Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-3.4012.116.2020.1.KM
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2020-06-04
Teza: Zwolnienie od podatku usługi przygotowania memorandum informacyjnego na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.
Słowa kluczowe: banki; informacja; zwolnienie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 z późn. zm.), Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 2 marca 2020 r. (data wpływu 6 marca 2020 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku usługi przygotowania memorandum informacyjnego na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 6 marca 2020 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku usługi przygotowania memorandum informacyjnego na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny i zdarzenie przyszłe.

Bank („Bank” lub „Wnioskodawca”) posiada siedzibę na terytorium Polski i prowadzi działalność bankową zgodnie z ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz. U. 2018 r., poz. 2187). Bank podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania. Wnioskodawca jest podmiotem działającym na rynku usług finansowych, a większość świadczonych usług przez Bank podlega zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o VAT (np. usługi udzielania kredytów i pożyczek pieniężnych, usługi na instrumentach finansowych). Bank jest zarejestrowany dla celów podatku VAT w Polsce.

Bank świadczy także usługi związane z emisją i obsługą emisji obligacji. W ramach tej działalności, na podstawie umowy programu emisji obligacji zawartej z emitentem obligacji (dalej: „Emitent”), Bank świadczy w szczególności usługę polegającą na przygotowaniu memorandum informacyjnego (dalej: „Usługa przygotowania memorandum” lub „Usługa”).

Do czasu zmian regulacji w zakresie emisji obligacji, które weszły w życie 1 lipca 2019 r., Bank bezpośrednio wykonywał dla swoich klientów szerszy niż obecnie zakres usług w zakresie emisji obligacji - m.in. obok przygotowywania memorandum informacyjnego świadczył usługi agenta emisji. W tamtym czasie nie było wątpliwości, iż przygotowanie memorandum informacyjnego, w ramach kompleksowych usług świadczonych przez Bank jako agenta emisji, stanowiło jeden z elementów świadczenia kompleksowego realizowanego przez Bank i powinno być opodatkowane w sposób właściwy dla świadczenia głównego (jako usługa zwolniona od VAT). Jednakże w związku ze wspomnianą już zmianą regulacji, konieczna okazała się również zmiana zakresu czynności, w jakie angażuje się Bank w ramach całościowego procesu emisji obligacji. W stanie faktycznym, który jest przedmiotem niniejszego wniosku, w związku z faktem, iż w obecnym stanie prawnym Bank nie może pełnić funkcji agenta emisji, o którym mowa w art. 7a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, zaangażowanie Banku w proces emisji obligacji zostało ograniczone, przy czym zawierana z emitentem umowa programu emisji obligacji (umowa mająca na celu doprowadzenie do emisji obligacji) zawiera zobowiązanie Banku do przygotowania memorandum informacyjnego oraz zawiera dodatkowe zobowiązanie Banku do nabycia obligacji na portfel własny, po spełnieniu warunków zawieszających. Bank dodatkowo może pełnić funkcje agenta płatniczego, agenta dokumentacyjnego oraz (o ile dotyczy) agenta zabezpieczeń, które to jednak czynności są przedmiotem odrębnych umów określających zakres czynności oraz kwotę wynagrodzenia, które pomimo wyodrębnienia zwyczajowo są zawierane równocześnie z umową programu emisji, a z punktu widzenia Emitenta stanowią jedną całość.

Pomimo ograniczenia roli jaką obecnie pełni Bank, należy wskazać, iż Bank pozostaje swoistym organizatorem emisji obligacji przez Emitenta (tak jest to postrzegane przez Emitenta), gdyż w uzgodnieniu z wybraną firmą inwestycyjną, która pełni funkcję agenta emisji, składa potencjalnemu Emitentowi wstępną ofertę nabycia obligacji na portfel własny z określeniem parametrów finansowych oraz informacją, iż warunkiem zawarcia umowy programu emisji jest opracowanie memorandum informacyjnego (za którą to czynność Bank pobierze prowizję wskazaną w ofercie) oraz zobowiązuje do współpracy z agentem emisji wskazanym przez Bank. Dzięki takiemu rozwiązaniu proces emisji może skutecznie dojść do skutku (Bank jest obejmującym część/całość emisji), a jednocześnie dzięki przygotowanemu memorandum informacyjnemu obligacje mogą podlegać dalszej odsprzedaży (w praktyce rynkowej inwestorzy oczekują, iż przed nabyciem obligacji będą mogli zapoznać się z memorandum informacyjnym). Często też Bank, jako organizator emisji obligacji poszukuje i prowadzi rozmowy z zewnętrznymi kancelariami prawnymi w zakresie asysty prawnej w zakresie przygotowania dokumentacji, które to koszty ponosi Emitent bądź to w formie refaktury kosztów prawnych bądź też zawarcia umowy pomiędzy Emitentem i kancelarią prawną.

Memorandum informacyjne jest dokumentem, który Bank przygotowuje w imieniu Emitenta. Treść memorandum informacyjnego obejmuje informacje o Emitencie oraz programie emisji obligacji. Podstawowym celem takiego dokumentu jest umożliwienie oceny sytuacji finansowej Emitenta przez obligatariusza. Wskazany cel realizowany jest poprzez przedstawienie kluczowych parametrów inwestycyjnych oferowanych obligacji potencjalnym inwestorom. W praktyce rynkowej mogą wystąpić także sytuacje, iż treść memorandum informacyjnego na późniejszym etapie musi być zaktualizowana ze względu na planowane przez Emitenta czynności związane z emisją obligacji.

Usługa przygotowania memorandum jest odrębnie zdefiniowanym w umowie programu emisji świadczeniem ze strony Banku na rzecz Emitenta (co do zakresu i wynagrodzenia), niemniej zasadniczo wykonywana jest w ramach szerszej współpracy pomiędzy Bankiem a Emitentem, np. w zakresie zobowiązania Banku do nabycia obligacji Emitenta na portfel własny (w granicach i na zasadach określonych w ww. umowie programu emisji). Z perspektywy gospodarczej / ekonomicznej oznacza to, iż Usługa powiązana jest z szeregiem innych działań podejmowanych przez Bank i Emitenta (niekiedy również firmę inwestycyjną lub bank powierniczy pełniący funkcję agenta emisji) w celu doprowadzenia do emisji obligacji Emitenta oraz ewentualnej późniejszej sprzedaży obligacji Emitenta z portfela Banku na rzecz inwestorów.

Z perspektywy Emitenta nabycie Usługi przygotowania memorandum ma sens wyłącznie wówczas, kiedy Emitent realnie dąży do wyemitowania i sprzedaży własnych obligacji. Usługa jest świadczeniem ściśle powiązanym z procesem emisji i sprzedaży obligacji. Powiązanie to wynika z faktu, iż memorandum informacyjne jest dokumentem, na podstawie którego potencjalny inwestor (w tym także Bank w ramach udzielonego zobowiązania nabycia obligacji) może zapoznać się z kluczowymi parametrami finansowymi inwestycji i na podstawie takich informacji podjąć decyzję, czy ten konkretny instrument finansowy jest właściwym produktem inwestycyjnym dla danego inwestora/Banku. Z punktu widzenia inwestora posiadanie memorandum informacyjnego jest też istotnym elementem mając na uwadze dalszy obrót obligacjami - brak memorandum informacyjnego w praktyce może utrudnić lub uniemożliwić dalszy obrót obligacjami.

Obligacje, których dotyczy memorandum informacyjne, spełniają definicję instrumentów finansowych, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

Memorandum informacyjne nie stanowi prospektu emisyjnego ani memorandum informacyjnego w rozumieniu Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych.

Z tytułu wykonania Usługi Bankowi przysługuje wynagrodzenie określone w umowie programu emisji zawartej z Emitentem.

W celu wyeliminowania wszelkich wątpliwości Bank chciałby podkreślić, iż przedmiotem zapytania jest świadczenie usługi przygotowania memorandum informacyjnego w ramach umowy programu emisji obligacji. Elementem stanu faktycznego jest także świadczenie usług towarzyszących organizacji emisji obligacji takich jak np. nabywanie usług asysty prawnej, które to usługi w ocenie Wnioskodawcy powinny być oddzielnie rozpatrywane ze względu na ich charakter, skutki prawno-finansowe, jakie rodzą te usługi czy też postrzeganie tych usług z punktu widzenia odbiorcy końcowego.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie:

Czy Usługa przygotowania memorandum podlega zwolnieniu od podatku VAT, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT?

Zdaniem Wnioskodawcy, usługa przygotowania memorandum podlega zwolnieniu od podatku VAT, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu VAT podlega m.in. odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Zdaniem Wnioskodawcy, Usługa przygotowania memorandum spełnia definicję usługi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT.

Należy zatem rozstrzygnąć, czy Usługa przygotowania memorandum podlega zwolnieniu od podatku VAT czy też powinna zostać opodatkowana podstawową stawką VAT.

Katalog czynności zwolnionych od podatku VAT określa art. 43 ust. 1 ustawy o VAT. Z pkt 41 tego przepisu (tj. art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT) wynika, iż „zwalnia się od podatku VAT usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (dalej: „Ustawa o obrocie instrumentami finansowymi”), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie”.

W ocenie Wnioskodawcy, powyższy przepis umożliwia zastosowanie zwolnienia od VAT dla Usługi przygotowania memorandum w oparciu o treść art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT w przypadku spełnienia następujących warunków:

1.  obligacje powinny stanowić instrument finansowy lub jego element w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi,
2.  Usługa przygotowania memorandum stanowi usługę, której przedmiotem jest instrument finansowy lub usługę pośrednictwa w tym zakresie.

Warunek 1

Pojęcie instrumentów finansowych definiuje art. 2 Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Zgodnie z tym przepisem, pod pojęciem instrumentów finansowych należy rozumieć m.in. papiery wartościowe.

Papiery wartościowe zostały zaś zdefiniowane w art. 3 ust. pkt 1 ustawy o obrocie papierami wartościowymi. Zgodnie ze wskazaną definicją, obligacje należy traktować jako papiery wartościowe. W rezultacie obligacje będą stanowiły instrumenty finansowe w rozumieniu Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, a tym samym, pierwszy warunek wynikający z treści art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT jest spełniony.

Warunek 2

Ustawa o VAT nie precyzuje jak należy rozumieć zwrot „usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe”. Zasadnym więc wydaje się odwołanie w tej kwestii do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”) i stanowiska organów podatkowych.

Podstawowych wyjaśnień w zakresie interpretacji pojęcia usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe dostarczają wyroki TSUE w sprawach C-2/95 SDC oraz C-235/00 CSC Financial Services. Zgodnie z tymi wyrokami, zwolnienie od podatku VAT w kontekście usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe przysługuje wówczas, gdy usługi takie obejmują czynności zmieniające sytuację prawną i finansową pomiędzy stronami (zob. podobnie wyrok z dnia 5 czerwca 1997 r. w sprawie C 2/95 SDC, Rec. s. I 3017, pkt 72, 73).

W wyroku w sprawie C-235/00 potwierdzono, że określenie „transakcje \[\`(...)\`\] dotyczące papierów wartościowych” dotyczy transakcji mogących stworzyć, zmienić lub spowodować wygaśnięcie praw i obowiązków z tytułu papierów wartościowych.

Istotne również jest, iż obok zwolnień od podatku VAT przewidzianych specyficznie dla usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe, orzecznictwo TSUE dopuszcza również stosowanie zwolnienia od podatku VAT w odniesieniu do usług pomocniczych, jeżeli stanowią one odrębną całość oraz są niezbędne i właściwe dla wykonania usługi finansowej.

W polskim porządku prawnym funkcjonował przepis, który wprost pozwalał na stosowanie zwolnienia od podatku VAT w odniesieniu do specyficznych usług pomocniczych dotyczących usług finansowych. Mowa o art. 43 ust. 13 ustawy o VAT w brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2017 r.

Polski ustawodawca, wprowadzając art. 43 ust. 13 ustawy o VAT, oparł się na praktyce orzeczniczej TSUE, zgodnie z którą ze zwolnienia dla usług finansowych korzystają także usługi pomocnicze do tych usług. Mowa jest o tym m.in. w wyrokach sądów administracyjnych (np. wyrok NSA z dnia 3 października 2014 r., sygn. I FSK 1489/13), a także w uzasadnieniu do ustawy z dnia 1 grudnia 2016 r. (Dz. U. 2016.2024; dalej ustawa nowelizująca) zmieniającej ustawę o VAT od 1 lipca 2017 r.

Podkreślenia wymaga, że w uzasadnieniu do ustawy nowelizującej wskazano, iż przy dokonywaniu interpretacji przepisów art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT uwzględniane będzie orzecznictwo TSUE dotyczące usług finansowych (w tym usług stanowiących element usług finansowych). Ze zwolnienia będą nadal korzystać usługi stanowiące element usług finansowych wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7 i 38-41, jeżeli takie zwolnienie wynika z orzecznictwa TSUE. Powodem uchylenia art. 43 ust. 13 ustawy o VAT było objęcie zakresem tego przepisu również transakcji ubezpieczeniowych, co zostało zakwestionowane przez TSUE w wyroku w sprawie Aspiro (C-40/15).

Zgodnie z interpretacją ogólną PT6.8101.5.2017 z 30 czerwca 2017 r.:

„Artykuł 43 ust. 13 ustawy o VAT stanowi, że zwolnienie od podatku stosuje się również do świadczenia usługi stanowiącej element usługi wymienionej w ust. 1 pkt 7 i 37-41, który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 7 i 37-41 (z wyłączeniem usług stanowiących element usług pośrednictwa - art. 43 ust. 14 ustawy o VAT). Uchylenie przepisu ust. 13 i 14 w art. 43 ustawy o VAT prowadzi do zmiany podstawy prawnej stosowania zwolnienia od podatku w odniesieniu do niektórych usług finansowych.

Od dnia 1 lipca 2017 r. możliwość stosowania zwolnienia w odniesieniu do usług finansowych, objętych przed tą datą zwolnieniem na podstawie art. 43 ust. 13 ustawy o VAT, należy rozważyć na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 40 tej ustawy, interpretowanego z uwzględnieniem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”) dotyczącego usług finansowych (w tym usług stanowiących element usług finansowych).

Zdaniem Wnioskodawcy, analogiczne podejście należy zastosować w stosunku do zwolnień określonych na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Prawidłowość takiego podejścia wynika z interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 18 stycznia 2018 r., sygn. 0114-KDIP4.4012.575.2017.1.BS. W interpretacji tej organ potwierdził, iż przygotowanie memorandum informacyjnego stanowi usługę, która podlega zwolnieniu od podatku VAT. Organ wskazał, iż:

"Z uwagi na powyższy opis sprawy, powołane przepisy prawa oraz orzecznictwo TSUE, stwierdzić należy, że czynności wykonywane przez Wnioskodawcę wymienione w punktach:

a.

przygotowanie prospektu emisyjnego / memorandum informacyjnego w zakresie części przygotowywanych przez dom maklerski jako podmiot oferujący instrumenty finansowe w ofercie publicznej (np. przygotowanie opisu zasad dystrybucji oraz przygotowanie załączników do prospektu / memorandum zawierających definicje i skróty dotyczące zasad dystrybucji, formularz zapisu na akcje, listy punktów obsługi klienta oferujących akcje);

(\`(...)\`)

stanowią usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, jak również usługi, które należy uznać za specyficzne i istotne dla usługi, której przedmiotem są instrumenty finansowe, obejmują one bowiem funkcje charakterystyczne dla tej usługi zwolnionej. Czynności te są również usługami niezbędnymi do świadczenia usługi, której przedmiotem są instrumenty finansowe, nie mają na celu zapewnienie jedynie obsługi o charakterze techniczno-administracyjnym w stosunku do usługi polegającej na wprowadzeniu instrumentów finansowych do obrotu na rynku regulowanym / alternatywnym systemie obrotu. Tym samym, podlegają zwolnieniu, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.”

Zdaniem Wnioskodawcy z powyższego wynika, iż zwolnienie właściwe dla usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe (wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT) znajduje zastosowanie do usług pomocniczych, jeżeli usługi te są odrębne, specyficzne i istotne dla usługi podstawowej.

Przygotowanie memorandum informacyjnego, jako usługa odrębna, specyficzna i właściwa dla usługi finansowej, której przedmiotem są instrumenty finansowe.

W ocenie Wnioskodawcy, Usługa przygotowania memorandum spełnia wszystkie warunki wymagane względem usługi pomocniczej do podstawowej usługi finansowej, aby skorzystać ze zwolnienia od podatku VAT. Konkretyzując:

*   Usługa przygotowania memorandum informacyjnego jest usługą odrębną, w przypadku której określone jest konkretne wynagrodzenie należne Wnioskodawcy za jej przygotowanie, określony jest zakres i charakter czynności, które Wnioskodawca musi podjąć w celu przygotowania memorandum informacyjnego, określony jest efekt usługi oczekiwany przez Emitenta (dokument o określonej treści i zakresie informacji), istnieje stosunek prawny wskazujący, iż w zamian za wynagrodzenie Wnioskodawca przygotuje memorandum informacyjne.

*   Usługa przygotowania memorandum informacyjnego jest usługą specyficzną dla podstawowej usługi finansowej, tj. usługi, której przedmiotem są instrumenty finansowe. Przygotowanie memorandum informacyjnego związane jest z procesem emisji obligacji przez Emitenta. Gospodarczym celem Emitenta jest sprzedaż wyemitowanych obligacji do inwestorów (a więc czynność, która skutkować będzie zmianą o charakterze finansowym i prawnym pomiędzy Emitentem a inwestorem). Rynek instrumentów finansowych, jako rynek regulowany i funkcjonujący w oparciu o określone profesjonalne pryncypia wymaga, aby przed podjęciem decyzji o inwestycji w konkretny instrument, inwestor zapoznał się z podstawowymi parametrami inwestycyjnymi takiego instrumentu. Przygotowanie informacji w tym zakresie wymaga wiedzy profesjonalnej i znajomości specyfiki instrumentów finansowych. Stąd też, w ocenie Wnioskodawcy, usługę taką należy uznać za specyficzną (tj. ściśle powiązaną) z usługą podstawową, tj. usługą, której przedmiotem są instrumenty finansowe (obligacje).

*   Przygotowanie memorandum informacyjnego jest jednym z kluczowych kroków w celu pozyskania potencjalnych inwestorów zainteresowanych inwestycją w obligacje. Inwestor, który nie uzyska informacji na temat parametrów ekonomicznych instrumentu finansowego nie będzie w stanie racjonalnie ocenić, czy dany instrument w odpowiedni sposób wpisuje się w jego strategię inwestycyjną (w zakresie ryzyka, oczekiwanej stopy zwrotu, itp.). Z tego też względu, w ocenie Wnioskodawcy, przygotowanie memorandum informacyjnego jest usługą właściwą (rozumianą jako niezbędna, nieodzowna, prawidłowo przypisana) do usługi podstawowej, tj. usługi, której przedmiotem są instrumenty finansowe (obligacje). Usługa przygotowania memorandum jest niezbędnym, oczekiwanym i logicznym krokiem poprzedzającym faktyczną inwestycję (nabycie) w instrument finansowy. Bez udostępnienia inwestorom specyficznej i niezbędnej informacji o parametrach inwestycyjnych obligacji, inwestorzy nie będą w stanie podjąć racjonalnej decyzji o ewentualnym zakupie takich instrumentów.

Ze względu na powyższe, w ocenie Wnioskodawcy, Usługa przygotowania memorandum, jako usługa odrębna, specyficzna i właściwa dla usługi, której przedmiotem są instrumenty finansowe (obligacje), korzysta ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów, stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

W myśl art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

W świetle powołanych przepisów, każde odpłatne świadczenie polegające na działaniu, zaniechaniu lub tolerowaniu, czy określonym zachowaniu, mieści się w definicji usługi. Aby jednak uznać daną czynność za odpłatne świadczenie usług, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a jej odbiorcą, a w zamian za wykonanie usługi powinno zostać wypłacone wynagrodzenie. Musi więc istnieć bezpośredni związek pomiędzy świadczoną usługą i przekazanym za nią wynagrodzeniem. Oznacza to, że z danego stosunku prawnego, na podstawie którego wykonywana jest usługa, musi wynikać wyraźna, bezpośrednia korzyść dla świadczącego usługę.

Z opisu stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego wynika, że Wnioskodawca posiada siedzibę na terytorium Polski i prowadzi działalność bankową zgodnie z ustawą Prawo bankowe. Bank podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania. Wnioskodawca jest podmiotem działającym na rynku usług finansowych, a większość świadczonych usług przez Bank podlega zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o VAT (np. usługi udzielania kredytów i pożyczek pieniężnych, usługi na instrumentach finansowych). Bank jest zarejestrowany dla celów podatku VAT w Polsce.

Bank świadczy także usługi związane z emisją i obsługą emisji obligacji. W ramach tej działalności, na podstawie umowy programu emisji obligacji zawartej z emitentem obligacji („Emitent”), Bank świadczy w szczególności usługę polegającą na przygotowaniu memorandum informacyjnego („Usługa przygotowania memorandum” lub „Usługa”).

W związku z faktem, że w obecnym stanie prawnym Bank nie może pełnić funkcji agenta emisji, o którym mowa w art. 7a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, zaangażowanie Banku w proces emisji obligacji zostało ograniczone, przy czym zawierana z emitentem umowa programu emisji obligacji (umowa mająca na celu doprowadzenie do emisji obligacji) zawiera zobowiązanie Banku do przygotowania memorandum informacyjnego oraz zawiera dodatkowe zobowiązanie Banku do nabycia obligacji na portfel własny, po spełnieniu warunków zawieszających. Bank dodatkowo może pełnić funkcje agenta płatniczego, agenta dokumentacyjnego oraz (o ile dotyczy) agenta zabezpieczeń, które to jednak czynności są przedmiotem odrębnych umów określających zakres czynności oraz kwotę wynagrodzenia, które pomimo wyodrębnienia zwyczajowo są zawierane równocześnie z umową programu emisji, a z punktu widzenia Emitenta stanowią jedną całość.

Pomimo ograniczenia roli jaką obecnie pełni Bank, Bank pozostaje swoistym organizatorem emisji obligacji przez Emitenta (tak jest to postrzegane przez Emitenta), gdyż w uzgodnieniu z wybraną firmą inwestycyjną, która pełni funkcję agenta emisji, składa potencjalnemu Emitentowi wstępną ofertę nabycia obligacji na portfel własny z określeniem parametrów finansowych oraz informacją, iż warunkiem zawarcia umowy programu emisji jest opracowanie memorandum informacyjnego (za którą to czynność Bank pobierze prowizję wskazaną w ofercie) oraz zobowiązuje do współpracy z agentem emisji wskazanym przez Bank. Dzięki takiemu rozwiązaniu proces emisji może skutecznie dojść do skutku (Bank jest obejmującym część/całość emisji), a jednocześnie dzięki przygotowanemu memorandum informacyjnemu obligacje mogą podlegać dalszej odsprzedaży (w praktyce rynkowej inwestorzy oczekują, iż przed nabyciem obligacji będą mogli zapoznać się z memorandum informacyjnym). Często też Bank, jako organizator emisji obligacji poszukuje i prowadzi rozmowy z zewnętrznymi kancelariami prawnymi w zakresie asysty prawnej w zakresie przygotowania dokumentacji, które to koszty ponosi Emitent bądź to w formie refaktury kosztów prawnych bądź też zawarcia umowy pomiędzy Emitentem i kancelarią prawną.

Memorandum informacyjne jest dokumentem, który Bank przygotowuje w imieniu Emitenta. Treść memorandum informacyjnego obejmuje informacje o Emitencie oraz programie emisji obligacji. Podstawowym celem takiego dokumentu jest umożliwienie oceny sytuacji finansowej Emitenta przez obligatariusza. Wskazany cel realizowany jest poprzez przedstawienie kluczowych parametrów inwestycyjnych oferowanych obligacji potencjalnym inwestorom. W praktyce rynkowej mogą wystąpić także sytuacje, iż treść memorandum informacyjnego na późniejszym etapie musi być zaktualizowana ze względu na planowane przez Emitenta czynności związane z emisją obligacji.

Usługa przygotowania memorandum jest odrębnie zdefiniowanym w umowie programu emisji świadczeniem ze strony Banku na rzecz Emitenta (co do zakresu i wynagrodzenia), niemniej zasadniczo wykonywana jest w ramach szerszej współpracy pomiędzy Bankiem a Emitentem, np. w zakresie zobowiązania Banku do nabycia obligacji Emitenta na portfel własny (w granicach i na zasadach określonych w ww. umowie programu emisji). Z perspektywy gospodarczej / ekonomicznej oznacza to, iż Usługa powiązana jest z szeregiem innych działań podejmowanych przez Bank i Emitenta (niekiedy również firmę inwestycyjną lub bank powierniczy pełniący funkcję agenta emisji) w celu doprowadzenia do emisji obligacji Emitenta oraz ewentualnej późniejszej sprzedaży obligacji Emitenta z portfela Banku na rzecz inwestorów.

Z perspektywy Emitenta nabycie Usługi przygotowania memorandum ma sens wyłącznie wówczas, kiedy Emitent realnie dąży do wyemitowania i sprzedaży własnych obligacji. Usługa jest świadczeniem ściśle powiązanym z procesem emisji i sprzedaży obligacji. Powiązanie to wynika z faktu, iż memorandum informacyjne jest dokumentem, na podstawie którego potencjalny inwestor (w tym także Bank w ramach udzielonego zobowiązania nabycia obligacji) może zapoznać się z kluczowymi parametrami finansowymi inwestycji i na podstawie takich informacji podjąć decyzję, czy ten konkretny instrument finansowy jest właściwym produktem inwestycyjnym dla danego inwestora/Banku. Z punktu widzenia inwestora posiadanie memorandum informacyjnego jest też istotnym elementem mając na uwadze dalszy obrót obligacjami - brak memorandum informacyjnego w praktyce może utrudnić lub uniemożliwić dalszy obrót obligacjami.

Obligacje, których dotyczy memorandum informacyjne, spełniają definicję instrumentów finansowych, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

Memorandum informacyjne nie stanowi prospektu emisyjnego ani memorandum informacyjnego w rozumieniu Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych.

Z tytułu wykonania Usługi Bankowi przysługuje wynagrodzenie określone w umowie programu emisji zawartej z Emitentem.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą określenia, czy świadczona przez Wnioskodawcę usługa przygotowania memorandum podlega zwolnieniu od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

W odniesieniu do przedstawionych wątpliwości należy wskazać, że podstawowa stawka podatku, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednocześnie, zgodnie z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Ponadto ustawodawca przewidział obniżone stawki oraz zwolnienia od podatku dla dostaw niektórych towarów i świadczenia niektórych usług oraz określił warunki stosowania obniżonych stawek i zwolnień.

I tak, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 2286, z późn. zm.), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Z kolei w myśl art. 43 ust. 15 ww. ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

1.  czynności ściągania długów, w tym factoringu;
2.  usług doradztwa;
3.  usług w zakresie leasingu.

Zgodnie z art. 43 ust. 16 ustawy, zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1.  tytuł prawny do towarów;
2.  tytuł własności nieruchomości;
3.  prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;
4.  udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;
5.  prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Zatem, w celu określenia, czy świadczona przez Bank usługa przygotowania memorandum może korzystać ze zwolnienia od podatku, konieczna jest jej ocena pod kątem spełnienia dyspozycji wynikających z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

Ustawodawca, zakreślając ramy przedmiotowe art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy odwołał się do definicji zawartych w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

Według art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2020 r., poz. 89 z późn. zm.), instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są:

1.  papiery wartościowe;
2.  niebędące papierami wartościowymi:
    1.  tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
    2.  instrumenty rynku pieniężnego,
    3.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia 2017/565,
    4.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
    5.  opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, pod warunkiem że są dopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi, z wyłączeniem produktów energetycznych będących przedmiotem obrotu hurtowego na OTF, które muszą być wykonywane przez dostawę,
    6.  niedopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, a które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
    7.  instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,
    8.  kontrakty na różnicę,
    9.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także instrumenty pochodne, o których mowa w art. 8 rozporządzenia 2017/565, i inne, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
    10.  uprawnienia do emisji.

W art. 3 pkt 1 ww. ustawy wskazano, że przez papiery wartościowe rozumie się:

1.  akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 505, 1543, 1655, 1798 i 2217), prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego,
2.  inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych określonych w lit. a, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego, odnoszące się do papierów wartościowych określonych w lit. a, walut, stóp procentowych, stóp zwrotu, towarów oraz innych wskaźników lub mierników (prawa pochodne).

Przy dokonywaniu interpretacji przepisów art. 43 ust. 1 pkt 7 i 38–41 ustawy o VAT uwzględnić należy również orzecznictwo TSUE dotyczące usług finansowych (w tym usług stanowiących element usług finansowych). Ze zwolnienia będą korzystały usługi stanowiące element usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 41, jeżeli takie zwolnienie wynika z orzecznictwa TSUE.

W tym miejscu należy przywołać wyrok TSUE z dnia z dnia 28 lipca 2011 r. w sprawie C-350/10 Nordea Pankki Suomi Oyj, w którym Trybunał wypowiedział się w zakresie warunków uznania za zwolnione od VAT transakcji, których przedmiotem są papiery wartościowe. TSUE stwierdził, w odniesieniu do operacji dotyczących przelewów w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 3 szóstej dyrektywy, że „świadczone usługi muszą skutkować przekazaniem środków pieniężnych oraz prowadzić do zmian prawnych i finansowych. Należy dokonać rozróżnienia między usługą zwolnioną w rozumieniu wspomnianej dyrektywy a dostarczeniem zwykłego świadczenia fizycznego lub technicznego, takiego jak udostępnienie bankowi systemu informatycznego”. Przelew jest bowiem „operacją polegającą na realizacji dyspozycji przekazania określonej sumy pieniędzy z jednego konta na drugie. Cechuje się ona w szczególności tym, że powoduje zmianę sytuacji prawnej i finansowej istniejącej, z jednej strony, miedzy udzielającym dyspozycji a beneficjentem, a z drugiej strony, między nimi a bankiem”. Trybunał wskazał, że powyższa analiza ma również zastosowanie odpowiednio do transakcji dotyczących papierów wartościowych. Dalej TSUE stwierdził, że „sama tylko okoliczność, iż dany składnik jest nieodzowny do realizacji określonej transakcji objętej zwolnieniem, nie pozwala uznać, że usługa odpowiadająca temu składnikowi objęta jest zwolnieniem”. Zauważył także: „(\`(...)\`) skoro usługi Swift są usługami elektronicznego przesyłania wiadomości, których wyłącznym przedmiotem jest przekazywanie danych, nie spełniają one jako takie żadnej z funkcji którejkolwiek z transakcji finansowych, o których mowa w art. 13 część B lit. d) pkt 3 i 5 szóstej dyrektywy, tj. nie skutkują przeniesieniem środków lub papierów wartościowych i nie posiadają zatem ich cech”.

Podobne stanowisko zostało przedstawione przez Trybunał w wyroku z dnia 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-235/00 CSC Financial Services Ltd. W wyroku tym TSUE stwierdził, że „obrót papierami wartościowymi polega na działaniach zmieniających sytuację prawną i finansową między stronami i działania te są porównywalne do przypadków przeniesienia lub płatności. Dostawa zwykłej usługi technicznej lub administracyjnej, nie zmieniającej sytuacji prawnej lub finansowej nie wydaje się więc być objęta zwolnieniem ustalonym w art. 13 część B lit. d pkt 5 Szóstej dyrektywy (…) Wynika z tego więc, że usługi o charakterze administracyjnym nie zmieniające prawnej bądź finansowej pozycji stron nie są objęte zwolnieniem ustalonym w art. 13 część B lit. d pkt 5”.

Ponadto, w wyroku w sprawie C-2/95 Sparekassernes Datacenter (SDC) dotyczącym zwolnień przedmiotowych na gruncie wspólnego systemu VAT, TSUE wskazał cechy charakterystyczne usługi finansowej w kontekście ustalenia warunków stosowania zwolnienia dla konkretnych podtypów usług finansowych wymienionych w art. 13 (B) (D) pkt 3 i 5 VI Dyrektywy (obecnie art. 135 ust. 1 lit. d i lit. f Dyrektywy 2006/112/WE). W orzeczeniu tym, TS UE zaznaczył, że dla zastosowania zwolnienia istotne jest, aby usługa pomocnicza, z ogólnego punktu widzenia, stanowiła osobną całość, w rezultacie obejmując funkcje charakterystyczne dla usługi finansowej. Trybunał orzekł, że ani sposób wykonywania usług, ani charakter prawny usługodawcy, ani nawet brak bezpośredniej umowy podmiotu wykonującego usługi z ostatecznym odbiorcą nie wykluczają zastosowania zwolnień, o których mowa w art. 13 (B) (D) pkt 3 i 5 VI Dyrektywy, pod warunkiem, że usługi świadczone przez dany podmiot są przez klienta Banku postrzegane jako element otrzymanej usługi finansowej. Ponadto, aby świadczone usługi korzystały ze zwolnienia powinny stosownie do orzecznictwa TSUE dotyczyć specyficznych i istotnych elementów związanych z daną usługą finansową (udzielanie kredytów/pożyczek).

Mając na uwadze wykładnię zwolnień przewidzianych w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, konieczne jest również zdefiniowanie pojęcia „usług pośrednictwa”. W związku z tym, że ani ustawa o podatku od towarów i usług, ani Dyrektywa 112 nie definiują tego pojęcia, w celu określenia, jakie czynności należy rozumieć pod pojęciem usług pośrednictwa, należy oprzeć się na wykładni językowej, wspieranej przy tym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN S.A., strona internetowa – www.sjp.pwn.pl), przez pośrednictwo należy rozumieć działalność osoby trzeciej mającą na celu porozumienie się między stronami lub załatwienie jakichś spraw dotyczących obu stron. Równorzędnie, przez pośrednictwo rozumie się kojarzenie kontrahentów w transakcjach handlowych, a więc załatwianie dla zarobku różnego rodzaju transakcji handlowych między dwiema stronami, uczestniczenie w zawieraniu takich transakcji. W tym zakresie stwierdzić należy, że wykonywane przez podmiot wszelkie czynności zmierzające do zawarcia między dwiema różnymi stronami transakcji handlowych można uznać za pośrednictwo. Z kolei z doktrynalnego punktu widzenia cechą charakterystyczną pośrednictwa odróżniającą ten stosunek od innych umów jest fakt, że bezpośrednią przyczyną zawarcia bezpośrednio lub pośrednio umowy są działania pośrednika. Innymi słowy przez umowę o pośrednictwo należałoby rozumieć taki stosunek prawny istniejący pomiędzy dwiema stronami, z których jedna (pośrednik) otrzymuje zlecenie od drugiej, aby doprowadzić do wymiany gospodarczej świadczeń z osobą trzecią, przy czym znalezienie kontrahenta ma stanowić bezpośredni i decydujący rezultat starań pośrednika. Bezpośrednim celem aktywności pośrednika jest wywołanie skutku prawnego, polegającego na wprowadzeniu zleceniodawcy (podmiotu zastępowanego) w stosunek umowny z osobą trzecią.

W celu rozstrzygnięcia, co w świetle ww. przepisów prawa podatkowego należy rozumieć pod pojęciem „pośrednictwa”, warto odnieść się do wyroku w sprawie C-453/05, w której TSUE stwierdził, że: „pośrednictwo stanowi działalność polegającą na pośredniczeniu, która może obejmować między innymi wskazywanie stronie danej umowy okazji do zawarcia takiej umowy, kontaktowanie się z drugą stroną i negocjowanie w imieniu i na rzecz klienta warunków świadczeń wzajemnych, przy czym celem takiej działalności jest uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę, a sam pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy. Zatem pojęcie pośrednictwa nie wymaga koniecznie, aby pośrednik działający jako subagent agenta głównego kontaktował się bezpośrednio z dwiema stronami umowy, aby negocjować wszystkie klauzule, jednakże pod warunkiem że jego działalność nie ogranicza się do zobowiązania do wykonania części czynności faktycznych związanych z umową”.

Z kolei w sprawie C-235/00 TSUE wskazał, że znaczenia słowa „negocjacje”, w kontekście art. 13 część B lit. d pkt 5 VI Dyrektywy, odnosi się „do działalności pośrednika, który nie przyjmuje roli którejkolwiek ze stron umowy dotyczącej produktu finansowego oraz którego działalność polega na czymś innym, niż świadczenie usług wchodzących w zakres umowy, typowo wykonywanych przez strony takich umów. Negocjacje stanowią usługę świadczoną na rzecz strony umowy oraz są wynagradzane przez nią, polegającą na jednoznacznie określonym akcie mediacji. Mogą one polegać m.in. na wskazywaniu odpowiednich możliwości zawarcia takiej umowy, nawiązywanie kontaktu z drugą stroną lub negocjowanie, w imieniu i na rzecz klienta, warunków płatności, jakich ma dokonać jedna ze stron. Celem negocjacji jest zatem wykonanie wszystkich czynności niezbędnych w celu zawarcia przez dwie strony umowy, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek własnego zaangażowania negocjatora określonego w warunkach umowy.

Z drugiej strony, nie stanowi negocjacji sytuacja, w której jedna ze stron powierza podwykonawcy część formalności administracyjnych związanych z umową, takich jak udzielanie informacji drugiej stronie oraz przyjmowanie i przetwarzanie wniosków, zapisów na papiery wartościowe, będące przedmiotem umowy. W takim przypadku, podwykonawca zajmuje tę samą pozycję, jak strona sprzedająca produkt finansowy i nie jest zatem pośrednictwem”.

Zatem, zgodnie z orzecznictwem TSUE, usługa pośrednictwa finansowego powinna stanowić:

*   usługę świadczoną na rzecz strony transakcji finansowej, za którą strona ta wypłaca wynagrodzenie;

*   z punktu widzenia nabywcy usługi finansowej usługi świadczone przez pośrednika powinny stanowić element usługi finansowej;

*   celem jest dążenie do zawarcia umowy (przy czym, pośrednik nie ma żadnego interesu co do treści umowy);

*   usługa pośrednictwa nie może mieć charakteru wyłącznie wykonywania czynności faktycznych związanych z umową (nie może to być np. wyłącznie udostępnianie informacji stronom transakcji finansowej).

Zgodnie do § 3 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 8 sierpnia 2013 r., w sprawie szczegółowych warunków, jakim powinno odpowiadać memorandum informacyjne sporządzone w związku z ofertą publiczną lub ubieganiem się o dopuszczenie instrumentów finansowych do obrotu na rynku regulowanym (Dz. U. z 2013 r., poz. 988), memorandum powinno zawierać prawdziwe, rzetelne i kompletne informacje o emitencie i innych wskazanych w rozporządzeniu osobach, ich sytuacji finansowej i prawnej oraz o objętych memorandum papierach wartościowych i zasadach ich oferowania lub ubiegania się o ich dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym, według stanu na dzień zatwierdzenia memorandum przez Komisję Nadzoru Finansowego, zwaną dalej "Komisją", jeżeli jest wymagane, albo jego udostępnienia do publicznej wiadomości lub zainteresowanym inwestorom. Informacje zawarte w memorandum powinny być przedstawione w sposób umożliwiający inwestorom ocenę wpływu tych informacji na sytuację gospodarczą, majątkową i finansową emitenta. W przypadku gdy specyfika opisywanych w memorandum danych wymaga podania dodatkowych informacji, gwarantujących ich prawdziwy, rzetelny i kompletny obraz lub jeżeli dodatkowe informacje mają znaczący wpływ na ocenę papierów wartościowych będących przedmiotem oferty publicznej lub ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym, emitent jest obowiązany zamieścić te informacje w treści memorandum.

Stosownie do § 2 powołanego Rozporządzenia, w przypadku gdy przepisy rozporządzenia wymagają zamieszczenia w memorandum informacji dotyczących grupy kapitałowej albo w przypadku gdy emitent postanowił zamieścić w nim takie informacje, w memorandum należy również zamieścić odpowiednie informacje dotyczące jednostek stowarzyszonych oraz jednostek współzależnych w rozumieniu ustawy o rachunkowości, a w przypadku emitentów zagranicznych - takich jednostek w rozumieniu obowiązujących ich przepisów o rachunkowości, będących spółkami handlowymi, których działalność jest istotna z punktu widzenia działalności emitenta lub jego grupy kapitałowej.

Zgodnie z § 4 pkt 1 ww. Rozporządzenia, memorandum powinno być napisane językiem zrozumiałym dla inwestorów. W memorandum nie powinno zamieszczać się sformułowań technicznych bez ich właściwego wyjaśnienia.

Jak wynika z powołanych przepisów, memorandum informacyjne jest dokumentem zawierającym informacje niezbędne do oceny sytuacji finansowej Emitenta przez obligatariusza. Wskazany cel jest realizowany poprzez przedstawienie kluczowych parametrów inwestycyjnych oferowanych obligacji potencjalnym inwestorom. Memorandum powinno zawierać prawdziwe, rzetelne i kompletne informacje o emitencie, jego sytuacji finansowej i prawnej, które powinny być przedstawione w taki sposób, aby inwestorzy mieli możliwość dokonania oceny wpływu tych informacji na sytuację gospodarczą, majątkową i finansową emitenta. Memorandum informacyjne jest zatem dokumentem, na podstawie którego potencjalny inwestor może zapoznać się z kluczowymi parametrami finansowymi inwestycji i na podstawie takich informacji podjąć decyzję, czy ten konkretny instrument finansowy jest właściwym produktem inwestycyjnym dla danego inwestora. Jednak pomimo tego, że przygotowanie memorandum informacyjnego jest jednym z kluczowych kroków w celu pozyskania potencjalnych inwestorów zainteresowanych inwestycją w obligacje, nie stanowi ono czynności, której przedmiotem są instrumenty finansowe, ponieważ nie spełnia specyficznych i istotnych funkcji usługi finansowej, co jest warunkiem zastosowania zwolnienia – zgodnie z orzecznictwem TSUE (wyroki C-2/95, C 235/00, C-350/10). Z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy wynika, że zwolnione od podatku są usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. Istnieje jednak różnica znaczeniowa pomiędzy określeniem „których przedmiotem są” oraz „odnoszące się do”. Chociaż świadczenie przez Wnioskodawcę ww. usługi można uznać za odnoszące się do instrumentów finansowych, to jednak nie można uznać, że jej przedmiotem są instrumenty finansowe. Usługa przygotowania memorandum informacyjnego, nie skutkuje bowiem zmianą sytuacji prawnej i finansowej między stronami. Przygotowanie przez Wnioskodawcę memorandum informacyjnego nie stanowi również usługi pośrednictwa w zakresie usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Wskazanej usłudze można przypisać jedynie charakter techniczno-administracyjny, gdyż polega wyłącznie na przygotowaniu stosownego dokumentu dotyczącego obligacji i nie może w żadnym razie wpływać na sytuację ani prawną ani finansową emitenta czy inwestorów.

Zatem, z uwagi na powołane przepisy a także orzecznictwo TSUE należy stwierdzić, że usługa przygotowania memorandum informacyjnego nie stanowi świadczenia, którego przedmiotem są instrumenty finansowe, nie stanowi również usługi pośrednictwa w tym zakresie, a tym samym nie może korzystać ze zwolnienia od podatku od VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 i będzie podlegała opodatkowaniu wg podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23%.

Zatem, stanowisko Wnioskodawcy uznano za nieprawidłowe.

Odnosząc się do interpretacji indywidualnej powołanej przez Wnioskodawcę w uzasadnieniu własnego stanowiska wskazać należy, że, co prawda, w identycznym stanie prawnym i identycznym stanie faktycznym/zdarzeniu przyszłym rozstrzygnięcia powinny być tożsame, niemniej jednak, interpretacja nr 0114-KDIP4.4012.575.2017.1.BS powołana przez Wnioskodawcę rozstrzyga w odmiennym od przedstawionego w niniejszej sprawie stanie faktycznym i zdarzeniu przyszłym. Interpretacja ta została również wydana w innym stanie prawnym, niż ten, w którym rozstrzygana jest sprawa Wnioskodawcy.

We wskazanej przez Stronę interpretacji przedmiotem rozstrzygnięcia była m.in. kwestia świadczenia złożonego, na które składa się szereg kilkunastu czynności, a usługa przygotowania memorandum informacyjnego była tylko jednym z elementów świadczenia, do którego zobowiązana była Strona. Co również istotne, jest ona wykonywana jednocześnie z wieloma innymi świadczeniami, a nie stanowi pojedynczej usługi tak jak w analizowanej sprawie. Jak wynika z okoliczności sprawy powołanej interpretacji „Czynności podejmowane w ramach realizacji umowy przez Wnioskodawcę wykonywane są w ramach jednej umowy i mają na celu doprowadzenie do objęcia lub nabycia papierów wartościowych emitenta przez inwestora.”

Zatem, we wskazanej przez Wnioskodawcę interpretacji usługa przygotowania memorandum informacyjnego stanowi tylko jeden z elementów świadczenia Domu Maklerskiego, a nie tak jak w niniejszej sprawie jest jedyną czynnością, do której zobowiązał się Wnioskodawca. W związku z powyższym, stan sprawy w powołanej interpretacji jest odmienny niż w analizowanym przypadku. Tym samym, z racji odmienności okoliczności występujących w powołanej przez Wnioskodawcę interpretacji nie może ona stanowić poparcia stanowiska Wnioskodawcy i nie może stanowić podstawy do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Ponadto, należy podkreślić, że interpretacje indywidualne są wydawane w indywidualnych sprawach i nie wiążą organów wydających interpretacje indywidualne w innych sprawach, co jest tym bardziej zrozumiałe zważywszy na różnorodność i odmienność okoliczności faktycznych (jak ma to też miejsce w odniesieniu do powołanej interpretacji) występujących w każdej z indywidualnych spraw podlegających interpretacjom.

Należy zaznaczyć, że niniejsza interpretacja dotyczy wyłącznie sprawy będącej przedmiotem wniosku, w zakresie zadanego przez Wnioskodawcę pytania i stanowiska przedstawionego w odniesieniu do zadanego pytania. Inne kwestie, nieobjęte pytaniem nie mogą być – zgodnie z art. 14b § 1 ustawy Ordynacja podatkowa – rozpatrzone.

Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku opisem zdarzenia przyszłego/stanu faktycznego. Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia oraz zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193 z późn. zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego …, za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP. W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy). W przypadku wnoszenia skargi w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii jako najwłaściwszy proponuje się kontakt z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego ePUAP.

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.