Interpretacja indywidualna
Sygnatura: ITPP2/443-929/13/RS
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy
Data wydania: 2013-12-10
Teza: Aport infrastruktury opodatkowany 23% stawką podatku. Prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z inwestycją.
Słowa kluczowe: aport; gmina; odliczenia-odliczenie podatku; stawka-stawki podatku-stawka podstawowa podatku
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział I-art. 2; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 7.; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 91; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) oraz § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.), Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko – przedstawione we wniosku z dnia 28 sierpnia 2013 r. (data wpływu dnia 3 września 2013 r.), uzupełnionym w dniach 4 i 8 listopada oraz 9 grudnia 2013 r. (daty wpływu) o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług

*   w zakresie opodatkowania stawką podstawową czynności wniesienia aportu infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej - **jest prawidłowe,**
*   w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego związanego z inwestycją nieoddaną do użytkowania - **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 3 września 2013 r. został złożony ww. wniosek, uzupełniony w dniach 4 i 8 listopada oraz 9 grudnia 2013 r., o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania stawką podstawową czynności wniesienia aportu infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego związanego z inwestycją nieoddaną do użytkowania.

We wniosku oraz jego uzupełnieniach przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Gmina jest zarejestrowanym, czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług i jako jednostka samorządu terytorialnego jest odpowiedzialna za realizację projektów inwestycyjnych, których przedmiotem jest budowa infrastruktury kanalizacyjnej i wodociągowej położonej na obszarach Gminy. Część z ww. budowanej infrastruktury jest nieoddana do użytkowania i ta część jest przedmiotem wniosku. Inwestycję w infrastrukturę były i są, co do zasady, finansowane przez Gminę z jej własnych funduszy, ale zdarza się także ich dofinansowanie ze środków zewnętrznych. Poszczególne części infrastruktury mają wartość początkową przekraczającą 15.000 zł i są traktowane dla celów księgowych, jako oddzielne środki trwałe. Gmina dotychczas nie odliczała podatku naliczonego od wydatków związanych z realizacją ww. inwestycji i nie ujmowała w ewidencji VAT podatku naliczonego. Na terenie Gminy funkcjonuje spółka, w której Gmina posiada 100% udziałów. Przedmiotem działalności spółki jest m.in. zajmowanie się gospodarką wodno-kanalizacyjną. W przypadku infrastruktury nieoddanej do użytkowania, aport taki miałby nastąpić wraz z momentem oddania do użytkowania tych składników majątkowych. Jednocześnie, jeszcze przed końcem 2013 r. Gmina planuje podjęcie odpowiedniej uchwały w przedmiocie ww. aportu. Gmina pragnie potwierdzić sposób potraktowania dla potrzeb VAT ww. aportu, a także jego wpływ na odliczenie podatku poniesionego w przeszłości z tytułu ww. inwestycji. Ze względu na brak związku pomiędzy nakładami związanymi z inwestycjami w infrastrukturę a działalnością opodatkowaną VAT, Gmina dotychczas nie odliczała podatku naliczonego od wydatków ponoszonych w związku z obecnie realizowaną budową infrastruktury i nie ujmowała w ewidencji podatku naliczonego związanego z tymi kosztami. W odniesieniu do infrastruktury, której budowa już się rozpoczęła Gmina pierwotnie zakładała, że będzie ona wykorzystywana do wykonywania czynności niepodlegająych opodatkowaniu VAT (tj. infrastruktura ta miała być przedmiotem nieodpłatnego udostępnienia na rzecz spółki). Niemniej jednak, przed oddaniem ww. infrastruktury do użytkowania Gmina podjęła decyzję, o której mowa powyżej, tj. o wniesieniu do spółki w formie aportu, który będzie stanowił czynność podlegającą opodatkowaniu VAT. Inwestycje będące w trakcie realizacji (inwestycje niezakończone) zostały rozpoczęte odpowiednio w 2010 r. oraz w 2013 r. Wszystkie inwestycje będące przedmiotem wniosku będą stanowiły osobne środki trwałe, a ich wartość początkowa będzie przekraczać 15.000 zł.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

*   Czy wniesienie aportem infrastruktury będzie podlegać zwolnieniu z VAT z opcją opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy w sytuacji, gdy Gmina (zbywca) oraz spółka (nabywca) złoży oświadczenie w trybie art. 43 ust. 10 ustawy, a transakcja ta będzie podlegała opodatkowaniu standardową stawką VAT, jako odpłatna dostawa towarów na terytorium kraju w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy?
*   Czy wniesienie aportem infrastruktury do spółki (przy założeniu, że aport nastąpiłby z momentem oddania infrastruktury do użytkowania, a więc w tym samym roku) będzie podlegać zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt l0a ustawy?
*   W przypadku, gdy zdaniem organu, Gmina nie będzie mieć prawa do zastosowania powyższych zwolnień, czy sprzedaż infrastruktury do spółki będzie podlegać opodatkowaniu VAT, jako odpłatna dostawa towarów na terytorium kraju w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, do której zastosowanie znajdzie standardowa stawka VAT, o której mowa w art. 41 ust. 1 ustawy?
*   W przypadku potwierdzenia, że aport infrastruktury, dokonany już z momentem oddania do użytkowania, stanowić będzie czynność opodatkowaną VAT i nie korzystającą ze zwolnień, o których mowa w art. 43 ust. I pkt 10 oraz l0a ustawy, oraz nie dojdzie do zmiany przeznaczenia, Gminie będzie przysługiwało prawo do wstecznego dokonania korekty i odliczenia pełnej kwoty podatku naliczonego związanego z budową infrastruktury na podstawie ogólnych zasad dotyczących odliczenia, (tj. w odpowiednich miesiącach otrzymania faktur), z zastosowaniem ograniczeń, o których mowa w art. 86 ust. 13 ustawy i takie odliczenie w związku z zamiarem dokonania aportu będzie mogło nastąpić już na obecnym etapie (tj. przed oddaniem infrastruktury do użytkowania)?
*   W przypadku, gdyby w odpowiedzi na pytanie nr 4 organ stwierdził, że odliczenie VAT nie powinno być dokonywane w drodze wstecznej korekty rozliczeń VAT, Gmina wnosi o potwierdzenie, w którym okresie rozliczeniowym przysługiwać jej będzie prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z budową infrastruktury?

Zdaniem Wnioskodawcy, wniesienie aportem infrastruktury do spółki nie będzie podlegać zwolnieniu z VAT z opcją opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Odnosząc się do pytania drugiego Gmina wskazała, że wniesienie aportem infrastruktury nie będzie podlegać zwolnieniu z VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt l0a ustawy.

Zdaniem Gminy, odnoszącej się do pytania trzeciego, w związku z brakiem możliwości zastosowania zwolnień z VAT aportu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz pkt l0a ustawy, konieczne będzie jego opodatkowanie standardową stawką VAT, o której mowa w art. 41 ust 1 ustawy.

Odnosząc się do pytania czwartego Gmina stwierdziła, że w związku z zamiarem dokonania aportu infrastruktury, który podlegać będzie VAT i nie będzie korzystać ze zwolnień, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz 10a, będzie jej przysługiwało prawo do wstecznego dokonania korekty i odliczenia pełnej kwoty podatku naliczonego związanego z budową infrastruktury na podstawie ogólnych zasad dotyczących odliczenia (tj. w odpowiednich miesiącach otrzymania faktur), z zastosowaniem ograniczeń, o których mowa w art. 86 ust. 13 ustawy, i takie odliczenie w związku z zamiarem dokonania aportu będzie mogło nastąpić już na obecnym etapie (tj. przed oddaniem jej do użytkowania).

Zdaniem Gminy, odnoszącej się do pytania piątego, w związku z twierdzącą odpowiedzią na pytanie nr 4, odpowiedź na to pytanie jest bezprzedmiotowa.

Uzasadnienie.

Ad. 1. Brak podstaw do zwolnienia sprzedaży z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Planowane wniesienie do spółki aportu w postaci infrastruktury stanowić będzie czynność cywilnoprawną (Decyzja Izby Skarbowej w Rzeszowie w sprawie interpretacji prawa podatkowego z dnia 16 marca 2006 r., sygn. IS1/2-4361/4/06, w której stwierdzono, że „należy bowiem zauważyć, iż sama czynność wniesienia aportu jest czynnością czysto techniczną i następuje w konsekwencji zawarcia lub zmiany umowy spółki”). W rezultacie, Gmina działać będzie w przypadku tej czynności jako podatnik na podstawie art. 15 ust. 6 ustawy o podatku od towarów i usług. Przedmiotem aportu będzie mienie w postaci obiektów budowlanych (budynków, budowli lub ich części). Czynność aportu stanowić będzie podlegającą VAT odpłatną dostawę towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy. W jej przypadku dojdzie do przeniesienia na spółkę prawa do rozporządzania infrastrukturą jak właściciel, w zamian za uzyskane wynagrodzenie w postaci udziałów w spółce otrzymującej aport. Stanowisko to znajduje również potwierdzenie w interpretacjach indywidualnych, przykładowo w:

*   interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 15 kwietnia 2011 r., sygn. ILPP1/443-10/11-8/NS, w której stwierdził, że „Wniesienie aportu w postaci nieruchomości lub rzeczy ruchomych do spółki prawa handlowego lub cywilnego spełnia definicję odpłatnej dostawy towarów zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy, a tym samym w rozumieniu art. 2 pkt 22 ustawy uznawane jest za sprzedaż, ponieważ dostawa ta odbywa się za wynagrodzeniem (wniesienie aportu spełnia przymiot odpłatności, istnieje bowiem bezpośredni związek pomiędzy dostawą towarów a otrzymanym wynagrodzeniem w formie wyrażonych pieniężnie udziałów), a jej efektem jest przeniesienie na inny podmiot prawa do rozporządzania tymi towarami jak właściciel, zatem podlega opodatkowaniu";
*   interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 30 marca 2011 r., sygn. IBPP3/443-1016/I0/AB, „Aport to wkład na utworzenie lub powiększenie majątku spółki, który daje prawo do udziału w jej zyskach. Przedmiotem aportu mogą być pieniądze (aporty pieniężne), rzeczy lub prawa (aporty rzeczowe) oraz umiejętności, kompetencje techniczne, czy zawodowe. Z uwagi na powyższe, wniesienie aportu (wkładu niepieniężnego) do spółki prawa handlowego lub cywilnego spełnia definicję dostawy towarów - następuje tutaj przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Wobec powyższego, mamy do czynienia z odpłatną dostawą towarów w ujęciu art. 7 ust. 1 listowy, podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług".

Zdaniem Gminy, czynność ta nie będzie korzystała ze zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy (zwolnienie z opcją opodatkowania wynikającą z art. 43 ust. 10 ustawy). Przepis ten przewiduje, że zwalnia się dostawę budynków i budowli lub ich części, z wyjątkiem, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim, albo pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata. Po powołaniu treści art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy Gmina wskazała, że zgodnie z powyższą regulacją, oddanie do użytkowania może nastąpić w ramach dowolnej czynności opodatkowanej VAT. Taką czynnością może być w szczególności dokonanie aportu, który nastąpi z momentem oddania do użytkowania infrastruktury, a który stanowić będzie odpłatną dostawę towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w interpretacjach indywidualnych wydawanych przez Ministra Finansów, przykładowo w:

*   interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z dnia 17 maja 2012 r. sygn. IPTPP2/443-150/12-4/IR, „W związku z powyższym należy stwierdzić, że dostawa (aport) przedmiotowych budynków, budowli lub ich części będzie dokonana w ramach pierwszego zasiedlenia, w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy, gdyż jak wynika z okoliczności sprawy oraz jak wskazał Wnioskodawca nie doszło do wydania ww. budynków, budowli łub ich części po ich wybudowaniu do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Wobec powyższego dostawa przedmiotowych składników majątkowych nie będzie korzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy." (interpretacja ta dotyczyła podobnego aczkolwiek nie identycznego stanu faktycznego, gdyż przedmiot aportu stanowił obiekty uprzednio oddane do użytkowania, jednakże nie w ramach transakcji opodatkowanej);
*   interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 27 kwietnia 2011 r., sygn. ILPP1/443-146/11-3/BD, „z powyższej definicji wynika, iż oddanie do użytkowania powinno nastąpić w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu, a za taką należy rozumieć nie tylko umowę sprzedaży, ale także umowy najmu i dzierżawy podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT. Zatem, należy uznać za pierwsze zasiedlenie moment oddania budynku do użytkowania pierwszemu najemcy (dzierżawcy)".

W konsekwencji, zdaniem Gminy, wniesienie aportu nastąpi w ramach pierwszego zasiedlenia infrastruktury (skoro dokonanie aportu będzie w tym przypadku traktowane jako pierwsze zasiedlenie). Reasumując, dostawa infrastruktury dokonana w postaci planowanego aportu rzeczowego stanowiąca pierwsze zasiedlenie, będzie wyłączona z możliwości zastosowania zwolnienia z VAT z opcją opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Ad. 2 Brak możliwości zastosowania zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy.

W przypadku infrastruktury, Gminie przysługiwać będzie pełne prawo do odliczenia podatku naliczonego ze względu na zamiar dokonania czynności opodatkowanych VAT, które mają być przedmiotem aportu po zakończeniu budowy obiektów i oddaniu ich do użytkowania (kwestia prawa do odliczenia podatku od nakładów na budowę infrastruktury oraz metodologii jego dokonania jest przedmiotem pytania nr 4). Tym samym, w związku z prawem Gminy do pełnego odliczenia VAT odnośnie infrastruktury, nie zostanie spełniona przesłanka, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. a ustawy, tj. brak prawa do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w stosunku do infrastruktury, która warunkuje możliwość zastosowania zwolnienia na podstawie ww. przepisu. W związku z brakiem jej wypełnienia, nie będzie możliwe zastosowanie zwolnienia na podstawie powyższej regulacji. Dla braku możliwości zastosowania zwolnienia nie będzie w tej sytuacji istotne ewentualne spełnienie drugiej z przesłanek, o której mowa w lit b ww. przepisu (tj. braku dokonania ulepszeń infrastruktury).

Podsumowanie odnośnie pytań 1 i 2.

W odniesieniu do ww. pytań, w opinii Gminy, należy dojść do wniosku, że w związku z aportem infrastruktury, który stanowić będzie jej pierwsze zasiedlenie, a także ze względu na możliwość odliczenia całości podatku naliczonego związanego z jej budową, planowana czynność wniesienia jej aportem do spółki nie będzie korzystała z żadnego ze zwolnień z VAT określonych w art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz 10a ustawy. Należy podkreślić, że odmienna interpretacja zakładałaby rozszerzającą wykładnię regulacji dotyczącej zwolnienia. Natomiast zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) oraz polskich sądów administracyjnych, interpretacja przepisów dotyczących zwolnień, jako odstępstwo od reguły ogólnej - tj. zasady powszechności opodatkowania VAT, powinna być dokonywana w sposób ścisły. Takie podejście zostało potwierdzone przykładowo w wyroku z sprawie 348/87 Stichting UiWoering Financiele Acties (SUFA) przeciwko Staatssecretaris van Financien z dnia 15 czerwca 1989 r., w którym TSUE stwierdził, że „pojęcia stosowane dla określenia zwolnień w art. 13 VI Dyrektywy należy interpretować ściśle, ponieważ stanowią one wyjątki od ogólnej zasady, że podatek obrotowy jest nakładany na wszystkie usługi świadczone za wynagrodzeniem przez podatnika". Podobne stanowisko zajął TSUE w sprawie C-434/05 Stichting Regionaal Opleidingen Centrum Noord-Kennemerland/West-Friesiand (Horizon College) przeciwko Staatssecretaris van Financien z dnia 14 czerwca 2005 r., w którym dodatkowo podkreślił, że „interpretacja pojęć używanych do opisania zwolnień powinna być zgodna z celami realizowanymi przez owe zwolnienia oraz zasadą neutralności podatkowej, na której zasadza się wspólny system podatku VAT". Powyższa zasada ścisłej interpretacji zakresu zwolnień została również wielokrotnie podkreślona w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych. Przykładowo, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 1 czerwca 2009 r., sygn. akt III SA/G1 257/09 stwierdził, że „zwolnienia przedmiotowe wprowadzone przepisami VI Dyrektywy stanowią istotny wyłom od zasady powszechności i ostatecznego opodatkowania konsumpcji. Wszelkie odstępstwa od tych zasad mogą być w Państwach Członkowskich stosowane wyłącznie w sytuacji, gdy taką możliwość przewidują przepisy wspólnotowe, które nie mogą być interpretowane rozszerzająco". Stanowisko to zostało potwierdzone także w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2009 r., sygn. akt I FSK 111/09. Mając na uwadze powyższe, w opinii Gminy, w przypadku planowanego aportu rzeczowego nieoddanych do użytkowania przed aportem składników majątkowych, dokonanego z momentem oddania ich do użytkowania (w związku z prawem do pełnego odliczenia podatku w drodze wstecznej korekty rozliczeń w przypadku nieoddanej części infrastruktury) nie znajdzie zastosowania zwolnienie z opodatkowania VAT, na podstawie przepisów art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz pkt 10a ustawy (bez względu na moment dokonania aportu).

Ad. 3 Zastosowanie podstawowej stawki VAT przy planowanym aporcie infrastruktury.

W związku z brakiem możliwości zastosowania zwolnień z VAT aportu, w świetle argumentacji przedstawionej w odpowiedziach na pytanie nr 1 oraz 2 na podstawie art. 43 ust 1 pkt 10 oraz pkt 10a ustawy o podatku od towarów i usług, konieczne będzie jego opodatkowanie standardową stawką VAT, o której mowa w art. 41 ust. 1 ustawy. Do aportu infrastruktury nie będą miały zastosowania stawki obniżone.

Ad 4 Metodologia korekty VAT naliczonego związanego z aportem infrastruktury.

Zdaniem Gminy, fakt, że aport części infrastruktury stanowić będzie czynność opodatkowaną VAT, niekorzystającą ze zwolnień, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz 10a oraz, że nastąpi on z momentem oddania jej do użytkowania powodować będzie, że w przypadku tej części składników majątkowych nie dojdzie do zmiany przeznaczenia. W rezultacie, w ich przypadku będą miały zastosowanie ogólne zasady dotyczące odliczenia VAT, o których mowa w art. 86 ustawy. W szczególności znajdzie zastosowanie art. 86 ust. 10 pkt 1 ustawy, który uzależnia moment odliczenia od momentu otrzymania faktur. W praktyce oznacza to, że Gminie będzie przysługiwało prawo do wstecznego dokonania korekty i odliczenia pełnej kwoty podatku naliczonego związanego z budową infrastruktury, (tj. w odpowiednich miesiącach otrzymania faktur). Odliczenie takie, ze względu na zamiar dokonania opodatkowanego VAT aportu, będzie możliwe już na obecnym etapie (tj. przed oddaniem infrastruktury do użytkowania). Możliwość odliczenia będzie ograniczona jedynie 5-letnim okresem, licząc od początku roku, w którym wystąpiło prawo do obniżenia podatku należnego, kiedy możliwe jest korygowanie dokonanego odliczenia, na podstawie art. 86 ust. 13 ustawy. W ocenie Gminy, bez wpływu na możliwość odliczenia na obecnym etapie będzie fakt, że czynności opodatkowane VAT związane z infrastrukturą wykonywane będą w przyszłości. Dla odliczenia VAT w tym przypadku istotny jest sam zamiar ich wykonania w odniesieniu do opisanych składników majątkowych. Za takim stanowiskiem przemawia brzmienie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. W szczególności, art. 86 ust. l ustawy nie przywiduje żadnego limitu czasowego w tym zakresie i nie ogranicza prawa do odliczenia podatku naliczonego od tego, czy dany zakup został wykorzystany do wykonywania czynności opodatkowanych w określonym czasie. Zdaniem Gminy, głównym argumentem przemawiającym za przysługującym jej prawem do dokonania odliczenia jest intencja (zamiar) wykorzystania danych towarów i usług do wykonania czynności opodatkowanej VAT w postaci aportu (opodatkowanego VAT i niekorzystającego ze zwolnienia z VAT zgodnie z argumentacją przytoczoną powyżej). Istotność intencji (zamiaru) jako głównego elementu uzasadniającego dokonanie odliczenia VAT z tytułu zakupów została potwierdzona m. in. w orzecznictwie TSUE. Co więcej, orzecznictwo to uznaje, że fakt czy w przyszłości dany zakup zostanie, czy też nie, wykorzystany do działalności opodatkowanej VAT nie ma wpływu na to uprawnienie (druga z ww. sytuacji nie ma miejsca w stanie faktycznym zaprezentowanym przez Gminę). Do takich wniosków Trybunał doszedł m. in. w wyrokach z 29 lutego 1996 r. w sprawie C-110/94 Intercommunale voor Zeewaterontzilting (Inzo) v. Belgia, z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-37/95 Ghent Coal Terminal NV v. Belgia, z dnia 14 lutego 1985 r. w sprawie 268/83 D.A. Rompelman i E.A. Rompelman-Van Deelen v. Minister van Financien oraz z dnia 22 lutego 2001 r. w sprawie C-408/98 Abbey National pic v. Commissioners of Customs & Excise.

Biorąc pod uwagę planowany aport infrastruktury do spółki w momencie oddania jej do użytkowania, należy uznać, że ostatecznie towary i usługi nabyte do jej wytworzenia zostaną wykorzystane do wykonania czynności opodatkowanej VAT w postaci aportu. W konsekwencji, Gmina ma prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu faktur dokumentujących zakup tych towarów i usług bez względu na to, kiedy dojdzie do oddania infrastruktury do użytkowania i jej aportu do spółki. Odliczenie to powinno nastąpić na podstawie art. 86 ustawy. Podsumowując, prawo do odliczenia powstanie zgodnie z zasadą ogólną wynikającą z art. 86 ust. 10 pkt 1 ustawy w rozliczeniu za okres, kiedy otrzymała odpowiednie faktury dotyczące nakładów inwestycyjnych. W celu odliczenia do tej pory nieodliczonych kwot VAT, będzie uprawniona do dokonania korekty rozliczeń VAT za przeszłe okresy rozliczeniowe, kiedy otrzymywane były faktury dotyczące budowy tej części infrastruktury (przy uwzględnieniu ograniczeń wynikających z art. 86 ust. 13 ustawy) i korekta taka będzie mogła zostać dokonana już na obecnym etapie (tj. przed oddaniem do użytkowania). Prawidłowość powyższego stanowiska została w pełni potwierdzona przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z dnia 4 września 2012 r. o sygn. IPPP1/443-555/12-2/AW. Gmina pragnie jedynie na marginesie nadmienić, że jej zdaniem, ze względu na fakt, że ww. składniki majątkowe zostaną przez nią wykorzystane wyłącznie do czynności podlegającej VAT w postaci aportu, i zważywszy, że w ich przypadku nie dojdzie do zmiany przeznaczenia tych aktywów, nie będzie podstaw, aby zastosować w tym przypadku szczególne przepisy w sytuacji, kiedy dochodzi do zmiany przeznaczenia oraz regulujące kwestie odliczenia VAT na zasadach tzw. korekty wieloletniej (tj. regulacje wskazane w art. 91 ustawy).

Ad. 5 Moment dokonania odliczenia podatku naliczonego od wydatków poniesionych w związku z budową infrastruktury.

W związku z faktem, że, zdaniem Gminy, odpowiedź na pytanie nr 4 jest twierdząca i w związku z tym, odpowiedź na pytanie nr 5 jest bezprzedmiotowa, nie prezentuje argumentacji w zakresie tego pytania.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest:

*   **prawidłowe** - w zakresie opodatkowania stawką podstawową czynności wniesienia aportem infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej,
*   **nieprawidłowe** - w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego związanego z inwestycją nieoddaną do użytkowania.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez towary - w myśl art. 2 pkt 6 ustawy - należy rozumieć rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Według art. 2 pkt 22 ustawy, sprzedaż to odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Wobec powyższego wniesienie mienia w formie wkładu niepieniężnego (aportu) do spółki będzie czynnością podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, jako odpłatna dostawa towarów.

Nie każda jednak czynność stanowiąca dostawę w rozumieniu art. 7 ustawy podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Aby dana czynność podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, musi być wykonana przez podatnika.

Stosownie do postanowień art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych (ust. 2 omawianego artykułu).

Zgodnie z ust. 6 ww. artykułu, nie uznaje się za podatnika organów władzy publicznej oraz urzędów obsługujących te organy w zakresie realizowanych zadań nałożonych odrębnymi przepisami prawa, dla realizacji których zostały one powołane, z wyłączeniem czynności wykonywanych na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych.

Powyższy zapis jest odzwierciedleniem art. 13 obowiązującej od dnia 1 stycznia 2007 r. Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej – (Dz. Urz. UE L 347, str. 1 ze zm.), zgodnie z którym krajowe, regionalne i lokalne organy władzy oraz inne podmioty prawa publicznego nie są uważane za podatników w związku z działalnością, którą podejmują lub transakcjami, których dokonują jako organy władzy publicznej, nawet jeśli pobierają należności, opłaty, składki lub płatności w związku z takimi działaniami lub transakcjami.

Jednakże, w świetle unormowań prawa wspólnotowego w przypadku, gdy organy władzy publicznej bądź urzędy obsługujące te organy podejmują takie działania lub dokonują takich transakcji, są uważane za podatników w odniesieniu do tych działań, lub transakcji, gdyby wykluczenie ich z kategorii podatników prowadziło do znaczących zakłóceń konkurencji.

W myśl art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 594 ze zm.), gmina wykonuje zadania publiczne w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 ww. ustawy, do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów.

Do zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. W szczególności zadania własne obejmują sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz (art. 7 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy).

Z opisu sprawy wynika, że Gmina jest zarejestrowanym, czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług i jako jednostka samorządu terytorialnego jest odpowiedzialna za realizację projektów inwestycyjnych, których przedmiotem jest budowa infrastruktury kanalizacyjnej i wodociągowej położonej na obszarach Gminy. Część z infrastruktury jest nieoddana do użytkowania i ta część jest przedmiotem wniosku. Inwestycję w infrastrukturę były i są, co do zasady, finansowane z jej własnych funduszy, ale zdarza się także ich dofinansowanie ze środków zewnętrznych. Poszczególne części infrastruktury mają wartość początkową przekraczającą 15.000 zł i są dla celów księgowych traktowane, jako oddzielne środki trwałe. Gmina dotychczas nie odliczała podatku naliczonego od wydatków związanych z realizacją ww. inwestycji i nie ujmowała w ewidencji VAT podatku naliczonego. Na terenie Gminy funkcjonuje spółka, w której posiada 100% udziałów. Przedmiotem działalności spółki jest m.in. zajmowanie się gospodarką wodno-kanalizacyjną. W przypadku infrastruktury nieoddanej do użytkowania, aport taki miałby nastąpić wraz z momentem oddania do użytkowania tych składników majątkowych. Jeszcze przed końcem 2013 r. Gmina planuje podjęcie odpowiedniej uchwały w przedmiocie ww. aportu. Ze względu na brak związku pomiędzy nakładami związanymi z inwestycjami w infrastrukturę a działalnością opodatkowaną VAT, Gmina dotychczas nie odliczała podatku naliczonego od wydatków ponoszonych w związku z obecnie realizowaną infrastrukturą i nie ujmowała w ewidencji podatku naliczonego związanego z tymi kosztami, gdyż pierwotnie zakładała, że będzie ona wykorzystywana do wykonywania czynności niepodlegająych opodatkowaniu VAT (tj. infrastruktura ta miała być przedmiotem nieodpłatnego udostępnienia na rzecz spółki). Niemniej jednak, przed oddaniem ww. infrastruktury do użytkowania, Gmina podjęła decyzję, o której mowa powyżej, tj. o wniesieniu do spółki w formie aportu, który to będzie stanowił czynność podlegającą opodatkowaniu VAT.

Biorąc pod uwagę przywołane przepisy prawa oraz opisane zdarzenie przyszłe zauważyć należy, że z uwagi na fakt, że wniesienie aportem infrastruktury będzie niewątpliwie czynnością cywilnoprawną (nie zaś publicznoprawną), w zamierzonej czynności jej zbycia Gmina będzie występowała w charakterze podatnika podatku od towarów i usług, a powyższa czynność w świetle ustawy będzie traktowana jako odpłatna dostawa towarów.

W niniejszej sprawie aportem zostanie objęta część infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej. W świetle przepisu art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową.

W świetle przytoczonej wyżej definicji, infrastruktura wodociągowo-kanalizacyjna, o której mowa we wniosku, stanowi budowlę. Wobec powyższego, w rozpatrywanej sprawie, w celu ustalenia, czy dostawa przedmiotowych budowli będzie opodatkowana czy też zwolniona od podatku, należy odwołać się do niżej przedstawionych uregulowań dotyczących dostawy budowli.

Stosownie do art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

W świetle art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jednakże zarówno w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług, jak i w rozporządzeniach wykonawczych do niej, przewidziano możliwość zastosowania obniżonych stawek podatku lub zwolnień od podatku.

W świetle art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 14 ustawy, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Zatem przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich wybudowaniu lub ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej. Z powyższej definicji wynika, że oddanie do użytkowania powinno nastąpić w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu, a za taką należy rozumieć nie tylko sprzedaż, ale także najem i dzierżawa.

W myśl art. 43 ust. 10 ww. ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Tak więc, ustawodawca daje podatnikom – po spełnieniu określonych warunków – możliwość zrezygnowania ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych.

Należy zauważyć, że w przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ustawodawca umożliwia podatnikom – po spełnieniu określonych warunków – skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego artykułu, który stanowi, że zwalnia się od podatku również dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

W rozpatrywanej sprawie Gmina wskazała, że w przypadku infrastruktury nieoddanej do użytkowania, aport taki miałby nastąpić wraz z momentem oddania do użytkowania tych składników majątkowych, zatem czynność ta będzie stanowić pierwsze zasiedlenie w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o podatku od towarów i usług.

Wobec powyższego, wniesienie aportem ww. składników majątkowych pierwszemu nabywcy po ich wybudowaniu, tj. spółce kapitałowej, nie będzie zwolnione z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług.

Jednocześnie wskazać należy, że Gmina nie dokonywała odliczenia podatku naliczonego w fakturach otrzymanych w związku z realizacją inwestycji, bowiem budowana infrastruktura miała być udostępniona na rzecz spółki nieodpłatnie.

Należy zaznaczyć, że przekazanie w nieodpłatne użyczenie wytworzonego majątku jest nieodpłatnym świadczeniem usług.

Nieodpłatna dostawa towarów oraz nieodpłatne świadczenie usług nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, za wyjątkiem ściśle określonych sytuacji, wskazanych w art. 7 ust. 2 oraz art. 8 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług.

W myśl art. 8 ust. 2 tej ustawy, za odpłatne świadczenie usług uznaje się również:

1.  użycie towarów stanowiących część przedsiębiorstwa podatnika do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika, w tym w szczególności do celów osobistych podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych,
2.  nieodpłatne świadczenie usług na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika.

Z powyższego wynika, że nie ma podstaw do opodatkowania usług świadczonych wprawdzie nieodpłatnie, lecz w celach działalności gospodarczej prowadzonej przez podatnika. W myśl cytowanych powyżej przepisów o samorządzie gminnym, zadania z zakresu wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz, tj. w tym przypadku budowa infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej z zamiarem jej wykorzystania w celu wykonywania tych zadań, należą do zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego. Oznacza to, że zamiar przekazania w nieodpłatne użytkowanie infrastruktury, po jej wybudowaniu, na rzecz spółki, która będzie ww. zadania wykonywała, dotyczy składników majątkowych związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa, a tym samym z czynnościami niepodlegającymi opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Z powyższego wynika, że infrastruktura wod.-kan. miała być po wybudowaniu wykorzystywana do czynności niepodlegających opodatkowaniu, a zatem Gminie nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego. W związku jednak ze zmianą planów wykorzystania przedmiotu inwestycji przed jej oddaniem do użytkowania, po podjęciu decyzji o wniesieniu infrastruktury do spółki w drodze aportu, Gminie będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego od wydatków związanych z realizacją inwestycji.

Tym samym w niniejszej sprawie nie znajdzie zastosowania zwolnienie od podatku przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy.

W związku z powyższym, wniesienie aportem wybudowanej i oddanej do użytkowania infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej do spółki kapitałowej będzie podlegało opodatkowaniu 23% stawką podatku, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług w związku z art. 146a pkt 1 tej ustawy.

Zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Przeznaczenie wytworzonych środków trwałych do wykonywania czynności opodatkowanych stwarza możliwość odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur VAT dokumentujących nabycie towarów i usług zakupionych do wytworzenia tych środków trwałych, który nie został odliczony przy ich nabyciu.

Prawo do odliczenia podatku może zostać zrealizowane w terminach określonych w art. 86 ust. 10-13 cyt. ustawy. Zauważyć jednak należy, że jego realizacja została obostrzona pewnymi ograniczeniami ustawowymi, wynikającymi z art. 88 i 90 ustawy oraz obowiązkami dokonywania korekt podatku naliczonego (art. 91 ustawy).

Na podstawie art. 86 ust. 10 pkt 1 ustawy, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego powstaje w rozliczeniu za okres, w którym podatnik otrzymał fakturę albo dokument celny, z zastrzeżeniem pkt 2-5 oraz ust. 11, 12, 16 i 18.

Zgodnie z ust. 11 tego artykułu, jeżeli podatnik nie dokona obniżenia kwoty podatku należnego w terminach określonych w ust. 10, może obniżyć kwotę podatku należnego w deklaracji podatkowej za jeden z dwóch następnych okresów rozliczeniowych.

W myśl ust. 13 omawianego artykułu, jeżeli podatnik nie dokonał obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w terminach, o których mowa w ust. 10, 11, 12, 16 i 18, może on obniżyć kwotę podatku należnego przez dokonanie korekty deklaracji podatkowej za okres, w którym wystąpiło prawo do obniżenia podatku należnego, nie później jednak niż w ciągu 5 lat, licząc od początku roku, w którym wystąpiło prawo do obniżenia podatku należnego.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy, po zakończeniu roku, w którym podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, o którym mowa w art. 86 ust. 1, jest on obowiązany dokonać korekty kwoty podatku odliczonego zgodnie z art. 90 ust. 2-10, z uwzględnieniem proporcji obliczonej w sposób określony w art. 90 ust. 2-6 lub przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 11 i 12, dla zakończonego roku podatkowego.

Stosownie do ust. 2 tego artykułu, w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15.000 zł, korekty, o której mowa w ust. 1, podatnik dokonuje w ciągu 5 kolejnych lat, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów – w ciągu 10 lat, licząc od roku, w którym zostały oddane do użytkowania. Roczna korekta w przypadku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, dotyczy jednej piątej, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów – jednej dziesiątej kwoty podatku naliczonego przy ich nabyciu lub wytworzeniu. W przypadku środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, których wartość początkowa nie przekracza 15.000 zł, przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio, z tym że korekty dokonuje się po zakończeniu roku, w którym zostały oddane do użytkowania.

Natomiast jak stanowi ust. 3 tego artykułu, korekty, o której mowa w ust. 1 i 2, dokonuje się w deklaracji podatkowej składanej za pierwszy okres rozliczeniowy roku następującego po roku podatkowym, za który dokonuje się korekty, a w przypadku zakończenia działalności gospodarczej – w deklaracji podatkowej za ostatni okres rozliczeniowy.

Ustawodawca ustalił również zasady postępowania w sytuacji, gdy w okresie korekty nastąpi sprzedaż towaru. Stosownie do zapisu art. 91 ust. 4 ustawy, w przypadku, gdy w okresie korekty, o której mowa w ust. 2, nastąpi sprzedaż towarów lub usług, o których mowa w ust. 2, lub towary te zostaną opodatkowane zgodnie z art. 14, uważa się, że te towary lub usługi są nadal wykorzystywane na potrzeby czynności podlegających opodatkowaniu u tego podatnika, aż do końca okresu korekty.

W przypadku, o którym mowa w ust. 4, korekta powinna być dokonana jednorazowo w odniesieniu do całego pozostałego okresu korekty. Korekty dokonuje się w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym nastąpiła sprzedaż, a w przypadku opodatkowania towarów zgodnie z art. 14 – w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym w stosunku do tych towarów powstał obowiązek podatkowy (ust. 5 omawianego artykułu).

W myśl ust. 6 tego artykułu, w przypadku gdy towary lub usługi, o których mowa w ust. 4, zostaną:

1.  opodatkowane - w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane z czynnościami opodatkowanymi;
2.  zwolnione lub nie podlegały opodatkowaniu – w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane wyłącznie z czynnościami zwolnionymi od podatku lub niepodlegającymi opodatkowaniu.

Natomiast zgodnie z ust. 7 ww. artykułu, przepisy ust. 1-6 stosuje się odpowiednio w przypadku, gdy podatnik miał prawo do obniżenia kwot podatku należnego o całą kwotę podatku naliczonego od wykorzystywanego przez siebie towaru lub usługi i dokonał takiego obniżenia, albo nie miał takiego prawa, a następnie zmieniło się prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tego towaru lub usługi.

Stosownie do ust. 7d tego artykułu, w przypadku zmiany prawa do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony od towarów i usług, innych niż wymienione w ust. 7a i 7b, w szczególności towarów handlowych lub surowców i materiałów, nabytych z zamiarem wykorzystania ich do czynności, w stosunku do których przysługuje pełne prawo do obniżenia podatku należnego lub do czynności, w stosunku do których prawo do obniżenia podatku należnego nie przysługuje, i niewykorzystanych zgodnie z takim zamiarem do dnia tej zmiany, korekty podatku naliczonego dokonuje się w deklaracji podatkowej składanej za okresy rozliczeniowe, w których wystąpiła ta zmiana.

W myśl ust. 8 omawianego artykułu, korekty, o której mowa w ust. 5-7, dokonuje się również, jeżeli towary i usługi nabyte do wytworzenia towaru, o którym mowa w ust. 2, zostały zbyte lub zmieniono ich przeznaczenie przed oddaniem tego towaru do użytkowania.

W treści wniosku jednoznacznie wskazano, że w przypadku infrastruktury nieoddanej do użytkowania, początkowo Gmina planowała jej nieodpłatne udostępnienie na rzecz spółki, jednak podjęła decyzję o wniesieniu aportem tej infrastruktury, po jej wybudowaniu, do spółki. Decyzja ta została podjęta przez Gminę przed oddaniem do użytkowania tych składników majątkowych. W konsekwencji, od momentu oddania infrastruktury do użytkowania, Gmina od razu wykorzysta ją do czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług.

Biorąc pod uwagę przedstawiony w treści wniosku opis zdarzenia przyszłego oraz powołane przepisy prawa należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie nastąpiła zmiana przeznaczenia towarów i usług nabytych do wytworzenia środków trwałych. Skoro żaden z elementów powstającej infrastruktury nigdy nie był wykorzystywany do działalności zwolnionej, ani do działalności niepodlegającej opodatkowaniu, to tym samym nie nastąpiła zmiana przeznaczenia wykorzystywanych przez Gminę środków trwałych, lecz zmiana przeznaczenia towarów i usług nabytych do wytworzenia tych środków. Decyzję o zmianie przeznaczenia zakupionych towarów i usług podjęto bowiem przed oddaniem środków trwałych (elementów infrastruktury) do użytkowania.

W przedstawionej sprawie mamy zatem bezsprzecznie do czynienia z sytuacją, w której ma miejsce zmiana przeznaczenia nabytych towarów i usług przed oddaniem do użytkowania majątku, który ma być efektem inwestycji. Gmina bowiem w pierwszej kolejności zakładała wykorzystywanie inwestycji do czynności niepodlegających opodatkowaniu, a następnie jako rozwiązanie docelowe przyjęła, że inwestycja będzie przedmiotem czynności opodatkowanych.

Ze względu więc na związek dokonanych zakupów z czynnościami opodatkowanymi, Gmina ma prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z faktur dokumentujących nabycie towarów i usług do wytworzenia inwestycji, a tym samym, ma prawo do skorygowania nieodliczonego podatku poprzez dokonanie korekty kwoty podatku naliczonego na zasadach wynikających z powołanych przepisów art. 91 ust. 1-3 w związku z art. 91 ust. 7 i 8 ustawy o podatku od towarów i usług.

Zatem odnośnie zakupów dokonanych przed zmianą sposobu wykorzystania infrastruktury, będącej przedmiotem wniosku, korekty podatku naliczonego należy dokonać w całości, jednorazowo w deklaracji składanej za okres rozliczeniowy, w którym nastąpiła zmiana przeznaczenia zakupionych towarów i usług. Natomiast w stosunku do zakupów dokonanych po zmianie przeznaczenia sposobu wykorzystania przedmiotowej infrastruktury - korekty podatku naliczonego należy dokonać „na bieżąco” (tj. przed oddaniem infrastruktury do użytkowania), na podstawie ogólnych zasad dotyczących odliczenia (tj. w odpowiednich miesiącach otrzymania faktur), z zastosowaniem ograniczeń, o których mowa w art. 86 ust. 13 ustawy.

W efekcie nie można zgodzić się z twierdzeniem Gminy, że odliczenia podatku w zakresie realizacji inwestycji, o której mowa we wniosku, może dokonać wyłącznie na zasadach wynikających z art. 86 ust. 1 ust. 10-11 oraz ust. 13 ustawy.

Zatem oceniając jej stanowisko całościowo, w zakresie prawa do odliczenia podatku wynikającego z faktur dokumentujących nabycie towarów i usług związanych z realizacją inwestycji nieoddanych do używania, należało uznać je za nieprawidłowe.

Jednocześnie wskazać należy, że niniejszą interpretację wydano w odniesieniu do przedstawionego zdarzenia przyszłego, co oznacza, że jeżeli w trakcie kontroli lub postępowania podatkowego zostanie ustalony odmienny stan faktyczny to interpretacja nie wywoła skutku prawnego. Nadmienić należy, że na podatniku spoczywa ciężar udokumentowania planowanych zmian co do sposobu przeznaczenia infrastruktury (w tym przypadku przed oddaniem jej do użytkowania), co powoduje, że powinny one znaleźć odzwierciedlenie w stosownych dokumentach.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyn, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację - w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Toruniu, ul. Św. Jakuba 20, 87-100 Toruń.