Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-1.4012.85.2022.2.MKA
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2022-04-22
Teza: Opodatkowanie podatkiem VAT dostawy nieruchomości zabudowanej, zastosowania zwolnienia od podatku VAT dla dostawy Nieruchomości i prawa do odliczenia dla Nabywcy.
Słowa kluczowe: faktura; nieruchomości-nieruchomość zabudowana; odliczenia-prawo do odliczenia; opodatkowanie; przedsiębiorstwa
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział I. Przepisy ogólne-Definicje; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 1. Przepisy ogólne  -Czynności niepodlegające opodatkowaniu; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 1. Przepisy ogólne  -Czynności podlegające opodatkowaniu; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 2. Dostawa towarów i świadczenie usług -Dostawa towarów; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe-Rozdział 1. Odliczenie i zwrot podatku-Odliczenie podatku naliczonego; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII. Wysokość opodatkowania -Rozdział 2. Zwolnienia -Zwolnienia przedmiotowe
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział I-art. 2-pkt 27e; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział I-art. 2-pkt 6; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5-ust. 1-pkt 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 6-pkt 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 7.-ust. 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86-ust. 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 1-pkt 10; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 1-pkt 10a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 1-pkt 2; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 10-pkt 2; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 11

**Interpretacja indywidualna**

**– stanowisko prawidłowe.**

Szanowni Państwo,

stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego zdarzenia przyszłego w podatku od towarów i usług jest prawidłowe.

**Zakres wniosku wspólnego o wydanie interpretacji indywidualnej**

22 lutego 2022 r. wpłynął Państwa wniosek, który dotyczy skutków podatkowych związanych ze sprzedażą w zakresie:

‒ opodatkowania podatkiem VAT dostawy Nieruchomości zabudowanej w ramach Transakcji i uznania, że nie stanowi przedsiębiorstwa ani jego zorganizowanej części,

‒ zastosowania zwolnienia od podatku VAT dla dostawy Nieruchomości w części zabudowanej Budynkami i Budowlami i wyboru opodatkowania dostawy tych Budynków i Budowli,

‒ braku zastosowania zwolnienia od podatku VAT dla dostawy Nieruchomości w części zabudowanej Parkingiem naziemnym,

‒ prawa Nabywcy do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktury dokumentującej dostawę Nieruchomości w ramach planowanej Transakcji

‒ jest prawidłowe.

Treść wniosku jest następująca:

**Zainteresowani, którzy wystąpili z wnioskiem**

1) Zainteresowany będący stroną postępowania:

‒ A. Sp. z o.o.

2) Zainteresowany niebędący stroną postępowania:

‒ B. Sp. z o.o.

**Opis zdarzenia przyszłego**

B. Sp. z o.o. (dalej: Zbywca lub Sprzedający) posiada siedzibę działalności gospodarczej w Polsce i jest czynnym podatnikiem VAT. Zgodnie z Rejestrem Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, przedmiotem działalności Sprzedającego jest m.in. realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków, jak również wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi. Zbywca jest właścicielem nieruchomości położonej w (…), opisanej szczegółowo poniżej (dalej: Nieruchomość).

A. Sp. z o.o. (dalej: Nabywca lub Kupujący) posiada siedzibę działalności gospodarczej w Polsce i na moment dokonania opisanej Transakcji będzie zarejestrowany jako czynny podatnik VAT (na moment podpisywania niniejszego wniosku o interpretację Nabywca złożył już zgłoszenie rejestracyjne, o którym mowa w art. 96 ust. 1 Ustawy o VAT i oczekuje na dokonanie rejestracji Nabywcy jako podatnika VAT czynnego). Przedmiotem działalności Kupującego jest m.in. wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi, kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek oraz roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków.

Sprzedający oraz Kupujący nie są podmiotami powiązanymi w rozumieniu przepisów ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r., poz. 1800 ze zm.).

Zbywca oraz Nabywca planują zawarcie (z zastrzeżeniem spełnienia lub zrzeczenia się określonych warunków zawieszających) umowy sprzedaży (dalej: Umowa Sprzedaży), na podstawie której Zbywca przeniesie na Nabywcę prawo własności Nieruchomości, jak również inne prawa i obowiązki opisane poniżej, w zamian za zapłatę ceny przez Nabywcę (dalej: Transakcja). Przed podpisaniem umowy Sprzedaży Strony zamierzają zawrzeć przedwstępną umowę sprzedaży (dalej: Umowa przedwstępna). Zainteresowani planują przeprowadzić Transakcję w okresie maj- lipiec 2022 r.

2\. Opis Nieruchomości

Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji obejmuje:

a) prawo własności działki gruntu o numerze ewidencyjnym 1/1 o obszarze 1,9369 ha położonej przy ul. (…), obręb ewidencyjny (…) (dalej: Działka) dla której Sąd Rejonowy dla (…), XIII Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą o nr (…).

b) prawo własności budynku, budowli i urządzeń budowlanych zlokalizowanych na Działce. Działka jest i na dzień Transakcji będzie zabudowana budynkiem biurowo-usługowym (dalej: Budynek), a także innymi naniesieniami trwale związanymi z gruntem w postaci budowli, które służą do prawidłowego korzystania z Budynku, w szczególności takie jak:

‒ oświetlenie ulic i placów;

‒ ogrodzenie;

‒ drogi wewnętrzne i parkingi;

‒ szlaban - wjazd na teren;

‒ szlaban - wyjazd z terenu;

‒ szlaban - wjazd na parking;

‒ szlaban - wyjazd z parkingu;

‒ węzeł cieplny;

‒ przyłącze sieci ciepłowniczej;

‒ przyłącze wodociągowe;

‒ przyłącze i sieć zewnętrzna kanalizacji;

‒ przyłącze i sieć zewnętrzna kanalizacji deszczowej;

‒ zbiornik wód opadowych;

‒ przyłącze energetyczne (…);

‒ przyłącze teletechniczne.

Ponadto, Nieruchomość obejmuje parking naziemny, do budowy którego Zbywca był zobowiązany Warunkowymi pozwoleniami na użytkowanie (pozwolenia wymienione poniżej) (dalej: Parking).

(dalej łącznie jako: Budowle).

Dodatkowo na Działce według najlepszej wiedzy Stron znajdują się także inne naniesienia niebędące własnością Sprzedającego, a stanowiące część tzw. przedsiębiorstwa przesyłowego (dalej: Naniesienia). Naniesienia te nie zostaną przeniesione na Kupującego w ramach Transakcji. Do tych Naniesień zalicza się:

‒ części sieci ciepłowniczej wraz z kanalizacją teletechniczną i elementami węzła teletechnicznego,

‒ urządzenia linii elektroenergetycznych kablowych średniego napięcia (\`(...)\`),

‒ linie kablowe,

‒ stacja (…).

W zakresie powyższych Naniesień zostały również ustanowione odpowiednie służebności. Na podstawie aktu notarialnego z 12 lipca 2016 r. na Nieruchomości ustanowiona została bezterminowa i nieodpłatna służebność przesyłu oraz bezterminowe i nieodpłatne prawo użytkowania obiektów lub pomieszczeń, w których zlokalizowana jest stacja F. 15/04Kv na rzecz C. S.A. z siedzibą w (…). Na Nieruchomości aktem notarialnym z 30 września 2014 r. ustanowiona została nieodpłatna służebność przesyłu na rzecz D. S.A. z siedzibą w (…) na czas dostarczania przez D. S.A. ciepła do węzła w budynku biurowym. Na podstawie aktu notarialnego z 12 grudnia 2014 r. na Nieruchomości ustanowiona została nieodpłatna służebność przesyłu na czas nieoznaczony na rzecz E. Sp. z o.o. z siedzibą w (…).

Jednocześnie, w związku z Nieruchomością Zbywca na podstawie decyzji administracyjnych ponosi opłaty za:

‒ umieszczenie w pasie drogowym (ul. (…)) urządzeń infrastruktury technicznej, tj. przyłącza kanalizacji deszczowej (przykanalika) w jezdni, trawniku, ścieżce rowerowej, chodniku, pasie dzielącym, chodniku - na podstawie decyzji Prezydenta Miasta (…) nr (…) z 30 listopada 2020 r.;

‒ umieszczenie w pasie drogowym (ul. (…)) urządzeń infrastruktury technicznej, tj. przyłącza wodociągowego w trawniku, ścieżce rowerowej, chodniku - na podstawie decyzji Prezydenta Miasta (…) nr (…) z 30 listopada 2020 r.;

‒ umieszczenie w pasie drogowym (ul. (…)) urządzeń infrastruktury technicznej, tj. przyłącza teletechnicznego do budynku w jezdni, trawniku - na podstawie decyzji Prezydenta Miasta (…) nr (…) z 30 listopada 2020 r.;

‒ umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej - przyłącze kanalizacji sanitarnej w części pasa drogowego (działka o nr ewidencyjnym 2/2) - na podstawie decyzji Prezydenta Miasta(…) nr (…) z 19 lipca 2021 r.;

‒ umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej - przyłącze wodociągowe w części pasa drogowego (działka 2/2) - na podstawie decyzji Prezydenta Miasta (…) nr (…) z 19 lipca 2021 r.;

‒ umieszczenie kanalizacji deszczowej wraz ze studnią - w trawniku, zjeździe drogi - na podstawie decyzji Prezydenta Miasta (…) nr (…).

Sprzedający nabył prawo własności niezabudowanego gruntu (Działki) od poprzednich właścicieli, tj. osób fizycznych (dalej: Poprzedni Właściciele) na podstawie umowy przeniesienia własności nieruchomości z 12 września 2007 r. Nabycie to zostało opodatkowane PCC według stawki 2% (podatek ten został ostatecznie zwrócony Sprzedającemu z uwagi na zwolnienie z tego podatku w tamtym okresie).

Sprzedający otrzymał decyzję o warunkach zabudowy nr (…) z 2 kwietnia 2008 r. wydaną przez Prezydenta Miasta (…), w której ustalono warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie centrum (\`(...)\`) - zespół budynków biurowych z funkcją handlowo-usługową, 2-kondygnacyjnymi garażami podziemnymi, infrastrukturą techniczną i komunikacyjną na działkach ewidencyjnych nr 1/2, 1/3, 1/4, 1/5, 1/6, 1/7 i 8 z obrębu (…) i działki ewidencyjnej nr 1/8 z obrębu (…) przy ul. (…) i ul. (…).

Sprzedający otrzymał decyzję nr (…) wydaną 30 marca 2010 r. przez Prezydenta Miasta (…) zatwierdzającą projekt budowlany i wydającą pozwolenie na budowę (dalej: Pozwolenie na Budowę) dla inwestycji polegającej na budowie Centrum (\`(...)\`) na działkach o nr ewidencyjnych 1/3, 1/4 wraz z wjazdami na działkach o nr ewidencyjnych 2/1, 2/3, 2/4, 2/5 z obrębu (…) przy ul. (…). Pozwolenie na Budowę zostało zmienione decyzjami Prezydenta Miasta (…) z 25 lipca 2013 r., z 25 sierpnia 2014 r. oraz z 18 marca 2015 r. Zbywca otrzymał następnie decyzję Prezydenta Miasta (…) z 2 lutego 2021 r. stwierdzającą wygaśnięcie w części (III etap inwestycji) decyzji własnej nr (…) z 30 marca 2010 r., zmienionej ww. decyzjami w związku z prowadzonym postępowaniem administracyjnym (\`(...)\`) Inspektora Nadzoru Budowlanego (\`(...)\`) (dalej: (\`(...)\`)INB) dot. legalizacji parkingu naziemnego na dz. nr ew. 1/4.

Budynek budowany był w dwóch etapach i Sprzedający otrzymał w tym zakresie dwie decyzje o pozwoleniu na użytkowanie, tj.:

‒ decyzję nr (…) wydaną 25 lutego 2016 r. przez (\`(...)\`)INB pozwalająca na użytkowanie etapu I Centrum (\`(...)\`) na działkach o nr ewidencyjnych 1/3 i 1/4 z obrębu (…) wraz z wjazdem na działkach nr ew. 2/4 i 2/5 z obrębu (…) oraz garażem podziemnym etapu I i II na nieruchomości przy ul. (…) w (…);

‒ decyzję nr (…) wydaną 27 marca 2018 r. przez (\`(...)\`)INB pozwalająca na użytkowanie etapu II (część nadziemna) Centrum (\`(...)\`) na działce o nr ewidencyjnym 1/4 z obrębu (…) przy ul. (…) z wyłączeniem lokalu usługowego myjni z przyległym pomieszczeniem biurowym o powierzchni 82,34 m2 pod warunkiem wykonania wszystkich miejsc parkingowych w terminie do 31 grudnia 2018 r.

Sprzedający otrzymał także decyzję nr (…) z 20 listopada 2018 r. wydaną przez (\`(...)\`)INB zmieniającą ostateczną decyzję nr (…) z 27 marca 2018 r. w części określającej datę wykonania wszystkich miejsc parkingowych i wyznaczającą termin do wykonania ww. miejsc parkingowych do 31 grudnia 2019 r. Zbywca otrzymał następnie decyzję (\`(...)\`)INB z 3 grudnia 2019 r. zmieniającą ww. ostateczną decyzję (\`(...)\`)INB w części określającej datę wykonania wszystkich miejsc parkingowych i wyznaczającą termin do wykonania ww. miejsc parkingowych do 31 grudnia 2020 r. Decyzja ta została następnie zmieniona decyzją (\`(...)\`)INB z 30 grudnia 2020 r. w części określającej datę wykonania wszystkich miejsc parkingowych i wyznaczającą termin do wykonania ww. miejsc parkingowych do 31 grudnia 2021 r. Sprzedający otrzymał kolejną zmieniającą decyzję (\`(...)\`)INB z 19 listopada 2021 r. nr (…), która przedłużyła termin wykonania wszystkich miejsc parkingowych do 30 czerwca 2022 r. (dalej: Warunkowe pozwolenia na użytkowanie).

Ponadto, Sprzedający otrzymał decyzję (\`(...)\`)INB z 13 maja 2019 r. o nr (…) udzielającą pozwolenia na użytkowanie lokalu usługowego myjni z przyległym pomieszczeniem biurowym i zapleczem sanitarno-higienicznym w Centrum (\`(...)\`) na działce o nr ew. 1/4 z obrębu (…) przy ul. (…).

Dnia 2 lutego 2021 r. decyzją (\`(...)\`)INB nr (…) stwierdzono wygaśnięcie w części (III etap inwestycji) Pozwolenia na budowę zmienionego decyzjami nr (…) z 25 lipca 2013 r., (…) z 25 sierpnia 2014 r. i (…) z 18 marca 2015 r. wydanego dla Zbywcy. Wygaśnięcie w części Pozwolenia na budowę (III etap inwestycji) miało związek z prowadzonym postępowaniem administracyjnym (\`(...)\`)INB dot. legalizacji parkingu naziemnego (szczegóły dotyczące budowy i legalizacji parkingu naziemnego poniżej).

Budynek został wybudowany przez Sprzedającego w 2016 r. (I etap) i wtedy też został wprowadzony do rejestru środków trwałych. Następnie Budynek był rozbudowywany do 2018 r., będąc jednocześnie systematycznie zasiedlanym przez nowych najemców. Największe wydatki z tytułu ulepszeń (ok. 64% historycznej wartości początkowej Nieruchomości) zostały poniesione przez Sprzedającego w okresie 12.2017 - 04.2018, co miało związek z wykonaniem przez niego II etapu Centrum (\`(...)\`) (wyżej opisano szczegóły wydanej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie II etapu inwestycji). Wydatki z tytułu dalszych ulepszeń nieruchomości poniesione w okresie od 05.2018 do dnia złożenia wniosku nie przekroczyły 20% wartości początkowej (historycznej) Nieruchomości. W tym miejscu warto podkreślić, że Zbywca nie planuje przed finalizacją Transakcji dokonywania żadnych istotnych ulepszeń. W konsekwencji, należy przyjąć, że wydatki poniesione na ulepszenie w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym nie przekroczyły w okresie ostatnich 2 lat 30% wartości początkowej Nieruchomości.

Ponadto należy wspomnieć o wybudowaniu w okresie 2018-2020 parkingu naziemnego (około 200 miejsc postojowych), którego istnienie zostało potwierdzone protokołem z odbioru robót budowlanych lub obiektu budowlanego z 12 sierpnia 2020 r. Parking od momentu jego wybudowania jest wykorzystywany zarówno przez Sprzedającego jak i najemców. Wybudowanie miejsc parkingowych było warunkiem wskazanym w Warunkowych pozwoleniach na użytkowanie, zatem Sprzedający dążył do jak najszybszej realizacji tego obowiązku. Wykonanie miejsc parkingowych zgodnie z pierwotnymi założeniami (2-kondygnacyjny garaż podziemny) okazało się niewykonalne, więc Zbywca celem wykonania ciążącego na nim zobowiązania zdecydował się wybudować ww. parking naziemny (Parking). Z uwagi na fakt, że wspomniane działanie zostało uznane przez uprawnione organy za samowolę budowlaną, 5 czerwca 2020 r. Zbywca złożył do (\`(...)\`) Inspektora Budowlanego (…) pismo z prośbą o przyspieszenie procesu legalizacyjnego. Następnie 8 marca 2021 r. złożył wniosek o wszczęcie procedury legalizacyjnej obiektu.

Proces legalizacji Parkingu zakończył się wraz z wydaniem 31 stycznia 2022 r. przez (\`(...)\`)INB pozwolenia na jego użytkowanie (decyzja nr (…)). W związku z otrzymaniem niniejszej decyzji, Sprzedający rozpoczął proces pozyskiwania ostatecznego pozwolenia na użytkowanie etapu II Centrum (\`(...)\`), który zastąpi obecnie obowiązujące Warunkowe pozwolenia na użytkowanie. Na dzień składania niniejszego wniosku o interpretację Zbywca nie uzyskał przedmiotowej decyzji.

Co istotne, jak wspomniano powyżej, Nabycie Działki przed Zbywcę nie podlegało opodatkowaniu VAT. Jednakże budowa oraz dokonywanie ulepszeń Budynku i Budowli następowało z zamiarem ich wykorzystywania do czynności opodatkowanych VAT, zatem Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego od wydatków ponoszonych z tego tytułu. Sprzedający ponosi także koszty bieżącego utrzymania Budynku i Budowli, i również z tego tytułu odlicza VAT naliczony. W tym miejscu warto podkreślić, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługiwało Sprzedającemu również w zakresie wydatków z tytułu wybudowania parkingu naziemnego (Parkingu).

Na dzień składania niniejszego wniosku niemalże cała powierzchnia Budynku przeznaczonej do wynajęcia jest objęte umowami najmu. Historycznie pierwsza umowa najmu została zawarta w 2014 r., a wydanie najemcom pierwszych powierzchni Budynku w ramach I etapu nastąpiło w 2016 r. Pozostałe powierzchnie przeznaczone do wynajęcia były stopniowo wydawane najemcom. Powierzchnie Budynku w ramach II etapu wydane zostały najemcom w 2018 r. Budynek (etap I i II) był użytkowany w całości od 2018 r. przez najemców lub przez Zbywcę dla potrzeb własnych. Budowle nie są i nie będą do dnia Transakcji przedmiotem oddzielnego wynajmu, są jednak funkcjonalnie związane z umowami najmu, przez to że zapewniają prawidłowe funkcjonowanie Budynku.

Dodatkowo, w przypadku części najemców, na podstawie umów najmu dotyczących powierzchni Budynku najemcy wynajmują również miejsca parkingowe w ramach czynszu najmu za powierzchnie Budynku. Umowy najmu zawierane przez Sprzedającego z najemcami przewidują również kategorię tzw. części wspólnych Nieruchomości. Za części wspólne Nieruchomości uznawane są m.in. te powierzchnie, z których mogą korzystać wszyscy najemcy, a które to są niezbędne dla prawidłowego korzystania z Budynku.

3\. Status Nieruchomości w ramach przedsiębiorstwa Sprzedającego

Poza Nieruchomością będącą przedmiotem Transakcji, Zbywca nie jest właścicielem ani użytkownikiem wieczystym żadnych innych nieruchomości.

Spółka nie dokonała wyodrębnienia organizacyjnego Nieruchomości jako wydziału, oddziału czy innych jednostek organizacyjnych, zarówno formalnie poprzez rejestrację oddziału w Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, jak również wewnętrznie w drodze przyjęcia odpowiednich uchwał i regulaminów. Należy jednak zwrócić uwagę, że Zbywca jest spółką celową i nie prowadzi żadnej innej działalności gospodarczej poza wynajmem Nieruchomości.

Co do zasady, wynajem powierzchni Budynku stanowi jedyny przedmiot działalności gospodarczej Zbywcy i jego jedyne źródło przychodu. Zbywca nie posiada zatem aktywów innych niż związane z działalnością gospodarczą w zakresie wynajmu Nieruchomości. W związku z utrzymaniem Nieruchomości Zbywca ponosi m.in. koszty zarządu, mediów, administracyjne, bieżących napraw, konserwacji itd.

Przychody i koszty oraz należności i zobowiązania związane z działalnością gospodarczą Zbywcy polegającą na wynajmie Nieruchomości są zewidencjowane zgodnie z ogólnymi przepisami o rachunkowości. Zbywca nie prowadzi oddzielnych ksiąg dla Nieruchomości. Wyłącznie dla celów wewnętrznych (rachunkowości zarządczej) Zbywca ma odrębną ewidencję dotyczącą przychodów z najmu i kosztów utrzymania.

Podsumowując, Nieruchomość nie została przez Zbywcę wyodrębniona ani organizacyjnie ani finansowo w ramach swojego przedsiębiorstwa.

Zbywca w celu zapewnienia obsługi Nieruchomości korzysta przede wszystkim z infrastruktury i zasobów kadrowych zewnętrznego podmiotu świadczącego usługi zarządzania nieruchomością Sprzedającego.

4\. Szczegółowy opis Transakcji

Przedmiotem Umowy Sprzedaży będzie sprzedaż Nieruchomości (opisanej szczegółowo powyżej) wraz z Parkingiem naziemnym przez Zbywcę na rzecz Kupującego.

Z chwilą zawarcia Umowy Sprzedaży, na podstawie art. 678 Kodeksu Cywilnego, Kupujący wstąpi w miejsce Zbywcy we wszelkie prawa i obowiązki wynajmującego wynikające z umów najmu zawartych w stosunku do Nieruchomości.

Ponadto, w ramach lub w związku z Transakcją, Sprzedający przeniesie na Kupującego następujące składniki majątku, w tym prawa i obowiązki związane z Nieruchomością (o ile takie będą istniały na dzień Transakcji):

a) prawa autorskie (w tym wszelkie wzory i dokumentacje) związane z pracami projektowymi i umowami o generalne wykonawstwo w zakresie przygotowanym na podstawie projektów budowlanych oraz udzielone w tym zakresie gwarancje (ewentualnie zabezpieczenia);

b) oprócz umów najmu, które zostaną przeniesione na podstawie art. 678 § 1 Kodeksu Cywilnego, także prawa i obowiązki wynikające z nowych umów najmu, nawet jeżeli okres najmu nie rozpocznie się przed datą Transakcji;

c) prawa i obowiązki związane z umowami najmu, wykraczające poza zakres art. 678 Kodeksu Cywilnego - w tym wszelkie prawa wynikające z dokumentów zabezpieczających będących w posiadaniu Zbywcy, których celem jest zabezpieczenie roszczeń Zbywcy wobec najemców związanych z umowami najmu (m.in. gwarancje bankowe, gwarancje spółki dominującej, oświadczenie o dobrowolnym poddaniu się egzekucji, itp.);

d) prawa i obowiązki wynikające z rękojmi oraz gwarancji udzielonych przez wykonawców prac budowlanych dotyczących Nieruchomości, wraz z prawami i obowiązkami wynikającymi z zabezpieczeń prawidłowego wykonania tych praw;

e) depozyty najemców;

f) ruchomości;

g) dokumentacja prawna (w tym oryginały lub kopie decyzji administracyjnych (np. pozwoleń na budowę), o ile ich przeniesienie jest elementem zbycia nieruchomości w zakresie uzgodnionym przez strony), techniczna, projektowa (np. projekty architektoniczne) związana z Nieruchomością, będąca w posiadaniu Sprzedającego;

h) należności, roszczenia o ile prawa do nich będą musiały być przekazane Kupującemu zgodnie z ustaleniami stron (wymienione powyżej składniki majątku, w tym prawa i obowiązki związane z Nieruchomością, będą dalej łącznie zwane: Przenoszonymi Elementami).

Co do zasady, planowana Transakcja nie będzie obejmowała jakichkolwiek innych składników majątku Zbywcy poza opisanym powyżej prawem własności Nieruchomości oraz Przenoszonymi Elementami.

Transakcja nie obejmie przeniesienia praw i obowiązków z jakiejkolwiek umowy finansowania nabycia Nieruchomości. Warto podkreślić, że Kupujący zamierza zawrzeć we własnym zakresie umowę o sfinansowanie części bądź całości ceny nabycia Nieruchomości a także części bądź całości kwoty VAT.

Sprzedający planuje wypowiedzieć umowy związane z bieżącą obsługą Nieruchomości (tj. umowy serwisowe i umowy na dostawę mediów) - poza umową na dostawę energii elektrycznej - przed datą Transakcji. Nowe umowy zostaną już zawarte przez Kupującego. Na tę chwilę intencją Stron jest rozwiązanie dotychczasowych umów przez Sprzedającego z efektem na dzień Transakcji oraz zawiązanie nowych umów przez Kupującego z efektem na dzień następujący po dniu Transakcji, jednak ostateczny moment rozwiązania dotychczasowych umów i nawiązania nowych umów może się przesunąć z przyczyn niezależnych od Stron, w związku z czym zostanie jeszcze potwierdzony przez Strony przed dokonaniem Transakcji. Strony będą koordynować swoje działania i współpracować w dobrej wierze po dniu Transakcji tak, aby zapewnić, aby nie wystąpiły przerwy w dostawie mediów/usług serwisowych do Nieruchomości. Nie można wykluczyć, że w celu zapewnienia, aby nie wystąpiły przerwy w dostawie mediów/usług serwisowych do Nieruchomości, dostawy te będą tymczasowo świadczone po Transakcji na podstawie umów zawartych przez Sprzedającego.

Jak wynika z powyższego, po Transakcji Kupujący zamierza zawrzeć we własnym zakresie umowy związane z bieżącą obsługą Nieruchomości, poza umową na dostawę energii elektrycznej , której przeniesienie na Kupującego jest planowane w ramach Transakcji, przy czym nie można wykluczyć, że część z takich umów zawarta zostanie z tymi samymi podmiotami. W takim przypadku, zakres i ustalone pomiędzy stronami warunki umów mogą różnić się od obecnie przyjętych przez Sprzedającego, gdyż wynikać będą z negocjacji i planów Kupującego, względnie mogą być takie same, jeśli uznane zostaną przez Kupującego za korzystne lub też takie warunki są narzucone przez dostawców danych usług. Dodatkowo, nie da się jednoznacznie wykluczyć tego, że Kupujący zdecyduje się jednak przenieść część umów związanych z bieżącą obsługą Nieruchomości (tj. umów serwisowych i umów na dostawę mediów) w ramach Transakcji.

Podobnie jak powyżej, z dniem Transakcji, Sprzedający rozwiąże obecnie obowiązującą umowę o zarządzanie Nieruchomością, zaś Nabywca przejmie zarządzanie Nieruchomością we własnym zakresie - przy pomocy własnego personelu lub zewnętrznego podmiotu, z którym zawrze stosowną umowę. Niewykluczone, że po przeprowadzeniu stosownego procesu wyboru zarządcy, Kupujący zawrze umowę o zarządzanie Nieruchomością z zewnętrznym podmiotem, przy czym podwykonawcą tego zewnętrznego dostawcy będzie podmiot, który obecnie świadczy usługi na rzecz Zbywcy. Jednakże zakres usług świadczonych jako podwykonawca prawdopodobnie będzie węższy od usług świadczonych obecnie na rzecz Zbywcy.

Dodatkowo, warto podkreślić, że w ramach Transakcji nie zostaną przeniesione na Kupującego m.in. patenty, know-how, licencje ani związane z nimi umowy, pożyczki czy kredyty, środki pieniężne (z wyłączeniem depozytów najemców).

W ramach Transakcji nie dojdzie też do przejścia ze Sprzedającego na Kupującego zakładu pracy zgodnie z art. 23(1) Kodeksu Pracy, w tym, nie dojdzie do przeniesienia ze Sprzedającego na Kupującego pracowników Sprzedającego (Sprzedający nie zatrudnia żadnych pracowników na dzień składania niniejszego wniosku). Podobnie nie zostaną na Kupującego przeniesione prawa z umów ubezpieczenia związanych z nieruchomością. Tym samym w myśl art. 823 § 3 Kodeksu Cywilnego jeżeli prawa, z umów ubezpieczenia nie zostaną przeniesione na nabywcę przedmiotu ubezpieczenia, stosunek ubezpieczenia wygaśnie z chwilą przejścia przedmiotu ubezpieczenia na nabywcę.

Strony z dniem Transakcji dokonają rozliczenia czynszu najmu oraz opłat eksploatacyjnych za miesiąc, w którym zostanie dokonana Transakcja (dalej: Miesiąc Zamknięcia).

Ponadto, Strony planują zawrzeć dwie umowy gwarancji czynszowych (ang. Rental Guarantee Agreements), na podstawie których Zbywca zobowiązuje się do wypłacania na rzecz Nabywcy utraconego dochodu z najmu części powierzchni Nieruchomości i pokrycia wynikających z nich opłat serwisowych.

W związku z tym, że Zbywca oraz Nabywca na dzień Transakcji posiadać będą status podatnika VAT oraz prowadzić działalność gospodarczą opodatkowaną VAT, intencją Stron jest, aby Transakcja została udokumentowana stosowną fakturą z VAT.

Zbywca oraz Nabywca przed dniem nabycia Nieruchomości w ramach Transakcji złożą we właściwym dla Nabywcy Urzędzie Skarbowym lub zawrą w Umowie Sprzedaży sporządzonej w formie aktu notarialnego wspólne zgodne oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia dostawy Nieruchomości z VAT zgodnie z art. 43 ust. 10 pkt 2 i ust. 11 Ustawy o VAT, wybierając opodatkowanie VAT dostawy całości Nieruchomości.

5\. Podjęcie działalności gospodarczej na Nieruchomości przez Nabywcę po Transakcji i działalność Sprzedającego

Nabywca po nabyciu Nieruchomości, zamierza prowadzić działalność gospodarczą polegającą na wynajmie powierzchni Nieruchomości, stąd na Kupującym będzie spoczywał obowiązek zapewnienia prawidłowego i ciągłego funkcjonowania Nieruchomości - we własnym zakresie bądź na podstawie nowo zawartych przez Nabywcę umów o zarządzanie Nieruchomością.

Usługi najmu komercyjnego będą świadczone przez Kupującego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, a zatem będą podlegały opodatkowaniu VAT. Nabycie Nieruchomości oraz Przenoszonych Elementów nastąpi zatem wyłącznie w celu prowadzenia przez Kupującego działalności gospodarczej opodatkowanej VAT.

Ani zaraz po Transakcji, ani w najbliższym czasie po dniu Zamknięcia Transakcji nie jest planowana likwidacja Sprzedającego. Nie wyklucza się jednak, że może dojść do zmiany charakteru działalności tej spółki.

**Pytania**

1\. Czy dostawa Nieruchomości w ramach Transakcji będzie podlegała opodatkowaniu VAT?

2\. Czy dostawa Nieruchomości w ramach Transakcji będzie zwolniona z opodatkowania VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2, pkt 10 lub pkt 10a Ustawy o VAT?

3\. Czy Nabywca będzie miał prawo do obniżenia kwoty VAT należnego o kwotę VAT naliczonego wynikającego z faktury dokumentującej sprzedaż Nieruchomości w ramach Transakcji?

**Państwa stanowisko w sprawie**

1\. Dostawa Nieruchomości w ramach Transakcji będzie podlegała opodatkowaniu VAT, ponieważ:

a) planowana Transakcja będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT,

b) planowana Transakcja nie będzie mieściła się w katalogu transakcji wymienionych w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, w szczególności przenoszone na Nabywcę w ramach Transakcji składniki majątku, w tym Nieruchomość nie będą stanowiły na gruncie ustawy o VAT przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o których mowa w tym przepisie.

2\. Dostawa Nieruchomości w ramach Transakcji nie będzie zwolniona z opodatkowania VAT, ponieważ:

a. nie znajdzie zastosowanie zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT,

b. mimo, że znajdzie zastosowanie zwolnienie z opodatkowania w stosunku do Nieruchomości (z wyłączeniem Parkingu), o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT to Nabywca oraz Zbywca na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT zrezygnują z tego zwolnienia z VAT i przed dniem nabycia Nieruchomości złożą we właściwym dla Nabywcy Urzędzie Skarbowym lub zawrą w Umowie Sprzedaży sporządzonej w formie aktu notarialnego wspólne zgodne oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia dostawy Nieruchomości z VAT, wybierając opodatkowanie VAT dostawy całości Nieruchomości

c. dostawa Parkingu stanowiącego element Nieruchomości podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem VAT mając na względzie, że nie znajdzie zastosowania zwolnienie z opodatkowania, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT ze względu na dostawę niniejszej budowli w okresie krótszym niż 2 lata od pierwszego zasiedlenia, o którym mowa w art. 2 pkt 14 ustawy o VAT,

d. nie znajdzie zastosowania obligatoryjne zwolnienie z opodatkowania VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT

3\. Nabywcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty VAT należnego o kwotę VAT naliczonego wynikającego z faktury dokumentującej sprzedaż Nieruchomości w ramach Transakcji, ze względu na fakt, że nabywana Nieruchomość będzie służyła działalności opodatkowanej VAT Nabywcy,

Uzasadnienie do pytania nr 1

1\. Opodatkowanie VAT dostawy Nieruchomości - zasady ogólne.

W celu rozstrzygnięcia, czy Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu VAT, konieczna jest analiza, czy wspomniana Transakcja mieści się w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT, zawartym w art. 5 ust. 1 ustawy o VAT oraz czy art. 6 ustawy o VAT nie znajdzie zastosowania.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 Ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Towarami, zgodnie z art. 2 pkt 6 Ustawy o VAT, są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii. Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji, składająca się z Działki, Budynku i Budowli (w tym z ww. Parkingu) niewątpliwie wypełnia znamiona definicji towarów, o której mowa w art. 2 pkt 6 ustawy o VAT. Tym samym, sprzedaż Nieruchomości przez Zbywcę będzie kwalifikowana jako odpłatna dostawa towarów.

2\. Brak przesłanek uzasadniających uznanie Transakcji za zbycie „przedsiębiorstwa” i wyłączenia na tej podstawie Transakcji spod zakresu VAT.

2.1. Normatywna definicja przedsiębiorstwa.

Przepisy Ustawy o VAT nie definiują pojęcia „przedsiębiorstwa" dla celów tej ustawy. Ze względu na powyższe oraz uwzględniając definicję zawartą w innych ustawach, w doktrynie prawa podatkowego jest powszechnie akceptowane, iż - dla celów VAT - pojęcie przedsiębiorstwa powinno być rozumiane zgodnie z jego definicją zawartą w art. 551 Kodeksu cywilnego. W myśl regulacji zawartej w tym przepisie, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych, przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

‒ oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa),

‒ własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości,

‒ prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych,

‒ wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne,

‒ koncesje, licencje i zezwolenia,

‒ patenty i inne prawa własności przemysłowej,

‒ majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne,

‒ tajemnice przedsiębiorstwa,

‒ księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

2.2. Przedmiot Transakcji vs. elementy normatywnej definicji przedsiębiorstwa.

Zdaniem Zainteresowanych, nie można uznać, że przedmiot Transakcji stanowi przedsiębiorstwo Zbywcy. Wynika to z faktu, iż przedmiot planowanej Transakcji, w ocenie Zainteresowanych, nie wyczerpuje przytoczonej powyżej definicji przedsiębiorstwa. W szczególności, Transakcji nie będzie towarzyszył transfer szeregu kluczowych składników, wchodzących w skład definicji i determinujących funkcjonowanie przedsiębiorstwa Zbywcy tj. działalności gospodarczej w zakresie m.in. realizacji projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków, jak również wynajmu i zarządzania nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi. Przykładowo - przy Sprzedającym pozostanie know-how związany z prowadzeniem ww. działalności, tajemnica przedsiębiorstwa, zobowiązania wynikające z prowadzonej działalności, środki pieniężne, czy też księgi rachunkowe.

Prawidłowość stanowiska, iż brak któregokolwiek ze składników wchodzących w skład normatywnej definicji przedsiębiorstwa powinien skutkować uznaniem, iż Transakcja nie może zostać uznana za niepodlegające opodatkowaniu na mocy art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT zbycie przedsiębiorstwa, potwierdzona została również w szeregu interpretacji indywidualnych wydanych przez polskie organy podatkowe. Jako przykład można przytoczyć:

‒ interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 4 marca 2013 r. (IPPP3/443- 1221/12-2/KT), zgodnie z którą: „(\`(...)\`) Nieruchomość nie będzie stanowiła przedsiębiorstwa. Sama Nieruchomość nie wyczerpuje bowiem przytoczonej definicji przedsiębiorstwa z art. 55(1) Kodeksu cywilnego. Planowanej transakcji nie będzie towarzyszył transfer kluczowych składników, wchodzących w skład normatywnej definicji przedsiębiorstwa i determinujących jego funkcjonowanie. Przy Zbywcy pozostaną bowiem podstawowe elementy składające się na przedsiębiorstwo, w tym, w szczególności, nazwa przedsiębiorstwa, środki pieniężne zgromadzone przez Zbywcę, bieżące zobowiązania i należności związane z prowadzonym wynajmem, zobowiązania związane z rozliczeniem mediów, know-how związany z prowadzeniem działalności gospodarczej polegającej na wynajmie powierzchni, księgi rachunkowe Zbywcy i inne dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej i funkcjonowaniem Zbywcy”;

‒ interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 15 stycznia 2013 r. (IPPP1/443- 1235/12-2/Igo), zgodnie z którą: „(\`(...)\`) przedsiębiorstwo obejmuje całość aktywów posiadanych przez podatnika odpowiednio zorganizowanych w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Zatem zbycie przez podatnika tylko części swoich aktywów z definicji nie może być zakwalifikowane jako zbycie przedsiębiorstwa, nawet jeżeli przedmiotem zbycia jest zdecydowana większość składników majątkowych”;

‒ interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z 21 listopada 2011 r. (ILPP1/443- 1108/11-5/AW) zgodnie z którą: „przedsiębiorstwem w rozumieniu Kodeksu cywilnego jest takie przedsiębiorstwo, które jest zorganizowane i wyposażone w składniki zapewniające realizowanie celów gospodarczych, jest samodzielnym podmiotem prawa funkcjonującym w obrocie gospodarczym. Ponadto, nie można traktować jako przedsiębiorstwo wyodrębnionej gospodarczo części będącej zespołem składników majątkowych i niemajątkowych, jeżeli nie będzie obejmować ksiąg i dokumentów związanych z prowadzeniem działalności”.

2.3. Przedmiot Transakcji vs. całość organizacyjna i funkcjonalna.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, iż określone składniki majątkowe dla uznania za przedsiębiorstwo muszą stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym.

Tymczasem Transakcji kupna-sprzedaży nie będzie towarzyszył transfer szeregu istotnych aktywów Zbywcy. Mianowicie, w ramach przedmiotowej Transakcji Nabywca nabędzie jedynie Nieruchomość oraz Przenoszone Elementy (które są związane z tą Nieruchomością). W konsekwencji, po dacie Transakcji w rękach Zbywcy pozostanie szereg różnych innych aktywów należących obecnie do jego przedsiębiorstwa.

Tym samym - po nabyciu Nieruchomości - Nabywca będzie prowadził działalność gospodarczą w odniesieniu do Nieruchomości, przy wykorzystaniu własnych zasobów oraz, zasadniczo, na podstawie umów zawartych przez siebie z podmiotami trzecimi.

Na uwagę zasługuje również zawarta w ustawowej definicji przedsiębiorstwa i niejednokrotnie podkreślana w orzecznictwie sądów kwestia, iż przedsiębiorstwo nie jest tylko sumą jego składników, lecz ich zorganizowanym zespołem. Z uwagi na fakt, iż Nabywca nabędzie jedynie wybrane składniki majątkowe Zbywcy, nie można - zdaniem Zainteresowanych - uznać, iż jest to zespół elementów, oraz elementy te łączy więź o charakterze organizacyjnym.

Z powyższych względów, zdaniem Zainteresowanych nie ma podstaw, aby Transakcję zaklasyfikować jako zbycie przedsiębiorstwa Zbywcy.

W szczególności, w ocenie Stron przedmiot Transakcji nie umożliwia dalszego samodzielnego prowadzenia działalności gospodarczej. Dla prowadzenia takiej działalności niezbędne jest uzupełnienie przedmiotu Transakcji o szereg dodatkowych elementów, co po dniu Transakcji będzie pozostawało w gestii Nabywcy.

3\. Brak przesłanek uzasadniających uznanie Transakcji za zbycie „zorganizowanej części przedsiębiorstwa” i wyłączenia na tej podstawie Transakcji spod zakresu VAT.

3.1. Normatywna definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Składniki majątku będące przedmiotem analizowanej Transakcji nie mogą być uznane za zorganizowaną część przedsiębiorstwa (dalej: ZCP), o której mowa w art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT.

Zgodnie z definicją z art. 2 pkt 27e) Ustawy o VAT, przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumieć należy organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą organów podatkowych (m.in. interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 5 stycznia 2012 r., IBPP3/443-1122/11/AM, interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z 6 marca 2012 r., IPTPP2/443-850/11-2/PR, interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z 8 grudnia 2011 r., ILPP2/443-1309/11-2/Akr, interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 2 listopada 2011 r., IPPP1/443-1372/11-2/AW) z powyższej definicji wynika, iż aby zespół składników majątkowych (materialnych i niematerialnych, w tym również zobowiązania) mógł zostać uznany za zorganizowaną część przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:

‒ istnienie zespołu składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,

‒ zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,

‒ składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,

‒ zespół tych składników może stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania gospodarcze.

Aby zatem określony zespół składników majątkowych mógł zostać zakwalifikowany jako zorganizowana część przedsiębiorstwa, musi odznaczać się pełną odrębnością organizacyjną i finansową, z możliwością samodzielnego funkcjonowania w razie zaistnienia takiej potrzeby w obrocie gospodarczym. Powyższe oznacza, że zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa nie jest suma poszczególnych aktywów i pasywów, przy pomocy których w przyszłości będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz pewien zorganizowany zespół tych składników, przy czym punktem odniesienia jest tutaj rola, jaką te składniki majątkowe odgrywały w funkcjonowaniu istniejącego przedsiębiorstwa.

3.2. Odrębność organizacyjna.

Zdaniem Zainteresowanych, o wyodrębnieniu organizacyjnym można mówić, gdy zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowi odrębną jednostkę organizacyjną w strukturze tego przedsiębiorstwa, np. dział, wydział, oddział, itp. (co potwierdzone jest praktyką organów podatkowych). Takie organizacyjne wydzielenie powinno być dokonane na podstawie statutu, regulaminu lub aktu o podobnym charakterze. Ocena ta musi być dokonywana według podstawowego kryterium tj. ustalenia jaką rolę składniki majątkowe i związane z nimi prawa materialne odgrywały w funkcjonowaniu dotychczasowego przedsiębiorstwa (na ile stanowiły wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Zdaniem Zainteresowanych, odrębność organizacyjna oznacza możliwość ustalenia w każdym momencie, które składniki majątkowe przedsiębiorstwa przynależą do danej ZCP. Co więcej, odrębność organizacyjna wymaga, by możliwe było przyporządkowanie do takiego odrębnego zespołu składników majątkowych i niemajątkowych odrębnej dokumentacji, łącznie z księgami rachunkowymi, umowami stanowiącymi źródło praw i obowiązków dotyczących wyłącznie zakresu działalności prowadzonej przez ten zespół składników, bądź wyłącznie z wykorzystaniem tego zespołu.

Zbywana w ramach Transakcji Nieruchomość nie została formalnie wydzielona w strukturze organizacyjnej Zbywcy. Nie stanowi ona odrębnego działu, wydziału czy też oddziału, lecz zespół składników majątkowych. Tym samym, nie można mówić o wyodrębnieniu organizacyjnym zespołu składników majątkowych zbywanych w ramach Transakcji.

3.3 Odrębność finansowa.

Odrębność finansową, zdaniem Zainteresowanych, należy rozpatrywać na płaszczyźnie formalnej. Tak rozumiana odrębność oznacza wymóg prowadzenia odrębnej księgowości, która pozwalałaby na rozdzielenie przychodów i kosztów działalności ZCP od przychodów i kosztów całego przedsiębiorstwa.

W przedmiotowej sprawie nie można wskazać odrębności finansowej przedmiotu planowanej Transakcji, Zbywca nie prowadzi bowiem osobnych ksiąg w stosunku do Nieruchomości. Na Nieruchomości jest prowadzona zasadnicza część działalności gospodarczej Zbywcy w zakresie m.in. realizacji projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków, jak również wynajmu i zarządzania nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi. Jedynie dla celów wewnętrznych (rachunkowości zarządczej), Zbywca prowadzi odrębną ewidencję dotyczącą przychodów z najmu i kosztów utrzymania.

3.4. Samodzielność ZCP.

Samodzielność ZCP, zdaniem Zainteresowanych, oznacza, że wyodrębnione składniki muszą posiadać pełną zdolność do niezależnego funkcjonowania jako samodzielne przedsiębiorstwo. Zdaniem Zainteresowanych, pozostawienie poza zakresem Transakcji szeregu opisanych powyżej elementów działalności gospodarczej Zbywcy pozbawia zbywaną Nieruchomość zdolności do samodzielnej realizacji zadań gospodarczych. Dopiero w gestii Nabywcy będzie leżało takie ich zorganizowanie i dodanie nowych składników, aby mogły być wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej.

W konsekwencji, zdaniem Stron elementy planowanej Transakcji nie mogą zostać uznane za samodzielną część przedsiębiorstwa.

3.5. Przedmiot Transakcji vs. normatywna definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Ponadto podkreślenia wymaga, że w skład zbywanej masy majątkowej nie wchodzi szereg zobowiązań Zbywcy. Przepis art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT wprost wskazuje na zobowiązania jako niezbędny element zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Potwierdzają to również organy podatkowe. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 27 kwietnia 2011 r., ILPP1/443-173/11-3/AK wskazano, że: „Biorąc pod uwagę opis sprawy oraz powołane przepisy należy stwierdzić, iż przeznaczony do zamiany przez zbywcę majątek nie spełnia definicji zorganizowanej części przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 2 pkt 27e ustawy, ponieważ nie obejmuje całości zobowiązań. Tym samym nie spełnia wszystkich kryteriów wymienionych w tym przepisie”.

Tym samym, składniki majątku zbywane przez Zbywcę w ramach Transakcji nie mogą być uznane za zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

3.6. Podsumowanie argumentacji w zakresie braku możliwości uznania przedmiotu Transakcji za przedsiębiorstwo lub ZCP.

W ocenie Zainteresowanych przedmiot planowanej Transakcji nie wykazuje odrębności organizacyjnej, finansowej ani nie stanowi zespołu składników majątkowych, wraz z zobowiązaniami, który mógłby funkcjonować jako niezależne przedsiębiorstwo, samodzielnie realizujące określone cele gospodarcze. W rezultacie planowana Transakcja nie będzie mogła zostać uznana za zbycie ZCP, o którym mowa w art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT.

W ocenie Stron, przedmiotem Transakcji nie jest również przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 Kodeksu cywilnego.

Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie w Objaśnieniach podatkowych z 11 grudnia 2018 r. w sprawie opodatkowania VAT zbycia nieruchomości komercyjnych (dalej: Objaśnienia), w których Minister Finansów wskazał, że co do zasady dostawa nieruchomości komercyjnych stanowi dostawę towarów podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT a jedynie w wyjątkowych okolicznościach może zostać uznana za czynność niepodlegającą VAT tj. w przypadku spełnienia przesłanek kwalifikacji nieruchomości komercyjnej będącej przedmiotem dostawy jako przedsiębiorstwa/ZCP.

Zgodnie z Objaśnieniami:

‒ w celu ustalenia czy przenoszony na nabywcę zespół składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę należy przede wszystkim ustalić czy oprócz przeniesienia standardowych elementów typowych dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT (takich jak: grunt, budynek (budynki), budowle, infrastruktura techniczna oraz przynależności, a także prawa i obowiązki z umów najmu, które przechodzą na kupującego z mocy prawa, jak również prawa i obowiązki z umów najmu (odpowiednio dzierżawy), na podstawie których wynajmowane powierzchnie nie zostały (i nie zostaną do dnia transakcji) przekazane najemcom) na nabywcę są przeniesione wszystkie poniżej wskazane elementy:

‒ prawa i obowiązki z umów, na podstawie których udzielono zbywcy finansowania dłużnego na realizację, nabycie, modernizację, adaptację lub przebudowę przenoszonej nieruchomości, o ile zbywca korzystał z takiego finansowania i jest stroną takich umów;

‒ umowy o zarządzanie nieruchomością;

‒ umowy zarządzania aktywami;

‒ należności o charakterze pieniężnym związane z przenoszonym majątkiem,

‒ za okoliczność wykluczającą możliwość stwierdzenia, że przenoszony na nabywcę zespół składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę, należy uznać sytuację, w której konieczne jest podejmowanie dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcia umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki - np. gdy nabywca sam zawarł lub zawiera umowy o zarządzanie nieruchomością i zarządzanie aktywami, nawet z tymi samymi podmiotami, które świadczyły ww. usługi zarządzania na rzecz zbywcy;

‒ nie w każdym przypadku podjęcie dodatkowych działań automatycznie wskazuje, że przenoszony na nabywcę zespół składników nie umożliwia kontynuacji działalności prowadzonej przez zbywcę - np. kwestia przeniesienia umów na dostarczanie mediów (ciepło, gaz, energia elektryczna, itp.) w związku z transakcją nie jest decydująca dla kwalifikacji transakcji jako zbycia przedsiębiorstwa/ZCP,

‒ nie jest natomiast istotne czy doszło do przeniesienia na nabywcę integralnych dla transakcji obejmujących nieruchomości komercyjne elementów - w szczególności - takich jak:

‒ ruchomości,

‒ prawa z zabezpieczeń prawidłowego wykonania obowiązków wynikających z umów najmu ustanowionych przez najemców,

‒ prawa i obowiązki wynikające z umów serwisowych,

‒ prawa autorskie,

‒ dokumentacja techniczna, dokumentacja prawna.

W świetle powyższego, zdaniem Zainteresowanych, składniki majątkowe będące przedmiotem planowanej Transakcji nie stanowią przedsiębiorstwa ani jego zorganizowanej części. Przedmiotem Transakcji będą bowiem wyłącznie elementy uważane za standardowy element transakcji sprzedaży nieruchomości komercyjnych oraz elementy, które – zgodnie z Objaśnieniami - nie są istotne dla oceny przedmiotu Transakcji jako przedsiębiorstwa lub ZCP (jak np. ruchomości, prawa autorskie, czy dokumentacja). Co więcej, żaden z elementów uznawanych za istotne z punktu widzenia kwalifikacji transakcji jako zbycie przedsiębiorstwa lub ZCP, tj.:

‒ umowa o zarządzanie nieruchomością,

‒ umowa zarządzania aktywami,

‒ należności o charakterze pieniężnym związane z przenoszonym majątkiem,

‒ nie będzie przedmiotem Transakcji.

Pozbawiony wskazanych powyżej elementów przedmiot Transakcji nie będzie mógł służyć Nabywcy prowadzeniu działalności polegającej na wynajmie nieruchomości komercyjnych bez zawarcia przez Nabywcę dodatkowych umów, w tym w szczególności umowy o zarządzanie Nieruchomością, która będzie zawarta przez Nabywcę po dacie Transakcji na nowych lub podobnych warunkach z innym podmiotem świadczącym usługi w zakresie zarządzania nieruchomościami. Innymi słowy Nabywca nie będzie mógł kontynuować działalności Sprzedawcy wyłącznie w oparciu o składniki, które będą przedmiotem Transakcji.

Mając powyższe na uwadze, zdaniem Zainteresowanych wobec braku wypełnienia łącznie kryteriów wskazanych w przedmiotowych Objaśnieniach MF, brak jest podstaw do uznania przedmiotu Transakcji za ZCP/przedsiębiorstwo.

W świetle powyższych Objaśnień, nie ulega więc wątpliwości, iż przy ocenie czy składniki majątku powinny być uznane za: (i) przedsiębiorstwo, o którym mowa w art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT czy też (ii) zorganizowaną część przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT, uwzględnić należy następujące okoliczności:

1) zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji

oraz

2) faktyczną możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

Przy czym jak wskazuje się w Objaśnieniach, wskazanej oceny należy dokonać na moment przeprowadzenia transakcji, stąd też w przypadku, „gdy konieczne dla kontynuowania działalności gospodarczej jest angażowanie przez nabywcę innych składników majątku, które nie są przedmiotem transakcji lub podejmowanie dodatkowych działań, brak jest możliwości stwierdzenia, że w danym przypadku zespół składników majątkowych stanowi przedsiębiorstwo lub ZCP”.

Dodatkowo stanowisko Stron znajduje swoje potwierdzenie w orzeczeniach sądów administracyjnych - przykładowo NSA w wyroku z 24 listopada 2016 r. sygn. akt I FSK 1316/15 stwierdził, że: „Same w sobie nieruchomości (zabudowane nieruchomości) nie tworzą całości zdolnej do prowadzenia samodzielnej działalności gospodarczej. Nie stanowią zatem zorganizowanej części przedsiębiorstwa, nawet jeżeli były wykorzystywane przez sprzedawcę również do działalności gospodarczej polegającej na wynajmowaniu tych nieruchomości lub ich części, albo znajdujących się na nich obiektów budowlanych i ich części. W sytuacji, gdy dany podmiot prowadzi tego rodzaju działalność poprzez wyodrębniony w strukturze organizacyjnej zakład (dział, wydział), obejmujący przypisane do tejże działalności w zakresie najmu nieruchomości, obsługę (pracowników), finansowanie, umowy, itp., sprzedaż takiego zakładu - jako całości - może spełniać warunek stosownego wyodrębnienia i zdolności do prowadzenia samodzielnej działalności gospodarczej. Natomiast sprzedaż wyodrębnionych z takiego zakładu pojedynczych lub nawet wszystkich nieruchomości, nie mogłaby być uznana za sprzedaż zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Bez całej struktury składającej się na działalność w zakresie wynajmu nieruchomości - wciąż byłaby to jedynie sprzedaż nieruchomości, jako składników majątkowych. Okoliczność, że w ramach swojej działalności nabywca nieruchomości uprzednio wynajmowanych, także wykorzystuje te nieruchomości do działalności w zakresie wynajmu nieruchomości (czyni z nich przedmiot najmu) nie oznacza, że nieruchomości te w momencie ich sprzedaży stanowiły zorganizowaną część przedsiębiorstwa, co jest warunkiem zastosowania art. 6 pkt 1 u.p.t.u. Innymi słowy, okoliczność, że dane nieruchomości mogą stanowić przedmiot najmu tak u ich zbywcy, jak i następnie u nabywcy, nie czyni z nich zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Konieczne jest, aby zbywane składniki majątkowe stanowiły zorganizowaną część przedsiębiorstwa u zbywcy. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd, zgodnie z którym sam fakt wykorzystywania nieruchomości w działalności gospodarczej - bez wykazania ich organizacyjnego i finansowego wyodrębnienia w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa - nie daje podstaw do przyjęcia, że nieruchomości te samodzielnie tworzyły zorganizowaną część przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 6 pkt 1 i art. 2 pkt 27e u.p.t.u. (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 czerwca 2013 r. sygn. akt I FSK1090/12; dostępny na http://orzeczenia.nsa.gov.pl”.

Analogiczne rozstrzygnięcie zapadło również w najnowszym wyroku NSA z 28 stycznia 2019 r. sygn. akt I FSK 293/17.

Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Finansów przedstawionym w Objaśnieniach, przy ocenie czy nabywca nieruchomości komercyjnych ma zamiar kontynuowania działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę, należy uwzględnić całokształt okoliczności związanych z transakcją ocenianych na moment zawarcia transakcji, a w szczególności podjęcie przez nabywcę działań potwierdzających jego zamiar kontynuowania działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę.

Sprzedający jest podmiotem, który wybudował Budynek i Budowle a następnie je wynajmował.

W opinii Wnioskodawców, zakres działalności prowadzonej przez Sprzedającego i Kupującego jest różny. W szczególności, jedną z najistotniejszych części działalności Sprzedającego była budowa, a następnie pierwsza komercjalizacja Budynku, podczas gdy działalność Kupującego jest ograniczona do zakupu już zabudowanej Nieruchomości i późniejszego uzyskiwania dochodu z jej wynajmu lub sprzedaży. Tym samym, wobec faktu, iż w zakresie Nieruchomości działalność Zbywcy obejmowała nabycie gruntu (Działki), wybudowanie Budynku a następnie jego komercjalizację i sprzedaż, a działalność Kupującego będzie ograniczona do zakupu, wynajmu i ewentualnie przyszłej sprzedaży Nieruchomości, należy uznać, iż Kupujący nie będzie kontynuował działalności Zbywcy przy wykorzystaniu nabytej Nieruchomości. Konkluzja przedstawiona w zdaniu poprzednim znajduje również wyraźne potwierdzenie w treści Przykładu 1. wskazanego w pkt 4.4. Objaśnień dotyczącego sprzedaży budynku wybudowanego przez podmiot prowadzący głównie działalność deweloperską na rzecz nabywcy prowadzącego działalność polegającą na wynajmie nieruchomości.

Podsumowując zdaniem Zainteresowanych Transakcja:

‒ będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu przepisów art. 5 ust. 1 pkt 1) Ustawy o VAT i

‒ nie będzie mieściła się w katalogu czynności niepodlegających przepisom Ustawy o VAT, określonym w art. 6 Ustawy o VAT.

Uzasadnienie do pytania nr 2

4\. Brak zwolnienia z VAT planowanej Transakcji.

4.1 Zasady ogólne.

Jak już wskazano powyżej, przedmiotowa Transakcja w ocenie Zainteresowanych będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu przepisów art. 5 ust. 1 pkt 1) Ustawy o VAT i nie będzie mieściła się w katalogu czynności niepodlegających przepisom Ustawy o VAT, określonym w art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT.

W treści Ustawy o VAT ustawodawca przewidział sytuacje, w których dostawa nieruchomości (budynków, budowli lub ich części) podlega zwolnieniu z VAT.

Mając na uwadze powyższe, w kontekście pytań postawionych przez Zainteresowanych, należy również przeanalizować, czy planowana dostawa Nieruchomości w ramach Transakcji nie będzie podlegać zwolnieniu z opodatkowania VAT.

4.2. Podleganie planowanej Transakcji zwolnieniu z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT w odniesieniu do Nieruchomości.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Warunkiem zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT jest więc konieczność wykorzystywania towarów, w tym również nieruchomości, będących przedmiotem dostawy wyłącznie do działalności zwolnionej od podatku od towarów i usług oraz brak prawa do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy ich nabyciu, imporcie lub wytworzeniu.

Odnosząc powyższe do dostawy Nieruchomości w ramach planowanej Transakcji należy wskazać, że w ocenie Zainteresowanych nie podlega ona zwolnieniu na mocy art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT. Art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT nie znajdzie tu zastosowania w związku z faktem, że Nieruchomość była wykorzystywana przez Zbywcę do prowadzenia działalności gospodarczej opodatkowanej VAT (tj. w zakresie wynajmu).

Podsumowując, w odniesieniu do dostawy Nieruchomości w ramach planowanej Transakcji nie zostaną spełnione przesłanki zastosowania zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT.

4.3. Podleganie planowanej Transakcji zwolnieniu z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT w odniesieniu do Nieruchomości**.**

4.3.1. Pojęcie „pierwszego zasiedlenia”.

Na podstawie regulacji zawartej w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, zwolniona od podatku została dostawa budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

a) dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,

b) pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

W świetle znowelizowanej definicji zawartej w art. 2 pkt 14 Ustawy o VAT, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

a) wybudowaniu lub

b) ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

4.3.2. Podleganie planowanej Transakcji zwolnieniu z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT w odniesieniu do Nieruchomości.

a) Parking naziemny (Parking)

W ocenie Zainteresowanych, z uwagi na fakt, że Parking będący elementem Nieruchomości wybudowano w 2020 r. (co dokumentuje protokół oględzin robót budowlanych lub obiektu budowlanego z dnia 12 sierpnia 2020 r.) i od tego momentu parking wykorzystywany jest zarówno przez Sprzedającego jak i najemców, to dostawa tej budowli w ramach Transakcji będzie miała miejsce w okresie krótszym niż 2 lata od pierwszego zasiedlenia. W konsekwencji do dostawy Parkingu naziemnego wchodzącego w skład Nieruchomości nie znajdzie zastosowanie zwolnienie z opodatkowania VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT.

b) Budynek i Budowle (z wyłączeniem Parkingu)

W ocenie zainteresowanych, opierając się na znowelizowanej definicji „pierwszego zasiedlenia”, w odniesieniu do Budynków i Budowli (z wyłączeniem Parkingu) wchodzących w skład Nieruchomości pierwsze zasiedlenie nastąpiło ponad 2 lata przed Transakcją z racji tego, że Budynki i Budowle (z wyłączeniem Parkingu) co najmniej od dwóch lat są wykorzystywane przez Zbywcę w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej opodatkowanej VAT tj. w zakresie wynajmu. Ponadto w odniesieniu do Budynków i Budowli nie doszło i nie dojdzie do ponownego ich pierwszego zasiedlenia w okresie ostatnich dwóch lat przed Transakcją (wydatki poniesione na ich ulepszenia w okresie dwóch lat przed Transakcją nie przekroczyły i nie przekroczą do dnia Transakcji 30% ich wartości początkowej).

W konsekwencji, do dostawy Budynków i Budowli (z wyłączeniem Parkingu) wchodzących w skład Nieruchomości znajdzie zastosowanie zwolnienie z opodatkowania VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 43 ust. 10 Ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10 (czyli zwolnienia dostawy budynku, budowli lub ich części dokonywanego po upływie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia), i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1) są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;

2) złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Zgodnie z art. 43 ust. 11 Ustawy o VAT, oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1) imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;

2) planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;

3) adres budynku, budowli lub ich części.

Jak zaznaczono powyżej, zarówno Zbywca jak i Nabywca, będą na moment Transakcji czynnymi podatnikami VAT, a zatem pierwszy z warunków dla wybrania opodatkowania VAT dostawy Budynków/Budowli, wymienionych w powołanym przepisie art. 43 ust. 10 Ustawy o VAT, należy uznać za spełniony. Ponadto, Zbywca i Nabywca złożą do właściwego naczelnika urzędu skarbowego, przed dniem dokonania sprzedaży Nieruchomości, lub zamieszczą w Umowie Sprzedaży sporządzonej w formie aktu notarialnego oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 pkt 2 i ust. 11 Ustawy o VAT, wybierając opodatkowanie VAT dostawy Budynków i Budowli. W związku z tym, dostawa Budynków i Budowli wchodzących w skład Nieruchomości będzie w całości opodatkowana VAT.

4.4. Podleganie planowanej Transakcji zwolnieniu z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT w odniesieniu do Nieruchomości.

a) Parking naziemny (Parking)

W ocenie Zainteresowanych do dostawy Parkingu wchodzącego w skład Nieruchomości nie znajdzie zastosowanie zwolnienie z opodatkowania VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT.

Aby powyższe zwolnienie miało zastosowanie, spełnione muszą być dwa warunki:

1) w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,

2) dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów;

W niniejszym stanie faktycznym należy wskazać, że Sprzedającemu w stosunku do tych obiektów (wybudowanie Parkingu naziemnego) przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Z uwagi na niespełnienie zatem warunku 1), w ocenie Zainteresowanych nie znajdzie zastosowania zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT.

b) Budynek i budowle (z wyłączeniem Parkingu)

W ocenie Zainteresowanych do dostawy Budynków/Budowli (z wyłączeniem Parkingu) wchodzących w skład Nieruchomości nie znajdzie zastosowanie zwolnienie z opodatkowania VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT.

Jak bowiem wynika z art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT, wskazany przepis znajduje zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy dostawa budynków, budowli lub ich części nie jest objęta zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT. Tymczasem, w ocenie Zainteresowanych dostawa Budynków/Budowli (z wyłączeniem Parkingu) wchodzących w skład Nieruchomości będzie w całości objęta zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, ponieważ w okresie 2 lat przed Transakcją nie dojdzie do ich pierwszego zasiedlenia.

Powyższy schemat opodatkowania potwierdza przykładowo Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z 7 września 2011 r., IPPP1/443-1218/11-2/AW, wskazując, że: „Art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy ma z kolei zastosowanie do dostawy budynków, nieobjętych zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10 ustawy. Ponieważ planowana sprzedaż została już objęta zwolnieniem na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, pkt 10a nie będzie miał zastosowania w sprawie”.

W konsekwencji, w ocenie Zainteresowanych, do dostawy Budynków/Budowli wchodzących w skład Nieruchomości nie znajdzie zastosowania zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT.

4.5. Podsumowanie stanowiska Zainteresowanych odnośnie opodatkowania VAT dostawy Nieruchomości w ramach planowanej Transakcji.

Podsumowując, w ocenie Zainteresowanych:

‒ do dostawy Budynków/Budowli (z wyłączeniem Parkingu) wchodzących w skład Nieruchomości znajdzie zastosowanie zwolnienie z opodatkowania VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, w związku jednak z tym, że Zbywca i Nabywca złożą do właściwego naczelnika urzędu skarbowego, przed dniem dokonania sprzedaży Nieruchomości lub zawrą w Umowie Sprzedaży sporządzonej w formie aktu notarialnego, oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 pkt 2 i ust. 11 Ustawy o VAT, wybierając opodatkowanie VAT dostawy Budynków/Budowli, to ich dostawa będzie w całości opodatkowana VAT,

‒ w zakresie dostawy Parkingu wchodzącego w skład Nieruchomości zastosowanie znajdzie opodatkowanie podatkiem VAT ze względu na dostawę w okresie krótszym niż 2 lata od pierwszego zasiedlenia. W konsekwencji do dostawy Parkingu naziemnego wchodzącego w skład Nieruchomości nie znajdzie zastosowanie zwolnienie z opodatkowania VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT,

‒ zgodnie z dyspozycją art. 29a ust. 8 Ustawy o VAT (w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu), również dostawa gruntu, na którym znajdują się Budynki/Budowle będzie opodatkowana VAT - zatem dostawa Nieruchomości w ramach planowanej Transakcji będzie w całości opodatkowana VAT**,**

‒ do dostawy Nieruchomości w ramach planowanej Transakcji nie znajdą zastosowania zwolnienia z VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 oraz 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT.

Uzasadnienie do pytania nr 3

5\. Prawo do obniżenia kwoty VAT należnego o kwotę VAT naliczonego wynikającego z faktury dokumentującej dostawę Nieruchomości w ramach planowanej Transakcji przez Nabywcę.

Zdaniem Zainteresowanych, elementem kluczowym dla rozstrzygnięcia o prawie do obniżenia VAT należnego o VAT naliczony przy nabyciu Nieruchomości przez Nabywcę, zgodnie z art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT, jest potwierdzenie faktu, iż Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji będzie wykorzystywana przez Nabywcę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT.

Jak wynika bowiem z treści art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług w zakresie, w jakim są one wykorzystywane do wykonywania przez podatnika czynności opodatkowanych VAT. Jeżeli, zatem, dane towary lub usługi są wykorzystywane wyłącznie do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi przysługuje prawo do odliczenia całości VAT naliczonego przy ich nabyciu.

Na dzień dokonania Transakcji Nabywca będzie zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT i będzie spełniać ustawową definicję podatnika zawartą w art. 15 Ustawy o VAT.

Jak wskazano powyżej, Nabywca prowadzi działalność gospodarczą w zakresie m.in. wynajmu i zarządzania nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi jak również kupna i sprzedaży nieruchomości na własny rachunek. Ponadto, przedmiotem Transakcji jest nieruchomość komercyjna (budynek biurowo-usługowy), a zatem działalność gospodarcza prowadzona za pomocą Nieruchomości będzie działalnością opodatkowaną VAT. W związku z powyższym, Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji będzie służyła w całości Nabywcy do wykonywania czynności opodatkowanych VAT.

W świetle powyższego, zdaniem Zainteresowanych, po dokonaniu Transakcji i otrzymaniu od Zbywcy prawidłowo wystawionej faktury VAT potwierdzającej jej faktyczne dokonanie, Nabywca będzie miał prawo do obniżenia VAT należnego o VAT naliczony wynikający z faktury dokumentującej dostawę Nieruchomości w ramach planowanej Transakcji.

**Ocena stanowiska**

Stanowisko, które przedstawiliście Państwo we wniosku jest prawidłowe.

Odstępuję od uzasadnienia prawnego tej oceny.

**Dodatkowe informacje**

Organ informuje, że 1 października 2021 r. zmieniła się treść art. 43 ust. 10 i 11 o podatku od towarów i usług i obecnie powyższe przepisy brzmią następująco, tj. :

Zgodnie z art. 43 ust. 10:

Podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1) są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;

2) złożą:

a) przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego lub

b) w akcie notarialnym, do zawarcia którego dochodzi w związku z dostawą tych obiektów

\- zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

W myśl art. 43 ust. 11:

Oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1) imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;

2) planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części - w przypadku, o którym mowa w ust. 10 pkt 2 lit. a;

3) adres budynku, budowli lub ich części.

Zmiana treści powyższych przepisów nie ma jednak wpływu na rozstrzygniecie w niniejszej sprawie.

**Informacja o zakresie rozstrzygnięcia**

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego, który Państwo przedstawiliście i stanu prawnego, który obowiązuje w dniu wydania interpretacji. Interpretacja rozstrzyga wyłącznie w zakresie podatku od towarów i usług. W zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie.

Jednocześnie wskazujemy, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy zdarzenie przyszłe sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywało się będzie ze zdarzeniem przyszłym podanym przez Państwa w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

**Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji**

‒ Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli: Państwa sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego i zastosujecie się Państwo do interpretacji.

‒ Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

**Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację**

A. Sp. z o.o. (Zainteresowany będący stroną postępowania – art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) ma prawo wnieść skargę na interpretację indywidualną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w \[…\]. Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2022 r. poz. 329 dalej jako „PPSA”). Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

‒ w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo

‒ w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

**Podstawa prawna dla wydania interpretacji**

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 i art. 14 r. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.).

Podstawą prawną dla odstąpienia od uzasadnienia interpretacji jest art. 14c § 1 ww. ustawy Ordynacja podatkowa.