Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPB5/423-550/14-3/AJ
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2014-08-27
Teza: 1. Czy przychody (dochody) Funduszu osiągane na terytorium Polski, w tym przychody (dochody) z udziału w Spółce Osobowej w części odpowiadającej udziałowi Funduszu w zyskach Spółki Osobowej, będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP zarówno z momentem ich uzyskania przez Spółkę Osobową jak i z chwilą ich faktycznej wypłaty na rzecz Funduszu ? 2. Czy przychody (dochody) Funduszu osiągane na terytorium Polski, w tym przychody (dochody) z udziału w SCSP w części odpowiadającej udziałowi SCSP w zyskach Spółki Osobowej, będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP zarówno z momentem ich uzyskania przez Spółkę Osobową/SCSP jak i z chwilą ich faktycznej wypłaty na rzecz Funduszu ?
Słowa kluczowe: fundusz-fundusz inwestycyjny; zwolnienie-zwolnienie podmiotowe
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 6

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, z późn. zm.) oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770, z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko – przedstawione we wniosku z dnia 6 czerwca 2014 r. (data wpływu 12 czerwca 2014 r.), uzupełnionym pismem z dnia 20 sierpnia 2014 r. (data wpływu 22 sierpnia 2014 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie:

*   zwolnienia z opodatkowania przychodów (dochodów Funduszu) z udziału w polskiej spółce osobowej – **jest nieprawidłowe,**

*   zwolnienia z opodatkowania przychodów (dochodów Funduszu) z udziału w polskiej spółce osobowej osiągniętych za pośrednictwem transparentnej podatkowo luksemburskiej spółki SCSP – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 12 czerwca 2014 r. został złożony ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie zwolnienia z opodatkowania przychodów (dochodów Funduszu) z udziału w polskiej spółce osobowej (bezpośrednio lub poprzez luksemburską spółkę SCSP).

We wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca jest spółką utworzoną i działająca na podstawie przepisów prawa holenderskiego (dalej: „Wnioskodawca”). Wnioskodawca planuje założenie funduszu inwestycyjnego działającego zgodnie z prawem holenderskim w formie prawnej spółki kapitałowej Naamloze Vennootschap (beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal) to jest spółki z tzw. zmiennym kapitałem (dalej: „Fundusz”). Fundusz nie będzie posiadał siedziby ant zarządu na terytorium Polski.

Niniejszy wniosek składany jest przez Wnioskodawcę jako osobę planującą założenie Funduszu (działającego w formie spółki prawa holenderskiego), w rozumieniu art. 14n par. 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej i dotyczy działalności Funduszu i związanych z nią konsekwencji podatkowych.

Odnośnie danych identyfikacyjnych Funduszu, Wnioskodawca wskazuje, że obecnie jego planowana nazwa to W.. Planowaną siedzibą Funduszu będzie miasto Rotterdam. Obecnie nie jest jeszcze znany ostateczny adres siedziby. Powyższe dane identyfikacyjne Funduszu nie mają charakteru ostatecznego i mogą ulec zmianie w toku dalszych prac przygotowawczych związanych z jego utworzenia.

Odnośnie prac przygotowawczych związanych z utworzeniem planowanego Funduszu, Wnioskodawca wskazuje, że dotychczas nie sporządzono jeszcze projektu aktu założycielskiego. Finalizację prac przygotowawczych, zawarcie aktu założycielskiego i rejestrację Funduszu w stosownym rejestrze w Holandii, Wnioskodawca planuje dokonać w 2014 r.

W zakresie statusu prawno-podatkowego Funduszu Wnioskodawca wskazuje, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa holenderskiego:

Fundusz będzie posiadał osobowość prawną nadaną zgodnie z przepisami holenderskiego Kodeksu Cywilnego, będzie zatem podmiotem praw i obowiązków odrębnym od jego inwestorów (udziałowców).

Fundusz będzie podatnikiem holenderskiego podatku dochodowego od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania; Fundusz będzie też mógł uzyskać certyfikat rezydencji podatkowej wystawiony przez holenderskie władze podatkowe.

Wyłącznym przedmiotem działalności Funduszu będzie inwestowanie kapitału Funduszu, tj. środków wpłaconych przez wspólników-inwestorów w drodze objęcia lub nabycia udziałów/akcji emitowanych przez Fundusz zgodnie z przepisami prawa holenderskiego, w celu dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego oraz osiągnięcia przez inwestorów zysków; fundusz lokować będzie zebrane środki pieniężne w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

Zgodnie z warunkami funkcjonowania Funduszu będzie on działał jako fundusz inwestycyjny zamknięty. W rezultacie, możliwość wejścia do i wyjścia z Funduszu będzie podlegać ograniczeniom. Zgodnie ze statutem Funduszu nie zakłada się, aby tytuły uczestnictwa Funduszu były oferowane w drodze oferty publicznej, na rynku regulowanym ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu, w tym zamiarem Wnioskodawcy jest wyłączenie możliwości nabywania tytułów uczestnictwa Funduszu także przez osoby fizyczne, również w przypadku, gdyby osoby te dokonały jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro (choć prawnie jest to dopuszczalne).

Biorąc pod uwagę, że Fundusz jest holenderską spółką akcyjną (N.V.) o zmiennym kapitale akcyjnym, tytuły uczestnictwa w Funduszu najbardziej zbliżone będą do akcji (shares). Z uwagi na inwestycyjną działalność Funduszu nie będą one stanowić typowego instrumentu właścicielskiego (tak jak akcje w polskiej spółce akcyjnej), lecz formę instrumentu inwestycyjnego.

Fundusz będzie zarządzany wyłącznie przez podmiot zarządzający z siedzibą w Holandii, regulowany zgodnie z holenderskimi przepisami implementującymi Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/Wc i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (dalej: „AIFMD") i prowadzący swoją działalność w oparciu o stosowne zezwolenie wydane przez Stichting Autoriteit Financiele Markten (dalej: „AFM”), tj. właściwego organu nadzoru nad holenderskim rynkiem finansowym.

Holenderskie prawo spółek stanowi, że holenderska spółka powinna posiadać co najmniej dwa organy władz, to znaczy (i) Zarząd (bestuur) składający się z dyrektorów zarządzających (bestuurders) oraz (ii) Walne Zgromadzenie Wspólników (algemene vergadering van aandeellhouders).

Holenderskie spółki mogą również mieć Radę Nadzorczą (raad van commissarissen), lecz w przypadku większości spółek holenderskich nie ma takiego wymogu. Zarząd odpowiada za zarządzanie spółką, tzn. ogólną politykę długoterminową oraz prowadzenie spraw spółki.

Zgodnie z prawem holenderskim, niektóre kompetencje właścicieli tytułów uczestnictwa w Funduszu, będą zarezerwowane do kompetencji Walnego Zgromadzenia Wspólników. Należą do nich: zawieszanie oraz odwoływanie dyrektorów zarządzających i dyrektorów nadzorujących, wprowadzanie zmian do statutu, zatwierdzanie rocznych sprawozdań finansowych oraz dobrowolna likwidacja spółki.

W strukturze Funduszu ustawowym organem zarządzającym będzie zatem podmiot zarządzający funduszem („Zarządzający”) (nie będzie odrębnego Zarządu) oraz istnieć będzie obligatoryjny organ jakim jest Walne Zgromadzenia Wspólników.Zarządzający będzie osobą prawną. Fundusz, w związku z formą holenderskiej spółki akcyjnej o zmiennym kapitale akcyjnym, musi mieć zarządzającego posiadającego zezwolenie w Holandii wydane przez AFM. Zgodnie z artykułem 4:37c (2) AFS, holenderski zarządzający musi mieć siedzibę w Holandii. Oznacza to m.in., że Zarządzający musi sprawować zarząd z Holandii.

Działalność inwestycyjna Funduszu będzie prowadzona przez podmiot zarządzający Funduszem na podstawie zezwolenia wydanego podmiotowi zarządzającemu przez AFM oraz zawiadomienia Funduszu złożonego do AFM.

Zgodnie z przepisami prawa holenderskiego, to Zarządzający a nie Fundusz podlega wymogowi posiadania zezwolenia wydawanego przez AFM. Wniosek o wydanie zezwolenia oraz udzielenie zezwolenia podlega przepisom zawartym w Ustawie o nadzorze finansowym (Wet op het financieel toezicht, „AFS”). Udzielenie (lub odmowa udzielenia) zezwolenia jest decyzją administracyjną.

Na gruncie regulacji holenderskich Fundusz:

1.  musi mieć holenderskiego Zarządzającego posiadającego stosowne zezwolenie AFM,
2.  zgodnie z artykułem 4:37c (1) AFS, Zarządzający musi być osobą prawną,
3.  Zarządzający nie może być osobą prywatną/osobą fizyczną.

W praktyce, zawierana jest przez Zarządzającego i Fundusz umowa o zarządzanie na podstawie przepisów holenderskiego prawa cywilnego. Ponadto, Zarządzający będzie posiadał uprawnienia korporacyjne do pełnienia funkcji zarządu lub Zarządzający będzie faktycznie powołany do zarządu. Wówczas Zarządzający będzie reprezentował Fundusz, w tym w relacjach z podmiotem zarządzającym (np. zawierał w imieniu Funduszu umowę o zarządzanie). W razie konfliktu interesów Rada Nadzorcza, lub w jej braku Walne Zgromadzenie Wspólników, podejmuje decyzje o transakcji, chyba że statut Funduszu będzie stanowił inaczej (niemniej okoliczność ta nie wpływa na uprawnienie jedynego zarządzającego do reprezentacji Funduszu).

Co do zasady, Zarządzający musi ustąpić jeżeli straci zezwolenie AFM i/lub w przypadku niewypłacalności. Wówczas konieczne będzie powołanie na jego miejsce innego zarządzającego posiadającego wymagane zezwolenie.

Fundusz będzie więc regulowaną instytucją wspólnego inwestowania nadzorowaną przez AFM. Fundusz musi zostać zgłoszony do AFM (ustęp 4:37n AFS). AFM sprawuje stały nadzór nad Zarządzającym oraz działalnością inwestycyjną prowadzoną przez niego w ramach Funduszu, Fundusz jest w istocie funduszem regulowanym, ponieważ zarządzanie inwestycyjne wykonywane za pośrednictwem Funduszu podlega nadzorowi ze strony AFM.

AFM sprawować będzie nadzór nad działalnością zarządczą Funduszu (tj. prowadzeniem działalności inwestycyjnej) polegający, m.in., na badaniu zgodności działalności Funduszu zobowiązującym prawem, weryfikacji rzetelności i wiarygodności zarządzających funduszem wypłacalności zarządzającego, jego administracyjnej struktury oraz wewnętrznej kontroli i przejrzystości względem inwestorów i właściwych organów;

Zezwolenie wydane Zarządzającemu obejmuje wszystkie funkcje zarządzania. W szczególności, zezwolenie pozwala Zarządzającemu na zarządzanie portfelem i zarządzanie ryzykiem, jak również na wykonywanie następujących funkcji:

*   Administrowanie:
    *   obsługa prawna i usługi w zakresie rachunkowości w zarządzaniu funduszami; zapytania klientów;
    *   wycena i wyznaczanie ceny w tym zeznania podatkowe;
    *   monitorowanie przestrzegania uregulowań;
    *   prowadzenie rejestru posiadaczy jednostek uczestnictwa i udziałów;
    *   podział dochodu;
    *   emisja i umarzanie jednostek uczestnictwa i udziałów;
    *   ustalenia umowne, w tym wysyłanie świadectw;
    *   przechowywanie ksiąg;
*   Wprowadzanie do obrotu;
*   Działalność związana z aktywami Funduszu, a mianowicie usługi niezbędne do wypełniania funkcji powierniczej, zarządzanie infrastrukturą, działalność w zakresie administrowania nieruchomościami, porady dla przedsiębiorstw w zakresie struktury kapitałowej, strategii inwestycyjnej i spraw związanych, porady i usługi związane z łączeniem i nabywaniem przedsiębiorstw i inne usługi związane z zarządzaniem Funduszem oraz spółkami i innymi aktywami, w które zainwestowali.

Ponadto, Zarządzający może również (między innymi) świadczyć następujące usługi:

*   zarządzanie portfelami inwestycyjnymi na podstawie uprawnień przekazanych przez inwestorów w ramach własnego uznania indywidualnie dla każdego klienta;

*   w ramach usług pobocznych obejmujące:

*   doradztwo inwestycyjne;

*   przechowywanie i administrowanie w odniesieniu do udziałów lub jednostek uczestnictwa przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania;

*   przyjmowanie i przekazywanie zleceń dotyczących instrumentów finansowych.

Aktywa Funduszu będą przechowywane przez depozytariusza, którym będzie podmiot prawa holenderskiego; w szczególności, depozytariusz będzie prowadził rejestr aktywów Funduszu, monitorował przepływ środków, sprawował ogólny nadzór nad działalnością inwestycyjną Funduszu oraz wykonywał inne czynności związane z bieżącym administrowaniem aktywami funduszu.

Zewnętrzny, niezależny podmiot, jakim jest depozytariusz, będzie również odpowiedzialny za zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, oraz kto będzie kontrolował terminowość rozliczania umów z uczestnikami funduszu.

Fundusz może podjąć działalność inwestycyjną na terenie Polski poprzez nabywanie lub obejmowanie papierów wartościowych, instrumentów finansowych lub innych praw majątkowych. W szczególności, Fundusz może zostać wspólnikiem polskich spółek kapitałowych, lub wspólnikiem polskich spółek osobowych, tj. spółki jawnej lub spółki komandytowej (dalej spółka jawna i spółka komandytowa jako: „Spółka Osobowa”). Spółka Osobowa prowadzić będzie działalność gospodarczą i osiągać dochody na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, Możliwe też, że Spółka Osobowa będzie wspólnikiem innych spółek kapitałowych lub osobowych z siedzibą w Polsce lub za granicą i w związku z tym będzie osiągać także dochody związane z uczestnictwem w takich spółkach.

W uzupełnieniu wniosku ORD-IN Wnioskodawca wskazał, że alternatywnie do bezpośrednich inwestycji w polskie Spółki Osobowe (tj. jako wspólnik takich spółek), fundusz może prowadzić działalność inwestycyjną poprzez posiadanie papierów wartościowych emitowanych przez spółkę z siedzibą i miejscem zarządu w Wielkim Księstwie Luksemburg działającej w formie prawnej Société en Commandite Spéciale (dalej: „SCSP”). SCSP jest spółką osobową niepodlegającą w państwie swojej rezydencji podatkowej opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania, tj. spółką niebędącą osobą prawną w rozumieniu art. 4 pkt 14 UPDOP. W przyszłości, SCSP może zostać wspólnikiem polskich Spółek Osobowych prowadzących działalność gospodarczą m. in. w zakresie najmu powierzchni handlowej/biurowej w Polsce lub osiągających dochody ze zbycia składników majątkowych, w tym w szczególności nieruchomości położonych w Polsce, a także inne dochody.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie:

1.  Czy przychody (dochody) Funduszu osiągane na terytorium Polski, w tym przychody (dochody) z udziału w Spółce Osobowej w części odpowiadającej udziałowi Funduszu w zyskach Spółki Osobowej, będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP zarówno z momentem ich uzyskania przez Spółkę Osobową jak i z chwilą ich faktycznej wypłaty na rzecz Funduszu ?
2.  Czy przychody (dochody) Funduszu osiągane na terytorium Polski, w tym przychody (dochody) z udziału w SCSP w części odpowiadającej udziałowi SCSP w zyskach Spółki Osobowej, będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP zarówno z momentem ich uzyskania przez Spółkę Osobową/SCSP jak i z chwilą ich faktycznej wypłaty na rzecz Funduszu ?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad. 1

Przychody (dochody) Funduszu osiągane na terytorium Polski, w tym przychody (dochody) z udziału w Spółce Osobowej w części odpowiadającej udziałowi Funduszu w zyskach Spółki Osobowej, będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP z momentem ich uzyskania przez Spółkę Osobową, jak i z chwilą ich faktycznej wypłaty na rzecz Funduszu.

Wnioskodawca wskazuje, że na mocy odesłania zawartego w art. 14n § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa przepisy przewidujące zasady ochrony podatnika (tj. art. 14k i 14m Ordynacji podatkowej), który uzyskał indywidualną interpretację podatkową stosuje się odpowiednio w przypadku zastosowania się przez spółkę do interpretacji indywidualnej wydanej przed powstaniem spółki na wniosek osób planujących utworzenie tej spółki - w zakresie dotyczącym działalności tej spółki. Wnioskodawcy zatem, jako podmiotowi planującemu utworzenie Funduszu działającego w formie spółki prawa holenderskiego, przysługuje prawo do wystąpienia do organów podatkowych o wydanie interpretacji indywidualnej potwierdzającej zastosowanie przepisów podatkowych w zakresie dotyczącym działalności Funduszu, który z kolei w razie zastosowania się do wydanej interpretacji indywidualnej będzie korzystać z ochrony przewidzianej w przepisach art. 14k i 14m Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 UPDOP, podatnikami podatku dochodowego w Polsce są, m.in., osoby prawne i spółki kapitałowe w organizacji. Zgodnie zaś z art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP, zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

1.  podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
2.  wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,
3.  prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:
    *   prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz
    *   zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro,
4.  ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,
5.  posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,
6.  zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

W myśl art. 6 ust. 3 UPOP, powyższe zwolnienie stosuje się pod warunkiem istnienia podstawy prawnej, wynikającej z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub innej ratyfikowanej umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organu podatkowego państwa, w którym podatnik ma siedzibę.

Fundusz spełnia warunki uprawniające do zwolnienia z podatku dochodowego od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP.

Po pierwsze, Fundusz spełnia warunek instytucji wspólnego inwestowania z siedzibą w innym niż Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej:

*   Fundusz będzie miał siedzibę w Holandii;

*   pojęcie „instytucji wspólnego inwestowania” nie zostało zdefiniowane w przepisach UPDOP. Mając jednak na uwadze zmiany stanu prawnego w zakresie przyznania zwolnień podmiotowych funduszom inwestycyjnym, nie ulega wątpliwości, że pojęcie to obejmuje wszelkie fundusze inwestycyjne z siedzibą w innym niż Polska państwie członkowskim UE lub EOG. Przed wejściem w życie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP, zwolnieniem objęte były wyłącznie polskie fundusze inwestycyjne (art. 6 ust. 1 pkt 10 UPDOP). Taki stan prawny prowadził do nierównego traktowania zagranicznych funduszy inwestujących na rynku polskim, a tym samym do naruszenia traktatowej swobody przepływu kapitału i płatności (wynikającej obecnie z art. 63 Traktatu o funkcjonowaniu UE). Na naruszenie tej zasady traktatowej wskazywała również Polsce Komisja Europejska w notyfikacji o naruszeniu nr 2006/4093. W związku z powyższym, polski ustawodawca wprowadził do art. 6 ust. 1 UPDOP, m. in., pkt 10a odnoszący się do instytucji wspólnego inwestowania posiadających siedzibę w innym niż Polska państwie członkowskim UE lub EOG. Z uwagi na odmienną specyfikę form organizacyjno-prawnych funduszy inwestycyjnych funkcjonujących w różnych państwach członkowskich UE i EOG, ustawodawca polski uwzględnił sytuację, w której podmiot na gruncie prawa siedziby jest uznawany za fundusz inwestycyjny, natomiast zgodnie z przepisani prawa polskiego podmiot ten takim funduszem nie jest. Z tych powodów użyto w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP szerokiego terminu „instytucje wspólnego inwestowania”;

*   powyższe podejście zgodne jest także z art. 2 ust. 2 lit. (b) AIFMD oraz art. 1 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe („UCITS"), zgodnie z którym przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania objęte tymi dyrektywami mogą być utworzone zgodnie z prawem zobowiązań (jako wspólne fundusze zarządzane przez spółki zarządzające), prawa powierniczego (jako fundusze powiernicze), statutu (jako spółki inwestycyjne) lub, w przypadku AIFMD, mogą posiadać jakąkolwiek inną formę prawną. Zatem zwolnieniu podatkowemu podlega każdy zagraniczny fundusz inwestycyjny z siedziba w UE lub EOG, jeśli spełnia wskazane w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP warunki, niezależnie od jego formy organizacyjno-prawnej;

*   powyższe stanowisko potwierdza także Naczelny Sąd Administracyjny. Przykładowo, w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 marca 2014 r. sygn. li FSK 755/12 NSA wskazał, że jeśli zagraniczny fundusz spełnia kryteria uprawniające do zwolnienia podatkowego to bez znaczenia jest jego forma prawna. Decydujące znaczenie ma bowiem to czy zagraniczny fundusz inwestycyjny spełnia określone funkcje gospodarcze, a nie to w jakiej działa formie prawnej.

Po drugie, Fundusz spełnia warunek podlegania w państwie siedziby (Holandii), opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania:

*   Fundusz będzie podatnikiem holenderskiego podatku dochodowego;

*   Fundusz będzie mógł uzyskać certyfikat rezydencji podatkowej wystawiony przez holenderskie władze podatkowe;

*   w praktyce warunek podlegania zagranicznych funduszy inwestycyjnych opodatkowaniu od całości dochodów bez względu na miejsce ich osiągania, oznacza właśnie konieczność posiadania przez zagraniczny fundusz inwestycyjny rezydencji podatkowej w danym państwie członkowskim UE lub EOG. Stanowisko to potwierdził jednoznacznie Minister Finansów w interpretacji ogólnej z dnia 3 lipca 2012 r., sygn. DD5/033/4/12/RDX/DD-363 wyjaśniając, że: „Warunek podlegania opodatkowaniu od całości dochodów bez względu na miejsce ich osiągania, należy rozumieć jako warunek posiadania tzw. rezydencji podatkowej, nie mający bezpośredniego związku z kwestią faktycznego ponoszenia ciężaru podatku przez podatnika, a także przyznawania przez państwo rezydencji ulg i zwolnień podatkowych. (\`(...)\`) Potwierdzeniem, że terminu „podlega opodatkowaniu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania” nie można utożsamiać z realnym obciążeniem podatkiem (niekorzystaniem ze zwolnienia) jest też kontekst, w jakim wyrażenie to zostało użyte w przepisach art. 20-22 updop.

W przepisach art. 20- 22 updop wskazano, iż podmioty pragnące skorzystać ze zwolnień w nich określonych muszą podlegać opodatkowaniu i nie korzystać ze zwolnienia z opodatkowania w kraju rezydencji. Oznacza to, że ustawodawca przyjmuje, iż nie ma sprzeczności w tym, że podmioty „podlegające opodatkowaniu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania” mogą korzystać ze zwolnień podatkowych. Mając na uwadze powyższe należy uznać, iż posłużenie się przez ustawodawcę omawianym wyrażeniem w treści art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a) i art. 6 ust. 1 pkt 11a lit. a) należy odczytywać, jako warunek posiadania tzw. rezydencji podatkowej, a nie faktycznego opodatkowania dochodów podatnika.”;

*   inne organy podatkowe również potwierdzają, że warunek ten uważa się za spełniony w sytuacji gdy fundusz ma certyfikat rezydencji podatkowej, podlega w kraju siedziby nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu (jego określone dochody mogą być zwolnione z podatku (por. interpretacje nr IPPB5/423-162/13-4/AJ czy nr IPPB5/423-79/11-2/AJ).

Po trzecie, Fundusz spełnia warunek zgodnie z którym wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia jego tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe:

*   wyłącznym przedmiotem działalności zagranicznego funduszu musi być zatem zbiorowe lokowanie posiadanych środków w celu dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego oraz w celu uzyskania przez uczestników korzyści z wyników zarządzania ich aktywami (por. np. interpretację nr IPPB5/423-174/11-2/AJ) - jest to zgodne z planowanym zakresem działalności Funduszu, którego przedmiotem, zgodnie ze statutem i innymi dokumentami założycielskimi, będzie inwestowanie kapitału (majątku) Funduszu (środków wpłaconych przez wspólników-inwestorów) w celu dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego oraz osiągnięcia przez inwestorów zysków;

*   konieczne jest nadto aby jedynym obszarem działalności zagranicznego funduszu była działalność inwestycyjna przy jednoczesnym braku zaangażowania funduszu w inne formy działalności (przykładowo fundusz zagraniczny nie może prowadzić działalności w zakresie handlu lub produkcji - por. interpretację nr IPPB5/423-79/11-2/AJ) - Fundusz spełniać będzie także ten wymóg, gdyż będzie lokował zebrane środki pieniężne w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe i nie będzie prowadził działalności w innym zakresie niż działalność inwestycyjna;

*   wreszcie, aby fundusz zagraniczny mógł korzystać ze zwolnienia, musi emitować tytuły uczestnictwa. Zgodnie z prawem holenderskim instrumenty właścicielskie emitowane przez Fundusz stanowią instrument inwestycyjny (tytułu uczestnictwa w zysku Funduszu), nie mają zaś wyłącznie charakteru właścicielskiego, tak jak udziały/akcje polskich spółek kapitałowych. Są to bowiem instrumenty inwestycyjne przyznawane inwestorom (wspólnikom) po wpłacie na kapitał Funduszu i uprawniające inwestorów do czerpania zysków z działalności inwestycyjnej prowadzonej przez Fundusz. Element właścicielski związany z tytułem uczestnictwa jest pochodną formy prawnej Funduszu. Rozwiązanie takie zgodne jest zarówno z AIFMD (która przewiduje, że alternatywne fundusze inwestycyjne mogą emitować zarówno jednostki uczestnictwa, jak i udziały (shares), a także z Art. 1 ust. 3 UCITS, zgodnie z którym za jednostki uczestnictwa w przedsiębiorstwie zbiorowego inwestowania objętego dyrektywą UCITS uznaje się także akcje (shares) tego przedsiębiorstwa. Nadto, Fundusz będzie miał tzw. zmienny kapitał, który odzwierciedlać będzie ryzyko inwestycyjne związane z posiadanymi przez inwestorów (wspólników) instrumentami inwestycyjnymi emitowanymi przez Fundusz, Tym samym, spełniony będzie warunek emitowania przez Fundusz tytułów uczestnictwa, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) UPDOP.

Po czwarte, spełniony będzie wymóg prowadzenia przez Fundusz działalność na podstawie zezwolenia/zawiadomienia właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym Fundusz ma siedzibę oraz wymóg podlegania działalności Funduszu bezpośredniemu nadzorowi właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym Fundusz ma siedzibę:

*   właściwym organem nadzoru nad holenderskim rynkiem finansowym jest AFM (odpowiednik polskiej Komisji Nadzoru Finansowego);

*   Fundusz prowadzić będzie działalność inwestycyjną na podstawie zawiadomienia złożonego do AFM (podobnie jak polskie fundusze inwestycyjne zamknięte).

A sprawować będzie także nadzór nad działalnością zarządczą Funduszu, co w praktyce oznaczać będzie nadzór nad prowadzeniem działalności inwestycyjnej Funduszu, polegający, m.in., na badaniu zgodności działalności Funduszu z obowiązującym prawem, weryfikacji rzetelności i wiarygodności zarządzających funduszem wypłacalności zarządzającego, jego administracyjnej struktury oraz wewnętrznej kontroli i przejrzystości względem inwestorów i właściwych organów.

Po piąte, spełniony będzie wymóg posiadania przez Fundusz depozytariusza przechowującego jego aktywa:

1.  aktywa Funduszu będą przechowywane przez depozytariusza, którym będzie podmiot prawa holenderskiego;
2.  depozytariusz Funduszu będzie w szczególności: prowadził rejestr aktywów Funduszu, monitorował przepływ środków pieniężnych, sprawował ogólny nadzór nad działalnością inwestycyjną Funduszu oraz wykonywał inne czynności związane z bieżącym administrowaniem aktywami Funduszu.

Po szóste, spełniony będzie wymóg zarządzania Funduszem przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwego organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę:

i. Fundusz będzie zarządzany wyłącznie przez podmiot zarządzający z siedzibą w Holandii

ii. podmiot zarządzający prowadzić będzie swoją działalność w oparciu o stosowne zezwolenie wydane przez AFM;

iii. działalność podmiotu zarządzającego regulowana będzie przepisami AIFMD, z których wynika, że zarządzanie funduszami inwestycyjnymi jest stałym przedmiotem działalności podmiotu zarządzającego (Art. 4 ust. 1 lit. b) AIFMD), przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że zarządzający nie będzie zajmował się działalnością inną niż działalność, o której mowa w załączniku 1 do AIFMD i dodatkowym zarządzaniem przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe na podstawie zezwolenia udzielonego na mocy dyrektywy UCITS (Art. 6 ust. 2 AIFMD).

Wreszcie, spełniony będzie wymóg istnienie podstawy prawnej do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organów podatkowych państwa, w którym Fundusz ma siedzibę:

1.  podstawą prawną do wymiany informacji z holenderskimi władzami podatkowymi będą przepisy Konwencji podpisanej w Warszawie dnia 13 lutego 2002 r. między Rzecząpospolitą Polską a Królestwem Niderlandów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu. Art. 27 tej Konwencji wprowadza mechanizm wymiany informacji, który umożliwia polskim organom podatkowym wystąpienie do organów podatkowych Holandii z wnioskiem o przekazanie określonych informacji podatkowych na temat Funduszu;
2.  niezależną podstawą do wymiany informacji stanowić będą przepisy Dyrektywy Rady 2011/16/UE z dnia 15 lutego 2011 r. w sprawie współpracy administracyjnej w dziedzinie opodatkowania i uchylającą dyrektywę 77/799/EWG.

Wnioskodawca wskazuje ponadto, że tut. Organ podatkowy potwierdzał w interpretacjach podatkowych wydanych w odniesieniu do podobnych do Funduszu zagranicznych funduszy inwestycyjnych, że korzystają one ze zwolnienia podatkowego na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a w zw. z ust. 3 UPDOP - przykładowo:

i. w interpretacji nr IPPB5/423-174/11-2/AJ z 2011.05.05 Dyrektor tut. Izby Skarbowej potwierdził, że zwolniona z podatku dochodowego w Polsce na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP będzie spółka akcyjna (societe anonyme) mającą siedzibę , w Luksemburgu, która uzyska status specjalistycznego funduszu inwestycyjnego typu SICAV-SIF (z franc. societe dinvestissement a capital variable - fonds dinvestissement specialise) tj. spółka inwestycyjna o kapitale zmiennym (specjalistyczny fundusz inwestycyjny zgodnie z luksemburskim prawem);

ii. w interpretacji nr IPPB5/423-79/11-2/AJ z 2011.04.19 Dyrektor tut. Izby Skarbowej potwierdził, że zwolniona z podatku dochodowego w Polsce na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP będzie z kolei spółka w postaci prywatnego funduszu inwestycyjnego (PiCIS), którego utworzenie na Cyprze wymaga spełnienia wymogów określonych tamtejszą ustawą o jednostkach międzynarodowego zbiorowego inwestowania oraz uzyskania odpowiedniej licencji ze strony cypryjskiego organu nadzoru; zgodnie z prawem cypryjskim, przedmiotem działalności funduszy inwestycyjnych, w tym również PICIS, może być jedynie inwestowanie zgromadzonych środków pieniężnych m.in. w papiery wartościowe (np. akcje, certyfikaty inwestycyjne, obligacje), patenty, nieruchomości; fundusz PICIS może również obejmować akcje w spółkach osobowych; PICIS jest podmiotem podlegającym opodatkowaniu podatkiem dochodowym na Cyprze od całości swoich dochodów; uzyskanie statutu PICIS wymaga zgody Centralnego Banku Cypryjskiego, który w odniesieniu do cypryjskich funduszy inwestycyjnych pełni rolę organu nadzoru finansowego; działalność PICIS będzie podlegała nadzorowi Centralnego Banku Cypryjskiego, który jest podmiotem zarówno regulującym, jak i nadzorującym fundusze inwestycyjne na Cyprze; aktywa Wnioskodawcy będą przechowywane przez depozytariuszu, którym będzie m.in. prowadził rejestr aktywów funduszu.

W związku z powyższym, Fundusz będzie podlegać zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym w Polsce na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a w zw. z ust. 3 UPDOP jako instytucja wspólnego inwestowania mająca siedzibę w innym niż Polska państwie członkowskim UE (Holandii). W konsekwencji, przychody (dochody) Funduszu osiągane na terytorium Polski, w tym przychody (dochody) z udziału w Spółce Osobowej w części odpowiadającej udziałowi Funduszu w zyskach Spółki Osobowej, będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych zarówno z momentem ich uzyskania przez Spółkę Osobową, jak i z chwilą ich faktycznej wypłaty na rzecz Funduszu.

Ad. 2

Przychody (dochody) Funduszu osiągane na terytorium Polski, w tym przychody (dochody) z udziału w SCSP w części odpowiadającej udziałowi SCSP w zyskach Spółki Osobowej, będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP zarówno z momentem ich uzyskania przez Spółkę Osobową/SCSP jak i z chwilą ich faktycznej wypłaty na rzecz Funduszu.

Wnioskodawca wskazał, że podtrzymuje w całości stanowisko przedstawione we wniosku w odniesieniu do pytania oznaczonego nr 1, a dodatkowo Wnioskodawca przytoczył niżej wymieniona argumentację.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 UPDOP, podatnikami podatku dochodowego w Polsce są osoby prawne i spółki kapitałowe w organizacji. W myśl art. 1 ust. 2 UPDOP, przepisy ustawy mają również zastosowanie do jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, z wyjątkiem spółek niemających osobowości prawnej, z zastrzeżeniem ust. 1 i 3. Na podstawie natomiast art. 1 ust. 3 pkt 1 i 2 UPDOP, podatnikami podatku dochodowego od osób prawnych są również spółki komandytowo-akcyjne mające siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz spółki niemające osobowości prawnej mające siedzibę lub zarząd w innym państwie, jeżeli zgodnie z przepisami prawa podatkowego tego innego państwa są traktowane jak osoby prawne i podlegają w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania.

Ponieważ SCSP nie będzie spółką komandytowo-akcyjną mająca siedzibę/zarząd na terytorium Polski oraz nie jest podatkiem podatku dochodowego na gruncie prawa luksemburskiego, w świetle powyższych przepisów jako zagraniczna spółka osobowa nie może podlegać opodatkowaniu podatkiem dochodowym w Polsce.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 i 2 UPDOP, przychody z udziału w spółce niebędącej osobą prawną łączy się z przychodami każdego wspólnika proporcjonalnie do posiadanego prawa do udziału w zysku (udziału) - w przypadku braku przeciwnego dowodu przyjmuje się, że prawa do udziału w zysku (udziału) są równe. Powyższe zasady stosuje się odpowiednio do rozliczania kosztów uzyskania przychodów, wydatków niestanowiących kosztów uzyskania przychodów, zwolnień i ulg podatkowych oraz obniżenia dochodu, podstawy opodatkowania lub podatku. W myśl natomiast art. 4a pkt 14 UPDOP spółką niebędącą osobą prawną jest każda spółka niebędącą podatnikiem podatku dochodowego, a więc w niniejszej sprawie SCSP.

W konsekwencji do rozliczenia przez Fundusz polskiego podatku dochodowego od osób prawnych od przychodów (dochodów) osiągniętych przez SCSP w związku ze statusem wspólnika Spółki Osobowej będą miały zastosowanie zasady określone w art. 5 UPDOP, tj. podatnikiem będą każdocześni wspólnicy SCSP (w tym Fundusz), proporcjonalnie do posiadanego przez niego prawa do udziału w zyskach tej spółki. Nie ulega bowiem wątpliwości, że przepisy art. 5 UPDOP stosuje się do wszystkich spółek niebędących osobą prawną w rozumieniu art. 4a pkt 14 UPDOP, bez względu na miejsce ich siedziby czy zarządu.

Jak wykazano we Wniosku Funduszu spełnia warunki uprawniające do zwolnienia z podatku dochodowego od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP. Zatem przychody (dochody) Funduszu z udziału w SCSP w części odpowiadającej udziałowi SCSP w zyskach Spółki Osobowej, będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania polskim podatkiem dochodowym od osób prawnych. W szczególności, inwestycja Funduszu w papiery wartościowe emitowane przez SCSP spełnia warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b UPDOP, zgodnie z którym wyłącznym przedmiotem działalności zagranicznego funduszu inwestycyjnego winno być lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia jego tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej opisanego zdarzenia przyszłego w zakresie pytań oznaczonych nr 1 i nr 2 jest nieprawidłowe.

Zwolnienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 851, z późn. zm., dalej także: „updop”) ma charakter podmiotowy.

Oznacza to, że na podstawie tego przepisu może być zwolniony z opodatkowania podatnik (w zakresie wszystkich dochodów generowanych przez niego), a nie jego dochody, czy przychody.

Podmiot zwolniony od opodatkowania osiąga dochody w rozumieniu art. 7 updop, przychody o których mowa w art. 12 updop oraz ponosi koszty w rozumieniu art. 15 ust. 1 tej ustawy.

„Artykuł 6 u.p.d.o.p. zawiera zamknięty katalog zwolnień podmiotowych. Podmioty literalnie wymienione w tym zapisie nie rozliczają podatku dochodowego i nie składają deklaracji z tego tytułu. Zwolnienie z podatku podmiotu wymienionego w katalogu art. 6 dotyczy wszystkich jego dochodów, w tym dywidend i innych dochodów z udziału w zysku osób prawnych. Podmioty te jednak są podatnikami w rozumieniu art. 1 u.p.d.o.p. …” (Paweł Małecki, Małgorzata Mazurkiewicz, Komentarz do art. 6 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, publ. LEX 2014).

W świetle powyższego należy stwierdzić, że stanowiska Wnioskodawcy nie można uznać za w pełni prawidłowe.

Ustosunkowując się natomiast do stanowiska Wnioskodawcy w zakresie możliwości skorzystania ze ww. zwolnienia podmiotowego przez holenderską spółkę inwestycyjną ze zmiennym kapitałem należy zauważyć, że w polskim systemie prawnym występują następujące polskie instytucje wspólnego inwestowania:

*   fundusze inwestycyjne działające na podstawie ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 157, z późn. zm., dalej także: „ufi”) – określone w art. 1 tej ustawy;

*   fundusze kapitałowe, o których mowa w art. 2 pkt 1 ustawy o Krajowym Funduszu Kapitałowym (Dz. U. z 2005 r. Nr 57 poz. 491 ze zm.), z uwagi na brzmienie art. 11 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy mogące działać m.in. w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjnej, komandytowej, komandytowo-akcyjnej (oczywiście nie można ich utożsamiać z funduszami określonymi w art. 16 ust. 7f updop – Ustawodawca dla potrzeb tej ustawy nadał temu pojęciu odmienne znaczenie).

Pierwsza z ww. kategorii podmiotów podlega zwolnieniu podmiotowemu określonemu w art. 6 ust. 1 pkt 10 updop (jako fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych), natomiast literalne brzmienie tego przepisu wskazuje wprost, że Ustawodawca nie przewidział zwolnienia podmiotowego dla drugiej z ww. kategorii. Z przyczyn oczywistych (ww. fundusze kapitałowe nie posiadają siedziby w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie) fundusze te nie mogą korzystać również ze zwolnienia określonego w pkt 10a ustępu 1 art. 6 updop.

Opisana we wniosku ORD-IN holenderska Spółka inwestycyjna ze zmiennym kapitałem (dalej jako: „Fundusz” – Organ interpretacyjny przyjął terminologię Wnioskodawcy) to całkowicie odmienna konstrukcja prawna od przyjętej przez polskiego Prawodawcę dla funduszy inwestycyjnych, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10 updop, nieco zbliżona do ww. funduszy kapitałowych, o których mowa w art. 2 pkt 1 ustawy o Krajowym Funduszu Kapitałowym.

Wprowadzenie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop było wynikiem podjęcia przez Rząd Rzeczypospolitej Polskiej zobowiązania wobec Komisji Europejskiej w sprawie usunięcia naruszenia nr 2006/4093. W uzasadnieniu do projektu ustawy wprowadzającej zwolnienie podmiotowe dla zagranicznych funduszy inwestycyjnych (art. 6 ust. 1 pkt 10a) zaznaczono, że „proponowane warunki określające zakres podmiotowy zwolnienia zostały ustalone tak, aby zwolnieniem objęte zostały podmioty równoważne polskim funduszom inwestycyjnym i polskim funduszom emerytalnym.

Konsekwentnie w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 234, poz. 1389) wskazano, że „niezależnie od przedstawionych powyżej zmian, w projekcie zaproponowano również wprowadzenie dodatkowego wymogu, który będą musiały spełnić zagraniczne fundusze inwestycyjne, aby móc skorzystać z wyłączenia z opodatkowania podatkiem dochodowym, wskazującego, że muszą być, podobnie jak ma to miejsce w przypadku funduszy inwestycyjnych tworzonych w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych, zarządzane przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę”.

Nie ulega zatem wątpliwości, że wolą Ustawodawcy było ustanowienie zwolnienia podmiotowego dla zagranicznych instytucji wspólnego inwestowania ale tylko takich, które działają na podobnych zasadach do polskich funduszy inwestycyjnych.

Biorąc pod uwagę powyższe, analizy wypełnienia warunków zwolnienia podmiotowego określone w art. 6 ust. 1 pkt 10 lit. a-f updop należy dokonywać w kontekście porównywalności holenderskiej spółki inwestycyjnej opisanej we wniosku ORD-IN i polskich funduszy inwestycyjnych.

Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25.01.2013 r. sygn. akt III SA/Wa 1639/12 Fundusze zagraniczne aby mogły być uznane za porównywalne z funduszami krajowymi i podlegać zwolnieniu od opodatkowania na mocy art. 6 ust. 1 pkt 10a updop muszą spełniać warunki określone w tym artykule. Sąd wskazał, że formułując te warunki oparto się tu na cechach charakteryzujących działania polskich funduszy, tj.:

*   przedmiot działalności, który jest ograniczony do lokowania środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe (art. 3 ust. 1 ufi),

*   możliwość utworzenia funduszu inwestycyjnego wyłącznie po uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego (art. 14 ust. 1 ufi),

*   obowiązek prowadzenia rejestru aktywów funduszu przez depozytariusza (art. 9 ufi),

*   podleganie nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego (art. 5 pkt 8 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym - Dz. U. nr 183, poz. 1537 ze zm.),

*   posiadanie przez wszystkie fundusze inwestycyjne osobowości prawnej, pomimo że stanowią one jedynie masę majątkową utworzoną z wpłat uczestników i nabytych za te wpłaty aktywów.

Muszą też być zarządzane przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Przesłanki zwolnienia podmiotowego wyrażonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop należy zatem oceniać poprzez pryzmat zasady równego traktowania polskich funduszy inwestycyjnych i ich odpowiedników (podmiotów równoważnych) z Unii Europejskiej oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Do tych bowiem zasad odwoływali się autorzy nowelizacji updop wprowadzając analizowane zwolnienie. To z kolei narzuca kierunek interpretacji przedmiotowych przepisów.

W myśl analizowanego art. 6 ust. 1 pkt 10a powołanej ustawy (w brzmieniu obowiązującym od 04.12.2011 r.) zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

1.  podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
2.  wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,
3.  prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:
    *   prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz
    *   zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro,
4.  ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,
5.  posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,
6.  zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Podkreślić należy, że Ustawodawca uwarunkował ww. zwolnienie podmiotowe spełnieniem wszystkich ww. warunków.

W związku z powyższym należy zauważyć, że przekazane przez Wnioskodawcę informacje pozwalają na stwierdzenie, że fundusz SICAV-SIF opisany we wniosku ORD-IN nie spełnia warunku określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop.

Zakres działalności określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) updop pokrywa się z zakresem określonym dla polskich funduszy inwestycyjnych w art. 3 ust. 1 ufi, zgodnie z którym fundusz inwestycyjny jest osobą prawną, której wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego, proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

Na podstawie art. 145-147 ufi polskie fundusze inwestycyjne zamknięte, z zastrzeżeniem mogą lokować aktywa w:

1.  papiery wartościowe,
2.  wierzytelności, z wyjątkiem wierzytelności wobec osób fizycznych,
3.  udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością,
4.  waluty,
5.  instrumenty pochodne, w tym niewystandaryzowane instrumenty pochodne,
6.  prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, mierników i limitów wielkości produkcji lub emisji zanieczyszczeń, dopuszczone do obrotu na giełdach towarowych,
7.  instrumenty rynku pieniężnego
    *   pod warunkiem że są zbywalne (art. 145 ust. 1 ufi), a także w zbywalne wierzytelności wobec osób fizycznych (art. 145 ust. 2 ufi).

Przedmiotem lokat mogą być także określone w art. 147 ust. 1 ufi:

1.  własność lub współwłasność:
    1.  nieruchomości gruntowych w rozumieniu przepisów o gospodarce nieruchomościami,
    2.  budynków i lokali stanowiących odrębne nieruchomości,
    3.  statków morskich,
2.  użytkowanie wieczyste.

W świetle powyższego, zgodnie z przyjętym przez polskiego Prawodawcę modelem fundusze inwestycyjne nie mogą inwestować w spółki osobowe nie emitujące papierów wartościowych, takich jak spółka jawna lub komandytowa.

Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z art. 10 § 1 i § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1030, dalej: ksh ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko wówczas, gdy umowa spółki tak stanowi. Ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko po uzyskaniu pisemnej zgody wszystkich pozostałych wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.

Wystąpienie wspólnika, czy też zmniejszenie udziału w spółce komandytowej (obniżenie sumy komandytowej) może być również bardzo utrudnione. W myśl art. 113 ksh obniżenie sumy komandytowej nie ma skutku prawnego wobec wierzycieli, których wierzytelności powstały przed chwilą wpisania obniżenia do rejestru. Zgodnie z art. 61 § 1 ksh jeżeli spółkę zawarto na czas nieoznaczony, wspólnik może wypowiedzieć umowę spółki na sześć miesięcy przed końcem roku obrotowego.

Polski Ustawodawca nakazuje traktować dochody z udziału w transparentnej podatkowo spółce osobowej (jawnej lub komandytowej) tak jak dochody z działalności gospodarczej (por. art. 5b ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych - Dz. U. z 2012 r., poz. 361, z późn. zm.) i art. 5 ust. 3 updop (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku tonażowym - Dz. U. z 2013 r. poz. 1387).

Nie można zatem uznać, że dochody Wnioskodawcy z udziału w polskich spółkach komandytowych będą dochodami z praw majątkowych.

Zatem wyłącznym przedmiotem działalności Funduszu nie będzie jedynie (jak określono w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop) zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

Fundusz będzie czerpał dochody również z działalności gospodarczej (prowadzonej poprzez zakłady w Polsce ukonstytuowane w wyniku posiadania udziałów w polskich spółkach osobowych – bezpośrednio lub poprzez luksemburską spółkę SCSP).

Nie ma przy tym znaczenia, czy Fundusz będzie bezpośrednim udziałowcem polskiej spółki osobowej, czy też dochody z polskiej spółki osobowej będą alokowane do Funduszu proporcjonalnie do jego udziału w zysku luksemburskiej, transparentnej podatkowo, spółki SCSP (której Fundusz będzie udziałowcem), która będzie wspólnikiem polskiej spółki osobowej.

Przedmiot działalności przedmiotowej holenderskiej spółki inwestycyjnej (Funduszu) należy zatem uznać za nieporównywalny do polskich funduszy inwestycyjnych działających na podstawie ufi.

Przyznanie racji Wnioskodawcy prowadziłoby do niezamierzonego (zamiarem Ustawodawcy było zrównanie traktowania pod względem podatkowym polskich i zagranicznych funduszy, a nie uprzywilejowanie tych ostatnich) przez Ustawodawcę uprzywilejowanego traktowania spółek inwestycyjnych (funduszy) holenderskich w stosunku do polskich funduszy inwestycyjnych działających w oparciu o ufi.

Należy przy tym zwrócić szczególną uwagę na inny poziom ryzyka i płynności aktywów w przypadku inwestycji w spółki jawne, czy komandytowe, co w przypadku instytucji zbiorowego inwestowania przedkłada się wprost na bezpieczeństwo inwestorów.

Warto przy tym zauważyć, że inwestycje w spółki osobowe nie mieszczą się także w zakresie określonym w art. 50 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 302/32). Natomiast celem Dyrektywy jest m.in. zapewnienie odpowiedniej ochrony inwestorów.

Niewątpliwie zatem wykładnia celowościowa art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop wskazuje, że zwolnienie podmiotowe określone w przedmiotowym artykule nie obejmuje zagranicznych spółek/funduszy inwestycyjnych inwestujących w polskie spółki osobowe nie emitujące papierów wartościowych (których zakres dopuszczalnych inwestycji wykracza poza zakres działalności polskich funduszy określony w ufi).

W świetle powyższego należy stwierdzić, że warunek zwolnienia podmiotowego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b udop nie będzie spełniony w przypadku opisanym w przedmiotowym zdarzeniu przyszłym.

W konsekwencji stanowisko Wnioskodawcy w zakresie wyznaczonym treścią zadanego pytania oznaczonego nr 2 należy uznać za nieprawidłowe z uwagi na brak wypełnienia warunku określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop.

Warto przy tym zauważyć, że powołana przez Wnioskodawcę Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 nie reguluje żadnych wymogów w odniesieniu do alternatywnych funduszy inwestycyjnych (por. pkt (10) preambuły ww. Dyrektywy), dopuszcza wprost przyjęcie lub utrzymanie przez państwa członkowskie krajowych wymogów dotyczących AFI mających siedzibę na ich terytorium.

Zgodnie z opisem zdarzenia przyszłego udziałowcom/uczestnikom Funduszu, jako członkom organu Funduszu - Walnego Zgromadzeniu Wspólników, przysługuje szereg praw korporacyjnych, tj. zawieszanie oraz odwoływanie dyrektorów zarządzających i nadzorujących, wprowadzanie zmian do statutu, likwidacja spółki …). Jest to istotna różnica konstrukcyjna w porównaniu do polskich funduszy inwestycyjnych.

Należy przy tym zauważyć, że brak zwolnienia podmiotowego dla opisanej we wniosku ORD-IN holenderskiej spółki inwestycyjnej ma charakter dyskryminujący w kontekście regulacji Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Odmienne traktowanie (pod względem opodatkowania) holenderskiej spółki inwestycyjnej opisanej we wniosku ORD-IN wynika nie tyle z odmiennej formy prawnej, czy też jej siedziby, co z różnic w zakresie przedmiotu działalności (co przekłada się na poziom ryzyka inwestycyjnego) w stosunku do funduszy określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10 updop.

Zauważyć także należy, że do czasu implementacji w Polsce wymienionej we wniosku Dyrektywy AIFMD brak jest podstaw do stwierdzenia, jak będą traktowane alternatywne fundusze inwestycyjne (takie jak Wnioskodawca) pod względem podatkowym.

W chwili obecnej brak jest zatem przesłanek, aby jednoznacznie stwierdzić, że holenderskie alternatywne fundusze inwestycyjne są dyskryminowane w stosunku do polskich, skoro w polskim porządku prawnym nie zdefiniowano polskich AFI, nie określono jeszcze warunków ich działalności, ani tym bardziej opodatkowania tego typu funduszy (brak jest dotychczas transpozycji do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywami funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 10095/2012 (Dz. Urz. UE L 174 z 1.07.2001, str. 1).

Należy przy tym podkreślić, że:

*   na etapie przygotowania projektu niniejszej interpretacji indywidualnej szczegółowej analizie poddano zarówno orzecznictwo organów podatkowych dotyczące zwolnienia podmiotowego określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop (np. interpretacja indywidualna Nr IPPB5/423-925/13-4/AJ), jak i orzecznictwo sądów administracyjnych w tym temacie (np. wyrok z dnia 11 września 2013 r. sygn. akt III SA/Wa 3300/12),

*   powołane przez Wnioskodawcę interpretacje Nr IPPB5/423-174/11-2/AJ oraz Nr IPPB5/423-79/11-2/AJ dotyczą odmiennego stanu prawnego (obowiązującego do dnia 3 grudnia 2011 r.).

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.