Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP3/443-905/09-2/SM
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2009-12-28
Teza: zasady opodatkowania ustanowienia służebności przesyłu i prawo do odliczenia podatku naliczonego
Słowa kluczowe: czynności-czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług; opodatkowanie; stawka-stawki podatku; służebność-służebność gruntowa; świadczenie-świadczenie odpłatne
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 12.10.2009 r. (data wpływu 19.10.2009 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustanowienia służebności przesyłu - **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 19.10.2009 r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustanowienia służebności przesyłu.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny.

Sp. z o.o. (dalej „Spółka) jest przedsiębiorstwem zajmującym się dystrybucją energii elektrycznej. W celu zapewnienia ciągłej i niezakłóconej dostawy energii elektrycznej swoim odbiorcom oraz umożliwienia przyłączania nowych odbiorców, Spółka posiada urządzenia służące do doprowadzania energii elektrycznej oraz prowadzi budowę nowych urządzeń, które w większości przypadków nie są i nie mogą być zlokalizowane na własnych gruntach Spółki.

W związku z tym na podstawie od niedawna obowiązujących przepisów dotyczących służebności przesyłu (art. 3051\-3054 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16 poz. 93, ze zm., dalej: Kodeks cywilny), Spółka zawiera umowy ustanawiające na nieruchomościach nie należących do Spółki, tzw. służebność przesyłu w celu:

*   wybudowania na tych nieruchomościach urządzeń służących do doprowadzania energii elektrycznej, tj. stacji transformatorowych, słupów napowietrznych linii energetycznych, linii energetycznych napowietrznych, linii energetycznych kablowych,

*   zapewnienia sobie ewentualnego dojścia do istniejących urządzeń stanowiących własność Spółki, a mieszczących się na obcym gruncie, celem naprawy, usunięcia awarii, konserwacji czy remontu posadowionych tam urządzeń (podmiot, na którego terenie zostałaby ustanowiona służebność musiałby się powstrzymywać od działania lub zobowiązałby się do tolerowania czynności lub sytuacji).

Umowy ustanawiające służebność przesyłu zawierane są w formie aktów notarialnych. Przy czym służebności przesyłu, zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego, ustanawiane są zarówno nieodpłatnie, jak i odpłatnie. Służebność przesyłu nie jest określona w umowie datą końcową, wg zaś Kodeksu cywilnego taka służebność wygasa najpóźniej wraz z zakończeniem likwidacji przedsiębiorstwa i przechodzi ona na każdorazowego właściciela przedsiębiorstwa lub urządzeń. Służebności te ustanawiane są bezpłatnie, za jednorazowym wynagrodzeniem lub za wynagrodzeniem płatnym periodycznie (w sposób ciągły). W tym zawierane są także z podmiotami posiadającymi status podatnika od towarów i usług.

W związku z powyższym zadano następujące pytania.

1.  Czy ustanowienie służebności przesyłu odpłatnej przez podatnika podatku od towarów i usług (VAT) stanowi podstawę do opodatkowania tej czynności podatkiem VAT, a tym samym czy Spółce przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tego tytułu?
2.  Czy ustanowienie służebności przesyłu nieodpłatnej przez podatnika podatku VAT nie stanowi podstawy do opodatkowania tej czynności podatkiem od towarów i usług, a tym samym u Spółki nie powstanie prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tego tytułu?

Zdaniem Wnioskodawcy:

1 - W opinii Spółki odpłatne ustanowienie służebności przesyłu na gruntach podatnika podatku VAT podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (VAT), a Spółce będzie przysługiwać prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tego tytułu.

2 - W zakresie ustanowienia służebności nieodpłatnej przesyłu w ocenie Spółki ustanowienie nieodpłatnej służebności przesyłu nie jest usługą odpłatną w rozumieniu przepisów ustawy o VAT i tym samym nie podlega podatkowi VAT, a co za tym idzie nie będzie podstaw do odliczenia podatku naliczonego przez Spółkę.

Ad. 1.

W ocenie Spółki odpłatne ustanowienie służebności przesyłu podlega opodatkowaniu VAT w ramach wykonywanej działalności gospodarczej, a dla Spółki wiąże się to z prawem do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktury VAT wystawionej tytułem ustanowienia służebności przesyłu i wynagrodzeń periodycznych z tytułu służebności przesyłu. Wynika to z wykładni przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących służebności przesyłu oraz przepisów ustawy o VAT.

Instytucja służebności przesyłu uregulowana została w art. 3051\-3054 Kodeksu cywilnego. W świetle art. 3051 tej ustawy, nieruchomość można obciążyć na rzecz przedsiębiorcy, który zamierza wybudować lub którego własność stanowią urządzenia, o których mowa w art. 49 § 1, prawem polegającym na tym, że przedsiębiorca może korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej, zgodnie z przeznaczeniem tych urządzeń (służebność przesyłu). Jak wynika z przepisów, jeżeli właściciel nieruchomości odmawia zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu, a jest ona konieczna dla właściwego korzystania z urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1, przedsiębiorca może żądać jej ustanowienia za odpowiednim wynagrodzeniem (art. 3052 § 1 ustawy Kodeks cywilny). Zgodnie z art. 3052 § 2 tej ustawy, jeżeli przedsiębiorca odmawia zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu, a jest ona konieczna do korzystania z urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1, właściciel nieruchomości może żądać odpowiedniego wynagrodzenia w zamian za ustanowienie służebności przesyłu. Służebność przesyłu jest to rodzaj służebności gruntowej, zgodnie z art. 3054 Kodeksu cywilnego do służebności przesyłu stosuje się odpowiednio przepisy o służebnościach gruntowych.

Z kolei pojęcie służebności gruntowej zdefiniowane zostało w art. 285 § 1 ustawy Kodeks cywilny. Zgodnie z tym przepisem nieruchomość można obciążyć na rzecz właściciela innej nieruchomości (nieruchomości władnącej) prawem, którego treść polega bądź na tym, że właściciel nieruchomości władnącej może korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej, bądź na tym, że właściciel nieruchomości obciążonej zostaje ograniczony w możności dokonywania w stosunku do niej określonych działań, bądź też na tym, że właścicielowi nieruchomości obciążonej nie wolno wykonywać określonych uprawnień, które mu względem nieruchomości władnącej przysługują na podstawie przepisów o treści i wykonywaniu własności (służebność gruntowa).

Przez „działalność gospodarczą” zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy VAT rozumie się wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonania czynności w sposób częstotliwy. Przyjmuje się, że działalność gospodarcza stanowi nie tylko działalność częstotliwa, czyli stała i powtarzalna, ale także jednorazowa czynność, jeżeli wiąże się z nią zamiar częstotliwości. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły do celów zarobkowych. A zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy VAT opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Natomiast przez świadczenie usług, stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy VAT rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również: przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej; zobowiązanie do powstrzymywania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji; świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

W przedstawionym stanie faktycznym ustanowienie służebności przesyłu za wynagrodzeniem wiąże się z tym, że właściciel gruntu posiadający status podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy VAT zobowiązany jest do powstrzymywania się od dokonania czynności lub zobowiązany jest do tolerowania czynności lub sytuacji, przy czym wykorzystywany jest grunt, który zgodnie z ustawą VAT zalicza się do towarów – art. 2 pkt 6 ustawy.

Zdaniem Spółki w związku z powyższym można uznać, że w świetle przepisów ustawy VAT będzie to odpłatna usługa zgodnie z art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy, a co za tym idzie Spółce przysługiwać będzie prawo do odliczenia podatku naliczonego z przedmiotowej transakcji.

Na potwierdzenia swojego stanowiska Spółka pragnie wskazać interpretacje niżej wymienionych organów skarbowych: Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z dnia 28.10.2008 r. znak IPPP2/443-1236/08-4/BM oraz Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 28.05.2009 r. znak ITPP2/443-191/09/MD, a także Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji z dnia 12.02.2008 r. znak ILPP1/443-402/07-2/BP.

Ad. 2.

W ocenie Spółki ustanowienie nieodpłatnej służebności przesyłu nie jest usługą odpłatną w rozumieniu przepisów ustawy VAT i tym samym nie podlega podatkowi VAT, a co za tym idzie nie będzie podstaw do odliczenia podatku naliczonego przez Spółkę.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy VAT opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług. W myśl art. 8 ust. 1 ww. ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa powyżej, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji. Należy zaznaczyć, iż nie każde zaniechanie czynności lub znoszenie stanów uważane jest za usługę w myśl cytowanego powyżej przepisu. Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega tylko takie powstrzymanie się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji, które wynika z wyraźnego stosunku zobowiązaniowego, istnieje konkretny podmiot będący bezpośrednim konsumentem tego zobowiązania, a zobowiązanie to jest odpłatne. W przypadku gdy którykolwiek z wymienionych warunków nie zostanie spełniony, przedmiotowe zobowiązanie nie będzie podlegało opodatkowaniu. W literaturze przedmiotu także podkreśla się, że co do zasady, usługa podlega opodatkowaniu tylko wówczas, gdy ma charakter odpłatny. Jeżeli daną usługę wykonano nieodpłatnie, to nie podlega ona opodatkowaniu.

Bartosiewicz Adam, Kubacki Ryszard, Komentarz, LEX 2009, Komentarz do art. 8 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 04.54.535), \[w:\] A. Bartosiewicz, R. Kubacki, VAT. Komentarz, Lex, 2009, wyd. III, Stan prawny: 2009.01.01 stwierdził, że powyższe dotyczy to zarówno usług ze swej istoty nieodpłatnych, jak i usług, które wykonano za darmo, bez zapłaty w jakiejkolwiek formie.

Nadmienić wypada, że przedmiotowej sprawie nie mają także zastosowania przepisy ustawy VAT, które na gruncie podatkowym zrównują nieodpłatne świadczenie usług z odpłatnym świadczeniem usług. Ich wykonywanie przez podatników VAT może również pociągać za sobą powstanie obowiązku podatkowego. Zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy: „Nieodpłatne świadczenie usług niebędące dostawą towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług, jeżeli nie są one związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, a podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych z tymi usługami, w całości lub w części, traktuje się jak odpłatne świadczenie usług”. Z wykładni literalnej tego przepisu wynika, że muszą być spełnione łącznie 3 warunki, aby nieodpłatne świadczenie, było opodatkowane:

*   świadczenia muszą być wykonane na potrzeby osobiste (i jedynie takie) podatnika lub jego pracownika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług,

*   usługi te nie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa,

*   podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych z tymi usługami, w całości lub w części.

W przedmiotowej sprawie warunki te nie są kumulatywnie spełnione, gdyż ustanowienie służebności jest związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, nie ma więc już dalszej potrzeby analizowania czy podatnikowi przysługiwało prawo do odliczenia VAT. Reasumując ustanowienie służebności przesyłu w ocenie Spółki stanowi usługę w rozumieniu przepisów ustawy VAT z tym, że jako usługa świadczona nieodpłatnie nie podlega opodatkowaniu podatkiem VAT. Tym samym nie powstanie obowiązek podatkowy, a po stronie Spółki nie będzie prawa do odliczenia podatku naliczonego. Na potwierdzenie swojego stanowiska Spółka pragnie wskazać interpretacje organów skarbowych w podobnych sprawach: interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 27.12.2007 r. znak IP-PP2-443-419/07-2/MS, a także Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy w interpretacji dnia 27.03.2009r. znak ITPP1/443-54/09/AT. Biorąc powyższe pod uwagę, przedstawione przez Spółkę stanowisko należy uznać za w pełni uzasadnione.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za prawidłowe.

Ad. 1.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Stosownie do treści art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Na potrzeby podatku od towarów i usług pojęcie „działalność gospodarcza” zostało zdefiniowane w art. 15 ust. 2 ustawy i obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Instytucja służebności przesyłu uregulowana została w art. 3051\-305 4 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). W świetle art. 3051 tej ustawy, nieruchomość można obciążyć na rzecz przedsiębiorcy, który zamierza wybudować lub którego własność stanowią urządzenia, o których mowa w art. 49 § 1, prawem polegającym na tym, że przedsiębiorca może korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej, zgodnie z przeznaczeniem tych urządzeń (służebność przesyłu).

Jeżeli właściciel nieruchomości odmawia zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu, a jest ona konieczna dla właściwego korzystania z urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 przedsiębiorca może żądać jej ustanowienia za odpowiednim wynagrodzeniem (art. 3052 § 1 ustawy Kodeks cywilny). Zgodnie z art. 3052 § 2 tej ustawy, jeżeli przedsiębiorca odmawia zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu, a jest ona konieczna do korzystania z urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1, właściciel nieruchomości może żądać odpowiedniego wynagrodzenia w zamian za ustanowienie służebności przesyłu.

Służebność przesyłu to rodzaj służebności gruntowej, o czym jednoznacznie przesądza art. 3054 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym do służebności przesyłu stosuje się odpowiednio przepisy o służebnościach gruntowych.

Z kolei pojęcie służebności gruntowej zdefiniowane zostało w art. 285 § 1 ustawy Kodeks cywilny Zgodnie z tym przepisem nieruchomość można obciążyć na rzecz właściciela innej nieruchomości (nieruchomości władnącej) prawem, którego treść polega bądź na tym, że właściciel nieruchomości władnącej może korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej, bądź na tym, że właściciel nieruchomości obciążonej zostaje ograniczony w możności dokonywania w stosunku do niej określonych działań, bądź też na tym, że właścicielowi nieruchomości obciążonej nie wolno wykonywać określonych uprawnień, które mu względem nieruchomości władnącej przysługują na podstawie przepisów o treści i wykonywaniu własności.

Z powyższego wynika, że ustanowienie służebności przesyłu (jako rodzaju służebności gruntowej) wiąże się ze zobowiązaniem właściciela gruntu do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji. W związku z tym, będąc jednocześnie czynnością polegająca na wykorzystywaniu towaru (do towarów w świetle art. 2 pkt 6 ustawy zalicza się również grunty) w sposób ciągły dla celów zarobkowych (realizowaną za wynagrodzeniem), zyskuje charakter odpłatnej usługi, w rozumieniu art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Z przedstawionego we wniosku stanu faktycznego wynika, że Spółka jest przedsiębiorstwem zajmującym się dystrybucją energii elektrycznej. W celu zapewnienia ciągłej i niezakłóconej dostawy energii elektrycznej swoim odbiorcom oraz umożliwienia przyłączania nowych odbiorców, Spółka posiada urządzenia służące do doprowadzania energii elektrycznej oraz prowadzi budowę nowych urządzeń, które w większości przypadków nie są i nie mogą być zlokalizowane na własnych gruntach Spółki.

W związku z powyższym Spółka zawiera umowy ustanawiające na nieruchomościach nie należących do Spółki, tzw. służebność przesyłu w celu:

*   wybudowania na tych nieruchomościach urządzeń służących do doprowadzania energii elektrycznej, tj. stacji transformatorowych, słupów napowietrznych linii energetycznych, linii energetycznych napowietrznych, linii energetycznych kablowych,

*   zapewnienia sobie ewentualnego dojścia do istniejących urządzeń stanowiących własność Spółki, a mieszczących się na obcym gruncie, celem naprawy, usunięcia awarii, konserwacji czy remontu posadowionych tam urządzeń.

Służebności te są ustanawiane m.in. odpłatnie (za jednorazowym wynagrodzeniem lub za wynagrodzeniem płatnym periodycznie /w sposób ciągły/), z podmiotami posiadającymi status podatnika od towarów i usług.

Stwierdzić zatem należy, że ustanowienie ww. służebności przez wymienione podmioty na rzecz Wnioskodawcy, jest wykorzystywaniem towaru (gruntu) do celów zarobkowych. Tym samym, podmioty poprzez umożliwienie korzystania z infrastruktury zainstalowanej na tym gruncie, będą świadczyć odpłatną usługę w sposób ciągły, w ramach działalności gospodarczej, o której mowa w cyt. art. 15 ust. 2 ustawy, podlegającą opodatkowaniu na zasadach ogólnych, tj. według stawki podstawowej podatku (22%) określonej w art. 41 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, w zakresie w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Generalnie kwotę podatku naliczonego stanowi, z zastrzeżeniem ust. 3-7, suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika (art. 86 ust. 2 ustawy), z zastrzeżeniem kolejnych ustępów powołanego przepisu. Ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w określonych terminach, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, m.in. tego, że zakupy będą wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy.

W myśl art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

W sytuacji opisanej we wniosku, z uwagi na związek ustanawianych na nieruchomościach tzw. służebności przesyłu z wykonywaniem czynności opodatkowanych przez Spółkę (dostawy energii elektrycznej) oraz fakt, że przedmiotowe odpłatne ustanowienie tej służebności jest czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług - Spółce przysługuje odliczenie podatku naliczonego od tej czynności (spełnienie pozytywnej przesłanki, niezaistnienie przesłanki negatywnej).

Ad. 2.

Z art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług wynika, iż opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. W myśl art. 8 ust. 1 ww. ustawy przez świadczenie usług, o którym mowa powyżej, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej mniemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji.

Do czynności stanowiących świadczenie usług z tytułu zobowiązania do powstrzymania się od dokonania czynności lub tolerowania czynności lub sytuacji można zaliczyć m.in. służebności gruntowe bierne i czynne. Ustanowienie służebności czynnej (zobowiązanie do tolerowania czynności lub sytuacji) lub biernej (zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności) za wynagrodzeniem podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, jeżeli świadczący usługę posiada status podatnika w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług.

Należy zaznaczyć, iż nie każde zaniechanie czynności lub znoszenie stanów uważane jest za usługę w myśl cytowanego powyżej przepisu.

Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega tylko takie powstrzymanie się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji, które wynika z wyraźnego stosunku zobowiązaniowego, istnieje konkretny podmiot będący bezpośrednim konsumentem tego zobowiązania, a zobowiązanie to jest odpłatne. W przypadku gdy którykolwiek z wymienionych warunków nie zostanie spełniony, przedmiotowe zobowiązanie nie będzie podlegało opodatkowaniu.

Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że Spółka (jako przedsiębiorstwo zajmujące się dystrybucją energii elektrycznej) zawiera umowy ustanawiające na nieruchomościach nie należących do niej, tzw. służebności przesyłu, m.in. nieodpłatnie, także z podmiotami posiadającymi status podatnika od towarów i usług.

Ustanowione służebności przesyłu (będące służebnościami gruntowymi) stanowią usługi o charakterze nieodpłatnym zgodnie z przepisem art. 8 ust. 2 ustawy, i aby świadczenia te podlegały opodatkowaniu muszą zostać łącznie spełnione, określone w tym przepisie warunki:

1.  świadczenia muszą być wykonane na potrzeby osobiste (i jedynie takie) podatnika lub jego pracownika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług,
2.  usługi te nie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa,
3.  podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych z tymi usługami, w całości lub w części.

Zdaniem Spółki, w przedmiotowej sprawie nie będzie spełniony drugi warunek, tj. ustanowienie służebności będzie miało związek z prowadzonym przedsiębiorstwem. Uwzględniając powyższe, czynność powyższa nie będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W myśl art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Z uwagi na powyższe, Spółka nie będzie miała prawa do odliczenia podatku naliczonego w przedmiotowej sytuacji.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie ul. M.C. Skłodowskiej 40, 20-029 Lublin po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.