Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP1/443-657/13-2/MPe
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2013-08-09
Teza: w zakresie opodatkowania sprzedaży Nieruchomości
Słowa kluczowe: czynności; nieruchomości-nieruchomość niezabudowana; sprzedaż; użytkowanie (używanie)-użytkowanie wieczyste
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 2 lipca 2013 r. (data wpływu 5 lipca 2013 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania sprzedaży Nieruchomości – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 5 lipca 2013 r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania sprzedaży Nieruchomości.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

Spółka, będąca czynnym zarejestrowanym podatnikiem podatku od towarów i usług (dalej: „VAT”), jest współwłaścicielem dwóch nieruchomości.

Nieruchomość położona we W.

Spółka jest współwłaścicielem Centrum Handlowego „(dalej: „CH.” lub „Budynek”) i współużytkownikiem wieczystym działek gruntu o numerach ewidencyjnych 2/6, 3/9, 3/10, 3/11, 3/12, 3/14, 3/15, 3/16, 3/21, 3/22, 3/23, 3/24, 3/25, 3/26, 3/27, 3/31, 3/34, 3/8, 3/13, 3/17, 3/32, 3/33, 3/20 (dalej: Grunt”).

CH. jest położona na działkach gruntu o numerach ewidencyjnych 3/9, 3/15, 3/16, 3/25, 3/26, 3/27, 3/31, 3/34, 3/8, 3/17, 3,32, 3/33 i składa się z dwóch części, tj.: hipermarketu (dalej: „Hipermarket”) oraz Galerii Handlowej (dalej: „Galeria Handlowa”). Dodatkowo, na działce nr 3/21 położony jest mały budynek (dalej: „Mały Budynek”).

Pozostałe działki są zabudowane parkingiem, drogami oraz basenami wodnymi służącymi do ochrony przeciwpożarowej, a działka 3/8 dodatkowo totemem (pylonem reklamowym), dalej łącznie parking, drogi, baseny wodne oraz totem będą określane jako: „Budowle”.

Dalej CH., Mały Budynek, Budowle i Grunt będą określane łącznie jako „Nieruchomość”. Właścicielem pozostałych udziałów we własności obiektów wchodzących w skład Nieruchomości i drugim współużytkownikiem wieczystym Gruntu jest spółka z grupy C (dalej: „ C.”).

Nieruchomość położona w G

A. jest współwłaścicielem (w 4224/10000) Centrum Handlowego „A.” (dalej: „CH A.” lub „Budynek A.”) położonego w G. oraz działek gruntu o numerach ewidencyjnych 33/1, 37/1, 38/1, 41/1, 43/1, 44/1, 46/3, 36/1, 39/1, 45/1, 86, 47/3, 47/5, 48/3, 49/3, 50/3, 51/3, 52/3, 42/1 (dalej: „Grunt A.”).

CH A. jest położona na działkach gruntu o numerach ewidencyjnych 33/1, 37/1, 38/1, 41/1, 43/1, 44/1, 36/1, 39/1, 42/1, i składa się z dwóch części, tj.: hipermarketu C. (dalej: „Hipermarket A.”) oraz Galerii Handlowej (dalej: „Galeria Handlowa A.”).

Pozostałe działki są zabudowane parkingiem, drogami, wiatą przystankową, chodnikami oraz ścieżkami rowerowymi (dalej parking, drogi, wiata przystankowa, chodniki oraz ścieżki rowerowe będą łącznie określane jako: „Budowle A.”).

Dalej CH A., Budowle A. i Grunt A. będą określane łącznie jako „Nieruchomość A.”. Właścicielem pozostałych udziałów w Nieruchomości A. jest spółka z grupy C. (dalej: „C.”).

Nieruchomość i Nieruchomość A. weszły w posiadanie Spółki w wyniku szeregu historycznych wydarzeń, tj.:

*   Pozwolenie na użytkowanie CH. zostało wydane we wrześniu 1999 r.

*   W grudniu 1999 r.P.. (dalej: „P.”), należąca do grupy C., nabyła od C Polska Sp. z o.o. („CP”) udział (3177/10000) w użytkowaniu wieczystym Gruntu, (za wyjątkiem działek 3/20 i 3/8) oraz udział (3177/10000) w prawie własności Budynku, Małego Budynku oraz budowli, które były w tej dacie zlokalizowane na tym gruncie. Transakcja ta podlegała opodatkowaniu VAT i P. była uprawniona i dokonała odliczenia naliczonego podatku VAT.

*   W marcu 2002 r. oraz, odpowiednio, w listopadzie 2001 r. P. nabyła od CP udział w użytkowaniu wieczystym działek nr 3/8 oraz 3/20 (w dacie zakupu działki te były niezabudowane) w ramach transakcji podlegającej opodatkowaniu podatkiem od czynności cywilnoprawnych (dalej: „PCC”).

*   W lipcu 2003 r. zostało wydane pozwolenie na użytkowanie parkingu. P. poniosła wydatki na nabycie towarów i usług związanych z budową parkingu i odliczyła naliczony z tego tytułu podatek VAT.

*   Pozwolenie na użytkowanie CH A. zostało wydane (na rzecz CP) 25 września 2006 r.

*   30 listopada 2006 r. P. wniosła do spółki -A. CH Sp. z o.o. (dalej: „- A. CH”) aport w postaci przedsiębiorstwa, w tym udziały w Nieruchomości Transakcja ta nie podlegała opodatkowaniu VAT.

*   W 2007 r. P. sprzedała 100% udziałów w -A. CH do spółki F.Sp. z o.o. (dalej: „F.”) należącej do Grupy Ch.

*   22 czerwca 2007 r. -A. CH nabyła od CP udział (1279/10000) we własności Nieruchomości A.. Transakcja ta podlegała opodatkowaniu VAT i -A. CH była uprawniona i dokonała odliczenia naliczonego podatku VAT.

*   Następnie (po czerwcu 2007) spółka F. została połączona ze spółką -A. CH (poprzez jej przejęcie) i, po połączeniu, zmieniła nazwę na Spółka Sp. z o.o.

*   19 lutego 2009 r. (po zmianie nazwy) Spółka nabyła od CP kolejny udział (2945/10000) we własności Nieruchomości A.. Transakcja ta podlegała opodatkowaniu VAT i—A. była uprawniona i dokonała odliczenia naliczonego podatku VAT.

Spółka (i jej poprzednicy prawni) ponieśli wydatki związane z budową i byli również uprawnieni do odliczenia VAT naliczonego na budowie tych Budowli oraz tych Budowli A., które zostały wzniesione po nabyciu udziałów w użytkowaniu wieczystym Gruntu oraz udziałów we własności gruntu A..

Na podstawie umów o podział nieruchomości do korzystania (dalej: „Umowa o korzystaniu”) CP jest jedynym podmiotem uprawnionym do korzystania z Hipermarketu oraz Hipermarketu A., a Spółka jest jedynym podmiotem uprawnionym do korzystania z Galerii Handlowej oraz Galerii Handlowej A. (w tym do ponoszenia kosztów oraz osiągania przychodów z tych części CH. oraz CH A.). Części wspólne CH. oraz CH A. są wykorzystywane i utrzymywane przez obu właścicieli.

W okresie od 2007 r. Spółka (oraz jej prawni poprzednicy) nie ponosili wydatków na ulepszenie CH., CH A. oraz Małego Budynku, Budowli A. oraz Budowli B. (tych, które istniały w dacie nabycia udziałów w użytkowaniu wieczystym Gruntu oraz udziałów we własności Gruntu A.) w wysokości co najmniej 30% wartości początkowej tych obiektów. Niemniej jednak, w 2011 r., 2012 oraz w 2013 r. Spółka ponosiła wydatki na ulepszenie jednego lokalu i przebudowę części Galerii Handlowej Lokale i przebudowywana część Galerii Handlowej nie stanowią prawnie wydzielonych odrębnych przedmiotów własności i nie była do nich alokowana wartość początkowa w rejestrze środków trwałych Spółki. Z tego względu, Wnioskodawca nie jest w stanie określić, czy wydatki poniesione przez Spółkę w 2011, 2012 i 2013 r. na ulepszenie tych lokali/przebudowę części Galerii Handlowej wyniosły co najmniej 30% ich (tj. poszczególnych lokali) wartości początkowej.

Według najlepszej wiedzy Wnioskodawcy również nakłady na ulepszenie Budynku, Budynku A. i Małego Budynku oraz Budowli i Budowli A. ponoszone przez spółki z grupy C. przed 2007 r., a po oddaniu tych obiektów do użytku były mniejsze niż 30% ich wartości początkowej. Podobnie, według wiedzy Spółki, nakłady ponoszone przez CP na ulepszenie Budynku, Budynku A. i Małego Budynku bądź samego Hipermarketu B. oraz Hipermarketu A. i Budowli oraz Budowli A. po ich oddaniu do użytkowania były mniejsze niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Działalność gospodarcza Wnioskodawcy polega m.in. na wynajmie powierzchni komercyjnych w CH., Małym Budynku i CH A.. Obecnie ok. 76% Galerii Handlowej oraz 93% Galerii Handlowej A. jest wynajmowane najemcom. W przypadku zdecydowanej większości z obecnych najemców, najem rozpoczął się przed majem 2011 r. Mały Budynek jest wynajmowany najemcom przez Spółkę od 2006 r. Spółka (oraz jej poprzednicy prawni) wystawiali na najemców faktury VAT dokumentujące świadczone na ich rzecz usługi najmu (z naliczonym VAT).

Hipermarket i Hipermarket A. jest wykorzystywany wyłącznie do działalności gospodarczej CP i nie był przedmiotem wynajmu.

Spółka zamierza zbyć udział w Nieruchomości i Nieruchomości A. na rzecz dwóch nabywców (dalej odpowiednio: „Nabywca”, „Nabywca A.” bądź łącznie jako: „Nabywcy”) będących zarejestrowanymi i czynnymi podatnikami VAT. Jednocześnie - zgodnie z art. 678 Kodeksu cywilnego z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz.U. z 1964 r. Nr 16 poz. 93, ze zm., dalej: „Kodeks cywilny”) - z mocy prawa, na Nabywców zostaną przeniesione prawa i obowiązki Spółki wynikające z umów najmu. Ponadto, Nabywcy przejmą następujące elementy związane Nieruchomością i Nieruchomością A.:

*   zabezpieczenia ustanowione przez poszczególnych najemców, w tym prawa i obowiązki z tytułu gwarancji bankowych od najemców i kaucji oraz prawa i obowiązki wynikające z umów zawartych z najemcami dotyczące rozliczenia opłat eksploatacyjnych,

*   prawa własności intelektualnej ściśle związane z Nieruchomością i Nieruchomością A. (w tym: prawa autorskie do projektów architektonicznych dotyczących Nieruchomości i Nieruchomości A., prawa autorskie do zawartości strony internetowej, logotypu / znaku towarowego centrum handlowego, prawa do domeny internetowej, na której umieszczona jest strona internetowa centrum handlowego; prawa do treści tej strony internetowej),

*   gwarancje budowlane dotyczące Nieruchomości i Nieruchomości A.,

*   wybrane rzeczy ruchome konieczne do odpowiedniego funkcjonowania Nieruchomości i Nieruchomości A. (w tym przynależności związane z Nieruchomością i Nieruchomością A.),

*   prawa i obowiązki wynikające z Umowy o korzystanie zawartej z CP.

Z drugiej strony, planowanej transakcji nie będzie towarzyszyło przeniesienie jakichkolwiek należności i zobowiązań Spółki (innych niż związane z umowami najmu). Ponadto, lista składników majątku Spółki niepodlegających przeniesieniu na rzecz Nabywców obejmuje:

*   prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z zarządzaniem i bieżącą obsługą Nieruchomości i A. (w tym, umowy zarządzania Nieruchomością i Nieruchomością A., umowy z dostawcami mediów do Nieruchomości, umowy dotyczące usług ochrony, umowy ubezpieczenia Nieruchomości),

*   środki pieniężne Wnioskodawcy zgromadzone na rachunkach bankowych i w kasie,

*   prawa i obowiązki wynikające z umów dotyczących rachunków bankowych Spółki,

*   istniejące umowy pożyczkowe,

*   nazwa firmy Wnioskodawcy,

*   tajemnice przedsiębiorstwa Wnioskodawcy oraz know-how, związany z wyszukiwaniem i utrzymaniem portfolio najemców o zróżnicowanym profilu działalności,

*   księgi rachunkowe Wnioskodawcy i inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Spółkę działalności gospodarczej,

*   prawa i obowiązki wynikające z umów dotyczących administrowania Spółką (w tym m.in. umowy dotyczące obsługi rachunkowej bądź prawnej Spółki).

Jak wskazano powyżej, niektóre aktywa / zobowiązania i umowy niezbędne w celu zapewnienia pełnej zdolności operacyjnej Nieruchomości i Nieruchomości A. nie zostaną przeniesione. W związku z tym, Nabywcy będą musieli podjąć współpracę z odpowiednimi dostawcami usług i zawrzeć z nimi umowy we własnym imieniu i na własny rachunek, a także otworzyć rachunki bankowe oraz zabezpieczyć płynność finansową dla celów bieżącej działalności operacyjnej (potencjalnie poprzez zawarcie nowych umów pożyczek lub kredytu). Bez podjęcia m.in. powyższych działań Nabywcy nie będą mogli samodzielnie prowadzić działalności gospodarczej z wykorzystaniem Nieruchomości i, odpowiedni, Nieruchomości A..

Składniki materialne i niematerialne przenoszone w ramach transakcji nie są wyodrębnione finansowo, organizacyjnie i funkcjonalnie w ramach przedsiębiorstwa Wnioskodawcy. W szczególności, Nieruchomości będące przedmiotem planowanej transakcji nie stanowią oddziału, zakładu, oddzielnej jednostki organizacyjnej, działu itp. i nie przygotowują własnego bilansu. Ponadto, Nieruchomości nie są finansowo wyodrębnione dla celów rachunkowości zarządczej.

Nie jest planowana likwidacja Spółki bezpośrednio po zbyciu udziału w Nieruchomości B. i Nieruchomości A..

Wnioskodawca, jako zbywający udział w Nieruchomości, jak również Nabywca B. oraz, odpowiednio, Nabywca A. zamierzają zrezygnować ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT i wybrać opodatkowanie VAT dostawy budynków, budowli i ich części wchodzących w skład Nieruchomości B. i Nieruchomości A., co zostanie potwierdzone złożeniem zgodnego oświadczeń do naczelnika właściwego urzędu skarbowego.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy planowana transakcja zbycia udziału w użytkowaniu wieczystym Gruntu B., udziału we własności CH., Małego Budynku, Budowli B. oraz udziału we własności Nieruchomości A. będzie stanowić dostawę budynków, budowli lub ich części oraz gruntu, (i) podlegającą zwolnieniu z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT z opcją opodatkowania VAT według stawki podstawowej na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT w części, która została zasiedlona, w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, co najmniej 2 lata przed planowaną transakcją zbycia tych obiektów oraz (ii) podlegającą obligatoryjnemu opodatkowaniu VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a oraz art. 41 ust. 1 ustawy o VAT w pozostałej części?

Stanowisko Wnioskodawcy.

Zdaniem Wnioskodawcy, planowana transakcja zbycia udziału w użytkowaniu wieczystym Gruntu B., udziału we własności CH., Małego Budynku, Budowli B. oraz udziału we własności Nieruchomości A. będzie stanowić dostawę budynków, budowli lub ich części oraz gruntu, (i) podlegającą zwolnieniu z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT z opcją opodatkowania VAT według stawki podstawowej na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT w części, która została zasiedlona, w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, co najmniej 2 lata przed planowaną transakcją zbycia tych obiektów oraz (ii) podlegającą obligatoryjnemu opodatkowaniu VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a oraz art. 41 ust. 1 ustawy o VAT w pozostałej części.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy

Klasyfikacja przedmiotu transakcji jako czynności podlegającej opodatkowaniu VAT.

W celu rozstrzygnięcia, czy nabycie udziałów w Nieruchomości B. i Nieruchomości A. może podlegać opodatkowaniu VAT, konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie, czy analizowana transakcja sprzedaży udziałów w B. i Nieruchomości A. mieści się w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT, zawartym w art. 5 ust. 1 ustawy o VAT oraz czy żadne z wyłączeń z opodatkowania VAT, wskazanych w art. 6 ustawy o VAT, nie znajdzie zastosowania.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu VAT podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, gdzie przez towary zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy o VAT należy rozumieć rzeczy oraz ich części, także wszelkie postacie energii.

Przez dostawę towarów, zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Jednocześnie, zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT rozumie się każde świadczenie, które nie stanowi dostawy towarów.

Zgodnie z utrwaloną i jednolitą ostatnią praktyką sądów administracyjnych, nabycie udziału w prawie własności nieruchomości, jak również w prawie użytkowania wieczystego powinno być traktowane jak dostawa towarów. Takie stanowisko zostało przedstawione m.in. w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego („NSA”) z 24 października 2011 r. (sygn. I FPS 2/11), wyroku NSA z 9 stycznia 2013 r. (sygn. I FSK 222/12), wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego („WSA”) w Łodzi z 5 grudnia 2012 r. (sygn. I SA/Łd 472/12), wyroku WSA w Gliwicach z 9 października 2012 r. (sygn.. III SA/Gl 1252/12). wyroku WSA w Gliwicach z 23 sierpnia 2012 r. (sygn. III SA/Gl 287/12), wyrok NSA z 23 sierpnia 2012 r. (sygn. I FSK 449/12), wyroku NSA z 13 marca 2012 r. (sygn. I FSK 817/11), wyroku NSA z 7 grudnia 2011r. (sygn. I FSK 244/11). Podobnie, stanowisko, zgodnie z którym nabycie udziału w prawie własności nieruchomości stanowi dostawę towarów zostało zaprezentowane w szeregu indywidualnych interpretacji podatkowych (np. w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 30 stycznia 2012 r., sygn. IBPP3/443-1208/11/IK bądź w interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 3 lutego 2011 r., sygn. IPPP1/443-1147/10-6/AW).

W świetle powyższej definicji towarów oraz praktyki organów i sądów administracyjnych, jak również z uwagi na fakt, iż planowana transakcja będzie przeprowadzana za wynagrodzeniem, zdaniem Wnioskodawcy, mieści się ona w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT, jako odpłatna dostawa towarów.

Ponadto - zdaniem Wnioskodawcy - transakcja sprzedaży Nieruchomości B. i Nieruchomości A. nie będzie wyłączona z zakresu opodatkowania VAT, jako sprzedaż przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

Przepisy ustawy o VAT nie definiują pojęcia „przedsiębiorstwa” dla celów tej ustawy. Ze względu na powyższe oraz uwzględniając definicję zawartą w innych ustawach, w doktrynie prawa podatkowego jest powszechnie akceptowane, iż - dla celów podatku VAT - pojęcie przedsiębiorstwa powinno być rozumiane zgodnie z jego definicją zawartą w art. 55(1) Kodeksu cywilnego. W myśl regulacji zawartej w tym artykule, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych materialnych, przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

*   oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa),

*   własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości tub ruchomości,

*   prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych,

*   wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne,

*   koncesje, licencje i zezwolenia,

*   patenty i inne prawa własności przemysłowej,

*   majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne,

*   tajemnice przedsiębiorstwa,

*   księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Z kolei, w myśl regulacji art. 2 pkt 27e) ustawy o VAT - przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumieć należy organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Zdaniem Wnioskodawcy, nie można uznać, że udziały w Nieruchomości B. i Nieruchomości A. razem z umowami najmu przejmowanymi z mocy prawa przez nabywcę stanowią przedsiębiorstwo. Wynika to z faktu, iż przedmiot planowanej transakcji nie wyczerpuje przytoczonej powyżej definicji przedsiębiorstwa. W szczególności, transakcji nie będzie towarzyszył transfer innych kluczowych składników, wchodzących w skład normatywnej definicji i determinujących funkcjonowanie przedsiębiorstwa Wnioskodawcy, obejmujących w szczególności:

*   istniejące umowy pożyczkowe i kredytowe;

*   depozyty bankowe;

*   środki pieniężne;

*   rachunki bankowe Wnioskodawcy;

*   inne niż wymienione powyżej należności i zobowiązania związane z działalnością gospodarczą Wnioskodawcy (inne niż związane z umowami najmu);

*   prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z zarządzaniem i bieżącą obsługą Nieruchomości B. i Nieruchomości A. (w tym, umowy zarządzania Nieruchomością B. i Nieruchomością A. umowy z dostawcami mediów do Nieruchomości B. i Nieruchomości A., umowy dotyczące usług ochrony, umowy ubezpieczenia nieruchomości);

*   księgi rachunkowe i inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Spółkę działalności gospodarczej;

*   prawa i obowiązki wynikające z umów dotyczących administrowania Spółką (w tym m.in. umowy dotyczące obsługi księgowej bądź prawnej Spółki);

*   nazwa firmy Wnioskodawcy;

*   tajemnice przedsiębiorstwa Wnioskodawcy oraz know - how, związany z wyszukiwaniem i utrzymaniem portfolio najemców o zróżnicowanym profilu działalności.

Zatem, zdaniem Wnioskodawcy, składniki materialne i niematerialne przenoszone w ramach planowanej transakcji nie będą mogły stanowić niezależnego przedsiębiorstwa samodzielnie realizującego zadania gospodarcze ze względu na brak transferu kluczowych składników. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na wyrok WSA w Warszawie z dnia 30 czerwca 2008r. (sygn. akt III SA/Wa 540/08), w którym sąd zaznaczył, że „ocena, czy doszło do nabycia przedsiębiorstwa jest, więc możliwa in concreto, a miarodajne jest ustalenie, czy nabyto minimum środków, bez których kontynuowanie przez nabywcę działalności gospodarczej realizowanej przed zbyciem nie jest możliwe”.

W planowanej transakcji nie dojdzie do przeniesienia minimum środków, wystarczających do samodzielnego prowadzenia działalności gospodarczej, a w celu jej prowadzenia każdy z Nabywców będzie musiał podjąć dalsze działania, aby zapewnić brakujące składniki majątku, podpisać umowy z dostawcami mediów itp.

Stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym zbywane składniki majątkowe nie stanowią przedsiębiorstwa jest również poparte interpretacją przepisów prawa, dokonaną przez Ministra Finansów w odpowiedzi na interpelację poselską (odpowiedź Ministra Finansów na zapytanie poselskie nr 1778 z dnia 13 czerwca 2003 r. dotyczyła treści art. 4a pkt 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, jednakże, w przekonaniu Wnioskodawcy, konkluzja zawarta w tej odpowiedzi może mieć również zastosowanie w rozpatrywanym przypadku), która -co należy zaznaczyć - była niejednokrotnie przytaczana przez organy podatkowe).

Z odpowiedzi Ministra Finansów na interpelację poselską można wywnioskować, iż za nabycie przedsiębiorstwa nie można uznać nabycia samego budynku, nawet wówczas, gdy jest on przeznaczony pod wynajem. Przedsiębiorstwem, bowiem, może być budynek wraz ze wszystkimi wierzytelnościami i zobowiązaniami, zawartymi umowami najmu, zarządzania, dostawy mediów i innymi umowami związanymi z tym budynkiem i działalnością polegającą na wynajmie. Tymczasem - jak zaznaczono w stanie faktycznym - w analizowanym przypadku przedmiotowej transakcji nie będzie, zasadniczo, towarzyszył transfer wierzytelności ani zobowiązań Spółki, jak również umów związanych funkcjonowaniem Nieruchomości B. i Nieruchomości A. .

Kolejnego argumentu przemawiającego za tym, iż przedmiotem analizowanej transakcji nie jest przedsiębiorstwo Spółki, dostarczają orzeczenia sądów (np. wyrok NSA z dnia 6 października 1995 r., sygn.: SA/Gd 1959/94), w których wyrażono tezę, iż zbycie przez podatnika tylko części jego aktywów definicji nie może być zakwalifikowane jako zbycie przedsiębiorstwa, choćby nawet przedmiotem zbycia była zdecydowana większość składników majątkowych funkcjonującego przedsiębiorstwa. Po dacie dokonania transakcji w rękach Spółki pozostanie szereg aktywów należących obecnie do jej przedsiębiorstwa, tj. środki pieniężne zgromadzone na rachunkach bankowych i w kasie, tajemnice przedsiębiorstwa Spółka, know-how, księgi rachunkowe.

Na uwagę zasługuje również zawarta w ustawowej definicji przedsiębiorstwa i niejednokrotnie podkreślana w orzecznictwie sądów (np. wyrok NSA z dnia 22 stycznia 1997 r., sygn. SA/Sz 2724/95 oraz wyrok NSA z dnia 24 listopada 1999 r. sygn. I SA/Kr 1189/99) kwestia, iż przedsiębiorstwo nie jest tylko sumą jego składników, lecz ich zorganizowanym zespołem. Zdaniem Wnioskodawcy, składniki majątkowe będące przedmiotem planowanej transakcji nie stanowią zorganizowanego zespołu, gdyż know-how pozostający w związku z działalnością gospodarczą Spółka, prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z bieżącą obsługą Nieruchomości B. i Nieruchomości A., w tym umowy z dostawcami mediów, umowy ubezpieczenia i ochrony Nieruchomości B. i Nieruchomości A., nie zostaną przejęte przez Nabywców.

Z powyższych względów, zdaniem Wnioskodawcy, nie ma podstaw, aby transakcję sprzedaży udziału w Nieruchomości B. i Nieruchomości A. zaklasyfikować jako nabycie przedsiębiorstwa Spółka.

Ponadto, działalność gospodarcza polegająca na wynajmie powierzchni w Nieruchomości B. i Nieruchomości A. nie stanowi zorganizowanej części przedsiębiorstwa wyodrębnionej w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez Spółkę. Słuszność powyższej tezy Wnioskodawcy dodatkowo potwierdza fakt, iż wybrane składniki majątkowe będące przedmiotem analizowanej transakcji nie są finansowo i organizacyjnie wyodrębnione w istniejącym przedsiębiorstwie Spółki. Dodatkowo, przenoszone w ramach przedmiotowej transakcji składniki majątkowe nie stanowią zespołu składników, który mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo realizujące określone zadania gospodarcze. Tym samym, sprzedawane składniki majątkowe wchodzące w zakres Nieruchomości B. i Nieruchomości A., nie będą spełniały definicji zorganizowanej części przedsiębiorstwa, określonej w art. 2 pkt 27e) ustawy o VAT.

Podsumowując - zdaniem Wnioskodawcy - przedmiotowa transakcja będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu przepisów art. 5 ust. 1 ustawy o VAT i nie będzie mieściła się w katalogu czynności niepodlegających przepisom ustawy o VAT, określonym w art. 6 ustawy o VAT.

Opodatkowanie podatkiem VAT sprzedaży udziału w nieruchomości jako odpłatnej dostawy towarów.

Z uwagi na fakt, iż planowana transakcja zbycia udziału w Nieruchomości B. i Nieruchomości A. stanowi odpłatną dostawę towarów, tj. dostawę budynków i budowli i ich części, należy rozstrzygnąć, czy którekolwiek ze zwolnień opodatkowania VAT określonych w art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz 10a ustawy o VAT znajdzie zastosowanie.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, dostawa budynków, budowli i ich części jest zwolniona z VAT, poza następującymi wyjątkami:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Jednocześnie, w świetle definicji zawartej w art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, i wybrać opodatkowanie VAT dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;

*   złożą przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie VAT dostawy budynku, budowli lub ich części.

Jak Wnioskodawca wskazywał w stanie faktycznym, P. nabyła w grudniu 1999 r. udziały w prawie własności Budynku B., Małego Budynku oraz budowli, które były w tej dacie zlokalizowane na tym gruncie w ramach transakcji podlegającej opodatkowaniu VAT. Tym samym, do pierwszego zasiedlenia tych obiektów (w tym zarówno Hipermarketu, jak również Galerii Handlowej), w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, doszło najpóźniej w grudniu 1999 r.

Jednocześnie, udziały w Nieruchomości A. zostały nabyte częściowo (tj. w 1279/10000) 22 czerwca 2007 r. (przez B.-A. CH), a częściowo (tj. w 2945/10000) 19 lutego 2009 r. (przez Spółka). Obie powyższe transakcje podlegały opodatkowaniu VAT i B.-A. CH oraz B.- A. były uprawnione i dokonały odliczenia naliczonego podatku VAT. Tym samym, do pierwszego zasiedlenia Budynku A. (w tym zarówno Hipermarketu, jak również Galerii Handlowej) oraz budowli, które na moment powyższych transakcji nabycia były zlokalizowane na Gruncie A., w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, doszło najpóźniej w lutym 2009 r.

Ponadto, powierzchnia w Galerii Handlowej B., w Małym Budynku oraz galerii Handlowej A. była oddawana przez Spółka i jej poprzedników prawnych Spółki w podlegający opodatkowaniu VAT najem. Obecnie ok. 76% Galerii Handlowej B. oraz 93% galerii Handlowej A. jest wynajmowana najemcom. W przypadku zdecydowanej większości z obecnych najemców, najem rozpoczął się przed majem 2011 r. Mały Budynek jest wynajmowany najemcom przez Spółkę od 2006 r. Spółka (oraz jej poprzednicy prawni) wystawiali na najemców faktury VAT dokumentujące świadczone na ich rzecz usługi najmu (z naliczonym VAT).

Powyższe dodatkowo potwierdza, iż w odniesieniu do zdecydowanej większości powierzchni Galerii Handlowej B., Galerii handlowej A. oraz całego Małego Budynku pierwsze zasiedlenie, w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT miało miejsce co najmniej 2 lata przed planowaną transakcją i zwolnienie z opodatkowania VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, będzie miało zastosowanie.

W okresie od 2007 r. Spółka (oraz jej prawni poprzednicy) nie ponosili wydatków na ulepszenie CH., CH A. oraz Małego Budynku, Budowli A. oraz Budowli B. (tych, które istniały w dacie nabycia udziałów w użytkowaniu wieczystym gruntu B. oraz udziałów we własności gruntu A.) w wysokości co najmniej 30% wartości początkowej tych obiektów. Niemniej jednak, w 2011 r., 2012 oraz w 2013 r. Spółka ponosiła wydatki na ulepszenie jednego lokalu i przebudowę części Galerii Handlowej B. i Wnioskodawca nie jest w stanie określić, czy wydatki poniesione przez Spółka w 2011, 2012 i 2013 r. na ulepszenie tych lokali/przebudowę części Galerii Handlowej B. wyniosły co najmniej 30% ich (tj. poszczególnych lokali) wartości początkowej tych obiektów.

Według najlepszej wiedzy Wnioskodawcy, również nakłady na ulepszenie Budynku B., Budynku A. i Małego Budynku oraz Budowli B. i Budowli A. ponoszone przez spółki z grupy C. przed 2007 r., a po oddaniu tych obiektów do użytku były mniejsze niż 30% ich wartości początkowej. Podobnie, według wiedzy Spółki, nakłady ponoszone przez CP na ulepszenie Budynku B., Budynku A. i Małego Budynku bądź samego Hipermarketu B. oraz Hipermarketu A. i Budowli B. oraz budowli A. po ich oddaniu do użytkowania były mniejsze niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Niemniej jednak, z uwagi na brak pełnych historycznych danych, Wnioskodawca nie może wykluczyć, iż w odniesieniu do jakiejś części Galerii Handlowej B. lub Galerii Handlowej A. oraz Hipermarketu B. lub Hipermarketu A. doszło do ulepszenia wartości co najmniej 30% ich wartości początkowej i planowana dostawa tych części Budynku B. i Budynku A. będzie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia bądź przed upływem 2 lat od pierwszego zasiedlenia.

W związku z powyższym, Spółka pragnie wskazać, iż w odniesieniu do sprzedaży udziałów we własności części:

*   Hipermarketu B. i Hipermarketu A.,

*   Galerii Handlowej B. i Galerii Handlowej A.,

które to nie zostały oddane do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu VAT po ich istotnym (tj. wynoszącym co najmniej 30% wartości początkowej) ulepszeniu (dokonanym po grudniu 1999 r. w przypadku Galerii Handlowej B. oraz po lutym 2009 r. w przypadku galerii handlowej A.) co najmniej 2 lata przed planowaną transakcją (o ile taka wystąpiły), nie znajdzie zastosowanie zwolnienie z opodatkowania VAT wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Podobnie, planowana dostawa tych Budowli B. oraz tych Budowli A., które zostały wzniesione po nabyciu udziałów w użytkowaniu wieczystym Gruntu B. oraz udziałów we własności Gruntu A. będzie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia (budowle te nie były bowiem oddane do użytkowania w ramach czynności podlegających opodatkowaniu VAT, a jedynie były wykorzystywane na potrzeby CH., CH A. oraz Małego Budynku). W związku z powyższym, do dostawy tych budowli nie znajdzie również zastosowania zwolnienie z opodatkowania VAT wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W sytuacji, gdy przedmiot opodatkowania nie może być objęty zwolnieniem wskazanym w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT należy sprawdzić, czy zastosowanie znajdzie obligatoryjne zwolnienie z VAT określone w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, zwolnieniu z VAT podlega dostawa budynków, budowli lub ich części nieobjęta zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

*   w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,

*   dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Jeżeli dostawa nieruchomości nie będzie podlegała również obligatoryjnemu zwolnieniu z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, transakcja ta będzie podlegała obligatoryjnemu opodatkowaniu VAT. Powyższe obligatoryjne zwolnienie z opodatkowania VAT stosuje się jedynie w przypadku łącznego spełnienia warunków określonych w art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. a) i b).

Zdaniem Spółki, dostawa tej części CH. oraz CH A. oraz tych Budowli B. oraz tych Budowli A., które nie zostały zasiedlone co najmniej 2 lata przed planowaną transakcją, nie będzie podlegała zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT i, tym samym, będzie podlegała obligatoryjnemu opodatkowaniu VAT.

Jak Wnioskodawca wskazywał w stanie faktycznym, P. nabyła w grudniu 1999 r. udziały w prawie własności Budynku B., Małego Budynku oraz budowli, które były w tej dacie zlokalizowane na tym Gruncie B. w ramach transakcji podlegającej opodatkowaniu VAT. P. była uprawniona i dokonała odliczenia naliczonego VAT w związku z nabyciem tych obiektów od CP.

Jednocześnie, udziały w Nieruchomości A. zostały nabyte częściowo przez Spółka oraz częściowo przez jej poprzednika prawnego spółkę B.-A. CH, w ramach transakcji podlegających opodatkowaniu VAT i B.-A. CH oraz Spółka były uprawnione i dokonały odliczenia naliczonego podatku VAT.

Spółka (i jej poprzednicy prawni) ponieśli wydatki związane z budową i byli również uprawnieni do odliczenia VAT naliczonego na budowie tych Budowli B. oraz tych Budowli A., które zostały wzniesione po nabyciu udziałów w użytkowaniu wieczystym Gruntu B. oraz udziałów we własności gruntu A..

wniosła do B.-A. CH aport w postaci przedsiębiorstwa, w tym udziały w Nieruchomości B.. Transakcja ta nie podlegała opodatkowaniu VAT. Kolejne wydarzenia, które doprowadziły do stanu faktycznego, w którym udział w Nieruchomości B. i Nieruchomości A. posiada Spółka (tj. sprzedaż przez P. udziałów w spółce B.-A. CH do F., połączenie F. z B.-A. CH i zmiana nazwy na Spółka) są również wydarzeniami obojętnymi z perspektywy VAT. W szczególności, B.-A. jest, w tym zakresie, traktowana jako sukcesor prawny P., B.-A. CH oraz F..

Z uwagi na to, iż P. przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego na nabyciu udziałów w Budynku B., Małego Budynku oraz budowli, które były w tej dacie zlokalizowane na Gruncie B. w ramach transakcji podlegającej opodatkowaniu VAT, zdaniem Wnioskodawcy, należy uznać, iż w stosunku do tych obiektów Zbywcy przysługiwało prawo do obniżenia kwoty VAT należnego o kwotę VAT naliczonego. Podobnie, z uwagi na to, iż spółce B.-A. CH i, odpowiednio, Spółce Spółka przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego na nabyciu udziałów w Nieruchomości A., zdaniem Wnioskodawcy, należy uznać, iż w stosunku do nabytych w ramach tych transakcji obiektów Spółce przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Sukcesja prawa do odliczenia przy nabyciu nieruchomości w drodze aportu przedsiębiorstwa

Przepis art. 6 pkt 1 ustawy o VAT stanowi implementację art. 19 Dyrektywy 2006/112/WE z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz. UE L Nr 347 z 11.12.2006 s.1, z późn. zm.), zgodnie z którym w przypadku przeniesienia całości lub części majątku przedsiębiorstwa, za wynagrodzeniem lub bez wynagrodzenia, albo w drodze aportu, państwa członkowskie mogą przyjąć, iż nie nastąpiła dostawa towarów, zaś odbiorca będzie traktowany jak następca prawny przenoszącego.

W związku z powyższym, w ocenie Spółki należy uznać, że przyjęte w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT wyłączenie z opodatkowania czynności zbycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części powoduje, że jego nabywca traktowany jest jako następca prawny podatnika dokonującego zbycia, w tym w zakresie sukcesji prawa do odliczenia VAT naliczonego poniesionego przez zbywcę przedsiębiorstwa.

Prawa i obowiązki następców prawnych zostały uregulowane w Ordynacji podatkowej oraz, w zakresie podatku VAT, również w przepisach ustawy o VAT. Jednym z praktycznych przykładów takiej sukcesji jest treść art. 91 ust. 9 ustawy o VAT, zgodnie z którym, w przypadku transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa korekta VAT naliczonego określona w art. 91 ust. 1-8 ustawy o VAT, jest dokonywana przez nabywcę przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części.

Należy zatem wskazać, że w przypadku sprzedaży nieruchomości zabudowanych, uprzednio nabytych w ramach przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, dokonując analizy spełnienia warunków zastosowania zwolnienia z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt l0a ustawy o VAT, podatnik powinien uwzględnić także ich spełnienie bądź niespełnienie przez poprzedniego właściciela nieruchomości (przedsiębiorstwa).

Z uwagi na to, iż spółce P. przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego na nabyciu udziałów w Budynku B., Małego Budynku oraz budowli, które były w tej dacie zlokalizowane na Gruncie B. w ramach transakcji podlegającej opodatkowaniu VAT, a spółce B.-A. CH i, odpowiednio spółce Spółka przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego na nabyciu udziałów w Nieruchomości A., zdaniem Wnioskodawcy, w odniesieniu do planowanej dostawy tych obiektów przez Spółkę nie zostanie spełniony warunek określony w art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. a) ustawy o VAT. W takim przypadku bowiem, Spółka powinna być potraktowana jako podmiot, któremu przysługiwało (z uwagi na sukcesję podatkową) w stosunku do powyższych obiektów prawo do odliczenia VAT naliczonego.

Stanowisko Spółki w powyższym zakresie potwierdza orzecznictwo sądowe (np. wyroki NSA z 21 maja 2013 r. sygn. I FSK 559/13, z dnia 28 października 2011 r., sygn. I FSK 1660/10 oraz z dnia 20 września 2011 r., sygn. I FSK 1227/10, wyroki WSA we W. z 13 marca 2012 r. sygn. I SA/Wr 1789/11 oraz z dnia 15 marca 2012 r., sygn. I SA/Wr 1670/11 i wyrok WSA w Warszawie zz dnia 7 listopada 2011 r., sygn. I SA/Wa 1438/11), jak również praktyka interpretacyjna Ministra Finansów(np. interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z 12 kwietnia 2013 r. nr IPTPP4/443-3/13-5/ALN, z 27 marca 2013 r. nr IPTPP2/443-1048/12-4/AW, czy przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 21 lutego 2011 r. nr IPPP2/443-994/10-2/MM).

Podobnie, z uwagi na to, iż Spółka (i jej poprzednicy prawni) ponieśli wydatki związane budową i byli również uprawnieni do odliczenia VAT naliczonego na budowie tych Budowli B. oraz tych Budowli A., które zostały wzniesione po nabyciu udziałów w użytkowaniu wieczystym Gruntu B. oraz udziałów we własności gruntu A., w odniesieniu do takich Budowli nie zostanie spełniony warunek określony w art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. a) ustawy o VAT.

Biorąc pod uwagę, iż w odniesieniu do przedmiotowej transakcji nie zostanie spełniony warunek wskazany w lit. a) analizowanego przepisu, bez znaczenia jest fakt, czy spełni się przesłanka z art. 43 ust. 1 pkt l0a lit. b) ustawy o VAT, bowiem, aby dostawa udziałów w Nieruchomości B. i Nieruchomości A. mogła korzystać ze zwolnienia z VAT, obie przesłanki ustanowione w lit. a) i b) art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT muszą być spełnione łącznie.

Indywidualne interpretacje przepisów prawa podatkowego, wydawane przez organy podatkowe w podobnych stanach faktycznych (tj. w sytuacji zbycia nieruchomości nabytej uprzednio w drodze aportu) potwierdzają powyższe stanowisko odnośnie braku zastosowania zwolnienia z opodatkowania VAT na gruncie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, w przypadku, gdy zbywcy nieruchomości przysługuje prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego, tj. gdy zbywca nie spełnia jednego z warunków dla zastosowania zwolnienia przewidzianego w tym przepisie. Przykładowo takie stanowisko zaprezentował Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji z dnia 18 stycznia 2012 r., sygn. ILPP2/443-1443/11-2/AKr, Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z dnia 22 grudnia 2011 r., sygn. IPPP2/443-1312/11 -2/IG).

Mając powyższe na uwadze, przy dostawie udziału we własności części Hipermarketu B. i Hipermarketu A., Galerii Handlowej B. i Galerii handlowej A. oraz Budowli B. i Budowli A., które nie zostały zasiedlone co najmniej dwa lata przed planowaną transakcją, Wnioskodawca nie będzie mógł skorzystać ze zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt l0a ustawy o VAT. Spółka powinna zastosować do dostawy tych części Nieruchomości obligatoryjne opodatkowanie VAT według podstawowej stawki podatkowej, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT.

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawcy, planowana transakcja zbycia udziału w użytkowaniu wieczystym Gruntu B., udziału we własności CH., Małego Budynku, Budowli B. oraz udziału we własności Nieruchomości A. będzie stanowić dostawę budynków, budowli lub ich części oraz gruntu, (i) podlegającą zwolnieniu z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT z opcją opodatkowania VAT według stawki podstawowej na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT w części, która została zasiedlona, w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, co najmniej 2 lata przed planowaną transakcją zbycia tych obiektów oraz (ii) podlegającą obligatoryjnemu opodatkowaniu VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a oraz art. 41 ust. 1 ustawy o VAT w pozostałej części.

W analizowanym zdarzeniu przyszłym, zarówno Spółka, jak i Nabywcy są zarejestrowani dla celów VAT jako podatnicy VAT czynni. W związku z powyższym, zdaniem Wnioskodawcy, będą oni uprawnieni, na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT do zrezygnowania ze zwolnienia i wyboru opodatkowania VAT transakcji dostawy udziału w tych częściach Budynku B., Budynku A., Małego Budynku, Budowli B. i Budowli A., do których znajduje zastosowanie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT oraz odpowiadających im działek gruntu pod warunkiem złożenia, przed dniem dokonania ich dostawy, naczelnikowi urzędu skarbowego właściwemu dla nabywcy, zgodnego oświadczenia o wyborze opodatkowania VAT przedmiotowej transakcji.

Zgodnie z art. 29 ust. 5 ustawy o VAT w przypadku dostawy budynków i budowli trwale związanych z gruntem lub części takich budynków lub budowli, z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntów. W świetle powyższego, sprzedaż udziału w użytkowaniu wieczystym działek Gruntu B. oraz udziału we własności działek Gruntu A., na których położony jest Budynek A., Budynek, Budowle A., Budowle oraz Mały Budynek, będzie podlegała takiemu samemu traktowaniu podatkowemu w zakresie podatku VAT jak położone na nim obiekty budowlane.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej opisanego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosowanie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Wnioskodawcy.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.