Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPB5/423-803/14-4/AJ
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2014-11-13
Teza: Czy przychody (dochody) Funduszu osiągane na terytorium Polski, w tym przychody (dochody) i udziału w SCSP w części odpowiadającej udziałowi SCSP w zyskach Spółki Osobowej, będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPOOP zarówno z momentem ich uzyskania przez Spółkę Osobową/SCSP jak i z chwilą ich faktycznej wypłaty na rzecz Funduszu ?
Słowa kluczowe: zwolnienie-zwolnienie podmiotowe
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 6

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, z późn. zm.) oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770, z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko - przedstawione we wniosku z dnia 21 sierpnia 2014 r. (data wpływu 25 sierpnia 2014 r.), uzupełnionym pismem z dnia 3 listopada 2014 r. (data wpływu 6 listopada 2014 r.) na wezwanie tut. Organu podatkowego z dnia 24 października 2014 r. (data nadania 24 października 2014 r., data doręczenia 27 października 2014 r.) Nr IPPB5/423-803/14-2/AJ, o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie prawa holenderskiego Funduszu (działającego w formie prawnej „kooperatywy”) do zwolnienia podmiotowego określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych **\- jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 25 sierpnia 2014 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie prawa holenderskiego Funduszu (działającego w formie prawnej „kooperatywy”) do zwolnienia podmiotowego określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca jest funduszem inwestycyjnym utworzonym na podstawie przepisów prawa holenderskiego i funkcjonującym w formie prawnej tzw. kooperatywy kooperatywy (coöperatie U. A. - uitsluiting van aansprakelijkheid, dalej: „Wnioskodawca” lub „Fundusz”). Fundusz nie będzie posiadał siedziby ani zarządu na terytorium Polski.

W zakresie statusu prawno-podatkowego, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa holenderskiego:

1.  Fundusz będzie posiadał osobowość prawną nadaną zgodnie z przepisami holenderskiego Kodeksu Cywilnego, będzie zatem podmiotem praw i obowiązków odrębnym od jego inwestorów (członków).
2.  Fundusz będzie podlegał opodatkowaniu holenderskim podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, jako holenderski rezydent podatkowy. Fundusz będzie też mógł uzyskać certyfikat rezydencji podatkowej wystawiony przez holenderskie władze podatkowe.
3.  Wyłącznym przedmiotem działalności Funduszu będzie inwestowanie środków wpłaconych przez członków - inwestorów na pokrycie praw uczestnictwa emitowanych przez Fundusz zgodnie z przepisami prawa holenderskiego, w celu dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego oraz osiągnięcia przez inwestorów zysków. Fundusz lokować będzie zebrane środki pieniężne w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.
4.  Zgodnie z warunkami funkcjonowania Funduszu będzie on działał jako fundusz inwestycyjny zamknięty (instytucja wspólnego inwestowania typu zamkniętego). W rezultacie, możliwość wejścia do i wyjścia z Funduszu będzie podlegać ograniczeniom. Statut Funduszu nie będzie zakładać, aby tytuły uczestnictwa Funduszu były oferowane w drodze oferty publicznej, na rynku regulowanym ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu. Zamiarem Wnioskodawcy jest wyłączenie możliwości nabywania tytułów uczestnictwa Funduszu także przez osoby fizyczne gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40,000 euro (choć prawnie jest to dopuszczalne),
5.  Fundusz będzie zarządzany wyłącznie przez licencjonowany podmiot zarządzający (będący osobą prawną, gdyż podmiot zarządzający nie może być osobą fizyczną) z siedzibą w Holandii, regulowany zgodnie z holenderskimi przepisami implementującymi Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/20091 (UE) nr 1095/2010 (dalej: „AIFMD”) i prowadzący swoją działalność w oparciu o stosowne zezwolenie wydane przez Stichting Autoriteit Financiele Markten (dalej: „AFM”), tj. właściwego organu nadzoru nad holenderskim rynkiem finansowym. Niewykluczone, że Fundusz może być zarządzany przez podmiot z siedzibą w innym niż Holandia państwie członkowskim Unii Europejskiej, działający zgodnie z przepisami AIFMD i prowadzący swoją działalność w oparciu o stosowne zezwolenie wydane przez właściwy organu nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot zarządzający będzie mieć siedzibę. W strukturze Funduszu organem zarządzającym będzie podmiot zarządzający (nie będzie odrębnego zarządu).
6.  Zgodnie z przepisami prawa holenderskiego, podmiot zarządzający Funduszem podlega wymogowi posiadania zezwolenia wydawanego przez AFM. Wniosek o wydanie zezwolenia oraz udzielenie zezwolenia podlega przepisom zawartym w Ustawie o nadzorze finansowym (Wet op het financieel toezicht). Udzielenie (lub odmowa udzielenia) zezwolenia jest decyzją administracyjną. Fundusz natomiast musi zostać zgłoszony do AFM. AFM sprawuje stały nadzór nad podmiotem zarządzającym oraz działalnością inwestycyjną prowadzoną przez niego w ramach Funduszu. Fundusz jest w istocie funduszem regulowanym, ponieważ zarządzanie inwestycyjne wykonywane za pośrednictwem Funduszu podlega nadzorowi ze strony AFM. Tym samym, działalność inwestycyjna Funduszu będzie prowadzona na rzecz Funduszu przez podmiot zarządzający Funduszem na podstawie zezwolenia wydanego podmiotowi zarządzającemu przez AFM oraz po rejestracji Funduszu w AFM. W związku z powyższym, Funduszu będzie regulowaną instytucją wspólnego inwestowania nadzorowaną przez AFM. Mianowicie, AFM sprawować będzie nadzór nad działalnością zarządczą Funduszu (tj. prowadzeniem działalności inwestycyjnej) polegający m. in., na badaniu zgodności działalności Funduszu z obowiązującym prawem, weryfikacji rzetelności i wiarygodności zarządzającego funduszem, wypłacalności zarządzającego, jego administracyjnej struktury oraz wewnętrznej kontroli i przejrzystości względem inwestorów i właściwych organów.
7.  W zasadzie, zezwolenie udzielone podmiotowi zarządzającemu obejmuje wszystkie funkcje zarządzania. W szczególności zezwolenie pozwala na zarządzanie portfelem i zarządzanie ryzykiem, jak również na wykonywanie następujących funkcji:
    1.  Administrowanie:
        *   obsługa prawna i usługi w zakresie rachunkowości w zarządzaniu funduszami;
        *   zapytania klientów;
        *   wycena i wyznaczanie ceny, w tym zeznania podatkowe;
        *   monitorowanie przestrzegania uregulowań;
        *   prowadzenie rejestru posiadaczy jednostek uczestnictwa i udziałów;
        *   podział dochodu;
        *   emisja i umarzanie jednostek uczestnictwa i udziałów;
        *   ustalenia umowne, w tym wysyłanie świadectw;
        *   przechowywanie ksiąg;
    2.  Wprowadzanie do obrotu;
    3.  Działalność związana z aktywami Funduszu, a mianowicie usługi niezbędne do wypełniania funkcji powierniczej ZAFI, zarządzanie infrastrukturą, działalność w zakresie administrowania nieruchomościami, porady dla przedsiębiorstw w zakresie struktury kapitałowej, strategii inwestycyjnej i spraw związanych, porady i usługi związane z łączeniem i nabywaniem przedsiębiorstw i inne usługi związane z zarządzaniem Funduszem oraz spółkami i innymi aktywami, w które zainwestowano.

Ponadto, podmiot zarządzający może również (między innymi) świadczyć następujące usługi:

1.  zarządzanie portfelami inwestycyjnymi na podstawie uprawnień przekazanych przez inwestorów w ramach własnego uznania indywidualnie dla każdego klienta;
2.  w ramach usług pobocznych - obejmujące:
    *   doradztwo inwestycyjne;
    *   przechowywanie i administrowanie w odniesieniu do udziałów lub jednostek uczestnictwa przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania;
    *   przyjmowanie i przekazywanie zleceń dotyczących instrumentów finansowych.

Co do zasady, podmiot zarządzający musi ustąpić jeżeli straci zezwolenie AFM lub w przypadku jego niewypłacalności. Wówczas konieczne będzie powołanie na jego miejsce innego zarządzającego posiadającego wymagane zezwolenie.

1.  W praktyce, zawierana jest przez podmiot zarządzającego i Fundusz umowa o zarządzanie na podstawie przepisów holenderskiego prawa cywilnego. Ponadto, podmiot zarządzający będzie posiadał uprawnienia do pełnienia funkcji zarządu. Wówczas podmiot zarządzający będzie reprezentował Fundusz, w tym w relacjach z podmiotem zarządzającym (w przypadku zawarcia przez Fundusz umów takich jakumowa inwestycyjna lub inne umowy, podmiot zarządzający może podpisać taką umowę w imieniu Funduszu działając w charakterze samodzielnego dyrektora).
2.  Forma prawna tzw. kooperatywy jest szczególną formą prawną na gruncie prawaholenderskiego mającą członków a nie wspólników. Tytuły uczestnictwa w Funduszu można zatem określić jako „udziały członkowskie” (ang. membership interests). Każdy członek ma co najmniej jeden głos w Walnym Zgromadzeniu Członków (Zgromadzenie Członków), lecz statut może przyznać niektórym członkom więcej niż jeden głos. Dopuszczalna jest liczba głosów współmierna do wysokości udziału każdego członka. Zgromadzenie Członków ma następujące uprawnienia (niektóre z nich mogą być przekazywane): powoływanie, zawieszanie i odwoływanie dyrektorów zarządzających, zatwierdzanie rocznych sprawozdań finansowych, zmiany statutu, rozwiązanie kooperatywy, przekształcenie/fuzja/podział, dokonywanie wypłat na rzecz członków, oraz wszystkie inne uprawnienia powierzone innym organom na podstawie przepisów prawa lub statutu.
3.  Aktywa Funduszu będą przechowywane przez depozytariusza działającego zgodnie z regulacjami AIFMD, którym będzie podmiot utworzony w Holandii. Zgodnie z przepisami holenderskimi, podmiot zarządzający musi wyznaczyć depozytariusza dla każdego zarządzanego przez siebie funduszu, w tym także dla działającego w formie kooperatywy. W szczególności, depozytariusz będzie prowadził rejestr aktywów Funduszu, monitorował przepływ środków, będzie odpowiedzialny za zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów Funduszu następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, kontrolował terminowość rozliczania umów z uczestnikami Funduszu, sprawował ogólny nadzór nad działalnością inwestycyjną Funduszu oraz wykonywał inne czynności związane z przechowywaniem ksiąg i administrowaniem Funduszem i jego aktywami.

Fundusz może podjąć działalność inwestycyjną poprzez nabywanie lub obejmowanie papierów wartościowych, instrumentów finansowych lub innych praw majątkowych. W szczególności, Fundusz może posiadać papiery wartościowe wyemitowane przez spółkę z siedzibą i miejscem zarządu w Wielkim Księstwie Luksemburg działającej w formie prawnej Societe en Commandite Speciale (dalej: „SCSP”). SCSP jest spółką osobową niepodlegającą w państwie swojej rezydencji podatkowej opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania, tj. spółką niebędącą osobą prawną w rozumieniu art. 4 pkt 14 UPDOP. W przyszłości, SCSP może zostać wspólnikiem polskich spółek osobowych, w szczególności spółek jawnych i komandytowych (dalej: „Spółki Osobowe”), prowadzących działalność gospodarczą m. in. w zakresie najmu powierzchni handlowej/biurowej w Polsce lub osiągających dochody ze zbycia składników majątkowych, w tym w szczególności nieruchomości położonych w Polsce, a także inne dochody.

Nadto, w uzupełnieniu wniosku ORD-IN Wnioskodawca wskazał, że zgodnie z holenderskim prawem spółek, holenderska Kooperatywa może inwestować w składniki majątku w ramach przedmiotu działalności określonego zgodnie z postanowieniami jej aktu założycielskiego. Zgodnie z ust. 2:53 holenderskiego kodeksu cywilnego, określony w akcie założycielskim przedmiot działalności holenderskiej Kooperatywy musi uwzględniać pewne istotne potrzeby jej członków zgodnie z treścią umów zawartych między nimi, w związku z przedsięwzięciem, które Kooperatywa prowadzi lub ma prowadzić w tym celu na rzecz swych członków.

W świetle prawa holenderskiego możliwe jest założenie Kooperatywy do celów inwestycyjnych. Wówczas przedmiot działalności Kooperatywy musi uwzględniać cel takiej wspólnej inwestycji. Prawo holenderskie nie przewiduje ograniczeń w zakresie dozwolonych inwestycji Kooperatywy. Kooperatywa może zatem inwestować w papiery wartościowe, inne instrumenty finansowe, nieruchomości, prawa własności intelektualnej, wierzytelności, prawa majątkowe, itp.

Prawo holenderskie dopuszcza także inwestycje Kooperatywy w prawa udziałowe w spółkach kapitałowych (niestanowiące papierów wartościowych) oraz prawa udziałowe w spółkach osobowych nieemitujących papierów wartościowych.

W sytuacji gdy podmiot zarządzający Kooperatywą posiada licencję wydaną przez Stichting Autoriteit Financiele Markten (AFM) winien on okresowo {co najmniej raz w roku) dokonywać wyceny składników majątkowych. Podstawą obliczenia wartości netto aktywów musi być wartość rynkowa.

Zgodnie z dyrektywą w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (AIFMD), podmiot zarządzający holenderską Kooperatywą musi być osobą prawną. Jeśli podmiotem zarządzającym holenderską Kooperatywą jest holenderska osoba prawna, zwykle jest to spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) prawa holenderskiego. W opisanym zdarzeniu przyszłym podmiotem zarządzającym będzie zatem osoba prawna, działająca w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością prawa holenderskiego.

Podmiot zarządzający może być członkiem (uczestnikiem) w podmiotach typu „cooperatie U.A.” ale nie jest to obowiązkowe.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy przychody (dochody) Funduszu osiągane na terytorium Polski, w tym przychody (dochody) i udziału w SCSP w części odpowiadającej udziałowi SCSP w zyskach Spółki Osobowej, będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPOOP zarówno z momentem ich uzyskania przez Spółkę Osobową/SCSP jak i z chwilą ich faktycznej wypłaty na rzecz Funduszu ?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Zdaniem Wnioskodawcy, przychody (dochody) Funduszu osiągane na terytorium Polski, w tym przychody (dochody) z udziału w SCSP w części odpowiadającej udziałowi SCSP w zyskach Spółki Osobowej, będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP zarówno z momentem ich uzyskania przez Spółkę Osobową/SCSP jak i z chwilą ich faktycznej wypłaty na rzecz Funduszu.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 UPDOP, podatnikami podatku dochodowego w Polsce są osoby prawne i spółki kapitałowe w organizacji. W myśl art. 1 ust. 2 UPDOP, przepisy ustawy mają również zastosowanie do jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, z wyjątkiem spółek niemających osobowości prawnej, z zastrzeżeniem ust. 1 i 3. Na podstawie natomiast art. 1 ust. 3 pkt 1 i 2 UPDOP, podatnikami podatku dochodowego od osób prawnych są również spółki komandytowo-akcyjne mające siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz spółki niemające osobowości prawnej mające siedzibę lub zarząd w innym państwie, jeżeli zgodnie z przepisami prawa podatkowego tego innego państwa są traktowane jak osoby prawne i podlegają w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania. Ponieważ SCSP nie będzie spółką komandytowo-akcyjną mająca siedzibę/zarząd na terytorium Polski oraz nie jest podatnikiem podatku dochodowego na gruncie prawa luksemburskiego, w świetle powyższych przepisów jako zagraniczna spółka osobowa nie może podlegać opodatkowaniu podatkiem dochodowym w Polsce.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 i 2 UPDOP, przychody z udziału w spółce niebędącej osobą prawną łączy się z przychodami każdego wspólnika proporcjonalnie do posiadanego prawa do udziału w zysku (udziału) - w przypadku braku przeciwnego dowodu przyjmuje się, że prawa do udziału w zysku (udziału) są równe. Powyższe zasady stosuje się odpowiednio do rozliczania kosztów uzyskania przychodów, wydatków niestanowiących kosztów uzyskania przychodów, zwolnień i ulg podatkowych oraz obniżenia dochodu, podstawy opodatkowania lub podatku. W myśl natomiast art. 4a pkt 14 UPDOP spółką niebędącą osobą prawną jest każda spółka niebędącą podatnikiem podatku dochodowego, a więc w niniejszej sprawie SCSP. W konsekwencji do rozliczenia przez Fundusz polskiego podatku dochodowego od osób prawnych od przychodów (dochodów) osiągniętych przez SCSP w związku ze statusem wspólnika Spółki Osobowej będą miały zastosowanie zasady określone w art. 5 UPDOP, tj. podatnikiem będą każdocześnie wspólnicy SCSP (w tym Fundusz), proporcjonalnie do posiadanego przez niego prawa do udziału w zyskach tej spółki. Nie ulega bowiem wątpliwości, że przepisy art. 5 UPDOP stosuje się do wszystkich spółek niebędących osobą prawną w rozumieniu art. 4a pkt 14 UPDOP, bez względu na miejsce ich siedziby czy zarządu.

Zgodnie jednak z art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP, zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

1.  podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
2.  wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,
3.  prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:
    *   prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz
    *   zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro,
4.  ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,
5.  posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,
6.  zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę;

W myśl art. 6 ust. 3 UPOP, powyższe zwolnienie stosuje się pod warunkiem istnienia podstawy prawnej, wynikającej z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub innej ratyfikowanej umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organu podatkowego państwa, w którym podatnik ma siedzibę.

Przychody (dochody) Funduszu z udziału w SCSP w części odpowiadającej udziałowi SCSP w zyskach Spółki Osobowej, będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania polskim podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP:

Po pierwsze, Fundusz spełnia warunek instytucji wspólnego inwestowania z siedzibą w innym niż Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej:

1.  Fundusz będzie miał siedzibę w Holandii;
2.  pojęcie „instytucji wspólnego inwestowania” nie zostało zdefiniowane w przepisach UPDOP. Mając jednak na uwadze zmiany stanu prawnego w zakresie przyznania zwolnień podmiotowych funduszom inwestycyjnym, nie ulega wątpliwości, że pojęcie to obejmuje wszelkie fundusze inwestycyjne z siedzibą w innym niż Polska państwie członkowskim UE lub EOG. Przed wejściem w życie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP, zwolnieniem objęte były wyłącznie polskie fundusze inwestycyjne (art. 6 ust. 1 pkt 10 UPDOP). Taki stan prawny prowadził do nierównego traktowania zagranicznych funduszy inwestujących na rynku polskim, a tym samym do naruszenia traktatowej swobody przepływu kapitału i płatności (wynikającej obecnie z art. 63 Traktatu o funkcjonowaniu UE). Na naruszenie tej zasady traktatowej wskazywała również Polsce Komisja Europejska w notyfikacji o naruszeniu nr 2006/4093. W związku z powyższym, polski ustawodawca wprowadził do art. 6 ust. 1 UPDOP m. in., pkt 10a odnoszący się do instytucji wspólnego inwestowania posiadających siedzibę w innym niż Polska państwie członkowskim UE lub EOG. Z uwagi na odmienną specyfikę form organizacyjno-prawnych funduszy inwestycyjnych funkcjonujących w różnych państwach członkowskich UE i EOG, ustawodawca polski uwzględnił sytuację, w której podmiot na gruncie prawa siedziby jest uznawany za fundusz inwestycyjny, natomiast zgodnie z przepisani prawa polskiego podmiot ten takim funduszem nie jest. Z tych powodów użyto w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP szerokiego terminu „instytucje wspólnego inwestowania”;
3.  powyższe podejście zgodne jest także z art. 2 ust. 2 lit. (b) AlFMD oraz art. 1 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe(„UCITS”), zgodnie z którymi przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania objęte tymi dyrektywami mogą być utworzone zgodnie z prawem zobowiązań (jako wspólne fundusze zarządzane przez spółki zarządzające, prawa powierniczego (jako fundusze powiernicze), statutu (jako spółki inwestycyjne) lub, w przypadku AIFMD, mogą posiadać jakąkolwiek inną formę prawną. Zatem zwolnieniu podatkowemu podlega każdy zagraniczny fundusz inwestycyjny z siedziba w UE lub EOG, jeśli spełnia wskazane w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP warunki, niezależnie od jego formy organizacyjno-prawnej;
4.  powyższe stanowisku potwierdza także Naczelny Sąd Administracyjny. Przykładowo, w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 marca 2014 r. sygn. II FSK 755/12 NSA wskazał, że jeśli zagraniczny fundusz spełnia kryteria uprawniające do zwolnienia podatkowego to bez znaczenia jest jego forma prawna. Decydujące znaczenie ma bowiem to czy zagraniczny fundusz inwestycyjny spełnia określone funkcje gospodarcze, a nie to w jakiej działa formie prawnej.

Po drugie, Fundusz spełnia warunek podlegania w państwie siedziby (Holandii), opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania:

1.  Fundusz będzie rezydentem podatkowym dla celów holenderskiego podatku dochodowego;
2.  Fundusz będzie mógł uzyskać certyfikat rezydencji podatkowej wystawiony przez holenderskiego władze podatkowe;
3.  w praktyce warunek podlegania zagranicznych funduszy inwestycyjnych opodatkowaniu od całości dochodów bez względu na miejsce ich osiągania, oznacza właśnie konieczność posiadania przez zagraniczny fundusz inwestycyjny rezydencji podatkowej w danym państwie członkowskim UE lub EOG. Stanowisko to potwierdził jednoznacznie Minister Finansów w interpretacji ogólnej z dnia 3 lipca 2012 r., sygn. DD5/033/4/12/RDX/DD-363 wyjaśniając, że: „Warunek podlegania opodatkowaniu od całości dochodów bez względu na miejsce ich osiągania, należy rozumieć jako warunek posiadania tzw. rezydencji podatkowej, nie mający bezpośredniego związku z kwestią faktycznego ponoszenia ciężaru podatku przez podatnika, a także przyznawania przez państwo rezydencji ulg i zwolnień podatkowych.(\`(...)\`) Potwierdzeniem że terminu „podlega opodatkowaniu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania” nie można utożsamiać z realnym obciążeniem podatkiem (niekorzystaniem ze zwolnienia) jest też kontekst, w jakim wyrażenie to zostało użyte w przepisach art. 20-22 updop. W przepisach art. 20-22 updop wskazano, iż podmioty pragnące skorzystać ze zwolnień w nich określonych muszą podlegać opodatkowaniu i nie korzystać ze zwolnienia z opodatkowania w kraju rezydencji. Oznacza to, że ustawodawca przyjmuje, iż nie ma sprzeczności w tym, że podmioty „podlegające opodatkowaniu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania” mogą korzystać ze zwolnień podatkowych. Mając na uwadze powyższe należy uznać, iż posłużenie się przez ustawodawcę omawianym wyrażeniem w treści art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a) i art. 6 ust. 1 pkt 11 a lit, a) należy odczytywać, jako warunek posiadania tzw. rezydencji podatkowej, a nie faktycznego opodatkowania dochodów podatnika.”;
4.  inne organy podatkowe również potwierdzają, że w sytuacji gdy fundusz ma certyfikat rezydencji podatkowej, podlega w kraju siedziby nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu i jego dochody mogą być zwolnione z podatku (por. interpretacje nr IPPB5/423-162/13-4/AJ czy nr IPPB5/423-79/11-2/AJ).

Po trzecie, Fundusz spełnia warunek zgodnie z którym wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe:

1.  przede wszystkim Fundusz będzie inwestował w instrumenty finansowe emitowane przez SCSP, które są papierami wartościowym;
2.  wyłącznym przedmiotem działalności zagranicznego funduszu musi być zbiorowe lokowanie posiadanych środków w celu dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego oraz w celu uzyskania przez uczestników korzyści z wyników zarządzania ich aktywami (por. np. interpretację nr IPPB5/423-174/11-2/AJ) - jest to zgodne z planowanym zakresem działalności Funduszu, którego przedmiotem, zgodnie z aktem założycielskim, jest inwestowanie środków wpłaconych przez członków-inwestorów Funduszu w instrumenty finansowe i inne prawa majątkowe;
3.  konieczne jest nadto aby jedynym obszarem działalności zagranicznego funduszu była działalność inwestycyjna przy jednoczesnym braku zaangażowania funduszu w inne formy działalności (przykładowo fundusz zagraniczny nie może prowadzić działalności w zakresie handlu lub produkcji - por. interpretację nr IPPB5/423-79/11-2/AJ) - Fundusz spełniać będzie także ten wymóg, gdyż nie będzie prowadził działalności w innym zakresie niż działalność inwestycyjna;
4.  wreszcie, fundusz zagraniczny powinien emitować tytuły uczestnictwa - zgodnie z prawem holenderskim, instrumenty członkowskie emitowane przez Fundusz stanowią instrument inwestycyjny, nie mają zaś charakteru właścicielskiego, tak jak udziały/akcje polskich spółek kapitałowych. Są to bowiem instrumenty inwestycyjne przyznawane inwestorom (członkom) Funduszu uprawniające inwestorów do czerpania zysków z działalności inwestycyjnej prowadzonej przez Fundusz. Rozwiązanie takie zgodne jest zarówno z AIFMD (która przewiduje, że uczestnictwo w instytucji zbiorowego inwestowania może wynikać z różnego rodzaju instrumentów, zarówno jednostek uczestnictwa, jak i udziałów (shares), a także z Art. 1 ust. 3 UCITS, zgodnie z którym za jednostki uczestnictwa w przedsiębiorstwie zbiorowego inwestowania objętego dyrektywą UCITS uznaje się także akcje (shares) tego przedsiębiorstwa. Tym samym, spełniony będzie warunek emitowania przez Fundusz tytułów uczestnictwa, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) UPDOP.

Po czwarte, spełniony będzie wymóg prowadzenia przez Fundusz działalność na podstawie zezwolenia/zawiadomienia właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym Fundusz ma siedzibę oraz wymóg podlegania działalności Funduszu bezpośredniemu nadzorowi właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym Fundusz ma siedzibę:

1.  właściwym organem nadzoru nad holenderskim rynkiem finansowym jest AFM (odpowiednik polskiej Komisji Nadzoru Finansowego);
2.  Fundusz prowadzić będzie działalność inwestycyjną na podstawie zezwolenia wydanego przez AFM podmiotowi zarządzającemu Funduszem, który wykonuje działalność inwestycyjną na rzecz Funduszu oraz po rejestracji Funduszu przez AFM;
3.  AFM sprawować będzie także nadzór nad działalnością zarządczą Funduszu, co w praktyce oznaczać będzie nadzór na prowadzeniem działalności inwestycyjnej Funduszu, polegający, m.in. na badaniu zgodności działalności Funduszu z obowiązującym prawem, weryfikacji rzetelności i wiarygodności zarządzającego funduszem wypłacalności zarządzającego, jego administracyjnej struktury oraz wewnętrznej kontroli i przejrzystości względem inwestorów i właściwych organów;

Po piąte, spełniony będzie wymóg posiadania przez Fundusz depozytariusza przechowującego jego aktywa:

1.  aktywa Funduszu będą przechowywane przez depozytariusza (w rozumieniu AIFMD), którym będzie podmiot utworzony w Holandii;
2.  depozytariusz Funduszu będzie w szczególności: prowadził rejestr aktywów Funduszu, monitorował przepływ środków, będzie odpowiedzialny za zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów Funduszu następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, kontrolował terminowość rozliczania umów z uczestnikami Funduszu, sprawował ogólny nadzór nad działalnością inwestycyjną Funduszu oraz wykonywał inne czynności związane z przechowywaniem ksiąg i administrowaniem Funduszem i jego aktywami.

Po szóste, spełniony będzie wymóg zarządzania Funduszem przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwego organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę:

1.  Fundusz będzie zarządzany wyłącznie przez podmiot, który prowadzić będzie swoją działalność w oparciu o stosowne zezwolenie wydane przez AFM lub inny właściwy organ nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot zarządzający będzie mieć siedzibę;
2.  działalność podmiotu zarządzającego regulowana będzie przepisami AIFMD, z których wynika, że zarządzanie funduszami inwestycyjnymi jest stałym przedmiotem działalności podmiotu zarządzającego (Art. 4 ust. 1 lit. b) AIFMD), przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że zarządzający nie będzie zajmował się działalnością inną niż działalność, o której mowa w załączniku 1 do AIFMD i dodatkowym zarządzaniem przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe na podstawie zezwolenia udzielonego na mocy dyrektywy UCITS (Art. 6 ust. 2 AIFMD).

Wreszcie, spełniony będzie wymóg istnienie podstawy prawnej do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organów podatkowych państwa, w którym Fundusz ma siedzibę:

1.  podstawą prawną do wymiany informacji z holenderskimi władzami podatkowymi będą przepisy Konwencji podpisanej w Warszawie dnia 13 lutego 2002 r. między Rzecząpospolitą Polską a Królestwem Niderlandów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu. Przepisy art. 27 tej Konwencji przewidują mechanizm wymiany informacji, który umożliwia polskim organom podatkowym wystąpienie do organów podatkowych Holandii z wnioskiem o przekazanie określonych informacji podatkowych na temat Funduszu;
2.  niezależną podstawą do wymiany informacji stanowić będą przepisy Dyrektywy Rady 2011/16/UE z dnia 15 lutego 2011 Vr. w sprawie współpracy administracyjnej w dziedzinie opodatkowania i uchylającą dyrektywę 77/799/EWG.

Wnioskodawca wskazuje ponadto, że tut. Organ podatkowy potwierdzał w interpretacjach podatkowych wydanych w podobnych sprawach, że zagraniczne fundusze inwestycyjne korzystają ze zwolnienia podatkowego na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a w zw. z ust. 3 UPDOP - przykładowo:

1.  w interpretacji nr IPPB5/423-174/11-2/AJ z 2011.05.05 Dyrektor tut. Izby Skarbowej potwierdził, że zwolniona z podatku dochodowego w Polsce na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP będzie spółka akcyjna (societe anonyme) mającą siedzibę w Luksemburgu, która uzyska status specjalistycznego funduszu inwestycyjnego typu SICAV-SIF (z franc, societe dinvestissement a Capital variable - fonds dinvestissement specialise) tj. spółka inwestycyjna o kapitale zmiennym (specjalistyczny fundusz inwestycyjny zgodnie z luksemburskim prawem);
2.  w interpretacji nr IPPB5/423-79/11-2/AJ z 2011.04.19 Dyrektor tut. Izby Skarbowej potwierdził, że zwolniona z podatku dochodowego w Polsce na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP będzie z kolei spółka w postaci prywatnego funduszu inwestycyjnego (PICIS), którego utworzenie na Cyprze wymaga spełnienia wymogów określonych tamtejszą ustawą o jednostkach międzynarodowego zbiorowego inwestowania oraz uzyskania odpowiedniej licencji ze strony cypryjskiego organu nadzoru; zgodnie z prawem cypryjskim, przedmiotem działalności funduszy inwestycyjnych, w tym również PICIS, może być jedynie inwestowanie zgromadzonych środków pieniężnych m.in. w papiery wartościowe (np. akcje, certyfikaty inwestycyjne, obligacje), patenty, nieruchomości; fundusz PICIS może również obejmować akcje w spółkach osobowych; PICIS jest podmiotem podlegającym opodatkowaniu podatkiem dochodowym na Cyprze od całości swoich dochodów; uzyskanie statutu PICIS wymaga zgody Centralnego Banku Cypryjskiego, który w odniesieniu do cypryjskich funduszy inwestycyjnych pełni rolę organu nadzoru finansowego; działalność PICIS będzie podlegała nadzorowi Centralnego Banku Cypryjskiego, który jest podmiotem zarówno regulującym, jak i nadzorującym fundusze inwestycyjne na Cyprze; aktywa Wnioskodawcy będą przechowywane przez depozytariuszu, którym będzie m.in. prowadzi rejestr aktywów funduszu.

W związku z powyższym, Fundusz będzie podlegać zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym w Polsce na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a w zw. z ust. 3 UPDOP jako instytucja wspólnego inwestowania mająca siedzibę w innym niż Polska państwie członkowskim UE (Holandii). W konsekwencji, przychody (dochody) Funduszu osiągane na terytorium Polski, w tym przychody (dochody) z udziału w SCSP w części odpowiadającej udziałowi SCSP w zyskach Spółki Osobowej, będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP zarówno z momentem ich uzyskania przez Spółkę Osobową/SCSP jak i z chwilą ich faktycznej wypłaty na rzecz Funduszu.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej opisanego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Tytułem wstępu należy zwrócić uwagę na okoliczność, że w polskim systemie prawnym występują następujące polskie instytucje wspólnego inwestowania:

*   fundusze inwestycyjne działające na podstawie ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 146, poz. 1546 ze zm., dalej także: „ufi”) – określone w art. 1 tej ustawy;
*   fundusze kapitałowe, o których mowa w art. 2 pkt 1 ustawy o Krajowym Funduszu Kapitałowym (Dz. U. z 2005 r. Nr 57 poz. 491 ze zm.), z uwagi na brzmienie art. 11 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy mogące działać m.in. w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjnej, komandytowej, komandytowo-akcyjnej (oczywiście nie można ich utożsamiać z funduszami określonymi w art. 16 ust. 7f ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 851, z późn. zm., dalej także: „updop”) – Ustawodawca dla potrzeb tej ustawy nadał temu pojęciu inne znaczenie).

Pierwsza z ww. kategorii podmiotów podlega zwolnieniu podmiotowemu określonemu w art. 6 ust. 1 pkt 10 updop (jako fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych), natomiast literalne brzmienie tego przepisu wskazuje wprost, że Ustawodawca nie przewidział zwolnienia podmiotowego dla drugiej z ww. kategorii. Z przyczyn oczywistych (ww. fundusze kapitałowe nie posiadają siedziby w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie) fundusze te nie mogą korzystać również ze zwolnienia określonego w pkt 10a ustępu 1 art. 6 updop.

Należy przy tym podkreślić, że powołana przez Wnioskodawcę Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010:

*   nie reguluje żadnych wymogów (w tym w zakresie opodatkowania, zwolnienia z opodatkowania \`(...)\`) w odniesieniu do alternatywnych funduszy inwestycyjnych (por. pkt (10) preambuły ww. Dyrektywy), dopuszcza wprost przyjęcie lub utrzymanie przez państwa członkowskie krajowych wymogów dotyczących alternatywnych funduszy inwestycyjnych (AFI) mających siedzibę na ich terytorium,
*   nie została transponowana dotychczas do polskiego porządku prawnego, brak jest zatem również podstaw do stwierdzenia jaką metodologię opodatkowania polskich AFI po implementacji ww. postanowień prawa unijnego przyjmie polski Ustawodawca (por. wykaz prac legislacyjnych i programowych Rady Ministrów - projekt ustawy o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw opubl. w Biuletynie Informacji Publicznej Kancelarii Prezesa Rady Ministrów: http://bip.kprm.gov.pl/kpr/wykaz/r1609,Projekt-ustawy-o-zmianie-ustawy-o-funduszach-inwestycyjnych-oraz-niektorych-inny.html).

Holenderski fundusz inwestycyjny działający w formie prawnej tzw. kooperatywy to całkowicie odmienna konstrukcja prawna od przyjętej przez polskiego Prawodawcę dla funduszy inwestycyjnych, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10 updop, nieposiadająca odpowiednika w polskim systemie prawnym (nieco zbliżona do ww. funduszy kapitałowych, o których mowa w art. 2 pkt 1 ustawy o Krajowym Funduszu Kapitałowym, ewentualnie spółdzielni).

Wprowadzenie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop było wynikiem podjęcia przez Rząd Rzeczypospolitej Polskiej zobowiązania wobec Komisji Europejskiej w sprawie usunięcia naruszenia nr 2006/4093. W uzasadnieniu do projektu ustawy wprowadzającej zwolnienie podmiotowe dla zagranicznych funduszy inwestycyjnych (art. 6 ust. 1 pkt 10a) zaznaczono, że „proponowane warunki określające zakres podmiotowy zwolnienia zostały ustalone tak, aby zwolnieniem objęte zostały podmioty równoważne polskim funduszom inwestycyjnym i polskim funduszom emerytalnym.

Konsekwentnie w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 234, poz. 1389) wskazano, że „niezależnie od przedstawionych powyżej zmian, w projekcie zaproponowano również wprowadzenie dodatkowego wymogu, który będą musiały spełnić zagraniczne fundusze inwestycyjne, aby móc skorzystać z wyłączenia z opodatkowania podatkiem dochodowym, wskazującego, że muszą być, podobnie jak ma to miejsce w przypadku funduszy inwestycyjnych tworzonych w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych, zarządzane przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę”.

Nie ulega zatem wątpliwości, że wolą Ustawodawcy było ustanowienie zwolnienia podmiotowego dla zagranicznych instytucji wspólnego inwestowania ale tylko takich, które działają na podobnych zasadach do polskich funduszy inwestycyjnych.

Biorąc pod uwagę powyższe - dla analizy, czy Wnioskodawca będzie spełniał warunki określone w art. 6 ust. 1 pkt 10 lit. a-f updop - należy uwzględnić okoliczność, czy opisaną we wniosku ORD-IN instytucję zbiorowego inwestowania można uznać za równoważną polskiemu funduszowi inwestycyjnemu zamkniętemu.

Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 stycznia 2013 r. sygn. akt III SA/Wa 1639/12 Fundusze zagraniczne aby mogły być uznane za porównywalne z funduszami krajowymi i podlegać zwolnieniu od opodatkowania na mocy art. 6 ust. 1 pkt 10a updop muszą spełniać warunki określone w tym artykule. Sąd wskazał, że formułując te warunki oparto się tu na cechach charakteryzujących działania polskich funduszy, tj.:

*   przedmiot działalności, który jest ograniczony do lokowania środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe (art. 3 ust. 1 ufi),
*   możliwość utworzenia funduszu inwestycyjnego wyłącznie po uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego (art. 14 ust. 1 ufi),
*   obowiązek prowadzenia rejestru aktywów funduszu przez depozytariusza (art. 9 ufi),
*   podleganie nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego (art. 5 pkt 8 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym - Dz. U. nr 183, poz. 1537 ze zm.),
*   posiadanie przez wszystkie fundusze inwestycyjne osobowości prawnej, pomimo że stanowią one jedynie masę majątkową utworzoną z wpłat uczestników i nabytych za te wpłaty aktywów.

Muszą też być zarządzane przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Przesłanki zwolnienia podmiotowego wyrażonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop należy zatem oceniać poprzez pryzmat zasady równego traktowania polskich funduszy inwestycyjnych i ich odpowiedników (podmiotów równoważnych) z Unii Europejskiej oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Do tych bowiem zasad odwoływali się autorzy nowelizacji updop wprowadzając analizowane zwolnienie. To z kolei narzuca kierunek interpretacji przedmiotowych przepisów.

W myśl analizowanego art. 6 ust. 1 pkt 10a powołanej ustawy (w brzmieniu obowiązującym od 04 grudnia 2011 r.) zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

1.  podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
2.  wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,
3.  prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:
    *   prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz
    *   zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro,
4.  ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,
5.  posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,
6.  zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Podkreślić należy, że Ustawodawca uwarunkował ww. zwolnienie podmiotowe spełnieniem wszystkich ww. warunków.

Odnosząc się do wypełnienia warunków analizowanego zwolnienia podmiotowego tut. Organ podatkowy zgadza się ze stanowiskiem Wnioskodawcy, zgodnie z którym warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a updop należy uznać za spełniony z uwagi na posiadanie statusu rezydenta podatkowego Holandii przez Wnioskodawcę.

Pogłębionej analizy wymaga natomiast kwestia wypełnienia warunku określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop.

Zakres działalności określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) updop pokrywa się z zakresem określonym dla polskich funduszy inwestycyjnych w art. 3 ust. 1 ufi, zgodnie z którym fundusz inwestycyjny jest osobą prawną, której wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego, proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

Na podstawie art. 145-147 ufi polskie fundusze inwestycyjne zamknięte, z zastrzeżeniem mogą lokować aktywa w:

1.  papiery wartościowe,
2.  wierzytelności, z wyjątkiem wierzytelności wobec osób fizycznych,
3.  udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością,
4.  waluty,
5.  instrumenty pochodne, w tym niewystandaryzowane instrumenty pochodne,
6.  prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, mierników i limitów wielkości produkcji lub emisji zanieczyszczeń, dopuszczone do obrotu na giełdach towarowych,
7.  instrumenty rynku pieniężnego - pod warunkiem że są zbywalne (art. 145 ust. 1 ufi), a także w zbywalne wierzytelności wobec osób fizycznych (art. 145 ust. 2 ufi).

Przedmiotem lokat mogą być także określone w art. 147 ust. 1 ufi:

1.  własność lub współwłasność:
    1.  nieruchomości gruntowych w rozumieniu przepisów o gospodarce nieruchomościami,
    2.  budynków i lokali stanowiących odrębne nieruchomości,
    3.  statków morskich,
2.  użytkowanie wieczyste.

Zatem polska ustawa o funduszach inwestycyjnych enumeratywnie wylicza kategorie inwestycji, jakich może dokonywać fundusz inwestycyjny zamknięty. FIZ może, z określonymi wyjątkami, lokować środki w papiery wartościowe, wierzytelności osób prawnych, udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, waluty, instrumenty pochodne, prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, mierników i limitów wielkości produkcji, dopuszczone do obrotu na giełdach towarowych oraz instrumenty rynku pieniężnego, jeżeli są zbywalne. Ponadto przedmiotem lokat funduszu inwestycyjnego zamkniętego mogą być własność lub współwłasność nieruchomości gruntowych, budynków i lokali stanowiących odrębne nieruchomości, statków morskich oraz użytkowanie wieczyste na zasadach określonych w ustawie. Limity inwestycyjne dla poszczególnych kategorii lokat funduszu określa UFI w art. 145, art. 146 i art. 148.

Nieporównywalnie dalej idącą swobodę w lokowaniu swoich środków mają opisane przez Wnioskodawcę holenderskie fundusze inwestycyjne.

Szczególnie jest to widoczne w przypadku analizy możliwości inwestycji w spółki osobowe prawa handlowego nieposiadające osobowości prawnej, nieemitujące papierów wartościowych (w uzupełnieniu wniosku ORD-IN Wnioskodawca wprost wskazał taką możliwość).

Natomiast zgodnie z przyjętym przez polskiego Prawodawcę modelem fundusze inwestycyjne nie mogą inwestować w spółki osobowe nie emitujące papierów wartościowych, takie jak spółka jawna lub komandytowa. Wynika to m.in. z odmienności konstrukcji polskiej spółki osobowej jawnej lub komandytowej w zakresie odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki, jej reprezentacji, zarządzania, zbywalności praw udziałowych itd. od rozwiązań przewidzianych dla spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnych.

Szczególnie jest to widoczne w przypadku spółki jawnej.

Zgodnie bowiem z art. 29 § 1-3 Ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1030, dalej: ksh):

1.  każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę,
2.  prawo wspólnika do reprezentowania spółki dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki,
3.  prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich.

Zgodnie z art. 10 § 1 i § 2 ksh ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko wówczas, gdy umowa spółki tak stanowi. Ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko po uzyskaniu pisemnej zgody wszystkich pozostałych wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 22 § 2 ksh każdy wspólnik (spółki jawnej) odpowiada za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką, z uwzględnieniem art. 31.

Zgodnie z art. 39 § 1–2 ksh:

1.  każdy wspólnik (spółki jawnej) ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki,
2.  każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki.

Dlatego też polski Ustawodawca nakazuje traktować dochody z udziału w transparentnej podatkowo spółce osobowej tak jak dochody z działalności gospodarczej (por. art. 5b ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych – t.j. opubl. w Dz. U. z 2012 r., poz. 361, z późn. zm.) i art. 5 ust. 3 updop (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku tonażowym, opubl. w Dz. U. z 2013 r. poz. 1387).

Stąd brak jest podstaw do przyjęcia, że skoro Fundusz może uzyskiwać także dochody z działalności gospodarczej, to za wypełniony można uznać warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b udpop. Warunek ten jednoznacznie wskazuje, że podmioty, których przedmiotem działalności (użyto sformułowania „wyłącznym przedmiotem”) są inne rodzaje aktywności gospodarczej niż tam wymienione, w tym działalność gospodarcza - nie są uprawnione do zwolnienia podmiotowego.

Oczywiście nie jest istotny faktyczny zakres inwestycji Funduszu (wynikający z polityki inwestycyjnej, statutu, itp.), ale zakres wynikający z ram prawnych wynikających z prawa państwa, według którego dana instytucja wspólnego inwestowania został zorganizowana.

Nie sposób bowiem przyjąć, że polski Ustawodawca założył możliwość wielokrotnego uzyskiwania prawa do zwolnienia podmiotowego i jego utraty w ciągu roku podatkowego w związku ze zmianą polityki inwestycyjnej, czy też zapisów umownych, statutowych funduszu.

Na takie rozumienie tego przepisu wskazuje także wykładnia systemowa. Polski Prawodawca również w art. 6 ust. pkt 10a lit. c-f updop odwołuje się do prawa państwa, w którym dana instytucja wspólnego inwestowania ma siedzibę, a nie do ustaleń umownych i aktów wewnętrznych instytucji wspólnego inwestowania.

W opinii tut. Organu podatkowego, analiza porównywalności przedmiotowych funduszy holenderskich i polskich funduszy inwestycyjnych działających na podstawie ufi prowadzi do wniosku, że przedmiot ich działalności należy uznać za nieporównywalny.

Przyznanie racji Wnioskodawcy prowadziłoby do niewątpliwie niezamierzonego (zamiarem Ustawodawcy było zrównanie traktowania pod względem podatkowym polskich i zagranicznych funduszy, a nie uprzywilejowanie tych ostatnich) przez Ustawodawcę uprzywilejowanego traktowania opisanych funduszy holenderskich w stosunku do polskich funduszy działających w oparciu o ufi. Nadto należy zwrócić uwagę na inny poziom ryzyka i płynności aktywów w przypadku inwestycji w spółki osobowe, co w przypadku instytucji zbiorowego inwestowania przedkłada się wprost na bezpieczeństwo inwestorów.

Warto przy tym zauważyć, że inwestycje w spółki osobowe nie mieszczą się także w zakresie określonym w art. 50 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 302/32). Natomiast celem Dyrektywy jest m.in. zapewnienie odpowiedniej ochrony inwestorów.

Niewątpliwie zatem wykładnia celowościowa art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop wskazuje, że zwolnienie podmiotowe określone w przedmiotowym artykule nie obejmuje zagranicznych spółek/funduszy inwestycyjnych mogących inwestować w polskie spółki jawne i inne spółki osobowe nie emitujące papierów wartościowych (których zakres dopuszczalnych inwestycji wykracza poza zakres działalności polskich funduszy określony w ufi).

W świetle powyższego należy stwierdzić, że warunek zwolnienia podmiotowego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b udop nie będzie spełniony w przypadku opisanym w przedmiotowym zdarzeniu przyszłym.

W konsekwencji stanowisko Wnioskodawcy należy uznać za nieprawidłowe z uwagi na brak wypełnienia warunku określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop.

Nadto należy zauważyć, ze zgodnie z opisem zdarzenia przyszłego „członkom” Funduszu przysługuje szereg praw korporacyjnych, tj. prawo głosu na Walnym Zgromadzeniu Członków, które to Zgromadzenie Członków ma następujące uprawnienia (niektóre z nich mogą być przekazywane):

1.  powoływanie, zawieszanie i odwoływanie dyrektorów zarządzających,
2.  zatwierdzanie rocznych sprawozdań finansowych,
3.  zmiany statutu,
4.  rozwiązanie kooperatywy, przekształcenie/fuzja/podział,
5.  dokonywanie wypłat na rzecz członków, oraz
6.  wszystkie inne uprawnienia powierzone innym organom na podstawie przepisów prawa lub statutu.

Zaznaczyć przy tym należy, że w obecnym stanie prawnym (co najmniej do czasu uregulowania ram działalności i opodatkowania polskich AFI) nie ma podstaw do stwierdzenia, że brak zwolnienia podmiotowego dla funduszy holenderskich - które charakteryzują się odmiennością od polskich funduszy inwestycyjnych zamkniętych nie tylko w zakresie formy prawnej, ale przede wszystkim w zakresie przedmiotu działalności oraz roli inwestorów (które to czynniki determinują poziom ryzyka inwestycyjnego tych funduszy) w stosunku do funduszy określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10 updop - ma charakter dyskryminujący.

Należy przy tym podkreślić, że na etapie przygotowania projektu niniejszej interpretacji indywidualnej szczegółowej analizie poddano zarówno orzecznictwo organów podatkowych dotyczące zwolnienia podmiotowego określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop (np. interpretację o nr IPPB5/423-925/13-4/AJ), jak i orzecznictwo sądów administracyjnych w tym temacie (np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 września 2013 r. sygn. akt III SA/Wa 3300/12, a przede wszystkim wyrok z dnia 5 listopada 2014 r. sygn. akt III SA/Wa 853/14 potwierdzający poprawność wykładni art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop dokonanej wyżej przez Organ podatkowy). Podkreślić przy tym należy, że powołane przez Wnioskodawcę interpretacje zostały wydane w nieobowiązującym już stanie prawnym.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.