Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IBPBI/2/4510-178/15/AK
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach
Data wydania: 2015-05-11
Teza: możliwość zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów zapłaconej Gwarantowi kwoty stanowiącej równowartość utraconego wadium
Słowa kluczowe: koszt-koszty uzyskania przychodów; koszt-wyłączenie z kosztów; odstąpienie-odstąpienie od umowy; przetarg; strata; wadium; zadatek
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 3

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) oraz § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz.U. Nr 112, poz. 770 ze zm.), Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach, działający w imieniu Ministra Finansów, stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy, przedstawione we wniosku z 4 lutego 2015 r. (data wpływu do Organu 17 lutego 2015 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie możliwości zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów zapłaconej Gwarantowi kwoty stanowiącej równowartość utraconego wadium – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 17 lutego 2015 r. wpłynął do Organu wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie możliwości zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów zapłaconej Gwarantowi kwoty stanowiącej równowartość utraconego wadium.

We wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny:

W związku z prowadzoną działalnością gospodarczą Spółka przystąpiła do publicznego przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej „\`(...)\`” organizowanego przez Urząd Miasta. Spółka zawarła umowę o gwarancję ubezpieczeniową z firmą A S.A. (zwaną dalej: „Gwarantem”). Na podstawie tej gwarancji A S.A. jako gwarant podjął się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu (Urząd Miasta) kwoty do wysokości określonej w gwarancji po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności uzasadniania tego wezwania. Urząd Miasta wezwał Wnioskodawcę do uzupełnienia dokumentów od podmiotu udostępniającego mu swój potencjał. Wnioskodawca uzupełnił dokumenty zgodnie z SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) twierdząc, że w zakresie pozostałych dokumentów to żądanie jest niesłuszne i wadliwe.

Urząd Miasta wezwał A S.A do zapłaty wadium. Gwarant musiał zapłacić wadium zgodnie z zapisami gwarancji ubezpieczeniowej i wtedy zażądał od Wnioskodawcy zwrotu pieniędzy. Spółka zrealizowała zapłatę kwoty wadium na rzecz A S.A. nie otrzymując zwrotu nienależnie zatrzymanego wadium od Urzędu Miasta.

Istotne elementy opisu stanu faktycznego wynikają również z własnego stanowiska w sprawie, gdzie wskazano, że mimo żądania Spółki natychmiastowego zwolnienia wadium, wobec braku przesłanek do jego zatrzymania, Urząd Miasta nie dokonał zwrotu gwarancji. Spółka zrealizowała zapłatę kwoty w wysokości wadium na rzecz swojego Gwaranta, nie otrzymując zwrotu nienależnie zatrzymanego wadium od Urzędu Miasta, ponosząc w ten sposób trwały uszczerbek na majątku obrotowym. Równocześnie Spółka podjęła działania mające na celu odzyskanie wadium od Zamawiającego, żądając od Urzędu Miasta zwrotu nienależnie zatrzymanego wadium.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy zwrot zapłaconego odszkodowania, wynikającego z realizacji umowy wadium (gwarancji ubezpieczeniowej) będzie stanowił dla Spółki koszt podatkowy?

Zdaniem Wnioskodawcy, zapłacona kwota, stanowiąca równowartość utraconego wadium związanego z uczestnictwem w przetargu, będzie stanowiła dla Spółki koszt uzyskania przychodów.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 851 ze zm.), kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1.

Stosownie do tych uregulowań, podatnik ma możliwość odliczenia dla celów podatkowych wszelkich wydatków, pod tym jednak warunkiem, że wykaże ich związek z prowadzoną działalnością gospodarczą, a ich poniesienie ma lub może mieć wpływ na wielkość osiągniętego przychodu.

W świetle powyższego, aby wydatek poniesiony przez podatnika stanowił dla niego koszt uzyskania przychodu, muszą być spełnione następujące warunki:

1.  został poniesiony przez podatnika, tj. w ostatecznym rozrachunku musi on zostać pokryty z zasobów majątkowych podatnika,
2.  jest definitywny (rzeczywisty), tj. wartość poniesionego wydatku nie została podatnikowi w jakikolwiek sposób zwrócona,
3.  pozostaje w związku z prowadzoną przez podatnika działalnością gospodarczą,
4.  poniesiony został w celu uzyskania, zachowania lub zabezpieczenia przychodów lub może mieć wpływ na wielkość osiągniętych przychodów,
5.  został właściwie udokumentowany,
6.  nie może znajdować się w grupie wydatków, których zgodnie z art. 16 ust. 1 ww. ustawy nie uważa się za koszty uzyskania przychodów.

Zatem, za koszty uzyskania przychodów należy uznać wszelkie wydatki, po wyłączeniu zastrzeżonych w ustawie, tj. wymienionych w negatywnym katalogu wydatków nieuznawanych za koszty uzyskania przychodów, o ile pozostają w związku przyczynowo-skutkowym z przychodami.

W związku z prowadzoną działalnością gospodarczą Spółka uczestniczyła w przetargu nieograniczonym na opracowanie dokumentacji projektowej - Budowa Regionalnej Drogi, organizowanym przez Urząd Miasta (zwanym dalej: „Zamawiającym”). W związku z przystąpieniem do przetargu Spółka zawarła umowę o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową z firmą A S.A. (zwana: „Gwarantem”). Na postawie tej gwarancji A S.A jako gwarant podjął się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu (beneficjentowi gwarancji) kwoty do wysokości określonej w gwarancji po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności uzasadniania tego wezwania, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium określonego ustawą.

Zadatek i wadium są zdefiniowane odpowiednio w art. 394 i art. 704 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (t.j. Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm., winno być: t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 121 ze zm.). Zgodnie z brzmieniem art. 394 ww. Kodeksu, w braku odmiennego zastrzeżenia umownego albo zwyczaju zadatek dany przy zawarciu umowy ma to znaczenie, że w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron druga strona może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić i otrzymany zadatek zachować, a jeżeli sama go dała, może żądać sumy dwukrotnie wyższej. W razie wykonania umowy zadatek ulega zaliczeniu na poczet świadczenia strony, która go dała; jeżeli zaliczenie nie jest możliwe, zadatek ulega zwrotowi. W razie rozwiązania umowy zadatek powinien być zwrócony, a obowiązek zapłaty sumy dwukrotnie wyższej odpada. To samo dotyczy wypadku, gdy niewykonanie umowy nastąpiło wskutek okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności albo za które ponoszą odpowiedzialność obie strony.

Zgodnie z art. 704 ww. Kodeksu, w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.

Instytucje zadatku i wadium mają ten sam cel - służą zabezpieczeniu interesów obu stron umowy, gdyż ich celem jest w istocie niejako nakłonienie stron do jej zawarcia. Dzięki nim każda ze stron zabezpiecza się na wypadek uchylania się od zawarcia umowy przez drugą stronę. Strona która nie wykona swojego zobowiązania traci wpłacony zadatek (wadium). Przenosząc sprawę wadium na grunt przepisów podatkowych należy zauważyć, że z punktu widzenia Wnioskodawcy, wadium jest świadczeniem warunkowym, które w razie przegrania przetargu podlega zwrotowi. Stanowi rodzaj depozytu przekazanego organizatorowi. Jak podano wyżej warunkiem uznania konkretnego wydatku za koszt podatkowy jest m.in. definitywność wydatku, co oznacza, że wartość poniesionego wydatku nie zostanie podatnikowi w jakikolwiek sposób zwrócona. Nie będą stanowiły kosztów uzyskania przychodów wydatki, które z założenia mogą zostać zwrócone. W takim rozumieniu kosztu podatkowego, wadium, które w razie przegrania przetargu podlega zwrotowi, nie stanowi takiego kosztu. Jest neutralne podatkowo. Zwrot wadium nie stanowi przychodu. W sytuacji zaś, gdy podatnik wpłacający wadium wygra przetarg, przekazaną kwotę wadium może zaliczyć na poczet przyszłej zapłaty. W takiej też sytuacji, gdy mimo wygranego przetargu, podatnik wycofa się z umowy, utracone wadium nie będzie kosztem uzyskania przychodu. W przedstawionym stanie faktycznym kwota, którą Spółka wydała w związku z przystąpieniem do przetargu, w formie zwrotu wypłaty zrealizowanej za pośrednictwem Gwaranta, stanowi dla Niej uszczerbek majątkowy, związany z jej utratą. Zatrzymanie wadium nastąpiło na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., zwanej dalej „ustawą Pzp”). Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie uzupełni dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W ocenie Zamawiającego przesłankę do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, stanowi nieuzupełnienie przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia w stosunku do podmiotu udostępniającego Wykonawcy swój potencjał w celu realizacji zamówienia. Tymczasem w wymogu udziału podmiotu udostępniającego doświadczenie w realizacji zamówienia Zamawiający nie wskazał zatem w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Nie wynika on również z przepisów ustawy Pzp. Zawężenie nastąpiło dopiero na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów, co jest niedopuszczalne w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Obowiązek złożenia dokumentów potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia w stosunku do podmiotu trzeciego, udostępniającego swój potencjał na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp również nie wynika bezpośrednio z obowiązujących przepisów. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), możliwość żądania dokumentów potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia od podmiotu trzeciego została pozostawiona decyzji zamawiającego, przy czym warunkiem dopuszczalności takiego żądania jest korzystanie przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego oraz jego udział w realizacji zamówienia. Skoro zatem obowiązek udziału podmiotu trzeciego, udostępniającego wykonawcy swój potencjał na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wynika z obowiązujących przepisów, ani obowiązku takiego nie wskazał Zamawiający w SIWZ, okoliczność ta nie może stanowić podstawy do żądania uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. Uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podlegają bowiem wyłącznie dokumenty, których Zamawiający wymagał w SIWZ. Skoro zatem w SIWZ nie wskazano obowiązku udziału podmiotu udostępniającego doświadczenie w realizacji zamówienia, a jedynie dopuszczono taką możliwość, zastrzegając, że „jeżeli podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia Zamawiający żąda wykazania za pomocą dokumentów wymienionych w Rozdziale V pkt 1 ppkt. 1 ), 2), 3), 4), 5) i 6), że w stosunku do tych podmiotów nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp”, żądanie uzupełnienia dokumentów należy uznać za nieprawidłowe. Nie dotyczyło ono bowiem dokumentów wymaganych w SIWZ. Skoro zatem wezwanie Zamawiającego było wadliwe, brak jest podstaw do zatrzymania wniesionego wadium, co znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Urząd Zamówień Publicznych w opinii „Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych” wskazuje: Należy również podkreślić, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP może nastąpić wyłącznie w sytuacji wcześniejszego prawidłowego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Takie też stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza 16 stycznia 2009 r. (sygn, akt: KIO/UZP 1530/08)”. Stanowisko to znajduje poparcie m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 51/10, KIO/UZP 89/10), w uzasadnieniu którego czytamy: W ustalonych okolicznościach zamawiający nie miał zatem podstaw do zastosowania przepisu art. 46 ust. 4a Pzp, gdyż stosowania tego przepisu nie uzasadnia sam fakt dokonania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art, 25 ust 1 Pzp i braku uzupełnienia ww. dokumentów. Wezwanie musi być bowiem dokonane w sposób prawidłowy i uzasadniony tj. po wypełnieniu określonych w ustawie Pzp przesłanek. Przepis art. 46 ust 4a Pzp nie może interpretowany w oderwaniu od art. 26 ust.3 Pzp.

Zawężając sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert Zamawiający pozbawił Wykonawcę możliwości uzupełnienia dokumentów. Gdyby warunek udziału podmiotu udostępniającego doświadczenie na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp został uwypuklony w SIWZ, Wykonawca mógłby pozyskać dokumenty podmiotu udostępniającego. Możliwość taka nie istniała natomiast w sytuacji, gdy warunek udziału podmiotu udostępniającego doświadczenie został zakreślony dopiero w momencie wezwania do uzupełnienia dokumentów. Nie jest bowiem możliwe uzyskanie zaświadczenia o niekaralności potwierdzającego brak przesłanek do wykluczenia na dzień składania ofert po upływie tego terminu. W konsekwencji wezwanie Zamawiającego było wadliwe w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp oraz postanowień SIWZ oraz niemożliwe do wykonania. W myśl przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający nie ma podstaw do zatrzymania wniesionego wadium, jeżeli wykonawca udowodni, że nieuzupełnienie dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie. W zaistniałym stanie faktycznym nieuzupełnienie dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy ponieważ jest następstwem wadliwego i niewykonalnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Jak już bowiem wykazano obowiązek udziału podmiotu trzeciego (udostępniającego potencjał na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) w realizacji zamówienia nie wynika ani z obowiązujących przepisów, ani z postanowień SIWZ. W konsekwencji Wykonawca nie miał obowiązku przedłożenia ww. dokumentów, a w chwili wezwania do uzupełnienia dokumentów nie mógł ich uzyskać. Zaświadczenie o niekaralności potwierdza bowiem wyłącznie stan istniejący na dzień złożenia zapytania. W żadnym wypadku nie potwierdza ono stanu wstecz. Tymczasem dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek do wykluczenia nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo termin składania ofert. W konsekwencji zaświadczenie wystawione po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów nie potwierdza stanu na dzień składania ofert. Istnieje bowiem możliwość, że pomiędzy datą składania ofert, a datą uzupełnienia dokumentu/złożenia zapytania nastąpiło zatarcie skazania. Stanowisko to nie jest kwestią interpretacyjną - wynika wprost z obowiązujących przepisów oraz z zasad wystawiania zaświadczeń o niekaralności. Brak możliwości wykazania braku przesłanek do wykluczenia wykonawcy na podstawie w oparciu o zaświadczenie o niekaralności wystawione po upływie terminu składania ofert potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - np. wyrok KIO z 10 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1003/10). W konsekwencji wezwanie do uzupełnienia dokumentów było niemożliwe do wykonania.

Reasumując, w zaistniałym stanie faktycznym nieuzupełnienie dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, jest ono bowiem następstwem wadliwego i niemożliwego do wykonania wezwania do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji nie występują przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Mimo żądania Spółki natychmiastowego zwolnienia wadium, wobec braku przesłanek do jego zatrzymania, Urząd Miasta nie dokonał zwrotu gwarancji.

Spółka zrealizowała zapłatę kwoty w wysokości wadium na rzecz swojego Gwaranta, nie otrzymując zwrotu nienależnie zatrzymanego wadium od Urzędu Miasta, ponosząc w ten sposób trwały uszczerbek na majątku obrotowym. Równocześnie Spółka podjęła działania mające na celu odzyskanie wadium od Zamawiającego, żądając od Urzędu Miasta zwrotu nienależnie zatrzymanego wadium uzasadniając swoje, zamieszczone również powyżej, stanowisko. Okoliczności zatrzymania wadium i działania Spółki w celu odzyskania zatrzymanej kwoty wskazują na to, że Spółka-Wnioskodawca w trakcie postępowania o zamówienie publiczne dochowała należytej staranności i zrealizowała wszystkie wymagania, świadczące o spełnieniu żądań zamawiającego, wynikających z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym poniesione wydatki w wysokości zatrzymanego wadium uważa się za koszty uzyskania przychodów.

Na tle przedstawionego stanu faktycznego, stwierdzam, co następuje:

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 851 ze zm., dalej: „updop”), kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1.

Stosownie do tych uregulowań, podatnik ma możliwość odliczenia dla celów podatkowych wszelkich wydatków, pod tym jednak warunkiem, że wykaże ich związek z prowadzoną działalnością gospodarczą, a ich poniesienie ma lub może mieć wpływ na wielkość osiągniętego przychodu.

W świetle powyższego, aby wydatek poniesiony przez podatnika stanowił dla niego koszt uzyskania przychodu, muszą być spełnione następujące warunki:

*   został poniesiony przez podatnika, tj. w ostatecznym rozrachunku musi on zostać pokryty z zasobów majątkowych podatnika,
*   jest definitywny (rzeczywisty), tj. wartość poniesionego wydatku nie została podatnikowi w jakikolwiek sposób zwrócona,
*   pozostaje w związku z prowadzoną przez podatnika działalnością gospodarczą,
*   poniesiony został w celu uzyskania, zachowania lub zabezpieczenia przychodów lub może mieć wpływ na wielkość osiągniętych przychodów,
*   został właściwie udokumentowany,
*   nie może znajdować się w grupie wydatków, których zgodnie z art. 16 ust. 1 updop nie uważa się za koszty uzyskania przychodów.

Zatem, za koszty uzyskania przychodów należy uznać wszelkie wydatki, po wyłączeniu zastrzeżonych w ustawie, tj. wymienionych w negatywnym katalogu wydatków nieuznawanych za koszty uzyskania przychodów, o ile pozostają w związku przyczynowo-skutkowym z przychodami.

Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 56 updop, nie uważa się za koszty uzyskania przychodów strat (kosztów) powstałych w wyniku utraty dokonanych przedpłat (zaliczek, zadatków) w związku z niewykonaniem umowy.

Zatem, utrata wręczonej przedpłaty (zaliczki, zadatku) powoduje, że powstała w ten sposób strata nie będzie zaliczona do kosztów uzyskania przychodów. Ze względów ekonomicznych utracona przedpłata jest stratą uznawaną przez prawo bilansowe (tj. obciąża majątek podatnika), jednak na gruncie prawa podatkowego strata powstała w wyniku utraty zaliczki w związku z niewykonaniem umowy nie stanowi kosztu uzyskania przychodów, ponieważ została wprost wymieniona w katalogu zawartym w art. 16 ust. 1 updop.

Zadatek i wadium są zdefiniowane odpowiednio w art. 394 i art. 704 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 121 ze zm., dalej: „kc”).

Zgodnie z art. 394 kc, w braku odmiennego zastrzeżenia umownego albo zwyczaju zadatek dany przy zawarciu umowy ma to znaczenie, że w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron druga strona może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić i otrzymany zadatek zachować, a jeżeli sama go dała, może żądać sumy dwukrotnie wyższej. W razie wykonania umowy zadatek ulega zaliczeniu na poczet świadczenia strony, która go dała; jeżeli zaliczenie nie jest możliwe, zadatek ulega zwrotowi. W razie rozwiązania umowy zadatek powinien być zwrócony, a obowiązek zapłaty sumy dwukrotnie wyższej odpada. To samo dotyczy wypadku, gdy niewykonanie umowy nastąpiło wskutek okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności albo za które ponoszą odpowiedzialność obie strony.

Zgodnie z art. 704 kc, w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.

Zadatek i wadium służą zatem do zabezpieczenia interesów obu stron umowy. Dzięki niemu każda ze stron zabezpiecza się na wypadek zerwania umowy przez drugą stronę. Strona która nie wykona swojego zobowiązania traci wpłacony zadatek i/lub wadium.

Z uwagi na powyższy charakter obu instytucji zasadne jest objęcie regulacją zawartą w cytowanym powyżej art. 16 ust. 1 pkt 56 updop, również wpłat uiszczonych tytułem wadium.

Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą Spółka przystąpiła do publicznego przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej „\`(...)\`” organizowanego przez Urząd Miasta. Spółka zawarła umowę o gwarancję ubezpieczeniową z firmą A S.A. Na podstawie tej gwarancji A S.A. jako gwarant podjął się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu (Urząd Miasta) kwoty do wysokości określonej w gwarancji po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności uzasadniania tego wezwania. Urząd Miasta wezwał Wnioskodawcę do uzupełnienia dokumentów od podmiotu udostępniającego mu swój potencjał. Wnioskodawca uzupełnił dokumenty zgodnie z SIWZ twierdząc, że w zakresie pozostałych dokumentów to żądanie jest niesłuszne i wadliwe. Urząd Miasta wezwał A S.A. do zapłaty wadium. Gwarant musiał zapłacić wadium zgodnie z zapisami gwarancji ubezpieczeniowej i wtedy zażądał od Wnioskodawcy zwrotu pieniędzy. Spółka zrealizowała zapłatę kwoty wadium na rzecz A S.A nie otrzymując zwrotu nienależnie zatrzymanego wadium od Urzędu Miasta. Mimo żądania Spółki natychmiastowego zwolnienia wadium, wobec braku przesłanek do jego zatrzymania, Urząd Miasta nie dokonał zwrotu gwarancji. Spółka zrealizowała zapłatę kwoty w wysokości wadium na rzecz swojego Gwaranta, nie otrzymując zwrotu nienależnie zatrzymanego wadium od Urzędu Miasta, ponosząc w ten sposób trwały uszczerbek na majątku obrotowym. Równocześnie Spółka podjęła działania mające na celu odzyskanie wadium od Zamawiającego, żądając od Urzędu Miasta zwrotu nienależnie zatrzymanego wadium.

Mając na uwadze wyżej cytowane przepisy stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie nie jest istotne z jakich przyczyn i czyjej winy zaszła konieczność poniesienia wydatku o którym mowa we wniosku. Tut. Organ nie jest uprawniony do rozstrzygania sporu między Spółką a Zamawiającym (Urzędem Miasta). Zwrot Gwarantowi kwoty stanowiącej równowartość utraconego wadium zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 56 updop, nie może stanowić kosztu uzyskania przychodu. Ponadto co istotne w niniejszej sprawie, sam Wnioskodawca, uzasadniając własne stanowisko w sprawie, stara się dowieść, że wadium zostało zatrzymane niesłusznie (do oceny czego tut. Organ nie jest uprawniony) i podjął działania zmierzające do jego odzyskania. Powyższa kwestia dodatkowo potwierdza stanowisko tut. Organu odnośnie braku możliwości zaliczenia zapłaconej Gwarantowi kwoty stanowiącej równowartość utraconego wadium do kosztów uzyskania przychodów.

Biorąc powyższe pod uwagę, stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku należy uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 2, 44-101 Gliwice po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej ul. Traugutta 2a 43-300 Bielsko-Biała.