Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-1.4012.688.2018.10.S.RR
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2024-11-26
Teza: Opodatkowanie sprzedaży udziałów oraz zwolnienia z opodatkowania transakcji ich sprzedaży i brak ujęcia w proporcji, o której mowa w art. 90 ustawy wynagrodzenia uzyskanego ze sprzedaży udziałów.
Słowa kluczowe: czynności-czynności podlegające opodatkowaniu; proporcja; udział-sprzedaż udziałów; zwolnienie-zwolnienie podmiotowo-przedmiotowe
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe-Rozdział 2. Odliczenie częściowe podatku oraz korekta podatku naliczonego -Częściowe odliczenie podatku - proporcja; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII. Wysokość opodatkowania -Rozdział 2. Zwolnienia -Zwolnienia przedmiotowe-Usługi, w tym także usługi pośrednictwa, których przedmiotem są udziały w spółkach oraz innych podmiotach
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 90-ust. 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 90-ust. 2; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 90-ust. 6; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 1

Interpretacja indywidualna po wyroku sądu – stanowisko w części nieprawidłowe oraz w części prawidłowe
======================================================================================================

Szanowni Państwo,

1) ponownie rozpatruję sprawę Państwa wniosku z 30 października 2018 r. o wydanie interpretacji indywidualnej – uwzględniam przy tym wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 11 października 2023 r. sygn. akt III SA/Wa 1732/23 (data wpływu prawomocnego orzeczenia – 26 września 2024 r.)/ Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 maja 2024 r. sygn. akt I FSK 309/24 (data wpływu orzeczenia – 30 lipca 2024 r.); i

2) stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego w podatku od towarów i usług jest nieprawidłowe w zakresie uznania, że sprzedaż Udziałów pozostaje poza zakresem ustawy o VAT oraz prawidłowe w zakresie zwolnienia z opodatkowania transakcji sprzedaży Udziałów i braku ujęcia w proporcji, o której mowa w art. 90 ustawy wynagrodzenia uzyskanego ze sprzedaży Udziałów.

**Zakres wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej**

2 listopada 2018 r. r. wpłynął Państwa wniosek z 30 października 2018 r. o wydanie interpretacji indywidualnej, który dotyczy podatku od towarów i usług w zakresie uznania, że sprzedaż Udziałów pozostaje poza zakresem ustawy o VAT oraz zwolnienia z opodatkowania transakcji sprzedaży Udziałów i braku ujęcia w proporcji, o której mowa w art. 90 ustawy wynagrodzenia uzyskanego ze sprzedaży Udziałów.

Uzupełnili go Państwo – w odpowiedzi na wezwanie – pismem z 9 stycznia 2019 r. (wpływ 10 stycznia 2019 r.).

Treść wniosku jest następująca:

### Opis stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego

Spółka S.A. (dalej: „Spółka” lub „Wnioskodawca”) jest spółką prawa polskiego, zarejestrowaną jako podatnik VAT czynny w Polsce.

Spółka jest członkiem Grupy (…) (dalej: „Grupa”), do której należą spółki z siedzibą w Polsce i za granicą. Grupa prowadzi działalność w obszarze wytwarzania energii z konwencjonalnych i odnawialnych źródeł oraz dystrybucji i obrotu energią elektryczną.

Podstawowym przedmiotem działalności Wnioskodawcy w ramach Grupy jest działalność holdingowa. W jej ramach Spółka prowadzi:

1\. Działalność jako Centrum Usług Wspólnych dla innych spółek z Grupy (dalej: „CUW”).

W ramach działalności prowadzonej jako CUW, Spółka zawiera ze spółkami z Grupy umowy o świadczenie następujących kategorii usług: usługi doradcze w zakresie rozwoju biznesu, usługi księgowe, usługi kadrowo-płacowe, usługi wsparcia i koordynacji dotyczące kwestii podatkowych, z wyłączeniem czynności doradztwa podatkowego w rozumieniu ustawy z 5 lipca 1996 r. o doradztwie podatkowym, usługi w zakresie zarządzania ryzykiem, usługi skarbu, usługi wsparcia i koordynacji obsługi prawnej, z wyłączeniem pomocy prawnej świadczonej przez adwokatów lub radców prawnych w rozumieniu ustawy z 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze oraz ustawy z 6 lipca 1982 o radcach prawnych, usługi administracyjne, usługi w zakresie kontrolingu.

Świadczenie powyższych usług podlega opodatkowaniu VAT z zastosowaniem stawki VAT 23%.

2\. Działalność finansową związaną z udzielaniem poręczeń i gwarancji oraz udzielaniem finansowania m.in. w postaci pożyczek (dalej: „Działalność finansowa”).

Świadczenie powyższych usług podlega zwolnieniu z VAT.

Przychód księgowy z działalności operacyjnej Wnioskodawcy w ramach CUW kształtował się na poziomie ok. (…) mln złotych w 2017 roku, zaś przychód księgowy z Działalności finansowej ok. (…) mln złotych. Do najistotniejszych źródeł przychodów w Spółce należą również dywidendy - przychody z tego tytułu w 2017 r. wyniosły (…) mln złotych.

Podobnie przychody Spółki kształtują się w 2018 r. Przychód księgowy z działalności operacyjnej Wnioskodawcy wynosi ogółem ok. (…) milionów złotych za okres od 1 stycznia 2018 roku do 31 sierpnia 2018 roku, z czego ok. (…) miliony stanowią przychody z dywidendy a (…) mln zł przychody księgowe z działalności operacyjnej w ramach CUW. Dodatkowo w 2018 r. Spółka uzyskała przychód w wysokości ok. (\`(...)\`) milionów złotych (dla celów księgowych rozpoznano stratę na tej operacji) z tytułu sprzedaży 50% udziałów posiadanych w dwóch spółkach zależnych, a w najbliższych miesiącach Spółka planuje dokonać dodatkowo sprzedaży 50% udziałów posiadanych w innej spółce zależnej (dalej łącznie: „Udziały”).

Celem powyższych transakcji zbycia Udziałów jest pozyskanie inwestora dla merytorycznego wsparcia realizowanych przez Spółkę projektów tzw. offshore. Nadto, celem długoterminowym jest pozyskanie środków na dalszy rozwój projektów tego rodzaju.

Transakcje offshore związane są z inwestycjami z zakresu morskich elektrowni wiatrowych i stanowią część działalności Grupy.

Dotychczas sprzedaż udziałów następowała zasadniczo ze względu na rezygnację z prowadzenia działalności Grupy w danym obszarze bądź też ze względu na nieopłacalność dalszego prowadzenia danych projektów (względy ekonomiczne lub strategiczne). W okresie ostatnich 5 lat miały miejsce dwie transakcje sprzedaży udziałów i jedna transakcja sprzedaży praw i obowiązków w spółce osobowej.

Spółka, co do zasady, nie dokonuje więc zakupu bądź sprzedaży udziałów w spółkach z Grupy licząc na zysk ze wzrostu wartości udziałów, ale z uwagi na zyski długoterminowe wynikające z prowadzenia danego projektu.

Na potrzeby realizacji sprzedaży Udziałów, Spółka nie wykorzystuje w istotnym zakresie swoich zasobów ludzkich i rzeczowych. Zorganizowanie procesu sprzedaży Udziałów wymaga zaangażowania przede wszystkim:

*   członka zarządu Spółki, który w ramach swojego zakresu obowiązków zajmuje się rozwojem projektów energetycznych, w szczególności farm wiatrowych na morzu i na lądzie, farm fotowoltaicznych oraz projektów z zakresu wytwarzania energii elektrycznej z biomasy. Ponadto osoba ta jest odpowiedzialna za operacyjną działalność Spółki, w tym za wszelkie obowiązki związane z funkcjonowaniem Spółki na (…).
*   kierownika projektu, który jest zaangażowany w proces sprzedaży, w szczególności w trakcie due diligence, przy sporadycznym wsparciu jednej osoby z działów księgowego, controlingowego, prawnego.

Ponadto, poza zaangażowaniem w te transakcje, po stronie tych pracowników leżą także inne obowiązki wynikające z podstawowej działalności Spółki. Wnioskodawca wskazuje, że zatrudnienie w Spółce wynosiło 56 osób na dzień 31 sierpnia 2018 roku. W skali roku 2018 zaangażowanie pracowników Spółki w doprowadzenie do realizacji sprzedaży Udziałów jest zatem marginalne, podobnie jak zaangażowanie aktywów majątkowych Spółki w realizację transakcji (wynika pośrednio jedynie z wykorzystania przez osoby organizujące sprzedaż sprzętu komputerowego i powierzchni biurowej Spółki). Spółka zleca większość czynności związanych z obsługą transakcji, w szczególności z zakresu doradztwa prawnego, zewnętrznym usługodawcom.

W toku swojej działalności gospodarczej, Spółka ponosi szereg wydatków na nabycie towarów i usług, które związane są z całokształtem podejmowanych przez nią czynności, przede wszystkim z podstawową działalnością Wnioskodawcy opisaną na wstępie. Zasadniczo Spółka przyporządkowuje w sposób bezpośredni podatek naliczony odpowiednio czynnościom umożliwiającym odliczenie (w szczególności - usługom świadczonym w ramach CUW) i czynnościom niedającym prawa do odliczenia podatku naliczonego (w szczególności - usługom świadczonym w ramach Działalności finansowej oraz czynności sprzedaży Udziałów).

Niemniej, z uwagi na ogólny charakter niektórych wydatków zdarza się, że brak jest możliwości odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których Wnioskodawcy przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego. W rezultacie do tych wydatków Spółka stosuje proporcję, o której mowa w art. 90 ust. 3 w zw. z ust. 2 ustawy o VAT.

Na zakupy związane z „działalnością mieszaną”, od których VAT odliczany jest w oparciu o proporcję o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, składają się głównie wydatki na: usługi doradcze, informatyczne, prawnicze, najem, dzierżawę powierzchni biurowej, usługi administracyjne oraz usługi pozostałe. Większość tych usług, zważywszy na ich zakres i ogólny związek z działalnością Spółki, byłyby przez nią nabywane również wówczas, gdyby Wnioskodawca nie był zaangażowany w opisany w niniejszym wniosku proces sprzedaży Udziałów. Potwierdzeniem tego jest fakt że wartość takich wydatków „ogólnych” za okres od stycznia do sierpnia 2018 roku jest na porównywalnym poziomie (a nawet niższym) niż w analogicznym okresie 2017 roku.

Co oczywiste, zważywszy na opisane powyżej zaangażowanie zasobów Wnioskodawcy w organizację procesu sprzedaży Udziałów, wskazane usługi wykorzystywane były jedynie w bardzo ograniczonym zakresie dla potrzeb tej czynności.

**Uzupełnienie opisu stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego**

1\. W ramach prowadzonej jako CUW, Spółka zawiera ze spółkami z Grupy umowy o świadczenie następujących kategorii usług: usługi doradcze w zakresie rozwoju biznesu, usługi księgowe, usługi kadrowo-płacowe, usługi wsparcia i koordynacji dotyczące kwestii podatkowych, z wyłączeniem czynności doradztwa podatkowego w rozumieniu ustawy z 5 lipca 1996 r. o doradztwie podatkowym, usługi w zakresie zarządzania ryzykiem, usługi skarbu, usługi wsparcia i koordynacji obsługi prawnej, z wyłączeniem pomocy prawnej świadczonej przez adwokatów lub radców prawnych w rozumieniu ustawy z 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze oraz ustawy z 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, usługi administracyjne, usługi w zakresie kontrolingu. Świadczenie powyższych usług podlega opodatkowaniu VAT z zastosowaniem stawki VAT 23%. Usługi takie są świadczone zatem dla dwóch spółek zależnych, których Udziały zostały zbyte w 2018 r. i jednej spółki zależnej, której Udziały Spółka zamierza zbyć w 2019 r.

Przepisy podatkowe nie zawierają wskazówki jak interpretować pojęcie „uczestniczenia w zarządzeniu spółką zależną”. Jest to jeden z powodów, dla których Spółka złożyła przedmiotowy wniosek o interpretację. Zdaniem Spółki, zakres usług świadczonych na rzecz spółek zależnych, których Udziały zostały/zostaną zbyte, wykracza poza zwykłe prawa i obowiązki udziałowca i może być podstawą uznania, że Wnioskodawca uczestniczy w zarządzaniu tymi spółkami.

2\. Wnioskodawca nie prowadzi działalności maklerskiej ani brokerskiej, zatem nie zbywa Udziałów w ramach takiej działalności.

3\. W odniesieniu do dwóch spółek zależnych, których Udziały zostały zbyte w 2018 r. i jednej spółki zależnej, której Udziały Spółka zamierza zbyć w 2019 r. Wnioskodawca informuje, że:

*   posiada 100% udziałów spółki, której udziały zamierza zbyć oraz posiadał 100% udziałów spółek, których udziały zostały zbyte (obecnie w każdej z nich Wnioskodawca posiada 50% udziałów);
*   jeśli przyjąć, iż kontrola oznacza dysponowanie bezpośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników lub uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy, to należny uznać, że Wnioskodawca kontroluje obecnie spółkę zależną, której udziały zostaną zbyte w 2019 r. oraz kontrolował spółki zależne przed zbyciem w nich udziałów w 2018 r. (obecnie właścicielem 50% udziałów jest inny podmiot, który ma takie same prawa względem tych spółek jak Wnioskodawca);
*   w oparciu o posiadane udziały Wnioskodawca ma prawo do uzyskiwania przychodów z dywidendy;
*   wykonuje na rzecz spółek zależnych, których udziały zostały/zostaną zbyte, usługi opisane w punkcie 1 powyżej w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i usługi te podlegają opodatkowaniu VAT.

4\. Posiadanie udziałów jest stałym, bezpośrednim i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej Wnioskodawcy. Natomiast zgodnie ze stanowiskiem Wnioskodawcy przedstawionym we wniosku, zbycie Udziałów nie jest stałym, bezpośrednim i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej Wnioskodawcy.

5\. Wnioskodawca nie wykonuje usług zarządzania udziałami na rzecz innych podmiotów. Na własne potrzeby Wnioskodawca zarządza udziałami, które posiada, w ramach przysługujących mu uprawnień właścicielskich. Samo „zarządzanie udziałami” nie jest przedmiotem transakcji dokonywanych przez Wnioskodawcę.

**Pytania**

1\. Czy prawidłowe jest stanowisko Spółki, zgodnie z którym w opisanym w niniejszym wniosku stanie faktycznym / zdarzeniu przyszłym, sprzedaż Udziałów jest czynnością pozostającą poza zakresem ustawy o VAT, a więc niepodlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT?

2\. W przypadku uznania stanowiska Spółki w zakresie pytania nr 1 za nieprawidłowe, czy prawidłowe jest stanowisko Spółki, zgodnie z którym w opisanym w niniejszym wniosku stanie faktycznym / zdarzeniu przyszłym, sprzedaż Udziałów jest zwolniona z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy o VAT?

3\. W przypadku uznania stanowiska Spółki w zakresie pytania nr 1 za nieprawidłowe, czy wynagrodzenie uzyskane przez Wnioskodawcę w związku ze sprzedażą Udziałów powinno być wyłączone z kalkulacji obrotu, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, stanowiącego podstawę do wyliczenia proporcji, przewidzianej w art. 90 ust. 2 ustawy o VAT, z uwagi na fakt że stanowi ono obrót z tytułu czynności o charakterze pomocniczym wobec podstawowej działalności Spółki, o których mowa w art. 90 ust. 6 ustawy o VAT?

**Państwa stanowisko w sprawie**

Stanowisko w zakresie pytania nr 1

Wnioskodawca stoi na stanowisku, że dokonując opisanej w stanie faktycznym / zdarzeniu przyszłym sprzedaży Udziałów nie działa w charakterze podatnika VAT, a więc sprzedaż Udziałów jest czynnością pozostającą poza zakresem ustawy o VAT (niepodlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT).

Stanowisko w zakresie pytania nr 2

W przypadku uznania stanowiska Spółki w zakresie pytania nr 1 za nieprawidłowe Wnioskodawca stoi na stanowisku, że sprzedaż Udziałów w stanie faktycznym / zdarzeniu przyszłym przedstawionym w niniejszym wniosku jest zwolniona z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy o VAT.

Stanowisko w zakresie pytania nr 3

W przypadku uznania stanowiska Spółki w zakresie pytania nr 1 za nieprawidłowe, Wnioskodawca stoi na stanowisku, że opisane w stanie faktycznym / zdarzeniu przyszłym transakcje, polegające na sprzedaży przez niego Udziałów, z tytułu których to czynności Wnioskodawcy przysługuje wynagrodzenie, stanowią transakcje pomocnicze. Z uwagi na powyższe, stosownie do treści art. 90 ust. 6 ustawy o VAT, obrót wynikający z tych czynności nie podlega wliczeniu do obrotu, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, służącego za podstawę do wyliczenia proporcji, przewidzianej w art. 90 ust. 2 ww. ustawy.

UZASADNIENIE STANOWISKA WNIOSKODAWCY

1\. Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy do pytania nr 1

Uwagi ogólne dotyczące traktowania czynności sprzedaży udziałów w zakresie podatku VAT

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl przepisu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

Z kolei, zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikami są zasadniczo osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Stosownie zaś do art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Ponadto, jak wynika z art. 2 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (dalej: „Dyrektywa VAT”), opodatkowaniu VAT podlega m.in. odpłatne świadczenie usług oraz odpłatna dostawa towarów na terytorium państwa członkowskiego przez podatnika działającego w takim charakterze.

Mając powyższe na uwadze, należy podkreślić, że nie każda czynność dokonana przez podatnika będzie automatycznie podlegać opodatkowaniu. Zatem, za działalność podlegającą opodatkowaniu VAT należy uznać zasadniczo taką czynność, która następuje w wykonaniu prowadzonej przez podatnika działalności gospodarczej.

Zdanie Wnioskodawcy znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Jako przykład można wskazać wyrok z 10 maja 2012 r. (sygn. akt I FSK. 1010/11), w którym Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, iż: „ nawet jeśli jakaś czynność jest dokonywana przez podmiot mający status podatnika podatku VAT w ogóle, to będzie ona podlegała opodatkowaniu tym podatkiem jedynie wówczas, gdy zostanie dokonana w okolicznościach pozwalających na przypisanie jej cech działalności gospodarczej, a zatem jeśli będzie miała ona charakter profesjonalny i ciągły. Konieczność spełnienia tego warunku opodatkowania danej czynności podatkiem VAT jest mocno akcentowana w orzecznictwie ETS. Wynika z niego, że w przypadku osób fizycznych oraz prawnych, nawet jeśli są one podatnikami VAT, transakcje przez nich dokonane podlegają opodatkowaniu wyłącznie wówczas, gdy dana czynność ma charakter działalności gospodarczej.”

Spółka stoi na stanowisku, że w okolicznościach stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego przedstawionych w niniejszym wniosku sprzedaż Udziałów nie wchodzi w zakres działalności gospodarczej Spółki w rozumieniu ustawy o VAT, a tym samym nie podlega opodatkowaniu tym podatkiem.

Wnioskodawca opiera swoje stanowisko na linii orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE” lub „Trybunał”) odnoszącej się do kwestii opodatkowania VAT czynności związanych z posiadaniem oraz sprzedażą udziałów. Jak wynika z orzecznictwa TSUE. sprzedaż udziałów zasadniczo związana jest z wykonywaniem praw właścicielskich, a w konsekwencji nie stanowi działalności gospodarczej podmiotu dokonującego zbycia tych udziałów.

Przykładowo w wyroku z 29 kwietnia 2004 r. (C-77/01) TSUE podkreślił, iż „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem samo nabywanie i posiadanie udziałów w spółce nie może być uważane za działalność gospodarczą w rozumieniu szóstej dyrektywy przyznającą jej posiadaczowi status podatnika.” Jak wynika z uzasadnienia powołanego wyroku, samo nabycie udziałów w innych spółkach nie może być rozumiane jako działanie w celu uzyskania dochodu z tego tytułu, ponieważ dywidenda z nich uzyskana jest jedynie wynikiem posiadanych praw własności i nie stanowi wynagrodzenia za działalność gospodarczą w rozumieniu szóstej dyrektywy Rady 77/388: EWG z 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do podatków obrotowych (dalej: „VI Dyrektywa”). A zatem, skoro wskazane wyżej czynności same w sobie nie stanowią działalności gospodarczej, to sprzedaż udziałów również nie może być rozumiana jako prowadzenie tej działalności.

W wyroku z 22 czerwca 1993 r. (C-333/91) TSUE wskazał, że otrzymywanie dywidendy nie jest wynagrodzeniem z tytułu jakiejkolwiek działalności gospodarczej w rozumieniu VI Dyrektywy, a więc nie jest objęte systemem podatku VAT. W opinii Wnioskodawcy, skoro ten rodzaj działalności (zarządzanie posiadanymi przez siebie udziałami) nie podlega opodatkowaniu VAT, to również ich sprzedaż jest wyłączona z tego opodatkowania.

W świetle powyższego należy podkreślić, iż, co do zasady, sprzedaż udziałów uznawana jest za czynność wykonywaną poza prowadzoną działalnością gospodarcza, co z kolei skutkuje wyłączeniem tej transakcji z zakresu opodatkowania VAT (również w przypadku, gdy sprzedaż jest dokonywana przez podmiot będący podatnikiem VAT przy dokonywaniu innego rodzaju transakcji / świadczeń).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Spółka wskazuje, że sprzedaż Udziałów opisana w stanie faktycznym / zdarzeniu przyszłym nie może zostać potraktowana jako wykonana w ramach prowadzonej przez Spółkę działalności gospodarczej.

W ocenie Wnioskodawcy transakcja sprzedaży Udziałów nie podlega opodatkowaniu VAT, zważywszy na fakt, że przy sprzedaży Udziałów Spółka nie działa w charakterze podatnika VAT, lecz realizuje uprawnienia właścicielskie jako posiadacz Udziałów.

Nie ulega również wątpliwości, że Wnioskodawca nie prowadzi działalności w zakresie profesjonalnego obrotu udziałami/akcjami (maklerskiej lub brokerskiej), która uzasadniałaby objęcie opodatkowaniem VAT transakcji sprzedaży udziałów.

Co więcej, również działalność opodatkowana (bądź zwolniona) Spółki wykonującej świadczenia w ramach CUW lub Działalność finansową nie jest związana w jakikolwiek sposób z obrotem udziałami.

Podsumowując, sprzedaż Udziałów przez Spółkę nie stanowi wykonywania działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ustawy o VAT, w konsekwencji czego Wnioskodawca dokonując tego rodzaju transakcji nie będzie działać w charakterze podatnika VAT. Tym samym transakcje zbycia Udziałów nie będą stanowiły czynności opodatkowanych na gruncie VAT.

2\. Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy do pytania nr 2.

Zgodnie z przepisem art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy o VAT, zwolnieniu z opodatkowania VAT podlegają usługi w tym także usługi pośrednictwa, których przedmiotem są udziały w spółkach oraz innych niż spółki podmiotach, jeżeli mają one osobowość prawną, z wyłączeniem usług przechowywania tych udziałów i zarządzania nimi.

Na podstawie art. 135 ust. 1 lit. f Dyrektywy VAT państwa członkowskie zwalniają z opodatkowania VAT transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych.

W ocenie Wnioskodawcy w przypadku negatywnej odpowiedzi na pytanie nr 1 sformułowane w niniejszym wniosku i przyjęcia, że sprzedaż Udziałów stanowi w istocie świadczenie usług objęte opodatkowaniem VAT, należy uznać, iż korzysta ona jednocześnie ze zwolnienia na mocy powołanego powyżej przepisu ustawy o VAT. Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że skoro zwolnieniem objęte są m.in. usługi których przedmiotem są udziały w spółkach, to sprzedaż Udziałów w spółkach zależnych dokonana przez Wnioskodawcę wypełnia dyspozycję powołanego przepisu.

Jednocześnie, Spółka podkreśla, że w przypadku tego zdarzenia nie dojdzie do spełnienia przesłanki negatywnej o której mowa w powołanym wyżej przepisie, gdyż sprzedaż Udziałów nie stanowi usług przechowywania ani zarządzania udziałami.

3\. Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy do pytania nr 3

Prawo do odliczenia podatku naliczonego oraz zasady wynikające z art. 90 ustawy o VAT.

Stosownie do treści art. 86 ustawy o VAT, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Zakres wykorzystania danych towarów i usług dla celów czynności opodatkowanych podejmowanych przez podatnika VAT determinuje zatem przysługujące mu uprawnienie do odliczenia podatku naliczonego.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o VAT, w stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

Jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, to w myśl art. 90 ust. 2 ustawy VAT, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, z zastrzeżeniem ust. 10.

Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy o VAT, w stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego. Niemniej jednak, jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy o VAT, jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, z zastrzeżeniem ust. 10.

Sposób obliczania proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy o VAT, regulują przepisy art. 90 ust. 3-6 ww. ustawy. Zgodnie z tymi regulacjami:

Proporcję, o której mowa w ust. 2, ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo (ust. 3). Proporcję, o której mowa w ust. 3, określa się procentowo w stosunku rocznym na podstawie obrotu osiągniętego w roku poprzedzającym rok podatkowy, w odniesieniu do którego jest ustalana proporcja. Proporcję tę zaokrągla się w górę do najbliższej liczby całkowitej (ust. 4).

Do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu uzyskanego z dostawy towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, oraz gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli są zaliczane do środków trwałych podatnika - używanych przez podatnika na potrzeby jego działalności (ust. 5). Jednocześnie, stosownie do treści przepisu art. 90 ust. 6 ustawy o VAT, do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu z tytułu transakcji dotyczących:

1) pomocniczych transakcji w zakresie nieruchomości i pomocniczych transakcji finansowych;

2) usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy.

Odnosząc powyższe do przedstawionego w sprawie stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego Spółka wskazuje, iż w przypadku przyjęcia, że sprzedaż Udziałów stanowi w istocie świadczenie usług, podlegające opodatkowaniu i korzystające ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41a ustawy o VAT, ewentualne uwzględnienie obrotu z tytułu wskazanych czynności zwolnionych w proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy o VAT, wymaga rozważenia, czy w analizowanym stanie faktycznym / zdarzeniu przyszłym powinien znaleźć zastosowanie powołany powyżej przepis art. 90 ust. 6 ustawy o VAT. Zdaniem Spółki odpowiedź na tak postawione pytanie powinna być twierdząca.

Jak już wskazano, zgodnie z art. 90 ust. 6 ustawy o VAT wyliczając proporcję, według której podatnik dokonuje odliczenia podatku naliczonego w stosunku do nabywanych towarów i usług o tzw. „mieszanym przeznaczeniu”, nie uwzględnia się obrotu z tytułu pomocniczych transakcji finansowych oraz usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy. Oznacza to, że dokonywanie tych transakcji (zarówno opodatkowanych, jak i zwolnionych od podatku) nie wpływa na wysokość podatku naliczonego podlegającego proporcjonalnemu rozliczeniu.

Jednocześnie podkreślić należy, że powołany przepis stanowi implementację do krajowego porządku prawnego art. 19 ust. 2 VI Dyrektywy. Przepis ten został z 1 stycznia 2007 r. zastąpiony przez art. 174 ust. 2 Dyrektywy VAT.

Jak wynika ze wskazanego powyżej przepisu Dyrektywy VAT, przy obliczaniu proporcji podlegającej odliczeniu nie uwzględnia się następujących kwot:

a) wysokości obrotu uzyskanego z dostaw dóbr inwestycyjnych używanych przez podatnika do potrzeb jego przedsiębiorstwa;

b) wysokości obrotu uzyskanego z transakcji związanych z pomocniczymi transakcjami w zakresie nieruchomości i z pomocniczymi transakcjami finansowymi;

c) wysokości obrotu uzyskanego z transakcji, o których mowa w art. 135 ust. 1 lit. b) -g), jeżeli są to transakcje pomocnicze.

Wykładnia pojęcia „pomocniczości” w orzecznictwie TSUE oraz polskich sądów administracyjnych.

Zauważyć należy jednocześnie, że pojęcie „pomocniczych transakcji finansowych” czy też „charakteru pomocniczego”, którym posługuje się art. 90 ustawy o VAT w odniesieniu do wymienionych w nim enumeratywnie usług, nie zostało zdefiniowane ani w ww. ustawie ani w Dyrektywie VAT, czy też zastąpionej przez nią VI Dyrektywie. Legalnej definicji tych pojęć nie zawierają również akty wykonawcze, wydane do wskazanych aktów prawnych. Z kolei porównanie treści Dyrektywy VAT w poszczególnych wersjach językowych nie daje jednoznacznej odpowiedzi, co do zakresu tego pojęcia. Z tego względu zasadne jest sięgnięcie do poświęconego przedmiotowym przepisom orzecznictwa TSUE.

W tym kontekście podkreślenia wymaga, że zgodnie ze stanowiskiem wielokrotnie wyrażanym przez Trybunał transakcjami pomocniczymi nie są takie transakcje, z których przychody są „bezpośrednim, stałym i koniecznym uzupełnieniem zasadniczej działalności firmy”. Jeżeli zatem działalność finansowa lub związana z transakcjami nieruchomościowymi stanowi stały i niezbędny element wbudowany w funkcjonowanie przedsiębiorstwa podatnika, to transakcje takie nie mogą być uznane za pomocnicze (por. wyrok Trybunału z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawie C-306/94, Règie Dauphinoise-Cabinet A. Forest SARL v. Ministre du Budget, pkt 22, podobnie, wyroku z 29 października 2009 r. w sprawie C-174/08 NCC Construction Danmark A/S, pkt 35).

Co więcej, zgodnie ze stanowiskiem zajętym przez Trybunał w orzeczeniu z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-77/01, Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA (EDM) - gdzie przedmiotem analizy była możliwość uznania za transakcje sporadyczne czynności polegających m.in. na udzielaniu pożyczek, generujących przychód zdecydowanie wyższy niż osiągany przez ww. spółkę z jej podstawowej działalności - sformułowanie „pomocniczy” odnosi się do transakcji, które nie należą do zasadniczej działalności podatnika, chociaż są ściśle z nią związane. W przedmiotowej sprawie Trybunał rozstrzygał kwestię możliwości uznania za transakcje incydentalne (pomocnicze) w rozumieniu art. 19 ust. 2 VI Dyrektywy różnych transakcji finansowych, dokonywanych przez spółkę holdingową. Transakcje finansowe, które były przedmiotem rozważań TSUE obejmowały udzielanie pożyczek, lokowanie środków na rachunkach depozytów bankowych lub w papierach wartościowych, takich jak bony skarbowe lub certyfikaty depozytowe, przy czym wysokość wpływów z takiej działalności finansowej przewyższała wpływy z działalności operacyjnej. Ponadto w ww. wyroku Trybunał wyjaśnił, że nie jest przy tym istotna częstotliwość wykonywania transakcji, o których mowa, ale ważny jest stopień zaangażowania aktywów i usług opodatkowanych przy wykonywaniu tychże czynności. Przy niewielkim stopniu zaangażowania nawet transakcje regularne i powtarzające się mogą być objęte zakresem komentowanego przepisu. Jak wynika ponadto z powołanego orzeczenia, skala uzyskiwanego dochodu powinna być traktowana jedynie jako wskazówka przy ocenie charakteru analizowanych czynności, gdyż fakt osiągnięcia z transakcji finansowych dochodu większego niż generowany przez przedsiębiorstwo w ramach jego głównej działalności nie jest wystarczający do uznania, że dana transakcja nie jest sporadyczna (pomocnicza) (por. pkt 80 ww. wyroku).

Podsumowując, z powołanego orzecznictwa wynika jednoznacznie, że możliwość uznania danych transakcji za pomocnicze w rozumieniu art. 174 Dyrektywy, a tym samym również i art. 90 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy o VAT, zachodzi wówczas gdy są to transakcje, które:

*   są dokonywane poza główną (zasadniczą) działalnością podatnika i nie stanowią bezpośredniego, stałego i koniecznego rozszerzenia działalności podatnika (przesłanka związku funkcjonalnego),
*   są realizowane przy niskim udziale aktywów zaangażowanych w realizację transakcji w stosunku do aktywów wykorzystywanych na potrzeby działalności danego podatnika, w tym zwłaszcza aktywów, przy nabyciu których podatnikowi przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT (przesłanka udziału aktywów).

Na takie rozumienie pojęcia „transakcji pomocniczych” wskazują również krajowe sądy administracyjne. Jednocześnie w wydawanych wyrokach krajowe sądy administracyjne, wskazują, że ocena charakteru kwestionowanej działalności musi odbywać się indywidualnie, przy uwzględnieniu realiów konkretnej sprawy. Wydatkowanie określonej kwoty w jednej firmie może być uznane za działalność pomocniczą (z uwzględnieniem jej obrotów), a w innej już taką nie będzie. Istotne znaczenie dla oceny charakteru takiej transakcji będzie miał stopień wykorzystania aktywów finansowych spółki do ich prowadzenia.

Powyższe znajduje potwierdzenie również w doktrynie, zgodnie z którą w kontekście uznania transakcji finansowych za sporadyczne (pomocnicze), nie jest ważny rozmiar uzyskiwanych dochodów, lecz istotne jest wykonywanie czynności poza główną działalnością i 7. minimalnym wykorzystaniem aktywów, od których odliczono VAT naliczony”. (Varga W., glosa do wyroku TSUE z 2 kwietnia 2004 r. C-77/01, Teza nr 2, LEX 2009).

Ponadto, na gruncie orzecznictwa krajowych sądów administracyjnych, o kwalifikacji danych transakcji jako pomocniczych nie powinien decydować jeden wskaźnik, punkt odniesienia, czy też jedno tylko kryterium, ale ich całokształt wyznaczający miejsce, znaczenie i zakres danych transakcji w całokształcie działalności gospodarczej podatnika (vide Wyrok NSA z 28 września 2012 r., sygn. akt. I FSK 1917/11). W rezultacie, poza podstawowymi przesłankami wypracowanymi w orzecznictwie TSUE opisanymi powyżej, przy wykładni pojęcia „pomocniczości” administracyjne sądy krajowe posługują się również dodatkowymi kryteriami oceny.

I tak można wskazać następujące dodatkowe wskaźniki mające na celu odróżnienie działań pomocniczych od podstawowej działalności podatnika (por.: wyrok WSA z 9 lipca 2015 r., sygn. akt. I SA/Rz 425/15, wyrok NSA z 11 czerwca 2014 r., sygn. akt. I FSK 1292/13):

*   cel realizacji transakcji (uwzględnienie czy analizowane transakcje mają służyć osiągnięciu dodatkowych przychodów),
*   udział obrotu uzyskanego z dokonanych transakcji w całkowitym obrocie uzyskiwanym przez podatnika z tytułu prowadzonej działalności,
*   częstotliwość transakcji danego typu (czy są wykonywane stale, czy sporadycznie).

Analiza przesłanek „pomocniczości” w okolicznościach stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego przedstawionych przez Spółkę.

Odnosząc powyższe do opisanego we wniosku stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego Spółka uważa, że również w jej przypadku obrót uzyskany z tytułu sprzedaży Udziałów stanowi obrót z tytułu transakcji mających charakter pomocniczy w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy, który podlega wyłączeniu z obrotu, stanowiącego podstawę do wyliczania proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy o VAT.

Za takim stanowiskiem przemawiają następujące okoliczności:

I. Brak związku funkcjonalnego pomiędzy sprzedażą Udziałów a podstawowa działalnością Spółki

W ocenie Wnioskodawcy sprzedaż Udziałów ma charakter incydentalny wobec stałego i zasadniczego przedmiotu działalności Spółki, którym są czynności opisane szczegółowo w stanie faktycznym / zdarzeniu przyszłym, tj.: działalność holdingowa, w tym świadczenie usług jako CUW dla innych spółek z Grupy oraz świadczenie usług związanych z udzielaniem poręczeń i gwarancji oraz udzielaniem finansowania.

W ocenie Spółki nie sposób uznać, że sprzedaż Udziałów stanowi bezpośrednią, stałą i konieczną konsekwencję podstawowej działalności operacyjnej Wnioskodawcy. W szczególności, sprzedaż Udziałów nie ma związku z działalnością opodatkowaną Spółki - świadczeniem usług CUW, a więc usług o charakterze księgowym, doradczym, administracyjnym. Sprzedaż udziałów nie jest również transakcją charakterystyczną dla Działalności finansowej Spółki.

Jak wynika z przedstawionego stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego, posiadanie przez Wnioskodawcę udziałów w spółkach z Grupy jest podstawowym elementem działalności holdingowej. Grupowanie spółek w ramach struktury holdingowej ma przeważnie na celu realizację wspólnych celów gospodarczych. Nie ulega więc wątpliwości, że sprzedaż udziałów, zwłaszcza jeśli następuje na rzecz podmiotu zewnętrznego nie może być rozumiana jako działalność zasadnicza, którą jest posiadanie udziałów i gromadzenie kapitału w ramach Grupy. W ocenie Spółki wprost przeciwnie więc, sprzedaż Udziałów niewątpliwie pozostaje w sprzeczności z celem jej podstawowej działalności holdingowej.

Spółka pragnie również podkreślić, że nie prowadzi działalności w zakresie profesjonalnego obrotu udziałami/akcjami (maklerskiej lub brokerskiej), której stałym elementem jest sprzedaż oraz nabywanie udziałów.

W ocenie Wnioskodawcy nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach przedstawionych powyżej, nie sposób uznać, że istnieje związek funkcjonalny pomiędzy sprzedażą Udziałów a podstawową działalnością Spółki.

W świetle zatem wszystkich powołanych powyżej okoliczności, z uwagi na to, że dla uznania danej czynności za pomocniczą, decydujące znaczenie ma to jak dana działalność plasuje się na tle całokształtu działalności gospodarczej podatnika, uznać zatem należy, że wartość obrotu uzyskanego przez Spółkę z tytułu sprzedaży Udziałów należy uznać za obrót uzyskany z tytułu transakcji mających charakter pomocniczy w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy, który podlega wyłączeniu przy wyliczaniu proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy o VAT.

2\. Marginalny udział aktywów zaangażowanych w sprzedaż Udziałów

Jak wynika z przedstawionych w stanie faktycznym / zdarzeniu przyszłym okoliczności, na potrzeby transakcji sprzedaży Udziałów Spółka wykorzystuje znikome zasoby ludzkie i rzeczowe. W szczególności, marginalne jest zaangażowanie w sprzedaż Udziałów takich aktywów, w stosunku do których Spółce przysługiwałoby prawo tło odliczenia podatku naliczonego.

Jak wskazywano w przedstawionym powyżej opisie stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego, dla potrzeb zrealizowania procesu sprzedaży Udziałów zaangażowano dwóch pracowników: członka zarządu Spółki oraz kierownika projektu, przy sporadycznym ich wsparciu przez pojedyncze osoby z działów księgowego, controlingu czy prawnego. Zdaniem Wnioskodawcy, zaangażowanie zaledwie dwóch pracowników w skali 56. osób zatrudnionych w Spółce niewątpliwie potwierdza marginalny charakter wykorzystywanych w transakcji sprzedaży Udziałów zasobów ludzkich.

Należy również podkreślić, że wskazani powyżej pracownicy nie są zaangażowani wyłącznie w transakcję sprzedaży Udziałów, lecz realizują również inne czynności wynikające ze zwyczajowego zakresu obowiązków. W szczególności, członek zarządu Spółki odpowiada również m.in. za operacyjną działalność Spółki, włączając w to jej funkcjonowanie na (\`(...)\`), rozwój projektów energetycznych oraz projektów z zakresu wytwarzania energii elektrycznej z biomasy.

Ponadto, sprzedaż Udziałów nie wymaga również wykorzystania istotnych zasobów rzeczowych ponieważ wykorzystywane są jedynie takie aktywa jak biuro czy sprzęt komputerowy (także w ograniczonym zakresie).

Wnioskodawca pragnie raz jeszcze wskazać, że w powołanym już wyroku TSUE w sprawie C-77/01, podkreślono, że dla oceny pomocniczości transakcji ważny jest kryterium stopień zaangażowania aktywów, z naciskiem na aktywa z tytułu nabycia których podatnikowi przysługiwało prawo do odliczenia VAT.

Jak wynika z przedstawionego w sprawie stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego, głównym aktywem zaangażowanym w transakcję są pracownicy, niestanowiący aktywów objętych opodatkowaniem VAT. Ponadto, Spółka ponosi również koszty związane z doradztwem prawnym w zakresie transakcji sprzedaży Udziałów zleconym zewnętrznemu usługodawcy, które to koszty jako bezpośrednio związane z czynnością niedającą prawa do odliczenia VAT, nie stanowią dla Spółki podstawy do odliczenia VAT i nie ma konieczności stosowania współczynnika odliczenia co do tych kosztów.

W rezultacie, w ocenie Spółki, ujęcie sprzedaży Udziałów we współczynniku zniekształcałoby odliczenie VAT przez wielką wartość obrotu z tytułu tych transakcji, która nie jest proporcjonalna do znikomego zaangażowania aktywów spółki.

W świetle powyższego, Wnioskodawca stoi na stanowisku, że transakcje sprzedaży Udziałów obejmują znikome wykorzystanie aktywów oraz usług podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT.

3\. Zniekształcenie współczynnika poprzez niewspółmierny udział obrotu z tytułu sprzedaży Udziałów w obrotach Spółki.

Wnioskodawca pragnie przytoczyć wyrażany w doktrynie pogląd zgodnie z którym: „Celem wprowadzenia tych włączeń (wynikających z art. 90 ust. 5 i 6) jest uniknięcie zafałszowania proporcji przez nieuwzględnianie tych transakcji, które nie stanowią przedmiotu działalności gospodarczej podatniku. Dokonywanie transakcji sporadycznych - rozumiane jako incydentalne dokonanie jakiejś transakcji - nie powinno wpływać na wysokość proporcji, a więc określać zakresu prawa do odliczenia podatku naliczonego z tytułu transakcji zakupowych, które dokonywane były na potrzeby podstawowej działalności gospodarczej podatnika. Szczególnie znaczenie ma to w przypadku sporadycznych transakcji finansowych, które - jako podlegające zwolnieniu z VAT - niosłyby znacząco ten współczynnik zafałszowywać, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę fakt, je transakcje te często tworzą pokaźny obrót. Podatnik, którego działalność nie polega na świadczeniu usług finansowych, a który jedynie wykorzystuje efekty swojej działalności w postaci inwestowania swojego kapitału pochodzącego z tej działalności, nie powinien być za to »karany« zmniejszeniem prawa do odliczenia podatku naliczonego. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do wpływania na decyzje gospodarcze podatnika, który inwestuje swój kapitał, przez groźbę ograniczenia jego prawa do odliczenia podatku naliczonego związanego z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą podlegającą opodatkowaniu. Wprowadzenie zasady wyłączenia z ustalania proporcji obrotu z tytułu tego typu transakcji pokazuje wyraźnie, że ważniejsze jest zachowanie zasady odliczania podatku naliczonego. gdyż przez to następnie pełniejsza realizacja zasady neutralności opodatkowania, niż szukanie za wszelka cenę przesłanek do maksymalnego ograniczania prawa do odliczenia podatku naliczonego”. (Z. Modzelewski. G. Mularczyk, Ustawa o VAT. Komentarz, wyd. II, Lex/el.).

W kontekście powyższego, Wnioskodawca podkreśla, że uwzględnienie transakcji sprzedaży Udziałów, które przyniosły dotychczas przychód w wysokości ok. (…) mln złotych (na moment złożenia niniejszego wniosku sprzedano udziały w dwóch z trzech spółek zależnych, których udziały przeznaczono do sprzedaży - ostateczna, łączna kwota przychodu z tytułu sprzedaży Udziałów będzie wyższa), w proporcji o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy o VAT doprowadziłoby w istocie do zafałszowania tej proporcji. Nadto, Spółka pragnie podkreślić, że transakcje sprzedaży posiadanych przez Spółkę Udziałów w istocie prowadzą do obniżenia przychodów z jej podstawowej działalności holdingowej, które to przychody w roku 2017 r. wyniosły (…) mln złotych.

Skoro przepisy Dyrektywy VAT oraz polskiej ustawy o VAT przewidują wyłączenie transakcji pomocniczych z przedmiotowej proporcji, to pełna realizacja zasad będących podstawą powołanych regulacji w ocenie Spółki prowadzi do wniosku, że obrót z tytułu sprzedaży Udziałów pozostających poza podstawową działalnością Spółki powinien zostać wyłączony z obliczenia proporcji na podstawie art. 90 ust. 6 ustawy o VAT. Uwzględnienie omawianej sprzedaży w proporcji mogłoby doprowadzić również do osiągnięcia skutków pozostających w opozycji do zasady neutralności podatku VAT.

Wnioskodawca stoi na stanowisku, że okoliczność uzyskania stosunkowo wysokich przychodów z tytułu sprzedaży Udziałów, przy jednoczesnym niskim zaangażowaniu aktywów, co zostało już podniesione w niniejszym wniosku nie daje podstaw do przyjęcia, że sprzedaż Udziałów nie stanowi transakcji pomocniczej.

Analogiczny wniosek płynie z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 maja 2017 r. sygn. akt I FSK 1877/15, w którym NSA podkreślił, że wskaźnik dotyczący wielkości generowanego przychodu z tytułu usług Finansowych, nie może mieć decydującego znaczenia przy ocenie charakteru tych usług jako sporadycznych (pomocniczych). W okolicznościach sprawy nad którą pochylił się NSA w powołanym wyroku, usługi pomocnicze świadczone przez wnioskodawcę generowały 90% obrotu z działalności, lecz jednocześnie w ich realizację zaangażowano znikome zasoby podatnika. Pomimo wysokich obrotów, NSA uznał, że tak wysoki obrót uzyskany z tytułu transakcji pomocniczych nie powinien być wliczany do obrotu obliczanego w myśl przepisu art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, gdyż o tym, czy transakcja ma charakter pomocniczy, decydują nie zyski, lecz koszty, które można jej przypisać.

A zatem to nie fakt osiągnięcia znacznego przychodu z tytułu sprzedaży Udziałów, ale marginalny stopień zaangażowania aktywów co do których Spółce przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT decyduje o tym, że w ocenie Spółki, sprzedaż Udziałów ma charakter pomocniczy, a w konsekwencji, obrót uzyskany z tychże transakcji powinien zostać wyłączony przy wyliczaniu proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy o VAT.

Końcowo, Wnioskodawca pragnie raz jeszcze podkreślić, że o braku pomocniczego charakteru nie może decydować fakt, że obrót uzyskany przez Wnioskodawcę z tytułu sprzedaży Udziałów jest wyższy niż przychód uzyskiwany z podstawowej działalności holdingowej oraz działalności operacyjnej, co znajduje potwierdzenie również w stanowisku TSUE wyrażonym choćby w powołanym już wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. (C-77/01), w którym wskazano, że pomimo tego, że skala dochodu wytwarzanego przez transakcje finansowe (rozpatrywane w wyroku jako pomocnicze) może być wskazówką, że nie należy ich traktować jako sporadycznych w rozumieniu tego przepisu, to okoliczność, że dochód ten jest większy niż dochód wytwarzany przez dane przedsiębiorstwo w ramach jego głównej działalności nie wystarcza do wykluczenia możliwości zakwalifikowania tych transakcji jako sporadycznych.

4\. Celem realizacji transakcji nie było osiągniecie dochodu.

Sprzedaż Udziałów, choć skutkuje uzyskaniem przychodu przez Spółkę, nie stanowi stałego i podstawowego źródła jej dochodu ani stałego, bezpośredniego i koniecznego rozszerzenia jej podstawowej działalności gospodarczej. Celem tego rodzaju czynności nie jest osiągniecie korzyści finansowych w postaci zysku ze sprzedaży, a jedynie pozyskanie inwestora dla celów realizacji projektów off shore (co potwierdza również fakt, że w rozumieniu księgowym dokonana dotychczas transakcja sprzedaży Udziałów została zrealizowana ze stratą). Jak wskazano, zgodnie z przyjętym modelem biznesowym, zysk Spółki pochodzący z działalności holdingowej wypracowywany jest zasadniczo w oparciu o przychody z dywidendy. Wnioskodawca jest więc nastawiony na uzyskiwanie dochodów o charakterze długoterminowym, nie zaś z dochodu wynikającego z pojedynczej transakcji.

Spółka pragnie w tym miejscu podkreślić, że pomimo iż sprzedaż Udziałów i pozyskanie inwestora może potencjalnie wpłynąć na funkcjonowanie spółek w Grupie i przez to, pośrednio, na realizację wspólnych celów, to w ocenie Wnioskodawcy, w świetle marginalnego charakteru zaangażowanych w sprzedaż Udziałów aktywów, brak podstaw do uznania, że przedmiotowa transakcja będzie miała realny wpływ na zasadniczą działalność Spółki.

Powyższe stanowisko potwierdzone zostało w szeregu orzeczeń sądów administracyjnych. I tak, choćby w wyroku z 14 lutego 2013 r. (sygn. akt I FSK 571/12), NSA wskazał, iż (podkreślenia Wnioskodawcy): „Okoliczności, że udzielanie pożyczek daje korzyści pożyczkodawcy w postaci odsetek oraz że może służyć wspieraniu innych podmiotów (w tym powiązanych kapitałowo) w realizacji wspólnych celów, same przez się nie przesadzają o wyłączeniu z grupy czynności sporadycznych. W opozycji do takiej tezy stoją choćby motywy ww. wyroku ETS w sprawie C-77/01, wydanego na tle stanu faktycznego w którym spółka holdingowa także udzielała pożyczek na wsparcie innych spółek z branży, w których miała udziały. Mimo to ETS, nawet przy uzyskiwaniu wyższych dochodów z tytułu pożyczek niż z działalności słownej, uznał za konieczne przeanalizowanie stopnia zaangażowania aktywów spółki holdingowej w te transakcje.”

Podobne wnioski sformułował również WSA w Łodzi w wyroku z 3 lipca 2015 r. (sygn. akt I SA/Łd 505/15).

5\. Sporadyczność dokonywania transakcji tego rodzaju.

Również pod względem częstotliwości, sprzedaż Udziałów musi zostać uznana za czynność o charakterze incydentalnym i sporadycznym. W sytuacji Spółki liczba transakcji na tle całokształtu działalności jest zupełnie marginalna. Jak wskazano w opisie stanu faktycznego/ zdarzenia przyszłego, w ciągu ostatnich 5 lat, sprzedaż, udziałów została dokonana jedynie dwukrotnie (dodatkowo dokonano jednej transakcji sprzedaży praw i obowiązków w spółce osobowej).

W rezultacie, w ocenie Wnioskodawcy nie ulega wątpliwości, że transakcje te dokonywane były tylko incydentalnie i wyłącznie ze względów ekonomicznych wynikających z działalności Grupy, co również przemawia za uznaniem ich za czynności o charakterze pomocniczym w stosunku do działalności Wnioskodawcy.

Zdanie Wnioskodawcy znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie sądów administracyjnych, jak choćby w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 11 października 2016 r. (sygn. akt I FSK 320/15), w którym sąd stwierdził, iż: „Nie ulega wątpliwości, że przesłanką uznania danej transakcji za dokonaną w sposób sporadyczny w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy o VAT powinno być to, że transakcja ta nie jest charakterystyczna dla działalności podatnika, stanowi wyjątek w tej działalności, występuje rzadko, nieregularnie.”

Podsumowując, raz jeszcze Wnioskodawca podkreśla, że czynności związane ze sprzedażą Udziałów dokonywane są przy znikomym udziale składników majątkowych oraz usług, które przy ich zakupie podlegały opodatkowaniu podatkiem VAT i dawały prawo do odliczenia tego podatku.

Realizacja transakcji w powyższym zakresie wiąże się ze znikomym wykorzystaniem posiadanych zasobów kadrowych, oraz odpowiednio marginalnym wykorzystaniem nabywanych towarów i usług, których nabycie podlegało opodatkowaniu VAT. Jak wynika z powołanego powyżej orzecznictwa Trybunału oraz polskich sądów administracyjnych kryterium marginalnego zaangażowania aktywów, od których przysługiwało odliczenie VAT stanowi w istocie kluczowe kryterium oceny pomocniczego charakteru transakcji. W ocenie Wnioskodawcy, znikomy udział ww. aktywów niewątpliwie świadczy o tym, że sprzedaż Udziałów ma charakter pomocniczy w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy o VAT.

Nadto, uwzględnienie obrotu z tytułu tych czynności w wyliczeniu proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy o VAT, powodowałoby natomiast istotne ograniczenie prawa Spółki do odliczenia podatku naliczonego związanego z wydatkami ogólnymi Wnioskodawcy, które ponoszone byłyby również w sytuacji braku zaangażowania Wnioskodawcy w opisany w niniejszym wniosku proces sprzedaży Udziałów. Uwzględnienie zatem obrotu z tytułu czynności związanych ze sprzedażą Udziałów, w proporcji przewidzianej w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, prowadziłoby do niewspółmiernego, w stosunku do zakresu wykorzystania aktywów/usług opodatkowanych VAT do świadczenia tych usług, ograniczenia prawa Spółki do odliczenia podatku naliczonego, wbrew fundamentalnej dla systemu VAT zasadzie neutralności tego podatku.

Biorąc pod uwagę całokształt powołanych powyżej okoliczności, a zwłaszcza znikomy charakter zaangażowanych w sprzedaż Udziałów aktywów Spółki (w tym w szczególności aktywów co do których Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia), rzadkość dokonywania transakcji tego rodzaju, cel, którym nie jest uzyskanie zysku oraz brak związku z podstawową działalności gospodarczą Spółki w zakresie świadczenia usług jako CUW oraz Działalności finansowej, w ocenie Wnioskodawcy nic ulega wątpliwości, że sprzedaż Udziałów ma marginalny udział w całokształcie działalności gospodarczej Spółki.

Odnosząc powołane powyżej argumenty do przedstawionych przez Wnioskodawcę okoliczności sprawy, należy stwierdzić, że transakcje polegające na sprzedaży Udziałów spółek z Grupy, stanowią transakcję pomocnicze, o których mowa art. 90 ust. 6 ustawy o VAT. Z uwagi na powyższe obrót wynikający z tych czynności nie podlega wliczeniu do obrotu służącego za podstawę do wyliczenia proporcji, przewidzianej w art. 90 ust. 2 ustawy o VAT.

Interpretacja indywidualna
--------------------------

Rozpatrzyłem Państwa wniosek – 23 stycznia 2019 r. wydałem interpretację indywidualną znak 0114-KDIP1-1.4012.688.2018.2.RR, w której uznałem Państwa stanowisko za nieprawidłowe w zakresie uznania, że sprzedaż Udziałów pozostaje poza zakresem ustawy o VAT oraz prawidłowe w zakresie zwolnienia z opodatkowania transakcji sprzedaży Udziałów i nieprawidłowe w zakresie ujęcia w proporcji, o której mowa w art. 90 ustawy wynagrodzenia uzyskanego ze sprzedaży Udziałów.

Interpretację doręczono Państwu 23 stycznia 2019 r.

Skarga na interpretację indywidualną
------------------------------------

20 lutego 2019 r. wnieśli Państwo skargę na tę interpretację do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarga wpłynęła do mnie 27 lutego 2019 r.

Wnieśli Państwo o uchylenie interpretacji w części w jakiej Organ uznał za nieprawidłowe stanowisko Strony w przedmiocie odpowiedzi na pytanie oznaczone we wniosku numerem 3.

Postępowanie przed sądami administracyjnymi
-------------------------------------------

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę – wyrokiem z 22 listopada 2019 r. sygn. akt III SA/Wa 751/19.

13 lutego 2020 r. wnieśli Państwo skargę kasacyjną od tego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W wyroku z 18 kwietnia 2023 r. sygn. akt I FSK 483/20 Naczelny Sąd Administracyjny – uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia WSA w Warszawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną interpretację w części dotyczącej pytania nr 3 wyrokiem z 11 października 2023 r. sygn. akt. III SA/Wa 1732/23.

7 grudnia 2023 r. wniosłem skargę kasacyjną od tego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W wyroku z 17 maja 2024 r. sygn. akt I FSK 309/24 Naczelny Sąd Administracyjny – oddalił skargę kasacyjną.

Wyrok, który uchylił interpretację indywidualną stał się prawomocny od 17 maja 2024 r.

Ponowne rozpatrzenie wniosku – wykonanie wyroku
-----------------------------------------------

Zgodnie z art. 153 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 935):

Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Wykonuję obowiązek, który wynika z tego przepisu, tj.:

*   uwzględniam ocenę prawną i wskazania dotyczące postępowania, które wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny oraz Naczelny Sąd Administracyjny w ww. wyrokach;
*   ponownie rozpatruję Państwa wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej – stwierdzam, że stanowisko, które przedstawili Państwo we wniosku - jest nieprawidłowe w zakresie uznania, że sprzedaż Udziałów pozostaje poza zakresem ustawy o VAT oraz prawidłowe w zakresie zwolnienia z opodatkowania transakcji sprzedaży Udziałów i braku ujęcia w proporcji, o której mowa w art. 90 ustawy wynagrodzenia uzyskanego ze sprzedaży Udziałów.

**Uzasadnienie interpretacji indywidualnej**

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”:

Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Jak stanowi art. 7 ust. 1 ustawy:

Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).

Według art. 2 pkt 6 ustawy:

Ilekroć w dalszych przepisach jest mowa o towarach – rozumie się przez to rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy:

Przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1) przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;

2) zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;

3) świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług podlega opodatkowaniu wtedy, gdy są dokonywane przez podmiot o statusie podatnika działającego w takim charakterze w odniesieniu do tych czynności. Zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług wyznacza czynnik przedmiotowy – opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług oraz czynnik podmiotowy – czynności muszą być wykonywane przez podatnika działającego w takim charakterze.

W myśl art. 15 ust. 1 ustawy:

Podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Według art. 15 ust. 2 ustawy:

Działalność gospodarcza - obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Dlatego też, nie każda czynność dokonana przez podmiot mający status podatnika będzie podlegać opodatkowaniu. Status podatnika podatku od towarów i usług nie powoduje automatycznie rozciągnięcia skutków podatkowych na całą sferę aktywności danego podmiotu. Zatem, za działalność rodzącą obowiązki w podatku od towarów i usług należy uznać tylko tę działalność, którą można zidentyfikować i zaliczyć do zawodowej płaszczyzny jednostki.

A więc w sytuacji, gdy w zakres prowadzonej przez podmiot działalności gospodarczej nie wchodzi obrót papierami wartościowymi, to czynność samej sprzedaży udziałów bądź akcji nie jest traktowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, w związku z czym nie podlega opodatkowaniu.

Kwestia, czy za działalność gospodarczą można uznać działalność polegającą na posiadaniu i zbywaniu własnych akcji oraz udziałów była przedmiotem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W wyrokach w sprawach C-60/90 i C-155/94 oraz w sprawie C-80/95 TSUE podkreślał, że samo posiadanie, czy też emisja udziałów i innych papierów wartościowych co do zasady nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu art. 4 VI Dyrektywy, która pozwalałaby na uznanie posiadacza takich udziałów za podatnika. Natomiast w wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-77/01 Empresa de Desenvolvimento Mineiro TSUE uznał, że zwykłe nabycie udziałów w innych podmiotach nie stanowi wykorzystania majątku w celu osiągnięcia dochodu w sposób ciągły, ponieważ dywidenda uzyskana z udziału jest skutkiem własności majątku i nie jest wynagrodzeniem uzyskanym w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w rozumieniu Dyrektywy. Podobnie transakcje finansowe polegające jedynie na sprzedaży udziałów i innych papierów wartościowych, np. jednostek w funduszach inwestycyjnych, nie stanowią w ogóle działalności gospodarczej.

Posiłkując się tym orzecznictwem należy stwierdzić, że co do zasady, powyższe czynności nie stanowią działalności gospodarczej, a zatem podmiot dokonujący tych czynności nie ma statusu podatnika, nawet jeżeli z tytułu innej działalności jest podatnikiem. Od tej zasady orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przewiduje pewne wyjątki, które pozwalają łączyć z faktem posiadania i zbywania papierów wartościowych (akcji, udziałów) wykonywanie działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy, w określonych okolicznościach, a mianowicie gdy:

*   posiadacz papierów wartościowych uczestniczy w zarządzaniu spółką, której akcje posiada,
*   sprzedaż akcji, udziałów prowadzona jest w ramach działalności maklerskiej i brokerskiej,
*   posiadanie udziałów jest bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej.

Należy zatem zauważyć, że w sytuacji, gdy w zakres prowadzonej przez podmiot działalności gospodarczej nie wchodzi obrót papierami wartościowymi, to czynność samego nabycia/ sprzedaży udziałów innych spółek nie jest traktowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Są to czynności polegające na zarządzaniu własnym portfelem w celu maksymalizacji zwrotu z inwestycji. Nie można również samego nabycia czy sprzedaży udziałów finansowych w innych przedsiębiorstwach traktować jako wykorzystywanie majątku do uzyskiwania z niego dochodów w sposób ciągły.

Aby obrót ten podlegał opodatkowaniu podatkiem VAT, musi być wykonywany przez podatnika w rozumieniu ustawy w ramach jego profesjonalnej aktywności. Podkreślić należy, że zakres opodatkowania podatkiem VAT wyznacza czynnik przedmiotowy – opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług oraz czynnik podmiotowy – czynności muszą być wykonywane przez podatnika działającego w takim charakterze.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z 14 listopada 2000 r. w sprawie C-142/99 Floridienne S.A. Beginvest przeciwko Państwu belgijskiemu stwierdził, że zaangażowanie w zarządzanie spółkami zależnymi (w holdingu) należy uznać za działalność gospodarczą w rozumieniu art. 4 (2) VI Dyrektywy, ale tylko w zakresie, w jakim pociąga to za sobą dokonywanie transakcji podlegających VAT na mocy art. 2 VI Dyrektywy, takich jak świadczenie przez Floridienne usług administracyjnych, rachunkowych i informatycznych na rzecz swoich spółek zależnych.

Również w orzeczeniu z 12 lipca 2001 r. w sprawie C-102/00 Welthgrove BV (także spółka holdingowa) przeciwko Staatssecretaris van Financien TSUE wyraźnie wskazał, że samo zaangażowanie spółki holdingowej w zarządzanie jej spółkami zależnymi, lecz bez dokonywania transakcji podlegających VAT w rozumieniu art. 2 VI Dyrektywy, nie może być traktowane jak działalność gospodarcza w rozumieniu art. 4 (2) tej Dyrektywy. Wobec tego, działalnością gospodarczą będzie tylko takie zarządzanie spółkami zależnymi, które pociąga za sobą dokonywanie transakcji podlegających opodatkowaniu na mocy art. 2 VI Dyrektywy.

W orzeczeniu TSUE z 27 września 2001 r. w sprawie C-16/00 Cibo Participations, Trybunał podtrzymał stanowisko, że udział spółki holdingowej w zarządzaniu spółkami, których udziały nabyła, stanowi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 4 ust. 2 VI Dyrektywy, ale tylko w przypadku, gdy pociąga to za sobą przeprowadzenie transakcji podlegających opodatkowaniu na mocy art. 2 ust. 1 tej Dyrektywy, takich jak świadczenie przez spółkę holdingową na rzecz spółek zależnych usług administracyjnych, finansowych, handlowych lub technicznych.

W związku z powyższym, zdaniem TSUE, samo nabycie i posiadanie akcji spółki nie powinno być traktowane jako działalność gospodarcza w rozumieniu art. 4 ust. 2 VI Dyrektywy, nadająca ich posiadaczowi status podatnika. Trybunał powtórzył tu wyrażone wcześniej w orzeczeniu z 20 czerwca 1996 r. C-155/94 stanowisko, że jeżeli objęcie akcji nie stanowi działalności gospodarczej, to również nie ma takiego charakteru ich zbycie (także orzeczenie TSUE z 26 czerwca 2003 r. w sprawie C-442/01).

WSA w Opolu w wyroku z 25 czerwca 2010 r., sygn. akt I SA/Op 176/10, interpretując wskazany w orzecznictwie wyjątek od omawianej zasady, sprowadzający się do możliwości uznania za działalność gospodarczą posiadania (zbywania) udziałów, jeżeli towarzyszyłoby temu uczestnictwo w zarządzaniu spółką, stwierdził, że taka możliwość ograniczona jest do sytuacji szczególnych, w których udział w zarządzaniu pociąga za sobą przeprowadzenie transakcji podlegających opodatkowaniu, takich jak świadczenie usług na rzecz spółki.

Z opisu analizowanej sprawy wynika, że zakres usług świadczonych przez Państwa na rzecz spółek zależnych, których Udziały zostały / zostaną zbyte, wykracza poza zwykłe prawa i obowiązki udziałowca, Spółka uczestniczy w zarządzaniu tymi spółkami. W ramach prowadzonej działalności jako CUW, Spółka zawiera ze spółkami z Grupy (w tym dwiema spółkami zależnymi, których Udziały zostały zbyte w 2018 r. i jednej spółki zależnej, której Udziału Spółka zamierza zbyć w 2019 r.) umowy o świadczenie następujących usług: usługi doradcze w zakresie rozwoju biznesu, usługi księgowe, usługi kadrowo-płacowe, usługi wsparcia i koordynacji dotyczące kwestii podatkowych, z wyłączeniem czynności doradztwa podatkowego w rozumieniu ustawy z 5 lipca 1996 r. o doradztwie podatkowym, usługi w zakresie zarządzania ryzykiem, usługi skarbu, usługi wsparcia i koordynacji obsługi prawnej, z wyłączeniem pomocy prawnej świadczonej przez adwokatów lub radców prawnych w rozumieniu ustawy z 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze oraz ustawy z 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, usługi administracyjne, usługi w zakresie kontrolingu. Świadczenie powyższych usług podlega opodatkowaniu VAT z zastosowaniem stawki VAT 23%.

Ponadto jak wynika z treści wniosku w okresie ostatnich 5 lat miały miejsce dwie transakcje sprzedaży udziałów i jedna transakcja sprzedaży praw i obowiązków w spółce osobowej. W odniesieniu do dwóch spółek zależnych, których Udziały zostały zbyte w 2018 r. i jednej spółki zależnej, której Udziału Spółka zamierza zbyć w 2019 r. Posiadacie Państwo 100% udziałów spółki, której udziały zamierza zbyć oraz posiadał 100% udziałów spółek, których udziały zostały zbyte (obecnie w każdej z nich Spółka posiada 50% udziałów). Poza tym, jak wskazaliście Państwo w opisie sprawy jeśli przyjąć, iż kontrola oznacza dysponowanie bezpośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników lub uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy, to należny uznać, że Spółka kontroluje obecnie spółkę zależną, której udziały zostaną zbyte w 2019 r. oraz kontrolował spółki zależne przed zbyciem w nich udziałów w 2018 r. (obecnie właścicielem 50% udziałów jest inny podmiot, który ma takie same prawa względem tych spółek jak Państwo). W oparciu o posiadane udziały macie Państwo prawo do uzyskiwania przychodów z dywidendy. Wykonuje usługi na rzecz spółek zależnych, których udziały zostały/zostaną zbyte w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i usługi te podlegają opodatkowaniu VAT.

Odnosząc się do ww. wskazań, należy przytoczyć wyrok z 29 października 2009 r., sygn. C-29/08. Trybunał stwierdził, że czynności samego nabywania, posiadania i sprzedaży akcji nie stanowią działalności gospodarczej w rozumieniu szóstej dyrektywy VAT. TSUE rozróżnił jednak sytuację, w której udziałowi finansowemu w innym przedsiębiorstwie towarzyszy pośrednia lub bezpośrednia ingerencja w zarządzanie spółką, w której udział został nabyty, bez uszczerbku dla praw właściciela udziału jako akcjonariusza lub wspólnika, jeżeli taka ingerencja skutkuje dokonywaniem transakcji podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT takich jak świadczenie usług administracyjnych, księgowych i informatycznych. Ponadto według Trybunału transakcje dotyczące akcji lub udziałów w spółce objęte są zakresem opodatkowania podatkiem VAT, gdy są one dokonywane w ramach działalności handlowej polegającej na obrocie papierami wartościowymi w celu pośredniej lub bezpośredniej ingerencji w zarządzanie spółkami, w których udział został nabyty albo, gdy transakcje te stanowią bezpośrednią, stałą i niezbędną kontynuację działalności podlegającej opodatkowaniu.

Zestawiając okoliczności sprawy z wnioskami płynącymi z powołanego wyroku TSUE, należy stwierdzić, że ingerujecie Państwo w zarządzanie tymi spółkami. Świadczyliście Państwo na rzecz spółek, których udziały zostały zbyte oraz rzecz spółki, której udziały planuje zbyć czynności podlegające opodatkowaniu VAT tj. usługi doradcze, usługi księgowe, usługi kadrowo-płacowe, usługi wsparcia i koordynacji, usługi w zakresie zarządzania ryzykiem, usługi skarbu, usługi wsparcia i koordynacji obsługi prawnej oraz usługi w zakresie kontrolingu. Zgodnie z Państwa wskazaniem, że zakres usług świadczonych przez Spółkę na rzecz spółek zależnych, których Udziały zostały / zostaną zbyte, wykracza poza zwykłe prawa i obowiązki udziałowca, zatem Spółka uczestniczy w zarządzaniu tymi spółkami. Tym samym, biorąc pod uwagę opis analizowanej sprawy oraz tezy płynące z powołanych powyżej orzeczeń nie można zgodzić się z Państwem, że Strona przy sprzedaży Udziałów realizuje uprawnienia właścicielskie jako posiadacz Udziałów.

Działania Spółki podejmowane na rzecz spółek zależnych wpisują się w definicję prowadzenia działalności gospodarczej, o której mowa w art. 15 ust. 1 i ust. 2 ustawy. Rola Spółki w omawianej sprawie nie ogranicza się do biernego modelu realizacji praw własnościowych. W konsekwencji transakcje sprzedaży przedmiotowych Udziałów będzie stanowiła działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, w której Spółka wystąpi w charakterze podatnika w rozumieniu ust. 1 tego artykułu, a tym samym transakcje te w zakresie przedstawionego stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego są / będą czynnościami opodatkowanymi podatkiem od towarów i usług.

Zatem, stanowisko Państwa w zakresie pytania nr 1 uznałem za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy:

Stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Przy czym, na mocy art. 146aa ust. 1 pkt 1 ww. ustawy:

W okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6% stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jednakże zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

Jak wynika z art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy:

Zwalnia się od podatku usługi, w tym także usługi pośrednictwa, których przedmiotem są udziały w:

a. spółkach,

b. innych niż spółkach podmiotach, jeżeli mają one osobowość prawną

\- z wyłączeniem usług przechowywania tych udziałów i zarządzania nimi.

Ponadto, stosownie do art. 43 ust. 15 ustawy:

Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

1\. czynności ściągania długów, w tym factoringu;

2\. usług doradztwa;

3\. usług w zakresie leasingu.

Należy również wskazać, że na podstawie art. 43 ust. 16 ustawy:

Zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1\. tytuł prawny do towarów;

2\. tytuł własności nieruchomości;

3\. prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;

4\. udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;

5\. prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Mając na uwadze powołane wyżej przepisy oraz przedstawiony opis sprawy należy stwierdzić, że w omawianej sytuacji (jak wyjaśniono wyżej) gdy Spółka uczestniczy w zarządzaniu spółkami zależnymi, w której udziały posiada / posiadał oraz świadczy / będzie świadczył na rzecz tych spółek usługi opodatkowane podatkiem VAT, to stwierdzić należy, że sprzedaż Udziałów w opisanym stanie faktycznym / zdarzeniu przyszłym korzysta ze zwolnienia z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy VAT.

Zatem stanowisko w zakresie pytania nr 2 uznałem za prawidłowe.

Podstawowe zasady dotyczące odliczania podatku naliczonego zostały sformułowane w art. 86 ust. 1 ustawy. W myśl tego przepisu:

W zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 ustawy, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy:

Kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

a) nabycia towarów i usług,

b) dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Z treści powołanych przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi, tzn. których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z usługami i towarami, które nie są wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku lub niepodlegających temu podatkowi.

Jak wskazano powyżej najistotniejszym warunkiem umożliwiającym czynnemu podatnikowi podatku VAT realizację prawa do odliczenia jest związek dokonanych zakupów z wykonywaniem czynności opodatkowanych podatkiem VAT. Jednocześnie oceny czy związek ten istnieje lub będzie istniał w przyszłości należy dokonać w momencie realizowania zakupów zgodnie z zasadą niezwłocznego odliczenia podatku naliczonego. Zasada ta wyraża się tym, że podatnik, aby skorzystać z prawa do odliczenia podatku naliczonego nie musi czekać aż nabyty towar lub usługa zostaną odsprzedane lub efektywnie wykorzystane na potrzeby działalności opodatkowanej.

W przypadkach, gdy podatnik wykonuje czynności uprawniające do odliczenia VAT i nieuprawniające do tego odliczenia, i nie ma możliwości przyporządkowania ponoszonych wydatków do czynności opodatkowanych lub zwolnionych, zastosowanie znajduje przepis art. 90 ustawy, który ma na celu określenie wartości podatku naliczonego, służącego wyłącznie czynnościom opodatkowanym, z pominięciem tej części podatku naliczonego, w jakiej nabyte towary i usługi będą wykorzystywane przez Wnioskodawcę do wykonywania czynności zwolnionych od podatku.

W myśl art. 90 ust. 1 ustawy:

W stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy:

Jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, z zastrzeżeniem ust. 10.

Na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy:

Proporcję, o której mowa w ust. 2 ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

Według art. 90 ust. 4 ustawy:

Proporcję, o której mowa w ust. 3, określa się procentowo w stosunku rocznym na podstawie obrotu osiągniętego w roku poprzedzającym rok podatkowy, w odniesieniu do którego jest ustalona proporcja. Proporcję tę zaokrągla się w górę do najbliższej liczby całkowitej.

W świetle art. 90 ust. 5 ustawy:

Do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu uzyskanego z dostawy towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, oraz gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli są zaliczane do środków trwałych podatnika – używanych przez podatnika na potrzeby jego działalności.

Ustalając proporcję sprzedaży należy mieć na względzie art. 90 ust. 6 pkt 2 ustawy. Na podstawie tego przepisu:

Do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu z tytułu transakcji dotyczących usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy.

Zatem, dokonując analizy przepisów stwierdzić należy, że na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, występuje obowiązek wyodrębnienia podatku naliczonego związanego z czynnościami, w stosunku do których przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego oraz kwot podatku naliczonego związanego z czynnościami, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje. Natomiast w sytuacji, gdy nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot podatku związanego z czynnościami, w stosunku do których przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego oraz kwot podatku naliczonego związanego z czynnościami, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do proporcjonalnego rozliczenia podatku naliczonego, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy.

Z powołanych przepisów wynika, że proporcja wyliczana jest jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

Zasada proporcjonalnego odliczania podatku ma zastosowanie do tej kategorii zakupów, których nie da się jednoznacznie w całości lub w części przypisać do konkretnego rodzaju sprzedaży.

Podkreślić należy, że przepisy dotyczące zasad odliczania częściowego, zawarte w art. 90 ustawy, znajdują zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do czynności wykonywanych w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy. A zatem dotyczą czynności podlegających opodatkowaniu. Natomiast nie dotyczą czynności, których wykonanie nie powoduje konsekwencji podatkowych.

Pojęcie „pomocniczych transakcji finansowych” czy też „charakteru pomocniczego”, którym posługuje się art. 90 ustawy w odniesieniu do wymienionych w nim enumeratywnie usług, nie zostało zdefiniowane ani w ustawie, jak również w ww. dyrektywach z 17 maja 1977 r. („szósta dyrektywa”) oraz z 28 listopada 2006 r. (Dyrektywa 112).

Zgodnie ze stanowiskiem wielokrotnie wyrażanym przez Trybunał transakcjami pomocniczymi nie są takie transakcje, z których przychody są „bezpośrednim, stałym i koniecznym uzupełnieniem zasadniczej działalności firmy”. Jeżeli zatem działalność finansowa lub związana z transakcjami nieruchomościowymi stanowi stały i niezbędny element wbudowany w funkcjonowanie przedsiębiorstwa podatnika, to transakcje takie nie mogą być uznane za pomocnicze (por. wyrok Trybunału z 11 lipca 1996 r. w sprawie C-306/94, Regie Dauphinoise-Cabinet A. Forest SARL, pkt 22, podobnie, wyroku z 29 października 2009 r. w sprawie C-174/08 NCC Construction Danmark A/S, pkt 35).

W zajętym przez Trybunał orzeczeniu z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-77/01, Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA (EDM) - gdzie przedmiotem analizy była możliwość uznania za transakcje sporadyczne czynności polegających m.in. na udzielaniu pożyczek, generujących przychód zdecydowanie wyższy niż osiągany przez ww. spółkę z jej podstawowej działalności - sformułowanie „pomocniczy" odnosi się do transakcji, które nie należą do zasadniczej działalności podatnika, chociaż są ściśle z nią związane. Jak wynika ponadto z powołanego orzeczenia, skala uzyskiwanego dochodu powinna być traktowana jedynie jako wskazówka przy ocenie charakteru analizowanych czynności, gdyż fakt osiągnięcia z transakcji finansowych dochodu większego niż generowany przez przedsiębiorstwo w ramach jego głównej działalności nie jest wystarczający do uznania, że dana transakcja nie jest sporadyczna (pomocnicza) (por. pkt 80 ww. wyroku).

W świetle powołanych orzeczeń uznać zatem należy, że transakcje pomocnicze w rozumieniu art. 90 ust. 6 pkt 1 ustawy, to transakcje, które nie wiążą się (lub wiążą się w sposób marginalny) z wykorzystaniem składników majątkowych oraz usług, które przy zakupie podlegają opodatkowaniu. Kryterium ukształtowanym przez orzecznictwo TSUE jest warunek, aby nie mogły być to transakcje, które stanowią bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie działalności podatnika. Jeżeli zatem, działalność finansowa stanowi stały i niezbędny element wbudowany w funkcjonowanie przedsiębiorstwa podatnika to transakcje takie nie mogą być uznane za pomocnicze. Aby dojść do wniosku, że czynności te mają taki charakter, konieczne jest ich zestawienie według różnorakich kryteriów. Trzeba wziąć zatem pod uwagę wartość, ilość, częstotliwość czynności, stopień zaangażowania aktywów podatnika na tle całokształtu jego działalności. Transakcjami, które nie mogą być uznane za pomocnicze będą takie, które z założenia mają być wykonane jako element prowadzonej działalności. Jeśli okoliczności wskazują, że podatnik wykonuje dany typ transakcji jako element prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, wówczas należy uznać, że transakcje takie nie są pomocnicze. Pogląd taki znalazł wyraz również w literaturze przedmiotu, gdzie podnosi się, że pojęcie "sporadyczne" powinno być rozumiane jako odnoszące się do działalności niemającej charakteru podstawowej działalności podatnika ani też stałej działalności drugorzędnej (por. wyrok WSA w Warszawie z 2 kwietnia 2019 r., III SA/Wa 1494/18 i powołany tam T. Michalik: VAT. Komentarz. Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2017, s. 1087, pkt 35).

Przenosząc powyższe na realia sprawy (stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego) przedstawione we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej zauważyć należy, że zasadniczą działalnością Spółki jest prowadzenie działalności holdingowej, a w jej ramach prowadzenie Centrum Usług Wspólnych dla innych spółek z Grupy (dalej: „CUW”). W ramach działalności prowadzonej jako CUW, Spółka zawiera ze spółkami z Grupy umowy o świadczenie następujących kategorii usług: usługi doradcze w zakresie rozwoju biznesu, usługi księgowe, usługi kadrowo-płacowe, usługi wsparcia i koordynacji dotyczące kwestii podatkowych, z wyłączeniem czynności doradztwa podatkowego, usługi w zakresie zarządzania ryzykiem, usługi skarbu, usługi wsparcia i koordynacji obsługi prawnej, z wyłączeniem pomocy prawnej świadczonej przez adwokatów lub radców prawnych, usługi administracyjne, usługi w zakresie kontrolingu. Ta działalność jest opodatkowana stawką podstawową VAT.

Spółka prowadzi też działalność finansową związaną z udzielaniem poręczeń i gwarancji oraz udzielaniem finansowania m.in. w postaci pożyczek, a świadczenie tych usług jest zwolnione z VAT.

Nie ulega wątpliwości, po analizie opisu sprawy, że sprzedaż Udziałów nie stanowi podstawowego przedmiotu działalności Spółki. Sprzedaż Udziałów, choć skutkuje uzyskaniem znacznego przychodu przez Spółkę, nie stanowi stałego i podstawowego źródła jej dochodu ani stałego, bezpośredniego i koniecznego rozszerzenia jej podstawowej działalności gospodarczej.

Nie sposób wnioskować, że sprzedaż udziałów jest konieczna do prowadzenia przez nią działalności gospodarczej (tj. działalności holdingowej, świadczenia usług jako CUW dla innych spółek z Grupy oraz świadczenia usług związanych z udzielaniem poręczeń i gwarancji oraz udzielaniem finansowania). Działalność w zakresie CUW nie jest związana z posiadaniem, sprzedażą i obrotem udziałami w spółkach zależnych. Cele Spółki w holdingu są inne i nie są ukierunkowane na obracanie udziałami w spółkach zależnych.

Spółka wyjaśniła, że zamiarem Spółki nie jest w szczególności profesjonalny obrót udziałami (akcjami), a same transakcje zbycia Udziałów wynikają przede wszystkim z przynależności Spółki do grupy podmiotów powiązanych kapitałowo oraz działań związanych z rozwojem bądź też zakończeniem projektów prowadzonych w ramach Grupy. Spółka bowiem wskazała, iż nie prowadzi działalności maklerskiej ani brokerskiej, której stałym elementem jest sprzedaż oraz nabywanie udziałów.

Spółka wykonuje usługi CUW, bo się do tego zobowiązała względem podmiotów wchodzących w skład holdingu, a nie wywiązując się z tych powinności umownych naraziłaby się na konsekwencje prawne. Spółka wyzbywa się mienia, które w jej działalności nie jest niezbędne, bo może wykonywać usługi CUW nawet zmniejszając lub likwidując swój pakiet właścicielski w spółkach wchodzących w skład holdingu. Okoliczność, czy Spółka sprzedałaby udziały czy nie pozostaje bez wpływu na główną działalność Spółki, którą jest wykonywanie usług CUW. Trudno też oczekiwać, aby Spółka zaniedbywała swoje powinności w zakresie wykonywania usług CUW, aby pogarszać wyniki finansowe spółek zależnych, w których ma udziały i następnie sprzedawać je ze znaczną stratą - bo taki warunek zdaje się stawiać organ do aprobaty stanowiska Spółki.

Spółka nie wykonuje działalności gospodarczej w zakresie obrotu udziałami/akcjami, a transakcje zbycia Udziałów stanowią w istocie jedynie wykonanie praw właścicielskich. Spółka ma prawo wyzbywania się, nawet z zyskiem, mienia, które nie jest jej niezbędne do zasadniczej działalności i ma prawo pozyskiwania w ten sposób zasobów finansowych do rozwijania działalności. Wyzbywanie się udziałów w spółkach prawa handlowego nie czyni Spółki podmiotem ukierunkowanym gospodarczo na działalność maklerską czy brokerską.

Brak jest zatem związku funkcjonalnego pomiędzy sprzedażą Udziałów a podstawową działalnością Spółki.

Spółka wyjaśniła, że w okresie ostatnich 5 lat miały miejsce dwie transakcje sprzedaży udziałów i jedna transakcja sprzedaży praw i obowiązków w spółce osobowej. Sprzedaż udziałów opisana we wniosku jawi się jako zdarzenie incydentalne w działalności Spółki, a wręcz zdarzenie wyjątkowe. Nie sposób dostrzec regularności w sprzedawaniu przez Spółkę udziałów.

Celem Skarżącej jako spółki holdingowej jest podwyższenie efektywności działania spółek Grupy. We wniosku wskazano, że Spółka, co do zasady, nie dokonuje zakupu bądź sprzedaży udziałów w spółkach z Grupy licząc na zysk ze wzrostu wartości udziałów, ale z uwagi na zyski długoterminowe wynikające z prowadzenia danego projektu.

Sprzedaż udziałów o wielomilionowej wartości nie zdarzyła się przypadkiem. Każda bowiem działalność podatnika (czy to poboczna, czy też zasadnicza) jest działalnością planowaną i nieprzypadkową. Spółka logicznie wyjaśnia, że nie sposób sobie wyobrazić racjonalnie działającego podmiotu gospodarczego, który realizując jakiekolwiek czynności działa w sposób przypadkowy, nie planując wcześniej podejmowanych działań. Zatem planowy i nieprzypadkowy charakter transakcji sprzedaży udziałów nie może w żadnym razie przesądzać o ich charakterze, innym niż „pomocniczy”.

W niniejszej sprawie Spółka nie wykorzystuje w istotnym zakresie swoich zasobów ludzkich i rzeczowych. Natomiast wskazujecie Państwo, że zatrudnienie w Spółce wynosiło 56 osób na dzień 31 sierpnia 2018 roku.

Zorganizowanie procesu sprzedaży Udziałów wymaga zaangażowania zasadniczo dwóch osób. Członka zarządu Spółki, który w ramach swojego zakresu obowiązków zajmuje się rozwojem projektów energetycznych, w szczególności farm wiatrowych na morzu i na lądzie, farm fotowoltaicznych oraz projektów z zakresu wytwarzania energii elektrycznej z biomasy. Ponadto osoba ta jest odpowiedzialna za operacyjną działalność Spółki, w tym za wszelkie obowiązki związane z funkcjonowaniem Spółki na (…). Drugą osobę zaangażowaną w transakcje sprzedaży jest kierownik projektu, który jest zaangażowany w proces sprzedaży, w szczególności w trakcie due diligence, przy sporadycznym wsparciu jednej osoby z działów księgowego, controlingowego, prawnego.

Tym samym zaangażowanie kadrowe Spółki w sporne transakcje jest zupełnie marginalne. Nawet te dwie osoby najbardziej zaangażowane w proces sprzedaży udziałów nie zajmują się wyłącznie tym procesem, nawet dla tych osób jest to zadanie dodatkowe, poboczne; realizują również inne czynności wynikające ze zwyczajowego zakresu obowiązków.

Spółka nie ma wydzielonych stanowisk specjalistycznych do sprzedaży, obrotu udziałami i przygotowywania takiej sprzedaży wraz z powierzoną im infrastrukturą biurową, dostępem do danych (\`(...)\`) itp.

Spółka zleca większość czynności związanych z obsługą transakcji, w szczególności z zakresu doradztwa prawnego, zewnętrznym usługodawcom. Spółka nie posiada więc dostatecznego zaplecza kadrowego dedykowanego do sprzedaży udziałów i zapewniającego realizację procesu sprzedaży udziałów. Zatem nie sposób uznać, że Spółka w jakikolwiek sposób jest wyspecjalizowana w czynnościach transakcyjnych obrotu udziałami w spółkach prawa handlowego.

Zaangażowanie zaledwie dwóch pracowników w skali 56 osób zatrudnionych w Spółce niewątpliwie potwierdza marginalny charakter wykorzystywanych w transakcji sprzedaży Udziałów zasobów ludzkich.

Także zaangażowanie majątkowe Spółki w sprzedaż udziałów jest zatem marginalne. Zaangażowanie aktywów majątkowych Spółki w realizację transakcji wynika pośrednio jedynie z wykorzystania przez osoby zaangażowane w proces sprzedaży udziałów, sprzętu komputerowego i powierzchni biurowej Spółki. Zaangażowanie majątkowe Spółki w proces sprzedaży udziałów wyraża się więc jedynie w doraźnym wykorzystaniu infrastruktury biurowej Spółki zasadniczo wykorzystywanej do usług CUW.

Mając na względzie powyższe, stwierdzić należy, że ujęcie omawianej sprzedaży Udziałów we współczynniku zniekształcałoby odliczenie VAT przez wielką wartość obrotu z tytułu tych transakcji, która nie jest proporcjonalna do znikomego zaangażowania Spółki. Transakcje sprzedaży Udziałów obejmują znikome wykorzystanie aktywów oraz usług podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT. Uwzględnienie transakcji sprzedaży Udziałów, które przyniosły dotychczas przychód w wysokości ok. (\`(...)\`) mln zł (na moment złożenia niniejszego wniosku sprzedano udziały w dwóch z trzech spółek zależnych, których udziały przeznaczono do sprzedaży - ostateczna, łączna kwota przychodu z tytułu sprzedaży Udziałów będzie wyższa), w proporcji o której mowa w art. 90 ust. 2 u.p.t.u. doprowadziłoby w istocie do zafałszowania tej proporcji.

Okoliczność uzyskania stosunkowo wysokich przychodów z tytułu sprzedaży Udziałów, przy jednoczesnym niskim zaangażowaniu aktywów nie daje podstaw do przyjęcia, że sprzedaż Udziałów nie stanowi transakcji pomocniczej.

O braku pomocniczego charakteru nie może więc decydować fakt, że obrót uzyskany przez Spółkę z tytułu sprzedaży Udziałów jest wyższy niż przychód uzyskiwany z podstawowej działalności holdingowej - CUW, co znajduje potwierdzenie również w stanowisku TSUE wyrażonym choćby w powołanym już wyroku w sprawie C-77/01, w którym wskazano, że pomimo tego, że skala dochodu wytwarzanego przez transakcje finansowe (rozpatrywane w wyroku jako pomocnicze) może być wskazówką, że nie należy ich traktować jako sporadycznych w rozumieniu tego przepisu, to okoliczność, że dochód ten jest większy niż dochód wytwarzany przez dane przedsiębiorstwo w ramach jego głównej działalności nie wystarcza do wykluczenia możliwości zakwalifikowania tych transakcji jako sporadycznych.

Sporadyczne transakcje polegające na wyzbywaniu się majątku mogą skutkować wysokimi przychodami, a jednak mogą być nadal transakcjami pomocniczymi względem głównej działalności gospodarczej. Z uwagi na wysokość przychodów ze sprzedaży udziałów będą one przydatne w Spółce w perspektywie długoterminowej, inwestycyjnej co nie znaczy, że same transakcje sprzedażowe stają się podstawowym przedmiotem działalności gospodarczej i celem tej działalności.

Z całokształtu powołanych powyżej okoliczności wynika: znikomy charakter zaangażowanych w sprzedaż Udziałów aktywów Spółki (w tym w szczególności aktywów co do których Spółce przysługiwało prawo do odliczenia), rzadkość dokonywania transakcji tego rodzaju, cel, którym nie jest uzyskanie zysku oraz brak związku z podstawową działalności gospodarczą Spółki w zakresie świadczenia usług jako CUW oraz działalności finansowej. To pozwala przyjąć, że sprzedaż Udziałów ma marginalny udział w całokształcie działalności gospodarczej Spółki.

Odnosząc powołane powyżej argumenty do przedstawionych przez Spółkę okoliczności sprawy, należy stwierdzić, że transakcje polegające na sprzedaży Udziałów spółek z Grupy stanowią transakcje pomocnicze, o których mowa art. 90 ust. 6 ustawy.

Z uwagi na powyższe, obrót wynikający z tych czynności nie podlega wliczeniu do obrotu służącego za podstawę do wyliczenia proporcji przewidzianej w art. 90 ust. 2 ustawy.

Tym samym, Państwa stanowisko w zakresie pytania nr 3 uznaję za prawidłowe.

**Dodatkowe informacje:**

**Informacja o zakresie rozstrzygnięcia**

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego, który Państwo przedstawili i stanu prawnego, który obowiązywał w dacie zaistnienia zdarzenia oraz zdarzenia przyszłego, który obowiązuje w dniu wydania pierwotnej interpretacji.

### Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

*   Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2383 ze zm.). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli: Państwa sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego i zastosują się Państwo do interpretacji.
*   Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

*   Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację
--------------------------------------------------------

Mają Państwo prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (…). Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 935 dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

*   w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Warszawska 5, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo
*   w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

**Podstawa prawna dla wydania interpretacji**

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2383 ze zm.).