Interpretacja indywidualna
Sygnatura: ILPP2/443-1006/14-2/JK
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu
Data wydania: 2014-12-15
Teza: Podatek od towarów i usług w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego przy zastosowaniu proporcji sprzedaży; w zakresie wliczenia do proporcji obrotu z tytułu dostaw nieruchomości oraz w zakresie wliczenia do proporcji obrotu z tytułu aportu środków trwałych do spółek komunalnych.
Słowa kluczowe: gmina; jednostka-jednostka budżetowa; jednostka-jednostka samorządu terytorialnego; nieruchomości; nieruchomości-sprzedaż nieruchomości; obrót; odliczenia; odliczenia-odliczenie częściowe; odliczenia-odliczenie podatku od towarów i usług; opodatkowanie; podatnik; proporcja; samorząd-samorząd terytorialny; urząd; współczynnik; zadania-zadania własne
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 90; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 90a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 90b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 90c; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30c

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, z późn. zm.) oraz § 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770, z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Gminy, przedstawione we wniosku z 11 września 2014 r. (data wpływu 15 września 2014 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług

*   **jest nieprawidłowe** – w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego przy zastosowaniu proporcji sprzedaży (pytania oznaczone we wniosku nr 1, 2 i 4);
*   **jest prawidłowe** – w zakresie wliczenia do proporcji obrotu z tytułu dostaw nieruchomości (pytanie oznaczone we wniosku nr 6);
*   **jest prawidłowe** – w zakresie wliczenia do proporcji obrotu z tytułu aportu środków trwałych do spółek komunalnych (pytanie oznaczone we wniosku nr 7).

UZASADNIENIE

W dniu 15 września 2014 r. został złożony ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego przy zastosowaniu proporcji sprzedaży (pytania oznaczone we wniosku nr 1, 2 i 4); w zakresie wliczenia do proporcji obrotu z tytułu dostaw nieruchomości (pytanie oznaczone we wniosku nr 6) oraz w zakresie wliczenia do proporcji obrotu z tytułu aportu środków trwałych do spółek komunalnych (pytanie oznaczone we wniosku nr 7).

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny i zdarzenie przyszłe.

Gmina jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług (dalej: VAT) w oparciu o art. 15 ust. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054, z późn. zm.; dalej ustawa o VAT).

Gmina wykonuje zadania własne, określone w szczególności w ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r. Nr 594, poz. 1318; dalej: ustawa o samorządzie gminnym) oraz zadania zlecone przez administrację rządową.

Całokształt działalności Gminy można podzielić na dwa obszary:

1.  obszar publicznoprawny, w ramach którego Gmina realizuje nieodpłatnie na rzecz lokalnej społeczności zadania związane przykładowo z zapewnieniem ogólnodostępnej infrastruktury użyteczności publicznej takiej jak drogi publiczne, chodniki, oświetlenie czy budynki oświatowe (co może wiązać się z otrzymywaniem przez Gminę dotacji, dofinansowań i subwencji zewnętrznych) oraz pobieraniem określonych opłat i danin publicznoprawnych od lokalnej społeczności takich jak podatki lokalne, opłaty skarbowe oraz wpływy związane w wydawaniem przez Gminę decyzji, koncesji i pozwoleń;
2.  obszar cywilnoprawny, w ramach którego Gmina występuje jako strona umów cywilnoprawnych, przykładowo dokonując sprzedaży nieruchomości, oraz aportów rzeczowych do spółek komunalnych, świadcząc usługi najmu świetlic wiejskich, usługi dzierżawy lokali użytkowych oraz usługi związane z refakturą obciążeń za media.

Czynności wykonywane w ramach obszaru cywilnoprawnego Gmina deklaruje i rozlicza dla celów podatku VAT, w tym w zależności od charakteru transakcji, jako opodatkowane VAT odpowiednią stawką VAT (przykładowo sprzedaż działki określonej w planie zagospodarowania przestrzennego pod zabudowę mieszkalną lub dzierżawę powierzchni użytkowej jako opodatkowane podstawową stawką VAT), albo jako zwolnione z VAT (przykładowo sprzedaż nieruchomości gruntowych zabudowanych, w odniesieniu do których Gminie nie przysługiwało prawo do odliczenia VAT od wydatków na ich nabycie i które nie podlegały modernizacji przekraczającej 30% ich wartości). Przedmiotowe transakcje Gmina wykazuje w swoich rejestrach sprzedaży oraz dokumentuje fakturami VAT (jeżeli taki obowiązek wynika z przepisów ustawy o VAT).

W tym miejscu Gmina wskazuje, że sprzedawane nieruchomości stanowią środki trwałe Gminy w rozumieniu ustawy o rachunkowości (i nie stanowią one środków trwałych w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym jako, że Gmina nie jest podatnikiem podatku dochodowego). Nieruchomości te zostały nabyte przez Gminę zasadniczo w drodze komunalizacji. Gmina nie wykorzystuje sprzedawanych nieruchomości na potrzeby własnej działalności (w szczególności wśród sprzedawanych nieruchomości nie ma budynków, w których Gmina posiadała przykładowo siedzibę Urzędu Miejskiego). Liczba transakcji w zakresie sprzedaży nieruchomości nie jest stała w ciągu roku, bowiem uzależniona jest od zainteresowania nabyciem nieruchomości przez osoby trzecie oraz potrzebami Gminy w zakresie uzyskania dochodów ze sprzedaży nieruchomości. Wśród transakcji sprzedaży nieruchomości Gminy są również dostawy gruntów w zamian za odszkodowanie dokonane na podstawie decyzji Wojewody, w związku z ustawą z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 687 z późn. zm.). Ponadto, część transakcji dostawy nieruchomości jest dokonywana przez Gminę w ramach transakcji aportów rzeczowych do spółek komunalnych.

Wśród transakcji aportów do spółek komunalnych są również aporty środków trwałych, które były w posiadaniu Gminy, ale których Gmina nie wykorzystuje na potrzeby swojej działalności gospodarczej – przykładowo aporty sieci kanalizacyjnej wybudowanej przez Gminę do spółki wodno-kanalizacyjnej Gminy zaraz po ukończeniu inwestycji, a przed rozpoczęciem jej faktycznego użytkowania lub aporty dokumentacji projektowej i technicznej związanej z wytworzeniem inwestycji, których realizacji ma się podjąć spółka komunalna otrzymująca dany projekt w drodze aportu.

Zgodnie z obecną praktyką Gminy, Gmina nie deklaruje i nie rozlicza dla celów VAT czynności cywilnoprawnych wykonywanych przez jej jednostki budżetowe.

Wykonywanie ww. czynności z obszaru publicznoprawnego (1) oraz obszaru cywilnoprawnego (2) odbywa się poprzez Urząd Miejski, aparat pomocniczy Gminy. W związku z tym, Gmina ponosi wydatki na nabycie towarów usług związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem Urzędu Miejskiego (dalej również jako: Urząd), spośród których część udokumentowana jest fakturami VAT z wykazanymi kwotami VAT naliczonego. Faktury w tym zakresie są wystawione na Gminę.

W odniesieniu do wybranych wydatków na Urząd Miejski, Gmina jest w stanie dokonać ich bezpośredniego przyporządkowania do określonego obszaru działalności – tj. wyłącznie do działalności poza zakresem opodatkowania VAT, za jaką Gmina traktuje swoją działalność publicznoprawną lub wyłącznie do działalności opodatkowanej odpowiednią stawką VAT, lub też wyłącznie do działalności zwolnionej z VAT. Tym samym, w takich przypadkach Gmina jest w stanie przyporządkować kwoty podatku naliczonego VAT wykazane na fakturach do określonego rodzaju działalności – uprawniającego do odliczenia VAT lub nieuprawniającego do odliczenia VAT.

Niezależnie od powyższego, Gmina ponosi szereg wydatków, które są związane zarówno z działalnością w zakresie obszaru publicznoprawnego, jak i cywilnoprawnego (w tym zarówno ze sprzedażą opodatkowaną określoną stawką VAT, jak i sprzedażą zwolnioną z VAT) i w odniesieniu do których Gmina nie jest w stanie przyporządkować, jaka ich część związana jest z każdym z obszarów działalności. Są to w szczególności wydatki związane z utrzymaniem budynków Urzędu Miejskiego, np. środki czystości, materiały biurowe, wyposażenie pomieszczeń, sprzęt komputerowy, energia elektryczna, ciepło, woda, wywóz nieczystości, usługi remontowe, usługi telekomunikacyjne, usługi prawnicze, doradcze, IT, promocja Gminy (dalej: wydatki mieszane). Wśród wydatków mieszanych wyróżnić można nabywane przez Gminę towary, jak i usługi, w tym środki trwałe o wartości jednostkowej nie przekraczającej 15 tys. PLN netto. Jednocześnie, wydatki mieszane nie obejmują wydatków na nabycie i wytworzenie nieruchomości.

Brak możliwości przyporządkowania wydatków mieszanych do określonych czynności wykonywanych przez Gminę w obszarze publicznoprawnym i cywilnoprawnym (w tym do czynności opodatkowanych określoną stawką VAT oraz czynności zwolnionych z VAT) wynika przede wszystkim stąd, że wykonywane są one przez te same osoby – pracowników Gminy oraz przy wykorzystaniu tych samych zasobów (przykładowo wszystkie wydatki na Sekretariat służą ogółowi działalności Gminy, jako że ta komórka organizacyjna zajmuje się każdą sprawą w Gminie na jej wybranym etapie – budową ogólnodostępnej infrastruktury użyteczności publicznej, decyzjami ws. poboru podatków i opłat lokalnych, sprzedażami i dzierżawami nieruchomości etc.).

Gmina nie dokonywała dotychczas odliczenia VAT z faktur dokumentujących poniesienie wydatków mieszanych.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania.

1.  Czy Gmina ma prawo do częściowego odliczenia podatku naliczonego VAT z faktur dokumentujących wydatki mieszane w oparciu o współczynnik VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT? (pytanie oznaczone we wniosku nr 1)
2.  Czy Gmina jest dodatkowo/równolegle zobowiązana do zastosowania jakiejkolwiek innej, wstępnej lub późniejszej, alokacji podatku naliczonego VAT z faktur dokumentujących wydatki mieszane, a jeśli tak, to w jaki sposób Gmina powinna jej dokonać? (pytanie oznaczone we wniosku nr 2)
3.  Czy zdarzeń z obszaru publicznoprawnego nie uwzględnia się w kalkulacji współczynnika VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, z uwagi na to, że stanowią czynności pozostające poza zakresem opodatkowania VAT? (pytanie oznaczone we wniosku nr 4)
4.  Czy Gmina powinna uwzględniać obrót z tytułu sprzedaży nieruchomości, w tym również w zamian za odszkodowanie, w kalkulacji współczynnika VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT? (pytanie oznaczone we wniosku nr 6)
5.  Czy Gmina powinna uwzględniać obrót z tytułu aportu środków trwałych do spółek komunalnych, w kalkulacji współczynnika VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT? (pytanie oznaczone we wniosku nr 7)

Zdaniem Wnioskodawcy:

1.  Gmina ma prawo do częściowego odliczenia podatku naliczonego VAT z faktur dokumentujących wydatki mieszane w oparciu o współczynnik VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT.
2.  Gmina nie jest dodatkowo/równolegle zobowiązana do zastosowania jakiejkolwiek innej, wstępnej lub późniejszej, alokacji podatku naliczonego VAT z faktur dokumentujących wydatki mieszane.
3.  Zdarzeń z obszaru publicznoprawnego nie uwzględnia się w kalkulacji współczynnika VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, z uwagi na to, że stanowią czynności pozostające poza zakresem opodatkowania VAT.
4.  Gmina powinna uwzględniać obrót z tytułu sprzedaży nieruchomości, w tym również w zamian za odszkodowanie, w kalkulacji współczynnika VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT.
5.  Gmina powinna uwzględniać obrót z tytułu aportu środków trwałych do spółek komunalnych w kalkulacji współczynnika VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT.

Uzasadnienie

Ad. 1.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. W świetle natomiast art. 15 ust. 6 ustawy o VAT – nie uważa się za podatników organów władzy publicznej oraz urzędów obsługujących te organy w zakresie realizowanych zadań nałożonych odrębnymi przepisami prawa, dla realizacji których zostały one powołane, z wyłączeniem czynności wykonywanych na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych.

Gmina jest wyposażona w osobowość prawną oraz wykonuje samodzielnie działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, w związku z czym spełnia definicję podatnika VAT i w zakresie czynności cywilnoprawnych dokonywanych przez Gminę (obszar \[2\] działalności), nawet, jeżeli dotyczą one zadań własnych, Gmina jest uznawana za podatnika VAT. Tym samym, odpłatna dostawa towarów oraz odpłatne świadczenie usług przez Gminę podlega opodatkowaniu VAT na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT.

Ponoszone przez Gminę wydatki mieszane mają niewątpliwe związek m.in. z czynnościami cywilnoprawnymi opodatkowanymi odpowiednią stawką VAT (niekorzystającymi ze zwolnienia z VAT), w związku z czym Gminie powinno przysługiwać prawo do częściowego odliczenia VAT naliczonego z faktur dokumentujących przedmiotowe wydatki.

Taki sposób odliczenia VAT reguluje w szczególności art. 90 ustawy o VAT. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o VAT, w stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

Zgodnie z przedstawionym opisem sprawy, Gmina dokonuje takiego przyporządkowania w stosunku do wydatków, które jest w stanie jednoznacznie przypisać poszczególnym czynnościom i obszarom działalności. Niemniej, w stosunku do wydatków mieszanych, Gmina nie jest w stanie dokonać takiego przyporządkowania.

Odliczenia od wydatków mieszanych należy zatem zdaniem Gminy dokonać zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy o VAT, w świetle którego, jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku, do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

Współczynnik ten zgodnie z ust. 3 wskazanej regulacji ustala się w oparciu o udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

Mając na uwadze przywołane przepisy, zdaniem Gminy, Gmina ma prawo do częściowego odliczenia podatku naliczonego VAT z faktur dokumentujących wydatki mieszane w oparciu o współczynnik VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT.

Ponoszone przez Gminę wydatki mieszane (czyli w szczególności wydatki na środki czystości, materiały biurowe, wyposażenie pomieszczeń, sprzęt komputerowy, energię elektryczną, ciepło, wodę, wywóz nieczystości, usługi remontowe, usługi telekomunikacyjne, usługi prawnicze, doradcze, IT, promocję Gminy) są bowiem jednocześnie związane z czynnościami opodatkowanymi odpowiednią stawką VAT i czynnościami zwolnionymi z opodatkowania VAT wykonywanymi w ramach obszaru cywilnoprawnego oraz występującymi po stronie Gminy zdarzeniami z obszaru publicznoprawnego. Ponadto, Gmina nie jest w stanie przyporządkować, jaka ich część związana jest z każdym z obszarów działalności Gminy, bowiem wydatki te są wykorzystywane przez wszystkich pracowników Urzędu Miejskiego wykonujących wszelkie czynności z zakresu działalności Gminy.

Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przykładowo w interpretacji indywidualnej Ministra Finansów wydanej w odniesieniu do analogicznej sprawy przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu 25 marca 2014 r. o sygn. ILPP2/443-1/14-2/AD, w której Dyrektor w całości zaakceptował stanowisko Wnioskodawcy w przedmiotowym zakresie.

Ad. 2.

Gmina ma prawo do częściowego odliczenia podatku naliczonego VAT z faktur dokumentujących wydatki mieszane w oparciu o współczynnik VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT i jednocześnie Gmina nie jest dodatkowo/równolegle zobowiązana do zastosowania jakiejkolwiek innej, wstępnej lub późniejszej, alokacji podatku naliczonego VAT z faktur dokumentujących wydatki mieszane.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że brak jest przepisu w ustawie o VAT, w świetle którego należałoby takiej dodatkowej alokacji dokonać. Zasady odliczania podatku w oparciu o współczynnik VAT zostały określone w przepisach art. 90-91 ustawy o VAT.

Z dniem 1 stycznia 2011 r. zaczął obowiązywać co prawda art. 86 ust. 1 pkt 7b ustawy o VAT, zgodnie z którym w przypadku nakładów na nabycie, w tym na nabycie praw wieczystego użytkowania gruntów oraz wytworzenie nieruchomości, stanowiącej majątek przedsiębiorstwa danego podatnika, wykorzystywanej zarówno do celów prowadzonej przez tego podatnika działalności gospodarczej, jak i do celów innych, w tym w szczególności do celów osobistych podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, których nie da się w całości przypisać działalności gospodarczej, podatek naliczony oblicza się według udziału procentowego, w jakim dana nieruchomość wykorzystywana jest do celów działalności gospodarczej. Niemniej, należy zauważyć, że wydatki mieszane nie obejmują wydatków na nabycie lub wytworzenie nieruchomości, zatem przedmiotowy przepis nie ma do nich zastosowania.

Zdaniem Gminy, gdyby celem ustawodawcy była konieczność stosowania do wydatków mieszanych jakiegokolwiek dodatkowego klucza, poza współczynnikiem, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, wówczas wprowadziłby odpowiednią regulację w tym zakresie w ustawie o VAT. W opublikowanych założeniach zmian do ustawy o VAT jest m.in. mowa o możliwości wprowadzenia dodatkowego obowiązku alokacji podatku naliczonego, dopóki jednak są one na etapie projektu i nie zostaną wprowadzone do ustawy o VAT, nie są wiążące dla podatnika.

Tym samym, próba stosowania dla wydatków mieszanych dodatkowych alokacji poza współczynnikiem VAT naruszałaby wykładnię literalną oraz celowościową przepisów ustawy o VAT zawartych w art. 90-91 dotyczących odliczenia VAT od wydatków mieszanych.

Przedmiotową kwestię potwierdza również stanowisko przedstawione w uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) z 24 października 2011 r., sygn. I FPS 9/10, w której poszerzony skład sędziowski wskazał jednoznacznie, że: „ustawodawca krajowy świadomie postanowił, aby przy ustalaniu wartości czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje prawo do odliczenia podatku, nie była uwzględniana wartość czynności niepodlegających opodatkowaniu. (\`(...)\`) Tym samym, na przedstawione do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne należy odpowiedzieć, że w świetle przepisów art. 86 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r., nr 54, poz. 535, ze zm.) czynności niepodlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług nie mogą wpłynąć na zakres prawa do odliczenia podatku naliczonego przy zastosowaniu art. 90 ust. 3 powołanej wyżej ustawy”.

W świetle powyższego Gmina stoi na stanowisku, że w celu określenia kwoty podatku naliczonego podlegającej częściowemu odliczeniu w związku z ponoszeniem wydatków mieszanych przez Gminę, poza współczynnikiem VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, Gmina nie jest zobowiązana do zastosowania jakiejkolwiek innej, wstępnej lub późniejszej, alokacji podatku naliczonego.

Ponadto, powyższe stanowisko zostało potwierdzone również we wspomnianej już interpretacji indywidualnej Ministra Finansów wydanej w odniesieniu do analogicznej sprawy przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu 25 marca 2014 r. o sygn. ILPP2/443-1/14-2/AD, w której Dyrektor w całości zaakceptował stanowisko Wnioskodawcy w przedmiotowym zakresie.

Ad. 3.

W ocenie Gminy, zdarzeń z obszaru publicznoprawnego nie uwzględnia się w kalkulacji współczynnika VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, z uwagi na to, że stanowią czynności pozostające poza zakresem opodatkowania VAT.

Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, proporcję sprzedaży ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

Ustawa o VAT nie definiuje czynności, w związku z którymi nie przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, niemniej w tym przypadku należy się odnieść do czynności podlegających w ogóle ustawie o VAT. Zatem czynnościami, w związku z którymi nie przysługuje prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego będą w tym przypadku czynności zwolnione z opodatkowania podatkiem VAT. Innymi słowy, do takich czynności nie należy zaliczać zdarzeń znajdujących się poza zakresem regulacji ustawy o VAT.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w utrwalonej linii orzeczniczej polskich sądów administracyjnych. W sposób szczególny należy mieć w tym przypadku na uwadze uchwałę NSA w składzie 7 sędziów z 24 października 2011 r., sygn. I FPS 9/10, w sentencji której rozszerzony skład sędziowski wskazał, że: „W świetle przepisów art. 86 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r., nr 54, poz. 535 ze zm.) czynności niepodlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług nie mogą wpłynąć na zakres prawa do odliczenia podatku naliczonego przy zastosowaniu art. 90 ust. 3 powołanej wyżej ustawy”. Szerszy cytat w tym zakresie Gmina przedstawiła w uzasadnieniu stanowiska do pytania oznaczonego we wniosku nr 2.

Stanowisko Gminy w tym zakresie zostało potwierdzone również w przywołanej już interpretacji indywidualnej Ministra Finansów wydanej w odniesieniu do analogicznej sprawy przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu 25 marca 2014 r. o sygn. ILPP2/443-1/14-2/AD, w której Dyrektor w całości zaakceptował stanowisko Wnioskodawcy w przedmiotowym zakresie.

Ad. 4.

Zgodnie z art. 90 ust. 5 ustawy o VAT, do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wilcza się obrotu uzyskanego z dostawy towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, oraz gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli są zaliczane do środków trwałych podatnika – używanych przez podatnika na potrzeby jego działalności.

Ponadto, na podstawie art. 90 ust. 6 ustawy o VAT, w brzmieniu do 31 grudnia 2013 r., do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu uzyskanego z tytułu transakcji dotyczących nieruchomości, w zakresie, w jakim czynności te są dokonywane sporadycznie. Od 1 stycznia 2014 r. art. 90 ust. 6 ustawy o VAT wskazuje, że do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu z tytułu m.in. transakcji dotyczących pomocniczych transakcji w zakresie nieruchomości.

Wskazane przepisy ustawy o VAT zostały wprowadzone celem uniknięcia sytuacji, w których wartość współczynnika VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, jest nieadekwatna w stosunku do regularnej działalności opodatkowanej VAT podatnika z uwagi na zaistnienie niestandardowych transakcji powodujących odchylenie współczynnika w dół (w przypadku, gdy transakcje te były zwolnione z VAT) lub w górę (w przypadku, gdy transakcje te były opodatkowane określoną stawką VAT).

Współczynnik VAT powinien bowiem odzwierciedlać charakter działalności gospodarczej podatnika z punku widzenia czynności dających prawo do odliczenia VAT oraz tych, które takiego prawa nie dają.

W ocenie Gminy, art. 90 ust. 5 i ust. 6 ustawy o VAT nie znajdują zastosowania w sytuacji sprzedaży nieruchomości przez Gminę z uwagi przede wszystkim na fakt, że sprzedaż gruntów i budynków stanowi standardową czynność opodatkowaną VAT po stronie Gminy. Tym samym, z uwagi na celowościowy charakter cytowanych regulacji nie powinny one mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Odnosząc się do literalnego brzmienia art. 90 ust. 5 ustawy o VAT należy podkreślić, że w kalkulacji współczynnika VAT nie powinno uwzględniać się transakcji z tytułu sprzedaży nieruchomości, które jednocześnie na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych podlegających amortyzacji i są używane przez tegoż podatnika na potrzeby jego działalności. Gmina nie jest podatnikiem podatku dochodowego, niemniej z uwagi na zaliczenie nieruchomości do środków trwałych Gminy w rozumieniu ustawy o rachunkowości, pierwszy warunek można uznać za spełniony. Nie zostaje jednak w ocenie Gminy spełniony drugi warunek używania tych nieruchomości na potrzeby działalności Gminy. Gmina otrzymała je bowiem zasadniczo w drodze komunalizacji, dysponuje nimi jako właściciel, jednak w żaden sposób oprócz prowadzenia ewidencji tych nieruchomości, Gmina nie wykorzystuje ich na potrzeby swojej działalności. Zdaniem Gminy, przedmiotowy przepis miałby zastosowanie jedynie w sytuacji, gdyby Gmina sprzedawała budynek, w którym miał siedzibę Urząd Gminy. Obrót Gminy z tytułu sprzedaży nieruchomości, o którym mowa w opisie sprawy, nie uwzględnia jednak takich transakcji.

Mając z kolei na względzie literalne brzmienie art. 90 ust. 6 do 31 grudnia 2013 r. oraz od 1 stycznia 2014 r., należy wskazać, że w kalkulacji współczynnika VAT nie powinno uwzględniać się transakcji dotyczących nieruchomości, jeżeli transakcje te miały charakter sporadyczny (do 31 grudnia 2013 r.) lub pomocniczy w stosunku do transakcji sprzedaży nieruchomości (od 1 stycznia 2014 r.). Transakcje sprzedaży nieruchomości przez Gminę nie mają charakteru sporadycznego, jako że stanowią jedną z podstawowych czynności opodatkowanych VAT wykonywanych przez Gminę (bez względu na fakt nieregularności tej czynności po stronie Gminy), jak również nie stanowią czynności pomocniczej, ale transakcje główną / zasadniczą.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Gminy, Gmina powinna uwzględniać w kalkulacji współczynnika VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, obrót z tytułu sprzedaży nieruchomości. Wyłączenie transakcji sprzedaży nieruchomości z kalkulacji współczynnika VAT spowodowałoby bowiem w przypadku Gminy zastosowanie nieprawidłowej proporcji sprzedaży, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT.

Stanowisko Gminy w tym zakresie potwierdził przykładowo Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej wydanej 4 marca 2014 r., sygn. ILPP2/443-1191/13 -3/EN, w której stwierdził, że: „Gmina wielokrotnie sprzedaje – w ciągu każdego roku podatkowego – nieruchomości, w tym nieruchomości gruntowe, lokale mieszkalne i użytkowe. Zatem, należy stwierdzić, że ww. dostawy dokonywane przez Wnioskodawcę mają charakter regularny i nieprzypadkowy, podobnie jak przychody uzyskane z dzierżawy nieruchomości czy z tytułu ustanowienia prawa użytkowania wieczystego. Stanowią więc składową podstawowej działalności Gminy i charakteryzują się stałością. Wobec tego, należy stwierdzić, że transakcje dotyczące ww. nieruchomości stanowią jeden z elementów działalności realizowanej przez Gminę jako podatnika VAT. W świetle powyższych regulacji prawnych oraz odnosząc się do opisu sprawy należy stwierdzić, że obrót uzyskany z tytułu transakcji wymienionych w punktach 1-5 wniosku (w tym transakcji sprzedaży nieruchomości – przyp. Gminy), Gmina winna uwzględnić przy obliczaniu proporcji sprzedaży, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy”.

Podobne stanowisko zajął Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z 16 grudnia 2013 r., sygn. ILPP1/443-837/13-5/MK, w której podkreślił, że: „obrót uzyskany z odpłatnego zbycia mienia komunalnego, stanowiącego środki trwałe nie może być uważany za wchodzący w zakres pojęcia dóbr inwestycyjnych używanych przez Wnioskodawcę na potrzeby jego przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 90 ust. 5 ustawy. W związku z powyższym należy uwzględnić ww. obrót przy obliczaniu proporcji sprzedaży, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy. (\`(...)\`) Podsumowując, Wnioskodawca powinien uwzględnić obrót uzyskany z tytułu opisanych we wniosku dostaw nieruchomości komunalnych (np. gruntowych, lokali mieszkalnych i użytkowych) w kalkulacji proporcji sprzedaży, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy, z uwagi na niespełnienie przesłanek zawartych w art. 90 ust. 5 i ust. 6 ustawy”.

Ad. 5.

Zgodnie z art. 90 ust. 5 ustawy o VAT, do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wilcza się obrotu uzyskanego z dostawy towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji oraz gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli są zaliczane do środków trwałych podatnika – używanych przez podatnika na potrzeby jego działalności.

Ponadto, na podstawie art. 90 ust. 6 ustawy o VAT, w brzmieniu do 31 grudnia 2013 r., do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu uzyskanego z tytułu transakcji dotyczących nieruchomości, w zakresie, w jakim czynności te są dokonywane sporadycznie. Od 1 stycznia 2014 r. art. 90 ust. 6 ustawy o VAT wskazuje, że do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu z tytułu m.in. transakcji dotyczących pomocniczych transakcji w zakresie nieruchomości.

Wskazane przepisy ustawy o VAT zostały wprowadzone celem uniknięcia sytuacji, w których wartość współczynnika VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, jest nieadekwatna w stosunku do regularnej działalności opodatkowanej VAT podatnika z uwagi na zaistnienie niestandardowych transakcji powodujących odchylenie współczynnika w dół (w przypadku, gdy transakcje te były zwolnione z VAT) lub w górę (w przypadku, gdy transakcje te były opodatkowane określoną stawką VAT). Współczynnik VAT powinien bowiem odzwierciedlać charakter działalności gospodarczej podatnika z punku widzenia czynności dających prawo do odliczenia VAT oraz tych, które takiego prawa nie dają.

W ocenie Gminy art. 90 ust. 5 i ust. 6 ustawy o VAT nie znajdują zastosowania w sytuacji aportu środków trwałych do spółek komunalnych, bez względu na to, czy aporty dotyczą nieruchomości, czy też innych środków trwałych takich jak sieci wodnokanalizacyjne czy dokumentacja projektowa i techniczna.

Argumentacja dotycząca uwzględniania w kalkulacji współczynnika VAT obrotu z tytułu aportów nieruchomości do spółek komunalnych została już de facto przedstawiona w uzasadnieniu przedstawionym w odpowiedzi na pytanie oznaczone we wniosku nr 6, dotyczącym uwzględniania w kalkulacji współczynnika VAT obrotu z tytułu sprzedaży nieruchomości. Nie ma bowiem znaczenia, czy nieruchomość jest sprzedawana w zamian za wynagrodzenie pieniężne, czy też w zamian za wynagrodzenie w postaci udziałów w spółce komunalnej.

Analizując z kolei art. 90 ust. 5 ustawy o VAT z perspektywy aportu innych środków trwałych – w tym sieci wodnokanalizacyjnych lub dokumentacji – należy podkreślić, że w kalkulacji współczynnika VAT nie powinno uwzględniać się transakcji z tytułu sprzedaży dóbr i usług, które jednocześnie na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych podlegających amortyzacji i są używane przez tegoż podatnika na potrzeby jego działalności. Gmina nie jest podatnikiem podatku dochodowego, niemniej z uwagi na zaliczenie wytworzonych czy zakupionych towarów do środków trwałych Gminy w rozumieniu ustawy o rachunkowości, pierwszy warunek można uznać za spełniony. Nie zostaje jednak w ocenie Gminy spełniony drugi warunek używania tych środków trwałych na potrzeby działalności Gminy. Gmina wniosła je bowiem aportem do spółek komunalnych przed rozpoczęciem użytkowania tych środków trwałych.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Gminy, Gmina powinna uwzględniać w kalkulacji współczynnika VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, obrót z tytułu aportu środków trwałych do spółek komunalnych, jako że nie podlegają one wyłączeniu na podstawie art. 90 ust. 5 i ust. 6 ustawy o VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego:

*   **jest nieprawidłowe** – w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego przy zastosowaniu proporcji (pytania oznaczone we wniosku nr 1, 2 i 4);
*   **jest prawidłowe** – w zakresie wliczenia do proporcji obrotu z tytułu dostaw nieruchomości (pytanie oznaczone we wniosku nr 6);
*   **jest prawidłowe** – w zakresie wliczenia do proporcji obrotu z tytułu aportu środków trwałych do spółek komunalnych (pytanie oznaczone we wniosku nr 7).

Podstawowe zasady dotyczące odliczania podatku naliczonego zostały sformułowane w art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą. W myśl tego przepisu – w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 ustawy, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy (w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2013 r.) – kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z kolei w myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy (w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2014 r.), kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z powyższego wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Należy zauważyć, że formułując w art. 86 ust. 1 ustawy warunek związku ze sprzedażą opodatkowaną, ustawodawca nie uzależnia prawa do odliczenia od związku zakupu z obecnie wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi. Wystarczającym jest, że z okoliczności towarzyszących nabyciu towarów lub usług przy uwzględnieniu rodzaju prowadzonej przez podatnika działalności gospodarczej wynika, że zakupy te dokonane są w celu ich wykorzystania w ramach jego działalności opodatkowanej.

Zatem, w podatku od towarów i usług obowiązuje zasada tzw. „niezwłocznego odliczenia podatku naliczonego”. Zasada ta wyraża się tym, że podatnik, aby skorzystać z prawa do odliczenia, nie musi czekać aż nabyty towar lub usługa zostaną odsprzedane lub efektywnie wykorzystane na potrzeby działalności opodatkowanej.

W każdym przypadku należy dokonać oceny, czy intencją podatnika wykonującego określone czynności, z którymi łączą się skutki podatkowo – prawne, było wykonywanie czynności opodatkowanych.

Ponadto, podkreślić należy, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Jak wskazano wyżej, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje zarejestrowany, czynny podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.

Podatnikami – zgodnie z zapisem art. 15 ust. 1 ustawy – są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza – na mocy art. 15 ust. 2 ustawy – obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Konieczność implementacji przepisów prawa wspólnotowego do prawa krajowego wymusiła na ustawodawcy odrębne określenie statusu organów władzy publicznej.

Na podstawie art. 15 ust. 6 ustawy – nie uznaje się za podatnika organów władzy publicznej oraz urzędów obsługujących te organy w zakresie realizowanych zadań nałożonych odrębnymi przepisami prawa, dla realizacji których zostały one powołane, z wyłączeniem czynności wykonywanych na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych.

Powyższy zapis jest odzwierciedleniem art. 13 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, str. 1, z późn. zm.), zgodnie z którym – krajowe, regionalne i lokalne organy władzy oraz inne podmioty prawa publicznego nie są uważane za podatników w związku z działalnością, którą podejmują lub transakcjami, których dokonują jako organy władzy publicznej, nawet jeśli pobierają należności, opłaty, składki lub płatności w związku z takimi działaniami lub transakcjami.

Jednakże w przypadku, gdy podejmują one takie działania lub dokonują takich transakcji, są uważane za podatników w odniesieniu do tych działań lub transakcji, gdyby wykluczenie ich z kategorii podatników prowadziło do znaczących zakłóceń konkurencji.

W każdych okolicznościach podmioty prawa publicznego są uważane za podatników w związku z czynnościami określonymi w załączniku I, chyba że niewielka skala tych działań sprawia, że mogą być one pominięte.

Z powołanych wyżej przepisów wynika, że jednostki samorządu terytorialnego są podatnikami podatku od towarów i usług jedynie w zakresie wszelkich czynności, które mają charakter cywilnoprawny, tzn. są przez nie realizowane na podstawie umów cywilnoprawnych. Będą to zatem wszystkie realizowane przez te jednostki czynności w sferze ich aktywności cywilnoprawnej, np. czynności sprzedaży, zamiany (nieruchomości i ruchomości), wynajmu, dzierżawy, itp., umów prawa cywilnego (nazwanych i nienazwanych). Bowiem tylko w tym zakresie ich czynności mają charakter działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy.

W związku z tym wątpliwości Wnioskodawcy budzi kwestia prawa do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur dokumentujących wydatki mieszane – tj. towarów i usług związanych z czynnościami opodatkowanymi podatkiem VAT, zwolnionymi od tego podatku oraz niepodlegającymi temu podatkowi.

Jak wskazano powyżej, rozliczenie podatku naliczonego na zasadach określonych w art. 86 ustawy uwarunkowane jest tym, aby nabywane towary i usługi były wykorzystywane przez podatnika podatku VAT do wykonywania czynności opodatkowanych.

Wyrażoną wyżej generalną zasadę uprawniającą do odliczenia podatku naliczonego, uzupełniają w sposób technicznoprawny regulacje zawarte w art. 90 ustawy.

W myśl art. 90 ust. 1 ustawy – w stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

Jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, z zastrzeżeniem ust. 10 – art. 90 ust. 2 ustawy.

Proporcję, o której mowa w ust. 2 – na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy – ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

Według art. 90 ust. 4 ustawy – proporcję, o której mowa w ust. 3, określa się procentowo w stosunku rocznym na podstawie obrotu osiągniętego w roku poprzedzającym rok podatkowy, w odniesieniu do którego jest ustalona proporcja. Proporcję tę zaokrągla się w górę do najbliższej liczby całkowitej.

Zatem, dokonując analizy cyt. wyżej przepisów stwierdzić należy, że na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, występuje obowiązek wyodrębnienia podatku naliczonego związanego z czynnościami, w stosunku do których przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego oraz kwot podatku naliczonego związanego z czynnościami, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje.

Natomiast w sytuacji, gdy nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot podatku związanego z czynnościami, w stosunku do których przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego oraz kwot podatku naliczonego związanego z czynnościami, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do proporcjonalnego rozliczenia podatku naliczonego, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy.

Z powołanych wyżej przepisów wynika, że proporcja wyliczana jest jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

Zgodnie z art. 90 ust. 8 ustawy, podatnicy, którzy w poprzednim roku podatkowym nie osiągnęli obrotu, o którym mowa w ust. 3, lub u których obrót ten w poprzednim roku podatkowym był niższy niż 30.000 zł, do obliczenia kwoty podatku naliczonego podlegającej odliczeniu od kwoty podatku należnego przyjmują proporcję wyliczoną szacunkowo, według prognozy uzgodnionej z naczelnikiem urzędu skarbowego, w formie protokołu.

Stosownie do przepisu art. 90 ust. 9 ustawy, przepis art. 90 ust. 8, stosuje się również, gdy podatnik uzna, że w odniesieniu do niego kwota obrotu, o której mowa w tym przepisie, byłaby niereprezentatywna.

Na mocy art. 90 ust. 9a ustawy, obowiązującego od 1 stycznia 2014 r., przy ustalaniu proporcji zgodnie z ust. 2-6 do obrotu nie wlicza się kwoty podatku.

Należy zauważyć, że przepisy art. 90 ust. 1-3 ustawy o VAT stanowią implementację art. 173 i art. 174 Dyrektywy 2006/112/WE (poprzednio art. 17 ust. 5 i art. 19 Szóstej Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej ujednolicona podstawa wymiaru podatku 77/388/EWG; Dz. Urz. UE L Nr 145, str. 1, z późn. zm.).

W swoim najnowszym orzecznictwie TSUE w sprawie Portugal Telecom SGPS SA. (C-496/11 26 września 2012 r.) zauważył, że jeżeli towary i usługi są wykorzystywane przez podmiot w celu dokonywania jednocześnie transakcji gospodarczych dających prawo do odliczenia i transakcji gospodarczych niedających prawa do odliczenia odliczenie jest dopuszczalne jedynie w części VAT, który jest proporcjonalny do kwoty przypadającej na pierwsze transakcje i krajowy organ podatkowy może przewidzieć jedną z metod ustalania prawa do odliczenia wymienionych w rzeczonym art. 17 ust. 5 VI dyrektywy. Jeżeli towary i usługi są jednocześnie wykorzystywane do działalności gospodarczej i działalności niegospodarczej, art. 17 ust. 5 VI Dyrektywy nie znajduje zastosowania, a metody odliczenia i podziału są określane przez państwa członkowskie, które przy wykonywaniu tego prawa powinny uwzględniać cel i systematykę VI Dyrektywy i w tym celu przewidzieć metodę obliczania rzeczywiście odzwierciedlającą część wydatków faktycznie przypadających odpowiednio na każdy z tych dwóch rodzajów działalności.

W kontekście omawianej sprawy należy również zwrócić uwagę na orzeczenie TSUE z 13 marca 2008 r. w sprawie C-437/06 Securenta Göttinger Immobilienanlagen und Vermögensmanagement AG przeciwko Finanzamt Göttingen gdzie wskazano, że „podatek naliczony od wydatków poniesionych przez podatnika nie może uprawniać do odliczenia w zakresie, w jakim dotyczy działalności, która ze względu na brak jej gospodarczego charakteru nie należy do zakresu stosowania szóstej dyrektywy. Należy zatem na pytanie pierwsze odpowiedzieć w ten sposób, że w przypadku, gdy podatnik wykonuje równocześnie działalność gospodarczą, opodatkowaną lub zwolnioną z podatku, i działalność niemającą charakteru gospodarczego, nienależącą do zakresu stosowania szóstej dyrektywy, odliczenie podatku naliczonego od wydatków związanych z emisją akcji i nietypowych cichych udziałów jest dopuszczalne tylko w takim zakresie, w jakim wydatki te można przyporządkować działalności gospodarczej podatnika w rozumieniu art. 2 pkt 1 tej dyrektywy. (pkt 30-31).

Również w wyroku z 12 lutego 2009 r. w sprawie C-515/07 Vereniging Noordelijke Land-en Tuinbouw Organisatie przeciwko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazuje: „Należy ponadto podkreślić, że w odróżnieniu od ww. sprawy Charles i Charles-Tijmens, która dotyczyła nieruchomości zaliczonej do aktywów przedsiębiorstwa, zanim została częściowo przeznaczona do celów prywatnych, z definicji niemających nic wspólnego z działalnością gospodarczą podatnika, obecna sprawa przed sądem krajowym dotyczy czynności VNLTO niebędących czynnościami podlegającymi opodatkowaniu, polegających na obronie ogólnych interesów członków tego stowarzyszenia, których nie można w tym przypadku uznać za niezwiązane z działalnością, skoro stanowią one główny przedmiot działalności tego stowarzyszenia” (pkt 39).

Skoro zatem przepis art. 90 ust. 1-3 ustawy o VAT stanowi implementacje art. 17 ust. 5 VI Dyrektywy (obecnie art. 173 Dyrektywy 112) to faktycznie nie może mieć on zastosowania do czynności niepodlegających opodatkowaniu VAT. W konsekwencji należy stwierdzić, że podatnikowi nie przysługuje prawo do odliczenia podatku VAT zarówno w części, która jest związana ze sprzedażą zwolnioną, jak również w odniesieniu do tej części, która związana jest z czynnościami będącymi poza systemem VAT.

Rozpatrując prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o podatek naliczony, należy mieć na uwadze, że system odliczenia ma na celu całkowite uwolnienie przedsiębiorcy od ciężaru VAT zapłaconego lub podlegającego zapłacie w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Natomiast nie daje uprawnienia do odliczenia w przypadku czynności będących poza zakresem działalności gospodarczej. Oznacza to, że podatnik nie może domagać się prawa do odliczenia podatku naliczonego, nie płacąc podatku należnego.

Z uwagi na brzmienie cytowanych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług należy zauważyć, że obowiązkiem Wnioskodawcy jest przypisanie konkretnych wydatków do określonego rodzaju sprzedaży, z którymi wydatki te są związane. Wnioskodawca ma zatem obowiązek odrębnego określenia, z jakim rodzajem działalności będzie związany podatek wynikający z otrzymanych faktur zakupu, czyli dokonania tzw. alokacji podatku do czynności podlegających opodatkowaniu i czynności niepodlegających opodatkowaniu.

W odniesieniu do stosowanej metody wyodrębnienia podatku należy wskazać, że sposób wyodrębnienia kwot podatku naliczonego związanego ze sprzedażą opodatkowaną, winien mieć charakter obiektywny, determinowany okolicznościami sprawy. Wybór metody wyodrębnienia kwot podatku naliczonego należy wyłącznie do obowiązków Wnioskodawcy. Ważne jest jedynie by przyjęta metoda stanowiła właściwe odzwierciedlenie odliczenia podatku naliczonego związanego z czynnościami opodatkowanymi. Jednakże należy podkreślić, że wyłącznie Wnioskodawca znający specyfikę, organizację i podział pracy w swojej jednostce jest w stanie wyodrębnić część podatku naliczonego, związaną z czynnościami podlegającymi opodatkowaniu, a nie organ podatkowy w trybie interpretacji indywidualnej.

Powyższe stanowisko Organu znajduje potwierdzenie w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 29 lipca 2014 r. sygn. akt I SA/Wr 754/14, w którym Sąd stwierdził, że: „(…) racje ma organ podatkowy, powołując się na treść art. 86 ust. 1 ustawy o VAT i wskazując, że prawo do odliczenia VAT z tytułu zakupu usług prawnych przysługuje skarżącemu w części związanej z jego działalnością gospodarczą, zaś w części nie związanej z działalnością gospodarczą podatnika – prawo takie nie przysługuje. Tym samym nie podzielono zarzutów skargi wskazujących na naruszenie ww. przepisu”.

Wnioskodawca jest zobowiązany do przyjęcia przy odliczeniu podatku VAT naliczonego obiektywnego kryterium zapewniającego, że obliczenie proporcji pomiędzy działalnością gospodarczą a działalnością niemającą charakteru gospodarczego będzie obiektywnie odzwierciedlało część wydatków faktycznie przypadającą odpowiednio na każdy z tych rodzajów działalności. Zatem możliwe jest zastosowanie jakiegokolwiek sposobu rozdziału dokonanych zakupów towarów i usług pod warunkiem jednak, że gwarantuje on najdokładniejsze ustalenie kwoty podatku naliczonego do odliczenia (vide: wyrok TSUE w sprawie C-511/10 – pkt 23 i 24).

Odliczyć zatem można w całości podatek naliczony, który jest związany z transakcjami opodatkowanymi podatnika. Wskazana zasada wyłącza tym samym możliwość dokonywania odliczeń podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są w ogóle wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku oraz niepodlegających temu podatkowi. Jednocześnie z zasady tej wynika, że odliczenie podatku naliczonego może być częściowe, tzn. w tej części, w jakiej dane towary lub usługi, z którymi związany jest podatek naliczony są wykorzystywane do realizacji czynności opodatkowanych, z pominięciem tej części podatku od tych towarów i usług, w jakiej towary te (usługi) są wykorzystywane do wykonywania czynności zwolnionych od podatku lub niepodlegających temu podatkowi.

W sytuacji, gdy nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot podatku związanego z czynnościami, w stosunku do których przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego oraz kwot podatku naliczonego związanego z czynnościami, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do proporcjonalnego rozliczenia podatku naliczonego, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy.

Należy jednakże podkreślić, że przepisy dotyczące zasad odliczania częściowego, zawarte w art. 90 ustawy, znajdują zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do czynności wykonywanych w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy. Dotyczą zatem czynności podlegających opodatkowaniu (opodatkowanych i zwolnionych). Natomiast nie dotyczą czynności, których wykonanie nie powoduje konsekwencji podatkowych, gdyż nie podlegają one przepisom ustawy. Tym samym wartość czynności niepodlegających opodatkowaniu nie powinna być uwzględniana w kalkulacji proporcji.

Fakt ten nie stanowi jednakże przesłanki do przyznania prawa do odliczenia podatku naliczonego w związku z wykonywaniem czynności niepodlegających opodatkowaniu. Oznacza to jedynie, że czynności niepodlegające opodatkowaniu podatkiem VAT znajdują się poza zakresem ustawy o podatku od towarów i usług oraz ich wykonywanie, nie może stanowić podstawy do realizowania przewidzianych w niej praw. W odniesieniu bowiem do zakupów towarów i usług związanych z czynnościami opodatkowanymi, zwolnionymi z podatku i niepodlegającymi opodatkowaniu, proporcję tę należy stosować wyłącznie do tej części podatku naliczonego, która będzie związana z działalnością gospodarczą Wnioskodawcy, tj. z czynnościami opodatkowanymi podatkiem VAT oraz zwolnionymi od podatku. Należy bowiem mieć na uwadze, że prawo do odliczenia podatku naliczonego występuję wyłącznie – zgodnie z ogólną zasadą wynikającą z art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług – w części związanej z czynnościami opodatkowanymi.

Zatem podatek naliczony od wydatków poniesionych przez Wnioskodawcę nie może uprawniać do odliczenia w zakresie, w jakim dotyczy działalności, która ze względu na brak jej gospodarczego charakteru nie należy do zakresu stosowania ustawy o podatku od towarów i usług, a odliczenie podatku naliczonego jest dopuszczalne tylko w takim zakresie, w jakim wydatki te można przyporządkować działalności gospodarczej podatnika.

W świetle powyższych ustaleń, prawo od odliczenia podatku naliczonego dotyczącego wydatków mieszanych (tj. towarów i usług związanych jednocześnie z czynnościami: opodatkowanymi podatkiem VAT, zwolnionymi od tego podatku oraz niepodlegającymi temu podatkowi) przysługuje wyłącznie w części związanej z wykonywaniem przez Wnioskodawcę czynności opodatkowanych podatkiem VAT, a istnienie tego prawa determinowane jest/będzie faktycznym wykorzystaniem wydatków na cele działalności gospodarczej.

Zatem Gmina w odniesieniu do wskazanych we wniosku wydatków mieszanych, jest/będzie zobowiązana do zastosowania wstępnej alokacji podatku naliczonego w celu określenia kwoty podatku naliczonego związanego z działalnością gospodarczą Wnioskodawcy (tj. czynnościami opodatkowanymi VAT i zwolnionymi od podatku), a następnie w celu odliczenia podatku naliczonego należy zastosować proporcję, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy.

Zaznaczyć należy, że kwestia wyboru klucza podziału leży w gestii Wnioskodawcy – to on w celu prawidłowej realizacji prawa do odliczenia podatku naliczonego winien przyporządkować w odpowiednich częściach podatek naliczony wynikający z faktur związanych z prowadzoną przez niego działalnością, poszczególnym kategoriom czynności, tj. czynnościom niepodlegającym opodatkowaniu i działalności gospodarczej w oparciu o miarodajny i uzasadniony klucz podziału.

Zatem tut. Organ nie jest uprawniony do wskazania właściwego klucza podziału. Oceny prawidłowości ewentualnego wyboru klucza podziału może dokonać Organ kontrolujący, po przeprowadzeniu kontroli Wnioskodawcy, uwzględniając specyfikę jego działalności.

Odnosząc się natomiast do kwestii uwzględnienia zdarzeń z obszaru publicznoprawnego w kalkulacji współczynnika VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, wskazać należy, że z uwagi na fakt, iż stanowią one czynności pozostające poza zakresem opodatkowania VAT Gmina nie powinna uwzględniać ich w kalkulacji proporcji sprzedaży, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy. Bowiem, jak wskazano wcześniej w interpretacji, przepisy dotyczące zasad odliczania częściowego, zawarte w art. 90 ustawy, znajdują zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do czynności wykonywanych w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy. Dotyczą zatem czynności podlegających opodatkowaniu (opodatkowanych i zwolnionych). Natomiast nie dotyczą czynności, które nie podlegają przepisom ustawy. Tym samym wartość czynności niepodlegających opodatkowaniu nie powinna być uwzględniana w kalkulacji proporcji.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy, w zakresie pytań oznaczonych we wniosku nr 1, 2 i 4 oceniane całościowo jest nieprawidłowe.

Ponadto wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą również kwestii wliczania do proporcji sprzedaży, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy, obrotu z tytułu dostawy nieruchomości oraz obrotu z tytułu aportu środków trwałych do spółek komunalnych.

Stosownie do art. 90 ust. 5 ustawy, do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu uzyskanego z dostawy towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, oraz gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli są zaliczane do środków trwałych podatnika – używanych przez podatnika na potrzeby jego działalności.

Zatem w oparciu o powyższy przepis należy stwierdzić, że do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu uzyskanego z:

1.  dostawy towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji,
2.  gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli są zaliczane do środków trwałych podatnika,
3.  powyższe środki trwałe muszą być używane przez podatnika na potrzeby jego działalności.

Wskazać należy, że ww. przepis art. 90 ust. 5 ustawy, jest bezpośrednią implementacją regulacji wynikającej z art. 174 ust. 2 lit. a) Dyrektywy 2006/112/WE, zgodnie z którą, w drodze odstępstwa od ust. 1 (sposób wyliczenia proporcji stosowanej przy odliczaniu podatku naliczonego), przy obliczaniu proporcji podlegającej odliczeniu nie uwzględnia się wysokości obrotu uzyskanego z dostaw dóbr inwestycyjnych używanych przez podatnika do potrzeb jego przedsiębiorstwa.

Wyłączenie, o którym mowa powyżej ma na celu uniknięcie wypaczania współczynnika sprzedaży przez transakcje, które nie powinny mieć wpływu na wysokość odliczenia podatku naliczonego. Współczynnik sprzedaży ma na celu możliwe precyzyjne określenie udziału działalności, która daje prawo do odliczenia w wykorzystywanych przez podatnika zasobach przedsiębiorstwa. Powinien on jak najwierniej odzwierciedlać więc charakter działalności gospodarczej podatnika z punktu widzenia czynności dających prawo do odliczenia oraz tych, które takiego prawa nie dają. Uwzględnienie sprzedaży dóbr inwestycyjnych zniekształcałoby te proporcje wówczas, gdy sprzedaż ta nie wchodzi w zakres działalności podatnika sensu stricte, lecz stanowi jego działalność poboczną (okazjonalną).

Pojęcie „dóbr inwestycyjnych”, z których korzysta podatnik w swoim przedsiębiorstwie nie może obejmować tych dóbr, których sprzedaż ma dla danego podatnika charakter zwykłej działalności gospodarczej. Gdy sprzedaż ta stanowi zwykłą i podlegającą opodatkowaniu działalność podatnika, należy uwzględnić uzyskany z niej obrót przy obliczaniu części podlegającej odliczeniu.

Przepis art. 90 ust. 5 ustawy nie budzi wątpliwości, że podstawowym kryterium wyłączającym obrót uzyskany z dostawy dóbr inwestycyjnych z mianownika współczynnika sprzedaży, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy – jest użycie tych dóbr inwestycyjnych przez podatnika na potrzeby jego działalności gospodarczej (przedsiębiorstwa). Kryterium to, obok konieczności zaliczenia towarów do środków trwałych podatnika oraz ubocznego (okazjonalnego) charakteru dostawy tych dóbr w ramach podejmowanej przez niego działalności, ma kluczowe znaczenie dla zakwalifikowania obrotu do zakresu stosowania wspomnianych norm podatkowych i systemu VAT. Ustawodawca krajowy i prawodawca unijny nie przewidział w tym przypadku żadnego innego kryterium, które mogłoby stanowić o zastosowaniu wspomnianego odstępstwa przy obliczaniu proporcji podlegającej odliczeniu.

Z powyższego wynika, że obrót uzyskany z tytułu dostaw nieruchomości stanowiących mienie komunalne, nie może być uważany za wchodzący w zakres pojęcia dóbr inwestycyjnych używanych przez Gminę do potrzeb jego działalności.

Sformułowanie bowiem z art. 90 ust. 5 ustawy „używanych na potrzeby działalności podatnika” dotyczące środków trwałych należy rozumieć jako niebędących przedmiotem jego zwykłej działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy. Sprzedaż nieruchomości stanowiących mienie komunalne należy do przedmiotu działalności Gminy podlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT, a nie jest wykonywana okazjonalnie z uwagi np. na zbędność określonego środka trwałego.

Przy czym istotnym jest fakt, aby to Gmina była bezpośrednim użytkownikiem środków trwałych „używanych przez podatnika do potrzeb jego przedsiębiorstwa” stanowiących mienie komunalne w rozumieniu art. 90 ust. 5 ustawy. Zatem jeśli przed dokonaniem sprzedaży posiadanych nieruchomości Gmina nie będzie ich używała (bezpośrednio z nich korzystała), obrót z tytułu sprzedaży powinien zostać wliczony do proporcji sprzedaży, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy.

Mając na uwadze powyższe oraz powołane przepisy prawa należy stwierdzić, że przy kalkulacji wartości współczynnika struktury sprzedaży, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy, Gmina winna uwzględnić obrót z tytułu dostaw nieruchomości stanowiących mienie komunalne. Należy zauważyć, że ww. transakcji nie można objąć wyłączeniem, o którym mowa w art. 90 ust. 5 ustawy, gdyż są przejawem zwykłej działalności gospodarczej Gminy, w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy.

Wynika z tego, że obrót uzyskany z odpłatnego zbycia mienia komunalnego, stanowiącego środki trwałe nie może być uważany za wchodzący w zakres pojęcia dóbr inwestycyjnych używanych przez Wnioskodawcę do potrzeb jego działalności zgodnie z art. 90 ust. 5 ustawy.

Z kolei na mocy art. 90 ust. 6 ustawy, do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu z tytułu transakcji dotyczących:

1.  pomocniczych transakcji w zakresie nieruchomości i pomocniczych transakcji finansowych;
2.  usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy.

Powyższe regulacje dotyczące proporcjonalnego odliczenia podatku naliczonego stanowią implementację do polskiego porządku prawnego prawa unijnego, bowiem w świetle art. 174 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE, proporcja podlegająca odliczeniu jest kwotą ułamkową złożoną z następujących kwot:

*   w liczniku, całkowitej wysokości obrotu w danym roku, z wyłączeniem VAT, uzyskanego z transakcji, które dają prawo do odliczenia zgodnie z art. 168 i 169;
*   w mianowniku, całkowitej wysokości obrotu w danym roku, z wyłączeniem VAT, uzyskanego z transakcji uwzględnionych w liczniku oraz transakcji, które nie dają prawa do odliczenia.

Państwa członkowskie mogą uwzględnić w mianowniku wysokość subwencji innych niż subwencje bezpośrednio związane z ceną dostaw towarów lub świadczenia usług, o których mowa w art. 73.

Natomiast w świetle art. 174 ust. 2 Dyrektywy 2006/112/WE w drodze odstępstwa od ust. 1, przy obliczaniu proporcji podlegającej odliczeniu nie uwzględnia się następujących kwot:

1.  wysokości obrotu uzyskanego z dostaw dóbr inwestycyjnych używanych przez podatnika do potrzeb jego przedsiębiorstwa;
2.  wysokości obrotu uzyskanego z transakcji związanych z pomocniczymi transakcjami w zakresie nieruchomości i z pomocniczymi transakcjami finansowymi;
3.  wysokości obrotu uzyskanego z transakcji, o których mowa w art. 135 ust. 1 lit. b)-g), jeżeli są to transakcje pomocnicze.

Celem ww. przepisu art. 174 ust. 2 pkt b jest uniknięcie sytuacji, w której istotna wartościowo transakcja dokonywana pomocniczo, niezwiązana z zasadniczą działalnością podatnika, spowodowałaby znaczące zwiększenie lub zmniejszenie proporcji wyznaczającej kwotę podatku naliczonego podlegającego odliczeniu. W szczególności przepis ten ma zapobiegać znaczącemu pogorszeniu tej proporcji u podatników prowadzących w większości działalność opodatkowaną, którzy, dokonując transakcji zwolnionej od podatku o charakterze pomocniczym, mogliby obniżyć kwotę podatku naliczonego podlegającego odliczeniu w stopniu niemającym uzasadnienia z punktu widzenia faktycznej struktury sprzedaży i zakupów.

W praktyce wątpliwości może budzić użyte w przepisie artykułu 174(2) sformułowanie „transakcje pomocnicze”. Pojęcie to nie było bowiem zdefiniowane w VI Dyrektywie i obecnie nie jest również w Dyrektywie VAT.

Po raz pierwszy problem ten był analizowany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-306/94 pomiędzy Régie Dauphinoise-Cabinet A. Forest SARL a Ministre du Budget (Francja). Wprawdzie w powyższym orzeczeniu dokonano interpretacji pojęcia pomocniczych transakcji finansowych, tym niemniej wnioski wynikające z tego orzeczenia można odnieść również do kwestii interpretacji terminu dokonywania pomocniczych transakcji dotyczących nieruchomości. TSUE orzekł w nim, że transakcje nie mają charakteru incydentalnego, gdy stanowią bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie/uzupełnienie zasadniczej działalności podatnika. Jednocześnie TSUE podkreślił, że celem wyłączenia incydentalnych (sporadycznych) transakcji finansowych z mianownika proporcji jest realizacja zasady neutralności podatku VAT (por. pkt 21 uzasadnienia).

Przepisy unijnej Dyrektywy w zakresie VAT posługują się określeniem „incidental transactions”, co na język polski można tłumaczyć jako „transakcje incydentalne/uboczne” (por.: wyrok WSA we Wrocławiu z 22 listopada 2011 r., sygn. akt I SA/Wr 1410/11). W szczególności art. 174 ust. 2 Dyrektywy 2006/112/WE stanowi: „(\`(...)\`) the following amounts shall be excluded from the calculation of the deductible proportion: (\`(...)\`) (b) the amount of turnover attributable to incidental real estate and financial transactions; (\`(...)\`)”. Termin „incydentalny” według słownika języka polskiego (słownika Wydawnictwa Naukowego PWN) oznacza przy tym „mający małe znaczenie lub zdarzający się bardzo rzadko”, natomiast termin „uboczny” oznacza „dotyczący czegoś pośrednio, mniej istotny lub dodatkowy”. Można zatem uznać, że użyte w unijnych dyrektywach w zakresie VAT pojęcie „incidental transactions” powinno być rozumiane szerzej, niż użyte w polskiej ustawie VAT określenie „czynności dokonywane sporadycznie”. Transakcje o charakterze „incydentalnym” oznaczają bowiem zdarzenia występujące nie tyle rzadko, ile ubocznie, przy określonej okazji, nawet gdyby występowały w sposób powtarzalny. Pojęcie „incydentalności” odnosi się więc nie tyle do samej częstotliwości występowania danego zdarzenia, co raczej do jego poboczności względem zasadniczej działalności podatnika.

Także w wersji francuskiej omawianej VI Dyrektywy użyto określenia „accessoire”, a w wersji niemieckiej „Hilfsumsaetze”, co wskazuje, że w analizowanym kontekście istotne jest, aby były to czynności poboczne, czy też pomocnicze do zasadniczej działalności podatnika (wspomniane powyżej trzy wersje językowe VI Dyrektywy są kompatybilne i wskazują na pomocniczy/poboczny charakter omawianych czynności). Podobnie, polska wersja językowa Dyrektywy 2006/112/WE, która zastąpiła VI Dyrektywę, odstępuje od sformułowania „transakcje sporadyczne” i określa omawiane czynności jako „transakcje pomocnicze”.

Dla oceny, czy czynności mają charakter pomocniczy (uboczny, sporadyczny) musi istnieć punkt odniesienia, tj. działalność podstawowa, główna. Transakcje pomocnicze zatem to takie, które nie są związane z zasadniczą działalnością podatnika, a przychody z ich tytułu nie są bezpośrednim, stałym i koniecznym uzupełnieniem tej działalności. Tak więc, aby ocenić, czy dana czynność może być uznana za pomocniczą, należy wziąć pod uwagę przede wszystkim to, czy stanowi ona uzupełnienie zasadniczej działalności gospodarczej podatnika.

Zgodnie z art. 43 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594, z późn. zm.), Gmina może posiadać mienie komunalne, które należy rozumieć m.in. jako własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw.

Przepis art. 45 ustawy o samorządzie gminnym, upoważnia Gminę do samodzielnego decydowania o przeznaczeniu i sposobie wykorzystywania składników majątkowych przy zachowaniu rygorów zawartych w odrębnych przepisach. Zatem w świetle przywołanych przepisów mieniem komunalnym są nieruchomości Gminy.

Ponadto decyzje o przeznaczeniu i sposobie wykorzystywania składników majątkowych Gminy są uwzględniane w budżecie jednostki zgodnie z art. 212 ust. 1 w związku z art. 211 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 885).

Co do wskazówek TSUE, że w kategorii transakcji incydentalnych/pomocniczych nie mieszczą się transakcje stanowiące bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie działalności podatnika, należy zwrócić uwagę, że sprzedaż nieruchomości stanowiących mienie komunalne jest koniecznym elementem działalności, ponieważ dzięki temu Gmina bezpośrednio finansuje realizację zadań własnych i zleconych. Tak więc, sprzedaż nieruchomości jest składową podstawowej działalności Gminy.

Wobec powyższego uznać należy, że sprzedaż nieruchomości przez Gminę oraz aport środków trwałych do spółek komunalnych nie powinny być uznane za transakcje pomocnicze w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy. W związku z tym, obrót ze sprzedaży nieruchomości stanowiących mienie komunalne oraz z tytułu aportu środków trwałych do spółek komunalnych powinien być uwzględniony w kalkulacji współczynnika. Sprzedaż nieruchomości w kontekście działalności Gminy jest regularna i nieprzypadkowa, gdyż co roku zostaje uwzględniona w budżecie jednostki. Ponadto jest działalnością konieczną dla realizacji podstawowej działalności Gminy polegającej na realizacji zadań własnych i zleconych, a dodatkowo pozwala na bezpośrednie finansowanie wykonywanych zadań.

Zauważyć także należy, że definicja dostawy towarów, zawarta w art. 7 ust. 1 ustawy, obejmuje również przeniesienie z nakazu organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w imieniu takiego organu lub przeniesienie z mocy prawa własności towarów w zamian za odszkodowanie.

Także czynność wniesienia aportu spełnia przesłanki uznania jej za dostawę towarów w myśl art. 7 ust. 1 ustawy – jeśli jej przedmiotem są towary w rozumieniu ustawy.

Jak wykazano wyżej, obrót ustalony w oparciu o zasady wynikające z art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy – zgodnie z ust. 5 i ust. 6 tego artykułu – pomniejsza się o wartość:

*   obrotu z tytułu dostawy środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji oraz gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli są one zaliczane do środków trwałych podatnika, używanych przez podatnika na potrzeby jego działalności;
*   pomocniczych transakcji w zakresie nieruchomości i pomocniczych transakcji finansowych;
*   usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy.

Biorąc pod uwagę powołane przepisy oraz opis sprawy należy stwierdzić, że transakcje polegające na dostawie nieruchomości stanowiących mienie komunalne, które dokonywane są w ramach zwykłej i podlegającej opodatkowaniu działalności podatnika, nie mogą być uznane za poboczną (okazjonalną) działalność gospodarczą Gminy. Nie został zatem spełniony warunek niewliczania obrotu z tytułu ww. czynności do obrotu, na podstawie którego kalkulowana jest proporcja, w myśl art. 90 ust. 5 ustawy – bowiem wyłączenie przewidziane we wskazanym wyżej przepisie dotyczy wyłącznie dostawy dóbr inwestycyjnych, wykorzystywanych na potrzeby działalności podatnika. Jak już bowiem wskazano wyżej, sformułowanie zawarte w art. 90 ust. 5 ustawy „używanych na potrzeby działalności podatnika” dotyczące środków trwałych należy rozumieć jako niebędących przedmiotem jego zwykłej działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy. Wynika z tego, że obrót uzyskany ze zbycia mienia wymienionego we wniosku, nie może być uważany za wchodzący w zakres pojęcia dóbr inwestycyjnych używanych przez Wnioskodawcę na potrzeby jego przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 90 ust. 5 ustawy.

Podkreślenia również wymaga fakt, że działalność prowadzona przez jednostkę samorządu terytorialnego – Gminę, działającą w charakterze podatnika VAT, ma szczególny charakter w porównaniu do pozostałych podatników, w tym podmiotów biznesowych rozliczających się w oparciu o tzw. współczynnik. Zauważyć również należy, że czynności, które stanowią istotną część transakcji realizowanych przez Gminę (działalność gospodarczą) – jak zostało wskazane w opisie sprawy – to zbycie mienia komunalnego, takiego jak budynki i grunty oraz aporty środków trwałych do spółek komunalnych, są tylko właściwe dla gminy. Zatem przedmiotowe dostawy ww. nieruchomości oraz aport środków trwałych do spółek komunalnych nie mogą zostać uznane za pomocnicze, lecz stanowiące jeden z głównych rodzajów działalności Gminy.

Zatem należy zaznaczyć, że przedmiotowe czynności dokonywane przez Wnioskodawcę mają charakter regularny i nieprzypadkowy. Stanowią więc składową podstawowej działalności Gminy i charakteryzują się stałością. Wobec tego należy stwierdzić, że transakcje dotyczące nieruchomości oraz aportu środków trwałych do spółek komunalnych stanowią jeden z elementów działalności realizowanej przez Gminę jako podatnika VAT.

W związku z powyższym należy uwzględnić ww. podstawę opodatkowania przy obliczaniu proporcji sprzedaży, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy.

W konsekwencji, Gmina obliczając proporcję, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy, powinna uwzględnić obrót uzyskany z tytułu zbycia nieruchomości oraz obrót z tytułu aportu środków trwałych do spółek komunalnych, z uwagi na niespełnienie przesłanek zawartych w art. 90 ust. 5 i ust. 6 ustawy.

W ww. zakresie stanowisko uznano za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy:

*   zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia;
*   zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

W pozostałym zakresie dotyczącym podatku od towarów i usług – 15 grudnia 2014 r. wydane zostały odrębne interpretacje indywidualne nr ILPP2/443-1006/14-3/JK i nr ILPP2/443-1006/14 -4/JK.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, ul. Ratajczaka 10/12, 61-815 Poznań, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację – w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Izba Skarbowa w Poznaniu, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Lesznie, ul. Dekana 6, 64-100 Leszno.