Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPTPP1/443-586/12-7/MH
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi
Data wydania: 2012-11-02
Teza: Czy Gmina, która jest podatnikiem podatku VAT czynnym, w związku z realizacją ww. projektu ma możliwość prawną do odliczenia i zwrotu podatku naliczonego?
Słowa kluczowe: dzierżawa; gmina; infrastruktura; projekt
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749) oraz § 2 i § 5a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy, przedstawione we wniosku z dnia 16 lipca 2012 r. (data wpływu 20 lipca 2012 r.) uzupełnionym pismami z dnia 28 września 2012 r. (data wpływu 03 października 2012 r.) oraz z dnia 23 października 2012 r. (data wpływu 26 października 2012 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do odliczenia podatku VAT i jego zwrotu w związku z realizacją projektu pn. „…” – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 20 lipca 2012 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do odliczenia podatku VAT i jego zwrotu w związku z realizacją projektu pn. „…”.

W dniu 03 października 2012 r. oraz w dniu 26 października 2012 r. uzupełniono wniosek w zakresie doprecyzowania opisu zdarzenia przyszłego oraz doprecyzowania własnego stanowiska w sprawie oceny prawnej zdarzenia przyszłego.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

Gmina, jako jednostka samorządu terytorialnego posiada osobowość prawną, jest podatnikiem podatku VAT czynnym – prowadzi sprzedaż opodatkowaną, związaną m.in. z usługami dzierżawy, najmu, użytkowania wieczystego, sprzedażą gruntów i budynków.

Gmina wystąpiła z wnioskiem o dofinansowanie projektu na realizację zadania pn. „…” w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007-2013, Oś Priorytetowa III: Gospodarka, innowacyjność, przedsiębiorczość). Projekt stanowi kompleksowe przedsięwzięcie Gminy, które ma na celu udostępnić zainteresowanym podmiotom gospodarczym atrakcyjne tereny inwestycyjne.

Na analizowanym obszarze istnieje już infrastruktura techniczna (elementy uzbrojenia): elektryczna (przyłącze energetyczne w granicach kompleksu), w tym kable eWN i eNN, gazowa (linia gazowa w pasie drogi), telefoniczna, światłowód, ropociąg, wodna (przeznaczona do celów sanitarnych i przemysłowych; przyłącze w granicy terenu kompleksu) w pasie ul. X (zaprojektowana dla potrzeb odwodnienia drogi), kanalizacyjna (w pasie ul. X, występuje możliwość przyłączenia do miejskiej kanalizacji). Infrastruktura kanalizacji sanitarnej obecnie istniejąca na terenie obszaru wsparcia stanowi rezultat zakończonego pierwszego etapu przedmiotowego projektu.

Planowany do wsparcia teren inwestycyjny dotychczas pozostaje niezagospodarowany budynkami przeznaczonymi na działalność przemysłową – w jego obrębie nie funkcjonuje powierzchnia zabudowana w postaci kubaturowych obiektów budowlanych. Projekt obejmuje swoim zakresem kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych w miejscowości.

Przedsięwzięcie jest w trakcie wdrażania i obejmuje 3 główne etapy, w ramach których planowane są do realizacji poszczególne zadania:

*   ETAP 1 – budowa kanalizacji sanitarnej – w jego ramach realizowane było jedno zadanie polegające na budowie kanalizacji sanitarnej w ulicy (realizacja zadania zakończono w 2008 r.);

*   ETAP 2 – rozbudowa ulicy wraz z budową jednostronnego chodnika dla pieszych, kanalizacji deszczowej i odwodnienia z usunięciem kolizji linii kablowych NN i SN (jest w trakcie realizacji – w ramach tego etapu są realizowane następujące zadania: roboty drogowe (roboty rozbiórkowe, jezdnia, chodnik, zjazdy, organizacja ruchu), roboty elektryczne – kolizje, budowa kanalizacji deszczowej i odwodnienia ulicy, budowa kanalizacji deszczowej – odtworzenie, rów odwadniający);

*   ETAP 3 – przebudowa linii napowietrznej i 110 kV oraz linii kablowej 15 kV kolidujących z terenem (w ramach etapu zostaną zrealizowane następujące zadania: wykonanie dokumentacji projektowej przebudowy linii elektroenergetycznej WN 110 kV wraz z przewodem, przebudowa linii napowietrznej 110 kV kolidującej z terenem, budowa linii kablowej średniego napięcia wraz z demontażem istniejącej linii napowietrznej średniego napięcia (linia 15 kV).

Na terenie Gminy funkcjonuje Sp. z o.o. (dalej: Spółka), którego jedynym wspólnikiem jest Gmina. Spółka jest podatnikiem podatku VAT. Spółka swój majątek w postaci sieci wodociągowej, kanalizacyjnej, deszczowej otrzymała od Gminy w formie aportu niepieniężnego. W związku z czym świadczy teraz na rzecz mieszkańców Gminy usługi dostarczania wody i odprowadzania ścieków, które objęte są podatkiem VAT.

Wskazane wyżej zadania inwestycyjne realizowała będzie Gmina (ogłaszanie przetargów, wybór oferentów, zawieranie umów, rozliczanie inwestycji), a po zakończeniu zadania Gmina planuje przekazać wybudowaną kanalizację na rzecz ww. Spółki w formie umowy dzierżawy. Gmina nie będzie świadczyła na rzecz mieszkańców usług sprzedaży wody i ścieków. To Spółka będzie operatorem przedsięwzięcia oraz będzie pobierać opłaty od użytkowników indywidualnych za korzystanie z wybudowanej sieci.

Zadania wymienione w etapie 1 i 2 mieszczą się w zakresie zadań własnych Gminy, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), a ściślej zadania obejmujące sprawy wymienione w punktach art. 7 j.n.:

1.  ładu przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska i przyrody oraz gospodarki wodnej,
2.  gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego,
3.  wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz.

Zadania obejmujące etap 3 nie mieszczą się w zakresie zadań własnych Gminy, o których mowa w art. 7 ust. 1 przywołanej wyżej ustawy.

Faktury dokumentujące poniesione wydatki w związku z realizacją projektu wystawiane były i będą na Gminę. Kanalizacja sanitarna po zakończeniu budowy została oddana do użytkowania – zgodnie z protokołem odbioru końcowego i przekazania do użytku z dnia 08 lutego 2008 r. Wybudowana kanalizacja sanitarna stanowi własność Gminy. Wartość początkowa kanalizacji sanitarnej przekracza 15.000 zł.

W okresie realizacji projektu dokonywano obniżenia podatku należnego o podatek naliczony wynikający z faktur dokumentujących zakupy związane z realizacją inwestycji, z uwagi na fakt, iż po zakończeniu zadania Gmina planuje przekazać wybudowaną kanalizację na rzecz Sp. z o.o. (którego jedynym wspólnikiem jest Gmina) w formie umowy dzierżawy.

Zgodnie z art. 693 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem VAT podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez dostawę towarów, o której mowa wyżej, w myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Natomiast w myśl art. 7 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również wydanie towarów na podstawie umowy dzierżawy, najmu, leasingu lub innej umowy o podobnym charakterze zawartej na czas określony lub umowy sprzedaży na warunkach odroczonej płatności, jeżeli umowa przewiduje, że w następstwie normalnych zdarzeń przewidzianych tą umową lub z chwilą zapłaty ostatniej raty prawo własności zostanie przeniesione.

Ponadto według art. 8 ust. 1 ww. ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

Gmina realizując budowę kanalizacji sanitarnej miała zamiar wykorzystywać ją do czynności opodatkowanych. Efekt inwestycji w postaci kanalizacji sanitarnej jest zaliczony przez Gminę na podstawie przepisów o podatku dochodowym, do środków trwałych podlegających amortyzacji. Po oddaniu do użytkowania kanalizacja sanitarna będzie wykorzystywana do czynności opodatkowanych. Po dokonaniu stosowanych podłączeń do ww. sieci, Sp. z o.o. będzie wystawiało na ich rzecz stosowne faktury sprzedaży z tytułu wywozu ścieków. Kanalizacja sanitarna, zgodnie z art. 3 pkt 1b, 3, 3a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623), stanowi budowle.

Gmina przystępując do realizacji etapu 2 miała zamiar wykorzystywać je do czynności opodatkowanych. Gmina przystępując do realizacji etapu 3 miała zamiar wykorzystywać je do czynności niepodlegających opodatkowaniu VAT. Infrastruktura powstała w etapie 2 stanowi własność Gminy. Infrastruktura powstała w etapie 3 nie stanowi własności Gminy. Powstałą infrastrukturę w ramach etapu 2 (kanalizacja deszczowa) Gmina zamierza przekazać w formie odpłatnej dzierżawy spółce prawa handlowego Sp. z o.o.

Powstałą infrastrukturę w ramach etapu 3 regulują porozumienia zawarte pomiędzy Gminą/Miastem a S.A., w tym szczegółowo:

1.  Porozumienie Nr …z dnia 02.02.2012 r. w sprawie likwidacji kolizji zagospodarowania terenu realizowanej przez Miasto z siecią elektroenergetyczną 110 kV S.A. Oddział,
2.  Porozumienie Nr …z dnia 27.06.2012 r. w sprawie kolizji zagospodarowania terenu projektowanej realizowanej przez Gminę z siecią elektroenergetyczną 15 kV S.A. Oddział.

Na podstawie ww. porozumień przekazano odcinki ww. elektroenergetycznych linii kablowych wraz z słupami, przewodami roboczymi i odgromowymi oraz światłowodem tytułem odszkodowania na rzecz S.A. oraz ustanowiono nieodpłatne i bezterminowe prawo służebności przesyłu.

Przedmiotem przekazania przez Gminę na rzecz są towary: cztery słupy stalowe rurowe 110 kV wraz z przewodami roboczymi i z przewodem odgromowym oraz światłowodem i odcinek elektroenergetycznej linii kablowej 15 kV wraz z dwoma słupami kablowymi 15 kV, których przebudowa była konieczna z uwagi na likwidację kolizji z zagospodarowaniem terenu.

Linie napowietrzne 110 kV oraz elektroenergetyczne linie napowietrzne 15 kV kolidującej z terenem przed przystąpieniem do realizacji projektu stanowiły własność S.A.

Zgodnie z zapisami § 1 pkt 1 ww. Porozumień oraz stosownego Aneksu nr 1 z dnia 02 lutego 2012 r. Gmina (inwestor) zobowiązała się do naprawienia zmian w mieniu S.A. powodowanej własnymi działaniami, poprzez przywrócenie stanu poprzedniego, które polegać będzie na zrealizowaniu z własnych środków:

*   budowy czterech słupów stalowych rurowych z przewodami roboczymi, z przewodem odgromowym w miejsce odcinka istniejącej przewidzianej do demontażu linii napowietrznej 110 kV oraz przekazaniu ww. słupów 110 kV tytułem odszkodowania na rzecz S.A. w terminie do dnia 31 października 2012 r.;

*   budowy odcinka elektroenergetycznej linii kablowej 15 kV wraz z dwoma słupami kablowymi 15 kV w miejsce odcinka elektroenergetycznej linii napowietrznej 15 kV oraz przekazaniu nowo wybudowanego odcinka elektroenergetycznej linii kablowej 15 kV wraz z dwoma słupami kablowymi 15 kV tytułem odszkodowania na rzecz S.A. w terminie do dnia 31 października 2012r.

Zgodnie z wyjaśnieniami wskazanymi już w piśmie z dnia 28 września 2012 r., Wnioskodawca przystępując do realizacji etapu 3 miał zamiar wykorzystywać je do czynności niepodlegających opodatkowaniu VAT. Na powyższe wpływa fakt, iż przebudowa ww. sieci stanowi tylko i wyłącznie likwidację kolizji w mieniu S.A., natomiast Wnioskodawca nie może czerpać i nie osiąga żadnych dochodów z powyższego tytułu – nie jest to zadanie własne gminy, ale wyłącznie likwidacja kolizji związanej z realizowaną inwestycją w postaci budowy drogi i kanalizacji deszczowej (linie przebiegały w pasie ww. drogi).

Usługa polegająca na nieodpłatnym ustanowieniu służebności przesyłu nie jest związana z celami działalności prowadzonej prze Gminę. S.A. nie przekazała Wnioskodawcy środków pieniężnych na realizację etapu 3 projektu.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy Gmina, która jest podatnikiem podatku VAT czynnym, w związku z realizacją ww. projektu ma możliwość prawną do odliczenia i zwrotu podatku naliczonego?

Zdaniem Wnioskodawcy (doprecyzowane w uzupełnieniu wniosku), w myśl postanowień art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do czynności opodatkowanych, Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi. Przedstawiona wyżej zasada wyklucza możliwość dokonania odliczenia podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku oraz niepodlegających temu podatkowi.

Ponadto należy zauważyć, iż jednostki samorządu terytorialnego takie jak gminy, powiaty czy województwa, są innymi niż organy władzy publicznej uczestnikami sektora finansów publicznych, zatem nie korzystają z wyłączenia z opodatkowania, o którym mowa w art. 15 ust. 6 ustawy o VAT, lecz są objęte zwolnieniem wskazanym w § 13 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 04 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 73, poz. 392). Zgodnie z tym przepisem zwalnia się od podatku czynności związane z wykonaniem zadań publicznych nałożonych odrębnymi przepisami, wykonywane w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność przez jednostki samorządu terytorialnego, z wyłączeniem czynności wykonywanych na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych.

W myśl art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. z 2001 r., Dz. U. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) gmina wykonuje zadania publiczne w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność. Natomiast, zgodnie z art. 6 ust. 1 powoływanej wyżej ustawy, do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów.

Do zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. W szczególności zadania własne obejmują sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz (art. 7 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy o samorządzie gminnym). Gmina nie będzie świadczyła na rzecz mieszkańców usług sprzedaży wody i ścieków, bowiem po zakończeniu zadania rozważa przekazanie wybudowanej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej Spółce na podstawie umowy dzierżawy.

Zgodnie z art. 693 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem VAT podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez dostawę towarów, o której mowa wyżej, w myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Natomiast w myśl art. 7 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 rozumie się również wydanie towarów na podstawie umowy dzierżawy, najmu, leasingu lub innej umowy o podobnym charakterze zawartej na czas określony lub umowy sprzedaży na warunkach odroczonej płatności, jeżeli umowa przewiduje, że w następstwie normalnych zdarzeń przewidzianych tą umową lub z chwilą zapłaty ostatniej raty prawo własności zostanie przeniesione.

Ponadto według art. 8 ust. 1 ww. ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, która nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

Biorąc pod uwagę powołane przepisy oraz przedstawione we wniosku zdarzenie przyszłe należy stwierdzić, że przekazanie Spółce praw do używania i czerpania pożytków z przedmiotu umowy dzierżawy podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W świetle powyższego Gmina, jako jednostka samorządu terytorialnego nie będzie korzystać ze zwolnienia od podatku w zakresie czynności związanych z wykonywaniem zadań publicznych nałożonych odrębnymi przepisami, ponieważ przedmiotowe czynności będą wykonywane na podstawie zawartej umowy cywilnoprawnej.

Stwierdzić zatem należy, iż:

1.  w związku z budową etapu 1 i 2, Gminie będzie przysługiwało prawo do pomniejszenia podatku należnego o podatek naliczony wynikający z faktur dokumentujących nabycie towarów i usług związanych z realizacją przedmiotowych inwestycji z uwagi na związek poniesionych na inwestycję wydatków z czynnościami opodatkowanymi (uzyskiwaniem dochodów z tytułu dzierżawy wybudowanej sieci). Biorąc pod uwagę wyżej wskazane przepisy Wnioskodawca uważa, że Gmina będzie miała prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony w związku z realizowaną inwestycją z branży kanalizacji deszczowej z uwagi na planowaną do zawarcia umową dzierżawy pomiędzy Gminą.
2.  w związku z budową etapu 3, Gmina nie będzie miała prawa dokonać odliczenia podatku VAT naliczonego z tytułu realizacji inwestycji, ponieważ w przedmiotowej sprawie nie jest spełniony podstawowy warunek wskazany w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, tzn. brak jest związku zakupionych towarów i usług dotyczących realizacji projektu z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

W myśl art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. z 2011 r. Dz. U. Nr 177, poz. 1054) zwanej dalej ustawą, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Zgodnie z art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z treści cytowanych wyżej przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje czynny, zarejestrowany podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi.

Przedstawiona powyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z usługami i towarami, które nie są w ogóle wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

W myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

W myśl art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Z opisu zdarzenia przyszłego wynika, iż Gmina jest podatnikiem podatku VAT czynnym. Gmina wystąpiła z wnioskiem o dofinansowanie projektu na realizację zadania pn. „..” w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007-2013, Oś Priorytetowa III: Gospodarka, innowacyjność, przedsiębiorczość). Projekt stanowi kompleksowe przedsięwzięcie Gminy, które ma na celu udostępnić zainteresowanym podmiotom gospodarczym atrakcyjne tereny inwestycyjne.

Na analizowanym obszarze istnieje już infrastruktura techniczna (elementy uzbrojenia): elektryczna (przyłącze energetyczne w granicach kompleksu), w tym kable eWN i eNN, gazowa (linia gazowa w pasie drogi), telefoniczna, światłowód, ropociąg, wodna (przeznaczona do celów sanitarnych i przemysłowych; przyłącze w granicy terenu kompleksu) w pasie ul. X, deszczowa (zaprojektowana dla potrzeb odwodnienia drogi), kanalizacyjna (w pasie ul. X, występuje możliwość przyłączenia do miejskiej kanalizacji). Infrastruktura kanalizacji sanitarnej obecnie istniejąca na terenie obszaru wsparcia stanowi rezultat zakończonego pierwszego etapu przedmiotowego projektu.

Planowany do wsparcia teren inwestycyjny dotychczas pozostaje niezagospodarowany budynkami przeznaczonymi na działalność przemysłową – w jego obrębie nie funkcjonuje powierzchnia zabudowana w postaci kubaturowych obiektów budowlanych. Projekt obejmuje swoim zakresem kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych w miejscowości.

Przedsięwzięcie jest w trakcie wdrażania i obejmuje 3 główne etapy, w ramach których planowane są do realizacji poszczególne zadania:

*   ETAP 1 – budowa kanalizacji sanitarnej – w jego ramach realizowane było jedno zadanie polegające na budowie kanalizacji sanitarnej (realizacja zadania zakończono w 2008 r.);

*   ETAP 2 – rozbudowa ulicy wraz z budową jednostronnego chodnika dla pieszych, kanalizacji deszczowej i odwodnienia z usunięciem kolizji linii kablowych NN i SN (jest w trakcie realizacji – w ramach tego etapu są realizowane następujące zadania: roboty drogowe (roboty rozbiórkowe, jezdnia, chodnik, zjazdy, organizacja ruchu), roboty elektryczne – kolizje, budowa kanalizacji deszczowej i odwodnienia ulicy, budowa kanalizacji deszczowej – odtworzenie, rów odwadniający);

*   ETAP 3 – przebudowa linii napowietrznej i 110 kV oraz linii kablowej 15 kV kolidujących z terenem (w ramach etapu zostaną zrealizowane następujące zadania: wykonanie dokumentacji projektowej przebudowy linii elektroenergetycznej WN 110 kV wraz z przewodem, przebudowa linii napowietrznej 110 kV kolidującej z terenem, budowa linii kablowej średniego napięcia wraz z demontażem istniejącej linii napowietrznej średniego napięcia (linia 15 kV).

Na terenie Gminy funkcjonuje Sp. z o.o. (dalej: Spółka), którego jedynym wspólnikiem jest Gmina. Spółka jest podatnikiem podatku VAT. Spółka swój majątek w postaci sieci wodociągowej, kanalizacyjnej, deszczowej otrzymała od Gminy w formie aportu niepieniężnego. W związku z czym świadczy teraz na rzecz mieszkańców Gminy usługi dostarczania wody i odprowadzania ścieków, które objęte są podatkiem VAT.

Wskazane wyżej zadania inwestycyjne realizowała będzie Gmina (ogłaszanie przetargów, wybór oferentów, zawieranie umów, rozliczanie inwestycji), a po zakończeniu zadania Gmina planuje przekazać wybudowaną kanalizację na rzecz ww. Spółki w formie umowy dzierżawy. Gmina nie będzie świadczyła na rzecz mieszkańców usług sprzedaży wody i ścieków. To Spółka będzie operatorem przedsięwzięcia oraz będzie pobierać opłaty od użytkowników indywidualnych za korzystanie z wybudowanej sieci.

Faktury dokumentujące poniesione wydatki w związku z realizacją projektu wystawiane były i będą na Wnioskodawcę. Kanalizacja sanitarna po zakończeniu budowy została oddana do użytkowania – zgodnie z protokołem odbioru końcowego i przekazania do użytku z dnia 08 lutego 2008 r. Wybudowana kanalizacja sanitarna stanowi własność Gminy. Wartość początkowa kanalizacji sanitarnej przekracza 15.000 zł. W okresie realizacji projektu dokonywano obniżenia podatku należnego o podatek naliczony wynikający z faktur dokumentujących zakupy związane z realizacją inwestycji, z uwagi na fakt, iż po zakończeniu zadania Gmina planuje przekazać wybudowaną kanalizację na rzecz Sp. z o.o. (którego jedynym wspólnikiem jest Gmina) w formie umowy dzierżawy.

Gmina przystępując do realizacji etapu 2 miała zamiar wykorzystywać je do czynności opodatkowanych. Infrastruktura powstała w etapie 2 stanowi własność Gminy. Powstałą infrastrukturę w ramach etapu 2 (kanalizacja deszczowa) Gmina zamierza przekazać w formie odpłatnej dzierżawy spółce prawa handlowego Sp. z o.o.

Z cytowanych wyżej przepisów ustawy wynika, że przez usługę należy rozumieć każde świadczenie na rzecz danego podmiotu niebędące dostawą towarów.

Zatem przez świadczenie należy rozumieć każde zachowanie się na rzecz innej osoby. Na zachowanie to składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź też tolerowanie, znoszenie określonych stanów rzeczy). Na świadczenie mogą się jednocześnie składać zachowania związane z działaniem, jak i zaniechaniem.

Przy ocenie charakteru świadczenia jako usługi należy mieć na względzie, że ustawa zalicza do usług każde świadczenie. Zauważyć jednak należy, iż usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument, odbiorca świadczenia odnoszący korzyść o charakterze majątkowym.

Na mocy art. 693 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nie oznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz.

Tak więc dzierżawa jest umową dwustronnie obowiązującą i wzajemną; odpowiednikiem świadczenia wydzierżawiającego, polegającego na oddaniu rzeczy do używania i pobierania pożytków, jest świadczenie dzierżawcy, polegające na płaceniu umówionego czynszu.

Wobec powyższego oddanie przez Wnioskodawcę w ramach umowy dzierżawy, tj. czynności cywilnoprawnej, innemu podmiotowi kanalizacji sanitarnej i kanalizacji deszczowej skutkuje uzyskiwaniem korzyści majątkowej po stronie Wnioskodawcy.

W świetle powyższego umowa dzierżawy jest umową cywilnoprawną, a więc zawarcie jej przez jednostkę samorządu terytorialnego (tj. Gminę) podlega wyłączeniu ze zwolnienia od podatku VAT na mocy cyt. wyżej § 13 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia, a tym samym będzie skutkowało opodatkowaniem tej czynności na zasadach ogólnych.

Zatem stwierdzić należy, iż cywilnoprawna umowa dzierżawy będąca czynnością odpłatną stanowi, stosownie do zapisów ustawy o podatku od towarów i usług, odpłatną usługę, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy i jest czynnością podlegającą opodatkowaniu, na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że wydatki poniesione na realizację projektu w zakresie kanalizacji sanitarnej i deszczowej będą związane z czynnościami opodatkowanymi podatkiem VAT. Wobec powyższego Wnioskodawca ma możliwość obniżenia podatku należnego o podatek naliczony wynikający z faktur nabycia towarów i usług związanych z budową ww. kanalizacji.

Natomiast odnośnie pozostałych elementów projektu wskazanych w Etapie 3, należy zauważyć co następuje.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza – stosownie do treści art. 15 ust. 2 ustawy – obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

W myśl art. 15 ust. 6 ustawy nie uznaje się za podatnika organów władzy publicznej oraz urzędów obsługujących te organy w zakresie realizowanych zadań nałożonych odrębnymi przepisami prawa, dla realizacji których zostały one powołane, z wyłączeniem czynności wykonywanych na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych.

Powyższy zapis jest odzwierciedleniem art. 13 obowiązującej od dnia 1 stycznia 2007 r. Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej – (Dz. Urz. UE. L. Nr 347), zgodnie z którym krajowe, regionalne i lokalne organy władzy oraz inne podmioty prawa publicznego nie są uważane za podatników w związku z działalnością, którą podejmują lub transakcjami, których dokonują jako organy władzy publicznej, nawet jeśli pobierają należności, opłaty, składki lub płatności w związku z takimi działaniami lub transakcjami.

Jednakże w przypadku, gdy podejmują one takie działania lub dokonują takich transakcji, są uważane za podatników w odniesieniu do tych działań lub transakcji, gdyby wykluczenie ich z kategorii podatników prowadziło do znaczących zakłóceń konkurencji.

Na podstawie § 13 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 73, poz. 392 ze zm.), zwalnia się od podatku czynności związane z wykonywaniem zadań publicznych nałożonych odrębnymi przepisami, wykonywane w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność przez jednostki samorządu terytorialnego, z wyłączeniem czynności wykonywanych na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych.

Stosownie do przepisu art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), gmina wykonuje zadania publiczne w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 ww. ustawy, do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Do zadań własnych gminy należy zaspokajanie potrzeb wspólnoty. W szczególności zadania własne obejmują sprawy ładu przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska i przyrody oraz gospodarki wodnej, gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego, wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz (art. 7 ust. 1 pkt 1, 2, 3 cyt. ustawy).

Wobec powyższego należy wskazać, iż pozostałe elementy projektu w ramach Etapu 2 (niezwiązane z kanalizacją deszczową) będą wykonywane przez gminę jako jednostkę samorządu terytorialnego w ramach zadań własnych i z tego tytułu Wnioskodawca nie będzie podatnikiem podatku VAT. W związku z tym czynności wykonywane w ramach etapu 3 (oprócz czynności związanych z kanalizacją deszczową) nie podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT. Tym samym podatek naliczony związany z wydatkami poniesionymi na roboty drogowe (roboty rozbiórkowe, jezdnia, chodnik, zjazdy, organizacja ruchu) nie będzie podlegał odliczeniu od podatku należnego.

Natomiast, Wnioskodawcy przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z budową w ramach projektu kanalizacji sanitarnej i kanalizacji deszczowej, ponieważ ta infrastruktura będzie służyć czynnościom opodatkowanym podatkiem od towarów i usług.

W ramach ETAPU 3 Wnioskodawca będzie dokonywał przebudowy linii napowietrznej i 110 kV oraz linii kablowej 15 kV kolidujących z terenem (w ramach etapu zostaną zrealizowane następujące zadania: wykonanie dokumentacji projektowej przebudowy linii elektroenergetycznej WN 110 kV wraz z przewodem, przebudowa linii napowietrznej 110 kV kolidującej z terenem, budowa linii kablowej średniego napięcia wraz z demontażem istniejącej linii napowietrznej średniego napięcia (linia 15 kV). Faktury dokumentujące poniesione wydatki w związku z realizacją projektu wystawiane były i będą na Wnioskodawcę. Gmina przystępując do realizacji etapu 3 miała zamiar wykorzystywać je do czynności niepodlegających opodatkowaniu VAT. Infrastruktura, która powstała w etapie 3 nie stanowi własności Gminy. Powstałą infrastrukturę w ramach etapu 3 regulują porozumienia zawarte pomiędzy Gminą a S.A.

Zgodnie z zapisami § 1 pkt 1 ww. Porozumień oraz stosownego Aneksu nr 1 z dnia 02 lutego 2012 r. Gmina (inwestor) zobowiązała się do naprawienia zmian w imieniu S.A. powodowanej własnymi działaniami, poprzez przywrócenie stanu poprzedniego, które polegać będzie na zrealizowaniu z własnych środków:

*   budowy czterech słupów stalowych rurowych z przewodami roboczymi, z przewodem odgromowym w miejsce odcinka istniejącej przewidzianej do demontażu linii napowietrznej 110 kV oraz przekazaniu ww. słupów 110 kV tytułem odszkodowania na rzecz S.A. w terminie do dnia 31 października 2012 r.;

*   budowy odcinka elektroenergetycznej linii kablowej 15 kV wraz z dwoma słupami kablowymi 15 kV w miejsce odcinka elektroenergetycznej linii napowietrznej 15 kV oraz przekazaniu nowo wybudowanego odcinka elektroenergetycznej linii kablowej 15 kV wraz z dwoma słupami kablowymi 15 kV tytułem odszkodowania na rzecz S.A. w terminie do dnia 31 października 2012r.

Przebudowa ww. sieci stanowi tylko i wyłącznie likwidację kolizji w mieniu S.A., natomiast Wnioskodawca nie może czerpać i nie osiąga żadnych dochodów z powyższego tytułu – nie jest to zadanie własne gminy, ale wyłącznie likwidacja kolizji związanej z realizowaną inwestycją w postaci budowy drogi i kanalizacji deszczowej (linie przebiegały w pasie ww. drogi).

Na podstawie ww. porozumień przekazano odcinki ww. elektroenergetycznych linii kablowych wraz z słupami, przewodami roboczymi i odgromowymi oraz światłowodem tytułem odszkodowania na rzecz S.A. oraz ustanowiono nieodpłatne i bezterminowe prawo służebności przesyłu.

Jak wynika z ww. przepisu art. 8 ust. 1 ustawy, przy ocenie charakteru świadczenia jako usługi należy mieć na względzie, że ustawa zalicza do grona usług każde świadczenie niebędące dostawą towarów, polegające na działaniu, zaniechaniu lub tolerowaniu czyjegoś zachowania. Niemniej muszą być przy tym spełnione następujące warunki:

*   w następstwie zobowiązania, w wykonaniu którego usługa jest świadczona, druga strona (wierzyciel/nabywca) jest bezpośrednim beneficjentem świadczenia,

*   świadczonej usłudze odpowiada świadczenie wzajemne ze strony nabywcy (wynagrodzenie).

Należy podkreślić, iż oba ww. warunki winny być spełnione łącznie, aby świadczenie podlegało, jako usługa, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Aby dana czynność (dostawa towarów czy też usługa) podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług musi istnieć bezpośredni związek o charakterze przyczynowym, pomiędzy świadczoną usługą a otrzymanym świadczeniem wzajemnym, w ten sposób, że zapłacone kwoty stanowią rzeczywiste wynagrodzenie za wyodrębnioną usługę świadczoną w ramach stosunku prawnego lub dochodzi do wymiany świadczeń wzajemnych. Otrzymana zapłata powinna być konsekwencją wykonania świadczenia. Wynagrodzenie musi być należne za wykonanie tego świadczenia.

Odnosząc się do pojęcia odszkodowania, należy zauważyć, iż jest to termin niezdefiniowany w ustawie o podatku od towarów i usług. Regulacje dotyczące odszkodowania zostały zawarte w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.).

I tak z postanowień art. 361 § 1 K.c. wynika, że zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła. Zgodnie z § 2 tego artykułu w powyższych granicach, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono.

Zgodnie z art. 471 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Na tle powołanych przepisów prawa stwierdzić należy, iż w tym konkretnym przypadku czynność przeniesienia przez Gminę na rzecz Spółki ww. sieci, w ramach odszkodowania, nie będzie związana ze zobowiązaniem się Spółki do wykonania czynności, powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji.

Mając na uwadze przywołane regulacje i przedstawiony opis sprawy stwierdzić należy, że przedmiotowa czynność Wnioskodawcy w formie przekazania przebudowanego mienia w ramach przywrócenia stanu poprzedniego wynikająca z zawartego porozumienia nie stanowi odpłatnego świadczenia usług na rzecz Spółki w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług i nie podlega opodatkowaniu na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Zgodnie natomiast z unormowaniami zawartymi w art. 8 ust. 2 ustawy, w pewnych, ściśle określonych przypadkach, również nieodpłatne świadczenie usług należy uznać za spełniające definicję odpłatnego świadczenia usług, które na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy, podlega opodatkowaniu podatkiem VAT.

Stosownie do art. 8 ust. 2 ustawy, za odpłatne świadczenie usług uznaje się również:

1.  użycie towarów stanowiących część przedsiębiorstwa podatnika do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika, w tym w szczególności do celów osobistych podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu tych towarów
2.  nieodpłatne świadczenie usług na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika.

Dla ustalenia czy konkretne nieodpłatne świadczenie usług podlega opodatkowaniu na mocy cytowanego wyżej art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy, istotne jest ustalenie celu takiego świadczenia. Jeżeli nieodpłatne świadczenie wpisywało się będzie w cel prowadzonej działalności gospodarczej, wtedy przesłanka uznania takiej nieodpłatnej czynności za odpłatne świadczenie usług, podlegające opodatkowaniu nie zostanie spełniona. Stwierdzenie takie uzależnione jednak jest od konkretnych okoliczności jakie w danej sprawie występują.

Wypełnienie warunku określonego w art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy, jest podstawą do traktowania nieodpłatnej usługi jako podlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Należy zatem stwierdzić, iż opodatkowaniu podlegają te nieodpłatne usługi, które nie mają związku z prowadzoną działalnością. Za usługi niezwiązane z prowadzeniem przedsiębiorstwa należy uznać wszelkie usługi, których świadczenie odbyło się bez związku z potrzebami prowadzonej działalności gospodarczej. Niedopełnienie warunku określonego w art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy jest podstawą do traktowania nieodpłatnej usługi jako niepodlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Instytucja służebności przesyłu uregulowana została w art. 3051\-3054 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). W świetle art. 3051 tej ustawy, nieruchomość można obciążyć na rzecz przedsiębiorcy, który zamierza wybudować lub którego własność stanowią urządzenia, o których mowa w art. 49 § 1, prawem polegającym na tym, że przedsiębiorca może korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej, zgodnie z przeznaczeniem tych urządzeń (służebność przesyłu).

Należy zauważyć, iż zgodnie z art. 49 § 1 K.c., urządzenia służące do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz inne urządzenia podobne nie należą do części składowych nieruchomości, jeżeli wchodzą w skład przedsiębiorstwa.

Jeżeli właściciel nieruchomości odmawia zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu, a jest ona konieczna dla właściwego korzystania z urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1, przedsiębiorca może żądać jej ustanowienia za odpowiednim wynagrodzeniem (art. 3052 § 1 ustawy Kodeks cywilny). Zgodnie z art. 3052 § 2 tej ustawy, jeżeli przedsiębiorca odmawia zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu, a jest ona konieczna do korzystania z urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1, właściciel nieruchomości może żądać odpowiedniego wynagrodzenia w zamian za ustanowienie służebności przesyłu.

Służebność przesyłu to rodzaj służebności gruntowej, o czym jednoznacznie przesądza art. 3054 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym do służebności przesyłu stosuje się odpowiednio przepisy o służebnościach gruntowych.

Z kolei pojęcie służebności gruntowej zdefiniowane zostało w art. 285 § 1 ustawy Kodeks cywilny. Zgodnie z tym przepisem nieruchomość można obciążyć na rzecz właściciela innej nieruchomości (nieruchomości władnącej) prawem, którego treść polega bądź na tym, że właściciel nieruchomości władnącej może korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej, bądź na tym, że właściciel nieruchomości obciążonej zostaje ograniczony w możności dokonywania w stosunku do niej określonych działań, bądź też na tym, że właścicielowi nieruchomości obciążonej nie wolno wykonywać określonych uprawnień, które mu względem nieruchomości władnącej przysługują na podstawie przepisów o treści i wykonywaniu własności (służebność gruntowa).

Z treści wniosku wynika, iż Wnioskodawca ustanowił nieodpłatną służebność przesyłu na rzecz Spółki. Przy czym jak wskazał Wnioskodawca usługa ta nie jest związana z celami działalności prowadzonej przez Gminę.

Mając na uwadze powyższe oraz powołane przepisy prawa wskazać należy, iż ustanowienie służebności przesyłu (jako rodzaju służebności gruntowej) wiąże się ze zobowiązaniem właściciela gruntu do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji. W związku z tym, nieodpłatne ustanowienie służebności przesyłu zyskuje charakter usługi, o której mowa w art. 8 ust. 2 ustawy.

Nieodpłatne świadczenie przez Gminę ww. usług nie będzie odbywało się w związku z prowadzoną przez Wnioskodawcę działalnością gospodarczą. Tym samym w przedmiotowej sprawie znajdzie zastosowanie art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy i ww. świadczenia będą podlegały opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Wypełnienie warunku określonego w art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy, jest podstawą do traktowania nieodpłatnej usługi jako podlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Wskazane elementy opisu Etapu 3 są związane z zapewnieniem przesyłu energii. W konsekwencji, wydatki dotyczące realizacji Etapu 3 są związane z usługą ustanowienia przez Gminę służebności przesyłu. Jak wskazano powyżej nieodpłatne ustanowienie służebności przesyłu, stanowi czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT. Tym samym Wnioskodawca nabędzie prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wynikającą z faktur dokumentujących poniesione wydatki w związku z realizacją etapu 3 projektu.

Reasumując, Wnioskodawca będzie miał prawo do odliczenia podatku VAT w związku z realizacją projektu pn. „…”, w części dotyczącej budowy sieci kanalizacji sanitarnej (Etap 1) i kanalizacji deszczowej (część prac w ramach Etapu 2) oraz w związku z ustanowieniem służebności przesyłu (Etap 3), ponieważ ww. infrastruktura będzie związana z czynnościami opodatkowanymi podatkiem VAT.

Brak jest natomiast podstaw do odliczenia podatku VAT naliczonego w części dotyczącej pozostałych wydatków w ramach Etapu 2 (oprócz czynności związanych z kanalizacją deszczową), tj. związanego z wydatkami poniesionymi na roboty drogowe (roboty rozbiórkowe, jezdnia, chodnik, zjazdy, organizacja ruchu).

Zatem, oceniając całościowo stanowisko Wnioskodawcy, w którym wskazano, iż w prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego będzie przysługiwało w związku z realizacja Etapu 1 i 2 projektu, należało uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Ponadto, zgodnie z art. 14b § 3 ustawy Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Podkreślić należy, iż interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu zdarzenia przyszłego, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j Dz. U. z 2012 r., poz. 270). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Łodzi, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Wronia 65, 97-300 Piotrków Trybunalski.