Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-1.4012.22.2019.1.RMA
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2020-01-21
Teza: Brak opodatkowania VAT kwot z tytułu wykonawstwa zastępczego oraz kwot wynikających z różnicy cen za wykonanie robót.
Słowa kluczowe: czynności-czynności niepodlegające opodatkowaniu; naprawa; odszkodowania; podwykonawstwo; szkody; wykonawstwo; zastępca
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 7 listopada 2019 r. (data wpływu 21 listopada 2019 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku opodatkowania podatkiem kwot z tytułu wykonawstwa zastępczego oraz kwot wynikających z różnicy cen za wykonanie robót - **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 21 listopada 2019 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku opodatkowania podatkiem kwot z tytułu wykonawstwa zastępczego oraz kwot wynikających z różnicy cen za wykonanie robót.

We wniosku przedstawiono następujące stany faktyczne:

Wnioskodawca (Spółka) prowadzi działalność gospodarczą polegającą przede wszystkim na dostarczaniu energii elektrycznej odbiorcom oraz świadczeniu usług dystrybucji energii elektrycznej. Wnioskodawca świadczy również usługi budowlane oraz usługi utrzymaniowe (serwisowe) sieci trakcyjnej.

W dniu 8 czerwca 2010 r. Wnioskodawca zawarł umowę konsorcjum. Oprócz Wnioskodawcy w skład konsorcjum wchodzą A Sp. z o.o. obecnie w upadłości likwidacyjnej (Partner nr 1) oraz B Sp. z o.o. (Partner nr 2) - zwani wspólnie Partnerami. Konsorcjum zostało zawiązane w celu złożenia wspólnej oferty w postępowaniu przetargowym, a następnie realizacji zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie (…)” w ramach Projektu „Modernizacja (…)”, dalej także jako Kontrakt. W dniu 20 października 2010 r. Partnerzy konsorcjum zawarli z Zamawiającym umowę na realizację Kontraktu.

Partnerzy uzgodnili wstępnie, za jakie zakresy objęte umową z Zamawiającym odpowiada każdy z Partnerów. Umowa konsorcjum uprawnia Wnioskodawcę, jako Pełnomocnika/Lidera konsorcjum między innymi do koordynacji prac wykonywanych przez pozostałych Partnerów konsorcjum oraz podwykonawców, a także prowadzenia rozliczeń z Zamawiającym całości prac i robót zrealizowanych przez konsorcjum, w tym do przyjmowania i dokonywania płatności wynikających z zawartego Kontraktu z Zamawiającym, jak również dokonywania wszelkich rozliczeń związanych z Kontraktem w imieniu i na rzecz konsorcjum oraz z każdym z Partnerów konsorcjum.

Umowa konsorcjum wskazuje, że umowy o podwykonawstwo robót budowlanych będą zawierane przez poszczególnych Partnerów konsorcjum jedynie we własnym imieniu i w ramach zakresu robót, za który dany Partner ponosi odpowiedzialność. Strony konsorcjum wyłączyły przyjęcie odpowiedzialności za zobowiązania danego Partnera konsorcjum, wynikające z zawartych przez niego umów podwykonawczych, tym niemniej każdy z Partnerów oraz Zamawiający odpowiada solidarnie za zapłatę należnego wynagrodzenia każdemu z podwykonawców.

Wnioskodawca zawarł w dniu 28 marca 2011 r. z Partnerem nr 1, a w dniu 30 czerwca 2011 r. z Partnerem nr 2, dwustronne porozumienia wykonawcze do umowy konsorcjum, dalej - Porozumienia. Porozumienia zawierają między innymi podział zadań (zakres robót przydzielony danemu Partnerowi, natomiast zakres prac i robót nie wskazanych w Porozumieniach, stanowi obszar odpowiedzialności Wnioskodawcy) oraz określają zasady podziału wynagrodzenia wynikającego z Kontraktu z Zamawiającym. Zgodnie z tymi Porozumieniami, każdemu z Partnerów konsorcjum przysługuje wynagrodzenie przewidziane w Kontrakcie w części odpowiadającej jego udziałowi w konsorcjum - wyłącznie za wykonane i odebrane przez Zamawiającego prace i roboty budowlane zgodnie z podziałem robót. Wnioskodawca wypłaca Partnerowi określone wynagrodzenie za wykonane przez Partnera prace i roboty w przyjętym okresie rozliczeniowym, według rzeczywistego przerobu tego Partnera. Zgodnie z postanowieniem Porozumień, jeśli Spółka poniesie koszty, do poniesienia których zobowiązany był wyłącznie Partner konsorcjum, to zwrotu kosztów dokona w całości wyłącznie Partner zobowiązany do poniesienia tego kosztu. Ponadto, Wnioskodawcy przysługuje prawo przejęcia do własnego wykonania robót Partnera konsorcjum w wypadku, gdy wykonuje on swój zakres robót niezgodnie z Kontraktem lub dokumentacją, w szczególności gdy Partnerom grożą kary umowne za niedotrzymanie terminów realizacji wynikających z zatwierdzonego harmonogramu. W takim przypadku Partner zobowiązany jest pokryć wszystkie koszty poniesione przez pozostałe strony konsorcjum w związku z przejęciem robót niewykonanych oraz koszty wykonania tych robót przez innych podwykonawców zatrudnionych do ich wykonania lub dokończenia, a także pokryje wszystkie szkody i straty wynikające z takiego naruszenia.

W przypadku opóźnienia w wykonywaniu robót przez Partnera lub wykonywaniu robót w sposób wadliwy lub niezgodny z Kontraktem, Spółka po uprzednim wezwaniu Partnera do usunięcia uchybień, ma prawo do wykonania tych robót na koszt i ryzyko tego Partnera, jak również do powierzenia ich wykonania osobie trzeciej (wykonawstwo zastępcze) na koszt i ryzyko Partnera.

Na tle opisanego stanu faktycznego występują następujące sytuacje:

Stan faktyczny nr 1.

Wobec stwierdzenia przez Zamawiającego usterek i wad w robotach budowlanych wykonanych przez Partnera nr 1, roboty te (usunięcie wad i usterek) zostały przejęte przez Wnioskodawcę, w ramach wykonawstwa zastępczego. Uprzednio Wnioskodawca zapytał Partnera nr 2, czy jest on w stanie realizować w miejsce Partnera nr 1 zaległe terminowo roboty, a jeśli nie, czy wyraża zgodę na wprowadzenie wykonawstwa zastępczego. Wnioskodawca zleca innym podwykonawcom (podmiotom trzecim) usunięcie przedmiotowych wad i usterek, które miały być usunięte przez Partnera nr 1. Wnioskodawca zlecił więc wykonanie tychże prac wykonawcom zastępczym wybranym w wyniku przeprowadzonych postępowań w trybie konkurencyjnym.

Podwykonawcy zastępczy z tytułu wynagrodzenia za wykonanie ww. zakresu robót (usunięcie wad i usterek w robotach zrealizowanych przez Partnera nr 1), obciążają fakturami VAT Wnioskodawcę. W dalszej kolejności Wnioskodawca wystawia noty księgowe na Partnera nr 1, których wysokość odpowiada wysokości kwot netto z faktur wystawionych przez podwykonawców zastępczych. Wnioskodawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie od Zamawiającego z tytułu usunięcia przedmiotowych wad i usterek. Finalnym beneficjentem prac jest Zamawiający.

Stan faktyczny nr 2.

Partner nr 1 w ogóle nie zrealizował zakresu robót, które były mu przypisane w ramach Kontraktu. Wobec niewykonania robót budowlanych przez Partnera nr 1, Wnioskodawca zleca wykonanie przedmiotowych robót innym podwykonawcom w ramach wykonawstwa zastępczego. Podwykonawcy zastępczy z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, wystawiają faktury VAT, którymi obciążają Spółkę. Roboty budowlane nabyte przez Spółkę od podwykonawców zastępczych są następnie sprzedawane przez Spółkę na rzecz Zamawiającego (Spółka wystawia na Zamawiającego faktury za świadczone usługi). Wartość robót zrealizowanych przez podwykonawców zastępczych (cena) jest wyższa od wartości (ceny) danego zakresu robót określonej w Kontrakcie. Powyższe wynika z różnych, niezależnych od Wnioskodawcy powodów (inna skala działalności podwykonawcy zastępczego rzutująca na ceny zakupu materiałów budowlanych, koszty osobowe, zmiany cen materiałów, robocizny i sprzętu w okresie realizacji Kontraktu itd.). Zachodzi zatem sytuacja, w której Wnioskodawca płaci podwykonawcy zastępczemu za wykonanie danego zakresu robót objętego Kontraktem więcej, niż Spółka otrzymuje od Zamawiającego.

Kwota różnicy pomiędzy ceną wynikającą z kontraktu, a faktycznie zapłaconą podwykonawcy zastępczemu, nie jest Spółce zwracana przez Zamawiającego i obciąża koszty Wnioskodawcy. W dalszej kolejności Wnioskodawca obciąża w formie noty księgowej Partnera nr 1, kwotą odpowiadającą różnicy ceny netto zapłaconej Wnioskodawcy przez Zleceniodawcę za określony zakres robót na warunkach określonych w Kontrakcie, a wartością netto (ceną) zapłaconą podwykonawcom zastępczym za wykonany zakres robót, wynikającą z wystawionych faktur.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy Wnioskodawca obciążając Partnera nr 1 kwotami netto wynikającymi z faktur dokumentujących koszty wykonawstwa zastępczego w zakresie usuwania wad i usterek w pracach i robotach zrealizowanych uprzednio przez Partnera 1 w ramach Kontraktu, jest zobowiązany do naliczenia VAT?
2.  Czy Wnioskodawca obciążając Partnera nr 1 kwotami netto wynikającymi z różnicy ceny netto, jaką zapłaci Spółce Zamawiający za wykonanie zakresu robót przypisanego Partnerowi nr 1, a ceną netto wynikającą z faktur wystawionych przez podwykonawców zastępczych z tytułu wykonania przez nich robót nie zrealizowanych przez Partnera 1 w ramach Kontraktu, jest zobowiązany do naliczenia VAT?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad 1

Wnioskodawca obciążając Partnera nr 1 kwotami netto wynikającymi z faktur dokumentujących koszty wykonawstwa zastępczego w zakresie usuwania wad i usterek w pracach i robotach zrealizowanych uprzednio przez Partnera 1 w ramach Kontraktu, nie jest zobowiązany do naliczenia VAT.

Spółka nie będzie bowiem wykonywać w świetle ustawy o VAT żadnej czynności podlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na rzecz Partnera nr 1. Wnioskodawca angażując podmiot trzeci (podwykonawcę zastępczego) do wykonania przez ten podmiot robót, które miały być wykonane przez Partnera nr 1, nie czyni tego w celach zarobkowych, lecz w celu usunięcia skutków niesolidnego wykonania lub nie wykonania w ogóle umów przez pierwotnego wykonawcę - Partnera 1. Zatem obciążenie Partnera nr 1 tytułem zwrotu poniesionych kosztów w celu usunięcia wad i usterek, nie podlega opodatkowaniu VAT.

Ad 2

Wnioskodawca obciążając Partnera nr 1 kwotami wynikającymi z różnicy ceny netto, jaką zapłaci Spółce Zamawiający, a ceną netto wynikającą z faktur dokumentujących koszty wykonawstwa zastępczego w zakresie robót niezrealizowanych przez Partnera 1 w ramach Kontraktu, a wykonanych przez podwykonawców zastępczych, nie jest zobowiązany do naliczenia VAT.

Spółka nie będzie bowiem wykonywać w świetle ustawy o VAT czynności podlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Wnioskodawca obciążając Partnera nr 1 stratą poniesioną przez Spółkę na realizacji zakresu robót, który należał zgodnie z Kontraktem do wykonania przez Partnera nr 1. lecz nie został przez niego zrealizowany, nie wykonuje w świetle ustawy o VAT czynności podlegającej opodatkowaniu VAT na rzecz Partnera nr 1.

Uzasadnienie stanowiska

Ad 1

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Art. 7 ust. 1 ustawy o VAT stanowi, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).

Na mocy art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Należy zauważyć, że pojęcie usługi zostało zdefiniowane bardzo szeroko w przepisie art. 8 ust. 1 ww. ustawy. Taka konstrukcja definicji usług pozwala na objęcie zakresem przedmiotowym VAT wszelkich transakcji wykonywanych w ramach działalności gospodarczej. Powyższa definicja jest niewątpliwie szersza niż zakres tego pojęcia w potocznym jego rozumieniu. Definicja ta obejmuje bowiem nie tylko transakcje polegające na wykonaniu czynności przez usługodawcę, ale również szereg transakcji niewymagających aktywnego działania usługodawcy.

Świadczenie usług podlega opodatkowaniu tylko wtedy, gdy pomiędzy usługodawcą a usługobiorcą istnieje stosunek prawny, na podstawie którego następuje wymiana świadczeń wzajemnych. Aby usługa podlegała obowiązkowi podatkowemu z tytułu VAT koniecznym warunkiem jest by świadczona była odpłatnie, przy czym pomiędzy czynnością podlegającą opodatkowaniu (usługą), a wynagrodzeniem otrzymanym z tytułu jej wyświadczenia musi istnieć bezpośredni, czytelny i dostrzegalny związek. W wyroku z dnia 29 października 2009 r. C-246/08 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przypomniał, że jeżeli działalność usługodawcy polega wyłącznie na świadczeniu usług bez bezpośredniego świadczenia wzajemnego, brak jest podstawy opodatkowania i usługi te nie podlegają tym samym podatkowi VAT (teza 43).

Zatem usługę uznaje się za odpłatną, gdy są spełnione następujące warunki:

*   istnieje związek prawny między usługodawcą i usługobiorcą, w ramach którego następuje świadczenie wzajemne,

*   wynagrodzenie otrzymane przez usługodawcę stanowi wartość faktycznie przekazaną w zamian za usługi świadczone na rzecz usługobiorcy,

*   istnieje bezpośrednia i jasno zindywidualizowana korzyść po stronie dostawcy usługi,

*   odpłatność za otrzymane świadczenie (usługę) pozostaje w bezpośrednim związku z czynnością, która miałaby być opodatkowana tym podatkiem,

*   istnieje możliwość wyrażenia w pieniądzu wartości tego świadczenia wzajemnego.

W analizowanej sprawie Wnioskodawca podjął dodatkowe działania w celu usunięcia skutków niesolidnego wykonania umowy przez Partnera nr 1, lub też działania w celu zrealizowania Kontraktu w zakresie, który był przypisany do Partnera nr 1, lecz nie został przez niego zrealizowany. Jak wskazano we wniosku, wynagrodzenie za roboty budowlane przejęte od Partnera nr 1 w ramach wykonawstwa zastępczego (w tym usunięcie wad i usterek), Spółka wypłaca z własnych środków pieniężnych. Następnie Wnioskodawca dochodzi od Partnera nr 1 roszczeń w zakresie pokrycia strat, jakie ponosi Spółka w związku wykonaniem robót budowlanych przez wykonawców zastępczych, którzy obciążyli Wnioskodawcę kosztami wykonania przedmiotowych robót.

Istotą działań Spółki jest odzyskanie środków, które zaangażowała w celu usunięcia wad i usterek, które miały być usunięte przez Partnera nr 1, a finalnie zostały wykonane przez podwykonawców zastępczych, z przyczyn leżących po stronie Partnera nr 1. Roszczenie to ma charakter odszkodowawczy. Gdyby Parter nr 1 wykonywał swoje zobowiązania wynikające z Kontraktu oraz Porozumień, Spółka nie ponosiłaby kosztów związanych z tą częścią Kontraktu, która przypada na Partnera nr 1.

Według art. 361 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r., poz. 459, z późn. zm.), dalej Kc, zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła. W powyższych granicach, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono.

W myśl art. 363 § 1 i 2 Kc, naprawienie szkody powinno nastąpić, według wyboru poszkodowanego, bądź przez przywrócenie stanu poprzedniego, bądź przez zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej. Jednakże gdyby przywrócenie stanu poprzedniego było niemożliwe albo gdyby pociągało za sobą dla zobowiązanego nadmierne trudności lub koszty, roszczenie poszkodowanego ogranicza się do świadczenia w pieniądzu. Jeżeli naprawienie szkody ma nastąpić w pieniądzu, wysokość odszkodowania powinna być ustalona według cen z daty ustalenia odszkodowania, chyba że szczególne okoliczności wymagają przyjęcia za podstawę cen istniejących w innej chwili.

Stosownie do art. 471 Kc, dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Mając na uwadze zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług oraz przepisy Kc regulujące kwestię odszkodowań należy stwierdzić, że odszkodowania nie zostały objęte zakresem art. 5 ustawy o VAT i nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Wnioskodawca obciążając w sposób wskazany we wniosku Partnera 1 kosztami wynikającymi z nienależytego wykonania umów, nie będzie wykonywać w świetle ustawy o podatku od towarów i usług żadnej czynności podlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na rzecz Partnera nr 1. Wnioskodawca angażując podmiot trzeci (podwykonawcę zastępczego, osobę trzecią), nie czyni tego w celach zarobkowych, lecz w celu usunięcia skutków niesolidnego wykonania umów przez Partnera nr 1. Obciążenie Partnera nr 1 tymi kosztami wynika z innego stosunku zobowiązaniowego, jaki istnieje lub istniał pomiędzy Wnioskodawcą a Partnerem nr 1. Partner nr 1 nie jest i nie był beneficjentem wykonania zastępczego. To wskutek nieprawidłowego realizowania zlecenia przez Partnera nr 1 konieczne było zlecenie usług innemu podmiotowi. Rozliczenie kosztów wykonania zastępczego z Parterem nr 1 znajduje się już w sferze rozliczeń finansowych, nie jest związane z żadną sprzedażą w rozumieniu ustawy o VAT.

Analogiczne stanowisko znajdziemy w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 19 czerwca 2018 r., nr 0112-KDIL1-3.4012.263.2018.1.KB, z dnia 19 września 2017 r., nr 0112-KDIL1-3.4012.283.2017.1.AP, z dnia 3 sierpnia 2017 r., nr 0112-KDIL1-2.4012.133.2017.1.AW.

Ad 2

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Art. 7 ust. 1 ustawy o VAT stanowi, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).

Na mocy art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Należy zauważyć, że pojęcie usługi zostało zdefiniowane bardzo szeroko w przepisie art. 8 ust. 1 ww. ustawy. Taka konstrukcja definicji usług pozwala na objęcie zakresem przedmiotowym VAT wszelkich transakcji wykonywanych w ramach działalności gospodarczej. Powyższa definicja jest niewątpliwie szersza niż zakres tego pojęcia w potocznym jego rozumieniu. Definicja ta obejmuje bowiem nie tylko transakcje polegające na wykonaniu czynności przez usługodawcę, ale również szereg transakcji niewymagających aktywnego działania usługodawcy.

Świadczenie usług podlega opodatkowaniu tylko wtedy, gdy pomiędzy usługodawcą a usługobiorcą istnieje stosunek prawny, na podstawie którego następuje wymiana świadczeń wzajemnych. Aby usługa podlegała obowiązkowi podatkowemu z tytułu VAT koniecznym warunkiem jest by świadczona była odpłatnie, przy czym pomiędzy czynnością podlegającą opodatkowaniu (usługą), a wynagrodzeniem otrzymanym z tytułu jej wyświadczenia musi istnieć bezpośredni, czytelny i dostrzegalny związek. W wyroku z dnia 29 października 2009 r. C-246/08 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przypomniał, że jeżeli działalność usługodawcy polega wyłącznie na świadczeniu usług bez bezpośredniego świadczenia wzajemnego, brak jest podstawy opodatkowania i usługi te nie podlegają tym samym podatkowi VAT (teza 43).

Zatem usługę uznaje się za odpłatną, gdy są spełnione następujące warunki:

*   istnieje związek prawny między usługodawcą i usługobiorcą, w ramach którego następuje świadczenie wzajemne,

*   wynagrodzenie otrzymane przez usługodawcę stanowi wartość faktycznie przekazaną w zamian za usługi świadczone na rzecz usługobiorcy,

*   istnieje bezpośrednia i jasno zindywidualizowana korzyść po stronie dostawcy usługi,

*   odpłatność za otrzymane świadczenie (usługę) pozostaje w bezpośrednim związku z czynnością, która miałaby być opodatkowana tym podatkiem,

*   istnieje możliwość wyrażenia w pieniądzu wartości tego świadczenia wzajemnego.

W analizowanej sprawie Wnioskodawca podjął dodatkowe działania w celu wykonania zakresu robót wynikającego z Kontraktu oraz Porozumienia przypisanego Partnerowi nr 1. Partner nr 1 nie wykonał przedmiotowych robót. Wykonanie przedmiotowych robót zostało zlecone podwykonawcy zastępczemu. Podwykonawca zastępczy świadczył przedmiotowe usługi na rzecz Wnioskodawcy, a Wnioskodawca na rzecz Zamawiającego, nie zaś na rzecz Partnera nr 1. Finalnym beneficjentem tego świadczenia był Zamawiający, nie Partner nr 1.

Wynagrodzenie za roboty budowlane przejęte od Partnera nr 1 realizowane przez podwykonawcę zastępczego, Spółka wypłaca z własnych środków pieniężnych (na rzecz podwykonawcy zastępczego). Następnie Spółka uwzględnia zrealizowane przez podwykonawcę zastępczego prace w fakturze ze usługi wystawianej na rzecz Zamawiającego. Następnie Wnioskodawca dochodzi od Partnera nr 1 roszczeń w zakresie pokrycia strat, jakie Spółka poniosła w związku ze wykonaniem robót budowlanych przez innych wykonawców -podwykonawców zastępczych (strata, której pokrycia żąda od Partnera nr 1 Spółka stanowi różnicę pomiędzy wynagrodzeniem należnym Spółce od Zamawiającego, a wynagrodzeniem wypłacanym podwykonawcy zastępczemu).

Według art. 361 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r., poz. 459, z późn. zm.), dalej Kc, zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła. W powyższych granicach, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono.

W myśl art. 363 § 1 i 2 Kc, naprawienie szkody powinno nastąpić, według wyboru poszkodowanego, bądź przez przywrócenie stanu poprzedniego, bądź przez zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej. Jednakże gdyby przywrócenie stanu poprzedniego było niemożliwe albo gdyby pociągało za sobą dla zobowiązanego nadmierne trudności lub koszty, roszczenie poszkodowanego ogranicza się do świadczenia w pieniądzu. Jeżeli naprawienie szkody ma nastąpić w pieniądzu, wysokość odszkodowania powinna być ustalona według cen z daty ustalenia odszkodowania, chyba że szczególne okoliczności wymagają przyjęcia za podstawę cen istniejących w innej chwili.

Stosownie do art. 471 Kc, dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Mając na uwadze zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług oraz przepisy Kodeksu cywilnego regulujące kwestię odszkodowań należy stwierdzić, że odszkodowania nie zostały objęte zakresem art. 5 ustawy o VAT i nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Spółka obciążając Partnera nr 1 różnicą ceny, jaką otrzymuje od Zamawiającego, a ceną płaconą podwykonawcy zastępczemu, dochodzi naprawienia szkody, którą jest ponoszenie przez Spółkę dodatkowych, niezawinionych kosztów. W sytuacji gdyby Partner nr 1 wywiązał się z przyjętych na siebie zobowiązań, Spółka nie ponosiłaby dodatkowych kosztów.

Analogiczne stanowisko znajdziemy w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 19 czerwca 2018 r., nr 0112-KDIL1-3.4012.263.2018.1.KB, z dnia 19 września 2017 r., nr 0112-KDIL1-3.4012.283.2017.l.AP.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionych stanów faktycznych jest prawidłowe.

Stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Wnioskodawcy.

Interpretacja dotyczy zaistniałych stanów faktycznych przedstawionych przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku opisem stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego. Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego. Podkreślenia wymaga, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z tym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, z późn. zm.). Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.