Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP3/4512-821/15-2/ISK
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2015-10-26
Teza: Prawo do odliczenia podatku w związku z zakupem nieruchomości.
Słowa kluczowe: nieruchomości-sprzedaż nieruchomości; odliczenia-odliczenie podatku od towarów i usług
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613) oraz § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2015 r., poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy, przedstawione we wniosku z dnia 29 września 2015 r. (data wpływu 30 września 2015 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do odliczenia podatku w związku z zakupem nieruchomości - **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 30 września 2015 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do odliczenia podatku w związku z zakupem nieruchomości.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

1.  Sp. z o.o. (dalej: „Spółka”) prowadzi działalność na rynku nieruchomości - w szczególności Spółka prowadzi centrum handlowe i wynajmuje powierzchnię użytkową na terenie tego centrum handlowego (dalej: „Centrum Handlowe”). Usługi wynajmu powierzchni świadczone przez Spółkę podlegają opodatkowaniu
2.  Jedynym udziałowcem Spółki, posiadającym bezpośrednio 100% udziałów w Spółce jest spółka N. S.á.r.l. z siedzibą w Luksemburgu.
3.  Spółka rozważa dokonanie sprzedaży Centrum Handlowego, które obejmuje następujące nieruchomości:
    1.  stanowiący odrębną nieruchomość lokal niemieszkalny użytkowy 1, (znajdujący się na drugiej kondygnacji budynku), dla którego Sąd Rejonowy Wydział Ksiąg Wieczystych - prowadzi księgę wieczystą, z którym to lokalem związany jest udział wynoszący 955/10000 części w prawie użytkowania wieczystego (zdefiniowanej poniżej) Działki Nr 1/12 (dalej: „Lokal Nr 1-Piętro”);
    2.  stanowiący odrębną nieruchomość lokal niemieszkalny użytkowy numer 1, (znajdujący się na pierwszej kondygnacji budynku), dla którego Sąd Rejonowy Wydział Ksiąg Wieczystych - prowadzi księgę wieczystą, z którym to lokalem związany jest udział wynoszący 1550/10000 części w prawie użytkowania wieczystego (zdefiniowanej poniżej) Działki Nr 1/12 (dalej: „Lokal Nr 1-Parter”);
    3.  stanowiący odrębną nieruchomość lokal niemieszkalny numer 2, dla którego Sąd Rejonowy Wydział Ksiąg Wieczystych - prowadzi księgę wieczystą, z którym to lokalem związany jest udział wynoszący 7324/10000 części w prawie użytkowania wieczystego (zdefiniowanej poniżej) Działki Nr 1/12 (dalej: „Lokal Nr 2”);
    4.  stanowiący odrębną nieruchomość lokal niemieszkalny użytkowy numer 3, dla którego Sąd Rejonowy Wydział Ksiąg Wieczystych - prowadzi księgę wieczystą, z którym to lokalem związany jest udział wynoszący 18/10000 części w prawie użytkowania wieczystego (zdefiniowanej poniżej) Działki Nr 1/12 (dalej: „Lokal Nr 3”);
    5.  stanowiący odrębną nieruchomość lokal niemieszkalny użytkowy 4, dla którego Sąd Rejonowy Wydział Ksiąg Wieczystych - prowadzi księgę wieczystą, z którym to lokalem związany jest udział wynoszący 153/10000 części w prawie użytkowania wieczystego (zdefiniowanej poniżej) Działki Nr 1/12 (dalej: „Lokal Nr 4”); - dalej łącznie zwane „Lokalami”;
    6.  nieruchomość wspólną, obejmującą działkę gruntu (której Spółka jest użytkownikiem wieczystym) oraz części budynku (w którym znajdują się wyodrębnione lokale stanowiące odrębny przedmiot własności) i urządzenia nie służące wyłącznie do użytku właścicieli poszczególnych lokali, dla której to nieruchomości wspólnej Sąd Rejonowy Wydział Ksiąg Wieczystych - prowadzi księgę wieczystą (dalej „Działka Nr 1/12”) jak również położone na Działce Nr 1/12 budynki, budowle oraz ich części; oraz
    7.  nieruchomość, której Spółka jest właścicielem, obejmującą działkę ewidencyjną oznaczoną numerem 3/8, z obrębu numer 6, dla której Sąd Rejonowy wydział Ksiąg Wieczystych - prowadzi księgę wieczystą (dalej: „Działka Nr 3/8”), jak również położone na Działce Nr 3/8 budynki, budowle oraz ich części.\- Działka Nr 1/12 i Działka Nr 3/8 określane są dalej łącznie jako: „Działki”.
4.  Na Działce Nr 1/12 znajdują się następujące budynki, budowle lub ich części tworzące funkcjonalnie Centrum Handlowe:
    1.  budynek Centrum Handlowego (galerii handlowej z hipermarketem), na który składają się Lokale, z którymi łącznie związane jest 100% udziałów w prawie użytkowania wieczystego Działki Nr 1/12, nabyte przez Spółkę w drodze dwóch wkładów niepieniężnych wniesionych do Spółki w styczniu i lutym 2010 roku;
    2.  wolnostojący pawilon handlowo-usługowy (obiekt budowlany) wybudowany przez Spółkę po 2010 roku (dalej: „Budynek T.”);
    3.  inne budynki tworzące funkcjonalnie Centrum Handlowe, to jest: pasaż handlowy z częściami wspólnymi, budynek N., część 3-poziomowego parkingu naziemnego (83% budynku niemieszkalnego o powierzchni użytkowej 19 646 m2), część ramp wyładunkowych, podstacja elektryczna, transformatory, generator 500kVA, pomieszczenie pompy instalacji tryskaczowej, nabyte przez Spółkę w drodze dwóch wkładów niepieniężnych wniesionych do Spółki w styczniu i lutym 2010 roku (dalej: „Budynki1”);
    4.  budowle tworzące funkcjonalnie Centrum Handlowe, to jest: parking naziemny, parking naziemny o nawierzchni z kostki brukowej, drogi wewnętrzne dojazdowe, ogrodzenie z siatki stalowej, żelbetowe mury oporowe, stalowe bramy wjazdowe, totem (wolnostojące tablice informacyjne), stalowy znak określający nazwę parku, oświetlenie parkingu, separator oleju i substancji ropopochodnych, przyłącze wody, zbiornik instalacji tryskaczowej, linie telefoniczne, uzbrojenie terenu, przyłącza kanalizacji sanitarnej i deszczowej, tablice reklamowe, inne budowle i urządzenia infrastruktury technicznej, nabyte przez Spółkę w drodze dwóch wkładów niepieniężnych wniesionych do Spółki w styczniu i lutym 2010 roku, znajdujące się na Działce Nr 1/12 (dalej ,Budowle1”).Do wyodrębnionych Lokali przypisane są udziały procentowe proporcjonalnie do ich powierzchni, w częściach niewyodrębnionych Budynkowi oraz w Działce Nr 1/12 i w Budowlach1, przy czym podział udziałów w częściach wspólnych zgodny ze stanem faktycznym jest ujawniony w księgach wieczystych poszczególnych Lokali.
5.  Na Działce Nr 3/8 znajdują się następujące budynki, budowle lub ich części tworzące funkcjonalnie Centrum Handlowe:
    1.  części budynków, to jest: część 3-poziomowego parkingu naziemnego (17% budynku niemieszkalnego o powierzchni użytkowej 19 646 m2), oraz część ramp wyładunkowych, nabyte przez Spółkę w drodze wkładu niepieniężnego wniesionego do Spółki w styczniu 2010 roku (dalej „Budynki2”);
    2.  budowla - to jest plac manewrowy, nabyty przez Spółkę w drodze wkładu niepieniężnego wniesionego do Spółki w styczniu 2010 roku (dalej „Budowla2”).Budynki znajdujące się na obydwu Działkach (Budynki1 i Budynki2) określane są dalej łącznie jako: „Budynki”; a budowle znajdujące się na obydwu Działkach (Budowle1 i Budowla2) określane są dalej łącznie jako: „Budowle”.
6.  Obydwie Działki oraz wszystkie znajdujące się na nich obiekty - Lokale, Budynki i Budowle (za wyjątkiem Budynku T. - wyjaśnienie w punkcie 7 poniżej) zostały nabyte przez Spółkę w drodze dwóch wkładów niepieniężnych (aportów) wniesionych do Spółki w styczniu i lutym 2010 roku. Przedmiotem każdego z wkładów była zorganizowana część przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, w związku z czym nabycie przedmiotowych Działek, Budynków i Budowli pozostawało poza zakresem opodatkowania VAT.
7.  Natomiast Budynek T. został wybudowany przez Spółkę i oddany do użytkowania w lutym 2014 roku. Spółce przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego w stosunku do budowy Budynku T.. Realizacja powyższej inwestycji została sfinansowana ze środków operacyjnych Spółki oraz pożyczek udzielonych przez spółki powiązane ze Spółką.
8.  Od momentu nabycia lub wybudowania przez Spółkę, wszystkie obiekty usytuowane na obydwu Działkach wymienione w pkt 4-5 powyżej i tworzące Centrum Handlowe były przez Spółkę wynajmowane na rzecz podmiotów trzecich. Spółka wystawiała faktury VAT z tytułu wynajmu i odprowadzała podatek VAT należny z tego tytułu, przy czym:
    1.  wszystkie Lokale, Budynki i Budowle były przez Spółkę wynajmowane odpowiednio od stycznia i lutego 2010 roku (w zależności od daty nabycia danego składnika przez Spółkę), przy czym w tym okresie niektóre z umów najmu były rozwiązywane i zastępowane innymi umowami w ramach normalnej działalności operacyjnej Spółki;
    2.  Budynek T. jest wynajmowany przez Spółkę nieprzerwanie od lutego 2014 roku.
9.  W związku z prowadzeniem przez Spółkę działalności polegającej na prowadzeniu Centrum Handlowego i wynajmowaniu powierzchni w tym Centrum na rzecz podmiotów trzecich, Spółka zawarła w szczególności następujące umowy:
    1.  umowę o zarządzanie nieruchomością z dnia 20 grudnia 2010 roku (wraz z późniejszymi aneksami), na podstawie której A. sp. z o.o. zobowiązał się m.in. do wykonywania czynności zarządu nieruchomością stanowiącą Działkę Nr 1/12 i położone na niej Lokale (dalej: „Umowa o Zarząd”),
    2.  umowy najmu powierzchni w Centrum Handlowym,
    3.  umowy na dostawy energii elektrycznej, wody, ogrzewania lub wywóz śmieci, dotyczące nieruchomości Centrum Handlowego lub poszczególnych najemców powierzchni w tym Centrum (dalej:” Umowy na Media”),
    4.  umowy serwisowe, tj. wszelkie umowy inne niż umowa o zarządzanie nieruchomością i Umowy na Media, w przedmiocie świadczenia usług wymaganych na podstawie umów najmu zawartych przez Spółkę z najemcami lub niezbędnych do eksploatacji i utrzymania nieruchomości Centrum Handlowego (dalej: „Umowy Serwisowe”),
    5.  umowy kredytowe oraz umowy pożyczek, na podstawie których Spółka finansuje swą działalność,
    6.  umowy o prowadzenie rachunków bankowych Spółki,
    7.  umowę o sprawowanie nadzoru nad pracami z dnia 20 kwietnia 2015 roku, na podstawie której A. sp. z o.o. zobowiązał się m.in. do sprawowania nadzoru nad pracami remontowo-modemizacyjnymi na nieruchomości (dalej: „Umowa o Nadzór”),
    8.  h) umowę pośrednictwa w wynajmie z dnia 20 grudnia 2010 roku, na podstawie której A. sp. z o.o. zobowiązał się, po uprzednim zleceniu, do wyszukania i przedstawienia ofert najmu lokali znajdujących się na terenie nieruchomości (dalej: „Umowa Pośrednictwa”).
10.  Spółka zamierza sprzedać określone składniki majątkowe (dalej: „Transakcja”) na rzecz Sp. z o.o. (dalej „Nabywca”). W ramach Transakcji Spółka przeniesie na Nabywcę następujące, wybrane nieruchomości (dalej: „Przenoszone Nieruchomości”):
    1.  prawo użytkowania wieczystego Działki Nr 1/12 oraz wszelkie znajdujące się na tej działce obiekty - Lokale, Budynki i Budowle oraz Budynek T.;
    2.  prawo własności Działki Nr 3/8 oraz wszelkie znajdujące się na tej działce obiekty - Budynki i Budowle.
11.  Jednocześnie, w ramach planowanej Transakcji Spółka zbędzie na rzecz Nabywcy następujące, wybrane przez Nabywcę, składniki ścisłe związane z Przenoszonymi Nieruchomościami:
    1.  ruchomości, stanowiące przynależności związane z Przenoszonymi Nieruchomościami,
    2.  gwarancje budowlane, stanowiące prawa Spółki w stosunku do wykonawców umów budowlanych z tytułu rękojmi ustawowej lub gwarancji wraz z zabezpieczeniami ustanowionymi przez wykonawców na zabezpieczenie prac budowlanych wykonanych na nieruchomościach Centrum Handlowego,
    3.  prawa do własności intelektualnej, na które składają się: prawa autorskie do dokumentacji, na podstawie której zostały wybudowane Lokale, Budynki, Budowle oraz Budynek T., nazwy domen internetowych oraz inne prawa własności intelektualnej ściśle związane z Przenoszonymi Nieruchomościami;Składniki majątkowe wymienione w pkt 10 i będą stanowić „Przedmiot Transakcji”.
12.  Dodatkowo, w związku z dokonaniem Transakcji, na mocy art. 678 § 1 Kodeksu cywilnego, Nabywca „automatycznie” wstąpi we wszelkie prawa i obowiązki wynikające z umów najmu zawartych przez Spółkę z najemcami powierzchni Przenoszonych Nieruchomości (na Nabywcę zostaną również przeniesione związane z tymi umowami zabezpieczenia w postaci m.in. praw z gwarancji bankowych, praw z depozytów, blokad na rachunkach bankowych oraz kaucji gwarancyjnych).
13.  Do wydania Nabywcy Przedmiotu Transakcji dojdzie w dniu dokonania Transakcji (zawarcia umowy sprzedaży pomiędzy Spółką a Nabywcą).
14.  W ramach Transakcji, Nabywca nie przejmie żadnych innych składników majątkowych/aktywów Spółki niż te opisane w punktach 10-12 powyżej. W szczególności, z przedmiotu Transakcji zostaną wyłączone następujące składniki:
    1.  prawa i obowiązki z Umowy o Zarząd;
    2.  prawa i obowiązki z Umów Serwisowych oraz Umów na Media;
    3.  prawa i obowiązki wynikające z umów kredytowych oraz umów pożyczek;
    4.  prawa i obowiązki wynikające z Umowy o Nadzór;
    5.  prawa i obowiązki wynikające z Umowy Pośrednictwa;
    6.  prawa i obowiązki z umów o prowadzenie rachunków bankowych Spółki;
    7.  środki pieniężne zgromadzone na rachunkach bankowych Spółki;
    8.  księgi i dokumenty związane z działalnością gospodarczą Spółki.
15.  Spółka nie zatrudnia pracowników (zatem w ramach Transakcji nie dojdzie do przejścia pracowników, zakładu pracy, ani części zakładu pracy Spółki na Nabywcę).
16.  Nabywca będzie musiał wykonać szereg czynności w celu wykorzystania nabytych w ramach Transakcji składników do prowadzenia działalności gospodarczej. W szczególności Nabywca:
    1.  zapewni niezbędne do prowadzenia działalności środki pieniężne i źródła finansowania;
    2.  zawrze niezbędne umowy na dostawę mediów do wszystkich nabytych nieruchomości;
    3.  zapewni kompleksową obsługę administracyjną, prawną i finansową, bez której prowadzenie działalności nie byłoby możliwe (wykorzystując zatrudnionych przez siebie pracowników posiadających wymagane kwalifikacje lub zawierając odrębne umowy z podmiotami świadczącym takie usługi);
    4.  zawrze umowy niezbędne do ubezpieczenia i utrzymania nabytych nieruchomości w należytym stanie.
17.  W związku z Transakcją Nabywca wypłaci Spółce wynagrodzenie z tytułu nabycia składników majątkowych będących przedmiotem Transakcji (dalej: „Wynagrodzenie”).
18.  Intencją Spółki jest zbycie na rzecz Nabywcy jedynie wybranych nieruchomości i związanych z nimi składników majątkowych (nie zbywając wszystkich składników niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o te nieruchomości).
19.  Przedmiot Transakcji nie jest, ani na moment Transakcji nie będzie, w żaden sposób organizacyjnie wyodrębniony, w szczególności jako dział, wydział, oddział, w strukturze organizacyjnej Spółki. Przedmiot Transakcji nie jest, ani na moment Transakcji nie będzie, również wyodrębniony finansowo w księgach rachunkowych Spółki, w szczególności Spółka nie sporządza rachunku zysków i strat oraz bilansu dla Przedmiotu Transakcji.
20.  W odniesieniu do wszystkich będących przedmiotem Transakcji Lokali, Budynków, Budowli oraz Budynku T., od dnia nabycia poszczególnych Lokali, Budynków i Budowli oraz od dnia wybudowania Budynku T. do dnia ich planowanego zbycia, wydatki Spółki na ich ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, wyniosą mniej niż 30% ich wartości początkowej.
21.  Zarówno Spółka jak i Nabywca będą na moment Transakcji zarejestrowanymi czynnymi podatnikami VAT.
22.  W stosunku do zbycia Lokali, Budynków i Budowli (w stosunku do których wydatki na ich ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, wyniosą mniej niż 30% ich wartości początkowej), zarówno Spółka, jak i Nabywca najpóźniej na dzień poprzedzający dzień dokonania Transakcji złożą do właściwego naczelnika urzędu skarbowego wspólne oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, o wyborze opodatkowania dostawy Lokali, Budynków i Budowli.
23.  Nabywca będzie wykorzystywał Przedmiot Transakcji do prowadzenia działalności opodatkowanej podatkiem VAT (Nabywca będzie prowadził w nabytych nieruchomościach centrum handlowe wynajmując znajdujące się w nim powierzchnie osobom trzecim).

W przyszłości Nabywca nie wyklucza sprzedaży Przedmiotu Transakcji nabytego w ramach Transakcji.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy prawidłowe jest stanowisko Nabywcy, że Przedmiot Transakcji nie będzie stanowił przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o VAT i tym samym Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT, i w konsekwencji nie znajdzie zastosowania art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT (w zakresie, w jakim przepis ten wyłącza prawo do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu)?
2.  Czy prawidłowe jest stanowisko Nabywcy, że Nabywcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z nabyciem Lokali, Budynków i Budowli w ramach Transakcji w zakresie, w jakim te obiekty będą wykorzystywane przez Nabywcę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, jeśli w stosunku do zbycia Lokali, Budynków i Budowli, zarówno Spółka, jak i Nabywca najpóźniej na dzień poprzedzający dzień dokonania Transakcji złożą do właściwego naczelnika urzędu skarbowego wspólne oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, o wyborze opodatkowania dostawy Lokali, Budynków i Budowli?
3.  Czy prawidłowe jest stanowisko Nabywcy, że jeżeli od momentu pierwszego wynajęcia Budynku T. do dnia Transakcji upłynie okres krótszy niż 2 lata, to Nabywcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z nabyciem Budynku T. w ramach Transakcji w zakresie, w jakim obiekt ten będzie wykorzystywany przez Nabywcę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT?
4.  Czy prawidłowe jest stanowisko Nabywcy, że Nabywcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z nabyciem Budynku T. w ramach Transakcji w zakresie, w jakim obiekt ten będzie wykorzystywany przez Nabywcę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, jeśli od momentu pierwszego wynajęcia Budynku T. do dnia Transakcji upłynie okres 2 lat lub dłuższy, a w stosunku do zbycia Budynku T., zarówno Spółka, jak i Nabywca najpóźniej na dzień poprzedzający dzień dokonania Transakcji złożą do właściwego naczelnika urzędu skarbowego wspólne oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 Ustawy o VAT, o wyborze opodatkowania dostawy Budynku T.?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Pytanie nr 1

Zdaniem Nabywcy, Przedmiot Transakcji nie będzie stanowił przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o VAT i tym samym Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT, i w konsekwencji nie znajdzie zastosowania art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT (w zakresie, w jakim przepis ten wyłącza prawo do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu).

1.  Obowiązujące przepisy VAT

Zgodnie z ustawą o VAT:

1.  Opodatkowaniu podatkiem VAT podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju (art. 5 ust. 1 pkt 1).
2.  Przepisów tej ustawy nie stosuje się między innymi do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa (art. 6 pkt 1).
3.  Nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku (art. 88 ust. 3a pkt 2).

1.  Niemożność uznania Przedmiotu Transakcji za przedsiębiorstwo dla celów podatku VAT

Ustawa o VAT nie zawiera definicji przedsiębiorstwa. Zgodnie z jednolitą praktyką organów podatkowych i sądów administracyjnych, w celu nadania znaczenia temu pojęciu stosuje się definicję zawartą w art. 55(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. Z 1964 r., nr 16, poz. 93 ze zm.; dalej: „KC”), zgodnie z którą przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje; licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Zgodnie z przedstawionym opisem zdarzenia przyszłego:

1.  Intencją Spółki jest zbycie na rzecz Nabywcy jedynie wybranych nieruchomości i związanych z nimi składników majątkowych (nie zbywając wszystkich składników niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o te nieruchomości).
2.  W szczególności, z Przedmiotu Transakcji zostaną wyłączone następujące składniki wchodzące w skład przedsiębiorstwa:
    1.  prawa i obowiązki z Umowy o Zarząd;
    2.  prawa i obowiązki z Umów Serwisowych oraz Umów na Media;
    3.  prawa i obowiązki wynikające z umów kredytowych oraz umów pożyczek;
    4.  prawa i obowiązki wynikające z Umowy o Nadzór;
    5.  prawa i obowiązki wynikające z Umowy Pośrednictwa;
    6.  prawa i obowiązki z umów o prowadzenie rachunków bankowych Spółki;
    7.  środki pieniężne zgromadzone na rachunkach bankowych Spółki;
    8.  księgi i dokumenty związane z działalnością gospodarczą Spółki.
3.  Spółka nie zatrudnia pracowników (zatem w ramach Transakcji nie dojdzie do przejścia pracowników, zakładu pracy, ani części zakładu pracy Spółki na Nabywcę).
4.  Nabywca będzie musiał wykonać szereg czynności w celu wykorzystania nabytych w ramach Transakcji składników do prowadzenia działalności gospodarczej. W szczególności Nabywca:
    1.  zapewni niezbędne do prowadzenia działalności środki pieniężne i źródła finansowania;
    2.  zawrze niezbędne umowy na dostawę mediów do wszystkich nabytych nieruchomości;
    3.  zapewni kompleksową obsługę administracyjną, prawną i finansową, bez której prowadzenie działalności nie byłoby możliwe (wykorzystując zatrudnionych przez siebie pracowników posiadających wymagane kwalifikacje lub zawierając odrębne umowy z podmiotami świadczącym takie usługi);
    4.  zawrze umowy niezbędne do ubezpieczenia i utrzymania nabytych nieruchomości w należytym stanie.

W konsekwencji, zdaniem Nabywcy, w analizowanej sytuacji, skoro:

1.  z Transakcji wyłączone zostaną istotne elementy wchodzące w skład przedsiębiorstwa Spółki;
2.  intencją Spółki jest zbycie na rzecz Nabywcy jedynie wybranych nieruchomości i związanych z nimi składników majątkowych (nie zbywając wszystkich składników niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o te nieruchomości);
3.  w oparciu wyłącznie o składniki tworzące Przedmiot Transakcji, Nabywca nie będzie w stanie samodzielne realizować zadań w formie niezależnego przedsiębiorstwa; w celu realizacji tych zadań Nabywca będzie musiał wykonać szereg czynności - w szczególności zapewnić niezbędne środki pieniężne, zatrudnić pracowników zarządzających przedmiotem najmu (obsługujących umowy najmu dotyczące nabytych nieruchomości) lub zawrzeć odrębne umowy o zarządzanie przedmiotem najmu z podmiotem świadczącym takie usługi oraz umowy niezbędne do ubezpieczenia i utrzymania nabytych nieruchomości w należytym stanie; nie jest możliwe bowiem prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na wynajmie powierzchni Centrum Handlowego bez - między innymi - pracowników obsługujących najem tej powierzchni bądź też zawartej umowy o zarządzanie przedmiotem najmu, bez zapewnienia ciągłej dostawy wszystkich niezbędnych mediów, bez zapewnienia środków finansowych i źródeł finansowania, bez „zaplecza” administracyjno-księgowego, bez rachunków bankowych;

\- to należy uznać, że Przedmiot Transakcji nie będzie stanowił przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o VAT.

1.  Niemożność uznania przedmiotu Transakcji za zorganizowaną część przedsiębiorstwa dla celów podatku VAT

1.  Zgodnie z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.
2.  Z powyższej definicji wynika, iż status zorganizowanej części przedsiębiorstwa można przypisać tylko takiej części mienia przedsiębiorstwa, która spełnia łącznie następujące warunki:
    1.  stanowi zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań);
    2.  jest organizacyjnie wyodrębniona w istniejącym przedsiębiorstwie;
    3.  jest finansowo wyodrębniona w istniejącym przedsiębiorstwie;
    4.  jest przeznaczona do realizacji określonych zadań gospodarczych (jest wyodrębniona funkcjonalnie);
    5.  mogłaby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania gospodarcze.

Zdaniem Nabywcy, Przedmiot Transakcji nie spełni wszystkich przesłanek koniecznych do uznania przedmiotu Transakcji za zorganizowane części przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o VAT, co wynika z poniższych przesłanek:

1.  Brak zdolności Przedmiotu Transakcji do funkcjonowania jako niezależne przedsiębiorstwo

Podstawową cechą definiującą zorganizowaną część przedsiębiorstwa jest zdolność do bycia niezależnym przedsiębiorstwem samodzielnie realizującym określone zadania gospodarcze. W zakresie tej przesłanki uznaje się (zgodnie z praktyką stosowania prawa, potwierdzoną dostępnymi interpretacjami organów podatkowych i orzeczeniami sądów administracyjnych), iż część mienia przedsiębiorstwa może być uznana za jego zorganizowaną część, gdy posiada potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy.

W ocenie Nabywcy, opisane we wniosku składniki majątkowe tworzące Przedmiot Transakcji nie będą mogły stanowić niezależnego przedsiębiorstwa na moment ich nabycia przez Nabywcę. Za takim stanowiskiem przemawiają następujące przesłanki:

1.  z Transakcji wyłączone zostaną istotne elementy wchodzące w skład przedsiębiorstwa Spółki;
2.  intencją Spółki jest zbycie na rzecz Nabywcy jedynie wybranych nieruchomości i związanych z nimi składników majątkowych (nie zbywając wszystkich składników niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o te nieruchomości);
3.  w oparciu wyłącznie o składniki tworzące Przedmiot Transakcji, Nabywca nie będzie w stanie samodzielne realizować zadań w formie niezależnego przedsiębiorstwa; w celu realizacji tych zadań Nabywca będzie musiał wykonać szereg czynności - w szczególności zapewnić niezbędne środki pieniężne, zatrudnić pracowników zarządzających przedmiotem najmu (obsługujących umowy najmu dotyczące nabytych nieruchomości) lub zawrzeć odrębne umowy o zarządzanie przedmiotem najmu z podmiotem świadczącym takie usługi oraz umowy niezbędne do ubezpieczenia i utrzymania nabytych nieruchomości w należytym stanie; nie jest możliwe bowiem prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na wynajmie powierzchni Centrum Handlowego bez - między innymi - pracowników obsługujących najem tej powierzchni bądź też zawartej umowy o zarządzanie przedmiotem najmu, bez zapewnienia ciągłej dostawy wszystkich niezbędnych mediów, bez zapewnienia środków finansowych i źródeł finansowania, bez „zaplecza” administracyjno-księgowego, bez rachunków bankowych.

W konsekwencji, w momencie dokonania Transakcji, nie będzie możliwe samodzielne prowadzenie działalności gospodarczej wyłącznie w oparciu o składniki majątkowe stanowiące Przedmiot Transakcji.

W rezultacie, składniki majątkowe stanowiące Przedmiot Transakcji, które Nabywca nabędzie, nie będą posiadały zdolności do funkcjonowania jako niezależne przedsiębiorstwo w rozumieniu ustawy o VAT.

1.  Brak wyodrębnienia organizacyjnego i finansowego Przedmiotu Transakcji w przedsiębiorstwie Spółki

Zgodnie z analizowanym zdarzeniem przyszłym:

1.  Przedmiot Transakcji nie jest, ani na moment Transakcji nie będzie organizacyjnie wyodrębniony, w szczególności jako dział, wydział, oddział, w strukturze organizacyjnej Spółki.
2.  Przedmiot Transakcji nie jest, ani na moment Transakcji nie będzie, również wyodrębniony finansowo w księgach rachunkowych Spółki, w szczególności Spółka nie sporządza rachunku zysków i strat oraz bilansu dla Przedmiotu Transakcji.

W konsekwencji, zdaniem Nabywcy, opisany we wniosku Przedmiot Transakcji nie będzie wyodrębniony organizacyjnie ani finansowo w rozumieniu ustawy o VAT, w strukturze przedsiębiorstwa Spółki na moment ich nabycia przez Nabywcę.

1.  Wyłączenie istotnych zobowiązań z tytułu pożyczek / kredytów związanych z finansowaniem inwestycji

Zgodnie z analizowanym zdarzeniem przyszłym, z Przedmiotu Transakcji wyłączone zostaną istotne zobowiązania Spółki związane ze zbywanymi Przenoszonymi Nieruchomościami - zobowiązania wynikające z umów kredytowych oraz umów pożyczek.

W konsekwencji, skoro na moment dokonania analizowanej Transakcji Przedmiot Transakcji nie spełni wszystkich przesłanek warunkujących uznanie go za zorganizowaną część przedsiębiorstwa, w szczególności:

1.  nie będzie w stanie funkcjonować jako niezależne przedsiębiorstwo;
2.  nie zostanie wyodrębnione finansowo i organizacyjnie w strukturze przedsiębiorstwa Spółki;
3.  z Przedmiotu Transakcji zostanie wyłączona część zobowiązań związanych z Przedmiotem Transakcji;

\- to należy uznać, że nie będzie on stanowić zorganizowanej części przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o VAT.

1.  Podsumowanie

W konsekwencji, zgodnie z argumentacją przedstawiona w punktach B-C powyżej, zdaniem Nabywcy Przedmiot Transakcji nie będzie stanowił przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o VAT i tym samym Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT.

W konsekwencji, w analizowanej sytuacji nie znajdzie zastosowania art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT w zakresie, w jakim przepis ten wyłącza prawo do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu.

W konsekwencji, zdaniem Nabywcy. Przedmiot Transakcji nie będzie stanowił przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o VAT i tym samym Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT i w konsekwencji nie znajdzie zastosowania art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT (w zakresie, w jakim przepis ten wyłącza prawo do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego w przypadku gdy transakcja udokumentowana faktura nie podlega opodatkowaniu).

Powyższe stanowisko Nabywcy znajduje również całkowite potwierdzenie w świetle istniejącej praktyki organów podatkowych, w szczególności:

*   w interpretacji Dyrektora IS w Warszawie z dnia 11 czerwca 2015, znak IPPP3/4512-415/15-2/WH, w której organ podatkowy - odstępując od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska podatnika - uznał za prawidłowe w pełnym zakresie stanowisko, zgodnie z którym: ,Nie jest zatem wystarczające aby zbywane składniki majątkowe utworzyły przedsiębiorstwo u nabywcy. Zbywane składniki majątkowe muszą stanowić zorganizowaną część przedsiębiorstwa u Zbywcy. Z uwagi na fakt, że Zbywca nie wyodrębnił (ani nie wyodrębni przed dokonaniem zbycia) w żaden sposób w ramach prowadzonej działalności zespołu składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań, przeznaczonych do realizacji ich zadań gospodarczych, zbywane składniki majątkowe nie będą stanowić zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Ponadto, dopiero zawarcie stosownych umów z usługodawcami zewnętrznymi (w tym na zarządzanie Nieruchomością) poprzedzone nabyciem Nieruchomości od Zbywcy pozwoli Spółce na prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem omawianych aktywów. (\`(...)\`) Spółka zamierza nabyć składniki majątkowe, obejmujące przede wszystkim Nieruchomość. Nie planuje natomiast nabyć szeregu elementów składających się na przedsiębiorstwo takich jak m.in.: wierzytelności (z wyjątkiem tych wynikających z zawartych umów najmu), środki pieniężne i rachunki bankowe, tajemnice związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, księgi rachunkowe Zbywcy. (\`(...)\`) Ponadto, na podstawie przepisu art. 678 KC, Spółka wstąpi w stosunek najmu na miejsce Zbywcy w odniesieniu do umów najmu, których stroną jest Zbywca, a które związane są z Budynkami będącym przedmiotem sprzedaży. Tak więc, przeniesienie praw wynikających z umów najmu dokonuje się z mocy samego prawa, niezależenie od woli Zbywcy. Nie podlegają jednak zbyciu zobowiązania Zbywcy niezwiązane z umowami najmu. W związku z powyższym, w zdarzeniu przyszłym wraz ze zbyciem Nieruchomości na Spółkę nie przejdą elementy przedsiębiorstwa wymienione w art. 55 KC. Reasumując, w świetle przedstawionego przez Spółkę opisu zdarzenia przyszłego należy stwierdzić, iż składniki majątku Zbywcy będące przedmiotem planowanej Transakcji, nie będą posiadały na dzień sprzedaży cech wymienionych w art. 2 pkt 27e ustawy o YAT oraz w art. 55 KC i, tym samym, nie mieszczą się w pojęciu zorganizowanej części przedsiębiorstwa czy też przedsiębiorstwa.”;

*   w interpretacji Dyrektora IS w Warszawie z dnia 11 czerwca 2015, znak IPPP1/4512-487/15-2/KR, zgodnie z którą: „Obecnie Spółka zamierza przenieść własność Nieruchomości wraz z towarzyszącymi elementami na Nabywcę. W chwili przeprowadzenia transakcji każda ze stron będzie zarejestrowana jako podatnik YAT czynny. Na skutek sprzedaży nabywca wstąpi w stosunki najmu dotyczące powierzchni w budynku, który jest częścią składową nieruchomości, w związku z tym prawa i obowiązki wynikające z ww. umów najmu przejdą na nabywcę z mocy prawa, niezależnie od woli stron transakcji. W ramach wspomnianej transakcji dojdzie do przeniesienia związanych z nieruchomością praw autorskich do projektów, prawa do znaku pod jakim funkcjonuje budynek, praw z gwarancji bankowych dostarczonych przez najemców oraz prawnej i technicznej dokumentacji. (\`(...)\`) Jak wskazał Wnioskodawca w ramach transakcji nie będzie przenosić na nabywcę zobowiązań kredytowych, środków pieniężnych, należności spółki, tajemnic przedsiębiorstwa, ksiąg rachunkowych a także know-how i własnej firmy. Ponadto, na nabywcę nie zostaną przeniesione również zawarte przez Wnioskodawcę umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania nieruchomością, umowy księgowe i doradcze. Wnioskodawca wskazał również, że nieruchomość będąca przedmiotem transakcji nie jest wyodrębniona organizacyjnie w strukturze Spółki a w ramach sprzedaży nie nastąpi przejście pracowników w ramach tzw. przejścia zakładu pracy. Ze względu na przedstawione okoliczności sprawy art. 6 pkt 1 nie znajdzie zastosowania - sprzedaż nieruchomości nie będzie czynnością wyłączoną z opodatkowania podatkiem od towarów i usług.”;

*   w interpretacji Dyrektora IS w Warszawie z dnia 10 czerwca 2015, znak IPPP2/4512-256/15-2/MT, zgodnie z którą: „(\`(...)\`) transakcja dostawy części lub całości zapasów magazynowych, środków trwałych związanych z prowadzeniem Sklepów \`(...)\` oraz praw z umów najmu w zakresie wybranych lokalizacji ww. sklepów nie będzie sprzedażą przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Nie dojdzie więc do zastosowania wyłączenia spod przedmiotowego zakresu opodatkowania VAT przewidzianego w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT Należy stwierdzić, że przedmiot planowanej transakcji nie wyczerpuje przytoczonej wyżej definicji przedsiębiorstwa. W szczególności, transakcji nie będzie towarzyszył transfer szeregu kluczowych składników, wchodzących w skład definicji i determinujących funkcjonowanie przedsiębiorstwa Wnioskodawcy. W ramach przedmiotowej transakcji Spółka Zależna nabędzie jedynie niektóre aktywa wymienione w opisie zdarzenia przyszłego. W konsekwencji, po dacie przedmiotowej transakcji w rękach Wnioskodawcy pozostanie szereg aktywów oraz dokumentów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej należących obecnie do jego przedsiębiorstwa. Zatem przedmiot transakcji nie będzie umożliwiał dalszego samodzielnego prowadzenia działalności gospodarczej. Dla prowadzenia takiej działalności niezbędne jest uzupełnienie przedmiotu transakcji o szereg dodatkowych elementów. W szczególności trudno sobie wyobrazić funkcjonowanie działalności gospodarczej bez szeregu umów, które nie zostaną przeniesione przez Spółkę na Spółkę Zależną. Zbycie Przedmiotu Transakcji nie będzie również stanowić zorganizowanej części przedsiębiorstwa ze względu na niespełnienie przesłanek zawartych w art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług.”;

*   w interpretacji Dyrektora IS w Katowicach z dnia 17 kwietnia 2015, znak IBPP3/4512- 112/15/MN, zgodnie z którą: „Wnioskodawca, jak wskazano we wniosku, nie prowadzi analityki finansowo-księgowej pozwalającej na przyporządkowanie działalności związanej ze zbywanymi Nieruchomościami przychodów, kosztów, zobowiązań i należności odrębnie od innych pozycji. Nie są również prowadzone oddzielne rachunki bankowe przeznaczone do rozliczeń związanych z działalnością związaną z Nieruchomościami. Tym samym w Spółce nie są prowadzone odrębne ewidencje zdarzeń gospodarczych pozwalające na przyporządkowanie wszystkim czy też poszczególnym nieruchomościom przychodów, kosztów, należności i zobowiązań. Ponadto brak jest również w Spółce wydzielenia odrębnych działów, wydziałów, departamentów czy też innych jednostek organizacyjnych związanych ze zbywanymi Nieruchomościami. W wyniku planowanej transakcji Nabywca nabędzie zatem Nieruchomości. Nie nabędzie on jednak całości majątku Spółki związanego z działalnością gospodarczą prowadzoną przy wykorzystaniu tych nieruchomości (w tym pozostałych nieruchomości stanowiących własność Spółki). (\`(...)\`) Tym samym, zbywane składniki majątku (zarówno poszczególne zbywane Nieruchomości, jak i wszystkie zbywane Nieruchomości) nie stanowią zorganizowanej części przedsiębiorstwa, gdyż przedmiot transakcji nie spełnia ustawowych przesłanek zawartych w definicji tego pojęcia, tj. nie stanowi masy majątkowej wydzielonej finansowo, organizacyjnie i funkcjonalnie, która umożliwiłaby funkcjonowanie jako oddzielne przedsiębiorstwo.”;

*   w interpretacji Dyrektora IS w Warszawie z dnia 29 stycznia 2015, znak IPPP3/443-1185/14-2/ISZ, zgodnie z którą: spółka zamierza zbyć Nieruchomość, tj. prawo wieczystego użytkowania działek gruntu o numerach 5 oraz 6/1 położonych we Wrocławiu wraz ze zlokalizowanym na powyższych działkach budynkiem centrum handlowego o nazwie „P." (określany dalej jako „Budynek") oraz pozostałą infrastrukturą towarzyszącą w postaci budowli i instalacji (obejmującą m.in, drogi dojazdowe i pożarowe, chodniki, parking, plac dostaw, oświetlenie zewnętrzne, ogrodzenie, instalacje sanitarne, sieć gazową, energetyczną i teletechniczną. (\`(...)\`) Zbywana Nieruchomość nie stanowi przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, gdyż w wyniku transakcji Nabywca nie nabędzie całego szeregu praw, obowiązków, zobowiązań i należności z umów, które były i są związane z prawidłowym funkcjonowaniem Nieruchomości. Przedmiotem Transakcji między Zbywcą i Nabywcą nie będą: zobowiązania inwestycyjne z tytułu zaciągniętego kredytu związanego z przedmiotową Nieruchomością, środki pieniężne Zbywcy zgromadzone w kasie i na rachunkach bankowych z zastrzeżeniem zabezpieczeń złożonych przez najemców na podstawie umów najmu, prawa i obowiązki wynikające z umowy rachunków bankowych Zbywcy (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których Zbywca dokonuje rozliczeń z najemcami), prawa i obowiązki wynikające z umów w zakresie zarządzania Nieruchomością, ochrony ubezpieczeniowej Nieruchomości, dostawy mediów do Nieruchomości, a także obsługi serwisowej Nieruchomości (związane z funkcjonowaniem i obsługą budynku, np. sprzątanie, ochrona), umowy i dokumenty związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa w zakresie obsługi administracyjnej i prawnej Zbywcy (Nabywcy zostanie przekazana jedynie dokumentacja techniczna i prawna związana z Nieruchomością oraz jej wynajmem, wspomniana powyżej). Poza tym przedmiotem Transakcji nie będą: firma (nazwa przedsiębiorstwa) Zbywcy, tajemnice przedsiębiorstwa Zbywcy oraz know-how związany z wyszukiwaniem i utrzymaniem portfolio najemców o zróżnicowanym profilu działalności, księgi rachunkowe Zbywcy i inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Zbywcę działalności gospodarczej. (\`(...)\`) Zbycie Nieruchomości nie będzie również stanowić zorganizowanej jego części, ze względu na niespełnienie przesłanek zawartych w art. 2 pkt 27e cyt. Ustawy. Z wniosku wynika, że przedmiot transakcji obejmuje zasadniczo jedynie Nieruchomość, tj. sprzedaż prawa własności działek gruntu o numerach 5 oraz 6/1 oraz prawa własności Budynku i budowli posadowionych na tym gruncie (a także urządzeń związanych z nieruchomością). Spółka wskazała, że Nieruchomość będąca przedmiotem planowanej transakcji nie stanowi finansowo i organizacyjnie wydzielonych części przedsiębiorstwa Wnioskodawcy. Pozostawienie poza zakresem transakcji takich elementów działalności gospodarczej Spółki jak: środki pieniężne na rachunkach bankowych lub w kasie (poza zabezpieczeniami), prawa i obowiązki wynikające z umów, których Spółka jest stroną (tj. w zakresie zarządzania Nieruchomością, ochrony ubezpieczeniowej Nieruchomości, dostawy mediów do Nieruchomości, a także obsługi serwisowej Nieruchomości - związane z funkcjonowaniem i obsługą budynku, np. sprzątanie, ochrona), księgi rachunkowe i inne dokumenty handlowe - pozbawia zbywanej Nieruchomości zdolności do samodzielnej realizacji zadań gospodarczych. ”

*   w interpretacji Dyrektora IS w Bydgoszczy z dnia 22 grudnia 2014, znak ITPP2/443- 1577/14/PS, zgodnie z którą: ,Mając na uwadze przedstawione zdarzenie przyszłe oraz powołane przepisy prawa należy stwierdzić, że zbywane składniki przedsiębiorstwa — wbrew stanowisku Spółki — nie będą stanowić zorganizowanej części przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług. Nie można bowiem stwierdzić, że zbywane elementy przedsiębiorstwa, za pomocą których nie była dotychczas prowadzona działalność gospodarcza w zakresie sprzedaży energii poprzez farmę wiatrową (mającą być w przyszłości przedmiotem budowy), stanowią organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych wykorzystywany do realizacji określonych zadań gospodarczych (sprzedaży energii), który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania. Ze względu na niespełnienie przesłanek zawartych w art. 2 pkt 27e ustawy, do czynności aportu nie będą miały zastosowania regulacje art. 6 ust. 1 ww. ustawy. ";

w interpretacji Dyrektora IS w Warszawie z dnia 12 grudnia 2014, znak IPPP1/443-1386/14-2/AW, w której organ podatkowy - odstępując od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska podatnika - uznał za prawidłowe w pełnym zakresie stanowisko, zgodnie z którym: „Z pewnością również sam budynek wraz z umowami najmu, przechodzącymi na Wnioskodawcę z mocy prawa na podstawie art. 678 Kodeksu Cywilnego nie tworzy sam „przedsiębiorstwa" lub jego „zorganizowanej części", gdyż Wnioskodawca nie będzie mógł przy użyciu tych składników prowadzić działalności gospodarczej bez zawarcia szeregu dodatkowych umów, dokupienia innych składników materialnych łub niematerialnych, zapewnienia zaplecza personalnego itd. Zatem dla nabycia „przedsiębiorstwa" lub jego „zorganizowanej części" niezbędne jest nabycie pełnego ogółu praw w zakres którego wchodzi prawa i zobowiązania, zbycie musi dotyczyć całości majątku w przypadku „przedsiębiorstwa" lub „zorganizowanej części przedsiębiorstwa" jako całości, a nie tylko niektórych jej składników, nawet o znacznej wartości. Tym samym, w opinii Spółki nie można mówić o nabyciu zespołu składników majątkowych i niemajątkowych, które mogłoby stanowić niezależne „przedsiębiorstwo", bądź jego „zorganizowaną część.";

*   w interpretacji Dyrektora IS w Katowicach z dnia 10 grudnia 2014 roku, znak IBPP4/443- 424/14/PK, zgodnie z którą: „zorganizowana część przedsiębiorstwa powinna być gospodarczo samodzielna, zanim dojdzie do transakcji zbycia. Zatem, wydzielona jednostka jeszcze przed jej zbyciem powinna uzyskać samodzielność gospodarczą i realizować ją w praktyce. Skutki prawne po stronie zbywcy nie powinny bowiem zależeć od zdarzeń przyszłych i niepewnych (samodzielne realizowanie zadań gospodarczych) powstałych już w innym podmiocie (u nabywcy).”;

*   w interpretacji Dyrektora IS w Warszawie z dnia 10 listopada 2014 roku, znak IPPP1/443-1061/14-4/MPe, w której organ podatkowy - odstępując od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska podatnika - uznał za prawidłowe w pełnym zakresie stanowisko, zgodnie z którym: „dla uznania, że w przedstawionej sytuacji mamy do czynienia z ZCP decydujący jest fakt wyodrębnienia takiego zespołu składników majątkowych w istniejącym przedsiębiorstwie tak, aby w momencie odrębnego działania na rynku mogło być prowadzone jako samodzielne przedsiębiorstwo. Jednocześnie zbywca musi tak wyodrębnić majątek z istniejącego przedsiębiorstwa aby nabywca - bez żadnego dodatkowego wkładu z własnej strony - mógł przy ich użyciu prowadzić przedsiębiorstwo. Warunkiem niezbędnym jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie, które to wydzielenie ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej.”;

*   w interpretacji Dyrektora IS w Warszawie z dnia 10 listopada 2014 roku, znak EPPP1/443- 1062/14-3/KC w której organ podatkowy uznał za prawidłowe w pełnym zakresie stanowisko, zgodnie z którym: „Wyodrębnienie finansowe oznacza sytuację, gdy sposób prowadzenia ewidencji rachunkowej przedsiębiorstwa pozwała na przyporządkowanie majątku, przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa, a ściślej do realizowanych przez tę zorganizowaną część przedsiębiorstwa zadań gospodarczych.”

*   w interpretacji Dyrektora IS w Poznaniu z dnia 25 września 2014 roku, znak IPPP1/443-774/14-2/MPe, zgodnie z którą: „Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, wydział, oddział itp. Przy czym, w doktrynie zwraca się uwagę, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze.”;

*   w interpretacji Dyrektora IS w Warszawie z dnia 21 maja 2014 roku, znak IPPP1/443-507/14-2/ISZ, w której organ podatkowy - odstępując od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska podatnika - uznał za prawidłowe w pełnym zakresie stanowisko, zgodnie z którym: „Określony zespół składników majątkowych może być uznany za zorganizowaną część przedsiębiorstwa, jeżeli odznacza się pełną odrębnością, która stanowi o możliwości samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym (\`(...)\`) Opisane Nieruchomości będące przedmiotem planowanej transakcji nie spełniają w opinii Wnioskodawcy ww. kryteriów, które pozwoliłyby na uznanie, iż stanowią one zorganizowaną część przedsiębiorstwa. Nieruchomości te, nie zostały wyodrębnione organizacyjnie ze struktur przedsiębiorstwa, tzn. nie stanowią wyodrębnionej jednostki, jak np. zakład czy oddział.".

Pytanie nr 2

Zdaniem Nabywcy, Nabywcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z nabyciem Lokali, Budynków i Budowli w ramach Transakcji w zakresie, w jakim te obiekty będą wykorzystywane przez Nabywcę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, jeśli w stosunku do zbycia Lokali, Budynków i Budowli, zarówno Spółka, jak i Nabywca najpóźniej na dzień poprzedzający dzień dokonania Transakcji złożą do właściwego naczelnika urzędu skarbowego wspólne oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, o wyborze opodatkowania dostawy Lokali, Budynków i Budowli.

Zgodnie z ustawą o VAT:

1.  Opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju (art. 5 ust. 1 pkt 1).
2.  W zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego (art. 86 ust. 1).
3.  Nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku (art. 88 ust. 3a pkt 2).
4.  Przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich wybudowaniu lub ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej (art. 2 pkt 14).
5.  Zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:
    1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
    2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata (art. 43 ust. 1 pkt 10).
6.  Podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:
    1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni,
    2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części (art. 43 ust. 10).
7.  Oświadczenie to musi również zawierać:
    1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
    2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
    3.  adres budynku, budowli lub ich części (art. 43 ust. 11).

Jak wynika z opisu przedstawionego zdarzenia przyszłego:

1.  W wyniku dwóch transakcji wkładu niepieniężnego (aportu) zorganizowanej części przedsiębiorstwa dokonanych w styczniu i lutym 2010 roku, Spółka stała się właścicielem Lokali, jak również związanych z Lokalami udziałów w Działce Nr 1/12 oraz Działki Nr 3/8 oraz posadowionych na Działce Nr 1/12 oraz na Działce Nr 3/8 Budynków i Budowli.
2.  Od momentu nabycia przez Spółkę w 2010 roku, wszystkie Lokale, Budynki i Budowle były przez Spółkę wynajmowane na rzecz podmiotów trzecich. Spółka wystawiała faktury VAT z tytułu wynajmu i odprowadzała podatek VAT należny z tego tytułu, przy czym w tym okresie niektóre z umów najmu były rozwiązywane i zastępowane innymi umowami w ramach normalnej działalności operacyjnej Spółki.
3.  W ramach Transakcji Spółka przeniesie na Nabywcę m.in. prawo własności Lokali, Budynków i Budowli.
4.  W odniesieniu do wszystkich będących przedmiotem Transakcji Lokali, Budynków, Budowli, od dnia nabycia poszczególnych Lokali, Budynków i Budowli do dnia ich planowanego zbycia, wydatki Spółki na ich ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, wyniosą mniej niż 30% ich wartości początkowej.
5.  Zarówno Spółka, jak i Nabywca, najpóźniej na dzień poprzedzający dzień dokonania Transakcji złożą do właściwego naczelnika urzędu skarbowego wspólne oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, o wyborze opodatkowania dostawy Lokali, Budynków i Budowli. Zarówno Spółka jak i Nabywca będą na moment Transakcji zarejestrowanymi czynnymi podatnikami VAT.
6.  Nabywca będzie wykorzystywał Przedmiot Transakcji (w tym Lokale, Budynki i Budowle) do prowadzenia działalności opodatkowanej podatkiem VAT (Nabywca będzie prowadził w nabytych nieruchomościach centrum handlowe wynajmując znajdujące się w nim powierzchnie osobom trzecim). W przyszłości Nabywca nie wyklucza sprzedaży Przedmiotu Transakcji nabytego w ramach Transakcji.

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Nabywcy, w analizowanej sytuacji:

1.  Pierwsze zasiedlenie Lokali, Budynków i Budowli nastąpiło najpóźniej z chwilą oddania w najem Lokali, Budynków i Budowli przez Spółkę w 2010 r., po ich nabyciu przez Spółkę w ramach dwóch transakcji wkładu niepieniężnego (aportu) zorganizowanej części przedsiębiorstwa.
2.  Jako że w stosunku do Lokali, Budynków i Budowli wydatki na ich ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, dokonywane przez Spółkę, w żadnej sytuacji nie przekroczyły i nie przekroczą 30% ich wartości początkowej, to od pierwszego zasiedlenia każdego z Lokali, Budynków i Budowli upłynął okres dłuższy niż 2 lata, a zatem dostawa Lokali, Budynków i Budowli nie nastąpi w ramach pierwszego zasiedlenia ani przed nim lub w okresie krótszym niż dwa lata od pierwszego zasiedlenia.
3.  W konsekwencji, planowana dostawa Lokali, Budynków i Budowli w ramach Transakcji będzie podlegała zwolnieniu z opodatkowania VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.
4.  Zgodnie z literalną treścią art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, strony Transakcji będą jednak miały możliwość rezygnacji z tego zwolnienia i wyboru opodatkowania podatkiem VAT dostawy Lokali, Budynków i Budowli. Jeśli zatem Spółka wraz z Nabywcą (jako zarejestrowani podatnicy VAT czynni) złożą - przed dniem Transakcji - naczelnikowi urzędu skarbowego właściwemu dla Nabywcy zgodne oświadczenie o wyborze opodatkowania VAT dostawy Lokali, Budynków i Budowli, zawierające informacje, o których mowa w art. 43 ust. 11 ustawy o VAT, to analizowana dostawa będzie opodatkowana VAT i nie będzie podlegała zwolnieniu z VAT.
5.  Dodatkowo, należy zauważyć, że skoro dostawa Lokali, Budynków i Budowli nie będzie podlegała zwolnieniu z opodatkowania VAT, w analizowanej sytuacji nie znajdzie zastosowania art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT w zakresie, w jakim przepis ten wyłącza prawo do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą jest zwolniona z VAT.
6.  W związku z powyższym, skoro po Transakcji Nabywca będzie wykorzystywał Przedmiot Transakcji do celów działalności opodatkowanej VAT, Nabywcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z nabyciem Lokali, Budynków i Budowli.

W konsekwencji, zdaniem Nabywcy, Nabywcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z nabyciem Lokali, Budynków i Budowli w ramach Transakcji w zakresie, w jakim te obiekty będą wykorzystywane przez Nabywcę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, jeśli w stosunku do zbycia Lokali. Budynków i Budowli, zarówno Spółka, jak i Nabywca najpóźniej na dzień poprzedzający dzień dokonania Transakcji złoża do właściwego naczelnika urzędu skarbowego wspólne oświadczenie, o którym mowa - w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, o wyborze opodatkowania dostawy Lokali, Budynków i Budowli. Zarówno Spółka, jak i Nabywca najpóźniej na dzień poprzedzający dzień dokonania Transakcji złożą do właściwego nzaczelnika urzędu skarbowego wspólne oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, o wyborze opodatkowania dostawy Lokali, Budynków i Budowli.

Powyższe stanowisko Nabywcy znajduje również całkowite potwierdzenie w świetle istniejącej praktyki organów podatkowych, w szczególności:

*   w interpretacji Dyrektora IS w Łodzi z dnia 10 lipca 2015 roku, znak IPTPP3/4512-115/15- 4/OS, zgodnie z którą: „(\`(...)\`) w przypadku, gdy zbywca - Wnioskodawca i nabywca budynków złożą do właściwego dla nabywcy naczelnika urzędu skarbowego, przed dniem dokonania sprzedaży, oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 pkt 2 i ust. 11 ustawy o VAT, transakcja zbycia budynków (tj. budynek pierwszy, drugi, trzeci, czwarty, szósty, siódmy, w części, która była wynajmowana oraz portiernia), korzystających ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, w związku z dokonanym wyborem jej opodatkowania, będzie podlegać opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%, na mocy art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług. W takiej sytuacji, także dostawa gruntu (prawa użytkowania wieczystego gruntu), na którym są posadowione ww. budynki, będzie podlegał opodatkowaniu według stawki 23%.”;

*   w interpretacji Dyrektora IS w Warszawie z dnia 2 lipca 2015 roku, znak IPPP2/4512-274/15-4/MT, zgodnie z którą: „powierzchnie komercyjne Centrum Handlowego stanowiącego samodzielny Lokal zostały oddane do użytkowania w 2007 roku i od tego czasu do chwili obecnej wykorzystywane są przez Zbywającego do wykonywania czynności opodatkowanych, w szczególności do świadczenia usług w zakresie wynajmowania powierzchni komercyjnych. Zbywający nie ponosił wydatków na ulepszenie Centrum Handlowego (zarówno przed wyodrębnieniem Centrum Handlowego jako samodzielnego Lokalu stanowiącego przedmiot odrębnej własności jak i po tej czynności) w kwocie przekraczającej 30% wartości początkowej lokalu Centrum Handlowe. Z uwagi na przeznaczenie i faktyczne wykorzystywanie powierzchni Centrum Handlowego na cele najmu Zbywającemu przysługiwało w stosunku do wydatków związanych z wybudowaniem oraz korzystaniem z Centrum Handlowego prawo do odliczenia podatku naliczonego. Jednocześnie, pomiędzy pierwszym zasiedleniem Budynku w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, a planowaną sprzedażą Aktywów (w tym Centrum Handlowego) upłynie okres dłuższy niż 2 lata. W związku ze zbyciem Centrum Handlowego, Zbywający oraz Nabywca złożą przed dniem dokonania dostawy właściwemu dla Nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie o wybraniu opodatkowania dostawy Centrum Handlowego, spełniające warunki określone w art. 43 ust. 11 ustawy VAT. (…) W konsekwencji, w sytuacji kiedy Wnioskodawca i Nabywca nieruchomości złożą do właściwego dla nabywcy naczelnika urzędu skarbowego, przed dniem dokonania sprzedaży nieruchomości zgodne oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy o podatku od towarów i usług to przedmiotowa sprzedaż Centrum Handlowego - na mocy art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług - będzie podlegała opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT.";

*   w interpretacji Dyrektora IS w Warszawie z dnia 11 czerwca 2015 roku, znak IPPP1/4512-487/15-2/KR, zgodnie z którą: „Wnioskodawca planuje sprzedaż nieruchomości na rzecz Spółki z o.o. a przedmiotem planowanej transakcji ma być prawo własności działki gruntu, znajdujący się na ww. działce budynek biurowy, posiadający podziemny garaż wraz z niezbędnymi urządzeniami, instalacjami i systemami, budowle oraz ruchomości bezpośrednio związane z powyższą nieruchomością. (\`(...)\`) Zgodnie z przedstawionym opisem sprawy, do pierwszego zasiedlenia Budynku doszło ponad 2 lata przed planowaną datą transakcji. Jak wskazano we wniosku budowa budynku została ukończona w 1999 r., a jego powierzchnia jest przedmiotem najmu co najmniej od 2006 r. Wnioskodawca nie ponosił również nakładów na ulepszenie budynku, które stanowiłyby więcej niż 30% wartości początkowej budynku. W konsekwencji, nie doszło do kolejnego „pierwszego zasiedlenia". (…) W analizowanej sprawie, strony transakcji podjęły wspólną decyzję o chęci wyboru opodatkowania VAT sprzedaży nieruchomości i złożą wspólne oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy. Zarówno Wnioskodawca jak i Nabywca w chwili wydania nieruchomości będą zarejestrowanymi, czynnymi podatnikami VAT. W konsekwencji, planowana Transakcja będzie podlegała zwolnieniu z opodatkowania VA1 zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, przy czym, zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy strony transakcji będą uprawnione do zrezygnowania z powyższego zwolnienia i wyboru opodatkowania sprzedaży podatkiem VAT. Jeżeli zbywca i nabywca nieruchomości złożą do właściwego naczelnika urzędu skarbowego, przed dniem dokonania sprzedaży nieruchomości, oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 pkt 2 i ust. 11 ustawy, opisana transakcja będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.”.

Pytanie nr 3

Zdaniem Nabywcy, jeżeli od momentu pierwszego wynajęcia Budynku T. do dnia Transakcji upłynie okres krótszy niż 2 lata, to Nabywcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z nabyciem Budynku T. w ramach Transakcji w zakresie, w jakim obiekt ten będzie wykorzystywany przez Nabywcę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT.

Zgodnie z ustawą o VAT:

1.  Opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju (art. 5 ust. 1 pkt 1).
2.  W zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego (art. 86 ust. 1).
3.  Nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku (art. 88 ust. 3a pkt 2).
4.  Przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich wybudowaniu lub ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej (art. 2 pkt 14).
5.  Zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:
    1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim;
    2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata (art. 43 ust. 1 pkt 10).
6.  Zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą powyższym zwolnieniem, pod warunkiem że:
    1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, i równocześnie
    2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów (przy czym tego warunku nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat (art. 43 ust. 1 pkt 10a i art. 43 ust. 7a).

Jak wynika z opisu przedstawionego zdarzenia przyszłego:

1.  W ramach Transakcji Spółka przeniesie na Nabywcę m.in. prawo własności Budynku T.
2.  Budynek T. został wybudowany przez Spółkę i oddany do użytkowania w lutym 2014 roku. Spółce przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego w stosunku do budowy Budynku T.. Realizacja powyższej inwestycji została sfinansowana ze środków operacyjnych Spółki oraz pożyczek udzielonych przez spółki powiązane ze Spółką.
3.  Od dnia wybudowania Budynku T. do dnia planowanego zbycia, wydatki Spółki na jego ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, wyniosą mniej niż 30% wartości początkowej.
4.  Nabywca będzie wykorzystywał Przedmiot Transakcji (w tym Budynek T.) do prowadzenia działalności opodatkowanej podatkiem VAT (Nabywca będzie prowadził w nabytych nieruchomościach centrum handlowe wynajmując znajdujące się w nim powierzchnie osobom trzecim). W przyszłości Nabywca nie wyklucza sprzedaży Przedmiotu Transakcji nabytego w ramach Transakcji.
5.  Budynek T. jest wynajmowany przez Spółkę nieprzerwanie od lutego 2014 roku.

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Nabywcy, w analizowanej sytuacji:

1.  Skoro: (1) Budynek T. został wybudowany przez Spółkę i oddany do użytkowania w lutym 2014 roku, (2) Budynek T. jest wynajmowany przez Spółkę nieprzerwanie od lutego 2014 roku, i zarazem (3) od dnia wybudowania Budynku T. do dnia planowanego zbycia, wydatki Spółki na jego ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, wyniosą mniej niż 30% wartości początkowej - to do pierwszego zasiedlenia Budynku T., w rozumieniu ustawy o VAT, doszło z chwilą jego pierwszego wynajęcia w lutym 2014 roku.
2.  W konsekwencji, jeżeli od momentu pierwszego wynajęcia Budynku T. do dnia Transakcji upłynie okres krótszy niż 2 lata, to zgodnie z literalną treścią przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, dostawa Budynku T. nie będzie podlegała zwolnieniu z opodatkowania VAT, o którym mowa w tym przepisie.
3.  Dostawa Budynku T. nie będzie również podlegała zwolnieniu z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, jako że:
    1.  z treści tego przepisu wynika, że zwolnienie przewidziane w tym przepisie może znaleźć zastosowanie tylko i wyłącznie jeśli warunki z lit. a) i b) tego przepisu zostaną spełnione łącznie (z wyjątkiem sytuacji uregulowanej w art. 43 ust. 7a ustawy o VAT wyłączającej konieczność zastosowania warunku z lit. b);
    2.  oznacza to, że zwolnienie przewidziane w tym przepisie nie może mieć zastosowania, jeżeli w stosunku do obiektów będących przedmiotem dostawy przysługiwało dokonującemu tej dostawy prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego - jako że ta przesłanka wymieniona jest jako warunek w lit. a) analizowanego przepisu;
    3.  skoro Spółce przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w stosunku do Budynku T., to należy zatem uznać, że dostawa Budynku T. nie będzie podlegała zwolnieniu z opodatkowania VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT.
4.  Konkludując, jeżeli od momentu pierwszego wynajęcia Budynku T. do dnia Transakcji upłynie okres krótszy niż 2 lata, to dostawa Budynku T. nie będzie korzystała ze zwolnienia z opodatkowania VAT przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10 i 10a ustawy o VAT.

W konsekwencji, zdaniem Nabywcy, jeżeli od momentu pierwszego wynajęcia Budynku T. do dnia Transakcji upłynie okres krótszy niż 2 lata, to Nabywcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z nabyciem Budynku T. w ramach Transakcji w zakresie, w jakim obiekt ten będzie wykorzystywany przez Nabywcę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT.

Powyższe stanowisko Nabywcy znajduje również całkowite potwierdzenie w świetle istniejącej praktyki organów podatkowych, w szczególności:

*   w interpretacji Dyrektora IS w Bydgoszczy z dnia 29 maja 2014 roku, znak ITPP2/443-303/14/PS, zgodnie z którą: „Skoro towary i usługi nabyte w związku z budową będą służyły wykonywaniu czynności opodatkowanych polegających na dzierżawie ww. budynku, to spełnione będą przesłanki z art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Tym samym Gminie będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wynikającego z faktur związanych z realizacją inwestycji, pod warunkiem niezaistnienia przesłanek negatywnych określonych w art. 88 tej ustawy.”;

*   w interpretacji Dyrektora IS w Warszawie z dnia 7 lutego 2014 roku, znak IPPP3/443-1033/13-2/IG, w której organ podatkowy uznał za prawidłowe w pełnym zakresie stanowisko, zgodnie z którym: „Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego na nabyciu Nieruchomości 1, Nieruchomości 2 i Nieruchomości 3, gdyż planowana transakcja będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT w Polsce, a Spółka będzie wykorzystywała nabyte Nieruchomości do prowadzonej przez siebie działalności opodatkowanej tym podatkiem.”.

Pytanie nr 4

Zdaniem Nabywcy, Nabywcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z nabyciem Budynku T. w ramach Transakcji w zakresie, w jakim obiekt ten będzie wykorzystywany przez Nabywcę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, jeśli od momentu pierwszego wynajęcia Budynku T. do dnia Transakcji upłynie okres 2 lat lub dłuższy, a w stosunku do zbycia Budynku T., zarówno Spółka, jak i Nabywca najpóźniej na dzień poprzedzający dzień dokonania Transakcji złożą do właściwego naczelnika urzędu skarbowego wspólne oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, o wyborze opodatkowania dostawy Budynku T..

Zgodnie z ustawą o VAT:

1.  Opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju (art. 5 ust. 1 pkt 1).
2.  W zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności - opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego (art. 86 ust. 1).
3.  Nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku (art. 88 ust. 3a pkt 2).
4.  Przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich wybudowaniu lub ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30 % wartości początkowej (art. 2 pkt 14).
5.  Zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:
    1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim;
    2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata (art.43 ust. 1 pkt 10).
6.  Podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:
    1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni,
    2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części (art. 43 ust. 10).
7.  Oświadczenie to musi również zawierać:
    1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
    2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
    3.  adres budynku, budowli lub ich części (art. 43 ust. 11).

Jak wynika z opisu przedstawionego zdarzenia przyszłego:

1.  W ramach Transakcji Spółka przeniesie na Nabywcę m.in. prawo własności Budynku T..
2.  Budynek T. został wybudowany przez Spółkę i oddany do użytkowania w lutym 2014 roku. Spółce przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego w stosunku do budowy Budynku T.. Realizacja powyższej inwestycji została sfinansowana ze środków operacyjnych Spółki oraz pożyczek udzielonych przez spółki powiązane ze Spółką.
3.  Od dnia wybudowania budynku T. do dnia planowanego zbycia, wydatki Spółki na jego ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, wyniosą mniej niż 30% wartości początkowej.
4.  Nabywca będzie wykorzystywał Przedmiot Transakcji (w tym Budynek T.) do prowadzenia działalności opodatkowanej podatkiem VAT (Nabywca będzie prowadził w nabytych nieruchomościach centrum handlowe wynajmując znajdujące się w nim powierzchnie osobom trzecim. W przyszłości Nabywca nie wyklucza sprzedaży Przedmiotu Transakcji nabytego w ramach Transakcji.
5.  Budynek T. jest wynajmowany przez Spółkę nieprzerwanie od lutego 2014 roku.

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Nabywcy, w analizowanej sytuacji:

1.  Skoro: (1) Budynek T. został wybudowany przez Spółkę i oddany do użytkowania w lutym 2014 roku, (2) Budynek T. jest wynajmowany przez Spółkę nieprzerwanie od lutego 2014 roku, i zarazem (3) od dnia wybudowania Budynku T. do dnia planowanego zbycia, wydatki Spółki na jego ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, wyniosą mniej niż 30% wartości początkowej - to do pierwszego zasiedlenia Budynku T., w rozumieniu ustawy o VAT, doszło z chwilą jego pierwszego wynajęcia w lutym 2014 roku.
2.  W konsekwencji, jeżeli od momentu pierwszego wynajęcia Budynku T. do dnia Transakcji upłynie okres 2 lat lub dłuższy, to zgodnie z literalną treścią przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, dostawa Budynku T. będzie podlegała zwolnieniu z opodatkowania VAT, o którym mowa w tym przepisie.
3.  Zgodnie z literalną treścią art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, strony Transakcji będą jednak miały możliwość rezygnacji z tego zwolnienia i wyboru opodatkowania podatkiem VAT dostawy Budynku T.. Jeśli zatem Spółka wraz z Nabywcą (jako zarejestrowani podatnicy VAT czynni) złożą – przed dniem Transakcji – naczelnikowi urzędu skarbowego właściwemu dla Nabywcy zgodne oświadczenie o wyborze opodatkowania VAT dostawy Budynku T., zawierające informacje, o których mowa w art. 43 ust. 11 ustawy o VAT, to analizowana dostawa będzie opodatkowana VAT i nie będzie podlegała zwolnieniu z VAT.
4.  Dodatkowo, należy zauważyć, że skoro dostawa Budynku T. nie będzie podlegała zwolnieniu z opodatkowaniu VAT, to w analizowanej sytuacji nie znajdzie zastosowania art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT w zakresie, w jakim przepis ten wyłącza prawo do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą jest zwolniona z VAT.
5.  W związku z powyższym, skoro po Transakcji Nabywca będzie wykorzystywał Przedmiot Transakcji do celów działalności opodatkowanej VAT, Nabywcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z nabyciem Budynku T.

W konsekwencji, zdaniem Nabywcy, Nabywcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z nabyciem Budynku T. w ramach transakcji w zakresie, w jakim obiekt ten będzie wykorzystywany przez Nabywcę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, jeśli od momentu pierwszego wynajęcia Budynku T. do dnia Transakcji upłynie okres 2 lat lub dłuższy, a w stosunku do zbycia Budynku T., zarówno Spółka, jak i Nabywca najpóźniej na dzień poprzedzający dzień dokonania Transakcji złożą do właściwego naczelnika urzędu skarbowego wspólne oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, o wyborze opodatkowania dostawy Budynku T..

Powyższe stanowisko Nabywcy znajduje również całkowite potwierdzenie w świetle istniejącej praktyki organów podatkowych, w szczególności:

*   w interpretacji Dyrektora IS w Łodzi z dnia 10 lipca 2015 roku, znak IPTPP3/4512-115/15- 4/OS, zgodnie z którą: „(\`(...)\`) w przypadku, gdy zbywca - Wnioskodawca i nabywca budynków złożą do właściwego dla nabywcy naczelnika urzędu skarbowego, przed dniem dokonania sprzedaży, oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 pkt 2 i ust. 11 ustawy o VAT, transakcja zbycia budynków (tj. budynek pierwszy, drugi, trzeci, czwarty, szósty, siódmy, w części, która była wynajmowana oraz portiernia), korzystających ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, w związku z dokonanym wyborem jej opodatkowania, będzie podlegać opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%, na mocy art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług. W takiej sytuacji, także dostawa gruntu (prawa użytkowania wieczystego gruntu), na którym są posadowione ww. budynki, będzie podlegał opodatkowaniu według stawki 23%.”;

*   w interpretacji Dyrektora IS w Warszawie z dnia 2 lipca 2015 roku, znak IPPP2/4512-274/15-4/MT, zgodnie z którą: „powierzchnie komercyjne Centrum Handlowego stanowiącego samodzielny Lokal zostały oddane do użytkowania w 2007 roku i od tego czasu do chwili obecnej wykorzystywane są przez Zbywającego do wykonywania czynności opodatkowanych, w szczególności do świadczenia usług w zakresie wynajmowania powierzchni komercyjnych. Zbywający nie ponosił wydatków na ulepszenie Centrum Handlowego (zarówno przed wyodrębnieniem Centrum Handlowego jako samodzielnego Lokalu stanowiącego przedmiot odrębnej własności jak i po tej czynności) w kwocie przekraczającej 30% wartości początkowej lokalu Centrum Handlowe. Z uwagi na przeznaczenie i faktyczne wykorzystywanie powierzchni Centrum Handlowego na cele najmu Zbywającemu przysługiwało w stosunku do wydatków związanych z wybudowaniem oraz korzystaniem z Centrum Handlowego prawo do odliczenia podatku naliczonego. Jednocześnie, pomiędzy pierwszym zasiedleniem Budynku w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, a planowaną sprzedażą Aktywów (w tym Centrum Handlowego) upłynie okres dłuższy niż 2 lata. W związku ze zbyciem Centrum Handlowego, Zbywający oraz Nabywca złożą przed dniem dokonania dostawy właściwemu dla Nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie o wybraniu opodatkowania dostawy Centrum Handlowego, spełniające warunki określone w art. 43 ust. 11 ustawy VAT. (…) W konsekwencji, w sytuacji kiedy Wnioskodawca i Nabywca nieruchomości złożą do właściwego dla nabywcy naczelnika urzędu skarbowego, przed dniem dokonania sprzedaży nieruchomości zgodne oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy o podatku od towarów i usług to przedmiotowa sprzedaż Centrum Handlowego - na mocy art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług — będzie podlegała opodatkowaniu podstawową stawką podatku, VAT. ”;

*   w interpretacji Dyrektora IS w Warszawie z dnia 11 czerwca 2015 roku, znak IPPP1/4512- 487/15-2/KR, zgodnie z którą: „ Wnioskodawca planuje sprzedaż nieruchomości na rzecz Spółki z o.o. a przedmiotem planowanej transakcji ma być prawo własności działki gruntu, znajdujący się na ww. działce budynek biurowy, posiadający podziemny garaż wraz z niezbędnymi urządzeniami, instalacjami i systemami, budowle oraz ruchomości bezpośrednio związane z powyższą nieruchomością. (\`(...)\`) Zgodnie z przedstawionym opisem sprawy, do pierwszego zasiedlenia Budynku doszło ponad 2 lata przed planowaną datą transakcji. Jak wskazano we wniosku budowa budynku została ukończona w 1999 r., a jego powierzchnia jest przedmiotem najmu co najmniej od 2006 r. Wnioskodawca nie ponosił również nakładów na ulepszenie budynku, które stanowiłyby więcej niż 30% wartości początkowej budynku. W konsekwencji, nie doszło do kolejnego „pierwszego zasiedlenia" (…) W analizowanej sprawie, strony transakcji podjęły wspólną decyzję o chęci wyboru opodatkowania VAT sprzedaży nieruchomości i złożą wspólne oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy. Zarówno Wnioskodawca jak i Nabywca w chwili wydania nieruchomości będą zarejestrowanymi, czynnymi podatnikami VAT. W konsekwencji, planowana Transakcja będzie podlegała zwolnieniu z opodatkowania VAT zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, przy czym, zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy strony transakcji będą uprawnione do zrezygnowania z powyższego zwolnienia i wyboru opodatkowania sprzedaży podatkiem VAT. Jeżeli zbywca i nabywca nieruchomości złożą do właściwego naczelnika urzędu skarbowego, przed dniem dokonania sprzedaży nieruchomości, oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 pkt 2 i ust. 11 ustawy, opisana transakcja będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.”.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Wnioskodawcy.

Jednocześnie należy zauważyć, że Wnioskodawca pominął art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT w myśl którego zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Jednakże powołany przepis nie wpływa na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie gdyż analiza przedstawionego zdarzenia przyszłego oraz treści przywołanego przepisu prowadzi do wniosku, że dostawa Budynku T. będącego przedmiotem zapytania nr 4 nie będzie korzystała ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż Budynek T. nie był przez Spółkę (zbywcę) wykorzystywany wyłącznie na cele działalności gospodarczej zwolnionej od podatku od towarów i usług, a ponadto przy jego wytworzeniu Spółce przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Tym samym, nie zaistniały przesłanki umożliwiające zastosowanie zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

W związku z tym, że niniejsza interpretacja dotyczy wyłącznie zakresu podatku od towarów i usług, w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.