Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-1.4012.205.2018.3.DG
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-06-20
Teza: W zakresie opodatkowania podatkiem VAT nabycia niezabudowanej i zabudowanej działki gruntu oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia tych nieruchomości.
Słowa kluczowe: budowa-działka pod budowę; budynek; grunty-grunt zabudowany; nieruchomości; nieruchomości-nabycie nieruchomości; odliczenia-prawo do odliczenia; stawka-stawki podatku; zwolnienie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 5 kwietnia 2018 r. (data wpływu 5 kwietnia 2018 r.) uzupełnionym pismem z dnia 1 czerwca 2018 r. (data wpływu 1 czerwca 2018 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie tut. Organu z dnia 18 maja 2018 r. nr 0114-KDIP1-1.4012.205. 2018.1.DG (skutecznie doręczone Stronie dnia 30 maja 2018 r.), pismem z dnia 14 czerwca 2018 r. (data wpływu 14 czerwca 2018 r.) w odpowiedzi na wezwanie tut. Organu z dnia 7 czerwca 2018 r. nr 0114-KDIP1-1.4012.205.2018.2.DG (skutecznie doręczone Stronie dnia 11 czerwca 2018 r.) oraz pismem z dnia 18 czerwca 2018 r. (data wpływu 18 czerwca 2018 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania podatkiem VAT nabycia niezabudowanej i zabudowanej działki gruntu oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia tych nieruchomości – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 5 kwietnia 2018 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania podatkiem VAT nabycia niezabudowanej i zabudowanej działki gruntu oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia tych nieruchomości. Wniosek został uzupełniony pismem z dnia 1 czerwca 2018 r. (data wpływu 1 czerwca 2018 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie tut. Organu z dnia 18 maja 2018 r. nr 0114-KDIP1-1.4012.205.2018.1.DG (skutecznie doręczone Stronie dnia 30 maja 2018 r.), pismem z dnia 14 czerwca 2018 r. (data wpływu 14 czerwca 2018 r.) w odpowiedzi na wezwanie tut. Organu z dnia 7 czerwca 2018 r. nr 0114-KDIP1-1.4012.205. 2018.2.DG (skutecznie doręczone Stronie dnia 11 czerwca 2018 r.) oraz pismem z dnia 18 czerwca 2018 r. (data wpływu 18 czerwca 2018 r.).

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca jest spółką komandytową, czynnym podatnikiem VAT, zajmuje się realizacją projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków (deweloper). Wykonuje czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług. Zostanie zawarta zmiana umowy spółki komandytowej, w wyniku której nowy wspólnik wniesie do spółki (tj. do Wnioskodawczyni) jako wkład niepieniężny dwie sąsiadujące ze sobą działki nr 14 i nr 15/2 objęte jedną księgą wieczystą. Działka nr 14 jest zabudowana budynkiem mieszkalnym w nienajlepszym stanie technicznym wybudowanym dawniej niż dwa lata temu. Działka nr 15/2 jest niezabudowana. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przewiduje zabudowę mieszkaniową i komunikację na działce nr 15/2. W księdze wieczystej ujawnione są służebności dla właścicieli sieci wodno-kanalizacyjnej, energetycznej i gazowej. Ponadto poprzedni właściciele zawarli umowy związane z budynkiem na dostawę 1) energii elektrycznej i 2) gazu.

Nowy wspólnik jest czynnym podatnikiem VAT. Nabył nieruchomość od kilku współwłaścicieli, którzy nie są czynnymi podatnikami VAT i nie wystawili żadnej faktury. Nowy wspólnik w okresie posiadania nieruchomości nie dokonał żadnych ulepszeń.

Podmiot powiązany z Wnioskodawcą wykonał:

*   projekt zagospodarowania terenu i projekty budowlane siedmiu budynków mieszkalnych (razem 4 tomy),
*   projekt wykonawczy siedmiu budynków mieszkalnych we wszystkich branżach: architektura, konstrukcja, instalacje elektryczne i sanitarne,
*   warunki techniczne (nie umowy) dostawy mediów energii elektrycznej, wody i kanalizacji, gazu,
*   opinia ZUD na sieć kanalizacji sanitarnej,
*   pozwolenie na budowę z 19 stycznia 2018 roku.

Podmiot ten w przyszłości zostanie wspólnikiem Wnioskodawczyni, ale później niż wyżej opisane wniesienie nieruchomości, oraz przekaże Wnioskodawczyni wyżej wymienione efekty wykonanych świadczeń. A więc zezwolenia, majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne dotyczące nieruchomości Wnioskodawczyni pozyska w innym terminie niż nieruchomość i od innego podmiotu.

W piśmie z dnia 1 czerwca 2018 r. Wnioskodawca wskazał, że:

1.  Poprzedni właściciele nie ponosili nakładów na ulepszenie budynku.
2.  Zbywca i Wnioskodawca nie planują dokonać wyboru opcji opodatkowania uregulowanej w przepisie art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy o podatku od towarów i usług dla transakcji dotyczącej nieruchomości nr 14.
3.  Wnioskodawca opisane we wniosku nieruchomości będzie wykorzystywał do czynności opodatkowanych niekorzystających ze zwolnienia z podatku VAT.
4.  Zbywca nabył opisane we wniosku nieruchomości na podstawie umowy przyrzeczonej w 2018 r. (umowa przedwstępna została zawarta w 2016 r.).

Ponadto w piśmie z dnia 18 czerwca 2018 r. Wnioskodawca wyjaśnił, że budynek mieszkalny na działce nr 14 był oddany do używania na cele mieszkalne dawniej niż dwa lata temu.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy Wnioskodawca ma prawo odliczyć podatek od towarów i usług z faktury wystawionej przez nowego wspólnika dokumentującej wniesienie działki nr 14?
2.  Czy Wnioskodawca ma prawo odliczyć podatek od towarów i usług z faktury wystawionej przez nowego wspólnika dokumentującej wniesienie działki nr 15/2?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Wnioskodawca nie ma prawa odliczyć podatku od towarów i usług z faktury wystawionej przez nowego wspólnika dokumentującej wniesienie działki nr 14, ponieważ przedmiotem sprzedaży jest grunt zabudowany budynkiem, w stosunku do którego nie przysługiwało dokonującemu jego dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Wnioskodawca ma prawo odliczyć podatek od towarów i usług z faktury wystawionej przez nowego wspólnika dokumentującej wniesienie działki nr 15/2, ponieważ przedmiotem sprzedaży jest grunt niezabudowany przeznaczony pod zabudowę. W szczególności wejście w posiadanie działki nr 15/2 nie może być uznane za transakcję zbycia przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Między innymi dlatego, że nazwa Wnioskodawcy tożsama z nazwą handlową przedsięwzięcia deweloperskiego została nadana wcześniej niż wniesienie gruntu. Nowy wspólnik wnosi tylko dwie działki wraz ze służebnościami i dwiema umowami na dostawę mediów. Projekty architektoniczne, uzgodnienia z gestorami mediów, pozwolenie na budowę zostały wykonane przez inny podmiot niż nowy wspólnik i nie zostaną przekazane Wnioskodawczyni na postawie tej samej zmiany umowy spółki komandytowej.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r., poz. 1221, z późn. zm.) – zwanej dalej ustawą – opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy – przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii (art. 2 pkt 6 ustawy).

Zgodnie zatem z ww. przepisami, grunty spełniają definicję towaru wynikającą z art. 2 pkt 6 ustawy, a ich sprzedaż jest traktowana jako czynność odpłatnej dostawy towarów na terytorium kraju.

Z przepisu art. 41 ust. 1 ustawy wynika, że stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2, 2c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Zgodnie z art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i ust. 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jednakże zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, przewidziano opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku VAT dostawy towarów lub świadczenia usług, zostały określone między innymi w art. 43 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Definicja pierwszego zasiedlenia, o której mowa powyżej została zawarta w art. 2 pkt 14 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

W myśl art. 43 ust. 10 ustawy podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Według art. 43 ust. 11 ustawy oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

Tak więc ustawodawca daje podatnikom – po spełnieniu określonych warunków – możliwość zrezygnowania ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych.

Zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli, z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W praktyce oznacza to, że dostawa gruntu będzie opodatkowana stawką właściwą dla dostawy budynków, a gdy dostawa budynków będzie zwolniona od podatku VAT, wówczas zwolnienie ma zastosowanie do pełnej wartości transakcji. Wskazany przepis obejmuje swoim zakresem także grunty będące w użytkowaniu wieczystym.

Ponadto, według art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy wszystkich towarów – zarówno nieruchomości, jak i ruchomości – przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych – niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) – wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Podstawowe zasady dotyczące odliczania podatku naliczonego zostały sformułowane w art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. W myśl tego przepisu - w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z ww. przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi. Przedstawiona wyżej zasada wyklucza możliwość dokonania odliczenia podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku i niepodlegających temu podatkowi.

Ustawodawca zapewnił podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w określonych terminach, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno tzw. przesłanek pozytywnych, to jest m.in. tego, że zakupy będą wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy.

Na mocy art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Oznacza to, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Zgodnie z art. 88 ust. 4 ustawy, obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się również do podatników, którzy nie są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni, zgodnie z art. 96, z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 86 ust. 2 pkt 7.

Zatem, aby podmiot mógł skorzystać z prawa do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony związany z dokonanym nabyciem towarów i usług, powinien spełnić przesłanki umożliwiające uznanie go dla tej czynności za podatnika podatku od towarów i usług, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest spółką komandytową, czynnym podatnikiem VAT, zajmuje się realizacją projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków (deweloper). Wykonuje czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług.

W wyniku zawarcia zmiany umowy spółki komandytowej nowy wspólnik wniesie do spółki (tj. do Wnioskodawcy) jako wkład niepieniężny dwie sąsiadujące ze sobą działki nr 14 i nr 15/2. Działka nr 14 jest zabudowana budynkiem mieszkalnym w nienajlepszym stanie technicznym wybudowanym dawniej niż dwa lata temu. Budynek mieszkalny na działce nr 14 był oddany do używania na cele mieszkalne dawniej niż dwa lata temu.

Działka nr 15/2 jest niezabudowana. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przewiduje zabudowę mieszkaniową i komunikację na działce nr 15/2. W księdze wieczystej ujawnione są służebności dla sieci wodno-kanalizacyjnych, energetycznych i gazowych. Ponadto poprzedni właściciele zawarli umowy związane z budynkiem na dostawę energii elektrycznej i gazu.

Nowy wspólnik jest czynnym podatnikiem VAT. Nabył nieruchomość w 2018 r. od kilku współwłaścicieli, którzy nie są czynnymi podatnikami VAT i nie wystawili żadnej faktury. Nowy wspólnik w okresie posiadania nieruchomości nie dokonał żadnych ulepszeń. Poprzedni właściciele nie ponosili nakładów na ulepszenie budynku.

Wnioskodawca wskazał, że opisane we wniosku nieruchomości będzie wykorzystywał do czynności opodatkowanych niekorzystających ze zwolnienia z podatku VAT.

Ad 1

Przedmiotem wątpliwości Wnioskodawcy jest, czy od wniesionej do Spółki przez nowego wspólnika zabudowanej budynkiem mieszkalnym działki będzie przysługiwać prawo do odliczenia podatku naliczonego z tej transakcji.

Zatem w pierwszej kolejności należy rozstrzygnąć, czy transakcja dostawy będzie opodatkowana podatkiem VAT czy tez będzie korzystać ze zwolnienia.

Z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części będzie korzystać ze zwolnienia z podatku VAT albo będzie opodatkowana w zależności od daty pierwszego zasiedlenia.

Zarówno zgodnie z przepisami Dyrektywy 2006/112/WE Rady oraz w świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pierwsze zasiedlenie należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. W efekcie, aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do zajęcia budynku, jego używania, w tym również na potrzeby własnej działalności gospodarczej.

W kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 14 maja 2014 r. o sygn. I FSK 382/14. Sąd w wyroku tym stwierdził, że „Wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”.

Zatem w taki sposób powinna być odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 ustawy o VAT.

Tak więc, w ocenie NSA, w świetle wykładni językowej, jak i celowościowej systemu VAT należy przyjąć, że jeżeli podatnik użytkował dany budynek, budowlę lub ich części i spełnia warunek korzystania z budynku, budowli lub ich części przez wymagany czas, to do sprzedaży prawa własności tego budynku, budowli lub ich części zastosowanie znajdzie fakultatywne zwolnienie przewidziane w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług.”

W świetle powyższego należy więc przyjąć, że jeżeli podatnik użytkował dany budynek, budowlę lub ich części i spełnia warunek korzystania z budynku, budowli lub ich części przez wymagany czas, to do zbycia tego budynku, budowli lub ich części zastosowanie znajdzie zwolnienie przewidziane w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług.

Zatem „pierwsze zasiedlenie” budynku (budowli lub ich części) – w myśl art. 2 pkt 14 po jego wybudowaniu – należy rozumieć szeroko jako pierwsze zajęcie budynku (budowli lub ich części), używanie, w tym również na potrzeby własnej działalności gospodarczej.

W świetle przedstawionych we wniosku okoliczności i przywołanych przepisów, z uwzględnieniem przepisów Dyrektywy i wskazanego wyżej orzecznictwa należy stwierdzić, że dostawa budynku mieszkalnego znajdującego się na działce nr 14 będzie korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług. W związku z wykorzystywaniem ww. obiektu na potrzeby mieszkalne przez uprzednich właścicieli dostawa budynku znajdującego się na opisanej nieruchomości odbędzie się po pierwszym zasiedleniu. Ponadto od daty tego zasiedlenia upłynął okres dłuższy niż 2 lata oraz w odniesieniu do budynku poprzedni właściciele nie ponosili nakładów na jego ulepszenie.

Zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT będzie miało również zastosowanie dla dostawy gruntu będącego w użytkowaniu wieczystym, na którym obiekt ten jest posadowiony, gdyż zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT w przypadku dostawy budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Z uwagi na to, że do dostawy ww. budynku ma zastosowanie zwolnienie wskazane w przepisie art. 43 ust. 1 pkt 10, analiza zwolnienia ww. dostawy tego obiektu na podstawie przepisów art. 43 ust. 1 pkt 10a i art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy jest bezprzedmiotowa.

Dodatkowo w myśl art. 43 ust. 10 w związku z art. 43 ust. 11 ustawy o VAT Wnioskodawca może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 i wybrać opodatkowanie dostawy ww. budynku, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca tych nieruchomości, zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni złożą, przed dniem dokonania dostawy tego obiektu właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku .

Jednakże jak wskazała Spółka, strony transakcji nie planują dokonać wyboru opcji opodatkowania uregulowanej w przepisie art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy o podatku od towarów i usług dla transakcji dotyczącej nieruchomości nr 14.

Zatem dostawa zabudowanej działki nr 14 na rzecz Wnioskodawcy będzie zwolniona z podatku VAT na mocy przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10.

W takiej sytuacji nabywcy – tj. Wnioskodawcy nie będzie przysługiwać prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia ww. zabudowanej nieruchomości, gdyż transakcja ta będzie objęta zwolnieniem z podatku VAT i podatek ten na fakturze dokumentującej jej dokonanie nie wystąpi.

W konsekwencji za prawidłowe należy uznać stanowisko Wnioskodawcy, że nie będzie Mu przysługiwać prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia zabudowanej działki nr 14.

Ad 2

Wnioskodawca wskutek zmiany umowy Spółki będzie nabywcą nieruchomości niezabudowanej nr 15/2, co do której ma wątpliwości odnośnie jej opodatkowania oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego z tego tytułu.

Jak wynika z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy – zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

W myśl art. 2 pkt 33 ustawy – przez tereny budowlane rozumie się grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu – zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Z cytowanych przepisów wynika, że nie jest terenem budowlanym grunt, dla którego miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przewiduje inne przeznaczenie niż pod zabudowę. Analogicznie, w przypadku braku takiego planu, powyższą zasadę należy stosować do decyzji o warunkach zabudowy. W zależności od rodzaju inwestycji będzie to albo decyzja o lokalizacji inwestycji celu publicznego albo decyzja o warunkach zabudowy.

Z powyższej analizy wynika, że ustawa o podatku od towarów i usług nakazuje oceniać przeznaczenie określonego gruntu wyłącznie w oparciu o istniejący plan zagospodarowania przestrzennego oraz wydane decyzje o warunkach zabudowy nieruchomości.

Powyższe oznacza, że generalnie opodatkowane podatkiem VAT są dostawy, których przedmiotem są nieruchomości gruntowe zabudowane i niezabudowane, przy czym w przypadku tych ostatnich opodatkowane są wyłącznie te, których przedmiotem są tereny budowlane.

Pozostałe natomiast dostawy gruntów niezabudowanych, będących gruntami leśnymi, rolnymi, itp., niebędących terenami budowlanymi – są zwolnione od podatku VAT.

Jak wynika z opisu sprawy niezabudowana działka nr 15/2 jest objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, którego postanowienia przewidują na ww. działce zabudowę mieszkaniową i komunikację.

W rozpatrywanej sprawie przedmiotem dostawy (wniesienia) w postaci działki nr 15/2 będzie grunt niezabudowany przeznaczony pod zabudowę (tj. teren budowlany). W konsekwencji, Zbywca nie będzie mógł korzystać ze zwolnienia od podatku określonego w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy w odniesieniu do transakcji wniesienia działki.

Z uwagi na fakt, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały przesłanki umożliwiające zastosowanie zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, należy rozpatrzyć warunki zwolnienia dla dostawy działki wynikające z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Jak wskazano wyżej, aby zastosować zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dla dostawy towarów, spełnione muszą być łącznie dwa warunki wskazane w tym przepisie, tj.:

*   towary od momentu ich nabycia do momentu ich zbycia muszą służyć wyłącznie działalności zwolnionej, w żadnym momencie ich posiadania nie można zmienić ich przeznaczenia oraz sposobu wykorzystywania,

*   przy nabyciu (imporcie, wytworzeniu) tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Brak prawa do odliczenia należy odczytywać w kontekście tez zawartych w wyroku TSUE z dnia 8 grudnia 2005 r. w sprawie C-280/04 Jyske Finans A/S przeciwko Skatteministeriet (pkt 24-26). W sprawie tej Trybunał wskazuje, że:

„Zwolnienie przewidziane w art. 13 część B lit. c szóstej dyrektywy może obejmować zatem jedynie dostawy towarów, przy których nabyciu wyłączone było, na podstawie ustawodawstwa krajowego, prawo do odliczenia. Treść tego artykułu nie może być w tym aspekcie interpretowana w inny sposób, który umożliwiłby uniknięcie sytuacji, w której podatnik pozbawiony możliwości skorzystania z takiego zwolnienia podlegałby podwójnemu opodatkowaniu (pkt 24).

Jeśli tego rodzaju ustawodawstwo, jak to rozpatrywane w postępowaniu przed sądem krajowym, przewiduje, iż przedsiębiorstwa, których działalność polega na wynajmie pojazdów mechanicznych mogą odliczyć podatek od zakupów przeznaczonych na tę działalność, to wynika z tego, iż nabycie pojazdu przez tego rodzaju przedsiębiorstwo nie dotyczy w rozumieniu art. 13 część B lit. c szóstej dyrektywy wyłączenie prawa do odliczenia zgodnie z art. 17 ust. 6 tej dyrektywy. Nie można zatem uznawać, że odsprzedaż tego pojazdu zalicza się do dostaw podlegających zwolnieniu przewidzianemu w owym art. 13 część B lit. c. Okoliczność, że przy takim nabyciu nie przysługiwało prawo do odliczenia z tego względu, że – podobnie jak w sprawie przed sądem krajowym – nastąpiło ono od sprzedawców, którzy sami nie mogli, zgodnie z ustawodawstwem krajowym, odliczyć podatku naliczonego od dokonanych przez nich zakupów pojazdów i stąd nie zadeklarowali naliczonego podatku VAT, jest bez znaczenia dla kwalifikacji tego nabycia do celów stosowania owego art. 13 (pkt 25).

W tej sytuacji (\`(...)\`) art. 13 część B lit. c szóstej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie jest z nim sprzeczne ustawodawstwo krajowe, które poddaje opodatkowaniu podatkiem VAT czynności, w ramach których podatnik odsprzedaje, po przeznaczeniu na potrzeby swojego przedsiębiorstwa, towary, przy których nabyciu nie miało zastosowania wyłączenie prawa do odliczenia zgodnie z art. 17 ust. 6 zmienionej dyrektywy 77/388, i to mimo tego, że przy owym nabyciu, od podatnika pozbawionego możliwości zadeklarowania podatku VAT, nie przysługiwało z tego względu prawo do odliczenia (pkt 26)”.

W omawianej sytuacji, zwolnienie z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie ww. przepisu art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy nie będzie miało miejsca. Przede wszystkim zauważyć należy, że przedmiotowy grunt został nabyty przez nowego Wspólnika od kilku współwłaścicieli, którzy nie byli czynnymi podatnikami VAT i nie wystawili żadnej faktury, zatem przy nabyciu nie był naliczony podatek VAT, który mógłby podlegać odliczeniu. Tym samym, nie został spełniony warunek określony w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, że z tytułu nabycia ww. gruntu nie przysługiwało Zbywcy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zatem, mając na uwadze treść przywołanych wyżej przepisów należy stwierdzić, że wniesienie do Wnioskodawcy działki nr 15/2 jako gruntu budowlanego, nie będzie korzystało ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT, lecz zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy, dostawa ta będzie opodatkowana 23% stawką podatku VAT.

Z opisu zawartego we wniosku wynika, że Wnioskodawca jako czynny podatnik VAT będzie wykorzystywał nabyte nieruchomości do czynności opodatkowanych niekorzystających ze zwolnienia z podatku VAT.

Zatem w związku z nabyciem działki nr 15/2 Wnioskodawcy będącemu deweloperem będzie przysługiwać prawo do odliczenia podatku VAT z faktury wystawionej przez nowego wspólnika. Spełnione zostaną warunki wskazane w art. 86 ust. 1 i 2 ustawy, a mianowicie transakcja odbędzie się między czynnymi podatkami VAT, dostawa działki nr 15/2 będzie opodatkowana VAT wg stawki 23% oraz przedmiotowy grunt (razem z działką nr 14) zostanie wykorzystany do celów opodatkowanych na cele działalności gospodarczej opodatkowanej VAT (pod inwestycję deweloperską) – tj. do budowy łącznie 7 budynków mieszkalnych wraz z infrastrukturą.

W konsekwencji stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2 należy uznać za prawidłowe.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.