Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-1.4012.18.2019.2.AM
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2019-02-20
Teza: W zakresie braku wyłączenia z opodatkowania transakcji zbycia nieruchomości zabudowanych, zastosowania opodatkowania w wysokości 23% w związku z rezygnacją ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy oraz prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego przez nabywcę w związku z nabyciem tych nieruchomości.
Słowa kluczowe: czynności-czynności opodatkowane; grunty; nieruchomości-nieruchomość zabudowana; odliczenia; odliczenia-odliczenie podatku od towarów i usług; przedsiębiorstwa-zorganizowana część przedsiębiorstwa; zasiedlenie-pierwsze zasiedlenie; zwolnienie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 6; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 3 stycznia 2018 r. (data wpływu 7 stycznia 2019 r.), uzupełnionym pismem Strony z dnia 11 lutego 2019 r. (data wpływu 13 lutego 2019 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z dnia 30 stycznia 2019 r. znak sprawy 0114 KDIP1 1.4012.18.2019.1.AM (skutecznie doręczone w dniu 4 lutego 2019 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku wyłączenia z opodatkowania transakcji zbycia nieruchomości zabudowanych, zastosowania opodatkowania w wysokości 23% w związku z rezygnacją ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy oraz prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego przez nabywcę w związku z nabyciem tych nieruchomości – **jest prawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 7 stycznia 2019 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku wyłączenia z opodatkowania transakcji zbycia nieruchomości zabudowanych, zastosowania opodatkowania w wysokości 23% w związku z rezygnacją ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy oraz prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego przez nabywcę w związku z nabyciem tych nieruchomości.

Niniejszy wniosek została uzupełniony pismem Strony z dnia 11 lutego 2019 r. (data wpływu 13 lutego 2019 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z dnia 30 stycznia 2019 r. znak sprawy 0114 KDIP1 1.4012.18.2019.1.AM (skutecznie doręczone w dniu 4 lutego 2019 r.).

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Wnioskodawca w przedmiocie przeważającej działalności gospodarczej zajmuje się wynajmem i zarządzaniem nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi. Ponadto, w przedmiocie jego pozostałej działalności gospodarczej mieszczą się: działalność holdingów finansowych, zarządzanie nieruchomościami wykonywane na zlecenie, działalność firm centralnych (head offices) i holdingów, z wyłączeniem holdingów finansowych, public relations i komunikacja, pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania.

Wnioskodawca zamierza nabyć od S. S.A. (dalej jako: „Kontrahent Wnioskodawcy” lub „Kontrahent”):

1.  prawo użytkowania wieczystego działki numer 1, o powierzchni 0,5101 ha, dla której Sąd Rejonowy Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą , oraz prawo odrębnej własności:
    1.  budynku biurowego o powierzchni 11.235,06 m2, posadowionego na ww. działce, objętego księgą wieczystą prowadzoną dla powyższej nieruchomości gruntowej;
    2.  budynku trafostacji o powierzchni 34 m2, posadowionego na ww. działce, nieujawnionego w księdze wieczystej;\- dalej zwane łącznie: „Budynkami”, oraz opcjonalnie również
2.  prawo użytkowania wieczystego działki numer 2, o powierzchni 0,6642 ha, dla której Sąd Rejonowy Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą (dalej zwane: „Parkingiem”).

Z uwagi na fakt, że działka 2 położona jest na obszarze portu morskiego, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 20 grudnia 1996 r. o portach i przystaniach morskich (Dz. U. z 2017 r., poz. 1933 z późn. zm., dalej: „ustawa o portach i przystaniach morskich”) przeniesienie prawa użytkowania działki nr 2 wymaga uprzedniej zgody ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej oraz obciążone jest prawem pierwokupu.

W związku z powyższym, warunkiem zawarcia transakcji będzie wydanie przez ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej odpowiedniej zgody, a transakcja nabycia przez Wnioskodawcę Budynków i Parkingu zgodnie z planowaną umową przedwstępną zostanie ustrukturyzowana w ten sposób, że po wydaniu odpowiedniej zgody ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej Wnioskodawca i Kontrahent Wnioskodawcy zawrą umowę sprzedaży prawa użytkowania wieczystego działki nr 1 i w tym samym momencie zostanie umowa warunkowa pod warunkiem nieskorzystania przez odpowiednie organy z prawa pierwokupu działki nr 2 przysługującego im na podstawie ustawy o portach i przystaniach morskich. Ponadto jednocześnie z ww. umowami zostanie zawarta umowa dzierżawy działki nr 2 (aktualnie wykorzystywanej jako parking dla najemców powierzchni biurowych w Budynku oraz najemców miejsc parkingowych na podstawie odrębnych umów najmu), na podstawie której Wnioskodawca będzie miał prawo dalszego korzystania z działki nr 2 dla celów parkingu oraz prawo dysponowania działką nr 2 dla celów budowlanych zgodnie z jej przeznaczeniem w aktualnie obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, tj. z przeznaczeniem na śródmiejską zabudowę wielofunkcyjną dla celów usługowych, biurowych, finansowych, etc. (dalej jako: „Umowa Dzierżawy”). W ramach transakcji zostaną przeniesione na Wnioskodawcę umowy najmu miejsc parkingowych usytuowanych na działce nr 2. Następnie w przypadku zrzeczenia się lub niewykonania prawa pierwokupu zostanie zawarta umowa przenosząca prawo użytkowania wieczystego obejmująca działkę nr 2, a przedmiotowa Umowa Dzierżawy wygaśnie.

Położony na działce nr 1 budynek biurowy wraz z budynkiem niemieszkalnym (trafostacją), zgodnie z pozwoleniem na użytkowanie, został oddany do użytkowania w dniu 24 lipca 2013 r. W sierpniu 2013 roku nieruchomość została przyjęta jako środek trwały w S1. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Firma ta poniosła nakłady na ulepszenia ww. nieruchomości (budynku biurowego), a następnie sprzedała ją w dniu 27 grudnia 2013 r. do S2. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Transakcja sprzedaży ww. nieruchomości podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług według stawki podstawowej 23%. S2. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością odliczyła podatek VAT naliczony w związku z opisaną dostawą.

S2. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wprowadziła w dniu 31 grudnia 2013 r. budynek biurowy położony na wyżej opisanej nieruchomości do ewidencji środków trwałych, przyjmując, iż jego wartość początkowa wynosiła 55.156.149,00 zł. S2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (przekształcona następnie w kwietniu 2014 r. w S3 Spółkę Akcyjną) również ponosiła nakłady na tej nieruchomości. Obecny użytkownik wieczysty gruntu i właściciel budynków posadowionych na gruncie S. Spółka Akcyjna nabył te prawa w związku z połączeniem S3 Spółki Akcyjnej oraz I. Spółki Akcyjnej na podstawie uchwały Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia z dnia 28 września 2015 r. Połączenie podmiotów nie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Po połączeniu Kontrahent Wnioskodawcy ponosił również nakłady na ww. nieruchomość.

Łączna wartość nakładów poniesionych przez Kontrahenta Wnioskodawcy na budynek biurowy położony na wyżej opisanej nieruchomości, uwzględniając nakłady ponoszone przez Spółki, których Kontrahent Wnioskodawcy jest następcą prawnym na mocy przepisów Ordynacji podatkowej nie przekroczyła 30% wartości początkowej tego budynku określonej w związku z wprowadzeniem tego budynku do ewidencji środków trwałych tej spółki w dniu 31 grudnia 2013 r.

W dniu 24 kwietnia 2013 r. zawarta została przez ówczesnego właściciela budynku pierwsza umowa najmu powierzchni biurowej oraz miejsc parkingowych, których przekazanie najemcy nastąpiło 1 sierpnia 2013 r.

Kontrahent Wnioskodawcy wynajmuje powierzchnie biurowe oraz miejsca parkingowe, a także w części prowadzi własną działalność, wykorzystując je do celów prowadzonej działalności opodatkowanej podatkiem od towarów i usług. Aktualnie zawartych jest ponad 20 umów najmu powierzchni biurowych.

W budynku biurowym część powierzchni nigdy nie była przedmiotem wynajmu, ani też nie była wykorzystywana na cele prowadzonej przez Kontrahenta Wnioskodawcy działalności. Powierzchnia, o której mowa, była i jest oferowana do wynajmu, lecz nie spotkała się dotychczas z zainteresowaniem potencjalnych najemców. Niewynajęta powierzchnia biurowa jest elementem całości obiektu i nie stanowi odrębnej nieruchomości (nie jest to lokal z wyodrębnioną własnością). Współczynnik wynajętej obecnie powierzchni biurowej do całej powierzchni biurowej w budynku wynosi obecnie ok. 97%. Do czasu transakcji wysokość współczynnika wynajmu może ulec zmianie.

Kontrahent Wnioskodawcy zatrudnia 3 pracowników zajmujących się wyłącznie Budynkiem oraz Parkingiem. Są to technik obiektu zajmujący się bieżącą obsługą techniczną (usuwaniem usterek i koordynacją pracy służb serwisowych), leasing menedżer zajmujący się obsługą najemców w zakresie bieżących kontaktów i zmian aranżacyjnych realizowanych w obiekcie oraz księgowa, która w niepełnym wymiarze godzin obsługuje fakturowanie i sprawozdawczość finansową. Niemniej jednak Transakcja nie będzie wiązała się z przejęciem jakichkolwiek (w tym wymienionych w niniejszym wniosku) pracowników Kontrahenta przez Wnioskodawcę w ramach tzw. przejścia zakładu pracy (art. 231 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 917).

Usługi zarządzania bieżącego obiektem są świadczone przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą na podstawie umowy o świadczenie usług z dnia 1 października 2018 r. (dalej jako: „Umowa o świadczenie usług”).

Umowa o świadczenie usług przewiduje, iż podmiot zarządzający (zleceniobiorca) wykonuje na rzecz Kontrahenta Wnioskodawcy czynności dotyczące administrowania oraz komercjalizacji Budynków. Polegają one w szczególności na zapewnieniu utrzymania przedmiotowej nieruchomości w stanie gwarantującym jej komercyjny charakter oraz w stanie niepogorszonym, nie wykraczającym poza stopień zużycia wynikający z eksploatacji zgodnej z przeznaczeniem oraz zapewnieniu możliwie optymalnej komercjalizacji nieruchomości (gruntu i budynku biurowego), przy szczególnym uwzględnieniu aspektów: stałości wynajmu, maksymalizacji zysków, utrzymania nieruchomości w możliwie najlepszym stanie technicznym oraz utrzymania ekskluzywności nieruchomości jako lokalizacji komercyjnej.

Zgodnie z Umową o świadczenie usług powyższe czynności dotyczą również innych nieruchomości włączonych do kompleksu dla celów obsługi nieruchomości i budynku (własność, użytkowanie wieczyste, najem, dzierżawa np. dla potrzeb parkingów, miejsc postojowych oraz prowadzących do nich ciągów komunikacyjnych).

W odniesieniu do Budynków Kontrahent Wnioskodawcy ma zawarte następujące umowy dotyczące ich eksploatacji - umowę o utrzymanie czystości, umowę o świadczenie usług ochrony mienia, umowę o utrzymanie instalacji technicznych, umowę o utrzymanie agregatu prądotwórczego, umowę monitorowania systemu przeciwpożarowego i umowę przeglądów okresowych instalacji technicznej. Umowy eksploatacji w odpowiednim zakresie znajdują zastosowanie do utrzymania Parkingu.

Ponadto, Kontrahent Wnioskodawcy ma zawarte następujące umowy dotyczące dostaw mediów: umowę o dostawę ciepła sieciowego, umowę o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej, umowę o dostawę wody, umowę o odbiór, odprowadzanie i oczyszczanie ścieków oraz umowę o świadczenie usług odbioru i wywozu odpadów. Umowy o dostawy mediów w odpowiednim zakresie znajdują zastosowanie do Parkingu.

Na podstawie art. 678 § 1 Kodeksu cywilnego, wskutek nabycia nieruchomości z mocy prawa na Wnioskodawcę jako nabywcę zostaną przeniesione prawa i obowiązki Kontrahenta Wnioskodawcy jako zbywcy, wynikające z umów najmu obowiązujących na dzień zawarcia umowy sprzedaży. Na Wnioskodawcę zostaną przeniesione kaucje oraz gwarancje bankowe (lub ubezpieczeniowe) dostarczone przez najemców tytułem zabezpieczenia zawartych przez Kontrahenta Wnioskodawcy umów najmu. Dodatkowo Kontrahent Wnioskodawcy przeniesie na Wnioskodawcę prawa i obowiązki wynikające z umów najmu, w stosunku do których Wnioskodawca nie przejmie z mocy prawa praw i zobowiązań Kontrahenta Wnioskodawcy zgodnie z art. 678 § 1 Kodeksu cywilnego (przypadek ten może dotyczyć nowych umów najmu powierzchni biurowych, które ewentualnie zostaną zawarte przed zawarciem transakcji). W przypadku zawarcia przez Kontrahenta Wnioskodawcy umów najmu powierzchni biurowych z nowymi najemcami, przedmiotem transakcji mogą być również decyzje o pozwoleniu na budowę lub inne decyzje administracyjne związane z zaadaptowaniem wynajętych lokali na rzecz nowych najemców.

Należy jednak w tym miejscu zaznaczyć, iż w związku z przeniesieniem własności budynku biurowego na Wnioskodawcę przejdą również uprawnienia wynikające z rękojmi i gwarancji związane z tym budynkiem oraz inne prawa wynikające z umów o roboty budowlane dotyczące budynku lub prac wykończeniowych jak również prawa autorskie do projektu budowlanego oraz inne prawa autorskie nabyte przez Kontrahenta Wnioskodawcy związane z wybudowaniem, użytkowaniem oraz utrzymaniem budynku biurowego. Wnioskodawca w dalszym ciągu zamierza posługiwać się dotychczasową nazwą centrum biurowego. Oznaczenie graficzne nazwy stanowi zarejestrowany znak towarowy należący do Kontrahenta Wnioskodawcy i będzie przeniesione na Wnioskodawcę w związku ze zbyciem Budynków. Ponadto, przeniesione zostaną na Wnioskodawcę prawa i obowiązki z umów dotyczących domeny internetowej i hostingu przypisanych dla strony internetowej Budynków oraz licencje na oprogramowanie związane z zarządzaniem budynkiem biurowym.

Transakcja może obejmować również przeniesienie na Wnioskodawcę praw i obowiązków Kontrahenta Wnioskodawcy wynikających z umowy, na podstawie której Kontrahent Wnioskodawcy dzierżawi od innego podmiotu znajdującą się w bezpośrednim sąsiedztwie Budynków i Parkingu działkę nr 3 z przeznaczeniem na parking (Kontrahent Wnioskodawcy poczynił w tym celu odpowiednie nakłady). Znajdujący się tam parking jest połączony z parkingiem znajdującym się na działce nr 2. Miejsca postojowe znajdujące się na tym parkingu są udostępniane najemcom w ramach zawartych przez nich z Kontrahentem Wnioskodawcy umów najmu, które zostaną przeniesione na Wnioskodawcę w ramach transakcji. Ponadto transakcja może potencjalnie obejmować również przeniesienie na Wnioskodawcę praw i obowiązków Kontrahenta Wnioskodawcy wynikających z umowy, na podstawie której Kontrahent Wnioskodawcy wynajmuje od innego podmiotu wskazane w tej umowie miejsca postojowe znajdujące się na parkingu usytuowanym na działce ewidencyjnej nr 4 znajdującej się w nieznacznej odległości od Budynków, ale bezpośrednio z nimi nie sąsiadującej. Wynajmowane przez Kontrahenta Wnioskodawcy w ramach tej umowy miejsca parkingowe są udostępniane najemcom w ramach zawartych przez nich z Kontrahentem Wnioskodawcy umów najmu, które zostaną przeniesione na Wnioskodawcę w ramach transakcji. Względnie ww. umowy dzierżawy i najmu zostaną przez Kontrahenta Wnioskodawcy rozwiązane a Wnioskodawca zawrze z właścicielami (użytkownikami wieczystymi) tych nieruchomości nowe umowy we własnym zakresie.

Jak wskazano powyżej, Transakcja nie będzie wiązała się z przejęciem jakichkolwiek (w tym wymienionych w niniejszym wniosku) pracowników Kontrahenta przez Wnioskodawcę w ramach tzw. przejścia zakładu pracy (art. 231 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 917).

Opisana transakcja nie będzie obejmowała przejęcia przez Wnioskodawcę od Kontrahenta jakichkolwiek innych praw i zobowiązań związanych z nieruchomością (nieruchomościami) lub jakichkolwiek innych składników przedsiębiorstwa Kontrahenta Wnioskodawcy niż te, które zostały wyraźnie wskazane w treści niniejszego wniosku.

W szczególności w ramach planowanej umowy sprzedaży nie dojdzie do przejścia na Wnioskodawcę:

1.  umowy o świadczenie usługi związanej z bieżącym zarządzaniem biurowcem (Umowy o świadczenie usług),
2.  umów ubezpieczeń mienia dotyczącego nieruchomości;
3.  umów o prowadzenie rachunków bankowych Kontrahenta Wnioskodawcy (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których dokonuje on rozliczeń z najemcami);
4.  środków pieniężnych Kontrahenta Wnioskodawcy zgromadzonych na rachunkach bankowych i w kasie;
5.  praw i obowiązków wynikających z umów związanych z prowadzeniem bieżącej działalności przez Kontrahenta Wnioskodawcy dotyczących eksploatacji Budynków (przy czym nie można jednak wykluczyć, że Wnioskodawca zawrze umowy z tymi samymi usługodawcami na zbliżonych lub takich samych warunkach oraz że Kontrahent Wnioskodawcy będzie przez pewien czas po zawarciu transakcji stroną tych umów - do czasu zawarcia przez Wnioskodawcę własnych umów - a koszty tych usług za ten okres będą refakturowane na Wnioskodawcę przez Kontrahenta);
6.  praw i obowiązków wynikających z umów związanych z prowadzeniem bieżącej działalności przez Kontrahenta Wnioskodawcy dotyczących dostawy mediów dla budynków (przy czym nie można wykluczyć, że Wnioskodawca zawrze umowy z tymi samymi usługodawcami na zbliżonych lub takich samych warunkach oraz że Kontrahent Wnioskodawcy będzie przez pewien czas po zawarciu transakcji stroną tych umów - do czasu zawarcia przez Wnioskodawcę własnych umów - a koszty mediów za ten okres będą refakturowane na Wnioskodawcę przez Kontrahenta);
7.  tajemnic przedsiębiorstwa Kontrahenta Wnioskodawcy;
8.  know-how Kontrahenta Wnioskodawcy (związanych w szczególności z prowadzeniem działalności gospodarczej, a także z wyszukiwaniem i utrzymaniem odpowiedniego portfolio najemców);
9.  ksiąg rachunkowych Kontrahenta Wnioskodawcy i innych jego dokumentów (np. handlowych, korporacyjnych), związanych z prowadzeniem przez Kontrahenta Wnioskodawcy działalności gospodarczej (poza dokumentami ściśle związanymi z nieruchomością, które zostaną przekazane Wnioskodawcy).

Nieruchomość nie jest wyodrębniona organizacyjnie w strukturze Kontrahenta Wnioskodawcy na podstawie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze, a także nie stanowi oddziału Kontrahenta Wnioskodawcy wyodrębnionego w KRS.

Wyodrębnienie finansowe nieruchomości wynika wyłącznie z eksploatacji nieruchomości.

W związku z przyjęciem, iż dostawa Budynków objęta jest zwolnieniem od podatku z uwagi na art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług, gdyż sprzedaż nie dokonuje się w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim, jak również okres od pierwszego zasiedlenia do sprzedaży jest dłuższy niż dwa lata, Wnioskodawca i jego Kontrahent złożą oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o podatku od towarów i usług, w przedmiocie rezygnacji ze zwolnienia wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i wyboru opodatkowania dostawy Budynków (wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntu) podatkiem od towarów i usług. Oświadczenie to zostanie złożone przed dniem zawarcia umowy przenoszącej prawo użytkowania wieczystego gruntu wraz z odrębną własnością budynków na Wnioskodawcę. Na dzień złożenia oświadczenia i na dzień zamierzonej transakcji, zarówno Wnioskodawca jak i jego Kontrahent będą zarejestrowani jako czynni podatnicy VAT, zaś oświadczenie będzie spełniało wymogi wskazane w art. 43 ust. 11 ustawy o podatku od towarów i usług.

Należy ponadto dodać, iż Kontrahent Wnioskodawcy, opisując planowane zdarzenie przyszłe w złożonym przez siebie wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej uzyskał potwierdzenie przedstawionego stanowiska zbieżnego ze stanowiskiem Wnioskodawcy co do zasad opodatkowania przedmiotowej transakcji podatkiem od towarów i usług (interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 23 października 2018 r. wydana w odniesieniu do Budynków).

Ponadto, w przypadku zrzeczenia się lub niewykonania prawa pierwokupu przez odpowiednie organy przedmiotem transakcji będzie również prawo użytkowania wieczystego działki nr 2 (Parking). Kontrahent Wnioskodawcy nabył je w wyniku zawarcia umowy z dnia 28 września 2015 r. w wykonaniu warunkowej umowy sprzedaży z dnia 7 sierpnia 2015 r. Kontrahent Wnioskodawcy odliczył podatek VAT naliczony w związku z opisaną dostawą. W przypadku skorzystania przez odpowiednie organy z przysługującego im w stosunku do działki nr 2 (Parking) prawa pierwokupu. Wnioskodawca będzie korzystał z Parkingu w dalszym ciągu na podstawie Umowy Dzierżawy.

Przedmiotowa działka stosownie do wypisu z rejestru gruntów ma powierzchnię 0,6642 ha, z czego jej część o powierzchni 0,5895 ha opisana jest jako „inne tereny zabudowane, natomiast pozostała część o powierzchni 0,0747 ha jako „drogi”. Zgodnie z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego opisana działka przeznaczona jest pod zabudowę. Większa część działki nr 2 (określana jako „Rezerwa”) jest ogrodzona i wykorzystywana jako nieutwardzony tymczasowy plac postojowy dla samochodów osobowych i ciężarowych przez podmiot, który wynajmuje tę część działki (Rezerwę). Na pozostałej części działki, urządzony został parking z miejscami postojowymi oraz drogami manewrowymi z płyt betonowych ażurowych oraz chodnikami i przejściami dla pieszych z kostki betonowej. Wyżej opisane prace zostały wykonane w latach 2016-2018 r. Dodatkowo w ramach opisanych prac przesunięto istniejące ogrodzenie składające się ze słupków metalowych i siatki, które pierwotnie obejmowało całą działkę w ten sposób, że obecnie ogrodzona jest wyłącznie część działki określana jako Rezerwa (utwardzony w ramach wyżej opisanych prac parking nie jest ogrodzony).

Początkowo przeprowadzono prace polegające na gruntownej modernizacji nawierzchni istniejącego parkingu, następnie prowadzone były prace polegające na jego rozbudowie, które zostały zakończone w lutym 2018 r. Wartość prac przeprowadzonych przez Kontrahenta Wnioskodawcy na działce nr 2 zwiększyła wartość początkową budynku biurowego posadowionego na działce nr 1.

W związku z wyżej opisanymi pracami, Kontrahentowi Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego. Utwardzony parking składa się łącznie z 80 miejsc parkingowych, spośród których kilkadziesiąt udostępniane jest najemcom powierzchni biurowych w budynku biurowym położonym na działce numer 1 w ramach zawartych przez nich z Kontrahentem Wnioskodawcy umów najmu. Po przeprowadzeniu wyżej opisanych prac część spośród miejsc postojowych na Parkingu została oddana do używania najemcom w ramach zawartych przez nich z Kontrahentem Wnioskodawcy umów najmu powierzchni biurowych.

Do planowanej sprzedaży prawa użytkowania wieczystego działki nr 2 należy odnieść wszystkie uwagi poczynione w odniesieniu do Budynków dotyczące braku wyodrębnienia organizacyjnego i finansowego tej nieruchomości oraz tego, że w związku ze zbyciem tej nieruchomości nie dojdzie do przejścia na Wnioskodawcę innych niż wyżej wymienione praw, obowiązków i składników majątkowych składających się na przedsiębiorstwo Kontrahenta, ponieważ z Parkingiem nie są powiązane dodatkowo żadne inne składniki majątkowe oraz prawa i obowiązki poza wyraźnie wymienionymi w niniejszym wniosku, oraz nie będzie miało miejsca przejście zakładu pracy w rozumieniu art. 231 kodeksu pracy.

Przeniesienie prawa użytkowania wieczystego działki nr 2 może natomiast obejmować przeniesienie decyzji o pozwoleniu na budowę dotyczącą ewentualnej dalszej zabudowy działki nr 2 lub rozbudowy parkingu położonego na działce nr 2, jeśli Kontrahent Wnioskodawcy o wydanie takiej decyzji wystąpi i zostanie ona wydana przez odpowiedni organ do dnia transakcji.

W związku z przyjęciem, iż dostawa Parkingu objęta jest zwolnieniem od podatku z uwagi na art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług, gdyż sprzedaż nie dokonuje się w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim, jak również okres od pierwszego zasiedlenia do sprzedaży jest dłuższy niż dwa lata, Wnioskodawca i jego Kontrahent w przypadku, gdy transakcja będzie obejmowała również Parking, złożą oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o podatku od towarów i usług, w przedmiocie rezygnacji ze zwolnienia wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i wyboru opodatkowania dostawy Parkingu (wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntu) podatkiem od towarów i usług. Oświadczenie to zostanie złożone przed dniem zawarcia umowy przenoszącej prawo użytkowania wieczystego gruntu wraz z odrębną własnością położonego na nim parkingu na Wnioskodawcę. Na dzień złożenia oświadczenia i na dzień zamierzonej transakcji, zarówno Wnioskodawca jak i jego Kontrahent będą zarejestrowani jako czynni podatnicy VAT, zaś oświadczenie będzie spełniało wymogi wskazane w art. 43 ust. 11 ustawy o podatku od towarów i usług.

W piśmie z dnia 11 lutego 2019 r. Wnioskodawca uzupełnił informacje zawarte we wniosku wskazując, że:

1.  Wnioskodawca będzie kontynuował działalność w zakresie najmu po nabyciu Nieruchomości.
2.  Przenoszony zespół składników majątkowych nie będzie wystarczający do należytego świadczenia usług najmu. Na Wnioskodawcę nie zostanie przeniesiona istniejąca umowa o zarządzanie nieruchomością (tj. Umowa o świadczenie usług jak zdefiniowano we wniosku z dnia 3 stycznia 2019 roku). Umowa o zarządzanie nieruchomością zostanie zawarta z obecnym zarządcą na nowych warunkach lub analogiczna umowa (albo więcej niż jedna umowa) zostanie zawarta z innym podmiotem świadczącym takie usługi. W tym celu Wnioskodawca prowadzi rozmowy z innymi firmami. Ponadto, Wnioskodawca zawrze z G. Sp. z o.o. osobną umowę o zarządzanie aktywami regulującą ogólne i strategiczne zarządzanie nieruchomością w celu podniesienia jej wartości. Dodatkowo Wnioskodawca zawrze umowę o usługi rachunkowe z zewnętrzną firmą w celu prawidłowego i niezakłóconego prowadzenia działalności polegającej na wynajmowaniu powierzchni biurowej. Wnioskodawca zobowiązany będzie zatem do zaangażowania dodatkowych składników majątku, które nie będą przedmiotem transakcji oraz podjęcia dodatkowych działań faktycznych i prawnych polegających w szczególności na: zleceniu określonych czynności (usług) w zakresie zarządzania nieruchomością oraz zarządzania aktywami zewnętrznym podmiotom.
3.  Nie poniesiono wydatków na ulepszenie budynku trafostacji.
4.  Posadowiony na części działki nr 2 parking z miejscami postojowymi oraz drogami manewrowymi z płyt betonowych ażurowych oraz chodnikami i przejściami dla pieszych z kostki brukowej stanowi budowlę w myśl ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r poz. 1202 z późn zm).
5.  Znajdujący się na działce nr 2 parking był wykorzystywany wyłącznie do działalności opodatkowanej - miejsca parkingowe były odpłatnie wynajmowane przez Sprzedającego najemcom lokali w biurowcu sukcesywnie od dnia 10 czerwca 2016 roku. Po dniu 1 sierpnia 2016 roku (tj. po jego wybudowaniu) parking był nadal wykorzystywany wyłącznie do działalności opodatkowanej.
6.  Transakcja Sprzedaży działki nr 2 wraz z posadowionym na niej parkingiem nastąpi w okresie przekraczającym 2 lata od wyżej wskazanego momentu oddania parkingu do użytkowania.
7.  Od momentu rozpoczęcia użytkowania przez Kontrahenta Wnioskodawcy parking był wykorzystywany do działalności opodatkowanej VAT. Od dnia 10 czerwca 2016 roku parking był (jest) wykorzystywany przez Kontrahenta Wnioskodawcy do własnej działalności gospodarczej - wynajem miejsc parkingowych najemcom lokali w biurowcu (działalność opodatkowana). W wyżej wskazanym okresie nie był on wykorzystywany do działalności innej niż działalność opodatkowana (zwolnionej lub niepodlegającej opodatkowaniu).
8.  Wybudowanie parkingu nastąpiło w wyniku przeprowadzenia przez Sprzedającego prac budowlanych polegających na usunięciu istniejących płyt betonowych i zastąpieniu ich płytami ażurowymi na podsypce żwirowej i żużla na podstawie zgłoszenia robót z dnia 19 lutego 2016 roku. Wykonano również chodniki i przejścia dla pieszych z kostki brukowej. Sprzedający nabył działkę nr 2 jako grunt wykorzystywany na cele parkingowe (na działce nr 2 znajdowało się kilkanaście płyt betonowych, które nie stanowiły jednak budowli w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm).
9.  Sprzedającemu przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT z tytułu wydatków poniesionych na nabycie towarów i usług związanych z budową parkingu.
10.  Poniesiono wydatki na ulepszenie wyżej opisanego parkingu (dalsza rozbudowa parkingu trwająca do 2018 roku). Nie przekroczyły one jednak 30% wartości początkowej budowli.
11.  Wnioskodawca będzie wykorzystywał nabyte w ramach planowanej transakcji nieruchomości gruntowe tj. działki nr 1 oraz 2 i znajdujące się na nich budynki i parking wyłącznie do czynności opodatkowanych VAT.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy opisana wyżej transakcja obejmująca Budynki i Parking albo wyłącznie Budynki (w przypadku skorzystania przez odpowiednie organy z przysługującego im prawa pierwokupu) powinna zostać potraktowana jako sprzedaż zorganizowanej części przedsiębiorstwa i tym samym być wyłączona od opodatkowania podatkiem od towarów i usług stosownie do art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług?
2.  W razie udzielenia przeczącej odpowiedzi na pytanie nr 1: czy Wnioskodawca będzie miał prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego na fakturze wystawionej przez Kontrahenta Wnioskodawcy w związku z nabyciem przez Wnioskodawcę opisanego we wniosku prawa użytkowania wieczystego gruntu stanowiącego działkę numer 1 wraz z prawem odrębnej własności posadowionych na nim budynków w wyniku przyjęcia przez Kontrahenta Wnioskodawcy, że wyżej opisana dostawa jest opodatkowana według stawki podstawowej 23%, w związku z rezygnacją przez Strony transakcji na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o podatku od towarów i usług ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 powołanej ustawy?
3.  W razie udzielenia przeczącej odpowiedzi na pytanie nr 1: czy Wnioskodawca będzie miał prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego na fakturze wystawionej przez Kontrahenta Wnioskodawcy w związku z nabyciem przez Wnioskodawcę opisanego we wniosku prawa użytkowania wieczystego gruntu stanowiącego działkę numer 2 w wyniku przyjęcia przez Kontrahenta Wnioskodawcy, że wyżej opisana dostawa jest opodatkowana według stawki podstawowej 23%, w związku z rezygnacją przez Strony transakcji na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o podatku od towarów i usług ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 powołanej ustawy?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad 1

Na mocy art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 2174, z późn. zm.) opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 powołanej ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Pojęcie towaru ustawodawca zdefiniował w art. 2 pkt 6 ustawy. Zgodnie z zapisem zawartym w tym przepisie, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Natomiast, zgodnie z art. 8 ust. 1 powołanej ustawy - przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 powołanej ustawy.

Jednocześnie przepisy art. 6 ustawy o podatku od towarów i usług wskazują na wyłączenia określonych czynności spod zakresu przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. W świetle art. 6 pkt 1 powołanej ustawy, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze zakres przedmiotowy ustawy o podatku od towarów i usług pojęcie „transakcja zbycia” należy rozumieć w sposób zbliżony do pojęcia „dostawy towarów” w ujęciu art. 7 ust. 1 ustawy, tzn. zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa obejmuje wszelkie czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania przedmiotem tych czynności jak właściciel, np. sprzedaż, zamianę, darowiznę, nieodpłatne przekazanie, przeniesienie własności w formie wkładu niepieniężnego itp.

Definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa znajduje się w art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa należy rozumieć organizacyjnie oraz finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań o charakterze gospodarczym.

Z kolei dla celów określenia zakresu pojęcia „przedsiębiorstwo” można pomocniczo odwołać się do regulacji zawartej w art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1025), mając jednocześnie na uwadze autonomię przepisów prawa podatkowego, który to przepis stanowi, że przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej, który obejmuje w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

W art. 552 Kodeksu cywilnego ustawodawca wprowadza zasadę, że czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Zatem, składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w ten sposób, że można mówić o nich jako o zespole, a nie zbiorze pewnych elementów. Istotne jest, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami tak, żeby przekazana masa mogła posłużyć kontynuowaniu określonej działalności gospodarczej.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa, jako przedmiot zbycia, musi zatem stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, że najistotniejsze dla przedmiotowego zagadnienia jest ustalenie, czy przenoszony majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, iż zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu.

Na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług, mamy więc do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione są wszystkie następujące przesłanki:

1.  istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,
2.  zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,
3.  składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,
4.  zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

Istotne w sprawie jest to, że zespół składników materialnych (Budynki i Parking), przeznaczony jest do realizacji przez Kontrahenta Wnioskodawcy określonych zadań gospodarczych, czyli wynajmu najemcom na podstawie odpowiednich z nimi umów, które bez wątpienia tworzą stosunki zobowiązaniowe, a także na cele własnej działalności, tj. prowadzenia biura.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r., w sprawie C-444/10 Finanzamt Ludenscheid przeciwko Christem Schriever, wskazując, że regulacja art. 5 (8) VI Dyrektywy Rady (obecnie art. 19 Dyrektywy 112) obejmuje przekazanie przedsiębiorstwa lub jego samodzielnej części, w tym składników materialnych i ewentualnie niematerialnych, łącznie składających się na przedsiębiorstwo lub część przedsiębiorstwa zdolną prowadzić samodzielną działalność gospodarczą, nie obejmuje zaś samego zbycia towarów, jak sprzedaż zapasu produktów. Jak wskazuje Trybunał, stwierdzenie, że nastąpiło przekazanie przedsiębiorstwa lub jego samodzielnej części w rozumieniu art. 19 Dyrektywy 112, wymaga, by całość przekazanych składników pozwalała na prowadzenie samodzielnej działalności gospodarczej. Kwestię, czy całość ta musi obejmować określone dobra, zarówno ruchome, jak nieruchome, należy rozpatrywać z punktu widzenia charakteru prowadzonej działalności gospodarczej. Zatem zorganizowana część przedsiębiorstwa w świetle powyższych orzeczeń jest zorganizowanym zespołem składników, przy czym punktem odniesienia jest tutaj rola, jaką składniki majątkowe odgrywają w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa (na ile stanowią w nim wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość). Jak zostało to wskazane w okolicznościach zdarzenia przyszłego nabywca będzie kontynuować umowy najmu.

Gdy cel w jakim dokonać ma się przedmiotowe nabycie pozostaje bez znaczenia dla kwalifikacji przedmiotu transakcji jako niestanowiącego zorganizowanej części przedsiębiorstwa, to sam fakt przeniesienia wyłącznie jednego składnika majątku nie tworzy całości zdolnej do prowadzenia działalności gospodarczej. W wyroku NSA z dnia 26 czerwca 2008 r., I FSK 688/07, Sąd stwierdził, że „dla zbycia przedsiębiorstwa konieczne jest przeniesienie na nabywcę minimum środków pozwalających na kontynuowanie realizowanej uprzednio w tym przedsiębiorstwie działalności gospodarczej”. Ponadto w wyroku z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt I FSK 1316/15 Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że bez dodatkowych składników, które pozwalają na wykonywanie działalności gospodarczej, w szczególności szeregu umów, dana nieruchomość nie może stanowić zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, „niezależność prowadzenia działalności gospodarczej" powinna być więc rozumiana w ten sposób, że „zespół składników majątkowych” posiada zdolność do prowadzenia takiej działalności w sytuacji, gdy stanowi konglomerat, który sam w sobie, bez uzupełniania go o dodatkowe elementy (po nabyciu i włączeniu do przedsiębiorstwa nabywcy) zdolny jest do prowadzenia działalności.

Zgodnie z objaśnieniami podatkowymi z dnia 11 grudnia 2018 r. wydanymi przez Ministra Finansów, dotyczącymi opodatkowania podatkiem od towarów i usług transakcji zbycia nieruchomości komercyjnych (dalej: „Objaśnienia”) uznanie danej transakcji za zbycie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części wymaga spełnienia łącznie dwóch warunków:

1.  przenoszony na nabywcę zespół składników zawiera zespół składników majątku (zaplecze) umożliwiający kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę i wystarczający do prowadzenia tej działalności;
2.  nabywca - w ramach swojej działalności - ma zamiar kontynuowania działalności prowadzonej w dotychczasowym zakresie przez zbywcę przy pomocy szeregu składników majątkowych będących przedmiotem transakcji.

W celu ustalenia, czy przenoszony na nabywcę zespół składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę należy ustalić czy oprócz przeniesienia standardowych elementów typowych dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT, na nabywcę są przenoszone wszystkie poniżej wskazane elementy:

1.  prawa i obowiązki z umów, na podstawie których udzielono zbywcy finansowania dłużnego na realizację, nabycie, modernizację, adaptację lub przebudowę przenoszonej nieruchomości, o ile zbywca korzystał z takiego finasowania i jest stroną takich umów;
2.  umowy o zarządzanie nieruchomością;
3.  umowy zarządzania aktywami;
4.  należności o charakterze pieniężnym związane z przenoszonym majątkiem.

Objaśnienia wskazują, iż nie w każdym przypadku konieczne jest przeniesienie wszystkich elementów wchodzących w skład standardowych elementów typowych dla transakcji nieruchomościowych oraz tych wskazanych w lit. a-d powyżej, wystarczające jest bowiem przeniesienie na nabywcę minimum środków pozwalających na kontynuowanie realizowanej uprzednio w tym przedsiębiorstwie działalności gospodarczej.

Jakkolwiek za okoliczność wykluczającą możliwość stwierdzenia, że przenoszony na nabywcę zespół składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę, należy uznać sytuację, w której konieczne jest podejmowanie dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcie umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki. Sytuacja taka ma miejsce w przypadku, w którym nabywca sam zawarł lub zawiera umowy o zarządzanie nieruchomością i zarządzanie aktywami, nawet z tymi samymi podmiotami, które świadczyły ww. usługi zarządzania na rzecz zbywcy. W takim przypadku bowiem nabywca podejmuje dodatkowe działania w celu kontynuowania działalności gospodarczej zbywcy.

W ocenie Wnioskodawcy w okolicznościach przedstawionego zdarzenia przyszłego, niezależnie od tego, czy planowana transakcja będzie obejmować wyłącznie Budynki czy Budynki i Parking, nie zostanie spełniony pierwszy spośród wyżej opisanych warunków uznania jej za zbycie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części (tj. przeniesienie na nabywcę zespołu składników, zaplecza umożliwiającego kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę i wystarczającego do prowadzenia tej działalności).

W ramach transakcji nie zostaną przeniesione przez Kontrahenta Wnioskodawcy na Wnioskodawcę prawa i obowiązki Kontrahenta wynikające z zawartej przez niego i szczegółowo wyżej opisanej Umowy o świadczenie usług. W związku z powyższym oraz z faktem, iż kontynuacja działalności w zakresie odpowiadającym działalności prowadzonej dotychczas przez Kontrahenta wymagać będzie od Wnioskodawcy zaangażowania własnego zaplecza pozwalającego na sprawne zarządzanie zakupioną nieruchomością (zakupionymi nieruchomościami) albo zlecenia czynności w tym zakresie zewnętrznemu podmiotowi, przenoszony na Wnioskodawcę zespół składników nie będzie umożliwiał kontynuacji działalności prowadzonej przez Kontrahenta. Na prawidłowość wyżej sformułowanego wniosku nie wpłynie fakt, iż Wnioskodawca może zawrzeć taką umowę z podmiotem dotychczas zarządzającym nieruchomością (nieruchomościami).

Powyższe oznacza, iż w odniesieniu do przenoszonego zespołu składników majątkowych kontynuowanie przez Wnioskodawcę działalności gospodarczej w zakresie uprzednio realizowanym przez jego Kontrahenta, będzie wymagało od Wnioskodawcy zaangażowania innych składników majątku, które nie będą przedmiotem transakcji lub podjęcia dodatkowych działań faktycznych lub prawnych niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki.

Należy wskazać, iż bez wpływu na sformułowaną powyżej ocenę pozostaje to, iż w związku z planowaną transakcją Wnioskodawca - poza standardowymi elementami typowymi dla transakcji nieruchomościowych takimi jak: prawa użytkowania wieczystego gruntu (względnie gruntów) wraz z prawem odrębnej własności znajdujących się na niej (względnie na nich) budynków i budowli, prawa i obowiązki z umów najmu, które przechodzą na Wnioskodawcę z mocy prawa, jak również ewentualne prawa i obowiązki z umów najmu, na podstawie których wynajmowane powierzchnie nie zostaną do dnia transakcji przekazane najemcom - nabędzie również od Kontrahenta integralne dla tego typu transakcji elementy, wymienione niżej:

1.  ruchomości stanowiące wyposażenie budynku;
2.  prawa z zabezpieczeń prawidłowego wykonania obowiązków wynikających z umów najmu ustanowionych przez najemców;
3.  prawa wynikające z rękojmi i z gwarancji należytego wykonania przez wykonawców prac związanych z pracami budowlanymi prowadzonymi w Budynkach i na Parkingu;
4.  prawa autorskie na wskazanych w dotyczących ich umowach polach eksploatacji, w tym prawa autorskie do projektu budynku, prawa autorskie i prawo ochronne na zastrzeżony znak towarowy;
5.  prawa z licencji do oprogramowania wykorzystywanego do obsługi nieruchomości;
6.  prawa do domen internetowych dotyczących nieruchomości oraz związane z zapewnieniem hostingu jej strony internetowej;
7.  dokumentacja techniczna dotycząca budynku, w szczególności książki obiektu, projekty budowlane, protokoły z kontroli przeciwpożarowych lub kominiarskich;
8.  dokumentacja prawna dotycząca budynku - np. kopie umów, decyzji administracyjnych.

W ocenie Wnioskodawcy bez znaczenia w kontekście oceny przedmiotowej transakcji będzie również fakt, iż w związku z planowaną transakcją dojdzie do przeniesienia na Wnioskodawcę praw i obowiązków Kontrahenta Wnioskodawcy wynikających z zawartych przez niego z podmiotami trzecimi umowami - umową dzierżawy działki nr 3 z przeznaczeniem na parkingi oraz umowy najmu miejsc postojowych na działce nr 4 (względnie fakt, że ww. umowy dzierżawy i najmu zostaną przez Kontrahenta Wnioskodawcy rozwiązane a Wnioskodawca zawrze z właścicielami (użytkownikami wieczystymi) tych nieruchomości nowe umowy we własnym zakresie).

Transakcja sprzedaży nieruchomości nie będzie wiązała się z przejściem pracowników Kontrahenta na Wnioskodawcę w ramach tzw. przejścia zakładu pracy (art. 231 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy).

W ramach planowanej umowy sprzedaży nie dojdzie do przejścia na Wnioskodawcę:

1.  umowy o bieżące zarządzanie nieruchomością (Umowy o świadczenie usług),
2.  umów ubezpieczeń mienia dotyczącego nieruchomości;
3.  umów o prowadzenie rachunków bankowych Kontrahenta Wnioskodawcy (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których dokonuje on rozliczeń z najemcami);
4.  środków pieniężnych Kontrahenta Wnioskodawcy zgromadzonych na rachunkach bankowych i w kasie;
5.  praw i obowiązków wynikających z umów związanych z prowadzeniem bieżącej działalności przez Kontrahenta Wnioskodawcy dotyczących eksploatacji Budynków (przy czym nie można jednak wykluczyć, że Wnioskodawca zawrze umowy z tymi samymi usługodawcami na zbliżonych lub takich samych warunkach oraz że Kontrahent Wnioskodawcy będzie przez pewien czas po zawarciu transakcji stroną tych umów - do czasu zawarcia przez Wnioskodawcę własnych umów - a koszty tych usług za ten okres będą refakturowane na Wnioskodawcę przez Kontrahenta);
6.  praw i obowiązków wynikających z umów związanych z prowadzeniem bieżącej działalności przez Kontrahenta Wnioskodawcy dotyczących dostawy mediów dla budynków (przy czym nie można wykluczyć, że Wnioskodawca zawrze umowy z tymi samymi usługodawcami na zbliżonych lub takich samych warunkach oraz że Kontrahent Wnioskodawcy będzie przez pewien czas po zawarciu transakcji stroną tych umów - do czasu zawarcia przez Wnioskodawcę własnych umów - a koszty mediów za ten okres będą refakturowane na Wnioskodawcę przez Kontrahenta);
7.  tajemnic przedsiębiorstwa Kontrahenta Wnioskodawcy;
8.  know-how Kontrahenta Wnioskodawcy (związany w szczególności z prowadzeniem działalności gospodarczej, a także z wyszukiwaniem i utrzymaniem odpowiedniego portfolio najemców);
9.  ksiąg rachunkowych Kontrahenta Wnioskodawcy i innych jego dokumentów (np. handlowych, korporacyjnych), związanych z prowadzeniem przez Kontrahenta Wnioskodawcy działalności gospodarczej (poza dokumentami ściśle związanymi z nieruchomością, które zostaną przekazane Wnioskodawcy).

Nieruchomość nie jest wyodrębniona organizacyjnie w strukturze Kontrahenta Wnioskodawcy na podstawie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze, a także nie stanowi ona oddziału Kontrahenta Wnioskodawcy wyodrębnionego w KRS.

Wyodrębnienie finansowe nieruchomości wynika wyłącznie z eksploatacji nieruchomości.

Do przypisania wyżej wymienionym składnikom zdolności do prowadzenia działalności w okolicznościach przedstawionego zdarzenia przyszłego konieczne będzie podjęcie przez Wnioskodawcę szeregu działań. Chodzi m.in. o: zawarcie umów na dostawy mediów, zatrudnienie lub wydzielenie grupy pracowników do obsługi tej działalności (konserwatorów, dozorców, ochrony), nabycie składników wymaganych do obsługi (np. pojazdy samochodowe, wyposażenie, inne urządzenia techniczne), a także poniesienie nakładów na część nieruchomości. Dodać należy, że część nieruchomości przypuszczalnie nadal nie będzie wynajęta, co będzie wymagało zaangażowania celem znalezienia najemcy.

Z uwagi na powyższe, Wnioskodawca przyjmuje, że do sprzedaży przez Kontrahenta składników wyżej wymienionych, niezależnie od tego, czy transakcja obejmie Budynki i Parking czy wyłącznie Budynki (w przypadku skorzystania przez odpowiednie organy z przysługującego im prawa pierwokupu), nie będzie miał zastosowania art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług. W związku z powyższym przedmiotowa transakcja nie będzie wyłączona z opodatkowania podatkiem VAT.

Ad 2 (działka 1)

Zdaniem Wnioskodawcy, niezależnie od tego, czy planowana transakcja obejmie Budynki i Parking czy wyłącznie Budynki (w przypadku skorzystania przez odpowiednie organy z przysługującego im prawa pierwokupu), Wnioskodawca będzie miał prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego na fakturze wystawionej przez Kontrahenta Wnioskodawcy w związku z nabyciem przez Wnioskodawcę opisanego we wniosku prawa użytkowania wieczystego gruntu stanowiącego działkę numer 1 wraz z prawem odrębnej własności posadowionych na nim budynków (Budynków) opodatkowanym według stawki podstawowej 23%, w związku z rezygnacją przez Strony transakcji na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o podatku od towarów i usług ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 powołanej ustawy.

Jeżeli czynność będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, to zasadne jest rozważenie właściwej stawki tego podatku. W art. 29a ust. 8 ustawy o podatku od towarów i usług ustawodawca wskazał, że w przypadku dostawy budynków (budowli lub ich części) trwale z gruntem związanych, z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. Oznacza to, że także przy zbyciu prawa wieczystego użytkowania zabudowanego gruntu opodatkowane powinno być one tak, jak budynki posadowione na tym gruncie. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Natomiast na mocy art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Stosownie do przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

W świetle wyżej przytoczonego przepisu, kluczowym dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynku, budowli lub ich części jest ustalenie, kiedy nastąpiło jego pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie - art. 2 pkt 14 ustawy - rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Istotą pierwszego zasiedlenia - jak wynika z powołanego przepisu art. 2 pkt 14 ustawy o podatku od towarów i usług - jest oddanie do użytkowania, które następuje w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Pierwszym zasiedleniem (poza opodatkowaną sprzedażą danej nieruchomości) może być więc także oddanie nieruchomości do używania innemu podmiotowi, np. na podstawie umowy najmu, czy dzierżawy. Pierwsze zasiedlenie nastąpi również poprzez wykorzystywanie budynku na własne cele właściciela tego budynku, co znalazło potwierdzenie w wyroku TSUE w sprawie Kozuba (z 16 listopada 2017 r., C-308/16). Ustawodawca w definicji ustawowej zawartej w art. 2 pkt 14 powołanej ustawy wyraźnie wskazuje, że pierwsze zasiedlenie może dotyczyć zarówno budowli, budynków lub ich części.

Jak zostało to przedstawione w okolicznościach zdarzenia przyszłego w dniu 23 kwietnia 2013 r. została zawarta pierwsza umowa najmu powierzchni biurowej.

Zdaniem Wnioskodawcy, powyższe oznacza, że pierwsze zasiedlenie nastąpiło w dacie, od której minęły dwa lata, a co za tym idzie zbycie nieruchomości korzysta ze zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług. Ponadto, nakłady poniesione przez Wnioskodawcę (uwzględniając nakłady poniesione Spółki, których Kontrahent Wnioskodawcy jest następcą prawnym na mocy przepisów Ordynacji podatkowej o sukcesji generalnej) nie przekroczyły 30% wartości początkowej budynku. Bez znaczenia dla oceny zastosowania zwolnienia ma okoliczność, iż część nieruchomości nigdy nie była przedmiotem najmu, a jedynie pozostawała w ofercie Kontrahenta Wnioskodawcy jako powierzchnia do wynajęcia, gdyż powierzchnie niewykorzystywane na ww. cele nie stanowią odrębnych nieruchomości, jako części budynku.

W ocenie Wnioskodawcy Strony transakcji będą miały możliwość rezygnacji ze zwolnienia od podatku i wyboru opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o podatku od towarów i usług, przy spełnieniu warunków ustanowionych w tym przepisie. Rezygnując ze zwolnienia, dostawa nieruchomości będzie podlegała opodatkowaniu według stawki podstawowej 23%.

W związku z powyższym Wnioskodawca będzie uprawniony do odliczenia całości podatku VAT naliczonego wykazanego według stawki 23% na fakturze wystawionej przez Kontrahenta w związku z dostawą użytkowania wieczystego wyżej opisanego gruntu wraz z prawem odrębnej własności posadowionych na nim budynków. Wnioskodawca zamierza wykorzystywać zakupione składniki majątkowe do świadczenia usług opodatkowanych VAT co oznacza, że w opisanym stanie faktycznym (zdarzenie przyszłe) spełniony zostanie warunek wskazany w art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, w postaci związku zakupionych towarów z czynnościami opodatkowanymi u Wnioskodawcy.

Należy podkreślić, że wystawiona faktura dokumentować będzie czynność opodatkowaną (według stawki 23%), a więc nie będzie miał miejsca zakaz odliczenia podatku wynikający z art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy VAT. Skoro bowiem strony złożą oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług i wybiorą opodatkowanie dostawy budynków, to cała transakcja nie będzie korzystała już ze zwolnienia z podatku. Ponadto, czynność nie będzie wyłączona z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy, według uzasadnienia wskazanego wyżej (stanowisko Wnioskodawcy odnośnie Pytania nr 1).

Ad 3 (działka nr 2)

Zdaniem Wnioskodawcy, w sytuacji gdy planowana transakcja obejmie również Parking (tj. w przypadku nieskorzystania przez odpowiednie organy z przysługującego im prawa pierwokupu lub zrzeczenia się przez nie tego prawa) Wnioskodawca będzie miał prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego na fakturze wystawionej przez Kontrahenta Wnioskodawcy w związku z nabyciem przez Wnioskodawcę opisanego we wniosku prawa użytkowania wieczystego gruntu stanowiącego działkę numer 2 opodatkowanym według stawki podstawowej 23%.

Należy w tym miejscu rozważyć sposób opodatkowania przedmiotowej dostawy. W art. 29a ust. 8 ustawy o podatku od towarów i usług ustawodawca wskazał, że w przypadku dostawy budynków (budowli lub ich części) trwale z gruntem związanych, z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. Oznacza to, że także przy zbyciu prawa wieczystego użytkowania zabudowanego gruntu opodatkowane powinno być one tak, jak budynki (budowle) posadowione na tym gruncie. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Natomiast na mocy art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Stosownie do przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

W świetle wyżej przytoczonego przepisu, kluczowym dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynku, budowli lub ich części jest ustalenie, kiedy nastąpiło jego pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie - art. 2 pkt 14 ustawy - rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Zdaniem Wnioskodawcy, pierwsze zasiedlenie budowli (parkingu) znajdującego się na tej nieruchomości nastąpiło jeszcze przed nabyciem prawa użytkowania wieczystego tego gruntu przez Kontrahenta Wnioskodawcy (tj. przed 28 września 2015 r.), co oznacza, że został spełniony warunek zwolnienia w postaci upływu okresu dłuższego niż 2 lata od pierwszego zasiedlenia.

Nakłady poniesione na budowle nie stanowiły ulepszenia o wartości przekraczającej 30% ich wartości początkowej. W związku z tym zbycie nieruchomości zabudowanej wyżej opisanym parkingiem korzysta ze zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług.

W związku z tym, Wnioskodawca i Kontrahent będą mieli możliwość rezygnacji ze zwolnienia od podatku i wyboru opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o podatku od towarów i usług, przy spełnieniu warunków ustanowionych w tym przepisie. Rezygnując ze zwolnienia, dostawa nieruchomości będzie podlegała opodatkowaniu według stawki podstawowej 23%.

Wnioskodawca będzie uprawniony do odliczenia całości podatku VAT naliczonego wykazanego według stawki 23% na fakturze wystawionej przez Kontrahenta w związku z dostawą Parkingu. W opisanym stanie faktycznym (zdarzenie przyszłe) spełniony zostanie warunek wskazany w art. 86 ust. 1 ustawy VAT, w postaci związku zakupionych towarów z czynnościami opodatkowanymi u Wnioskodawcy.

Należy podkreślić, że wystawiona faktura dokumentować będzie czynność opodatkowaną (według stawki 23%), a więc nie będzie miał miejsca zakaz odliczenia podatku wynikający z art. 88 ust. 3a pkt ustawy VAT. Ponadto, czynność nie będzie wyłączona z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy, według uzasadnienia wskazanego wyżej (stanowisko Wnioskodawcy odnośnie Pytania nr 1).

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r., poz. 2174 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

W myśl art. 7 ust. 1 pkt 6 i 7 ww. ustawy o VAT przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również:

*   oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste,

*   zbycie praw, o których mowa w pkt 5 i 6.

Pojęcie towaru ustawodawca zdefiniował w art. 2 pkt 6 ustawy. Zgodnie z zapisem zawartym w tym przepisie, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 6 pkt 1 ustawy, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Użyte przez ustawodawcę w powyższym przepisie pojęcie „transakcji zbycia” należy rozumieć w sposób zbliżony do terminu „dostawy towarów” w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT.

Zatem „zbycie” obejmuje wszelkie czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania przedmiotem jak właściciel, np. sprzedaż, darowizna, przeniesienie własności w formie wkładu niepieniężnego, czyli aportu. Zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa podlega zasadzie swobody umów, a więc może nastąpić na podstawie każdej czynności rozporządzającej.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie zawierają definicji „przedsiębiorstwa”. Dlatego też, dla potrzeb przepisów ustaw podatkowych należy posłużyć się definicją określoną w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 z późn. zm.). Na mocy art. 551 Kodeksu cywilnego przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej.

Obejmuje ono w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa),
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości,
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych,
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne,
5.  koncesje, licencje i zezwolenia,
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej,
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne,
8.  tajemnice przedsiębiorstwa,
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

W art. 552 Kodeksu cywilnego ustawodawca wprowadza zasadę, że czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Podstawowym wymogiem jest więc to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań). Kolejnym warunkiem jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych).

Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, wydział, oddział itp. Przy czym, w doktrynie zwraca się uwagę, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze.

Wyodrębnienie finansowe najpełniej realizowane jest w przypadku zakładu lub oddziału osoby prawnej. Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Natomiast wyodrębnienie funkcjonalne należy rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość – obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa.

Aby zatem część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona – obiektywnie oceniając – posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa muszą zatem umożliwić nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa.

Zatem, zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą składniki, będące we wzajemnych relacjach, takich by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego. Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy. Oznacza to, że zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest sumą poszczególnych składników, przy pomocy których będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz zorganizowanym zespołem tych składników, przy czym punktem odniesienia jest tutaj rola, jaką składniki majątkowe odgrywają w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa (na ile stanowią w nim wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług mamy więc do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione są wszystkie następujące przesłanki:

*   istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,

*   zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,

*   składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,

*   zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

Zaznaczenia wymaga, że definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa zawarta w przepisie art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług, nie jest definicją samoistną, lecz należy rozpatrywać ją m.in. w kontekście uregulowań art. 6 pkt 1 ustawy, który wyłącza z opodatkowania podatkiem od towarów i usług zbycie składników majątkowych i niemajątkowych uprzednio wyodrębnionych organizacyjnie i finansowo w istniejącym przedsiębiorstwie, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, nie dotyczy zaś zbycia poszczególnych składników majątkowych przedsiębiorstwa.

O tym, czy nastąpiło zbycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa decydują każdorazowo okoliczności faktyczne związane z konkretną transakcją. Podatnik zobowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się z koniecznością prawidłowego zdefiniowania dokonywanej czynności.

Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Wnioskodawca w przedmiocie przeważającej działalności gospodarczej zajmuje się wynajmem i zarządzaniem nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi.

Wnioskodawca zamierza nabyć od S. Spółki Akcyjnej (Zbywca, Sprzedający, Kontrahent Wnioskodawcy lub Kontrahent):

1.  prawo użytkowania wieczystego działki numer 1, o powierzchni 0,5101 ha oraz prawo odrębnej własności:
    1.  budynku biurowego o powierzchni 11.235,06 m2, posadowionego na ww. działce, objętego księgą wieczystą prowadzoną dla powyższej nieruchomości gruntowej;
    2.  budynku trafostacji o powierzchni 34 m2, posadowionego na ww. działce, nieujawnionego w księdze wieczystej;\- dalej zwane łącznie: „Budynkami”, oraz opcjonalnie również
2.  prawo użytkowania wieczystego działki numer 2 o powierzchni 0,6642 ha (Parking).

Z uwagi na fakt, że działka nr 2 położona jest na obszarze portu morskiego, przeniesienie prawa użytkowania działki nr 2 wymaga uprzedniej zgody ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej oraz obciążone jest prawem pierwokupu.

W związku z powyższym, warunkiem zawarcia transakcji będzie wydanie przez ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej odpowiedniej zgody. Ponadto jednocześnie z ww. umowami zostanie zawarta umowa dzierżawy działki nr 2 (aktualnie wykorzystywanej jako parking dla najemców powierzchni biurowych w Budynku oraz najemców miejsc parkingowych na podstawie odrębnych umów najmu), na podstawie której Wnioskodawca będzie miał prawo dalszego korzystania z działki nr 2 dla celów parkingu oraz prawo dysponowania działką nr 2 dla celów budowlanych zgodnie z jej przeznaczeniem w aktualnie obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, tj. z przeznaczeniem na śródmiejską zabudowę wielofunkcyjną dla celów usługowych, biurowych, finansowych, etc. (dalej jako: „Umowa Dzierżawy”). W ramach transakcji zostaną przeniesione na Wnioskodawcę umowy najmu miejsc parkingowych usytuowanych na działce nr 2. Następnie w przypadku zrzeczenia się lub niewykonania prawa pierwokupu zostanie zawarta umowa przenosząca prawo użytkowania wieczystego obejmująca działkę nr 2, a przedmiotowa Umowa Dzierżawy wygaśnie.

Położony na działce nr 1 budynek biurowy wraz z budynkiem niemieszkalnym (trafostacją), zgodnie z pozwoleniem na użytkowanie, został oddany do użytkowania w dniu 24 lipca 2013 r. W sierpniu 2013 roku nieruchomość została przyjęta jako środek trwały w S1. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Firma ta poniosła nakłady na ulepszenia ww. nieruchomości (budynku biurowego), a następnie sprzedała ją w dniu 27 grudnia 2013 r. do S2. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Transakcja sprzedaży ww. nieruchomości podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług według stawki podstawowej 23%. S2. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością odliczyła podatek VAT naliczony w związku z opisaną dostawą.

S2. Sp. z o.o. wprowadziła w dniu 31 grudnia 2013 r. budynek biurowy położony na wyżej opisanej nieruchomości do ewidencji środków trwałych, przyjmując, iż jego wartość początkowa wynosiła 55.156.149,00 zł. S2. Sp. z o.o. (przekształcona następnie w kwietniu 2014 r. w S3. Spółkę Akcyjną) również ponosiła nakłady na tej nieruchomości. Obecny użytkownik wieczysty gruntu i właściciel budynków posadowionych na gruncie S. Spółka Akcyjna nabył te prawa w związku z połączeniem S3 Spółki Akcyjnej oraz I. Spółki Akcyjnej na podstawie uchwały Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia z dnia 28 września 2015 r. Połączenie podmiotów nie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Po połączeniu Kontrahent Wnioskodawcy ponosił również nakłady na ww. nieruchomość.

Łączna wartość nakładów poniesionych przez Kontrahenta Wnioskodawcy na budynek biurowy położony na wyżej opisanej nieruchomości, uwzględniając nakłady ponoszone przez Spółki, których Kontrahent Wnioskodawcy jest następcą prawnym na mocy przepisów Ordynacji podatkowej nie przekroczyła 30% wartości początkowej tego budynku określonej w związku z wprowadzeniem tego budynku do ewidencji środków trwałych spółki w dniu 31 grudnia 2013 r. Nie poniesiono wydatków na ulepszenie budynku trafostacji.

W dniu 24 kwietnia 2013 r. zawarta została przez ówczesnego właściciela budynku pierwsza umowa najmu powierzchni biurowej oraz miejsc parkingowych, których przekazanie najemcy nastąpiło 1 sierpnia 2013 r.

Kontrahent Wnioskodawcy wynajmuje powierzchnie biurowe oraz miejsca parkingowe, a także w części prowadzi własną działalność, wykorzystując je do celów prowadzonej działalności opodatkowanej podatkiem od towarów i usług. Aktualnie zawartych jest ponad 20 umów najmu powierzchni biurowych.

W budynku biurowym część powierzchni nigdy nie była przedmiotem wynajmu, ani też nie była wykorzystywana na cele prowadzonej przez Kontrahenta Wnioskodawcy działalności. Powierzchnia, o której mowa, była i jest oferowana do wynajmu, lecz nie spotkała się dotychczas z zainteresowaniem potencjalnych najemców. Niewynajęta powierzchnia biurowa jest elementem całości obiektu i nie stanowi odrębnej nieruchomości (nie jest to lokal z wyodrębnioną własnością). Współczynnik wynajętej obecnie powierzchni biurowej do całej powierzchni biurowej w budynku wynosi obecnie ok. 97%. Do czasu transakcji wysokość współczynnika wynajmu może ulec zmianie.

Kontrahent Wnioskodawcy zatrudnia 3 pracowników zajmujących się wyłącznie Budynkiem oraz Parkingiem. Niemniej jednak Transakcja nie będzie wiązała się z przejęciem jakichkolwiek (w tym wymienionych w niniejszym wniosku) pracowników Kontrahenta przez Wnioskodawcę w ramach tzw. przejścia zakładu pracy.

Usługi zarządzania bieżącego obiektem są świadczone przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą na podstawie umowy o świadczenie usług z dnia 1 października 2018 r. (Umowa o świadczenie usług).

Zgodnie z Umową o świadczenie usług powyższe czynności dotyczą również innych nieruchomości włączonych do kompleksu.

W odniesieniu do Budynków Kontrahent Wnioskodawcy ma zawarte następujące umowy dotyczące ich eksploatacji - umowę o utrzymanie czystości, umowę o świadczenie usług ochrony mienia, umowę o utrzymanie instalacji technicznych, umowę o utrzymanie agregatu prądotwórczego, umowę monitorowania systemu przeciwpożarowego i umowę przeglądów okresowych instalacji technicznej. Umowy eksploatacji w odpowiednim zakresie znajdują zastosowanie do utrzymania Parkingu.

Ponadto, Kontrahent Wnioskodawcy ma zawarte następujące umowy dotyczące dostaw mediów: umowę o dostawę ciepła sieciowego, umowę o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej, umowę o dostawę wody, umowę o odbiór, odprowadzanie i oczyszczanie ścieków oraz umowę o świadczenie usług odbioru i wywozu odpadów. Umowy o dostawy mediów w odpowiednim zakresie znajdują zastosowanie do Parkingu.

Na podstawie art. 678 § 1 Kodeksu cywilnego, wskutek nabycia nieruchomości z mocy prawa na Wnioskodawcę jako nabywcę zostaną przeniesione prawa i obowiązki Kontrahenta Wnioskodawcy jako zbywcy, wynikające z umów najmu obowiązujących na dzień zawarcia umowy sprzedaży. Na Wnioskodawcę zostaną przeniesione kaucje oraz gwarancje bankowe (lub ubezpieczeniowe) dostarczone przez najemców tytułem zabezpieczenia zawartych przez Kontrahenta Wnioskodawcy umów najmu. Dodatkowo Kontrahent Wnioskodawcy przeniesie na Wnioskodawcę prawa i obowiązki wynikające z umów najmu, w stosunku do których Wnioskodawca nie przejmie z mocy prawa praw i zobowiązań Kontrahenta Wnioskodawcy zgodnie z art. 678 § 1 Kodeksu cywilnego (przypadek ten może dotyczyć nowych umów najmu powierzchni biurowych, które ewentualnie zostaną zawarte przed zawarciem transakcji). W przypadku zawarcia przez Kontrahenta Wnioskodawcy umów najmu powierzchni biurowych z nowymi najemcami, przedmiotem transakcji mogą być również decyzje o pozwoleniu na budowę lub inne decyzje administracyjne związane z zaadaptowaniem wynajętych lokali na rzecz nowych najemców.

Należy jednak w tym miejscu zaznaczyć, iż w związku z przeniesieniem własności budynku biurowego na Wnioskodawcę przejdą również uprawnienia wynikające z rękojmi i gwarancji związane z tym budynkiem oraz inne prawa wynikające z umów o roboty budowlane dotyczące budynku lub prac wykończeniowych jak również prawa autorskie do projektu budowlanego oraz inne prawa autorskie nabyte przez Kontrahenta Wnioskodawcy związane z wybudowaniem, użytkowaniem oraz utrzymaniem budynku biurowego. Wnioskodawca w dalszym ciągu zamierza posługiwać się dotychczasową nazwą centrum biurowego. Oznaczenie graficzne nazwy stanowi zarejestrowany znak towarowy należący do Kontrahenta Wnioskodawcy i będzie przeniesione na Wnioskodawcę w związku ze zbyciem Budynków. Ponadto, przeniesione zostaną na Wnioskodawcę prawa i obowiązki z umów dotyczących domeny internetowej i hostingu przypisanych dla strony internetowej Budynków oraz licencje na oprogramowanie związane z zarządzaniem budynkiem biurowym.

Transakcja może obejmować również przeniesienie na Wnioskodawcę praw i obowiązków Kontrahenta Wnioskodawcy wynikających z umowy, na podstawie której Kontrahent Wnioskodawcy dzierżawi od innego podmiotu znajdującą się w bezpośrednim sąsiedztwie Budynków i Parkingu działkę nr 3 z przeznaczeniem na parking (Kontrahent Wnioskodawcy poczynił w tym celu odpowiednie nakłady). Znajdujący się tam parking jest połączony z parkingiem znajdującym się na działce nr 2. Miejsca postojowe znajdujące się na tym parkingu są udostępniane najemcom w ramach zawartych przez nich z Kontrahentem Wnioskodawcy umów najmu, które zostaną przeniesione na Wnioskodawcę w ramach transakcji. Ponadto transakcja może potencjalnie obejmować również przeniesienie na Wnioskodawcę praw i obowiązków Kontrahenta Wnioskodawcy wynikających z umowy, na podstawie której Kontrahent Wnioskodawcy wynajmuje od innego podmiotu wskazane w tej umowie miejsca postojowe znajdujące się na parkingu usytuowanym na działce ewidencyjnej nr 4 znajdującej się w nieznacznej odległości od Budynków, ale bezpośrednio z nimi nie sąsiadującej. Względnie ww. umowy dzierżawy i najmu zostaną przez Kontrahenta Wnioskodawcy rozwiązane a Wnioskodawca zawrze z właścicielami (użytkownikami wieczystymi) tych nieruchomości nowe umowy we własnym zakresie.

Opisana transakcja nie będzie obejmowała przejęcia przez Wnioskodawcę od Kontrahenta jakichkolwiek innych praw i zobowiązań związanych z nieruchomością (nieruchomościami) lub jakichkolwiek innych składników przedsiębiorstwa Kontrahenta Wnioskodawcy niż te, które zostały wyraźnie wskazane w treści niniejszego wniosku.

W szczególności w ramach planowanej umowy sprzedaży nie dojdzie do przejścia na Wnioskodawcę:

1.  umowy o świadczenie usługi związanej z bieżącym zarządzaniem biurowcem (Umowy o świadczenie usług),
2.  umów ubezpieczeń mienia dotyczącego nieruchomości;
3.  umów o prowadzenie rachunków bankowych Kontrahenta Wnioskodawcy (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których dokonuje on rozliczeń z najemcami);
4.  środków pieniężnych Kontrahenta Wnioskodawcy zgromadzonych na rachunkach bankowych i w kasie;
5.  praw i obowiązków wynikających z umów związanych z prowadzeniem bieżącej działalności przez Kontrahenta Wnioskodawcy dotyczących eksploatacji Budynków (przy czym nie można jednak wykluczyć, że Wnioskodawca zawrze umowy z tymi samymi usługodawcami na zbliżonych lub takich samych warunkach oraz że Kontrahent Wnioskodawcy będzie przez pewien czas po zawarciu transakcji stroną tych umów - do czasu zawarcia przez Wnioskodawcę własnych umów - a koszty tych usług za ten okres będą refakturowane na Wnioskodawcę przez Kontrahenta);
6.  praw i obowiązków wynikających z umów związanych z prowadzeniem bieżącej działalności przez Kontrahenta Wnioskodawcy dotyczących dostawy mediów dla budynków (przy czym nie można wykluczyć, że Wnioskodawca zawrze umowy z tymi samymi usługodawcami na zbliżonych lub takich samych warunkach oraz że Kontrahent Wnioskodawcy będzie przez pewien czas po zawarciu transakcji stroną tych umów - do czasu zawarcia przez Wnioskodawcę własnych umów - a koszty mediów za ten okres będą refakturowane na Wnioskodawcę przez Kontrahenta);
7.  tajemnic przedsiębiorstwa Kontrahenta Wnioskodawcy;
8.  know-how Kontrahenta Wnioskodawcy (związanych w szczególności z prowadzeniem działalności gospodarczej, a także z wyszukiwaniem i utrzymaniem odpowiedniego portfolio najemców);
9.  ksiąg rachunkowych Kontrahenta Wnioskodawcy i innych jego dokumentów (np. handlowych, korporacyjnych), związanych z prowadzeniem przez Kontrahenta Wnioskodawcy działalności gospodarczej (poza dokumentami ściśle związanymi z nieruchomością, które zostaną przekazane Wnioskodawcy).

Nieruchomość nie jest wyodrębniona organizacyjnie w strukturze Kontrahenta Wnioskodawcy na podstawie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze, a także nie stanowi oddziału Kontrahenta Wnioskodawcy wyodrębnionego w KRS.

Wyodrębnienie finansowe nieruchomości wynika wyłącznie z eksploatacji nieruchomości.

Ponadto, w przypadku zrzeczenia się lub niewykonania prawa pierwokupu przez odpowiednie organy przedmiotem transakcji będzie również prawo użytkowania wieczystego działki nr 2 (Parking). Kontrahent Wnioskodawcy nabył je w wyniku zawarcia umowy z dnia 28 września 2015 r. w wykonaniu warunkowej umowy sprzedaży z dnia 7 sierpnia 2015 r. Kontrahent Wnioskodawcy odliczył podatek VAT naliczony w związku z opisaną dostawą. W przypadku skorzystania przez odpowiednie organy z przysługującego im w stosunku do działki nr 2 (Parking) prawa pierwokupu. Wnioskodawca będzie korzystał z Parkingu w dalszym ciągu na podstawie Umowy Dzierżawy.

Do planowanej sprzedaży prawa użytkowania wieczystego działki nr 2 należy odnieść wszystkie uwagi poczynione w odniesieniu do Budynków dotyczące braku wyodrębnienia organizacyjnego i finansowego tej nieruchomości oraz tego, że w związku ze zbyciem tej nieruchomości nie dojdzie do przejścia na Wnioskodawcę innych niż wyżej wymienione praw, obowiązków i składników majątkowych składających się na przedsiębiorstwo Kontrahenta, ponieważ z Parkingiem nie są powiązane dodatkowo żadne inne składniki majątkowe oraz prawa i obowiązki poza wyraźnie wymienionymi w niniejszym wniosku, oraz nie będzie miało miejsca przejście zakładu pracy w rozumieniu art. 231 kodeksu pracy.

Przeniesienie prawa użytkowania wieczystego działki nr 2 może natomiast obejmować przeniesienie decyzji o pozwoleniu na budowę dotyczącą ewentualnej dalszej zabudowy działki nr 2 lub rozbudowy parkingu położonego na działce nr 2, jeśli Kontrahent Wnioskodawcy o wydanie takiej decyzji wystąpi i zostanie ona wydana przez odpowiedni organ do dnia transakcji.

Przenoszony zespół składników majątkowych nie będzie wystarczający do należytego świadczenia usług najmu. Na Wnioskodawcę nie zostanie przeniesiona istniejąca umowa o zarządzanie nieruchomością. Umowa o zarządzanie nieruchomością zostanie zawarta z obecnym zarządcą na nowych warunkach lub analogiczna umowa (albo więcej niż jedna umowa) zostanie zawarta z innym podmiotem świadczącym takie usługi. W tym celu Wnioskodawca prowadzi rozmowy z innymi firmami. Ponadto, Wnioskodawca zawrze z G. Sp. z o.o. osobną umowę o zarządzanie aktywami regulującą ogólne i strategiczne zarządzanie nieruchomością w celu podniesienia jej wartości. Dodatkowo Wnioskodawca zawrze umowę o usługi rachunkowe z zewnętrzną firmą w celu prawidłowego i niezakłóconego prowadzenia działalności polegającej na wynajmowaniu powierzchni biurowej. Wnioskodawca zobowiązany będzie zatem do zaangażowania dodatkowych składników majątku, które nie będą przedmiotem transakcji oraz podjęcia dodatkowych działań faktycznych i prawnych polegających w szczególności na: zleceniu określonych czynności (usług) w zakresie zarządzania nieruchomością oraz zarządzania aktywami zewnętrznym podmiotom.

Wnioskodawca będzie wykorzystywał nabyte w ramach planowanej transakcji nieruchomości gruntowe tj. działki nr 1 oraz nr 2 i znajdujące się na nich budynki i parking wyłącznie do czynności opodatkowanych VAT.

Wnioskodawca będzie kontynuował działalność w zakresie najmu po nabyciu Nieruchomości.

Ad 1

Wnioskodawca ma wątpliwości, czy opisana wyżej transakcja obejmująca Budynki i Parking albo wyłącznie Budynki (w przypadku skorzystania przez odpowiednie organy z przysługującego im prawa pierwokupu) powinna zostać potraktowana jako sprzedaż zorganizowanej części przedsiębiorstwa i tym samym być wyłączona od opodatkowania podatkiem od towarów i usług stosownie do art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

W ramach planowanej transakcji sprzedaży składników majątkowych nie dojdzie do przeniesienia pracowników, którzy zajmują się obsługą wynajmu nieruchomości a także wielu składników przedsiębiorstwa Zbywcy, które są niezbędne do prowadzenia działalności polegającej na wynajmie nieruchomości w zakresie w jakim prowadzi ją obecnie Sprzedający.

Dodatkowo jak wskazał Wnioskodawca, Przedmiot Transakcji nie jest w żaden sposób wyodrębniony organizacyjnie w strukturze przedsiębiorstwa Zbywającego na podstawie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze, a także nie stanowi oddziału Sprzedającego wyodrębnionego w KRS. Przenoszony zespół składników majątkowych nie będzie wystarczający do należytego świadczenia usług najmu. Wnioskodawca zobowiązany będzie zatem do zaangażowania dodatkowych składników majątku, które nie będą przedmiotem transakcji oraz podjęcia dodatkowych działań faktycznych i prawnych polegających w szczególności na: zleceniu określonych czynności (usług) w zakresie zarządzania nieruchomością oraz zarządzania aktywami zewnętrznym podmiotom, aby prowadzić działalność w zakresie najmu z wykorzystaniem nabytych w ramach planowanej transakcji składników majątkowych.

Zatem opisanego przedmiotu transakcji nie można uznać za zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Jak wyjaśniono powyżej, dla uznania, że zbywana część przedsiębiorstwa stanowi zorganizowaną część przedsiębiorstwa, istotne znaczenie ma ocena, czy ta zbywana część jest zdolna do prowadzenia niezależnej działalności gospodarczej. Oznacza to, że zespół składników materialnych i niematerialnych pozwala z uwagi na swoje zorganizowanie, infrastrukturę, itp., na prowadzenie określonej działalności gospodarczej. Podkreśla się przy tym, że możliwość stanowienia przez ten zespół składników niezależnego przedsiębiorstwa samodzielnie realizującego zadania gospodarcze, powinna mieć wymiar rzeczywisty, a nie jedynie potencjalny. Oznacza to, że majątek ten powinien stanowić już u zbywcy zorganizowany zespół składników gotowy realizować określone zadania gospodarcze jako samodzielne przedsiębiorstwo, a po jego zbyciu powinno być możliwe kontynuowanie działalności gospodarczej przez nabywcę przedsiębiorstwa.

Analizując, czy określone składniki majątkowe stanowią zorganizowaną część przedsiębiorstwa, zawsze należy brać pod uwagę profil działalności danego przedsiębiorcy, warunki rynkowe oraz specyfikę danej branży. Nie można zatem wyznaczyć szczegółowego katalogu warunków koniecznych do spełnienia, aby można było mówić o istnieniu zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Opisany we wniosku przedmiot transakcji sprzedaży nie stanowi w istniejącym przedsiębiorstwie Sprzedającego zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o VAT ze względu na niespełnienie przesłanek zawartych w art. 2 pkt 27e ustawy. Przedmiot Transakcji nie stanowi składników majątkowych wydzielonych organizacyjnie i funkcjonalnie w istniejącym przedsiębiorstwie Zbywcy, które umożliwiałyby prowadzenie niezależnego przedsiębiorstwa. Zatem, przedmiot Transakcji nie może funkcjonować jako samodzielny podmiot gospodarczy.

Tym samym, będące przedmiotem sprzedaży składniki majątkowe nie są na tyle zorganizowane aby umożliwiały prowadzenie na nich działalności bez dodatkowych nakładów Nabywcy.

Zatem, w rozpatrywanej sprawie sprzedawane przez Wnioskodawcę składniki majątkowe, które przejmie Kupujący w wyniku planowanej transakcji nie będą stanowiły zorganizowanej części przedsiębiorstwa, której definicję zawiera art. 2 pkt 27e ustawy o VAT. Tym samym, do planowanej transakcji nie będzie miał zastosowania art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Transakcja ta nie będzie więc wyłączona z opodatkowania podatkiem VAT.

Planowana transakcja zbycia składników majątkowych będzie stanowić w myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT dostawę towarów podlegającą opodatkowaniu na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy według właściwej stawki podatku VAT.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 należało uznać za prawidłowe.

Ad 2

Wnioskodawca ma również wątpliwości, czy będzie miał prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego na fakturze wystawionej przez Kontrahenta Wnioskodawcy w związku z nabyciem przez Wnioskodawcę opisanego we wniosku prawa użytkowania wieczystego gruntu stanowiącego działkę numer 1 wraz z prawem odrębnej własności posadowionych na nim budynków w wyniku przyjęcia przez Kontrahenta Wnioskodawcy, że wyżej opisana dostawa jest opodatkowana według stawki podstawowej 23%, w związku z rezygnacją przez Strony transakcji na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o podatku od towarów i usług ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 powołanej ustawy.

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednocześnie należy zaznaczyć, że na podstawie art. 146aa ust. 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%:

1.  stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%;
2.  stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%;
3.  stawka zryczałtowanego zwrotu podatku, o której mowa w art. 115 ust. 2, wynosi 7%;
4.  stawka ryczałtu, o której mowa w art. 114 ust. 1, wynosi 4%.

Zgodnie art. 146aa ust. 2, Minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłosi, w drodze obwieszczenia, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski", koniec okresu obowiązywania stawek podatku, o których mowa w ust. 1, w terminie do dnia 31 października roku następującego po roku, dla którego zostały spełnione warunki określone w ust. 1.

Przy czym zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Definicja pierwszego zasiedlenia, o której mowa powyżej została zawarta w art. 2 pkt 14 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W myśl art. 43 ust. 10 ustawy podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Według art. 43 ust. 11 ustawy oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

Zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli, z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W praktyce oznacza to, że dostawa gruntu będzie opodatkowana stawką właściwą dla dostawy budynków, a gdy dostawa budynków będzie zwolniona od podatku VAT, wówczas zwolnienie ma zastosowanie do pełnej wartości transakcji.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z powyższego wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Podkreślić również należy, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Ten ostatni przepis określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Na podstawie art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy – nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Z opisu sprawy wynika, że przedmiotem Nabycia przez Wnioskodawcę jest prawo użytkowania wieczystego działki numer 1, o powierzchni 0,5101 ha oraz prawo odrębnej własności:

1.  budynku biurowego o powierzchni 11.235,06 m2, posadowionego na ww. działce, objętego księgą wieczystą prowadzoną dla powyższej nieruchomości gruntowej;
2.  budynku trafostacji o powierzchni 34 m2, posadowionego na ww. działce, nieujawnionego w księdze wieczystej; - dalej zwane łącznie: „Budynkami”.

Położone na działce nr 1 budynek biurowy wraz z budynkiem niemieszkalnym (trafostacją), zgodnie z pozwoleniem na użytkowanie, zostały oddane do użytkowania w dniu 24 lipca 2013 r. W sierpniu 2013 roku nieruchomość została przyjęta jako środek trwały w S1. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Firma poniosła nakłady na ulepszenia ww. nieruchomości (budynku biurowego), a następnie sprzedała ją w dniu 27 grudnia 2013 r. do S2. Sp. z o.o. Transakcja sprzedaży ww. nieruchomości podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług według stawki podstawowej 23%. S2. Sp. z o.o. odliczyła podatek VAT naliczony w związku z opisaną dostawą.

S2. Sp. z o.o. wprowadziła w dniu 31 grudnia 2013 r. budynek biurowy położony na wyżej opisanej nieruchomości do ewidencji środków trwałych. S2. Sp. z o.o. (przekształcona została następnie w kwietniu 2014 r. w S3. Spółkę Akcyjną).

Łączna wartość nakładów poniesionych na budynek biurowy położony na wyżej opisanej nieruchomości, uwzględniając nakłady ponoszone przez Spółki, których Zbywca jest następcą prawnym na mocy przepisów Ordynacji podatkowej nie przekroczyła 30% wartości początkowej tego budynku określonej w związku z wprowadzeniem tego budynku do ewidencji środków trwałych w dniu 31 grudnia 2013 r. Nie ponoszono także wydatków na ulepszenie budynku trafostacji.

W dniu 24 kwietnia 2013 r. zawarta została przez ówczesnego właściciela budynku pierwsza umowa najmu powierzchni biurowej oraz miejsc parkingowych, których przekazanie najemcy nastąpiło 1 sierpnia 2013 r.

Kontrahent Wnioskodawcy wynajmuje powierzchnie biurowe oraz miejsca parkingowe, a także w części prowadzi własną działalność, wykorzystując je do celów prowadzonej działalności opodatkowanej podatkiem od towarów i usług. Aktualnie zawartych jest ponad 20 umów najmu powierzchni biurowych.

W budynku biurowym część powierzchni nigdy nie była przedmiotem wynajmu, ani też nie była wykorzystywana na cele prowadzonej przez Kontrahenta Wnioskodawcy działalności. Powierzchnia, o której mowa, była i jest oferowana do wynajmu, lecz nie spotkała się dotychczas z zainteresowaniem potencjalnych najemców. Niewynajęta powierzchnia biurowa jest elementem całości obiektu i nie stanowi odrębnej nieruchomości (nie jest to lokal z wyodrębnioną własnością). Współczynnik wynajętej obecnie powierzchni biurowej do całej powierzchni biurowej w budynku wynosi obecnie ok. 97%.

Z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części będzie korzystać ze zwolnienia z podatku VAT albo będzie opodatkowana w zależności od daty pierwszego zasiedlenia.

Zarówno zgodnie z przepisami Dyrektywy 2006/112/WE Rady oraz w świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pierwsze zasiedlenie należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. W efekcie, aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do zajęcia budynku, jego używania, w tym również na potrzeby własnej działalności gospodarczej.

Należy zauważyć, że w kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się również NSA w wyroku z dnia 14 maja 2015 r. o sygn. I FSK 382/14. Sąd w wyroku tym stwierdził, że: „Wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa Dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. Zatem w taki sposób powinna być odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 ustawy o VAT.

W świetle powyższego należy więc przyjąć, że jeżeli podatnik użytkował dany budynek, budowlę lub ich części i spełnia warunek korzystania z budynku, budowli lub ich części przez wymagany czas, to do zbycia tego budynku, budowli lub ich części zastosowanie znajdzie zwolnienie przewidziane w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług.

Ponadto w dniu 16 listopada 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości odpowiedział na pytanie prejudycjalne Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczące wykładni pojęcia pierwszego zasiedlenia. TSUE w wyroku z dnia 16 listopada 2017 r., C-308/16 przyznał rację spółce uznając, że pierwsze zasiedlenie w sprawie będącej przedmiotem postępowania głównego, nie musi być związane z czynnością opodatkowaną, gdyż takie stanowisko nie znajduje oparcia w treści przepisów Dyrektywy 2006/112/WE.

Trybunał potwierdził, że pierwszym zasiedleniem jest pierwsze zajęcie nieruchomości do używania. „Pierwsze zasiedlenie” budynku lub jego części ma więc miejsce zarówno w sytuacji, w której po wybudowaniu budynku oddano go w najem, jak i w przypadku wykorzystywania budynku na potrzeby własnej działalności gospodarczej podatnika – bowiem w obydwu przypadkach doszło do korzystania z budynku. Przy czym, TSUE jednakowo traktuje pierwsze zasiedlenie po wybudowaniu obiektu, jak i po jego ulepszeniu. W obu przypadkach Trybunał twierdzi, że do pierwszego zasiedlenia wystarczy rozpoczęcie jego użytkowania.

Z opisu sprawy wynika, że cały budynek biurowy wraz z budynkiem niemieszkalnym – trafostacją posadowione na działce nr 1 zostały oddane do użytkowania w dniu 24 lipca 2013 r. S1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością poniosła nakłady na ulepszenia ww. nieruchomości (budynku biurowego), a następnie sprzedała tę nieruchomość w dniu 27 grudnia 2013 r. Transakcja ta była opodatkowana podatkiem od towarów i usług. Tym samym, budynki te zostały zasiedlone i od momentu tego zasiedlenia minął okres przekraczający dwa lata. Budynki zostały bowiem oddane do użytkowania w 2013 r. a ponadto w dniu 27 grudniu 2013 r. doszło do sprzedaży opodatkowanej budynku biurowego w stawce 23%.

Dodatkowo z wniosku wynika, że od dnia 27 grudnia 2013 r. tj. od dnia ww. transakcji sprzedaży tej nieruchomości nie ponoszono wydatków na ulepszenia, które przekroczyłyby 30% wartości początkowej budynków przeznaczonych do sprzedaży.

Zatem, do dostawy budynków posadowionych na działce nr 2 zastosowanie znajdzie zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, ponieważ transakcja nie będzie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia oraz od daty pierwszego zasiedlenia minął już okres przekraczający ponad dwa lata.

Zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT będzie miało więc zastosowanie również dla dostawy prawa użytkowania wieczystego gruntu tj. działki nr 1, na którym budynki przeznaczone do sprzedaży zostały posadowione, ponieważ zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Zatem do dostawy prawa użytkowania wieczystego działki zabudowanej nr 1 wraz z posadowionymi na niej budynkiem biurowym oraz budynkiem trafostacji, zastosowanie znajdzie zwolnienie z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Dodatkowo w myśl art. 43 ust. 10 w związku z art. 43 ust. 11 ustawy o VAT Wnioskodawca może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni oraz złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części.

Z opisu sprawy wynika także, że Wnioskodawca i Zbywca ww. działki nr 1 wraz z posadowionymi na niej budynkami złożą oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o podatku od towarów i usług, w przedmiocie rezygnacji ze zwolnienia wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i wyboru opodatkowania dostawy budynków (wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntu) podatkiem od towarów i usług. Oświadczenie to zostanie złożone przed dniem zawarcia umowy przenoszącej prawo użytkowania wieczystego gruntu wraz z odrębną własnością budynków na Wnioskodawcę. Na dzień złożenia oświadczenia i na dzień zamierzonej transakcji, zarówno Wnioskodawca jak i Zbywca będą zarejestrowani jako czynni podatnicy VAT, zaś oświadczenie będzie spełniało wymogi wskazane w art. 43 ust. 11 ustawy o podatku od towarów i usług.

Jak wskazał Wnioskodawca będzie wykorzystywał nabytą w ramach planowanej transakcji nieruchomość tj. działkę nr 1 i znajdujące się na niej budynki wyłącznie do czynności opodatkowanych VAT.

Transakcja sprzedaży ww. nieruchomości zostanie więc dokonana przez podatników VAT czynnych w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu oraz Wnioskodawca po nabyciu ww. nieruchomości będzie ją wykorzystywał do czynności opodatkowanych.

W konsekwencji, w zakresie nabycia przez Wnioskodawcę prawa użytkowania wieczystego działki nr 1 wraz z posadowionymi na niej budynkami zostanie spełniona podstawowa przesłanka warunkująca prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT jaką jest związek dokonanego nabycia ww. nieruchomości z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi. Zatem Wnioskodawca będzie uprawniony do odliczenia podatku VAT naliczonego z prawidłowo wystawionej przez Sprzedającego faktury dokumentującej nabycie prawa użytkowania wieczystego działki nr 1 wraz z posadowionymi na niej budynkiem biurowym oraz budynkiem trafostacji.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2 należało uznać za prawidłowe.

Ad 3

Wnioskodawca ma również wątpliwości, czy będzie miał prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego na fakturze wystawionej przez Kontrahenta Wnioskodawcy w związku z nabyciem przez Wnioskodawcę opisanego we wniosku prawa użytkowania wieczystego gruntu stanowiącego działkę numer 2 w wyniku przyjęcia przez Kontrahenta Wnioskodawcy, że wyżej opisana dostawa jest opodatkowana według stawki podstawowej 23%, w związku z rezygnacją przez Strony transakcji na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o podatku od towarów i usług ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 powołanej ustawy.

Z opisu sprawy wynika, że posadowiony na części działki nr 2 parking z miejscami postojowymi oraz drogami manewrowymi z płyt betonowych ażurowych oraz chodnikami i przejściami dla pieszych z kostki brukowej stanowi budowlę w myśl ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Parking ten był wykorzystywany wyłącznie do działalności opodatkowanej - miejsca parkingowe były odpłatnie wynajmowane przez Sprzedającego najemcom lokali w biurowcu sukcesywnie od dnia 10 czerwca 2016 roku. Po dniu 1 sierpnia 2016 roku (tj. po jego wybudowaniu) parking był nadal wykorzystywany wyłącznie do działalności opodatkowanej. Transakcja Sprzedaży działki nr 2 wraz z posadowionym na niej parkingiem nastąpi w okresie przekraczającym 2 lata od wyżej wskazanego momentu oddania parkingu do użytkowania. Od momentu rozpoczęcia użytkowania przez Kontrahenta Wnioskodawcy parking był wykorzystywany do działalności opodatkowanej VAT. W wyżej wskazanym okresie nie był on wykorzystywany do działalności innej niż działalność opodatkowana (zwolnionej lub niepodlegającej opodatkowaniu).

Poniesiono wydatki na ulepszenie wyżej opisanego parkingu (dalsza rozbudowa parkingu trwająca do 2018 roku). Nie przekroczyły one jednak 30% wartości początkowej budowli.

Zatem biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa i odnosząc je do opisu sprawy, należy stwierdzić, że planowana dostawa przez Zbywającego prawa użytkowania wieczystego działki nr 2 wraz z posadowionym na niej parkingiem spełnia warunki do zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Dostawa ww. parkingu nastąpi po pierwszym zasiedleniu oraz od daty tego zasiedlenia minął już okres przekraczający ponad dwa lata, ponieważ od momentu wybudowania parkingu w sierpniu 2016 r. był on wykorzystywany wyłącznie do czynności opodatkowanych. Ponadto pomimo poniesionych wydatków na ulepszenie tej budowli nie przekroczyły one 30% jej wartości początkowej.

Zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT będzie miało więc zastosowanie również dla dostawy prawa użytkowania wieczystego gruntu tj. działki nr 2, na którym znajduje się parking, ponieważ zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w przypadku dostawy budowli lub ich części trwale z gruntem związanych z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Dodatkowo, jak wskazał Wnioskodawca dla planowanej transakcji sprzedaży zostanie złożone oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o podatku od towarów i usług, w przedmiocie rezygnacji ze zwolnienia wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i wyboru opodatkowania dostawy parkingu (wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntu) podatkiem od towarów i usług. Oświadczenie to zostanie złożone przed dniem zawarcia umowy przenoszącej prawo użytkowania wieczystego gruntu wraz z odrębną własnością położonego na nim parkingu na Wnioskodawcę. Na dzień złożenia oświadczenia i na dzień zamierzonej transakcji, zarówno Wnioskodawca jak i jego Kontrahent będą zarejestrowani jako czynni podatnicy VAT, zaś oświadczenie będzie spełniało wymogi wskazane w art. 43 ust. 11 ustawy o podatku od towarów i usług.

Wnioskodawca wskazał także w opisie sprawy, że będzie wykorzystywał nabytą w ramach planowanej transakcji nieruchomość tj. działkę nr 2 i znajdujący się na niej parking wyłącznie do czynności opodatkowanych VAT.

W konsekwencji, w zakresie nabycia przez Wnioskodawcę prawa użytkowania wieczystego działki nr 2 wraz z posadowionym na niej parkingiem zostanie spełniona podstawowa przesłanka warunkująca prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT jaką jest związek dokonanego nabycia ww. nieruchomości z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi. Zatem Wnioskodawca będzie uprawniony do odliczenia podatku VAT naliczonego z prawidłowo wystawionej przez Sprzedającego faktury dokumentującej nabycie prawa użytkowania wieczystego działki nr 2 wraz z posadowionym na niej parkingiem.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 3 należało uznać za prawidłowe.

Końcowo, należy wskazać, że niniejszego rozstrzygnięcia dokonano przy uwzględnieniu przyjętej przez Wnioskodawcę wykładni definicji pierwszego zasiedlenia. W związku z rozstrzygnięciem zawartym w orzeczeniu TSUE w sprawie C-308/16 Kozuba Premium Selection podatnik ma bowiem prawo do zastosowania obowiązujących norm prawa krajowego albo może bezpośrednio zastosować przepisy Dyrektywy z uwzględnieniem wykładni pojęcia pierwszego zasiedlenia przedstawionego w orzecznictwie sądowym, w tym w wyroku C-308/16.

Zaznacza się także, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu zawartego w opisie sprawy przedstawionym we wniosku, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.