy jakąkolwiek czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, a otrzymana kwota ma stanowić wynagrodzenie za świadczenie usługi lub dokonanie dostawy.

W przedmiotowej sprawie Wnioskodawca ma wątpliwości czy będzie uprawniony do odliczenia podatku naliczonego z faktury YY na płatność z tytułu Udziału w Kosztach, w której to fakturze YY wykaże kwotę ustaloną w Porozumieniu jako kwotę netto i powiększy ją o podatek VAT oraz czy będzie uprawniony do odliczenia podatku naliczonego z faktury YY na płatność z tytułu Udziału w Kosztach, w której to fakturze YY wykaże kwotę ustaloną w Porozumieniu jako kwotę brutto zawierającą podatek VAT.

Zgodnie z treścią art. 86 ust. 1 ustawy – w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy – kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z powyższego wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno tzw. przesłanek pozytywnych (wskazanych powyżej) oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten zawiera uregulowania wyłączające prawo podatnika do odliczenia podatku.

I tak, w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy postanowiono, że nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Mając na uwadze okoliczności sprawy oraz obowiązujące przepisy prawa należy stwierdzić, że Wnioskodawca nie będzie uprawniony do odliczenia podatku naliczonego zarówno z faktury YY na płatność z tytułu Udziału w Kosztach, w której to fakturze YY wykaże kwotę ustaloną w Porozumieniu jako kwotę netto i powiększy ją o podatek VAT, jak i z faktury YY na płatność z tytułu Udziału w Kosztach, w której to fakturze YY wykaże kwotę ustaloną w Porozumieniu jako kwotę brutto zawierającą podatek VAT.

W analizowanym przypadku znajdzie bowiem zastosowanie przepis art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy. Przepis ten, jak wyjaśniono wyżej, pozbawia podatnika prawa do odliczenia podatku z faktury, w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą jest czynnością niepodlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy jest prawidłowe.

Z uwagi na powyższe rozstrzygnięcie, tut. organ informuje, że nie odnosi się do przypadku braku prawa do odliczenia podatku naliczonego, w którym przedmiotowa płatność podlegałaby opodatkowaniu VAT (pkt 1b) gdyż Wnioskodawca oczekiwał na nie odpowiedzi wyłącznie w sytuacji uznania stanowiska Wnioskodawcy oznaczonego jako 1a za nieprawidłowe, tj. uznania, że przedmiotowa płatność podlega opodatkowaniu.

Zwrócić należy uwagę, że wydana interpretacja dotyczy tylko sprawy będącej przedmiotem wniosku (zapytań) Zainteresowanego. Inne kwestie, które nie zostały objęte pytaniami nie mogą być – zgodnie z art. 14b § 1 ustawy Ordynacja podatkowa – rozpatrzone.

Zauważyć należy, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. Zatem w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.