Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP1/4512-727/15-2/KR
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2015-09-11
Teza: Opodatkowanie transakcji zbycia Galerii.
Słowa kluczowe: nieruchomości; opodatkowanie; podatek-podatek od towarów i usług; stawka-stawki podatku; zbycie; zwolnienie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 6; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 7.; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613) oraz § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2015 r. poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 14 lipca 2015 r. (data wpływu 16 lipca 2015 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji zbycia Galerii – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 16 lipca 2015 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji zbycia Galerii.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością („Wnioskodawca”) założył - jako komplementariusz - spółkę komandytową (została podpisania umowa spółki komandytowej), która nie została jeszcze zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym (dalej: „Spółka”). Nazwa Spółki to Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością II Spółka komandytowa. Spółka, przed przeprowadzeniem poniższej transakcji, zostanie zarejestrowana jako podatnik VAT czynny.

Dla uproszczenia argumentacja w niniejszym wniosku prowadzona będzie nie z perspektywy Wnioskodawcy lecz z perspektywy Spółki. Stanowisko i argumentację przedstawioną poniżej jako stanowisko i argumentację Spółki należy więc uznać za stanowisko i argumentację Wnioskodawcy.

Spółka zamierza zawrzeć umowę sprzedaży nieruchomości (dalej: „Umowa sprzedaży”) z P Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością G. Spółką komandytowo-akcyjną (dalej: „Sprzedający”). Obecnie trwają jeszcze negocjacje w tym zakresie (strony nie mają pewności, czy Umowa sprzedaży zostanie zawarta przez Spółkę, czy też inną spółkę należącą do Wnioskodawcy), jednak zdarzenie przyszłe w niniejszym wniosku dotyczy sytuacji, w której to Spółka zawrze Umowę sprzedaży.

Przedmiotem Umowy sprzedaży będzie budynek galerii handlowej wraz z budowlami - parkingiem, drogami wewnętrznymi, strefami dostaw, zjazdem do drogi publicznej (wskazane zabudowania będą dalej łącznie zwane: „Galerią”), będące własnością Sprzedającego. Galeria położona jest na działkach gruntu oznaczonych numerami 3/3 i 3/101 , będącymi własnością Sprzedającego.

Ponadto przedmiotem Umowy sprzedaży będą sąsiadujące z ww. działkami działki 3/1 i 4/1 zabudowane drogami, będące własnością Sprzedającego (zwane dalej: „Drogami”). W imieniu Sprzedającego również został złożony wniosek o interpretację indywidualną w celu ustalenia konsekwencji w podatku VAT sprzedaży przez niego Galerii.

Działki, zabudowane Galerią i Drogami, zostały przez Sprzedającego nabyte w dniu 12 grudnia 2012 r. na podstawie umowy sprzedaży. W odniesieniu do nabycia tych nieruchomości przysługiwało Sprzedającemu prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego. Spółka wskazuje, iż na podstawie umowy sprzedaży z dnia 12 grudnia 2012 r. Sprzedający nabył Galerię w budowie i już wybudowane Drogi.

Budowa Galerii została zakończona przez Sprzedającego - Sprzedający ponosił wydatki na realizację ostatnich etapów budowy i wykończenie Galerii, w odniesieniu do których Sprzedającemu przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego. Galeria została otwarta w dniu 28 czerwca 2013 r. W tym dniu Galeria (jako budynek) została oddana do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu - po wybudowaniu Galerii - jej pierwszym użytkownikom - najemcom powierzchni handlowych w Galerii. Pozostałe budowle należące do Galerii nie były jeszcze przedmiotem czynności opodatkowanych VAT.

Sprzedającemu przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w stosunku do Galerii, tj. w związku z jej nabyciem i budową. Budowa Galerii miała związek z czynnościami opodatkowanymi Sprzedającego, gdyż przeznaczeniem Galerii jest jej wynajem lub sprzedaż. Po wybudowaniu Galerii nie były przez Sprzedającego ponoszone wydatki na jej ulepszenie, które przekraczałyby 30% jej wartości początkowej.

Sprzedający zamierza dokonać sprzedaży Galerii na rzecz Spółki przed upływem 2 lat od daty pierwszego oddania Galerii do użytkowania po jego wybudowaniu. Może się jednak zdarzyć sytuacja, że Umowa sprzedaży zostanie zawarta po upływie 2 lat od daty pierwszego oddania Galerii do użytkowania po jej wybudowaniu.

Sprzedaż Dróg nastąpi po upływie 2 lat od daty, w której Drogi były przedmiotem oddania do użytkowania pierwszemu nabywcy w ramach czynności opodatkowanej po ich wybudowaniu (w szczególności Drogi te były bowiem przedmiotem sprzedaży na rzecz Sprzedającego w dniu 12 grudnia 2012 r). Po nabyciu Dróg nie były przez Sprzedającego ponoszone wydatki na ich ulepszenie, które przekraczałyby 30% ich wartości początkowej.

W związku z zawarciem Umowy sprzedaży, oprócz Galerii, na Spółkę przeniesione zostaną związane z Galerią:

*   decyzje, w tym pozwolenia na budowę i na użytkowanie,
*   prawa autorskie do projektów budowlanych,
*   prawa wynikające z gwarancji udzielonej przez projektanta,
*   umowy najmu (przejście z mocy prawa zgodnie z art. 678 kodeksu cywilnego, który stanowi że w razie zbycia rzeczy najętej w czasie trwania najmu nabywca wstępuje w stosunek najmu na miejsce zbywcy; w związku z przejściem umów najmu na Spółkę przeniesione zostaną zabezpieczenia ustanowione przez najemców),
*   ruchomości stanowiące elementy wyposażenia Galerii (wymienione na liście stanowiącej załącznik do Umowy sprzedaży).

Poza prawami i umowami wyraźnie wyżej wymienionymi (tj. umowami najmu) na Spółkę nie przejdą żadne inne prawa, aktywa ani zobowiązania Sprzedającego.

Poza zakresem planowanej Umowy sprzedaży pozostanie szereg aktywów i pasywów przedsiębiorstwa Sprzedającego, które nie zostaną literalnie wskazane w Umowie sprzedaży, dotyczy to m.in. takich elementów niezbędnych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa, jak:

*   oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo (nazwa Sprzedającego),
*   wierzytelności Sprzedającego (inne niż wynikające z umów najmu),
*   środki pieniężne i umowy rachunków bankowych,
*   zobowiązania Sprzedającego (inne niż wynikające z umów najmu),
*   prawa, roszczenia i zobowiązania wynikające z umów o świadczenie usług księgowych, umowy najmu siedziby Sprzedającego, umowy dotyczącej zarządzania Galerią, umów dotyczących dostawy mediów do Galerii, usług serwisowych dla Galerii, umów z generalnym wykonawcą i podwykonawcami prac w Galerii,
*   koncesje, licencje i zezwolenia,
*   wartości niematerialne składające się na wartość firmy, takie jak: know-how, reputacja firmy, tajemnice przedsiębiorstwa, ustalone procesy biznesowe, listy klientów, kontakty w branży budowlanej, dostęp do rynków, kontakty z instytucjami finansowymi,
*   księgi rachunkowe i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej,
*   zakład pracy Sprzedającego lub jakakolwiek jego część,
*   znak towarowy stanowiący oznaczenie indywidualizujące Galerii (Spółka może nabyć prawa do tego znaku wyłącznie na podstawie osobnej umowy licencyjnej),
*   zobowiązanie z tytułu kredytu inwestycyjnego zaciągniętego przez Sprzedającego na finansowanie Galerii.

W przedsiębiorstwie Sprzedającego Galeria oraz Drogi nie zostały organizacyjnie wyodrębnione jako dział, wydział lub oddział. Na wyodrębnienie organizacyjne Galerii oraz Dróg nie wskazują żadne dokumenty wewnętrzne Sprzedającego. Galeria i Drogi nie zostały także wyodrębnione w ewidencji księgowej prowadzonej przez Sprzedającego.

Adres Galerii został wskazany przez Sprzedającego na formularzach NIP-2, CIT-ST, CIT-ST/A składanych do urzędu skarbowego jako miejsce prowadzenia działalności gospodarczej inne niż adres siedziby Sprzedającego. Obowiązek taki wynika z obowiązujących Sprzedającego przepisów prawa dotyczących podatników prowadzących działalność gospodarczą w więcej niż jednym miejscu (ustawy z dnia 13 października 1995 r. o zasadach ewidencji identyfikacji podatników i płatników oraz ustawy z dnia 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego).

W Umowie sprzedaży strony wskażą, iż przedmiotem umowy nie jest przedsiębiorstwo Sprzedającego lub jego zorganizowana część, a Spółka nie ponosi jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu zobowiązań zbywcy wynikającej art. 554 kodeksu cywilnego i art. 231 kodeksu pracy.

Galeria oraz Drogi zostaną nabyte przez Spółkę w celu wykorzystania tych składników majątku do wykonywania czynności opodatkowanych VAT. Czynności te będą polegać na świadczeniu przez Spółkę usług wynajmu przestrzeni handlowej Galerii i ewentualnie późniejszej sprzedaży Galerii oraz Dróg (czynności podlegających opodatkowaniu VAT). Spółka zacznie osiągać obrót opodatkowany z tytułu wynajmu Galerii po poczynieniu odpowiednich przygotowań. Konieczne będzie m.in. zawarcie przez Spółkę stosownych umów z dostawcami mediów oraz umów serwisowych związanych z Galerią, nabycie strony internetowej Galerii, a także nabycie licencji na korzystanie ze znaku towarowego, indywidualizującego Galerię.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania.

1.  Czy jeśli sprzedaż Galerii nastąpi przed upływem 2 lat od dnia pierwszego zasiedlenia Galerii, dostawa Galerii stanowić będzie czynność opodatkowaną VAT według stawki 23%, a tym samym czy Spółka będzie miała prawo do odliczenia VAT naliczonego w związku z nabyciem Galerii?
2.  Czy jeśli sprzedaż Galerii nastąpi po upływie 2 lat od dnia pierwszego zasiedlenia Galerii, Sprzedający będzie uprawniony do rezygnacji ze zwolnienia z podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 i w związku z tą rezygnacją dostawa Galerii stanowić będzie czynność opodatkowaną VAT według stawki 23%, a tym samym czy Spółka będzie miała prawo do odliczenia VAT naliczonego w związku z nabyciem Galerii?
3.  Czy Sprzedający będzie uprawniony do rezygnacji ze zwolnienia z podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT w odniesieniu do sprzedaży Dróg i w związku z tą rezygnacją dostawa Dróg stanowić będzie czynność opodatkowaną VAT według stawki 23%, a tym samym czy Spółka będzie miała prawo do odliczenia VAT naliczonego w związku z nabyciem Dróg?

Zdaniem Wnioskodawcy, dostawa Galerii oraz Dróg stanowić będzie czynność opodatkowaną VAT według stawki 23%.

Dostawa Galerii oraz Dróg spełnia bowiem warunki odpłatnej dostawy towarów o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. nr 177 poz. 1054 t.j. z późn. zm., dalej: „Ustawa VAT”). Do dostawy Galerii oraz Dróg nie znajdzie zastosowania wyłączenie z opodatkowania VAT przewidziane w art. 6 pkt 1 Ustawy VAT.

Odpowiadając na pytanie nr 1, jeżeli dostawa Galerii nastąpi w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed upływem 2 lat od dnia pierwszego zasiedlenia tj. przed upływem 2 lat od oddania do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu - po wybudowaniu Galerii - jej pierwszym użytkownikom - najemcom powierzchni handlowych w Galerii, to czynność ta będzie podlegała opodatkowaniu VAT. Dostawa Galerii nie będzie natomiast korzystała ze zwolnienia z VAT o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy VAT. W konsekwencji dostawa Galerii będzie opodatkowana VAT według stawki 23%. Z uwagi na opodatkowanie VAT dostawy Galerii oraz okoliczność, iż Galeria będzie wykorzystywana przez Spółkę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego na podstawie art. 86 ust. 1 Ustawy VAT.

Odpowiadając na pytanie nr 2, jeżeli dostawa Galerii nastąpi po upływie 2 lat od dnia pierwszego zasiedlenia Galerii, czynność ta spełniać będzie warunki objęcia jej zwolnieniem z VAT przewidzianym w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT (w części, która była przedmiotem pierwszego zasiedlenia dawniej niż przed dwoma latami). Sprzedający będzie jednak uprawniony do rezygnacji z tego zwolnienia na mocy art. 43 ust. 10 Ustawy VAT. Dostawa Galerii nie będzie natomiast korzystała ze zwolnienia z VAT o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy VAT. W konsekwencji dostawa Galerii będzie opodatkowania VAT według stawki 23%. Z uwagi na opodatkowanie VAT dostawy Galerii oraz okoliczność, iż Galeria będzie wykorzystywana przez Spółkę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego na podstawie art. 86 ust. 1 Ustawy VAT.

Odpowiadając na pytanie nr 3, dostawa Dróg spełniać będzie warunki objęcia tej czynności zwolnieniem z VAT przewidzianym w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT. Dostawa Dróg nastąpi bowiem po upływie 2 lat od dnia pierwszego zasiedlenia. Sprzedający będzie jednak uprawniony do rezygnacji z tego zwolnienia na mocy art. 43 ust. 10 Ustawy VAT. Dostawa Dróg nie będzie natomiast korzystała ze zwolnienia z VAT o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy VAT. W konsekwencji dostawa Dróg będzie opodatkowana VAT według stawki 23%. Z uwagi na opodatkowanie VAT dostawy Dróg oraz okoliczność, iż Drogi będą wykorzystywane przez Spółkę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego na podstawie art. 86 ust. 1 Ustawy VAT.

1.  Dostawa Galerii oraz Dróg nie będzie wyłączona z opodatkowania VAT

Zdaniem Spółki, do dostawy Galerii oraz Dróg nie znajdzie zastosowania art. 6 pkt 1 Ustawy VAT, zgodnie z którym przepisów Ustawy VAT nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Przedmiotem Umowy sprzedaży nie będzie bowiem przedsiębiorstwo Sprzedającego ani jego zorganizowana część.

Zgodnie z art. 551 kodeksu cywilnego, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi rachunkowe i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Za przeniesienie przedsiębiorstwa nie można uznać przeniesienia Galerii oraz Dróg, tj. ściśle określonych składników majątkowych oraz niektórych składników materialnych i niematerialnych ściśle z Galerią związanych. Przedmiotem transakcji zbycia przedsiębiorstwa wyłączonej z opodatkowania VAT powinien być połączony funkcjonalnie zespół składników, a nie tylko konkretnie wskazane składniki wchodzące w skład przedsiębiorstwa innego podatnika. Przeniesienie przedsiębiorstwa polega bowiem na przeniesieniu w pełni funkcjonalnej i samodzielnej jednostki organizacyjnej, która jest zdolna do realizowania celów gospodarczych.

Takie rozumienie pojęcia przedsiębiorstwa potwierdza art. 552 kodeksu cywilnego, który wprowadza zasadę, zgodnie z którą czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa. Należy natomiast wskazać, iż poza zakresem analizowanej transakcji pozostanie szereg składników niezbędnych do funkcjonowania przedsiębiorstwa, m.in. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo Sprzedającego, oznaczenie indywidualizujące Galerię (znak towarowy), środki pieniężne i umowy rachunków bankowych, koncesje, licencje zezwolenia, księgi rachunkowe i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, zakład pracy Sprzedającego, umowy na dostawę mediów i usług serwisowych związane z Galerią oraz zobowiązania z tytułu kredytu zaciągniętego przez Sprzedającego.

Na Spółkę przeniesione zostaną jedynie niektóre składniki, których charakter wskazuje na ścisłe powiązanie z budynkiem Galerii a nie z przedsiębiorstwem Sprzedającego tj. decyzje, w tym pozwolenia na budowę i na użytkowanie Galerii, prawa autorskie do projektu budowlanego Galerii, prawa wynikające z gwarancji udzielonej przez projektanta Galerii, ruchomości stanowiące elementy wyposażenia Galerii. Ponadto na Spółkę przejdą umowy najmu podpisane z najemcami przestrzeni handlowej Galerii oraz zabezpieczenia ustanowione przez tych najemców. Automatyzm przeniesienia umów najmu wynika bowiem z art. 678 kodeksu cywilnego, który stanowi, że w razie zbycia rzeczy najętej w czasie trwania najmu, nabywca wstępuje w stosunek najmu na miejsce zbywcy. Przeniesienie tego rodzaju praw jest nieuniknione w związku ze sprzedażą budynku, w odniesieniu do którego zawarte są umowy najmu i nie wpływa na uznanie transakcji sprzedaży obiektu handlowego za sprzedaż przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdzają jednoznacznie organy podatkowe w interpretacjach indywidualnych, przykładowo Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z dnia 31 października 2013 r. o sygn. IPPP3/443-723/13-2/KC, interpretacji z dnia 15 października 2013 r. o sygn. IPPP1/443-774/13-2/ISZ oraz Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi w interpretacji indywidualnej z dnia 12 września 2013 r. o sygn. IPTPP2/443-503/13-3/JS.

Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 27e Ustawy VAT przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania. Zgodnie z przywołanym przepisem zorganizowana część przedsiębiorstwa istnieje więc jeżeli łącznie spełnione są następujące przesłanki:

1.  istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania,
2.  zespół ten jest organizacyjnie wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,
3.  zespół ten jest finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,
4.  zespół ten jest przeznaczony do realizacji określonych zadań gospodarczych (wyodrębnienie funkcjonalne),
5.  zespół ten mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Składniki majątku, które będą przedmiotem Umowy sprzedaży nie posiadają wskazanych cech zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Ad a) W orzecznictwie sądów i interpretacjach organów podatkowych, warunek przeniesienia składników niematerialnych, w tym zobowiązań, uważa się za spełniony, gdy przedmiotem zbycia są wszystkie te umowy, wierzytelności i zobowiązania, które są niezbędne do prowadzenia działalności gospodarczej przez zbywaną część przedsiębiorstwa. Umowa sprzedaży będzie natomiast dotyczyć przeniesienia wyłącznie budynku Galerii i enumeratywnie wymienionych praw i obowiązków ściśle związanych z Galerią oraz sąsiadujących działek, na których położne są Drogi. Przedmiotem Umowy sprzedaży nie będą natomiast inne niematerialne składniki majątkowe (np. oznaczenie firmy, znaki towarowe) ani jakiekolwiek zobowiązania Sprzedającego (z wyjątkiem praw i obowiązków wynikających z umów najmu).

Ad b) Organizacyjne wyodrębnienie w istniejącym przedsiębiorstwie oznacza wydzielenie w strukturze przedsiębiorstwa jako odrębny dział, wydział, oddział. Wyodrębnienie organizacyjne wynikać musi z umowy spółki, regulaminu organizacyjnego lub innego wewnętrznego aktu o podobnym charakterze.

Galeria i Drogi są tylko jednym ze składników majątkowych wchodzących w skład przedsiębiorstwa Sprzedającego, nie stanowią natomiast wyodrębnionej w przedsiębiorstwie jednostki organizacyjnej. Galeria i Drogi nie są wyodrębnione w strukturze wewnętrznej Sprzedającego jako odrębny dział czy wydział. Na wyodrębnienie organizacyjne Galerii i Dróg nie wskazują żadne dokumenty wewnętrzne Sprzedającego.

Ad c) W odniesieniu do wyodrębnienia finansowego praktyka organów podatkowych wypracowała jednolite stanowisko, zgodnie z którym wyodrębnienie finansowe oznacza sytuację, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Zatem, w sytuacji wyodrębnienia finansowego możliwe jest oddzielenie finansów przedsiębiorstwa od finansów jego zorganizowanej części.

W przedsiębiorstwie Sprzedającego prowadzona jest jedna ewidencja księgowa, w ramach której nie wyodrębniono Galerii ani Dróg jako osobnej jednostki, dla której sporządzany byłby wewnętrzny bilans. Nie można więc mówić o samodzielności finansowej Galerii i Dróg.

Ad d) Wyodrębnienie funkcjonalne oznacza przeznaczenie danego zespołu składników majątkowych i niemajątkowych do realizacji określonych zadań gospodarczych. Powszechnie podkreśla się, że zorganizowana część przedsiębiorstwa powinna stanowić potencjalnie niezależne przedsiębiorstwo, zdolne do samodzielnego wykonywania zadań gospodarczych, do realizacji których służy w ramach istniejącego przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że budynek Galerii, przenoszone wraz z nim niektóre prawa i obowiązki oraz Drogi nie będą stanowiły wystarczających elementów umożliwiających Spółce samodzielne prowadzenie działalności gospodarczej.

Ad e) Spółka nie będzie w stanie realizować zadań gospodarczych jedynie w oparciu o składniki majątku mające być przedmiotem Umowy sprzedaży. Należy więc stwierdzić, iż Galeria i Drogi nie mogłyby być na obecnym etapie samodzielnym przedsiębiorstwem realizującym zadania gospodarcze.

Tak jak zostało wskazane powyżej, Umowa sprzedaży nie będzie obejmowała wszystkich elementów, które są niezbędne do kontynuacji działalności gospodarczej Sprzedającego.

W szczególności Umowa sprzedaży nie będzie obejmowała przeniesienia praw i obowiązków z umów serwisowych oraz dostawy mediów dla Galerii. Spółka, chcąc wykorzystywać Galerię do czynności opodatkowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa będzie musiała zatem we własnym zakresie zapewnić dostawę mediów oraz usługi niezbędne do prawidłowego funkcjonowania Galerii. Nie sposób bowiem kontynuować działalności gospodarczej związanej z Galerią bez zapewnienia Galerii podstawowych mediów (np. energii elektrycznej, wody) czy też usług serwisowych (np. usuwania odpadów, odprowadzania ścieków, przeglądu lub naprawy urządzeń technicznych).

Skoro zatem na podstawie Umowy sprzedaży nie przejdą na Spółkę prawa i obowiązki z umów o których mowa powyżej to nie sposób uznać, iż Spółka będzie w stanie kontynuować działalność gospodarczą przedsiębiorstwa czy zorganizowanej części przedsiębiorstwa Sprzedającego.

Spółka w zasadzie będzie musiała we własnym zakresie od początku zorganizować prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem nabytego składnika majątku w postaci Galerii.

Umowa sprzedaży nie będzie ponadto obejmowała szeregu innych elementów niezbędnych do gospodarczego i wykorzystania Galerii, m.in. oznaczeń indywidualizujących Galerię, środków pieniężnych czy rachunków bankowych. Podobnie jak w przypadku dostawy mediów czy usług serwisowych, w zasadzie nie jest możliwe gospodarcze wykorzystanie Galerii bez uzyskania prawa do oznakowania Galerii indywidualizującym ją znakiem towarowym i bez zorganizowania środków pieniężnych i rachunków bankowych. Zatem chcąc prowadzić działalność operacyjną z wykorzystaniem Galerii, Spółka będzie musiała we własnym zakresie zapewnić sobie prawo do korzystania ze znaku towarowego, pozyskać stronę internetową dla Galerii, oraz zapewnić finansowanie Galerii.

Należy zauważyć, iż Spółka nie przejmie także zasobów ludzkich Sprzedającego (czy to w postaci zakładu pracy Sprzedającego czy też zawartych przez nią umów o zarządzanie Galerią). Również w tym przypadku, w celu zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Galerii, Spółka będzie musiała we własnym zakresie zatrudnić pracowników lub zawrzeć odpowiednie umowy cywilnoprawne. Nie jest bowiem możliwe prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem Galerii bez zasobów ludzkich, w szczególności osób zarządzających Galerią.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Spółki zbywane składniki majątku nie stanowią zorganizowanej części przedsiębiorstwa, gdyż przedmiot transakcji nie spełnia ustawowych przesłanek zawartych w definicji tego pojęcia, tj. nie stanowi masy majątkowej wydzielonej finansowo, organizacyjnie i funkcjonalnie, która umożliwiłaby funkcjonowanie jako oddzielne przedsiębiorstwo.

Umowa sprzedaży będzie miała cechy typowej umowy sprzedaży składników majątkowych. Ani sformułowanie Umowy sprzedaży, ani składniki majątkowe będące jej przedmiotem nie będą wskazywały, by mogło dojść do przeniesienia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa Sprzedającego. Umowa sprzedaży będzie ponadto wprost wskazywała, iż przedmiotem umowy nie będzie przedsiębiorstwo Sprzedającego lub jego zorganizowana część, a Spółka nie ponosi jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu zobowiązań zbywcy wynikającej z art. 554 kodeksu cywilnego i art. 231 kodeksu pracy.

W efekcie dostawa Galerii i Dróg nie będzie czynnością wyłączoną z opodatkowania VAT na podstawie art. 6 pkt 1 Ustawy VAT.

1.  Opodatkowanie dostawy Galerii oraz Dróg podatkiem VAT

Jak wskazano w pkt 1 powyżej, sprzedaż Galerii i Dróg nie może być uznana za sprzedaż przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa Sprzedającego wyłączoną z opodatkowania VAT tj. do transakcji tej nie znajdzie zastosowania wyłączenie z opodatkowania VAT zawarte w art. 6 pkt 1 Ustawy VAT.

W konsekwencji, planowana transakcja sprzedaży Galerii oraz Dróg będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu art. 5 ust. 1 Ustawy VAT i będą miały do niej zastosowanie przepisy Ustawy VAT. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy VAT, opodatkowaniu VAT podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez towary, zgodnie z art. 2 pkt 6 Ustawy VAT, rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii. Według art. 7 ust. 1 Ustawy VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Jak wynika z przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego, przedmiotem Umowy sprzedaży będzie Galeria, czyli budynek galerii handlowej „Pasaż Wiślany” w Grudziądzu oraz budowle w postaci parkingu, dróg wewnętrznych, strefy dostaw, zjazdu do drogi publicznej. Galeria posadowiona jest na działkach oznaczonych numerami ewidencyjnymi 3/3 i 3/101 położonymi przy ul. Konarskiego w Grudziądzu, które zostaną sprzedane wraz z Galerią. Przedmiotem sprzedaży będą także budowle w postaci Dróg, położone na sąsiadujących z Galerią działkach o numerach ewidencyjnych 3/1 i 4/1.

Zgodnie z art. 29a ust. 8 Ustawy VAT w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. Powyższe oznacza, iż opodatkowanie VAT sprzedaży gruntu na którym posadowiony jest budynek lub budowla będzie uzależnione od sposobu opodatkowania budynku lub budowli na tym gruncie posadowionych. Wobec powyższego sposób opodatkowania VAT dostawy gruntów na których posadowione są Galeria oraz Drogi, będzie uzależniony od tego w jaki sposób opodatkowana będzie dostawa Galerii oraz Dróg.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 Ustawy VAT stawka podstawowa właściwa dla dostawy Galerii oraz Dróg wynosi 23%.

Niemniej jednak, w treści Ustawy VAT Ustawodawca przewidział sytuacje, w których dostawa nieruchomości może podlegać zwolnieniu z VAT. Zdaniem Spółki, zwolnienia przewidziane w Ustawie VAT nie zostaną jednak zastosowane do transakcji będącej przedmiotem niniejszego wniosku, co Spółka uzasadnia poniżej.

Ustawa VAT w art. 43 ust. 1 pkt 10 przewiduje, iż dostawa budynków, budowli lub ich części jest zwolniona z podatku VAT, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Jednocześnie, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 14 Ustawy VAT, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu musi zatem dojść do wydania budynku (budowli lub ich części) pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu.

Literalna wykładnia art. 2 pkt 14 Ustawy VAT wskazuje, że pierwsze zasiedlenie dotyczyć może każdej czynności opodatkowanej, na mocy której budynek, budowla lub ich części oddane są do użytkowania, w tym dostawy towarów lub świadczenia usług.

W tym miejscu należy wskazać, iż zgodnie z opisanym zdarzeniem przyszłym:

*   budynek Galerii która będzie przedmiotem sprzedaży został wybudowany przez Sprzedającego (tj. Sprzedający zakończył budowę Galerii rozpoczętą przez poprzedniego właściciela - Sprzedający ponosił w tym celu wydatki na realizację ostatnich etapów budowy i wykończenie Galerii). Otwarcie Galerii po zakończeniu budowy nastąpiło 28 czerwca 2013 r. W tym dniu Sprzedający oddał budynek Galerii do używania najemcom do używania w wykonaniu umów najmu czyli czynności podlegających opodatkowaniu VAT. W tym dniu miało zatem miejsce pierwsze zasiedlenie budynku Galerii. Wobec powyższego nie minęło jeszcze 2 lata od pierwszego zasiedlenia budynku Galerii.
*   Budowle w postaci parkingu, dróg wewnętrznych, strefy dostaw, zjazdu do drogi publicznej nie były jeszcze przedmiotem pierwszego zasiedlenia (nie były przedmiotem najmu ani sprzedaży).
*   Drogi były już przedmiotem pierwszego zasiedlenia. Czynność opodatkowana w odniesieniu do Dróg miała miejsce 12 grudnia 2012 r. (tego dnia zostały one bowiem sprzedane na rzecz Sprzedającego). Zatem 2 lata od pierwszego zasiedlenia Dróg już minęło.

Jeżeli zatem Umowa sprzedaży Galerii zostanie zawarta przed upływem 2 lat od pierwszego zasiedlenia (czyli przed upływem 2 lat od dnia, w którym oddano Galerię najemcom do używania na podstawie umów najmu) to dostawa Galerii nie będzie mogła korzystać ze zwolnienia z VAT przewidzianego art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT. Wobec braku możliwości zastosowania zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT i mając na uwadze, iż do dostawy tej nie będzie miało zastosowania inne zwolnienie przewidziane w Ustawie VAT (tj. zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy VAT), dostawa Galerii będzie podlegać opodatkowaniu VAT według stawki 23%.

Natomiast, dostawa wchodzących w skład Galerii budowli (parkingu, dróg wewnętrznych, strefy dostaw, zjazdu do drogi publicznej) nie będzie podlegała zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT bez względu na moment jej dokonania, gdyż dostawa tych składników Galerii nastąpi w ramach pierwszego zasiedlenia tj. zostaną one oddane do użytkowania Spółce jako pierwszemu nabywcy po ich wybudowaniu, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu VAT. Mając na uwadze, iż do dostawy wchodzących w skład Galerii budowli nie będzie miało zastosowania inne zwolnienie przewidziane w Ustawie VAT (tj. zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy VAT), dostawa tych składników Galerii będzie podlegać opodatkowaniu VAT według stawki 23%.

Jeżeli natomiast Umowa sprzedaży Galerii zostanie zawarta po upływie 2 lat od pierwszego zasiedlenia, dostawa Galerii będzie podlegała zwolnieniu z VAT z uwagi na treść art. 43 ust. 1 pkt 10 lit. b Ustawy VAT, zgodnie z którym zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres dłuższy niż 2 lata (a więc w części, która była przedmiotem pierwszego zasiedlenia dawniej niż przed dwoma latami). Niemniej jednak, Sprzedający będzie mógł zrezygnować ze zwolnienia o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 i wybrać opodatkowanie dostawy Galerii podatkiem VAT. Zgodnie bowiem z art. 43 ust. 10 Ustawy VAT podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10 (czyli zwolnienia dostawy budynku, budowli lub ich części dokonywanego po upływie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia) i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Zgodnie z art. 43 ust. 11 ustawy o VAT, oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

Jeżeli zatem Spółka i Sprzedający, będą na moment podpisania Umowy sprzedaży czynnymi podatnikami VAT oraz złożą do właściwego naczelnika urzędu skarbowego, przed dniem podpisania Umowy sprzedaży a zatem również przed dniem dostawy Galerii, oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 pkt 2 i ust. 11 Ustawy VAT o wyborze opodatkowania VAT dostawy budynku Galerii, to w ocenie Spółki, przedmiotowa dostawa nie będzie podlegała zwolnieniu o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT. Mając na uwadze, iż do dostawy tej nie będzie miało zastosowania inne zwolnienie przewidziane w Ustawie VAT (tj. zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy VAT), dostawa Galerii będzie podlegać opodatkowaniu VAT według stawki 23%.

Z kolei dostawa Dróg będzie podlegała zwolnieniu z VAT z uwagi na treść art. 43 ust. 1 pkt 10 lit. b) Ustawy VAT zgodnie z którym zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres dłuższy niż 2 lata. Niemniej jednak, podobnie jak w przypadku dostawy Galerii po upływie 2 lat od pierwszego zasiedlenia, Sprzedający będzie mógł zrezygnować ze zwolnienia o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 i wybrać opodatkowanie dostawy Dróg podatkiem VAT. W celu rezygnacji ze zwolnienia, Spółka oraz Sprzedający spełnią wszystkie warunki przewidziane w cyt. wcześniej art. 43 ust. 10 i 11 Ustawy VAT. Mając na uwadze, iż do dostawy Dróg nie będzie miało zastosowania inne zwolnienie przewidziane w Ustawie VAT (tj. zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy VAT), transakcja ta będzie podlegać opodatkowaniu VAT według stawki 23%.

W odniesieniu do wszystkich opisanych wyżej sytuacji, należy ponadto wykluczyć zastosowanie kolejnego zwolnienia, przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy VAT. Zgodnie z tym przepisem zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Dostawa Galerii oraz Dróg nie będzie korzystała ze zwolnienia przewidzianego w powołanym wyżej art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy VAT. Jak bowiem wynika z opisu zdarzenia przyszłego, Galeria oraz Drogi zostały nabyte 12 grudnia 2012 r. (przy czym w momencie nabycia Galerii była ona w fazie budowy). Z tytułu nabycia Dróg oraz Galerii w budowie Sprzedającemu przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego. Galeria oraz Drogi miały bowiem związek z czynnościami opodatkowanymi Sprzedającego. Ponadto, po nabyciu Galerii w budowie, Sprzedającemu przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego z faktur dokumentujących wydatki na nabycie towarów i usług wykorzystywanych do zakończenia budowy Galerii. Z uwagi na powyższe, skoro w stosunku do Galerii oraz Dróg Sprzedającemu przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, to tym samym dostawa Galerii oraz Dróg nie może korzystać ze zwolnienia z VAT o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy VAT.

Reasumując, jeżeli dostawa budynku Galerii nastąpi przed upływem 2 lat od pierwszego zasiedlenia, to nie będzie ona korzystała ze zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT.

Dostawa budowli wchodzących w skład Galerii (parking, drogi wewnętrzne, strefy dostaw, zjazd do drogi publicznej) będzie podlegała opodatkowaniu VAT, gdyż będzie stanowiła dostawę w ramach pierwszego zasiedlenia, wyłączającą zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT.

Jeżeli natomiast dostawa budynku Galerii nastąpi po upływie 2 lat od pierwszego zasiedlenia, to czynność ta będzie korzystać ze zwolnienia z VAT przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT (w części, która była przedmiotem pierwszego zasiedlenia dawniej niż przed dwoma latami). Jednakże, Sprzedający będzie mógł zrezygnować z tego zwolnienia jeżeli spełni wymagania przewidziane w art. 43 ust. 10 i 11 Ustawy VAT.

Dostawa Dróg będzie korzystała ze zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT, gdyż nastąpi po upływie 2 lat od pierwszego zasiedlenia. Sprzedający będzie mógł zrezygnować z tego zwolnienia, jeżeli spełni wymagania przewidziane w art. 43 ust. 10 i 11 Ustawy VAT.

Dostawa Galerii oraz Dróg nie będzie ponadto korzystała ze zwolnienia z VAT przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy VAT, gdyż w stosunku do Galerii oraz Dróg przysługiwało Sprzedającemu prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Wobec tego, że do dostawy Galerii oraz Dróg nie będą miałby zastosowania opisane wyżej zwolnienia z VAT lub też Sprzedający zrezygnuje ze zwolnienia, czynność ta będzie podlegała opodatkowaniu VAT stawką podstawową w wysokości 23%.

Jak wskazano w pkt 1 i 2 powyżej, dostawa Galerii oraz Dróg będzie podlegała opodatkowaniu VAT według stawki 23%. Wobec powyższego Sprzedający będzie obowiązany do udokumentowania dostawy Galerii fakturą VAT, na której wykaże podatek VAT według tej stawki.

Jak wynika z treści art. 86 ust. 1 Ustawy VAT, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego przy nabyciu towarów i usług w zakresie, w jakim są one wykorzystywane do wykonywania przez podatnika czynności opodatkowanych VAT. Jeżeli, zatem, dane towary lub usługi są wykorzystywane wyłącznie do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi przysługuje prawo do odliczenia całości VAT naliczonego przy ich nabyciu.

Na dzień dostawy Galerii oraz Dróg przez Sprzedającego, Spółka będzie zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT oraz będzie spełniać definicję podatnika VAT zawartą w art. 15 Ustawy VAT. Po nabyciu Galerii oraz Dróg, Spółka będzie wykorzystywała te składniki majątku do wykonywania czynności opodatkowanych VAT (wynajem powierzchni handlowej lub sprzedaż podlegające opodatkowaniu VAT).

Z uwagi na powyższe, po dostawie Galerii oraz Dróg i otrzymaniu prawidłowo wystawionej faktury VAT od Sprzedającego, Spółce będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o podatek VAT naliczony przy nabyciu Galerii, gdyż spełniony będzie warunek niezbędny do dokonania takiego obniżenia, określony w art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT tj. Galeria oraz Drogi będą wykorzystywane przez Spółkę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT.

Podsumowując, z uwagi na to, iż Galeria oraz Drogi będą wykorzystywane przez Spółkę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, a dostawa Galerii oraz Dróg w całości podlegać będzie opodatkowaniu VAT, Spółka będzie miała prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego wynikającego z faktury dokumentującej dostawę Galerii oraz Dróg wystawionej przez Sprzedającego.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…). Natomiast na mocy art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Zatem grunt, budynki i budowle spełniają definicję towaru wynikającą z art. 2 pkt 6 ustawy, a ich sprzedaż jest traktowana jako czynność odpłatnej dostawy towarów na terytorium kraju.

W myśl art. 6 pkt 1 ustawy, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Zaznaczenia wymaga, że przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie zawierają definicji „przedsiębiorstwa”, zatem dla potrzeb przepisów ustaw podatkowych należy posłużyć się definicją przedsiębiorstwa zawartą w art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r., poz. 121 z późn. zm.).

Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa,
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 27e) ustawy, przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Podstawowym wymogiem jest więc to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań). Kolejnym warunkiem jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych). Elementami zespołu składników materialnych i niematerialnych, stanowiących zorganizowaną część przedsiębiorstwa, powinny być w szczególności aktywa trwałe, obrotowe, a także czynnik ludzki, czyli kadra pracownicza.

Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, wydział, oddział itp. Przy czym, w doktrynie zwraca się uwagę, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze.

Wyodrębnienie finansowe najpełniej realizowane jest w przypadku zakładu lub oddziału osoby prawnej. Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Natomiast wyodrębnienie funkcjonalne należy rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość – obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa. Aby zatem część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona – obiektywnie oceniając – posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa muszą zatem umożliwić nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa.

Podsumowując, zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą składniki, będące we wzajemnych relacjach, takich by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego. Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy. Oznacza to, że zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest sumą poszczególnych składników, przy pomocy których będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz zorganizowanym zespołem tych składników, przy czym punktem odniesienia jest tutaj rola, jaką składniki majątkowe odgrywają w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa (na ile stanowią w nim wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednocześnie należy zaznaczyć, że w oparciu o art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i ust. 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przy czym zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

W treści ustawy o podatku od towarów i usług, ustawodawca przewidział również zwolnienie od podatku dla dostawy budynków, budowli lub ich części. Natomiast zakres i zasady zwolnienia dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

*   dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
*   pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Ze wskazanych uregulowań wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest generalnie zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Przez pierwsze zasiedlenie – według art. 2 pkt 14 ustawy – rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

*   wybudowaniu lub
*   ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki okres upłynął od tego momentu.

Aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do oddania budynku (budowli) do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, przez które można rozumieć m.in. objęcie we władanie budynku, budowli lub ich części przez pierwszego nabywcę lub pierwszego użytkownika. Wydanie przedmiotowego obiektu nabywcy winno nastąpić w ramach wykonania przez sprzedającego czynności podlegających opodatkowaniu. Jeżeli zatem podatnik wybuduje obiekt lub go zmodernizuje, przy czym nakłady na ulepszenie przekraczają 30% jego wartości początkowej, a następnie obiekt ten (lub ulepszenie) zostanie oddany do użytkowania (wprowadzony do ewidencji środków trwałych), nie oznacza, że został on zasiedlony. Oddanie do użytkowania nie nastąpiło bowiem w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Pierwsze zasiedlenie będzie miało miejsce wówczas, gdy wybudowany lub zmodernizowany budynek (obiekt) zostanie sprzedany lub np. oddany w najem, bowiem zarówno sprzedaż, jak i najem są czynnościami podlegającymi opodatkowaniu.

Należy podkreślić, że użyte w art. 2 pkt 14 ustawy sformułowanie „w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu” wskazuje na katalog czynności wymienionych w art. 5 ustawy, czyli dana czynność musi podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, choć nie jest konieczne, aby faktycznie był naliczony podatek od tej czynności – może to być czynność zwolniona od podatku.

Zatem z przepisów wynika, że dostawa nieruchomości, spełniających określone w przepisach warunki, może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży nie minęły co najmniej dwa lata.

W tym miejscu należy zauważyć, że w przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ustawodawca umożliwia podatnikom – po spełnieniu określonych warunków – skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

Stosownie do treści art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

*   w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
*   dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Należy również zauważyć, że w myśl art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

*   są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
*   złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.
    
    Zgodnie z art. 43 ust. 11 ustawy oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:
    
    1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
    2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
    3.  adres budynku, budowli lub ich części.
    
    Tak więc ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy – po spełnieniu określonych warunków – możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych. Niniejsze prawo zostało zawężone tylko do rezygnacji ze zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.
    
    Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z ww. podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie danego obiektu. Zauważyć bowiem należy, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie, podatnik uprawniony jest do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter dokonywanych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.
    
    Należy ponadto wskazać, że kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga przepis art. 29a ust. 8 ustawy, zgodnie z którym w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.
    
    W świetle tego przepisu przy sprzedaży budynków, budowli lub ich części, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny tych obiektów w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony. Wskazany przepis obejmuje swoim zakresem także grunty będące w użytkowaniu wieczystym.
    
    Z wniosku wynika, że Wnioskodawca założył spółkę komandytową, która zamierza zawrzeć umowę sprzedaży nieruchomości. Przedmiotem umowy sprzedaży będzie budynek galerii handlowej wraz z budowlami - parkingiem, drogami wewnętrznymi, strefami dostaw, zjazdem do drogi publicznej. Ponadto przedmiotem sprzedaży będą sąsiadujące z ww. działkami działki zabudowane drogami.
    
    Działki, zabudowane galerią i drogami, zostały nabyte w dniu 12 grudnia 2012 r. na podstawie umowy sprzedaży. W odniesieniu do nabycia tych nieruchomości przysługiwało sprzedającemu prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego. Spółka wskazała, że na podstawie umowy sprzedaży z dnia 12 grudnia 2012 r. Sprzedający nabył galerię w budowie i już wybudowane drogi.
    
    Budowa galerii została zakończona przez sprzedającego - sprzedający ponosił wydatki na realizację ostatnich etapów budowy i wykończenie galerii, w odniesieniu do których sprzedającemu przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego. Galeria została otwarta w dniu 28 czerwca 2013 r. i w tym dniu galeria została oddana do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu pierwszym użytkownikom - najemcom powierzchni handlowych. Pozostałe budowle należące do galerii nie były jeszcze przedmiotem czynności opodatkowanych VAT.
    
    Sprzedającemu przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w stosunku do galerii, w związku z jej nabyciem i budową. Budowa galerii miała związek z czynnościami opodatkowanymi sprzedającego, gdyż przeznaczeniem galerii jest jej wynajem lub sprzedaż. Po wybudowaniu galerii nie były przez sprzedającego ponoszone wydatki na jej ulepszenie, które przekraczałyby 30% jej wartości początkowej.
    
    Zbywca zamierza dokonać sprzedaży galerii na rzecz Wnioskodawcy przed upływem 2 lat od daty pierwszego oddania galerii do użytkowania po jego wybudowaniu, jednak może się zdarzyć sytuacja, że umowa sprzedaży zostanie zawarta po upływie 2 lat od daty pierwszego oddania galerii do użytkowania po jej wybudowaniu.
    
    Sprzedaż dróg nastąpi po upływie 2 lat od daty, w której drogi były przedmiotem oddania do użytkowania pierwszemu nabywcy w ramach czynności opodatkowanej po ich wybudowaniu. Wnioskodawca wskazał, że po nabyciu dróg zbywca nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, które przekraczałyby 30% ich wartości początkowej.
    
    W związku z zawarciem umowy sprzedaży, oprócz galerii, na Wnioskodawcę przeniesione zostaną związane z galerią decyzje, w tym pozwolenia na budowę i na użytkowanie, prawa autorskie do projektów budowlanych, prawa wynikające z gwarancji udzielonej przez projektanta, umowy najmu i ruchomości stanowiące elementy wyposażenia galerii.
    
    Natomiast w ramach transakcji na nabywcę nie przejdą żadne inne prawa, aktywa ani zobowiązania zbywcy m.in. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo, wierzytelności zbywcy, środki pieniężne i umowy rachunków bankowych, zobowiązania, prawa, roszczenia i zobowiązania wynikające z umów o świadczenie usług księgowych, umowy najmu, umowy dotyczącej zarządzania galerią, umów dotyczących dostawy mediów do galerii, koncesje, licencje i zezwolenia, księgi rachunkowe i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, zakład pracy, znak towarowy, zobowiązanie z tytułu kredytu inwestycyjnego itp.
    
    Wnioskodawca wskazał, że w przedsiębiorstwie sprzedającego galeria oraz drogi nie zostały organizacyjnie wyodrębnione jako dział, wydział lub oddział. Na wyodrębnienie organizacyjne galerii oraz dróg nie wskazują żadne dokumenty wewnętrzne zbywcy. Galeria i drogi nie zostały także wyodrębnione w ewidencji księgowej prowadzonej przez sprzedającego.
    
    W umowie sprzedaży strony wskażą, że przedmiotem umowy nie jest przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część, a nabywca nie ponosi jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu zobowiązań zbywcy.
    
    Galeria oraz drogi zostaną nabyte przez Wnioskodawcę w celu wykorzystania tych składników majątku do wykonywania czynności opodatkowanych VAT. Czynności te będą polegać na świadczeniu przez nabywcę usług wynajmu przestrzeni handlowej galerii.
    
    W związku z tak przedstawionym opisem sprawy, Wnioskodawca powziął wątpliwości dotyczące opodatkowania transakcji zbycia galerii.
    
    Mając na uwadze przedstawiony opis sprawy i obowiązujące przepisy prawa podatkowego, należy stwierdzić, że w analizowanym przypadku nie znajdzie zastosowania art. 6 pkt 1 ustawy – do planowanej transakcji zbycia opisanych składników będą miały zastosowanie ogólne zasady dotyczące opodatkowania tej transakcji podatkiem od towarów i usług. Jak wskazał Wnioskodawca w ramach transakcji nie nabędzie od zbywcy jego wierzytelności, środków pieniężnych, własnych zobowiązań, koncesji, licencji i zezwoleń, tajemnic przedsiębiorstwa a także ksiąg rachunkowych. Ponadto, na nabywcę nie zostaną przeniesione również zawarte przez zbywcę umowy o świadczenie usług w zakresie świadczenia usług księgowych, umów najmu, umów zarządzania nieruchomością i umów dotyczących dostawy mediów do galerii. Wnioskodawca wskazał również, że nieruchomość będąca przedmiotem transakcji nie jest wyodrębniona organizacyjnie jako dział, wydział lub oddział w przedsiębiorstwie sprzedającego a w ramach sprzedaży nie nastąpi przejście pracowników w ramach tzw. przejścia zakładu pracy.
    
    Ze względu na przedstawione okoliczności sprawy art. 6 pkt 1 nie znajdzie zastosowania – sprzedaż nieruchomości nie będzie czynnością wyłączoną z opodatkowania podatkiem od towarów i usług, wobec tego transakcja zbycia galerii i dróg będzie czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług.
    
    W analizowanej sprawie, kluczowym elementem jest ustalenie, czy w odniesieniu do opisanej nieruchomości nastąpiło pierwsze zasiedlenie, a jeżeli tak, to w jakim momencie.
    
    Uwzględniając definicję pierwszego zasiedlenia zawartą w art. 2 pkt 14 ustawy wskazać należy, że aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do oddania budynków, budowli lub ich części do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Pierwsze zasiedlenie nie musi być dostawą towarów. Istotą pierwszego zasiedlenia – jak wynika z powołanego przepisu – jest oddanie do użytkowania, które następuje w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Pierwszym zasiedleniem (poza opodatkowaną sprzedażą danej nieruchomości) może być także oddanie nieruchomości do użytkowania innemu podmiotowi np. na podstawie umowy najmu, dzierżawy itp.
    
    Z uwagi na wskazane uregulowania należy stwierdzić, że w analizowanej sprawie planowana sprzedaż w odniesieniu do budynku galerii i dróg nie nastąpi w ramach pierwszego zasiedlenia w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy, gdyż doszło do niego w dniu oddania galerii w najem, tj. w dniu 28 czerwca 2013 r. natomiast w przypadku dróg w dniu zakupu nieruchomości, tj. 12 grudnia 2012 r. Z kolei w przypadku budowli w postaci parkingu, dróg wewnętrznych, strefy dostaw, zjazdu do drogi publicznej dostawa ta odbędzie się w ramach pierwszego zasiedlenia, bowiem ww. budowle nigdy nie były oddane do użytkowania w ramach czynności podlegających opodatkowaniu.
    
    W analizowanej sytuacji zbycie galerii i dróg nastąpi po upływie 2 lat od pierwszego zasiedlenia, dlatego w odniesieniu do tej części nieruchomości został również spełniony drugi warunek umożliwiający zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ponieważ między pierwszym zasiedleniem a dostawą wskazanej części nieruchomości minął okres dłuższy niż 2 lata. W takim przypadku dostawa ta korzystać będzie ze zwolnienia od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Ponadto na podstawie art. 29a ust. 8 ustawy ze zwolnienia od podatku od towarów i usług korzysta także dostawa gruntu przyporządkowana do dostawy tej nieruchomości.
    
    Z kolei w przypadku sprzedaży budowli dostawa nastąpi w ramach pierwszego zasiedlenia, bowiem ww. budowle nigdy nie były przedmiotem czynności opodatkowanych podatkiem VAT, w związku z tym sprzedaż budowli nie będzie korzystała ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.
    
    W takiej sytuacji należy przeanalizować możliwość zastosowania zwolnienia w odniesieniu do dostawy wskazanych budowli na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a.
    
    Z powołanej regulacji wynika, że aby sprzedaż nieruchomości mogła korzystać ze zwolnienia muszą zostać spełnione łącznie dwa warunki określone w tym przepisie, tj. sprzedającemu nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu budynków lub budowli, oraz sprzedający nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.
    
    Warunek zawarty w art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. a ustawy oznacza, że mowa tutaj jest o prawie do odliczenia podatku naliczonego związanego ze sposobem pozyskania budynków, budowli lub ich części, tj. ich nabyciem, jak również wybudowaniem.
    
    Z przedstawionego opisu sprawy wynika, że przy nabyciu towarów i usług związanych z budową budowli, tj. parkingu, dróg wewnętrznych, stref dostaw i zjazdu do drogi publicznej na nieruchomości sprzedającemu przysługiwało prawo do odliczenia naliczonego podatku od towarów i usług.
    
    Wobec tego, dostawa wskazanych budowli nie będzie mogła korzystać ze zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, nie została bowiem spełniona jedna z przesłanek warunkujących zwolnienie od podatku określone w tym przepisie.
    
    Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Z uwagi na fakt, że sprzedającemu z tytułu nabycia i budowy nieruchomości przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, dostawa ww. nieruchomości nie może korzystać ze zwolnienia z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.
    
    Jak wcześniej wskazano zbywca i Wnioskodawca będą mieli możliwość rezygnacji ze zwolnienia od podatku i wyboru opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o podatku od towarów i usług, przy spełnieniu warunków ustanowionych w tym przepisie zgodnie z którym podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10 pod warunkiem, że obie strony transakcji są zarejestrowane jako podatnicy VAT czynni i wspólnie złożą, przed dniem dokonania dostawy właściwemu naczelnikowi urzędu skarbowego oświadczenie o wyborze opodatkowania. Rezygnując ze zwolnienia, zamierzone przez Wnioskodawcę nabycie nieruchomości będzie podlegało opodatkowaniu według stawki podstawowej 23%.
    
    W związku z tym zbywca dokonujący dostawy na rzecz Wnioskodawcy na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy będzie mógł zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, i wybrać opodatkowanie dostawy w odniesieniu do części nieruchomości, która będzie zwolniona od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. W przypadku wyboru opodatkowania dla dostawy ww. części nieruchomości zastosowanie znajdzie stawka podatku w wysokości 23% na podstawie art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT.
    
    Wątpliwości Wnioskodawca budzi również fakt, czy będzie miał prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktury dokumentującej ww. transakcję.
    
    Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa art. 15 ustawy, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Zgodnie z art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.
    
    Ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w określonych terminach, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno tzw. przesłanek pozytywnych, to jest m. in. tego że zakupy będą wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy.
    
    Zgodnie z art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.
    
    W myśl art. 88 ust. 4 ustawy obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się również do podatników, którzy nie są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni, zgodnie z art. 96, z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 86 ust. 2 pkt 7.
    
    Jak wskazano w opisie sprawy, nabyta przez Wnioskodawcę nieruchomość będzie wykorzystywana do wykonywania czynności opodatkowanych (wynajem powierzchni). Nie zachodzi także żadna okoliczność wyłączająca prawo do odliczenia VAT na podstawie art. 88 ustawy, w szczególności transakcja sprzedaży nieruchomości (jak wskazano powyżej), będzie podlegała opodatkowaniu VAT (nie będzie wyłączona z zakresu ustawy a sprzedający i kupujący zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy).
    
    W konsekwencji, Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego z otrzymanej faktury dokumentującej zakup nieruchomości na podstawie art. 86 ust. 1.
    
    Zatem, stanowisko Wnioskodawcy w analizowanej kwestii należało uznać za prawidłowe.
    
    Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.
    
    W związku z tym, że wniosek został wypełniony dnia 14 lipca 2015 r. tut. Organ uznał pytanie oznaczone nr 1 za bezprzedmiotowe, bowiem jak wskazał Wnioskodawca sprawa dotyczy zdarzenia przyszłego. W niniejszej interpretacji wyjaśniono, że pierwsze zasiedlenie budynku galerii nastąpiło dnia 28 czerwca 2013 r. w związku z tym 2 lata od pierwszego zasiedlenia minęły dnia 28 czerwca 2015 r.
    
    Wnioskodawca sformułował pytanie nr 1 następująco „Czy jeśli sprzedaż Galerii nastąpi przed upływem 2 lat od dnia pierwszego zasiedlenia Galerii, dostawa Galerii stanowić będzie czynność opodatkowaną VAT według stawki 23%, a tym samym czy Spółka będzie miała prawo do odliczenia VAT naliczonego w związku z nabyciem Galerii?”. W związku z tym, że 2 lata licząc od pierwszego zasiedlenia upłynęły 28 czerwca 2015 r. a wniosek został wypełniony dnia 14 lipca 2015 r. wskazane pytanie zostało uznane za bezprzedmiotowe.
    
    Ponadto Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie informuje, że ze względu na uznanie pytania nr 1 za bezprzedmiotowe przedstawione we wniosku z dnia 14 lipca 2015 r., Wnioskodawca powinien wnieść zgodnie z art. 14f § 1 Ordynacji podatkowej, opłatę w wysokości 80 zł. W dniu 14 lipca 2015 r. Wnioskodawca dokonał wpłaty w wysokości 120 zł za wydanie interpretacji indywidualnej, a zatem kwota w wysokości 40 zł stanowi nadpłatę i zgodnie z art. 14f § 2a Ordynacji Podatkowej, zostanie zwrócona na rachunek bankowy wskazany we wniosku.
    
    Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).
    
    Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.