Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-3.4012.532.2021.2.RK
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2021-11-03
Teza: Brak uznania Spółki za podatnika podatku od towarów i usług z tytułu uczestnictwa w transakcjach zabezpieczenia cen energii elektrycznej oraz braku rozpoznania sprzedaży zwolnionej w opisanej sytuacji.
Słowa kluczowe: energia-energia elektryczna; usługi; usługi-usługi zwolnione; wynagrodzenia
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 1. Przepisy ogólne  -Czynności podlegające opodatkowaniu
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5-ust. 1-pkt 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 1-pkt 41

**INTERPRETACJA INDYWIDUALNA**

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z 30 czerwca 2021 r. (data wpływu 26 lipca 2021 r.), uzupełnionym pismem z 29 października 2021 r. (data wpływu 29 października 2021 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z 21 października 2021 r. (doręczone 22 października 2021 r.), o wydanie interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku uznania Spółki za podatnika podatku od towarów i usług z tytułu uczestnictwa w transakcjach zabezpieczenia cen energii elektrycznej oraz braku rozpoznania sprzedaży zwolnionej w opisanej sytuacji - **jest nieprawidłowe.**

**UZASADNIENIE**

26 lipca 2021 r. wpłynął do tutejszego Organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej, dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku uznania Spółki za podatnika podatku od towarów i usług z tytułu uczestnictwa w transakcjach zabezpieczenia cen energii elektrycznej oraz braku rozpoznania sprzedaży zwolnionej w opisanej sytuacji.

Przedmiotowy wniosek został uzupełniony pismem z 29 października 2021 r. (data wpływu 29 października 2021 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z 21 października 2021 r. (doręczone 22 października 2021 r.).

**We wniosku** **przedstawiono następujący stan faktyczny oraz zdarzenie przyszłe, sprecyzowane następnie w nadesłanym uzupełnieniu:**

(\`(...)\`) Sp. z o.o. (dalej: Wnioskodawca lub Spółka) jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług (dalej: VAT). Spółka jest podmiotem należącym do międzynarodowej grupy energetycznej i zajmuje się produkcją i sprzedażą energii elektrycznej (dalej: Grupa). Spółka jest w szczególności właścicielem odnawialnych źródeł wytwarzania energii, m.in. elektrowni wiatrowych, a także posiada udziały w spółkach zależnych, które również posiadają i rozwijają portfel posiadanych przez grupę w Polsce odnawialnych źródeł energii.

Wnioskodawca w ramach swojej działalności gospodarczej osiąga zatem przede wszystkim przychody ze sprzedaży produkowanej przez siebie energii elektrycznej (tzn. fizycznej sprzedaży energii) oraz ze sprzedaży usług wsparcia na rzecz swoich spółek zależnych. W związku z tym, że ceny energii elektrycznej ulegają ciągłym wahaniom, Spółka podejmuje działania mające na celu zabezpieczenie się przed ryzykiem zmiany cen energii poprzez zawieranie ze swoimi kontrahentami umów mających na celu zapewnienie stałego poziomu cen sprzedawanej energii elektrycznej. Umowy te mogą być m.in. zawierane z podmiotami oferującymi profesjonalne i wyspecjalizowane usługi w zakresie zabezpieczenia cen energii elektrycznej przy wykorzystaniu różnego rodzaju instrumentów finansowych, jak również z podmiotami chcącymi zabezpieczyć ceny nabywanej przez nie energii elektrycznej w celu zużycia na własne potrzeby np. produkcji. Przedmiotem niniejszego wniosku jest jedynie sytuacja, kiedy umowy zawierane są z podmiotami oferującymi profesjonalne usługi w zakresie zabezpieczenia cen energii elektrycznej. Umowy te wykorzystują m. in. instrument finansowy w postaci hedgingu cen energii elektrycznej.

Jednym z kontrahentów, z którym zawarte zostały umowy mające na celu zabezpieczenie Wnioskodawcy przed ryzykiem zmiany cen energii elektrycznej są umowy zawarte z zarejestrowanym podatnikiem VAT czynnym, który prowadzi działalność m. in. w zakresie obrotu energią elektryczną i gazem ziemnym, planowania sprzedaży energii elektrycznej, zarządzania bilansowaniem zużycia, obrotu prawami majątkowymi i gwarancjami pochodzenia energii ze źródeł odnawialnych oraz oferowania produktów zabezpieczających ceny energii (hedging) i zarządzania ryzykiem w obrocie energią elektryczną (dalej: Kontrahent).

W celu uregulowania zasad uczestnictwa Spółki i Kontrahenta w transakcjach hedgingowych może zostać zawarte kilka umów, z których niektóre mają charakter generalny, a niektóre szczegółowy, bądź też jedna umowa całościowo regulująca stosowanie hedgingu między stronami (dalej łącznie: Umowy).

Przykładowo, jeden z modeli oparty na zawarciu kilku Umów łącznie regulujących zasady uczestnictwa Spółki i Kontrahenta w transakcjach hedgingowych może opierać się o następujące umowy modelowe:

1\. umowa ramowa regulująca stosowanie swap i innych instrumentów finansowych ((\`(...)\`), dalej: Umowa Ramowa ISDA) według wzoru opracowanego przez Międzynarodowe Stowarzyszenie Swapów i Instrumentów Pochodnych (International Swap and Derivatives Association, ISDA),

2\. umowa wykonawcza do Umowy Ramowej ISDA ((\`(...)\`) (\`(...)\`), dalej: Umowa Wykonawcza ISDA),

3\. umowa o świadczenie usług w zakresie hedgingu ((\`(...)\`), dalej: Umowa

HSA),

4\. umowa o realizację transakcji ((\`(...)\`), dalej: TIC).

O ile Umowa Ramowa ISDA i Umowa Wykonawcza ISDA mają na celu ustalenie generalnych zasad rozliczania instrumentów finansowych stosowanych między ich stronami, najważniejsze postanowienia dotyczące charakteru hedgingu cen energii elektrycznej i sposobu rozliczania konkretnych transakcji zostały zawarte w Umowie HSA i TIC.

Zgodnie z Umową HSA:

1.  w preambule wskazano, że Spółka jest właścicielem i operatorem różnych farm wiatrowych w Polsce i chce zabezpieczyć ryzyko cenowe swojego portfela produkcyjnego przed zmianami cen na rynku polskim, a Kontrahent jest hurtowym sprzedawcą produktów energetycznych w Polsce i zamierza oferować Spółce produkty hedgingowe zabezpieczające te ceny,
2.  Kontrahent będzie zawierał ze Spółką transakcje hedgingowe zabezpieczające ceny energii elektrycznej na rynku polskim, szczegółowe warunki stosowania hedgingu zostaną określone w TIC zawieranych między stronami (§ 1 ust. 1.1 Umowy HSA „Usługi”),
3.  Transakcje będą zawierane w formie pisemnej lub elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) pomiędzy należycie umocowanymi przedstawicielami stron zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy, każda transakcja zawierana jest w formie TIC (§ 1 ust. 1.2 Umowy HSA),
4.  instrumentem bazowym będzie cena energii elektrycznej dostarczana w polskiej sieci wysokiego napięcia w wybranym okresie rozliczeniowym (miesiąc, kwartał, rok kalendarzowy) dla którego publikowane są kursy rozliczeniowe ustalone przez (\`(...)\`) S.A. (X.) (§ 1 ust. 1.5 Umowy HSA).

Z kolei w TIC wskazano, że:

*   wykorzystywanym przez strony instrumentem finansowym jest „Floating-for-Floating Swap”, czyli swap obliczany w oparciu o dwie zmienne wartości, w tym wypadku o różne ceny energii elektrycznej,
*   między stronami nie dochodzi do fizycznej dostawy energii elektrycznej, a transakcja jest rozliczana wyłącznie w pieniądzu,
*   Cena Zmienna 1 jest to kwota, którą Kontrahent ma zapłacić na rzecz Spółki, obliczona jako występująca w okresie rozliczeniowym (miesiącu kalendarzowym) różnica między średnią ważoną cen ustalonej ilości energii elektrycznej określonych w oparciu o notowania Kontrakty BASE na X. ze wskazanego dnia okresu rozliczeniowego i Opłaty za Ryzyko („Risk Fee” w ustalonej z góry kwoty za każdą MWh energii elektrycznej),
*   Cena Zmienna 2 jest to kwota, którą Spółka ma zapłacić na rzecz Kontrahenta, obliczona jako występująca w okresie rozliczeniowym (miesiącu kalendarzowym) średnia arytmetyczna cen aukcyjnych wynikająca z notowań (\`(...)\`)na rynku dnia następnego.

Należy również wskazać, że sposób kalkulacji Ceny Zmiennej 1 zakłada uwzględnienie w nim prowizji Kontrahenta w postaci Opłaty za Ryzyko, która stanowi ekonomicznie wynagrodzenie Kontrahenta za dostarczone produkty hedgingowe, jakie Spółka płaci Kontrahentowi za korzystanie z hedgingu cen energii elektrycznej.

Natomiast w modelu przewidującym zawarcie jednej umowy regulującej zasady uczestnictwa Spółki i Kontrahenta w transakcjach hedgingowych strony zawierają jedną umowę, w której umieszczone są postanowienia odpowiadające Umowie HSA i TIC oraz niektóre z postanowień odpowiadające Umowie Ramowej ISDA i Umowie Wykonawczej ISDA. Niemniej jednak przedstawione dalej cechy istotne hedgingu i stosowanego w związku z nim instrumentu finansowego swap, jak również zasady ich rozliczania będą z założenia takie same.

Celem zawarcia Umów jest de facto zabezpieczenie stałej ceny sprzedaży energii elektrycznej dla Spółki. Między Wnioskodawcą a Kontrahentem nie ma miejsca fizyczna dostawa energii elektrycznej. Jednakże zastosowanie hedgingu na podstawie Umów gwarantuje jej stałą cenę dla określonego wolumenu energii elektrycznej wytwarzanej przez Spółkę we wskazanych w Umowie źródłach wytwarzania (np. elektrowniach wiatrowych). Jednakże zdaniem Spółki, nawet jeżeli w przyszłości między Wnioskodawcą a Kontrahentem doszłoby do zawarcia kolejnej umowy - na sprzedaż energii elektrycznej (tzw. (\`(...)\`), PPA), pozostanie to bez znaczenia dla podatkowego rozpoznania transakcji hedgingu ze względu na fakt, iż hedging jest kalkulowany w oparciu o prognozę produkcji a nie faktyczną produkcję/sprzedaż osiąganą przez Wnioskodawcę (co jest cechą umów typu PPA). Wówczas hedging i sprzedaż energii elektrycznej powinny stanowić dwa odrębne świadczenia.

Mechanizm rozliczeń wykorzystywany dla potrzeb hedgingu cen energii elektrycznej zakłada wykorzystanie instrumentu finansowego „Floating-for-Floating Swap", porównującego dwie ceny o zmiennych wartościach. Różnica między tymi cenami umożliwia zachowanie wysokości ceny sprzedaży energii elektrycznej określonej umownie. Przyczyną takiego działania jest okoliczność, że cena energii elektrycznej ulega na rynku częstym wahaniom (ang. floating). Przedmiotem rozliczeń między stronami są środki pieniężne (ang. financial swap), gdyż w zależności od tego czy Cena Zmienna 1 czy też Cena Zmienna 2 jest wyższa, Spółka lub Kontrahent w oparciu o rozliczenie wypłaca drugiej stronie kwotę różnicy.

Oznacza to, że mogą wystąpić następujące sytuacje:

• Cena Zmienna 1 jest większa od Ceny Zmiennej 2 - Kontrahent płaci wówczas Spółce kwotę różnicy,

• Cena Zmienna 2 jest większa od Ceny Zmiennej 1 - Spółka płaci wówczas Kontrahentowi kwotę różnicy,

• Cena Zmienna 1 równa się Cenie Zmiennej 2 - wówczas nie dochodzi do żadnych rozliczeń pomiędzy Spółką a Kontrahentem.

Na podstawie Umów nie dochodzi do fizycznej dostawy energii elektrycznej, a ma jedynie miejsce pieniężne rozliczenie instrumentu finansowego „Floating-for-Floating Swap”, czyli przelew kwoty różnicy między Ceną Zmienną 1 i Ceną Zmienną 2 (jeśli występuje) pomiędzy Wnioskodawcą a Kontrahentem. Oznacza to, że wspomniany swap ma charakter nierzeczywisty.

„Floating-for-Floating Swap" jest instrumentem finansowym w rozumieniu ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. d, zgodnie z którym instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są niebędące papierami wartościowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron.

Instrument finansowy „Floating-for-Floating Swap” nie dotyczy praw i udziałów odzwierciedlających tytuł prawny do towarów. Instrument ten odzwierciedla prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, niemniej nie może on być zrealizowany poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku. Jak wskazano powyżej, co prawda instrumentem bazowym dla ustalenia wzajemnych rozliczeń Stron jest towar w postaci energii elektrycznej, niemniej w ramach umowy między stronami dochodzi wyłącznie do rozliczenia finansowego (tzw. swap nierzeczywisty). Strony nie realizują względem siebie dostawy towarów (energii elektrycznej), co potwierdza wyraźnie np. TIC, gdzie wyraźnie wskazano, że przedmiot Umów nie obejmuje fizycznej dostawy energii między Stronami.

W uzupełnieniu do wniosku Wnioskodawca wskazał, że w ramach przedmiotowej transakcji, stronami są wyłącznie Wnioskodawca oraz Kontrahent. W przedmiotowej transakcji nie biorą udziału żadne podmioty trzecie. Jak wskazano we Wniosku, celem zawarcia umowy jest zabezpieczenie stałej ceny sprzedaży energii elektrycznej dla Spółki.

Przebieg transakcji zabezpieczenia cen energii elektrycznej tj. „hedging” wygląda następująco: Spółka dokonuje (będzie dokonywać) sprzedaży energii elektrycznej na rzecz podmiotu trzeciego (tj. na rzecz podmiotu innego niż Kontrahent) produkowanej przez siebie w farmach wiatrowych, będących własnością Spółki. Jak wskazano we Wniosku, nie jest wykluczone, że Spółka będzie dokonywać także sprzedaży energii elektrycznej na rzecz Kontrahenta (jednak nie będzie to miało wpływu na sposób rozliczania transakcji hedgingu). Wysokość wynagrodzenia za sprzedaż energii elektrycznej jest skorelowana z ceną energii elektrycznej notowaną na X. Z punktu widzenia Spółki to ta cena sprzedaży energii jest przedmiotem zabezpieczenia opisaną we Wniosku transakcją.

Rozliczenie każdej transakcji następuje poprzez porównanie Ceny Zmiennej 1 i Ceny Zmiennej 2. Jeśli chodzi o Cenę Zmienną 1 to stanowi ona występującą w okresie obserwacji (miesiącu kalendarzowym) różnicę między średnią ważoną cen ustalonej ilości energii elektrycznej określonych w oparciu o notowania Kontrakty BASE na X. ze wskazanego dnia okresu obserwacji i Opłaty za Ryzyko („Risk Fee” w ustalonej z góry kwoty za każdą MWh energii elektrycznej).

Cena Zmienna 2 jest to kwota, którą Spółka ma zapłacić na rzecz Kontrahenta, obliczona jako występująca w okresie rozliczeniowym (miesiącu kalendarzowym) średnia arytmetyczna cen aukcyjnych wynikająca z notowań (\`(...)\`)na rynku dnia następnego. W zależności od tego, która cena jest większa, Strony umowy są zobowiązane do wzajemnego rozliczenia kwoty różnicy.

Rozliczenia pomiędzy Stronami odbywają się w oparciu o rozliczenie miesięczne, które jest tworzone na podstawie Ewidencji miesięcznej, które to kwoty są następnie wzajemnie kalkulowane/sumowane. Określona w ten sposób kwota różnicy stanowi kwotę do wypłaty przez Spółkę na rzecz Kontrahenta lub przez Kontrahenta na rzecz Spółki.

Zadaniem Kontrahenta jest zatem zabezpieczenie ceny sprzedaży energii elektrycznej dokonywanej przez Wnioskodawcę i utrzymanie jej na stałym poziomie. W praktyce, w ten sposób Spółka zabezpiecza cenę sprzedaży energii do podmiotu trzeciego, ponieważ wypłata przez Kontrahenta kwoty różnicy rekompensuje Spółce ryzyka związane z wahaniami cen energii.

Wnioskodawca wskazał, że w opisanej we Wniosku transakcji bierze udział jedynie Spółka oraz Kontrahent, wobec czego nie ma innych podmiotów biorących udział w transakcji, które mogłyby mieć wpływ na treść zawartej pomiędzy Stronami umowy.

Mechanizm rozliczeń wykorzystywany dla potrzeb hedgingu cen energii elektrycznej zakłada wykorzystanie instrumentu finansowego „Floating-for-Floating Swap”, porównującego dwie ceny o zmiennych wartościach.

Różnica między tymi cenami umożliwia zachowanie wysokości ceny sprzedaży energii elektrycznej określonej umownie. Przyczyną takiego działania jest okoliczność, że cena energii elektrycznej ulega na rynku częstym wahaniom (ang. floating). Przedmiotem rozliczeń między stronami są środki pieniężne (ang. financial swap), gdyż w zależności od tego czy Cena Zmienna 1 czy też Cena Zmienna 2 jest wyższa, Spółka lub Kontrahent w oparciu o rozliczenie wypłaca drugiej stronie kwotę różnicy.

Przykład rozliczenia miesięcznego pomiędzy Wnioskodawcą a Kontrahentem oparty na przykładowych wartościach w jednym miesięcznym okresie obserwacji:

Cena Zmienna 1 = 330 zł netto. Kwota jest pochodną średniej ważonej dla określonych cen energii elektrycznej ogłaszanych przez X. określoną w okresie obserwacji (np. 1 miesiąca) i jest pomniejszona o określoną kwotę w polskich złotych za MWh.

Ilość energii elektrycznej = 1.000 MWh

Cena Zmienna 2 = 300 zł netto. Kwota jest pochodną nieważonej średniej arytmetycznej określonych cen energii elektrycznej ogłaszanych przez X. dla określonego okresu rozliczeniowego (np. 1 miesiąca).

Rozliczenie: Krok 1: Różnica pomiędzy Ceną Zmienną 1 a Ceną Zmienną 2 = 30 zł netto Krok 2: 30 zł netto x 1.000 MWh = 30.000 zł

W powyższym przykładzie jedna strona (przykładowo: Spółka) jest zobowiązana po zakończeniu okresu rozliczeniowego zapłacić drugiej stronie (przykładowo: Kontrahentowi) kwotę 30.000 zł netto.

**W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:**

1\. Czy z tytułu uczestnictwa w transakcjach zabezpieczenia cen energii elektrycznej Spółka powinna być uznana za podatnika VAT?

2\. Czy w związku z tym, że Spółka nie powinna być uznana za podatnika VAT z tytułu uczestnictwa w transakcjach zabezpieczenia cen energii elektrycznej, Spółka nie powinna również wykazywać sprzedaży zwolnionej?

**Zdaniem Wnioskodawcy:**

1\. W odniesieniu do pytania 1:

Z tytułu uczestnictwa w transakcjach zabezpieczenia cen energii elektrycznej w ramach hedgingu realizowanego na podstawie Umów, Spółka nie powinna być uznana za podatnika VAT. Za podatnika powinien być uznany jedynie Kontrahent, jako podmiot aktywnie uczestniczący w rynku instrumentów pochodnych i świadczący na rzecz Wnioskodawcy usługę hedgingu.

2\. W odniesieniu do pytania 2:

Ze względu na to, że Spółka nie powinna być uznana za podatnika VAT z tytułu uczestnictwa w transakcjach zabezpieczenia cen energii elektrycznej, Spółka nie powinna również wykazywać sprzedaży zwolnionej.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania 1:

Spółka jest zdania, że z tytułu uczestnictwa w transakcjach zabezpieczenia cen energii elektrycznej w ramach hedgingu realizowanego na podstawie Umów, Spółka nie powinna być uznana za podatnika VAT. Wnioskodawca jest bowiem usługobiorcą usług wykonywanych przez Kontrahenta, polegających na dostarczeniu instrumentu finansowego jakim jest hedging. Za podatnika powinien być uznany jedynie Kontrahent, jako podmiot aktywnie uczestniczący w rynku instrumentów pochodnych i świadczący na rzecz Wnioskodawcy usługę hedgingu.

Stosownie bowiem do art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel i rezultat takiej działalności. Z kolei działalność gospodarcza - według art. 15 ust. 2 ustawy - obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Zgodnie natomiast z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podlega m. in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Należy jednak zwrócić uwagę na to, że w świetle art. 2 ust. 1 lit. a Dyrektywy VAT odpłatne świadczenie usług może być opodatkowane VAT tylko wówczas, gdy zostanie dokonane „na terytorium państwa członkowskiego przez podatnika działającego w takim charakterze"_._ Oznacza to, że świadczenie usług podlegać będzie opodatkowaniu VAT wyłącznie wówczas, gdy dokonywane będzie przez podmiot mający status podatnika, działającego w takim charakterze w odniesieniu do danej transakcji.

Jak wskazuje się w komentarzu do ustawy o VAT (A. Bartosiewicz \[w:\] VAT. Komentarz, wyd. XV, Warszawa 2021, art. 15.) w kontekście art. 15 ustawy o VAT ważne jest, że podmiot, który z zasady występuje jako podatnik VAT, nie zawsze musi działać w takim charakterze - „Podatnikiem dany podmiot będzie tylko w odniesieniu do czynności opodatkowanych, które wykonał w ramach działalności gospodarczej. Wykonywanie określonych czynności - będących dostawą towarów czy też świadczeniem usług - niemające miejsca w ramach działalności gospodarczej, nie jest działaniem w charakterze podatnika, a w konsekwencji - nie podlega opodatkowaniu. Należy zatem stwierdzić, że - zwłaszcza w odniesieniu do osób fizycznych - podatnikiem VAT się bywa. Status ten nie jest zaś stałą cechą danego podmiotu”.

Należy również mieć na uwadze, że w celu ustalenia czy Spółka uczestnicząc w transakcjach zabezpieczenia cen energii elektrycznej w ramach hedgingu występuje w charakterze podatnika konieczne jest uwzględnienie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: Trybunał) dotyczącego przesłanek, które w określonym stanie faktycznym determinują zaistnienie świadczenia usług i określenie usługodawcy, czyli podatnika zobowiązanego do rozliczenia VAT z tytułu ich wykonania.

Jak wskazuje Trybunał, z usługą podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT będziemy mieli do czynienia, jeżeli spełnione zostaną łącznie następujące warunki:

(i) świadczenie określonej (możliwej do zdefiniowania) usługi - czyli konkretnego, zindywidualizowanego świadczenia, które nie stanowi dostawy towarów,

(ii) świadczenie tej usługi odpłatnie na rzecz konkretnego, indywidualnie określonego, beneficjenta usługi,

(iii) istnienie bezpośredniego związku między świadczoną usługą i otrzymywanym wynagrodzeniem,

(iv) świadczenie wynikające ze stosunku prawnego łączącego strony,

(v) wzajemność (ekwiwalentność) świadczeń.

Jak to zostało podkreślone w orzeczeniu Trybunału w sprawie C-16/93 Tolsma_,_ w pojęciu świadczenia usług mieści się właściwie każde zachowanie (czynność, zobowiązanie do powstrzymania się od czynności bądź tolerowanie czynności lub sytuacji) jednego podmiotu na rzecz drugiego podmiotu wykonywana w ramach stosunku zobowiązaniowego, które dokonywane jest w zamian za wynagrodzenie.

Nie każda jednak czynność, która miała miejsce między dwoma podmiotami podlega opodatkowaniu VAT. Jedną z istotnych przesłanek uznania, iż mamy do czynienia ze świadczeniem usług w rozumieniu przepisów o VAT, wielokrotnie podkreślanym w orzecznictwie Trybunału, jest istnienie bezpośredniego związku między wzajemnymi świadczeniami stron transakcji, który przejawia się tym, że uiszczane kwoty stanowią rzeczywiste wynagrodzenie za wyodrębnioną (możliwą do określenia) usługę świadczoną w ramach stosunku prawnego. Pogląd taki został w szczególności wyrażony w wyrokach Trybunału wydanych w następujących sprawach: C-102/86 Apple and Pear, C-174/00 Kennemer Golf, C-210/04 FCE, C-277/05 Societe thermale.

Ustalając jednak status podatnika w zakresie transakcji finansowych, do jakich zalicza się również hedging, należy zdaniem Spółki uwzględnić przede wszystkim specyficzne cechy tej transakcji. W przypadku bowiem transakcji finansowych zakres czynności wykonywanych przez poszczególne strony może mieć znaczenie dla ustalenia, która z nich powinna zostać uznana za podatnika VAT. Dla przykładu, w wyroku w sprawie C-305/01 MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring Trybunał orzekł, że czynność faktora, polegająca na gwarancji wobec faktoranta spłaty wierzytelności i przejęciu ryzyka niewypłacalności dłużników należy uznać za wykorzystywanie własności dóbr celem stałego osiągania zysku, jeżeli czynność ta jest wykonywana za wynagrodzeniem i przez określony czas. W tamtej sprawie cesjonariusz wierzytelności zobowiązywał się świadczyć wobec cedenta usługę faktoringu, w zamian za co otrzymywał wynagrodzenie, to jest prowizję oraz premię del credere. Trybunał wskazał, że podmiot gospodarczy, który nabywa długi, ponosząc ryzyko zwłoki dłużnika, i który w zamian pobiera od swych klientów prowizję (prawdziwy faktoring), prowadzi działalność gospodarczą, tak więc ma on status podatnika. Trybunał uzasadnił swoje twierdzenie wskazując, że faktor, bezdyskusyjnie, świadczy usługę klientowi polegającą zasadniczo na uwolnieniu go od przeprowadzenia operacji odzyskiwania długów i od ryzyka niespłacenia długów. Po drugie, w zamian za tę otrzymaną przez niego usługę, klient winien jest faktorowi zapłatę odpowiadającą różnicy między wartością nominalną długów, które przeniósł on na faktora, a kwotą, którą faktor płaci mu za przejęte długi.

Przechodząc do natury produktów hedginowych, należy wskazać, że zgodnie z definicją z Internetowego Słownika Języka Polskiego, która zdaniem Spółki niezwykle trafnie oddaje charakter tej transakcji, hedging to „przewidywanie wahań kursów walut, papierów wartościowych lub akcji i zabezpieczanie się przed tymi wahaniami”. Istotą hedgingu jest więc zabezpieczenie się przed ryzykiem zmian pewnych wskaźników ekonomicznych. Z drugiej jednak strony, podmiot oferujący tego rodzaju usługi zmierza do osiągnięcia zysku, poprzez odpowiednie wyliczenie i sformułowanie warunków oferowanego przez siebie produktu.

Wnioskodawca uważa, że ustalając, która ze stron jest podatnikiem VAT z tytułu transakcji hedgingowych istotne jest wskazanie jakie cele gospodarcze planuje osiągnąć każda ze stron transakcji. Jeśli chodzi o Spółkę to należy wskazać, że w związku z tym, że ceny energii elektrycznej ulegają ciągłym wahaniom, Spółka podjęła działania mające na celu zabezpieczenie się przed ryzykiem zmiany cen energii poprzez zawieranie ze swoimi kontrahentami umów mających na celu zabezpieczenie stałego poziomu cen sprzedawanej energii elektrycznej. Umowy te wykorzystują m. in. instrument finansowy w postaci hedgingu cen energii elektrycznej.

Kontrahent prowadzi działalność m. in. w zakresie obrotu energią elektryczną i gazem ziemnym, planowania sprzedaży energii elektrycznej, zarządzania bilansowaniem zużycia, obrót prawami majątkowymi i gwarancjami pochodzenia energii ze źródeł odnawialnych oraz oferowania produktów zabezpieczających ceny energii (hedging) i zarządzania ryzykiem w obrocie energią elektryczną.

Analogiczne cele zawieranych przez Spółkę umów hedgingu zostały wskazane w przykładowej transakcji, którą Spółka przytoczyła w opisie stanu faktycznego. I tak, w preambule Umowy HSA, która stanowi, że Spółka jest właścicielem i operatorem różnych farm wiatrowych w Polsce i chce zabezpieczyć ryzyko cenowe swojego portfela produkcyjnego przed zmianami cen na rynku polskim, a Kontrahent jest hurtowym sprzedawcą produktów energetycznych w Polsce i zamierza oferować Spółce produkty hedgingowe zabezpieczające te ceny.

Dlatego też, transakcje hedgingowe, w których uczestniczy Spółka powinny być uznane za odpłatne świadczenie usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT. Jednocześnie, aby ustalić, która ze stron transakcji jest podatnikiem, należy w szczególności uwzględnić jej naturę i sens ekonomiczny. Tak jak Spółka wskazała w opisie stanu faktycznego, Spółka zawiera transakcje hedgingowe w celu zabezpieczenia się przed ryzykiem zmiany cen energii elektrycznej. Spółka, chcąc zrealizować taki cel, nabywa usługę hedgingu, oferowaną m.in. przez Kontrahenta. W wyniku rozliczenia hedgingu zapewniony zostaje stały poziom cen energii elektrycznej dla Spółki. Spółka za nabycie takiej usługi płaci Kontrahentowi (oraz innym kontrahentom) wynagrodzenie w postaci prowizji, która jest uwzględniana przy sposobie kalkulacji wyniku instrumentu swap. Np. na podstawie TIC sposób kalkulacji Ceny Zmiennej 1 zakłada uwzględnienie w nim prowizji Kontrahenta, która zawiera się w różnicy między średnią ważoną cen ustalonej ilości energii elektrycznej określonych w oparciu o notowania X. Kontrakty BASE ze wskazanego dnia okresu rozliczeniowego i Opłaty za ryzyko w ustalonej z góry kwoty za każdą MWh energii elektrycznej.

Sytuacja Wnioskodawcy jest więc analogiczna do sytuacji faktoranta we wspomnianej sprawie C-305/01 MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring. Faktorant przelewając wierzytelność na faktora uwalnia się od konieczności ściągania długów i ponoszenia ryzyka w tym zakresie. Natomiast faktor udziela gwarancji spłaty wierzytelności i przejmuje ryzyko niewypłacalności, za co otrzymuje wynagrodzenie. Natomiast Wnioskodawca na podstawie Umów uwalnia się od ryzyka zmienności cen energii elektrycznej, choć nie przenosi żadnych praw do tej energii na Kontrahenta. Z kolei Kontrahent udziela pewnej gwarancji stałego poziomu cen energii elektrycznej i tym samym zabezpiecza Spółkę przed spadkiem cen poniżej poziomu, który ma gwarantować hedge. Można więc dostrzec pewną analogię między rolą faktora a Kontrahenta, ponieważ Kontrahent oferuje Spółce produkty hedgingowe zabezpieczające ceny energii elektrycznej, które gwarantują pewnie poziom cen i uwalniają Spółkę od podejmowania przynajmniej części działań w tym zakresie. Tym samym, analogicznie jak w przywołanej powyżej sprawie, także i w przypadku Spółki, niezależnie od kierunku przepływów finansowych, to Spółka nabywa od Kontrahenta usługę - tak samo jak orzekł Trybunał.

Mechanizm rozliczeń wykorzystywany dla potrzeb hedgingu cen energii elektrycznej zakłada wykorzystanie instrumentu finansowego „Floating-for-Floating Swap”: porównującego dwie ceny o zmiennych wartościach. Różnica między tymi cenami umożliwia zachowanie wysokości ceny sprzedaży energii elektrycznej określonej umownie. Przyczyną takiego działania jest okoliczność, że cena energii elektrycznej ulega na rynku częstym wahaniom (ang. floating). Przedmiotem rozliczeń między stronami są środki pieniężne (ang. financial swap)_,_ gdyż w zależności od tego czy Cena Zmienna 1 czy też Cena Zmienna 2 jest wyższa, Spółka lub Kontrahent w oparciu o rozliczenie wypłaca drugiej stronie kwotę różnicy.

Oznacza to, że mogą wystąpić następujące sytuacje:

• Cena Zmienna 1 jest większa od Ceny Zmiennej 2 - Kontrahent płaci wówczas Spółce kwotę różnicy,

• Cena Zmienna 2 jest większa od Ceny Zmiennej 1 - Spółka płaci wówczas Kontrahentowi kwotę różnicy,

• Cena Zmienna 1 równa się Cenie Zmiennej 2 - wówczas nie dochodzi do żadnych rozliczeń pomiędzy Spółką a Kontrahentem.

Niezależnie jednak od wynikowego charakteru instrumentu finansowego „Floating-for-Floating Swap", skutkującego możliwością zapłaty wynikającej z różnicy przez Kontrahenta na rzecz Spółki lub przez Spółkę na rzecz Kontrahenta, usługobiorcą w tej sytuacji może być jedynie podmiot otrzymujący świadczenie od drugiej strony. Takim świadczeniem w omawianej sytuacji jest zagwarantowanie pewnego poziomu cen energii elektrycznej, czyli zabezpieczenie się przed ryzykiem zmiany cen energii. Ze względu na to, że Spółka sprzedaje wyprodukowaną przez siebie energię elektryczną, zagwarantowanie cen energii elektrycznej następuje na jej korzyść i celem, jaki Spółka chce osiągnąć dokonując transakcji hedgingowych z Kontrahentem.

Prowadzi to zdaniem Wnioskodawcy do wniosku, że Spółka jest odbiorcą usługi świadczonej przez Kontrahenta, który działa w charakterze profesjonalisty oferującego produkty zabezpieczające ceny energii (hedging) i zarządzania ryzykiem w obrocie energią elektryczną. Za uznaniem Kontrahenta za profesjonalny podmiot zajmujący się obrotem instrumentami pochodnymi przemawia zakres jego działalności, podobny do charakteru działalności instytucji finansowych. Natomiast działalność Wnioskodawcy nie obejmuje oferowania tego rodzaju instrumentów zabezpieczających ceny energii, czy innych instrumentów finansowych.

W konsekwencji, zdaniem Spółki, uczestnicząc w transakcjach zabezpieczania cen energii elektrycznej w ramach umowy hedgingu nie występuje jako podatnik VAT. Nie ma przy tym znaczenia fakt, że w związku z taką transakcją może zdarzyć się, iż to Spółka wypłaci Kontrahentowi kwotę wynagrodzenia wynikającą z różnic w cenie energii. Taka sytuacja wynika bowiem z zastosowania instrumentu finansowego.

Za potwierdzeniem tego, że Spółka nie występuje w opisywanych transakcjach hedgignowych jako usługodawca, a tym samym podatnik VAT, przemawiają również wnioski wynikające z analizy wyroku Trybunału w sprawie C-172/96 First National Bank of Chicago_._ Choć wyrok ten dotyczył bezpośrednio transakcji wymiany walut, lecz wskazuje on właściwy kierunek określania skutków transakcji finansowych na gruncie VAT, wynik których zależy od czynników niezależnych od stron.

Na szczególną uwagę zasługują dwie tezy przedstawione przez TSUE ww. wyroku:

• „Niezależnie od samej transakcji wymiany, usługa świadczona przez Bank charakteryzuje się gotowością Banku do zawierania tego rodzaju transakcji w walutach w których podmiot ten się specjalizuje”;

• „stawki po których Bank jest gotowy kupować lub sprzedawać walutę różnią się miedzy sobą o spread. Należy skonkludować, że w zamian za usługi świadczone przez Bank, podmiot ten otrzymuje wynagrodzenie, które jest ujęte przy kalkulacji tych stawek”.

Przywołane przez Wnioskodawcę fragmenty świadczą o tym, że Trybunał dostrzega wiodącą rolę banku będącego profesjonalną instytucją finansową przy świadczeniu usług wymiany walut, która pozostaje w ciągłej gotowości do ich świadczenia na rzecz drugiej strony transakcji.

Zbliżone wnioski z analizy przywołanego wyroku wywodzi Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) wskazując w wyroku 21 października 2014 r., sygn. I FSK 1609/13, że „Natomiast w przypadku, gdy jedną ze stron jest podmiot, który nie trudni się zawodowo sprzedażą walut czy też szerzej transakcjami finansowymi, można przyjąć, że jest on jedynie usługobiorcą i sam nie świadczy żadnej usługi na rzecz banku, ponieważ nie działa w tym zakresie jako podatnik (nawet jeżeli sprzedając walutę realizuje istotny dochód, wynikający np. ze wzrostu wartości zbywanej waluty w czasie)”.

W tym samym wyroku NSA jednoznacznie stwierdził też, że „art. 8 ust. 1 ustawy o VAT należy interpretować w taki sposób, że w przypadku, gdy jedną ze stron transakcji na instrumentach pochodnych, takich jak transakcje forward, jest podmiot, który nie trudni się zawodowo takimi transakcjami, czy też szerzej transakcjami finansowymi, należy przyjąć, że jest on jedynie usługobiorcą i sam nie świadczy żadnej usługi na rzecz banku.”

Podobne stanowisko sądy administracyjne zajmowały też w wyrokach:

*   z 27 lutego 2018 r., sygn. I FSK 564/16 ,NSA wskazał, że: „Z pola widzenia nie może też umknąć fakt, że za przejęcie ryzyka bank otrzymuje stosowną marżę wkalkulowaną w wynik na operacjach IRS (Swap), która płacona jest przez spółkę przez cały okres trwania tej transakcji. Natomiast ze strony spółki nie jest jej wynagrodzeniem należnym za jakiekolwiek usługi wynik dodatni na transakcjach. Wynik ten jest bowiem częścią wykonania umowy przez bank, który zobowiązał się wziąć na siebie ryzyko i po ziszczeniu się określonych w umowie warunków spełnić określone świadczenie. Nie ma więc znaczenia wynik na realizacji transakcji (ujemny bądź dodatni), inaczej mówiąc kierunek strumienia pieniężnego przepływającego w wyniku realizacji transakcji nie może być podstawą do stwierdzenia, która ze stron jest usługobiorcą, a która usługodawcą, gdyż - jak słusznie argumentowała spółka - nie odzwierciedlałoby to ekonomicznego, a co za tym idzie, faktycznego charakteru funkcji stron transakcji. W transakcjach tych bowiem, podmiot organizujący obrót z reguły nie otrzymuje od drugiej strony bezpośredniego wynagrodzenia, a wysokość i kierunek rozliczenia transakcji jest wynikiem zmian rynkowych (i może być różny). Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż w przypadku zawierania transakcji zabezpieczających na instrumentach pochodnych mających na celu ograniczenia ryzyka zmian stóp procentowych, bez względu na ich wynik, spółka występować będzie w takiej transakcji w charakterze beneficjenta tej transakcji, a tym samym nie będzie podatnikiem w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług”;
*   z 22 grudnia 2016 r., sygn. I FSK 421/15, gdzie uznano, że: „Skoro kontrakty zawierane przez Spółkę mają na celu wyłącznie ochronę jej interesów przed ryzykiem związanym ze zmianą kursów walut obcych, wynikającym z zawierania w ramach prowadzonej działalności gospodarczej transakcji kupna i sprzedaży towarów i usług rozliczanych w walutach obcych i likwidowanie ewentualnych niedoborów i nadwyżek walut potrzebnych w toku prowadzonej przez Spółkę działalności produkcyjnej i dystrybucyjnej, to nie budzi wątpliwości stanowisko Sądu pierwszej instancji, że w takiej sytuacji Spółka nie świadczy na rzecz kontrahenta zagranicznego usługi."
*   prawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 27 maja 2013 r., sygn. III SA/Wa 196/13, podkreślający, że: „Reasumując, stwierdzić trzeba, że Minister Finansów nie wskazał jakie konkretnie usługi, w okolicznościach przedstawionych we wniosku, świadczą spółki z grupy kapitałowej na rzecz Skarżącej i z jakiego elementu stanu faktycznego taki wniosek wywiódł. Sam fakt, iż pomiędzy danymi podmiotami nastąpił przepływ pieniędzy nie oznacza, iż usługa lub dostawa została wykonana, zaś w świetle przepisów ustawy o VAT opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa i odpłatne świadczenie usług. Brak jasnego i precyzyjnie wyartykułowanego stanowiska organu uniemożliwia dokonanie jego kontroli”;
*   prawomocny wyrok Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie z 5 listopada 2015 r., sygn. III SA/Wa 3331/14, podkreślający, że: „Ponieważ w zakresie opisanych we wniosku transakcji Skarżąca nie jest profesjonalistą, nie może więc być traktowana jak podatnik w rozumieniu art.15 ustawy o VAT, gdyż przedmiotem jej działalności gospodarczej nie są transakcje bankowe ani ich ubezpieczenia. Gdy Spółka nabywa instrument pochodny, jest usługobiorcą, a usługodawcą jest instytucja finansowa, oferująca dany kontrakt nabywcy (niezależnie od tego, która strona płaci). W transakcjach opisanych we wniosku to banki, jako osoby prawne wykonujące działalność zarobkową, polegającą na świadczeniu różnego rodzaju usług finansowych (w szczególności w zakresie kontraktów SWAP i IRS) posiadają status podatnika VAT.”

Podobne wnioski wysnuwają również organy podatkowe. Przykładowo, w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 5 grudnia 2013 r., sygn. IPPP2/443-666/12/13-7/S/MM, wskazano, że: „Biorąc pod uwagę opis przedstawionego zdarzenia przyszłego oraz obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa podatkowego tut. Organ podatkowy zgadza się z twierdzeniem Wnioskodawcy, że w przypadku transakcji pochodnych, takich jak transakcje opcyjne, transakcje terminowe, transakcje swap, zawieranych przez Spółkę z innymi spółkami z grupy kapitałowej, Spółka, jako podmiot aktywny transakcji, wychodzący z ofertą ich zawarcia, jak również przyjmujący ryzyko związane ze zmianą wartości aktywa będącego instrumentem bazowym transakcji zabezpieczającej, będzie podatnikiem podatku VAT, bowiem będzie świadczyła, w myśl art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, usługi na rzecz Spółek Zależnych polegające na zabezpieczeniu niekorzystnego wpływu wahań cen towarów, kursów walutowych oraz stóp procentowych. Beneficjentami usług świadczonych przez Wnioskodawcę będą Spółki Zależne, które w wykonaniu tych czynności zdobędą odpowiednią dla nich strategię zabezpieczającą te spółki przed niekorzystnym dla nich ryzykiem rynkowym.”

_Z_ przytoczonych orzeczeń i interpretacji wynika przede wszystkim, że przy rozpatrywaniu opodatkowania podatkiem od towarów i usług transakcji opartych na instrumentach pochodnych, w szczególności przy ustalaniu kto występuje jako podatnik, nie ma znaczenia okoliczność, że obydwie strony mogą dokonywać płatności w zależności od wyniku osiągniętego w ramach takiego instrumentu.

Oznacza to, że irrelewantny jest fakt czy Wnioskodawca dokonuje płatności na rzecz Kontrahenta, czy też ma miejsce odwrotna sytuacja. Zamiast tego istotne jest, która ze stron występuje jako podmiot oferujący tego rodzaju transakcje, przejmujący ryzyko i trudniący się zawieraniem kontraktów hedgingowych profesjonalnie. Zdaniem Wnioskodawcy, w takiej roli występuje Kontrahent i tym samym to Kontrahent powinien być uznany za podatnika VAT przy zawieraniu transakcji będących przedmiotem niniejszego wniosku.

W szczególności biorąc pod uwagę, że Wnioskodawca jest podmiotem zajmującym się sprzedażą energii, który nie posiada odpowiedniego know-how, doświadczenia i wiedzy niezbędnej do sprzedaży oraz obsługi instrumentów pochodnych. Stąd, według Wnioskodawcy, nieprawidłowe byłoby uznanie, że Spółka również występuje w charakterze podatnika VAT, który świadczy usługę na rzecz Kontrahenta.

Taki tok rozumowania potwierdza także przytoczone wcześniej rozumienie pojęcia usługi na gruncie art. 8 ustawy o VAT, zgodnie z którym musi istnieć podmiot będący odbiorcą usługi, który odnosi z takiej usługi korzyść. Korzyść z nabycia usług odnosi Wnioskodawca, ponieważ hedging służy zabezpieczeniu poziomu cen sprzedawanej przez niego energii elektrycznej. Natomiast Kontrahent otrzymuje wynagrodzenie w formie prowizji (Opłaty za Ryzyko), którą uwzględnia sposób kalkulacji Ceny Zmiennej 1.

Istotną okolicznością jest również to, że podmiot oferujący instrument finansowy, tj. Kontrahent, zajmuje się tym w sposób profesjonalny. Kontrahent świadczy profesjonalne i wyspecjalizowane usługi w zakresie dostarczania produktów finansowych zabezpieczających ceny energii, takich jak np. hedging.

Dlatego też, aby ustalić która ze stron działa jako podatnik należy zidentyfikować jaka jest rzeczywista treść ekonomiczna danej transakcji. Fundamentalną cechą instrumentu będącego przedmiotem wniosku jest zabezpieczenie ustalonej ceny energii elektrycznej przed jej wahaniami występującymi na rynku. Jest to szczególnie ważne z punktu widzenia producenta i sprzedawcy energii elektrycznej. W związku z tym w niniejszym przypadku istotą transakcji jest nabycie przez Wnioskodawcę usługi zabezpieczenia ryzyka zmiany cen od podmiotu, który w sposób aktywny i profesjonalny trudni się oferowaniem takich usług.

Podsumowując, Wnioskodawca jest wyłącznie odbiorcą (konsumentem) usługi polegającej na zabezpieczeniu cen energii elektrycznej w ramach hedgingu realizowanego na podstawie Umów, a więc nie może występować w charakterze podatnika VAT przy zawieraniu tego rodzaju transakcji. Status podatnika VAT należy przypisać Kontrahentowi jako profesjonalnemu, aktywnemu uczestnikowi rynku instrumentów pochodnych, który jest dostawcą usługi i nie odnosi ze świadczenia jej innych korzyści niż finansowe.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania 2:

Zdaniem Wnioskodawcy, Spółka nabywając od Kontrahenta produkt hedgingowy nie świadczy wzajemnej usługi na rzecz Kontrahenta i nie występuje w ramach takiej transakcji jako podatnik VAT. W związku z tym, Spółka nie powinna wykazywać sprzedaży zwolnionej w związku z nabyciem usługi zabezpieczenia cen energii (produktu hedgingowego), bez względu na kierunek płatności w ramach przedmiotowego instrumentu finansowego, bowiem w świetle art. 5 i 8 ustawy o VAT nie dokonuje odpłatnego świadczenia usługi (ani w ogóle nie świadczy usługi jako takiej).

Konkludując, Spółka nie występuje jako podatnik VAT w związku z uczestnictwem w transakcjach zabezpieczenia cen energii elektrycznej, ponieważ nie świadczy usług na rzecz Kontrahenta. W konsekwencji Spółka nie powinna wykazywać z tego tytułu sprzedaży zwolnionej.

**W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego** **jest nieprawidłowe.**

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Jak stanowi art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Przy czym towarami – w myśl art. 2 pkt 6 ustawy – są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Natomiast przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 – w świetle art. 8 ust. 1 ustawy – rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1) przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;

2) zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;

3) świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Z tak szeroko sformułowanej definicji wynika, że przez świadczenie usług należy przede wszystkim rozumieć określone zachowanie podatnika na rzecz odrębnego podmiotu, które zasadniczo wynika z dwustronnego stosunku zobowiązaniowego, zakładającego istnienie podmiotu będącego odbiorcą (nabywcą usługi), jak również podmiotu świadczącego usługę. Przez świadczenie usług należy zatem rozumieć każde zachowanie niebędące dostawą towarów i świadczone na rzecz innego podmiotu.

Powołane przepisy wskazują, że pojęcie świadczenia usług ma bardzo szeroki zakres, gdyż nie obejmuje wyłącznie działań podatnika, lecz również zobowiązanie do powstrzymania się od dokonywania czynności lub do tolerowania czynności bądź sytuacji. Pod pojęciem usługi (świadczenia) należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź też tolerowanie, znoszenie określonych stanów rzeczy). Należy jednak zaznaczyć, że nie każde powstrzymanie się od działania, czy tolerowanie czynności lub sytuacji może zostać uznane za usługę w rozumieniu przepisów ustawy.

Z treści powołanego wyżej przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy jednoznacznie wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług, co do zasady, podlegają opodatkowaniu VAT wówczas, gdy są wykonywane odpłatnie (z wyjątkiem przypadków ściśle określonych w art. 7 ust. 2 oraz w art. 8 ust. 2 ustawy).

Aby uznać dane świadczenie za odpłatne, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a odbiorcą, a w zamian za wykonanie usługi powinno zostać wypłacone wynagrodzenie. Przy czym przepisy ustawy nie określają postaci wynagrodzenia.

W dorobku orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (np. wyrok z 8 marca 1988 r. w sprawie C-102/86 Apple and Pear Development Council przeciwko Commissioners of Customs and Excise), przyjmuje się, że odpłatność ma miejsce wtedy, gdy istnieje bezpośredni związek pomiędzy dostawą towarów lub świadczeniem usług a otrzymanym wynagrodzeniem, przy czym wynagrodzenie jakkolwiek musi być wyrażone w pieniądzu, to jednak nie musi być w tej formie dokonane. Należy podkreślić, że na gruncie przepisów o podatku od towarów i usług bez znaczenia pozostaje to, czy kwota uzyskanego wynagrodzenia (cena) została skalkulowana tak, że stanowi tylko koszt wytworzenia towaru lub wykonania usługi, czy została powiększona także o zysk sprzedającego.

Skoro przepisy nie określają formy zapłaty za świadczoną usługę, należy uznać, że zobowiązanie usługobiorcy może mieć postać świadczenia nie tylko określonej sumy pieniędzy, ale także świadczenia innej usługi (usługi wzajemnej). Oznacza to, że z danego stosunku prawnego, na podstawie którego wykonywana jest usługa, musi wynikać wyraźna, bezpośrednia korzyść na rzecz świadczącego usługę. Ponadto, aby dana czynność (świadczenie) podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT, musi istnieć bezpośredni związek o charakterze przyczynowym pomiędzy świadczoną usługą a świadczeniem wzajemnym. Otrzymana zapłata powinna być konsekwencją wykonania świadczenia.

Odpłatność określana jest przez strony umowy i jeśli strony ustalą zapłatę, wówczas wykonane świadczenie staje się odpłatne. W przypadku istnienia świadczenia wzajemnego otrzymanego przez świadczącego usługę, należy uznać czynności wykonywane w ramach zawartej umowy za odpłatne świadczenie usług określone w art. 8 ust. 1 ustawy, podlegające opodatkowaniu na zasadach ogólnych.

Wobec powyższej analizy, dostawa towarów lub świadczenie usług podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wtedy, gdy są wykonane odpłatnie, oraz gdy pomiędzy dostawcą towaru lub świadczącym usługę i ich beneficjentem (odbiorcą) istnieje jawny lub dorozumiany stosunek prawny (umowa), w ramach którego spełniane są świadczenia wzajemne.

Z przedstawionego opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Spółka jest podmiotem należącym do międzynarodowej grupy energetycznej i zajmuje się produkcją i sprzedażą energii elektrycznej. Spółka jest w szczególności właścicielem odnawialnych źródeł wytwarzania energii, m.in. elektrowni wiatrowych, a także posiada udziały w spółkach zależnych, które również posiadają i rozwijają portfel posiadanych przez grupę w Polsce odnawialnych źródeł energii.

W związku z tym, że ceny energii elektrycznej ulegają ciągłym wahaniom, Spółka podejmuje działania mające na celu zabezpieczenie się przed ryzykiem zmiany cen energii poprzez zawieranie ze swoimi kontrahentami umów mających na celu zapewnienie stałego poziomu cen sprzedawanej energii elektrycznej. Umowy zawierane są z podmiotami oferującymi profesjonalne usługi w zakresie zabezpieczenia cen energii elektrycznej. Umowy te wykorzystują m. in. instrument finansowy w postaci hedgingu cen energii elektrycznej.

Jednym z kontrahentów, z którym zawarte zostały umowy mające na celu zabezpieczenie Wnioskodawcy przed ryzykiem zmiany cen energii elektrycznej są umowy zawarte z zarejestrowanym podatnikiem VAT czynnym, który prowadzi działalność m. in. w zakresie obrotu energią elektryczną i gazem ziemnym, planowania sprzedaży energii elektrycznej, zarządzania bilansowaniem zużycia, obrotu prawami majątkowymi i gwarancjami pochodzenia energii ze źródeł odnawialnych oraz oferowania produktów zabezpieczających ceny energii (hedging) i zarządzania ryzykiem w obrocie energią elektryczną (Kontrahent).

W celu uregulowania zasad uczestnictwa Spółki i Kontrahenta w transakcjach hedgingowych może zostać zawarte kilka umów, z których niektóre mają charakter generalny, a niektóre szczegółowy, bądź też jedna umowa całościowo regulująca stosowanie hedgingu między stronami (łącznie jako Umowy).

Przykładowo, jeden z modeli oparty na zawarciu kilku Umów łącznie regulujących zasady uczestnictwa Spółki i Kontrahenta w transakcjach hedgingowych może opierać się o następujące umowy modelowe:

1\. umowa ramowa regulująca stosowanie swap i innych instrumentów finansowych ((\`(...)\`), Umowa Ramowa ISDA) według wzoru opracowanego przez Międzynarodowe Stowarzyszenie Swapów i Instrumentów Pochodnych (International Swap and Derivatives Association, ISDA),

2\. umowa wykonawcza do Umowy Ramowej ISDA ((\`(...)\`) (\`(...)\`), Umowa Wykonawcza ISDA),

3\. umowa o świadczenie usług w zakresie hedgingu ((\`(...)\`), Umowa HSA),

4\. umowa o realizację transakcji ((\`(...)\`), TIC).

O ile Umowa Ramowa ISDA i Umowa Wykonawcza ISDA mają na celu ustalenie generalnych zasad rozliczania instrumentów finansowych stosowanych między ich stronami, najważniejsze postanowienia dotyczące charakteru hedgingu cen energii elektrycznej i sposobu rozliczania konkretnych transakcji zostały zawarte w Umowie HSA i TIC.

Zgodnie z Umową HSA:

i. w preambule wskazano, że Spółka jest właścicielem i operatorem różnych farm wiatrowych w Polsce i chce zabezpieczyć ryzyko cenowe swojego portfela produkcyjnego przed zmianami cen na rynku polskim, a Kontrahent jest hurtowym sprzedawcą produktów energetycznych w Polsce i zamierza oferować Spółce produkty hedgingowe zabezpieczające te ceny,

ii. Kontrahent będzie zawierał ze Spółką transakcje hedgingowe zabezpieczające ceny energii elektrycznej na rynku polskim, szczegółowe warunki stosowania hedgingu zostaną określone w TIC zawieranych między stronami (§ 1 ust. 1.1 Umowy HSA „Usługi”),

iii. Transakcje będą zawierane w formie pisemnej lub elektronicznej pomiędzy należycie umocowanymi przedstawicielami stron zgodnie z postanowieniami Umowy, każda transakcja zawierana jest w formie TIC (§ 1 ust. 1.2 Umowy HSA),

iv. instrumentem bazowym będzie cena energii elektrycznej dostarczana w polskiej sieci wysokiego napięcia w wybranym okresie rozliczeniowym (miesiąc, kwartał, rok kalendarzowy) dla którego publikowane są kursy rozliczeniowe ustalone przez (\`(...)\`) S.A. (X.) (§ 1 ust. 1.5 Umowy HSA).

Z kolei w TIC wskazano, że:

• wykorzystywanym przez strony instrumentem finansowym jest „Floating-for-Floating Swap”, czyli swap obliczany w oparciu o dwie zmienne wartości, w tym wypadku o różne ceny energii elektrycznej,

• między stronami nie dochodzi do fizycznej dostawy energii elektrycznej, a transakcja jest rozliczana wyłącznie w pieniądzu,

• Cena Zmienna 1 jest to kwota, którą Kontrahent ma zapłacić na rzecz Spółki, obliczona jako występująca w okresie rozliczeniowym (miesiącu kalendarzowym) różnica między średnią ważoną cen ustalonej ilości energii elektrycznej określonych w oparciu o notowania Kontrakty BASE na X. ze wskazanego dnia okresu rozliczeniowego i Opłaty za Ryzyko („Risk Fee” w ustalonej z góry kwoty za każdą MWh energii elektrycznej),

• Cena Zmienna 2 jest to kwota, którą Spółka ma zapłacić na rzecz Kontrahenta, obliczona jako występująca w okresie rozliczeniowym (miesiącu kalendarzowym) średnia arytmetyczna cen aukcyjnych wynikająca z notowań (\`(...)\`)na rynku dnia następnego.

Sposób kalkulacji Ceny Zmiennej 1 zakłada uwzględnienie w nim prowizji Kontrahenta w postaci Opłaty za Ryzyko, która stanowi ekonomicznie wynagrodzenie Kontrahenta za dostarczone produkty hedgingowe, jakie Spółka płaci Kontrahentowi za korzystanie z hedgingu cen energii elektrycznej.

Natomiast w modelu przewidującym zawarcie jednej umowy regulującej zasady uczestnictwa Spółki i Kontrahenta w transakcjach hedgingowych strony zawierają jedną umowę, w której umieszczone są postanowienia odpowiadające Umowie HSA i TIC oraz niektóre z postanowień odpowiadające Umowie Ramowej ISDA i Umowie Wykonawczej ISDA. Niemniej jednak przedstawione dalej cechy istotne hedgingu i stosowanego w związku z nim instrumentu finansowego swap, jak również zasady ich rozliczania będą z założenia takie same.

Celem zawarcia Umów jest zabezpieczenie stałej ceny sprzedaży energii elektrycznej dla Spółki. Między Wnioskodawcą a Kontrahentem nie ma miejsca fizyczna dostawa energii elektrycznej.

Mechanizm rozliczeń wykorzystywany dla potrzeb hedgingu cen energii elektrycznej zakłada wykorzystanie instrumentu finansowego „Floating-for-Floating Swap", porównującego dwie ceny o zmiennych wartościach. Różnica między tymi cenami umożliwia zachowanie wysokości ceny sprzedaży energii elektrycznej określonej umownie. Przyczyną takiego działania jest okoliczność, że cena energii elektrycznej ulega na rynku częstym wahaniom.

„Floating-for-Floating Swap” jest instrumentem finansowym w rozumieniu ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. d, zgodnie z którym instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są niebędące papierami wartościowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron.

Instrument finansowy „Floating-for-Floating Swap” nie dotyczy praw i udziałów odzwierciedlających tytuł prawny do towarów. Instrument ten odzwierciedla prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, niemniej nie może on być zrealizowany poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku. Co prawda instrumentem bazowym dla ustalenia wzajemnych rozliczeń Stron jest towar w postaci energii elektrycznej, niemniej w ramach umowy między stronami dochodzi wyłącznie do rozliczenia finansowego (tzw. swap nierzeczywisty). Strony nie realizują względem siebie dostawy towarów (energii elektrycznej), co potwierdza wyraźnie np. TIC, gdzie wyraźnie wskazano, że przedmiot Umów nie obejmuje fizycznej dostawy energii między Stronami.

W przedmiotowej transakcji nie biorą udziału żadne podmioty trzecie. Spółka dokonuje (będzie dokonywać) sprzedaży energii elektrycznej na rzecz podmiotu trzeciego (tj. na rzecz podmiotu innego niż Kontrahent) produkowanej przez siebie w farmach wiatrowych, będących własnością Spółki. Nie jest wykluczone, że Spółka będzie dokonywać także sprzedaży energii elektrycznej na rzecz Kontrahenta (jednak nie będzie to miało wpływu na sposób rozliczania transakcji hedgingu). Wysokość wynagrodzenia za sprzedaż energii elektrycznej jest skorelowana z ceną energii elektrycznej notowaną na X. Z punktu widzenia Spółki to ta cena sprzedaży energii jest przedmiotem zabezpieczenia opisaną we Wniosku transakcją.

Rozliczenie każdej transakcji następuje poprzez porównanie Ceny Zmiennej 1 i Ceny Zmiennej 2. Jeśli chodzi o Cenę Zmienną 1 to stanowi ona występującą w okresie obserwacji (miesiącu kalendarzowym) różnicę między średnią ważoną cen ustalonej ilości energii elektrycznej określonych w oparciu o notowania Kontrakty BASE na X. ze wskazanego dnia okresu obserwacji i Opłaty za Ryzyko („Risk Fee” w ustalonej z góry kwoty za każdą MWh energii elektrycznej).

Cena Zmienna 2 jest to kwota, którą Spółka ma zapłacić na rzecz Kontrahenta, obliczona jako występująca w okresie rozliczeniowym (miesiącu kalendarzowym) średnia arytmetyczna cen aukcyjnych wynikająca z notowań (\`(...)\`)na rynku dnia następnego. W zależności od tego, która cena jest większa, Strony umowy są zobowiązane do wzajemnego rozliczenia kwoty różnicy.

Rozliczenia pomiędzy Stronami odbywają się w oparciu o rozliczenie miesięczne, które jest tworzone na podstawie Ewidencji miesięcznej, które to kwoty są następnie wzajemnie kalkulowane/sumowane. Określona w ten sposób kwota różnicy stanowi kwotę do wypłaty przez Spółkę na rzecz Kontrahenta lub przez Kontrahenta na rzecz Spółki.

W analizowanej sprawie Wnioskodawca ma wątpliwości, czy z tytułu uczestnictwa w transakcjach zabezpieczenia cen energii elektrycznej Spółka powinna być uznana za podatnika podatku VAT.

Aby dana czynność podlegała opodatkowaniu tym podatkiem, musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

Na mocy art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza – w myśl art. 15 ust. 2 ustawy – obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Jak wynika z opisu sprawy Wnioskodawca jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Wnioskodawca zawarł z Kontrahentem Umowy mające na celu zabezpieczenie przed ryzykiem zmiany cen energii elektrycznej dla Spółki. Umowa zawiera szczegółowe zasady podejmowania wzajemnych działań w zakresie udzielania zabezpieczenia ceny energii elektrycznej. Mogą wystąpić następujące sytuacje:

\- Kontrahent płaci Spółce kwotę różnicy (gdy Cena Zmienna 1 jest większa od Ceny Zmiennej 2), - Spółka płaci Kontrahentowi kwotę różnicy (gdy Cena Zmienna 2 jest większa od Ceny Zmiennej 1)

\- gdy nie dochodzi do żadnych rozliczeń pomiędzy Spółką a Kontrahentem (Cena Zmienna 1 jest równa Cenie Zmiennej 2).

W sytuacji, gdy Cena Zmienna 1 jest większa od Ceny Zmiennej 2, czyli w sytuacji gdy do zapłaty kwoty różnicy zobowiązany jest Kontrahent, należy uznać, że Spółka świadczy usługi zabezpieczenia ceny energii elektrycznej na rzecz tego Kontrahenta. W zamian za powyższą usługę Wnioskodawcy należne jest określone w Umowie wynagrodzenie właśnie w postaci wypłaty kwoty różnicy.

Należy tym samym stwierdzić, że w przedmiotowych okolicznościach istnieje świadczenie w postaci realizowanej przez Spółkę usługi zabezpieczenia ceny sprzedaży energii elektrycznej na rzecz Kontrahenta, bezpośrednim beneficjentem świadczenia jest tu ten Kontrahent, gdyż to na jego rzecz Spółka świadczy ww. usługi. Świadczeniu Wnioskodawcy w postaci zabezpieczenia ceny energii odpowiada świadczenie ze strony Kontrahenta w postaci wypłaty Spółce kwoty różnicy między Ceną Zmienną 1 a Ceną Zmienną 2.

Wobec powyższego, w analizowanej sprawie należy uznać Wnioskodawcę za podatnika podatku VAT z tytułu uczestnictwa w transakcjach zabezpieczenia cen energii elektrycznej.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy z zakresie pytania oznaczonego nr 1 wniosku należy uznać za **nieprawidłowe.**

Wątpliwości Wnioskodawcy budzi także, czy Spółka zobowiązana jest do zastosowania zwolnienia od podatku VAT do czynności wykonywanych z tytułu uczestnictwa w transakcjach zabezpieczenia cen energii elektrycznej.

Zarówno w treści ustawy o VAT, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych towarów i czynności stawkami preferencyjnymi oraz zwolnienie od podatku.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy, zwalnia się od podatku usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Powyższy przepis obejmuje zwolnieniem od podatku czynności udzielania poręczeń, gwarancji i innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych, rozumianych jako zgoda poręczyciela, gwaranta lub udzielającego zabezpieczenia, do spłacenia długu lub każdego innego zobowiązania finansowego w imieniu dłużnika, w przypadku niewywiązywania się przez niego ze spłaty długu. Należy ponadto zaznaczyć, że warunkiem objęcia zwolnieniem od podatku powyższych poręczeń, gwarancji i zabezpieczeń jest ich finansowy charakter.

Natomiast zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 328 i 355), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

W świetle art. 43 ust. 15 ustawy – zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

1) czynności ściągania długów, w tym factoringu;

2) usług doradztwa;

3) usług w zakresie leasingu.

Ponadto, zgodnie z art. 43 ust. 16 ustawy – zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1) tytuł prawny do towarów;

2) tytuł własności nieruchomości;

3) prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;

4) udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;

5) prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Ustawodawca, zakreślając ramy przedmiotowe art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, odwołał się do definicji zawartych w ustawie z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 328 ze zm.).

Sprecyzowanie przepisów regulujących zwolnienie od podatku od towarów i usług dla usług finansowych ma na celu zapewnienie jednolitego stosowania tego zwolnienia w odniesieniu do rynku wspólnotowego, jak również zapewnienie spójności przepisów dotyczących podatku od towarów i usług z przepisami krajowymi regulującymi funkcjonowanie rynku finansowego.

Zwolnienia od podatku usług finansowych oparte zostały na obiektywnych kryteriach, nie są zaś uzależnione od rodzaju podmiotu świadczącego te usługi.

Stosownie do art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są niebędące papierami wartościowymi:

1.  tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
2.  instrumenty rynku pieniężnego,
3.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia 2017/565,
4.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
5.  opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, pod warunkiem że są dopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi, z wyłączeniem produktów energetycznych będących przedmiotem obrotu hurtowego na OTF, które muszą być wykonywane przez dostawę,
6.  niedopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, a które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
7.  instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,
8.  kontrakty na różnicę,
9.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także instrumenty pochodne, o których mowa w art. 8 rozporządzenia 2017/565, i inne, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
10.  uprawnienia do emisji.

Dokonując analizy pojęć użytych do opisania zwolnień, o których mowa w art. 43 ustawy, należy podkreślić, że winny one być interpretowane w sposób ścisły, gdyż zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady. Zwolnienia stanowią pojęcia autonomiczne prawa wspólnotowego, które mają na celu uniknięcie rozbieżności pomiędzy państwami członkowskimi w stosowaniu systemu podatku VAT i które należy sytuować w ogólnym kontekście wspólnego systemu podatku VAT.

Według internetowego Słownika Finansowego – hedging jest to strategia polegająca na zabezpieczaniu się przed zmianą ceny instrumentu bazowego, na przykład:

*   ceny dobra,
*   kursu waluty,
*   stopy procentowej.

Transakcje hedgingowe polegają z reguły na kupnie odpowiednich instrumentów finansowych. Zasadniczo jednak, każda transakcja minimalizująca ekspozycję przedsiębiorstwa na ryzyko zmiany ceny, jest transakcją hedgingową. Hedging przy pomocy sprzedaży krótkiej – jest zabezpieczeniem przed spadkiem ceny.

Według internetowej Encyklopedii Zarządzania transakcja swap to umowa między dwoma partnerami, określająca zasady wzajemnych płatności, zależne od określonego parametru rynku (np. stopy procentowej, kursu walutowego). Podstawowym typem tej operacji jest umowa, w której jedna ze stron kompensuje drugiej konsekwencje zmian umówionego parametru. Pokrywa zatem różnicę, która wynika ze wzrostu danego czynnika (np. wpłaca sumę wzrostu odsetek określonego kredytu, która jest wynikiem wzrostu stóp procentowych), natomiast, gdy dojdzie do spadku danego parametru – pobiera odpowiednią kwotę, jaką rynek „zafundował” partnerowi (np. profity kredytobiorcy związane ze spadkiem stopy procentowej). W zależności od kierunku i skali zmian parametru, zmianie ulega również kierunek i wielkość transferów między stronami.

Z powołanego wcześniej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy wynika, że zwolnieniem objęte są usługi mające na celu zabezpieczenie transakcji finansowych/ubezpieczeniowych, a dokładniej mówiąc - takie usługi, które stanowią rodzaj wykonania określonej transakcji finansowej/ubezpieczeniowej, gdyż pojęcie „zabezpieczenia” oznacza „to, co stanowi gwarancję wypłacalności lub dotrzymania umowy” (zgodnie z internetowym Słownikiem Języka Polskiego PWN) i treść ww. przepisu art. 43 ust. 1 pkt 39 odnosi się bezpośrednio do transakcji finansowych/ubezpieczeniowych, co oznacza, że dotyczy on gwarancji wykonania/dotrzymania tego typu umów.

Ze względu na fakt, że Wnioskodawca w ramach zawartej umowy hedgingowej wykorzystuje instrumenty finansowe typu „swap”, powstała wątpliwość czy w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z samym zabezpieczeniem transakcji finansowej, czy też z zawarciem umowy o charakterze finansowym, która jest realizowana poprzez wykorzystanie ww. instrumentu finansowego w rozumieniu powołanej ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, a tym samym czy w sprawie znajduje zastosowanie zwolnienie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Mając na względzie okoliczności sprawy należy stwierdzić, że w przedmiotowym przypadku dotyczącym zawarcia umowy polegającej na zabezpieczeniu cen energii elektrycznej nie mamy do czynienia z zabezpieczeniem dokonanej/zawartej transakcji finansowej lecz z zawarciem umowy finansowej, która jest realizowana poprzez wykorzystanie instrumentu finansowego.

Świadczone przez Wnioskodawcę w ramach ww. umowy usługi korzystają przy tym ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, na co wskazują następujące okoliczności:

*   zawarta umowa hedgingowa (rozumiana jako zabezpieczenie przed zmianą instrumentu bazowego – w tym przypadku poziomu ceny energii) ma charakter umowy finansowej i jest realizowana przez strony przy użyciu instrumentu finansowego typu „fixed-for-floating financial swap”,
*   ww. instrument zabezpiecza ustaloną w umowie cenę energii elektrycznej w ten sposób, że strony umowy zapewniają sobie wzajemnie stałą cenę odpowiednio zakupu bądź sprzedaży energii, której wysokość określona jest umownie. Przyczyną takiego działania jest okoliczność, że cena energii elektrycznej ulega na rynku częstym wahaniom (ang. floating). Przedmiotem rozliczeń między stronami są natomiast środki pieniężne (ang. financial swap),
*   „fixed-for-floating financial swap” jest instrumentem finansowym w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. d tej ustawy. W ww. przepisie jako instrumenty finansowe wymieniono bowiem niebędące papierami wartościowymi: opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
*   ww. instrument nie dotyczy praw i udziałów odzwierciedlających tytuł prawny do towarów. Odzwierciedla on prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, niemniej nie może on być zrealizowany poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku. Co prawda instrumentem bazowym dla ustalenia wzajemnych rozliczeń Stron jest towar w postaci energii elektrycznej, niemniej w ramach umowy między stronami dochodzi wyłącznie do rozliczenia finansowego (tzw. swap nierzeczywisty). Strony nie realizują względem siebie dostawy towarów (energii elektrycznej), co potwierdza wyraźnie sama treść Umowy, gdzie wyraźnie wskazano, że przedmiot Umowy nie obejmuje fizycznej dostawy energii między Stronami.

Nie bez znaczenia jest przy tym fakt, że w wyniku zawartej umowy realizowanej przy użyciu ww. instrumentu finansowego dochodzi do zmiany sytuacji prawnej i finansowej stron umowy w zależności bowiem od tego czy cena energii jest wyższa bądź niższa od ustalonej w umowie, Wnioskodawca bądź Jego Kontrahent w oparciu o rozliczenie miesięczne wypłaca drugiej stronie kwotę różnicy.

Biorąc pod uwagę powyższe należy zatem stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie dochodzi do świadczenia przez Wnioskodawcę na rzecz Kontrahenta usług, które korzystają ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania oznaczone we wniosku nr 2 należało uznać za **nieprawidłowe**.

Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku opisem stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego. Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego bądź zdarzenia przyszłego. Podkreślenia wymaga, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z tym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia oraz zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 2193 ze zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w (…), za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP. W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy). W przypadku wnoszenia skargi w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii jako najwłaściwszy proponuje się kontakt z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego ePUAP.

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.