Interpretacja indywidualna
Sygnatura: ILPP1/443-1011/08-3/BP
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu
Data wydania: 2009-01-20
Teza: Czy podział Spółki przez wydzielenie będzie skutkować ograniczeniem prawa do odliczenia podatku od towarów i usług związanego z majątkiem będącym przedmiotem wydzielenia (skutkować będzie koniecznością dokonania przez Spółkę korekty podatku od towarów i usług), czy też znajdzie zastosowanie art. 91 ust. 9 ustawy o podatku od towarów i usług?
Słowa kluczowe: korekta-korekta podatku; przedsiębiorstwa-zorganizowana część przedsiębiorstwa; sukcesja
Przepisy: [OP][WIS] Ustawa Ordynacja podatkowa-Dział III-Rozdział 14; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 6; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 91

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 2 i § 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Sp. z o.o. przedstawione we wniosku z dnia 20 października 2008 r. (data wpływu: 27 października 2008 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie w zakresie obowiązku korekty podatku w przypadku podziału spółki przez wydzielenie – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 27 października 2008 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie obowiązku korekty podatku w przypadku podziału spółki przez wydzielenie.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

I. Przedmiot działalności Spółki.

Spółka świadczy dla swoich kontrahentów szeroko pojęte usługi ochrony osób i mienia.

Usługi ochrony osób i mienia dzielą się na dwie podstawowe grupy usług:

1.  usługi bezpośredniej ochrony fizycznej;
2.  usługi zabezpieczenia technicznego.

Ad. a.

Usługi bezpośredniej ochrony fizycznej są realizowane w następujących formach:

*   stałej lub doraźnej ochrony fizycznej (świadczenie usług bezpośredniej stałej lub doraźnej ochrony fizycznej polega na zapewnieniu bezpieczeństwa osób i mienia, które realizowane są przez pracowników ochrony pełniących służbę bezpośrednio na obiekcie objętym ochroną),
*   stałego dozoru sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych, z którymi związane są usługi zabezpieczenia technicznego.

Ad. b.

Usługi zabezpieczenia technicznego polegają na:

*   montażu elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia oraz eksploatacji, konserwacji i naprawach w miejscach ich zainstalowania,
*   montażu urządzeń i środków mechanicznego zabezpieczenia oraz ich eksploatacji, konserwacji, naprawach i awaryjnym otwieraniu w miejscach zainstalowania.

Na usługę monitoringu składają się czynności i formy wymienione w pkt a tiret drugie oraz pkt b.

Podsumowując, świadczenie usług monitoringu, w tym zabezpieczenia technicznego, polega na świadczeniu usług ochrony przy wykorzystaniu instalowanego u kontrahentów (osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej, osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, osób prawnych) systemu technicznej ochrony mienia (SSWiN, CCTV, GPS), przekazującego (telefonicznie, drogą radiową lub GSM) za pośrednictwem centrali lub nadajnika sygnał o ewentualnych zagrożeniach do urządzenia zwanego stacją monitorowania alarmów (bazą monitoringu) i w efekcie powodującego odpowiednią reakcję stosownie do ustalonych procedur, np. przez interwencję mobilnych grup interwencyjnych.

Spółka prowadzi działalność gospodarczą i wykonuje czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług (usługi ochroniarskie), które dają prawo (na podstawie art. 86 ustawy o podatku od towarów i usług) do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług. Wnioskodawca nie wykonuje czynności powodujących powstanie sytuacji, w której byłby zobowiązany do częściowego odliczenia podatku naliczonego (przy zastosowaniu przepisów art. 90 ust. 6 oraz art. 90 ust. 10 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług) – a co za tym idzie korekty podatku od towarów i usług – zgodnie z art. 91 ustawy o podatku od towarów i usług. Towary i usługi zakupione do prowadzenia działalności gospodarczej służą działalności opodatkowanej i Wnioskodawca odlicza podatek naliczony w całości.

II. Wyodrębnienie organizacyjne.

Obecnie obowiązująca struktura organizacyjna została wprowadzona Aneksem nr 13 z dnia 28 stycznia 2008 r. do Zarządzenia nr (…) Prezesa Zarządu. Zgodnie ze schematem organizacyjnym w strukturach Wnioskodawcy jest wyodrębniony Pion Operacyjny Produktu M(…) (zwany dalej „Departamentem M(…)”) jako Linia Produktowa M(…) (wyraźnie wyodrębniona jednostka biznesowa zajmująca się świadczeniem usługi monitoringu).

Wewnętrzna struktura produktowa M(…) przedstawia się następująco.

Na czele Departamentu M(…) stoi Dyrektor Produktu M(…), który strukturalnie podlega jedynie Prezesowi Zarządu. Dyrektor Produktu M(…) jako prokurent samoistny – zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami – jest uprawniony do jednoosobowego dokonywania wszelkich czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem spraw Wnioskodawcy, w tym do podejmowania czynności przed organami koncesyjnymi, stosownie do obowiązujących przepisów prawa, z wyjątkiem zbycia przedsiębiorstwa, wydzierżawienia i ustanowienia na nim prawa użytkowania oraz zbywania i obciążania nieruchomości.

Dyrektorowi Produktu M(…) podlega Biuro Technologii Monitoringu z Dyrektorem Technologii Monitoringu na czele. W skład Biura Technologii Monitoringu wchodzi podległa mu Baza Monitoringu z Kierownikiem Bazy Monitoringu oraz Kierownikiem Sekcji Technicznej. Kierownikom podlegają Zespół Techniczno-Logistyczny oraz Zespół Operatorski.

Dyrektorowi Produktu M(…) podlega bezpośrednio specjalista ds. rozliczeń usługi monitoringu, analityk biznesowy M(…) oraz specjalista ds. wsparcia operacyjnego M(…).

Ponadto Dyrektorowi Produktu M(…) podlegają jednostki terenowe: Oddział Południe z Dyrektorem Oddziału Południe i Oddział Północ z Dyrektorem Oddziału Północ, którym podlega 6 menadżerów biur terenowych wraz z wewnętrzną strukturą organizacyjną tych biur.

Przed planowanym podziałem Spółki, na przełomie października i listopada 2008 r. nastąpi przekazanie części działalności polegającej na świadczeniu usług monitoringu (w zakresie obsługi sygnału o ewentualnych zagrożeniach) do podmiotu zewnętrznego (niezależnego kapitałowo od Wnioskodawcy), celem poprawienia efektywności oraz jakości całej usługi monitoringu. Podmiot zewnętrzny jest w trakcie realizacji unikatowego na skalę światową projektu dotyczącego inteligentnych technologii monitorowania. W początkowym okresie planuje się wydzierżawienie części zasobów do realizacji usługi przez podmiot zewnętrzny w celu bezkolizyjnego i bezpiecznego przekazania części obszaru do podmiotu zewnętrznego. Dzięki temu Wnioskodawca uzyska dostęp do najnowszych światowych technologii bez ponoszenia kosztów inwestycji. Podmiot zewnętrzny będzie świadczył również tego typu usługi dla innych przedsiębiorstw w branży ochrony, co tym samym da możliwość obniżenia kosztów funkcjonowania centrum, a w konsekwencji wpłynie na obniżenie kosztów po stronie Wnioskodawcy. Planowane przekazanie części zasobów monitoringu ma nastąpić na podstawie umowy (w początkowym etapie – umowy dzierżawy) zawartej przez Wnioskodawcę z podmiotem zewnętrznym – jeżeli umowa zostanie zawarta, prawa i obowiązki z niej wynikające zostaną przekazane w ramach wydzielenia jako jeden ze składników przedsiębiorstwa. W żaden sposób nie wpłynie to na możliwość świadczenia usługi monitoringu przez Wnioskodawcę lub podmiot, do którego zostanie wydzielone przedsiębiorstwo.

Jednostka biznesowa monitoringu posiada również odrębne i specyficzne dla niej standardy świadczenia usług, jakimi są np.:

*   instrukcja ewidencjonowania grupowych środków trwałych w linii produktowej monitoring,
*   pismo okólne w sprawie warunków dodatkowych koniecznych do wypłaty premii za pozyskanie kontraktów w zakresie usług T(…) i M(…),
*   pismo okólne w sprawie wypłaty prowizji usług monitoringowych,
*   procedura ewidencjonowania transakcji związanych z funkcjonowaniem Linii Produktowej Monitoring.

W ramach jednostki biznesowej monitoringu występuje wyodrębnienie na poziomie Zintegrowanego Systemu Zarządzania (ISO). Monitoringu dotyczą dwie procedury: M(…) Realizowanie usług oraz M(…) Reagowanie na sygnały.

Tym samym na potrzeby świadczenia usług monitoringu stworzono odrębną od pionu świadczącego usługi fizycznej ochrony mienia i osób szczegółową strukturę organizacyjną, co pozwala świadczyć usługi monitoringu w sposób niezależny do świadczenia przez Spółkę innego typu usług. Wyodrębnione są również w ramach wewnętrznej struktury monitoringu wyspecjalizowane i przeznaczone jedynie na potrzeby własne monitoringu struktury odpowiedzialne za operacyjne świadczenie usługi monitoringu, wsparcie techniczne świadczenia usługi, wsparcie w zakresie rozliczeń i kontrolingu oraz struktury sprzedażowe – wydzielone i zajmujące się tylko i wyłącznie sprzedażą produktu monitoringu – według struktury formalnie podlegają Dyrektorowi Produktu M(…), a kosztowo Dyrektorowi Handlowemu.

Powyższe świadczy o tym, że wyodrębnienie organizacyjne działalności związanej ze świadczeniem usług monitoringu jest formalnie wyodrębnione i potwierdzone przez dokumenty wewnętrzne Spółki. Usługi te świadczone są przez odpowiednio przeszkolonych pracowników korzystających z profesjonalnego sprzętu wykorzystywanego jedynie do przedmiotowej działalności. Całość objęta jest również odrębnymi regulacjami dotyczącymi procedur postępowania, standardów świadczenia usługi i zarządzania.

III. Wyodrębnienie finansowe.

Konsekwencją organizacyjnego wyodrębnienia działalności w zakresie usług monitoringu jest konieczność zapewnienia bezpośredniej kontroli i sprawozdawczości finansowej dla tego rodzaju działalności. U Wnioskodawcy obowiązują szczegółowe zasady prowadzenia ewidencji przychodów i kosztów związanych z usługą monitoringu. Zasady te pozwalają na identyfikację i odpowiednią alokację kosztów bezpośrednich związanych z kontraktami, a także tzw. kosztów poszczególnych struktur istniejących w linii produktowej monitoringu. Dlatego też możliwe jest przypisanie poszczególnych pozycji finansowych dla całej działalności w zakresie monitoringu, jak i poszczególnych jednostek kosztowych (tzw. miejsc powstawania kosztów). Służy temu formalnie wprowadzona ewidencja miejsc powstawania kosztów – zlecenia oraz MPK.

System numeracji zleceń, MPK i centrów zysków pozwala na ewidencję przychodów i kosztów bezpośrednio dotyczących kontraktów na usługi monitoringu, a w efekcie na przypisanie poszczególnych kosztów bezpośrednich do przychodów pochodzących z kontraktów. System numeracji zleceń, MPK i centrów zysków pozwala również alokować koszty istnienia struktury poszczególnych jednostek organizacyjnych usługi monitoringu, a więc kosztów, których nie można przyporządkować bezpośrednio do kontraktów.

Zasady funkcjonowania systemu księgowo-finansowego przyjętego przez Wnioskodawcę, pozwalają na pełne wyodrębnienie kosztów i przychodów związanych z usługami monitoringu od pozostałych dziedzin działalności Wnioskodawcy. W konsekwencji takie wyodrębnienie umożliwia identyfikację środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych związanych funkcjonalnie z realizacją usług monitoringu, materiałów niezbędnych do realizacji usług.

IV. Zamierzenia Wnioskodawcy i jego jedynego właściciela.

Celem działania Wnioskodawcy i jego jedynego właściciela jest podział w trybie art. 529 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych, czyli podział przez przeniesienie części majątku spółki dzielonej (Wnioskodawcy) na istniejącą spółkę, zależną od jedynego właściciela Wnioskodawcy (podział przez wydzielenie).

W oparciu o wydzielony majątek nabywca będzie prowadził przedsiębiorstwo w zakresie świadczenia usług monitoringu. Celem wspomnianego działania jest wprowadzenie jasnej struktury produktowej w spółkach grupy, w których każda realizowałaby odrębne zadanie gospodarcze na bazie posiadanego majątku. Proponowane rozwiązanie będzie miało bardzo istotny wpływ na postrzeganie nowego podmiotu jako podmiotu specjalistycznego, co na rynku branży ochrony ma duże znaczenie, a poza tym pozwoli na zorientowanie spółki zgodnie z planowaną strategią w kierunku zarządzania podwykonawcami i tym samym postrzegania nowego podmiotu jako partnera, a nie konkurencję. Realizacja wskazanych zamierzeń umożliwi zdecydowanie lepsze wykorzystanie potencjału Spółki oraz poprawę wyniku finansowego.

Przedmiotem wydzielenia będzie zatem funkcjonujące aktualnie w ramach Wnioskodawcy przedsiębiorstwo – zespół składników materialnych i niematerialnych, przeznaczonych do realizacji zadania gospodarczego – świadczenia usług monitoringu.

Przedmiotem wydzielanego majątku będą:

*   prawa i obowiązki (zobowiązania) do wykonywania usług monitoringu na podstawie zawartych kontraktów (w konsekwencji spółka, do której będzie wnoszony wydzielany majątek przejmie zobowiązania wynikające z kontraktów),
*   składniki materialne (urządzenia, maszyny, materiały, inne rzeczy niezbędne do świadczenia usługi monitoringu) służące realizacji usług monitoringu;
*   składniki niematerialne (wartości niematerialne i prawne np. oprogramowanie komputerowe).

Wraz z wydzieleniem do innej zależnej spółki majątku w wyżej wymienionym zakresie (funkcjonującego w ramach Spółki przedsiębiorstwa świadczącego usługi monitoringu) do nowego podmiotu przejdą wszyscy pracownicy zarówno liniowi, jak i administracyjni związani ze świadczeniem usług monitoringu na podstawie art. 231 Kodeksu pracy, a także wszystkie dokumenty związane ze świadczoną usługą (instrukcje i regulaminy wewnętrzne dotyczące usług, procedury postępowania, wzory dokumentów) oraz gotówka pozwalająca po wydzieleniu na świadczenie usług monitoringu na dotychczasowym poziomie.

Przedmiotem wydzielonego majątku nie będą tylko te składniki majątku, które ze względów formalnych i prawnych nie mogą być przeniesione (np. koncesje, zezwolenia). Również powstałe do dnia wydzielenia należności z tytułu wykonanych przez Wnioskodawcę usług oraz zadłużenie wynikające z dokonanych przez Wnioskodawcę zakupów nie zostaną przeniesione na inny podmiot, albowiem wiążą się bezpośrednio z działalnością gospodarczą Wnioskodawcy wykonywaną do momentu wydzielenia świadczenia usług monitoringu. Wyłączenia nie będą prowadzić do utraty przez nią charakteru wyodrębnionego zespołu materialnych i niematerialnych składników majątkowych przeznaczonych do realizacji zadań gospodarczych, który mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo.

Zespół składników materialnych i niematerialnych (przedsiębiorstwo) będzie służył nabywcy (istniejącej spółce, do której zostanie przeniesione przedsiębiorstwo) do świadczenia usług monitoringu. Usług monitoringu nie będzie już świadczył Wnioskodawca, którego przedmiotem działalności pozostanie świadczenie usług stałej lub doraźnej ochrony fizycznej osób i mienia.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy podział Spółki przez wydzielenie będzie skutkować ograniczeniem prawa do odliczenia podatku od towarów i usług związanego z majątkiem będącym przedmiotem wydzielenia (skutkować będzie koniecznością dokonania przez Spółkę korekty podatku od towarów i usług), czy też znajdzie zastosowanie art. 91 ust. 9 ustawy o podatku od towarów i usług?

Zdaniem Wnioskodawcy, skoro planowany przez Wnioskodawcę podział przez wydzielenie stanowi zbycie przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, tj. stanowi czynność niepodlegającą ustawie o podatku od towarów i usług, przeto co do zasady będzie miał zastosowanie art. 91 ust. 9 ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym w przypadku zbycia przedsiębiorstwa lub zakładu (oddziału), o których mowa w art. 6 pkt 1, ewentualna korekta określona w ust. 1-8 dokonywana byłaby odpowiednio przez nabywcę przedsiębiorstwa lub nabywcę zakładu (oddziału).

W ocenie Wnioskodawcy, zważywszy na fakt, że:

*   podział spółki przez wydzielenie jest czynnością niepodlegajacą ustawie o podatku od towarów i usług (jest neutralna z punktu widzenia podatku od towarów i usług);
*   spółka dzielona wykonuje czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług (usługi ochroniarskie), a więc wykonuje czynności dające prawo (na podstawie art. 86 oraz przy zastosowaniu przez spółkę art. 90 ust. 6 oraz art. 90 ust. 10 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług) do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług w całości;
*   spółka przejmująca, podobnie jak spółka dzielona, wykonuje oraz będzie wykonywać również tylko czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług dające prawo do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług, ani w spółce dzielonej, ani w spółce przejmującej nie powstanie obowiązek dokonania korekty podatku od towarów i usług stosownie do art. 91 ustawy o podatku od towarów i usług.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 93c § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60 ze zm.), osoby prawne przejmujące lub osoby prawne powstałe w wyniku podziału wstępują, z dniem podziału lub z dniem wydzielenia, we wszelkie przewidziane w przepisach prawa podatkowego prawa i obowiązki osoby prawnej dzielonej pozostające w związku z przydzielonymi im, w planie podziału, składnikami majątku. Natomiast stosownie do art. 93c § 2 ustawy Ordynacja podatkowa, przepis § 1 stosuje się, jeżeli majątek przejmowany na skutek podziału, a przy podziale przez wydzielenie – także majątek osoby prawnej dzielonej, stanowi zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Z opisu zdarzenia przyszłego przedstawionego we wniosku wynika, że Spółka zostanie podzielona w sposób określony w art. 529 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 ze zm.). Podział przez wydzielenie będzie dokonany przez przeniesienie części majątku spółki dzielonej, tj. Wnioskodawcy na istniejącą spółkę. Spółka przejmująca przejmie działalność polegającą na świadczeniu usług monitoringu.

W przypadku przeniesienia części majątku spółki dzielonej na istniejącą spółkę, wydzielenie następuje w dniu wpisu do rejestru podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej (art. 530 § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych – Dz. U. Nr 94, poz. 1037 ze zm.).

Przepis art. 93c ustawy Ordynacja podatkowa łączy następstwo prawne jedynie z tymi składnikami majątku, które osobom prawnym przydzielono w planie podziału. Nie jest to więc pełna sukcesja uniwersalna, ale można mówić raczej o sukcesji uniwersalnej częściowej. Plan podziału jest pisemnym uzgodnieniem między spółką dzieloną a spółką przejmującą. Nie jest on czynnością prawną, ale raczej ma charakter czynności faktycznej. Plan podziału powinien zawierać w szczególności dokładny opis i podział składników majątku (aktywów i pasywów) oraz być zgłoszony do sądu rejestrowego spółki dzielonej lub spółki przejmującej. Po zgłoszeniu planu podziału, należy dokonać jego ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym nie później niż 6 tygodni przed powzięciem pierwszej uchwały w sprawie podziału.

Przepisy ustawy Ordynacja podatkowa dotyczące sukcesji podatkowej w przypadku przejęcia lub podziału osoby prawnej stosuje się jedynie wtedy, gdy majątek przejmowany na skutek podziału, a przy podziale przez wydzielenie – także majątek osoby prawnej dzielonej, stanowi zorganizowaną część przedsiębiorstwa. Pojęcie „zorganizowana część przedsiębiorstwa” nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy Ordynacja podatkowa. Nie istnieje też w systemie prawa uniwersalna definicja, którą można by przyjąć dla potrzeb prawa podatkowego.

W interpretacji indywidualnej z dnia 20 stycznia 2009 r. znak ILPP1/443-1011/08-2/BP stwierdzono, że w stanie prawnym obowiązującym do dnia 30 listopada 2008 r., zbywany przez Wnioskodawcę zespół składników majątkowych nie stanowi przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 Kodeksu cywilnego lub zakładu (oddziału) samodzielnie sporządzającego bilans w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej i dlatego transakcja zbycia nie jest wyłączona z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Natomiast w stanie prawnym obowiązującym od dnia 1 grudnia 2008 r. zespół składników materialnych i niematerialnych służących świadczeniu usług monitoringu wydzielony ze spółki dzielonej i przekazany do innej spółki (podział przez wydzielenie) stanowi zorganizowaną część przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług i dlatego transakcja zbycia jest wyłączona z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 cyt. ustawy.

W myśl art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 ze zm.), w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124 ustawy.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, w stosunku do towarów i usług, które wykorzystywane są przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik obowiązany jest do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

Jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, stosownie do z art. 90 ust. 2 cyt. ustawy, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, z zastrzeżeniem ust. 10. Proporcję, o której mowa w ust. 2, na mocy art. 90 ust. 3 ww. ustawy, ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

W myśl art. 91 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, po zakończeniu roku, w którym podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, o którym mowa w art. 86 ust. 1, jest on obowiązany dokonać korekty kwoty podatku odliczonego zgodnie z art. 90 ust. 2-9, z uwzględnieniem proporcji obliczonej w sposób określony w art. 90 ust. 2-6 lub przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 11, dla zakończonego roku podatkowego. Korekty tej nie dokonuje się, jeżeli różnica między proporcją odliczenia określoną w art. 90 ust. 4 a proporcją określoną w zdaniu poprzednim nie przekracza 2 punktów procentowych. W myśl ust. 4 przytoczonego artykułu (w brzmieniu ustalonym ustawą z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 209, poz. 1320 i obowiązującym od dnia 1 grudnia 2008 r.) w przypadku, gdy w okresie korekty, o której mowa w ust. 2, nastąpi sprzedaż towarów lub usług, o których mowa w ust. 2, lub towary te zostaną opodatkowane zgodnie z art. 14, uważa się, że te towary lub usługi są nadal wykorzystywane na potrzeby czynności podlegających opodatkowaniu u tego podatnika, aż do końca okresu korekty.

Obowiązek skorygowania podatku naliczonego od wcześniej nabytych towarów, środków trwałych wykorzystywanych przez podatnika do wykonywania czynności opodatkowanych, które są następnie przedmiotem zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, reguluje art. 91 ust. 9 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z powołanym przepisem (również w brzmieniu obowiązującym od 1 grudnia 2008 r.), w przypadku transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, korekta określona w ust. 1-8 jest dokonywana przez nabywcę przedsiębiorstwa lub nabywcę zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Z opisu zdarzenia przyszłego przedstawionego we wniosku wynika, że część majątku spółki dzielonej zostanie przeniesiona na istniejącą spółkę na zasadach określonych w art. 529 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych. Wydzielony zespół składników majątkowych stanowi całość pod względem organizacyjnym i finansowym. Spółka dzielona wykonuje czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług (usługi ochroniarskie), a więc wykonuje czynności dające prawo (na podstawie art. 86 oraz przy zastosowaniu art. 90 ust. 6 oraz art. 90 ust. 10 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług) do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług w całości. Natomiast spółka przejmująca, podobnie jak spółka dzielona, wykonuje oraz będzie wykonywać również tylko czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług dające prawo do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług.

Reasumując w przypadku, gdy podział przez wydzielenie nastąpi po 30 listopada 2008 r., wówczas obowiązek ewentualnej korekty podatku naliczonego od towarów handlowych i środków trwałych zostanie przeniesiony na nabywcę zorganizowanej części przedsiębiorstwa, czyli spółkę przejmującą. Jeżeli jednak spółka dzielona prowadziła wyłącznie sprzedaż opodatkowaną i nie była zobowiązana do dokonywania korekt, o których mowa w art. 91 ust. 1-8 ustawy, to również spółka przejmująca, prowadząc wyłącznie sprzedaż opodatkowaną, nie będzie zobowiązana do korekty podatku naliczonego.

Natomiast z uwagi na następujące brzmienie art. 91 ust. 4 i ust. 9 ustawy o VAT obowiązujące do dnia 30 listopada 2008 r.:

*   „W przypadku gdy w okresie korekty, o której mowa w ust. 2, nastąpi sprzedaż towarów, o których mowa w ust. 2, uważa się, że towary te są nadal używane na potrzeby czynności podlegających opodatkowaniu u tego podatnika, aż do końca okresu korekty.”
*   „W przypadku zbycia przedsiębiorstwa lub zakładu (oddziału), o którym mowa w art. 6 pkt 1, korekta określona w ust. 1-8 jest dokonywana odpowiednio przez nabywcę przedsiębiorstwa lub nabywcę zakładu (oddziału).”

w sytuacji, gdy podział przez wydzielenie nastąpił w tym okresie, wówczas w przedmiotowej sprawie zastosowanie będzie miał art. 91 ust. 7, w związku z którym do ewentualnej korekty będzie zobowiązana spółka dzielona.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, ul. Św. Mikołaja 78/79, 50-126 Wrocław po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Poznaniu, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Lesznie, ul. Dekana 6, 64-100 Leszno.