Interpretacja indywidualna
Sygnatura: ITPP2/443-1150/13/EK
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy
Data wydania: 2014-01-31
Teza: prawo do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabyciem nieruchomości przez Spółkę (w związku ze zbyciem udziału w celu jego umorzenia)
Słowa kluczowe: nieruchomości-nabycie nieruchomości; odliczenia-odliczenie podatku; odliczenia-prawo do odliczenia
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 7.; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, z późn. zm.) oraz § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770, z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko – przedstawione we wniosku z dnia 17 października 2013 r. (data wpływu 22 października 2013 r.), uzupełnionym w dniu 24 stycznia 2014 r. (data wpływu), o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabyciem nieruchomości – **jest prawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 22 października 2013 r. został złożony ww. wniosek, uzupełniony w dniu 24 stycznia 2014 r., o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabyciem nieruchomości.

We wniosku oraz jego uzupełnieniu, przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Planuje Pan utworzyć spółkę kapitałową w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Spółka). Spółka, która powstanie to: B Sp. z o.o., ul. B., miejscowość S. Aktualnie prowadzone są prace w zakresie ustalenia treści „statutu” przyszłej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Posiada Pan również 100% udziałów w innej spółce kapitałowej w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Spółka Operacyjna), prowadzącej działalność gospodarczą w zakresie wynajmu powierzchni handlowej w należącym do niej budynku centrum handlowego. Zamierza Pan dokonać restrukturyzacji w zakresie posiadanych udziałów Spółki Operacyjnej.

W ramach rozpatrywanego scenariusza Spółka, po jej utworzeniu, przyjmie od Pana aport w formie udziałów Spółki Operacyjnej - tym samym dokonana zostanie wymiana udziałów polegająca na wniesieniu udziałów Spółki Operacyjnej do Spółki w zamian za uzyskanie przez Pana udziałów Spółki w jej podwyższonym kapitale zakładowym. Nominalna wartość udziałów objętych w Spółce w ramach transakcji wymiany udziałów odpowiadać będzie rynkowej wartości udziałów Spółki Operacyjnej wniesionych do Spółki. W ramach wymiany udziałów Spółka uzyska bezwzględną większość praw głosów w Spółce Operacyjnej. Nie są przewidywane jakiekolwiek dodatkowe wpłaty w gotówce przez Spółkę na Pana rzecz z tytułu nabycia udziałów Spółki Operacyjnej. Wszystkie podmioty biorące udział w planowanej transakcji wymiany udziałów, tzn. Pan, Spółka oraz Spółka Operacyjna, podlegają w Polsce (tj. w państwie członkowskim Unii Europejskiej) opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejscy ich osiągania.

Jednocześnie przewiduje Pan, że w przyszłości może dojść do dobrowolnego umorzenia części udziałów Spółki Operacyjnej należących do Spółki za wynagrodzeniem \[zbycia udziałów przez Spółkę na rzecz Spółki Operacyjnej w celu umorzenia w rozumieniu art. 199 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, z późn. zm.; dalej: Ksh)\]. Wynagrodzenie to może zostać wypłacone Spółce w formie rzeczowej - w postaci nieruchomości należącej do Spółki Operacyjnej (dalej: Nieruchomość). Nieruchomość obejmuje grunt (prawo wieczystego użytkowania gruntu) wraz z budynkiem handlowo-usługowym (budynek przeznaczony na centrum handlowe). Wartość Nieruchomości wydawanej Spółce, jako wynagrodzenia za umorzenie, będzie odpowiadać rynkowej wartości umarzanych udziałów. Nieruchomość została nabyta przez Spółkę Operacyjną w 1992 r. Transakcja nabycia Nieruchomości przez Spółkę Operacyjną nie podlegała opodatkowaniu VAT (transakcja przeprowadzona przed wprowadzeniem VAT w Polsce). Po nabyciu Nieruchomość była oddawana do używania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu VAT, na rzecz innych podmiotów - Nieruchomość była przeznaczona na wynajem powierzchni na cele handlowe. Spółka Operacyjna, po nabyciu Nieruchomości, ponosiła nakłady na jej ulepszenie, w rozumieniu przepisów ustawy o podatku dochodowym, przy czym nakłady te były ponoszone w okresie przekraczającym 5 lat poprzedzających planowane wydanie Nieruchomości w ramach umorzenia udziałów Spółki Operacyjne. Uzyskaną w ten sposób Nieruchomość Spółka będzie wykorzystywać do prowadzenia działalności gospodarczej i wykonywania czynności opodatkowanych VAT. Wniosek dotyczy oceny skutków podatkowych planowanych operacji po stronie Spółki, którą planuje Pan utworzyć.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

Czy w przedstawionym zdarzeniu przyszłym Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z nabyciem Nieruchomości od Spółki Operacyjnej w ramach wynagrodzenia z tytułu umorzenia dobrowolnego udziałów Spółki Operacyjnej (zbycia udziałów Spółki Operacyjnej przez Spółkę w celu ich umorzenia)?

Zdaniem Wnioskodawcy, w związku z nabyciem Nieruchomości tytułem wynagrodzenia za umorzone dobrowolnie udziały Spółki Operacyjnej (zbycie udziałów w celu umorzenia), w zakresie, w jakim czynność ta będzie podlegała opodatkowaniu VAT, Spółce będzie przysługiwać prawo do odliczenia podatku naliczonego, wynikającego z faktury VAT wystawionej przez Spółkę Operacyjną.

Po przywołaniu treści art. 5 ust. 1 pkt 1 i ust. 2, art. 2 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o VAT stwierdził Pan, że odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wtedy, gdy są dokonywane przez podmiot o statusie podatnika działającego w takim charakterze w odniesieniu do tych czynności. Wskazał, że zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług wyznacza czynnik przedmiotowy - opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług oraz czynnik podmiotowy - czynności muszą być wykonywane przez podatnika działającego w takim charakterze.

Po zacytowaniu treści art. 15 ust. 1 i ust. 2 ww. ustawy zaznaczył Pan, że nie każda czynność dokonana przez podmiot będący podatnikiem, będzie podlegała opodatkowaniu. Status bycia podatnikiem podatku od towarów i usług nie powoduje automatycznie rozciągnięcia skutków podatkowych na całą sferę aktywności danego podmiotu. W sytuacji, gdy w zakres prowadzonej przez podmiot działalności gospodarczej nie wchodzi obrót papierami wartościowymi, czynność samego nabycia lub sprzedaży akcji czy udziałów nie jest traktowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o VAT. Udział w spółce posiadającej osobowość prawną jest prawem majątkowym, które może być przedmiotem transakcji (prawo zbywalne), nie mieści się jednak ani w definicji towarów, ani usługi w rozumieniu ww. ustawy.

Podniósł Pan, że zasady dotyczące umorzenia udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością zostały zawarte w art. 199 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, z późn. zm.). Udział m.in. może być umorzony za zgodą wspólnika w drodze nabycia udziału przez spółkę (umorzenie dobrowolne). Umorzenie udziałów jest czynnością zmierzającą do unicestwienia pewnej partii lub wszystkich udziałów i sprowadza się do pozbawienia praw udziałowca ucieleśnionych w tych udziałach.

Stwierdził, że w świetle przedstawionej regulacji prawa podatkowego uznać należy, że czynność nabycia przez Spółkę Operacyjną od Spółki udziałów własnych w celu ich umorzenia (w trybie art. 199 § 1 Ksh) w zamian za wynagrodzenie nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 ustawy o VAT, ani też świadczenia usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 tej ustawy. Wobec powyższego, przedmiotowe czynności nie mieszczą się w katalogu czynności wymienionych w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, zatem nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Niemniej jednak dostawa towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy, rozumiana jest przez ustawodawcę, jako przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. W określeniu „jak właściciel” zawiera się możliwość uznania za dostawę owego faktycznego przeniesienia władztwa nad rzeczą, w rozumieniu ustawy o VAT. „Dostawa” oznacza wszelkiego rodzaju rozporządzanie towarem (sprzedaż, zamiana, darowizna, nieodpłatne przekazanie, przeniesienie własności w formie wkładu niepieniężnego).

Stwierdził Pan, że odpłatność czynności (dostawy towarów czy świadczenia usług) oznacza wykonanie tej czynności za wynagrodzeniem. Aby uznać daną czynność za odpłatną konieczny jest bezpośredni związek pomiędzy dostawą towarów lub świadczeniem usług a otrzymanym wynagrodzeniem. Dostawcę towarów lub usługodawcę musi łączyć z odbiorcą stosunek prawny, z którego wynika obowiązek dostawy towarów lub świadczenia usług oraz wysokość wynagrodzenia za dokonanie tych czynności. Wynagrodzenie musi być konkretną wielkością wyrażalną w pieniądzu.

Zaznaczył Pan, że w ramach przedstawionego zdarzenia przyszłego rozważane jest umorzenie części udziałów Spółki Operacyjnej posiadanych przez Spółkę w zamian za wynagrodzenie o charakterze rzeczowym w postaci Nieruchomości. Powyższe oznacza, że pomiędzy stronami zaistnieje więź o charakterze zobowiązaniowym - Spółka Operacyjna zobowiązuje się przenieść na rzecz Spółki Nieruchomość, a jednocześnie istnieje bezpośredni związek pomiędzy dostawą towarów w zakresie przeniesienia prawa do rozporządzania towarami a wynagrodzeniem, w postaci zbycia na rzecz Spółki Operacyjnej jej własnych udziałów w celu ich umorzenia, stanowiącym konkretną wartość wyrażalną w pieniądzu.

Podkreślił, że zapłaty (wynagrodzenia) nie można utożsamiać jedynie ze świadczeniem pieniężnym. Także świadczenie o charakterze rzeczowym jest wynagrodzeniem. Przykładowo więc zamiana towarów, zamiana towaru na usługę i odwrotnie, wydanie towarów (świadczenie usług) w zamian za wierzytelności itp. będzie uznane odpowiednio za odpłatną dostawę czy też odpłatne świadczenie usług. Mamy bowiem do czynienia z konkretną korzyścią, która należna jest za dokonywane świadczenie. Zatem przekazanie Nieruchomości pomiędzy Spółką Operacyjną a Spółką, w ramach wynagrodzenia za zbycie udziałów w celu ich umorzenia, stanowi dostawę towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy, która podlega opodatkowaniu.

Przywołał Pan treści art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz art. 2 pkt 14 ustawy o VAT po czym ponownie wskazał, że Nieruchomość (budynek) mająca być przedmiotem wydania w ramach wypłaty wynagrodzenia za umorzenie udziałów Spółki Operacyjnej została nabyta w 1992 r. bez VAT (nabycie przed wprowadzeniem VAT w Polsce). Nieruchomość jest wykorzystywana przez Spółkę Operacyjną do działalności gospodarczej polegającej na wynajmie powierzchni na cele użytkowe (wynajem powierzchni na cele handlowe dla potrzeb prowadzonego przez Spółkę Operacyjną centrum handlowego). Spółka Operacyjna jest podatnikiem VAT czynnym, który z tytułu wynajmu powierzchni rozlicza podatek VAT.

Stwierdził, że w okresie poprzedzającym nabycie Nieruchomości przez Spółkę Operacyjną nie doszło do pierwszego zasiedlenia w rozumieniu VAT, niezależnie od sposobu wykorzystania Nieruchomości przez poprzedniego właściciela, ze względu na „brak VAT w tym okresie”. Pana zdaniem, czynności pierwszego zasiedlenia nie stanowiło również nabycie Nieruchomości przez Spółkę Operacyjną w 1992 r. - ze względu na brak opodatkowania VAT tej transakcji. W związku z powyższym do pierwszego zasiedlenia doszło dopiero w okresie, gdy właścicielem Nieruchomości stała się Spółka Operacyjna, w związku z wynajmem powierzchni Nieruchomości na cele użytkowe (handlowe), jako czynnością podlegającą VAT. Jednocześnie, od momentu tego pierwszego zasiedlenia upłynął już okres przekraczający dwa lata. Spółka Operacyjna ponosiła nakłady na ulepszenie Nieruchomości (w rozumieniu ustawy o CIT), wystąpiły zatem okoliczności skutkujące ponownym wystąpieniem „pierwszego zasiedlenia”, przy czym od momentu wystąpienia tego ponownego „pierwszego zasiedlenia” również upłynął okres dwuletni, w którym transakcja zbycia Nieruchomości mogłaby polegać opodatkowaniu VAT, a wydatki na ulepszenie były ponoszone w okresie przekraczającym 5 lat od dnia złożenia niniejszego wniosku.

W Pana opinii nie zostaną spełnione warunki wskazane przez ustawodawcę w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, wyłączające zastosowanie generalnego zwolnienia z VAT dostaw budynków,

budowli lub ich części. Konsekwentnie, wydanie Nieruchomości przez Spółkę Operacyjną w ramach wynagrodzenia za umorzenie udziałów będzie, co do zasady, korzystać ze zwolnienia z VAT (jednocześnie, ponieważ spełnione są warunki zwolnienia z VAT z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy nie ma podstaw do analizowania warunków zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10a).

Po przywołaniu treści art. 43 ust. 10 i 11 ustawy stwierdził Pan, że jeśli Spółka oraz Spółka Operacyjna zdecydują o opodatkowaniu VAT wydania Nieruchomości w ramach wynagrodzenia za umorzenie udziałów Spółki Operacyjnej, zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy, wówczas dostawa ta będzie podlegała opodatkowaniu VAT według stawki 23%. Przy czym, status podatkowy transakcji obejmującej grunt (prawo użytkowania wieczystego gruntu) pod budynkiem powiązany jest ze statusem opodatkowania tego budynku. Zgodnie z art. 29 ust. 5 ustawy, w przypadku dostawy budynków i budowli z ich podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu, co oznacza, że w zakresie stawki VAT grunt powiela status podatkowy położonych na nim budynków - w zakresie, w jakim podlegają one opodatkowaniu VAT lub zwolnieniu z VAT, takiemu opodatkowaniu lub zwolnieniu podlega również działka gruntu pod tym budynkiem. Zaznaczył, że podobnie kwestia ta została określona dla transakcji obejmującej prawo wieczystego użytkowania gruntu, gdyż zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług z 4 kwietnia 2011 r. (Dz. U. Nr 73, poz. 392, z późn. zm.), w przypadku zbycia budynków/budowli korzystających ze zwolnienia z VAT, zwolnieniu podlegać będzie również zbycie prawa wieczystego użytkowania gruntu pod tymi budynkami/budowlami; w pozostałym zakresie (w przypadku zbycia budynków opodatkowanych VAT) zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntu będzie opodatkowane VAT.

Ponownie wskazał Pan, że czynność nabycia od wspólnika (Spółki) udziałów własnych w celu umorzenia w zamian za wynagrodzenie nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Niemniej jednak, co do zasady, czynność Spółki Operacyjnej polegająca na przekazaniu wspólnikowi (Spółce) wynagrodzenia za umorzone udziały w postaci składników majątkowych, takich jak grunt i budynek (Nieruchomość), będzie podlegać opodatkowaniu VAT. Zauważył, że w wyniku ww. czynności dochodzi do przeniesienia prawa do rozporządzania towarami przez Spółkę Operacyjną na rzecz Spółki. Przy tym transakcja dotycząca ww. Nieruchomość będzie:

*   korzystała ze zwolnienia z VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy lub

*   opodatkowana VAT - jeżeli strony transakcji (Spółka i Spółka Operacyjna) skorzystają z opcji opodatkowania tej transakcji na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy.

W przypadku skorzystania z opcji opodatkowania wskazanej transakcji Spółka Operacyjna będzie obowiązana do wystawienia faktury VAT. Po zacytowaniu treści art. 86 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy stwierdził Pan, że Spółka zamierza wykorzystywać uzyskaną Nieruchomość w swojej działalności gospodarczej (dla potrzeb czynności opodatkowanych VAT). W związku z powyższym, w zakresie, w jakim transakcja ta będzie podlegała opodatkowaniu, Spółka będzie miała prawo, na podstawie uzyskanej faktury VAT, do obniżenia podatku należnego o wartość podatku naliczonego wynikającego z nabycia Nieruchomości w związku z umorzeniem udziałów Spółki Operacyjnej. Do obniżenia takiego będzie uprawniona, zgodnie z art. 86 ust. 10 pkt 1 ustawy o VAT w rozliczeniu za okres, w którym podatnik otrzyma fakturę z tytułu nabycia Nieruchomości.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054, z późn. zm.), w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Według regulacji ust. 2 pkt 1 lit. a) powyższego artykułu, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2014 r., kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z treści cytowanego wyżej art. 86 ust. 1 ustawy wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia dokonuje podatnik podatku od towarów i usług, a towary i usługi, przy nabyciu których podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi.

Przedstawiona powyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z usługami i towarami, które nie są w ogóle wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku od towarów i usług oraz niepodlegających temu podatkowi.

W myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zwanym dalej „podatkiem”, podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Jak stanowi art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).

Przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii, o czym stanowi art. 2 pkt 6 ww. ustawy.

Na podstawie art. 45 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), rzeczami w rozumieniu niniejszego kodeksu są tylko przedmioty materialne.

Według art. 46 § 1 Kodeksu cywilnego, nieruchomościami są części powierzchni ziemskiej stanowiące odrębny przedmiot własności (grunty), jak również budynki trwale z gruntem związane lub części takich budynków, jeżeli na mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności.

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (…).

Zgodnie z art. 659 § 1 Kodeksu cywilnego, przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nie oznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz.

W świetle zapisów art. 15 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza – zgodnie z ust. 2 powołanego artykułu – obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Zasady dotyczące umorzenia udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością zostały zawarte w art. 199 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1030).

W myśl art. 199 § 1 Kodeksu spółek handlowych, udział może być umorzony jedynie po wpisie spółki do rejestru i tylko w przypadku, gdy umowa spółki tak stanowi. Udział może być umorzony za zgodą wspólnika w drodze nabycia udziału przez spółkę (umorzenie dobrowolne) albo bez zgody wspólnika (umorzenie przymusowe). Przesłanki i tryb przymusowego umorzenia określa umowa spółki.

Należy zauważyć, że dostawa towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, rozumiana jest przez ustawodawcę, jako przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. W określeniu „jak właściciel” zawiera się możliwość uznania za dostawę faktycznego przeniesienia władztwa nad rzeczą. W rozumieniu tej ustawy „dostawa” oznacza wszelkiego rodzaju rozporządzanie towarem (sprzedaż, zamiana, darowizna, przeniesienie własności w formie wkładu niepieniężnego).

Odpłatność czynności (dostawy towarów, czy świadczenia usług) oznacza wykonanie tej czynności za wynagrodzeniem. Aby uznać daną czynność za odpłatną konieczny jest bezpośredni związek pomiędzy dostawą towarów lub świadczeniem usług a otrzymanym wynagrodzeniem. Dostawcę towarów lub usługodawcę musi łączyć z odbiorcą stosunek prawny, z którego wynika obowiązek dostawy towarów lub świadczenia usług oraz wysokość wynagrodzenia za dokonanie tych czynności. Wynagrodzenie musi być konkretną wielkością wyrażalną w pieniądzu.

Stawka podatku - na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług - wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

W świetle art. 146a pkt 1 ustawy, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2014 r., w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy przewidują dla niektórych towarów i usług stawki obniżone lub zwolnienie od podatku.

Według art. 43 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Przez pierwsze zasiedlenie - zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy - rozumie oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Z powyższego przepisu wynika, że aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do wydania budynku (budowli) lub jego części do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Pierwsze zasiedlenie ma miejsce wówczas, gdy wybudowany lub zmodernizowany budynek (obiekt) zostanie sprzedany lub np. oddany w najem, bowiem zarówno sprzedaż, jak i najem są czynnościami podlegającymi opodatkowaniu.

Stosownie do regulacji art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Ustęp 11 powyższego artykułu stanowi, że oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Zgodnie z ust. 7a powyższego artykułu, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

W świetle art. 29a ust. 8 ustawy, który został dodany do ustawy o podatku od towarów i usług art. 1 pkt 24 ustawy z dnia 7 grudnia 2012 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r., poz. 35) i zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2014 r., w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Należy zaznaczyć, że z uzasadnienia do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 grudnia 2013 r. w sprawie zwolnień od podatku od towarów i usług oraz warunków stosowania tych zwolnień (Dz. U. poz. 1722) wynika, że na brak dotychczasowej regulacji dotyczącej zwolnienia od podatku zbycia prawa wieczystego użytkowania gruntu zabudowanego miał wpływ fakt, że grunty spełniają definicję towarów w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy a oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste, jak i zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntów, na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy, jest zrównane z dostawą towarów oraz to, że z brzmienia obowiązującego do dnia 31 grudnia 2013 r. art. 29 ust. 5 ustawy (obecnie art. 29a ust. 8 ustawy) wynika, że zwolnienie dla dostawy budynków lub budowli (lub ich części) determinuje zwolnienie dla zbycia prawa użytkowania wieczystego tego gruntu.

Analiza przedstawionego zdarzenia przyszłego oraz treści przywołanych przepisów prawa prowadzi do wniosku, że na skutek przeniesienia przez Spółkę Operacyjną na rzecz Spółki, którą planuje Pan utworzyć, Nieruchomości (w zamian za zbycie udziałów przez Spółkę na rzecz Spółki Operacyjnej w celu ich umorzenia) dojdzie do dostawy towaru, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Dostawa ta będzie korzystała ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, gdyż zostanie dokonana po pierwszym zasiedleniu w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy i po upływie dwóch lat od tego zasiedlenia. W konsekwencji, o ile strony transakcji wybiorą opcję opodatkowania ww. transakcji, przewidzianą w art. 43 ust. 10 ustawy, przy spełnieniu warunków określonych w tym przepisie, Spółka będzie miała prawo do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabyciem tej Nieruchomości, gdyż - jak wskazano w treści wniosku – będzie ona wykorzystywała do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług, o ile Spółka będzie zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług.

Końcowo należy wskazać, że niniejsza interpretacja nie rozstrzyga kwestii momentu realizacji prawa do odliczenia podatku naliczonego, gdyż nie postawiono w tym zakresie pytania.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, Al. Zwycięstwa 16/17, 80-219 Gdańsk, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację - w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Bydgoszczy Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Toruniu, ul. Św. Jakuba 20, 87-100 Toruń.