Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-3.4012.432.2021.1.MP
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2021-08-31
Teza: Zwolnienie od podatku transakcji terminowych mających za przedmiot uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych, realizowanych poprzez rozliczenie pieniężne bez dostawy uprawnienia, ustalenie podstawy opodatkowania dla ww. transakcji
Słowa kluczowe: emisja; instrumenty-instrumenty finansowe; opodatkowanie-podstawa opodatkowania; zwolnienie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30c; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z 21 czerwca 2021 r. (data wpływu 21 czerwca 2021 r.), o wydanie interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   zwolnienia od podatku transakcji terminowych mających za przedmiot uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych, realizowanych poprzez rozliczenie pieniężne bez dostawy uprawnienia,
*   ustalenia podstawy opodatkowania dla ww. transakcji

\-**jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

21 czerwca 2021 r. wpłynął do tutejszego Organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej, dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku transakcji terminowych mających za przedmiot uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych, realizowanych poprzez rozliczenie pieniężne bez dostawy uprawnienia oraz ustalenia podstawy opodatkowania dla ww. transakcji.

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny:

Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej wykonuje głównie czynności zwolnione od podatku VAT, w ograniczonym zakresie wykonuje także usługi opodatkowane podatkiem VAT.

Bank, działając na podstawie stosownego zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego, świadczy na rzecz klientów indywidualnych oraz instytucjonalnych usługi, na które składają się czynności bankowe wymienione w art. 5 ust. 1 i ust. 2 oraz w art. 6 ust. 1 Prawa Bankowego.

W ramach prowadzonej działalności, na podstawie art. 70 ust. 2 w zw. z art. 69 ust. 2 pkt 3 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, Bank oferuje swoim klientom możliwość zawarcia transakcji na tzw. instrumentach pochodnych. Kontrahenci Banku mogą w ten sposób m.in. zabezpieczyć ryzyko związane z niepewnością w odniesieniu do przyszłego poziomu wartości instrumentów bazowych (w tym także cen towarów lub usług w rozumieniu ustawy o VAT). Instrumentami bazowymi mogą być stopy procentowe, wartości indeksów, kursy walutowe, ceny określonych surowców itp.

Przedmiotem wniosku są następujące rodzaje transakcji dokonywane przez Bank:

Transakcje terminowej sprzedaży uprawnień do emisji gazów cieplarnianych z opcją rozliczenia pieniężnego (zwane dalej Transakcjami CO2), których przedmiotem są uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych, i które są rozliczane wyłącznie poprzez rozliczenie finansowe, bez przeniesienia własności prawa do emisji gazów cieplarnianych.

Szczegółowy opis prawny i biznesowy transakcji terminowych sprzedaży uprawnień do emisji gazów cieplarnianych z opcją rozliczenia pieniężnego jest dostępny na stronie internetowej Banku (https://\`(...)\` https://\`(...)\` – 31.01.2021 r. pdf (data dostępu 31 marca 2021 r.)

Dla celów niniejszego wniosku poniżej Bank wskazuje na wszystkie te elementy transakcji, które mają znaczenie z perspektywy prawidłowej oceny transakcji dla celów ustawy o VAT.

Transakcje CO2 oparte o prawa do emisji gazów cieplarnianych

Bank wprowadził do swojej oferty transakcje oparte na instrumentach bazowych w postaci uprawnień do emisji gazów cieplarnianych, których to zasady funkcjonowania zostały uregulowane w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych ( Dz.U.2021.332 ze zm.; dalej: „UOPE”). Transakcje z udziałem praw do emisji gazów cieplarnianych mogą być zrealizowane w wyniku zawartych umów lub porozumień transakcyjnych na rynkach nieregulowanych ( OTC - over the counter).

Zgodnie z art. 3 pkt 22 UOPE, przez uprawnienia do emisji należy rozumieć uprawnienie do wprowadzania do powietrza ekwiwalentu, w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy z 17 lipca 2009 r. o systemie zarządzania emisjami gazów cieplarnianych i innych substancji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1447 ze zm.; dalej prawa do emisji CO2), dwutlenku węgla (CO2) utworzone w ramach systemu, które służy do rozliczenia wielkości emisji w ramach tego systemu, i którym można rozporządzać na zasadach określonych w ww. ustawie.

Ponadto, w myśl art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. j) ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U.2021.328 ze zm., dalej: „Ustawa o obrocie instrumentami finansowymi”), uprawnienia do emisji CO2 są instrumentami finansowymi.

Bank zawiera transakcje na instrumentach pochodnych opartych na cenach uprawnień do emisji gazów cieplarnianych. Kontrahenci Banku mogą w ten sposób m.in. zabezpieczyć ryzyko związane z niepewnością w odniesieniu do przyszłego poziomu wartości instrumentów bazowych, a także ich dostępności na rynku. Rzeczywistym przedmiotem transakcji są uprawnienia tylko w przypadkach, gdy dochodzi do ich realnej dostawy. Tylko wtedy w ramach rozliczenia transakcji, prawa do emisji gazów cieplarnianych nabywane przez Bank, będą zapisywane na specjalnie utworzonym w tym celu, obligatoryjnym dla stron przedmiotowych transakcji rachunku w tzw. Rejestrze Unii. W tym wypadku wynagrodzeniem Banku będzie kwota zapłacona za konkretne prawa do emisji, po z góry ustalonej cenie. Taka transakcja charakteryzuje się brakiem jakiegokolwiek innego wynagrodzenia, w szczególności za zawarcie kontraktu.

W pozostałych przypadkach, tj. gdy nie dochodzi do dostawy uprawnień, są to transakcje czysto finansowe, wynagrodzenie z tego tytułu odrywa się zupełnie od wartości praw do emisji gazów cieplarnianych, i w sensie ekonomicznym jest ono związane z przeniesieniem ryzyka fluktuacji cen praw do emisji gazów cieplarnianych z klienta na Bank, stanowi zatem wynagrodzenie, za świadczenie czysto finansowe o ekonomicznym charakterze zbliżonym do gwarancji ceny zakupu lub sprzedaży.

Transakcje CO2 polegają zasadniczo na zobowiązaniu się przez strony transakcji terminowej do zawarcia przez strony transakcji kupna-sprzedaży określonego instrumentu bazowego w ustalonym dniu w przyszłości, po ustalonej w dniu zawarcia transakcji cenie terminowej.

Transakcje terminowe dotyczą kupna lub sprzedaży aktywów po określonej cenie w przyszłości. Omawiane transakcje terminowe nie są przedmiotem obrotu giełdowego, a zatem nie muszą spełniać warunków ustalanych przez giełdy. Obie strony transakcji terminowej uzgadniają rozliczenie transakcji w ustalonym dniu w przyszłości. W wypadku transakcji terminowej, transakcja jest realizowana w postaci dostawy towaru lub rozliczenia gotówkowego ( J. Hull, _Kontrakty terminowy i opcje. Wprowadzenie_, Wydawnictwo finansowe WIG- Press, Warszawa, s. 190). Oznacza to, że w zależności od umowy pomiędzy Bankiem i jego klientem, sposoby ustalonego rozliczenia transakcji mogą mieć charakter rzeczywisty lub nierzeczywisty. Sposób rozliczenia jest zazwyczaj zależny od woli stron, transakcja CO2 przewiduje możliwość wyboru rozliczenia pieniężnego na kilka dni przed wygaśnięciem. W takim wypadku na kilka dni przed wygaśnięciem transakcji (przed wystąpieniem dostawy praw — zdarzenia opodatkowanego VAT), dla stron transakcji jest jasne, czy w jej ramach dojdzie do dostawy instrumentu bazowego, w tym wypadku uprawnień do emisji gazów cieplarnianych. Oprócz decyzji kontrahenta, w niektórych wypadkach rozliczenie pieniężne transakcji terminowej może wynikać z przyczyn obiektywnych (leżących po stronie Banku lub kontrahenta). Przykładami takiej przyczyny jest brak środków po stronie kontrahenta na nabycie uprawnień do emisji CO2 w dacie wygaśnięcia transakcji albo rozliczenie transakcji w związku z tzw. wcześniejszym rozliczeniem transakcji w wyniku wystąpienia przypadku naruszenia zapisów umownych. W takiej sytuacji również konieczne jest dokonanie rozliczenia pieniężnego, a transakcja ma charakter czysto finansowy (nie dochodzi do przeniesienia uprawnień do emisji gazów cieplarnianych).

Zawierane przez Bank Transakcje CO2 przybierają następującą postać:

1.  transakcji terminowych (transakcji typu „forward”) o charakterze rzeczywistym, tj. na skutek realizacji instrumentu pochodnego dochodzi do przeniesienia własności uprawnień do emisji CO2 między stronami danej transakcji,
2.  transakcji terminowych (transakcji typu „forward”) o charakterze nierzeczywistym, tj. rozliczenie instrumentu odbywa się wyłącznie poprzez rozliczenie finansowe, bez przeniesienia własności uprawnień do emisji gazów cieplarnianych.

W przypadku transakcji rzeczywistych, uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych zakupione przez Bank, za pośrednictwem zagranicznych instytucji finansowych, będą zapisywane na specjalnie utworzonym w tym celu, obligatoryjnym dla stron przedmiotowych transakcji rachunku w Rejestrze Unii, o którym mowa w art. 4 rozporządzenia Komisji (UE) nr 389/2013 z 2 maja 2013 r., ustanawiającego rejestr Unii zgodnie z dyrektywą 2003/87/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, decyzjami nr 280/2004/WE i nr 406/2009/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającego rozporządzenia Komisji (UE) nr 920/2010 i nr 1193/2011 (Dz.Urz. UE L 122 z 3 maja 2013; dalej: „Rejestr Unii”).

Rejestr Unii stanowi elektroniczną bazę danych, prowadzoną w celu zapewnienia należytego monitorowania funkcjonowania systemu handlu uprawnieniami do emisji, w tym wydawania i rozliczania uprawnień do emisji gazów cieplarnianych oraz rejestrowania stanu posiadania na rachunkach. Administratorem polskiej części Rejestru Unii jest Instytut Ochrony Środowiska - Państwowy Instytut Badawczy wykonujący zadania Krajowego Ośrodka Bilansowania i Zarządzania Emisjami.

Transakcje rzeczywiste są realizowane poprzez dostawę Uprawnień (zapisanie ich na rachunku nabywcy, Banku albo klienta Banku), ponieważ potencjalni kontrahenci są podmiotami zainteresowanymi właśnie nabyciem Uprawnień w związku prowadzoną przez nich działalnością gospodarczą.

Są to zwykle emitenci gazów cieplarnianych np. elektrownie, fabryki i inne stałe instalacje objęte wspólnotowym systemem handlu uprawnieniami do emisji, które z uwagi na ograniczone pułapy uprawnień do emisji kupują te uprawnienia, a w razie potrzeby mogą te uprawnienia sprzedawać (np. w przypadku zmiany przydziału darmowych uprawnień do emisji gazów cieplarnianych lub emisji zrealizowanej w mniejszej ilości niż wynikało to z prognoz emisji).

Realizacja dostawy Uprawnień polega na dokonaniu przeniesienia Uprawnienia z rachunku rejestrowego zbywcy np. Banku (na którym to rachunku zapisywane są posiadane przez podmioty uprawnienia) na rachunek nabywcy.

Jednakże, nie wszystkie zawierane przez Bank transakcje terminowe będą skutkowały przeniesieniem prawa własności uprawnień do emisji. Bank może zawierać również takie transakcje, które zostaną rozliczone w sposób nierzeczywisty, tj. w sposób pieniężny. Do takiego rozliczenia Transakcji CO2 może dojść w wyniku zaistnienia przesłanek:

1.  subiektywnych: skorzystanie przez kontrahenta z uprawnienia do zakończenia transakcji bez dostawy instrumentu bazowego (dostawy uprawnień);
2.  obiektywnych: kontrahent nie wywiąże się ze zobowiązania zbycia lub nabycia w umówionym terminie, w konsekwencji Bank złoży kontrahentowi oświadczenia, na mocy których dojdzie do pieniężnego rozliczenia transakcji (bez dostawy uprawnień).

Przedmiotem zapytania Banku w ramach niniejszego wniosku są jedynie takie transakcje terminowe, które zostaną rozliczone w sposób nierzeczywisty, tj. w sposób pieniężny, a więc w ramach których nie dochodzi do przeniesienia uprawnień do emisji gazów cieplarnianych.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy zawierane przez Bank transakcje terminowe, dla których instrumentem bazowym są uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych, i które są rozliczane wyłącznie poprzez rozliczenie finansowe, bez przeniesienia własności uprawnień do emisji gazów cieplarnianych, są zwolnione z opodatkowania VAT na podstawie zwolnienia przedmiotowego określonego w art. 43 ust. 1 pkt 41 w zw. z art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT?
2.  Jaka jest podstawa opodatkowania VAT transakcji wskazanych w pytaniu nr 1?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad 1.

Zwolnienie od VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 w zw. z art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT znajduje zastosowanie w przypadku transakcji terminowych opartych o instrument bazowy w postaci uprawnień do emisji gazów cieplarnianych, w ramach których nie dochodzi do przeniesienia uprawnień do emisji gazów cieplarnianych, a które są rozliczane jedynie w formie pieniężnej (jako usługa finansowa).

Ad 2.

Podstawę opodatkowania w przypadku transakcji terminowych, w wyniku których nie dochodzi do przeniesienia uprawnień pomiędzy stronami kontraktu, stanowi wynik netto na tego typu transakcjach osiągnięty przez Bank w danym okresie rozliczeniowym.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1

Wnioskodawca stoi na stanowisku, że transakcje terminowe, których instrumentem bazowym są uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych, które nie są wykonane za pomocą przeniesienia instrumentu bazowego (uprawnień do emisji gazów cieplarnianych) na kontrahenta, nie kwalifikują się na wyłączenie od zwolnienia z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT, a zatem jako instrumenty finansowe kwalifikują się na zwolnienie od VAT na bazie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Zakres zwolnienia dla szeroko pojętych usług finansowych wyznaczają przepisy art. 43 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 37-41 ustawy o VAT wraz z regulacjami art. 43 ust. 15 i 16. W kontekście omawianych transakcji terminowych kluczowe znaczenie ma treść przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT w zw. z art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT.

Wykładnia celowościowa i systemowa tych przepisów wskazuje, że celem ustawodawcy było opodatkowanie podatkiem takich transakcji, w ramach których dochodzi do faktycznego przeniesienia uprawnień do emisji gazów cieplarnianych pomiędzy stronami transakcji (Bankiem i klientem). W tym bowiem wypadku przedmiotem transakcji jest de facto przeniesienie prawa własności do uprawnień do emisji gazów cieplarnianych (co znajduje swoje formalne potwierdzenie w Rejestrze Unii), a więc niewątpliwie prawo, które nie może być rozpatrywane w kategoriach usługi finansowej w rozumieniu ustawy o VAT.

A contrario, transakcje terminowe, w ramach których nie dochodzi do dostawy (przeniesienie prawa własności do instrumentu bazowego) uprawnień do emisji gazów cieplarnianych, które są rozliczane pieniężnie, pozostają transakcją czysto finansową, oderwaną od instrumentu bazowego (jedynie indeksowaną w oparciu o wartość tego instrumentu), a zatem z perspektywy ustawy o VAT stanowią usługę finansową w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 41. Należy mieć bowiem na uwadze, że na rynku są zawierane dwojakiego rodzaju transakcje terminowe oparte o uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych — takie , których celem jest faktyczne nabycie prawa do dysponowania prawem/towarem, będącym przedmiotem bazowym instrumentu , oraz takie, w ramach których celem transakcji jest jedynie zabezpieczenie ryzyka fluktuacji cen uprawnień do emisji gazów cieplarnianych i ich dostępności, nie zaś faktyczna dostawa tych uprawnień.

W opinii Banku polski ustawodawca w treści przepisu w art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT uregulował tę kwestię na tyle szczegółowo, by nie pozostawić wątpliwości co do zwolnienia od VAT pochodnych instrumentów finansowych, dla których instrumentem bazowym jest prawo do emisji gazów cieplarnianych, gdy transakcja nie jest wykonywana poprzez fizyczną dostawę uprawnień do emisji. Przepis art. 43 ust. 16 pkt 5 mówi bowiem wyraźnie o wyłączeniu ze zwolnienia transakcji, które „mogą być zrealizowane poprzez świadczenie usług innych niż zwolnione z VAT”. Tym samym, aby transakcja na instrumencie pochodnym była opodatkowana VAT, konieczne jest, aby dana, konkretna transakcja mogła być wykonana poprzez dostawę instrumentu bazowego (tu prawa do emisji gazów cieplarnianych). Redakcja tego przepisu jednoznacznie wskazuje, że chodzi tu o konkretną możliwość w ramach konkretnej transakcji, a nie abstrakcyjną możliwość sprzedania instrumentu bazowego w oderwaniu od instrumentu pochodnego. Innymi słowy redakcja tego przepisu powinna być odkodowywana w taki sposób, że transakcja polegająca na dostawie uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych jest opodatkowana VAT, zaś transakcja, która polega na rozliczeniu pieniężnym, która jest indeksowana poprzez wartość tych uprawnień, ale w ramach której nie dochodzi do dostawy uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych jest usługą finansową i jako taka podlega zwolnieniu z VAT. Na takie rozumienie przepisu wskazują także regulacje wspólnotowe oraz natura i zasady rozliczania transakcji terminowych bez dostawy instrumentu bazowego, gdzie faktyczne wynagrodzenie Banku odrywa się zupełnie od wartości uprawnień (jest różnicą wartości kontraktowej i rynkowej na moment zamknięcia transakcji uprawnień do emisji gazów cieplarnianych), o czym będzie mowa poniżej.

W odniesieniu do transakcji typu forward, w ramach której w ramach swobody umów, strony (Bank i kontrahent) zdecydowały, że wykonanie transakcji odbędzie się poprzez rozliczenie pieniężne, a więc bez dostawy instrumentu bazowego (praw do emisji gazów cieplarnianych), nie jest możliwa jej realizacja poprzez świadczenie opodatkowane VAT (dostawę praw do emisji gazów cieplarnianych), gdyż w momencie decyzji stron (kontrahenta) nie przewiduje takiej możliwości sam kontrakt. Strony zatem od początku godzą się na to, że w przypadku wyboru przez kontrahenta wariantu rozliczenia finansowego, usługa będzie miała charakter usługi finansowej, a ich wzajemne rozliczenie będzie miało charakter czysto pieniężny i zasadniczo będzie się sprowadzać do wypłacenia różnicy pomiędzy ceną stałą (ustaloną w kontrakcie), a ceną zmienną (ceną rynkową na dzień rozliczenia).

Wnioskodawca ma świadomość dwóch interpretacji wydanych przez Dyrektora KIS w podobnych sprawach, tj. interpretacji 0111-KDIB3-1.4012.22.2020.1.IK, z 17 kwietnia 2020 r., interpretacji Dyrektora KIS 0114-KDIP4-2.4012.38.2020.1.AS, z 22 kwietnia 2020 r. Wnioskodawca pragnie jednak wskazać, że opis transakcji wskazany we wniosku mógł być mylący i jest zasadniczo różny od tego zaprezentowanego w niniejszym wniosku. Wnioskodawcy we wskazanych wnioskach zdają się sugerować, że transakcje terminowe będące przedmiotem ich wniosków mogą, ale nie muszą być wykonane poprzez dostawę instrumentu bazowego. Tym samym wyrażenie zawarte w art. 43 ust. 16 pkt 5 „mogą być zrealizowane poprzez (\`(...)\`) świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku” ma więc dla wnioskodawcy tych wniosków znaczenie abstrakcyjne. Tym czasem, jak wskazywał Bank, ze względu na naturę transakcji oraz metody rozliczenia należy to sformułowanie czytać konkretnie, a więc, czy w konkretnej transakcji dochodzi, czy nie do dostawy instrumentu bazowego tj. uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych.

Podczas gdy ze stanu faktycznego wskazanego przez Bank w niniejszym wniosku wyraźnie wynika, że opisywane transakcje po wyborze wariantu transakcji przez kontrahenta przed realizacją transakcji, będą ze swej natury polegać na rozliczeniu finansowym i nie będą mogły polegać na dostawie instrumentu bazowego — uprawnień do emisji gazów cieplarnianych.

W ocenie Wnioskodawcy w kwestii zwolnienia z opodatkowania usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe istotne są również uregulowania prawa wspólnotowego, które potwierdzają stanowisko Wnioskodawcy.

Przepisy wspólnotowe znajdą bezpośrednie zastosowanie w sprawie w myśl zasady pierwszeństwa prawa Unii nad prawem państw członkowskich, której waga została podkreślona w orzecznictwie TSUE, por. przykładowo wyrok z 15 lipca 1964 r., Costa, 6/64, EU:C:1964:66, s. 1159, 1160: „Zasada ta nakłada zatem na wszystkie organy państw członkowskich obowiązek zapewnienia pełnej skuteczności różnych norm prawa Unii, a prawo państw członkowskich nie może mieć wpływu na skuteczność przyznaną tym różnym normom w obrębie terytorium tych państw” (zob. podobnie wyroki: z 26 lutego 2013 r., Melloni, C-399/11, EU:C:2013:107, pkt 59; z 4 grudnia 2018 r., Minister for Justice and Equality i Commissioner of An Garda Siochana, C-378/17, EU:C:2018:979, pkt 39).

Powyższa zasada zobowiązuje sądy krajowe do dokonywania takiej wykładni prawa krajowego, która w największym stopniu pozostanie w zgodzie z prawem Unii. Zastosowanie tej zasady zapewnia pełną skuteczność prawa Unii w procesie rozpoznawania spraw przez niezawisłe sądy krajowe.

Zgodnie z art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy VAT: „Państwa członkowskie zwalniają następujące transakcje łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2”.

Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 2 Dyrektywy VAT za rzeczy uważa się energię elektryczną, gaz, energię cieplną lub chłodniczą i tym podobne, jak również (o czym stanowi właśnie ust. 2 art. 15) państwa członkowskie mogą uznać za rzeczy:

1.  określone udziały w nieruchomości;
2.  prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;
3.  udziały i inne równoważne udziałom tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części.

Dyrektywa VAT nie posługuje się wprawdzie pojęciem „instrumentu finansowego”, niemniej jednak sposób, w jaki określony został zakres zwolnienia z art. 135 ust. 1 lit f Dyrektywy VAT, oraz wyłączenie ze zwolnienia, jest jasny w kontekście celu tych przepisów. Ze zwolnienia od VAT wyłączone mogą być dokumenty lub papiery wartościowe, które ustanawiają tytuł prawny do towarów (które z zasady nie korzystają ze zwolnienia) lub papierów wartościowych, które dane Państwo wyłączyło ze zwolnienia, jako dające określone prawa, np. do nieruchomości.

W ocenie Wnioskodawcy, celem regulacji unijnych jest niewątpliwie zwolnienie tych transakcji, w których dochodzi do faktycznego przeniesienie uprawnień, a nie istnieje sama abstrakcyjna możliwość rzeczywistego rozliczenia transakcji.

Za powyższym rozumieniem przepisów o VAT przemawia także treść załącznika nr 15 do ustawy o VAT. Zgodnie z tym załącznikiem, dostawa uprawnień do emisji gazów cieplarnianych jest określona jako „usługi w zakresie przenoszenia uprawnień do emisji gazów cieplarnianych”. Takie sformułowanie wskazuje na wyraźną intencję ustawodawcy rozróżnienia usług mających na celu dostawę praw do emisji, od usług finansowych polegających jedynie na dostawie instrumentu finansowego, których instrumentem bazowym (obserwowalną zmienną, od której zależy wycena instrumentu finansowego) jest prawo do emisji gazów cieplarnianych.

Tym samym, w ocenie Wnioskodawcy, usługi polegające na zawarciu pochodnego instrumentu finansowego, w ramach którego nie dochodzi do dostawy praw do emisji gazów cieplarnianych nie mogą podlegać opodatkowaniu VAT na gruncie art. 43 ust. 1 pkt 41 w zw. z art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT.

Tego rodzaju transakcje o charakterze finansowym, mają na celu wyłącznie zabezpieczenie ceny danego dobra w przyszłości i jego dostępności, a w konsekwencji podlegają zwolnieniu z podatku, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Powyższy wniosek jest uzasadniony z uwagi na to, iż celem strony jest to, aby transakcja była wykonana w drodze rozliczenia pieniężnego, nie interesuje jej fizyczna dostawa uprawnień do emisji gazów cieplarnianych, co diametralnie różni taką transakcję od transakcji, w której dochodzi do przeniesienia uprawnień do emisji gazów cieplarnianych. Nie jest tu możliwe dokonanie dostawy uprawnień, a tym samym jedynym celem kontrahenta Banku w ramach transakcji rozliczanej pieniężnie jest zabezpieczenie się przed ryzykiem finansowym wynikającym ze zmiany cen uprawnień (analogicznie jak np. przy zmianie cen surowców potrzebnych do produkcji).

Podobny wniosek w odniesieniu do transakcji o charakterze zabezpieczającym potwierdzony został w interpretacjach indywidualnych wydawanych na wniosek podatników, np.: interpretacja indywidualna z 5 marca 2013 r., sygn. IPPP3/443-1218/12-2/SM. We wskazanej interpretacji potwierdzone zostało stanowisko Wnioskodawcy: „Z uwagi na fakt, iż zawierane przez Wnioskodawcę transakcje typu swap, zarówno w odniesieniu do transakcji swap walutowego jak i swap towarowego, stanowią transakcje nierzeczywiste, tj. obejmują wyłącznie rozliczenie pieniężne instrumentu bez możliwości dostawy instrumentu bazowego (wynik na transakcji ustalany jest na dzień wykonania, według wzoru przewidzianego dla danego instrumentu), zdaniem Wnioskodawcy realizowane przez niego transakcje mieszczą się w hipotezie art. 43 ust. 1 pkt 41. Równocześnie, w ocenie Spółki nie są spełnione warunki z art. 43 ust. 16 ustawy o VAT, wyłączające zastosowanie zwolnienia z VAT”.

Potwierdzeniem powyższych tez jest także projekt zmian do Dyrektywy VAT z 2007 r. oraz rozporządzenia wykonawczego do nich (Wniosek dyrektywa Rady zmieniająca dyrektywę 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej w odniesieniu do opodatkowania usług ubezpieczeniowych i finansowych), z których jednoznacznie wynika sposób w jaki ustawodawca unijny interpretuje omawiane transakcje. Założeniem jest tu wprost opodatkowanie VAT tylko i wyłącznie transakcji na instrumentach pochodnych, które są realizowane przez faktyczną dostawę. W pozostałych przypadkach (niezależnie od powodu braku dostawy instrumentu bazowego) transakcja, jako finansowa powinna korzystać ze zwolnienia. W szczególności wskazywał na to pkt 8 projektowanego nowego art. 135a, który brzmiał:

„(8) „dostawa papierów wartościowych” oznacza dostawę instrumentów zbywalnych innych niż instrumenty ustanawiające prawo własności do towarów lub do praw określonych w art. 15 ust. 2, przedstawiające wartość finansową i odzwierciedlające jedno lub więcej z poniższych praw:

1.  prawo własności do udziałów w spółce lub innym stowarzyszeniu;
2.  posiadanie wierzytelności;
3.  prawo własności do jednostek udziałowych w funduszach zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe określone w art. 135 ust. 1 lit. (a)-(b), w innych zwolnionych instrumentach finansowych określonych w art. 135 ust. 1 lit. (a)-(d) lub w innych funduszach zbiorowego inwestowania”.

Projekt ten został nie został ostatecznie wprowadzony ze względów politycznych, ze względu na to, że kilka zainteresowanych Państw UE, dla których rynki finansowe były istotnym elementem gospodarki (Wielka Brytania, Niderlandy, Irlandia, Luksemburg) domagało się jeszcze dalej idących zwolnień od VAT.

W konsekwencji zdaniem Wnioskodawcy należy uznać, że w przypadku, gdy przedmiotem transakcji jest zabezpieczenie kontrahenta od wahań cen na rynku uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych, ale w wyniku transakcji nie dochodzi do przeniesienia uprawnień (strony rozliczają się pieniężnie), a usługa polega jedynie na rozliczeniach finansowych, to podlega owa transakcja zwolnieniu z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Podsumowując, w ocenie Wnioskodawcy w przypadku transakcji terminowych, gdzie umowa, ze względu na wolę stron, nie jest rozliczana poprzez dostawę instrumentu bazowego — uprawnień do emisji gazów cieplarnianych — transakcje te jako transakcje stricte finansowe korzystają ze zwolnienia od VAT na bazie art. 43 ust. 1 pkt 41 w zw. z art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2

W ocenie Wnioskodawcy charakter transakcji w przypadku transakcji finansowych, które rozliczane są w sposób pieniężny, stanowi o tym, że podstawą opodatkowania dla VAT w tym wypadku jest wynik na wszystkich przeprowadzonych transakcjach tego typu w danym okresie rozliczeniowym.

W przypadku, gdy transakcja rozliczana jest pieniężnie należy traktować ją w ocenie Wnioskodawcy jako transakcję finansową, dla której podstawa opodatkowania powinna być wyliczana w korespondencji z innymi tego typu transakcjami, a tym samym za podstawę opodatkowania należałoby przyjąć wynik netto na wszystkich transakcjach tego typu przeprowadzonych przez Bank w danym okresie rozliczeniowym (miesiącu kalendarzowym).

Taki sposób rozumowania jest zasadny przede wszystkim ze względu na system podatku VAT, jako podatku od wartości dodanej oraz ze względu na ekonomiczny charakter tych transakcji. Najłatwiej prześledzić jest to na transakcjach terminowych. Bank plasuje tego typu transakcje na rynku w taki sposób, aby zabezpieczyć swoje ryzyko, tj. zawiera transakcje przeciwstawne, odpowiednio na zakup i sprzedaż uprawnień do emisji gazów cieplarnianych, po to, aby odnotować zysk na różnicy pomiędzy transakcjami kupna i sprzedaży. Tym samym wartość żadnej pojedynczej transakcji nie może być uznana za podstawę opodatkowania dla celów VAT. Ma ona bowiem jedynie sens biznesowy (oraz doniosłość w ramach systemu VAT) dla Banku w korespondencji z inną transakcją przeciwstawną i dopiero wynik tych transakcji można rozpatrywać w kategorii podstawy opodatkowania dla celów VAT.

Dokładnie taką wykładnię pojęcia podstawy opodatkowania w przypadku transakcji terminowych przyjął w swym przełomowym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE).

Zgodnie z wyrokiem TSUE w sprawie First National Bank of Chicago w przypadku rozliczenia pieniężnego transakcji terminowych podstawą opodatkowania na danego typu transakcjach jest wynik netto osiągnięty przez podmiot w danym okresie rozliczeniowym. TSUE wypowiadał się w tym wypadku na temat transakcji pochodnych, gdzie instrumentem bazowym była określona waluta. Wnioskodawca stoi jednak na stanowisku, że rodzaj instrumentu bazowego nie ma w tym wypadku znaczenia dla celów określenia podstawy opodatkowania dla celów VAT kontraktu na pochodnych, gdyż ich sens ekonomiczny jest taki sam.

Wobec powyższego, z perspektywy jednego, odizolowanego kontraktu nie istnieje wystarczająco bezpośredni związek pomiędzy kwotą uiszczoną przez kontrahenta Banku celem nabycia instrumentu pochodnego, a wynagrodzeniem Banku z tytułu świadczonych przez Bank usług finansowych, by uznać, że podstawę opodatkowania stanowi cała wartość zapłaty dokonywanej przez kontrahenta na rzecz Banku.

Nota bene warto zauważyć, że to właśnie trudności w określeniu podstawy opodatkowania w przypadku niektórych specyficznych usług finansowych uzasadniały zwolnienie ich z opodatkowania podatkiem VAT zgodnie z celem przepisów ustanawiających omawiane zwolnienie przedmiotowe na gruncie prawa wspólnotowego. Powyższe potwierdził także TSUE w swoim orzecznictwie. Przykładowo w wyroku Trybunału (piąta izba) z 12 czerwca 2014 r. „W odniesieniu do celów omawianego przepisu trzeba dodać, że z orzecznictwa Trybunału wynika, iż zwolnienie z podatku VAT transakcji finansowych wymienionych w art. 13 część B lit. d) pkt 5 szóstej dyrektywy służy w szczególności zaradzeniu trudnościom związanym z ustaleniem podstawy opodatkowania i kwoty podlegającego odliczeniu podatku VAT”.

Podobne stanowisko zostało również zawarte w wyrokach: Velvet & Steel Immobilien, EU:C:2007:232, pkt 24; Skandinaviska Enskilda Banken, EU:C:2011:137, pkt 21.

W ocenie Wnioskodawcy, podstawę opodatkowania w przypadku transakcji finansowych, które rozliczane są w sposób pieniężny stanowi wynik na wszystkich przeprowadzonych transakcjach w danym okresie rozliczeniowym.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT, opodatkowaniu tym podatkiem podlegają:

1.  odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju;
2.  eksport towarów;
3.  import towarów na terytorium kraju;
4.  wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju;
5.  wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Towarami są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii (art. 2 pkt 6 ustawy).

Z kolei art. 8 ust. 1 ustawy wskazuje, że przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Dostawa towarów i świadczenie usług na terytorium kraju, co do zasady, podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Przy czym, świadczenie usług na gruncie podatku od towarów i usług ma szersze znaczenie niż świadczenie usług w rozumieniu potocznym. Z cytowanych przepisów ustawy wynika bowiem, że usługą jest każde świadczenie na rzecz danego podmiotu niebędące dostawą towarów. Zatem pod pojęciem usługi należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź też tolerowanie). Przy ocenie charakteru świadczenia jako usługi należy mieć na względzie, że ustawa zalicza do grona usług każde świadczenie, które nie jest dostawą towarów w myśl art. 7 ustawy.

Każde świadczenie niebędące dostawą towarów polegające na działaniu, zaniechaniu lub tolerowaniu czyjegoś zachowania stanowi więc co do zasady usługę w rozumieniu ustawy, niemniej jednak muszą być przy tym spełnione łącznie następujące warunki:

*   w następstwie zobowiązania, w wykonaniu którego usługa jest świadczona, nabywca jest bezpośrednim beneficjentem świadczenia,

*   świadczonej usłudze odpowiada świadczenie wzajemne ze strony nabywcy (wynagrodzenie).

Z treści powołanego wyżej art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy jednoznacznie wynika, że świadczenie usług podlega opodatkowaniu VAT wówczas, gdy jest wykonywane odpłatnie. Aby uznać dane świadczenie za odpłatne, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a odbiorcą, a w zamian za wykonanie usługi powinno zostać wypłacone wynagrodzenie. Przepisy ustawy nie określają przy tym postaci tego wynagrodzenia.

Dana usługa podlega zatem opodatkowaniu podatkiem VAT wówczas, gdy wykonywana jest w ramach umowy zobowiązaniowej, a jedna ze stron transakcji może zostać uznana za bezpośredniego beneficjenta tej czynności. Musi istnieć bezpośredni związek pomiędzy świadczoną usługą, a otrzymanym świadczeniem wzajemnym, w ten sposób, że zapłacone kwoty stanowią rzeczywiste wynagrodzenie za wyodrębnioną usługę świadczoną w ramach stosunku prawnego lub dochodzi do wymiany świadczeń wzajemnych.

Warunkiem opodatkowania danej czynności podatkiem od towarów i usług – w świetle powołanych przepisów - jest łączne spełnienie dwóch przesłanek: po pierwsze czynność winna być ujęta w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, po drugie – musi być zrealizowana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

Na podstawie art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza, w myśl art. 15 ust. 2 ustawy, obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Od zasady opodatkowania według stawki podstawowej przewidziano jednak pewne wyjątki. Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług ujęte zostały między innymi w art. 43 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 328 ze zm.), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. v

W myśl art. 43 ust. 16 ustawy – zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1.  tytuł prawny do towarów;
2.  tytuł własności nieruchomości;
3.  prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;
4.  udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;
5.  prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Ustawodawca, zakreślając ramy przedmiotowe art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, odwołał się do definicji zawartych w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Sprecyzowanie przepisów regulujących zwolnienie od podatku od towarów i usług dla usług finansowych ma na celu zapewnienie jednolitego stosowania tego zwolnienia w odniesieniu do rynku wspólnotowego, jak również zapewnienie spójności przepisów dotyczących podatku od towarów i usług z przepisami krajowymi regulującymi funkcjonowanie rynku finansowego.

Zwolnienia od podatku usług finansowych oparte zostały na obiektywnych kryteriach, nie są zaś uzależnione od rodzaju podmiotu świadczącego te usługi.

Stosownie do art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są niebędące papierami wartościowymi:

1.  tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
2.  instrumenty rynku pieniężnego,
3.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia 2017/565,
4.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
5.  opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, pod warunkiem że są dopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi, z wyłączeniem produktów energetycznych będących przedmiotem obrotu hurtowego na OTF, które muszą być wykonywane przez dostawę,
6.  niedopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, a które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
7.  instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,
8.  kontrakty na różnicę,
9.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także instrumenty pochodne, o których mowa w art. 8 rozporządzenia 2017/565, i inne, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
10.  uprawnienia do emisji.

Dokonując analizy pojęć użytych do opisania zwolnień, o których mowa w art. 43 ustawy, należy podkreślić, że winny one być interpretowane w sposób ścisły, gdyż zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady. Zwolnienia stanowią pojęcia autonomiczne prawa wspólnotowego, które mają na celu uniknięcie rozbieżności pomiędzy państwami członkowskimi w stosowaniu systemu podatku VAT i które należy sytuować w ogólnym kontekście wspólnego systemu podatku VAT.

Jak wynika z przedstawionych okoliczności sprawy Wnioskodawca (Bank) wprowadził do swojej oferty transakcje oparte na instrumentach bazowych w postaci uprawnień do emisji gazów cieplarnianych, których to zasady funkcjonowania zostały uregulowane w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych.

Bank zawiera transakcje na instrumentach pochodnych opartych na cenach uprawnień do emisji gazów cieplarnianych. Kontrahenci Banku mogą w ten sposób m.in. zabezpieczyć ryzyko związane z niepewnością w odniesieniu do przyszłego poziomu wartości instrumentów bazowych, a także ich dostępności na rynku. Rzeczywistym przedmiotem transakcji są uprawnienia tylko w przypadkach, gdy dochodzi do ich realnej dostawy. Tylko wtedy w ramach rozliczenia transakcji, prawa do emisji gazów cieplarnianych nabywane przez Bank, będą zapisywane na specjalnie utworzonym w tym celu, obligatoryjnym dla stron przedmiotowych transakcji rachunku w tzw. Rejestrze Unii. W tym wypadku wynagrodzeniem Banku będzie kwota zapłacona za konkretne prawa do emisji, po z góry ustalonej cenie. Taka transakcja charakteryzuje się brakiem jakiegokolwiek innego wynagrodzenia, w szczególności za zawarcie kontraktu.

W pozostałych przypadkach, tj. gdy nie dochodzi do dostawy uprawnień, są to transakcje czysto finansowe, wynagrodzenie z tego tytułu odrywa się zupełnie od wartości praw do emisji gazów cieplarnianych, i w sensie ekonomicznym jest ono związane z przeniesieniem ryzyka fluktuacji cen praw do emisji gazów cieplarnianych z klienta na Bank, stanowi zatem wynagrodzenie, za świadczenie czysto finansowe o ekonomicznym charakterze zbliżonym do gwarancji ceny zakupu lub sprzedaży.

W zależności od umowy pomiędzy Bankiem i jego klientem, sposoby ustalonego rozliczenia transakcji mogą mieć charakter rzeczywisty lub nierzeczywisty. Sposób rozliczenia jest zazwyczaj zależny od woli stron, transakcja CO2 przewiduje możliwość wyboru rozliczenia pieniężnego na kilka dni przed wygaśnięciem. W takim wypadku na kilka dni przed wygaśnięciem transakcji (przed wystąpieniem dostawy praw — zdarzenia opodatkowanego VAT), dla stron transakcji jest jasne, czy w jej ramach dojdzie do dostawy instrumentu bazowego, w tym wypadku uprawnień do emisji gazów cieplarnianych. Oprócz decyzji kontrahenta, w niektórych wypadkach rozliczenie pieniężne transakcji terminowej może wynikać z przyczyn obiektywnych (leżących po stronie Banku lub kontrahenta). Przykładami takiej przyczyny jest brak środków po stronie kontrahenta na nabycie uprawnień do emisji CO2 w dacie wygaśnięcia transakcji albo rozliczenie transakcji w związku z tzw. wcześniejszym rozliczeniem transakcji w wyniku wystąpienia przypadku naruszenia zapisów umownych. W takiej sytuacji również konieczne jest dokonanie rozliczenia pieniężnego, a transakcja ma charakter czysto finansowy (nie dochodzi do przeniesienia uprawnień do emisji gazów cieplarnianych).

Zawierane przez Bank Transakcje CO2 przybierają następującą postać:

*   transakcji terminowych (transakcji typu „forward”) o charakterze rzeczywistym, tj. na skutek realizacji instrumentu pochodnego dochodzi do przeniesienia własności uprawnień do emisji CO2 między stronami danej transakcji,
*   transakcji terminowych (transakcji typu „forward”) o charakterze nierzeczywistym, tj. rozliczenie instrumentu odbywa się wyłącznie poprzez rozliczenie finansowe, bez przeniesienia własności uprawnień do emisji gazów cieplarnianych.

Bank powziął wątpliwość, czy zawierane przez Bank transakcje terminowe, dla których instrumentem bazowym są uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych, i które są rozliczane wyłącznie poprzez rozliczenie finansowe, bez przeniesienia własności uprawnień do emisji gazów cieplarnianych, są zwolnione z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 w zw. z art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT.

Odnosząc się do powyższego należy zauważyć, że ustawodawca przewidując zwolnienie od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT dla usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe, odwołuje się do przepisów ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. W art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c) tej ustawy wskazano, że instrumentami finansowymi są m.in. kontrakty terminowe, których instrumentem bazowym są uprawnienia do emisji, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne.

Trzeba jednak mieć na względzie, że zakres przedmiotowego zwolnienia został ograniczony treścią art. 43 ust. 16 ustawy o VAT i nie każdy instrument finansowy w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi będzie korzystał ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT. Jak wynika bowiem z art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT przedmiotowe zwolnienie nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Z treści tego przepisu wynika zatem, że wyłączenie ze zwolnienia od podatku w trybie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, dotyczy instrumentów pochodnych, których instrumentem bazowym są m.in. uprawnienia do emisji zanieczyszczeń (a więc również do emisji dwutlenku węgla), w odniesieniu do których istnieje możliwość realizacji kontraktu poprzez fizyczne dostarczenie tych uprawnień (która to czynność jest uznawana jako opodatkowane świadczenie usługi – tak jest w przypadku przeniesienia praw do emisji CO2). Warto w tym miejscu zauważyć, że ustawodawca posługuje się w art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT sformułowaniem: „mogą być realizowane”, a nie zwrotem: „są realizowane”. Zatem dla zastosowania wyłączenia ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT dla kontaktów terminowych, których instrumentem bazowym są uprawnienia do emisji CO2, bez znaczenia pozostaje fakt, że zawarty kontrakt terminowy kończy się w efekcie rozliczeniem pieniężnym, skoro sam charakter takiej transakcji przewiduje możliwość fizycznego dostarczenia uprawnień do emisji CO2. Taka możliwość istnieje w przypadku kontraktów terminowych typu forward. Kontrakty te bowiem będąc pochodnymi instrumentami finansowymi, stanowią zobowiązanie stron kontraktu do dostarczenia i przyjęcia instrumentu bazowego po określonej cenie w ściśle określonym terminie. Nabywca, zawierając przedmiotowy kontrakt, uzyskuje więc prawo do zakupu w przyszłości instrumentu bazowego po cenie ustalonej w tym kontrakcie, niezależnie od tego, jak w przyszłości (w momencie realizacji kontraktu) cena tego instrumentu będzie się kształtowała. Sprzedawca zaś zobowiązuje się do sprzedaży w przyszłości ww. instrumentu bazowego po ustalonej w kontrakcie cenie. Natomiast rozliczenie tych kontraktów następuje poprzez fizyczną dostawę instrumentu bazowego lub poprzez rozliczenie pieniężne - w zależności od tego, jak się umówią strony kontraktu. Z powyższego więc wynika, że charakter tych kontraktów (ich specyfika) pozwala na fizyczne dostarczenie instrumentu bazowego, tj. uprawnień do emisji CO2.

Z opisu sprawy wynika, że usługobiorca (czyli podmiot, który zobowiązał się w kontrakcie terminowym do nabycia po określonej cenie w ściśle określonym czasie instrumentu bazowego – tj. kontrahent/Bank) korzysta z odpłatnej opcji pozwalającej na rezygnację z nabycia tego prawa w zamian za rozliczenie finansowe. Zatem w miejsce faktycznej realizacji prawa wynikającego z instrumentu bazowego następuje przedterminowe (tj. przed wyznaczoną datą realizacji kontraktu) zamknięcie transakcji w postaci rozliczenia pieniężnego. Tym samym mamy do czynienia ze zmianą formy rozliczenia zawartego przez strony kontraktu terminowego (z rzeczywistej na nierzeczywistą), ale w dalszym ciągu z realizacją kontraktu terminowego zawartego między stronami.

Do takiego rozliczenia Transakcji CO2 może dojść w wyniku zaistnienia przesłanek:

1.  subiektywnych: skorzystanie przez kontrahenta z uprawnienia do zakończenia transakcji bez dostawy instrumentu bazowego (dostawy uprawnień);
2.  obiektywnych: kontrahent nie wywiąże się ze zobowiązania zbycia lub nabycia w umówionym terminie, w konsekwencji Bank złoży kontrahentowi oświadczenia, na mocy których dojdzie do pieniężnego rozliczenia transakcji (bez dostawy uprawnień).

Uwzględniając powyższe okoliczności należy stwierdzić, że dokonywane przez Bank na rynku praw do emisji transakcje terminowe typu forward zakończone rozliczeniem pieniężnym (mimo wcześniejszego zobowiązania stron do rozliczenia rzeczywistego transakcji terminowych) nie korzystają ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Z powołanego art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy jednoznacznie bowiem wynika, że ze zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy wyłączone są prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku. Przepis ten dotyczy instrumentów pochodnych, których instrumentem bazowym są m.in. uprawnienia do emisji zanieczyszczeń (a więc również do emisji CO2), i w odniesieniu do których istnieje możliwość realizacji kontraktu poprzez fizyczne dostarczenie tych uprawnień (która to czynność jest uznawana za opodatkowane świadczenie usług).

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 1 jest nieprawidłowe.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą również określenia podstawy opodatkowania w przypadku transakcji terminowej mającej za przedmiot uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych, realizowanej przez rozliczenie pieniężne.

Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o VAT, podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2,3 i 5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

W myśl art. 29a ust. 6 ww. ustawy, podstawa opodatkowania obejmuje:

1.  podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze, z wyjątkiem kwoty podatku;
2.  koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia,

W przypadku rozliczenia pieniężnego kontraktu terminowego typu forward podstawą opodatkowania podatkiem VAT jest wszystko, co stanowi zapłatę, tj. realne wynagrodzenie, jakie osiągnie Bank z tytułu realizacji kontraktów terminowych. Kwota otrzymanego wynagrodzenia powinna być liczona dla każdego kontraktu (każdej transakcji) oddzielnie, zaś dla celów rozliczenia podatku od towarów i usług w każdym okresie rozliczeniowym Bank powinien wykazać sumę kwot otrzymanego wynagrodzenia.

Zatem należy przyjąć, iż w przypadku kontraktów terminowych, w wyniku których nie dochodzi do przeniesienia uprawnień pomiędzy stronami kontraktu, podstawę opodatkowania zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o VAT stanowi dodatnia wartość rozliczenia pieniężnego w odniesieniu do konkretnej transakcji, pomniejszona o kwotę należnego podatku.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy, że podstawę opodatkowania w przypadku transakcji finansowych, które rozliczane są w sposób pieniężny stanowi wynik na wszystkich przeprowadzonych transakcjach w danym okresie rozliczeniowym (pytanie nr 2), należało uznać za nieprawidłowe.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Wnioskodawca powołał się na orzeczenie TSUE w sprawie C-172/96 Commissioners of Customs & Excise v First National Bank of Chicago, zgodnie z którym, w odniesieniu do transakcji polegających na obrocie walutami podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie. Wskazać należy, że ww. wyrok dotyczy innego stanu faktycznego i nie będzie mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie. W szczególności zwrócić należy uwagę, iż transakcje wymiany walut są transakcjami na pieniądzach, czyli rzeczach oznaczonych tylko co do gatunku, realizowanymi z wieloma podmiotami jednocześnie, co oznacza, że w sytuacj,i gdy w danym okresie dokonywane są setki podobnych transakcji, nie sposób ustalić, po jakiej cenie został zakupiony dany pieniądz i czy jego sprzedaż przyniosła zysk czy stratę. W takim przypadku rozwiązanie przyjęte przez TSUE jest jedynym logicznym sposobem pozwalającym na określenie wielkości osiągniętego obrotu.

Inaczej jest jednak przy operacjach na pochodnych instrumentach finansowych. W przypadku kontraktu realizowanego z innym podmiotem zajmującym się profesjonalnym obrotem gospodarczym nie sprawia problemu ustalenie wartości transakcji, a tym samym można precyzyjnie określić wysokość osiągniętego zysku, czy też wysokość poniesionej straty. Zatem przy ustalaniu obrotu z tytułu operacji na pochodnych instrumentach finansowych zastosowanie znajdą przepisy ogólne dotyczące sposobu określania podstawy opodatkowania.

Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku opisem stanu faktycznego. Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego. Podkreślenia wymaga, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z tym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193 ze zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.). Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy). W przypadku wnoszenia skargi w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii jako najwłaściwszy proponuje się kontakt z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego ePUAP.

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.