Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-3.4012.671.2021.1.KM
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2021-12-21
Teza: Brak uznania dodatniego wyniku netto na transakcjach zabezpieczających instrumenty CFD w modelu 1:1, które są zawierane z Brokerami, za wynagrodzenia za świadczone przez Spółkę usługi.
Słowa kluczowe: instrumenty-instrumenty finansowe; ryzyko; zabezpieczenie; świadczenie-świadczenie usług
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 2. Dostawa towarów i świadczenie usług -Świadczenie usług
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8-ust. 1

**INTERPRETACJA INDYWIDUALNA**

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku z 20 września 2021 r. (data wpływu 22 września 2021 r.), o wydanie interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku uznania dodatniego wyniku netto na transakcjach zabezpieczających instrumenty CFD w modelu 1:1, które są zawierane z Brokerami, za wynagrodzenia za świadczone przez Spółkę usługi - **jest prawidłowe.**

**UZASADNIENIE**

22 września 2021 r. wpłynął do tutejszego Organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej, dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku uznania dodatniego wyniku netto na transakcjach zabezpieczających instrumenty CFD w modelu 1:1, które są zawierane z Brokerami, za wynagrodzenia za świadczone przez Spółkę usługi.

**We wniosku** **przedstawiono następujący stan faktyczny i zdarzenie przyszłe:**

A. (dalej: „Wnioskodawca” lub „Spółka”) jest domem maklerskim prowadzącym działalność na rynku OTC (ang. over-the-counter) oraz na rynku giełdowym. Spółka oferuje klientom możliwość inwestowania online za pośrednictwem platform transakcyjnych w ponad 5300 instrumentów finansowych. Wśród oferowanych instrumentów znajdują się w szczególności instrumenty pochodne CFD (ang. contracts for difference), ale również akcje i tzw. ETF-y (ang. exchange traded funds). Spółka prowadzi działalność maklerską na podstawie zezwolenia udzielonego przez Komisję Papierów Wartościowych i Giełd z listopada 2005 r. oraz podlega nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego.

Działalność maklerska Spółki prowadzona jest z zastosowaniem platform transakcyjnych, pozwalających na składanie przez klientów zleceń transakcji za pośrednictwem sieci Internet. Oferta Spółki jest skierowana zarówno do osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej, jak i podmiotów gospodarczych (dalej: „Klienci”).

Najistotniejszą część portfela produktów i usług Spółki stanowią instrumenty pochodne CFD (kontrakty na różnicę). Instrument pochodny CFD jest kontraktem powiązanym ze zmianami ceny instrumentu lub aktywa bazowego. Jest to umowa pomiędzy dwiema stronami, w której każda ze stron zobowiązuje się zależnie od wyniku transakcji do zapłaty kwoty równej różnicy pomiędzy ceną otwarcia a ceną zamknięcia pozycji. Klient inwestuje kwotę początkową (depozyt), która zależnie od wielkości dopuszczalnej dźwigni stanowi jedynie część wartości nominalnej zawieranego kontraktu na instrumencie pochodnym CFD. Ceny instrumentów pochodnych CFD odzwierciedlają zmiany cen instrumentu lub aktywa bazowego i mają przewagę nad niektórymi bardziej tradycyjnymi rodzajami instrumentów finansowych, np. wynikającą z możliwości zajęcia pozycji krótkiej (i skorzystania na spadku kursu). Cechą charakterystyczną kontraktów CFD jest ich rozliczenie bez fizycznej dostawy instrumentu bazowego. Co istotne z perspektywy VAT, kontrakty CFD stanowią instrumenty finansowe w rozumieniu ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 328 ze zm.).

Obecnie Spółka posiada w swojej ofercie ponad 2100 instrumentów pochodnych CFD, w tym około 60 opartych na parach walut, ponad 20 opartych na towarach oraz ponad 30 opartych na indeksach, ponad 1.900 opartych na akcjach spółek notowanych na giełdach (tzw. CFD Equity) oraz ponad 130 opartych na amerykańskich i europejskich funduszach typu ETF, z możliwością dodania nowych instrumentów pochodnych CFD do oferty.

Z tytułu zawierania transakcji na oferowanych przez Spółkę instrumentach finansowych, Klienci ponoszą na rzecz Spółki opłaty takie jak spread transakcyjny (tj. różnica między ceną zakupu a ceną sprzedaży kontraktu), prowizje i swapy.

Podstawową działalnością Spółki jest zatem obrót instrumentami finansowymi, zasadniczo zwolniony z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT. Jednocześnie Spółka w toku prowadzonej działalności dokonuje również sprzedaży uprawniającej do odliczenia VAT.

Oznacza to, że Spółka wykonuje zarówno czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku naliczonego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje. Jako że w odniesieniu do dużej grupy nabywanych towarów i usług Spółka nie jest w stanie dokonać przyporządkowania, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy o VAT, Spółka stosuje proporcję (Współczynnik Struktury Sprzedaży), o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy o VAT. Zgodnie z przepisami, przedmiotowa proporcja stosowana jest tylko w przypadkach, kiedy dany zakup jest związany zarówno z czynnościami, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynnościami, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje i nie jest możliwe dokonanie wyodrębnienia, o którym mowa powyżej. W pozostałych przypadkach Spółka dokonuje pełnego odliczenia albo nie odlicza VAT w ogóle.

Spółka jako dom maklerski, podobnie jak banki, musi utrzymywać określone przepisami prawa wymogi kapitałowe. Powoduje to konieczność odpowiedniego zarządzania ryzykiem.

Działalność Spółki w modelu market making powoduje powstawanie otwartych pozycji na różnych instrumentach. Z uwagi na powyższe, Spółka jest narażona na ryzyko rynkowe, którym zarządza poprzez politykę zabezpieczeń. Otwarte pozycje zajmowane przez Spółkę w odniesieniu do różnych instrumentów wynikają z transakcji zawartych przez jej Klientów, które nie zostały w sposób naturalny skompensowane przez inne transakcje klientów Spółki na danym instrumencie zawarte w przeciwnym kierunku lub nie zostały zabezpieczone przez Spółkę poprzez zawarcie transakcji zabezpieczającej z zewnętrzną instytucją finansową zwaną dostawcą płynności (ang. liguidity provider) czy też brokerem współpracującym (dalej: „Brokerzy”). Spółka może zabezpieczać się przed ryzykiem rynkowym zawierając na własny rachunek transakcje przeciwne do pozycji na odpowiednich instrumentach pochodnych CFD, papierach wartościowych oraz kontraktach terminowych na rynkach zorganizowanych lub pozagiełdowych. Głównym celem zarządzania ryzykiem przez Spółkę jest ograniczenie wpływu ryzyka na rentowność działalności przy równoczesnym utrzymaniu pożądanych współczynników kapitałowych.

W przypadku niektórych instrumentów CFD (np. Equity CFD, ETF CFD) opisane powyżej transakcje Spółki z Klientami na kontraktach CFD są zabezpieczane poprzez zawarcie na rynku regulowanym lub pozagiełdowym transakcji odpowiadających 1 do 1 transakcjom Klientów. Oznacza to więc, że zawarciu kontraktu z Klientem każdorazowo towarzyszy zawarcie takiego samego kontraktu z Brokerem niwelującego ryzyko rynkowe wynikające z transakcji z Klientem (dalej: „model 1:1”). Zawarcie takiego kontraktu nie stanowi przejawu działania Spółki z zamiarem osiągnięcia zysku na konkretnej transakcji, celem transakcji jest bowiem stricte zabezpieczenie interesów Spółki poprzez ograniczenie ryzyka rynkowego, jakie Spółka mogłaby ponieść w przypadku niekorzystnego wyniku transakcji (niekorzystnej wyceny danego instrumentu na moment jego zapadalności). Innymi słowy, oferując instrumenty, których rozliczenie uzależnione jest od pewnego wyniku gry rynkowej, Spółka zabezpiecza się przed jakimkolwiek wynikiem tej gry. Może się zatem zdarzyć, że zawarcie instrumentu zabezpieczającego spowoduje, że Spółka zniweluje stratę na transakcji zawartej z Klientem, może też wystąpić sytuacja dokładnie odwrotna, tj. poprzez transakcje zabezpieczające Spółka w konkretnych sytuacjach może nie zrealizować całego zysku, który osiągnęłaby bezpośrednio na transakcji z Klientem. Transakcje zabezpieczające stanowią więc w tym przypadku lustrzane transakcje względem transakcji z Klientami. Warto nadmienić, że tego typu działania są jednym z powszechnie występujących na rynku elementów zarządzania ryzykiem, stosowanym zarówno przez Spółkę, jak i inne instytucje finansowe.

W zależności od rodzaju instrumentu CFD specyfika, warunki oraz częstotliwość zawierania kontraktów zabezpieczających może się od siebie różnić. W przypadku transakcji zabezpieczających wykonywanych w modelu 1:1, które są przedmiotem niniejszego wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej, stosowany przez Spółkę model zakłada zabezpieczanie wszystkich transakcji Klientów na danym instrumencie finansowym u Brokera, tj. transakcje zawierane przez Klientów są zabezpieczane w pełni poprzez automatycznie inicjowane lustrzane transakcje typu back-to-back z Brokerami. Oznacza to, że każde zlecenie Klienta jest najpierw replikowane 1 do 1 przez Spółkę na rachunku u Brokera i realizowane dopiero, gdy zawarta zostanie transakcja z Brokerem (brak wcześniejszego zabezpieczenia u Brokera uniemożliwia zatem realizację zlecenia Klienta).

Tego rodzaju zlecenie zabezpieczające na rachunku Brokera odpowiada zleceniu Klienta (ten sam instrument finansowy, ten sam kierunek i rodzaj zlecenia). Do wszystkich pozycji zabezpieczających można przypisać konkretne pozycje Klientów.

Ponadto, zabezpieczenie jest każdorazowo inicjowane przez Spółkę. Z drugiej strony, w przypadku braku utrzymywania przez Spółkę odpowiedniego poziomu środków, Broker jest uprawniony do zamknięcia posiadanej przez Spółkę pozycji.

Z tytułu zabezpieczenia, niezależnie od wyniku na danym kontrakcie, Spółka uiszcza na rzecz Brokerów wynagrodzenie w formie: prowizji, opłat, swapów czy spreadu (w zależności od Brokera).

Jak wskazano już wcześniej, celem transakcji zabezpieczających zawieranych przez Spółkę z Brokerami w modelu 1:1 jest przeniesienie na Brokera ekonomicznych skutków transakcji na instrumentach CFD zawieranych z Klientami. Dzięki instrumentom zabezpieczającym, Spółka w praktyce nie ponosi ryzyka rynkowego na transakcjach zawieranych z Klientami. Ewentualne przysporzenie wynikające z instrumentu zabezpieczającego jest bowiem w praktyce jedynie „odwróceniem straty”, jaką Spółka poniosła w zabezpieczanej transakcji z Klientem. Efektywnym przysporzeniem dla Spółki każdorazowo jest natomiast spread / prowizja / swapy płacone przez Klienta.

**W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:**

1.  Czy w przypadku uzyskania dodatniego wyniku netto na transakcjach zabezpieczających instrumenty CFD w modelu 1:1, które są zawierane z Brokerami, po stronie Spółki dojdzie do świadczenia usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT?
2.  Czy obrót generowany przez dodatnie wyniki na transakcjach zabezpieczających instrumenty CFD w modelu 1:1, które są zawierane z Brokerami, powinien być brany pod uwagę dla celów obliczania proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy o VAT?

**Zdaniem Wnioskodawcy:**

1.  Zdaniem Wnioskodawcy, w przypadku uzyskania dodatniego wyniku netto na transakcjach zabezpieczających instrumenty CFD w modelu 1:1, zawieranych z Brokerami, po stronie Spółki nie dojdzie do świadczenia usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT.
2.  Zdaniem Wnioskodawcy dodatni wynik netto uzyskany na transakcjach zabezpieczających instrumenty CFD w modelu 1:1, które są zawierane z Brokerami, nie powinien być uwzględniany przy obliczaniu proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, czynnościami opodatkowanymi VAT jest między innymi odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT wynika z kolei, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).

Natomiast art. 8 ust. 1 ustawy o VAT stanowi, że przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Analiza treści art. 8 ust. 1 ustawy o VAT wskazuje na bardzo szerokie pojęcie świadczenia usług, obejmujące swym zakresem przedmiotowym różnego rodzaju świadczenia niebędące dostawą towarów w rozumieniu przepisów ustawy o VAT.

Pod pojęciem usługi (świadczenia) należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź też tolerowanie). Zauważyć jednak należy, że usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument - odbiorca świadczenia odnoszący korzyść o charakterze majątkowym.

W związku z powyższym, czynność podlega opodatkowaniu VAT jako usługa jedynie wówczas, gdy wykonywana jest w ramach umowy zobowiązaniowej, a jedna ze stron transakcji może zostać uznana za bezpośredniego beneficjenta tej czynności. Związek pomiędzy otrzymywaną płatnością a świadczeniem na rzecz dokonującego płatności musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można powiedzieć, że płatność następuje w zamian za to świadczenie.

Jednocześnie, jak wskazał np. NSA w wyroku z 31 stycznia 2013 r. sygn. I FSK 289/12, dychotomiczny podział czynności podlegających opodatkowaniu na dostawę towarów i świadczenie usług nie oznacza, iż każde przesunięcie, czy rozliczenie określonych wartości ekonomicznych pomiędzy dwoma różnymi podmiotami może zostać uznane za świadczenie usług, jeśli nie stanowi dostawy towarów.

Mając na uwadze powyższe, w celu dokładniejszego przedstawienia definicji usługi należy odwołać się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: „Trybunał” lub „TSUE”). W orzecznictwie TSUE wskazane zostały bowiem warunki, które winny być spełnione łącznie, aby uznać, że dane zdarzenie gospodarcze stanowi transakcję (usługę) podlegającą opodatkowaniu VAT. Zgodnie z nimi:

1.  Dla uznania, że dochodzi do czynności podlegającej opodatkowaniu VAT kluczowe jest istnienie przedmiotu czynności - świadczenia stanowiącego określone zachowanie po stronie usługodawcy, którego wykonanie jest podstawą do żądania wynagrodzenia przez świadczącego. Warunek ten wskazywany jest jako niezbędny do zaistnienia transakcji objętej opodatkowaniem VAT zgodnie z orzecznictwem TSUE (por. wyroki w sprawie Apple Pear Development Councilz 8 marca 1988 r., sygn. C-102/86, czy w sprawie Tolsma z 3 marca 1994 r., sygn. C-16/93).
2.  Konieczność ustalenia beneficjenta świadczenia, aby pojawiła się czynność opodatkowana VAT, wynika m.in. z wyroku TSUE w sprawie Jurgen Mohr z 29 lutego 1994 r., sygn. C-215/94. TSUE podkreślił w ww. orzeczeniu, że aby dana czynność podlegała opodatkowaniu, powinien występować konsument danej czynności (beneficjent), który uzyskuje korzyść z tytułu nabycia świadczenia. Konsekwentnie, w sytuacji, w której brak jest beneficjenta świadczenia, transakcja powinna zostać wyłączona z reżimu VAT.
3.  Dla uznania, że świadczenie jest czynnością opodatkowaną VAT kluczowe jest także istnienie stosunku zobowiązaniowego (choćby wyrażonego umową) pomiędzy podmiotem świadczącym, a beneficjentem, na podstawie którego dochodzi do wykonania świadczenia za wynagrodzeniem. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie m.in. w przywołanym już wyroku w sprawie Tolsma, w którym TSUE wskazał, że czynności „podlegają opodatkowaniu, wyłącznie, jeżeli istnieje stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę, a jej odbiorcą, na mocy którego występuje świadczenie wzajemne, przy czym wynagrodzenie otrzymane przez świadczącego usługę stanowi wartość przekazywaną w istocie w zamian za usługę wyświadczoną odbiorcy".
4.  Elementem uznania świadczenia za podlegające opodatkowaniu VAT jest również jego odpłatność rozumiana jako bezpośredni (konieczny) związek przyczynowy między świadczeniem usługodawcy, a kwotą mu należną.

Podobne wnioski płyną również z orzecznictwa sądów administracyjnych. Przykładowo, w wyroku NSA z 21 października 2014 r. sygn. I FSK 1609/13 Sąd ten orzekł, iż „usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument, odbiorca świadczenia odnoszący z niego korzyść (choćby potencjalną). Aby uznać dane świadczenie za odpłatne świadczenie usług, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a odbiorcą, a w zamian za wykonanie usługi powinno zostać wypłacone wynagrodzenie. Musi istnieć bezpośredni związek pomiędzy świadczoną usługą a wypłaconym za nią wynagrodzeniem, a wynagrodzenie otrzymywane przez usługodawcę powinno stanowić wartość przekazaną w zamian za świadczenie usługi”.

Dokonując zatem subsumpcji powyższego stanu prawnego oraz stanu faktycznego należy przede wszystkim zauważyć, iż w przypadku transakcji zabezpieczających zawieranych z Brokerami dla instrumentów CFD w modelu 1:1, aktywność Spółki sprowadza się zasadniczo do złożenia zlecenia na rachunku Brokera (które należy uznać za „zainicjowanie” realizacji usługi po stronie Brokera) oraz do dalszego wydawania Brokerowi poleceń dotyczących wykonywanej przez niego obsługi transakcji na instrumentach (Spółka wydaje instrukcje dot. sposobu realizacji usług na jej rzecz).

Należy wskazać, że w przypadku transakcji zabezpieczających w modelu 1:1 pomiędzy Spółką i Brokerem, to właśnie Broker jest podmiotem aktywnym, który poprzez oferowaną przez siebie usługę o charakterze finansowym zabezpiecza ryzyko rynkowe Spółki związane z prowadzeniem działalności gospodarczej Spółki (przejmując de facto ryzyko wynikające z zawartego przez Spółkę z Klientem kontraktu CFD).

Broker ma również - jako podmiot zabezpieczający - możliwość zamknięcia pozycji Spółki w wyniku braku utrzymywania odpowiedniej wielkości środków pieniężnych na rachunku u Brokera. Zamykanie poszczególnych pozycji posiadanych przez Spółkę jest równoznaczne z decyzją Brokera o „zakończeniu” świadczenia usługi na rzecz Spółki (dla danego kontraktu), co jest charakterystycznym uprawnieniem dla podmiotów świadczących usługi związane z obrotem instrumentami finansowymi.

Spółka jest z kolei beneficjentem usług świadczonych przez Brokerów, którzy poprzez świadczone usługi, umożliwiają Spółce realizację jej strategii zabezpieczającej. Niewątpliwie zatem aktywność Brokera w relacji ze Spółką stanowi przejaw działalności usługowej, realizowanym za wynagrodzeniem należnym od Spółki. Nie sposób natomiast w tej relacji wskazać jakiegokolwiek świadczenia wykonywanego przez Spółkę na rzecz Brokera. Czynności wykonywane w ramach ww. rozliczenia transakcji mają jedynie charakter techniczny wobec podstawowego celu opisanej transakcji, jakim jest zabezpieczenie ryzyka rynkowego Spółki.

Warto także zwrócić uwagę, że Broker za świadczenie usług wynagradzany jest w formie prowizji/opłat, swapów czy spreadu (w zależności od Brokera). Spółka natomiast nie otrzymuje od Brokera żadnego wynagrodzenia, a ewentualny dodatni wynik finansowy na danym kontrakcie ma jedynie charakter techniczny i nie jest związany z żadnym świadczeniem wykonywanym przez Spółkę na rzecz Brokera.

Ponadto warto podkreślić, że całkowity wynik transakcji zabezpieczającej jest finansowo neutralny dla Spółki, gdyż w wyniku rozliczania przedmiotowych transakcji Spółka będzie realizowała / otrzymywała płatności od Brokera i jednocześnie realizowała / otrzymywała przeciwne płatności od Klientów. Oznacza, to że wyniki z przeciwstawnych kontraktów będą się wzajemnie „równoważyły”. Co więcej, to nie wynik na kontrakcie jest celem wykonywanej przez Spółkę operacji gospodarczej z perspektywy uzyskania pewnego przysporzenia / realizacji zysku. Zysk bowiem Spółka realizuje niejako „gdzie indziej” - pobierając spready, swapy, prowizje i inne opłaty transakcyjne od Klienta.

Dodatkowo, w przypadku zabezpieczania instrumentów CFD w modelu 1:1, transakcja pomiędzy Spółką i Brokerem odzwierciedla pod względem wolumenu oraz wartości zlecenia Klienta (transakcja symetryczna / lustrzana), jak również replikacja zlecenia na linii Spółka - Klient jest dokonywana nie wcześniej niż realizacja u Brokera. Fakt, iż w przypadku kontraktów CFD zabezpieczanych w modelu 1:1 wszystkie pozycje zabezpieczające można przypisać do konkretnych pozycji klientów, jak również uzależnienie ich wykonania od wcześniejszego spełnienia zabezpieczenia u Brokera, bezpośrednio wskazuje na stricte hedgingowy (zabezpieczający) charakter transakcji z Brokerem.

Relacje pomiędzy Spółką i Brokerem można w tym przypadku w pewnym uproszczeniu porównać do relacji firmy ubezpieczeniowej z klientem. Ubezpieczyciel otrzymuje wynagrodzenie za objęcie polisą ubezpieczeniową zainteresowanego klienta (podobnie jak Broker otrzymuje wynagrodzenie od Spółki za zawarcie transakcji). Jednocześnie, w przypadku wystąpienia zdarzenia ubezpieczeniowego, ubezpieczyciel wypłaca umówioną wcześniej sumę ubezpieczenia klientowi. Z perspektywy ekonomicznej klient niewątpliwie inkasuje pewne przysporzenie, nie jest ono jednak w żadnej mierze wynagrodzeniem za usługi. Podobnie dla Spółki otrzymywane od Brokera środki nie są wynagrodzeniem, a jedynie technicznym rozliczeniem transakcji, za którą opłaty z tytułu świadczonej usługi zostały już uiszczone na innym poziomie. Co więcej, Spółka nie notuje nawet ekonomicznie dochodu z tytułu rozliczenia transakcji zabezpieczającej, ponieważ jak wspomniano wyżej, ewentualne rozliczenie skutkujące przelewem środków na rzecz Spółki jest jedynie konsekwencją tego, że Spółka zanotowała stratę na transakcji głównej, realizowanej z Klientem.

Tym samym, samo otrzymanie środków pieniężnych co do zasady nie powinno być utożsamiane z faktem wykonania usługi, a kierunek transferu pieniężnego nie stanowi bezwzględnej przesłanki determinującej podział na świadczącego i nabywcę usługi. Wskutek realizacji przez Brokera założonych czynności wchodzących w zakres umowy, kontrakt zostaje prawidłowo zrealizowany. Ostateczny wynik kontraktu (zarówno dodatni, jak i ujemny) jest natomiast wyłączną konsekwencją istniejących w danym momencie okoliczności rynkowych, a nie wynikiem procesu decyzyjnego / działań stron kontraktu. W szczególności Spółka, jako pasywna strona kontraktu zawierająca go jedynie celem lustrzanego zabezpieczenia transakcji zainicjowanych przez Klientów Spółki, nie ma żadnego wpływu na jego rozliczenie i nie realizuje żadnych świadczeń z nim związanych.

Konsekwentnie, w przypadku wystąpienia na zamkniętym instrumencie CFD dodatniego wyniku, przepływ pieniężny realizowany przez Brokera na rzecz Spółki nie powinien być traktowany jako wynagrodzenie należne Spółce z tytułu realizowanych przez nią świadczeń. Spółka nie realizuje bowiem jakichkolwiek, podlegających opodatkowaniu VAT, świadczeń (np. polegających na udzieleniu zabezpieczenia na rzecz Brokera) i tym samym - w związku z przedmiotowymi transakcjami - nie powinna być uznawana za podatnika VAT. Spółka jest wyłącznie beneficjentem działań podmiotu, który świadczy na jej rzecz usługę polegającą na zabezpieczeniu ryzyka wynikającego z transakcji zawieranej z Klientem.

W świetle powyższego należy wskazać, iż w przypadku realizacji przez Spółkę transakcji zabezpieczających na instrumentach CFD w modelu 1:1, to Broker powinien być traktowany jako usługodawca i jedyny podmiot, który realizuje jakiekolwiek rozpoznawalne dla celów VAT świadczenie. Konkluzja ta pozostaje aktualna niezależnie od wyniku na danym kontrakcie - korzystne z perspektywy Spółki rozliczenie (tj. fakt, iż Spółka otrzymuje od Brokera środki pieniężne) ma bowiem jedynie charakter techniczny i jest rezultatem dokonanego zabezpieczenia. Również w tej sytuacji Spółka będzie zatem pełniła jedynie rolę usługobiorcy, a nie aktywnego uczestnika rynku.

Podobne wnioski płyną z licznych orzeczeń sądów administracyjnych oraz interpretacji indywidualnych organów podatkowych. Przykładowo:

\- w wyroku NSA z 27 lutego 2018 r., o sygn. I FSK 564/16 czytamy, że: „(\`(...)\`) istotny jest też cel zawarcia kontraktu i przeprowadzenia transakcji finansowych. Jeśli jest nim chęć zabezpieczenia należności i zobowiązań (\`(...)\`) to działanie podatnika nie może zostać uznane za świadczenie usług. Inaczej mówiąc, w celu identyfikacji usługobiorcy i usługodawcy w danej transakcji kluczowe jest posłużenie się kryterium zaspokajania potrzeb. W praktyce bowiem usługobiorcą jest podmiot, który ma pewną potrzebę i chce ją zaspokoić, natomiast usługodawcą ten, kto może to zrobić poprzez świadczenia wykonywane w ramach swojej działalności gospodarczej. W przypadku kontraktów terminowych można mówić o podmiocie, który chce (ma potrzebę) zabezpieczyć swoje transakcje zawierane w toku działalności gospodarczej. Jest to przedsiębiorca, który zamierza uzyskać właściwą, pożądaną przez niego ekspozycję na ryzyko (np. na ryzyko zmiany kursów walut, w których ma otrzymać płatność za dostarczane towary).

Jak więc trafnie zauważył WSA w Warszawie, spółka występuje w stosunku do banku jako klient (beneficjent usługi), w celu zabezpieczenia stałego poziomu oprocentowania, w związku z jedną z inwestycji przez nią realizowanych, nie wykonuje na rzecz banku żadnych czynności, a jedynie nabywa usługę o określonych warunkach i parametrach. (\`(...)\`) ze strony spółki nie jest jej wynagrodzeniem należnym za jakiekolwiek usługi wynik dodatni na transakcjach. Wynik ten jest bowiem częścią wykonania umowy przez bank, który zobowiązał się wziąć na siebie ryzyko i po ziszczeniu się określonych w umowie warunków spełnić określone świadczenie. Nie ma więc znaczenia wynik na realizacji transakcji (ujemny bądź dodatni), inaczej mówiąc kierunek strumienia pieniężnego przepływającego w wyniku realizacji transakcji nie może być podstawą do stwierdzenia, która ze stron jest usługobiorcą, a która usługodawcą”.

\- w wyroku NSA z 22 grudnia 2016 r., o sygn. I FSK 421/15 Sąd uzasadnił, iż: „(\`(...)\`) „brak jest podstaw do przyjęcia, że ewentualny zysk, który może powstać po stronie Spółki z takiej transakcji pozostaje w związku z jakąkolwiek czynnością, która miałaby podlegać opodatkowaniu. Nie można bowiem uznać, że zysk osiągnięty przez Spółkę na takiej transakcji stanowi wartość przekazaną w zamian za usługi świadczone na rzecz usługobiorcy. Trafnie przyjął Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku, że dokonywane przez Spółkę rozliczenia mają jedynie charakter techniczny, pozwalający na prawidłową realizację kontaktu forward. Osiągnięcie przez Spółkę zysku nie jest wynikiem procesu decyzyjnego lecz jest wynikiem sytuacji na rynku walut i jest jego bezpośrednią konsekwencją”.

\- w interpretacji indywidualnej z 20 lutego 2018 r., sygn. 0114-KDIP4.4012.4.2018.1.EK organ interpretacyjny potwierdził, iż: „(\`(...)\`) ramach realizacji wskazanych transakcji to Bank zaspokaja potrzeby Spółki poprzez zabezpieczenie przed ryzykiem gospodarczym, wynikającym z prowadzonej działalności Spółki. Wnioskodawca jest wyłącznie beneficjentem (odbiorcą) świadczenia dokonywanego przez Bank na jego rzecz. Bez znaczenia pozostaje tutaj fakt, że kierunek przepływów pieniężnych w ramach omawianych transakcji może przebiegać w różne strony”.

Ad. 2

Na wstępie należy wskazać, iż odpowiedź na pytanie drugie zadane przez Spółkę, ma logiczny sens jedynie w przypadku negatywnej odpowiedzi na pytanie pierwsze, czego Spółka nie zakłada, uważając, że nie występuje w roli podatnika świadczącego usługę w kontekście transakcji realizowanych z Brokerami. Z ostrożności procesowej, Spółka zaznacza, iż w jej ocenie, nawet w przypadku uznania, iż pełni ona rolę usługodawcy w danej transakcji (z czym, co wymaga podkreślenia, Spółka się nie zgadza), obrót generowany na takiej transakcji powinien być wyłączony z kalkulacji współczynnika struktury sprzedaży, o którym mowa w art. 90 ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje zatem wówczas, gdy zostają spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług, oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywaniem czynności opodatkowanych.

W przypadku, kiedy podatnik dokonuje zakupów związanych zarówno z czynnościami, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i z czynnościami, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, zastosowanie znajdują przepisy art. 90 ustawy o VAT. Przepisy te są wyrazem ścisłej zależności między uprawnionym odliczeniem podatku naliczonego a wykonywaniem czynności opodatkowanych, które w sposób technicznoprawny uzupełniają generalną zasadę wyrażoną w wyżej cyt. art. 86 ust. 1 ustawy o VAT.

W myśl art. 90 ust. 1 ustawy o VAT, w stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy o VAT, jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

Proporcję, o której mowa w ust. 2 - na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy o VAT - ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

Według art. 90 ust. 4 ustawy o VAT, proporcję, o której mowa w ust. 3, określa się procentowo w stosunku rocznym na podstawie obrotu osiągniętego w roku poprzedzającym rok podatkowy, w odniesieniu do którego jest ustalona proporcja. Proporcję tę zaokrągla się w górę do najbliższej liczby całkowitej.

Zgodnie z art. 90 ust. 6 ustawy o VAT, do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu z tytułu transakcji dotyczących:

1.  pomocniczych transakcji w zakresie nieruchomości i pomocniczych transakcji finansowych;
2.  usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7,12 i 38-41, w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy.

Powyższe oznacza, iż do obrotu uwzględnianego w kalkulacji współczynnika VAT nie wlicza się obrotu uzyskanego z tytułu transakcji dotyczących nieruchomości lub usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41 ustawy o VAT w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy. Przepis ten stanowi implementację art. 174 ust. 2 lit. c Dyrektywy Rady 2006/112/WE z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE. L. z 2006 r. Nr 347 str. 1 ze zm., dalej: „Dyrektywa VAT”), zgodnie z którym przy obliczaniu wskaźnika proporcji determinującej zakres prawa do odliczenia nie uwzględnia się wysokości obrotu uzyskanego z transakcji, o których mowa w art. 135 ust. 1 lit. b-g) Dyrektywy VAT (przepisy dotyczące zwolnień z VAT dla usług finansowych, których przedmiotem są instrumenty finansowe), jeżeli są to transakcje pomocnicze.

Trzeba jednak wskazać, iż ani przepisy ustawy o VAT, ani przepisy Dyrektywy VAT nie precyzują co należy rozumieć pod pojęciem pomocniczości czynności w kontekście uwzględniania obrotu osiągniętego przy ich realizacji w kalkulacji współczynnika VAT. W takim przypadku w pierwszej kolejności stosuje się wykładnię językową. Dopiero, gdy wykładnia językowa nie prowadzi do jednoznacznych rezultatów dopuszczalne jest skorzystanie z pozajęzykowych dyrektyw interpretacyjnych.

Przepisy unijnej dyrektywy w zakresie VAT posługują się określeniem „incidental transactionś” w ramach odpowiedniego przepisu, co na język polski może być tłumaczone jako „transakcje incydentalne/uboczne”. Termin „incydentalny” wg Słownika języka polskiego (Słownika Wydawnictwa Naukowego PWN) oznacza przy tym „mający małe znaczenie lub zdarzający się bardzo rzadko”, natomiast termin „uboczny” oznacza „dotyczący czegoś pośrednio, mniej istotny lub dodatkowy”. Transakcje o charakterze „incydentalnym” oznaczają zdarzenia występujące nie tyle rzadko, ile ubocznie, przy określonej okazji, nawet gdyby występowały w sposób powtarzalny. Pojęcie „incydentalności” odnosi się więc nie tyle do samej częstotliwości występowania danego zdarzenia, co raczej do jego poboczności względem zasadniczej działalności podatnika.

Zastosowane terminy wskazują zatem na odniesienie, które w korelacji poszczególnych świadczeń zwolnionych do całkowitej, zasadniczej sfery działalności przedsiębiorcy, oznacza pewną uboczność, akcesoryjność, marginalność, subsydiarność.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego kwestia świadczeń pomocniczych, o których mowa w art. 90 ust. 6 ustawy o VAT stanowiła niejednokrotnie przedmiot analizy. W dotychczas wydawanych orzeczeniach zgodnie przyjmowano, że transakcje pomocnicze nie mogą stanowić podstawowej, głównej działalności podatnika, lecz muszą mieć charakter poboczny, uzupełniający tę działalność. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt I FSK 1217/14, stwierdzono, że przy bardzo nieostrych granicach podlegającego wykładni pojęcia „incydentalnych (pomocniczych) transakcji finansowych”, co wynika również z orzeczeń TSUE, nie powinien decydować jeden wskaźnik, punkt odniesienia, czy też jedno tylko kryterium, ale ich całokształt wyznaczający miejsce, znaczenie i zakres danych transakcji w całokształcie działalności gospodarczej podatnika. Chodzi więc zasadniczo o to, aby tego rodzaju transakcje (przy obliczaniu proporcji stosowanej do odliczenia podatku naliczonego) - uwzględniając całość okoliczności towarzyszących przedmiotowym transakcjom o charakterze pobocznym – nie zniekształcały obrazu i istoty działalności danego podmiotu (czynności opodatkowane i czynności zwolnione) rzutujących na zakres prawa do odliczenia podatku naliczonego.

Na temat transakcji pomocniczych kilkakrotnie wypowiadał się również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przede wszystkim, jak stwierdził TSUE w wyroku w sprawie C-306/94 Regie Dauphinoise:

"jeżeli wszystkie wpływy z transakcji finansowych podatnika związane z działalnością opodatkowaną zostałyby wliczone do tego mianownika, nawet jeżeli powstanie takich wpływów nie pociągało za sobą wykorzystania towarów lub usług podlegających VAT, lub przynajmniej wiązało się z ich wykorzystaniem w bardzo ograniczonym stopniu, kalkulacja odliczenia zostałaby zakłócona" (Tłumaczenie za "Dyrektywa VAT 2006/112/WE - Komentarz 2010" red. Jerzy Martini, Unimex 2010, str. 780).

Podobnie w wyroku z 6 marca 2008 r. w sprawie C-98/07 Nordania Finans A/S TSUE zauważył, że (\`(...)\`) brak włączenia okazjonalnych czynności finansowych do mianownika ułamka wykorzystywanego do obliczenia proporcji zgodnie z art. 19 VI Dyrektywy ma na celu zapewnienie przestrzegania celu całkowitej neutralności, jaką gwarantuje wspólny system VAT. Gdyby wszystkie wyniki czynności finansowych podatnika związanych z działalnością podlegającą opodatkowaniu miały zostać włączone do tego mianownika, nawet jeżeli uzyskanie takich wyników nie oznaczałoby żadnego wykorzystania towarów lub usług, w odniesieniu do których jest należny VAT, lub w każdym razie oznaczałoby jedynie bardzo ograniczone wykorzystanie, obliczenie odliczenia byłoby zniekształcone (\`(...)\`).

Powyższe wyroki pozwalają na sformułowanie generalnych zasad. Reasumując więc, zgodnie z orzecznictwem TSUE przy wyliczaniu współczynnika VAT należy pominąć czynności, które:

1.  nie stanowią bezpośredniego, stałego i koniecznego rozszerzenia lub uzupełnienia zasadniczej działalności prowadzonej przez podatnika lub
2.  nie wiążą się bądź też wiążą się jedynie w marginalnym stopniu z wykorzystaniem składników majątkowych oraz usług, które przy ich zakupie podlegały opodatkowaniu VAT.

Jak wskazano w opisie stanu faktycznego, realizowane przez Spółkę z Klientami transakcje na kontraktach CFD w modelu 1:1 są zabezpieczane w całości poprzez zawarcie transakcji hedgingowych z Brokerem. Zawierane transakcje zabezpieczające - mające charakter lustrzany do transakcji z Klientem - mają za zadanie zniwelować ryzyko rynkowe wynikające z pierwotnej transakcji. Przedmiotowe transakcje nie są natomiast w żadnym wypadku nakierowane na osiągnięcie zysku z danej transakcji, ponieważ, jak przytaczano wcześniej, jest on realizowany niejako na innym poziomie (poprzez prowizje/opłaty, swapy, spread transakcyjny).

W przypadku uznania przez Organ, że stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 jest nieprawidłowe (tj. uznania, że w przypadku osiągnięcia dodatniego wyniku netto na transakcjach z Brokerami to po stronie Spółki dochodzi do świadczenia usługi, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy o VAT), w ocenie Spółki transakcje z Brokerami należy uznać za pomocnicze w stosunku do podstawowej działalności Spółki - a co za tym idzie uzyskane kwoty nie powinny być zaliczane do obrotu, na podstawie którego obliczana jest proporcja sprzedaży, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy o VAT.

W ocenie Wnioskodawcy, w szczególności uwagę należy zwrócić na całokształt okoliczności towarzyszących ewentualnym świadczeniom Spółki i uzyskania środków z ich tytułu.

Jak wskazano powyżej, zabezpieczający charakter transakcji z Brokerem (a zatem fakt, iż zabezpieczeniu towarzyszy „lustrzana” transakcja pierwotna z Klientem) eliminuje ewentualny zysk wynikający z dodatniego wyniku rozliczenia (skorelowanego ze zmianą ceny instrumentu bazowego) transakcji z Brokerem - wyłącznym „stałym” elementem wzajemnych rozliczeń pomiędzy Spółką a Brokerem jest wynagrodzenie, które - niezależnie od wyniku na danym kontrakcie - jest należne Brokerowi z tytułu zawarcia transakcji zabezpieczającej. W przypadku transakcji CFD w modelu 1:1 Equity tego typu „lustrzana” transakcja z Brokerem zawierana jest do każdej transakcji z Klientem.

W przypadku wystąpienia dodatniego wyniku finansowego na danym kontrakcie zawartym z Brokerem, z perspektywy Spółki nie ulega wątpliwości, że jej świadczenie ma charakter subsydiarny do świadczenia podstawowego - a zatem świadczenia usług finansowych na rzecz Klientów. W ocenie Wnioskodawcy bez znaczenia ponadto pozostaje częstotliwość, z jaką są zawierane transakcje z Brokerami w przypadku kontraktów CFD w modelu 1:1 - pomocniczy charakter tego świadczenia odzwierciedlany jest bowiem przez jego poboczność względem zasadniczej działalności podatnika. Nie ulega wątpliwości, iż nawet jeżeli transakcje zabezpieczające zawierane są często to o ich pomocniczości przesądza fakt, iż warunkują w praktyce możliwość generowania zysku przez Spółkę na spreadzie, prowizjach/opłatach, swapach (pomimo tego, że zysk ten jest pomniejszany o wynagrodzenie płacone na rzecz Brokera), same w sobie nie będące elementem takiego zysku. Gdyby bowiem transakcji zabezpieczającej nie zawarto, a kontrakt główny zakończył się stratą Spółki, wartość takiej straty mogłaby przewyższać spread/ swapy / prowizje pobrane przez Spółkę, co skutkowałoby ekonomicznie wystąpieniem straty na kontrakcie. Dzięki usługom świadczonym przez Brokerów taka sytuacja nie jest jednak możliwa.

Powyższe oznacza, że zawarcie transakcji z Brokerem nie jest nigdy celem samym w sobie - jest to bowiem wyłącznie „techniczna” konsekwencja pierwotnej transakcji z Klientem. Co kluczowe, transakcje zabezpieczające w modelu 1:1, niezależnie od ich ostatecznego wyniku (a zatem tego, czy wynik netto na kontrakcie z Brokerem będzie korzystny lub niekorzystny dla Spółki), zawsze będą prowadziły wyłącznie do „wyzerowania” przeciwnego wyniku na kontrakcie z Klientem - są one zatem finansowo neutralne dla Spółki, gdyż w wyniku rozliczania przedmiotowych transakcji Spółka będzie realizowała / otrzymywała płatności od Brokera i jednocześnie realizowała / otrzymywała przeciwne płatności od Klienta. Podobnie jak w przypadku Brokerów, również w przypadku Spółki jedyną formą uzyskiwanego wynagrodzenia są prowizje, swapy, spready uzyskiwane od klientów.

Na marginesie warto zauważyć, że w okolicznościach niniejszej sprawy charakter transakcji zabezpieczających jest szczególnie wyraźny, nawet w zderzeniu z innymi podobnymi sprawami rozpatrywanymi wcześniej przez organy podatkowe czy sądy administracyjne, jak np. transakcje zawierane w celu ograniczenia negatywnego wpływu zmian kursów na wyrażone w walutach obcych zawarte i planowane transakcje zakupu surowców, sprzedaży produktów, zaciągnięte kredyty i pożyczki w walucie, środki pieniężne w walutach obcych, czy też zmiany cen energii elektrycznej wykorzystywanej w procesie produkcyjnym. Należy bowiem zauważyć, iż w przypadku takich transakcji, zaistniałe warunki rynkowe mogą powodować, że po stronie podmiotu zabezpieczanego w rzeczywistości dojdzie do przysporzenia finansowego w postaci dodatniego wyniku na kontrakcie (co, w połączeniu ze znaczącym wolumenem zawieranych transakcji zabezpieczających, może przełożyć się na istotne kwotowo, otrzymywanej kwoty).

Taki rezultat w żadnym wypadku nie wystąpi natomiast w przypadku Spółki. Jak już wskazano, ekonomiczny wynik transakcji zawieranej na instrumencie głównym i dokonanego pobocznie zabezpieczenia każdorazowo będzie zawsze neutralny dla Spółki (brak możliwości realnego zarobku na transakcji z Brokerem).

Uwzględniając powyższe, w przypadku uznania, że po stronie Spółki dochodzi do świadczenia usług, o których mowa w art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, zdaniem Spółki zawierane z Brokerami transakcje zabezpieczające instrumenty CFD w modelu 1:1 powinny być uznawane jako poboczne i pomocnicze w stosunku do podstawowej działalności Spółki - polegającej na zawieraniu kontraktów CFD z Klientami Spółki (za co Spółce należne jest wynagrodzenie pod postacią prowizji/opłat, swapów czy spreadu). Konsekwentnie obrót wynikający z dodatnich wyników netto na transakcjach zabezpieczających z Brokerami nie powinien być zaliczany do obrotu, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy o VAT i w rezultacie pozostaje bez wpływu na zakres prawa do odliczenia Spółki.

**W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego** **jest prawidłowe.**

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy wynika, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Natomiast art. 8 ust. 1 ustawy stanowi, że przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Analiza treści art. 8 ust. 1 ustawy wskazuje na bardzo szerokie pojęcie świadczenia usług obejmujące różnego rodzaju świadczenia niebędące dostawą towarów w rozumieniu przepisów ustawy. Pod pojęciem usługi (świadczenia) należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź też tolerowanie). Zauważyć jednak należy, że usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument, odbiorca świadczenia odnoszący korzyść o charakterze majątkowym. W związku z powyższym czynność podlega opodatkowaniu jedynie wówczas, gdy wykonywana jest w ramach umowy zobowiązaniowej, a jedna ze stron transakcji może zostać uznana za bezpośredniego beneficjenta tej czynności. Przy czym związek pomiędzy otrzymywaną płatnością a świadczeniem na rzecz dokonującego płatności musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można powiedzieć, że płatność następuje w zamian za to świadczenie.

Czynności są opodatkowane podatkiem od towarów i usług jedynie wówczas, gdy wykonywane są przez podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy, działającego w takim charakterze w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

W myśl art. 15 ust. 2 ustawy, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z przedstawionych okoliczności sprawy wynika, że Wnioskodawca jest domem maklerskim prowadzącym działalność na rynku OTC (over-the-counter) oraz na rynku giełdowym. Spółka oferuje klientom możliwość inwestowania online za pośrednictwem platform transakcyjnych w ponad 5300 instrumentów finansowych. Wśród oferowanych instrumentów znajdują się w szczególności instrumenty pochodne CFD (contracts for difference), ale również akcje i tzw. ETF-y (exchange traded funds).

Działalność maklerska Spółki prowadzona jest z zastosowaniem platform transakcyjnych, pozwalających na składanie przez klientów zleceń transakcji za pośrednictwem sieci Internet. Oferta Spółki jest skierowana zarówno do osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej, jak i podmiotów gospodarczych („Klienci”).

Najistotniejszą część portfela produktów i usług Spółki stanowią instrumenty pochodne CFD (kontrakty na różnicę). Instrument pochodny CFD jest kontraktem powiązanym ze zmianami ceny instrumentu lub aktywa bazowego. Jest to umowa pomiędzy dwiema stronami, w której każda ze stron zobowiązuje się zależnie od wyniku transakcji do zapłaty kwoty równej różnicy pomiędzy ceną otwarcia a ceną zamknięcia pozycji. Klient inwestuje kwotę początkową (depozyt), która zależnie od wielkości dopuszczalnej dźwigni stanowi jedynie część wartości nominalnej zawieranego kontraktu na instrumencie pochodnym CFD. Ceny instrumentów pochodnych CFD odzwierciedlają zmiany cen instrumentu lub aktywa bazowego i mają przewagę nad niektórymi bardziej tradycyjnymi rodzajami instrumentów finansowych, np. wynikającą z możliwości zajęcia pozycji krótkiej (i skorzystania na spadku kursu). Cechą charakterystyczną kontraktów CFD jest ich rozliczenie bez fizycznej dostawy instrumentu bazowego. Kontrakty CFD stanowią instrumenty finansowe w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Z tytułu zawierania transakcji na oferowanych przez Spółkę instrumentach finansowych, Klienci ponoszą na rzecz Spółki opłaty takie jak spread transakcyjny (tj. różnica między ceną zakupu a ceną sprzedaży kontraktu), prowizje i swapy.

Spółka jako dom maklerski, podobnie jak banki, musi utrzymywać określone przepisami prawa wymogi kapitałowe. Powoduje to konieczność odpowiedniego zarządzania ryzykiem.

Działalność Spółki w modelu market making powoduje powstawanie otwartych pozycji na różnych instrumentach. Z uwagi na powyższe, Spółka jest narażona na ryzyko rynkowe, którym zarządza poprzez politykę zabezpieczeń. Otwarte pozycje zajmowane przez Spółkę w odniesieniu do różnych instrumentów wynikają z transakcji zawartych przez jej Klientów, które nie zostały w sposób naturalny skompensowane przez inne transakcje klientów Spółki na danym instrumencie zawarte w przeciwnym kierunku lub nie zostały zabezpieczone przez Spółkę poprzez zawarcie transakcji zabezpieczającej z zewnętrzną instytucją finansową zwaną dostawcą płynności (liguidity provider) czy też brokerem współpracującym („Brokerzy”). Spółka może zabezpieczać się przed ryzykiem rynkowym zawierając na własny rachunek transakcje przeciwne do pozycji na odpowiednich instrumentach pochodnych CFD, papierach wartościowych oraz kontraktach terminowych na rynkach zorganizowanych lub pozagiełdowych. Głównym celem zarządzania ryzykiem przez Spółkę jest ograniczenie wpływu ryzyka na rentowność działalności przy równoczesnym utrzymaniu pożądanych współczynników kapitałowych.

W przypadku niektórych instrumentów CFD (np. Equity CFD, ETF CFD) opisane powyżej transakcje Spółki z Klientami na kontraktach CFD są zabezpieczane poprzez zawarcie na rynku regulowanym lub pozagiełdowym transakcji odpowiadających 1 do 1 transakcjom Klientów. Oznacza to więc, że zawarciu kontraktu z Klientem każdorazowo towarzyszy zawarcie takiego samego kontraktu z Brokerem niwelującego ryzyko rynkowe wynikające z transakcji z Klientem („model 1:1”). Zawarcie takiego kontraktu nie stanowi przejawu działania Spółki z zamiarem osiągnięcia zysku na konkretnej transakcji, celem transakcji jest bowiem stricte zabezpieczenie interesów Spółki poprzez ograniczenie ryzyka rynkowego, jakie Spółka mogłaby ponieść w przypadku niekorzystnego wyniku transakcji (niekorzystnej wyceny danego instrumentu na moment jego zapadalności). Innymi słowy, oferując instrumenty, których rozliczenie uzależnione jest od pewnego wyniku gry rynkowej, Spółka zabezpiecza się przed jakimkolwiek wynikiem tej gry. Może się zatem zdarzyć, że zawarcie instrumentu zabezpieczającego spowoduje, że Spółka zniweluje stratę na transakcji zawartej z Klientem, może też wystąpić sytuacja dokładnie odwrotna, tj. poprzez transakcje zabezpieczające Spółka w konkretnych sytuacjach może nie zrealizować całego zysku, który osiągnęłaby bezpośrednio na transakcji z Klientem. Transakcje zabezpieczające stanowią więc w tym przypadku lustrzane transakcje względem transakcji z Klientami. Warto nadmienić, że tego typu działania są jednym z powszechnie występujących na rynku elementów zarządzania ryzykiem, stosowanym zarówno przez Spółkę, jak i inne instytucje finansowe.

W zależności od rodzaju instrumentu CFD specyfika, warunki oraz częstotliwość zawierania kontraktów zabezpieczających może się od siebie różnić. W przypadku transakcji zabezpieczających wykonywanych w modelu 1:1, które są przedmiotem niniejszego wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej, stosowany przez Spółkę model zakłada zabezpieczanie wszystkich transakcji Klientów na danym instrumencie finansowym u Brokera, tj. transakcje zawierane przez Klientów są zabezpieczane w pełni poprzez automatycznie inicjowane lustrzane transakcje typu back-to-back z Brokerami. Oznacza to, że każde zlecenie Klienta jest najpierw replikowane 1 do 1 przez Spółkę na rachunku u Brokera i realizowane dopiero, gdy zawarta zostanie transakcja z Brokerem (brak wcześniejszego zabezpieczenia u Brokera uniemożliwia zatem realizację zlecenia Klienta).

Tego rodzaju zlecenie zabezpieczające na rachunku Brokera odpowiada zleceniu Klienta (ten sam instrument finansowy, ten sam kierunek i rodzaj zlecenia). Do wszystkich pozycji zabezpieczających można przypisać konkretne pozycje Klientów.

Ponadto, zabezpieczenie jest każdorazowo inicjowane przez Spółkę. Z drugiej strony, w przypadku braku utrzymywania przez Spółkę odpowiedniego poziomu środków, Broker jest uprawniony do zamknięcia posiadanej przez Spółkę pozycji.

Z tytułu zabezpieczenia, niezależnie od wyniku na danym kontrakcie, Spółka uiszcza na rzecz Brokerów wynagrodzenie w formie: prowizji, opłat, swapów czy spreadu (w zależności od Brokera).

Celem transakcji zabezpieczających zawieranych przez Spółkę z Brokerami w modelu 1:1 jest przeniesienie na Brokera ekonomicznych skutków transakcji na instrumentach CFD zawieranych z Klientami. Dzięki instrumentom zabezpieczającym, Spółka w praktyce nie ponosi ryzyka rynkowego na transakcjach zawieranych z Klientami. Ewentualne przysporzenie wynikające z instrumentu zabezpieczającego jest bowiem w praktyce jedynie „odwróceniem straty”, jaką Spółka poniosła w zabezpieczanej transakcji z Klientem. Efektywnym przysporzeniem dla Spółki każdorazowo jest natomiast spread / prowizja / swapy płacone przez Klienta.

W związku z tak przedstawionym opisem sprawy wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą określenia, czy uzyskanie dodatniego wyniku netto na transakcjach zabezpieczających instrumenty CFD w modelu 1:1, które są zawierane z Brokerami, należy uznać za wynagrodzenia za świadczone przez Spółkę usługi.

W analizowanej sprawie należy wziąć pod uwagę specyfikę transakcji finansowych, w których kierunek przepływów pieniężnych nie musi odzwierciedlać faktycznej roli stron i jest odmienny od większości standardowych transakcji podlegających opodatkowaniu VAT. W transakcjach finansowych, kierunek strumienia pieniężnego przepływającego w wyniku realizacji transakcji nie powinien być podstawą do stwierdzenia, która ze stron jest usługobiorcą, a która usługodawcą. Takie podejście nie odzwierciedlałoby bowiem ekonomicznego, a co za tym idzie, faktycznego charakteru funkcji stron transakcji. W takich transakcjach podmiot organizujący obrót z reguły nie otrzymuje od drugiej strony bezpośredniego wynagrodzenia, a wysokość i kierunek rozliczenia transakcji jest wynikiem autonomicznych zmian rynkowych (i może być różny). W świetle powyższych rozważań samo otrzymanie płatności nie może być zatem utożsamiane z faktem wykonania usługi, a kierunek płatności nie może determinować, kto jest nabywcą, a kto świadczącym usługę.

W celu identyfikacji usługobiorcy i usługodawcy w danej transakcji kluczowe jest zatem posłużenie się kryterium zaspokajania potrzeb. W praktyce bowiem usługobiorcą jest podmiot, który chce zaspokoić pewną potrzebę, natomiast usługodawca jest podmiotem, który taką potrzebę może zaspokoić poprzez świadczenia wykonywane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

W ocenie Organu, w przedstawionych okolicznościach sprawy, to Broker powinien być uznany za podatnika VAT, ponieważ to on świadczy na rzecz Wnioskodawcy usługi podlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. W ramach realizacji wskazanych transakcji to Broker zaspokaja potrzeby Wnioskodawcy poprzez zabezpieczenie przed ryzykiem rynkowym, wynikającym z zawieranych przez Niego transakcji. Wnioskodawca jest wyłącznie beneficjentem (odbiorcą) świadczenia dokonywanego przez Brokera na Jego rzecz.

Wnioskodawca występuje w stosunku do Brokera jako klient (beneficjent usługi), w celu zabezpieczenia swoich interesów poprzez ograniczenie ryzyka rynkowego, jakie mógłby ponieść w przypadku niekorzystnego wyniku transakcji, w związku z tym nie wykonuje On na rzecz Brokera żadnych czynności, a jedynie nabywa usługę o określonych warunkach i parametrach. Z pola widzenia nie może też umknąć fakt, że za przejęcie ryzyka Broker otrzymuje stosowne wynagrodzenie w formie: prowizji, opłat, swapów czy spreadów, które płacone jest przez Wnioskodawcę niezależnie od wyniku na danym kontrakcie. Natomiast ze strony Wnioskodawcy nie można uznać, że Jego wynagrodzeniem należnym jest za jakiekolwiek usługi, wynik dodatni na transakcjach. Wynik ten jest bowiem częścią wykonania umowy przez Brokera, który zobowiązał się wziąć na siebie ryzyko i po ziszczeniu się określonych w umowie warunków spełnić określone świadczenie. Nie ma więc znaczenia wynik na realizacji transakcji (ujemny bądź dodatni), inaczej mówiąc, kierunek strumienia pieniężnego przepływającego w wyniku realizacji transakcji nie może być podstawą do stwierdzenia, która ze stron jest usługobiorcą, a która usługodawcą, gdyż nie odzwierciedlałoby to ekonomicznego, a co za tym idzie, faktycznego charakteru funkcji stron transakcji. Czynności wykonywane przez Wnioskodawcę w ramach ww. rozliczenia transakcji mają jedynie charakter techniczny wobec podstawowego celu opisanej transakcji, jakim jest zabezpieczenie Jego ryzyka rynkowego z tytułu zawartych kontraktów.

Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że w przypadku zawierania transakcji zabezpieczających dany kontrakt, mających na celu ograniczenia ryzyka rynkowego, w przypadku uzyskania dodatniego wyniku netto na transakcjach zabezpieczających instrumenty CFD w modelu 1:1, które zawierane są z Brokerami, Wnioskodawca występować będzie wyłącznie w charakterze beneficjenta tej transakcji, a tym samym On sam nie będzie świadczył usług na rzecz Brokera w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 należało uznać za **prawidłowe**.

Jednocześnie należy wskazać, że w związku uznaniem stanowiska Wnioskodawcy w odniesieniu do pytania oznaczonego nr 1 za prawidłowe, rozpoznanie wniosku w zakresie pytania oznaczonego nr 2 stało się bezzasadne, gdyż Wnioskodawca oczekiwał na nie odpowiedzi w przypadku uznania stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 za nieprawidłowe.

Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku opisem stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego. Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego bądź zdarzenia przyszłego. Podkreślenia wymaga, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z tym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia, oraz zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 2193 ze zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP. W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy). W przypadku wnoszenia skargi w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii jako najwłaściwszy proponuje się kontakt z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego ePUAP.

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.