Interpretacja indywidualna
Sygnatura: ILPP1/443-707/10-4/AK
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu
Data wydania: 2010-09-28
Teza: Podatek od towarów i usług w zakresie ustanowienia służebności przesyłu.
Słowa kluczowe: odliczenia; stawka; służebność-służebność gruntowa; usługi
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 2 i § 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, przedstawione we wniosku z dnia 24 czerwca 2010 r. (data wpływu 28 czerwca 2010 r.), uzupełnionym pismem 13 września 2010 r. (data wpływu 14 września 2010 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustanowienia służebności przesyłu – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 28 czerwca 2010 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustanowienia służebności przesyłu. Przedmiotowy wniosek został uzupełniony w dniu 14 września 2010 r. o doprecyzowanie przedstawionego stanu faktycznego oraz o podpis osoby upoważnionej.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny.

Wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą na podstawie udzielonych koncesji w zakresie przesyłania i dystrybucji oraz sprzedaży ciepła zakupionego z obcego źródła ciepła i przesyłanego do odbiorców za pośrednictwem własnej sieci ciepłowniczej.

Posiadane przez Spółkę urządzenia służące do doprowadzania ciepła do odbiorców (sieć ciepłownicza i inne urządzenia energetyczne niezbędne do prawidłowego funkcjonowania tej sieci) w większości przypadków zlokalizowane są na nieruchomościach niebędących własnością Spółki. Ponadto, w celu umożliwienia przyłączenia nowych odbiorców Spółka prowadzi lub planuje budowę nowych urządzeń, które również w większości przypadków zlokalizowane będą na cudzych nieruchomościach.

W związku z powyższym, na podstawie przepisów art. 3051 – 3054 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Spółka zawiera umowy ustanawiające na nieruchomościach nienależących do Spółki służebność przesyłu w celu:

1.  wybudowania na tych nieruchomościach urządzeń służących do doprowadzania ciepła,
2.  zapewnienia sobie prawa dostępu do istniejących urządzeń, stanowiących własność Spółki, celem przeprowadzenia prac konserwacyjnych, remontowych, modernizacyjnych i awaryjnych.

Umowy o ustanowienie służebności przesyłu zawierane są w formie aktów notarialnych. Służebności przesyłu ustanawiane są nieodpłatnie lub odpłatnie (za jednorazowym wynagrodzeniem).

Spółka zawiera umowy o ustanowienie służebności przesyłu na nieruchomościach, których właścicielami są (mogą być):

*   osoby prawne,
*   jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej,
*   osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej,
*   osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, lecz niewykorzystujące tej nieruchomości w działalności gospodarczej,
*   osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, wykorzystujące tę nieruchomość w działalności gospodarczej, w tym z podmiotami posiadającymi status podatnika podatku od towarów i usług.

Na podstawie otrzymywanych faktur, wystawionych tytułem odpłatnego ustanowienia służebności przesyłu, Spółka dokonuje odliczenia podatku naliczonego.

Zawarcie umowy służebności przesyłu bez wynagrodzenia (nieodpłatna służebność), wiąże się dla Spółki z wystąpieniem nieodpłatnego świadczenia, a wartość przedmiotowego świadczenia stanowi dla Spółki przychód podlegający opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych.

W złożonym w dniu 14 września 2010 r. uzupełnieniu do wniosku Zainteresowany oświadczył, iż zawierane przez Spółkę umowy o ustanowienie służebności przesyłu, zarówno odpłatne jak i nieodpłatne, służą wyłącznie czynnościom opodatkowanym podatkiem od towarów i usług.

W związku z powyższym zadano następujące pytania:

1.  Czy odpłatne ustanowienie służebności przesyłu przez podatnika podatku VAT podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, a tym samym czy Spółce przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tego tytułu?
2.  Czy nieodpłatne ustanowienie służebności przesyłu przez podatnika podatku VAT nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, a tym samym u Spółki nie powstanie prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tego tytułu?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad. 1.

Instytucja służebności przesyłu uregulowana została w art. 3051 – 3054 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. W świetle art. 3051 ww. ustawy nieruchomość można obciążyć na rzecz przedsiębiorcy, który zamierza wybudować lub którego własność stanowią urządzenia, o których mowa w art. 49 § 1, prawem polegającym na tym, że przedsiębiorca może korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej, zgodnie z przeznaczeniem tych urządzeń (służebność przesyłu). Jeżeli właściciel nieruchomości odmawia zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu, a jest ona konieczna dla właściwego korzystania z urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1, przedsiębiorca może żądać jej ustanowienia za odpowiednim wynagrodzeniem (art. 3052 § 1 ustawy Kodeks cywilny). Zgodnie z art. 3052 § 2 ww. ustawy, jeżeli przedsiębiorca odmawia zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu, a jest ona konieczna do korzystania z urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1, właściciel nieruchomości może żądać odpowiedniego wynagrodzenia w zamian za ustanowienie służebności przesyłu.

Służebność przesyłu to rodzaj służebności gruntowej, o czym świadczy art. 3054 ustawy Kodeks cywilny, zgodnie z którym do służebności przesyłu stosuje się odpowiednio przepisy o służebnościach gruntowych.

Pojęcie służebności gruntowej zdefiniowane zostało w art. 285 § 1 ustawy Kodeks cywilny. Zgodnie z tym przepisem nieruchomość można obciążyć na rzecz właściciela innej nieruchomości (nieruchomości władnącej) prawem, którego treść polega bądź na tym, że właściciel nieruchomości władnącej może korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej, bądź na tym, że właściciel nieruchomości obciążonej zostaje ograniczony w możności dokonywania w stosunku do niej określonych działań, bądź też na tym, że właścicielowi nieruchomości obciążonej nie wolno wykonywać określonych uprawnień, które mu względem nieruchomości władnącej przysługują na podstawie przepisów o treści i wykonywaniu własności (służebność gruntowa).

Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają m. in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju (art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług).

Stosownie do treści art. 8 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji.

Podatnikami, w myśl art. 15 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Zgodnie z art. 15 ust 2 ww. ustawy działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z powyższego wynika, że ustanowienie służebności przesyłu (jako rodzaju służebności gruntowej) wiąże się ze zobowiązaniem właściciela gruntu do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności. Stanowiąc jednocześnie czynność polegającą na wykorzystywaniu towaru (do towarów w świetle art. 2 pkt 6 ustawy o podatku od towarów i usług zalicza się również grunty) w sposób ciągły dla celów zarobkowych (realizowana za wynagrodzeniem), zyskuje charakter odpłatnej usługi w rozumieniu art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zdaniem Spółki odpłatne ustanowienie służebności przesyłu na nieruchomości wykorzystywanej w działalności gospodarczej przez podatnika podatku VAT stanowi odpłatną usługę podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wg stawki 22%.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Kwotę podatku naliczonego stanowi. z zastrzeżeniem ust. 3-7, suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług (art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy).

W myśl art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrot różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

W opinii Spółki, z uwagi na związek ustanawianych służebności przesyłu z wykonywaniem czynności opodatkowanych przez Spółkę (dostawa ciepła) oraz to, że odpłatne ustanowienie służebności przesyłu stanowi czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT, Spółce przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur VAT wystawionych tytułem ustanowienia służebności przesyłu.

Ad. 2.

Zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, nieodpłatne świadczenie usług niebędące dostawą towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług, jeżeli nie są one związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, a podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych z tymi usługami, w całości lub w części, traktuje się jako odpłatne świadczenie usług.

W myśl art. 88 ust. 3a pkt 2 ww. ustawy, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu lub jest zwolniona od podatku.

Zdaniem Spółki nieodpłatne ustanowienie służebności przesyłu przez podatnika podatku VAT na nieruchomości wykorzystywanej w działalności gospodarczej, jako nieodpłatna usługa związana z prowadzeniem przedsiębiorstwa nie będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Z uwagi na powyższe Spółka nie będzie miała prawa do odliczenia podatku naliczonego w przedmiotowej sytuacji.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za prawidłowe.

Ad. 1.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów, na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy, należy rozumieć przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Natomiast, przez świadczenie usług – w myśl art. 8 ust. 1 ustawy – rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Na podstawie art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych - art. 15 ust. 2 ustawy.

Instytucja służebności przesyłu uregulowana została w art. 3051 – 3054 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). W świetle art. 3051 tej ustawy, nieruchomość można obciążyć na rzecz przedsiębiorcy, który zamierza wybudować lub którego własność stanowią urządzenia, o których mowa w art. 49 § 1, prawem polegającym na tym, że przedsiębiorca może korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej, zgodnie z przeznaczeniem tych urządzeń (służebność przesyłu).

Należy zauważyć, iż zgodnie z art. 49 § 1 k.c., urządzenia służące do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz inne urządzenia podobne nie należą do części składowych nieruchomości, jeżeli wchodzą w skład przedsiębiorstwa.

Jeżeli właściciel nieruchomości odmawia zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu, a jest ona konieczna dla właściwego korzystania z urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 przedsiębiorca może żądać jej ustanowienia za odpowiednim wynagrodzeniem (art. 3052 § 1 ustawy Kodeks cywilny). Zgodnie z art. 3052 § 2 tej ustawy, jeżeli przedsiębiorca odmawia zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu, a jest ona konieczna do korzystania z urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1, właściciel nieruchomości może żądać odpowiedniego wynagrodzenia w zamian za ustanowienie służebności przesyłu.

Służebność przesyłu to rodzaj służebności gruntowej, o czym jednoznacznie przesądza art. 3054 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym do służebności przesyłu stosuje się odpowiednio przepisy o służebnościach gruntowych.

Z kolei pojęcie służebności gruntowej zdefiniowane zostało w art. 285 § 1 ustawy Kodeks cywilny. Zgodnie z tym przepisem nieruchomość można obciążyć na rzecz właściciela innej nieruchomości (nieruchomości władnącej) prawem, którego treść polega bądź na tym, że właściciel nieruchomości władnącej może korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej, bądź na tym, że właściciel nieruchomości obciążonej zostaje ograniczony w możności dokonywania w stosunku do niej określonych działań, bądź też na tym, że właścicielowi nieruchomości obciążonej nie wolno wykonywać określonych uprawnień, które mu względem nieruchomości władnącej przysługują na podstawie przepisów o treści i wykonywaniu własności.

Z powyższego wynika, że ustanowienie służebności przesyłu (jako rodzaju służebności gruntowej) wiąże się ze zobowiązaniem właściciela gruntu do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji. W związku z tym, będąc jednocześnie czynnością polegającą na wykorzystywaniu towaru (do towarów w świetle art. 2 pkt 6 ustawy zalicza się również grunty) w sposób ciągły dla celów zarobkowych (realizowaną za wynagrodzeniem), zyskuje charakter odpłatnej usługi, w rozumieniu art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy, która w przypadku gdy wykonywana jest przez podmiot posiadający status podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy podlega opodatkowaniu tym podatkiem.

Z przedstawionego we wniosku stanu faktycznego wynika, że Spółka prowadzi działalność gospodarczą w zakresie przesyłania i dystrybucji oraz sprzedaży ciepła zakupionego z obcego źródła ciepła i przesyłanego do odbiorców za pośrednictwem własnej sieci ciepłowniczej. Posiadane przez Spółkę urządzenia służące do doprowadzania ciepła do odbiorców (sieć ciepłownicza i inne urządzenia energetyczne niezbędne do prawidłowego funkcjonowania tej sieci) w większości przypadków zlokalizowane są na nieruchomościach nie będących własnością Spółki. Ponadto, w celu umożliwienia przyłączenia nowych odbiorców Spółka prowadzi lub planuje budowę nowych urządzeń, które również w większości przypadków zlokalizowane będą na cudzych nieruchomościach.

W związku z powyższym Spółka zawiera umowy ustanawiające na nieruchomościach nie należących do Spółki, tzw. służebność przesyłu w celu:

*   wybudowania na tych nieruchomościach urządzeń służących do doprowadzania ciepła,
*   zapewnienia sobie prawa dostępu do istniejących urządzeń, stanowiących własność Spółki, celem przeprowadzenia prac konserwacyjnych, remontowych, modernizacyjnych i awaryjnych.

Umowy o ustanowienie służebności przesyłu zawierane są w formie aktów notarialnych. Służebności przesyłu ustanawiane są nieodpłatnie lub odpłatnie (za jednorazowym wynagrodzeniem).

Stwierdzić zatem należy, że odpłatne ustanowienie ww. służebności przez podatnika podatku od towarów i usług na rzecz Wnioskodawcy, jest wykorzystywaniem towaru (gruntu) do celów zarobkowych. Tym samym, ww. podmiot poprzez umożliwienie korzystania z infrastruktury zainstalowanej na tym gruncie, będzie świadczyć odpłatną usługę w sposób ciągły, w ramach działalności gospodarczej, o której mowa w cyt. art. 15 ust. 2 ustawy, podlegającą opodatkowaniu na zasadach ogólnych, tj. według podstawowej stawki podatku (22%) określonej w art. 41 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, w zakresie w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Kwotę podatku naliczonego stanowi, z zastrzeżeniem ust. 3-7, suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika (art. 86 ust. 2 ustawy), z zastrzeżeniem kolejnych przepisów powołanego art. 86. Ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w określonych terminach, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, m. in. tego, że zakupy będą wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy.

W myśl art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

W sytuacji opisanej we wniosku, z uwagi na związek ustanawianych na nieruchomościach tzw. służebności przesyłu z wykonywaniem czynności opodatkowanych przez Spółkę oraz fakt, że przedmiotowe odpłatne ustanowienie tej służebności jest czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług - Spółce przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego od tej czynności.

Ad. 2.

Z powołanego wyżej przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy wynika, iż opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. W myśl art. 8 ust. 1 ww. ustawy przez świadczenie usług, o którym mowa powyżej, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji.

Do czynności stanowiących świadczenie usług z tytułu zobowiązania do powstrzymania się od dokonania czynności lub tolerowania czynności lub sytuacji można zaliczyć m.in. służebności gruntowe bierne i czynne. Ustanowienie służebności czynnej (zobowiązanie do tolerowania czynności lub sytuacji) lub biernej (zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności) za wynagrodzeniem podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, jeżeli świadczący usługę posiada status podatnika w rozumieniu powołanego wyżej art. 15 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Należy zaznaczyć, iż nie każde zaniechanie czynności lub znoszenie stanów uważane jest za usługę w myśl cytowanego powyżej przepisu.

Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega tylko takie powstrzymanie się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji, które wynika z wyraźnego stosunku zobowiązaniowego, istnieje konkretny podmiot będący bezpośrednim konsumentem tego zobowiązania, a zobowiązanie to jest odpłatne. W przypadku gdy którykolwiek z wymienionych warunków nie zostanie spełniony, przedmiotowe zobowiązanie nie będzie podlegało opodatkowaniu.

Należy zauważyć, iż w myśl art. 8 ust. 2 ustawy, nieodpłatne świadczenie usług niebędące dostawą towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług, jeżeli nie są one związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, a podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych z tymi usługami, w całości lub w części, traktuje się jak odpłatne świadczenie usług.

Z opisu stanu faktycznego wynika, że Spółka zawiera umowy ustanawiające na nieruchomościach nie należących do Spółki, tzw. służebność przesyłu w celu:

*   wybudowania na tych nieruchomościach urządzeń służących do doprowadzania ciepła,
*   zapewnienia sobie prawa dostępu do istniejących urządzeń, stanowiących własność Spółki, celem przeprowadzenia prac konserwacyjnych, remontowych, modernizacyjnych i awaryjnych.

Umowy o ustanowienie służebności przesyłu zawierane są w formie aktów notarialnych. W niektórych przypadkach służebności przesyłu ustanawiane są nieodpłatnie.

Ustanowione służebności przesyłu (będące służebnościami gruntowymi) stanowią usługi o charakterze nieodpłatnym zgodnie z przepisem art. 8 ust. 2 ustawy, i aby świadczenia te podlegały opodatkowaniu muszą zostać łącznie spełnione, określone w tym przepisie warunki:

1.  świadczenia muszą być wykonane na potrzeby osobiste (i jedynie takie) podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, lub stanowić inne nieodpłatne świadczenie usług,
2.  usługi te nie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa,
3.  podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych z tymi usługami, w całości lub w części.

Zdaniem Spółki, w przedmiotowej sprawie nie będzie spełniony drugi warunek, tj. ustanowienie służebności będzie miało związek z prowadzonym przedsiębiorstwem. W takiej sytuacji uwzględniając treść art. 8 ust. 2 ustawy, czynność powyższa nie będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W myśl art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Z uwagi na powyższe, w przypadku nieodpłatnego ustanowienia służebności, Spółka z tego tytułu nie będzie miała prawa do odliczenia podatku naliczonego.

Ponadto informuje się, że w niniejszej interpretacji załatwiono wniosek w części dotyczącej stanu faktycznego w podatku od towarów i usług w zakresie ustanowienia służebności przesyłu. Natomiast kwestia dotycząca podatku od towarów i usług w zakresie:

1.  obowiązku podatkowego z tytułu ustanowienia służebności przesyłu została rozstrzygnięta w interpretacji indywidualnej z dnia 28 września 2010 r. nr ILPP1/443-707/10-5/AK,
2.  uznania konkretnego dnia za faktyczny moment wykonania usługi ustanowienia służebności przesyłu została rozstrzygnięta postanowieniem o odmowie wszczęcia postępowania z dnia 28 września 2010 r. nr ILPP1/443-707/10-6/AK.

Jednocześnie w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych oraz podatku dochodowego od osób prawnych wniosek będzie załatwiony odrębnymi pismami.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, ul. Piotrkowska 135, 90-434 Łódź po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Poznaniu, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Lesznie, ul. Dekana 6, 64-100 Leszno.