Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP3/443-1107/10-4/IB
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2011-02-02
Teza: VAT - w zakresie opodatkowania transakcji sprzedaży nieruchomości.
Słowa kluczowe: budowle; dostawa; grunty; lokal; nieruchomości; opodatkowanie-podstawa opodatkowania; podatek-podatek od towarów i usług-zwolnienia z podatku od towarów i usług
; przedsiębiorstwa; przedsiębiorstwa-zorganizowana część przedsiębiorstwa; zasiedlenie-pierwsze zasiedlenie; zwolnienie-rezygnacja ze zwolnienia
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział I-art. 2; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 7.; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30c; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki, przedstawione we wniosku z dnia 10.11.2010 r. (data wpływu 12.11.2010 r.) uzupełnionego w dniu 17.12.2010 r., o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji sprzedaży nieruchomości - **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 12.11.2010 r. wpłynął ww. wniosek uzupełniony w dniu 17.12.2010 r., o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji sprzedaży nieruchomości.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Na podstawie aktu notarialnego z dnia 29 września 2005 r. Wnioskodawca nabył grunt oraz prawo własności do lokalu użytkowego wraz z dodatkowymi budowlami znajdującymi się na przedmiotowym gruncie (dalej łącznie „Nieruchomość”). Przedmiotowa transakcja nabycia Nieruchomości podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT ze stawką 22%.

W skład Nieruchomości wchodzi:

1.  lokal użytkowy (dalej: „Lokal”) stanowiący odrębną nieruchomość (z odrębną księgą wieczystą KW nxx/8), składający się z pomieszczeń usługowo-handlowych i pomieszczeń technicznych usytuowanych na parterze oraz z pomieszczeń biurowo-socjalnych usytuowanych na pierwszym piętrze, o łącznej powierzchni 2.280,84 m2, usytuowany w budynku znajdującym się w S., przy ul. B. (dalej: „Budynek”);
2.  udział wynoszący 14/100 we współwłasności nieruchomości objętej księgą wieczystą KW nr Kxx/1, składającej się z działek gruntu oznaczonych nr ewid. 7004 i 7005 o łącznej powierzchni 6,6120 ha (dalej: „Grunt”), położonych w S. przy ul. B. W ewidencji gruntów i budynków Grunty są sklasyfikowane jako pozostałe tereny zabudowane. Na obszarze obu działek wchodzących w skład Gruntu znajduje się Budynek. Na obszarze Gruntu znajdują się również drogi wewnętrzne, dwa zbiorniki przeciwpożarowe, platforma dostawcza oraz parkingi wykorzystywane dla potrzeb Budynku.

Wnioskodawca (dalej również: „Spółka” lub „Sprzedający”) prowadzi działalność w zakresie wynajmu powierzchni handlowej znajdującej się na terenie posiadanej Nieruchomości. Wnioskodawca jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku VAT, a w związku z zakresem prowadzonej działalności ma prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego.

Od momentu nabycia Lokal jest wynajmowany na rzecz osób trzecich, z tytułu czego Wnioskodawca rozpoznaje obowiązek podatkowy w podatku VAT. Najem Lokali rozpoczął się wcześniej niż w okresie ostatnich 2 (dwóch) lat.

Przedmiotowy Budynek został przekazany do użytkowania w dniu 6 sierpnia 2001 r. (pozwolenie na użytkowanie obiektu nr 278/01/A).

Łączna wartość wydatków poniesionych przez Wnioskodawcę na ulepszenie tego środka trwałego (Lokalu oraz innych budowli znajdujących się na obszarze Nieruchomości) nie przekroczyła 30% jego wartości początkowej (w rozumieniu regulacji z zakresu podatku dochodowego od osób prawnych - dalej „podatek CIT”). Nieruchomość (z wyłączeniem Gruntu) jest traktowana przez Wnioskodawcę dla celów podatku CIT jako jeden środek trwały. Tym samym nie jest możliwe jednoznaczne przyporządkowanie poniesionych wydatków na ulepszenia do różnych składników majątku (Lokal czy dodatkowe budowie znajdujące się na Gruncie).

W przyszłości Spółka zamierza dokonać sprzedaży Nieruchomości, której jest właścicielem, na rzecz spółki, która przed dokonaniem planowanej transakcji zostanie w Polsce zarejestrowana dla celów podatku VAT jako czynny podatnik VAT (dalej: „Nabywca”, łącznie: „Strony”).

Zgodnie z art. 678 Kodeksu Cywilnego z 23 kwietnia 1964 - Dz. U. Nr 16 poz. 93 ze zm. (dalej: „Kodeks Cywilny”), z mocy samego prawa, Nabywca wstąpi w prawa i obowiązki wynikające z umów najmu dotyczących powierzchni zlokalizowanych w Lokalu, przy czym zaznaczyć należy, że skutek ten nastąpi jako konsekwencja nabycia prawa własności Lokalu, w którym znajdują się przedmioty najmu (bez zawierania dodatkowych umów pomiędzy Wnioskodawcą i Nabywcą). W konsekwencji na Nabywcę zostaną przeniesione również depozyty pieniężne lub gwarancje bankowe złożone przez najemców. Na podstawie oddzielnej umowy z Wnioskodawcą, Nabywca nabędzie również prawa wynikające z niezarejestrowanego znaku towarowego „Milowice” (wniosek nr Z-269764) należącego do Wnioskodawcy. Znak ten nie jest jednak wykorzystywany na potrzeby funkcjonowania Nieruchomości.

W ramach transakcji żadne inne środki pieniężne, niż wskazane powyżej nie będą przenoszone na Nabywcę.

Zobowiązania Wnioskodawcy do spłaty kredytu zaciągniętego oraz wynikające z umów pożyczek zawartych przez Spółkę nie zostaną przeniesione na Nabywcę. Ponadto w skład przedmiotu transakcji sprzedaży nie będą wchodziły w szczególności następujące elementy związane z Nieruchomością:

*   prawa i obowiązki powstałe z umów zabezpieczających w zakresie zarządzania ryzykiem w zakresie zmiany stopy procentowej;
*   prawa i obowiązki Spółki wynikające z umowy o zarządzanie Nieruchomością, zawartej przez Spółkę;
*   prawa i obowiązki Spółki wynikające z umowy o świadczenie usług księgowych, doradztwa prawnego i podatkowego związanego z eksploatacją Budynku;
*   wszelkie niezapłacone przez najemców Lokalu należności na rzecz Spółki;
*   umowa rachunku bankowego oraz środki pieniężne znajdujące się na rachunkach bankowych oraz kasie Wnioskodawcy;
*   księgi rachunkowe Spółki i inne dokumenty związane z prowadzeniem działalności przez Spółkę;
*   biznesowe know-how Spółki, wraz z posiadaną bazą najemców z różnych sektorów biznesowych

Obecnie wiążące umowy o świadczenie usług w zakresie bieżącego zarządzania Budynkiem, wraz z umowami z dostawcami energii, mediów, sprzątania, ochrony itd., zostały zawarte pomiędzy konkretnymi dostawcami usług a Zarządcą Budynku, tj. żadna z tych umów nie została zawarta bezpośrednio przez Spółkę. Poszczególne usługi związane z Nieruchomością (np. usługi związane z dostarczaniem energii i mediów, sprzątania, ochrony) były świadczone na rzecz Spółki na podstawie umowy o zarządzanie Nieruchomością. Aktualna umowa o zarządzanie Nieruchomością zawarta przez Spółkę zostanie rozwiązana najpóźniej w dniu zawarcia z Nabywcą umowy sprzedaży Nieruchomości. Nabywca będzie zobowiązany do zawarcia nowej umowy z wybraną firmą zarządzającą, która będzie zobowiązana do świadczenia poszczególnych usług zarządczych (w tym dostawy energii i mediów, sprzątania, ochrony itd.) niezbędnych dla prawidłowego użytkowania Nieruchomości.

Z uwagi na fakt, iż Spółka nie zatrudnia żadnych pracowników, przedmiotem planowanej transakcji sprzedaży Nieruchomości nie będzie przeniesienie jakichkolwiek pracowników.

Dodatkowo, przed zawarciem planowanej transakcji sprzedaży, Sprzedający będzie zobowiązany do podjęcia kroków w celu nabycia praw autorskich do projektów architektonicznych dotyczących Budynku i jeśli zostaną one nabyte, prawa te zostaną następnie przeniesione na Nabywcę.

Jeżeli ze względu na przeszkody prawne, nie będzie możliwe nabycie przez Spółkę praw autorskich do projektów architektonicznych dotyczących Budynku, to takie prawa autorskie nie zostaną przeniesione na Nabywcę w ramach planowanej transakcji sprzedaży.

Nieruchomość nie jest wyodrębniona organizacyjnie oraz finansowo z przedsiębiorstwa Wnioskodawcy, nie stanowi oddziału, zakładu, oddzielnej jednostki organizacyjnej, działu, itp., nie jest dla niej sporządzany bilans odrębny od bilansu dla całej Spółki.

Nabywca, który przed dokonaniem planowanej transakcji zostanie zarejestrowany w Polsce jako czynny podatnik podatku VAT, będzie, po nabyciu przedmiotowej Nieruchomości, prowadził działalność gospodarczą obejmującą wynajem powierzchni w Lokalu, podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT. Jednakże, Nabywca zamierza wykonywać powyższe czynności przy wykorzystaniu własnych środków i bazując na własnym know-how w tym zakresie.

Sprzedający Nieruchomość nie zamierza, od razu po zawarciu planowanej transakcji, likwidować swojej działalności.

W związku z powyższym zadano następujące pytania.

1.  Czy planowana transakcja sprzedaży Lokalu i budowli opisana w zdarzeniu przyszłym będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu art. 5 ust. 1 w powiązaniu z art. 7 Ustawy VAT (nie wyłączoną z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 Ustawy VAT) oraz będzie podlegała zwolnieniu z opodatkowania podatkiem VAT stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT, ale zgodnie z art. 43 ust. 10 Ustawy VAT strony będą uprawnione do rezygnacji z powyższego zwolnienia i opodatkowania transakcji podatkiem VAT stawką podstawową, o której mowa w art. 41 ust. 1 Ustawy VAT, obowiązującą w momencie zawierania transakcji?
2.  Czy wartość udziału w Gruncie, na którym posadowiony jest Budynek (w którym znajduje się Lokal) oraz budowle zwiększy podstawę opodatkowania transakcji sprzedaży Lokalu i budowli, w związku z tym będzie opodatkowana podatkiem VAT stawką właściwą dla sprzedaży Lokalu i budowli obowiązującą w momencie zawierania transakcji?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad. 1)

Zdaniem Wnioskodawcy przedmiotowa transakcja sprzedaży Lokalu i budowli będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu art. 5 ust. 1 w powiązaniu z art. 7 Ustawy VAT (nie wyłączoną z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 Ustawy VAT) oraz będzie podlegała zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT, a na podstawie art. 43 ust. 10 Ustawy VAT Strony transakcji będą uprawnione do zrezygnowania z powyższego zwolnienia i opodatkowania transakcji stawką podstawową podatku VAT, o której mowa w art. 41 ust. 1 Ustawy VAT, obowiązującą w momencie zawierania transakcji sprzedaży.

Ad. 2)

W ocenie Spółki wartość udziału w Gruncie zwiększy podstawę opodatkowania transakcji sprzedaży Lokalu i budowli, w związku z tym będzie opodatkowana podatkiem VAT stawką właściwą dla sprzedaży Lokalu i budowli obowiązującą w momencie zawierania transakcji zgodnie ze stanowiskiem Wnioskodawcy przedstawionym w uzasadnieniu do pytania 1.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy

Ad. 1)

a) Klasyfikacja przedmiotu transakcji jako czynności podlegającej opodatkowaniu VAT

Zgodnie z art. 5 ust. 1 Ustawy VAT opodatkowaniu podatkiem VAT podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Na podstawie art. 7 ust 1 ustawy VAT przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również zbycie udziału we współwłasności nieruchomości.

Zdaniem Wnioskodawcy, powyższe oznacza, iż w przypadku sprzedaży Lokalu oraz budowli transakcja ta będzie opodatkowana podatkiem VAT na zasadach przewidzianych dla dostawy towarów. Za powyższym podejściem przemawia przede wszystkim fakt, iż przedmiotem transakcji będzie Lokal, budowle oraz wybrane składniki majątkowe związane z Lokalem. Transakcja nie obejmie natomiast innych istotnych składników majątkowych Wnioskodawcy, w tym w szczególności zobowiązania do spłaty kredytu oraz pożyczek czy kluczowych umów dotyczących funkcjonowania Nieruchomości (w tym między innymi umowy o zarządzanie Nieruchomością).

Przedmiotowa transakcja potencjalnie mogłaby nie podlegać przepisom ustawy VAT jedynie w sytuacji gdyby, zgodnie z art. 6 pkt 1 Ustawy VAT, jej przedmiotem było przedsiębiorstwo lub zorganizowana część. Zdaniem Wnioskodawcy, przedmiotem transakcji nie będzie jednak żadne z powyższych.

Pojęcie „przedsiębiorstwa” nie zostało zdefiniowane w Ustawie VAT. Zgodnie z poglądem przyjętym powszechnie w orzecznictwie sądowym oraz interpretacjach organów podatkowych \[Tak m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 6 października 2009 r. sygn. akt III SA/Wa 368/09, Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 grudnia 2001 r. sygn. akt III RN 163/00, a także Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy w interpretacjach z dnia 2 czerwca 2010 r. nr ITPP1/443-250a/10/DM oraz z dnia 27 maja 2010 r. nr ITPP2/443-166a/10/AP\], w celu określenia zakresu tego pojęcia wykorzystać należy uregulowania art. 55¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.; dalej „Kodeks cywilny”). Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Na potrzeby Ustawy VAT zdefiniowane zostało pojęcie „zorganizowanej części przedsiębiorstwa” (dalej: „ZCP”). Zgodnie z art. 2 pkt 27e stanowi ono organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

W świetle obu przytoczonych powyżej definicji legalnych stwierdzić należy, że za przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część uznać można jedynie zespół składników niematerialnych i materialnych, powiązanych funkcjonalnie w taki sposób, by można w oparciu o nie prowadzić działalność gospodarczą.

Przedmiotem planowanej przez Wnioskodawcę transakcji będzie Nieruchomość (tj. Lokal, budowle oraz udział w Gruncie), a z mocy prawa na Nabywcę przejdą prawa i obowiązki wynikające z niektórych umów najmu zawartych przez Spółkę oraz inne wybrane składniki majątkowe związane z Nieruchomością.

Transakcją nie zostaną objęte natomiast inne składniki majątku literalnie wymienione w art. 55¹ Kodeksu cywilnego, w tym w szczególności nazwa przedsiębiorstwa Wnioskodawcy oraz środki pieniężne, tajemnice przedsiębiorstwa, księgi i dokumenty związane z działalnością prowadzoną przez Wnioskodawcę, prawa i obowiązki wynikające z umowy o zarządzanie Nieruchomością, czy też zobowiązania związane z Nieruchomością. Na nabywcę nie zostaną również przeniesione zobowiązania Wnioskodawcy z tytułu kredytu.

Tym samym, zdaniem Wnioskodawcy, przedmiotem transakcji nie będzie przedsiębiorstwo ani jego zorganizowana część, bowiem sama Nieruchomość wraz z pozostałymi składnikami majątkowymi wskazanymi w zdarzeniu przyszłym nie może być uznana za przedsiębiorstwo ani ZCP. Dla uznania transakcji za sprzedaż przedsiębiorstwa lub ZCP, istotne jest bowiem, aby w jej zakres wchodziły składniki wymienione w art. 55¹ Kodeksu cywilnego, a także aby stanowiły one zorganizowany zespół składników majątkowych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. W przedstawionym przypadku przedmiotem transakcji będzie Nieruchomość wraz ze składnikami majątkowymi wskazanymi w zdarzeniu przyszłym - nie będą nim natomiast prawa i obowiązki wynikające z zawartej umowy o zarządzenie nieruchomością, czy też umów o świadczenie usług księgowych, prawnych czy podatkowych, prawa wynikające z niezarejestrowanego znaku towarowego „Milowice” posiadanego przez Spółkę (który zostanie przeniesiony na Nabywcę oddzielną umową sprzedaży) oraz pozostałe istotne składniki majątku Wnioskodawcy wymienione w art. 55¹ Kodeksu cywilnego (w tym środki pieniężne, nazwa przedsiębiorstwa \[Na znaczenie przeniesienia na nabywcę oznaczeń indywidualizujących przedsiębiorstwo uwagę zwracają także przedstawiciele piśmiennictwa podatkowego. Dla przykładu przytoczyć można tezę zaprezentowaną przez T. Michalika, który stwierdza, że: „Inaczej jest w sytuacji, gdy w skład przedsiębiorstwa wchodzą np. firma, znaki towarowe (\`(...)\`), ale na mocy porozumienia stron są one wyłączone z transakcji. W takim przypadku wydaje się, iż nie można mówić o sprzedaży przedsiębiorstwa, jeżeli funkcjonalnie istotne elementy tego przedsiębiorstwa nie podlegają sprzedaży. Wyłączenie takich składników, jak np. firma czy inne elementy indywidualizujące przedsiębiorstwo uniemożliwiałoby funkcjonowanie przedsiębiorstwa, a co za tym idzie, spowodowałoby, iż faktycznie przedmiotem obrotu nie byłoby przedsiębiorstwo, ale zestaw składników, które same przedsiębiorstwa sprzedawcy nie stanowią”, T. Michalik (red.), VAT 2009. Komentarz, Warszawa 2009, s. 95.\], księgi przedsiębiorstwa, tajemnice przedsiębiorstwa), konstytuujące przedsiębiorstwo.

Równocześnie, jak już wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, w analizowanym przypadku, przedmiotowa transakcja sprzedaży nie będzie powiązana ze sprzedażą żadnych należności i zobowiązań Spółki. W konsekwencji, po dokonaniu zamierzonej transakcji, w aktywach i pasywach Sprzedającego w dalszym ciągu prezentowane będą należności i zobowiązania Spółki bezpośrednio powiązane z Nieruchomością, jak również pozostałe zobowiązania w formie kredytów/pożyczek (poza kredytami/pożyczkami, których zabezpieczeniem była hipoteka ustanowiona na Nieruchomości, które zostaną spłacone w dacie zawarcia transakcji). Co więcej, po dacie zawarcia przedmiotowej transakcji, poza wymienionymi powyżej należnościami, w Spółce pozostaną pewne aktywa obecnie należące do przedsiębiorstwa, np. biznesowe know-how Spółki, jak również wszelkie zaległe wierzytelności Spółki od najemców Lokalu.

Przedmiot transakcji nie będzie wykazywał również cech zorganizowania, gdyż w oparciu o samą Nieruchomość oraz wskazane w zdarzeniu przyszłym składniki majątkowe, bez pozostałych składników majątku Wnioskodawcy (np. środków pieniężnych), nie może być prowadzona działalność gospodarcza i to zarówno przez Sprzedającego jak i Nabywcę. Jak wskazano w opisie planowanej transakcji, Wnioskodawca nie przeniesie na Nabywcę umów z pracownikami (ponieważ takich nie posiada), natomiast umowa o zarządzanie Nieruchomością (w oparciu o którą świadczone są usługi dostawy energii, mediów, sprzątania, czy ochrony na rzez Spółki) zostanie wypowiedziana przez Wnioskodawcę. Na Nabywcę nie zostanie więc przeniesione doświadczenie / know-how związany z prowadzeniem działalności w oparciu o Nieruchomość. Ponieważ Nieruchomość nie może poprawnie funkcjonować bez stałego wykonywania w odniesieniu do niej wskazanych powyżej czynności, Nabywca będzie zmuszony wykonywać te usługi we własnym zakresie lub zawrzeć umowę z podmiotem (podmiotami) świadczącym ww. usługi - nastąpi to jednak poza zakresem transakcji z Wnioskodawcą i Wnioskodawca nie będzie miał wpływu ani na wybór takich podmiotów, ani na warunki umów z nimi zawieranych.

Po dokonaniu sprzedaży Nieruchomości, Nabywca będzie prowadził działalność obejmującą wynajem Lokali przy wykorzystaniu własnych środków. Zdaniem Wnioskodawcy, fakt ten dodatkowo potwierdza tezę, iż w wyniku zawartej transakcji, nie dojdzie do sprzedaży całego przedsiębiorstwa Spółki \[Orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 04.03.1996, sygn. SA/Lu 476/95.\], a jedynie poszczególnych (chociaż znaczących) elementów jego własności.

Tymczasem właśnie kryterium samodzielności funkcjonalnej uznawane jest w orzecznictwie i literaturze za decydujące dla uznania aktywów za przedsiębiorstwo lub ZCP.

Wskazać można w tym miejscu w szczególności na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 października 2000 r. sygn. akt I CKN 850/98, w którym stwierdzono, że „Ocena, czy doszło do nabycia przedsiębiorstwa jest więc możliwa in concreto, a miarodajne jest ustalenie, czy nabyto minimum środków, bez których kontynuowanie przez nabywcę działalności gospodarczej realizowanej przed zbyciem nie jest możliwe. Dlatego też zbycie przedsiębiorstwa powinno obejmować co najmniej te składniki, które determinują funkcje spełniane przez przedsiębiorstwo.”

Jeszcze bardziej rygorystyczne stanowisko wyrażone zostało w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 14 listopada 2008 r. nr IP-PP2-443-1352/08-3/BM, w której stwierdzono, że „ art. 6 pkt 1 ustawy wyłącza z opodatkowania podatkiem od towarów i usług zbycie wszystkich składników niemajątkowych i majątkowych powiązanych ze sobą funkcjonalnie i przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, nie dotyczy zaś zbycia wyłącznie składników majątkowych, które potencjalnie mogłyby stanowić przedsiębiorstwo”.

Analogicznie wypowiedział się także Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie, który w interpretacji indywidualnej prawa podatkowego z dnia 12 lutego 2010 r. (nr IPPP3/443-1167/09-3/MM), wskazał, że: „Stosownie do art. 6 pkt 1 ustawy o VAT przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Ze względu na szczególny charakter przepisu art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, winien być on interpretowany ściśle, co oznacza, że ma on zastosowanie wyłącznie w przypadku zbycia (a zatem wszelkich czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel) przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa (\`(...)\`). Zatem składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w ten sposób, iż można mówić o nich jako o zespole, a nie zbiorze pewnych elementów. Istotne jest, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami, tak żeby przekazana masa mogła posłużyć kontynuowaniu określonej działalności gospodarczej”

W odniesieniu do ZCP powyższe stanowisko potwierdza m.in. interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 14 grudnia 2009 r. nr IBPP3/443-701/09/KO, a także interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 29 września 2009 r. nr IPPP2/443-778/09-2/IK.

Na potwierdzenie swojego stanowiska Wnioskodawca pragnie przywołać również odpowiedź Ministerstwa Finansów z dnia 13 czerwca 2003 r. na zapytanie nr 1778 w sprawie możliwości uznania budynku za zorganizowaną część przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 4a pkt 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych \[Wobec tożsamego brzemienia definicji ZCP na gruncie Ustawy VAT oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, cytowane stanowisko Ministra Finansów zachowuje w pełni aktualność w odniesieniu do analizowanego stanu faktycznego.\], w której wskazano, że jeśli „,osoba prawna prowadzi działalność developerską oraz organizacyjnie i finansowo wyodrębnioną działalność polegającą na wynajmie lokali w będącym jej własnością budynku, można uznać, że budynek ten oceniany wraz ze wszystkimi wierzytelnościami i zobowiązaniami, umowami dotyczącymi zawartych umów najmu, zarządzania, dostawy mediów i innymi umowami związanymi z tym budynkiem i działalnością polegającą na najmie stanowi zorganizowaną część przedsiębiorstwa podatnika. Należy również stwierdzić, że tak wyodrębniony zespół składników materialnych i niematerialnych stanowić musi jednocześnie niezależną, samodzielną sferę działalności, w ramach której podatnik realizuje określone zadania gospodarcze”.

Jak wynika z powyższej interpretacji Ministra Finansów, sprzedaż budynków sama w sobie nie może stanowić sprzedaży przedsiębiorstwa, nawet jeśli budynki te są przeznaczone na wynajem. Przedsiębiorstwo mogą stanowić budynki wraz z wszystkimi związanymi z nimi wierzytelnościami i zobowiązaniami, umowami najmu, zarządzania, dostawy mediów i innymi umowami związanymi z tym budynkiem i działalnością polegającą na najmie.

Reasumując, zdaniem Wnioskodawcy sprzedaż Lokalu i budowli wraz z pozostałymi składnikami majątkowymi wskazanymi w zdarzeniu przyszłym, w sytuacji w której nie zostanie przeniesiona kluczowa umowa o zarządzenie Nieruchomością oraz kredyt bankowy, stanowić będzie odpłatną dostawę towarów lub odpłatne świadczenie usług, nie zaś dostawę przedsiębiorstwa ani też ZCP. W konsekwencji dostawa ta podlegać będzie uregulowaniom Ustawy VAT i nie będzie wyłączona z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 Ustawy VAT.

b) traktowanie planowanej transakcji z punktu widzenia VAT

Jeżeli zdaniem organu planowaną transakcję sprzedaży należałoby uznać za dostawę pojedynczych aktywów, nie zaś zbycie przedsiębiorstwa lub ZCP, to w myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust.1 Ustawy VAT, transakcja ta podlegałaby opodatkowaniu podatkiem VAT jako odpłatna dostawa towarów na terytorium kraju, przez którą rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntów.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 6 Ustawy VAT, przez towary rozumieć należy rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.

Jak stanowi art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem, gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż dwa lata;

Podatnik może w myśl art. 43 ust. 10 Ustawy VAT zrezygnować z opisanego powyżej zwolnienia i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni,
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów, właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Powyższe oświadczenie musi odpowiadać wymogom określonym w art. 43 ust. 11 Ustawy VAT, tj. musi zawierać:

*   imiona i nazwiska tub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;

*   planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;

*   adres budynku, budowli lub ich części.

Jak wynika z przytoczonych uregulowań, dostawa budynków, budowli lub ich części dokonywana po upływie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia podlega co do zasady zwolnieniu z opodatkowania podatkiem VAT. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w przypadku tego rodzaju dostaw dokonywanych pomiędzy zarejestrowanymi podatnikami VAT czynnymi istnieje możliwość rezygnacji ze zwolnienia, pod warunkiem spełnienia przytoczonych powyżej wymagań sformułowanych w art. 43 ust. 10 i 11 Ustawy VAT.

Dla oceny, czy w przypadku uznania przedmiotowej transakcji sprzedaży jako odpłatnego zbycia, Wnioskodawca będzie uprawniony do rezygnacji ze zwolnienia z podatku VAT dostawy Lokalu i budowli, wchodzących w skład Nieruchomości, decydujące będzie w świetle przytoczonych przepisów rozstrzygnięcie, czy w odniesieniu do Lokalu i budowli nastąpiło pierwsze zasiedlenia w rozumieniu Ustawy VAT.

Zgodnie z art. 2 pkt 14 Ustawy VAT, przez pierwsze zasiedlenie należy rozumieć oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Jak wynika z przytoczonej definicji legalnej, dla pierwszego zasiedlenia budynku, budowli lub ich części, konieczne jest oddanie ich do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu.

Językowa wykładnia analizowanego art. 2 pkt 14 Ustawy VAT wskazuje, że pierwsze zasiedlenie dotyczyć może każdej czynności opodatkowanej, mocą której budynek, budowla lub ich części oddane są do użytkowania. Spośród czynności opodatkowanych podatkiem VAT, wymienionych w art. 5 Ustawy VAT może to być zatem dostawa towarów. Wskazuje na to również posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem „oddanie do użytkowania (\`(...)\`) nabywcy lub użytkownikowi”.

Nieruchomość (Lokal, budowle oraz Grunt) została nabyta przez Spółkę na mocy umowy sprzedaży zawartej dnia 29 września 2005 r. (Repertorium A xx/2005), jako czynność podlegająca podatkowi VAT ze stawką 22%. W konsekwencji, pierwsze zasiedlenie w stosunku do Lokalu i budowli miało miejsce ponad dwa lata przed planowaną transakcją. Ponadto, wydatki ponoszone przez Spółkę na modernizację Lokalu i pozostałych budowli znajdujących się na tym terenie (m.in. parking, zbiorniki przeciwpożarowe, drogi) wynosiły mniej niż 30% ich wartości początkowej (w rozumieniu regulacji Ustawy CIT).

Równocześnie, należy zauważyć, iż w analizowanej sytuacji, obligatoryjne zwolnienie z VAT ustanowione w art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy VAT, nie znajduje zastosowania (ponieważ transakcja mieści się w zakresie zwolnienia uregulowanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT).

W związku z tym, w odniesieniu do wskazanego powyżej Lokalu i budowli, ich planowana dostawa mieścić się będzie w zakresie uregulowań art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT. W konsekwencji, Wnioskodawca oraz Nabywca, jako zarejestrowani podatnicy VAT czynni uprawnieni będą na podstawie art. 43 ust. 10 Ustawy VAT do rezygnacji ze zwolnienia dostawy z opodatkowania podatkiem VAT.

Ponieważ strony planowanej transakcji skorzystają z opcji opodatkowania przewidzianej w art. 43 ust. 10 w powiązaniu z art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT, to sprzedaż Lokalu i budowli będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT ze stawką podstawową, o której mowa w art. 41 ust. 1 Ustawy VAT.

Ad. 2)

W myśl art. 29 ust. 1 Ustawy VAT, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-22, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Z kolei zgodnie z art. 29 ust. 5 Ustawy VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale związanych z tym gruntem.

Biorąc pod uwagę przedstawione zdarzenie przyszłe, w sytuacji sprzedaży Lokalu i budowli, w stosunku do których zastosowanie będą miały przepisy art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT, w przypadku gdy strony transakcji wybiorą opcję opodatkowania, transakcja sprzedaży będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki podstawowej wynikającej z art. 41 ust. 1 Ustawy VAT.

Zatem, jeżeli zdaniem organu planowaną transakcję sprzedaży należałoby uznać za dostawę pojedynczych aktywów, nie zaś zbycie przedsiębiorstwa lub ZCP, a wskazany we wniosku Lokal i budowle podlegałyby opodatkowaniu podatkiem VAT ze stawką podstawową, o której mowa w art. 41 ust. 1 Ustawy VAT, to sprzedaż udziału we współwłasności gruntu będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT z tą samą stawką (stawką podstawową).

Jednakże, w sytuacji, jeżeli zdaniem organu sprzedaż udziału w Gruncie należałoby uznać za odpłatne świadczenie usług (a nie jak wskazano za odpłatną dostawę towarów), to transakcja sprzedaży udziału w Gruncie przez Spółkę także będzie podlegała opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, o której mowa w art. 41 ust. 1 Ustawy VAT.

W oparciu o przedstawione powyżej argumenty, Wnioskodawca wnosi o potwierdzenie swojego stanowiska.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Ad. 1)

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Pojęcie dostawy towarów ustawodawca zdefiniował w art. 7 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie ze wskazanym przepisem pod pojęciem tym należy rozumieć przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Zgodnie z art. 6 pkt 1 cyt. ustawy, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

A zatem, w przypadku, gdy przedmiotem transakcji jest zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, czynność ta nie podlega przepisom ustawy o podatku od towarów i usług.

Pojęcie „transakcji zbycia”, należy rozumieć w sposób zbliżony do terminu „dostawy towarów”, w ujęciu art. 7 ust. 1 ustawy, tzn. „zbycie” obejmuje wszelkie czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania przedmiotem jak właściciel, np.: sprzedaż, zamianę, darowiznę, przeniesienie własności w formie wkładu niepieniężnego (aportu).

W niniejszej sprawie kwestią wymagającą interpretacji jest ustalenie istnienia lub nieistnienia podstaw do zastosowania przepisu art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług stanowiącego, iż przepisów tej ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa / zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Przepis art. 2 pkt 27e ustawy stanowi, iż przez pojęcie zorganizowanej części przedsiębiorstwa - rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Z powyższej definicji wynika, iż aby zespół składników majątkowych (materialnych i niematerialnych, w tym również zobowiązania) mógł zostać uznany za zorganizowaną część przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:

1.  istnienie zespołu składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,
2.  zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,
3.  składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,
4.  zespół tych składników może stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania gospodarcze.

Należy zauważyć, iż w przepisach dotyczących podatku od towarów i usług brak jest definicji pojęcia przedsiębiorstwa, wobec czego w tym zakresie należy posłużyć się przepisami Kodeksu cywilnego.

Zgodnie z art. 55¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej.

Zgodnie z art. 55² Kodeksu cywilnego, czynność prawna, mająca za przedmiot przedsiębiorstwo, obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba, że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

Przedsiębiorstwo, jako przedmiot zbycia, musi zatem stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym. Składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w ten sposób, iż można mówić o nich jako o zespole, a nie zbiorze pewnych elementów. Istotne jest, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami, tak żeby przekazana masa mogła posłużyć kontynuowaniu określonej działalności gospodarczej.

Z przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego wynika, iż przedmiotem planowanej przez Wnioskodawcę transakcji będzie Nieruchomość (tj. Lokal, budowle oraz udział w Gruncie), a z mocy prawa na Nabywcę przejdą prawa i obowiązki wynikające z niektórych umów najmu zawartych przez Spółkę oraz inne wybrane składniki majątkowe związane z Nieruchomością.

Transakcją nie zostaną objęte natomiast inne składniki majątku literalnie wymienione w art. 551 Kodeksu cywilnego, w tym w szczególności nazwa przedsiębiorstwa Wnioskodawcy oraz środki pieniężne, tajemnice przedsiębiorstwa, księgi i dokumenty związane z działalnością prowadzoną przez Wnioskodawcę, prawa i obowiązki wynikające z umowy o zarządzanie Nieruchomością, czy też zobowiązania związane z Nieruchomością. Na nabywcę nie zostaną również przeniesione zobowiązania Wnioskodawcy z tytułu kredytu.

Dla rozstrzygnięcia meritum problemu istotne jest ustalenie czy składniki mienia będące przedmiotem sprzedaży stanowią przedsiębiorstwo bądź jego zorganizowaną część. Aby stwierdzić czy mamy do czynienia ze zbyciem przedsiębiorstwa należy rozważyć, czy w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostaną funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami tak, aby przekazana masa majątkowa mogła posłużyć kontynuowaniu określonej działalności gospodarczej. W przedmiotowym przypadku planowana transakcja nie obejmie istotnych składników majątkowych Wnioskodawcy, w tym w szczególności zobowiązania do spłaty kredytu oraz pożyczek czy kluczowych umów dotyczących funkcjonowania Nieruchomości, w tym m.in. umowy o zarządzanie Nieruchomością oraz biznesowe know-how Spółki wraz z posiadaną bazą najemców z różnych sektorów biznesowych. Dodatkowo Wnioskodawca wskazuje, iż Nieruchomość nie jest wyodrębniona organizacyjnie oraz finansowo z przedsiębiorstwa Wnioskodawcy, nie stanowi oddziału, zakładu, oddzielnej jednostki organizacyjnej, działu itp., nie jest dla niej sporządzany bilans odrębny od bilansu całej Spółki.

Reasumując, stwierdzić należy zbycie Nieruchomości wraz z pozostałymi składnikami majątkowymi wskazanymi w zdarzeniu przyszłym nie może być uznane za zbycie przedsiębiorstwa ani jego zorganizowanej części. Zatem zgodzić się należy z Wnioskodawcą, iż przedmiotem planowanej transakcji sprzedaży będą poszczególne składniki majątkowe składające się na Nieruchomość, opodatkowane na zasadach przewidzianych dla dostawy poszczególnych części majątku.

Stosownie do art. 41 ust. 1 ustawy, podstawowa stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Na mocy art. 19 pkt 5 ustawy z 26 listopada 2010 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej (Dz. U. Nr 238, poz. 1578) dodano do ustawy art. 146a, zgodnie z którym w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r.:

1.  stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%;
2.  stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%;
3.  stawka zryczałtowanego zwrotu podatku, o której mowa w art. 115 ust. 2, wynosi 7%;
4.  stawka ryczałtu, o której mowa w art. 114 ust. 1, wynosi 4%.

Oprócz stawki podstawowej, na wybrane grupy towarów i usług, ustawodawca przewidział obniżenie, w drodze rozporządzenia (art.146d ustawy VAT), stawek podatku do wysokości: 8%, 5% i 0%.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone w art. 43 ustawy o podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Definicję pierwszego zasiedlenia zawiera art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, zgodnie z którym, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Żeby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do oddania budynków (budowli) do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Jeżeli zatem podatnik wybuduje obiekt, lub go zmodernizuje, przy czym nakłady na ulepszenie przekroczą 30% wartości początkowej, a następnie obiekt ten (lub ulepszenie) zostanie oddany do użytkowania (wprowadzony przez podatnika do ewidencji środków trwałych), nie oznacza to, że został on zasiedlony. Oddanie do użytkowania nie nastąpiło bowiem w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Pierwsze zasiedlenie będzie miało natomiast miejsce wówczas, gdy wybudowany lub zmodernizowany obiekt zostanie sprzedany lub np. oddany w dzierżawę, najem. Zarówno sprzedaż, jak i dzierżawa, czy najem są bowiem czynnościami podlegającymi opodatkowaniu.

Analiza przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług, regulującego prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do konkluzji, iż istotne jest każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie ww. obiektów.

Ze złożonego wniosku wynika, iż przedmiotem prowadzonej przez Zainteresowanego działalności gospodarczej jest wynajem powierzchni handlowej znajdującej się na terenie posiadanej Nieruchomości. Wnioskodawca w dniu 29.09.2005 r. nabył przedmiotową Nieruchomość (Lokal, budowle oraz udział w gruncie), transakcja ta była zwolniona z podatku VAT.

Od momentu nabycia Lokal służy wykonywaniu czynności opodatkowanych podatkiem VAT, tj. stanowi on przedmiot najmu na rzecz osób trzecich.

Mając powyższe na uwadze uznać należy, iż w stosunku do Lokalu stanowiącego część budynku oraz budowli wykorzystywanych dla potrzeb tego budynku nastąpiło pierwsze zasiedlenie w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o podatku od towarów i usług i od tego momentu upłynął okres dłuższy niż 2 lata.

Zatem z uwagi na fakt, iż jak wskazano we wniosku - dostawa Nieruchomości będzie dokonywana po pierwszym zasiedleniu, a okres, który upłynie pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą przedmiotowego lokalu, będzie dłuższy niż 2 lata, została wypełniona dyspozycja wskazanego art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, uprawniająca do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług przy dokonywaniu sprzedaży tego lokalu.

W tym miejscu należy przytoczyć przepis art. 43 ust. 10 ustawy, zgodnie z którym podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Zgodnie natomiast z art. 43 ust. 11 ustawy, oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.
4.  na rzecz spółki, która (dalej: „Nabywca”, łącznie: „Strony”).

Z uwagi na fakt, iż Wnioskodawca jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku VAT zaś przyszły Nabywca przed dokonaniem planowanej transakcji dokona w Polsce rejestracji jako czynny podatnik podatku VAT, a planowana transakcja spełnia warunki dla uznania jej za czynność zwolnioną z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 cyt. ustawy, to Podatnicy będą uprawnieni na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy do rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowanie tej dostawy podatkiem VAT na zasadach ogólnych.

Ad. 2)

Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 roku, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Z kolei z art. 29 ust. 5 ustawy wynika, iż w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Odnosząc treść przepisu art. 29 ust. 5 ustawy do sytuacji opisanej we wniosku stwierdzić należy, iż wartość udziału w gruncie zwiększy podstawę opodatkowania przedmiotowej transakcji.

Mając ponadto na uwadze brzmienie powołanego powyżej przepisu, do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale związanych z tym gruntem.

Reasumując, w sytuacji sprzedaży Lokalu i budowli, w stosunku do których zastosowanie będą miały przepisy art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy VAT, w przypadku gdy strony transakcji wybiorą opcję opodatkowania, planowana transakcja sprzedaży Nieruchomości w całości będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki podstawowej.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w przedmiotowej sprawie należy uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy). Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.