Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0111-KDIB3-2.4012.705.2019.5.MN
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2020-02-14
Teza: opodatkowanie transakcji zbycia nieruchomości, możliwość zastosowania zwolnienia od podatku, prawa do odliczenia podatku naliczonego oraz korekty podatku
Słowa kluczowe: budowle; budynek; odliczenia-prawo do odliczenia; opodatkowanie; przedsiębiorstwa; przedsiębiorstwa-zorganizowana część przedsiębiorstwa; zwolnienie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 6; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1, art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm.) – Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku wspólnym z 18 października 2019 r. (data wpływu 23 października 2019 r.) uzupełnionym pismem z 4 lutego 2020 r. (data wpływu 6 lutego 2020 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji zbycia nieruchomości, możliwości zastosowania zwolnienia od podatku, prawa do odliczenia podatku naliczonego oraz w zakresie korekty podatku − **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 23 października 2019 r. wpłynął do Organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji zbycia nieruchomości, możliwości zastosowania zwolnienia od podatku, prawa do odliczenia podatku naliczonego oraz w zakresie korekty podatku. Ww. wniosek został uzupełniony pismem z dnia 4 lutego 2020 r. (data wpływu 6 lutego 2020 r.), będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z dnia 14 stycznia 2020 r. znak: 0111-KDIB3-2.4012.705.2019.2.MN, 0111-KDIB4.4014.407.2019.3.BB.

We wniosku złożonym przez:

\-Zainteresowanego będącego stroną postępowania T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością;

\-Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania To. Sp. z o.o.,

przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

A. Wnioskodawcy i planowana transakcja.

T. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. (dalej: „Zbywca”) jest właścicielem nieruchomości opisanej szczegółowo poniżej (dalej: „Nieruchomość J.” lub „Nieruchomość”).

Nieruchomość J. zlokalizowana jest pod następującym adresem: ul. Al. xxx, J.

To. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (dalej: „Nabywca”) planuje nabyć od Zbywcy Nieruchomość J.

Niniejszy wniosek dotyczy planowanej transakcji sprzedaży za wynagrodzeniem („Transakcja”), której przedmiotem jest Nieruchomość J., jaka ma być dokonana pomiędzy Zbywcą a Nabywcą.

Nabywca i Zbywca są i na moment Transakcji będą podmiotami powiązanymi. W dalszej części niniejszego wniosku Zbywca i Nabywca są łącznie określani jako „Wnioskodawcy” lub „Strony”.

Zarówno Nabywca, jak i Zbywca będą w momencie zawarcia Transakcji zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni i będą spełniać ustawowy definicję podatnika zawartą w artykule 15 ustawy o VAT.

B. Opis Nieruchomości J.

Nieruchomość J., będąca przedmiotem Transakcji obejmuje, własność:

*   działek gruntu o numerach ewidencyjnych: 1, 2 dla których miejscem położenia jest J., (dalej „Działki J.”) dla których prowadzone są następujące księgi wieczyste: xxx,
*   budynków, budowli i urządzeń zlokalizowanych trwale związanych z gruntem na Działkach J. (zwanych dalej odpowiednio „Budynkami J.”, „Budowlami J.”, „Urządzeniami J.”)

Na Działkach J. znajdują się między innymi:

*   budynek hipermarketu („Budynek CH J.”),
*   stacja paliw,
*   wiata na wózki,
*   ogrodzenie,
*   kanalizacja sanitarna,
*   kanalizacja deszczowa,
*   parking,
*   chodnik.

Nieruchomość J. jest zabudowana Budynkami J. lub Budowlami J. w odniesieniu do następujących numerów działek: 1, 2.

Działki J. są objęte miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, zgodnie z którym przeznaczone są po zabudowę.

Na Działkach J. oprócz Budowli J. znajdują się również następujące naniesienia w formie budowli, wyniesione przez podmioty trzecie (dalej: „Podmioty Trzecie”):

*   odcinek drogi krajowej nr 3,
*   (dalej: „Budowle II”),
*   ekran LED

(dalej: „Budowle III”).

Budowle II zostały wybudowane przez Podmioty Trzecie oraz były przez nie wykorzystywane m.in. do prowadzenia działalności opodatkowanej VAT przez okres dłuższy, niż dwa lata kalendarzowe przed datą Transakcji. Zgodnie z najlepszym stanem wiedzy Zbywcy, Podmioty Trzecie nie ponosiły wydatków na ulepszenie Budowli II przekraczających 30% ich wartości początkowej.

Budowle II zlokalizowane są na działce nr 1. Wnioskodawcy zakładają, iż sprzedaż działki nr 1 wraz z Budowlami II będzie dopuszczalna z perspektywy prawnej. Nie można jednak wykluczyć, iż ze względu na specyficzny typ zabudowania (droga krajowa), działka ta może zostać ostatecznie wyłączona z zakresu Transakcji ze względu na uwarunkowania prawne. Na potrzeby opisu zdarzenia przyszłego oraz rozpatrywania niniejszego wniosku należy jednak przyjąć, iż działka nr 1 będzie przedmiotem Transakcji.

Budowle III zostały wyniesione przez Podmioty Trzecie na ich własny koszt na powierzchni Działek J., które zostały im udostępnione przez Zbywcę na podstawie umów dzierżawy lub najmu (dalej: „Umowy Podmioty Trzecie”).

W odniesieniu do Budowli III, zgodnie z brzmieniem Umów Podmioty Trzecie, po zakończeniu trwania stosunku prawnego dzierżawy lub najmu dzierżawca, czyli Podmiot Trzeci jest zobowiązany do zwrotu na rzecz Zbywcy zajmowanej powierzchni Działek J. w stanie pierwotnym, w szczególności powinien on usunąć z powierzchni gruntu wzniesione przez siebie budowle. Innymi słowy, Zbywca nie jest uprawniony do zatrzymania na swoją rzecz nakładów w postaci Budowli III, poniesionych przez dany Podmiot Trzeci na powierzchni Działek J.

C. Okoliczności nabycia Nieruchomości J. przez Zbywcę

Zbywca nabył własność Działek J. w drodze transakcji sprzedaży na podstawie następujących aktów notarialnych:

*   akt notarialny dnia 2 czerwca 2000 r. (Rep. A xxx) pomiędzy Gminą J. (sprzedający) a B. sp. z o. o. (kupujący),
*   akt notarialny z dnia 14 stycznia 2000 r. (Rep. A xxx) pomiędzy osobami fizycznym (sprzedający) a B. sp. z o. o. (kupujący),
*   akt notarialny z dnia 3 marca 2000 r. (Rep. A xxx) pomiędzy osobami fizycznymi (sprzedający) a B. sp. z o. o. (kupujący),
*   akt notarialny z dnia 30 marca 2000 r. (Rep. A xxx) pomiędzy osobą fizyczną (sprzedający) a B. sp. z o. o. (kupujący),
*   akt notarialny z dnia 17 maja 2000 r. (Rep. A xxx) pomiędzy osobami fizycznymi (sprzedający) a B. sp. z o. o. (kupujący),
*   akt notarialny z dnia 10 sierpnia 2000 r. (Rep. A xxx) pomiędzy Gminą J. (sprzedający) a B. sp. z o. o. (kupujący),
oraz w drodze zamiany na podstawie:*   akt notarialny z dnia 27 marca 2003 r. (Rep. A xxx) pomiędzy M.sp. j. a Zbywcą.

Na mocy uchwały wspólników Zbywcy z dnia 28 stycznia 2003 r. B. sp. z o. o. połączyła się ze Zbywcą przez przeniesienie całego majątku B. sp. z o. o. (spółki przejmowanej) na Zbywcę (spółkę przejmującą). Połączenie nastąpiło w trybie art. 492 § 1 pkt 1 KSH. W wyniku połączenia Zbywca wstąpił we wszelkie prawa i obowiązki B. sp. z o. o.

Historyczne nabycie Działek J. nie podlegało opodatkowaniu VAT.

Działki J. na moment nabycia mogły być zabudowane lub niezabudowane.

W ramach procesu inwestycyjnego, Zbywca (lub poprzednik prawny Zbywcy) wznieśli na Działkach J. Budynki J. i Budowle J.

Przed dokonaniem procesu inwestycyjnego wyburzono jednak wszelkie naniesienia znajdujące się na Działkach J.

Po zakończeniu procesu inwestycyjnego, Budynek CH J. oddano do użytkowania na podstawie pozwoleń na użytkowanie wydanych m.in.:

*   25 września 2000 r.,
*   23 lutego 2010 r.

Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego w związku z poniesionymi wydatkami dotyczącymi Nieruchomość J.

Część pomieszczeń Budynków J. była sukcesywnie przekazywana najemcom („Najemcy J.”) w wykonaniu umów najmu podlegających opodatkowaniu VAT (w tym część z pomieszczeń została oddana w taki najem co najmniej dwa lata temu). Pozostała część pomieszczeń (w tym powierzchna hipermarketu) służyła prowadzeniu działalności gospodarczej przez Zbywcę polegającej m.in. na sprzedaży detalicznej głównie żywności, sprzedaży napojów alkoholowych, napojów i wyrobów tytoniowych, magazynowaniu i przechowywaniu towarów, oraz pozostałej działalności wspomagającej prowadzenie działalności gospodarczej.

Stacja paliw została oddana do użytkowania i była wykorzystywana do prowadzenia działalności gospodarczej przez Zbywcę ponad dwa lata przed planowaną Transakcją.

Pozostałe Budynki J. (inne niż Budynek CH J.), Budowle J. i Urządzenia J., jako że pełnią rolę pomocniczą względem Budynku CH J. i stacji benzynowej są wykorzystywane przez Zbywcę i Najemców J. Tym samym są również wykorzystywane do prowadzenia działalności Zbywcy, tj. własnej działalności handlowej oraz wynajmu powierzchni w Nieruchomości J. do Najemców J.

Zbywca (bądź jego poprzednik prawny) mogli ponosić wydatki na ulepszenie Nieruchomości J. o których mieli prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Kwota których mowa w art. 2 pkt 14 lit. b i art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. b ustawy o VAT, w stosunku do wydatków na ulepszenia mogła przekraczać 30% wartości początkowej tych obiektów.

Na dzień składania niniejszego wniosku (i również na dzień Transakcji), wszystkie Działki J. będą zabudowane budynkami lub budowlami w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. 2019 poz. 1186 ze zm., dalej „Prawo Budowlane”).

D. Składniki majątkowe będące przedmiotem Transakcji

Przedmiotem Transakcji jest Nieruchomości J., którą Nabywca nabędzie na podstawie umowy sprzedaży w formie aktu notarialnego. Jednocześnie, zgodnie z art. 678 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 505 ze zm., „Kodeks cywilny”), Nabywca wstąpi – z mocy prawa – w miejsce Zbywcy w stosunki najmu wynikające z umów najmu dot. Nieruchomości J.

W ramach Transakcji, oprócz Nieruchomości J., Nabywca nabędzie od Zbywcy również:

*   prawa wynikające z zabezpieczenia wykonania zobowiązań najemców wynikających z umów najmu – gwarancje (w tym gwarancje korporacyjne), kaucje,
*   majątkowe prawa autorskie i prawa pokrewne związane z projektami architektonicznymi i innymi projektami dotyczącymi prac wykonywanych przez osoby trzecie w związku z budową Budynków J. i Budowli J. i pracami budowlanymi prowadzonymi w Budynkach J. i Budowlach J., w tym prawa do gwarancji związanych z tymi umowami, w zakresie przysługującym Zbywcy,
*   prawa związane z odpowiedzialnością wykonawców za jakość i prawidłowość robót związanych z budowy Budynków J. i Budowli J. i pracami budowlanymi prowadzonymi w Budynkach J. i Budowlach J., w tym wszelkie prawa wynikające z zapewnienia jakości oraz ewentualne gwarancje budowlane generalnych wykonawców, i/lub wszelkie inne gwarancje budowlane wykonawców (o ile istnieją) (w tymi w szczególności wszelkie zabezpieczenia), w zakresie przysługującym Zbywcy,
*   dokumentację prawną i techniczną związaną z Nieruchomością J. oraz decyzje administracyjne związane z użytkowaniem Nieruchomości J.

W ramach Transakcji nie dojdzie do przeniesienia na Nabywcę należności i zobowiązań Zbywcy (innych niż depozyty i gwarancje od Najemców J.).

Przeniesieniu na rzecz Nabywcy nie będą podlegać:

*   podstawowa działalność gospodarcza Zbywcy (tj. działalność handlowa),
*   własność towarów handlowych,
*   umowy Zbywcy z dostawcami towarów i usług związanych z działalnością gospodarczą Zbywcy (w szczególności w zakresie działalności handlowej),
*   prawa własności intelektualnej, z wyjątkiem praw bezpośrednio związanych Nieruchomością J.,
*   prawa do domeny internetowej, prawo do znaku towarowego, wyróżniającego Nieruchomość J. (nie ma oddzielnej domeny internetowej ani znaku towarowego wyróżniającego Nieruchomość J.),
*   inne środki trwałe oraz wyposażenie wykorzystywane do działalności handlowej Zbywcy np. drukarki, komputery, terminale płatnicze, monitory, tablety, weryfikatory cen, wagi, kasy fiskalne,
*   prawa i obowiązki wynikające z umów rachunków bankowych Zbywcy (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których Zbywca dokonuje rozliczeń z najemcami),
*   zobowiązania Zbywcy związane z finansowaniem zakupu Działek J., i budowy/modernizacji/ przebudowy Budynków J. i Budowli J.,
*   środki pieniężne Zbywcy zdeponowane na rachunkach bankowych,
*   księgi rachunkowe Zbywcy oraz inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Zbywcę działalności gospodarczej,
*   nazwa przedsiębiorstwa Zbywcy,
*   prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z bieżącą działalnością gospodarczą Zbywcy, w tym w szczególności umowy o usługi księgowe,
*   prawa i obowiązki wynikające z umów zawartych przez Zbywcę w zakresie zarządzania Nieruchomością J. (property management) lub zarządzania aktywami (asset management) – obecnie nie ma takich umów,
*   pracownicy Zbywcy,

Po przeprowadzeniu Transakcji Zbywca nadal będzie właścicielem wielu nieruchomości, w których będzie prowadził działalność gospodarczą.

Nie można jednak wykluczyć, że w niektórych przypadkach Nabywca wstąpi w prawa i obowiązki Zbywcy wynikające z zawartych przez niego umów usługowych dotyczących bieżącego utrzymania Nieruchomości J. (np. w zakresie dostawy mediów), a także w prawa i obowiązki wynikające z decyzji administracyjnych wydanych na rzecz Zbywcy.

Przed zawarciem Transakcji Zbywca może zawrzeć umowę/umowy na usługi architektoniczne związane z planowaną zmianą formatu prowadzonego obecnie na Nieruchomości sklepu (hipermarketu). Jeżeli Zbywca zawrze taką umowę/umowy dotyczące Nieruchomości, prawa i obowiązki z nich wynikające zostaną przeniesione na Nabywcę (przed lub w ramach Transakcji) albo przedmiotowa umowa/umowy zostaną rozwiązane, a Nabywca zawrze stosowne porozumienia we własnym imieniu (przed lub po Transakcji).

Nieruchomość J. jest obecnie objęta (podobnie jak szereg innych nieruchomości będących własnością Zbywcy jak również nieruchomości będących w posiadaniu innych spółek powiązanych ze Zbywaną) pakietowym ubezpieczeniem nieruchomości zawartym z ubezpieczycielem przez Te. plc (spółkę powiązaną ze Zbywcą). Zbywca nie jest ubezpieczającym. Po przeprowadzeniu planowanej Transakcji, Nieruchomość J. będzie nadal objęta tym ubezpieczeniem (z uwagi na to, iż dotyczy ono całego pakietu nieruchomości posiadanych przez spółki pozostające w tej grupie T.).

Nieruchomość J. nie jest wyodrębniona w sensie organizacyjnym w strukturze Zbywcy (jako oddział, departament, wydział), nie są dla niej również prowadzone odrębne księgi rachunkowe, bilans ani rachunek zysków i strat.

Obecnie, Nieruchomość J. ma zostać zbyta na rzecz Nabywcy. Transakcja zbycia zostanie udokumentowana aktem notarialnym.

E. Podjęcie własnej działalności przez Nabywcę po nabyciu Nieruchomości

Przed zawarciem Transakcji Zbywca może zawrzeć umowę, na podstawie której wynajmie stację benzynową spółce z grupy Zbywcy („Nowa Spółka”) lub udzieli prawa użytkowania stacji benzynowej na rzecz Nowej Spółki (dalej: „Umowa najmu/użytkowania stacji benzynowej i”). Jeżeli Zbywca zawrze taką umowę, prawa i obowiązki z niej wynikające zostaną przeniesione na Nabywcę w ramach Transakcji.

Bezpośrednio po nabyciu Nieruchomości J. Nabywca planuje prowadzić z jej wykorzystaniem działalność gospodarczą polegającą na wynajmie powierzchni w Nieruchomości J. do najemców (gdyż umowy najmu zawarte z Najemcami J. przejdą, co do zasady, z mocy prawa na Nabywcę). Po Transakcji Zbywca pozostanie w zajmowanych obecnie pomieszczeniach i będzie prowadził tam nadal swoją działalność handlową. Zbywca będzie wynajmował na podstawie umowy najmu zawartej z Nabywcą powierzchnię hipermarketu (obecnie zajmowaną przez Zbywcę) w Budynku CH J. i będzie miał prawo (na podstawie wspomnianej umowy najmu) do korzystania z powierzchni wspólnych Nieruchomości J. wraz z Najemcami J. Jednocześnie Nabywca planuje zmianę formatu sklepów (hipermarketów), mającą na celu wzrost rentowności i atrakcyjności komercyjnej Nieruchomości J.

W zależności od ostatecznego terminu zawarcia Transakcji, niektóre prace budowlane mające na celu zmianę formatu sklepów (hipermarketów) Zbywcy mogą być potencjalnie rozpoczęte przez Nabywcę przed zawarciem Transakcji. Jednakże, żadne ulepszenia ani nowe budynki i budowle nie zostaną ukończone i oddane do użytku w wyniku takich prac przed datą Transakcji.

Nabywca nie planuje prowadzić działalności gospodarczej w zakresie handlu detalicznego.

W odniesieniu do stacji benzynowej, po nabyciu Nieruchomości J. rozważane są trzy scenariusze:

*   stacja benzynowa prowadzona będzie przez Nową Spółkę na podstawie Umowy najmu/ użytkowania stacji benzynowej i zawartej przez Zbywcę przed Transakcją, z której prawa i obowiązki zostaną przeniesione na Nabywcę w ramach Transakcji;
*   w przypadku, gdy Umowa najmu/użytkowania stacji benzynowej i nie zostanie zawarta przez Zbywcę przed dokonaniem Transakcji, Nabywca zawrze umowę bezpośrednio z Nową Spółką lub operatorem zewnętrznym, na podstawie której wynajmie stację benzynową na rzecz Nowej Spółki (lub operatora zewnętrznego) lub udzieli jej (lub operatorowa zewnętrznemu) prawa użytkowania stacji benzynowej (dalej: „Umowa najmu/użytkowania stacji benzynowej nr 2”);
*   w przypadku, gdy ani Umowa najmu/użytkowania stacji benzynowej 1, ani Umowa najmu/użytkowania stacji benzynowej 2 nie zostaną zawarte przed Transakcją i, odpowiednio, bezpośrednio po niej, Nabywca wynajmie stację benzynową Zbywcy na podstawie umowy najmu zawartej pomiędzy Nabywcą a Zbywcą, bądź zakończy działalność stacji benzynowej. W takim przypadku nie można wykluczyć, że Umowa najmu / użytkowania stacji benzynowej 2 zostanie zawarta po upływie określonego czasu po zawarciu Transakcji (jest to w szczególności uzależnione od tego, czy i kiedy Nowa Spółka uzyska odpowiednią licencję umożliwiającą handel paliwami).

Powyższa działalność będzie prowadzona przez Nabywcę przy wykorzystaniu własnych zasobów lub przy pomocy profesjonalnych usługodawców (zewnętrznych Zbywcę bądź podmiot powiązany ze Zbywcą). Co do zasady, w celu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem Nieruchomości J., Nabywca zamierza, o ile wystąpi taka konieczność, zawrzeć własne umowy z zewnętrznymi dostawcami usług (będącymi podmiotami trzecimi bądź podmiotami powiązanymi ze Zbywcą, w tym z samym Zbywcą), w tym w szczególności w zakresie zarządzania Nieruchomością J. (property management) i zarządzania aktywami (asset management).

Wnioskodawcy planują złożyć, przed dokonaniem Transakcji, wspólne oświadczenie (zgodnie z art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o VAT) o rezygnacji ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT i wyborze opodatkowania dostawy Budynków J. i Budowli J. oraz Budowli II podatkiem VAT.

Zgodnie z art. 14b § 3 Ordynacji podatkowej składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do „wyczerpującego” przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego oraz do przedstawienia własnego stanowiska w sprawie oceny prawnej tego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Jednocześnie, w przypadku w którymi Organ uznałby, że istnieje potrzeba doprecyzowania lub uzupełnienia przedstawionych we wniosku okoliczności, powinien on zwrócić się w tymi zakresie do wnioskodawcy – jak przykładowe wskazał WSA w Szczecinie w prawomocnymi wyroku z 13 czerwca 2017 r.: „Jeśli przedstawiony przez wnioskodawcę stan faktyczny nie ma charakteru „wyczerpującego”, tj. nie zawiera faktów czy okoliczności wystarczających do wydania wnioskowanej interpretacji, a tym samym nie spełnia kryteriów z art. 14b § 3 o.p., organ interpretacyjny wzywa zainteresowanego do uzupełnienia tego braku na podstawie art. 169 § 1 w zw. z art. 14h o.p.” (sygn. I SA/Sz 387/17).

Skierowane do wnioskodawcy wezwanie powinno jednoznacznie wskazywać elementy stanu faktycznego wymagające uzupełnienia i precyzować informacje ich dotyczące, konieczne z punktu widzenia oceny prawidłowości stanowiska wnioskodawcy z wyjaśnieniem, dlaczego organ interpretacyjny uznał je za istotne z punktu widzenia przedstawionego we wniosku pytania (tak m.in. WSA w Szczecinie w cytowanym powyżej wyroku). Tym samym, ewentualne dodatkowe pytania ze strony organu, determinowane jest przede wszystkim treścią przedstawionego we wniosku zapytania Wnioskodawcy.

Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, gdzie wskazuje się m.in., że:

*   „W judykaturze zaś wyczerpujący postrzegany jest jako taki, który wiąże się z koniecznością podania wszystkich elementów, istotnych z punktu widzenia możliwości oceny stanowiska wnioskodawcy” (wyrok WSA w Kielcach z 21 marca 2019 r., sygn. akt I SA/Ke 60/19);
*   „Opis wyczerpujący wiąże się z koniecznością podania wszystkich elementów, istotnych z punktu widzenia możliwości oceny stanowiska wnioskodawcy. Wymogu wyczerpującego stanu faktycznego lub przedstawienia zdarzenia przyszłego nie należy jednak postrzegać w oderwaniu od formułowanego pytania. Jeżeli pytanie dotyczyło potencjalnego zastosowania art. 6 pkt 1 u.p.t.u., to zaprezentowanie stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego polega na wskazaniu tych jego elementów, które mogą być istotne przy formułowaniu odpowiedzi na pytanie. Spółka we wniosku przedstawiła wszystkie istotne okoliczności niezbędne do merytorycznego rozstrzygnięcia” (wyrok NSA z 28 stycznia 2019 r. sygn. akt I FSK 293/17);
*   „Reasumując, skierowane do wnioskodawcy wezwanie o którym mowa w art. 169 § 1 w zw. z art. 14h Ordynacji podatkowej powinno jednoznacznie wskazywać wątpliwe elementy stanu faktycznego i precyzować informacje ich dotyczące, konieczne z punktu widzenia oceny prawidłowości stanowiska wnioskodawcy z wyjaśnieniem dlaczego organ interpretacyjny uznał je za istotne z punktu widzenia przedstawionego we wniosku pytania. Nie może to być więc wezwanie do podania jakichkolwiek informacji, a tylko takich, które są niezbędne do oceny prawidłowości stanowiska wnioskodawcą” (wyrok WSA w Olsztynie z 25 października 2018 r., sygn. akt I SA/Ol 487/18).

Zdaniem Wnioskodawców, przedstawiony powyżej opis zdarzenia przyszłego zawiera wszystkie informacje, które są niezbędne do oceny prawidłowości stanowiska Wnioskodawców. W szczególności, dla oceny prawidłowości stanowiska Wnioskodawców nie jest konieczne wskazanie, jakie konkretne budynki i budowie są zlokalizowane na poszczególnych działkach wchodzących w skład Nieruchomości J., ani czy wartość ewentualnych dokonanych ulepszeń przekroczyła 30% wartości początkowej tych obiektów. W opisie zdarzenia przyszłego Wnioskodawcy wskazali, że wszystkie działki są zabudowane budynkami/budowlami w rozumieniu prawa budowlanego. Ponadto w uzasadnieniu Wnioskodawcy szczegółowo wyjaśniają dlaczego niezależnie od wartości dokonanych ulepszeń Budynków J. i Budowli J., do planowanej dostawy Budynków J. i Budowli J. nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT określonych w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9, 10a ustawy o VAT).

W piśmie z 4 lutego 2020 r. wskazano następujące informacje:

Wnioskodawca wskazuje, iż działki będące przedmiotem planowanej sprzedaży (Transakcji) mają następujący status zabudowań:

1\. J.działka nr 2:

*   budynek hipermarketu (zdefiniowany we wniosku jako Budynek CH J.)
*   garaże na wózki
*   kanalizacja sanitarna
*   kanalizacja deszczowa
*   parking
*   stacja paliw
*   oświetlenie zewnętrzne
*   sieć cieplna
*   odwodnienie nawierzchni drogowych
*   sieć hydrantowa
*   chodnik
*   ulice i drogi
*   budynek
*   ogrodzenie panelowe
*   furtka ogrodzeniowa przemysłowa
*   ekran dźwiękochłonny
*   kanalizacja przyłącze
*   wiata na wózki
*   zbiorniki PPOŻ

2\. J.działka nr 1:

Na działce nr 10 w Nieruchomości J., objętej miejskim planem zagospodarowania przestrzennego, znajduje się odciek drogi krajowej - został on jednak wzniesiony przez podmiot trzeci stąd nie jest ujęty w rejestrze środków trwałych Zbywcy.

Wnioskodawca wskazuje, że powyżej wskazał wszystkie budynki oraz budowle – zarówno te wymienione jak i niewymienione we wniosku – które zgodnie z jego najlepszą wiedzą znajdują się na poszczególnych działkach.

Wszystkie obiekty znajdujące się na Działce J. (wymienione w punkcie II. A. 1). 1) powyżej) będące przedmiotem sprzedaży stanowią budynki lub budowle w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202, z późn. zm.). Poniżej zaś Wnioskodawca wskazuje jaki charakter mają poszczególne naniesienia w kontekście powyższego pytania:

1\. J.działka nr 2:

*   budynek hipermarketu (zdefiniowany we wniosku jako Budynek CH J.) - budynek
*   garaże na wózki - budowla
*   kanalizacja sanitarna - budowla
*   kanalizacja deszczowa - budowla
*   parking - budowla
*   stacja paliw - budynek
*   oświetlenie zewnętrzne - budowla
*   sieć cieplna - budowla
*   odwodnienie nawierzchni drogowych - budowla
*   sieć hydrantowa - budowla
*   chodnik - budowla
*   ulice i drogi - budowla
*   budynek - budowla
*   ogrodzenie panelowa - budowla
*   furtka ogrodzeniowa przemysłowa - budowla
*   ekran dźwiękochłonny - budowla
*   kanalizacja przyłącze - budowla
*   wiata na wózki - budowla
*   zbiorniki PPOŻ – budowla

2\. J. działka nr 1:

Na działce nr 1 w Nieruchomości J., objętej miejskim planem zagospodarowania przestrzennego, znajduje się odciek drogi krajowa stanowiący budowlę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - został on jednak wzniesiony przez podmiot trzeci stąd nie jest ujęty w rejestrze środków trwałych Zbywcy.

Wnioskodawca wskazuje, że żaden z wyżej wymienionych obiektów nie jest urządzeniem budowlanym.

Wnioskodawca (oraz jego poprzednik prawny), do dnia zbycia poniesie nakłady na ulepszenie budynku hipermarketu (we wniosku zdefiniowanego jako Budynek CH J.), które w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły w sumie co najmniej 30% jego wartości początkowej. Budynek ten znajduje się na działce nr 2 w Nieruchomości J.

W odniesieniu do pozostałych budynków, budowli i ich części Wnioskodawca nie poniesie do dnia ich zbycia wydatków na ulepszenia stanowiących co najmniej 30 % ich wartości początkowej.

Poniesione przez Wnioskodawcę ww. wydatki na ulepszenie Budynku CH J. były wyższe niż 30% wartości początkowej Budynku CH J.

Po ulepszeniu Budynku CH J. przekraczającym 30% wartości początkowej Budynku CH J. (tj. po 27 lutego 2010 r.), Budynek CH J. wraz z dokonanymi ulepszeniami od dnia 28 lutego 2010 r. był nadal w całości używany na potrzeby prowadzonej przez Wnioskodawcę działalności gospodarczej (tj. działalności handlowej i działalności polegającej na wynajmie powierzchni w Nieruchomości J. do Najemców J.) stąd właśnie w tym dniu tj. 28 lutego 2010 r. nastąpiło pierwsze zajęcie (używanie) Budynku CH J. po jego ulepszeniu przekraczającym 30% wartości początkowej tego obiektu. Uzupełniając odpowiedź, Wnioskodawca wskazuje również, że ostatnie ulepszenia Budynku CH J. zostały wprowadzone do rejestru środków trwałych z datą 25 stycznia 2019 r.

Ulepszenia parkingu nie przekroczyły wprawdzie 30% wartości początkowej tego parkingu jednak dla kompletności odpowiedzi Wnioskodawca wskazuje, że ostatnie ulepszenia tego parkingu zostały wprowadzone do rejestru środków trwałych 27 lutego 2010 r.

W odniesieniu do pozostałych budynków i budowli będących przedmiotem planowanej Transakcji Wnioskodawca nie ponosił wydatków na ich ulepszenie (stąd nie wyniosły do dnia składania niniejszych Wyjaśnień i nie wyniosą do daty planowanej Transakcji co najmniej 30% ich wartości początkowej.)

Budynek CH J. został oddany do użytkowania w 2000 r.

Wnioskodawca informuje, iż, zdaniem Wnioskodawcy, sprzedaż wskazanych w pytaniu budowli zlokalizowanych na Działce J. przez Wnioskodawcę (Zbywcę) na rzecz Nabywcy nastąpi po upływie dwóch lat od ich pierwszego zasiedlenia, za wyjątkiem:

*   wiat na wózki klienckie zlokalizowanych na Działce J., które wprawdzie były wykorzystywane do działalności gospodarczej Zbywcy, ale zostały oddane do użytkowania 30 maja 2018 r. zatem przed upływem dwóch lat przed planowaną Transakcją, oraz
*   przyłącza do kanalizacji, które co prawda nie zostało wymienione w pytaniu - jednak również jest budowlą, która była wykorzystywana do działalności gospodarczej Zbywcy ale została oddana do użytkowania 20 kwietnia 2018 r. zatem przed upływem dwóch lat przed planowaną Transakcją.

Ponadto Wnioskodawca wskazuje, że wszystkie powyższe struktury w całym okresie od wybudowania do dnia planowanej transakcji były wykorzystywane przez Zbywcę lub poprzednika prawnego Zbywcy do prowadzenia działalności gospodarczej oraz informuje, że w przypadku nabycia / wybudowania powyższych (w szczególności wiat na wózki klienckie oraz przyłącza do kanalizacji), przysługiwało mu prawo do odliczenia VAT naliczonego na ich nabycie / wybudowanie.

Wnioskodawca wskazuje, że budynki i budowle wymienione w powyższych pytaniach (będące uzupełnieniem informacji przedstawionej we wniosku) stanowią wszystkie naniesienia znajdujące się aktualnie na działkach będących przedmiotem planowanej transakcji.

Równocześnie wskazuje on, że wszystkie te naniesienia znajdujące się na należących do niego działkach (za wyjątkiem wiaty na wózki klienckie oraz przyłącza do kanalizacji opisanych w pytaniu A.II.8) zostały postawione tam ponad dwa lata przed datą planowanej transakcji. Ponadto Wnioskodawca zaznacza, że nie wykorzystywał wskazanych naniesień w celach innych niż prowadzenie działalności gospodarczej.

Wnioskodawca wskazuje, że zakończenie stosunku najmu lub dzierżawy stanowiącego Budowlę III ekranu LED nie nastąpi przed planowaną transakcją zbycia nieruchomości.

Wnioskodawca wskazuje, że w rozumieniu cywilistycznym sprzedaż własności nieruchomości nastąpi wraz z Budowlą III (tj. z nośnikiem reklamowym).

Równocześnie zwraca on uwagę na to, że wraz ze zbyciem Nieruchomości J. na Nabywcę nie przejdzie prawo własności (tj. władztwo ekonomiczne) do wskazanego nośnika. Powyższe oznacza zaś, że w rozumieniu ustawy o VAT w ramach planowanej transakcji nie dojdzie do dostawy w rozumieniu podatku VAT.

Wnioskodawca nie posiada, ani na żadnym etapie nie posiadał, prawa do rozporządzania (w sensie władztwa ekonomicznego) Budowlą III, tj. ekranem LED gdyż Budowla III została wybudowana przez Podmiot Trzeci i była użytkowana przez niego na mocy umów najmu lub dzierżawy.

W związku z powyższym wspomniane prawo do rozporządzania Budowlą III nie zostanie przeniesione na Nabywcę.

Ekran LED posadowiony na gruncie tj. działce nr 2, zgodnie z aktualnymi ustaleniami, nie zostanie usunięty przez Podmiot Trzeci przed dokonaniem planowanej transakcji.

W sytuacji, gdy przed transakcją sprzedaży Podmiot Trzeci nie usunie z powierzchni gruntu wyniesionej przez siebie Budowli III (tj. ekran LED), nie nastąpi rozliczenie przez Zbywcę nakładów poniesionych przez Podmiot Trzeci na wybudowanie Budowli III.

Wnioskodawca niniejszym wskazuje, że wszystkie naniesienia znajdujące się na Nieruchomości J. (w tym Budowla II) będą przedmiotem sprzedaży przez Wnioskodawcę na rzecz Nabywcy w rozumieniu cywilistycznym.

Równocześnie Wnioskodawca wskazuje, iż - szczególnie ze względu na fakt że naniesienie jest drogą krajową - przed dokonaniem sprzedaży najprawdopodobniej nie będzie on w jakimkolwiek momencie w ekonomicznym posiadaniu Budowli II stąd prawdopodobnie Budowla II nie będzie przedmiotem sprzedaży jako element Nieruchomości w rozumieniu ustawy o VAT.

Niemniej jednak nie można wykluczyć, iż (w przypadku gdyby umowa najmu lub dzierżawy zawarta z Podmiotem Trzecim wygasła przed planowaną transakcją i Podmiot Trzeci pozostawiłby naniesienia w postaci odcinka drogi krajowej na działce nr. 1, Wnioskodawca wejdzie w ekonomiczne posiadanie tego odcinka drogi, realizując prawo do zatrzymania zrealizowanych naniesień bez obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podmiotu Trzeciego - w takim przypadku odcinek drogi krajowej nr. 3 będzie przedmiotem sprzedaży również w rozumieniu ustawy o VAT.

Jak wskazano już powyżej, Wnioskodawca informuje, iż przed dokonaniem sprzedaży najprawdopodobniej nie będzie w jakimkolwiek momencie w ekonomicznym posiadaniu Budowli II (tj. odcinka drogi krajowej) więc prawo do rozporządzania nią nie zostanie przeniesione na Nabywcę.

Niemniej jednak nie można wykluczyć, iż (w przypadku gdyby umowa najmu zawarta z Podmiotem Trzecim wygasła przed planowaną transakcją i Podmiot Trzeci pozostawiłby naniesienia w postaci odcinka drogi krajowej na działce 1) Wnioskodawca wejdzie w ekonomiczne posiadanie takiego odcinka drogi krajowej, realizując prawo do zatrzymania zrealizowanych naniesień bez obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podmiotu Trzeciego – w takim przypadku odcinek drogi krajowej będzie przedmiotem dostawy w rozumieniu ustawy o VAT - ergo, prawo do rozporządzania nim (tj. władztwo ekonomiczne nad nim) przejdzie na Nabywcę.

Wnioskodawca wskazuje, że w takim przypadku dostawa tego odcinka drogi krajowej nr 3 będzie podlegała zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT (z uwagi na to, iż odcinek drogi krajowej został wzniesiony przez Podmiot Trzeci i były przez niego wykorzystywane do prowadzonej działalności gospodarczej na przestrzeni ponad dwóch lat przed planowaną Transakcją).

Niemniej jednak, jak Wnioskodawca wskazywał we wniosku, Zbywca i Nabywca planują w takim przypadku złożyć przed dokonaniem przedmiotowej dostawy oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i wyborze opodatkowania VAT transakcji dostawy Budynków J., Budowli J. oraz Budowli II.

Ze względu na charakter naniesienia będącego Budowlą II (tj. fragment drogi krajowej) - prawdopodobnie Podmiot Trzeci nie usunie z powierzchni gruntu tj. działki 1 wzniesionej przez siebie Budowli II.

Pomiędzy Wnioskodawcą a najemcą/dzierżawcą nie dojdzie do rozliczenia nakładów poniesionych na wybudowanie Budowli II.

Jak wskazano powyżej pomiędzy Wnioskodawcą a najemcą/dzierżawcą nie dojdzie do rozliczenia nakładów na Budowle II.

Zgodnie z najlepszą wiedzą Wnioskodawcy, Nabywca zakupi i będzie wykorzystywał opisaną we wniosku Nieruchomość J. (w tym wchodzące w jej skład Budowle II i Budowle III) wyłącznie do prowadzenia działalności gospodarczej opodatkowanej VAT.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy planowana Transakcja będzie podlegać opodatkowaniu VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT i nie będzie wyłączona z opodatkowania VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT?
2.  Czy w stosunku do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT?
3.  Czy – w przypadku, w którym odpowiedź na pytanie 1 i 2 będzie pozytywna, tj. Organ podatkowy uzna, że do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT i jednocześnie Wnioskodawcy na podstawie art. 43 ust. 10 w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości J. Budynków J. i Budowli J. oraz Budowli II (tj. sprzedaż Nieruchomości J. w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawki 23% VAT), - Nabywcy będzie przysługiwało na podstawie art. 86 ust. 1 prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z otrzymanej od Zbywcy faktury, dokumentującej Transakcję oraz zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 ustawy o VAT?
4.  Czy – w przypadku, w którym odpowiedź na pytanie 1 i 2 będzie pozytywna, tj. Organ podatkowy uzna, że do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT i jednocześnie Wnioskodawcy na podstawie art. 43 ust. 10 w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości J. Budynków J. i Budowli J. oraz Budowli II (tj. sprzedaż Nieruchomości J. w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawki 23% VAT), Zbywca nie będzie zobowiązany, w związku z dostawą Nieruchomości, do dokonania korekty, o której mowa w art. 91 ust. 5 w zw. z art. 91 ust. 4 ustawy o VAT, poprzez zmniejszenie odliczonego podatku VAT naliczonego na nabyciu, budowie bądź rozbudowie Nieruchomości J.?

Stanowisko Wnioskodawcy:

Zdaniem Wnioskodawców:

1.  Planowana Transakcja będzie podlegać opodatkowaniu VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT i nie będzie wyłączona z opodatkowania VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.
2.  W stosunku do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT.
3.  W przypadku, w którym odpowiedź na pytanie 1 i 2 będzie pozytywna, tj. Organ podatkowy uzna, że do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT i jednocześnie Wnioskodawcy na podstawie art. 43 ust. 10 w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości J. Budynków J. i Budowli J. oraz Budowli II (tj. sprzedaż Nieruchomości J. w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawki 23% VAT), Nabywcy będzie przysługiwało na podstawie art. 86 ust. 1 prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z otrzymanej od Zbywcy faktury, dokumentującej Transakcję oraz zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnymi zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 ustawy o VAT.
4.  W przypadku, w którym odpowiedź na pytanie 1 i 2 będzie pozytywna, tj. Organ podatkowy uzna, że do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT i jednocześnie Wnioskodawcy na podstawie art. 43 ust. 10 w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości J. Budynków J. i Budowli J. oraz Budowli II (tj. sprzedaż Nieruchomości J. w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawki 23% VAT), Zbywca nie będzie zobowiązany, w związku z dostawą Nieruchomości J., do dokonania korekty, o której mowa w art. 91 ust. 5 w zw. z art. 91 ust. 4 ustawy o VAT, poprzez zmniejszenie odliczonego podatku VAT naliczonego na nabyciu, budowie bądź rozbudowie Nieruchomości J.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców odnośnie do pytania 1:

Uwagi wstępne

W celu rozstrzygnięcia, czy planowana Transakcja będzie opodatkowana VAT, konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie, czy mieści się ona w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT, zawartym w art. 5 ust. 1 ustawy o VAT oraz czy żadne z wyłączeń z opodatkowania VAT, wskazanych w art. 6 ustawy o VAT, nie znajdzie zastosowania.

W myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu VAT podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Jednocześnie, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, towarami są rzeczy oraz ich części, jak również wszelkie postacie energii. Stosownie zaś do art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którymi mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę w jakiej dokonano czynności prawnej.

Zgodnie z art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, przepisów tej ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Oznacza to, iż transakcja mająca za przedmiot przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część nie podlega opodatkowaniu VAT.

Zdaniem Wnioskodawców, wykładnia terminów użytych w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT – przedsiębiorstwo oraz jego zorganizowana część – ma kluczowe znaczenie dla oceny ich sytuacji podatkowej, gdyż rozstrzyga o tym, że planowana Transakcja nie będzie wyłączona z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT. W związku z tym, zdaniem Wnioskodawców, organ wydający interpretację powinien dokonać wykładni terminów „przedsiębiorstwo” i „zorganizowanej części przedsiębiorstwa”, użytych w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT i, tym samym, dokonać oceny, czy przedstawiona w opisie zdarzenia przyszłego Transakcja nie będzie wyłączona z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT1 .

Ustawa o VAT nie zawiera definicji „przedsiębiorstwa”. W przeszłości, organy podatkowe (oraz sądy administracyjne) odwoływały się w tymi zakresie do definicji przedsiębiorstwa zawartej w przepisach Kodeksu cywilnego. W ostatnim jednak okresie, w objaśnieniach Ministerstwa Finansów („Objaśnienia podatkowe z dnia 11 grudnia 2018 r., Opodatkowanie podatkiem od towarów i usług transakcji zbycia nieruchomości komercyjnych”, dalej: „Objaśnienia”) Minister Finansów odszedł od interpretowania tego pojęcia wyłącznie przez pryzmat przepisów Kodeksu cywilnego i przyjął wykładnię funkcjonalną wskazując, że przedsiębiorstwem w rozumieniu Ustawy o VAT jest zorganizowany zespół składników majątkowych, w oparciu o który zbywający prowadził działalność opodatkowaną, i w ramach którego:

1.  istnieje zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji oraz
2.  istnieje faktyczna możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

Ustawa o VAT definiuje natomiast pojęcie zorganizowanej części przedsiębiorstwa (dalej: „ZCP”).

Zgodnie z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, pod pojęciem ZCP rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tymi zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Klasyfikacja przedmiotu Transakcji na potrzeby podatku VAT – w świetle objaśnień podatkowych MF

Jak wskazano powyżej, kwalifikacja dostaw nieruchomości komercyjnych (np. budynków handlowych lub handlowo-usługowych będących w całości przedmiotem najmu) jako „przedsiębiorstw” lub „zorganizowanych części przedsiębiorstw” na gruncie podatku VAT (a tym samymi kwestia podlegania tego typu transakcji pod ustawę o VAT) była przedmiotem objaśnień podatkowych Ministra Finansów wydanych w dniu 11 grudnia 2018 r., na podstawie art. 14a § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

Jak wskazano w Objaśnieniach:

*   Co do zasady, dostawa nieruchomości komercyjnych stanowi dostawę towarów podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT. W tym zakresie, za standardowe elementy typowe dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT Minister wskazał takie elementy jak: grunt, budynek (budynki), budowle, infrastruktura techniczna oraz przynależności, a także prawa i obowiązki z umów najmu, które przechodzą na kupującego z mocy prawa, jak również prawa i obowiązki z umów najmu (odpowiednio dzierżawy), na podstawie których wynajmowane powierzchnie nie zostały (i nie zostaną do dnia transakcji) przekazane najemcom.
*   W wyjątkowych okolicznościach dostawa nieruchomości komercyjnych może zostać uznana za czynność niepodlegającą opodatkowaniu VAT (pozostającą poza zakresem zastosowania ustawy o VAT). Takie wyjątkowe okoliczności zachodzą - w świetle Objaśnień - wówczas, gdy po pierwsze, istnieje zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji oraz, po drugie, istnieje faktyczna możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.
*   Przy czym, co istotne, Minister Finansów doprecyzował, że w celu ustalenia czy przenoszony na nabywcę zespól składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę należy ustalić, czy oprócz przeniesienia standardowych elementów typowych dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT (opisanych powyżej), na nabywcę są przeniesione wszystkie poniżej wskazane elementy: (i) prawa i obowiązki z umów, na podstawie których udzielono zbywcy finansowania dłużnego na realizację, nabycie, modernizację, adaptację lub przebudowę przenoszonej nieruchomości, o ile zbywca korzystał z takiego finasowania i jest stroną takich umów; (ii) umowy o zarządzanie nieruchomością; (iii) umowy zarządzania aktywami; (iv) należności o charakterze pieniężnym związane z przenoszonym majątkiem.
*   Dodatkowo Minister Finansów wskazał, że w sytuacji, w której konieczne jest podejmowanie przez nabywcę dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcia umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki, wykluczona jest możliwość stwierdzenia, że przenoszony na nabywcę zespół składników „umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę”.

Zgodnie z treścią Objaśnień, dla oceny, czy określone składniki majątku powinny zostać uznane za przedsiębiorstwo lub ZCP, decydujące znaczenie mają dwa aspekty: (a) zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę oraz (b) faktyczna możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

Ad. (a) zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę.

Podstawowym przedmiotem działalności gospodarczej Zbywcy jest handel detaliczny. Działalność tą Zbywca prowadzi za pośrednictwem nieruchomości własnych, przy czym Zbywca zdecydował się na sprzedaż Nieruchomości J. będącej przedmiotem opisywanej Transakcji.

Nabywca nie planuje prowadzić działalności handlowej w zakresie handlu detalicznego towarami. Celem gospodarczym Nabywcy jest wynajem nabytej Nieruchomości J. do Zbywcy w sposób, który maksymalizować będzie ekonomiczną efektywność takiego działania. W praktyce oznacza to, iż Nieruchomość J. będąca przedmiotem Transakcji zostanie wynajęta Zbywcy w celu kontynuowania przez niego działalności handlowej. Nabywca planuje przy tym dokonać zmiany formatu Nieruchomości J. (tj. jej przebudowy) w taki sposób, aby zwiększyć rentowność tego obiektu.

Z Objaśnień wynika, iż zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę należy oceniać na moment transakcji.

Wnioskodawcy podkreślają, iż Nabywca nie ma zamiaru kontynuowania działalności Zbywcy (tj. prowadzenia działalności handlowej), a o braku takiego zamiaru świadczą:

*   przedmiot Transakcji (o czym szerzej w punktu (b) poniżej), który uniemożliwia kontynuowanie działalności gospodarczej Zbywcy,
*   intencją Nabywcy jest wynajęcie Zbywcy Nieruchomości J. po jej nabyciu przez Nabywcę i czerpanie korzyści z najmu, a nie z samodzielnie prowadzonej działalności handlowej,
*   Nabywca nie posiada, nie wystąpił ani nie planuje wystąpić o wydanie zezwoleń umożliwiających kontynuowanie działalności gospodarczej Zbywcy (np. zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, itp.),
*   Nabywca nie posiada ani nie planuje nabyć kompetencji w zakresie prowadzenia działalności handlowej (Nabywca nie posiada aktywnych umów z dostawcami produktów spożywczych, alkoholowych, artykułów AGD i RTV i innego asortymentu zwyczajowo dostępnego w placówkach handlowych),
*   Nabywca nie posiada aktywów umożliwiających prowadzenie działalności handlowej (centra dystrybucji, know-how, znaki towarowe i handlowce).

Sprzedaż Nieruchomości J. przez Zbywcę nie oznacza również, iż w wyniku tej Transakcji Zbywca zmieni charakter prowadzonej działalności gospodarczej (w szczególności zaprzestanie tej działalności). Transakcja nie da Nabywcy żadnych praw w zakresie działalności gospodarczej Zbywcy.

Brak jest również podstawowej tożsamości pomiędzy aktualną podstawową działalnością Zbywcy (działalność handlowa), a planowaną działalnością Nabywcy (wynajem Nieruchomości J.).

Ad. (b) faktyczna możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

Zgodnie z treścią Objaśnień, o faktycznej możliwości kontynuowania działalności zbywcy przez nowego nabywcę nieruchomości można mówić wyłącznie w przypadku, gdy kontynuowanie takiej działalności możliwe jest bez konieczności:

*   angażowania przez nabywcę innych składników majątku, które nie są przedmiotem transakcji lub
*   podejmowania dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcia umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki majątku.

W szczególności, w celu ustalenia, czy przenoszony na nabywcę zespól składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę należy ustalić, czy – oprócz przeniesienia standardowych elementów typowych dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT (takich jak sam grunt, budynki, budowle czy prawa i obowiązki z umów najmu) – na nabywcę są przeniesione wszystkie poniżej wskazane elementy:

1.  prawa i obowiązki z umów, na podstawie których udzielono zbywcy finansowania dłużnego na realizację, nabycie, modernizację, adaptację lub przebudowę przenoszonej nieruchomości, o ile zbywca korzystał z takiego finasowania i jest stroną takich umów;
2.  umowy o zarządzanie nieruchomością;
3.  umowy zarządzania aktywami;
4.  należności o charakterze pieniężnym związane z przenoszonym majątkiem.

Wnioskodawcy podkreślają, iż Transakcja nie obejmuje żadnego z ww. elementów. Jest to logiczna konsekwencja faktu, iż intencją Nabywcy nie jest kontynuowanie (czy też w ogóle prowadzenie) działalności gospodarczej właściwej dla Zbywcy, tj. działalności handlowej.

Celem gospodarczym Nabywcy jest wynajem Nieruchomości J., przy czym Nabywca zamierza podjąć działania inwestycyjne związane ze zmianą formatu Nieruchomości J. w celu zwiększenia jej rentowności.

Wskazany cel gospodarczy spowodował, iż składniki majątkowe będące przedmiotem Transakcji nie są wystarczające dla kontynuowania przez Nabywcę działalności gospodarczej Zbywcy. Takie ukształtowanie przedmiotu Transakcji wynika z intencji Nabywcy. Nabywca planuje wykorzystać Nieruchomość J. do prowadzenia innego rodzaju działalności gospodarczej niż podstawowa działalność gospodarcza dotychczas realizowana przez Zbywcę. Ponieważ jest to inny rodzaj działalności, przedmiot Transakcji z perspektywy Nabywcy stanowo wyłącznie grupę pewnych składników majątkowych, które będę musiały zostać uzupełnione o dodatkowa elementy, aby umożliwić Nabywcy prowadzenie zaplanowanej przez niego działalności gospodarczej.

Pojęcie przedsiębiorstwa i ZCP w dotychczasowej praktyce interpretacyjnej

Prawidłowość stanowiska, iż składniki majątkowe będące przedmiotem Transakcji nie stanowią przedsiębiorstwa jest poparte interpretacją przepisów prawa, dokonaną przez Ministra Finansów w odpowiedzi na interpelację poselską 2 (która – co należy zaznaczyć – była niejednokrotnie przytaczana przez organy podatkowe).

Z odpowiedzi Ministra Finansów na interpelację poselską można wywnioskować, iż za sprzedaż przedsiębiorstwa nie można uznać sprzedaży samego budynku, nawet jeśli jest on przeznaczony na wynajem. Przedsiębiorstwem, bowiem, może być budynek wraz ze wszystkimi wierzytelnościami i zobowiązaniami, zawartymi umowami najmu, zarządzania, dostawy mediów i innymi umowami związanymi z tym budynkiem i działalnością polegającą na wynajmie. Tymczasem – jak zaznaczono w stanie faktycznym – w analizowanym przypadku Transakcji nie będzie towarzyszy transfer należności ani zobowiązań Zbywcy (za wyjątkiem depozytów i gwarancji związanych z umowami najmu, które przejdą na Nabywcę z mocy prawa). A zatem, po dacie planowanej Transakcji, istniejące należności i zobowiązania pozostaną w bilansie Zbywcy.

Kolejnego argumentu przemawiającego za tym, iż przedmiotem analizowanej Transakcji nie jest przedsiębiorstwo Zbywcy, dostarczają orzeczenia sądów3 , w których wyrażono tezę, iż zbycie przez podatnika tylko części jego aktywów z definicji nie może być zakwalifikowane jako zbycie przedsiębiorstwa, choćby nawet przedmiotem zbycia była zdecydowana większość składników majątkowych funkcjonującego przedsiębiorstwa. Przedsiębiorstwo, jako przedmiot zbycia, musi bowiem stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym. Tymczasem, przedmiot Transakcji nie tworzy takiej funkcjonalnej całości zdolnej do prowadzenia samodzielnej działalności gospodarczej.

Na uwagę zasługuje również zawarta w ustawowej definicji przedsiębiorstwa i niejednokrotnie podkreślana w orzecznictwie sądów 4 kwestia, iż przedsiębiorstwo nie jest tylko sumą jego składników, lecz ich zorganizowanym zespołem. Zdaniem Wnioskodawców, składniki majątkowe będące przedmiotem planowanej Transakcji nie stanowią zorganizowanego zespołu, jako że ni.in., zobowiązania i należności, a także szereg innych ważnych składników służących Zbywcy do prowadzenia przez niego działalności gospodarczej, nie zostaną przejęte przez Nabywcę. Z powyższych względów, zdaniem Wnioskodawców, nie ma podstaw, aby Transakcję sprzedaż) Nieruchomości J. zaklasyfikować jako zbycie przedsiębiorstwa Zbywcy.

Ponadto, działalność polegająca na wynajmie Nieruchomości J. nie stanowi ZCP wyodrębnionej w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez Zbywcę. Przesłankami uznania danego zespołu składników majątkowych za zorganizowaną część przedsiębiorstwa jest bowiem, aby:

*   istniał zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań) powiązanych funkcjonalnie oraz aby składniki te były przeznaczone do realizacji określonych zadań gospodarczych;
*   zespół tych składników był wyodrębniony organizacyjnie w istniejącymi przedsiębiorstwie;
*   zespół tych składników był wyodrębniony finansowo w istniejącymi przedsiębiorstwie;
*   zespół tych składników mógł stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące zadania gospodarcze.

Aby zatem można było mówić o wyodrębnieniu funkcjonalnymi przenoszonych składników, musiałyby one pozostawać między sobą we wzajemnych interakcjach w taki sposób, że należałoby je traktować jako zorganizowany, autonomiczny zespól. Tymczasem, w analizowanym przypadku składniki będące przedmiotem Transakcji nie stanowią takiego autonomicznego, zorganizowanego zespołu m.in. z uwagi na fakt, iż m.in. prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z działalnością gospodarczą Zbywcy, jak i cały szereg istotnych składników wykorzystywanych w prowadzonej działalności gospodarczej Zbywcy nie zostaną przejęte przez Nabywcę.

Przenoszone składniki nie spełniają też kryterium wyodrębnienia organizacyjnego. Zgodnie z dominującą praktyką organów podatkowych, o wyodrębnieniu organizacyjnym zorganizowanej części ze struktur przedsiębiorstwa powinny bowiem świadczyć przykładowo odpowiednie zapisy statutu, regulaminu, zarządzenia lub innego aktu o podobnym charakterze. Wyodrębnienie organizacyjne spełnione byłoby również wówczas, gdyby zorganizowana część przedsiębiorstwa miała swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, oddział, wydział itp.

Tymczasem, przenoszone składniki majątkowa i oparta o nie działalność Zbywcy nie są obecnie wyodrębnione w żaden z powyższych sposobów w przedsiębiorstwie Zbywcy. Podobnie, Nieruchomość J. będąca przedmiotem Transakcji nie jest wyodrębniona finansowo w tym znaczeniu, iż nie są dla niej prowadzone odrębne księgi rachunkowe, bilans ani rachunek zysków i strat.

W szczególności też przenoszona Nieruchomość J. nie będzie posiadała zdolności do funkcjonowania jako niezależne przedsiębiorstwo zdolne do samodzielnej realizacji zadań gospodarczych. Jako kryterium zdolności do funkcjonowania jako niezależne przedsiębiorstwo w praktyce wskazuje się bowiem możliwość samodzielnego działania na rynku jako odrębny podmiot prowadzący zadania gospodarcze realizowane w obecnym przedsiębiorstwie.

Na rzecz Nabywcy nie będzie przenoszone również finansowanie (tzn. zobowiązania) kluczowe dla działania każdego biznesu. Powyższe potwierdza zatem jednoznacznie, iż przenoszona Nieruchomość nie będzie posiadała sama w sobie zdolności do funkcjonowania jako niezależne przedsiębiorstwo. Tym samym, sprzedawane składniki majątkowe nie będą spełniały definicji zorganizowanej części przedsiębiorstwa, określonej w art. 2 pkt 27e ustawy o VAT.

Powyższe potwierdza zatem jednoznacznie, iż przedmiot Transakcji nie może zostać uznany za przedsiębiorstwo ani ZCP Zbywcy.

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawców, planowana Transakcja będzie podlegać opodatkowaniu VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT i nie będzie wyłączona z opodatkowania VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców odnośnie pytania nr 2

I. Uwagi ogólne

Sprzedaż Nieruchomości J. w ramach planowanej Transakcji będzie stanowiła sprzedaż Działek J. wraz z posadowionymi na nich Budynkami J., Budowlami J. oraz Budowlami II i Budowlami III.

Zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych, z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Co do zasady, podstawowa stawka podatku od towarów i usług, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT - wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Przy czym stosownie do art. 146a pkt 1 ustawy o VAT w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112a ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Sprzedaż Nieruchomości J. w ramach planowanej Transakcji będzie więc opodatkowana 23% VAT jako dostawa towarów, chyba że zastosowanie znalazłoby jedno ze zwolnień przewidzianych w ustawie o VAT. W przedmiotowym przypadku, sprzedaż Nieruchomości J. w ramach planowanej Transakcji mogłaby potencjalnie podlegać zwolnieniu, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9, 10 lub 10a ustawy o VAT lub zwolnieniu określonemu w art. 43 ust. l pkt 2 ustawy o VAT. W związku z powyższym rozważyć należy, czy zastosowanie znajdzie jedno ze wskazanych powyżej zwolnień.

Zgodnie z art. 43 ust. l pkt 9 ustawy o VAT, zwolnieniu podlega dostawa terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane. Jednocześnie, zgodnie z art. 2 pkt 33 ustawy o VAT, przez tereny budowlane rozumie się grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Zgodnie z przepisem art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT dostawa budynków, budowli i ich części jest zwolniona z VAT, poza następującymi wyjątkami:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszymi zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Jednocześnie, w świetle definicji zawartej w art. 2 pkt 14 ustawy o VAT (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 września 2019r.), przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia z opodatkowania VAT przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10 i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części podatkiem VAT, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części podatkiem VAT.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, dostawa budynków lub budowli może być w niektórych przypadkach obligatoryjnie zwolniona z VAT (bez możliwości rezygnacji z zastosowania zwolnienia). Dotyczy to jednak wyłącznie przypadków, w których dostawa danego budynku lub budowli nie podlega zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Dodatkowe, dla zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT konieczne jest łączne spełnienie dwóch warunków:

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, zwalnia się z podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej z podatku, jeżeli z tytułu ich nabycia lub wytworzenia nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo od obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Biorąc pod uwagę brzmienie przytoczonych powyżej przepisów, dostawa Nieruchomości J., objętej niniejszym wnioskiem, podlegałaby obligatoryjnemu zwolnieniu z VAT wyłącznie w zakresie, w którym dotyczyć będzie:

1.  niezabudowanego gruntu, niestanowiącego gruntu budowlanego w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy o VAT (dalej: „Warunek 1”),
2.  towaru wykorzystywanego wyłącznie na cele działalności zwolnionej z podatku (dalej: „Warunek 2”),
3.  budynku, budowli lub ich części, w odniesieniu do których upłynęły co najmniej dwa lata od pierwszego zasiedlenia w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT - wyłącznie w przypadku niezłożenia przez Wnioskodawców oświadczenia o wyborze opcji opodatkowania zgodnie z art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o VAT (dalej: „Warunek 3”),
4.  budynku, budowli lub ich części w odniesieniu do których nie upłynęły 2 lata od pierwszego zasiedlenia - wyłącznie w przypadku, w którym Zbywca nie miał w stosunku do nich prawa do odliczenia podatku naliczonego ani nie ponosił wydatków na ich ulepszenie o wartości co najmniej 30% ich wartości początkowej („Warunek 4”).

Jednocześnie, jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, na Nieruchomość J., będącą przedmiotem Transakcji składają się:

*   Budynki J. i Budowle J., które zostały przez Zbywcę (ewentualnie poprzednika prawnego Zbywcy) wybudowane na Działkach J.; Budynki J. oraz Budowle J. od momentu ich wybudowania, w tym co najmniej część znacznie dłużej niż 2 lata poprzedzające Transakcję wykorzystywane były przez Zbywcę do wykonywania działalności opodatkowanej; jednocześnie, Zbywca mógł ponosić wydatki na ulepszenie niektórych Budynków i Budowli J. (także w wysokości przekraczającej 30% ich wartości początkowej), a w przypadku ponoszenia takich wydatków miał prawo do odliczenia podatku naliczonego od kosztów z nimi związanych;
*   Działki J., które wszystkie zabudowane są określonymi Budynkami J. i lub Budowlami J. lub częścią tych naniesień (dalej w tej części: „Działki zabudowane Budynkami J./Budowlami J.”);
*   Budowle II, które, od strony cywilnoprawnej stanowią własność Zbywcy, niemniej jednak wzniesione zostały przez osoby trzecie (najemców powierzchni Nieruchomości J.) oraz są lub były wykorzystywane przez te podmioty do ich działalności opodatkowanej w okresie dłuższym niż dwa lata przed planowaną Transakcją
*   Budowle III, które, od strony cywilnoprawnej stanowią własność Zbywcy, niemniej jednak wzniesione zostały przez osoby trzecie (najemców powierzchni Nieruchomości J.) oraz zgodnie z postanowieniami umów zawartych z tymi osobami powinny zostać usunięte z Nieruchomości J. po ustaniu stosunku cywilnoprawnego, na podstawie którego te osoby trzecie użytkują powierzchnię Nieruchomości J.

Jednocześnie, jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, przed Transakcją Wnioskodawcy złożą w odniesieniu do Nieruchomości J. oświadczenie o wyborze opcji opodatkowania VAT, zawierające wszystkie elementy wymagane treścią przepisu art. 43 ust. 11 ustawy o VAT.

W dalszej części uzasadnienia Wnioskodawcy przedstawiają szczegółowe uwagi odnośnie sposobu opodatkowania VAT dostawy wskazanych powyżej składników Nieruchomości J., w szczególności zaś uzasadnienie dla stanowiska przedstawionego w kontekście pytań zadanych we wniosku w zakresie zasadności objęcia poszczególnych elementów Nieruchomości J. obligatoryjnym zwolnieniem z VAT.

II. Opodatkowanie VAT dostawy Budynków J. oraz Budowli J.

Sposób opodatkowania VAT dostawy Budynków J. oraz Budowli J. uzależniony będzie od tego czy w stosunku do tych obiektów Zbywca dokonywał istotnych nakładów - tj. nakładów przekraczających 30% ich wartości początkowej:

1.  Budynki J. oraz Budowle J., używane przez Zbywcę do działalności gospodarczej co najmniej 2 lata przed Transakcją w odniesieniu do których Zbywca nie dokonywał istotnych nakładów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym – w odniesieniu do tych Budynków J. i Budowli J. należy przyjąć, że do ich pierwszego zasiedlenia doszło w momencie rozpoczęcia ich wykorzystywania przez Zbywcę dla potrzeb działalności opodatkowanej. Jednocześnie brak jest zdarzenia, które mogłoby prowadzić to tzw. kolejnego pierwszego zasiedlenia. Tym samym, dostawa omawianych Budynków J. i Budowli J. dokonywana będzie (w ramach transakcji zbycia Nieruchomości J.) w okresie po upływie dwóch lat od ich pierwszego zasiedlenia. Tym samym, w odniesieniu do omawianych naniesień nie znajdzie zastosowania Warunek 4 zwolnienia z VAT, opisany w pkt I powyżej. Nie znajdzie również w tym zakresie zastosowania Warunek 3 zwolnienia z VAT, opisany w pkt I powyżej, z uwagi na fakt, że przed dostawą omawianych Budynków J. oraz Budowli J. Wnioskodawcy złożą wspólne oświadczenie o wyborze ich opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT.
2.  Budynki J. oraz Budowle J., używane przez Zbywcę do działalności gospodarczej co najmniej 2 lata przed Transakcją w odniesieniu do których Zbywca dokonywał istotnych nakładów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym (przekraczających 30% ich wartości początkowej) - w odniesieniu do tych Budynków J. i Budowli J. należy przyjąć, że do ich pierwszego zasiedlenia doszło w momencie rozpoczęcia ich wykorzystywania przez Zbywcę dla potrzeb działalności opodatkowanej. Następnie nastąpiło zdarzenie (fakt przekroczenia przez skumulowaną wartość nakładów na dany Budynek lub Budowlę J. 30% ich wartości początkowej oraz dalsze wykorzystywanie danego ulepszonego Budynku lub Budowli J. dla potrzeb działalności opodatkowanej Zbywcy - dalej: „Zdarzenie”) które prowadziło to tzw. kolejnego pierwszego zasiedlenia. Jeżeli Zdarzenie nastąpiło wcześniej niż dwa lata poprzedzające planowaną Transakcję zbycia Nieruchomości J., omawiane Budynki J. oraz Budowle J. zostaną zbyte po upływie 2 lat od ich pierwszego zasiedlenia, tym samym w stosunku do sposobu ich opodatkowania VAT zastosowanie znajdą uwagi zawarte pod lit. „a” powyżej. Jeżeli natomiast pomiędzy Zdarzeniem a planowaną Transakcją upłynie okres krótszy niż dwa lata, to w takiej sytuacji dostawa omawianych Budynków J. i Budowli J. dokonywana będzie (w ramach transakcji zbycia Nieruchomości J.) w okresie przed upływem dwóch lat od ich pierwszego zasiedlenia. Tym samym, w odniesieniu do omawianych naniesień nie znajdzie zastosowania Warunek 3 zwolnienia z VAT, opisany w pkt I powyżej. Nie znajdzie również w tym zakresie Warunek 4 zwolnienia z VAT, opisany w pkt I powyżej, z uwagi na fakt, że przed dostawą omawianych Budynków J. oraz Budowli J. Zbywca dokonywał nakładów na ich ulepszenie o wartości przekraczającej 30% wartości początkowej i jednocześnie miał prawo do odliczenia VAT od kosztów związanych z tymi nakładami. Tym samym, jeden z dwóch warunków dla zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT nie będzie spełniony.
3.  Budynki J. oraz Budowle J., które powstały i były używane przez Zbywcę do działalności gospodarczej w okresie krótszym niż 2 lata przed Transakcją – w odniesieniu do tych Budynków J. i Budowli J. należy przyjąć, że do ich pierwszego zasiedlenia doszło w momencie rozpoczęcia ich wykorzystywania przez Zbywcę dla potrzeb działalności opodatkowanej. Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia VAT od kosztów związanych z budową/nabyciem takich Budynków J. oraz takich Budowli J. Następnie w stosunku do Budynków mogło nastąpić Zdarzenie (fakt przekroczenia przez skumulowaną wartość nakładów na dany Budynek lub Budowlę J. 30% ich wartości początkowej oraz dalsze wykorzystywanie danego ulepszonego Budynku lub Budowli J. dla potrzeb działalności opodatkowanej, które prowadziło do tzw. kolejnego pierwszego zasiedlenia). Niezależnie od tego, czy Zdarzenie wystąpiło dostawa omawianych Budynków J. i Budowli J. dokonywana będzie (w ramach transakcji zbycia Nieruchomości J.) w okresie przed upływem dwóch lat od ich pierwszego zasiedlenia. Tym samym, w odniesieniu do omawianych Budynków J. oraz Budowli J., używanych przez Zbywcę do działalności gospodarczej w okresie krótszym niż 2 lata przed Transakcją nie znajdzie zastosowania Warunek 3 zwolnienia z VAT, opisany w pkt I powyżej. Nie znajdzie również w tym zakresie Warunek 4 zwolnienia z VAT, opisany w pkt I powyżej, z uwagi na fakt, że Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego na budowie/nabyciu tych Budynków J. i Budowli J. Tym samym, jeden z dwóch warunków dla zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT nie będzie spełniony.

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Wnioskodawców niezależnie od faktu poniesienia bądź nie istotnych nakładów na ulepszenie Budynków J. oraz Budowli J. przez Zbywcę, w stosunku do tych obiektów nie znajdą zastosowania Warunek 3 ani Warunek 4 zwolnienia z VAT, opisane w pkt I powyżej. W obu przypadkach z oczywistych względów nie znajdą również w omawianym zakresie zastosowania Warunek 1 ani Warunek 2 zwolnienia z VAT, opisane w pkt I powyżej.

Należy zatem stwierdzić, że dostawa Budynków J. oraz Budowli J. w ramach opisanej w niniejszym wniosku Transakcji nie będzie podlegać obligatoryjnemu zwolnieniu z VAT. Będzie ona zatem podlegać opodatkowaniu według stawki 23% VAT - albo obligatoryjnie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT a contrario, albo w związku z rezygnacją ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

III. Opodatkowanie VAT dostawy Budowli III

Do kategorii Budowli III należą naniesienia, spełniające definicję budowli w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, które zostały wzniesione na Nieruchomości J. przez podmioty trzecie, które korzystają z powierzchni Nieruchomości J. na podstawie umowy najmu albo umowy o podobnym charakterze zawartej ze Zbywcą (dalej w tym punkcie: „Korzystający”). Działki J., na których znajdują się Budowle III, zabudowane są również określonymi Budynkami J., Budowlami J. albo ich częściami.

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, umowy zawarte z Korzystającymi, którzy wybudowali Budowle III stanowią, że po zakończeniu stosunku prawnego, w związku z koniecznością opuszczenia zajmowanej powierzchni Nieruchomości J. Korzystający mają co do zasady obowiązek usunięcia Budowli III z powierzchni Nieruchomości J. Niektóre umowy wskazują, że w przypadku braku wywiązania się z tego obowiązku Zbywca ma prawo, na zasadzie wykonania zastępczego, samodzielnie usunąć Budowle III. W każdym przypadku Zbywca nie ma prawa do zatrzymania na swoją rzecz Budowli III, jak również nie ma obowiązku uiszczania na rzecz Korzystających żadnego wynagrodzenia z tytułu nakładów, które zostały przez nich poniesione na wybudowanie Budowli III.

Polskie przepisy podatkowe w zakresie podatku VAT nie odnoszą się bezpośrednio do sytuacji takiej jak wskazana powyżej (tj. sytuacji, w której dochodzi do sprzedaży gruntu zabudowanego budynkiem lub budowlą wzniesioną przez podmiot trzeci, która, zgodnie z umową zawartą z tym podmiotem, powinna zostać przez niego usunięta z gruntu po zakończeniu umowy).

Zdaniem Wnioskodawców, w takim przypadku, z perspektywy regulacji w zakresie podatku VAT, przedmiotem dostawy będzie jedynie sam grunt, gdyż właściciel prawny (tj. z perspektywy prawa cywilnego) nie jest właścicielem ekonomicznym naniesień. Z tego względu Zbywca nie może być postrzegany jako podmiot przenoszący ekonomiczną własność Budowli III na Nabywcę (który z mocy prawa wstąpi w prawa i obowiązki wynikające z umów z Korzystającymi).

Powyższe stanowisko Wnioskodawców znajduje poparcie w szeregu wydanych interpretacji przepisów prawa podatkowego. W interpretacjach tych organy wskazywały, iż w sytuacji takiej jak opisana powyżej nie dojdzie do dostawy budynku/budowli, z uwagi na brak władztwa ekonomicznego sprzedającego nad posadowionymi budynkami/budowlami.

Przykładowo, w interpretacji z 23 marca 2018 r. (sygn.. 0111-KDIB3-2.4012.37.2018.2.SR), Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej (dalej: „Dyrektor KIS”) wskazał: „Mając na uwadze powołane przepisy oraz przedstawiony opis sprawy, z którego wynika, że wiatę stalową i utwardzenie terenu dokonał dzierżawca nieruchomości i jednocześnie z wniosku nie wynika, aby pomiędzy Wnioskodawcą a dzierżawcą przed sprzedażą nieruchomości miało dojść do rozliczenia nakładów poniesionych w związku z powyższymi obiektami, to tym samym Wnioskodawca nie wszedł/nie wejdzie w ekonomiczne posiadanie wybudowanych przez inny podmiot obiektów.

A zatem, skoro Wnioskodawca nie dysponuje ekonomicznym władztwem nad ww. obiektami tj. wiatą stalową oraz naniesieniami z płyt prefabrykowanych i kostki brukowej, to nie może dokonać ich dostawy w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT.

Tym samym na gruncie prawa podatkowego nastąpi dostawa przez Wnioskodawcę wyłącznie gruntu (działki o nr 1930/5) wraz z posadowionymi na niej boksami betonowymi, które jak podał Wnioskodawca, stanowią budowle mieszczące się w PKOB w kategorii 1252.”

Podobnie, w interpretacji z 22 grudnia 2017 r. (sygn. 0113-KDIPT1-2.4012.701.2017.2.JS) Dyrektor KIS wskazał, iż „Mając na uwadze opis sprawy oraz obowiązujące przepisy prawa należy stwierdzić, że skoro nakłady w postaci hali magazynowej są poniesione kosztem i staraniem dzierżawcy i są jego własnością, to nie sposób przyjąć, że Wnioskodawca dokona dostawy ww. hali magazynowej posadowionej na zbywanej działce. Z punktu widzenia prawa cywilnego, na kupującego formalnie przejdzie prawo dysponowania gruntem wraz z ww. halą. W świetle rozwiązań przyjętych w ustawie o podatku od towarów i usług, w ramach transakcji nie wystąpi dostawa towaru, jakim jest 1 ww. hala magazynowa, ponieważ to dzierżawca - Spółka\`(...)\`- dysponuje wybudowaną przez siebie halą magazynową jak właściciel. Ponadto z okoliczności sprawy nie wynika, aby przed sprzedażą nieruchomości nastąpiło rozliczenie nakładów pomiędzy Wnioskodawcą a Spółką\`(...)\`. Zatem umowa sprzedaży nieruchomości nie będzie obejmowała ww. hali magazynowej wzniesionej przez dzierżawcę. Gmina nie jest bowiem w jej ekonomicznym posiadaniu przed dokonaniem zbycia gruntu na rzecz kupującego. Prawo to pozostaje po stronie dzierżawcy, który wzniósł na ww. gruncie wskazaną halę magazynową. Tym samym w następstwie przedmiotowego zbycia nie dojdzie do dostawy w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy, tj. nie dojdzie do przeniesienia przez Wnioskodawcę na rzecz kupującego prawa do rozporządzania jak właściciel ww. halą magazynową wzniesioną na zbywanym gruncie przez dzierżawcę. Przeniesienie przez Gminę na kupującego prawa do rozporządzania towarem jak właściciel ograniczy się w związku z tym do gruntu będącego przedmiotem dzierżawy.

Z powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy wynika, że zwolnienie przysługuje względem takiej dostawy, której przedmiotem jest grunt niezabudowany i jednocześnie o przeznaczeniu innym niż budowlane.

W niniejszym przypadku, przedmiotem planowanej sprzedaży będzie grunt zabudowany halą magazynową (na działce o nr 11/3 znajduje się hala magazynowa Spółki\`(...)\`.

W związku z powyższym dostawa gruntu nie będzie korzystała ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy.”

Analogiczne konkluzje wskazujące na brak dostawy (w rozumieniu przepisów o podatku VAT) budynku/budowli wzniesionego na gruncie przez podmiot trzeci zostały przedstawione przykładowo w interpretacji przepisów prawa podatkowego wydanej przez Dyrektora KIS 24 maja 2017 r. (sygn. 0115-KDIT1-3.4012.10.2017.2.BJ), 4 maja 2017 r. (sygn. 3063-ILPP3.4512.71.2017.2.NK), 20 września 2018 r. (0113-KDIPT1-3.4012.547.2018.2.MJ), jak również w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 września 2018 r. (I FSK 1274/16).

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawców, rozważając skutki podatkowe planowanej Transakcji należy mieć na uwadze nie jej aspekty cywilnoprawne, lecz te, które mają znaczenie z punktu widzenia ustawy o VAT. Tym samym, zdaniem Wnioskodawców w ramach Transakcji nie dojdzie do dostawy, w rozumieniu przepisów o VAT, Budowli III, a jedynie Działek J., na których te Budowle się znajdują (jak z kolei zostanie wskazane w dalszej części uzasadnienia, omawiane Działki J., stanowiące Działki zabudowane Budynkami J./Budowlami J., nie będą podlegać zwolnieniu z VAT - ich wartość powiększy podstawę opodatkowania zbywanych przez Zbywcę Budynków J. i Budowli J.).

W efekcie, w stosunku do Budowli III nie będą znajdować zastosowania Warunki zwolnienia z VAT, opisane w pkt I powyżej, ponieważ Budowie te nie będą w ogóle przedmiotem dostawy (dla potrzeb VAT) w ramach Transakcji zbycia Nieruchomości J.

III. Opodatkowanie VAT dostawy Budowli II

Do kategorii Budowli II należą naniesienia, spełniające definicję budowli w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, które zostały wzniesione na Nieruchomości J. przez podmioty trzecie (dalej w tym punkcie: „Korzystający”). Działki J., na których znajdują się Budowle II, zabudowane są również określonymi Budynkami J., Budowlami J. albo ich częściami.

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, Budowle II, po ich wybudowaniu przez Korzystających, były przez te podmioty wykorzystywane m.in. do prowadzonej przez nie działalności podlegającej opodatkowaniu VAT. Wybudowanie Budowli II oraz rozpoczęcie wykorzystywania ich przez Korzystających m.in. do działalności podlegającej opodatkowaniu nastąpiło w odniesieniu do wszystkich Budowli II ponad dwa lata przed planowaną Transakcją. Zbywca nie ponosił wydatków na ulepszenie Budowli II.

Zbywca nie może wykluczyć, iż w określonych przypadkach dojdzie do zatrzymania przez niego na własność, bez wynagrodzenia, pozostawionej na powierzchni Nieruchomości J. przez Korzystającego Budowli II. Stąd, zdaniem Zbywcy, zbycie władztwa cywilnoprawnego do Budowli II na rzecz Nabywcy (w przeciwieństwie do Budowli III, o czym mowa w punkcie powyżej), może stanowić dostawę tych Budowli II w rozumieniu przepisów o VAT. W takim przypadku należy jednak przyjąć, że pierwsze zasiedlenie Budowli II nastąpiło nie później niż w momencie zajęcia ich przez Korzystających na potrzeby prowadzonej przez nich działalności, a więc ponad dwa lata temu. Stąd, dostawa Budowli II dokonywana będzie (w ramach transakcji zbycia Nieruchomości J.) w okresie po upływie dwóch lat od ich pierwszego zasiedlenia. Tym samym, w odniesieniu do omawianych naniesień nie znajdzie zastosowania Warunek 4 zwolnienia z VAT, opisany w pkt I powyżej. Nie znajdzie również w tym zakresie Warunek 3 zwolnienia z VAT, opisany w pkt I powyżej, z uwagi na fakt, że przed dostawą Budowli II Wnioskodawcy złożą wspólne oświadczenie o wyborze ich opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT.

IV. Opodatkowanie VAT dostawy Działek zabudowanych Budynkami J./Budowlami J. / Budowli II

W związku z brzmieniem art. 29 ust. 8 ustawy o VAT, wartość Działek zabudowanych Budynkami J./ Budowlami J. / Budowlami II powiększać będzie podstawę opodatkowania VAT dostawy odpowiednio Budynków J. oraz Budowli J. (oraz ewentualnie Budowli II).

Biorąc pod uwagę, że, jak wykazano w punktach powyżej, w stosunku do wszystkich Budynków J. oraz Budowli J. oraz w stosunku do Budowli II nie będzie znajdować zastosowania zwolnienie z VAT, należy przyjąć, że transakcja Zbycia Nieruchomości J., w zakresie, w jakim dotyczy dostawy Działek zabudowanych Budynkami J./Budowlami J. / Budowlami II, również nie będzie objęta takim zwolnieniem z opodatkowania VAT. Będzie ona w tym zakresie „podążać” za sposobem opodatkowania VAT dostawy poszczególnych Budynków i Budowli J. (oraz ewentualnie Budowli II), a zatem podlegać będzie opodatkowaniu VAT z zastosowaniem podstawowej stawki 23% VAT.

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawców, w stosunku do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców w zakresie pytania nr 3:

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikowi przysługuje prawe do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego przy nabyciu towarów i usług w zakresie, w jakim są one wykorzystywane do wykonywania przez podatnika czynności opodatkowanych VAT.

Na dzień dokonania Transakcji, Nabywca będzie zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT. Po nabyciu Nieruchomości J., Nabywca będzie prowadził przy wykorzystaniu Nieruchomości J. działalność opodatkowaną VAT, polegającą na wynajmie powierzchni Budynku CH J. do Najemców J. (i do Zbywcy). Jednocześnie Zbywca planuje zmianę formatu prowadzonych obecnie sklepów (hipermarketów).

Jak Wnioskodawcy wskazywali w uzasadnieniu do pytania nr 2, w stosunku do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT. Tym samym, Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu VAT obligatoryjnie bądź będzie zwolniona z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10, ale Wnioskodawcy będą uprawnieni do zrezygnowania z tego zwolnienia i wyboru opodatkowania VAT Transakcji. Tym samym, jeżeli Wnioskodawcy złożą przed dokonaniem Transakcji Oświadczenie o wyborze opodatkowania VAT Transakcji, będzie ona w całości opodatkowana VAT.

W związku z powyższym, okoliczności wskazane w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, w myśl którego podatnik nie jest uprawniony do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o podatek VAT naliczony w sytuacji, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie jest opodatkowana VAT lub jest zwolniona z VAT, nie będą miały miejsca.

W myśl art. 86 ust. 10 i ust. 10b pkt 1 oraz ust. 11 ustawy o VAT, prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego powstaje w rozliczeniu za okres, w którym powstanie obowiązek podatkowy w odniesieniu do nabywanych towarów i usług lub w deklaracji podatkowej za jeden z dwóch następnych okresów rozliczeniowych, jednak nie wcześniej niż w okresie rozliczeniowym, w którym Nabywca otrzyma od Zbywcy fakturę VAT dokumentującą faktyczne dokonanie Transakcji.

W świetle powyższego – zdaniem Wnioskodawców – po dokonaniu Transakcji i otrzymaniu prawidłowo wystawionej faktury VAT dokumentującej Transakcję, Nabywca będzie uprawniony do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego wykazanego na fakturze dokumentującej sprzedaż Nieruchomości J.

Nadwyżka podatku VAT naliczonego nad podatkiem VAT należnym związana z Transakcją podlegać będzie zwrotowi na zasadach określonych w art. 87 ustawy o VAT.

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawców, w przypadku, w którym odpowiedź na pytanie 1 i 2 będzie pozytywna, tj. Organ podatkowy uzna, że do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT i jednocześnie Wnioskodawcy na podstawie art. 43 ust. 10 w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości J. Budynków J. i Budowli J. oraz Budowli II (tj. sprzedaż Nieruchomości J. w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawia 23% VAT), Nabywcy będzie przysługiwało na podstawie art. 86 ust. 1 prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z otrzymanej od Zbywcy faktury, dokumentującej Transakcję oraz do zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 ustawy o VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców iv zakresie pytania nr 4:

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 ustawy, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Niemniej jednak w sytuacji, gdy po dokonaniu takiego odliczenia zmienią się okoliczności mające wpływ na odliczenie całości lub części podatku naliczonego, powstaje konieczność dokonania stosownej korekty, na zasadach określonych w art. 91 ustawy o VAT.

Stosownie do treści art. 91 ust. 1 ustawy, po zakończeniu roku, w którym podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, o którym mowa w art. 86 ust. 1, jest on obowiązany dokonać korekty kwoty podatku odliczonego zgodnie z art. 90 ust. 2-ioa, z uwzględnieniem proporcji obliczonej w sposób określony w art. 90 ust. 2-6 lub 10 lub przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 11 i 12, dla zakończonego roku podatkowego.

Przepis art. 91 ust. 2 ustaw) o VAT stanowi, że w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15.000 zł, korekt), o której mowa w ust. 1, podatnik dokonuje w ciągu 5 kolejnych lat, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - w ciągu 10 lat, licząc od roku, w którym zostały oddane do użytkowania. Roczna korekta w przypadku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, dotyczy jednej piątej, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - jednej dziesiątej kwoty podatku naliczonego przy ich nabyciu lub wytworzeniu. W przypadku środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, których wartość początkowa nie przekracza 15.000 zł, przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio, z tym że korekty dokonuje się po zakończeniu roku, w którym zostały oddane do użytkowania.

W świetle art. 91 ust. 4 ustawy o VAT, w przypadku gdy w okresie korekty, o której mowa w ust. 2, nastąpi sprzedaż towarów lub usług, o których mowa w ust. 2, lub towary te zostaną opodatkowane zgodnie z art. 14, uważa się, że te towary lub usługi są nadal wykorzystywane na potrzeby czynności podlegających opodatkowaniu u tego podatnika, aż do końca okresu korekty.

Na mocy art. 91 ust. 6 ustawy o VAT, w przypadku gdy towary lub usługi, o których mowa w ust. 4, zostaną:

*   opodatkowane - w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane z czynnościami opodatkowanymi;
*   zwolnione od podatku lub nie podlegały opodatkowaniu - w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane wyłącznie z czynnościami zwolnionymi od podatku lub niepodlegającymi opodatkowaniu.

W przypadku, o którym mowa w ust. 4, korekta powinna być dokonana jednorazowi) w odniesieniu do całego pozostałego okresu korekty. Korekty dokonuje się w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym nastąpiła sprzedaż, a w przypadku opodatkowania towarów zgodnie z art. 14 - w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym w stosunku do tych towarów powstał obowiązek podatkowy (art. 91 ust. 5 ustawy o VAT).

Na podstawie powalanych wyżej przepisów stwierdzić należy, że podatnik jest zobowiązany, co do zasady, dokonać korekty podatku naliczonego w sytuacji, gdy zmienia się przeznaczenie środków trwałych (np. ze związanych z czynnościami opodatkowanymi na czynności nie dające prawa do odliczenia), wartości niematerialnych i prawnych, podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych nabywcy lub podatnik dokonał odliczenia podatku naliczonego w wyższej lub niższej wartości niż wyliczona na dany rok.

Ponadto, przepis art. 91 ust. 5 ustawy wprowadza szczególny przypadek dokonywania korekt w sytuacji, gdy podatnik w okresie korekty - tj. w odniesieniu do nieruchomości w okresie 10 lat - zbywa dany środek trwały.

W takich sytuacjach przyjmuje się fikcję prawną, że zbyte składniki majątku będą do końca okresu korekty służyły działalności opodatkowanej lub, odpowiednio, działalności zwolnionej/niedającej prawa do odliczenia podatku VAT. Jeśli zatem transakcja zbycia środka trwałego (dokonana w okresie korekty) została opodatkowana, wówczas przyjmuje się, że przez cały pozostały okres korekty środek ten będzie wykorzystywany do czynności dających prawo do odliczenia podatku VAT.

Jak wskazano powyżej, sprzedaż Nieruchomości J. zostanie przez Zbywcę opodatkowana według stawki 23% VAT. Strony bowiem na podstawie art. 43 ust. 10 w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości Budynków i Budowli J. oraz Budowli II i, jednocześnie, jak Wnioskodawcy wskazywali w uzasadnieniu do pytania 2, do Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne obligatoryjne zwolnienie z VAT. Tym samym, w związku z tym, iż Transakcja będzie w całości podlegała opodatkowaniu VAT według stawki 23%, Zbywca nie będzie zobowiązany do dokonania, w związku z dostawą Nieruchomości J., korekty, o której mowa w art. 91 ust. 5 w zw. z art. 91 ust. 4 ustawy o VAT, która spowodowałaby wyłączenie z odliczenia części podatku VAT naliczonego, który został pierwotnie przez Zbywcę odliczony przy (roz)budowie bądź innych wydatkach inwestycyjnych związanych z Nieruchomością J.

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawców, w przypadku, w którym odpowiedź na pytanie 1 i 2 będzie pozytywna, tj. Organ podatkowy uzna, że do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT i jednocześnie Wnioskodawcy na podstawie art. 43 ust. 10 w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości J. Budynków J. i Budowli J. oraz Budowli II (tj. sprzedaż Nieruchomości J. w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawki 23% VAT), Zbywca nie będzie zobowiązany, w związku z dostawą Nieruchomości J., do dokonania korekty, o której mowa w art. 91 ust. 5 w zw. z art. 91 ust. 4 ustawy o VAT, poprzez zmniejszenie odliczonego podatku VAT naliczonego na budowie bądź rozbudowie Nieruchomości J.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106) – zwanej dalej „ustawą” – opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zwanym dalej „podatkiem”, podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez towary – na mocy art. 2 pkt 6 ustawy – rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, (…).

W świetle art. 2 pkt 22 ustawy, sprzedaż to odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Na mocy art. 6 pkt 1 ustawy, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Zatem, w przypadku, gdy przedmiotem transakcji jest zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa – czynność ta nie podlega przepisom ustawy o podatku od towarów i usług.

Przy czym należy zaznaczyć, że użyte w ww. przepisie sformułowanie „transakcja zbycia” należy rozumieć w sposób zbliżony do terminu „dostawy towarów” w ujęciu art. 7 ust. 1 ustawy, tzn. „zbycie” obejmuje wszelkie czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania przedmiotem jak właściciel, np. sprzedaż, zamianę, darowiznę, przeniesienie własności w formie wkładu niepieniężnego, czyli aportu. Zbycie przedsiębiorstwa podlega zasadzie swobody umów, a więc może nastąpić na podstawie każdej czynności rozporządzającej.

Wyłączenie stosowania ustawy o podatku od towarów i usług przewidziane w przepisie art. 6 pkt 1 ustawy obejmuje jednakże tylko te czynności zrównane z pojęciem dostawy towarów, których przedmiotem jest przedsiębiorstwo lub zorganizowana część przedsiębiorstwa.

Ze względu na szczególny charakter przepisu art. 6 pkt 1 ustawy, winien on być interpretowany ściśle, co oznacza, że ma zastosowanie wyłącznie w przypadku zbycia (a zatem wszelkich czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel) przedsiębiorstwa lub zorganizowanej jego części, zdefiniowanej w art. 2 pkt 27e ustawy.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie zawierają definicji „przedsiębiorstwa”, zatem dla potrzeb przepisów podatkowych należy stosować definicję zawartą w art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r., poz. 1145).

Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1\. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);

2\. własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;

3\. prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;

4\. wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;

5\. koncesje, licencje i zezwolenia;

6\. patenty i inne prawa własności przemysłowej;

7\. majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;

8\. tajemnice przedsiębiorstwa;

9\. księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Przedsiębiorstwo, jako przedmiot zbycia, musi stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym. Składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w ten sposób, że można mówić o nich jako o zespole, a nie zbiorze pewnych elementów. Istotne jest, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami, tak żeby przekazana masa mogła posłużyć kontynuowaniu określonej działalności gospodarczej.

Należy zauważyć, że powyższa definicja opisuje przedsiębiorstwo w ujęciu przedmiotowym, jako zespół niematerialnych i materialnych składników stanowiący przedmiot prawa w szerokim znaczeniu. Użyte w ww. przepisie określenie „w szczególności” wskazuje jedynie na przykładowe wyliczenie składników przedsiębiorstwa. Oznacza to, że z jednej strony w jego skład mogą wchodzić inne elementy, niewymienione w tym artykule, a z drugiej, brak któregoś z tych elementów nie pozbawia zespołu rzeczy i praw przymiotu przedsiębiorstwa.

W myśl art. 552 Kodeksu cywilnego, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

W praktyce obrotu gospodarczego zdarzają się sytuacje, w których niektóre elementy przedsiębiorstwa podlegają wyłączeniu z transakcji sprzedaży. Jednak nawet w takim przypadku, składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w taki sposób, by można było o nich mówić jako o zespole, a nie tylko zbiorze pewnych elementów. Decydujące zatem jest to, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami umożliwiające kontynuowanie określonej działalności gospodarczej.

Natomiast przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa – w myśl art. 2 pkt 27e ustawy – rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa, jako przedmiot zbycia, musi zatem stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, że najistotniejsze dla przedmiotowego zagadnienia jest ustalenie, czy przenoszony majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu.

Podstawowym wymogiem wynikającym z powyższego przepisu jest więc to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań).

Kolejnym warunkiem jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych). Elementami zespołu składników materialnych i niematerialnych, stanowiących zorganizowaną część przedsiębiorstwa, powinny być w szczególności aktywa trwałe, obrotowe, a także czynnik ludzki, czyli kadra pracownicza.

Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, wydział, oddział itp. Przy czym, w doktrynie zwraca się uwagę, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze. Organizacyjny aspekt wyodrębnienia oznacza, że składniki tworzące „część przedsiębiorstwa” powinny posiadać cechę zorganizowania. Cecha ta powinna występować w „istniejącym przedsiębiorstwie”, a więc w ramach prowadzonej działalności i dotyczyć określonego zespołu składników tworzących część tego przedsiębiorstwa.

Wyodrębnienie finansowe najpełniej realizowane jest w przypadku zakładu lub oddziału osoby prawnej. Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Ponadto wymagane jest, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa mogła stanowić potencjalnie niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące zadania gospodarcze, których realizacji służy w istniejącym przedsiębiorstwie. Powyższe oznacza, że przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa można rozumieć wyłącznie tę część przedsiębiorstwa, która jest przede wszystkim wyodrębniona organizacyjnie, ale także posiada wewnętrzną samodzielność finansową.

Natomiast wyodrębnienie funkcjonalne należy rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość – obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa. Aby zatem część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona – obiektywnie oceniając – posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa muszą umożliwić Nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa.

Zatem, aby w rozumieniu przepisów podatkowych, określony zespół składników majątkowych mógł zostać zakwalifikowany jako zorganizowana część przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające jakiekolwiek zorganizowanie masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością niezbędną do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym.

Zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą więc składniki, będące we wzajemnych relacjach, takich, by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego.

Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy.

Oznacza to, że zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest sumą poszczególnych składników, przy pomocy których będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz zorganizowanym zespołem tych składników, przy czym punktem odniesienia jest tutaj rola, jaką składniki majątkowe odgrywają w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa (na ile stanowią w nim wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Przesłanki takiego wyodrębnienia są spełnione w sytuacji organizacyjnego wyodrębnienia w wewnętrznej strukturze przedsiębiorstwa oraz ewidencjonowania zdarzeń gospodarczych w sposób pozwalający na przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań związanych z tą częścią przedsiębiorstwa.

Jednocześnie zorganizowana część przedsiębiorstwa powinna być gospodarczo samodzielna, zanim dojdzie do transakcji zbycia. Zatem wydzielona jednostka jeszcze przed jej zbyciem powinna uzyskać samodzielność gospodarczą i realizować ją w praktyce. Skutki prawne po stronie zbywcy nie powinny bowiem zależeć od zdarzeń przyszłych i niepewnych (samodzielne realizowanie zadań gospodarczych) powstałych już w innym podmiocie (u nabywcy).

Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że nie wystarczy zatem zorganizowanie jakiejkolwiek masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością organizacyjną i finansową, z możliwością samodzielnego funkcjonowania w razie zaistnienia takiej potrzeby w obrocie gospodarczym. W przeciwnym razie nie można bowiem uznać, że dojdzie do powstania zespołu składników, które mogłyby stanowić zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Podsumowując, na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług mamy więc do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione są wszystkie następujące przesłanki:

1.  istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,
2.  zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,
3.  składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,
4.  zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

Zaznaczenia wymaga, że definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa zawarta w przepisie art. 2 pkt 27e ustawy, nie jest definicją samoistną, lecz należy rozpatrywać ją m.in. w kontekście uregulowań art. 6 pkt 1 ustawy, który wyłącza z opodatkowania podatkiem od towarów i usług zbycie składników majątkowych i niemajątkowych uprzednio wyodrębnionych organizacyjnie i finansowo w istniejącym przedsiębiorstwie, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, nie dotyczy natomiast zbycia poszczególnych składników majątkowych przedsiębiorstwa.

O tym, czy nastąpiło zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa decydują każdorazowo okoliczności faktyczne związane z konkretną transakcją. Podatnik obowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się z koniecznością prawidłowego zdefiniowania dokonywanej czynności.

W celu wyjaśnienia ww. kwestii należy powołać tezy wyroku TSUE z dnia 27 listopada 2003 r. w sprawie Zita-Modes (C-497/01), w którym Trybunał stwierdził, że: „(\`(...)\`) pojęcie zbycia, czy to za wynagrodzeniem, czy też bez lub w charakterze aportu wniesionego do spółki, całości aktywów lub jej części, należy interpretować tak, iż obejmuje ono zbycie przedsiębiorstwa lub niezależnej części przedsiębiorstwa, włącznie z jego rzeczowymi składnikami oraz, w zależności od konkretnego przypadku, składnikami niematerialnymi, które łącznie stanowią przedsiębiorstwo lub część przedsiębiorstwa zdolną do prowadzenia niezależnej działalności gospodarczej, natomiast nie obejmuje ono zwykłego zbycia aktywów, takiego jak sprzedaż zapasów produktów”. Z orzeczenia tego wynika ponadto, że – w świetle tej normy dyrektywy – nabywca całości lub części majątku podatnika powinien mieć zamiar prowadzenia działalności nabytego przedsiębiorstwa lub jego części, a nie działać tylko w celu niezwłocznego zlikwidowania danej działalności oraz sprzedaży ewentualnych zapasów.

Wątpliwości Wnioskodawców dotyczą w pierwszej kolejności tego, czy planowana Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy i nie będzie wyłączona od opodatkowania VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy.

Z opisu sprawy wynika, że przedmiotem Transakcji jest Nieruchomość J., którą Nabywca nabędzie na podstawie umowy sprzedaży w formie aktu notarialnego. Nieruchomość J., będąca przedmiotem Transakcji obejmuje, własność działek gruntu o numerach ewidencyjnych: 1, 2; budynków, budowli i urządzeń zlokalizowanych trwale związanych z gruntem na Działkach J. Jednocześnie, zgodnie z art. 678 ustawy Kodeks cywilny, Nabywca wstąpi – z mocy prawa – w miejsce Zbywcy w stosunki najmu wynikające z umów najmu dot. Nieruchomości J.

W ramach Transakcji, oprócz Nieruchomości J., Nabywca nabędzie od Zbywcy również prawa wynikające z zabezpieczenia wykonania zobowiązań najemców wynikających z umów najmu – gwarancje (w tym gwarancje korporacyjne), kaucje; majątkowe prawa autorskie i prawa pokrewne związane z projektami architektonicznymi i innymi projektami dotyczącymi prac wykonywanych przez osoby trzecie w związku z budową Budynków J. i Budowli J. i pracami budowlanymi prowadzonymi w Budynkach J. i Budowlach J., w tym prawa do gwarancji związanych z tymi umowami, w zakresie przysługującym Zbywcy; prawa związane z odpowiedzialnością wykonawców za jakość i prawidłowość robót związanych z budowy Budynków J. i Budowli J. i pracami budowlanymi prowadzonymi w Budynkach J. i Budowlach J., w tym wszelkie prawa wynikające z zapewnienia jakości oraz ewentualne gwarancje budowlane generalnych wykonawców, i/lub wszelkie inne gwarancje budowlane wykonawców (o ile istnieją) (w tymi w szczególności wszelkie zabezpieczenia), w zakresie przysługującym Zbywcy; dokumentację prawną i techniczną związaną z Nieruchomością J. oraz decyzje administracyjne związane z użytkowaniem Nieruchomości J.

Przeniesieniu na rzecz Nabywcy nie będą podlegać podstawowa działalność gospodarcza Zbywcy (tj. działalność handlowa); własność towarów handlowych; umowy Zbywcy z dostawcami towarów i usług związanych z działalnością gospodarczą Zbywcy (w szczególności w zakresie działalności handlowej); prawa własności intelektualnej, z wyjątkiem praw bezpośrednio związanych Nieruchomością J.; prawa do domeny internetowej, prawo do znaku towarowego, wyróżniającego Nieruchomość J. (nie ma oddzielnej domeny internetowej ani znaku towarowego wyróżniającego Nieruchomość J.); inne środki trwale oraz wyposażenie wykorzystywane do działalności handlowej Zbywcy np. drukarki, komputery, terminale płatnicze, monitory, tablety, weryfikatory cen, wagi, kasy fiskalne; prawa i obowiązki wynikające z umów rachunków bankowych Zbywcy (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których Zbywca dokonuje rozliczeń z najemcami); zobowiązania Zbywcy związane z finansowaniem zakupu Działek J., i budowy/modernizacji/ przebudowy Budynków J. i Budowli J.; środki pieniężne Zbywcy zdeponowane na rachunkach bankowych; księgi rachunkowe Zbywcy oraz inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Zbywcę działalności gospodarczej; nazwa przedsiębiorstwa Zbywcy; prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z bieżącą działalnością gospodarczą Zbywcy, w tym w szczególności umowy o usługi księgowe; prawa i obowiązki wynikające z umów zawartych przez Zbywcę w zakresie zarządzania Nieruchomością J. (property management) lub zarządzania aktywami (asset management) – obecnie nie ma takich umów; pracownicy Zbywcy. Ponadto w ramach Transakcji nie dojdzie do przeniesienia na Nabywcę należności i zobowiązań Zbywcy (innych niż depozyty i gwarancje od Najemców J.).

Biorąc pod uwagę opis sprawy oraz powołane przepisy należy stwierdzić, że przedmiot planowanej Transakcji sprzedaży nie będzie stanowił przedsiębiorstwa w rozumieniu powołanego art. 551 Kodeksu cywilnego, ponieważ zbyciu nie będzie towarzyszył transfer szeregu kluczowych składników, wchodzących w skład normatywnej definicji przedsiębiorstwa i determinujących funkcjonowanie przedsiębiorstwa Zbywcy.

Planowana transakcja sprzedaży nie będzie również stanowić zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, ze względu na niespełnienie przesłanek zawartych w art. 2 pkt 27e ustawy. Z treści wniosku wynika, że przedmiot Transakcji nie stanowi bowiem masy majątkowej wydzielonej finansowo, organizacyjnie i funkcjonalnie w istniejącym przedsiębiorstwie Zbywcy, która umożliwiłaby funkcjonowanie jako oddzielne przedsiębiorstwo.

Jak wskazano w opisie sprawy, Nieruchomość J. nie jest wyodrębniona w sensie organizacyjnym w strukturze Zbywcy (jako oddział, departament, wydział), nie są dla niej również prowadzone odrębne księgi rachunkowe, bilans ani rachunek zysków i strat. Bezpośrednio po nabyciu Nieruchomości J. Nabywca planuje prowadzić z jej wykorzystaniem działalność gospodarczą polegającą na wynajmie powierzchni w Nieruchomości J. do najemców. Nabywca nie planuje prowadzić działalności gospodarczej w zakresie handlu detalicznego, tj. nie ma zamiaru kontynuowania działalności handlowej prowadzonej przez Zbywcę.

Zatem w analizowanej sprawie przepis art. 6 pkt 1 ustawy nie będzie miał zastosowania, w związku z czym planowana Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT, na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Tym samym stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 1 jest prawidłowe.

Kolejne wątpliwości Wnioskodawców, o których mowa w pytaniu oznaczonym we wniosku nr 2, dotyczą kwestii rozstrzygnięcia, czy w stosunku do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień od opodatkowania VAT, zdefiniowanych w art. 43 ust. 1 pkt 2, pkt 9 i pkt 10a ustawy.

Podkreślić należy, że dokonywana czynność, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług może albo być opodatkowana właściwą stawką podatku, albo może korzystać ze zwolnienia od tego podatku.

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednocześnie należy zaznaczyć, że w świetle art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6% stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Z kolei zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy – zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 9 ww. ustawy zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Definicja terenów budowlanych zawarta została w art. 2 pkt 33 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem przez tereny budowlane rozumie się grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu – zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Należy podkreślić, że zwolnienie od podatku od towarów i usług na podstawie powołanego wyżej art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy obejmuje zbycie nieruchomości niezabudowanych (gruntów) wyłącznie w sytuacji, gdy nie są one przeznaczone pod zabudowę.

Treść wniosku wskazuje, że działka nr 2 gruntu, która wchodzi w skład Nieruchomości mającej być przedmiotem sprzedaży, jest zabudowana Budynkami i Budowlami.

Tym samym należy stwierdzić, że zwolnienie zdefiniowane w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy nie znajdzie zastosowania odnośnie działki nr 2, z uwagi na fakt, że planowana sprzedaż będzie obejmowała wyłącznie grunty zabudowane.

W przypadku terenów zabudowanych budynkami lub budowlami zwolnienie od podatku przysługuje natomiast na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz 10a ustawy.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z powyższego uregulowania wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest – co do zasady – zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie, według art. 2 pkt 14 ustawy, rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W tym miejscu należy zauważyć, że w przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ustawodawca umożliwia podatnikom – po spełnieniu określonych warunków – skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Z powyższych przepisów wynika, że prawo do zwolnienia przysługuje wówczas, gdy w stosunku do obiektów będących przedmiotem sprzedaży nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego oraz dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ulepszenie tych obiektów, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że jeżeli nie zostaną spełnione przesłanki zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 lub pkt 10a ustawy należy przeanalizować możliwość skorzystania ze zwolnienia od podatku w oparciu o przepis art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy wszystkich towarów – zarówno nieruchomości, jak i ruchomości – przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych – niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) – wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z ww. podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie danego obiektu. Zauważyć bowiem należy, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie, podatnik uprawniony jest do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter dokonywanych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

Natomiast kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w myśl którego w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W świetle tego przepisu przy sprzedaży budynków lub budowli, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny budynków oraz budowli w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony.

Należy zauważyć, że przepisy ustawy nie definiują pojęcia „budynku”, „budowli” będących przykładowymi obiektami, które nadają działce status gruntu zabudowanego. W tym zakresie należy odnieść się do przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186, ze zm.).

I tak, w myśl art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, ilekroć w ustawie jest mowa o obiekcie budowlanym – należy przez to rozumieć: budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych.

Stosownie do treści art. 3 pkt 2 ww. ustawy, przez budynek należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

Pod pojęciem budowli należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową – art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

Z okoliczności przedstawionych w opisie sprawy wynika, że Nieruchomość J., będąca przedmiotem Transakcji obejmuje m.in., własność działki gruntu o numerze ewidencyjnym 2. Nieruchomość jest zabudowana Budynkami i Budowlami. Wszystkie wskazane naniesienia znajdujące się na Działce będącej przedmiotem sprzedaży stanowią budynki lub budowle w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Żadne z wymienionych obiektów nie są urządzeniami budowlanymi. Działka nr 2 jest objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, zgodnie z którym przeznaczona jest po zabudowę. Działka nr 2 będąca przedmiotem planowanej sprzedaży, ma następujący status zabudowań:

*   budynek hipermarketu (zdefiniowany we wniosku jako Budynek CH J.) - budynek
*   garaże na wózki - budowla
*   kanalizacja sanitarna - budowla
*   kanalizacja deszczowa - budowla
*   parking - budowla
*   stacja paliw - budynek
*   oświetlenie zewnętrzne - budowla
*   sieć cieplna - budowla
*   odwodnienie nawierzchni drogowych - budowla
*   sieć hydrantowa - budowla
*   chodnik - budowla
*   ulice i drogi - budowla
*   budynek - budowla
*   ogrodzenie panelowa - budowla
*   furtka ogrodzeniowa przemysłowa - budowla
*   ekran dźwiękochłonny - budowla
*   kanalizacja przyłącze - budowla
*   wiata na wózki - budowla
*   zbiorniki PPOŻ - budowla

Wnioskodawca (oraz jego poprzednik prawny), do dnia zbycia poniesie nakłady na ulepszenie budynku hipermarketu (we wniosku zdefiniowanego jako Budynek CH J.), które w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły w sumie co najmniej 30% jego wartości początkowej.

Poniesione przez Wnioskodawcę ww. wydatki na ulepszenie Budynku CH J. były wyższe niż 30 % wartości początkowej Budynku CH J. Po ulepszeniu Budynku CH J. przekraczającym 30% wartości początkowej Budynku CH J. (tj. po 27 lutego 2010 r.), Budynek CH J. wraz z dokonanymi ulepszeniami od dnia 28 lutego 2010 r. był nadal w całości używany na potrzeby prowadzonej przez Wnioskodawcę działalności gospodarczej (tj. działalności handlowej i działalności polegającej na wynajmie powierzchni w Nieruchomości J. do Najemców J.) stąd właśnie w tym dniu tj. 28 lutego 2010 r. nastąpiło pierwsze zajęcie (używanie) Budynku CH J. po jego ulepszeniu przekraczającym 30% wartości początkowej tego obiektu.

W odniesieniu do pozostałych budynków, budowli i ich części Wnioskodawca nie poniesie do dnia ich zbycia wydatków na ulepszenia stanowiących co najmniej 30 % ich wartości początkowej.

Sprzedaż wskazanych w pytaniu budowli zlokalizowanych na Działce nr 2 przez Wnioskodawcę (Zbywcę) na rzecz Nabywcy nastąpi po upływie dwóch lat od ich pierwszego zasiedlenia, za wyjątkiem:

*   wiat na wózki klienckie zlokalizowanych na Działce nr 2, które wprawdzie były wykorzystywane do działalności gospodarczej Zbywcy, ale zostały oddane do użytkowania 30 maja 2018 r. zatem przed upływem dwóch lat przed planowaną Transakcją, oraz
*   przyłącza do kanalizacji, które co prawda nie zostało wymienione w pytaniu - jednak również jest budowlą, która była wykorzystywana do działalności gospodarczej Zbywcy ale została oddana do użytkowania 20 kwietnia 2018 r. zatem przed upływem dwóch lat przed planowaną Transakcją.

Ponadto Wnioskodawca wskazał, że wszystkie powyższe struktury w całym okresie od wybudowania do dnia planowanej transakcji były wykorzystywane przez Zbywcę lub poprzednika prawnego Zbywcy do prowadzenia działalności gospodarczej oraz informuje, że w przypadku nabycia/wybudowania powyższych (w szczególności wiat na wózki klienckie oraz przyłącza do kanalizacji), przysługiwało mu prawo do odliczenia VAT naliczonego na ich nabycie/wybudowanie.

Na działce nr 2 znajduje się również ekran LED (Budowle III) – Wnioskodawca nie posiada, ani na żadnym etapie nie posiadał, prawa do rozporządzania (w sensie władztwa ekonomicznego) Budowlą III, tj. ekranem LED gdyż Budowla III została wybudowana przez Podmiot Trzeci i była użytkowana przez niego na mocy umów najmu lub dzierżawy.

Wnioskodawca podał, że w rozumieniu cywilistycznym sprzedaż własności nieruchomości nastąpi wraz z Budowlą III (tj. z nośnikiem reklamowym). Równocześnie zwraca on uwagę na to, że wraz ze zbyciem Nieruchomości J. na Nabywcę nie przejdzie prawo własności (tj. władztwo ekonomiczne) do wskazanego nośnika. Powyższe oznacza zaś, że w rozumieniu ustawy o VAT w ramach planowanej transakcji nie dojdzie do dostawy w rozumieniu podatku VAT. W związku z powyższym wspomniane prawo do rozporządzania Budowlą III nie zostanie przeniesione na Nabywcę.

Wyjaśnić należy, że dostawa towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy, rozumiana jest przez ustawodawcę, jako przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Pojęcie „rozporządzanie towarami jak właściciel” należy rozumieć szeroko, jako obejmujące nie tylko uprawnienie do prawnego dysponowania towarem. Przepis ustawy o podatku od towarów i usług ma zastosowanie do każdego przeniesienia prawa na inną stronę, które to przeniesienie skutkuje tym, że strona uzyskuje de facto możliwość korzystania z rzeczy tak jak właściciel, nawet jeśli nie wiązało się to z przeniesieniem własności w sensie cywilistycznym, wskazując na uniezależnienie opodatkowania od przeniesienia własności towarów. Znajduje to wyraz w formule „jak właściciel”, co implikuje możliwość uznania za dostawę towarów również owego faktycznego przeniesienia władztwa nad rzeczą bez względu na to, czy w rzeczywistości w ślad za tym doszło do przeniesienia prawa własności. Należy rozróżnić pojęcie „rozporządzanie towarem jak właściciel” w ujęciu ustawowym i pojęcie własności w ujęciu cywilistycznym.

Zatem zawartego w przytoczonym przepisie wyrażenia „przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel” nie należy utożsamiać z prawem własności. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, definiując wyrażenie „dostawa towarów”, akcentuje „własność ekonomiczną” funkcjonującą w oderwaniu od krajowych przepisów prawa cywilnego, regulujących przeniesienie prawa własności. W orzeczeniu C-320/88 Staatssecretaris van Financiën v. Shipping and Forwarding Safe B.V. TSUE wyraził pogląd, że „wyrażenie dostawa towarów w rozumieniu artykułu 5(1) VI Dyrektywy oznacza także przeniesienie prawa do dysponowania rzeczą jak właściciel, nawet jeżeli nie dochodzi do przeniesienia własności rzeczy w sensie prawnym” (pkt 1), jednak jednocześnie zastrzegł, że „zadaniem sądu krajowego jest określenie w każdym przypadku, na podstawie stanu rzeczy, czy przeniesienie prawa do dysponowania rzeczą jak właściciel, w rozumieniu artykułu 5(1) VI Dyrektywy, miało miejsce” (pkt 2). Oznacza to więc, że na gruncie przedmiotowego przepisu kluczowym elementem jest przeniesienie, w istocie rzeczy, praktycznej kontroli nad rzeczą i możliwości dysponowania nią.

Innymi słowy pojęcie „przeniesienie prawa do rozporządzania jak właściciel” dotyczy tego rodzaju czynności, która daje otrzymującemu towar prawo do postępowania z nim jak właściciel. Chodzi tutaj przede wszystkim o możliwość faktycznego dysponowania rzeczą, a nie rozporządzania nią w sensie prawnym. Istotą dostawy towarów nie jest bowiem przeniesienie prawa własności, zatem zwrotu „prawo do rozporządzania jak właściciel” nie można interpretować jako „prawa własności”.

W opisie sprawy wskazano, że Budowle III (ekran LED) zostały wzniesione przez Podmioty Trzecie na ich własny koszt. W sytuacji, gdy przed transakcją sprzedaży Podmiot Trzeci nie usunie z powierzchni gruntu wzniesionych przez siebie Budowli III, nie nastąpi rozliczenie przez Zbywcę nakładów poniesionych przez Podmiot Trzeci na wybudowanie Budowli III. Rozliczenie przez Zbywcę nakładów poniesionych przez Podmiot Trzeci na wybudowanie Budowli III nie nastąpi ani przed planowaną transakcją zbycia nieruchomości, ani po transakcji. Jak wskazał Wnioskodawca na Nabywcę nie przejdzie prawo własności (tj. władztwo ekonomiczne) do wskazanego ekranu LED i że w ramach planowanej transakcji nie dojdzie w rozumieniu ustawy o VAT.

Mając na uwadze powołane przepisy oraz przedstawiony opis sprawy, należy stwierdzić, że skoro Zbywca nie dysponuje ekonomicznym władztwem nad Budowlami III, ani nie jest ich właścicielem, to nie może dokonać ich dostawy w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT.

Tym samym przedmiotem dostawy w rozumieniu ustawy o podatku VAT w odniesieniu do działki nr 2 będzie wyłącznie Działka zabudowana Budynkiem i Budowlami, z wyłączeniem Budowli III.

Odnośnie sprzedaży działki nr 2 należy wskazać, że znajdujące się na niej budynki i budowle (poza budowlami III) jak zaznaczył Wnioskodawca zostały oddane do użytkowania i były wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej przez Zbywcę ponad dwa lata przed planowaną transakcją zbycia nieruchomości, za wyjątkiem:

*   wiat na wózki klienckie, które zostały oddane do użytkowania 30 maja 2018 r.
*   przyłącza do kanalizacji, które zostało oddane do użytkowania 20 kwietnia 2018 r.

Powyższe oznacza, że dostawa wiat na wózki klienckie oraz przyłącza do kanalizacji, które zostały oddane do użytkowania i były wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej przez Zbywcę mniej niż dwa lata przed planowaną transakcją zbycia nieruchomości, nie będzie korzystała ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a ich dostawą upłynie okres krótszy niż 2 lata, co powoduje wyłączenie ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 lit. b ustawy.

Do dostawy ww. budowli nie będzie miało zastosowania zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 ust. 10a, gdyż Wnioskodawca wskazał, że z tytułu nabycia/wybudowania przedmiotowych wiat oraz przyłącza przysługiwało Wnioskodawcy prawo do odliczenia podatku naliczonego. Zatem nie został wypełniony warunek wynikający z art. 43 ust. 1 pkt 10a pkt 1 ustawy. Nie zostaną także spełnione warunki wynikające z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 2 uprawniające do zastosowania zwolnienia od podatku, gdyż jak wynika z okoliczności sprawy nie były one wykorzystywane do działalności zwolnionej.

W konsekwencji sprzedaż budowli w postaci wiat na wózki klienckie, które zostały oddane do użytkowania 30 maja 2018 r. oraz przyłącza do kanalizacji, które zostało oddane do użytkowania 20 kwietnia 2018 r., będzie opodatkowana 23% stawką podatku VAT.

Jak wskazano wyżej w świetle art. 29a ust. 8 ustawy przy sprzedaży budynków, budowli lub ich części, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny tych obiektów w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. W konsekwencji sprzedaż gruntu, w części na której posadowione są ww. wiaty oraz przyłącza do kanalizacji, w myśl art. 29a ust. 8 ustawy, będzie podlegała opodatkowaniu według stawki podstawowej 23%.

Natomiast analizując informacje zawarte w opisie sprawy w kontekście definicji pierwszego zasiedlenia należy stwierdzić, że w rozpatrywanej sprawie dostawa pozostałych Budynków i Budowli (które jak wynika z wniosku w przeciwieństwie do Budowli III, będą przedmiotem dostawy), posadowionych na działce nr 2 nie będzie dokonana w ramach pierwszego zasiedlenia, ani przed nim, gdyż – jak wynika z opisu sprawy – Budynki i Budowle zostały już zasiedlone z uwagi na wykorzystywanie ich w ramach prowadzonej działalności. Jednocześnie pomiędzy pierwszym zasiedleniem tych Budynków i Budowli, a planowaną dostawą Nieruchomości nie upłynie okres krótszy niż 2 lata.

Jak wskazano bowiem w opisie sprawy, po ulepszeniu Budynku CH J. przekraczającym 30% jego wartości początkowej (tj. po 27 lutego 2010 r.), budynek ten wraz z dokonanymi ulepszeniami od dnia 28 lutego 2010 r. był nadal w całości używany na potrzeby prowadzonej przez Wnioskodawcę działalności gospodarczej. Jak wskazał Wnioskodawca w tym dniu tj. 28 lutego 2010 r. nastąpiło pierwsze zajęcie (używanie) budynku po jego ulepszeniu przekraczającym 30% wartości początkowej tego obiektu.

Z wniosku wynika również, iż dokonano ulepszenia parkingu lecz nie przekroczyło ono 30% jego wartości początkowej. Wnioskodawca wskazał, że ostatnie ulepszenia parkingu zostały wprowadzone do rejestru środków trwałych 27 lutego 2010 r.

W odniesieniu do pozostałych budynków i budowli będących przedmiotem planowanej Transakcji Wnioskodawca nie ponosił wydatków na ich ulepszenie.

W związku z powyższym, dla ww. Transakcji dostawy Budynku oraz Budowli (za wyjątkiem przyłącza i wiat na wózki) zostaną spełnione warunki do zastosowania zwolnienia od podatku VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Podsumowując Transakcja dostawy Budynków i Budowli posadowionych na działce nr 2 za wyjątkiem przyłącza i wiat na wózki, będzie korzystała ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W konsekwencji dostawa prawa własności działek, na których posadowione są ww. Budynki i Budowle przy uwzględnieniu treści art. 29a ust. 8 ustawy, również objęta będzie zwolnieniem od podatku od towarów i usług.

W związku z tym, że dostawa Budynków i Budowli będzie korzystała ze zwolnienia od podatku VAT, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, dalsza analiza zwolnień ww. czynności – wynikająca z przepisów art. 43 ust. 1 pkt 10a lub pkt 2 ustawy – jest bezpodstawna.

W konsekwencji, w stosunku do planowanej Transakcji sprzedaży nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień od opodatkowania podatkiem VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, pkt 9 i pkt 10a ustawy, ponieważ dostawa części działki nr 2 zabudowanej Budynkami i Budowlami (poza Budowlami III), będzie w korzystała ze zwolnienia od podatku VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 29a ust. 8 ustawy. Natomiast dostawa działki w części zabudowanej przyłączem i wiatami na wózki nie będzie korzystała ze zwolnienia od podatku, w przypadku tych budowli nie zostają spełnione przesłanki zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10, pkt 10a oraz art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zatem stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 2, w myśl którego dostawa Budynków J. oraz Budowli J. w ramach opisanej w niniejszym wniosku Transakcji nie będzie podlegać obligatoryjnemu zwolnieniu z VAT, będzie ona zatem podlegać opodatkowaniu według stawki 23% VAT – albo obligatoryjnie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, a contrario, albo w związku z rezygnacją ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, jest prawidłowe.

Kolejne wątpliwości Wnioskodawców dotyczą kwestii, czy w przypadku, gdy do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy i jednocześnie Wnioskodawcy na podstawie art. 43 ust. 10 w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości Budynków i Budowli (tj. sprzedaż Nieruchomości w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawki 23% VAT) – to Nabywcy będzie przysługiwało na podstawie art. 86 ust. 1 prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z otrzymanej od Zbywcy faktury, dokumentującej Transakcję oraz zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 ustawy.

W odniesieniu do powyższego, należy zauważyć, że w myśl art. 43 ust. 10 ustawy podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Według art. 43 ust. 11 ustawy oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

Tak więc ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków, budowli lub ich części spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy po spełnieniu określonych warunków – możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych. Przy czym podkreślić należy, że niniejsze prawo zostało zawężone tylko do rezygnacji ze zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Jak rozstrzygnięto powyżej, planowana sprzedaż Budynków i Budowli (za wyjątkiem przyłącza oraz wiat na wózki) będzie korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Ponadto w opisie sprawy wskazano, że zarówno Nabywca, jak i Zbywca będą w momencie zawarcia Transakcji zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni i będą spełniać ustawową definicję podatnika zawartą w art. 15 ustawy oraz Wnioskodawcy planują złożyć, przed dokonaniem Transakcji, wspólne oświadczenie – zgodnie z art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy – o rezygnacji ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i wyborze opodatkowania dostawy Budynków i Budowli podatkiem VAT.

Wobec powyższego Wnioskodawcy spełniając ww. warunki będą mogli skorzystać z rezygnacji ze zwolnienia od podatku przy sprzedaży Budynków i Budowli (za wyjątkiem przyłącza oraz wiat na wózki) wraz z prawem własności działki nr 2, w części na której te Budynki i Budowle są posadowione i wybrać opodatkowanie tej dostawy stosownie do art. 43 ust. 10 oraz art. 43 ust. 11 ustawy.

W związku z powyższym, Wnioskodawcy mogą zrezygnować ze zwolnienia od podatku VAT i wybrać opodatkowanie planowanej dostawy Budynków i Budowli (za wyjątkiem przyłącza oraz wiat na wózki) na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy.

Podsumowując, z uwagi na fakt, że sprzedaż Budynków i Budowli będzie korzystała ze zwolnienia od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, to Wnioskodawca – po spełnieniu warunków określonych w wyżej powołanych przepisach art. 43 ust. 10 i art. 43 ust. 11 ustawy – będzie mógł skorzystać z opcji opodatkowania Transakcji sprzedaży Nieruchomości zabudowanej według 23% stawki VAT.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do treści art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

1.  nabycia towarów i usług,
2.  dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, w przypadku gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy.

Zasady dokonywania zwrotu różnicy podatku na rachunek bankowy podatnika zostały określone w art. 87 ust. 2-6 ustawy.

Jak wynika z powołanych przepisów, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Ponadto podkreślić należy, że ustawodawca zapewnił podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Jedno z takich ograniczeń zostało wskazane w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, zgodnie z którym nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Oznacza to, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Okoliczności opisu sprawy wskazują, że Nabywca będzie wykorzystywał nabytą Nieruchomość wyłącznie do czynności opodatkowanych.

Jednocześnie – jak wskazano w niniejszej interpretacji – planowana transakcja nie będzie stanowiła transakcji zbycia przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa i nie będzie podlegała wyłączeniu z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy. Ponadto, jak wynika z rozstrzygnięcia przyjętego w niniejszej interpretacji, w odniesieniu do części planowanej dostawy znajdzie zastosowanie fakultatywne zwolnienie z podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Zatem w sytuacji, gdy Strony transakcji spełnią warunki i skorzystają z możliwości wyboru opodatkowania, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy, w stosunku do planowanej dostawy działki nr 2 w części na której posadowione są Budynki i Budowle, to dostawa ta będzie opodatkowana 23% stawką podatku VAT, podobnie jak dostawa części działki na której posadowione są wiaty i przyłącze, co oznacza że sprzedaż całej działki wraz z naniesieniami będzie opodatkowana stawką 23%, a tym samym Nabywcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wynikającego z faktury dokumentującej sprzedaż Nieruchomości na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy.

Tym samym w sytuacji zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 87 ust. 1 ustawy, Nabywca będzie mógł również ubiegać się o zwrot podatku VAT.

W konsekwencji stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 3 jest prawidłowe.

Wnioskodawcy mają również wątpliwości czy Zbywca będzie zobowiązany, w związku z dostawą Nieruchomości, do dokonania korekty, o której mowa w art. 91 ust. 5 w zw. z ust. 4 ustawy, przez zmniejszenie odliczonego podatku VAT naliczonego przy nabyciu, budowie bądź rozbudowie Nieruchomości.

Odnosząc się do powyższych wątpliwości należy wskazać, że wyrażoną wyżej generalną zasadę uprawniającą do odliczenia podatku naliczonego, uzupełniają regulacje zawarte w art. 90 i art. 91 ustawy.

Przepisy zawarte w art. 90 ustawy regulują kwestię związaną z prawem do odliczenia podatku naliczonego w sytuacji, gdy podatnik nabyte towary i usługi wykorzystuje zarówno do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje. Z tym, że przez „czynności w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego” należy rozumieć czynności zwolnione od podatku.

Z kolei przepisy zawarte w art. 91 ustawy – co do zasady – dotyczą sytuacji, gdy uprzednio odliczona kwota podatku naliczonego z różnych przyczyn musi zostać skorygowana lub w przypadku, gdy podatek naliczony nie został odliczony, bo na moment realizacji prawa do odliczenia nabyty towar lub usługa nie miały służyć działalności opodatkowanej, ale sytuacja ta uległa zmianie.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy, po zakończeniu roku, w którym podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, o którym mowa w art. 86 ust. 1, jest on obowiązany dokonać korekty kwoty podatku odliczonego zgodnie z art. 90 ust. 2-10a, z uwzględnieniem proporcji obliczonej w sposób określony w art. 90 ust. 2-6, 10 lub 10a lub przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 11 i 12, dla zakończonego roku podatkowego.

W myśl art. 91 ust. 2 ustawy, w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15 000 zł, korekty, o której mowa w ust. 1, podatnik dokonuje w ciągu 5 kolejnych lat, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - w ciągu 10 lat, licząc od roku, w którym zostały oddane do użytkowania. Roczna korekta w przypadku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, dotyczy jednej piątej, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - jednej dziesiątej kwoty podatku naliczonego przy ich nabyciu lub wytworzeniu. W przypadku środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, których wartość początkowa nie przekracza 15 000 zł, przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio, z tym że korekty dokonuje się po zakończeniu roku, w którym zostały oddane do użytkowania.

W świetle art. 91 ust. 4 ustawy, w przypadku gdy w okresie korekty, o której mowa w ust. 2, nastąpi sprzedaż towarów lub usług, o których mowa w ust. 2, lub towary te zostaną opodatkowane zgodnie z art. 14, uważa się, że te towary lub usługi są nadal wykorzystywane na potrzeby czynności podlegających opodatkowaniu u tego podatnika, aż do końca okresu korekty.

Stosownie do art. 91 ust. 5 ustawy, w przypadku, o którym mowa w ust. 4, korekta powinna być dokonana jednorazowo w odniesieniu do całego pozostałego okresu korekty. Korekty dokonuje się w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym nastąpiła sprzedaż, a w przypadku opodatkowania towarów zgodnie z art. 14 – w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym w stosunku do tych towarów powstał obowiązek podatkowy.

W myśl art. 91 ust. 6 ustawy, w przypadku gdy towary lub usługi, o których mowa w ust. 4, zostaną:

1.  opodatkowane – w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane z czynnościami opodatkowanymi;
2.  zwolnione od podatku lub nie podlegały opodatkowaniu – w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane wyłącznie z czynnościami zwolnionymi od podatku lub niepodlegającymi opodatkowaniu.

Stosownie do art. 91 ust. 7 ustawy, przepisy ust. 1-6 stosuje się odpowiednio w przypadku, gdy podatnik miał prawo do obniżenia kwot podatku należnego o całą kwotę podatku naliczonego od wykorzystywanego przez siebie towaru lub usługi i dokonał takiego obniżenia, albo nie miał takiego prawa, a następnie zmieniło się prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tego towaru lub usługi.

Na podstawie art. 91 ust. 7a ustawy, w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15.000 zł, korekty, o której mowa w ust. 7, dokonuje się na zasadach określonych w ust. 2 zdanie pierwsze i drugie oraz ust. 3. Korekty tej dokonuje się przy każdej kolejnej zmianie prawa do odliczeń, jeżeli zmiana ta następuje w okresie korekty.

W konsekwencji, w opisanej sytuacji gdzie dostawa części działki nr 2, na której posadowione są wiaty i przyłącze opodatkowana jest stawką 23%, oraz jeżeli obie strony transakcji spełnią warunki wynikające z art. 43 ust. 10 i art. 43 ust. 11 ustawy i wybiorą dla dostawy części działki zabudowanej Budynkami i Budowlami opodatkowanie stawką podatku VAT w wysokości 23%, to nie dojdzie do zmiany przeznaczenia wykorzystania przedmiotowej Nieruchomości. Zatem, Zbywca nie będzie zobowiązany do dokonania korekty, o której mowa w art. 91.

Tym samym stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania nr 4 (oznaczonego we wniosku nr 5) jest prawidłowe.

Niniejsza interpretacja została wydana w zakresie podatku od towarów i usług w części dotyczącej transakcji działki nr 2. Natomiast w zakresie podatku od towarów i usług w części dotyczącej transakcji działki nr 1 oraz w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych wydane zostaną odrębne rozstrzygnięcia.

Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Podkreślenia wymaga, iż interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu zdarzenia przyszłego, jak również w przypadku, gdy w toku postępowania podatkowego, kontroli podatkowej, bądź celno-skarbowej zostanie określony odmienny stan faktyczny, interpretacja nie wywoła w tym zakresie skutków prawnych.

Podkreślić ponadto należy, że ewentualna ocena zasadności zwrotu podatku leży w kompetencji właściwego miejscowo i rzeczowo dla nabywcy organu podatkowego pierwszej instancji (Naczelnika Urzędu Skarbowego, Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego).

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu złożenia wniosku.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r., poz. 2325). Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_

1 Obowiązek organów do dokonania takiej klasyfikacji znajduje potwierdzenie w licznych wyrokach sądów administracyjnych - m.in. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego („NSA”) z dnia 4 listopada 2010 r. (sygn. akt II FSK 1019/09). w wyroku NSA z dnia 6 stycznia 2010 r. (sygn. akt I FSK 1216/09). w wyroku NSA z dnia 9 października 2008 r. (sygn. akt I FSK 1239/07). w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego („WSA”) w Krakowie z dnia 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt I SA/Kr 1691/11). w wyroku WSA w Bydgoszczy z dnia 26 maja 2009 r. (sygn. akt I SA/Bd 197/09) oraz w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 10 lutego 2009 r. (sygn. akt I SA/Gl 1044/08).

2Odpowiedź Ministra Finansów na zapytanie poselskie nr 1778 z dnia 13.06.2003 r. Odpowiedź udzielona przez Ministra Finansów dotyczy treści art. 4a pkt 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Jednakże w przekonaniu Wnioskodawców konkluzja zawarta w tej odpowiedzi może mieć również zastosowanie w rozpatrywanym przypadku. 3Wyrok NSA z dnia 6.10.1995 r., sygn.: SA/Gd 1959/94 oraz wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 06.06.2008 r., sygn.: I SA/Wr 355/08. 4Wyrok NSA z dnia 22.01.1997 r. sygn.: SA/Sz 2724/95, wyrok NSA z dnia 24.11.1999 r. sygn.: I SA/Kr 1189/99 oraz wyrok WSA w Gdańsku z dnia 04.12.2013 r., sygn.: I SA/Gd 1205/13, utrzymany w mocy przez wyrok NSA z dnia 25.06.2015, sygn.: I FSK572/14.