Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-1.4012.430.2017.1.RR
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2017-11-15
Teza: W zakresie sposobu opodatkowania i udokumentowania usług świadczonych przez Zarządzającego na podstawie zawartej Umowy o zakazie konkurencji oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabywanych przez Spółkę usług od Zarządzającego.
Słowa kluczowe: odliczenia-odliczenie podatku od towarów i usług; podatnik; świadczenie-świadczenie usług
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 21 sierpnia 2017 r. (data wpływu 28 sierpnia 2017 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   sposobu opodatkowania i udokumentowania usług świadczonych przez Zarządzającego na podstawie zawartej Umowy o zakazie konkurencji – **jest nieprawidłowe**,
*   prawa do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabywanych przez Spółkę usług od Zarządzającego – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 28 sierpnia 2017 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie sposobu opodatkowania i udokumentowania usług świadczonych przez Zarządzającego na podstawie zawartej Umowy o zakazie konkurencji oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabywanych przez Spółkę usług od Zarządzającego.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca (dalej: „Wnioskodawca” lub „Spółka”) jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium Polski. Wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą w zakresie m.in. pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania (PKD 70.22.Z) i kierowanie w zakresie efektywności gospodarowania (PKD 84.13.Z). Wnioskodawca jest zarejestrowanym czynnym płatnikiem podatku od towarów i usług (VAT) i posiada nadany numer. Działalność prowadzona przez Wnioskodawcę jest w przeważającym stopniu działalnością zwolnioną z opodatkowania podatkiem od towarów i usług (VAT) na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U.2017.1221, z późn. zm.) (dalej także jako: „ustawa o VAT”), gdyż Wnioskodawca świadczy przede wszystkim usługi zarządzania aktywami dwóch funduszy inwestycyjnych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (t.j. Dz.U.2016.1896, z późn. zm.). Wnioskodawca nie odlicza więc, co do zasady, podatku VAT naliczonego od zakupionych towarów i usług. Niekiedy zdarza się, że w zakresie usług „refakturowanych” przez Wnioskodawcę, które są opodatkowane podatkiem VAT na zasadach ogólnych, Wnioskodawca odlicza VAT naliczony. Są to sporadyczne sytuacje i odliczenie dotyczy bardzo niskich kwot.

Wnioskodawca nie przewiduje w opisanym zdarzeniu przyszłym zmiany profilu działalności i wykonywanych czynności.

Wnioskodawca jest państwową osobą prawną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym (t.j. Dz.U.2016.2259, z późn. zm.).

Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników Spółki, w związku z przepisami ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (t.j. 2016.1202, z późn. zm.), w dniu 19 maja 2017 r. przyjęło uchwałę w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń Członków Zarządu Spółki. Zgodnie z art. 5 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy projekty uchwał organów spółek objętych zakresem podmiotowym ww. ustawy w sprawie wynagrodzeń Członków Zarządu mogą także określać: wysokość i warunki przyznania członkom organu zarządzającego odszkodowania z tytułu zakazu konkurencji.

Obecnie zawieranie przez Spółkę umów o zakazie konkurencji obowiązującym po ustaniu pełnienia funkcji z osobami, z którymi była zawarta umowa o świadczenie usług zarządzania, określa stosowna uchwała Rady Nadzorczej Spółki z dnia 20 czerwca 2017 r. Załącznikiem do tej uchwały jest wzorzec umowy o zakazie konkurencji zawieranej przez Spółkę z Członkami jej Zarządu.

Zasady dotyczące zawierania przez Spółkę z Członkami Zarządu umów dotyczących zakazu konkurencji po zaprzestaniu pełnienia przez te osoby funkcji w Zarządzie są więc określone w szczególności zasadami wynikającymi z przepisów ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami, w tym ograniczeniami i obowiązkami nakładanymi przez ww. ustawę.

Uchwałą Rady Nadzorczej Spółki z dnia 31 marca 2017 r. powołano osobę fizyczną do pełnienia funkcji Członka Zarządu Spółki (dalej: „Zarządzający”). W dacie złożenia niniejszego wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej Zarządzający pełni ww. funkcję Członka Zarządu Spółki.

Zarządzający obecnie (w dacie złożenia niniejszego wniosku) pozostaje przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U.2016.1829, z późn. zm.). Zarządzający jest zarejestrowany w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej. Przedmiotem działalności prowadzonej przez Zarządzającego jest między innymi pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania (PKD 70.22.Z), stosunki międzyludzkie (public relation) i komunikacja (PKD 20.21.Z), badania naukowe i prace rozwojowe w dziedzinie nauk społecznych i humanistycznych (PKD 72.20.Z) i inne. Zarządzający posiada numer NIP.

Wnioskodawca zawarł z Zarządzającym w dniu 22 czerwca 2017 r. cywilnoprawną umowę o świadczenie usług zarządzania. Ponadto w związku z zawartą umową o świadczenie usług zarządzania Wnioskodawca w dniu 22 czerwca 2017 r. zawarł z Zarządzającym umowę o zakazie konkurencji (dalej: „Umowa”). Umowa ta weszła w życie z pierwszym dniem następującym po upływie 3 (trzech) miesięcy pełnienia przez Zarządzającego funkcji Członka Zarządu w Zarządzie Spółki (por. § 6 ust. 6 Umowy).

Podkreślić należy, że w zakresie praw i obowiązków stron Umowy najważniejsze zobowiązania, tj. do powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej przez Zarządzającego na zasadach opisanych w Umowie i wypłaty odszkodowania przez Spółkę jeszcze nie weszły w życie gdyż zaktualizują się one w momencie ustania pełnienia przez Zarządzającego funkcji Członka Zarządu Spółki.

W tym zakresie niniejszy wniosek dotyczy zdarzenia przyszłego.

Opis poszczególnych postanowień Umowy znajduje się poniżej w dalszej części niniejszego wniosku.

Podkreślenia wymaga, że w treści Umowy nie ma wskazania, że została ona zawarta przez Zarządzającego jako przedsiębiorcę. W komparycji Umowy nie wskazano, że Zarządzający prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu właściwych przepisów, wpisaną do CEIDG, lub że posiada numer NIP. W zapisach Umowy nie ma nawiązania do okoliczności prowadzenia albo nieprowadzenia przez Wnioskodawcę działalności gospodarczej.

Spółka rozważa prawidłowość obecnie przyjętych rozliczeń stron Umowy w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług (VAT) w kontekście prawidłowości rozliczeń podatkowych związanych z ww. stosunkiem prawnym.

Okoliczności zawarcia Umowy i właściwe przepisy

Umowa została zawarta w szczególności w związku z powołaniem Zarządzającego do pełnienia funkcji Członka Zarządu Spółki oraz zawarciem przez Zarządzającego i Wnioskodawcę w dniu 22 czerwca 2017 r. umowy o świadczenie usług zarządzania. Umowa powinna być interpretowana zgodnie z przepisami ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami. Należy nadmienić, że Ministerstwo Skarbu Państwa w dokumencie „Dobre praktyki w zakresie stosowania ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami" (opublikowanym w listopadzie 2016 r.) wskazało na zasadność wystąpienia członków Zarządu o interpretację podatkową w zakresie ustawy o podatku od towarów i usług: „W celu zabezpieczenia Spółki jako płatnika zobowiązań publicznoprawnych, Zarządzający powinien zostać zobowiązany do wystąpienia do właściwego organu administracji podatkowej z wnioskiem o indywidualną interpretację podatkową, celem określenia, czy jest/nie jest płatnikiem podatku od towarów usług (VAT) z tytułu świadczenia usług określonych w Umowie”.

Zobowiązania Zarządzającego

Zgodnie z § 1 ust. 1 Umowy - po zaprzestaniu pełnienia funkcji Członka Zarządu Spółki i po rozwiązaniu umowy o świadczenie usług zarządzania - Zarządzający jest zobowiązany, przez okres 3 (trzech) miesięcy od dnia ustania pełnienia przez Zarządzającego funkcji Członka Zarządu Spółki (okres ten jest zwany w Umowie „Okresem Zakazu Konkurencji”), do powstrzymywania się od prowadzenia działalności konkurencyjnej wobec Spółki. Zakaz ten obowiązuje zarówno na terytorium Polski jak i poza jej granicami w ramach Unii Europejskiej. Zakaz ten obowiązuje bez względu na formę lub sposób prowadzenia działalności nim objętej, bezpośrednio lub pośrednio, samodzielnie lub niesamodzielnie, odpłatnie lub nieodpłatnie. Zarządzający zobowiązał się w szczególności, że nie będzie:

1.  wykonywać pracy lub świadczyć usług na rzecz innych podmiotów na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, kontraktu menedżerskiego lub na podstawie innego stosunku prawnego, jeżeli podmioty te prowadzą działalność konkurencyjną wobec Spółki;
2.  obejmować funkcji w organach zarządzających lub nadzorczych w innych podmiotach, a także obejmować lub pełnić funkcji doradczych w tych podmiotach, jeżeli podmioty te prowadzą działalność konkurencyjną wobec Spółki;
3.  podejmować lub prowadzić jakiejkolwiek działalności, bezpośrednio lub pośrednio, na własny lub cudzy rachunek, która byłaby działalnością konkurencyjną wobec Spółki, w tym działalności w zakresie doradztwa gospodarczego lub finansowego na rzecz podmiotów prowadzących działalność konkurencyjną wobec Spółki;
4.  dokonywać transakcji, na własny lub cudzy rachunek, związanych z działalnością konkurencyjną wobec Spółki;
5.  uczestniczyć w podmiotach, które prowadzą działalność konkurencyjną wobec Spółki jako wspólnik, w szczególności poprzez wnoszenie wkładów, nabywanie lub obejmowanie akcji lub udziałów;
6.  występować w charakterze agenta, doradcy, pełnomocnika, prokurenta lub innego przedstawiciela w podmiotach prowadzących działalność konkurencyjną wobec Spółki.

Definicja działalności konkurencyjnej

Zgodnie z § 1 ust. 2 Umowy za działalność konkurencyjną wobec Spółki uważa się działalność, jakiegokolwiek podmiotu z siedzibą na terytorium Polski lub poza jej granicami w granicach obszaru Unii Europejskiej, prowadzoną w dowolnej formie prawnej, której zakres pokrywa się chociażby częściowo z zakresem działalności Spółki, faktycznie wykonywanej przez Spółkę w dniu ustania pełnienia funkcji przez Zarządzającego w Zarządzie Spółki i rozwiązaniu umowy o świadczenie usług zarządzania. Za działalność konkurencyjną wobec Spółki uznaje się także czynności przygotowawcze do prowadzenia działalności opisanej w zdaniu poprzednim oraz pomoc w podjęciu lub prowadzeniu takiej działalności.

Podmioty prowadzące działalność konkurencyjną

Podmiotami prowadzącymi działalność konkurencyjną wobec Spółki są podmioty z siedzibą na terytorium Polski lub poza jej granicami w granicach obszaru Unii Europejskiej, o dowolnej formie prawnej, które prowadzą działalność opisaną jako działalność konkurencyjna w § 1 ust. 2 Umowy. Ponadto podmiotami prowadzącymi działalność konkurencyjną wobec Spółki są podmioty z siedzibą na terytorium Polski lub poza jej granicami w granicach obszaru Unii Europejskiej, o dowolnej formie prawnej, które posiadają akcje lub udziały dające prawo do wykonywania co najmniej 20% głosów na walnych zgromadzeniach lub zgromadzeniach wspólników lub inne prawne tytuły osobistego uczestnictwa w podmiotach prowadzących konkurencyjną wobec Spółki; lub są uprawnione do wyboru, powołania, zgłoszenia lub wyznaczenia co najmniej jednego członka w organach zarządzających lub nadzorczych podmiotów które prowadzą działalność opisaną jako działalność konkurencyjna w § 1 ust. 2 Umowy.

Okres obowiązywania zakazu konkurencji

Zakaz konkurencji obowiązuje przez okres 3 (trzech) miesięcy od dnia ustania pełnienia przez Zarządzającego funkcji Członka Zarządu Spółki (tj. przez Okres Zakazu Konkurencji).

Uprawnienie do odstąpienia lub wypowiedzenia Umowy

Spółka ma prawo umownego odstąpienia od Umowy (ze skutkiem na przyszłość) w każdym czasie aż do upływu Okresu Zakazu Konkurencji lub okresu wynikającego z innych postanowień Umowy. Spółka ma prawo wypowiedzenia Umowy na piśmie w każdym czasie ze skutkiem natychmiastowym w przypadku rażącego naruszenia przez Zarządzającego postanowień Umowy albo ustania przyczyn uzasadniających zakaz konkurencji. Zarządzający ma prawo wypowiedzenia Umowy na piśmie w każdym czasie ze skutkiem natychmiastowym w przypadku braku wypłaty przez Spółkę wynagrodzenia (odszkodowania) z tytułu zakazu konkurencji zgodnie z Umową.

Ustanie obowiązywania zakazu konkurencji.

Umowa stanowi, że zakaz konkurencji przestaje obowiązywać, Umowa ulega rozwiązaniu i roszczenie o wypłatę odszkodowania z tytułu przestrzegania zakazu konkurencji wygasa w razie objęcia przez Zarządzającego w Okresie Zakazu Konkurencji funkcji w innej spółce w rozumieniu ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami - w tym w spółce kapitałowej z udziałem Skarbu Państwa lub w innej państwowej osobie prawnej - tj. funkcji lub stanowiska członka organu zarządzającego, dyrektora (generalnego lub naczelnego), jego zastępcy lub członka organu nadzorczego lub w przypadku podjęcia, prowadzenia lub wykonywania przez Zarządzającego jakichkolwiek czynności na rzecz ww. spółek kapitałowych z udziałem Skarbu Państwa lub innych państwowych osób prawnych. Zakaz konkurencji przestaje obowiązywać, Umowa ulega rozwiązaniu i roszczenie o wypłatę odszkodowania z tytułu przestrzegania zakazu konkurencji wygasa, gdy Zarządzający w Okresie Zakazu Konkurencji rozpocznie pracę lub rozpocznie świadczenie usług na podstawie jakiegokolwiek tytułu prawnego na rzecz Spółki lub jej spółek (podmiotów) zależnych czy powiązanych w rozumieniu przepisów Kodeksu spółek handlowych lub ustawy o rachunkowości. Zarządzającemu nie przysługuje odszkodowanie, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, za cały okres świadczenia pracy lub usług na rzecz ww. podmiotów mający miejsce w Okresie Zakazu Konkurencji.

Zarządzający ma obowiązek powiadamiania Spółki o zamiarze świadczenia pracy lub usług czy objęcia funkcji (stanowisk) w następujących podmiotach: innej spółce w rozumieniu ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami - w tym w spółce kapitałowej z udziałem Skarbu Państwa lub w innej państwowej osobie prawnej - jak również Spółce lub jej spółkach (podmiotach) zależnych lub powiązanych w rozumieniu przepisów Kodeksu spółek handlowych lub ustawy o rachunkowości.

Wysokość odszkodowania za przestrzeganie zakazu konkurencji

Zarządzającemu będzie przysługiwać za każdy miesiąc obowiązywania i przestrzegania zakazu konkurencji przewidzianego Umową odszkodowanie w wysokości 100% wynagrodzenia stałego Zarządzającego, o którym mowa w umowie o świadczenie usług zarządzania, przy czym, ustalając wysokość odszkodowania, za podstawę przyjmuje się wynagrodzenie stałe w wysokości otrzymanej przez Zarządzającego za ostatni pełny miesiąc obowiązywania umowy o świadczenie usług zarządzania przed zaprzestaniem pełnienia przez Zarządzającego funkcji Członka w Zarządzie Spółki. Odszkodowanie to płatne będzie z dołu na właściwy rachunek bankowy Zarządzającego. W razie jeżeli Umowa obowiązuje przez niepełny miesiąc wówczas wynagrodzenie (odszkodowanie) należne Zarządzającemu ulegnie proporcjonalnemu obniżeniu. Jeśli tak wynika z obowiązujących przepisów prawa odszkodowanie zostanie pomniejszone o należności publicznoprawne Zarządzającego, których płatnikiem jest Spółka.

Oświadczenie o przestrzeganiu zakazu konkurencji

Warunkiem wypłaty przez Spółkę odszkodowania z tytułu Umowy jest złożenie przez Zarządzającego wobec Spółki oświadczenia o przestrzeganiu zakazu konkurencji. Zgodnie z Umową w każdym miesiącu, za który przysługuje odszkodowanie, Zarządzający ma obowiązek, do dnia 5 kolejnego miesiąca, złożyć wobec Spółki na piśmie takie oświadczenie, obejmujące zapewnienie o braku okoliczności skutkujących zaprzestaniem obowiązywania Umowy, jej rozwiązaniem i wygaśnięciem roszczenia Zarządzającego o wypłatę odszkodowania z tytułu przestrzegania zakazu konkurencji (w związku ze świadczeniem przez Zarządzającego pracy, usług lub objęcia funkcji czy stanowiska w innych podmiotach wskazanych w Umowie). Ponadto w Okresie Zakazu Konkurencji, Zarządzający zobowiązuje się niezwłocznie informować Spółkę w formie pisemnej o aktualnie prowadzonej lub zamierzonej wszelkiej aktywności gospodarczej, zawodowej lub zatrudnieniu.

Kara umowna

W przypadku naruszenia przez Zarządzającego zakazu konkurencji w okresie jego obowiązywania, Zarządzający zapłaci na rzecz Spółki karę umowną w wysokości równej 100% odszkodowania, przysługującego Zarządzającemu za cały Okres Zakazu Konkurencji. Zapłata kary umownej, o której mowa w zdaniu poprzedzającym, nie będzie zwalniać Zarządzającego z obowiązku przestrzegania zakazu konkurencji do końca okresu jego obowiązywania. Zapłata kary umownej nie wyłączy prawa Spółki do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej na zasadach ogólnych określonych w przepisach Kodeksu cywilnego.

Kwestia opodatkowania Umowy podatkiem VAT

Wnioskodawca chciałby uzyskać informację, czy usługi w postaci powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej (i wszelkie ewentualne inne usługi) świadczone przez Zarządzającego w ramach Umowy na rzecz Wnioskodawcy będą podlegały opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (tj. podatkiem regulowanym przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, t.j. Dz.U.2017.1221, z późn. zm., dalej też odpowiednio: „podatek VAT” oraz „ustawa o VAT”).

Wnioskodawca chciałby uzyskać odpowiedź, czy wynagrodzenie należne Zarządzającemu na podstawie Umowy będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (VAT). Wnioskodawca w szczególności pragnie uzyskać informację, czy Zarządzający będzie w związku z wykonywaniem Umowy podatnikiem/płatnikiem podatku od towarów i usług (VAT) i w związku z tym Zarządzający powinien dokumentować usługi wykonane na rzecz Wnioskodawcy na podstawie Umowy fakturą VAT z wykazanym podatkiem należnym.

Ponadto Wnioskodawca pragnie ustalić, czy Wnioskodawcy przysługuje prawo odliczenia podatku VAT naliczonego wykazanego na fakturach, które Zarządzający ewentualnie wystawiałby wobec Wnioskodawcy z tytułu wykonywania usług objętych Umową.

Wnioskodawca chciałby także dowiedzieć się, czy okoliczność, że Zarządzający prowadziłby w okresie obowiązywania zakazu konkurencji i wszelkich innych zobowiązań stron wynikających z Umowy działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j.Dz.U.2016.1829, z późn. zm.) i byłby zarejestrowany w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczpospolitej Polskiej (jako przedsiębiorca) miałaby wpływ na status Zarządzającego jako podatnika/płatnika od towarów i usług (VAT) przy wykonywaniu Umowy (por. pytanie nr 4 poniżej).

W związku z powyższym Wnioskodawca, działając na podstawie art. 14b § 1 w zw. z art. 13 § 2a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U.2017.201, z późn. zm.), zwraca się z wnioskiem do Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o wydanie interpretacji indywidualnej w zakresie opodatkowania podatkiem VAT usług związanych z zakazem konkurencji, które będą świadczone na rzecz Wnioskodawcy przez Zarządzającego na podstawie Umowy, tj. udzielenie odpowiedzi na pytania nr 1 - 4 wskazane poniżej.

Wnioskodawca chciałby wyjaśnić, ze niniejszy wniosek dotyczy zasadniczo zdarzenia przyszłego, tj. jakkolwiek Umowa została zawarta zaś obowiązki stron wynikające z Umowy są już określone i przyszła sytuacja jej stron możliwa do ustalenia jednak nie ziścił się jeszcze warunek rozpoczęcia Okresu Zakazu Konkurencji (Zarządzający nadal pełni funkcję Członka Zarządu a Okres Zakazu Konkurencji rozpocznie się zasadniczo wraz z zaprzestaniem pełnienia tej funkcji). W związku z tym niniejszy wniosek dotyczy zasadniczo oceny skutków podatkowych w zakresie podatku od towarów i usług (VAT) zdarzenia przyszłego. W zakresie pytania nr 2 i nr 4, jakkolwiek dotyczą one sytuacji Zarządzającego, odpowiedź na te pytania jest ściśle związana z interesem Wnioskodawcy ponieważ odpowiedź na te pytania wpływa na rozliczenia Wnioskodawcy z Zarządzającym z tytułu Umowy w zakresie opodatkowania Umowy podatkiem od towarów i usług (VAT) oraz na rozliczenia podatkowe Wnioskodawcy. Bez wątpienia w interesie Wnioskodawcy leży prawidłowe ustalenie zasad rozliczania się z Zarządzającym z tytułu Umowy, w szczególności tego, czy usługi wykonywane na podstawie Umowy powinny być dokumentowane przez Zarządzającego fakturą VAT z wykazanym podatkiem należnym, gdyż Wnioskodawca ponosi odpowiedzialność z tytułu prawidłowości dokonywanych przez siebie rozliczeń należności publicznoprawnych.

W związku z tym prośba Wnioskodawcy o odpowiedź Organu na przedstawione poniżej pytania, w tym pytanie nr 4 dotyczące hipotetycznej zmiany sytuacji Zarządzającego w przyszłości, jest uzasadniona.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy świadczenie przez Zarządzającego na podstawie Umowy usług na rzecz Wnioskodawcy w postaci w szczególności powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej wobec Spółki będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (VAT)?
2.  Czy Zarządzający, świadcząc usługi na podstawie Umowy, będzie podatnikiem/płatnikiem podatku od towarów i usług (VAT) i w związku z tym powinien dokumentować te usługi świadczone na rzecz Wnioskodawcy fakturą z wykazanym podatkiem należnym ustalonym według stawki 23%?
3.  Czy Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabywania opisanych w stanie faktycznym usług od Zarządzającego świadczonych przez Zarządzającego na podstawie Umowy?
4.  Czy okoliczność, że w dacie wykonywania Umowy Zarządzający będzie przedsiębiorcą zarejestrowanym w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej RP będzie mieć wpływ na opodatkowanie Umowy podatkiem od towarów i usług (VAT) oraz posiadanie przez Zarządzającego przy wykonywaniu Umowy statusu podatnika/płatnika podatku od towarów i usług (VAT) - czy sama rejestracja w CEIDG lub brak tej rejestracji skutkują uzyskaniem albo utratą statusu podatnika/płatnika podatku od towarów i usług (VAT) przy wykonywaniu Umowy?

Zdaniem Wnioskodawcy,

Ad. pytania 1

Zdaniem Wnioskodawcy usługi, które będą świadczone na podstawie Umowy przez Zarządzającego na rzecz Wnioskodawcy w postaci w szczególności nieprowadzenia działalności konkurencyjnej wobec Wnioskodawcy nie będą podlegały opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (VAT). Zarazem wynagrodzenie należne Zarządzającego od Wnioskodawcy z tytułu Umowy nie będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (VAT).

Ad. pytania 2

Zdaniem Wnioskodawcy, biorąc pod uwagę zapisy Umowy i całokształt sytuacji (stosunku) jej stron, Zarządzający nie będzie miał statusu podatnika/płatnika VAT w rozumieniu ustawy o VAT w związku z zawarciem Umowy i świadczeniem na rzecz Wnioskodawcy usług wskazanych w Umowie. Zarazem Zarządzający nie będzie miał podstaw, aby dokumentować usługi wykonane na rzecz Wnioskodawcy na podstawie Umowy fakturą VAT z wykazaną kwotą podatku należnego.

Ad. pytania 3

Zdaniem Wnioskodawcy nie będzie mu przysługiwało - w żadnym zakresie - prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia usług, które będą świadczone na podstawie Umowy przez Zarządzającego na rzecz Wnioskodawcy w postaci przede wszystkim nieprowadzenia działalności konkurencyjnej wobec Wnioskodawcy.

Zdaniem Wnioskodawcy nawet w okolicznościach, w których Zarządzający będzie zarejestrowany jako podatnik VAT czynny i wystawi Spółce fakturę VAT z wykazaną kwotą podatku Wnioskodawca nie będzie uprawniony do odliczenia tego podatku bowiem Umowa nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (VAT) więc uwidoczniony ewentualnie na takiej fakturze podatek nie byłby podatkiem należnym. Co więcej w związku z przedmiotem działalności Wnioskodawcy usługi, które będą świadczone na podstawie Umowy i nabywane przez Wnioskodawcę od Zarządzającego nie będą miały, co do zasady, związku z działalnością Wnioskodawcy opodatkowaną podatkiem od towarów i usług (VAT).

Ad. pytania 4

Zdaniem Wnioskodawcy okoliczność, że w dacie wykonywania usług objętych Umową Zarządzający będzie prowadzić działalność gospodarczą i będzie przedsiębiorcą zarejestrowanym w CEIDG nie ma wpływu na to, czy usługi świadczone na podstawie Umowy na rzecz Wnioskodawcy będą opodatkowane podatkiem od towarów i usług (VAT). Okoliczność, czy w dacie wykonywania Umowy Zarządzający będzie mieć przymiot przedsiębiorcy i będzie wpisany do CEIDG, czy też nie będzie mieć takiego statusu i nie będzie wpisany do CEIDG, nie ma wpływu na to, czy na podstawie i w związku z wykonywaniem na rzecz Wnioskodawcy usług objętych Umową Zarządzający ma status podatnika/płatnika podatku od towarów i usług (VAT) warunkujący obowiązek (prawo) wystawiania Wnioskodawcy z tytułu tych usług faktur VAT z wykazaną kwotą podatku należnego (w oparciu o przepisy art. 106a i dalsze ustawy o VAT).

Uzasadnienie

Ad. pytania 1

Wnioskodawca przedstawia swoje stanowisko w zakresie poglądu o braku opodatkowania usług świadczonych na rzecz Wnioskodawcy przez Zarządzającego na podstawie Umowy podatkiem od towarów i usług (VAT) oraz o braku opodatkowania wynagrodzenia Zarządzającego wynikającego z Umowy podatkiem od towarów i usług (VAT).

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 ustawy o VATopodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają:

1.  odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju;
2.  eksport towarów;
3.  import towarów na terytorium kraju;
4.  wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju;
5.  wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Jak wskazuje się w doktrynie prawa usługą jest każde świadczenie wykonane przez podatnika w ramach działalności, niebędące dostawą towarów.

Zdaniem Wnioskodawcy usługi objęte Umową, które będą wykonywane przez Zarządzającego, nie będą stanowić wykonywanej samodzielnie przez Zarządzającego działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o VAT z uwagi na wyłączenie z opodatkowania podatkiem od towarów i usług (VAT) wskazane w art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o VAT podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 2 tej ustawy, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy o VAT działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Pojęcie świadczenia usług ma bardzo szeroki zakres. Według ustawy o VAT pojęcie to jest szersze m.in. od definicji usługi w rozumieniu klasyfikacji statystycznych. Przez świadczenie należy w tym kontekście rozumieć każde zachowanie się na rzecz innego podmiotu. Nie każda czynność stanowiąca dostawę towarów lub świadczenie usług podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (VAT). Aby dana czynność podlegała opodatkowaniu tym podatkiem musi być wykonana przez podatnika.

Przepis art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT stanowi, że za wykonywaną samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, nie uznaje się czynności, z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 13 pkt 2-9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz.U.2016.2032, z późn. zm.), jeżeli z tytułu tych czynności osoby te są związane ze zlecającym wykonywanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym wykonywanie czynności i wykonującym zlecenie czynności co do warunków wykonywania tych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Zgodnie z przepisami art. 10 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, źródłami przychodów są w szczególności:

*   stosunek służbowy, stosunek pracy, w tym spółdzielczy stosunek pracy, członkostwo w rolniczej spółdzielni produkcyjnej lub innej spółdzielni zajmującej się produkcją rolną, praca nakładcza, emerytura lub renta,
*   działalność wykonywana osobiście, pozarolnicza działalność gospodarcza.

Zgodnie z przepisem art. 13 pkt 9 w zw. z art. 13 pkt 7 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych za przychody z działalności wykonywanej osobiście uważa się przychody uzyskane na podstawie umów o zarządzanie przedsiębiorstwem, kontraktów menedżerskich lub umów o podobnym charakterze, w tym przychody z tego rodzaju umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej - z wyjątkiem przychodów otrzymywanych przez osoby, niezależnie od sposobu ich powoływania, należące do składu zarządów, rad nadzorczych, komisji lub innych organów stanowiących osób prawnych.

Podobne stanowisko zostało zawarte w interpretacji ogólnej z dnia 31 maja 2010 r. Ministerstwa Finansów - Podsekretarza Stanu, znak DD2/033/95/KBF/10/403, w której organ ten stwierdził, że „przychody uzyskane na podstawie umów o zarządzanie przedsiębiorstwem, kontraktów menedżerskich lub umów o podobnym charakterze, stanowią przychody z działalności wykonywanej osobiście, nawet jeżeli tego rodzaju umowy zawierane są w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej. Bez znaczenia pozostaje forma prawna w jakiej podatnik prowadzi działalność gospodarczą”. W tym miejscu podkreślić należy, że Umowa jest bezpośrednio związana z umową o świadczenie usług zarządzania, którą Wnioskodawca zawarł z Zarządzającym - jako Członkiem Zarządu Spółki.

W doktrynie prawa wskazuje się, że w spółkach kapitałowych zawarcie umowy o świadczenie usług zarządzania (kontraktu menadżerskiego) kreuje wtórną podstawę powiązania członka Zarządu ze spółką kapitałową gdyż podstawowe znaczenie ma powołanie go na członka Zarządu, które tworzy „korporacyjny” stosunek członkostwa w Zarządzie regulowany przepisami Ksh i innymi przepisami wewnętrznymi Spółki. „Kontrakty menadżerskie jako forma działalności gospodarczej mogą prowadzić do sztuczności i wielu niejasności w sytuacji, gdy zawierane są z osobami pełniącymi funkcje piastuna organu osoby prawnej bądź jej przedstawiciela ustawowego, występując bowiem w roli przedsiębiorcy działają w imieniu własnym i na własny rachunek, a jako piastun organu osoby prawnej bądź jej przedstawiciel ustawowy za osobę prawną bądź w jej imieniu i na jej rachunek.” (por. Z. Kubot, Rodzaje kontraktów menedżerskich \[w:\] Prawo pracy, ubezpieczenia społeczne, polityka społeczna, Opole 1998 r., s. 225 i n.). Zdaniem ww. autora między spółką a członkiem Zarządu z chwilą powołania powstaje stosunek organizacyjny, który sam w sobie jest wystarczającą podstawą pełnienia funkcji w Zarządzie. Według tego samego autora (por. Z. Kubot: Umowy o zarządzanie członków zarządu spółek kapitałowych, Warszawa-Zielona Góra 1998 r., s. 206), w takich sytuacjach „członek zarządu nie uczestniczy w obrocie prawnym jako przedsiębiorca”, działając niejako za spółkę. „Inaczej mówiąc, nie działa tu we własnym imieniu i na własny rachunek. Nie jest możliwe, aby prowadzenie spraw spółki i reprezentowanie jej odbywało się przez członka zarządu działającego jednocześnie jako piastun organu osoby prawnej i jako przedsiębiorca. Czynności piastuna organu osoby prawnej są rozdzielone od czynności podejmowanych przez przedsiębiorcę: dana czynność dokonywana jest przez piastuna organu osoby prawnej („za spółkę") albo przez przedsiębiorcę („w imieniu własnym”)”.

Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2007 r., K 11/06, „zauważyć można, że istotą powierzenia określonej osobie zarządzania danym podmiotem jest zaufanie, jakie w wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu konkretnego menadżera pokłada np. właściciel przedsiębiorstwa. Dając menadżerowi niemałą swobodę, oczekuje on dobrego zarządzania i zysków (a niekiedy zmniejszenia strat) i zarazem składa nań odpowiedzialność za ewentualne niepowodzenia. Ów menadżer jest wobec właściciela osobiście (\`(...)\`) odpowiedzialny zarówno za sukcesy, jak i za porażki w zarządzaniu powierzonym przedsiębiorstwem. Stanu tego nie zmienia fakt, że w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej menadżer może zatrudniać fachowców, dostarczających mu np. wieloaspektowe analizy, pomagające w osobistym podjęciu decyzji optymalnych dla zarządzanego podmiotu. Dodać należy, że osoba zarządzająca nie uczestniczy w obrocie gospodarczym, działa natomiast na rzecz konkretnego podmiotu zlecającego - spółki. Zarówno na gruncie prawa podatkowego, jak i cywilnego działalność zawodowa nie jest traktowana jako działalność gospodarcza.”

W opinii Wnioskodawcy przychody, które będą uzyskiwane przez Zarządzającego w oparciu o Umowę - jako związaną nierozerwalnie z umową o świadczenie usług zarządzania na rzecz Spółki i z faktem pełnienia przez Zarządzającego funkcji Członka Zarządu Spółki - będą spełniać przesłanki warunkujące uznanie ich za przychody z działalności wykonywanej osobiście wymienione w art. 13 pkt 9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.

Analizując zapisy Umowy w świetle przesłanek wskazanych w przepisie art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT, należy stwierdzić, że Umowa określa w szczególności warunki wykonywania przez Zarządzającego czynności na rzecz Spółki oraz wynagrodzenie.

Jeśli chodzi o warunki wykonywania czynności (nieprowadzenie działalności konkurencyjnej wobec Wnioskodawcy) w ramach Umowy precyzyjnie określono warunki zobowiązania Zarządzającego. W Umowie szczegółowo ujęto definicję działalności konkurencyjnej i zakres czasowy, terytorialny i podmiotowy zakazu prowadzenia tej działalności. Jednym z warunków Umowy jest obowiązek informowania Wnioskodawcy przez Zarządzającego na piśmie o aktualnie prowadzonej lub zamierzonej wszelkiej aktywności gospodarczej, zawodowej lub zatrudnieniu. Warunkiem szczególnym wykonywania czynności jest obowiązek składania Wnioskodawcy przez Zarządzającego comiesięcznie, z dołu, do dnia 5 miesiąca następującego po miesiącu, za które jest należne wynagrodzenie (odszkodowanie) z tytułu przestrzegania zakazu konkurencji, oświadczenia o spełnieniu zobowiązań z Umowy przez Zarządzającego w danym miesiącu. Zatem na podstawie postanowień Umowy możliwym jest określenie, w sposób jednoznaczny, warunków zobowiązania Zarządzającego do powstrzymywania się od dokonywania czynności mogących stanowić działania konkurencyjne wobec Wnioskodawcy. Umowa określa wprost wysokość oraz warunki płatności przez Wnioskodawcę wynagrodzenia (odszkodowania) należnego Zarządzającemu od Wnioskodawcy za powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej wobec Wnioskodawcy - poprzez odesłanie do kwot wynagrodzenia miesięcznego stałego wynikającego z umowy o świadczenie usług zarządzania, które Zarządzający otrzyma za ostatni okres przed rozwiązaniem umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Wnioskodawcy w przypadku Umowy pomiędzy Wnioskodawcą a Zarządzającym, spełniona jest wynikająca z art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT przesłanka związania strony umowy prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny co do warunków przestrzegania zakazu konkurencji oraz wynagrodzenia.

Odpowiedzialność wobec osób trzecich

Ostatnią z przesłanek wynikających z art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT, które warunkują możliwość uznania czynności wykonywanych przez usługodawcę (wykonującego zlecenie) za niespełniające definicji działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o VAT, jest określenie w stosunku prawnym łączącym go ze zleceniodawcą warunków odpowiedzialności wobec osób trzecich.

Ustawa o VAT nie precyzuje, w jaki sposób odpowiedzialność ta ma zostać ukształtowana. Literalne brzmienie ustawy wskazuje jedynie, że istnieje obowiązek jakiegokolwiek jej określenia.

Jak wskazuje się natomiast w doktrynie prawa odpowiedzialność ta powinna zostać ukształtowana w taki sposób, aby ewentualne negatywne konsekwencje czynności realizowanych w ramach wykonywania umowy ponosił zleceniodawca. W tym znaczeniu dla uznania umowy cywilnoprawnej za niepodlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT za jedną z przesłanek jest m.in. stwierdzenie podobieństwa sytuacji podmiotu wykonującego tę umowę (zleceniobiorcy, usługodawcy) do sytuacji pracownika wykonującego umowę o pracę w zakresie wyłączenia (ograniczenia) jego odpowiedzialności z tytułu umowy o pracę wobec osób trzecich, którą przejmuje pracodawca.

Ustawa o VAT przewiduje, że odpowiedzialność dającego zlecenie (usługobiorcy) wobec osób trzecich z tytułu wykonywania umowy przez zleceniobiorcę (usługodawcę) powinna wynikać nie tylko z samej umowy, lecz także z więzów tworzących stosunek prawny pomiędzy stronami. Zdaniem Wnioskodawcy powyższe oznacza, że - oceniając zakres odpowiedzialności Zarządzającego wobec osób trzecich - należy mieć na uwadze ogół przepisów, które znajdują zastosowanie w tym zakresie i przede wszystkim nie tylko treść Umowy (która dotyczy zasadniczo przestrzegania zakazu konkurencji przez Zarządzającego), lecz także zobowiązania stron wynikające z umowy o świadczenie usług zarządzania zawartej między Wnioskodawcą a Zarządzającym, jako całokształt stosunku prawnego między Wnioskodawcą a Zarządzającym.

Oceniając powyższe, zdaniem Wnioskodawcy w zakresie odpowiedzialności Zarządzającego wobec osób trzecich uznać należy, że co do zasady, za działania Zarządzającego wobec osób trzecich odpowiedzialność ponosi Wnioskodawca. W przypadku naruszenia zakazu konkurencji przez Zarządzającego i poniesienia w związku z tym zdarzeniem przez osobę trzecią szkody, zdaniem Wnioskodawcy podmiotem zobowiązanym do jej naprawienia będzie Wnioskodawca. Powyższe nie wyklucza oczywiście możliwości późniejszego dochodzenia przez Wnioskodawcę ewentualnych roszczeń od Zarządzającego, jako regresu w związku z poniesionym przez Wnioskodawcę uszczerbkiem. Zakaz konkurencji dotyczy zakazu świadczenia przez Zarządzającego na rzecz podmiotów trzecich usług podobnych do tych, które świadczy Zarządzający na rzecz Wnioskodawcy w oparciu o umowę o świadczenie usług zarządzania. W przypadku naruszenia przez Zarządzającego zakazu konkurencji wynikającego z Umowy negatywne konsekwencje tego naruszenia dotkną w pierwszej kolejności Wnioskodawcę, gdyż takie naruszenie może skutkować np. ujawnieniem przez Zarządzającego osobie niepowołanej tajemnic handlowych czy know-how Wnioskodawcy.

Zakaz konkurencji ma w założeniu chronić Wnioskodawcę przed sytuacją, w której jego konkurent gospodarczy stworzy stosunek nadrzędności (np. jako zleceniodawca) w stosunku do Zarządzającego co może narazić istotne interesy Wnioskodawcy na uszczerbek.

Ponadto Wnioskodawca wskazuje na podobieństwo Umowy do umów o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, które są zawierane przez pracodawcę z pracownikiem na podstawie art. 1012 Kodeksu pracy. Także to zdaniem Wnioskodawcy może świadczyć o tym, że w przypadku Umowy spełnione są przesłanki wskazane w art. 15 ust. 3 pkt 3, tj. że przychody pochodzące z Umowy nie są uznawane za przychody z wykonywanej samodzielnie działalności gospodarczej i tym samym Umowa nie podlega opodatkowaniu VAT.

Podsumowując stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1, zdaniem Wnioskodawcy usługi świadczone przez Zarządzającego na rzecz Wnioskodawcy na podstawie Umowy nie będą podlegały opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (VAT). Zarazem otrzymywane przez Zarządzającego wynagrodzenie z tytułu Umowy nie będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (VAT)

Ad. pytania 2

Wnioskodawca przedstawia swoje stanowisko dotyczące statusu Zarządzającego jako podatnika/płatnika w rozumieniu ustawy o VAT w związku z zawarciem Umowy i wykonywaniem na jej podstawie usług na rzecz Wnioskodawcy oraz w zakresie obowiązku (uprawnienia) Zarządzającego do wystawiania Wnioskodawcy faktur VAT z tytułu usług objętych Umową z wykazaną kwotą podatku należnego.

Zdaniem Wnioskodawcy Zarządzający, wykonując usługi na podstawie Umowy na rzecz Wnioskodawcy, nie będzie działał jako podatnik w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o VAT i nie będzie obowiązany (uprawniony) do wystawiania Wnioskodawcy z tytułu wykonania usług objętych Umową faktur VAT z uwidocznionym podatkiem należnym.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o VAT podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 2 tej ustawy, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy o VAT działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Dla uznania, że określone czynności wykonywane przez osobę fizyczną nie stanowią samodzielnie wykonywanej działalności gospodarczej i tym samym pozostają poza zakresem ustawy o podatku VAT, istotne jest spełnienie wszystkich elementów wymienionych w art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT, które muszą wystąpić łącznie.

Powyższe oznacza, że przychody z tytułu wykonywanych czynności powinny być wskazane w art. 13 pkt 2-9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz muszą zostać pozostałe kryteria przedmiotowe określające warunki wykonywania czynności i wynagrodzenie wykonującego zlecenie oraz odpowiedzialność dającego zlecenie za wykonane usługi.

Nie stanowią bowiem samodzielnej działalności gospodarczej, w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, tylko i wyłącznie te czynności, gdy pomiędzy zlecającym ich wykonanie i wykonującym zlecone czynności istnieją więzy tworzące stosunek prawny w zakresie warunków wykonywania tych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Wnioskodawca przedstawił opis Umowy i stosunku łączącego jej strony w części niniejszego wniosku: Stan faktyczny i zdarzenie przyszłe. Argumentacja Wnioskodawcy wyjaśniająca jego pogląd o braku opodatkowania Umowy z uwagi na wyłączenie wskazane w art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT została wskazana powyżej w uzasadnieniu stanowiska Wnioskodawcy w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 1. Zdaniem Wnioskodawcy ponieważ Umowa nie będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (VAT) Zarządzający, wykonując usługi określone w Umowie, nie będzie mieć statusu podatnika VAT w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o VAT.

Wnioskodawca stoi na stanowisku, że Zarządzający w związku z zawarciem i wykonywaniem Umowy nie będzie działał w charakterze podatnika/płatnika VAT. Bowiem w opinii Wnioskodawcy przychody, które Zarządzający uzyska od Wnioskodawcy tytułem Umowy, nie będą pochodzić z samodzielnie wykonywanej przez Zarządzającego działalności gospodarczej z przyczyn wskazanych w art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT. Nie stanowią samodzielnej działalności gospodarczej, w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, tylko te czynności, gdy pomiędzy zlecającym ich wykonanie i wykonującym zlecone czynności istnieją więzy tworzące stosunek prawny w zakresie warunków wykonywania tych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich. Zdaniem Wnioskodawcy w przypadku Umowy wszystkie te przesłanki zostały spełnione (stanowisko Wnioskodawcy w tym zakresie zostało opisane w uzasadnieniu niniejszego wniosku w zakresie odpowiedzi Wnioskodawcy na pytanie nr 1).

Jak wskazuje się w doktrynie prawa „opodatkowaniu mogą podlegać te czynności, w przypadku których spełniony został zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres opodatkowania, tzn. zaistniała czynność określona jako opodatkowana, która została wykonana przez podmiot mający cechę podatnika. (\`(...)\`) Należy pamiętać, że przepisy ustawy VAT na swój własny użytek definiują pojęcie działalności gospodarczej prowadzonej przez podatnika VAT. Nie można więc utożsamiać działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy VAT z działalnością gospodarczą, o której mowa w prawie działalności gospodarczej. Nie będzie także na gruncie VAT znajdować zastosowania definicja działalności gospodarczej sformułowana w ordynacji podatkowej ani tym bardziej zawarta w przepisach ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (szczegółowe uwagi co do pojęcia działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy VAT - zob. tezy następne). (\`(...)\`) Problemy dotyczące statusu podatkowego nie ominęły także osób pełniących funkcje w organach osoby prawnej (zarządzie, radzie nadzorczej). Wydaje się jednak, że chociaż uczestnictwo w tych organach można zasadniczo rozpatrywać w kategoriach świadczenia (a więc i usługi), to osoby dokonujące tych świadczeń nie będą przy ich wykonywaniu występować jako podatnicy VAT. Przychody z członkostwa w zarządzie zasadniczo pochodzą z działalności wykonywanej osobiście (w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym). Niewątpliwie pełnienie funkcji w organie osoby prawnej związane jest z powstaniem stosunku prawnego pomiędzy osobą prawną a tą osobą.

Ten stosunek prawny stwarza przesłanki uznania działalności członków organów osoby prawnej (zarządu, rady nadzorczej) za działalność niesamodzielną, a w konsekwencji wyłączoną z zakresu VAT. (\`(...)\`)” (por. A. Bartosiewicz, VAT. Komentarz, wyd. XI, WKP 2017).

Dodatkowo można wskazać, że z zapisów Umowy nie wynika, aby Umowa była zawarta i usługi miały być świadczone w ramach działalności gospodarczej wykonywanej przez Zarządzającego, czy to w rozumieniu ustawy o VAT, czy to w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Tak, jak zostało zaznaczone w części wniosku: Stan faktyczny i zdarzenie przyszłe, Zarządzający posiada i zakłada się, że w zdarzeniu przyszłym będzie nadal posiadać - zarejestrowaną w CEIDG działalność gospodarczą. Niemniej Umowa nie nawiązuje do tej okoliczności. Z Umowy nie wynika zwłaszcza obowiązek prowadzenia ww. działalności przez Zarządzającego. Jako hipotetyczny wariant zdarzenia przyszłego w niniejszej sprawie - i jego ewentualne skutki w podatku VAT - należy rozważyć także zaprzestanie przez Zarządzającego prowadzenia tej działalności i wykreślenie jego wpisu z CEIDG (por. pytanie nr 4 poniżej).

Zgodnie z przepisem art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem. Ponadto zgodnie z art. 106b ust. 2 ustawy o VAT podatnik nie jest obowiązany do wystawienia faktury w odniesieniu do sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie art. 43 ust. 1, art. 113 ust. 1 i 9 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust 3.

Jak wynika z powyższego obowiązek (a zarazem prawo) do wystawiania faktur dotyczy wyłącznie podmiotów, które mają status podatnika w rozumieniu ustawy o VAT.

Z uwagi na powyższe brak jest podstaw, aby Zarządzający w opisanym zdarzeniu przyszłym wystawiał Wnioskodawcy faktury VAT z tytułu wykonywania usług objętych Umową.

Ad. pytanie 3

W ocenie Wnioskodawcy nie będzie mu przysługiwać - w żadnym zakresie - prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabywania od Zarządzającego usług, które będzie on wykonywał na podstawie Umowy.

Jak zostało wskazane w uzasadnieniu stanowiska Wnioskodawcy z zakresie pytania nr 1 i nr 2 powyżej Wnioskodawca jest zdania, że Umowa nie będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (VAT) zaś Zarządzający nie będzie miał w związku z Umową statusu podatnika/płatnika VAT oraz nie będzie miał obowiązku (i prawa) wystawiania faktur VAT.

W przypadku jeśli Wnioskodawca otrzymałby fakturę VAT dokumentującą usługi wykonane na podstawie Umowy wystawioną przez Zarządzającego, uwidoczniony na fakturze podatek VAT nie będzie podatkiem należnym. Ponadto istotnym elementem stanu faktycznego jest fakt, że Wnioskodawca prowadzi działalność w przeważającej mierze zwolnioną z podatku od towarów i usług (VAT) na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy o VAT.

Jednym z ograniczeń do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego jest ograniczenie wynikające z art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT. W myśl ww. przepisu nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Zdaniem Wnioskodawcy usługi, które będą świadczone przez Zarządzającego na rzecz Wnioskodawcy na podstawie Umowy nie będą opodatkowane podatkiem od towarów i usług (VAT) z uwagi na wyłączenie zawarte w art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT.

Niezależnie od powyższego zdaniem Wnioskodawcy nawet w przypadku gdyby powyższy pogląd Wnioskodawcy był nieprawidłowy Wnioskodawca nie ma prawa, w przeważającym zakresie, do odliczenia podatku VAT naliczonego wynikającego z faktur otrzymanych od Zarządzającego w związku z wykonywaniem Umowy przez Zarządzającego z poniższych względów.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy o VAT kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

*   nabycia towarów i usług,

*   dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124 ustawy o VAT.

W świetle przepisów art. 86 oraz 88 ustawy o VAT powstanie prawa do odliczenia podatku naliczonego wymaga łącznego spełnienia następujących przesłanek:

*   istnienia związku pomiędzy nabytymi towarami i usługami a czynnościami opodatkowanymi podatkiem od towarów i usług,

*   dysponowania fakturą potwierdzającą dokonanie zakupu (z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie o VAT),

*   braku przepisu prawa ograniczającego lub wyłączającego prawo do odliczenia podatku naliczonego w odniesieniu do danej transakcji.

Jak wynika z powyższego wyłączona jest zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z usługami i towarami, które nie są w ogóle wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Czynności, które są i będą w przyszłości wykonywane przez Wnioskodawcę w ramach prowadzonej przez niego działalności w przeważającej mierze są zwolnione z podatku od towarów i usług (VAT) z uwagi na przepis art. 43 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy o VAT. Przedmiotem działalności Wnioskodawcy jest bowiem przede wszystkim zarządzanie funduszami inwestycyjnymi w rozumieniu ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Wnioskodawca w zdarzeniu przyszłym wykonuje nadal te czynności i nie zmienia profilu swej działalności. Wykonywanie tych czynności nie stworzy zatem dla Wnioskodawcy podstawy do obniżania kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Zatem gdyby usługi świadczone na rzecz Wnioskodawcy przez Zarządzającego na podstawie Umowy podlegały opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (VAT) (jakkolwiek zdaniem Wnioskodawcy usługi te nie będą podlegały ww. opodatkowaniu) wówczas Wnioskodawcy przysługiwałoby prawo odliczenia podatku naliczonego z faktur dokumentujących te usługi jedynie w zakresie, w jakim usługi te są będą wykorzystywane przez Wnioskodawcę do celów czynności wykonywanych przez Wnioskodawcę, które są opodatkowane podatkiem od towarów i usług (VAT).

W związku z tym Wnioskodawca, chcąc skorzystać z takiego prawa do odliczenia podatku naliczonego, byłby zobowiązany ustalić prawidłowo proporcję (zakresu wykorzystywania nabywanych towarów i usług do celów działalności gospodarczej) w rozumieniu art. 86 ust. 2a - 2h ustawy o VAT. Podsumowując, zdaniem Wnioskodawcy Zarządzający nie będzie posiadać statusu podatnika/płatnika VAT z tytułu wykonywania usług na podstawie Umowy i nie będzie on zobowiązany do wystawiania faktur VAT w celu udokumentowania usług świadczonych na rzecz Wnioskodawcy na podstawie Umowy.

Wnioskodawcy nie będzie przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony wykazany na fakturach VAT otrzymywanych od Zarządzającego na poczet udokumentowania usług objętych Umową w żadnym zakresie gdyż nie będą one dokumentować czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług (VAT).

Natomiast gdyby ewentualnie usługi objęte Umową podlegały opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (VAT) wówczas Wnioskodawca - ponieważ będzie prowadzić w przeważającej mierze działalność zwolnioną z opodatkowania VAT i będzie wykonywać czynności nieopodatkowane VAT-będzie mieć prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego z ww. faktur tylko w zakresie, w jakim związane będą z działalnością Wnioskodawcy opodatkowaną VAT.

Ad pytanie 4

Zdaniem Wnioskodawcy okoliczność, czy Zarządzający w opisanym zdarzeniu przyszłym prowadzi działalność gospodarczą i jest przedsiębiorcą zarejestrowanym w CEIDG nie ma wpływu na to, czy usługi, które będą wykonywane na podstawie Umowy przez Zarządzającego na rzecz Wnioskodawcy będą opodatkowane podatkiem od towarów i usług (VAT). W opinii Wnioskodawcy niezależnie od tego, czy w dacie wykonywania Umowy Zarządzający będzie przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i będzie posiadać zarejestrowaną działalność gospodarczą w CEIDG usługi wykonywane na podstawie Umowy przez Zarządzającego na rzecz Wnioskodawcy nie będą podlegały opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (VAT).

Wnioskodawca stoi na stanowisku, że nie sam wpis do właściwej ewidencji nie daje podmiotowi statusu podatnika/płatnika VAT w rozumieniu ustawy o VAT. Pojęcia działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o VAT oraz w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie są tożsame. Nawet jeśli Zarządzający w okresie wykonywania usług objętych Umową będzie przedsiębiorcą wpisanym do CEIDG nie oznacza to automatycznie, że te usługi będą opodatkowane VAT. Bowiem opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają czynności, w przypadku których spełniony został zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres opodatkowania, tzn. zaistniała czynność określona jako opodatkowana, która została wykonana przez podmiot mający cechę podatnika. Natomiast Umowa nie tworzy stosunku podlegającego opodatkowaniu VAT z uwagi na wyłączenie z art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT.

Warto przytoczyć także pogląd wyrażony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 stycznia 2016 r. (sygn. akt. I SA/Łd 1314/15). W stanie faktycznym sprawy skarżąca, będąca Członkiem Zarządu i zarazem przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą, zarejestrowanym w CEIDG, zawarła ze spółką umowę o świadczenie usług zarządzania. Jednak Sąd stwierdził, że skarżąca, wykonując Umowę, nie ma statusu podatnika VAT: „skarżąca w okolicznościach przedmiotowej sprawy, będąc członkiem zarządu - menadżerem w Spółce nie jest podatnikiem VAT. Jej działalności nie można przypisać spełnienia warunku samodzielności, który stanowi immanentną cechę działalności gospodarczej w rozumieniu VAT.”.

Także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 9 lutego 2010 r. (sygn. akt I SA/Po 1015/09) wskazał, że „ani okoliczność, że dana czynność została wykonana wielokrotnie lub jednorazowo, lecz z zamiarem częstotliwości, ani nawet formalny status danego podmiotu jako podatnika zarejestrowanego, nie mogą przesądzać o opodatkowaniu tej czynności - bez każdorazowego ustalenia, że w odniesieniu do konkretnej czynności podmiot ten występował w charakterze podatnika od towarów i usług".

Zatem prowadzenie działalności gospodarczej podlegającej wpisowi do CEIDG nie wpływa na opodatkowanie (brak opodatkowania) Umowy podatkiem od towarów i usług (VAT) i na uznanie Zarządzającego za podatnika/płatnika VAT w związku z wykonywaniem usług na podstawie Umowy. Gdyby (hipotetyczny wariant alternatywny zdarzenia przyszłego) Zarządzający zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej i złożył wniosek o wykreślenie wpisu w CEIDG w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej także nie będzie to mieć wpływu na brak statusu Zarządzającego jako podatnika/płatnika VAT w związku z wykonywaniem Umowy. Innymi słowy, ewentualne zaprzestanie przez Zarządzającego prowadzenia działalności gospodarczej i wykreślenie jego wpisu w CEIDG nie będzie mieć wpływu na opodatkowanie podatkiem od towarów i usług (VAT), które będą świadczone na rzecz Wnioskodawcy na podstawie Umowy (czyli taka zmiana stanu faktycznego nie zmieniłaby odpowiedzi na pytania nr 1, nr 2, nr 3 i 4 postawione w treści niniejszego wniosku).

W zakresie reprezentacji Wnioskodawcy należy wyjaśnić, że w związku ze złożeniem rezygnacji z funkcji Członka Zarządu przez dwóch Członków Zarządu obecnie do reprezentacji Spółki jest uprawniony jeden Członek Zarządu, działający samodzielnie (w Spółce aktualnie działa Zarząd jednoosobowy lecz informacja o tym nie została jeszcze ujawniona w KRS).

Z uwagi na powyższe Wnioskodawca wnosi i wywodzi jak na wstępie.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego w zakresie:

*   sposobu opodatkowania i udokumentowania usług świadczonych przez Zarządzającego na podstawie zawartej Umowy o zakazie konkurencji – **jest nieprawidłowe,**
*   prawa do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabywanych przez Spółkę usług od Zarządzającego – **jest prawidłowe.**

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r., poz. 1221, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej,
2.  zobowiązanie do powstrzymywania się od dokonania czynności lub tolerowania czynności lub sytuacji (…).

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Pojęcie działalności gospodarczej zdefiniowane zostało również w drugim akapicie art. 9 (1) Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, s. 1, z późn. zm.), zwanej dalej „Dyrektywą”. W myśl tego artykułu działalnością gospodarczą jest wszelka działalność producentów, handlowców lub usługodawców, włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów. Przepis ten stwierdza, że wykorzystywanie własności dóbr materialnych lub niematerialnych do celów zarobkowych w sposób ciągły, należy w szczególności uznać za działalność gospodarczą.

W akapicie pierwszym, artykuł 9 (1) określa osobę, która może stać się podatnikiem, jako każdą osobę, która niezależnie prowadzi w dowolnym miejscu jakąkolwiek działalność gospodarczą, bez względu na cel czy też rezultaty takiej działalności.

Artykuł 10 wyjaśnia znaczenie terminu „samodzielnie” użytego w art. 9 (1). Stwierdza on, że warunek określony w art. 9 (1) stwierdza, że działalność gospodarcza prowadzona „samodzielnie” wyklucza pracowników i inne osoby z podatku VAT, o ile są one związane z pracodawcą przez umowę o pracę lub inny stosunek prawny tworzący relacje między pracodawcą a pracownikiem w zakresie warunków pracy, wynagrodzenia i odpowiedzialności pracodawcy.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach sprecyzował, że za samodzielną nie będzie mogła być uznana działalność gospodarcza, która wykonywana jest przy wykorzystaniu infrastruktury i organizacji wewnętrznej podmiotu, na rzecz którego jest prowadzona, nie powoduje żadnego ryzyka ekonomicznego po stronie usługodawcy a nadto nie powoduje odpowiedzialności usługodawcy wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością (orzeczenia w sprawie C-202/90 Ayuntamiento de Sevilla a Recandadores de Tributos de las Zonas primera y Segunda, C-235/85 pomiędzy Komisją Europejską a Królestwem Holandii).

Z przedstawionego we wniosku opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium Polski, która prowadzi działalność gospodarczą w zakresie m.in. pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania (PKD 70.22.Z) i kierowanie w zakresie efektywności gospodarowania (PKD 84.13.Z). Wnioskodawca jest zarejestrowanym czynnym płatnikiem podatku od towarów i usług. Działalność prowadzona przez Wnioskodawcę jest w przeważającym stopniu działalnością zwolnioną z opodatkowania podatkiem od towarów i usług (VAT) na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy o VAT, gdyż Wnioskodawca świadczy przede wszystkim usługi zarządzania aktywami dwóch funduszy inwestycyjnych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (t.j. Dz.U.2016.1896, z późn. zm.). Wnioskodawca nie odlicza więc, co do zasady, podatku VAT naliczonego od zakupionych towarów i usług. Niekiedy zdarza się, że w zakresie usług „refakturowanych” przez Wnioskodawcę, które są opodatkowane podatkiem VAT na zasadach ogólnych, Wnioskodawca odlicza VAT naliczony. Są to sporadyczne sytuacje i odliczenie dotyczy bardzo niskich kwot. Wnioskodawca nie przewiduje w opisanym zdarzeniu przyszłym zmiany profilu działalności i wykonywanych czynności. Wnioskodawca jest państwową osobą prawną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym. Obecnie zawieranie przez Spółkę umów o zakazie konkurencji obowiązującym po ustaniu pełnienia funkcji z osobami, z którymi była zawarta umowa o świadczenie usług zarządzania, określa stosowna uchwała Rady Nadzorczej Spółki z dnia 20 czerwca 2017 r. Załącznikiem do tej uchwały jest wzorzec umowy o zakazie konkurencji zawieranej przez Spółkę z Członkami jej Zarządu. Zasady dotyczące zawierania przez Spółkę z Członkami Zarządu umów dotyczących zakazu konkurencji po zaprzestaniu pełnienia przez te osoby funkcji w Zarządzie są więc określone w szczególności zasadami wynikającymi z przepisów ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami, w tym ograniczeniami i obowiązkami nakładanymi przez ww. ustawę.

Uchwałą Rady Nadzorczej Spółki z dnia 31 marca 2017 r. powołano osobę fizyczną do pełnienia funkcji Członka Zarządu Spółki. W dacie złożenia niniejszego wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej Zarządzający pełni ww. funkcję Członka Zarządu Spółki. Zarządzający obecnie (w dacie złożenia niniejszego wniosku) pozostaje przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Zarządzający jest zarejestrowany w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej. Przedmiotem działalności prowadzonej przez Zarządzającego jest między innymi pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania (PKD 70.22.Z), stosunki międzyludzkie (public relation) i komunikacja (PKD 20.21.Z), badania naukowe i prace rozwojowe w dziedzinie nauk społecznych i humanistycznych (PKD 72.20.Z) i inne. Zarządzający posiada numer NIP. Wnioskodawca zawarł z Zarządzającym w dniu 22 czerwca 2017 r. cywilnoprawną umowę o świadczenie usług zarządzania. Ponadto w związku z zawartą umową o świadczenie usług zarządzania Wnioskodawca w dniu 22 czerwca 2017 r. zawarł z Zarządzającym umowę o zakazie konkurencji. Umowa ta weszła w życie z pierwszym dniem następującym po upływie 3 (trzech) miesięcy pełnienia przez Zarządzającego funkcji Członka Zarządu w Zarządzie Spółki.W treści Umowy nie ma wskazania, że została ona zawarta przez Zarządzającego jako przedsiębiorcę. W komparycji Umowy nie wskazano, że Zarządzający prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu właściwych przepisów, wpisaną do CEIDG, lub że posiada numer NIP. W zapisach Umowy nie ma nawiązania do okoliczności prowadzenia albo nieprowadzenia przez Wnioskodawcę działalności gospodarczej.

Okoliczności zawarcia Umowy i właściwe przepisy.

Umowa została zawarta w szczególności w związku z powołaniem Zarządzającego do pełnienia funkcji Członka Zarządu Spółki oraz zawarciem przez Zarządzającego i Spółkę w dniu 22 czerwca 2017 r. umowy o świadczenie usług zarządzania. Umowa powinna być interpretowana zgodnie z przepisami ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami.

Zgodnie z § 1 ust. 1 Umowy - po zaprzestaniu pełnienia funkcji Członka Zarządu Spółki i po rozwiązaniu umowy o świadczenie usług zarządzania - Zarządzający jest zobowiązany, przez okres 3 (trzech) miesięcy od dnia ustania pełnienia przez Zarządzającego funkcji Członka Zarządu Spółki, do powstrzymywania się od prowadzenia działalności konkurencyjnej wobec Spółki. Zakaz ten obowiązuje zarówno na terytorium Polski jak i poza jej granicami w ramach Unii Europejskiej. Zakaz ten obowiązuje bez względu na formę lub sposób prowadzenia działalności nim objętej, bezpośrednio lub pośrednio, samodzielnie lub niesamodzielnie, odpłatnie lub nieodpłatnie. Zarządzającemu będzie przysługiwać za każdy miesiąc obowiązywania i przestrzegania zakazu konkurencji przewidzianego Umową odszkodowanie. Warunkiem wypłaty przez Spółkę odszkodowania z tytułu Umowy jest złożenie przez Zarządzającego wobec Spółki oświadczenia o przestrzeganiu zakazu konkurencji.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą w pierwszej kolejności kwestii czy świadczenie przez Zarządzającego na podstawie Umowy usług na rzecz Spółki w postaci w szczególności powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej wobec Spółki będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (VAT).

Zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się zobowiązanie do powstrzymywania się od dokonania czynności lub tolerowania czynności lub sytuacji. Powołany przepis wskazuje wyraźnie, że na gruncie ustawy o VAT czynnością podlegającą opodatkowaniu będzie nie tylko samo działanie ale także zaniechanie. W związku z czym, za świadczenie usług na gruncie ustawy VAT, może być również uznane powstrzymywanie się przez podatnika od wykonywania działalności konkurencyjnej. Zarządzający powinien być uznany za podmiot świadczący usługę, a Spółkę należałoby zaś uznać za korzystającego z takiej usługi, która dzięki jej nabyciu zabezpiecza swoje interesy po wygaśnięciu (rozwiązaniu) Kontraktu. Czynność polegająca na powstrzymaniu się od działalności konkurencyjnej w zamian za wynagrodzenie, ma charakter odpłatny. Otrzymane wynagrodzenie za powstrzymanie się od dokonywania określonych czynności stanowi ekwiwalent za konkretną usługę, którą w niniejszej sprawie jest powstrzymanie się przez Zarządzającego od działalności konkurencyjnej wobec Spółki.

Z kolei beneficjentem usługi, z uwagi na uzyskane w ten sposób zobowiązanie (gwarancję) nieprowadzenia przez Zarządzającego działalności konkurencyjnej jest Spółka. Zgodnie ze wskazaną umową Zarządzający zobowiązał się do szeregu warunków, które musi spełnić w zamian za wynagrodzenie.

W związku z czym, za świadczenie usług na gruncie ustawy o VAT, uznaje się również powstrzymywanie się przez Menedżera od wykonywania działalności konkurencyjnej. Menedżer w takiej sytuacji jest podmiotem świadczącym usługę, a Spółkę należy uznać za korzystającego z takiej usługi, która dzięki jej nabyciu zabezpiecza swoje interesy po wygaśnięciu (rozwiązaniu) Umowy.

Kwalifikacji tej nie zmienia fakt, że w omawianej sprawie Zarządzającemu będzie przysługiwać za każdy miesiąc obowiązywania i przestrzegania zakazu konkurencji przewidzianego Umową odszkodowanie.

Co prawda, istotą odszkodowań nie jest płatność za świadczenie, lecz rekompensata za szkodę. W takim przypadku nie mamy do czynienia z transakcją ekwiwalentną – świadczenie w zamian za wynagrodzenie – co oznacza, że otrzymane odszkodowanie nie wiąże się z żadnym świadczeniem ze strony podatnika. Zapłata ta nie jest też związana z zobowiązaniem się otrzymującego daną kwotę do wykonania czynności, powstrzymania się od dokonania czynności lub tolerowania czynności lub sytuacji.

Odnośnie odpłatności za ww. świadczenie należy zauważyć, że ustawa nie definiuje co należy rozumieć przez czynność odpłatną. Jednak dla uznania, że dostawa towarów oraz świadczenie usługi podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, bezwzględnym warunkiem jest „odpłatność” za daną czynność, co wynika z ww. przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Odpłatność oznacza wykonanie czynności (dostawy towarów oraz świadczenia usług) za wynagrodzeniem. W znaczeniu potocznym wynagrodzenie to zapłata za pracę, należność, a także odszkodowanie. Natomiast odpłatny to taki, który wymaga zapłacenia, zwrotu kosztów, płatny.

Powyższa analiza prowadzi do wniosku, że istotną cechą wynagrodzenia jest istnienie bezpośredniego związku pomiędzy dostawą towarów lub świadczeniem usług i otrzymaną zapłatą.

W omawianej sprawie czynność polegająca na powstrzymywaniu się przez Zarządzającego od działalności konkurencyjnej dla Spółki w zamian za odszkodowanie ma charakter odpłatny, zatem świadczenie to wypełnia wskazaną przesłankę uznania tej czynności za usługę w rozumieniu art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT.

W konsekwencji uznać należy, że otrzymywane przez Zarządzającego odszkodowanie, związane z prowadzoną przez Niego działalnością gospodarczą (w ramach bowiem tej działalności została zawarta umowa o zakazie konkurencji), na podstawie art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług stanowi świadczenie usług podlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 należało uznać za nieprawidłowe.

Wątpliwości Strony w niniejszej sprawie sprowadzaja się również do wskaznia, czy Zarządzający, świadcząc usługi na podstawie Umowy, będzie podatnikiem/płatnikiem podatku od towarów i usług (VAT) i w związku z tym powinien dokumentować te usługi świadczone na rzecz Spółki fakturą z wykazanym podatkiem należnym ustalonym według stawki 23%.

W omawianej sprawie treść wniosku oraz przywołane przepisy prawa nie pozwalają zgodzić się ze Stroną, że Zarządzający w związku z zawarciem i wykonywaniem Umowy nie będzie działał w charakterze podatnika/płatnika VAT. Wskazać należy, że w omawianej sprawie powstrzymywanie się przez Zarządzającego od prowadzenia działalności konkurencyjnej wobec Spółki jest świadczeniem samodzielnym, niezależnym, które Zarządzający podejmie po zaprzestaniu pełnienia funkcji Członka Zarządu Spółki i po rozwiązaniu umowy o świadczenie usług zarządzania. Zatem czynność ta wykonywana jest w oderwaniu od pełnionej uprzednio ww. funkcji, dlatego też na gruncie ustawy o VAT będzie odrębnie traktowana. Jak wcześniej ustalono, czynność wykonywana przez Zarządzającego polegająca na powstrzymywaniu się od działalności konkurencyjnej dla Spółki w zamian za odszkodowanie ma charakter odpłatny, zatem wypełnia przesłankę uznania tej czynności za usługę w rozumieniu art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy. W konsekwencji uznać należy, że ww. czynności wykonywane przez Zarządzającego mieszczą się w definicji działalności gospodarczej określonej w art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, a tym samym Zarządzający w tym zakresie, będzie występował w charakterze podatnika podatku VAT, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o VAT.

Zdaniem Wnioskodawcy wykonywane przez Zarządzającego czynności nie będą podlegały opodatkowaniu podatkiem VAT, gdyż na podstawie art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT Zarządzający nie będzie mógł być uznany za podatnika VAT w odniesieniu do świadczeń wykonywanych w związku z zawarciem Umowy o zakazie konkurencji.

Art. 15 ust. 3 ustawy stanowi, że za wykonywaną samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, nie uznaje się czynności:

1.  z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 12 ust. 1-6 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 2032 i 2048 oraz z 2017 r. poz. 60, 528, 648 i 859);
2.  (uchylony)
3.  z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 13 pkt 2-9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, jeżeli z tytułu wykonania tych czynności osoby te są związane ze zlecającym wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym wykonanie czynności i wykonującym zlecane czynności co do warunków wykonywania tych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Należy jednocześnie wskazać, że opisane postanowienia zawartej Umowy o zakazie konkurencji w zakresie ustalonych warunków współpracy pomiędzy Spółką a Zarządzającym nie pozostawiają wątpliwości, że nie jest to stosunek, który ma cechy stosunku pracy, co uniemożliwia zastosowanie wyłączenia z opodatkowania VAT w stosunku do tej Umowy.

Zatem należy wskazać, że Zarządzający wykonując opisane czynności, świadcząc odpłatnie usługi zgodnie z art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT nie będzie mógł być zaliczony do grona podmiotów nieprowadzących opodatkowanej działalności gospodarczej, wskazanego w art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT.

Przechodząc do kwestii stawki podatku VAT i należy wskazać, że kwestie dotyczące stawki podatku VAT zostały uregulowane w Dziale VIII ustawy w Rozdziale 1- Stawki.

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Stosownie jednak do treści art. 146a pkt 1 cyt. ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Należy zauważyć, że dla opisanych we wniosku czynności ustawodawca nie przewidział preferencyjnych stawek podatku od towarów i usług w przepisach ustawy oraz rozporządzeń wykonawczych.

Zatem uzyskane, przez Zarządzającego wynagrodzenie z tytułu zawartej Umowy powinno być opodatkowane podatkiem VAT według stawki 23% zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT.

Odnośnie kwestii sposobu dokumentowania otrzymywanego wynagrodzenia wskazać należy, że stosownie do art. 106b ust. 1 ustawy, podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą:

1.  sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem;
2.  sprzedaż wysyłkową z terytorium kraju i sprzedaż wysyłkową na terytorium kraju na rzecz podmiotu innego niż wskazany w pkt 1;
3.  wewnątrzwspólnotową dostawę towarów na rzecz podmiotu innego niż wskazany w pkt 1;
4.  otrzymanie przez niego całości lub części zapłaty przed dokonaniem czynności, o których mowa w pkt 1 i 2, z wyjątkiem przypadku, gdy zapłata dotyczy wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów lub czynności, dla których obowiązek podatkowy powstaje zgodnie z art. 19a ust. 5 pkt 4.

Natomiast ogólne regulacje dotyczące danych, jakie powinny zawierać faktury, zostały określone w art. 106e ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wyżej powołane przepisy prawa podatkowego w kontekście przedstawionego opisu analizowanej sprawy stwierdzić należy, że Zarządzający w niniejszej sprawie w odniesieniu do otrzymanego wynagrodzenia – które będzie stanowiło wynagrodzenie za świadczoną przez Niego usługę w postaci zobowiązania do powstrzymania się od dokonania czynności – powinno być udokumentowane fakturą, w stosunku do której jak wcześniej ustalono zastosowanie znajdzie stawka podatku w wysokości 23%.

Wobec powyższego stanowisko Wnioskodawcy, w zakresie pytania nr 2 należało uznać za nieprawidłowe.

W omawianej sprawie wątpliwości Spółki dotyczą również wskazania, czy Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabywania opisanych w stanie faktycznym usług od Zarządzającego świadczonych przez Zarządzającego na podstawie Umowy.

W myśl art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Zgodnie z art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z treści art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy wynika, że nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Oznacza to, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Natomiast na podstawie art. 88 ust. 4 ustawy, obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się również do podatników, którzy nie są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni, zgodnie z art. 96, z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 86 ust. 2 pkt 7.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług w stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

W myśl art. 90 ust. 2 ww. ustawy jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, z zastrzeżeniem ust. 10.

Stosownie do art. 90 ust. 3 ww. ustawy proporcję, o której mowa w ust. 2, ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

Regulacje zawarte w art. 90 ustawy uzupełniają wyrażoną w art. 86 ust. 1 ustawy generalną zasadę uprawniającą do odliczenia podatku naliczonego. Wynika z nich, że w przypadku, gdy wydatki są związane zarówno z wykonywaniem czynności opodatkowanych jak i czynności zwolnionych od podatku obowiązkiem podatnika w pierwszej kolejności jest przypisanie konkretnych wydatków do określonego rodzaju sprzedaży, z którymi wydatki te są związane. Podatnik ma zatem obowiązek odrębnego określenia, z jakim rodzajem działalności będzie związany podatek wynikający z otrzymanych faktur zakupu, czyli dokonania tzw. bezpośredniej alokacji. Jeżeli takie wyodrębnienie jest możliwe, podatnikowi przysługuje pełne prawo do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych ze sprzedażą opodatkowaną, brak jest natomiast takiego prawa w stosunku do towarów i usług wykorzystywanych do wykonywania czynności zwolnionych od podatku. Natomiast w sytuacji, gdy nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot podatku związanego z czynnościami, w stosunku do których przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego oraz związanego z czynnościami, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do proporcjonalnego rozliczenia podatku naliczonego (zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy).

Z treści cytowanych wyżej przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje czynny zarejestrowany podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi.

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z usługami i towarami, które nie są w ogóle wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Jak wskazano czynności wykonywane przez Zarządzającego na podstawie Umów o zakazie konkurencji należy uznać za odpłatne świadczenie usług wykonywane w ramach samodzielnej działalności gospodarczej, a w konsekwencji podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 8 ust. 1 ustawy. Zatem w rozpatrywanej sprawie Członek Zarządu wykonywać będzie samodzielnie działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług.

Z treści wniosku wynika, że Wnioskodawca jest zarejestrowanym czynnym płatnikiem podatku od towarów i usług (VAT) i posiada nadany numer. Jednakże działalność prowadzona przez Wnioskodawcę jest w przeważającym stopniu działalnością zwolnioną z opodatkowania podatkiem od towarów i usług (VAT) na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy o VAT, gdyż Wnioskodawca świadczy przede wszystkim usługi zarządzania aktywami dwóch funduszy inwestycyjnych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (t.j. Dz.U.2016.1896, z późn. zm.). Wnioskodawca nie odlicza więc, co do zasady, podatku VAT naliczonego od zakupionych towarów i usług. Niekiedy zdarza się, że w zakresie usług „refakturowanych” przez Wnioskodawcę, które są opodatkowane podatkiem VAT na zasadach ogólnych, Wnioskodawca odlicza VAT naliczony. Są to sporadyczne sytuacje i odliczenie dotyczy bardzo niskich kwot.

W świetle powołanych wyżej regulacji prawnych oraz odnosząc się do sytuacji przedstawionej we wniosku należy stwierdzić, że w odniesieniu do podatku naliczonego związanego z ponoszonymi przez Spółkę wydatkami na usługi świadczone przez Zarządzającego na podstawie Umowy, Spółce w myśl art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku z faktur wystawionych przez Zarządzającego, w zakresie w jakim nabycia służą czynnościom opodatkowanym, z uwzględnieniem zasad zawartych w art. 90 ustawy oraz regulacji wynikajacych z art. 88 ustawy o VAT .

Zatem, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 3 należało uznać za prawidłowe.

Ponadto, jak wcześniej ustalono, Zarządzający wykonując czynności polegające na powstrzymywaniu się od działalności konkurencyjnej, świadczy odpłatnie usługi o których mowa w art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT nie będzie mógł być zaliczony do grona podmiotów nieprowadzących opodatkowanej działalności gospodarczej, wskazanego w art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT. Jednocześnie wskazano, że czynności wykonywane przez Zarządzającego na podstawie Umowy o zakazie konkurencji należy uznać za odpłatne świadczenie usług wykonywane w ramach samodzielnie prowadzonej działalności gospodarczej wymienionej w art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, a Zarządzającego za podatnika podatku VAT, zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o VAT.

Dlatego też, w niniejszej sprawie dla ustalenia sposobu opodatkowania podatkiem od towarów i usług zawartej Umowy oraz statusu podatnika/płatnika podatku od towarów i usług nie będzie miała znaczenia okoliczność, że w dacie wykonywania Umowy Zarządzający będzie przedsiębiorcą zarejestrowanym w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej RP, czy też będzie sama rejestracja w CEIDG lub brak tej rejestracji.

W niniejszej sprawie o sposobie opodatkowania podatkiem od towarów i usług zawartej Umowy oraz ustalenia statusu podatnika/płatnika podatku od towarów i usług decydują warunki zawartej umowy. Okoliczności czy w dacie wykonywania Umowy Zarządzający będzie przedsiębiorcą zarejestrowanym w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej RP czy też będzie sama rejestracja w CEIDG lub brak tej rejestracji - nie mają wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. To z zapisów zawartej Umowy i okoliczności sprawy wywiedziono, że czynności wykonywane przez Zarządzającego na podstawie Umowy o zakazie konkurencji stanowią odpłatne świadczenie usług wykonywane w ramach samodzielnie prowadzonej działalności gospodarczej, a w konsekwencji podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 4 nalezało uznać za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty opis sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.