Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-3.4012.585.2021.1.RK
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2022-02-15
Teza: Uznanie nabywanych czynności za import usług zwolnionych z opodatkowania podatkiem od towarów i usług w myśl art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy
Słowa kluczowe: import-import usług; instrumenty-instrumenty finansowe; instrumenty-pochodne instrumenty finansowe; usługi-usługi pośrednictwa-usługi pośrednictwa pieniężnego; zwolnienie
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 2. Dostawa towarów i świadczenie usług -Świadczenie usług; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII. Wysokość opodatkowania -Rozdział 2. Zwolnienia -Zwolnienia przedmiotowe
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5-ust. 1-pkt 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 1-pkt 41

**INTERPRETACJA INDYWIDUALNA**

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z 12 sierpnia 2021 r. (data wpływu 17 sierpnia 2021 r.), o wydanie interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

‒ uznania, że nabywane przez A. usługi należy potraktować jako nabycie usług pośrednictwa finansowego - **jest nieprawidłowe**

‒ uznania nabywanych czynności za import usług zwolnionych z opodatkowania podatkiem od towarów i usług w myśl art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, jako usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi - **jest prawidłowe.**

**UZASADNIENIE**

17 sierpnia 2021 r. wpłynął do tutejszego Organu wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej, dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT usług nabywanych od Pośredników/Nowych Pośredników.

**W złożonym wniosku** **przedstawiono następujący stan faktyczny oraz zdarzenie przyszłe:**

(…) Spółka Akcyjna (dalej: „Wnioskodawca”, „A.” lub „Spółka”) jest domem maklerskim prowadzącym działalność na rynku OTC (ang. over-the-counter) oraz na rynku giełdowym. Spółka oferuje klientom możliwość inwestowania online za pośrednictwem platform transakcyjnych w ponad 4500 instrumentów finansowych. Wśród oferowanych instrumentów znajdują się w szczególności instrumenty pochodne CFD (ang. contracts for difference), ale również akcje i ETF (ang. Exchange traded fund). Spółka prowadzi działalność maklerską na podstawie zezwolenia udzielonego przez Komisję Papierów Wartościowych i Giełd z listopada 2005 r. o nr (\`(...)\`)/2005 oraz podlega nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego.

Najistotniejszą część portfela produktów i usług A. stanowią instrumenty pochodne CFD (kontrakty na różnicę). Instrument pochodny CFD jest kontraktem powiązanym ze zmianami ceny instrumentu lub aktywa bazowego. Jest to umowa pomiędzy dwiema stronami, w której każda ze stron zobowiązuje się zależnie od wyniku transakcji do zapłaty kwoty równej różnicy pomiędzy ceną otwarcia a ceną zamknięcia pozycji. Klient inwestuje kwotę początkową (depozyt), która zależnie od wielkości dopuszczalnej dźwigni stanowi jedynie część wartości nominalnej zawieranego kontraktu na instrumencie pochodnym CFD. Ceny instrumentów pochodnych CFD odzwierciedlają zmiany cen instrumentu lub aktywa bazowego i mają przewagę nad niektórymi bardziej tradycyjnymi rodzajami instrumentów finansowych, np. wynikającą z możliwości zajęcia pozycji krótkiej (i skorzystania na spadku kursu). Cechą charakterystyczną kontraktów CFD jest ich pieniężne rozliczenie, bez fizycznej dostawy instrumentu bazowego.

Spółka pełni rolę tzw. Market Makera czyli twórcy rynku dla kontraktów CFD. Wnioskodawca jest stroną transakcji z klientem i ponosi z tego tytułu ryzyko rynkowe (ekonomiczne). Oznacza to, że zyski klientów są stratami Spółki i na odwrót.

Dzięki zaawansowanemu środowisku technologicznemu obejmującemu platformy transakcyjne oraz zróżnicowanej ofercie produktów i usług Spółka rozszerza swoją działalność maklerską na rynki zagraniczne. W tym celu Spółka od 2007 r. zaczęła tworzyć spółki zależne - zlokalizowane na terytorium państw, w których A. oferuje swoje usługi - za pośrednictwem których dociera do klientów ze swoją ofertą obrotu instrumentami finansowymi online. Spółki zależne posiadają odpowiednie licencje i zezwolenia pozwalające na prowadzenie działalności maklerskiej na terytorium danego kraju.

Na dzień złożenia niniejszego wniosku Spółka świadczy swoje usługi na rynkach zagranicznych poprzez poniżej wymienione spółki zależne:

1\. B. z siedzibą na terenie, (\`(...)\`), nr rejestracyjny spółki: (\`(...)\`);

2\. C. z siedzibą (\`(...)\`), nr identyfikacyjny podatnika wydany przez kraj jego jurysdykcji podatkowej: (\`(...)\`);

3\. D. z siedzibą (\`(...)\`), nr identyfikacyjny podatnika wydany przez kraj jego jurysdykcji podatkowej: (\`(...)\`),

\- (dalej łącznie jako: **„**Spółki zależne” lub „Pośrednicy”).

Ponadto A. posiada również spółki zależne w R. i Z., które jednak nie zaczęły jeszcze prowadzić działalności operacyjnej. Spółka nie wyklucza, że w przyszłości działalność będzie prowadzona również przez inne spółki zależne - rezydentów innych państw (spółki zależne z R. i Z. oraz nowe spółki zależne dalej jako: „Nowe spółki zależne” lub „Nowi pośrednicy”). Działalność Nowych spółek zależnych będzie analogiczna jak w przypadku Spółek zależnych.

Spółki zależne na bazie umów zawartych z A. świadczą na jego rzecz kompleksową usługę dotyczącą oferowanych instrumentów finansowych. Przedmiotowa usługa polega na pozyskiwaniu klientów dla A. i zawieraniu z nimi transakcji na instrumentach finansowych będących przedmiotem oferty A., a także automatycznym inicjowaniu lustrzanych transakcji typu back-to-back ze Spółką (dalej jako „Usługa”). Zgodnie z zapisami umów pomiędzy A. a Pośrednikami, Spółki zależne są pośrednikami działającymi jako tzw. riskless principal.

Istotą transakcji typu back-to-back jest bowiem przeniesienie przez Spółki zależne i/lub Nowe spółki zależne na A. ekonomicznych skutków transakcji na instrumentach finansowych zawieranych z klientami przez Spółki zależne i/lub Nowe spółki zależne. W konsekwencji całość ryzyka i zysku związanego z zawartymi przez Spółki zależne i/lub ew. Nowe spółki zależne w przyszłości transakcjami z klientami zostaje w sposób natychmiastowy przetransferowana do A., a Spółki zależne nie ponoszą ani ryzyka rynkowego, ani też nie otrzymują żadnych bezpośrednich zysków z zawieranych z klientami umów tradingowych (nie naliczają żadnego spreadu zawierając transakcje typu back-to-back z A.). Z tego tytułu A. wypłaca Spółkom zależnym wynagrodzenie za świadczenie kompleksowej usługi, której przedmiotem są instrumenty finansowe będące w ofercie A.. W ramach świadczonej Usługi, celem pozyskania dla A. nowego klienta, Spółki zależne są zobowiązane do informowania klientów o ofercie A. (w tym również udostępniania informacji zachęcających klientów do zawierania transakcji na instrumentach finansowych oferowanych przez A.) oraz do zbierania i weryfikacji przekazanych przez klienta danych i informacji z perspektywy obowiązujących w danej jurysdykcji przepisów prawa i procesów AML/KYC, zaimplementowanych celem weryfikacji kontrahenta i uniknięciu zaangażowania Spółki oraz Pośrednika w transakcje o charakterze przestępczym/wyłudzeniowym. Spółka podkreśla, że działania te musiałyby zostać zrealizowane przez pośredników zawierających transakcje finansowe niezależnie od zaangażowania A..

Z kolei A. udostępnia Spółkom zależnym rozwiązania transakcyjne, składające się m.in. z następujących elementów:

1\. platformy transakcyjnej, komputera stacjonarnego, aplikacji internetowych i mobilnych;

2\. hostowanej strony internetowej;

3\. systemu CRM;

4\. usług wsparcia klienta;

5\. Demand Side Platform.

Z tytułu świadczonej Usługi A. płaci Spółkom zależnym i/lub będzie płacić Nowym spółkom zależnym wynagrodzenie na warunkach rynkowych. Wynagrodzenie oparte jest o metodę marży transakcyjnej netto w wariancie odkosztowym, tj. koszty własne ponoszone przez Spółki zależne i/lub Nowe spółki zależne (baza kosztowa) w związku ze świadczoną Usługą powiększane są o rynkowy narzut zysku.

Spółki zależne dokumentują świadczenie Usług wystawiając faktury za poszczególne okresy rozliczeniowe.

Spółki zależne prowadzą na swoich rynkach działalność zbliżoną do głównej działalności prowadzonej przez A. w Polsce, tj. posiadają odpowiednie licencje na prowadzenie działalności maklerskiej na swoich rynkach, oferują klientom możliwość dokonywania transakcji na instrumentach finansowych, jak również podlegają nadzorowi odpowiednich organów nadzoru na tych rynkach. Ich rolą, podobnie jak A., jest zawieranie transakcji online za pośrednictwem platform transakcyjnych na instrumentach finansowych z pozyskanymi przez siebie klientami na lokalnych rynkach. Analogiczną rolę będą ewentualnie pełnić Nowe spółki zależne.

Tego typu ukształtowanie transakcji jest pochodną chociażby wymogów prawnych, na podstawie których do zawierania transakcji na instrumentach finansowych na poszczególnych rynkach zagranicznych, niezbędne jest posiadanie określonych licencji maklerskich, analogicznych do tych, jakie A. zobowiązana była uzyskać w Polsce od Komisji Nadzoru Finansowego. Tylko za pośrednictwem posiadających przedmiotowe licencje spółek zależnych, A. jest w stanie pozyskiwać nowych klientów na rynkach zagranicznych i oferować im możliwość inwestowania online w instrumenty finansowe będące w jej ofercie.

Usługa nabywana od Spółek zależnych i/lub Nowych spółek zależnych może być bowiem realizowana wyłącznie przez profesjonalne podmioty posiadające odpowiednie uprawnienia. Bez posiadania licencji maklerskich Spółki zależne nie byłyby w stanie świadczyć na rzecz A. Usługi, w szczególności nie byłyby w stanie zawierać transakcji na instrumentach finansowych z klientami i następnie inicjować transakcji typu back-to-back z A., a Spółka, jak wspomniano wcześniej, nie mogłaby poszerzać swojej bazy klientów o rynki zagraniczne.

Z biznesowego punktu widzenia Usłudze towarzyszą dwa strumienie ekonomiczne (finansowe): (i) transakcje typu back to back ze Spółek zależnych do A. przenoszące wszelkie pożytki i ryzyka z transakcji na instrumentach finansowych zawieranych przez Spółki zależne z klientami; (ii) płatność wynagrodzenia za Usługę od A. na rzecz Spółek zależnych.

Spółka podkreśla przy tym, że z perspektywy klasyfikacji statystycznej opisana Usługa nabywana od Pośredników mieści się odpowiednio:

‒ w grupowaniu PKWiU 2008: 66.12.1 „Usługi maklerskie związane z rynkiem papierów wartościowych i towarów giełdowych”,

‒ w grupowaniu PKWiU 2015: 66.12.1 „Usługi maklerskie związane z rynkiem papierów wartościowych i innych instrumentów finansowych oraz towarów giełdowych”.

Prawidłowość powyższej klasyfikacji została potwierdzona w otrzymanej przez Spółkę opinii klasyfikacyjnej, wydanej przez Urząd Statystyczny w Łodzi w dniu 23 marca 2020 r.

W takim stanie faktycznym/zdarzeniu przyszłym, Wnioskodawca chciałby podkreślić prawidłowość sposobu traktowania nabywanej od Pośredników Usługi z perspektywy rozliczeń VAT Spółki. Aktualnie Spółka traktuje nabywaną Usługę jako import usług zwolnionych od podatku od towarów i usług.

Z perspektywy formalnej stroną transakcji na instrumentach finansowych zawieranych z klientami są/będą Spółki zależne lub Nowe spółki zależne.

Należy natomiast wskazać, że taki sposób organizacji stosunków pomiędzy A., Spółkami zależnymi/Nowymi spółkami zależnymi oraz klientami wynika wyłącznie ze specyfiki wymogów formalnych i regulacji prawnych obowiązujących w branży finansowej. Zgodnie z nimi, do zawierania transakcji na instrumentach finansowych na poszczególnych rynkach zagranicznych niezbędne jest posiadanie określonych licencji maklerskich, analogicznych do tych, jakie A. zobowiązana była uzyskać w Polsce od Komisji Nadzoru Finansowego. Oznacza to zatem, że A. (jako podmiot polski) prowadzić może działalność maklerską na rynkach zagranicznych wyłącznie za pośrednictwem lokalnych podmiotów, które są do tego formalnie uprawnione.

Należy również podkreślić, że świadczona przez Spółki zależne/Nowe spółki zależne Usługa opiera się m.in. na ustalonych umownie uprawnieniach Pośredników do posługiwania się marką (brandem) A. oraz korzystania z rozwiązań finansowych i informatycznych dostarczonych im przez Wnioskodawcę, jako spółkę matkę. Ponadto, Spółki zależne/Nowe spółki sprzedają wyłącznie instrumenty finansowe, które zostały wytworzone przez A. (nie oferują więc „własnych” instrumentów finansowych, których A. nie ma w swojej ofercie). Konsekwentnie, zakres działalności Spółek zależnych/Nowych spółek zależnych jest _de facto_ „ograniczony” do operacji, które oferuje Wnioskodawca pod marką A., oraz które są możliwe do realizacji za pomocą narzędzi informatycznych dostarczonych przez Spółkę.

Z perspektywy ostatecznego klienta wygląda to zatem tak, jak gdyby transakcja (umowa na handel instrumentami finansowymi) była zawierana z A., co ma szczególnie istotne znaczenie z perspektywy VAT, z uwagi na ekonomiczny charakter tego podatku.

Jednocześnie Wnioskodawca pragnie podkreślić, że Spółki zależne/Nowe spółki zależne nie ponoszą również jakichkolwiek ryzyk ekonomicznych, jak też nie otrzymują korzyści z tytułu transakcji zawieranych z klientami. Wszelkie ryzyka oraz korzyści przenoszone są bowiem na A. poprzez transakcje _back-to-back,_ a Spółki zależne/Nowe spółki zależne wynagradzane są prowizyjnie w zależności od stopnia realizacji uzgodnionego między stronami kluczowego wskaźnika efektywności (ang. KPI), którego główny trzon bazuje na transakcjach _back-to-back_ zawartych z A..

Spółki zależne/Nowe spółki zależne nie mają wpływu na kluczowe elementy umowy - przede wszystkim nie mogą swobodnie ustalać warunków handlowych sprzedaży instrumentów finansowych (cen transakcyjnych, wysokości należnych spreadów, opłat i prowizji etc.).

Instrumenty finansowe sprzedawane przez Spółki zależne/Nowe spółki zależne są wytworzone przez A., która określa wszelkie standardy i specyfikacje danego instrumentu (tj. instrumenty mają charakter wystandaryzowany, określony w ramach oferty handlowej A.). To więc jedynie Wnioskodawca - jako centrala - decyduje jakie będą warunki transakcyjne sprzedaży danych instrumentów finansowych. W tym zakresie Spółki zależne/Nowe spółki zależne nie mają wpływu na to co i na jakich warunkach sprzedają - jest to bowiem uzależnione wyłącznie od uzgodnień dokonywanych przez Spółkę, która, jak Wnioskodawca wskazał, ekonomicznie jest jedynym podmiotem ponoszącym ryzyka i korzyści z tytułu transakcji z klientem.

Należy natomiast wskazać, że wyłączne ograniczenia co do możliwości zawarcia transakcji, którymi objęte są Spółki zależne/Nowe spółki zależne, wynikają z lokalnych przepisów prawa normujących funkcjonowanie rynku finansowego w danym kraju. Regulacje te nakładają np. obowiązek przeprowadzenia testu wiedzy finansowej klienta przed zawarciem transakcji (tzw. „testu odpowiedniości”), przeprowadzenia odpowiedniego procesu KYC („Know Your Customer”) czy wdrożenia rozwiązań w zakresie AML (regulacje dotyczące przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy) - w tym zakresie Spółki zależne/Nowe spółki zależne muszą więc postępować zgodnie z lokalnymi, jak i międzynarodowymi regulacjami. Oznacza to więc, że podmioty te mogą odmówić zawarcia transakcji z klientem jedynie, gdy nie spełni on określonych prawem danego kraju wymogów.

Innymi słowy, Spółki zależne/Nowe spółki zależne nie mają wpływu na zawartość umowy od strony handlowej/finansowej, tworzą jednak umowę z perspektywy prawnej, dostosowując ją do obowiązujących w danej jurysdykcji regulacji prawnych.

Celem i rolą Spółek zależnych/Nowych spółek zależnych - jako podmiotów świadczących usługę pośrednictwa, której przedmiotem są instrumenty finansowe - jest pozyskiwanie klientów i oferowanie im usługi polegającej na obrocie instrumentami finansowymi w imieniu A., a następnie zawarcie z A. transakcji typu _back-to-back_ na instrumentach finansowych, stanowiących efektywnie podstawę do wypłaty wynagrodzenia dla Spółek zależnych/Nowych spółek zależnych. Bez podjęcia działań zmierzających do zawarcia umowy z klientem nie doszłoby do zawarcia transakcji _back-to-back_ z Wnioskodawcą (co jest podstawowym przedmiotem i celem świadczenia na rzecz Wnioskodawcy i stanowi istotę świadczenia Spółek zależnych/Nowych spółek zależnych z perspektywy ekonomicznej).

W praktyce oznacza to więc, że im większy wolumen transakcji _back-to-back_ zawrze Spółka zależna/Nowa spółka zależna z A. przy zachowaniu uzgodnionej między stronami efektywności kosztowej - tym większe otrzyma wynagrodzenie.

Można zatem powiedzieć, że podstawowym celem Spółek zależnych/Nowych spółek zależnych jest zawarcie z A. transakcji typu _back-to-back_ na instrumentach finansowych, za które to świadczenia podmioty te otrzymują wynagrodzenie. Czynnościami prowadzącymi do zawarcia kontraktów _back-to- back_ są natomiast wszystkie procesy związane z pozyskaniem i obsługą klienta oraz zawieraniem z nim transakcji na instrumentach finansowych będących w ofercie A. przez Spółkę zależną/Nową spółkę zależną.

Spółki zależne/Nowe Spółki zależne nie mają interesu finansowego w zakresie treści umów o sprzedaż instrumentów finansowych. Nie otrzymują bowiem bezpośrednich zysków z zawieranych z klientami umów/transakcji na instrumentach finansowych.

Spółki zależne/Nowe spółki zależne sprzedają wyłącznie instrumenty finansowe, które zostały wytworzone przez A., na podstawie warunków określanych przez ofertę handlową stworzoną przez A.. Wszelkie zaistniałe korzyści i ryzyka są transferowane do A. poprzez transakcje _back-to-back_ na instrumentach finansowych.

Należy jednak ponownie podkreślić, że w celu zawarcia ważnej (z perspektywy prawa) transakcji na instrumencie finansowym, niezbędne jest spełnienie lokalnych wymogów prawnych regulujących funkcjonowanie rynku finansowego w danym kraju. W tym zakresie, Spółki zależne/Nowe spółki zależne są zobowiązane do dbania o zgodność treści umów z lokalnymi regulacjami (tj. mają interes w zgodności z przepisami prawa treści umowy zawieranej z klientem).

Oferta jest układana i wystandaryzowana wyłącznie przez A.. Spółki zależne/Nowe spółki zależne jedynie zatem sprzedają instrumenty finansowe na zasadach opracowanych przez Wnioskodawcę. W szczególności nie negocjują na rzecz klienta/w imieniu klienta warunków sprzedaży instrumentów finansowych z A., czy też z innymi podmiotami.

W praktyce zatem klient ma możliwość zapoznania się z ofertą i w dalszej kolejności podjęcia decyzji czy chce zawrzeć umowę na zaprezentowanych mu warunkach - w procesie tym nie istnieje zatem element negocjacji.

Z perspektywy Wnioskodawcy istotą nabywanej od Spółek zależnych/Nowych spółek zależnych Usługi jest przenoszenie na A. poprzez transakcje _back-to-back_ wszelkich zysków (i ryzyk) powstałych w związku z zawartymi przez Spółki zależne/Nowe spółki zależne transakcjami na instrumentach finansowych z klientami.

Innymi słowy, celem kompleksowej Usługi jest przenoszenie do A. obrotu, który generuje Spółka zależna/Nowa spółka zależna poprzez transakcje lustrzane na instrumentach finansowych do transakcji zawieranych przez Spółki zależne/Nowe spółki zależne z klientami. Należy natomiast wskazać, że samo pozyskanie klienta i zawarcie przez Spółkę zależną/Nową spółkę zależną z nim umowy (bez jej „przeniesienia” do A. poprzez transakcję _back-to-back),_ nie jest możliwe i z perspektywy ekonomicznej nie stanowi dla Wnioskodawcy jakiejkolwiek wartości.

Powyższe oznacza, że pozostałe czynności wymienione w umowach zawieranych przez A. ze Spółkami zależnymi/Nowymi spółkami zależnymi mają zatem charakter czynności pomocniczych do usługi głównej (przeniesienia ryzyk i korzyści ekonomicznych z transakcji z klientem poprzez zawarcie lustrzanej transakcji _back-to-back)_ i wynikają ze specyfiki działalności maklerskiej oraz lokalnych regulacji prawnych. Mogą to być w szczególności czynności takie jak:

1) pozyskiwanie klientów i oferowanie im usługi obrotu produktami finansowymi przygotowanymi przez A.;

2) rozpowszechnianie informacji o produktach finansowych i rozwiązaniu transakcyjnym A., informacji marketingowych, promocyjnych i handlowych;

3) pobieranie i przetwarzanie od pozyskiwanych klientów dokumentów związanych z procesem KYC i AML;

4) zapewnianie stosowania wobec pozyskanych klientów środków bezpieczeństwa finansowego, wymaganych obowiązującym prawem;

5) przeprowadzanie testów odpowiedniości usług finansowych dla danego klienta zgodnie z ewentualnymi wymogami obowiązującego prawa;

6) prowadzenie komunikacji z klientem;

7) umożliwienie klientowi dostępu do rozwiązania transakcyjnego za pośrednictwem strony internetowej.

Dla celów realizacji powyższego procesu, A. - w miarę możliwości i dopuszczalności z perspektywy uregulowań prawnych - przekazuje Spółkom zależnym/Nowym spółkom zależnym określone rozwiązania/narzędzia tak, aby mogły one realizować usługę główną w sposób bardziej efektywny.

Przykładowo, Wnioskodawca przekazuje Spółkom zależnym/Nowym Spółkom zależnym rozwiązania informatyczne, zajmuje się działalnością marketingową czy też może wspomagać Spółki zależne/Nowe spółki zależne w czynnościach typu _back office_ m.in. _w_ zakresie kontaktu z klientem.

Z perspektywy formalnej Spółki zależne/Nowe Spółki zależne zawierają umowę z klientem we własnym imieniu i na własną rzecz.

Jednak - jak już wskazano - Spółki zależne/Nowe spółki zależne posługują się marką (brandem) A. oraz korzystają z rozwiązań finansowych i informatycznych dostarczonych im przez Wnioskodawcę. Ponadto, Spółki zależne/Nowe spółki zależne sprzedają wyłącznie instrumenty finansowe, które zostały wytworzone przez A. (nie sprzedają więc instrumentów finansowych, których A. nie ma w swojej ofercie).

W rezultacie, gdyby więc Spółka zależna/Nowa spółka zależna wypowiedziała umowę z A. - w praktyce zostałaby pozbawiona możliwości prowadzenia działalności maklerskiej z wykorzystaniem instrumentów oferowanych przez A..

Ponadto, w sensie ekonomicznym wszelkie ryzyka oraz bezpośrednie zyski wynikające z zawieranych z klientami umów są przenoszone przez Spółki zależne/Nowe spółki zależne na A. poprzez lustrzane transakcje na instrumentach finansowych typu _back-to-back._

Spółki zależne/Nowe spółki zależne dokonują bezpośrednich rozliczeń z klientami. Jak już bowiem wyjaśniono, tylko Spółki zależne/Nowe spółki zależne są stroną umowy z klientem.

Należy jednak zaznaczyć, że w praktyce rozliczenia te są dokonywane automatycznie - za pomocą technologii (rozwiązania informatycznego) przekazanej Spółce zależnej/Nowej spółce zależnej przez A..

Co również istotne, jeśli klient uzyska dochód na instrumencie finansowym (tj. będą mu należne środki pieniężne od Spółki zależnej/Nowej spółki zależnej, z którą zawarł transakcję), środki te zostaną zapewnione (przelane) na rachunek Spółki zależnej/Nowej spółki zależnej przez A.. Jak już bowiem podkreślono wcześniej, Spółki zależne/Nowe spółki zależne nie osiągają de facto dochodów, jak też nie ponoszą strat z tytułu transakcji na instrumentach finansowych zawieranych z klientami (ekonomiczne ryzyka/korzyści ponoszone są przez Wnioskodawcę). W praktyce zatem, celem rozliczenia transakcji z klientem, Spółka zależna/Nowa spółka zależna musi najpierw dokonać rozliczenia z A., a dopiero potem przelać klientowi środki wynikające ze zrealizowanej transakcji na instrumencie finansowym.

Między A. a Spółkami zależnymi/Nowymi spółkami zależnymi nie dochodzi do odsprzedaży (cesji) kontraktu zawartego wcześniej przez Spółki zależne/Nowe spółki zależne z klientami.

W praktyce jednak skutki ekonomiczne transakcji na instrumentach finansowych zawieranych przez Spółki zależne/Nowe spółki zależne z klientami są przenoszone na A. poprzez lustrzane transakcje _back-to-back_ na instrumentach finansowych_._

Kontrakty zawierane pomiędzy Spółkami zależnymi/Nowymi spółkami zależnymi z klientami oraz lustrzane transakcje typu _back-to-back_ zawierane z A. stanowią instrumenty finansowe w rozumieniu ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 328 ze zm.).

Obecnie są to wyłącznie kontrakty na różnicę, wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. h ww. ustawy.

Opisane we wniosku czynności nie dotyczą ww. praw i udziałów odzwierciedlających:

a) tytuł prawny do towarów;

b) tytuł własności nieruchomości;

c) prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;

d) udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;

e) prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Wszystkie Spółki zależne/Nowe spółki zależne nie mają siedziby ani stałego miejsca prowadzenia działalności na terytorium Polski.

Automatycznie inicjowanie lustrzanych transakcji typu _back-to-back_ polega na każdorazowym zawieraniu przez Spółki zależne i/lub Nowe spółki zależne z A. transakcji na instrumentach finansowych będących lustrzanymi transakcjami (1:1), tj. takimi samymi transakcjami na instrumentach finansowych jak te zawarte przez klientów ze Spółkami zależnymi i/lub Nowymi spółkami zależnymi. Przykładowo, klient Spółki zależnej w Wielkiej Brytanii złożył zlecenie na zakup 1 lota (Lot stanowi jednostkę obrotu instrumentami finansowym; w przypadku transakcji walutowych lot odpowiada 100 000 jednostek waluty bazowej; w przypadku instrumentów innych niż instrumenty pochodne CFD oparte na walutach kwota jest określona w tabeli instrumentów i jest różna dla różnych instrumentów) kontraktu DE30 (instrument CFD którego cena oparta jest na notowaniach kontraktu na indeks DAX odzwierciedlający 30 największych niemieckich spółek notowanych na rynku zorganizowanym). W momencie wykonania tego zlecenia na rachunku klienta, identyczne zlecenie na zakup 1 lota kontraktu DE30 zrealizowane zostało pomiędzy Spółką zależną a A.

Istotą transakcji typu back-to-back jest przeniesienie przez Spółki zależne i/lub Nowe spółki zależne na A. ekonomicznych skutków transakcji na instrumentach finansowych zawieranych z klientami przez Spółki zależne i/lub Nowe spółki zależne. W konsekwencji całość ryzyka i zysku związanego z zawartymi przez Spółki zależne i/lub ew. Nowe spółki zależne w przyszłości transakcjami z klientami zostaje w sposób natychmiastowy przetransferowana do A., a Spółki zależne nie ponoszą ani ryzyka rynkowego, ani też nie otrzymują żadnych bezpośrednich zysków z zawieranych z klientami transakcji (nie naliczają żadnego spreadu zawierając transakcje typu back-to-back z A.).

Podkreślenia wymaga, że zawieranie transakcji typu _back-to-back_ na instrumentach finansowych przez Spółki zależne i/lub Nowe spółki zależne z A. stanowi najważniejszy (główny) element Usługi, poprzez który następuje przeniesienie wszelkich pożytków i ryzyk z transakcji na instrumentach finansowych zawieranych przez Spółki zależne z klientami. Bez zawierania transakcji typu _back-to-back_ Usługa pozbawiona byłaby ekonomicznego sensu dla A..

**W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:**

1\. Czy Usługa nabywana przez A. od Pośredników, której istotą jest pośrednictwo w zawieraniu transakcji na instrumentach finansowych z zagranicznymi klientami, jest zwolniona z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT?

2\. Czy tożsama Usługa nabywana potencjalnie w przyszłości przez A. od Nowych Pośredników, będzie zwolniona z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT?

**Zdaniem Wnioskodawcy:**

Zarówno Usługa nabywana obecnie przez A. od Pośredników, jak i Usługa która potencjalnie będzie nabywana od Nowych Pośredników jest/będzie zwolniona z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Przepisy art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41 ustawy o VAT wprowadzają zwolnienie z opodatkowania VAT dla szerokiej grupy usług, które można zbiorczo określić mianem usług finansowych. Jednak w odniesieniu do przedstawionego stanu faktycznego kluczowa jest treść art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Przepis ten zwalnia bowiem z opodatkowania VAT usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 2286 ze zm. dalej: „UOIF”), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Tym samym, w celu określenia zakresu stosowania art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, należy odwołać się do definicji instrumentów finansowych określonej w art. 2 ust. 1 UOIF. Zgodnie z nią pojęcie to obejmuje papiery wartościowe oraz niebędące papierami wartościowymi:

a) tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,

b) instrumenty rynku pieniężnego,

c) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia 2017/565,

d) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,

e) opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, pod warunkiem że są dopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi, z wyłączeniem produktów energetycznych będących przedmiotem obrotu hurtowego na OTF, które muszą być wykonywane przez dostawę,

f) niedopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, a które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,

g) instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,

h) kontrakty na różnicę,

i) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także instrumenty pochodne, o których mowa w art. 8 rozporządzenia 2017/565, i inne, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych, j) uprawnienia do emisji.

Instrumenty będące przedmiotem transakcji zawieranych przez A. z Pośrednikami, a za ich pośrednictwem również z zagranicznym klientem, niewątpliwie mieszczą się we wskazanym powyżej katalogu.

W efekcie, zdaniem Spółki nie budzi wątpliwości, iż przedmiotem Usług nabywanych od Spółek zależnych i/lub ew. Nowych spółek zależnych w przyszłości są instrumenty finansowe w rozumieniu UOIF. W konsekwencji, świadczenie tego rodzaju usług, jak również usług pośrednictwa w tym zakresie, powinno być objęte zwolnieniem z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT. Powyższe powinno przesądzać o możliwości, a wręcz konieczności zastosowania zwolnienia od opodatkowania VAT do nabywanej Usługi.

Dla ustalenia jej dokładnej podstawy prawnej, kluczowe jest natomiast ustalenie, czy nabywana Usługa ma charakter pośrednictwa w obrocie instrumentami finansowymi. Z ostrożności Wnioskodawca podnosi, że z perspektywy jednostki redakcyjnej ustawy o VAT, podstawa do zastosowania zwolnienia jest jego zdaniem jednolita (art. 43 ust. 1 pkt 41), natomiast w aspekcie technicznym istotne może być ustalenie, czy opisana usługa nosi znamiona usługi pośrednictwa czy też po prostu jest transakcją dotyczącą instrumentu finansowego.

Przepisy krajowe w zakresie ww. zwolnień nie wskazują, co ustawodawca rozumie pod pojęciem pośrednictwa. Pojęcie to nie zostało również zdefiniowane w Dyrektywie Rady 2006/112/WE z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE. L. z 2006 r. Nr 347 str. 1 ze zm., dalej: „Dyrektywa VAT”).

Brak definicji pojęcia pośrednictwa w ustawie o VAT oraz w Dyrektywie VAT powoduje, że celowym staje się odwołanie do poglądów prezentowanych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE” lub „Trybunał”), gdyż przystąpienie Polski do Unii Europejskiej skutkuje obowiązkiem pełnego i prawidłowego wdrożenia dorobku prawnego Wspólnoty. TSUE odgrywa kluczową rolę z punktu widzenia jednolitej interpretacji prawa i gwarantuje zarazem, że normy prawa wspólnotowego nie wywołają odmiennych skutków w różnych państwach. Działalność TSUE stanowi istotną rolę uzupełniającą w systemie prawa wspólnotowego, co wiąże się z charakterem prawa wspólnotowego, które posiada często zamierzony i mało precyzyjny charakter wypowiedzi normatywnych. W wyniku tego działania zdefiniowaniu podlegają rozstrzygnięcia o istotnym znaczeniu stanowiące uzupełnienie systemu prawa wspólnotowego. Wiele pojęć bywa także w drodze wydawanych orzeczeń TSUE niejako odkodowywanych z przepisów prawa wspólnotowego. Interpretacja przyjęta przez sędziów Trybunału tworzy swego rodzaju uzupełnienie przepisów podatkowego prawa wspólnotowego, stanowiąc także wskazówkę w procesie tworzenia prawa - również na poziomie krajowym, a także może stanowić wytyczną dla przyjętego sposobu rozumienia określonych przepisów.

Podkreślić przy tym należy, iż idea ujednolicenia wykładni i stosowania prawa unijnego, jaka stawiana jest działalności TSUE pokazuje, że intencją Trybunału nie jest, aby wykładnia przez niego przyjęta, była wyłącznie jednokrotnym rozstrzygnięciem prawnym, osadzonym w konkretnym stanie faktycznym, ale także aby przyczyniała się do rozwoju i udoskonalenia prawa wspólnotowego. Wykładnia ta ma także prowadzić do ukształtowania jednolitego rozumienia prawa podatkowego.

W celu rozstrzygnięcia, co w świetle ww. przepisów prawa podatkowego należy rozumieć pod pojęciem „pośrednictwa”, można odnieść się zatem chociażby do wyroku TSUE z 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-235/00. Trybunał wskazał w nim, iż nie trzeba rozważać dokładnego znaczenia słowa negocjacje (w polskiej ustawie użyto pojęcia pośrednictwo) by stwierdzić, że w kontekście art. 13B (d) (5), odnosi się ono do „działalności pośrednika, który nie przyjmuje roli którejkolwiek ze stron umowy dotyczącej produktu finansowego oraz którego działalność polega na czymś innym, niż świadczenie usług wchodzących w zakres umowy, typowo wykonywanych przez strony takich umów. Negocjacje stanowią usługę świadczoną na rzecz strony umowy oraz są wynagradzane przez nią, polegającą na jednoznacznie określonym akcie mediacji. Mogą one polegać m.in. na wskazywaniu odpowiednich możliwości zawarcia takiej umowy, nawiązywanie kontaktu z drugą stroną lub negocjowanie, w imieniu i na rzecz klienta, warunków płatności, jakich ma dokonać jedna ze stron. Celem negocjacji jest zatem wykonanie wszystkich czynności niezbędnych w celu zawarcia przez dwie strony umowy, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek własnego zaangażowania negocjatora określonego w warunkach umowy. Z drugiej strony, nie stanowi negocjacji sytuacja, w której jedna ze stron powierza podwykonawcy część formalności administracyjnych związanych z umową, takich jak udzielanie informacji drugiej stronie oraz przyjmowanie i przetwarzanie wniosków, zapisów na papiery wartościowe, będące przedmiotem umowy. W takim przypadku, podwykonawca zajmuje tę samą pozycję, jak strona sprzedająca produkt finansowy i nie jest zatem pośrednictwem”.

Istotne znaczenie dla zdefiniowania pojęcia pośrednictwa ma również wyrok TSUE z 21 czerwca 2007 r. w sprawie C-453/05. TSUE stwierdził w nim, iż „pośrednictwo stanowi działalność polegającą na pośredniczeniu, która może obejmować między innymi wskazywanie stronie danej umowy okazji do zawarcia takiej umowy, przy czym celem takiej działalności jest uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę, a sam pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy. Zatem pojęcie pośrednictwa nie wymaga koniecznie, aby pośrednik działający jako subagent agenta głównego kontaktował się bezpośrednio z dwiema stronami umowy, aby negocjować wszystkie klauzule, jednakże pod warunkiem że jego działalność nie ogranicza się do zobowiązania do wykonania części czynności faktycznych związanych z umową”.

Z kolei w sprawie C-2/95 Trybunał wskazał, że zwolnienie przewidziane w pkt 3 i 5 art. 13B (d) nie jest ograniczone warunkiem, by usługa była świadczona przez instytucję, którą wiąże stosunek prawny z klientem końcowym. Fakt, że transakcja objęta tymi przepisami jest wykonywana przez osobę trzecią, lecz jawi się klientowi jako usługa świadczona przez bank, nie wyklucza zwolnienia z opodatkowania tej transakcji.

Wobec powyższego należy stwierdzić, iż zgodnie z orzecznictwem TSUE usługa pośrednictwa finansowego powinna stanowić:

‒ usługę świadczoną na rzecz strony transakcji finansowej, za którą strona ta wypłaca wynagrodzenie,

‒ z punktu widzenia nabywcy usługi finansowej usługi świadczone przez pośrednika powinny być postrzegane jako element usługi finansowej (głównej),

‒ celem jest dążenie do zawarcia umowy (przy czym pośrednik nie powinien mieć żadnego interesu co do treści umowy),

‒ usługa pośrednictwa nie może mieć charakteru wyłącznie wykonywania czynności faktycznych związanych z umową (nie może to być wyłącznie udostępnianie informacji stronom transakcji finansowej).

Przyjęcie powyższych przesłanek dotyczących definicji pośrednictwa w transakcjach finansowych znajduje również potwierdzenie w wyrokach sądów administracyjnych oraz interpretacjach indywidualnych wydawanych przez polskie organy podatkowe. W tym zakresie wskazać można chociażby wyrok WSA w Warszawie z 10 kwietnia 2017 r., o sygn. III SA/Wa 1031/16 oraz interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 26 października 2016 r., o sygn. 2461-IBPP2.4512.609.2016.2.IK.

Dokonując zatem subsumpcji przedstawionego powyżej stanu prawnego oraz stanu faktycznego wskazać należy, że usługę świadczoną przez Spółki zależne należy zaklasyfikować jako kompleksową usługę pośrednictwa, której przedmiotem są instrumenty finansowe.

Konkluzja ta wynika z faktu, iż czynności podejmowane przez Spółki zależne mają na celu doprowadzenie do zawarcia umowy z klientem, a następnie natychmiastowego przeniesienia całości ryzyka transakcyjnego, jak również ewentualnych zysków z danej transakcji na A. poprzez transakcje na instrumentach finansowych. Tym samym Spółki zależne, pomimo iż formalnie są stroną umów z klientami (co, jak wspomniano wcześniej, wynika chociażby z lokalnych uregulowań prawnych), nie realizują ekonomicznego zysku, ani też straty na poszczególnych transakcjach, a ich wynagrodzenie dotyczy de facto pełnienia roli swego rodzaju agenta pomiędzy A. a klientem końcowym.

Ponadto, Spółki zależne nie oferują swoich własnych instrumentów finansowych, lecz zawierają wyłącznie transakcje na instrumentach finansowych będących przedmiotem oferty A.. Z kolei dodatkowe świadczenia, do których zobowiązane są Spółki zależne (tj. informowanie klientów o ofercie A. oraz zbieranie i weryfikacja dokumentów) nigdy nie są celem samym w sobie zarówno dla A., Pośrednika, jak i klienta końcowego - warunkując jednocześnie możliwość realizacji usługi pośrednictwa. Należy bowiem podkreślić, iż z perspektywy A. tylko nabycie/wykonanie wszystkich czynności składających się na Usługę ma ekonomiczny sens.

Co również istotne, sposób kalkulacji wynagrodzenia na rzecz Spółek zależnych jest oderwany od wyniku poszczególnych transakcji (innymi słowy dla wypłaty wynagrodzenia na rzecz Spółek zależnych nie jest istotne, czy A. na danej transakcji realizuje zysk czy też stratę). Wynagrodzenie za świadczone usługi pośrednictwa jest skalkulowane zasadniczo w oparciu o zasadę koszt plus - co często jest elementem charakteryzującym umowy pośrednictwa.

Nie budzi również wątpliwości, że z perspektywy końcowego klienta, usługi nabywane od Spółek zależnych stanowią element usługi finansowej - zaangażowanie Pośrednika jest bowiem jedyną metodą, w ramach której klient końcowy może zawrzeć transakcję dotyczącą danego instrumentu finansowego.

Finalnie podkreślić należy, iż sam fakt, że Spółki zależne zawierają umowy z ostatecznymi klientami we własnym imieniu nie może przesądzać o charakterze nabywanych usług. Należy bowiem pamiętać, iż w przypadku klasyfikacji danej usługi na gruncie VAT decydujące znaczenie ma nie tyle aspekt prawny, co aspekt faktyczny i ekonomiczny. W niniejszym przypadku trzeba więc wziąć pod uwagę specyfikę transakcji finansowych oraz faktyczny cel zawartych umów. Przyjęcie rozwiązania, zgodnie z którym Spółki zależne zawierają kontrakty we własnym imieniu wynika jedynie z faktu, że obrót instrumentami finansowymi może być prowadzony wyłącznie przez profesjonalne podmioty posiadające odpowiednie licencje na świadczenie usług maklerskich w danym państwie. Biorąc pod uwagę specyfikę branży finansowej, przyjęcie innego rozwiązania (w szczególności zawierania umów bezpośrednio pomiędzy klientem a A.) nie byłoby możliwe.

Warte podkreślenia jest również to, iż za prawidłowością prezentowanego podejścia przemawia również klasyfikacja statystyczna dotycząca Usługi otrzymana przez A.. Zgodnie z tym dokumentem, Usługa powinna być klasyfikowana do grupowania statystycznego właściwego dla działalności maklerskiej. Istota działalności maklerskiej to z kolei pośrednictwo pomiędzy stronami zawierającymi transakcje dotyczące różnego rodzaju instrumentów finansowych.

Wszystkie powyższe argumenty przesądzają zdaniem Spółki o zasadności traktowania podatkowego na gruncie VAT nabywanej Usługi jako importu zwolnionej od opodatkowania VAT usługi pośrednictwa w zawieraniu transakcji na instrumentach finansowych.

Jednocześnie, jedynie na marginesie i z ostrożności procesowej Spółka zaznacza, iż nawet w przypadku zakwestionowania roli Spółki zależnej jako pośrednika świadczącego usługę pośrednictwa, ekonomiczna treść transakcji w dalszym ciągu dotyczy wynagrodzenia wypłacanego za zawarcie transakcji na instrumencie finansowym. Tym samym, nabycie Usługi powinno być potraktowane jako „usługa, której przedmiotem są instrumenty finansowe” w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, a tym samym korzystać ze zwolnienia w oparciu o ten sam przepis ustawy podatkowej.

**W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego** **jest:**

‒ **nieprawidłowe** w zakresie uznania, że nabywane przez A. usługi należy potraktować nabycie usług pośrednictwa finansowego,

‒ **prawidłowe** w zakresie uznania nabywanych czynności za import usług zwolnionych z opodatkowania podatkiem od towarów i usług w myśl art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, jako usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają:

1) odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju;

2) eksport towarów;

3) import towarów na terytorium kraju;

4) wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju;

5) wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

W myśl art. 2 pkt 1 ustawy, przez terytorium kraju rozumie się terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 2a.

Przez towary – na podstawie art. 2 pkt 6 ustawy – rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Zgodnie z art. 2 pkt 22 ustawy, przez sprzedaż rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Według art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1) przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;

2) zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;

3) świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Przy ocenie charakteru świadczenia jako usługi należy mieć na względzie, że ustawa o podatku od towarów i usług zalicza do grona usług każde świadczenie niebędące dostawą towarów.

Przez świadczenie usług należy zatem rozumieć każde zachowanie niebędące dostawą towarów i świadczone na rzecz innego podmiotu. Powołane przepisy wskazują, że pojęcie świadczenia usług ma bardzo szeroki zakres, gdyż nie obejmuje wyłącznie działań podatnika, lecz również zobowiązanie do powstrzymania się od dokonywania czynności lub do tolerowania czynności bądź sytuacji. Pod pojęciem usługi (świadczenia) należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź też tolerowanie, znoszenie określonych stanów rzeczy). Należy jednak zaznaczyć, że nie każde powstrzymanie się od działania czy tolerowanie czynności lub sytuacji może zostać uznane za usługę, w rozumieniu przepisów ustawy.

Z treści powołanego wyżej art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy jednoznacznie wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług, co do zasady, podlegają opodatkowaniu VAT wówczas, gdy są wykonywane odpłatnie. Aby uznać dane świadczenie za odpłatne, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a odbiorcą, a w zamian za wykonanie usługi powinno zostać wypłacone wynagrodzenie. Przy czym, przepisy ustawy nie określają postaci wynagrodzenia.

W dorobku orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmuje się, że odpłatność ma miejsce wtedy, gdy istnieje bezpośredni związek pomiędzy dostawą towarów lub świadczeniem usług a otrzymanym wynagrodzeniem, przy czym wynagrodzenie jakkolwiek musi być wyrażone w pieniądzu, to jednak nie musi być w tej formie dokonane. Należy podkreślić, że na gruncie przepisów o podatku od towarów i usług bez znaczenia pozostaje to, czy kwota uzyskanego wynagrodzenia (cena) została skalkulowana tak, że stanowi tylko koszt wytworzenia towaru lub wykonania usługi, czy została powiększona także o zysk sprzedającego.

Jednocześnie, skoro przepisy nie określają formy zapłaty za świadczoną usługę należy uznać, że zobowiązanie usługobiorcy może mieć postać świadczenia nie tylko określonej sumy pieniędzy, ale także świadczenie innej usługi (usługi wzajemnej). Oznacza to, że z danego stosunku prawnego, na podstawie którego wykonywana jest usługa, musi wynikać wyraźna, bezpośrednia korzyść na rzecz świadczącego usługę. Ponadto, aby dana czynność podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT musi istnieć bezpośredni związek o charakterze przyczynowym, pomiędzy świadczoną usługą a świadczeniem wzajemnym. Otrzymana zapłata powinna być konsekwencją wykonania świadczenia.

Odpłatność określana jest przez strony umowy i jeśli strony ustalą zapłatę wówczas wykonane świadczenie staje się odpłatne. W przypadku istnienia świadczenia wzajemnego otrzymanego przez świadczącego usługę, należy uznać czynności wykonywane w ramach zawartej umowy za odpłatne świadczenie usług, określone w art. 8 ust. 1 ustawy, podlegające opodatkowaniu na zasadach ogólnych.

Zatem, dostawa towarów lub świadczenie usług podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wtedy, gdy są wykonane odpłatnie oraz gdy pomiędzy dostawcą towaru lub świadczącym usługę i ich beneficjentem (odbiorcą) istnieje jawny lub dorozumiany stosunek prawny (umowa), w ramach którego spełniane są świadczenia wzajemne.

Z opisu sprawy wynika, że (…) Spółka Akcyjna ( „Wnioskodawca”, „A.” lub „Spółka”) jest domem maklerskim prowadzącym działalność na rynku OTC oraz na rynku giełdowym. Spółka oferuje klientom możliwość inwestowania online za pośrednictwem platform transakcyjnych w ponad 4500 instrumentów finansowych. Wśród oferowanych instrumentów znajdują się w szczególności instrumenty pochodne CFD, ale również akcje i ETF. Spółka prowadzi działalność maklerską na podstawie zezwolenia udzielonego przez Komisję Papierów Wartościowych i Giełd oraz podlega nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego.

Najistotniejszą część portfela produktów i usług A. stanowią instrumenty pochodne CFD (kontrakty na różnicę). Instrument pochodny CFD jest kontraktem powiązanym ze zmianami ceny instrumentu lub aktywa bazowego. Jest to umowa pomiędzy dwiema stronami, w której każda ze stron zobowiązuje się zależnie od wyniku transakcji do zapłaty kwoty równej różnicy pomiędzy ceną otwarcia a ceną zamknięcia pozycji. Klient inwestuje kwotę początkową (depozyt), która zależnie od wielkości dopuszczalnej dźwigni stanowi jedynie część wartości nominalnej zawieranego kontraktu na instrumencie pochodnym CFD. Ceny instrumentów pochodnych CFD odzwierciedlają zmiany cen instrumentu lub aktywa bazowego i mają przewagę nad niektórymi bardziej tradycyjnymi rodzajami instrumentów finansowych, np. wynikającą z możliwości zajęcia pozycji krótkiej (i skorzystania na spadku kursu). Cechą charakterystyczną kontraktów CFD jest ich pieniężne rozliczenie, bez fizycznej dostawy instrumentu bazowego.

Spółka pełni rolę tzw. Market Makera czyli twórcy rynku dla kontraktów CFD. Wnioskodawca jest stroną transakcji z klientem i ponosi z tego tytułu ryzyko rynkowe (ekonomiczne). Oznacza to, że zyski klientów są stratami Spółki i na odwrót.

Dzięki zaawansowanemu środowisku technologicznemu obejmującemu platformy transakcyjne oraz zróżnicowanej ofercie produktów i usług Spółka rozszerza swoją działalność maklerską na rynki zagraniczne. W tym celu Spółka od 2007 r. zaczęła tworzyć spółki zależne - zlokalizowane na terytorium państw, w których A. oferuje swoje usługi - za pośrednictwem których dociera do klientów ze swoją ofertą obrotu instrumentami finansowymi online. Spółki zależne posiadają odpowiednie licencje i zezwolenia pozwalające na prowadzenie działalności maklerskiej na terytorium danego kraju.

Na dzień złożenia niniejszego wniosku Spółka świadczy swoje usługi na rynkach zagranicznych poprzez poniżej wymienione spółki zależne:

1\. B. z siedzibą na terenie (…),

2\. C. z siedzibą na (…),

3\. D. z siedzibą w (\`(...)\`),

( „Spółki zależne” lub „Pośrednicy”).

Ponadto A. posiada również spółki zależne w R. i Z., które jednak nie zaczęły jeszcze prowadzić działalności operacyjnej. Spółka nie wyklucza, że w przyszłości działalność będzie prowadzona również przez inne spółki zależne - rezydentów innych państw (spółki zależne z R. i Z. oraz nowe spółki zależne dalej jako: „Nowe spółki zależne” lub „Nowi pośrednicy”). Działalność Nowych spółek zależnych będzie analogiczna jak w przypadku Spółek zależnych.

Spółki zależne na bazie umów zawartych z A. świadczą na jego rzecz kompleksową usługę dotyczącą oferowanych instrumentów finansowych. Przedmiotowa usługa polega na pozyskiwaniu klientów dla A. i zawieraniu z nimi transakcji na instrumentach finansowych będących przedmiotem oferty A., a także automatycznym inicjowaniu lustrzanych transakcji typu back-to-back ze Spółką (dalej jako „Usługa”). Zgodnie z zapisami umów pomiędzy A. a Pośrednikami, Spółki zależne są pośrednikami działającymi jako tzw. riskless principal.

Istotą transakcji typu back-to-back jest bowiem przeniesienie przez Spółki zależne i/lub Nowe spółki zależne na A. ekonomicznych skutków transakcji na instrumentach finansowych zawieranych z klientami przez Spółki zależne i/lub Nowe spółki zależne. W konsekwencji całość ryzyka i zysku związanego z zawartymi przez Spółki zależne i/lub ew. Nowe spółki zależne w przyszłości transakcjami z klientami zostaje w sposób natychmiastowy przetransferowana do A., a Spółki zależne nie ponoszą ani ryzyka rynkowego, ani też nie otrzymują żadnych bezpośrednich zysków z zawieranych z klientami umów tradingowych (nie naliczają żadnego spreadu zawierając transakcje typu back-to-back z A.). Z tego tytułu A. wypłaca Spółkom zależnym wynagrodzenie za świadczenie kompleksowej usługi, której przedmiotem są instrumenty finansowe będące w ofercie A.. W ramach świadczonej Usługi, celem pozyskania dla A. nowego klienta, Spółki zależne są zobowiązane do informowania klientów o ofercie A. (w tym również udostępniania informacji zachęcających klientów do zawierania transakcji na instrumentach finansowych oferowanych przez A.) oraz do zbierania i weryfikacji przekazanych przez klienta danych i informacji z perspektywy obowiązujących w danej jurysdykcji przepisów prawa i procesów AML/KYC, zaimplementowanych celem weryfikacji kontrahenta i uniknięciu zaangażowania Spółki oraz Pośrednika w transakcje o charakterze przestępczym/wyłudzeniowym. Spółka podkreśla, że działania te musiałyby zostać zrealizowane przez pośredników zawierających transakcje finansowe niezależnie od zaangażowania A..

Z kolei A. udostępnia Spółkom zależnym rozwiązania transakcyjne, składające się m.in. z następujących elementów:

1) platformy transakcyjnej, komputera stacjonarnego, aplikacji internetowych i mobilnych;

2) hostowanej strony internetowej;

3) systemu CRM;

4) usług wsparcia klienta;

5) Demand Side Platform.

Z tytułu świadczonej Usługi A. płaci Spółkom zależnym i/lub będzie płacić Nowym spółkom zależnym wynagrodzenie na warunkach rynkowych. Wynagrodzenie oparte jest o metodę marży transakcyjnej netto w wariancie odkosztowym, tj. koszty własne ponoszone przez Spółki zależne i/lub Nowe spółki zależne (baza kosztowa) w związku ze świadczoną Usługą powiększane są o rynkowy narzut zysku.

Spółki zależne dokumentują świadczenie Usług wystawiając faktury za poszczególne okresy rozliczeniowe.

Spółki zależne prowadzą na swoich rynkach działalność zbliżoną do głównej działalności prowadzonej przez A. w Polsce, tj. posiadają odpowiednie licencje na prowadzenie działalności maklerskiej na swoich rynkach, oferują klientom możliwość dokonywania transakcji na instrumentach finansowych, jak również podlegają nadzorowi odpowiednich organów nadzoru na tych rynkach. Ich rolą, podobnie jak A., jest zawieranie transakcji online za pośrednictwem platform transakcyjnych na instrumentach finansowych z pozyskanymi przez siebie klientami na lokalnych rynkach. Analogiczną rolę będą ewentualnie pełnić Nowe spółki zależne.

Tego typu ukształtowanie transakcji jest pochodną chociażby wymogów prawnych, na podstawie których do zawierania transakcji na instrumentach finansowych na poszczególnych rynkach zagranicznych, niezbędne jest posiadanie określonych licencji maklerskich, analogicznych do tych, jakie A. zobowiązana była uzyskać w Polsce od Komisji Nadzoru Finansowego. Tylko za pośrednictwem posiadających przedmiotowe licencje spółek zależnych, A. jest w stanie pozyskiwać nowych klientów na rynkach zagranicznych i oferować im możliwość inwestowania online w instrumenty finansowe będące w jej ofercie.

Usługa nabywana od Spółek zależnych i/lub Nowych spółek zależnych może być bowiem realizowana wyłącznie przez profesjonalne podmioty posiadające odpowiednie uprawnienia. Bez posiadania licencji maklerskich Spółki zależne nie byłyby w stanie świadczyć na rzecz A. Usługi, w szczególności nie byłyby w stanie zawierać transakcji na instrumentach finansowych z klientami i następnie inicjować transakcji typu back-to-back z A., a Spółka, nie mogłaby poszerzać swojej bazy klientów o rynki zagraniczne.

Z biznesowego punktu widzenia Usłudze towarzyszą dwa strumienie ekonomiczne (finansowe): (i) transakcje typu back to back ze Spółek zależnych do A. przenoszące wszelkie pożytki i ryzyka z transakcji na instrumentach finansowych zawieranych przez Spółki zależne z klientami; (ii) płatność wynagrodzenia za Usługę od A. na rzecz Spółek zależnych.

Z perspektywy formalnej stroną transakcji na instrumentach finansowych zawieranych z klientami są/będą Spółki zależne lub Nowe spółki zależne.

Należy również podkreślić, że świadczona przez Spółki zależne/Nowe spółki zależne Usługa opiera się m.in. na ustalonych umownie uprawnieniach Pośredników do posługiwania się marką (brandem) A. oraz korzystania z rozwiązań finansowych i informatycznych dostarczonych im przez Wnioskodawcę, jako spółkę matkę. Ponadto, Spółki zależne/Nowe spółki sprzedają wyłącznie instrumenty finansowe, które zostały wytworzone przez A. (nie oferują więc „własnych” instrumentów finansowych, których A. nie ma w swojej ofercie). Konsekwentnie, zakres działalności Spółek zależnych/Nowych spółek zależnych jest de facto „ograniczony” do operacji, które oferuje Wnioskodawca pod marką A., oraz które są możliwe do realizacji za pomocą narzędzi informatycznych dostarczonych przez Spółkę.

Spółki zależne/Nowe spółki zależne nie mają wpływu na kluczowe elementy umowy - przede wszystkim nie mogą swobodnie ustalać warunków handlowych sprzedaży instrumentów finansowych (cen transakcyjnych, wysokości należnych spreadów, opłat i prowizji etc.).

Instrumenty finansowe sprzedawane przez Spółki zależne/Nowe spółki zależne są wytworzone przez A., która określa wszelkie standardy i specyfikacje danego instrumentu (tj. instrumenty mają charakter wystandaryzowany, określony w ramach oferty handlowej A.). To więc jedynie Wnioskodawca - jako centrala - decyduje jakie będą warunki transakcyjne sprzedaży danych instrumentów finansowych. W tym zakresie Spółki zależne/Nowe spółki zależne nie mają wpływu na to co i na jakich warunkach sprzedają - jest to bowiem uzależnione wyłącznie od uzgodnień dokonywanych przez Spółkę, która, jak wskazano, ekonomicznie jest jedynym podmiotem ponoszącym ryzyka i korzyści z tytułu transakcji z klientem.

Wnioskodawca wskazał, że wyłączne ograniczenia co do możliwości zawarcia transakcji, którymi objęte są Spółki zależne/Nowe spółki zależne, wynikają z lokalnych przepisów prawa normujących funkcjonowanie rynku finansowego w danym kraju. Regulacje te nakładają np. obowiązek przeprowadzenia testu wiedzy finansowej klienta przed zawarciem transakcji (tzw. „testu odpowiedniości”), przeprowadzenia odpowiedniego procesu KYC („Know Your Customer”) czy wdrożenia rozwiązań w zakresie AML (regulacje dotyczące przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy) - w tym zakresie Spółki zależne/Nowe spółki zależne muszą więc postępować zgodnie z lokalnymi, jak i międzynarodowymi regulacjami. Oznacza to więc, że podmioty te mogą odmówić zawarcia transakcji z klientem jedynie, gdy nie spełni on określonych prawem danego kraju wymogów.

Innymi słowy, Spółki zależne/Nowe spółki zależne nie mają wpływu na zawartość umowy od strony handlowej/finansowej, tworzą jednak umowę z perspektywy prawnej, dostosowując ją do obowiązujących w danej jurysdykcji regulacji prawnych.

Celem i rolą Spółek zależnych/Nowych spółek zależnych - jako podmiotów świadczących usługę pośrednictwa, której przedmiotem są instrumenty finansowe - jest pozyskiwanie klientów i oferowanie im usługi polegającej na obrocie instrumentami finansowymi w imieniu A., a następnie zawarcie z A. transakcji typu _back-to-back_ na instrumentach finansowych, stanowiących efektywnie podstawę do wypłaty wynagrodzenia dla Spółek zależnych/Nowych spółek zależnych. Bez podjęcia działań zmierzających do zawarcia umowy z klientem nie doszłoby do zawarcia transakcji _back-to-back_ z Wnioskodawcą (co jest podstawowym przedmiotem i celem świadczenia na rzecz Wnioskodawcy i stanowi istotę świadczenia Spółek zależnych/Nowych spółek zależnych z perspektywy ekonomicznej).

W praktyce oznacza to więc, że im większy wolumen transakcji _back-to-back_ zawrze Spółka zależna/Nowa spółka zależna z A. przy zachowaniu uzgodnionej między stronami efektywności kosztowej - tym większe otrzyma wynagrodzenie.

Z perspektywy Wnioskodawcy istotą nabywanej od Spółek zależnych/Nowych spółek zależnych Usługi jest przenoszenie na A. poprzez transakcje _back-to-back_ wszelkich zysków (i ryzyk) powstałych w związku z zawartymi przez Spółki zależne/Nowe spółki zależne transakcjami na instrumentach finansowych z klientami.

Innymi słowy, celem kompleksowej Usługi jest przenoszenie do A. obrotu, który generuje Spółka zależna/Nowa spółka zależna poprzez transakcje lustrzane na instrumentach finansowych do transakcji zawieranych przez Spółki zależne/Nowe spółki zależne z klientami. Należy natomiast wskazać, że samo pozyskanie klienta i zawarcie przez Spółkę zależną/Nową spółkę zależną z nim umowy (bez jej „przeniesienia” do A. poprzez transakcję _back-to-back),_ nie jest możliwe i z perspektywy ekonomicznej nie stanowi dla Wnioskodawcy jakiejkolwiek wartości.

Powyższe oznacza, że pozostałe czynności wymienione w umowach zawieranych przez A. ze Spółkami zależnymi/Nowymi spółkami zależnymi mają zatem charakter czynności pomocniczych do usługi głównej (przeniesienia ryzyk i korzyści ekonomicznych z transakcji z klientem poprzez zawarcie lustrzanej transakcji _back-to-back)_ i wynikają ze specyfiki działalności maklerskiej oraz lokalnych regulacji prawnych. Mogą to być w szczególności czynności takie jak:

1) pozyskiwanie klientów i oferowanie im usługi obrotu produktami finansowymi przygotowanymi przez A.;

2) rozpowszechnianie informacji o produktach finansowych i rozwiązaniu transakcyjnym A., informacji marketingowych, promocyjnych i handlowych;

3) pobieranie i przetwarzanie od pozyskiwanych klientów dokumentów związanych z procesem KYC i AML;

4) zapewnianie stosowania wobec pozyskanych klientów środków bezpieczeństwa finansowego, wymaganych obowiązującym prawem;

5) przeprowadzanie testów odpowiedniości usług finansowych dla danego klienta zgodnie z ewentualnymi wymogami obowiązującego prawa;

6) prowadzenie komunikacji z klientem;

7) umożliwienie klientowi dostępu do rozwiązania transakcyjnego za pośrednictwem strony internetowej.

Dla celów realizacji powyższego procesu, A. - w miarę możliwości i dopuszczalności z perspektywy uregulowań prawnych - przekazuje Spółkom zależnym/Nowym spółkom zależnym określone rozwiązania/narzędzia tak, aby mogły one realizować usługę główną w sposób bardziej efektywny.

Przykładowo, Wnioskodawca przekazuje Spółkom zależnym/Nowym Spółkom zależnym rozwiązania informatyczne, zajmuje się działalnością marketingową czy też może wspomagać Spółki zależne/Nowe spółki zależne w czynnościach typu _back office_ m.in. _w_ zakresie kontaktu z klientem.

Z perspektywy formalnej Spółki zależne/Nowe Spółki zależne zawierają umowę z klientem we własnym imieniu i na własną rzecz.

Jednak Spółki zależne/Nowe spółki zależne posługują się marką (brandem) A. oraz korzystają z rozwiązań finansowych i informatycznych dostarczonych im przez Wnioskodawcę. Ponadto, Spółki zależne/Nowe spółki zależne sprzedają wyłącznie instrumenty finansowe, które zostały wytworzone przez A. (nie sprzedają więc instrumentów finansowych, których A. nie ma w swojej ofercie).

Kontrakty zawierane pomiędzy Spółkami zależnymi/Nowymi spółkami zależnymi z klientami oraz lustrzane transakcje typu _back-to-back_ zawierane z A. stanowią instrumenty finansowe w rozumieniu ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 328 ze zm.).

Obecnie są to wyłącznie kontrakty na różnicę, wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. h ww. ustawy.

Opisane we wniosku czynności nie dotyczą ww. praw i udziałów odzwierciedlających:

a) tytuł prawny do towarów;

b) tytuł własności nieruchomości;

c) prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;

d) udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;

e) prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Wszystkie Spółki zależne/Nowe spółki zależne nie mają siedziby ani stałego miejsca prowadzenia działalności na terytorium Polski.

Automatycznie inicjowanie lustrzanych transakcji typu back-to-back polega na każdorazowym zawieraniu przez Spółki zależne i/lub Nowe spółki zależne z A. transakcji na instrumentach finansowych będących lustrzanymi transakcjami.

Wnioskodawca powziął wątpliwości, czy usługi nabywane od Pośredników/Nowych Pośredników są/będą zwolnione z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

W tym miejscu zauważyć należy, że z przepisu art. 5 ust. 1 ustawy, regulującego zakres przedmiotowy opodatkowania podatkiem od towarów i usług wynika, że dla opodatkowania danej transakcji rozstrzygające znaczenie ma ustalenie miejsca świadczenia.

Wskazać należy, że miejsce świadczenia to nic innego jak miejsce opodatkowania danej czynności. Zatem, jego określenie ma istotne znaczenie dla prawidłowego ustalenia państwa, w którym powstanie obowiązek podatkowy z tytułu danej czynności.

W związku z powyższym należy przeanalizować kwestię dotyczącą miejsca świadczenia ww. usług.

Stosownie do art. 28a ustawy, na potrzeby stosowania rozdziału 3 działu V ustawy, dotyczącego określania miejsca świadczenia usług:

1) ilekroć jest mowa o podatniku - rozumie się przez to:

a) podmioty, które wykonują samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 2, lub działalność gospodarczą odpowiadającą tej działalności, bez względu na cel czy rezultat takiej działalności, z uwzględnieniem art. 15 ust. 6,

b) osobę prawną niebędącą podatnikiem na podstawie lit. a, która jest zidentyfikowana lub obowiązana do identyfikacji do celów podatku lub podatku od wartości dodanej;

2) podatnika, który prowadzi również działalność lub dokonuje transakcji nieuznawanych za podlegające opodatkowaniu dostawy towarów lub świadczenia usług zgodnie z art. 5 ust. 1, uznaje się za podatnika w odniesieniu do wszystkich świadczonych na jego rzecz usług.

Wskazany powyżej art. 28a ustawy, wprowadza drugą definicję podatnika do ustawy. Definicja ta ma zastosowanie tylko w przypadku ustalenia miejsca świadczenia usług. Podatnikiem według tej regulacji jest osoba wykonująca samodzielnie działalność gospodarczą. Ustawodawca odwołuje się w tym celu do definicji działalności gospodarczej ustalonej w art. 15 ust. 2 ustawy.

Na mocy art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza – w myśl art. 15 ust. 2 ustawy – obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 28b ust. 1 ustawy, miejscem świadczenia usług w przypadku świadczenia usług na rzecz podatnika jest miejsce, w którym podatnik będący usługobiorcą posiada siedzibę działalności gospodarczej, z zastrzeżeniem ust. 2-4 oraz art. 28e, art. 28f ust. 1 i 1a, art. 28g ust. 1, art. 28i, art. 28j ust. 1 i 2 oraz art. 28n.

Jak stanowi art. 28b ust. 2 ustawy w przypadku, gdy usługi są świadczone dla stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej podatnika, które znajduje się w innym miejscu niż jego siedziba działalności gospodarczej, miejscem świadczenia tych usług jest to stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej.

Natomiast w przypadku, gdy podatnik będący usługobiorcą nie posiada siedziby działalności gospodarczej lub stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej, o którym mowa w ust. 2, miejscem świadczenia usług jest miejsce, w którym posiada on stałe miejsce zamieszkania lub zwykłe miejsce pobytu (art. 28b ust. 3 ustawy).

Z powyższych przepisów wynika, że miejscem świadczenia usług na rzecz podatnika w rozumieniu art. 28a ustawy jest miejsce, w którym podatnik ten posiada siedzibę swojej działalności gospodarczej. Jeżeli jednak usługi te są świadczone na rzecz stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej podatnika znajdującego się w miejscu innym niż jego siedziba działalności gospodarczej, miejscem świadczenia tych usług jest stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej. Powołaną powyżej zasadę ogólną należy stosować, gdy usługa jest świadczona na rzecz podatnika, a przepisy wskazane w art. 28b ust. 1 ustawy nie przewidują innych zasad ustalenia miejsca świadczenia usług.

Do powołanej w art. 28b ust. 1 ustawy zasady ogólnej, ustawodawca przewidział szereg zastrzeżeń, wskazując szczególne zasady ustalania miejsca świadczenia usług. Jednakże w przedmiotowej sprawie nie mają one zastosowania.

Stosownie do art. 2 pkt 9 ustawy – przez import usług rozumie się świadczenie usług, z tytułu wykonania, których podatnikiem jest usługobiorca, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy – podatnikami są również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne nabywające usługi, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

a) usługodawcą jest podatnik nieposiadający siedziby działalności gospodarczej oraz stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium kraju, a w przypadku usług, do których stosuje się art. 28e, podatnik ten nie jest zarejestrowany zgodnie z art. 96 ust. 4,

b) usługobiorcą jest:

‒ w przypadku usług, do których stosuje się art. 28b – podatnik, o którym mowa w art. 15, lub osoba prawna niebędąca podatnikiem, o którym mowa w art. 15, zarejestrowana lub obowiązana do zarejestrowania zgodnie z art. 97 ust. 4,

‒ w przypadku transferu bonów jednego przeznaczenia, w przypadku których miejscem dostawy towarów, których te bony dotyczą, jest terytorium kraju – podatnik, o którym mowa w art. 15, lub osoba prawna niebędąca podatnikiem, o którym mowa w art. 15,

‒ w pozostałych przypadkach – podatnik, o którym mowa w art. 15, posiadający siedzibę działalności gospodarczej lub stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium kraju lub osoba prawna niebędąca podatnikiem, o którym mowa w art. 15, posiadająca siedzibę na terytorium kraju i zarejestrowana lub obowiązana do zarejestrowania zgodnie z art. 97 ust. 4.

Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy – w przypadkach wymienionych w ust. 1 pkt 4 i 5, usługodawca lub dokonujący dostawy towarów nie rozlicza podatku należnego.

Z okoliczności sprawy wynika, że Spółka świadczy swoje usługi na rynkach zagranicznych poprzez Spółki zależne posiadające siedzibę na terenie Wielkiej Brytanii, na Cyprze i w Belize

Ponadto A. posiada również Spółki zależne w R. i Z., które nie zaczęły jeszcze prowadzić działalności operacyjnej. Wszystkie Spółki zależne/Nowe spółki zależne nie mają siedziby ani stałego miejsca prowadzenia działalności na terytorium Polski.

Mając na uwadze powyższe, skoro, jak wynika z wniosku, Wnioskodawca będzie usługobiorcą przedmiotowych usług, a Spółki zależne/Nowe spółki zależne nie posiadają w Polsce siedziby działalności gospodarczej, ani stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej, usługi nabywane przez Wnioskodawcę od Spółek zależnych/Nowych spółek zależnych stanowić będą import usług w rozumieniu art. 2 pkt 9 ustawy, których miejscem świadczenia jest Polska, a Wnioskodawca, jako usługobiorca tych usług, będzie zobowiązany do ich rozliczenia dla celów VAT.

Ustawodawca przewidział obniżone stawki oraz zwolnienia od podatku dla dostaw niektórych towarów i świadczenia niektórych usług oraz określił warunki stosowania obniżonych stawek i zwolnień.

Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 328 i 355), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, nie jest uzależnione od rodzaju podmiotu świadczącego te usługi. Sam zakres usług jest bardzo szeroki, jedynym bowiem kryterium przedmiotowego zwolnienia jest świadczenie usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe (a także usługi pośrednictwa w tym zakresie). W efekcie wszystkie usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe oraz pośrednictwa w tym zakresie korzystają ze zwolnienia na podstawie ww. art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

Ponadto, jak wynika z przepisu art. 43 ust. 15 ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41 oraz w ust. 13, nie mają zastosowania do:

1) czynności ściągania długów, w tym factoringu;

2) usług doradztwa;

3) usług w zakresie leasingu.

Należy również wskazać, że na podstawie art. 43 ust. 16 ustawy zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1) tytuł prawny do towarów;

2) tytuł własności nieruchomości;

3) prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;

4) udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;

5) prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Ustawodawca, zakreślając ramy przedmiotowe art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy odwołał się do definicji zawartych w ustawie z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

Według art. 2 ust. 1 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 328 ze zm.), instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są:

1) papiery wartościowe;

2) niebędące papierami wartościowymi:

a) tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,

b) instrumenty rynku pieniężnego,

c) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia 2017/565,

d) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,

e) opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, pod warunkiem że są dopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi, z wyłączeniem produktów energetycznych będących przedmiotem obrotu hurtowego na OTF, które muszą być wykonywane przez dostawę,

f) niedopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, a które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,

g) instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,

h) kontrakty na różnicę,

i) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także instrumenty pochodne, o których mowa w art. 8 rozporządzenia 2017/565, i inne, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,

j) uprawnienia do emisji.

W art. 3 pkt 1 ww. ustawy wskazano, że przez papiery wartościowe rozumie się:

a) akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1526 i 2320), prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego,

b) inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych określonych w lit. a, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego, odnoszące się do papierów wartościowych określonych w lit. a, walut, stóp procentowych, stóp zwrotu, towarów oraz innych wskaźników lub mierników (prawa pochodne).

Należy podkreślić, że pojęcia używane do oznaczenia zwolnień, o których mowa w art. 43 ustawy winny być interpretowane w sposób ścisły, gdyż zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatek od towarów i usług pobierany jest od każdej usługi świadczonej odpłatnie przez podatnika. Zwolnienia stanowią pojęcia autonomiczne prawa wspólnotowego, które mają na celu uniknięcie rozbieżności pomiędzy państwami członkowskimi w stosowaniu systemu VAT i które należy sytuować w ogólnym kontekście wspólnego systemu VAT.

Przepis art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy stanowi implementację zwolnienia przewidzianego w art. 135 ust. 1 lit. f) Dyrektywy 2006/112/WE Rady z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347 z 11 grudnia 2006 r. s. 1 ze zm.), z którego wynika, że państwa członkowskie zwalniają z podatku transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2 Dyrektywy.

Z treści powołanych wyżej przepisów ustawy o VAT, stanowiących implementację regulacji unijnych w tym zakresie wyraźnie wynika, że zwolnieniem objęte są usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, zarówno te wykonywane przez fundusze inwestycyjne, banki, czy też inne instytucje wspólnego inwestowania, jak również świadczone przez inne podmioty pośredniczące w ich świadczeniu. Należy stwierdzić, że wymienione zwolnienie ma charakter przedmiotowy, gdzie przede wszystkim istotną przesłanką do skorzystania ze zwolnienia jest rodzaj świadczonej usługi, cechy które ją rozróżniają. Ustawodawca szczególny nacisk położył na stronę przedmiotową, nie dokonując zawężenia omawianego zwolnienia wyłącznie do określonej grupy podmiotów. Pogląd taki potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku w sprawie C-2/95 pomiędzy Sparekassernes Datacenter (SDC) a Skatteministeriet (Dania), w którym Trybunał stwierdził, że: „zwolnienie dotyczące usług finansowych nie jest uzależnione od tego, czy usługa jest wykonywana przez instytucję, która wstępuje w prawny związek z końcowym odbiorcą. Fakt, że dana transakcja jest wykonywana przez osobę trzecią, ale z punktu widzenia końcowego odbiorcy wydaje się być usługą wykonywaną przez bank, nie wyklucza objęcia jej zwolnieniem”. Konkludując należy stwierdzić, że według TSUE usługa finansowa świadczona przez podmiot trzeci nie traci przymiotu takiej usługi.

W tym miejscu wskazać należy, że przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie zawierają definicji „pośrednictwa” w świadczeniu usług finansowych.

W celu zdefiniowania jakie czynności należy rozumieć pod pojęciem usług pośrednictwa, należy oprzeć się na wykładni językowej, wspieranej przy tym orzecznictwem TSUE.

Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN, wersja internetowa), przez pośrednictwo należy rozumieć działalność osoby trzeciej, mającą na celu porozumienie się między stronami lub załatwienie jakichś spraw dotyczących obu stron; występowanie w roli łącznika lub rozjemcy. Równorzędnie, przez pośrednictwo rozumie się załatwianie dla zarobku różnego rodzaju transakcji handlowych między dwiema stronami, pośredniczenie w zawieraniu takich transakcji.

W tym zakresie stwierdzić należy, że wykonywane przez podmiot wszelkie czynności zmierzające do zawarcia między dwiema różnymi stronami transakcji handlowych można uznać za pośrednictwo.

Z kolei z doktrynalnego punktu widzenia cechą charakterystyczną pośrednictwa odróżniającą ten stosunek od innych umów jest to, że bezpośrednią przyczyną zawarcia bezpośrednio lub pośrednio umowy są działania pośrednika. Innymi słowy przez umowę o pośrednictwo należałoby rozumieć taki stosunek prawny istniejący pomiędzy dwiema osobami, z których jedna (pośrednik) otrzymuje zlecenie od drugiej, aby doprowadzić do wymiany gospodarczej świadczeń z osobą trzecią, przy czym znalezienie kontrahenta ma stanowić bezpośredni i decydujący rezultat starań pośrednika. Bezpośrednim celem aktywności pośrednika jest wywołanie skutku prawnego, polegającego na wprowadzeniu zleceniodawcy (podmiotu zastępowanego) w stosunek umowny z osobą trzecią.

Pośrednictwo obejmuje zatem czynności dokonywane w imieniu oraz na rzecz innego podmiotu gospodarczego, w wyniku których dochodzi do zawarcia transakcji między tym przedsiębiorcą a podmiotem trzecim. Działanie „w imieniu” oznacza działanie z czyjegoś upoważnienia, w zastępstwie kogoś, natomiast działanie na czyjąś korzyść oznacza działanie dla kogoś, dla czyjegoś dobra.

W celu rozstrzygnięcia, co w świetle ww. przepisów prawa podatkowego należy rozumieć pod pojęciem „pośrednictwa”, należy odnieść się do wyroku w sprawie C-453/05, w której TSUE stwierdził, że: „pośrednictwo stanowi działalność polegającą na pośredniczeniu, która może obejmować między innymi wskazywanie stronie danej umowy okazji do zawarcia takiej umowy, kontaktowanie się z drugą stroną i negocjowanie w imieniu i na rzecz klienta warunków świadczeń wzajemnych, przy czym celem takiej działalności jest uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę, a sam pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy”. Ponadto w ww. wyroku wskazano, że pojęcie pośrednictwa „(…) obejmuje działalność wykonywaną przez osobę pośredniczącą, która nie jest stroną umowy dotyczącej produktu finansowego i której działalność różni się od typowych świadczeń umownych wykonywanych przez strony tych umów. W istocie pośrednictwo stanowi usługę świadczoną na rzecz strony umowy, za którą wypłaca ona wynagrodzenie jako za odrębną działalność pośrednictwa. W tym kontekście celem takiej działalności jest uczynić wszystko co niezbędne, by dwie strony zawarły umowę, przy czym pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy (zob. podobnie wyrok z 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-235/00 CSC Financial Services, Rec. str. I-10237, pkt 39). Natomiast nie ma miejsca działalność polegająca na pośrednictwie, jeśli jedna ze stron umowy zleca podwykonawcy część czynności faktycznych związanych z umową (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie CSC Financial Services, pkt 40)” – pkt 23.

Natomiast w wyroku z 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-235/00 Trybunał orzekł, że pojęcie pośrednictwa obejmuje działalność wykonywaną przez osobę pośredniczącą, która nie jest stroną umowy dotyczącej produktu finansowego i której działalność różni się od typowych świadczeń umownych wykonywanych przez strony tych umów. W istocie pośrednictwo stanowi usługę świadczoną na rzecz strony umowy, za którą wypłaca ona wynagrodzenie jako za odrębną działalność pośrednictwa. Działalność ta może obejmować m.in. wskazywanie stronie danej umowy okazji do zawarcia takiej umowy, kontaktowanie się z drugą stroną i negocjowanie w imieniu i na rzecz klienta warunków świadczeń wzajemnych. Celem takiej działalności jest uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę, a sam pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy. TSUE w orzeczeniu tym uznał, że znaczenie słowa „negocjacje”, w kontekście art. 13 część B lit. d pkt 5 VI Dyrektywy odnosi się do działalności pośrednika, który nie przyjmuje roli którejkolwiek ze stron umowy dotyczącej produktu finansowego oraz którego działalność polega na czymś innym, niż świadczenie usług wchodzących w zakres umowy, typowo wykonywanych przez strony takich umów. Negocjacje stanowią usługę świadczoną na rzecz strony umowy oraz są wynagradzane przez nią, polegającą na jednoznacznie określonym akcie mediacji. Mogą one polegać m.in. na wskazywaniu odpowiednich możliwości zawarcia takiej umowy, nawiązywanie kontaktu z drugą stroną lub negocjowanie, w imieniu i na rzecz klienta, warunków płatności, jakich ma dokonać jedna ze stron. Celem negocjacji jest zatem wykonanie wszystkich czynności niezbędnych w celu zawarcia przez dwie strony umowy, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek własnego zaangażowania negocjatora określonego w warunkach umowy.

W powołanych wyżej orzeczeniach TSUE wskazał zatem przykładowe elementy wchodzące w skład usługi „pośrednictwa”. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału, usługa pośrednictwa finansowego powinna stanowić:

‒ usługę świadczoną na rzecz strony transakcji finansowej, za którą strona ta wypłaca wynagrodzenie,

‒ z punktu widzenia nabywcy usługi finansowej usługi świadczone przez pośrednika powinny stanowić element usługi finansowej,

‒ celem jest dążenie do zawarcia umowy, przy czym pośrednik nie ma żadnego interesu co do treści umowy,

‒ usługa pośrednictwa nie może mieć charakteru wyłącznie wykonywania czynności faktycznych związanych z umową (nie może to być wyłącznie udostępnianie informacji stronom transakcji finansowej).

Jak wynika z opisu sprawy świadczona przez Spółki zależne/Nowe spółki zależne Usługa opiera się m.in. na ustalonych umownie uprawnieniach Pośredników do posługiwania się marką (brandem) A. oraz korzystania z rozwiązań finansowych i informatycznych dostarczonych im przez Wnioskodawcę, jako spółkę matkę. Spółki zależne/Nowe spółki zależne nie ponoszą jakichkolwiek ryzyk ekonomicznych, jak też nie otrzymują korzyści z tytułu transakcji zawieranych z klientami (ryzyka i korzyści przenoszone są na A.). Spółki zależne/Nowe spółki zależne wynagradzane są prowizyjnie w zależności od stopnia realizacji uzgodnionego między stronami kluczowego wskaźnika efektywności. W przedmiotowej sprawie to Wnioskodawca decyduje jakie będą warunki transakcyjne sprzedaży danych instrumentów finansowych. Spółki zależne/Nowe spółki zależne sprzedają instrumenty finansowe na zasadach opracowanych przez Wnioskodawcę, nie negocjują na rzecz klienta/w imieniu klienta warunków sprzedaży instrumentów finansowych z A., czy też z innymi podmiotami. Spółki zależne/Nowe spółki zależne nie mają wpływu na to co i na jakich warunkach sprzedają - jest to bowiem uzależnione wyłącznie od uzgodnień dokonywanych przez Spółkę, która ekonomicznie jest jedynym podmiotem ponoszącym ryzyka i korzyści z tytułu transakcji z klientem. Celem i rolą Spółek zależnych/Nowych spółek zależnych jest pozyskiwanie klientów i oferowanie im usługi polegającej na obrocie instrumentami finansowymi w imieniu A., a następnie zawarcie z A. transakcji typu _back-to-back_ na instrumentach finansowych, stanowiących efektywnie podstawę do wypłaty wynagrodzenia dla Spółek zależnych/Nowych spółek zależnych. Analizując powyższe można dostrzec w przedmiotowej sprawie elementy wchodzące w skład usługi pośrednictwa, jednakże z perspektywy formalnej stroną transakcji na instrumentach finansowych zawieranych z klientami są/będą Spółki zależne lub Nowe spółki zależne. W omawianej sprawie w rzeczywistości dojdzie do zawarcia dwóch umów – jedna zawarta we własnym imieniu i na własną rzecz przez Spółki zależne/Nowe spółki zależne z klientami, i jednocześnie lustrzana transakcja typu back-to-back zawarta przez Spółki zależne/Nowe spółki zależne z Wnioskodawcą. Tym samym trudno uznać, że Spółki zależne lub Nowe spółki pośredniczą w pozyskiwaniu klientów na rzecz A. skoro same zawierają z tymi klientami umowy we własnym imieniu i na własną rzecz. W przytoczonym powyżej wyroku C-235/00 wyraźnie wskazano, że pośrednictwo obejmuje działalność wykonywaną przez osobę pośredniczącą, która nie jest stroną umowy. Zatem w analizowanym przypadku pomimo, że przedmiotem transakcji – jak wskazał Wnioskodawca – są instrumenty finansowe w rozumieniu ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi nie można uznać, że czynności wykonywane przez Spółki zależne lub Nowe spółki zależne wpisują się z zakres pośrednictwa tymi instrumentami finansowymi.

Biorąc pod uwagę przywołane orzecznictwo stwierdzić należy, że czynności wykonywanych przez Pośredników/Nowych Pośredników na rzecz A. nie można uznać za usługi pośrednictwa finansowego.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy, że nabywane przez A. usługi należy potraktować jako usługi pośrednictwa należy uznać za **nieprawidłowe.**

Natomiast biorąc pod uwagę opis sprawy oraz przepisy prawa mające zastosowanie w sprawie zgodzić należy się z Wnioskodawcą, że nabywane przez A. usługi należy uznać za usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Jak wskazał Wnioskodawca - obecnie są to wyłącznie kontrakty na różnicę wskazane w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. h ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Jak wynika z opisu sprawy Spółki zależne/Nowe spółki zależne jedynie sprzedają zagranicznym klientom instrumenty finansowe, które zostały wytworzone przez A., na zasadach opracowanych przez A., nie negocjują na rzecz klienta/w imieniu klienta warunków sprzedaży instrumentów finansowych z A., czy też z innymi podmiotami. Wszystkie zaistniałe korzyści i ryzyka są transferowane do A. poprzez transakcje back-to-back na instrumentach finansowych. Spółki zależne/Nowe spółki zależne dokonują bezpośrednich rozliczeń z klientami. Jeśli klient uzyska dochód na instrumencie finansowym, środki te zostaną przelane na rachunek Spółki zależnej/Nowej spółki zależnej przez A., a następnie przelane przez Spółki zależne/Nowe spółki zależne na klienta. Ponadto, co istotne w sprawie, opisane we wniosku czynności nie dotyczą praw i udziałów wskazanych w art. 43 ust. 1 pkt 16 ustawy. Zatem stwierdzić należy, że czynności świadczone przez Spółki zależne/Nowe spółki zależne należy uznać za czynności podlegające zwolnieniu z opodatkowania podatkiem od towarów i usług w myśl art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, jako usługi których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie uznania nabywanych czynności za import usług zwolnionych z opodatkowania podatkiem od towarów i usług w myśl art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, jako usług których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, należało uznać za **prawidłowe**.

Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku opisem stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego. Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego bądź zdarzenia przyszłego. Podkreślenia wymaga, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z tym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia oraz zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 2193 ze zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2022 r. poz. 329) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP. W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy). W przypadku wnoszenia skargi w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii jako najwłaściwszy proponuje się kontakt z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego ePUAP.

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.