Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP2/4512-1004/15-4/JO
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2016-01-14
Teza: opodatkowanie sprzedaży lokali wyodrębnionych z zaadaptowanego strychu
Słowa kluczowe: adaptacja; lokal-lokal mieszkalny; wspólnoty-wspólnota mieszkaniowa; zasiedlenie-pierwsze zasiedlenie; zwolnienie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) oraz § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2015 r., poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Strony - przedstawione we wniosku z dnia 12 października 2015 r. (data wpływu 16 października 2015 r.) uzupełnionym pismem Strony z dnia 11 grudnia 2015 r. (data wpływu 17 grudnia 2015 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie tut. Organu z dnia 2 grudnia 2015 r. skutecznie doręczone Stronie w dniu 8 grudnia 2015 r. o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   niepodlegania opodatkowaniu sprzedaży lokali wyodrębnionych z zaadaptowanego strychu – **jest nieprawidłowe,**

*   zastosowania stawki zwolnionej w stosunku do sprzedaży lokali wyodrębnionych z zaadaptowanego strychu – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 16 października 2015 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania sprzedaży lokali wyodrębnionych z zaadaptowanego strychu. Przedmiotowy wniosek został uzupełniony pismem Strony z dnia 11 grudnia 2015 r. (data wpływu 17 grudnia 2015 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie tut. Organu z dnia 2 grudnia 2015 r. znak nr IPPP2/4512-1004/15-2/JO.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Wspólnota Mieszkaniowa nieruchomości wspólnej (dalej jako „Wspólnota Mieszkaniowa” lub „WM”) podjęła uchwałę w sprawie adaptacji i sprzedaży części nieruchomości wspólnej, w której znajdują się lokale członków Wspólnoty (dalej też jako „Budynek”).

Przedmiotem przebudowy będą pomieszczenia strychowe znajdujące się w Budynku, które po wykonaniu adaptacji stanowić będą wyodrębnione lokale. W wyniku tej adaptacji ma powstać 11 samodzielnych lokali przeznaczonych wyłącznie na cele mieszkalne (dalej jako „Lokale”). Lokale powstałe w wyniku powyższej adaptacji części nieruchomości wspólnej będą podlegać sprzedaży na rzecz Inwestorów.

W uchwale ustalono następujący sposób finansowania wydatków związanych ze sprzedażą adaptowanej części nieruchomości wspólnej:

*   Wspólnota Mieszkaniowa poniesie koszty, które po uzyskaniu pozwolenia na budowę przeniesie na Inwestorów, tj. przygotowania wstępnej dokumentacji umożliwiającej uzyskanie zgód organów administracyjnych i dostawców mediów na adaptację powierzchni suszarni (koszty związane z uzyskaniem warunków zabudowy): koszty obsługi prawnej i technicznej związane z zabezpieczeniem interesów WM, ekspertyzy wstępne itp. Koszty te będą finansowane z funduszu remontowego Wspólnoty.

*   Inwestorzy natomiast poniosą m.in. następujące koszty: koszy sporządzenia wszelkich wymaganych przez przepisy prawa analiz i ekspertyz budowlanych i technicznych, projektu budowlanego, a także uzyskania wymaganych prawem zgód, pozwoleń, decyzji, opinii itp., koszty ocieplenia dachu i związanych z tym prac remontowych polegających na remoncie/wymianie rynien, pasa podrynnowego i rur spustowych, podwyższenie kominów przynależnych do adaptowanych pomieszczeń, demontaż i montaż anten lokatorów, wszelkie koszty budowy i adaptacji powierzchni nieruchomości wspólnej, wygłuszanie stropu pomiędzy V a VI kondygnacją, ocieplenie wewnętrzne zewnętrznych ścian, koszt remontu lub wymiany istniejących instalacji w zakresie w jakim jest to konieczne dla wybudowania nowych lokali, oraz budowę wszelkich instalacji, niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie nowych lokali, koszty naprawy ewentualnych uszkodzeń powstałych, w wyniku prowadzonych prac budowlanych, w lokalach członków Wspólnoty oraz w części wspólnej.

Poszczególne umowy ustanowienia odrębnej własności lokali powstałych w wyniku adaptacji i przeniesienia ich własności z Inwestorami mogą modyfikować bądź doprecyzowywać zakres prac adaptacyjnych. Inwestorami są Fundacja oraz Inwestorzy Prywatni (osoby fizyczne).

Na moment sporządzania wniosku, z Inwestorami zostały zawarte umowy przedwstępne ustanowienia odrębnej własności lokali powstałych w wyniku adaptacji i przeniesienia ich własności (dalej jako „Umowy”).

Zgodnie z Umową z Fundacją, Fundacja zobowiązana jest do dokonania, na własny koszt i ryzyko oraz przy użyciu własnych materiałów, na nieruchomości, po uzyskaniu prawomocnego Pozwolenia na budowę, wydanego na wniosek inwestora, przebudowy istniejącego Budynku w ten sposób, że w wyniku przebudowy powstaną Lokale przeznaczone wyłącznie na cele mieszkalne, w tym również do wykonania prac budowlanych, o których mowa w § 10 ust. 4 Umowy. Zgodnie z tym postanowieniem umownym, w ramach wykonywanych prac adaptacyjnych Inwestor na własny koszt i ryzyko oraz przy użyciu własnych materiałów zobowiązany będzie w szczególności do:

1.  nabycia okien na zasadach określonych w porozumieniu zawartym pomiędzy Wspólnotą, Inwestorem a pozostałymi inwestorami wskazanymi w uchwale lub w inny sposób (\`(...)\`) oraz ich wstawienia zgodnie z wymogami konserwatora zabytków przedstawionymi w zaleceniach konserwatorskich,
2.  w odniesieniu do ocieplenia dachu:
    *   pokrycia kosztów robocizny związanej z ociepleniem dachu nad Pomieszczeniami Adaptowanymi, wykonywanego przez wykonawcę wybranego przez Wspólnotę, do wysokości 150 złotych brutto za 1 m2 powierzchni dachu,
    *   dostarczenia wybranemu przez Wspólnotę wykonawcy prac, na własny koszt, niezbędnych materiałów do wykonania izolacji i pokrycia dachowego nad Pomieszczeniami Adaptowanymi wraz z obróbkami blacharskimi, przy czym materiały winny zostać dostarczone na dach w terminach umożliwiających niezakłóconą ciągłość pracy wykonawcy prac. W przeciwnym razie koszt robocizny może być wyższy,
    *   materiały niezbędne do ocieplenia dachu, i obróbek blacharskich będą dostarczone przez inwestora sukcesywnie w terminach wskazanych przez wykonawcę ocieplenia dachu,
    *   koszty robocizny wykonania ocieplenia dachu ponad kwotę wskazaną powyżej, obciążały będą Wspólnotę, chyba, że Inwestor nie dostarczy materiałów w sposób i w terminach określonych powyżej,
    *   Wspólnota zobowiązuje się do wykonania ocieplenia dachu w terminie 45 dni roboczych od dnia otrzymania dokumentu (\`(...)\`) pozwalającego na realizację prac, pod warunkiem dostarczenia przez Inwestora materiałów niezbędnych do ocieplenia dachu w sposób i terminach wskazanych powyżej,
3.  ocieplenia ścian zewnętrznych Pomieszczeń Adaptowanych od wewnątrz,
4.  wykonywania izolacji wygłuszającej w podłodze (\`(...)\`),
5.  remontu lub wymiany istniejących instalacji w zakresie, w jakim jest to konieczne do wybudowania Lokali.

Natomiast zgodnie z poszczególnymi Umowami zawartymi z Inwestorami Prywatnymi, inwestor jest zobowiązany do dokonania, na własny koszt i ryzyko oraz przy użyciu własnych materiałów, na nieruchomości, po uzyskaniu prawomocnego Pozwolenia na budowę (wydanego na wniosek Wspólnoty w oparciu o projekt przygotowany przez Inwestora), przebudowy istniejącego budynku w ten sposób, że w wyniku przebudowy powstanie Lokal przeznaczony wyłącznie na cele mieszkalne, w tym również do wykonania prac budowlanych, o których mowa w § 10 ust. 4 Umowy. Zgodnie z tym postanowieniem umownym, w ramach wykonywanych prac adaptacyjnych Inwestor, na własny koszt i ryzyko oraz przy użyciu własnych materiałów zobowiązany będzie w szczególności do:

1.  nabycia okien na zasadach określonych w porozumieniu zawartym pomiędzy Inwestorem a innym inwestorem wskazanym w ww. uchwale tj. Fundacją lub w inny sposób (jeżeli będzie to wymagane dla terminowego zakończenia prac) oraz ich wstawienia zgodnie z wymogami konserwatora zabytków przedstawionymi w zaleceniach konserwatorskich;
2.  w odniesieniu do ocieplenia dachu:
    *   pokrycia kosztów ocieplenia dachu nad Pomieszczeniem Adaptowanym, wykonywanego przez wykonawcę wybranego przez Wspólnotę, na podstawie faktur wystawionych przez wykonawcę wybranego przez Wspólnotę (przy czym koszt za robociznę nie będzie większy niż 140 złotych brutto za 1 m2 powierzchni dachu, koszty materiałów uzgodnione zostaną przez Wspólnotę z Wykonawcą do 3 miesięcy od dnia uzyskania pozwolenia konserwatora zabytków w tym zakresie),
    *   koszty robocizny wykonania ocieplenia dachu ponad kwotę wskazaną powyżej, obciążały będą Wspólnotę,
    *   Wspólnota zobowiązuje się do wykonania ocieplenia dachu w terminie 45 (czterdziestu pięciu) dni roboczych od dnia otrzymania dokumentu (np. pozwolenia, zezwolenia, zgody właściwego organu a w przypadku realizacji prac na podstawie zgłoszenia termin liczony będzie od upływu terminu do zgłoszenia sprzeciwu) pozwalającego na realizację tych prac pod warunkiem wypełniania swoich zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy przez Inwestora oraz pod warunkiem, iż na skutek działań osób trzecich, w tym innych inwestorów wskazanych w ww. uchwale nie dojdzie do opóźnień w rozpoczęciu lub wykończeniu tych prac,
3.  ocieplenia ścian zewnętrznych Pomieszczenia Adaptowanego od wewnątrz;
4.  wykonania izolacji wygłuszającej na podłodze - stropie pomiędzy IV a V kondygnacją;
5.  remontu lub wymiany istniejących instalacji w zakresie, w jakim jest to konieczne do wybudowania Lokalu.

Właściciele lokali nieruchomości podjęli uchwałę, w której wyrazili zgodę na ocieplenie dachu nad lokalem 83a oraz docieplenie powierzchni dachu nad lokalem 112a w celu uzyskania jednolitej połaci dachowej nad Budynkiem oraz możliwości podniesienia rynien na całym dachu. Upoważniono Zarządcę nieruchomości do wydatkowania na poczet tych remontów określoną kwotę ze środków zgromadzonych na funduszu remontowym Wspólnoty. Z uzasadnienia do uchwały wynika, że inwestycja będzie podzielona na dwa etapy.

Pierwszy będzie obejmował prace związane z nadzorem Konserwatora Zabytków, czyli ocieplenie dachu nad poddaszem oraz wybicie otworów okiennych i wstawienie okien. W tym etapie uczestniczą Fundacja, Inwestorzy Prywatni oraz Wspólnota. Drugi etap obejmuje natomiast adaptację pomieszczeń strychowych na cele mieszkalne, realizowany oddzielnie przez każdego Inwestora. Inwestycja w pierwszym etapie będzie prowadzona przez Wspólnotę, a finansowana przez Strony (Inwestorzy oraz Wspólnota). Wspólnota uzyska Pozwolenie na budowę i na jego podstawie prowadzić będzie prace nadzorowane przez wyznaczonego Kierownika Budowy, koszt inwestycji ponoszą Inwestorzy nad swoimi projektowanymi Lokalami i Wspólnota nad częścią wspólną (pomieszczenie nr 3 i świetliki dachowe). Po konsultacji z Inwestorami, ustalono, że powierzchnia dachu nad lokalem 112a zostanie docieplona na koszt Wspólnoty oraz Inwestorów.

Wynikiem podjętej uchwały, o której mowa powyżej, Wspólnota oraz poszczególni Inwestorzy zawarli w dniu 10 sierpnia 2015 r. porozumienie w sprawie wspólnej realizacji inwestycji. Przedmiotem tego porozumienia jest określenie zasad współpracy pomiędzy Stronami (Wspólnota oraz Inwestorzy), nieokreślonych w Umowach zawartych pomiędzy Wspólnotą i poszczególnymi Inwestorami, dotyczących realizacji inwestycji, w szczególności w zakresie robót budowlanych. Strony ustaliły, że realizacja inwestycji podzielona została na dwa etapy:

1.  Etap Pierwszy - obejmujący prace objęte nadzorem Konserwatora Zabytków, tj. ocieplenie dachu nad poddaszem oraz wybicie otworów okiennych i wstawienie okien. W tym etapie wspólnie uczestniczą Strony Porozumienia.
2.  Etap Drugi - obejmujący adaptację pomieszczeń strychowych na cele mieszkalne, realizowany oddzielnie przez każdego z Inwestorów,

W zakresie Etapu Pierwszego, Fundacja oraz Inwestorzy pokryją koszty ocieplenia dachu nad pomieszczeniami odpowiednich klatek, natomiast Wspólnota pokryje koszty ocieplenia dachu nad częścią wspólną tj. pomieszczeniem nr 3. Fundacja przekaże także Wspólnocie bezpłatnie niezbędne materiały do izolacji dachu nad pomieszczeniami nr 13 i 14. Strony zobowiązały się m.in. wspólnie pokryć koszty docieplenia 120 m2 dachu nad lokalem 112a warstwą 4 cm styropapy w celu uzyskania jednakowej wysokości połaci dachu. Sposób podziału kosztów tego docieplenia zostanie ustalony w momencie, gdy znana już będzie jego wycena przez wybranego przez Wspólnotę wykonawcę. Ponadto Fundacja zobowiązuje się dokonać zakupu papy podkładowej i nawierzchniowej na pokrycie izolacji całego dachu Budynku, co zostanie rozliczone przez Fundację z Inwestorami Prywatnymi oraz Wspólnotą na zasadzie zwrotu kosztów.

Ponadto Inwestorzy oraz Wspólnota zobowiązują się do nabycia okien do lokali mających powstać w wyniku realizacji Inwestycji (Wspólnota zobowiązuje się do nabycia okien w ilości 2 sztuki). W zakresie Drugiego Etapu, to koszty związane z jego realizacją, każdy z Inwestorów będzie ponosił samodzielnie. Za uchwałą podjętą w 2007 r. właściciele lokali w nieruchomości dokonali protokolarnego przejęcia nieruchomości w zarząd i zarządzanie ze stanem na dzień 31 maja 2007 r. Budynek, w którym znajduje się przedmiotowa powierzchnia strychowa został wybudowany w 1955 r. Powierzchnie strychowe stanowiły i stanowią część wspólną Budynku służącą wszystkim członkom WM na ich cele mieszkaniowe i nigdy nie były przedmiotem najmu bądź innych podobnych umów. Pomieszczenia strychowe nie były wcześniej ulepszane przez WM. W Budynku nie ma lokali użytkowych, lecz wyłącznie lokale mieszkalne wykorzystywane na cele mieszkalne.

Wspólnota Mieszkaniowa nie jest zarejestrowanym podatnikiem podatku VAT oraz nie prowadzi działalności gospodarczej.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy Wspólnota Mieszkaniowa z tytułu planowanej transakcji sprzedaży Lokali będzie podatnikiem podatku od towarów i usług?
2.  Czy planowana transakcja sprzedaży Lokali będzie dostawą zwolnioną od podatku od towarów i usług?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad. 1

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Natomiast w myśl art. 15 ust. 1 Ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Z kolei działalność gospodarcza wskazana w art. 15 ust. 2 Ustawy o VAT obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

W świetle powołanych powyżej przepisów, stwierdzenie, czy dany podmiot w odniesieniu do konkretnej czynności działa jako podatnik podatku od towarów i usług wymaga każdorazowo oceny odnoszącej się do okoliczności faktycznych danej sprawy.

Aby jednak dostawa części budynku (np. strychu) w postaci ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, musi być dokonana przez podatnika podatku od towarów i usług w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

W ocenie WM, należy stwierdzić, iż nie jest podatnikiem podatku od towarów i usług podmiot, który dokonuje jednorazowych lub okazjonalnych transakcji, za które nie jest przewidziana ściśle regularna zapłata oraz nie prowadzi zorganizowanej, czy zarejestrowanej działalności gospodarczej. Dokonywanie określonych czynności incydentalnie, poza sferą prowadzonej działalności gospodarczej, również nie pozwala na uznanie danego podmiotu za podatnika w zakresie tych czynności.

W tym miejscu zaznaczyć należy, iż podstawą prawną funkcjonowania wspólnot jest ustawa z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (t. j. Dz. U. z 2000 r. Nr 80, poz. 903 ze zm. dalej „Ustawa o własności lokali”).

Powyższa ustawa określa prawa i obowiązki członków wspólnoty oraz zakres zarządu nieruchomością wspólną.

W świetle art. 6 ww. ustawy, ogół właścicieli, których lokale wchodzą w skład określonej nieruchomości, tworzy wspólnotę mieszkaniową. Wspólnota mieszkaniowa może nabywać prawa i zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywana.

W tym miejscu wskazać również należy na zakres obowiązków, jakie posiadają członkowie wspólnoty mieszkaniowej na podstawie Ustawy o własności lokali. Regulacja 13 ust. 1 tej Ustawy wskazuje na dwa rodzaje obowiązków:

*   jedne związane z nieruchomością wspólną; i

*   drugie, związane z odrębną własnością lokalu.

Jak stanowi art. 14 Ustawy o własności lokali, na koszty zarządu nieruchomością wspólną składają się w szczególności:

1.  wydatki na remonty i bieżącą konserwację,
2.  opłaty za dostawę energii elektrycznej i cieplnej, gazu i wody, w części dotyczącej nieruchomości wspólnej, oraz opłaty za antenę zbiorczą i windę,
3.  ubezpieczenia, podatki i inne opłaty publicznoprawne, chyba że są pokrywane bezpośrednio przez właścicieli poszczególnych lokali,
4.  wydatki na utrzymanie porządku i czystości,
5.  wynagrodzenie członków zarządu lub zarządcy.

Jak wynika z art. 15 ust. 1 Ustawy o własności lokali właściciele zobowiązani są do uczestnictwa w kosztach zarządu związanych z nieruchomością wspólną - na ich pokrycie uiszczają zaliczki w formie bieżących opłat oraz do ponoszenia wydatków związanych z utrzymaniem własnych lokali (m.in. za wodę, ciepło, gaz, energię elektryczną, odprowadzanie ścieków).

Za zobowiązania dotyczące nieruchomości wspólnej, wspólnota odpowiada bez ograniczeń, a każdy właściciel lokalu w części odpowiadającej jego udziałowi w tej nieruchomości. W celu reprezentacji interesów wspólnoty, zobowiązana jest ona - zgodnie z art. 18 ustawy o własności lokali - ustanowić zarząd, który może być sprawowany bezpośrednio przez członków wspólnoty lub pośrednio przez podmiot z zewnątrz. Ponadto, na gruncie ustawy o własności lokali należy rozróżnić pojęcia zarządu i zarządcy. O zarządzie mówimy w przypadku, gdy mamy na myśli organ wspólnoty, a o zarządcy w przypadku, gdy zarządzanie (administrowanie) nieruchomością wspólną zostało powierzone osobie fizycznej lub prawnej. Mając na uwadze powyższe należy jednoznacznie stwierdzić, że wspólnota mieszkaniowa stanowi wspólnotę interesów właścicieli lokali, zorganizowanych w formie i na zasadach określonych w powołanej wyżej ustawie o własności lokali.

Z punktu widzenia przepisów Ustawy o VAT wspólnota mieszkaniowa jest jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która może jednak posiadać podmiotowość podatkową. Minister Finansów w interpretacji ogólnej z dnia 21 czerwca 2011 r. (sygn. nr PT8/033/IO1/AEW/11/PT-571) wyjaśnił, że uiszczanie przez członków WM należności tytułem pokrycia kosztów zarządu nieruchomością wspólną nie jest objęte przepisami Ustawy VAT. Natomiast w drugim przypadku, gdy wydatki ponoszone są przez właściciela wyłącznie w związku z odrębną własnością lokalu, tj. za zużytą wodę, odprowadzane ścieki, ciepło, wspólnota w zakresie nabywanych towarów i usług celem zaopatrzenia poszczególnych lokali działa jako podatnik VAT. Natomiast mając na uwadze wyżej przytoczone regulacje prawne oraz zawarty we wniosku opis stanu faktycznego, z uwagi na to, iż czynność sprzedaży zostanie wykonana jednorazowo, w warunkach wskazujących, iż działanie to nie było czynione z zamiarem jego powtarzania i nie zmierzało do nadania mu stałego charakteru stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie Wspólnota nie działała w charakterze podatnika podatku od towarów i usług w rozumieniu art. 15 ust. 1 Ustawy o VAT. A zatem planowana transakcja sprzedaży na rzecz Inwestorów 11 Lokali mieszkalnych powstałych w wyniku adaptacji strychu nie będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Ilość wyodrębnionych Lokali nie ma wpływu na zmianę charakteru transakcji sprzedaży, która nadal pozostaje jednorazową w kontekście powierzchni strychowej, z której powstały te Lokale. Ponadto Wspólnota Mieszkaniowa nie zmierza do nadania tej transakcji stałego charakteru zorganizowanej działalności gospodarczej.

Dostawa przedmiotowych Lokali stanowi bowiem czynność nieobjętą zakresem opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Podobne stanowisko zajął Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z dnia 24 października 2012 r., sygn. ILPP1/443-679/12-4/MD.

Ad. 2

W sytuacji, gdy Minister Finansów uzna stanowisko Wspólnoty Mieszkaniowej wskazane do pytania nr 1 za nieprawidłowe, to w ocenie WM planowana transakcja dostawy Lokali na rzecz Inwestorów będzie korzystała ze zwolnienia od podatku VAT.

W świetle art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z treści ww. przepisu wynika, iż dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynku/budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Pierwszym zasiedleniem na gruncie Ustawy o VAT (art. 2 pkt 14) jest oddanie do użytkowania w ramach czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Użyte w art. 2 pkt 14 Ustawy o VAT sformułowanie „w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu” wskazuje na katalog czynności wymienionych w art. 5 ustawy, czyli dana czynność musi podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, choć nie jest konieczne, aby faktycznie był naliczony podatek od tej czynności - może to być czynność zwolniona od podatku.

Oddanie do użytkowania powinno nastąpić w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu, a za taką można rozumieć m.in. objęcie we władanie budynku, budowli lub ich części przez pierwszego nabywcę lub pierwszego użytkownika. Przedmiotowa nieruchomość nie musi być faktycznie zamieszkała, lecz winna być przejęta przez nabywcę do użytkowania. Wydanie przedmiotowego obiektu nabywcy winno nastąpić w ramach wykonania przez właściciela (dokonującego dostawy) czynności podlegających opodatkowaniu.

Z powyższej definicji wynika, iż oddanie do użytkowania powinno nastąpić w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu, a za taką należy rozumieć nie tylko umowę sprzedaży, ale także umowę najmu i dzierżawy podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT.

Biorąc pod uwagę wskazane wyżej przepisy, zwolniona od podatku VAT będzie sprzedaż przedmiotowych budynków w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do sprzedaży minęły co najmniej 2 lata.

W przedmiotowym stanie faktycznym powierzchnia strychowa będąca częścią wspólną Budynku służy wszystkim członkom Wspólnoty. Strych nigdy nie był przedmiotem umowy najmu, dzierżawy lub innej umowy o podobnym charakterze. Z tej powierzchni zostaną wyodrębnione poszczególne Lokale powstałe w wyniku adaptacji i następnie Wspólnota dokona ich sprzedaży na rzecz Inwestorów. Biorąc powyższe pod uwagę, uznać należałoby, że w tym przypadku nie doszło do tzw. pierwszego zasiedlenia.

Tym samym nie została spełniona przesłanka warunkującą zwolnienie dostawy Lokali, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, gdyż ta sprzedaż będzie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia.

W takim przypadku należy zbadać zasadność zastosowania zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 10a) Ustawy o VAT. Stosownie do treści tego przepisu, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

*   w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,

*   dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b - zgodnie z zapisem art. 43 ust. 7a ustawy - nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Podkreślenia wymaga, że dla rozstrzygnięcia, czy możliwe jest skorzystanie ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a) Ustawy o VAT ważne jest, czy Wspólnocie Mieszkaniowej przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w stosunku do sprzedawanej części Budynku (strych).

W tym miejscu należy rozważyć, co należy rozumieć przez pojęcie „przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego”.

Uznać należy, że chodzi o sytuację, gdy podatnik nie miał - w świetle obowiązujących przepisów - prawa do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony, a nie sytuacji, gdy podatnik mając takie prawo, z uprawnienia tego nie skorzystał.

Ponadto w omawianym przepisie mowa jest o prawie do odliczenia przysługującym w stosunku do danych obiektów (budynków). W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w wyroku z dnia 10 października 2011 r. (sygn. akt III SA/Wa 689/2011) - Ustawodawca nie zawęził rozwiązania przyjętego pod literą a w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT wyłącznie do transakcji samego nabycia nieruchomości. W przepisie tym odnośnie prawa do odliczenia ustawodawca użył zwrotu, iż takie prawo przysługiwać ma „w stosunku do” tych obiektów, zamiast zwrotu „przy ich nabyciu”, co stanowi bardzo istotne rozróżnienie. Gdyby intencją ustawodawcy było, aby dyspozycja tego przepisu wyraźnie obejmowała jedynie prawo do odliczenia podatku naliczonego tylko przy nabyciu budynku, analizowany przepis wyraźnie by na to wskazywał.

Odnosząc się do przedstawionego stanu faktycznego oraz powołanych powyżej przepisów uznać należy, że Wspólnocie nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT przy nabyciu strychu. Otóż Wspólnota nie nabyła przedmiotowego strychu, ponieważ był on i jest częścią wspólną nieruchomości służącą wszystkim właścicielom lokali w Budynku.

Z kolei, skoro Wspólnota wykonywała wyłącznie czynności zwolnione z podatku VAT bądź nie podlegające temu podatkowi, to Wspólnocie Mieszkaniowej nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego również w związku z zakupem usług i towarów wykorzystywanych w związku z bieżącą eksploatacją strychu.

Jednocześnie wydatki na ulepszenie strychu (adaptacja) będzie dokonywana przez Inwestorów, a nie przez Wspólnotę Mieszkaniową. W takiej sytuacji, WM również nie będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT z tytułu tych ulepszeń „inwestorskich”. Wspólnota partycypować będzie w kosztach ocieplenia dachu nad poddaszem oraz wybicia otworów okiennych i wstawienia okien, jednak w części jaka dotyczy części wspólnych, a nie poszczególnych Lokali powstałych w wyniku adaptacji. Koszt ocieplenia dachu nad Lokalami adoptowanymi na cele mieszkalne ponoszą w całości Inwestorzy (Fundacja oraz Inwestorzy Prywatni). Z kolei, koszt docieplenia dachu nad lokalem 112a, w którym uczestniczy Wspólnota jest pokrywany z funduszu remontowego.

Ewentualne nakłady na strych z funduszu remontowego również nie są wydatkami, w stosunku do których Wspólnota miała prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, gdyż w tym zakresie owe czynności nie podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT.

Podsumowując, dostawa Lokali wyodrębnionych w wyniku adaptacji powierzchni strychowej będącej częścią wspólną Budynku, powinna korzystać ze zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 10a) Ustawy VAT. Wspólnota nie będzie zatem zobowiązana do rozliczenia podatku VAT z tytułu planowanej transakcji.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest:

*   **nieprawidłowe** – w zakresie niepodlegania opodatkowaniu sprzedaży lokali wyodrębnionych z zaadaptowanego strychu,

*   **prawidłowe** – w zakresie zastosowania stawki zwolnionej w stosunku do sprzedaży lokali wyodrębnionych z zaadaptowanego strychu.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Jak wynika z art. 7 ust. 1 ustawy – przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).

Stosownie do treści art. 2 pkt 6 ustawy – przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postaci energii.

Jednakże nie każda czynność stanowiąca dostawę, w rozumieniu art. 7 ustawy, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, gdyż aby dana czynność była opodatkowana tym podatkiem, musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

Wobec tego, należy podkreślić, że opodatkowanie podatkiem od towarów i usług będzie miało miejsce wówczas, jeżeli spełnione zostaną przesłanki o charakterze przedmiotowym, tj. wystąpi czynność podlegająca opodatkowaniu na podstawie przepisu art. 5 ust. 1 ustawy i podmiotowym, tj. gdy czynność podlegająca opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług zostanie dokonana przez osobę (lub jednostkę organizacyjną) będącą podatnikiem w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy, działającą w takim charakterze.

W myśl art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Pod pojęciem działalności gospodarczej, na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy rozumie się wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Definicja działalności gospodarczej zawarta w ustawie ma zatem na tyle uniwersalny charakter, że pozwala na objęcie pojęciem „podatnika” te wszystkie podmioty, które prowadzą określoną działalność występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym.

Zgodnie z art. 9 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347 z 11.12.2006 s. 1, z późn. zm.), „podatnikiem” jest każda osoba prowadząca samodzielnie w dowolnym miejscu jakąkolwiek działalność gospodarczą, bez względu na cel, czy też rezultaty takiej działalności. „Działalność gospodarcza” obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów lub uznanych za takie. Za działalność gospodarczą uznaje się w szczególności wykorzystywanie w sposób ciągły, majątku rzeczowego lub wartości niematerialnych w celu uzyskania z tego tytułu dochodu.

W kontekście tego, uwzględniając definicję działalności gospodarczej należy stwierdzić, że dostawa towarów będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług tylko w sytuacji, gdy dokonana zostanie przez podmiot o statusie podatnika, który działa w takim charakterze w odniesieniu do tej konkretnie czynności. Natomiast dla stwierdzenia że dla danej transakcji podmiot jest podatnikiem podatku od towarów i usług, konieczne jest prowadzenie przez niego działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy o VAT.

Podstawą prawną funkcjonowania wspólnot jest ustawa z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2000 r. Nr 80, poz. 903, z późn. zm.). Ustawa ta określa prawa i obowiązki członków wspólnoty oraz zakres zarządu nieruchomością wspólną. Zgodnie z treścią art. 6 ww. ustawy, ogół właścicieli, których lokale wchodzą w skład określonej nieruchomości, tworzy wspólnotę mieszkaniową. Wspólnota mieszkaniowa może nabywać prawa i zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywana. Stosownie natomiast do art. 13 ustawy o własności lokali, właściciel ponosi wydatki związane z utrzymaniem jego lokalu, a także uczestniczy w kosztach zarządu związanych z utrzymaniem nieruchomości wspólnej, przez którą rozumie się grunt oraz części budynku i urządzenia, które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli lokali (np. klatki schodowe, parkingi, instalacje energetyczne itd.).

Zgodnie z art. 14 ww. ustawy, na koszty zarządu nieruchomością wspólną składają się w szczególności:

1.  wydatki na remonty i bieżącą konserwację,
2.  opłaty za dostawę energii elektrycznej i cieplnej, gazu i wody, w części dotyczącej nieruchomości wspólnej, oraz opłaty za antenę zbiorczą i windę,
3.  ubezpieczenia, podatki i inne opłaty publicznoprawne, chyba że są pokrywane bezpośrednio przez właścicieli poszczególnych lokali,
4.  wydatki na utrzymanie porządku i czystości,
5.  wynagrodzenie członków zarządu lub zarządcy.

Drugi rodzaj wydatków, ponoszonych przez właścicieli lokali, to wydatki związane z utrzymaniem własnych lokali, głównie koszty zużytej przez właściciela energii cieplnej oraz wody i wywóz nieczystości.

Z punktu widzenia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług wspólnota mieszkaniowa jest jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która może jednak posiadać podmiotowość podatkową. Jednakże, w zakresie czynności zarządzania nieruchomością wspólną nie jest ona podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ustawy.

Natomiast podkreślenia wymaga, że czynności wykonywane przez wspólnotę, wykraczające poza zakres obowiązkowego zarządu określonego w ustawie o własności lokali, są dostawą towarów lub świadczeniem usług, w stosunku do których mają zastosowanie przepisy ustawy o podatku od towarów i usług. Z kolei sprzedaż części wspólnej nieruchomości jest czynnością mieszczącą się w definicji dostawy towarów w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług.

Z okoliczności przedstawionych we wniosku wynika, że Wspólnota Mieszkaniowa podjęła uchwałę w sprawie adaptacji i sprzedaży części nieruchomości wspólnej, w której znajdują się lokale członków Wspólnoty. Przedmiotem przebudowy będą pomieszczenia strychowe znajdujące się w Budynku, które po wykonaniu adaptacji stanowić będą wyodrębnione lokale. W wyniku tej adaptacji ma powstać 11 samodzielnych lokali przeznaczonych wyłącznie na cele mieszkalne. Lokale powstałe w wyniku tej adaptacji będą podlegać sprzedaży na rzecz Inwestorów. W uchwale ustalono następujący sposób finansowania wydatków związanych ze sprzedażą adaptowanej części nieruchomości wspólnej:

*   Wspólnota Mieszkaniowa poniesie koszty, które po uzyskaniu pozwolenia na budowę przeniesie na Inwestorów, tj. przygotowania wstępnej dokumentacji umożliwiającej uzyskanie zgód organów administracyjnych i dostawców mediów na adaptację powierzchni suszarni (koszty związane z uzyskaniem warunków zabudowy): koszty obsługi prawnej i technicznej związane z zabezpieczeniem interesów WM, ekspertyzy wstępne itp. Koszty te będą finansowane z funduszu remontowego Wspólnoty.

*   Inwestorzy natomiast poniosą m.in. następujące koszty: koszy sporządzenia wszelkich wymaganych przez przepisy prawa analiz i ekspertyz budowlanych i technicznych, projektu budowlanego, a także uzyskania wymaganych prawem zgód, pozwoleń, decyzji, opinii itp., koszty ocieplenia dachu i związanych z tym prac remontowych polegających na remoncie/wymianie rynien, pasa podrynnowego i rur spustowych, podwyższenie kominów przynależnych do adaptowanych pomieszczeń, demontaż i montaż anten lokatorów, wszelkie koszty budowy i adaptacji powierzchni nieruchomości wspólnej, wygłuszanie stropu pomiędzy V a VI kondygnacją, ocieplenie wewnętrzne zewnętrznych ścian, koszt remontu lub wymiany istniejących instalacji w zakresie w jakim jest to konieczne dla wybudowania nowych lokali, oraz budowę wszelkich instalacji, niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie nowych lokali, koszty naprawy ewentualnych uszkodzeń powstałych, w wyniku prowadzonych prac budowlanych, w lokalach członków Wspólnoty oraz w części wspólnej.

Za uchwałą podjętą w 2007 r. właściciele lokali w nieruchomości w Warszawie dokonali protokolarnego przejęcia nieruchomości w zarząd i zarządzanie ze stanem na dzień 31 maja 2007 r. Budynek, w którym znajduje się przedmiotowa powierzchnia strychowa został wybudowany w 1955 r. Powierzchnie strychowe stanowiły i stanowią część wspólną Budynku służącą wszystkim członkom Wspólnoty na ich cele mieszkaniowe i nigdy nie były przedmiotem najmu bądź innych podobnych umów. Pomieszczenia strychowe nie były wcześniej ulepszane przez Wspólnotę. W Budynku nie ma lokali użytkowych, lecz wyłącznie lokale mieszkalne wykorzystywane na cele mieszkalne. Wspólnota Mieszkaniowa nie jest zarejestrowanym podatnikiem podatku VAT oraz nie prowadzi działalności gospodarczej.

Należy zatem stwierdzić, że dostawa przedmiotowych lokali mieszkalnych, powstałych w wyniku adaptacji pomieszczeń strychowych, będzie czynnością należącą do kategorii czynności podlegających opodatkowaniu w rozumieniu art. 5 ust. 1 ustawy.

Wnioskodawca dokona opisanej we wniosku dostawy poddasza będącego częścią wspólną budynku, które to pomieszczenie po dokonaniu prac adaptacyjnych zostanie przekształcone w 11 samodzielnych lokali mieszkalnych. W omawianym przypadku dla czynności dostawy ww. lokali – wbrew twierdzeniom Wnioskodawcy – Zainteresowany będzie wypełniał definicję działalności gospodarczej, o której mowa w art. 15 ust. 2 ustawy i będzie spełniał przesłanki do uznania Wnioskodawcy za podatnika podatku od towarów i usług zdefiniowanego w art. 15 ust. 1 ustawy. Zatem przedmiotowa sprzedaż lokali mieszkalnych wyodrębnionych z zaadoptowanego strychu będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Zatem w zakresie pytania nr 1 stanowisko Wnioskodawcy należy uznać za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy – stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Natomiast, na podstawie art. 146a pkt 1 i 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Oprócz stawki podstawowej, na wybrane grupy towarów i usług, ustawodawca przewidział stawki obniżone, jak również zwolnienie od VAT. I tak, zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy o podatku od towarów i usług.

Zaznaczyć należy, że w przypadku nieruchomości może znaleźć zastosowanie zwolnienie przewidziane w art. 43 ustawy, jeśli zostaną spełnione warunki wskazane w tych przepisach.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwolnieniu od podatku podlega dostawa budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem, gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

W świetle przytoczonego przepisu kluczowe dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części jest ustalenie, czy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki okres upłynął od tego momentu.

Stosownie do art. 2 pkt 14 ustawy, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym stanowiły co najmniej 30 % wartości początkowej.

Żeby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do oddania budynków, budowli lub ich części do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Jeżeli zatem podatnik (bądź podmiot trzeci) wybuduje obiekt, lub go zmodernizuje, przy czym nakłady na ulepszenie przekroczą 30% wartości początkowej, a następnie obiekt ten (lub ulepszenie) zostanie oddany do użytkowania, nie oznacza to, że został on zasiedlony, ponieważ oddanie do użytkowania nie nastąpiło w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Pierwsze zasiedlenie będzie miało natomiast miejsce wówczas, gdy wybudowany lub zmodernizowany obiekt zostanie sprzedany lub np. oddany w dzierżawę, najem, które to czynności będą podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Zauważyć należy, że zarówno sprzedaż, jak i dzierżawa, czy najem, wykonywane przez podatników podatku VAT są czynnościami podlegającymi opodatkowaniu.

Tym samym należy stwierdzić, że zwolnienie od podatku od towarów i usług przewidziane w ww. art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT znajdzie zastosowanie w odniesieniu do sprzedaży budynków, budowli lub ich części, jeżeli w momencie dostawy są one zasiedlone w rozumieniu art. 2 pkt 14 cyt. ustawy i okres pomiędzy pierwszym zasiedleniem a ich dostawą jest dłuższy niż 2 lata.

W tym miejscu należy zauważyć, że w przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ustawodawca umożliwił podatnikom – po spełnieniu określonych warunków – skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

I tak, w myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat – art. 43 ust. 7a ustawy.

Z powyższych przepisów wynika, że jeżeli dostawa budynków, budowli lub ich części będzie mogła korzystać ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, wówczas badanie przesłanek wynikających z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10a jest bezzasadne.

Na mocy art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy – zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy wszystkich towarów – zarówno nieruchomości, jak i ruchomości – przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych – niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) – wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Z okoliczności przedstawionych we wniosku wynika, że Wspólnota zamierza sprzedać na rzecz Inwestorów (Fundacji oraz Inwestorów Prywatnych) 11 lokali mieszkalnych powstałych w wyniku adaptacji pomieszczeń strychowych. Na dzień moment sporządzenia wniosku, z Inwestorami zostały zawarte umowy przedwstępne ustanowienia odrębnej własności lokali powstałych w wyniku adaptacji i przeniesienia ich własności. Zgodnie z Umową Inwestorzy zobowiązani są do dokonania, na własny koszt i ryzyko oraz przy użyciu własnych materiałów, na nieruchomości, po uzyskaniu prawomocnego Pozwolenia na budowę, wydanego na wniosek inwestora, przebudowy istniejącego Budynku w ten sposób, że w wyniku przebudowy powstaną Lokale przeznaczone wyłącznie na cele mieszkalne, w tym również do wykonania prac budowlanych, o których mowa w § 10 ust. 4 Umowy.

Zgodnie z uchwałą podjętą w 2007 r. właściciele lokali w nieruchomości dokonali protokolarnego przejęcia nieruchomości w zarząd i zarządzanie ze stanem na dzień 31 maja 2007 r. Budynek, w którym znajduje się przedmiotowa powierzchnia strychowa został wybudowany w 1955 r. Powierzchnie strychowe stanowiły i stanowią część wspólną Budynku służącą wszystkim członkom Wspólnoty na ich cele mieszkaniowe i nigdy nie były przedmiotem najmu bądź innych podobnych umów. Pomieszczenia strychowe nie były wcześniej ulepszane przez Wspólnotę. W Budynku nie ma lokali użytkowych, lecz wyłącznie lokale mieszkalne wykorzystywane na cele mieszkalne.

Wspólnota wykonywała wyłącznie czynności zwolnione z podatku VAT bądź nie podlegające temu podatkowi, to Wspólnocie Mieszkaniowej nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego również w związku z zakupem usług i towarów wykorzystywanych w związku z bieżącą eksploatacją strychu.

Jednocześnie wydatki na ulepszenie strychu (adaptacja) będzie dokonywana przez Inwestorów, a nie przez Wspólnotę Mieszkaniową. W takiej sytuacji, Wspólnocie również nie będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT z tytułu tych ulepszeń „inwestorskich”. Wspólnota partycypować będzie w kosztach ocieplenia dachu nad poddaszem oraz wybicia otworów okiennych i wstawienia okien, jednak w części jaka dotyczy części wspólnych, a nie poszczególnych Lokali powstałych w wyniku adaptacji. Koszt ocieplenia dachu nad Lokalami adoptowanymi na cele mieszkalne ponoszą w całości Inwestorzy (Fundacja oraz Inwestorzy Prywatni). Z kolei, koszt docieplenia dachu nad lokalem 112a, w którym uczestniczy Wspólnota jest pokrywany z funduszu remontowego.

Ewentualne nakłady na strych z funduszu remontowego również nie są wydatkami, w stosunku do których Wspólnota miała prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, gdyż w tym zakresie owe czynności nie podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą możliwości zwolnienia od podatku VAT sprzedaży lokali mieszkalnych na rzecz Inwestorów.

W odniesieniu do poruszonej kwestii należy stwierdzić, że w analizowanej sprawie sprzedaż lokali, powstałych w wyniku adaptacji pomieszczeń strychowych, nastąpi w ramach pierwszego zasiedlenia w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy. Wnioskodawca odda te lokale do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi po ich wybudowaniu. W związku z tym dostawa przedmiotowych 11 lokali mieszkalnych na rzecz Inwestorów nie spełnia przesłanek do zastosowania zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W konsekwencji, należy przeanalizować, czy do dostawy przedmiotowych lokali mieszkalnych będą mieć zastosowanie warunki zwolnienia wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy.

Z powołanej wyżej regulacji wynika, że aby dostawa budynków, budowli lub ich części mogła korzystać ze zwolnienia muszą zostać spełnione łącznie dwa warunki określone w tym przepisie, tj. sprzedającemu nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu budynków, budowli lub ich części oraz sprzedający nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Warunek zawarty w art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. a ustawy oznacza, że mowa tutaj jest o prawie do odliczenia podatku naliczonego związanego ze sposobem pozyskania budynków, budowli lub ich części, tj. ich nabyciem, jak również wybudowaniem.

Z przedstawionego opisu sprawy wynika, że Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego przy budowie 11 lokali mieszkalnych wyodrębnionych z zaadaptowanych pomieszczeń strychowych, gdyż zostanie ona zrealizowana przez Inwestorów (Fundacji oraz Inwestorów Prywatnych).

Zatem dostawa lokali mieszkalnych będzie zwolnione od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy.

Odnosząc się do przepisu art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, należy stwierdzić, że analiza prawa do zwolnienia na podstawie ww. przepisu jest bezprzedmiotowa, gdyż prawo do zwolnienia z podatku VAT przy dostawie lokali mieszkalnych wynika z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy.

W konsekwencji, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2 należy uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.