Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0113-KDIPT1-2.4012.528.2021.4.AJB
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2021-10-01
Teza: opodatkowanie dostawy prawa wieczystego użytkowania działek o nr ... i ... oraz prawa do pełnego odliczenia podatku naliczonego z faktury dokumentującej zakup ww. działek oraz z faktury korygującej
Słowa kluczowe: nieruchomości; nieruchomości-nieruchomość niezabudowana; nieruchomości-sprzedaż nieruchomości; odliczenia; odliczenia-prawo do odliczenia
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 1. Przepisy ogólne  ; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 2. Dostawa towarów i świadczenie usług ; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 2. Dostawa towarów i świadczenie usług -Dostawa towarów; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe-Rozdział 1. Odliczenie i zwrot podatku; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe-Rozdział 1. Odliczenie i zwrot podatku-Odliczenie podatku naliczonego
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług

**INTERPRETACJA INDYWIDUALNA**

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 i art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r., poz. 1540, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku wspólnym z 16 lipca 2021 r. (według daty wpływu), uzupełnionym pismem z 23 września 2021 r. (data wpływu 27 września 2021 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania dostawy prawa wieczystego użytkowania działek o nr \`(...)\` i \`(...)\` oraz prawa do pełnego odliczenia podatku naliczonego z faktury dokumentującej zakup ww. działek oraz z faktury korygującej – **jest prawidłowe.**

**UZASADNIENIE**

16 lipca 2021 r. wpłynął do tutejszego Organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania dostawy prawa wieczystego użytkowania działek o nr \`(...)\` i \`(...)\` oraz prawa do pełnego odliczenia podatku naliczonego z faktury dokumentującej zakup ww. działek oraz z faktury korygującej jak również w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych.

Wniosek został uzupełniony pismem z 23 września 2021 r. poprzez doprecyzowanie opisu sprawy i własnego stanowiska oraz wpłatę brakującej opłaty.

**We wniosku złożonym przez:**

**\-** Zainteresowanego będącego stroną postępowania: ….

**\-** Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania: …..

**przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe (z uwzględnieniem informacji zawartych w uzupełnieniu wniosku).**

\`(...)\`, (dalej: „Spółka” lub „Kupujący”) planuje zakup prawa użytkowania wieczystego niezabudowanej nieruchomości gruntowej, składającej się z działek ewidencyjnych numer \`(...)\` oraz numer \`(...)\`, o łącznej powierzchni 0,6817 ha, położonych we \`(...)\`, obręb ewidencyjny \`(...)\`, dla których Sąd Rejonowy dla \`(...)\`, IV Wydział Ksiąg Wieczystych, prowadzi księgę wieczystą nr \`(...)\` (dalej: „Działki”).

Prawo użytkowania wieczystego Działek przysługuje T\`(...)\` (dalej: „Sprzedający”). Sprzedający prowadzi działalność gospodarczą, specjalizując się w dostarczaniu kompleksowych rozwiązań w zakresie dostaw i serwisu systemów analitycznych i aparatury kontrolno - pomiarowej przeznaczonej do pomiarów parametrów fizykochemicznych cieczy oraz gazów.

W dniu 17 maja 2021 r. Spółka oraz Sprzedający zawarli przedwstępną umowę sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek (dalej: „Transakcja”).

Zarówno Sprzedający, jak i Kupujący, są zarejestrowanymi czynnymi podatnikami VAT i będą utrzymywać taki status także na dzień Transakcji.

Historia i charakterystyka Działek

W przeszłości na Działkach posadowiony był budynek produkcyjno-magazynowy o kubaturze 1.421 m3 oraz budynek o kubaturze 483 m3. Budynki te zostały wyburzone przez Sprzedającego na podstawie zgłoszenia Z14 z dnia 26 czerwca 2007 roku i otrzymanego w dniu 4 lipca 2007 roku zaświadczenia z Urzędu Miejskiego \`(...)\` o braku sprzeciwu co do zamiaru wykonania rozbiórki.

Od momentu rozbiórki ww. budynków na Działkach nie ma wzniesionych nowych budynków lub budowli, które stanowiłyby część składową gruntu lub odrębną własność. Nie ma również planów co do takich działań do dnia Transakcji. Tym samym, na dzień Transakcji Działki będą pozostawać niezabudowane.

Działki nie stanowią przedsiębiorstwa Sprzedającego, ani jego zorganizowanej części. Poza prawem użytkowania wieczystego Działek na Spółkę nie zostaną przeniesione żadne inne materialne lub niematerialne składniki majątku przedsiębiorstwa Sprzedającego. Kupujący nie zamierza także prowadzić działalności gospodarczej odpowiadającej w całości lub częściowo działalności prowadzonej przez Sprzedającego.

Prawo użytkowania wieczystego Działek było nabyte przez Sprzedającego w 2007 r. od osób fizycznych. Transakcja ta nie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT, zatem Sprzedającemu nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, gdyż podatek taki nie wystąpił. Działki miały być wykorzystane przez Sprzedającego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, tj. do celów innych niż wyłącznie do prowadzenia działalności zwolnionej z opodatkowania podatkiem VAT.

Na dzień zawarcia przedwstępnej umowy sprzedaży tereny, na których znajdują się Działki nie były objęte miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. W dniu 20 listopada 2020 r. Rada Miejska \`(...)\` przyjęła jednak uchwałę w sprawie przystąpienia do uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla tych terenów (dalej: „Plan Miejscowy”). Niewykluczone, że do dnia Transakcji Plan Miejscowy dla tych terenów zostanie uchwalony.

Ponadto, w 2006 r. dla Działek została wydana decyzja o warunkach zabudowy, umożliwiająca budowę hali magazynowo-montażowej wraz z budynkiem mieszczącym część serwisową i biurowo-socjalną, z parkingiem, obsługą komunikacyjną i infrastrukturą techniczną. Decyzja ta nie wygasła ani też nie została uchylona. Jak jednak wskazano powyżej Działki są obecnie niezabudowane i takie też pozostaną na dzień Transakcji, a inwestycja na potrzeby realizacji, której wystąpiono o wydanie przedmiotowej decyzji o warunkach zabudowy nigdy nie została zrealizowana.

Przedmiot i cel zawarcia Transakcji

Przedmiotem Transakcji - sprzedaży na rzecz Spółki - będzie prawo użytkowania wieczystego Działek.

Spółka zamierza zrealizować na Działkach inwestycję polegającą na budowie budynków mieszkalnych wielorodzinnych o minimum 4 kondygnacjach mieszkalnych wraz z infrastrukturą oraz miejscami postojowymi zlokalizowanymi na powierzchni oraz w parkingu podziemnym jednopoziomowym, wraz z niezbędną infrastrukturą, o liczbie mieszkań nie mniejszej niż 110 oraz powierzchni użytkowej mieszkań przeznaczonych do sprzedaży nie mniejszej niż 5.500 m2 (dalej: „Planowana Inwestycja”).

Powstałe w wyniku realizacji Planowanej Inwestycji lokale Spółka zamierza sprzedać. Spółka nie przewiduje wynajmu lokali mieszkalnych powstałych w ramach Planowanej Inwestycji na cele mieszkalne, który to wynajem podlegałby zwolnieniu z podatku VAT. Tym samym zakup Działek będzie służyć Spółce wyłącznie do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem VAT w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Planowana Inwestycja zostanie zrealizowana w oparciu o zapisy obowiązującego Planu Miejscowego, jeśli ten zostanie uchwalony, lub inne właściwe orzeczenie i/lub akt o charakterze planistycznym (np. decyzję o warunkach zabudowy), wydany i obowiązujący w przyszłości zgodnie z powszechnie więżącymi przepisami prawa, a także w oparciu o wydane na rzecz i wniosek Kupującej ostateczne w administracyjnym toku instancji i prawomocne w przypadku zaskarżenia do sądu administracyjnego: decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację inwestycji (o ile jej uzyskanie będzie niezbędne) oraz decyzję zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę („Decyzja Budowlana”).

Warunki zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży

W przedwstępnej umowie sprzedaży Zainteresowani postanowili, że umowa przyrzeczona sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek zostanie zawarta, jeżeli przed uzgodnioną datą:

(i) dla terenów, na których położone są Działki zostanie przyjęty i będzie obowiązywał Plan Miejscowy w takim zakresie, że możliwa będzie realizacja przez Kupującego Planowanej Inwestycji, tj. w Planie Miejscowym działki zostaną przeznaczone pod zabudowę na warunkach umożliwiających realizację Planowanej Inwestycji albo

(ii) Kupujący uzyska dla Działek ostateczną i prawomocną decyzję o warunkach zabudowy (dalej: „Decyzja o Warunkach Zabudowy”) oraz Decyzję Budowlaną dla Planowanej Inwestycji, które pozwolą na realizację Planowanej Inwestycji.

Tym samym, warunkiem zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek jest potwierdzenie przed dniem Transakcji w przyjętym i obowiązującym dla Działek Planie Miejscowym albo w Decyzji o Warunkach Zabudowy, że Działki mogą zostać wykorzystane na cele budowlane obejmujące realizację Planowanej Inwestycji.

Uwagi dodatkowe

W zawartej umowie przedwstępnej Zainteresowani ustalili, że Kupujący zobowiąże się do zapłaty Sprzedającemu ceny, która może zostać powiększona o dodatkowe wynagrodzenie, stanowiące sumę:

(i) iloczynu nadwyżki m2 powierzchni Planowanej Inwestycji ponad sumę 5.500 m2 oraz określonej kwoty, oraz

(ii) iloczynu powierzchni Planowanej Inwestycji 5.500 m2 i określonej kwoty, w przypadku, gdy Planowana Inwestycja będzie miała nie więcej niż 4 kondygnacje mieszkalne.

Podstawą do ewentualnego obliczenia dodatkowego wynagrodzenia będzie treść ostatecznej i prawomocnej Decyzji Budowlanej.

Jeżeli Kupujący nie będzie dysponował prawomocną Decyzją Budowlaną na 7 dni przed dniem Transakcji (tj. dniem zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży), wynagrodzenie dodatkowe zostanie wypłacone Sprzedającemu w ciągu 30 dni od dnia ostateczności i prawomocności Decyzji Budowlanej.

Możliwa jest zatem sytuacja, w której w momencie wystawienia przez Sprzedającego faktury dokumentującej sprzedaż prawa użytkowania wieczystego Działek warunki do wypłaty wynagrodzenia nie będą jeszcze spełnione. Spełnienie się tych warunków później będzie skutkować tym, że Sprzedający wystawi na rzecz Kupującego fakturę korygującą uwzględniającą kwotę dodatkowego wynagrodzenia. Wydanie Działek Kupującemu nastąpi w dniu Transakcji.

Ponadto wskazano, że:

Sprzedający nabył Działki w 2007 r. z zamiarem wykorzystywania ich w działalności gospodarczej podlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT. Sprzedający planował wzniesienie na Działkach obiektów budowlanych, które miały służyć mu w prowadzonej działalności. W tym celu po nabyciu Działek Sprzedający wyburzył posadowione na nich wcześniej budynki. Z przyczyn następczych Sprzedający nie zrealizował jednak swoich planów w zakresie wzniesienia na Działkach nowych obiektów.

Od tamtego czasu Działki pozostają niewykorzystywane - stanowią ogrodzony teren, który Sprzedający postanowił z czasem zbyć.

Jeżeli przyjąć, że samo posiadanie działek przez Sprzedającego stanowi już o ich wykorzystywaniu w działalności, to na pytanie Organu należałoby odpowiedzieć, że Działki nie były wykorzystywane wyłącznie do celów prowadzenia działalności zwolnionej z opodatkowania podatkiem VAT. Zakup działek i później podjęte czynności (rozbiórka istniejących budynków, w celu przygotowania Działek do zabudowy), był bowiem dokonany w ramach działalności Sprzedającego innej niż wyłącznie zwolniona z opodatkowania VAT.

Jeśli natomiast przyjąć, że samo posiadanie Działki przez sprzedającego nie stanowiło o ich wykorzystaniu w działalności Sprzedającego, to nie można mówić ani o ich wykorzystaniu wyłącznie do celów prowadzenia działalności zwolnionej z opodatkowania podatkiem VAT, ani też działalności opodatkowanej podatkiem VAT. Zatem na pytanie Organu również w tym przypadku należałoby odpowiedzieć, że Działki nie były wykorzystywane wyłącznie do celów prowadzenia działalności zwolnionej z opodatkowania podatkiem VAT.

**W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania.**

1\. Czy sprzedaż prawa użytkowania wieczystego (dostawa) Działek będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT?

2\. Czy Kupujący będzie miał prawo do odliczenia całej kwoty podatku VAT naliczonego z otrzymanej faktury dokumentującej zakup prawa użytkowania wieczystego Działek oraz kwoty o jaką zwiększy się kwota podatku naliczonego na otrzymanej przez Kupującego ewentualnej fakturze korygującej w związku ze ziszczeniem się warunków do zapłaty na rzecz Sprzedającego dodatkowego wynagrodzenia?

**Zdaniem Zainteresowanych (z uwzględnieniem informacji zawartych w uzupełnieniu wniosku):**

1.  Sprzedaż prawa użytkowania wieczystego (dostawa) Działek będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT.
2.  Kupujący będzie miał prawo do odliczenia całej kwoty podatku VAT naliczonego z otrzymanej faktury dokumentujących zakup prawa użytkowania wieczystego Działek oraz kwoty o jaką zwiększy się kwota podatku naliczonego na otrzymanej przez Kupującego ewentualnej fakturze korygującej w związku ze ziszczeniem się warunków do zapłaty na rzecz Sprzedającego dodatkowego wynagrodzenia.

Uzasadnienie stanowiska Zainteresowanych:

Z uwagi na to, że Kupujący i Sprzedający jako strony Transakcji będą uczestniczyć w tym samym zdarzeniu przyszłym, zgodnie z art. 14r § 1 w związku z art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej występują z wnioskiem wspólnym o wydanie interpretacji.

Potwierdzenie, że planowana Transakcja nie będzie/będzie podlegała opodatkowaniu VAT z punktu widzenia Sprzedającego będzie wypływało na jego obowiązki w zakresie rozpoznania obowiązku podatkowego na gruncie VAT, wystawienia faktur VAT na rzecz Kupującego oraz rozliczenia podatku VAT od Transakcji.

Z punktu widzenia Kupującego będzie wpływało to natomiast na możliwość skorzystania z prawa do odliczenia podatku VAT od faktur dokumentujących nabycie prawa użytkowania wieczystego Działek w przypadku opodatkowania VAT Transakcji oraz na ustalenie obowiązku opodatkowania Transakcji podatkiem PCC.

Każda ze stron Transakcji ma zatem istotny interes prawny w tym, aby wystąpić z wnioskiem wspólnym o wydanie indywidualnej interpretacji prawa podatkowego dotyczącej tego samego zdarzenia przyszłego.

W zakresie pytania nr 1:

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przepis art. 2 pkt 6 ustawy o VAT stanowi, że przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym także, zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT, zbycie prawa użytkowania wieczystego.

Tym samym, sprzedaż prawa użytkowania wieczystego stanowi dostawę towarów podlegającą co do zasady opodatkowaniu podatkiem VAT.

Przepisy ustawy o VAT przewidują zwolnienie z opodatkowania tym podatkiem dostawy wybranych towarów oraz świadczenia określonych usług, wymienionych w katalogu zawartym w art. 43 ust. 1 ustawy o VAT.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, zwalnia się z opodatkowania podatkiem VAT dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Ponadto, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT zwolnieniu z opodatkowania podatkiem VAT podlega dostawa terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Pojęcie „terenów budowlanych” zdefiniowane jest w art. 2 pkt 33 ustawy o VAT, zgodnie z którym przez „tereny budowlane” rozumie się grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Tym samym, aby dostawa niezabudowanej działki gruntu mogła korzystać ze zwolnienia z opodatkowania VAT:

(i) grunt ten, choć przeznaczony pod zabudowę, musiał być wykorzystywany przez sprzedającego podatnika wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia nie przysługiwało mu prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego lub

(ii) nie może być przeznaczony pod zabudowę na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu (tj. nie może stanowić terenów budowlanych).

W świetle powyższego Zainteresowani zaznaczają, że sprzedaż prawa użytkowania wieczystego Działek będzie stanowiła dostawę towarów. Jednocześnie, ich zdaniem, dostawa ta nie może korzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, gdyż jak wskazali w opisie zdarzenia przyszłego, Sprzedającemu nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego przy nabyciu prawa użytkowania wieczystego Działek, gdyż transakcja ta nie podlegała temu podatkowi. Ponadto Działki nie miały służyć Sprzedającemu wyłącznie na cele działalności zwolnionej z opodatkowania podatkiem VAT. W konsekwencji, w ocenie Zainteresowanych, wskazany przepis nie znajdzie zastosowania do planowanej Transakcji.

Jednocześnie Zainteresowani wskazują, że zgodnie z przedstawionym opisem zdarzenia przyszłego, warunkiem zawarcia przez strony przyrzeczonej umowy sprzedaży, a tym samym przeprowadzenia Transakcji, jest:

(i) uchwalenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Planu Miejscowego), na podstawie którego Działki zostaną przeznaczone pod zabudowę, umożliwiając realizację Planowanej Inwestycji lub

(ii) uzyskanie przez Kupującego decyzji - Decyzji o Warunkach Zabudowy oraz Decyzji Budowlanej.

Ponadto, w odniesieniu do Działek wciąż pozostaje w mocy decyzja o warunkach zabudowy wydana w 2006 r.

W rezultacie, na dzień Transakcji Działki będą stanowić grunty przeznaczone pod zabudowę (czy to w oparciu o obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego czy też decyzję o warunkach zabudowy). Na moment Transakcji sprzedaż (dostawa) Działek będzie zatem spełniała definicję dostawy terenów budowlanych w rozumieniu przepisów ustawy o VAT. Dostawa Działek nie będzie mogła w konsekwencji korzystać ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT, które to zwolnienie dotyczy tylko dostawy terenów innych niż budowlane.

W konsekwencji, w ocenie Zainteresowanych, sprzedaż prawa użytkowania wieczystego (dostawa) Działek będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT i nie będzie korzystać ze zwolnienia z tego podatku.

W uzupełnieniu wniosku wskazano, że aby dostawa niezabudowanych działek gruntu (lub prawa wieczystego użytkowania do takich działek) mogła korzystać ze zwolnienia z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, łącznie spełnione muszą zostać dwa warunki:

*   działki od momentu ich nabycia do momentu zbycia muszą być wykorzystywane wyłącznie w działalności zwolnionej z opodatkowania,
*   przy nabyciu tych działek podatnikowi dokonującemu ich dostawy nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów.

Jak Spółka wskazała w przedstawionym i uzupełnionym opisie zdarzenia przyszłego (zdarzeń przyszłych), Działki będące przedmiotem planowanej dostawy zostały nabyte przez Sprzedającego w ramach transakcji, która nie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT (nabycie od osób fizycznych w ramach transakcji niepodlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT), z zamiarem ich wykorzystania w prowadzonej działalności gospodarczej opodatkowanej podatkiem VAT.

Niezależnie od tego, czy samo posiadanie Działki przez Sprzedającego można uznać za ich wykorzystywanie do celów prowadzonej działalności czy też nie, to zdaniem Spółki należy uznać, że Działki nie były wykorzystywane wyłącznie do celów prowadzenia działalności zwolnionej z opodatkowania podatkiem VAT, gdyż:

· były wykorzystywane w działalności Spółki, która nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT - jeżeli samo posiadanie Działek oznacza ich wykorzystywanie na cele prowadzonej działalności,

· nie były wykorzystywane w żadnej działalności, w tym wyłącznie w działalności zwolnionej z opodatkowania podatkiem VAT - jeżeli samo posiadanie Działek nie oznacza jeszcze ich wykorzystywanie na cele prowadzonej działalności.

Jednocześnie, kwestię tego, czy dostawa Działki może być objęta zwolnieniem z opodatkowania podatkiem VAT w oparciu o przepisy art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT w sytuacji, gdyby nawet uznać, że przedmiotowe Działki były wykorzystywane przez Sprzedającego wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, należy ocenić negatywnie.

Zastosowania zwolnienia z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT ich planowanej dostawy byłoby bowiem możliwe w przypadku łącznego spełnienia obu warunków w nim zawartych, tj.: (a) wykorzystywania przez sprzedawcę towaru wyłącznie do celów prowadzenia działalności zwolnionej z opodatkowania podatkiem VAT oraz (b) braku prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy ich wcześniejszym nabyciu (importu lub wytworzenia).

Należy jednak podkreślić, że zawarta w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT przesłanka braku prawa do odliczenia odnosi się do sytuacji, w której sama dostawa (zakup) podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT i z dostawą tą był związany podatek naliczony, który jednak nie mógł być przez nabywcę odliczony z uwagi na brak takiego prawa po jego stronie (np. w przypadku nabycia towaru wyłącznie dla celów wykorzystania w działalność zwolnionej z opodatkowania). O braku prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego przy zakupie (imporcie lub wytworzeniu) nie można natomiast mówić w sytuacji, w której dostawa (transakcja) nie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT w ogóle albo gdy pomimo prawa do odliczenia podatku naliczonego nabywca (podatnik) z tego prawa nie skorzystał.

Tym samym, możliwość zastosowania zwolnienia planowanej dostawy Działek z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT można analizować wyłącznie w sytuacji, jeżeli ich zakup przez Sprzedającego podlegał opodatkowaniu podatkiem VAT i Sprzedającemu nie przysługiwało prawo do odliczenia tego podatku.

W analizowanej sprawie nabycie Działek przez Sprzedającego nie podlegało w ogóle opodatkowaniu podatkiem VAT, dlatego warunek braku prawa do odliczenia podatku naliczonego przy zakupie Działek nie jest spełniony.

W konsekwencji, do planowanej dostawy Działek przez Sprzedającego na rzecz Spółki, niezależnie od tego czy Działki były wykorzystywane w działalności Spółki oraz charakteru takiej dzielności, nie znajdzie zastosowania zwolnienie z opodatkowania przewidziane art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT.

Spółka zaznacza, że powyższe stanowisko dotyczące braku możliwości zastosowania zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT do dostawy towarów, które uprzednio zostały nabyte przez podatnika w ramach transakcji niepodlegającej VAT wynika m.in. z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 8 grudnia 2005 r. (w sprawie C-280/04 Jyske Finans A/S) i jest akceptowane przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w wydawanych interpretacjach indywidualnych. Przykładowo, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji z dnia 26 stycznia 2021 r., sygn. 0114-KDIP1-1.4012.727.2020.3.EW, wskazał, że:

„dla zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dla dostawy towarów, spełnione muszą być łącznie dwa warunki wskazane w tym przepisie, tj.:

· towary od momentu ich nabycia do momentu ich zbycia muszą służyć wyłącznie działalności zwolnionej, w żadnym momencie ich posiadania nie można zmienić ich przeznaczenia oraz sposobu wykorzystywania,

· brak prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego przy nabyciu (imporcie, wytworzeniu) tych towarów.

Niespełnienie jednego z powyższych warunków daje podstawę do wyłączenia dostawy towarów ze zwolnienia od podatku VAT przewidzianego w ww. art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Mając na uwadze opis przedstawiony przez Wnioskodawcę, z którego wynika, że Sprzedające nie są zarejestrowanymi podatnikami VAT. Sprzedające w momencie nabycia własności nieruchomości w 2012 r. nie prowadzili żadnej działalności gospodarczej. Nabycie przez Sprzedające Nieruchomości nie podlegało opodatkowaniu VAT nie było związane z pojawieniem się jakiegokolwiek podatku naliczonego do odliczenia.

W związku z powyższym również zwolnienie od podatku przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT nie znajdzie zastosowania do będącego przedmiotem niniejszego wniosku zdarzenia przyszłego.

W konsekwencji, sprzedaż niezabudowanej działki gruntu nr 1 będącej przedmiotem wniosku, będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług z zastosowaniem właściwej stawki podatku VAT”.

Jednocześnie Zainteresowani podtrzymują stanowisko zaprezentowane we wniosku, że sprzedaż prawa użytkowania wieczystego (dostawa) Działek będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT.

W zakresie pytania nr 2:

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego przy nabyciu towarów i usług, w zakresie w jakim są one wykorzystywane do wykonywania przez podatnika czynności opodatkowanych VAT. Jeżeli zatem dane towary lub usługi są wykorzystywane wyłącznie do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi przysługuje prawo do odliczenia całości podatku VAT naliczonego przy ich nabyciu.

Zgodnie z art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy o VAT, kwotę podatku naliczonego stanowi m.in. suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług oraz faktur dokumentujących dokonanie całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z faktury powstaje w okresie, w którym spełnione zostają łącznie dwa warunki:

a) podatnik otrzymał fakturę,

b) w odniesieniu do nabytych przez podatnika towarów i usług lub uiszczonej całości lub części zapłaty powstał obowiązek podatkowy.

Jeżeli podatnik nie dokonał obniżenia kwoty podatku należnego we wskazanym terminie, może obniżyć kwotę podatku należnego w deklaracji podatkowej za jeden z dwóch (w przypadku rozliczeń kwartalnych) albo trzech (w przypadku rozliczeń miesięcznych) następnych okresów rozliczeniowych.

Jednocześnie, w art. 88 ustawy o VAT ustawodawca wskazał okoliczności, w których podatnikowi nie przysługuje obniżenie kwoty lub zwrot różnicy podatku. Jedną z tych okoliczności jest sytuacja, gdy transakcja udokumentowana fakturą z wykazanym podatkiem naliczonym nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Biorąc pod uwagę, że planowana dostawa Działek będzie podlegała opodatkowaniu VAT jako dostawa terenów budowlanych, która nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania VAT, Sprzedający będzie zobowiązany do wystawienia faktury dokumentującej Transakcję, z wykazanym na niej podatkiem VAT należnym, oraz przekazania jej Kupującemu.

Jednocześnie, w przypadku, gdy wystawiając fakturę dokumentującą dostawę Działek nie będą spełnione warunki do otrzymania przez Sprzedającego wynagrodzenia dodatkowego, po ich spełnieniu, działając na podstawie art. 106j ust. 1 pkt 5 ustawy o VAT, Sprzedający będzie zobowiązany do wystawiania faktury korygującej pierwotną fakturę sprzedażową w zakresie ceny.

Dla oceny, czy Kupującemu będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego z otrzymanej faktury dokumentującej Transakcję (w tym ewentualnej faktury korygującej w odniesieniu do kwoty o jaką zwiększy się kwota podatku naliczonego dotyczącego Transakcji) należy przeanalizować spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT.

Na moment Transakcji Kupujący i Sprzedający będą pozostawać czynnymi podatnikami VAT działającymi w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej w takim właśnie charakterze. Ponadto, po nabyciu praw użytkowania wieczystego Działek Kupujący zamierza zrealizować na nich Planowaną Inwestycję, w ramach której powstaną budynki mieszkalne wielorodzinne wraz z infrastrukturą oraz miejscami postojowymi zlokalizowanymi na powierzchni oraz w parkingu podziemnym jednopoziomowym. Sprzedaż lokali i miejsc postojowych powstałych w wyniku realizacji Planowanej Inwestycji wraz z udziałem w prawie użytkowania wieczystego gruntu, nieruchomości wspólnej i innymi prawami akcesoryjnymi, będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT. W konsekwencji zakup Działek będzie związany wyłącznie z wykonywaniem przez Kupującego czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT.

W rezultacie, po dostawie Działek i otrzymaniu przez Kupującego faktury VAT dokumentującej Transakcję, Kupującemu będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o podatek VAT naliczony wykazany na tej fakturze. Prawo to będzie przysługiwać Kupującemu również w stosunku do kwoty o jaką zwiększy się kwota podatku naliczonego na ewentualnej fakturze korygującej, jeśli taka zostanie wystawiona przez Sprzedającego w związku ze ziszczeniem się warunków do zapłaty na rzecz Sprzedającego dodatkowego wynagrodzenia już po dniu wystawienia faktury dokumentującej dostawę.

Podsumowując, w ocenie Zainteresowanych Kupujący będzie miał prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o całą kwotę podatku VAT naliczonego wykazaną na fakturze otrzymanej od Sprzedającego celem udokumentowania Transakcji oraz o kwotę o jaką zwiększy się kwota podatku naliczonego na otrzymanej przez Kupującego ewentualnej fakturze korygującej w związku ze ziszczeniem się warunków do zapłaty na rzecz Sprzedającego dodatkowego wynagrodzenia.

**W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Zainteresowanych w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.**

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r., poz. 685, z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również:

1) przeniesienie z nakazu organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w imieniu takiego organu lub przeniesienie z mocy prawa własności towarów w zamian za odszkodowanie;

2) wydanie towarów na podstawie umowy dzierżawy, najmu, leasingu lub innej umowy o podobnym charakterze zawartej na czas określony lub umowy sprzedaży na warunkach odroczonej płatności, jeżeli umowa przewiduje, że w następstwie normalnych zdarzeń przewidzianych tą umową lub z chwilą zapłaty ostatniej raty prawo własności zostanie przeniesione;

3) wydanie towarów na podstawie umowy komisu: między komitentem a komisantem, jak również wydanie towarów przez komisanta osobie trzeciej;

4) wydanie towarów komitentowi przez komisanta na podstawie umowy komisu, jeżeli komisant zobowiązany był do nabycia rzeczy na rachunek komitenta;

5) ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego, ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu oraz przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, a także ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu oraz przeniesienie na rzecz członka spółdzielni własności lokalu lub własności domu jednorodzinnego;

6) oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste;

7) zbycie praw, o których mowa w pkt 5 i 6.

Natomiast, w myśl art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Zatem, zgodnie z powołanymi przepisami, budynki, budowle i grunty spełniają definicję towaru wynikającą z art. 2 pkt 6 ustawy, a ich sprzedaż jest traktowana jako czynność odpłatnej dostawy towarów na terytorium kraju.

Należy zauważyć, że dostawa towarów rozumiana jako przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel obejmuje każdą czynność polegającą na przeniesieniu dobra materialnego przez stronę, która przyznaje drugiej stronie prawo do faktycznego dysponowania nim, jakby była właścicielem tego dobra.

W świetle powyższego sprzedaż prawa własności gruntu/prawa użytkowania wieczystego gruntu wraz z prawem własności znajdujących się na gruncie budynków traktować należy jak dostawę, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (…).

Wskazać należy, że nie każda czynność stanowiąca dostawę towarów, w rozumieniu art. 7 ustawy, bądź świadczenie usług zdefiniowane w art. 8 ustawy podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, ponieważ aby dana czynność podlegała opodatkowaniu tym podatkiem, musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

W świetle art. 15 ust. 1 ustawy – podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych – art. 15 ust. 2 ustawy.

Analizując powyższe przepisy należy stwierdzić, że dostawa towarów podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wyłącznie wówczas, gdy dokonywana będzie przez podmiot mający status podatnika, a dodatkowo działającego w takim charakterze w odniesieniu do danej transakcji. Istotnym dla określenia, że w odniesieniu do konkretnej dostawy, mamy do czynienia z podatnikiem podatku VAT jest stwierdzenie, że prowadzi on działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy.

Z opisu sprawy wynika, że T\`(...)\` – Sprzedający będący zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT prawo użytkowania wieczystego działek o nr \`(...)\` i \`(...)\` nabył w 2007 r. Jednocześnie z okoliczności sprawy wynika że ww. działki były wykorzystane przez Sprzedającego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej.

Mając na uwadze powołane wyżej regulacje prawne należy stwierdzić, że sprzedaż prawa wieczystego użytkowania działek o nr \`(...)\` i \`(...)\` wykorzystywanych przez Sprzedającego w prowadzeniu działalności gospodarczej jest dostawą dokonywaną w ramach działalności gospodarczej, o której mowa w art. 15 ust. 2 ustawy, przez podatnika podatku od towarów i usług w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy. W konsekwencji powyższego, dostawa przez Sprzedającego prawa wieczystego użytkowania ww. działek będzie stanowiła dostawę towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy, podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Podkreślić należy, że dokonywana czynność, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług może albo być opodatkowana właściwą stawką podatku, albo może korzystać ze zwolnienia od tego podatku.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Przez tereny budowlane – na podstawie art. 2 pkt 33 ustawy – rozumie się grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu – zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jako akt prawa miejscowego wiąże zarówno organy administracji, osoby fizyczne, osoby prawne, jak i inne jednostki organizacyjne. Zatem w sytuacji, gdy na danym terenie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, to właśnie zapisom miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego należy nadać decydujące znaczenie dla oceny przeznaczenia danego terenu, w tym również dla potrzeb art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy.

Jednocześnie należy wskazać, że kluczowa dla sprawy regulacja stanowi implementację art. 135 ust. 1 lit. k Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347 z 11.12.2006 s. 1, z późn. zm.), zwanej dalej „Dyrektywą 2006/112/WE”, zgodnie z którym państwa członkowskie zwalniają dostawy terenów niezabudowanych, inne niż dostawy terenów budowlanych, o których mowa w art. 12 ust. 1 lit. b.

W tym miejscu warto wyjaśnić, że stosownie do treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie C-468/93 – Gemeente Emmen przeciwko Belastingdienst Grote Ondernemingen – „teren budowlany oznacza każdy nieuzbrojony lub uzbrojony teren uznany przez państwa członkowskie za teren z przeznaczeniem pod zabudowę”. Tym samym, również w świetle orzeczeń TSUE za teren budowlany uznać można jedynie taki, który regulacjami prawa krajowego został przeznaczony pod zabudowę.

W konsekwencji, generalnie opodatkowane podatkiem VAT są dostawy, których przedmiotem są nieruchomości gruntowe zabudowane i niezabudowane, przy czym w przypadku tych ostatnich opodatkowane są wyłącznie te, których przedmiotem są tereny budowlane, czyli tereny przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu – zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Pozostałe natomiast dostawy gruntów niezabudowanych, dla których nie obowiązuje plan zagospodarowania przestrzennego oraz nie wydano decyzji o warunkach zabudowy – są zwolnione od podatku VAT. Ustawa o podatku od towarów i usług w kontekście zastosowania zwolnienia przy sprzedaży gruntu nakazuje oceniać przeznaczenie tego gruntu wyłącznie na podstawie istniejącego planu zagospodarowania przestrzennego oraz wydanych decyzji o warunkach zabudowy.

W analizowanym przypadku przedmiotowe działki na dzień sprzedaży będą pozostawać niezabudowane, jednocześnie na dzień zawarcia przedwstępnej umowy sprzedaży tereny, na których znajdują się ww. działki nie były objęte miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. W 2006 r. dla przedmiotowych działek została wydana decyzja o warunkach zabudowy, umożliwiająca budowę hali magazynowo-montażowej wraz z budynkiem mieszczącym część serwisową i biurowo-socjalną, z parkingiem, obsługą komunikacyjną i infrastrukturą techniczną. Decyzja ta nie wygasła ani też nie została uchylona.

W przedwstępnej umowie sprzedaży Zainteresowani postanowili, że umowa przyrzeczona sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek zostanie zawarta, jeżeli przed uzgodnioną datą:

(i) dla terenów, na których położone są Działki zostanie przyjęty i będzie obowiązywał Plan Miejscowy w takim zakresie, że możliwa będzie realizacja przez Kupującego Planowanej Inwestycji, tj. w Planie Miejscowym działki zostaną przeznaczone pod zabudowę na warunkach umożliwiających realizację Planowanej Inwestycji albo

(ii) Kupujący uzyska dla Działek ostateczną i prawomocną decyzję c warunkach zabudowy (dalej: „Decyzja o Warunkach Zabudowy”) oraz Decyzję Budowlaną dla Planowanej Inwestycji, które pozwolą na realizację Planowanej Inwestycji.

W świetle powyższych okoliczności należy wskazać, że na moment dostawy ww. działki będą spełniać definicję terenów budowlanych w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy. Zatem należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie nie znajdzie zastosowania zwolnienie od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy.

Z uwagi na fakt, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały przesłanki umożliwiające zastosowanie zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, należy rozpatrzyć warunki do zastosowania zwolnienia dla dostawy nieruchomości wynikające z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że dla zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dla dostawy towarów, spełnione muszą być łącznie dwa warunki wskazane w tym przepisie, tj.:

*   towary muszą służyć wyłącznie działalności zwolnionej, w żadnym momencie ich posiadania nie można zmienić ich przeznaczenia oraz sposobu wykorzystywania,
*   brak prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego przy nabyciu (imporcie, wytworzeniu) tych towarów.

Niespełnienie choćby jednego z powyższych warunków daje podstawę do wyłączenia dostawy towarów ze zwolnienia od podatku VAT przewidzianego w ww. art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

NSA w wyroku z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt I FSK 627/12 wskazał, że „zwolnienie, o którym mowa w art. 136 lit. b) dyrektywy 2006/112/WE, a więc również wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 2 u.p.t.u., przysługuje tylko wtedy gdy podatnik nie ma prawa do odliczenia podatku na skutek ograniczeń i zakazów przewidzianych przepisami dyrektywy lub u.p.t.u., co wynika np. ze związku ze sprzedażą zwolnioną od podatku (por. art. 86 i art. 88 ustawy), a więc nie ma zastosowania, gdy brak odliczenia podatku w poprzedniej fazie obrotu wynika z faktu, że dana czynność w ogóle nie podlegała opodatkowaniu (por. wyrok ETS z dnia 8 grudnia 2005 r. w sprawie C-280/04 Jyske Finanse A/S) oraz gdy podatnik, mając prawo do odliczenia podatku naliczonego, z uprawnienia tego nie skorzystał”.

W wyroku, na który powołuje się Naczelny Sąd Administracyjny, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że ze zwolnienia z VAT nie będzie korzystać dostawa towarów, w stosunku do których podatnik nie odliczył VAT naliczonego z powodów innych niż ściśle określone w art. 136 Dyrektywy 2006/112/WE. Tym samym, przepis art. 136 Dyrektywy 2006/112/WE wskazuje zatem, że w przypadkach, w których przy nabyciu towaru VAT w ogóle nie wystąpił, nie można uznać, że mamy do czynienia z brakiem prawa do odliczenia VAT.

Powyższe oznacza, że zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy nie może mieć zastosowanie do zbycia towaru przez podatnika, jeżeli transakcja sprzedaży, w wyniku której nabył on wcześniej ten towar nie była opodatkowana podatkiem od towarów i usług.

Jak wynika z opisu sprawy, Sprzedający nabył prawo użytkowania wieczystego działek w 2007 r. od osób fizycznych. Transakcja ta nie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT. Nie można zatem uznać, że Zainteresowanemu nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT, skoro dostawa nie była objęta tym podatkiem. W takiej sytuacji nie można mówić, że Zainteresowanemu przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu nieruchomości, lub że takie prawo mu nie przysługiwało. Ponadto z okoliczności sprawy wynika, że działki nie były wykorzystywane wyłącznie do celów prowadzenia działalności zwolnionej z opodatkowania podatkiem VAT.

Mając zatem na uwadze okoliczności sprawy, stwierdzić należy, że dostawa przez Sprzedającego prawa wieczystego użytkowania działek o nr \`(...)\` i \`(...)\` nie będzie korzystała także ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, z uwagi na fakt, iż nie zostały spełnione warunki, o których mowa w tym przepisie.

W związku z powyższym dostawa przez Sprzedającego prawa wieczystego użytkowania działek o nr \`(...)\` i \`(...)\`będzie opodatkowana podatkiem VAT według właściwej stawki podatku od towarów i usług.

A zatem oceniając stanowisko Zainteresowanych w zakresie pytania nr 1 należało uznać je za prawidłowe.

W odniesieniu natomiast do kwestii objętych zakresem pytania nr 2 należy wskazać, żezgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy, w przypadku gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy.

Z powyższych przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Należy podkreślić, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 tej ustawy.

Stosownie do art. 88 ust. 3a ustawy, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy:

1) sprzedaż została udokumentowana fakturami lub fakturami korygującymi:

a) wystawionymi przez podmiot nieistniejący,

b) (uchylony),

2) transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku;

3) (uchylony);

4) wystawione faktury, faktury korygujące lub dokumenty celne:

a) stwierdzają czynności, które nie zostały dokonane – w części dotyczącej tych czynności,

b) podają kwoty niezgodne z rzeczywistością – w części dotyczącej tych pozycji, dla których podane zostały kwoty niezgodne z rzeczywistością,

c) potwierdzają czynności, do których mają zastosowanie przepisy art. 58 i 83 Kodeksu cywilnego – w części dotyczącej tych czynności;

5) faktury, faktury korygujące wystawione przez nabywcę zgodnie z odrębnymi przepisami nie zostały zaakceptowane przez sprzedającego;

6) (uchylony);

7) wystawiono faktury, w których została wykazana kwota podatku w stosunku do czynności opodatkowanych, dla których nie wykazuje się kwoty podatku na fakturze – w części dotyczącej tych czynności.

W świetle art. 88 ust. 4 ustawy, obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się również do podatników, którzy nie są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni, zgodnie z art. 96, z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 86 ust. 2 pkt 7.

Z opisu sprawy wynika, że zarówno Sprzedający, jak i Spółka jako Kupujący, są zarejestrowanymi czynnymi podatnikami VAT i będą utrzymywać taki status także na dzień Transakcji. Spółka zamierza zrealizować na przedmiotowych działkach inwestycję polegającą na budowie budynków mieszkalnych wielorodzinnych o minimum 4 kondygnacjach mieszkalnych wraz z infrastrukturą oraz miejscami postojowymi zlokalizowanymi na powierzchni oraz w parkingu podziemnym jednopoziomowym, wraz z niezbędną infrastrukturą. Powstałe w wyniku realizacji Planowanej Inwestycji lokale Spółka zamierza sprzedać. Spółka nie przewiduje wynajmu lokali mieszkalnych powstałych w ramach Planowanej Inwestycji na cele mieszkalne, który to wynajem podlegałby zwolnieniu z podatku VAT. Tym samym zakup działek będzie służyć Spółce wyłącznie do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem VAT w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Jak wyżej wskazano dostawa przez Sprzedającego prawa wieczystego użytkowania ww. działek jako odpłatna dostawa towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy, podlegać będzie na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy opodatkowaniu podatkiem VAT i jednocześnie nie będzie korzystała ze zwolnienia z podatku VAT. Przedmiotowe działki – jak wskazała Spółka - będą służyły do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem VAT.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że Spółce jako Kupującemu będzie przysługiwało prawo do pełnego odliczenia podatku naliczonego z faktury dokumentującej zakup prawa wieczystego użytkowania ww. działek oraz z faktury korygującej na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy. Przy czym prawo to będzie przysługiwać, pod warunkiem niezaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 88 ustawy.

Tym samym stanowisko Zainteresowanych w zakresie pytania nr 2 należało uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Zainteresowanych i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Tut. Organ informuje, iż wydana interpretacja dotyczy tylko sprawy będącej przedmiotem wniosku (zapytania) Zainteresowanych. Inne kwestie przedstawione w opisie sprawy oraz własnym stanowisku, które nie zostały objęte pytaniem nie mogą być – zgodnie z art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej – rozpatrzone.

Jednocześnie podkreślić należy, iż tut. Organ wydając interpretację przepisów prawa podatkowego na podstawie art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej nie prowadzi postępowania podatkowego w rozumieniu tej ustawy. Niniejsza interpretacja indywidualna ogranicza się wyłącznie do udzielenia pisemnej informacji co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego w okolicznościach zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Zainteresowanych. Tut. Organ informuje, iż nie jest właściwy do przeprowadzenia postępowania dowodowego, które w przedmiotowej sprawie umożliwiłoby weryfikację opisanego zdarzenia przyszłego.

Zaznacza się także, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowani ponoszą ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu zdarzenia przyszłego. Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze opisem zdarzenia przyszłego podanym przez Zainteresowanych w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, wydana interpretacja traci swą aktualność.

Końcowo tut. Organ informuje, iż niniejszą interpretacją załatwiono wniosek w części dotyczącej podatku od towarów i usług. Natomiast w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193 z późn. zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, za pośrednictwem Organu, który ją wydał (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.). Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy).

W przypadku wnoszenia skargi w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii jako najwłaściwszy proponuje się kontakt z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego ePUAP.

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. S