Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0111-KDIB3-3.4012.419.2019.3.MAZ
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2020-02-03
Teza: Opodatkowanie transakcji zbycia nieruchomości, nie stanowiącej zorganizowanej części przedsiębiorstwa; możliwość zastosowania zwolnienia od podatku; prawo do odliczenia podatku naliczonego oraz dokonania korekty podatku.
Słowa kluczowe: budowle; budynek; dostawa; działki; korekta; nieruchomości; nieruchomości-nieruchomość zabudowana; nieruchomości-sprzedaż nieruchomości; obiekt-obiekt budowlany; odliczenia-odliczenie podatku; odliczenia-prawo do odliczenia; opodatkowanie; przedsiębiorstwa-zorganizowana część przedsiębiorstwa; wyłączenie; zwolnienie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 6; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 i art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2019 r., poz. 900, ze zm.), Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z 18 października 2019 r. (data wpływu – 23 października 2019 r.), uzupełnionego pismem z 20 grudnia 2019 r. (data wpływu – 23 grudnia 2019 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego, dotyczącej podatku od towarów i usług, w zakresie opodatkowania transakcji zbycia nieruchomości w …, możliwości zastosowania zwolnienia od podatku, prawa do odliczenia podatku naliczonego oraz w zakresie korekty podatku – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 23 października 2019 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego, dotyczącej podatku akcyzowego, w zakresie opodatkowania transakcji zbycia nieruchomości w …, możliwości zastosowania zwolnienia od podatku, prawa do odliczenia podatku naliczonego oraz w zakresie korekty podatku. Ww. wniosek został uzupełniony pismem z 20 grudnia 2019 r. (data wpływu – 23 grudnia 2019 r.), stanowiącym odpowiedź na wezwanie Organu z 12 grudnia 2019 r., znak: 0111-KDIB3-3.4012.419.2019.2.MAZ oraz 0111-KDIB2-2. 4014.227.2019.3.HS.

We wniosku złożonym przez:

\-Zainteresowanego będącego stroną postępowania:

… Sp. z o.o., …; NIP: …; (dalej jako: „Wnioskodawca” lub „Spółka”, lub „Zbywca”),

\-Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania:

… Sp. z o.o., …; NIP: …; (dalej jako: „Zainteresowany” lub „Nabywca”),

przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca - spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w … jest właścicielem nieruchomości opisanej szczegółowo poniżej (dalej jako: „Nieruchomość”). Nieruchomość zlokalizowana jest pod następującym adresem: … .

Nabywca jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w …, która planuje nabyć od Zbywcy Nieruchomość.

Niniejszy wniosek dotyczy planowanej transakcji sprzedaży za wynagrodzeniem (dalej jako: „Transakcja”), której przedmiotem jest Nieruchomość, jaka ma być dokonana pomiędzy Zbywcą a Nabywcą.

Nabywca i Zbywca są, i na moment Transakcji będą podmiotami powiązanymi. W dalszej części niniejszego wniosku Zbywca i Nabywca są łącznie określani jako „Wnioskodawcy” lub „Strony”.

Zarówno Nabywca, jak i Zbywca będą w momencie zawarcia Transakcji zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni i będą spełniać ustawową definicję podatnika, zawartą w art. 15 ustawy o VAT \[ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018 r., poz. 2174, ze zm.\].

Opis Nieruchomości.

Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji obejmuje:

*   własność działki gruntu o numerze ewidencyjnym … dla której miejscem położenia jest …, (dalej jako: „Działka”), dla której prowadzona jest następująca księga wieczysta: (…),
*   prawo własności budynków, budowli i urządzeń trwale związanych z gruntem zlokalizowanych na Działce (zwane dalej odpowiednio: „Budynki”, „Budowle”, „Urządzenia”).

Na Działce znajdują się między innymi:

*   budynek hipermarketu (dalej jako: „Budynek Hipermarketu”),
*   garaże na wózki,
*   stróżówka sześciokątna,
*   kioski płatnicze,
*   pylon informacyjny,
*   pylon - totem cenowy stacja paliw,
*   sieć gazowa zewnętrzna,
*   kanalizacja deszczowa,
*   parking,
*   stacja paliw.

Nieruchomość jest zabudowana Budynkami lub Budowlami w odniesieniu do następującego numeru działki: … .

Działka jest objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego z przeznaczeniem pod zabudowę.

Na Działce oprócz Budowli znajduje się również następujące naniesienie w formie budowli, wzniesione przez podmiot trzeci (dalej jako: „Podmiot Trzeci”):

\-myjnia … - umowa wypowiedziana w dniu … r. (dalej jako: „Budowla II”).

Budowla II została wzniesiona przez Podmiot Trzeci na jego własny koszt na powierzchni Działki, która została im udostępniona przez Zbywcę na podstawie umów dzierżawy lub najmu (dalej jako: „Umowy Podmiot Trzeci”).

Budowla II została przez Podmiot Trzeci wybudowana oraz była przez niego wykorzystywana do prowadzenia działalności opodatkowanej VAT, przez okres dłuższy niż dwa lata kalendarzowe przed datą Transakcji. Zgodnie z najlepszym stanem wiedzy Zbywcy, Podmiot Trzeci nie ponosił wydatków na ulepszenie Budowli II, przekraczających 30% jej wartości początkowej.

Okoliczności nabycia Nieruchomości przez Zbywcę.

Historycznie prawo własności Działki (przed podziałem jako działka nr …) zostało nabyte przez X sp. z o.o. od osób fizycznych, w drodze umowy sprzedaży na mocy aktu notarialnego z dnia … r., Rep. A nr … . Następnie na mocy aktu notarialnego z dnia … r., Rep. A nr …, X sp. z o.o. połączyła się ze Zbywcą poprzez przeniesienie całego majątku X sp. z o.o. (spółka przejmowana) na Zbywcę (spółka przejmująca). Połączenie nastąpiło w trybie art. 492 § 1 pkt 1 KSH. W wyniku połączenia Zbywca wstąpił we wszelkie prawa i obowiązki X sp. z o.o.

Historyczne nabycie prawa własności Działki podlegało opodatkowaniu podatkiem PCC.

Działka na moment nabycia była niezabudowana.

W ramach procesu inwestycyjnego, Zbywca bądź poprzednik prawny Zbywcy wznieśli na Działce Budynki i Budowle. Po zakończeniu procesu inwestycyjnego, Budynek Hipermarketu oddano do użytkowania na podstawie pozwoleń na użytkowanie, wydanych m.in.: … r. (decyzja nr …). Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego w związku z poniesionymi wydatkami dotyczącymi Nieruchomości.

Część pomieszczeń Budynku Hipermarketu była sukcesywnie przekazywana najemcom (dalej jako: „Najemcy”) w wykonaniu umów najmu, podlegających opodatkowaniu VAT (w tym część z pomieszczeń została oddana w taki najem co najmniej dwa lata temu). Pozostała część pomieszczeń (w tym powierzchna hipermarketu) służyła prowadzeniu działalności gospodarczej przez Zbywcę, polegającej m.in. na sprzedaży detalicznej głównie żywności, sprzedaży napojów alkoholowych, napojów i wyrobów tytoniowych, magazynowaniu i przechowywaniu towarów, oraz pozostałej działalności wspomagającej prowadzenie działalności gospodarczej.

Stacja paliw została oddana do użytkowania i była wykorzystywana do prowadzenia działalności gospodarczej przez Zbywcę ponad dwa lata przed planowaną Transakcją.

Pozostałe Budynki (inne niż Budynek Hipermarketu), Budowle i Urządzenia, jako że pełnią rolę pomocniczą względem Budynku Hipermarketu i stacji benzynowej, są wykorzystywane przez Zbywcę i Najemców. Tym samym są również wykorzystywane do prowadzenia działalności Zbywcy, tj. własnej działalności handlowej oraz wynajmu powierzchni Nieruchomości Najemcom.

Zbywca bądź jego poprzednicy prawni mogli ponosić wydatki na ulepszenie Nieruchomości, o których mowa w art. 2 pkt 14 lit. b i art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. b ustawy o VAT, w stosunku do których mieli prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Kwota wydatków mogła przekraczać 30% wartości początkowej tych obiektów.

Na dzień składania niniejszego wniosku (i również na dzień Transakcji), Działka będzie zabudowana budynkami lub budowlami w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1186, ze zm.; dalej jako: „Prawo Budowlane”).

Składniki majątkowa będące przedmiotem Transakcji.

Przedmiotem Transakcji jest Nieruchomość, którą Nabywca nabędzie na podstawie umowy sprzedaży w formie aktu notarialnego. Jednocześnie, zgodnie z art. 678 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 505, ze zm.; dalej jako: „Kodeks cywilny”), Nabywca wstąpi - z mocy prawa - w miejsce Zbywcy w stosunki najmu, wynikające z umów najmu dot. Nieruchomości.

W ramach Transakcji, oprócz Nieruchomości, Nabywca nabędzie od Zbywcy również:

*   prawa wynikające z zabezpieczenia wykonania zobowiązań najemców, wynikających z umów najmu - gwarancje (w tym gwarancje korporacyjne), kaucje;
*   majątkowe prawa autorskie i prawa pokrewne związane z projektami architektonicznymi i innymi projektami, dotyczącymi prac wykonywanych przez osoby trzecie w związku z budową Budynków i Budowli, i pracami budowlanymi prowadzonymi w Budynkach i Budowlach, w tym prawa do gwarancji związanych z tymi urnowymi, w zakresie przysługującym Zbywcy;
*   prawa związane z odpowiedzialnością wykonawców za jakość i prawidłowość robót związanych z budową Budynków i Budowli, i pracami budowlanymi prowadzonymi w Budynkach i Budowlach, w tym wszelkie prawa wynikające z zapewnienia jakości oraz ewentualne gwarancje budowlane generalnych wykonawców, i/lub wszelkie inne gwarancje budowlane wykonawców (o ile istnieją; w tym w szczególności wszelkie zabezpieczenia), w zakresie przysługującym Zbywcy;
*   dokumentację prawną i techniczną związaną z Nieruchomością oraz decyzje administracyjne związane z użytkowaniem Nieruchomości.

W ramach Transakcji nie dojdzie do przeniesienia na Nabywcę należności i zobowiązań Zbywcy (innych niż depozyty i gwarancje od Najemców).

Przeniesieniu na rzecz Nabywcy nie będą podlegać:

*   podstawowa działalność gospodarcza Zbywcy (tj. działalność handlowa);
*   własność towarów handlowych;
*   umowy Zbywcy z dostawcami towarów i usług związanych z działalnością gospodarczą Zbywcy (w szczególności w zakresie działalności handlowej);
*   prawa własności intelektualnej, z wyjątkiem praw bezpośrednio związanych \[z\] Nieruchomością;
*   prawa do domeny internetowej, prawa do znaku towarowego, wyróżniającego Nieruchomość (nie ma oddzielnej domeny internetowej ani znaku towarowego wyróżniającego Nieruchomość);
*   inne środki trwałe oraz wyposażenie wykorzystywane do działalności handlowej Zbywcy, np. drukarki, komputery, terminale płatnicze, monitory, tablety, weryfikatory cen, wagi, kasy fiskalne;
*   prawa i obowiązki wynikające z umów rachunków bankowych Zbywcy (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których Zbywca dokonuje rozliczeń z najemcami);
*   zobowiązania Zbywcy związane z finansowaniem zakupu Działki, i budowy/modernizacji/ przebudowy Budynków i Budowli;
*   środki pieniężne Zbywcy zdeponowane na rachunkach bankowych;
*   księgi rachunkowe Zbywcy oraz inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Zbywcę działalności gospodarczej;
*   nazwa przedsiębiorstwa Zbywcy;
*   prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z bieżącą działalnością gospodarczą Zbywcy, w tym w szczególności umowy o usługi księgowe;
*   prawa i obowiązki wynikające z umów zawartych przez Zbywcę w zakresie zarządzania Nieruchomością (property management) lub zarządzania aktywami (asset management) - obecnie nie ma takich umów;
*   pracownicy Zbywcy.

Po przeprowadzeniu Transakcji Zbywca nadal będzie właścicielem wielu nieruchomości, w których będzie prowadził działalność gospodarczą.

Nie można jednak wykluczyć, że w niektórych przypadkach Nabywca wstąpi w prawa i obowiązki Zbywcy, wynikające z zawartych przez niego umów usługowych, dotyczących bieżącego utrzymania Nieruchomości (np. w zakresie dostawy mediów), a także w prawa i obowiązki wynikające z decyzji administracyjnych wydanych na rzecz Zbywcy.

Przed zawarciem Transakcji Zbywca może zawrzeć umowę/umowy na usługi architektoniczne związane z planowaną zmianą formatu prowadzonego obecnie na Nieruchomości sklepu (hipermarketu). Jeżeli Zbywca zawrze taką umowę/umowy dotyczące Nieruchomości, prawa i obowiązki z nich wynikające zostaną przeniesione na Nabywcę (przed lub w ramach Transakcji) albo przedmiotowa urnowa/umowy zostaną rozwiązane, a Nabywca zawrze stosowne porozumienia we własnym imieniu (przed lub po Transakcji).

Nieruchomość jest obecnie objęta (podobnie jak szereg innych nieruchomości będących własnością Zbywcy, jak również nieruchomości będących w posiadaniu innych spółek powiązanych ze Zbywcą) pakietowym ubezpieczeniem nieruchomości, zawartym z ubezpieczycielem przez … (spółkę powiązaną ze Zbywcą). Zbywca nie jest ubezpieczającym. Po przeprowadzeniu planowanej Transakcji, Nieruchomość będzie nadal objęta tym ubezpieczeniem (z uwagi na to, iż dotyczy ono całego pakietu nieruchomości posiadanych przez spółki pozostające w tej grupie …).

Nieruchomość nie jest wyodrębniona w sensie organizacyjnym w strukturze Zbywcy (jako oddział, departament, wydział), nie są dla niej również prowadzone odrębne księgi rachunkowe, bilans ani rachunek zysków i strat.

Obecnie Nieruchomość ma zostać zbyta na rzecz Nabywcy. Transakcja zbycia zostanie udokumentowana aktem notarialnym.

Podjęcie własnej działalności przez Nabywcę po nabyciu Nieruchomości.

Przed zawarciem Transakcji Zbywca może zawrzeć umowę, na podstawie której wynajmie stację benzynową spółce z grupy Zbywcy (dalej jako: „Nowa Spółka”) lub udzieli prawa użytkowania stacji benzynowej na rzecz Nowej Spółki (dalej jako: „Umowa najmu/użytkowania stacji benzynowej 1”). Jeżeli Zbywca zawrze taką umowę, prawa i obowiązki z niej wynikające zostaną przeniesione na Nabywcę w ramach Transakcji.

Bezpośrednio po nabyciu Nieruchomości, Nabywca planuje prowadzić z jej wykorzystaniem działalność gospodarczą, polegającą na wynajmie powierzchni w Nieruchomości dla Najemców (gdyż umowy najmu zawarte z Najemcami przejdą, co do zasady, z mocy prawa na Nabywcę). Po Transakcji Zbywca pozostanie w zajmowanych obecnie pomieszczeniach i będzie prowadził tam nadal swoją działalność handlową. Zbywca będzie wynajmował na podstawie umowy najmu zawartej z Nabywcą powierzchnię hipermarketu (obecnie zajmowaną przez Zbywcę) w Budynku Hipermarketu i będzie miał prawo (na podstawie wspomnianej umowy najmu) do korzystania z powierzchni wspólnych Nieruchomości wraz z Najemcami. Jednocześnie Nabywca planuje zmianę formatu sklepów (hipermarketów), mającą na celu wzrost rentowności i atrakcyjności komercyjnej Nieruchomości.

Nabywca nie planuje prowadzić działalności gospodarczej w zakresie handlu detalicznego.

W odniesieniu do stacji benzynowej, po nabyciu Nieruchomości rozważane są trzy scenariusze:

*   stacja benzynowa prowadzona będzie przez Nową Spółkę na podstawie Umowy najmu/użytkowania stacji benzynowe 1, zawartej przez Zbywcę przed Transakcją, z której prawa i obowiązki zostaną przeniesione na Nabywcę w ramach Transakcji;
*   w przypadku, gdy Umowa najmu/użytkowania stacji benzynowej 1 nie zostanie zawarta przez Zbywcę przed dokonaniem Transakcji, Nabywca zawrze umowy bezpośrednio z Nową Spółką lub operatorem zewnętrznym, na podstawie której wynajmie stację benzynową na rzecz Nowej Spółki (lub operatora zewnętrznego) lub udzieli jej (lub operatorowi zewnętrznemu) prawa użytkowania stacji benzynowej (dalej jako: „Umowa najmu/ użytkowania stacji benzynowej nr 2”);
*   w przypadku, gdy ani Umowa najmu/użytkowania stacji benzynowej 1, ani Umowa najmu/użytkowania stacji benzynowej 2 nie zostaną zawarte przed Transakcją, i odpowiednio, bezpośrednio po niej, Nabywca wynajmie stację benzynową Zbywcy na podstawie umowy najmu, zawartej pomiędzy Nabywcą a Zbywcą, bądź zakończy działalność stacji benzynowej. W takim przypadku nie można wykluczyć, że Umowa najmu/użytkowania stacji benzynowej 2 zostanie zawarta po upływie określonego czasu po zawarciu Transakcji (jest to w szczególności uzależnione od tego, czy i kiedy Nowa Spółka uzyska odpowiednią licencję umożliwiającą handel paliwami).

Powyższa działalność będzie prowadzona przez Nabywcę przy wykorzystaniu własnych zasobów lub przy pomocy profesjonalnych usługodawców (zewnętrznych, Zbywcę bądź podmiot powiązany ze Zbywcą). Co do zasady, w celu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem Nieruchomości, Nabywca zamierza, o ile wystąpi taka konieczność, zawrzeć własne umowy z zewnętrznymi dostawcami usług (będącymi podmiotami trzecimi bądź podmiotami powiązanymi ze Zbywcą, w tym z samym Zbywcą), w tym w szczególności w zakresie zarządzania Nieruchomością (property management) i zarządzania aktywami (asset management).

Wnioskodawcy planują złożyć, przed dokonaniem Transakcji, wspólne oświadczenie (zgodnie z art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o VAT) o rezygnacji ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT i wyborze opodatkowania dostawy Budynków, Budowli oraz Budowli II podatkiem VAT.

Zgodnie z art. 14b § 3 Ordynacji podatkowej, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do „wyczerpującego” przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego oraz do przedstawienia własnego stanowiska w sprawie oceny prawnej tego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Jednocześnie, w przypadku w którym Organ uznałby, że istnieje potrzeba doprecyzowania lub uzupełnienia przedstawionych we wniosku okoliczności, powinien on zwrócić się w tym zakresie do wnioskodawcy - jak przykładowo wskazał WSA w Szczecinie w prawomocnym wyroku z 13 czerwca 2017 r.: „Jeśli przedstawiony przez wnioskodawcę stan faktyczny nie ma charakteru „wyczerpującego”, tj. nie zawiera faktów czy okoliczności wystarczających do wydania wnioskowanej interpretacji, a tym samym nie spełnia kryteriów z art. 14b § 3 o.p., organ interpretacyjny wzywa zainteresowanego do uzupełnienia tego braku na podstawie art. 169 § 1 w zw. z art. 14h o.p.” (sygn. I SA/Sz 387/17)”.

Skierowane do wnioskodawcy wezwanie powinno jednoznacznie wskazywać elementy stanu faktycznego wymagające uzupełnienia i precyzować informacje ich dotyczące, konieczne z punktu widzenia oceny prawidłowości stanowiska wnioskodawcy z wyjaśnieniem, dlaczego organ interpretacyjny uznał je za istotne z punktu widzenia przedstawionego we wniosku pytania (tak m.in. WSA w Szczecinie w cytowanym powyżej wyroku). Tym samym ewentualne dodatkowe pytania ze strony organu, determinowane są przede wszystkim treścią przedstawionego we wniosku zapytania Wnioskodawcy.

Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, gdzie wskazuje się m.in., że:

*   „W judykaturze zaś wyczerpujący postrzegany jest jako taki, który wiąże się z koniecznością podania wszystkich elementów, istotnych z punktu widzenia możliwości oceny stanowiska wnioskodawcy” (wyrok WSA w Kielcach z 21 marca 2019 r., sygn. akt I SA/Ke 60/19);
*   „Opis wyczerpujący wiąże się z koniecznością podania wszystkich elementów, istotnych z punktu widzenia możliwości oceny stanowiska wnioskodawcy. Wymogu wyczerpującego stanu faktycznego lub przedstawienia zdarzenia przyszłego nie należy jednak postrzegać w oderwaniu od formułowanego pytania. Jeżeli pytanie dotyczyło potencjalnego zastosowania art. 6 pkt 1 u.p.t.u., to zaprezentowanie stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego polega na wskazaniu tych jego elementów, które mogą być istotne przy formułowaniu odpowiedzi na pytanie. Spółka we wniosku przedstawiła wszystkie istotne okoliczności niezbędne do merytorycznego rozstrzygnięcia” (wyrok NSA z 28 stycznia 2019 r., sygn. akt I FSK 293/17);
*   „Reasumując, skierowane do wnioskodawcy wezwanie, o którym mowa w art. 169 § 1 w zw. z art. 14h Ordynacji podatkowej powinno jednoznacznie wskazywać wątpliwe elementy stanu faktycznego i precyzować informacje ich dotyczące, konieczne z punktu widzenia oceny prawidłowości stanowiska wnioskodawcy z wyjaśnieniem dlaczego organ interpretacyjny uznał je za istotne z punktu widzenia przedstawionego we wniosku pytania. Nie może to być więc wezwanie do podania jakichkolwiek informacji, a tylko takich, które są niezbędne do oceny prawidłowości stanowiska wnioskodawcy” (wyrok WSA w Olsztynie z 25 października 2018 r., sygn. akt I SA/Ol 487/18).

Zdaniem Wnioskodawców, przedstawiony powyżej opis zdarzenia przyszłego zawiera wszystkie informacje, które są niezbędne do oceny prawidłowości stanowiska Wnioskodawców. W szczególności dla oceny prawidłowości stanowiska Wnioskodawców nie jest konieczne wskazanie, jakie konkretne budynki i budowle są zlokalizowane na poszczególnych działkach wchodzących w skład Nieruchomości, ani czy wartość ewentualnych dokonanych ulepszeń przekroczyła 30% wartości początkowej tych obiektów. W opisie zdarzenia przyszłego Wnioskodawcy wskazali, że wszystkie działki są zabudowane budynkami/budowlami w rozumieniu prawa budowlanego. Ponadto w uzasadnieniu Wnioskodawcy szczegółowo wyjaśniają dlaczego niezależnie od wartości dokonanych ulepszeń Budynków i Budowli, do planowanej dostawy Budynków i Budowli nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, określonych w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9, 10a ustawy o VAT.

W uzupełnieniu wniosku z 20 grudnia 2019 r. Wnioskodawca podał, że w poniższym uzupełnieniu opisu zdarzenia przyszłego zastosował również definicje określone przez niego poprzednio we wniosku wspólnym o wydanie interpretacji indywidualnej.

W odniesieniu do sposobu pierwszego zasiedlenia, Wnioskodawca wskazuje, iż część pomieszczeń Budynku Hipermarketu była sukcesywnie oddawana do używania Najemcom, w wykonaniu umów najmu podlegających opodatkowaniu VAT. Pozostała część pomieszczeń (w tym powierzchnia hipermarketu) była zaś użytkowana na potrzeby własne Zbywcy, tj. służyła prowadzeniu działalności gospodarczej przez Zbywcę, polegającej m.in. na sprzedaży detalicznej głównie żywności, sprzedaży napojów alkoholowych, napojów i wyrobów tytoniowych, magazynowaniu i przechowywaniu towarów, oraz pozostałej działalności wspomagającej prowadzenie działalności gospodarczej.

Stacja paliw została oddana do użytkowania i była wykorzystywana do prowadzenia działalności gospodarczej przez Zbywcę ponad dwa lata przed planowaną Transakcją.

Pozostałe budynki i budowle znajdujące się na Działce (wymienione powyżej) jako że pełnią rolę pomocniczą względem Budynku Hipermarketu i stacji benzynowej, były wykorzystywane zarówno przez Zbywcę, jak i Najemców na przestrzeni ponad dwóch lat przed planowaną Transakcją. Tym samym były używane/wykorzystywane do prowadzenia działalności Zbywcy, tj. własnej działalności handlowej oraz wynajmu powierzchni w Nieruchomości.

Tym samym, zdaniem Wnioskodawcy, budynki i budowle będące przedmiotem planowanej Transakcji były przedmiotem pierwszego zasiedlenia od momentu oddania ich do użytkowania, od którego to momentu były wykorzystywane do prowadzonej przez Zbywcę działalności gospodarczej.

Poniżej Wnioskodawca wskazuje daty oddania poszczególnych budynków i budowli, będących przedmiotem planowanej Transakcji, do użytkowania (zgodnie z informacjami zawartymi w rejestrach środków trwałych, prowadzonych dla Nieruchomości):

Działka nr …:

*   Budynek Hipermarketu - … 2001 r.,
*   budynek techniczny - … 2001 r.,
*   stróżówka sześciokątna - … 2001 r.,
*   pylon informacyjny - … 2001 r.,
*   maszty flagowe - … 2001 r.,
*   sieć gazowa zewnętrzna - … 2001 r.,
*   kanalizacja sanitarna - … 2001 r.,
*   kanalizacja deszczowa - … 2001 r.,
*   sieć wodociągowa - … 2001 r.,
*   parking - … 2001 r.,
*   garaże na wózki (wiaty) - … 2001 r.,
*   instalacja elektryczna budynek - … 2001 r.,
*   chodnik - … 2015 r.,
*   oświetlenie zewnętrzne - … 2001 r.,
*   stacja paliw (w tym kioski płatnicze) - … 2005 r.,
*   pylon - totem cenowy stacja paliw - … 2005 r.,

Na Działce nr … na Nieruchomości znajduje się również Budowla II - została ona wzniesiona przez Podmiot Trzeci, stąd nie jest ujęta w rejestrze środków trwałych Zbywcy.

Wnioskodawca wskazuje, iż pomiędzy pierwszymi zasiedleniem ww. zabudowań zlokalizowanych na Nieruchomości, a ich dostawą w ramach Transakcji upłynie okres dłuższy niż dwa lata.

Tak, Wnioskodawca lub poprzednik prawny Wnioskodawcy ponosił wydatki w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym na ulepszenie następujących budynków i budowli: Budynku Hipermarketu oraz parkingu, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. W odniesieniu do pozostałych budynków i budowli posadowionych na Działce (i wymienionych powyżej) Wnioskodawca nie ponosił przedmiotowych wydatków.

Poniesione przez Wnioskodawcę lub poprzednika prawnego Wnioskodawcy ww. wydatki na ulepszenie Budynku Hipermarketu oraz parkingu nie były wyższe (gdyż były niższe) niż 30% wartości początkowej, zarówno w przypadku Budynku Hipermarketu, jak i parkingu. Ulepszenia hipermarketu zostały zakończone … 2019 r., natomiast ulepszenia parkingu - … 2015 r.

Jak wskazano powyżej, odpowiedź jest przecząca, tj. poniesione przez Wnioskodawcę lub poprzednika prawnego Wnioskodawcy ww. wydatki na ulepszenie Budynku Hipermarketu oraz parkingu nie były wyższe (gdyż były niższe) niż 30% wartości początkowej.

Jak Wnioskodawca wskazuje powyżej, część pomieszczeń Budynku Hipermarketu była przedmiotem najmu (również po jego ulepszeniu) \[przez\] Najemców, na podstawie zawartych z nimi umów najmu podlegających opodatkowaniu VAT. Pozostała część pomieszczeń (w tym powierzchnia hipermarketu) była zaś użytkowana (również po dokonaniu ulepszeń) na potrzeby własne Zbywcy, tj. służyła prowadzeniu działalności gospodarczej przez Zbywcę, polegającej m.in. na sprzedaży detalicznej głównie żywności, sprzedaży napojów alkoholowych, napojów i wyrobów tytoniowych, magazynowaniu i przechowywaniu towarów, oraz pozostałej działalności wspomagającej prowadzenie działalności gospodarczej. Parking, po jego ulepszeniu, był używany na potrzeby prowadzonej przez Zbywcę działalności gospodarczej. Niemniej jednak mógł być również wykorzystywany przez Najemców, na podstawie umów najmu zawartych ze Zbywcą.

Wnioskodawca informuje, iż sprzedaż budynków i budowli przez Wnioskodawcę (Zbywcę) na rzecz Nabywcy nastąpi po upływie dwóch lat od ich pierwszego zasiedlenia.

Wnioskodawca informuje, iż budynki i budowie wchodzące w skład Nieruchomości nie były wykorzystywane przez niego i/lub jego poprzednika prawnego wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Poniżej Wnioskodawca wskazuje ile wynosiły kwoty ulepszeń na poszczególne budynki i budowle opisane we wniosku (zgodnie z informacjami zawartymi w rejestrach środków trwałych prowadzonych dla Nieruchomości):

1\. Budynek Hipermarketu (ulepszenie) - … zł

2\. Budynek Hipermarketu (ulepszenie) - … zł

3\. Budynek Hipermarketu (ulepszenie) - … zł

4\. Budynek Hipermarketu (ulepszenie) - … zł

5\. Budynek Hipermarketu (ulepszenie) - … zł

6\. Budynek Hipermarketu (ulepszenie) - … zł

7\. Budynek Hipermarketu (ulepszenie) - … zł

8\. Parking (ulepszenie) - … zł.

Wnioskodawca wskazuje, iż wskazane powyżej kwoty ulepszeń podnosiły wartość początkową ww. środków trwałych, tj. Budynku Hipermarketu oraz parkingu.

Poniżej Spółka wskazuje daty, w jakich Wnioskodawca lub poprzednik prawny Wnioskodawcy przyjął do ewidencji środków trwałych ulepszenia poczynione na ww. budynki i budowle (data w jakiej nastąpiło w ewidencji środków trwałych podwyższenie wartości poszczególnych środków trwałych tj. budynków i budowli):

1\. Budynek Hipermarketu (ulepszenie) - … 2003 r.

2\. Budynek Hipermarketu (ulepszenie) - … 2004 r.

3\. Budynek Hipermarketu (ulepszenie) - … 2010 r.

4\. Budynek Hipermarketu (ulepszenie) - … 2013 r.

5\. Budynek Hipermarketu (ulepszenie) - … 2014 r.

6\. Budynek Hipermarketu (ulepszenie) - … 2014 r.

7\. Budynek Hipermarketu (ulepszenie) - … 2019 r.

8\. parking (ulepszenie) - … 2015 r.

Budowla II jest budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 2 i pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Wnioskodawca wskazuje, iż przed dokonaniem sprzedaży nieruchomości najprawdopodobniej nie będzie w jakimkolwiek momencie w ekonomicznym posiadaniu Budowli II. Niemniej jednak nie można wykluczyć, iż (w przypadku gdyby umowa najmu zawarta z Podmiotem Trzecim wygasła przed planowaną transakcją i Podmiot Trzeci pozostawiłby naniesienia w postaci Budowli II na Działce) Wnioskodawca wejdzie w ekonomiczne posiadanie Budowli II, realizując prawo do zatrzymania zrealizowanych naniesień bez obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podmiotu Trzeciego.

Pomiędzy Wnioskodawcą a najemcą/dzierżawcą nie dojdzie do rozliczenia nakładów na Budowlę II.

Wnioskodawca wskazuje, iż nie można wykluczyć, że na dzień sprzedaży nieruchomości będzie posiadał prawo do rozporządzania Budowlą II jak właściciel, w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018 r., poz. 2174, ze zm.; dalej jako: „ustawa o VAT”) - w przypadku opisanym powyżej (zatrzymanie Budowli II po wygaśnięciu umowy najmu). W związku z tym Wnioskodawca przedstawia poniżej odpowiedzi na poszczególne pytania.

Przy nabyciu lub wytworzeniu Budowli II Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego (Budowla II została wzniesiona przez Podmiot Trzeci).

Wnioskodawca wskazuje, iż nie wznosił Budowli II, tym samym Budowla II nie jest ujęta w rejestrze środków trwałych Wnioskodawcy. Jednocześnie Wnioskodawca wskazuje, iż pierwsze zajęcie (używanie) Budowli II przez Podmiot Trzeci, który wybudował Budowlę II, nastąpiło wcześniej niż 2 lata przed planowaną Transakcją.

Budowla II została wzniesiona przez dzierżawcę (Podmiot Trzeci) na gruncie Wnioskodawcy. Zgodnie z najlepszą wiedzą Wnioskodawcy, Budowla II nie była przedmiotem najmu, dzierżawy lub umów o podobnymi charakterze zawieranych przez tego dzierżawcę.

Wnioskodawca nie ponosił wydatków na ulepszenie Budowli II, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Wnioskodawca wskazuje, iż Budowla II nie była wykorzystywana przez Wnioskodawcę, tym samym nie była wykorzystywana wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku. Zgodnie z najlepszym stanem wiedzy Wnioskodawcy, Budowla II jest natomiast wykorzystywana przez najemcę na potrzeby działalności podlegającej opodatkowaniu VAT.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy planowana Transakcja będzie podlegać opodatkowaniu VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT i nie będzie wyłączona z opodatkowania VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT? (pytanie nr 1 we wniosku)
2.  Czy w stosunku do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT? (pytanie nr 2 we wniosku)
3.  Czy - w przypadku, w którym odpowiedź na pytanie \[nr\] 1 i 2 będzie pozytywna, tj. Organ podatkowy uzna, że do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT, i jednocześnie Wnioskodawcy, na podstawie art. 43 ust. 10, w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości Budynków, Budowli oraz Budowli II (tj. sprzedaż Nieruchomości w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawki 23% VAT) - Nabywcy będzie przysługiwało, na podstawie art. 86 ust. 1, prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z otrzymanej od Zbywcy faktury, dokumentującej Transakcję oraz zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 ustawy o VAT? (pytanie nr 3 we wniosku)
4.  Czy - w przypadku, w którym odpowiedź na pytanie \[nr\] l i 2 będzie pozytywna, tj. Organ podatkowy uzna, że do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT, i jednocześnie Wnioskodawcy, na podstawie art. 43 ust. 10, w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości Budynków, Budowli oraz Budowli II (tj. sprzedaż Nieruchomości w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawki 23% VAT) - Zbywca nie będzie zobowiązany, w związku z dostawą Nieruchomości, do dokonania korekty, o której mowa w art. 91 ust. 5, w zw. z art. 91 ust. 4 ustawy o VAT, poprzez zmniejszenie odliczonego podatku VAT naliczonego przy nabyciu, budowie bądź rozbudowie Nieruchomości? (pytanie nr 5 we wniosku)

Zdaniem Wnioskodawcy:

1.  Planowana Transakcja będzie podlegać opodatkowaniu VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT i nie będzie wyłączona z opodatkowania VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.
2.  W stosunku do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT.
3.  W przypadku, w którym odpowiedź na pytanie \[nr\] 1 i 2 będzie pozytywna, tj. Organ podatkowy uzna, że do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. l pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT, i jednocześnie Wnioskodawcy, na podstawie art. 43 ust. 10, w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości Budynków, Budowli oraz Budowli II (tj. sprzedaż Nieruchomości w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawki 23% VAT), Nabywcy będzie przysługiwało, na podstawie art. 86 ust. 1, prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z otrzymanej od Zbywcy faktury, dokumentującej Transakcję oraz zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 ustawy o VAT.
4.  W przypadku, w którym odpowiedź na pytanie \[nr\] 1 i 2 będzie pozytywna, tj. Organ podatkowy uzna, że do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT, i jednocześnie Wnioskodawcy, na podstawie art. 43 ust. 10, w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości Budynków, Budowli oraz Budowli II (tj. sprzedaż Nieruchomości w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawki 23% VAT), Zbywca nie będzie zobowiązany, w związku z dostawą Nieruchomości, do dokonania korekty, o której mowa w art. 91 ust. 5, w zw. z art. 91 ust. 4 ustawy o VAT, poprzez zmniejszenie odliczonego podatku VAT naliczonego przy nabyciu, budowie bądź rozbudowie Nieruchomości.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców odnośnie do pytania \[nr\] 1.

Uwagi wstępne.

W celu rozstrzygnięcia, czy planowana Transakcja będzie opodatkowana VAT, konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie, czy mieści się ona w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT, zawartym w art. 5 ust. 1 ustawy o VAT oraz czy żadne z wyłączeń z opodatkowania VAT, wskazanych w art. 6 ustawy o VAT, nie znajdzie zastosowania.

W myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu VAT podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Jednocześnie, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, towarami są rzeczy oraz ich części, jak również wszelkie postacie energii. Stosownie zaś do art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę w jakiej dokonano czynności prawnej.

Zgodnie z art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, przepisów tej ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Oznacza to, iż transakcja mająca za przedmiot przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część nie podlega opodatkowaniu VAT.

Zdaniem Wnioskodawców, wykładnia terminów użytych w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT - przedsiębiorstwo oraz jego zorganizowana część - ma kluczowe znaczenie dla oceny ich sytuacji podatkowej, gdyż rozstrzyga o tym, że planowana Transakcja nie będzie wyłączona z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT. W związku z tym, zdaniem Wnioskodawców, organ wydający interpretację powinien dokonać wykładni terminów „przedsiębiorstwo” i „zorganizowana część przedsiębiorstwa”, użytych w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, i tym samym dokonać oceny, czy przedstawiona w opisie zdarzenia przyszłego Transakcja nie będzie wyłączona z opodatkowania podatkiem VAT, na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT. Obowiązek organów do dokonania takiej klasyfikacji znajduje potwierdzenie w licznych wyrokach sądów administracyjnych, m.in. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej jako: „NSA”) z dnia 4 listopada 2010 r. (sygn. akt II FSK 1019/09), w wyroku NSA z dnia 6 stycznia 2010 r. (sygn. akt I FSK 1216/09), w wyroku NSA z dnia 9 października 2008 r. (sygn. akt I FSK 1239/07), w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (dalej jako: „WSA”) w Krakowie z dnia 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt I SA/Kr 1691/11), w wyroku WSA w Bydgoszczy z dnia 26 maja 2009 r. (sygn. akt I SA/Bd 197/09) oraz w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 10 lutego 2009 r. (sygn. akt I SA/GI 1044/08).

Ustawa o VAT nie zawiera definicji „przedsiębiorstwa”. W przeszłości organy podatkowe (oraz sądy administracyjne) odwoływały się w tym zakresie do definicji przedsiębiorstwa zawartej w przepisach Kodeksu cywilnego. W ostatnim jednak okresie, w objaśnieniach Ministerstwa Finansów („Objaśnienia podatkowe z dnia 11 grudnia 2018 r. Opodatkowanie podatkiem od towarów i usług transakcji zbycia nieruchomości komercyjnych”, dalej jako: „Objaśnienia”) Minister Finansów odszedł od interpretowania tego pojęcia wyłącznie przez pryzmat przepisów Kodeksu cywilnego i przyjął wykładnię funkcjonalną wskazując, że przedsiębiorstwem w rozumieniu Ustawy o VAT jest zorganizowany zespół składników majątkowych, w oparciu o który zbywający prowadził działalność opodatkowaną i w ramach którego:

1.  istnieje zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji oraz
2.  istnieje faktyczna możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

Ustawa o VAT definiuje natomiast pojęcie zorganizowanej części przedsiębiorstwa (dalej jako: „ZCP”).

Zgodnie z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, pod pojęciem ZCP rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Klasyfikacja przedmiotu Transakcji na potrzeby podatku VAT — w świetle objaśnień podatkowych MF.

Jak wskazano powyżej, kwalifikacja dostaw nieruchomości komercyjnych (np. budynków handlowych lub handlowo-usługowych, będących w całości przedmiotem najmu) jako „przedsiębiorstw” lub „zorganizowanych części przedsiębiorstw”, na gruncie podatku VAT (a tym samym kwestia podlegania tego typu transakcji pod ustawę o VAT) była przedmiotem objaśnień podatkowych Ministra Finansów, wydanych w dniu 11 grudnia 2018 r., na podstawie art. 14a § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

Jak wskazano w Objaśnieniach:

*   Co do zasady, dostawa nieruchomości komercyjnych stanowi dostawę towarów podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT. W tym zakresie za standardowe elementy, typowe dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT, minister wskazał takie elementy jak: grunt, budynek (budynki), budowle, infrastruktura techniczna oraz przynależności, a także prawa i obowiązki z umów najmu, które przechodzą na kupującego z mocy prawa, jak również prawa i obowiązki z umów najmu (odpowiednio dzierżawy), na podstawie których wynajmowane powierzchnie nie zostały (i nie zostaną do dnia transakcji) przekazane najemcom.
*   W wyjątkowych okolicznościach dostawa nieruchomości komercyjnych może zostać uznana za czynność niepodlegającą opodatkowaniu VAT (pozostającą poza zakresem zastosowania ustawy o VAT). Takie wyjątkowe okoliczności zachodzą - w świetle Objaśnień - wówczas, gdy: po pierwsze - istnieje zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji; oraz po drugie - istnieje faktyczna możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.
*   Przy czym, co istotne, Minister Finansów doprecyzował, że w celu ustalenia, czy przenoszony na nabywcę zespół składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę należy ustalić, czy oprócz przeniesienia standardowych elementów typowych dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT (opisanych powyżej), na nabywcę są przeniesione wszystkie poniżej wskazane elementy: (i) prawa i obowiązki z umów, na podstawie których udzielono zbywcy finansowania dłużnego na realizację, nabycie, modernizację, adaptację lub przebudowę przenoszonej nieruchomości, o ile zbywca korzystał z takiego finasowania i jest stroną takich umów; (ii) umowy o zarządzanie nieruchomością; (iii) umowy zarządzania aktywami; (iv) należności o charakterze pieniężnym, związane z przenoszonym majątkiem.
*   Dodatkowo Minister Finansów wskazał, że w sytuacji, w której konieczne jest podejmowanie przez nabywcę dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcia umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki, wykluczona jest możliwość stwierdzenia, że przenoszony na nabywcę zespół składników „umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę”.

Zgodnie z treścią Objaśnień, dla oceny, czy określone składniki majątku powinny zostać uznane za przedsiębiorstwo lub ZCP, decydujące znaczenie mają dwa aspekty: (a) - zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę oraz (b) - faktyczna możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

Ad (a). Zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę.

Podstawowym przedmiotem działalności gospodarczej Zbywcy jest handel detaliczny. Działalność tą Zbywca prowadzi za pośrednictwem nieruchomości własnych, przy czym Zbywca zdecydował się na sprzedaż Nieruchomości będącej przedmiotem opisywanej Transakcji.

Nabywca nie planuje prowadzić działalności handlowej w zakresie handlu detalicznego towarami. Celem gospodarczym Nabywcy jest wynajem nabytej Nieruchomości Zbywcy w sposób, który maksymalizować będzie ekonomiczną efektywność takiego działania. W praktyce oznacza to, iż Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji zostanie wynajęta Zbywcy w celu kontynuowania przez niego działalności handlowej. Nabywca planuje przy tym dokonać zmiany formatu Nieruchomości (tj. jej przebudowy) w taki sposób, aby zwiększyć rentowność tego obiektu.

Z Objaśnień wynika, iż zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę należy oceniać na moment transakcji.

Wnioskodawcy podkreślają, iż Nabywca nie ma zamiaru kontynuowania działalności Zbywcy (tj. prowadzenia działalności handlowej), a o braku takiego zamiaru świadczą:

*   przedmiot Transakcji (o czym szerzej w punkcie (b) poniżej), który uniemożliwia kontynuowanie działalności gospodarczej Zbywcy;
*   intencją Nabywcy jest wynajęcie Zbywcy Nieruchomości po jej nabyciu przez Nabywcę i czerpanie korzyści z najmu, a nie z samodzielnie prowadzonej działalności handlowej;
*   Nabywca nie posiada, nie wystąpił ani nie planuje wystąpić o wydanie zezwoleń umożliwiających kontynuowanie działalności gospodarczej Zbywcy (np. zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, itp.);
*   Nabywca nie posiada ani nie planuje nabyć kompetencji w zakresie prowadzenia działalności handlowej (Nabywca nie posiada aktywnych umów z dostawcami produktów spożywczych, alkoholowych, artykułów AGD i RTV i innego asortymentu zwyczajowo dostępnego w placówkach handlowych);
*   Nabywca nie posiada aktywów umożliwiających prowadzenie działalności handlowej (centra dystrybucji, know-how, znaki towarowe i handlowe).

Sprzedaż Nieruchomości przez Zbywcę nie oznacza również, iż w wyniku tej Transakcji Zbywca zmieni charakter prowadzonej działalności gospodarczej (w szczególności zaprzestanie tej działalności). Transakcja nie da Nabywcy żadnych praw w zakresie działalności gospodarczej Zbywcy.

Brak jest również podstawowej tożsamości pomiędzy aktualną podstawową działalnością Zbywcy (działalność handlowa), a planowaną działalnością Nabywcy (wynajem Nieruchomości).

Ad (b). Faktyczna możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

Zgodnie z treścią Objaśnień, o faktycznej możliwości kontynuowania działalności zbywcy przez nowego nabywcę nieruchomości można mówić wyłącznie w przypadku, gdy kontynuowanie takiej działalności możliwe jest bez konieczności:

*   angażowania przez nabywcę innych składników majątku, które nie są przedmiotem transakcji lub
*   podejmowania dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcia umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki majątku.

W szczególności, w celu ustalenia, czy przenoszony na nabywcę zespół składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę należy ustalić, czy - oprócz przeniesienia standardowych elementów, typowych dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT (takich jak sam grunt, budynki, budowle czy prawa i obowiązki z umów najmu) - na nabywcę są przeniesione wszystkie poniżej wskazane elementy:

1.  prawa i obowiązki z umów, na podstawie których udzielono zbywcy finansowania dłużnego na realizację, nabycie, modernizację, adaptację lub przebudowę przenoszonej nieruchomości, o ile zbywca korzystał z takiego finasowania i jest stroną takich umów;
2.  umowy o zarządzanie nieruchomością;
3.  umowy zarządzania aktywami;
4.  należności o charakterze pieniężnym, związane z przenoszonym majątkiem.

Wnioskodawcy podkreślają, iż Transakcja nie obejmuje żadnego z ww. elementów. Jest to logiczna konsekwencja faktu, iż intencją Nabywcy nie jest kontynuowanie (czy też w ogóle prowadzenie) działalności gospodarczej właściwej dla Zbywcy, tj. działalności handlowej.

Celem gospodarczym Nabywcy jest wynajem Nieruchomości, przy czym Nabywca zamierza podjąć działania inwestycyjne związane ze zmianą formatu Nieruchomości w celu zwiększenia jej rentowności.

Wskazany cel gospodarczy spowodował, iż składniki majątkowe będące przedmiotem Transakcji nie są wystarczające dla kontynuowania przez Nabywcę działalności gospodarczej Zbywcy. Takie ukształtowanie przedmiotu Transakcji wynika z intencji Nabywcy. Nabywca planuje wykorzystać Nieruchomość do prowadzenia innego rodzaju działalności gospodarczej niż podstawowa działalność gospodarcza dotychczas realizowana przez Zbywcę. Ponieważ jest to inny rodzaj działalności, przedmiot Transakcji z perspektywy Nabywcy stanowi wyłącznie grupę pewnych składników majątkowych, które będą musiały zostać uzupełnione o dodatkowe elementy, aby umożliwić Nabywcy prowadzenie zaplanowanej przez niego działalności gospodarczej.

Pojęcie przedsiębiorstwa i ZCP w dotychczasowej praktyce interpretacyjnej.

Prawidłowość stanowiska, iż składniki majątkowe będące przedmiotem Transakcji nie stanowią przedsiębiorstwa, jest poparta interpretacją przepisów prawa, dokonaną przez Ministra Finansów w odpowiedzi na interpelację poselską, która - co należy zaznaczyć - była niejednokrotnie przytaczana przez organy podatkowe. (Odpowiedź Ministra Finansów na zapytanie poselskie nr 1778 z dnia 13.06.2003 r. Odpowiedź udzielona przez Ministra Finansów dotyczy treści art. 4a pkt 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Jednakże w przekonaniu Wnioskodawców konkluzja zawarta w tej odpowiedzi może mieć również zastosowanie w rozpatrywanym przypadku.)

Z odpowiedzi Ministra Finansów na interpelację poselską można wywnioskować, iż za sprzedaż przedsiębiorstwa nie można uznać sprzedaży samego budynku, nawet jeśli jest on przeznaczony na wynajem. Przedsiębiorstwem bowiem może być budynek wraz ze wszystkimi wierzytelnościami i zobowiązaniami, zawartymi umowami najmu, zarządzania, dostawy mediów i innymi umowami związanymi z tym budynkiem i działalnością polegającą na wynajmie. Tymczasem - jak zaznaczono w stanie faktycznym - w analizowanym przypadku Transakcji nie będzie towarzyszył transfer należności ani zobowiązań Zbywcy (za wyjątkiem depozytów i gwarancji związanych z umowami najmu, które przejdą na Nabywcę z mocy prawa). A zatem, po dacie planowanej Transakcji, istniejące należności i zobowiązania pozostaną w bilansie Zbywcy.

Kolejnego argumentu przemawiającego za tym, iż przedmiotem analizowanej Transakcji nie jest przedsiębiorstwo Zbywcy, dostarczają orzeczenia sądów (wyrok NSA z dnia 6.10.1995 r., sygn. I SA/Gd 1959/94 oraz wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 06.06.2008 r., sygn.: I SA/Wr 355/08), w których wyrażono tezę, iż zbycie przez podatnika tylko części jego aktywów z definicji nie może być zakwalifikowane jako zbycie przedsiębiorstwa, choćby nawet przedmiotem zbycia była zdecydowana większość składników majątkowych funkcjonującego przedsiębiorstwa. Przedsiębiorstwo, jako przedmiot zbycia, musi bowiem stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym. Tymczasem przedmiot Transakcji nie tworzy takiej funkcjonalnej całości, zdolnej do prowadzenia samodzielnej działalności gospodarczej.

Na uwagę zasługuje również zawarta w ustawowej definicji przedsiębiorstwa i niejednokrotnie podkreślana w orzecznictwie sądów (wyrok NSA z dnia 22.01.1997 r., sygn.: SA/Sz 2724/95; wyrok NSA z dnia 24.11.1999 r., sygn. I SA/Kr 1189/99 oraz wyrok WSA w Gdańsku z dnia 04.12.2013 r., sygn. I SA/Gd 1205/13, utrzymany w mocy przez wyrok NSA z dnia 25.06.2015 r., sygn. I FSK 572/14) kwestia, iż przedsiębiorstwo nie jest tylko sumą jego składników, lecz ich zorganizowanym zespołem. Zdaniem Wnioskodawców, składniki majątkowe będące przedmiotem planowanej Transakcji nie stanowią zorganizowanego zespołu, jako że m.in., zobowiązania i należności, a także szereg innych ważnych składników służących Zbywcy do prowadzenia przez niego działalności gospodarczej, nie zostaną przejęte przez Nabywcę. Z powyższych względów, zdaniem Wnioskodawców, nie ma podstawy, aby Transakcję sprzedaży Nieruchomości zaklasyfikować jako zbycie przedsiębiorstwa Zbywcy.

Ponadto działalność polegająca na wynajmie Nieruchomości nie stanowi ZCP wyodrębnionej w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez Zbywcę. Przesłankami uznania danego zespołu składników majątkowych za zorganizowaną część przedsiębiorstwa jest bowiem, aby:

*   istniał zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań) powiązanych funkcjonalnie oraz aby składniki te były przeznaczone do realizacji określonych zadań gospodarczych;
*   zespół tych składników był wyodrębniony organizacyjnie w istniejącym przedsiębiorstwie;
*   zespół tych składników był wyodrębniony finansowo w istniejącym przedsiębiorstwie;
*   zespół tych składników mógł stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące zadania gospodarcze.

Aby zatem można było mówić o wyodrębnieniu funkcjonalnym przenoszonych składników, musiałyby one pozostawać między sobą we wzajemnych interakcjach w taki sposób, że należałoby je traktować jako zorganizowany, autonomiczny zespół. Tymczasem w analizowanym przypadku składniki będące przedmiotem Transakcji nie stanowią takiego autonomicznego, zorganizowanego zespołu, m.in. z uwagi na fakt, iż m.in. prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z działalnością gospodarczą Zbywcy, jak i cały szereg istotnych składników wykorzystywanych w prowadzonej działalności gospodarczej Zbywcy, nie zostaną przejęte przez Nabywcę.

Przenoszone składniki nie spełniają też kryterium wyodrębnienia organizacyjnego. Zgodnie z dominującą praktyką organów podatkowych, o wyodrębnieniu organizacyjnymi zorganizowanej części ze struktur przedsiębiorstwa powinny bowiem świadczyć przykładowo odpowiednie zapisy statutu, regulaminu, zarządzenia lub innego aktu o podobnym charakterze. Wyodrębnienie organizacyjne spełnione byłoby również wówczas, gdyby zorganizowana część przedsiębiorstwa miała swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, oddział, wydział itp.

Tymczasem przenoszone składniki majątkowe i oparta o nie działalność Zbywcy nie są obecnie wyodrębnione w żaden z powyższych sposobów w przedsiębiorstwie Zbywcy. Podobnie, Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji nie jest wyodrębniona finansowo w tymi znaczeniu, iż nie są dla niej prowadzone odrębne księgi rachunkowe, bilans ani rachunek zysków i strat.

W szczególności też przenoszona Nieruchomość nie będzie posiadała zdolności do funkcjonowania jako niezależne przedsiębiorstwo, zdolne do samodzielnej realizacji zadań gospodarczych. Jako kryterium zdolności do funkcjonowania jako niezależne przedsiębiorstwo w praktyce wskazuje się bowiem możliwość samodzielnego działania na rynku jako odrębny podmiot, prowadzący zadania gospodarcze realizowane w obecnym przedsiębiorstwie.

Na rzecz Nabywcy nie będzie przenoszone również finansowanie (tzn. zobowiązania) kluczowe dla działania każdego biznesu. Powyższe potwierdza zatem jednoznacznie, iż przenoszona Nieruchomość nie będzie posiadała sama w sobie zdolności do funkcjonowania jako niezależne przedsiębiorstwo. Tym samym sprzedawane składniki majątkowe nie będą spełniały definicji zorganizowanej części przedsiębiorstwa, określonej w art. 2 pkt 27e ustawy o VAT.

Powyższe potwierdza zatem jednoznacznie, iż przedmiot Transakcji nie może zostać uznany za przedsiębiorstwo ani ZCP Zbywcy.

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawców, planowana Transakcja będzie podlegać opodatko-waniu VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt l ustawy o VAT i nie będzie wyłączona z opodatkowania VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców odnośnie pytania nr 2.

I. Uwagi ogólne

Sprzedaż Nieruchomości w ramach planowanej Transakcji będzie stanowiła sprzedaż Działki wraz z posadowionymi na niej Budynkami, Budowlami oraz Budowlami II.

Zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych, z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Co do zasady, podstawowa stawka podatku od towarów i usług, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT - wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Przy czym stosownie do art. 146aa \[ust. 1\] pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112a ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Sprzedaż Nieruchomości w ramach planowanej Transakcji będzie więc opodatkowana 23% VAT jako dostawa towarów, chyba że zastosowanie znalazłoby jedno ze zwolnień przewidzianych w ustawie o VAT. W przedmiotowym przypadku, sprzedaż Nieruchomości w ramach planowanej Transakcji mogłaby potencjalnie podlegać zwolnieniu, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9, 10 lub 10a ustawy o VAT lub zwolnieniu określonemu w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT. W związku z powyższym rozważyć należy, czy zastosowanie znajdzie jedno ze wskazanych powyżej zwolnień.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT, zwolnieniu podlega dostawa terenów nie-zabudowanych innych niż tereny budowlane. Jednocześnie, zgodnie z art. 2 pkt 33 ustawy o VAT, przez tereny budowlane rozumie się grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Zgodnie z przepisem art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, dostawa budynków, budowli i ich części jest zwolniona z VAT, poza następującymi wyjątkami:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Jednocześnie, w świetle definicji zawartej w art. 2 pkt 14 ustawy o VAT (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 września 2019 r.), przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia z opodatkowania VAT, przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10 i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części podatkiem VAT, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części podatkiem VAT.
3.  (Zgodnie z art. 43 ust. 7a ustawy o VAT, spełnienie omawianego warunku dla konieczności zastosowania obligatoryjnego zwolnienia z VAT nie było wymagane, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat. Przepis art. 43 ust. 7a ustawy o VAT został uchylony począwszy od 1 września 2019 r. W związku z tym dla transakcji dokonywanych po 1 września 2019 r., dla zastosowania zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, konieczne jest każdorazowo spełnienie obu warunków wskazanych w tym przepisie).

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, dostawa budynków lub budowli może być w niektórych przypadkach obligatoryjnie zwolniona z VAT (bez możliwości rezygnacji z zastosowania zwolnienia). Dotyczy to jednak wyłącznie przypadków, w których dostawa danego budynku lub budowli nie podlega zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Dodatkowo, dla zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT konieczne jest łączne spełnienie dwóch warunków:

1.  dokonujący dostawy nie miał w stosunku do danego budynku lub budowli prawa do odliczenia podatku naliczonego,
2.  dokonujący dostawy nie ponosił wydatków na ulepszenie danego budynku lub budowli, uprawniających go do skorzystania z prawa do odliczenia podatku naliczonego, w wysokości przekraczającej 30% wartości początkowej danego budynku lub budowli.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, zwalnia się z podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej z podatku, jeżeli z tytułu ich nabycia lub wytworzenia nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo od obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Biorąc pod uwagę brzmienie przytoczonych powyżej przepisów, dostawa Nieruchomości objętej niniejszym wnioskiem podlegałaby obligatoryjnemu zwolnieniu z VAT wyłącznie w zakresie, w którym dotyczyć będzie:

1.  niezabudowanego gruntu, niestanowiącego gruntu budowlanego w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy o VAT (dalej jako: „Warunek 1”),
2.  towaru wykorzystywanego wyłącznie na cele działalności zwolnionej z podatku (dalej jako: „Warunek 2”),
3.  budynku, budowli lub ich części, w odniesieniu do których upłynęły co najmniej dwa lata od pierwszego zasiedlenia, w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT - wyłącznie w przypadku niezłożenia przez Wnioskodawców oświadczenia o wyborze opcji opodatkowania zgodnie z art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o VAT (dalej jako: „Warunek 3”),
4.  budynku, budowli lub ich części, w odniesieniu do których nie upłynęły 2 lata od pierwszego zasiedlenia - wyłącznie w przypadku, w którym Zbywca nie miał w stosunku do nich prawa do odliczenia podatku naliczonego ani nie ponosił wydatków na ich ulepszenie o wartości co najmniej 30% ich wartości początkowej (\[dalej jako:\] „Warunek 4”)

Jednocześnie, jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, na Nieruchomość będącą przedmiotem Transakcji składają się:

*   Budynki i Budowle, które zostały przez Zbywcę (ewentualnie poprzednika prawnego Zbywcy) albo nabyte w drodze umowy sprzedaży, albo przez Zbywcę (ewentualnie poprzednika prawnego Zbywcy) wybudowane na Działce; Budynki oraz Budowle od momentu ich wybudowania/nabycia (w tym co najmniej część znacznie dłużej niż 2 lata poprzedzające Transakcję) wykorzystywane były przez Zbywcę do wykonywania działalności opodatkowanej; jednocześnie, Zbywca mógł ponosić wydatki na ulepszenie niektórych Budynków i Budowli (także w wysokości przekraczającej 30% ich wartości początkowej), a w przypadku ponoszenia takich wydatków miał prawo do odliczenia podatku naliczonego od kosztów z nimi związanych;
*   Działka, która zabudowana jest określonymi Budynkami i/lub Budowlami lub częścią tych naniesień (dalej w tej części jako: „Działka zabudowana Budynkami/Budowlami”);
*   Budowle II, które od strony cywilnoprawnej stanowią własność Zbywcy, niemniej jednak wzniesione zostały przez osoby trzecie (Najemców powierzchni Nieruchomości) oraz są lub były wykorzystywane przez te podmioty do ich działalności opodatkowanej w okresie dłuższym niż dwa lata przed planowaną Transakcją.

Jednocześnie, jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, przed Transakcją Wnioskodawcy złożą w odniesieniu do Nieruchomości oświadczenie o wyborze opcji opodatkowania VAT, zawierające wszystkie elementy wymagane treścią przepisu art. 43 ust. 11 ustawy o VAT.

W dalszej części uzasadnienia Wnioskodawcy przedstawiają szczegółowe uwagi odnośnie sposobu opodatkowania VAT dostawy wskazanych powyżej składników Nieruchomości, w szczególności zaś uzasadnienie dla stanowiska przedstawionego w kontekście pytań zadanych we wniosku w zakresie zasadności objęcia poszczególnych elementów Nieruchomości obligatoryjnym zwolnieniem z VAT.

1.  podatkowanie VAT dostawy Budynków oraz Budowli.

W odpowiedzi na wezwanie Organu, Wnioskodawca w uzupełnieniu wniosku z 20 grudnia 2019 r. dokonał przeformułowania własnego stanowiska w zakresie pytania nr 2, stosownie do udzielonych odpowiedzi w ramach uzupełnienia opisu zdarzenia przyszłego.

W odniesieniu do własnego stanowiska w zakresie pytania nr 2 wniosku, w ocenie Wnioskodawców dostawa wszystkich (każdego/każdej z osobna) Budynków oraz Budowli będzie dokonywana po upływie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia, a tym samym zastosowanie znajdzie zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Budynki oraz Budowle od momentu ich wybudowania/nabycia wykorzystywane były przez Zbywcę znacznie dłużej niż 2 lata poprzedzające Transakcję do wykonywania działalności opodatkowanej. Jednocześnie Zbywca ponosił wydatki na ulepszenie jedynie niektórych Budynków i Budowli (tj. Budynku Hipermarketu i parkingu), w wysokości niższej niż 30% ich wartości początkowej. Ponadto w przypadku ponoszenia takich wydatków Zbywca miał prawo do odliczenia podatku naliczonego od kosztów z nimi związanych.

Dodatkowo, jak wskazywano w opisie zdarzenia przyszłego, Wnioskodawcy planują złożyć przed dokonaniem Transakcji wspólne oświadczenie (zgodnie z art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o VAT) o rezygnacji ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT i wyborze opodatkowania dostawy Budynków, Budowli oraz Budowli II podatkiem VAT. W związku z tym, zdaniem Wnioskodawcy, planowana sprzedaż Nieruchomości będzie podlegała w całości opodatkowaniu VAT według podstawowej stawki VAT.

1.  Opodatkowanie VAT dostawy Budowli II.

Do kategorii Budowli II należy naniesienie spełniające definicję budowli w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, która została wzniesiona na Nieruchomości przez Podmiot Trzeci, który korzysta z powierzchni Nieruchomości na podstawie umowy najmu albo umowy o podobnym charakterze, zawartej ze Zbywcą (dalej w tym punkcie jako: „Korzystający”). Działka, na której znajduje się Budowla II, zabudowana jest również określonymi Budynkami, Budowlami albo ich częściami.

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, Budowla II po jej wybudowaniu przez Korzystających, była przez te podmioty wykorzystywana do prowadzonej przez nie działalności gospodarczej podlegającej opodatkowaniu VAT. Wybudowanie Budowli II oraz rozpoczęcie wykorzystywania jej do działalności gospodarczej przez Korzystających nastąpiło, w odniesieniu do Budowli II, ponad dwa lata przed planowaną Transakcją. Zbywca nie ponosił wydatków na ulepszenie Budowli II.

Umowy z Korzystającymi nie przewidują rozliczenia przez Zbywcę na ich rzecz kosztów poniesionych na wybudowanie Budowli II. Niemniej jednak są one tak skonstruowane, że Zbywca nie może wykluczyć, iż w określonych przypadkach po zakończeniu danej umowy dojdzie do zatrzymania przez niego na własność, bez wynagrodzenia, pozostawionej na powierzchni Nieruchomości przez Korzystającego, Budowli II. Stąd, zdaniem Zbywcy, zbycie władztwa cywilnoprawnego do Budowli II na rzecz Nabywcy, może stanowić dostawę tej Budowli II w rozumieniu przepisów o VAT. W takim przypadku należy jednak przyjąć, że pierwsze zasiedlenie Budowli II nastąpiło nie później niż w momencie zajęcia jej przez Korzystających na potrzeby prowadzonej przez nich działalności gospodarczej, a więc ponad dwa lata temu. Stąd dostawa Budowli II, dokonywana będzie (w ramach transakcji zbycia Nieruchomości) w okresie po upływie dwóch lat od ich pierwszego zasiedlenia. Tym samym, w odniesieniu do omawianych naniesień nie znajdzie zastosowania Warunek 4 zwolnienia z VAT, opisany w pkt I powyżej. Nie znajdzie również w tym zakresie \[zastosowania\] Warunek 3 zwolnienia z VAT, opisany w pkt I powyżej, z uwagi na fakt, że przed dostawą Budowli II Wnioskodawcy złożą wspólne oświadczenie o wyborze ich opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT.

1.  podatkowanie VAT dostawy Działki zabudowanej Budynkami/Budowlami/Budowlą II.

W związku z brzmieniem art. 29 ust. 8 ustawy o VAT, wartość Działki zabudowanej Budynkami/Budowlami/Budowlami II powiększać będzie podstawę opodatkowania VAT dostawy odpowiednio Budynków oraz Budowli (oraz ewentualnie Budowli II).

Biorąc pod uwagę, że, jak wykazano w punktach powyżej, w stosunku do wszystkich Budynków oraz Budowli oraz w stosunku do Budowli II nie będzie znajdować zastosowania zwolnienie z VAT, należy przyjąć, że transakcja Zbycia Nieruchomości, w zakresie, w jakim dotyczy dostawy Działki zabudowanej Budynkami/Budowlami/ Budowlą II, również nie będzie objęta takim zwolnieniem z opodatkowania VAT. Będzie ona w tym zakresie „podążać” za sposobem opodatkowania VAT dostawy poszczególnych Budynków i Budowli (oraz ewentualnie Budowli II), a zatem podlegać będzie opodatkowaniu VAT z zastosowaniem podstawowej stawki 23% VAT.

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawców, w stosunku do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców w zakresie pytania nr 3.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego przy nabyciu towarów i usług w zakresie, w jakim są one wykorzystywane do wykonywania przez podatnika czynności opodatkowanych VAT.

Na dzień dokonania Transakcji, Nabywca będzie zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT. Po nabyciu Nieruchomości, Nabywca będzie prowadził przy wykorzystaniu Nieruchomości działalność opodatkowaną VAT, polegającą na wynajmie powierzchni Budynku Hipermarketu Najemcom (i Zbywcy). Jednocześnie Zbywca planuje zmianę formatu prowadzonych obecnie sklepów (hipermarketów).

Jak Wnioskodawcy wskazywali w uzasadnieniu do pytania nr 2, w stosunku do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT. Tym samym, Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu VAT obligatoryjnie, bądź będzie zwolniona z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10, ale Wnioskodawcy będą uprawnieni do zrezygnowania z tego zwolnienia i wyboru opodatkowania VAT Transakcji. Tym samym, jeżeli Wnioskodawcy złożą przed dokonaniem Transakcji oświadczenie o wyborze opodatkowania VAT Transakcji, będzie ona w całości opodatkowana VAT.

W związku z powyższym, okoliczności wskazane w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, w myśl którego podatnik nie jest uprawniony do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o podatek VAT naliczony w sytuacji, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie jest opodatkowana VAT lub jest zwolniona z VAT, nie będą miały miejsca.

W myśl art. 86 ust. 10 i ust. 10b pkt 1 oraz ust. 11 ustawy o VAT, prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego powstaje w rozliczeniu za okres, w którym powstanie obowiązek podatkowy w odniesieniu do nabywanych towarów i usług lub w deklaracji podatkowej za jeden z dwóch następnych okresów rozliczeniowych, jednak nie wcześniej niż w okresie rozliczeniowymi, w którym Nabywca otrzyma od Zbywcy fakturę VAT dokumentującą faktyczne dokonanie Transakcji.

W świetle powyższego - zdaniem Wnioskodawców - po dokonaniu Transakcji i otrzymaniu prawidłowo wystawionej faktury VAT dokumentującej Transakcję, Nabywca będzie uprawniony do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego, wykazanego na fakturze dokumentującej sprzedaż Nieruchomości … .

Nadwyżka podatku VAT naliczonego nad podatkiem VAT należnym, związana z Transakcją, podlegać będzie zwrotowi na zasadach określonych w art. 87 ustawy o VAT.

Podsumowując, w przypadku, w którym odpowiedź na pytanie \[nr\] 1 i 2 będzie pozytywna, tj. Organ podatkowy uzna, że do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT, i jednocześnie Wnioskodawcy, na podstawie art. 43 ust. 10, w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości Budynków, Budowli oraz Budowli II (tj. sprzedaż Nieruchomości w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawki 23% VAT), Nabywcy będzie przysługiwało na podstawie art. 86 ust. 1 prawo do odliczenia podatku naliczonego, wynikającego z otrzymanej od Zbywcy faktury, dokumentującej Transakcję oraz do zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 ustawy o VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców w zakresie pytania nr 4 (pytanie nr 5 we wniosku).

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 ustawy, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Niemniej jednak w sytuacji, gdy po dokonaniu takiego odliczenia zmienią się okoliczności mające wpływ na odliczenie całości lub części podatku naliczonego, powstaje konieczność dokonania stosownej korekty, na zasadach określonych w art. 91 ustawy o VAT.

Stosownie do treści art. 91 ust. 1 ustawy, po zakończeniu roku, w którym podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, o którym mowa w art. 86 ust. 1, jest on obowiązany dokonać korekty kwoty podatku odliczonego zgodnie z art. 90 ust. 2-10a, z uwzględnieniem proporcji obliczonej w sposób określony w art. 90 ust. 2-6 lub 10 lub przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 11 i 12, dla zakończonego roku podatkowego.

Przepis art. 91 ust. 2 ustawy o VAT stanowi, że w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15 000 zł, korekty, o której mowa w ust. 1, podatnik dokonuje w ciągu 5 kolejnych lat, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - w ciągu 10 lat, licząc od roku, w którym zostały oddane do użytkowania. Roczna korekta w przypadku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, dotyczy jednej piątej, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - jednej dziesiątej kwoty podatku naliczonego przy ich nabyciu lub wytworzeniu. W przypadku środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, których wartość początkowa nie przekracza 15.000 zł, przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio, z tym że korekty dokonuje się po zakończeniu roku, w którym zostały oddane do użytkowania.

W świetle art. 91 ust. 4 ustawy o VAT, w przypadku gdy w okresie korekty, o której mowa w ust. 2, nastąpi sprzedaż towarów lub usług, o których mowa w ust. 2, lub towary te zostaną opodatkowane zgodnie z art. 14, uważa się, że te towary lub usługi są nadal wykorzystywane na potrzeby czynności podlegających opodatkowaniu u tego podatnika, aż do końca okresu korekty.

Na mocy art. 91 ust. 6 ustawy o VAT, w przypadku gdy towary lub usługi, o których mowa w ust. 4, zostaną:

*   opodatkowane - w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane z czynnościami opodatkowanymi;
*   zwolnione od podatku lub nie podlegały opodatkowaniu - w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane wyłącznie z czynnościami zwolnionymi od podatku lub niepodlegającymi opodatkowaniu.

W przypadku, o którym mowa w ust. 4, korekta powinna być dokonana jednorazowo w odniesieniu do całego pozostałego okresu korekty. Korekty dokonuje się w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym nastąpiła sprzedaż, a w przypadku opodatkowania towarów, zgodnie z art. 14 - w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym w stosunku do tych towarów powstał obowiązek podatkowy (art. 91 ust. 5 ustawy o VAT).

Na podstawie powołanych wyżej przepisów stwierdzić należy, że podatnik jest zobowiązany, co do zasady, dokonać korekty podatku naliczonego w sytuacji, gdy zmienia się przeznaczenie środków trwałych (np. ze związanych z czynnościami opodatkowanymi na czynności nie dające prawa do odliczenia), wartości niematerialnych i prawnych, podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych nabywcy lub podatnik dokonał odliczenia podatku naliczonego w wyższej lub niższej wartości niż wyliczona na dany rok.

Ponadto przepis art. 91 ust. 5 ustawy wprowadza szczególny przypadek dokonywania korekt w sytuacji, gdy podatnik w okresie korekty - tj. w odniesieniu do nieruchomości w okresie 10 lat - zbywa dany środek trwały.

W takich sytuacjach przyjmuje się fikcję prawną, że zbyte składniki majątku będą do końca okresu korekty służyły działalności opodatkowanej lub odpowiednio działalności zwolnionej/niedającej prawa do odliczenia podatku VAT. Jeśli zatem transakcja zbycia środka trwałego (dokonana w okresie korekty) została opodatkowana, wówczas przyjmuje się, że przez cały pozostały okres korekty środek ten będzie wykorzystywany do czynności dających prawo do odliczenia podatku VAT.

Jak wskazano powyżej, sprzedaż Nieruchomości zostanie przez Zbywcę opodatkowana według stawki 23% VAT. Strony bowiem na podstawie art. 43 ust. 10, w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości Budynków, Budowli oraz Budowli II i, jednocześnie, jak Wnioskodawcy wskazywali w uzasadnieniu do pytania \[nr\] 2, do Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne obligatoryjne zwolnienie z VAT. Tym samym, w związku z tym, iż Transakcja będzie w całości podlegała opodatkowaniu VAT według stawki 23%, Zbywca nie będzie zobowiązany do dokonania, w związku z dostawą Nieruchomości, korekty, o której mowa w art. 91 ust. 5, w zw. z art. 91 ust. 4 ustawy o VAT, która spowodowałaby wyłączenie z odliczenia części podatku VAT naliczonego, który’ został pierwotnie przez Zbywcę odliczony przy nabyciu, (roz)budowie bądź innych wydatkach inwestycyjnych związanych z Nieruchomością.

Podsumowując, w przypadku, w którym odpowiedź na pytania \[nr\] 1 i 2 będzie pozytywna, tj. Organ podatkowy uzna, że do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT, i jednocześnie Wnioskodawcy, na podstawie art. 43 ust. 10, w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości Budynków, Budowli oraz Budowli II (tj. sprzedaż Nieruchomości w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawki 23% VAT), Zbywca nie będzie zobowiązany, w związku z dostawą Nieruchomości, do dokonania korekty, o której mowa w art. 91 ust. 5, w zw. z art. 91 ust. 4 ustawy o VAT, poprzez zmniejszenie odliczonego podatku VAT naliczonego przy nabyciu, budowie bądź rozbudowie Nieruchomości.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018 r., poz. 2174, ze zm.; dalej jako: „ustawa” lub „ustawa o VAT”), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Jak stanowi art. 7 ust. 1 ustawy – przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

W świetle art. 2 pkt 22 ustawy, sprzedaż to odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Na mocy art. 6 pkt 1 ustawy, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Zatem, w przypadku, gdy przedmiotem transakcji jest zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa – czynność ta nie podlega przepisom ustawy o podatku od towarów i usług.

Przy czym należy zaznaczyć, że użyte w ww. przepisie sformułowanie „transakcja zbycia” należy rozumieć w sposób zbliżony do terminu „dostawy towarów” w ujęciu art. 7 ust. 1 ustawy, tzn. „zbycie” obejmuje wszelkie czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania przedmiotem jak właściciel, np. sprzedaż, zamianę, darowiznę, przeniesienie własności w formie wkładu niepieniężnego, czyli aportu. Zbycie przedsiębiorstwa podlega zasadzie swobody umów, a więc może nastąpić na podstawie każdej czynności rozporządzającej.

Wyłączenie stosowania ustawy o podatku od towarów i usług przewidziane w przepisie art. 6 pkt 1 ustawy obejmuje jednakże tylko te czynności zrównane z pojęciem dostawy towarów, których przedmiotem jest przedsiębiorstwo lub zorganizowana część przedsiębiorstwa.

Ze względu na szczególny charakter przepisu art. 6 pkt 1 ustawy, winien on być interpretowany ściśle, co oznacza, że ma zastosowanie wyłącznie w przypadku zbycia (a zatem wszelkich czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel) przedsiębiorstwa lub zorganizowanej jego części, zdefiniowanej w art. 2 pkt 27e ustawy.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie zawierają definicji „przedsiębiorstwa”, zatem dla potrzeb przepisów podatkowych należy stosować definicję zawartą w art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r., poz. 1145, ze zm.; dalej jako: „Kodeks cywilny”).

Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1\. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);

2\. własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;

3\. prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;

4\. wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;

5\. koncesje, licencje i zezwolenia;

6\. patenty i inne prawa własności przemysłowej;

7\. majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;

8\. tajemnice przedsiębiorstwa;

9\. księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Przedsiębiorstwo, jako przedmiot zbycia, musi stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym. Składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w ten sposób, że można mówić o nich jako o zespole, a nie zbiorze pewnych elementów. Istotne jest, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami, tak żeby przekazana masa mogła posłużyć kontynuowaniu określonej działalności gospodarczej.

Należy zauważyć, że powyższa definicja opisuje przedsiębiorstwo w ujęciu przedmiotowym, jako zespół niematerialnych i materialnych składników stanowiący przedmiot prawa w szerokim znaczeniu. Użyte w ww. przepisie określenie „w szczególności” wskazuje jedynie na przykładowe wyliczenie składników przedsiębiorstwa. Oznacza to, że z jednej strony w jego skład mogą wchodzić inne elementy, niewymienione w tym artykule, a z drugiej, brak któregoś z tych elementów nie pozbawia zespołu rzeczy i praw przymiotu przedsiębiorstwa.

W myśl art. 552 Kodeksu cywilnego, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

W praktyce obrotu gospodarczego zdarzają się sytuacje, w których niektóre elementy przedsiębiorstwa podlegają wyłączeniu z transakcji sprzedaży. Jednak nawet w takim przypadku, składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w taki sposób, by można było o nich mówić jako o zespole, a nie tylko zbiorze pewnych elementów. Decydujące zatem jest to, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami umożliwiające kontynuowanie określonej działalności gospodarczej.

Natomiast przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa – w myśl art. 2 pkt 27e ustawy – rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa, jako przedmiot zbycia, musi zatem stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, że najistotniejsze dla przedmiotowego zagadnienia jest ustalenie, czy przenoszony majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu.

Podstawowym wymogiem wynikającym z powyższego przepisu jest więc to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań).

Kolejnym warunkiem jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych). Elementami zespołu składników materialnych i niematerialnych, stanowiących zorganizowaną część przedsiębiorstwa, powinny być w szczególności aktywa trwałe, obrotowe, a także czynnik ludzki, czyli kadra pracownicza.

Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, wydział, oddział itp. Przy czym, w doktrynie zwraca się uwagę, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze. Organizacyjny aspekt wyodrębnienia oznacza, że składniki tworzące „część przedsiębiorstwa” powinny posiadać cechę zorganizowania. Cecha ta powinna występować w „istniejącym przedsiębiorstwie”, a więc w ramach prowadzonej działalności i dotyczyć określonego zespołu składników tworzących część tego przedsiębiorstwa.

Wyodrębnienie finansowe najpełniej realizowane jest w przypadku zakładu lub oddziału osoby prawnej. Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Ponadto wymagane jest, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa mogła stanowić potencjalnie niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące zadania gospodarcze, których realizacji służy w istniejącym przedsiębiorstwie. Powyższe oznacza, że przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa można rozumieć wyłącznie tę część przedsiębiorstwa, która jest przede wszystkim wyodrębniona organizacyjnie, ale także posiada wewnętrzną samodzielność finansową.

Natomiast wyodrębnienie funkcjonalne należy rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość – obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa. Aby zatem część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona – obiektywnie oceniając – posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa muszą umożliwić Nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa.

Zatem, aby w rozumieniu przepisów podatkowych, określony zespół składników majątkowych mógł zostać zakwalifikowany jako zorganizowana część przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające jakiekolwiek zorganizowanie masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością niezbędną do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym.

Zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą więc składniki, będące we wzajemnych relacjach, takich, by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego.

Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy.

Oznacza to, że zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest sumą poszczególnych składników, przy pomocy których będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz zorganizowanym zespołem tych składników, przy czym punktem odniesienia jest tutaj rola, jaką składniki majątkowe odgrywają w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa (na ile stanowią w nim wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Przesłanki takiego wyodrębnienia są spełnione w sytuacji organizacyjnego wyodrębnienia w wewnętrznej strukturze przedsiębiorstwa oraz ewidencjonowania zdarzeń gospodarczych w sposób pozwalający na przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań związanych z tą częścią przedsiębiorstwa.

Jednocześnie zorganizowana część przedsiębiorstwa powinna być gospodarczo samodzielna, zanim dojdzie do transakcji zbycia. Zatem wydzielona jednostka jeszcze przed jej zbyciem powinna uzyskać samodzielność gospodarczą i realizować ją w praktyce. Skutki prawne po stronie zbywcy nie powinny bowiem zależeć od zdarzeń przyszłych i niepewnych (samodzielne realizowanie zadań gospodarczych) powstałych już w innym podmiocie (u nabywcy).

Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że nie wystarczy zatem zorganizowanie jakiejkolwiek masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością organizacyjną i finansową, z możliwością samodzielnego funkcjonowania w razie zaistnienia takiej potrzeby w obrocie gospodarczym. W przeciwnym razie nie można bowiem uznać, że dojdzie do powstania zespołu składników, które mogłyby stanowić zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Podsumowując, na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług mamy więc do czynienia z zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione są wszystkie następujące przesłanki:

1.  istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,
2.  zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,
3.  składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,
4.  zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

Zaznaczenia wymaga, że definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa zawarta w przepisie art. 2 pkt 27e ustawy, nie jest definicją samoistną, lecz należy rozpatrywać ją m.in. w kontekście uregulowań art. 6 pkt 1 ustawy, który wyłącza z opodatkowania podatkiem od towarów i usług zbycie składników majątkowych i niemajątkowych uprzednio wyodrębnionych organizacyjnie i finansowo w istniejącym przedsiębiorstwie, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, nie dotyczy natomiast zbycia poszczególnych składników majątkowych przedsiębiorstwa.

O tym, czy nastąpiło zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa decydują każdorazowo okoliczności faktyczne związane z konkretną transakcją. Podatnik obowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się z koniecznością prawidłowego zdefiniowania dokonywanej czynności.

W celu wyjaśnienia ww. kwestii należy powołać tezy wyroku TSUE z dnia 27 listopada 2003 r. w sprawie Zita-Modes (C-497/01), w którym Trybunał stwierdził, że: „(\`(...)\`) pojęcie zbycia, czy to za wynagrodzeniem, czy też bez lub w charakterze aportu wniesionego do spółki, całości aktywów lub jej części, należy interpretować tak, iż obejmuje ono zbycie przedsiębiorstwa lub niezależnej części przedsiębiorstwa, włącznie z jego rzeczowymi składnikami oraz, w zależności od konkretnego przypadku, składnikami niematerialnymi, które łącznie stanowią przedsiębiorstwo lub część przedsiębiorstwa zdolną do prowadzenia niezależnej działalności gospodarczej, natomiast nie obejmuje ono zwykłego zbycia aktywów, takiego jak sprzedaż zapasów produktów”. Z orzeczenia tego wynika ponadto, że – w świetle tej normy dyrektywy – nabywca całości lub części majątku podatnika powinien mieć zamiar prowadzenia działalności nabytego przedsiębiorstwa lub jego części, a nie działać tylko w celu niezwłocznego zlikwidowania danej działalności oraz sprzedaży ewentualnych zapasów.

Wątpliwości Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 dotyczą tego, czy przedmiot Transakcji nie będzie wyłączony z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy i będzie podlegał opodatkowaniu na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Z opisu zdarzenia przyszłego wynika, że Wnioskodawca zamierza zbyć na rzecz Nabywcy Nieruchomość, na którą składa się prawo własności Działki nr … oraz znajdujących się na niej Budynków, Budowli i urządzeń trwale z gruntem związanych. Z mocy prawa Nabywca wstąpi w miejsce Zbywcy w stosunki najmu, wynikające z umów najmu dot. Nieruchomości. Po przeprowadzeniu Transakcji Zbywca nadal będzie właścicielem wielu nieruchomości, w których będzie prowadził działalność gospodarczą.

W ramach Transakcji, oprócz Nieruchomości, Nabywca nabędzie od Zbywcy również:

*   prawa wynikające z zabezpieczenia wykonania zobowiązań najemców, wynikających z umów najmu - gwarancje (w tym gwarancje korporacyjne), kaucje;
*   majątkowe prawa autorskie i prawa pokrewne związane z projektami architektonicznymi i innymi projektami, dotyczącymi prac wykonywanych przez osoby trzecie w związku z budową Budynków i Budowli, i pracami budowlanymi prowadzonymi w Budynkach i Budowlach, w tym prawa do gwarancji związanych z tymi urnowymi, w zakresie przysługującym Zbywcy;
*   prawa związane z odpowiedzialnością wykonawców za jakość i prawidłowość robót związanych z budową Budynków i Budowli, i pracami budowlanymi prowadzonymi w Budynkach i Budowlach, w tym wszelkie prawa wynikające z zapewnienia jakości oraz ewentualne gwarancje budowlane generalnych wykonawców, i/lub wszelkie inne gwarancje budowlane wykonawców (o ile istnieją; w tym w szczególności wszelkie zabezpieczenia), w zakresie przysługującym Zbywcy;
*   dokumentację prawną i techniczną związaną z Nieruchomością oraz decyzje administracyjne związane z użytkowaniem Nieruchomości.

W ramach Transakcji nie dojdzie do przeniesienia na Nabywcę należności i zobowiązań Zbywcy (innych niż depozyty i gwarancje od Najemców).

Przeniesieniu na rzecz Nabywcy nie będą podlegać:

*   podstawowa działalność gospodarcza Zbywcy (tj. działalność handlowa);
*   własność towarów handlowych;
*   umowy Zbywcy z dostawcami towarów i usług związanych z działalnością gospodarczą Zbywcy (w szczególności w zakresie działalności handlowej);
*   prawa własności intelektualnej, z wyjątkiem praw bezpośrednio związanych \[z\] Nieruchomością;
*   prawa do domeny internetowej, prawa do znaku towarowego, wyróżniającego Nieruchomość (nie ma oddzielnej domeny internetowej ani znaku towarowego wyróżniającego Nieruchomość);
*   inne środki trwałe oraz wyposażenie wykorzystywane do działalności handlowej Zbywcy, np. drukarki, komputery, terminale płatnicze, monitory, tablety, weryfikatory cen, wagi, kasy fiskalne;
*   prawa i obowiązki wynikające z umów rachunków bankowych Zbywcy (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których Zbywca dokonuje rozliczeń z najemcami);
*   zobowiązania Zbywcy związane z finansowaniem zakupu Działki, i budowy/modernizacji/ przebudowy Budynków i Budowli;
*   środki pieniężne Zbywcy zdeponowane na rachunkach bankowych;
*   księgi rachunkowe Zbywcy oraz inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Zbywcę działalności gospodarczej;
*   nazwa przedsiębiorstwa Zbywcy;
*   prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z bieżącą działalnością gospodarczą Zbywcy, w tym w szczególności umowy o usługi księgowe;
*   prawa i obowiązki wynikające z umów zawartych przez Zbywcę w zakresie zarządzania Nieruchomością (property management) lub zarządzania aktywami (asset management) - obecnie nie ma takich umów;
*   pracownicy Zbywcy.

Biorąc pod uwagę opis zdarzenia przyszłego oraz powołane przepisy należy stwierdzić, że przedmiot planowanej Transakcji sprzedaży nie będzie stanowił przedsiębiorstwa, w rozumieniu powołanego art. 551 Kodeksu cywilnego, ponieważ zbyciu nie będzie towarzyszył transfer szeregu kluczowych składników, wchodzących w skład normatywnej definicji przedsiębiorstwa i determinujących funkcjonowanie przedsiębiorstwa Zbywcy.

Planowana transakcja sprzedaży nie będzie również stanowić zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, ze względu na niespełnienie przesłanek zawartych w art. 2 pkt 27e ustawy. Z treści wniosku wynika bowiem, że przedmiot Transakcji nie stanowi masy majątkowej wydzielonej finansowo, organizacyjnie i funkcjonalnie w istniejącym przedsiębiorstwie Zbywcy, która umożliwiłaby funkcjonowanie jako oddzielne przedsiębiorstwo.

Jak wskazano w opisie sprawy, Nieruchomość nie jest wyodrębniona w sensie organizacyjnym w strukturze Zbywcy (jako oddział, departament, wydział), nie są dla niej również prowadzone odrębne księgi rachunkowe, bilans ani rachunek zysków i strat.

Zatem w analizowanej sprawie przepis art. 6 pkt 1 ustawy nie będzie miał zastosowania, w związku z czym planowana Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT, na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Tym samym stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania nr 1 jest prawidłowe.

Wątpliwości Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2 odnoszą się do uznania, że w stosunku do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne ze zwolnień od podatku, wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy.

Podkreślić należy, że dokonywana czynność, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, może albo być opodatkowana właściwą stawką podatku, albo może korzystać ze zwolnienia od tego podatku.

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednocześnie należy zaznaczyć, że w świetle art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6% stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Z kolei zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

W art. 43 ust. 1 ustawy, dla dostawy nieruchomości niezabudowanych (pkt 9 ww. przepisu) oraz nieruchomości stanowiących budynki, budowle lub ich części (pkt 10 i pkt 10a) spełniających określone w tych przepisach warunki, ustawodawca przewidział zwolnienie od podatku VAT. Zwolnienie od podatku sprzedaży ww. towarów jest również możliwe w oparciu o normę art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Przepis art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy stanowi, że zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Treść wniosku wskazuje, że działka gruntu nr …, która stanowi Nieruchomość mającą być przedmiotem sprzedaży, jest zabudowana Budynkami i Budowlami.

Tym samym należy stwierdzić, że zwolnienie zdefiniowane w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, nie znajdzie zastosowania w rozpatrywanej sprawie, z uwagi na fakt, że planowana sprzedaż przez Zbywcę będzie obejmowała wyłącznie grunt zabudowany.

Na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z powyższego uregulowania wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest – co do zasady – zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie, według art. 2 pkt 14 ustawy, rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W tym miejscu należy zauważyć, że w przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ustawodawca umożliwia podatnikom – po spełnieniu określonych warunków – skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Z powyższych przepisów wynika, że prawo do zwolnienia przysługuje wówczas, gdy w stosunku do obiektów będących przedmiotem sprzedaży nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego oraz dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ulepszenie tych obiektów, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że jeżeli nie zostaną spełnione przesłanki zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 lub pkt 10a ustawy należy przeanalizować możliwość skorzystania ze zwolnienia od podatku w oparciu o przepis art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy wszystkich towarów – zarówno nieruchomości, jak i ruchomości – przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych – niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) – wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z ww. podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie danego obiektu. Zauważyć bowiem należy, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie, podatnik uprawniony jest do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter dokonywanych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

Natomiast kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w myśl którego w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W świetle tego przepisu przy sprzedaży budynków lub budowli, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny budynków oraz budowli w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony. Powyższy przepis obejmuje swoim zakresem także grunty będące w użytkowaniu wieczystym.

Należy zauważyć, że przepisy ustawy nie definiują pojęcia „budynku”, „budowli” będących przykładowymi obiektami, które nadają działce status gruntu zabudowanego. W tym zakresie należy odnieść się do przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r., poz. 1186, ze zm.).

W myśl art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, ilekroć w ustawie jest mowa o obiekcie budowlanym – należy przez to rozumieć: budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych.

Stosownie do treści art. 3 pkt 2 ww. ustawy, przez budynek należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

Pod pojęciem budowli należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową – art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

Z okoliczności przedstawionych w opisie sprawy wynika, że Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji obejmuje własność jednej Działki nr … . Nieruchomość jest zabudowana Budynkami lub Budowlami, a także Budowlą II. Wskazane naniesienia znajdujące się na Działce będącej przedmiotem sprzedaży stanowią budynki lub budowle w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Na Działce będącej przedmiotem planowanej posadowione są:

*   Budynek Hipermarketu,
*   budynek techniczny,
*   stróżówka sześciokątna,
*   pylon informacyjny,
*   maszty flagowe,
*   sieć gazowa zewnętrzna,
*   kanalizacja sanitarna,
*   kanalizacja deszczowa,
*   sieć wodociągowa,
*   parking,
*   garaże na wózki (wiaty),
*   instalacja elektryczna budynek,
*   chodnik,
*   oświetlenie zewnętrzne,
*   stacja paliw (w tym kioski płatnicze),
*   pylon - totem cenowy stacja paliw,
*   które to obiekty, zgodnie z opisem zdarzenia przyszłego, zawarte są w rejestrze środków trwałych Wnioskodawcy, prowadzonym dla Nieruchomości.

Ponadto jak wynika z opisu sprawy, Budowla II stanowi naniesienie na Działce, dokonane przez Podmiot Trzeci na jego koszt, na udostępnionej na podstawie umowy dzierżawy lub najmu części Działki. Pierwsze zajęcie Budowli II nastąpiło wcześniej niż 2 lata przed planowaną Transakcją. Budowla II nie była wykorzystywana przez Wnioskodawcę, nie została ujęta w rejestrze środków trwałych Spółki. Jednocześnie Wnioskodawca ma wątpliwości, czy w przypadku, gdy Spółka wejdzie w posiadanie Budowli II jak właściciel, będzie ta budowla przedmiotem sprzedaży.

Mając na uwadze powyższe, gdy w momencie dokonywania Transakcji Wnioskodawca będzie w jednoznacznym posiadaniu Budowli II, tym samym te budowle będą przedmiotem sprzedaży (dostawy). Wyjaśnić przy tym należy, że dostawa towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy, rozumiana jest przez ustawodawcę, jako przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Pojęcie „rozporządzanie towarami jak właściciel” należy rozumieć szeroko, jako obejmujące nie tylko uprawnienie do prawnego dysponowania towarem. Przepis ustawy o podatku od towarów i usług ma zastosowanie do każdego przeniesienia prawa na inną stronę, które to przeniesienie skutkuje tym, że strona uzyskuje de facto możliwość korzystania z rzeczy tak jak właściciel, nawet jeśli nie wiązało się to z przeniesieniem własności w sensie cywilistycznym, wskazując na uniezależnienie opodatkowania od przeniesienia własności towarów. Znajduje to wyraz w formule „jak właściciel”, co implikuje możliwość uznania za dostawę towarów również owego faktycznego przeniesienia władztwa nad rzeczą bez względu na to, czy w rzeczywistości w ślad za tym doszło do przeniesienia prawa własności. Należy rozróżnić pojęcie „rozporządzanie towarem jak właściciel” w ujęciu ustawowym i pojęcie własności w ujęciu cywilistycznym.

Zatem zawartego w przytoczonym przepisie wyrażenia „przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel” nie należy utożsamiać z prawem własności. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, definiując wyrażenie „dostawa towarów”, akcentuje „własność ekonomiczną” funkcjonującą w oderwaniu od krajowych przepisów prawa cywilnego, regulujących przeniesienie prawa własności. W orzeczeniu C-320/88 Staatssecretaris van Financiën v. Shipping and Forwarding Safe B.V. TSUE wyraził pogląd, że „wyrażenie dostawa towarów w rozumieniu artykułu 5(1) VI Dyrektywy oznacza także przeniesienie prawa do dysponowania rzeczą jak właściciel, nawet jeżeli nie dochodzi do przeniesienia własności rzeczy w sensie prawnym” (pkt 1), jednak jednocześnie zastrzegł, że „zadaniem sądu krajowego jest określenie w każdym przypadku, na podstawie stanu rzeczy, czy przeniesienie prawa do dysponowania rzeczą jak właściciel, w rozumieniu artykułu 5(1) VI Dyrektywy, miało miejsce” (pkt 2). Oznacza to więc, że na gruncie przedmiotowego przepisu kluczowym elementem jest przeniesienie, w istocie rzeczy, praktycznej kontroli nad rzeczą i możliwości dysponowania nią.

Innymi słowy pojęcie „przeniesienie prawa do rozporządzania jak właściciel” dotyczy tego rodzaju czynności, która daje otrzymującemu towar prawo do postępowania z nim jak właściciel. Chodzi tutaj przede wszystkim o możliwość faktycznego dysponowania rzeczą, a nie rozporządzania nią w sensie prawnym. Istotą dostawy towarów nie jest bowiem przeniesienie prawa własności, zatem zwrotu „prawo do rozporządzania jak właściciel” nie można interpretować jako „prawa własności”.

Analizując informacje zawarte w opisie sprawy w kontekście definicji pierwszego zasiedlenia należy stwierdzić, że w rozpatrywanej sprawie dostawa ww. Budynków i Budowli, jak również Budowli II, gdy Wnioskodawca będzie jej właścicielem, nie będzie dokonana w ramach pierwszego zasiedlenia, ani przed nim. Jak wynika bowiem z opisu sprawy, Budynki i Budowle zostały już zasiedlone z uwagi na wykorzystywanie ich w ramach prowadzonej działalności. Jednocześnie pomiędzy pierwszym zasiedleniem Budynków i Budowli, a planowaną dostawą Nieruchomości nie upłynie okres krótszy niż 2 lata. Jak wskazano bowiem w opisie sprawy, Budynki i Budowle zostały oddane do użytkowania w 2001 r., za wyjątkiem stacji paliw oraz pylonu – totemu cenowego, które oddano do użytkowania w 2005 r.

Wnioskodawca wskazuje, że wszystkie znajdujące się na Działce Budynki i Budowle zostały oddane do użytkowania i były wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej przez Zbywcę ponad dwa lata przed planowaną Transakcją zbycia Nieruchomości. Z kolei Budowla II została przez Podmiot Trzeci wybudowana oraz wykorzystywana do prowadzenia działalności opodatkowanej VAT przez okres dłuższy niż dwa lata kalendarzowe przed datą Transakcji.

Część pomieszczeń Budynku Hipermarketu była sukcesywnie przekazywana Najemcom w wykonaniu umów najmu podlegających opodatkowaniu VAT (w tym część z pomieszczeń została oddana w taki najem co najmniej dwa lata temu). Pozostała część pomieszczeń (w tym powierzchna hipermarketu) służyła prowadzeniu działalności gospodarczej przez Zbywcę polegającej m.in. na sprzedaży detalicznej głównie żywności, sprzedaży napojów alkoholowych, napojów i wyrobów tytoniowych, magazynowaniu i przechowywaniu towarów, oraz pozostałej działalności wspomagającej prowadzenie działalności gospodarczej. Stacja paliw została oddana do użytkowania i była wykorzystywana do prowadzenia działalności gospodarczej przez Zbywcę ponad dwa lata przed planowaną Transakcją. Pozostałe Budynki (inne niż Budynek Hipermarketu), Budowle i Urządzenia trwale związane z gruntem, jako że pełnią rolę pomocniczą względem Budynku Hipermarketu i stacji benzynowej, są wykorzystywane przez Zbywcę i Najemców. Tym samym są również wykorzystywane do prowadzenia działalności Zbywcy, tj. własnej działalności handlowej oraz wynajmu powierzchni w Nieruchomości przez Najemców.

Ponadto w odniesieniu do Budynków i Budowli, znajdujących się na Działce będącej przedmiotem sprzedaży, nie zostały poniesione wydatki na ich ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiące co najmniej 30% ich wartości początkowej. Również Podmiot Trzeci nie ponosił wydatków na ulepszenie Budowli II, przekraczających 30% jej wartości początkowej. W związku z powyższym, dla Transakcji polegającej na dostawie Budynków i Budowli, oraz Budowli II zostaną spełnione warunki do zastosowania zwolnienia od podatku VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Jednocześnie należy zauważyć, że w przedstawionych okolicznościach sprawy nie wystąpi sytuacja, w której sprzedaż będzie dotyczyła Budynków i Budowli, które były używane przez Zbywcę do działalności gospodarczej w okresie krótszym niż 2 lata przed Transakcją oraz Budynków i Budowli, które były używane przez Zbywcę do działalności gospodarczej co najmniej 2 lata przed Transakcją, w odniesieniu do których Zbywca dokonywał istotnych nakładów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym (przekraczających 30% ich wartości początkowej). Wnioskodawca bowiem uzupełniając opis sprawy jednoznacznie wskazał, że wszystkie znajdujące się na Działce Budynki i Budowle zostały oddane do użytkowania i były wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej przez Zbywcę ponad dwa lata przed planowaną transakcją zbycia nieruchomości. Ponadto w odniesieniu do żadnego z Budynków, Budowli lub ich części znajdujących się na Działce będącej przedmiotem sprzedaży nie zostały poniesione oraz nie będą poniesione do dnia zbycia, wydatki na ich ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym stanowiące co najmniej 30% ich wartości początkowej.

Podsumowując - Transakcja dostawy Budynków i Budowli, oraz Budowli II będzie korzystała ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W konsekwencji dostawa Działki, na której posadowione są Budynki i Budowle, a także Budowla II, przy uwzględnieniu treści art. 29a ust. 8 ustawy, również objęta będzie zwolnieniem od podatku od towarów i usług.

W związku z tym, że dostawa Budynków i Budowli, a także Budowli II, posadowionych na Działce, będzie korzystała ze zwolnienia od podatku VAT, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, dalsza analiza zwolnień ww. czynności – wynikająca z przepisów art. 43 ust. 1 pkt 10a lub pkt 2 ustawy – jest bezpodstawna.

W konsekwencji, w stosunku do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień od podatku, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, pkt 9 i pkt 10a ustawy, ponieważ dostawa Nieruchomości zabudowanej Budynkami i Budowlami, a także Budowlą II, będzie w całości korzystała ze zwolnienia od podatku VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10, w zw. z art. 29a ust. 8 ustawy.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2, w myśl którego w stosunku do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień od podatku, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT, jest prawidłowe.

Kolejne wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą kwestii, czy w przypadku, gdy do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy i jednocześnie Wnioskodawcy na podstawie art. 43 ust. 10, w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy zrezygnują ze zwolnienia od opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości Budynków, Budowli oraz Budowli II (tj. sprzedaż Nieruchomości w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawki 23% VAT), to Nabywcy będzie przysługiwało, na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy, prawo do odliczenia podatku naliczonego, wynikającego z otrzymanej od Zbywcy faktury, dokumentującej Transakcję oraz zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 ustawy.

W odniesieniu do powyższego należy zauważyć, że w myśl art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.
3.  Według art. 43 ust. 11 ustawy, oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:
4.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
5.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
6.  adres budynku, budowli lub ich części.

Tak więc ustawodawca daje podatnikom dokonującym dostawy budynków, budowli lub ich części, spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, po spełnieniu określonych warunków, możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych.

Jak rozstrzygnięto powyżej, planowana Transakcja sprzedaży Nieruchomości zabudowanej będzie korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Ponadto w opisie sprawy wskazano, że zarówno Nabywca, jak i Zbywca będą w momencie zawarcia Transakcji zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni i będą spełniać ustawową definicję podatnika, zawartą w art. 15 ustawy oraz Wnioskodawcy planują złożyć, przed dokonaniem Transakcji, wspólne oświadczenie – zgodnie z art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy – o rezygnacji ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i wyborze opodatkowania dostawy Budynków, Budowli i Budowli II podatkiem VAT.

Wobec powyższego Wnioskodawcy, spełniając ww. warunki będą mogli skorzystać z rezygnacji ze zwolnienia od podatku przy sprzedaży Budynków, Budowli i Budowli II (w przypadku, gdy Wnioskodawca wejdzie w posiadanie Budowli II jak właściciel) i wybrać opodatkowanie tej dostawy, stosownie do art. 43 ust. 10 oraz art. 43 ust. 11 ustawy.

Podsumowując - z uwagi na fakt, że sprzedaż Budynków, Budowli i Budowli II będzie korzystała ze zwolnienia od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, to Wnioskodawca – po spełnieniu warunków określonych w wyżej powołanych przepisach art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy – będzie mógł skorzystać z opodatkowania Transakcji sprzedaży Nieruchomości zabudowanej według stawki VAT 23%.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do treści art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

1.  nabycia towarów i usług,
2.  dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, w przypadku gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy.

Zasady dokonywania zwrotu różnicy podatku na rachunek bankowy podatnika zostały określone w art. 87 ust. 2-6 ustawy.

Jak wynika z powołanych przepisów, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Ponadto podkreślić należy, że ustawodawca zapewnił podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Jedno z takich ograniczeń zostało wskazane w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, zgodnie z którym nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Oznacza to, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Okoliczności opisu sprawy wskazują, że Nabywca będzie wykorzystywał nabytą Nieruchomość wyłącznie do czynności opodatkowanych.

Jednocześnie – jak wskazano w niniejszej interpretacji – planowana transakcja nie będzie stanowiła transakcji zbycia przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa i nie będzie podlegała wyłączeniu od opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy. Ponadto, jak wynika z rozstrzygnięcia przyjętego w niniejszej interpretacji, w odniesieniu do planowanej Transakcji znajdzie zastosowanie fakultatywne zwolnienie od podatku, określone w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Zatem w sytuacji, gdy Strony transakcji spełnią warunki i skorzystają z możliwości wyboru opodatkowania, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy, w stosunku do Nieruchomości stanowiącej przedmiot planowanej dostawy, wówczas Nabywcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, wynikającego z faktury dokumentującej sprzedaż Nieruchomości na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy. Ponadto w sytuacji zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 87 ust. 1 ustawy, Nabywca będzie mógł również ubiegać się o zwrot podatku VAT.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 3 jest prawidłowe.

Wnioskodawca ma również wątpliwości, czy jako Zbywca będzie zobowiązany, w związku z dostawą Nieruchomości, do dokonania korekty, o której mowa w art. 91 ust. 5, w zw. z ust. 4 ustawy, przez zmniejszenie odliczonego podatku VAT naliczonego przy nabyciu, budowie bądź rozbudowie Nieruchomości.

Odnosząc się do powyższych wątpliwości należy wskazać, że wyrażoną wyżej generalną zasadę uprawniającą do odliczenia podatku naliczonego, uzupełniają regulacje zawarte w art. 90 i art. 91 ustawy.

Przepisy zawarte w art. 90 ustawy regulują kwestię związaną z prawem do odliczenia podatku naliczonego w sytuacji, gdy podatnik nabyte towary i usługi wykorzystuje zarówno do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje. Z tym, że przez „czynności w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego” należy rozumieć czynności zwolnione od podatku.

Z kolei przepisy zawarte w art. 91 ustawy – co do zasady – dotyczą sytuacji, gdy uprzednio odliczona kwota podatku naliczonego z różnych przyczyn musi zostać skorygowana lub w przypadku, gdy podatek naliczony nie został odliczony, bo na moment realizacji prawa do odliczenia nabyty towar lub usługa nie miały służyć działalności opodatkowanej, ale sytuacja ta uległa zmianie.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy, po zakończeniu roku, w którym podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, o którym mowa w art. 86 ust. 1, jest on obowiązany dokonać korekty kwoty podatku odliczonego zgodnie z art. 90 ust. 2-10a, z uwzględnieniem proporcji obliczonej w sposób określony w art. 90 ust. 2-6, 10 lub 10a lub przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 11 i 12, dla zakończonego roku podatkowego.

W myśl art. 91 ust. 2 ustawy, w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15 000 zł, korekty, o której mowa w ust. 1, podatnik dokonuje w ciągu 5 kolejnych lat, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - w ciągu 10 lat, licząc od roku, w którym zostały oddane do użytkowania. Roczna korekta w przypadku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, dotyczy jednej piątej, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - jednej dziesiątej kwoty podatku naliczonego przy ich nabyciu lub wytworzeniu. W przypadku środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, których wartość początkowa nie przekracza 15 000 zł, przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio, z tym że korekty dokonuje się po zakończeniu roku, w którym zostały oddane do użytkowania.

W świetle art. 91 ust. 4 ustawy, w przypadku gdy w okresie korekty, o której mowa w ust. 2, nastąpi sprzedaż towarów lub usług, o których mowa w ust. 2, lub towary te zostaną opodatkowane zgodnie z art. 14, uważa się, że te towary lub usługi są nadal wykorzystywane na potrzeby czynności podlegających opodatkowaniu u tego podatnika, aż do końca okresu korekty.

Stosownie do art. 91 ust. 5 ustawy, w przypadku, o którym mowa w ust. 4, korekta powinna być dokonana jednorazowo w odniesieniu do całego pozostałego okresu korekty. Korekty dokonuje się w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym nastąpiła sprzedaż, a w przypadku opodatkowania towarów zgodnie z art. 14 – w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym w stosunku do tych towarów powstał obowiązek podatkowy.

W myśl art. 91 ust. 6 ustawy, w przypadku gdy towary lub usługi, o których mowa w ust. 4, zostaną:

1.  opodatkowane – w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane z czynnościami opodatkowanymi;
2.  zwolnione od podatku lub nie podlegały opodatkowaniu – w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane wyłącznie z czynnościami zwolnionymi od podatku lub niepodlegającymi opodatkowaniu.

Stosownie do art. 91 ust. 7 ustawy, przepisy ust. 1-6 stosuje się odpowiednio w przypadku, gdy podatnik miał prawo do obniżenia kwot podatku należnego o całą kwotę podatku naliczonego od wykorzystywanego przez siebie towaru lub usługi i dokonał takiego obniżenia, albo nie miał takiego prawa, a następnie zmieniło się prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tego towaru lub usługi.

Na podstawie art. 91 ust. 7a ustawy, w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15 000 zł, korekty, o której mowa w ust. 7, dokonuje się na zasadach określonych w ust. 2 zdanie pierwsze i drugie oraz ust. 3. Korekty tej dokonuje się przy każdej kolejnej zmianie prawa do odliczeń, jeżeli zmiana ta następuje w okresie korekty.

W konsekwencji, w sytuacji gdy obie strony transakcji spełnią warunki wynikające z art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy, i wybiorą dla dostawy Nieruchomości zabudowanej Budynkami, Budowlami i Budowlami II opodatkowanie stawką podatku VAT w wysokości 23%, to nie dojdzie do zmiany przeznaczenia wykorzystania przedmiotowej Nieruchomości. Zatem Zbywca nie będzie zobowiązany do dokonania korekty, o której mowa w art. 91 ustawy.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 4 (pytanie nr 5 we wniosku) jest prawidłowe.

Jednocześnie Organ pragnie wskazać, że w zakresie objętym pytaniem oznaczonym we wniosku jako nr 4, dotyczącym podatku od czynności cywilnoprawnych, wydane zostanie odrębne rozstrzygnięcie.

Ponadto Organ informuje, że wydana interpretacja dotyczy tylko sprawy będącej przedmiotem wniosku (zadanych pytań) Wnioskodawcy. Zauważyć bowiem należy, że to wyłącznie Wnioskodawca, w treści składanego wniosku, kształtuje jego zakres przedmiotowy. Zatem kwestie, które nie zostały objęte pytaniami wskazanymi we wniosku, nie mogą być rozpatrzone – zgodnie z art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 14b § 3 Ordynacji podatkowej, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu sprawy. Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. Ponadto podkreślić należy, że niniejsza interpretacja została wydana w odniesieniu do przedstawionego opisu planowanego zdarzenia przyszłego, co oznacza, że w przypadku, gdy w toku postępowania podatkowego, kontroli podatkowej, bądź celno-skarbowej zostanie określony odmienny stan faktyczny, interpretacja nie wywoła w tym zakresie skutków prawnych. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy lub zmiany stanu prawnego, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Podkreślić ponadto należy, że ewentualna ocena zasadności zwrotu podatku leży w kompetencji właściwego miejscowo i rzeczowo dla Nabywcy organu podatkowego pierwszej instancji (Naczelnika Urzędu Skarbowego, Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego).

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej, przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych - art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej.

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z dnia 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 2193, ze zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i Zainteresowanego oraz stanu prawnego obowiązującego w dniu złożenia wniosku.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. z 2018 r., poz. 1302, z późn. zm.). Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.