Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-3.4012.486.2021.1.MAT
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2021-09-02
Teza: Uznanie, że zbywane składniki majątkowe nie stanowią przedsiębiorstwa lub zorganizowanej jego części, a w konsekwencji że ww. transakcja nie będzie wyłączona z opodatkowania podatkiem VAT, opodatkowanie podatkiem VAT sprzedaży Nieruchomości w ramach planowanej Transakcji na podstawie art. 43 ust. 10-11 ustawy o podatku od towarów i usług w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 tej ustawy oraz udokumentowania ww. Transakcji fakturą, prawo do odliczenia oraz zwrotu podatku naliczonego z faktury dokumentującej sprzedaż Nieruchomości.
Słowa kluczowe: nieruchomości-nieruchomość zabudowana; opodatkowanie; przedsiębiorstwa-zorganizowana część przedsiębiorstwa; zbycie
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział I. Przepisy ogólne-Definicje
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział I-art. 2; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

**INTERPRETACJA INDYWIDUALNA**

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 i art. 14r ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku wspólnym z 30 czerwca 2021 r. (data wpływu 2 lipca 2021 r.), uzupełnionym pismem z 9 sierpnia 2021 r. (data wpływu 9 sierpnia 2021 r.), o wydanie interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

· uznania, że zbywane składniki majątkowe nie stanowią przedsiębiorstwa lub zorganizowanej jego części, a w konsekwencji że ww. transakcja nie będzie wyłączona z opodatkowania podatkiem VAT,

· opodatkowania podatkiem VAT sprzedaży Nieruchomości w ramach planowanej Transakcji na podstawie art. 43 ust. 10-11 ustawy o podatku od towarów i usług w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 tej ustawy oraz udokumentowania ww. Transakcji fakturą,

· prawa do odliczenia oraz zwrotu podatku naliczonego z faktury dokumentującej sprzedaż Nieruchomości

– **jest prawidłowe.**

**UZASADNIENIE**

2 lipca 2021 r. wpłynął do tutejszego Organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej, dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania, że zbywane składniki majątkowe nie stanowią przedsiębiorstwa lub zorganizowanej jego części, a w konsekwencji że ww. transakcja nie będzie wyłączona z opodatkowania podatkiem VAT, opodatkowania podatkiem VAT sprzedaży Nieruchomości w ramach planowanej Transakcji na podstawie art. 43 ust. 10-11 ustawy o podatku od towarów i usług w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 tej ustawy oraz udokumentowania ww. Transakcji fakturą, oraz prawa do odliczenia oraz zwrotu podatku naliczonego z faktury dokumentującej sprzedaż Nieruchomości. Przedmiotowy wniosek został uzupełniony pismem z 9 sierpnia 2021 r. (data wpływu 9 sierpnia 2021 r.).

**We wniosku złożonym przez:**

\- Zainteresowanego będącego stroną postępowania:

A. Sp. z o.o.

\- Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania:

B. Sp. z o.o.

**przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:**

A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako: Kupujący) jest zarejestrowanym w Polsce czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług.

B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako: Sprzedający) jest zarejestrowanym w Polsce czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Sprzedający jest właścicielem galerii handlowej „B” i zajmuje się jej prowadzeniem w ramach swojej działalności gospodarczej osiągając głównie przychody z najmu powierzchni użytkowej.

Kupujący oraz Sprzedający (dalej łącznie jako: Zainteresowani) zamierzają zawrzeć umowę sprzedaży (dalej: Umowa lub Transakcja) prawa własności nieruchomości opisanych poniżej będących własnością Sprzedającego, na których posadowiona jest Galeria Handlowa (dalej też jako: Nieruchomość lub Galeria), wolnego od obciążeń ustanowionych na rzecz banków oraz osób trzecich, za wyjątkiem istniejących na datę złożenia niniejszego wniosku obciążeń w działach III w postaci ograniczonych praw rzeczowych oraz hipotek na rzecz banków, które zostaną wykreślone z ksiąg wieczystych niezwłocznie po zapłacie ceny sprzedaży na podstawie przedstawionych do umowy sprzedaży oświadczeń banków.

Nieruchomość została wybudowana przez Sprzedającego i oddana do użytkowania w marcu 2009 r. Wtedy też Nieruchomość została również oddana do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu jej pierwszym użytkownikom - najemcom powierzchni handlowych w Galerii. Co do zasady cała powierzchnia Galerii podlegała w okresie od marca 2009 r. wynajmowi na rzecz najemców powierzchni handlowych, z wyłączeniem jednak powierzchni, które nie mogły być bezpośrednio przedmiotem umów najmu, niemniej jednak są przeznaczone na potrzeby klientów odwiedzających Galerię, jak wybrane powierzchnie wspólne czy też wybrane powierzchnie parkingowe. Cała powierzchnia Galerii była i jest nadal używana w związku z wykonywaniem czynności opodatkowanych, czyli świadczeniem usług najmu powierzchni handlowych. Dodatkowo, przedmiotem odrębnych umów najmu są incydentalnie wybrane miejsca parkingowe w parkingu samochodowym.

Budowa Galerii została sfinansowana głównie kredytem uzyskanym na podstawie umowy z 27 lutego 2008 r. zawartej pomiędzy Sprzedającym a dwoma bankami (dalej: Umowa kredytu). Na dzień Transakcji, Sprzedający będzie posiadał istotne zadłużenie zarówno z tytułu kapitału jak i odsetek od ww. kredytu.

Na Nieruchomość składają się następujące działki gruntu wraz ze znajdującymi się na nich budynkami i budowlami:

· działka nr 1, położona w (…), ul. (…), obręb ewidencyjny (…) (identyfikator działki: (…), numer księgi wieczystej: (…),

· działka nr 2, położona w (…), ul. (…), obręb ewidencyjny (…) (identyfikator działki: (…), numer księgi wieczystej: (…),

· działka nr 3, położona w (…), ul. (…), obręb ewidencyjny (…) (identyfikator działki: (…), numer księgi wieczystej: (…).

Na wyżej wskazanych gruntach położony jest wielokondygnacyjny budynek Galerii w tym też parking samochodowy.

Sprzedającemu przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w stosunku do Galerii, tj. w związku z jej budową. Budowa Galerii miała związek z czynnościami opodatkowanymi Sprzedającego, gdyż przeznaczeniem Galerii jest jej wykorzystywanie do wykonywania czynności opodatkowanych, tj. osiąganie obrotu z najmu powierzchni handlowych lub sprzedaży Galerii w ramach czynności opodatkowanej VAT. Po wybudowaniu Galerii nie były i nie będą przez Sprzedającego ponoszone wydatki na jej ulepszenie, które przekraczałyby 30% jej wartości początkowej.W związku z zawarciem Umowy sprzedaży, na Kupującego przejdą także z mocy prawa umowy najmu.

Zgodnie z art. 678 Kodeksu cywilnego, w razie zbycia rzeczy najętej w czasie trwania najmu nabywca wstępuje w stosunek najmu na miejsce zbywcy. Ponadto, w związku z przejściem umów najmu na Kupującego przeniesione zostaną również zabezpieczenia ustanowione przez najemców, w tym wpłacone przez nich kaucje.

Poza wskazanymi wyżej gruntami wraz z wzniesionymi na nim budynkami i budowlami (tj. Nieruchomością), umowa sprzedaży obejmie również niektóre składniki związane z Nieruchomością typowe dla transakcji przeniesienia własności nieruchomości (dalej łącznie z Nieruchomością jako: Przedmiot Transakcji):

• autorskie prawa majątkowe do projektów budowlanych i architektonicznych,

• ruchomości stanowiące elementy wyposażenia Galerii,

• dokumentacja prawna i techniczna związana z Nieruchomością,

• oprogramowanie do systemu automatycznego zarządzania budynkiem,

• umowy o dostawę mediów - możliwe jest, że Kupujący zmieni dostawców mediów, niemniej ze względu na silnie zmonopolizowaną pozycję niektórych dostawców, może okazać się to niemożliwe,

• umowy serwisowe o niskiej wartości dodanej związane z bieżącym utrzymaniem nieruchomości (np. w zakresie ochrony, sprzątania),

• niezbędne bazy danych.

Możliwe jest także, że w celu uniknięcia dodatkowych kosztów związanych z zawarciem nowej umowy, na Kupującego zostanie dokonana cesja umów ubezpieczenia zawartych przez Sprzedającego.

Planowane jest także, że Kupującemu udzielone zostanie prawo do korzystania ze znaków towarów/marki Sprzedającego (forma prawna jeszcze nie została ustalona), co ma na celu uniknięcie przez Kupującego ponoszenia dodatkowych kosztów usunięcia znaków z terenu Nieruchomości oraz ponoszenia kosztów rebrandingu w okresie wygaszania działalności Galerii.

W Umowie sprzedaży Zainteresowani wskażą, iż Umowa nie stanowi sprzedaży ani innego rodzaju zbycia przedsiębiorstwa Sprzedającego (lub jego zorganizowanej części) w rozumieniu art. 551 Kodeksu Cywilnego, a sprzedaży lub innym formom przeniesienia na podstawie Umowy sprzedaży podlegają wyłącznie te składniki majątkowe, co do których Umowa wprost to przewiduje (tj. wyżej wymienione).

Możliwe jest, że Strony zawrą umowę przedwstępną. Część lub całość ceny może zostać uiszczona przed zawarciem umowy przyrzeczonej, niemniej zostanie ona zdeponowana w depozycie notarialnym, na rachunku powierniczym lub rachunku typu „escrow”, z którego środki uwolnione zostaną do Sprzedającego po podpisaniu umowy przyrzeczonej. W związku z tym, przed podpisaniem umowy przenoszącej własność Sprzedający nie otrzyma żadnej zaliczki lub przedpłaty.

Natomiast poza zakresem planowanej Umowy sprzedaży pozostanie szereg aktywów, pasywów i umów przedsiębiorstwa Sprzedającego, kluczowych z perspektywy prowadzenia przez niego działalności gospodarczej, które nie zostaną wskazane w Umowie. Dotyczy to m.in. takich elementów niezbędnych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa, jak:

1\. umowa kredytu,

2\. umowy dotyczące zarządzania nieruchomością,

3\. umowy dotyczące zarządzania aktywami,

4\. umowa z agentem nieruchomości,

5\. należności Sprzedającego (włącznie z należnościami handlowymi),

6\. zobowiązania handlowe Sprzedającego,

7\. zobowiązania podatkowe,

8\. umowa o prowadzenie ksiąg rachunkowych i wsparcie księgowe,

9\. księgi rachunkowe i dokumentacja rachunkowo-podatkowa Sprzedającego,

10\. tajemnice handlowe i know-how w zakresie w jakim nie wynikają one z przekazanych dokumentów, wchodzących w skład Transakcji,

11\. rachunki bankowe,

12\. gotówka i środki pieniężne zgromadzone na rachunkach bankowych.

Powyższa lista nie ma charakteru wyczerpującego. Jak wskazano we wniosku, Przedmiotem Transakcji będą wyłącznie wskazane w niej składniki, a pozostała część majątku Sprzedającego (aktywa, pasywa, kontrakty, inne) pozostanie jego własnością.

Ad 1.

Jak wskazano wyżej, Sprzedający jest stroną Umowy kredytu, tj. umowy na podstawie której udzielono mu finansowania dłużnego na realizację Nieruchomości. Umowa kredytu nie będzie stanowić Przedmiotu Transakcji, a Sprzedający pozostanie dłużnikiem banków, które udzieliły kredytów. Finansowanie dalszych działań Kupującego związanych z Nieruchomością zorganizuje we własnym zakresie.

Ad 2 i 3.

Podkreślić należy, że przedmiotem Transakcji nie będą umowa o zarządzanie nieruchomością (tzw. property management) i umowa o zarządzanie aktywami (tzw. asset management). Są to kluczowe umowy z perspektywy możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie wynajmu powierzchni użytkowej Galerii, typowe dla działalności w tej branży. Umowa o zarządzanie nieruchomością (property management) została zawarta 11 lipca 2018 r., pomiędzy Sprzedającym a wyspecjalizowanym podmiotem. Przedmiotem umowy są szeroko rozumiane usługi zarządzania nieruchomością, usługi marketingowe, opracowywanie rocznych planów budżetowych, okresowe raportowanie danych finansowych oraz usługi związane z wynajmem powierzchni Nieruchomości.

Niniejsze usługi są świadczone na rzecz Sprzedającego. Umowa o zarządzanie aktywami (asset management) została zawarta przez Sprzedającego 11 lipca 2018 r. Przedmiotem umowy są usługi doradcze w zakresie utrzymania i zwiększenia wartości Nieruchomości, negocjowanie i kompleksowe zarządzanie umowami najmu, usługi doradcze w zakresie oceny finansowej planowanych prac związanych z rozwojem Galerii, usługi w zakresie nadzoru i monitoringu wyników pracy zarządcy Nieruchomości oraz usługi wsparcia w zakresie pozyskiwania informacji związanych z wyceną.

Kupujący podejmie czynności prawne (np. zawieranie umów) i faktyczne w celu nabycia usług dotychczas świadczonych w ramach powyższych umów, w zakresie wymaganym dla jego potrzeb.

Ad 4.

Ponadto, przedmiotem Transakcji nie będzie wyłączna umowa z agencją sprzedażową w zakresie wynajmu powierzchni Nieruchomości. Niniejsza umowa została zawarta 11 lipca 2018 r., pomiędzy Sprzedającym a wyspecjalizowanym podmiotem zajmującym się pośrednictwem w najmie. Zakres świadczonych usług na rzecz Sprzedającego obejmuje szeroko rozumiane usługi związane z wynajmowaniem powierzchni Galerii oraz pozyskiwanie potencjalnych najemców. Umowa ta jest dla Sprzedającego niezbędna do pozyskiwania nowych najemców. W związku z tym, że Kupujący nie ma zamiaru kontynuowania działalności w zakresie wynajmu, nie planuje on zawrzeć podobnej umowy po Transakcji.

Ad 5-7.

Przedmiotem Transakcji nie będą także zobowiązania (handlowe, podatkowe, inne) i należności związane z działalnością Sprzedającego.

W przedsiębiorstwie Sprzedającego, Przedmiot Transakcji nie został organizacyjnie lub funkcjonalnie wyodrębniony jako dział, wydział lub oddział. Na wyodrębnienie organizacyjne lub funkcjonalne Przedmiotu Transakcji nie wskazują żadne dokumenty wewnętrzne Sprzedającego. Przedmiot Transakcji nie został także wyodrębniony w ewidencji księgowej prowadzonej przez Sprzedającego.

Składniki majątkowe będące Przedmiotem Transakcji nie posiadają zdolności funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Ponadto, z uwagi na fakt, iż Sprzedający nie zatrudnia pracowników, w ramach Transakcji nie dojdzie do przeniesienia zakładu pracy na Kupującego. Zamiarem Kupującego, po sfinalizowaniu Transakcji, jest zakończenie działalności handlowej Galerii, tj. nie jest intencją Kupującego kontynuacja działalności Sprzedającego w zakresie wynajmu.

Wnioskodawca ma na celu dokonanie zmian konstrukcyjnych w Nieruchomości, które mogą obejmować rozbiórkę lub częściową rozbiórkę Galerii, a następnie zbycie nieruchomości zabudowanej lub niezabudowanej (stanowiącej teren budowlany w rozumieniu ustawy o VAT), które na gruncie przepisów o ustawy o VAT stanowić będą dostawę towarów opodatkowaną podatkiem VAT, a tym samym nie będzie to czynność podlegająca zwolnieniu z opodatkowania podatkiem VAT.

Wnioskodawca będzie przez pewien okres czasu wykonywać czynności związane z wynajmem powierzchni Galerii, na podstawie umów najmu, które przejdą na Kupującego z mocy prawa. Na potrzeby wykonywania, w okresie przejściowym, w ograniczonym stopniu działalności handlowej Galerii - do czasu rozwiązania umów najmu, Kupujący będzie musiał podjąć szereg działań faktycznych i prawnych, w tym w szczególności zawrzeć stosowne umowy niezbędne do prowadzenia działalności i zarządzania Nieruchomością. Wskazany okres wynajmu powierzchni Galerii będzie mieć jednak wyłącznie charakter przejściowy i mający na celu zakończenie działalności związanej z umowami najmu, które z mocy prawa przejdą na Kupującego i nie jest możliwe, aby do takiego zakończenia działalności doszło na moment dokonania Transakcji. Przed dokonaniem Transakcji, nie jest możliwe określenie jak długo ten okres może potrwać, gdyż będzie to zależało m.in. od wyników negocjacji z najemcami oraz odpowiednich postępowań związanych ze zmianą sposobu użytkowania Nieruchomości.

**W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:**

1\. Czy w świetle opisanego zdarzenia przyszłego Przedmiot Transakcji będą stanowić składniki majątkowe niestanowiące przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części w rozumieniu art. 6 pkt 1 i art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT?

2\. Czy w związku ze sprzedażą Nieruchomości, Sprzedający będzie uprawniony do rezygnacji ze zwolnienia z podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT i w związku z tą rezygnacją dostawa Nieruchomości stanowić będzie czynność opodatkowaną VAT oraz będzie podlegała udokumentowaniu fakturą VAT?

3\. Czy w związku z rezygnacją przez Sprzedającego ze zwolnienia z podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT (w związku z którą to rezygnacją dostawa Nieruchomości stanowić będzie czynność opodatkowaną VAT) w odniesieniu do nabycia Przedmiotu Transakcji, Kupującemu będzie przysługiwało prawo na podstawie art. 86 ust. 1, ust. 10, ust. 10b oraz ust. 11 Ustawy o VAT do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wynikającego z otrzymanej od Sprzedającego faktury dokumentującej dostawę Przedmiotu Transakcji, w tym prawo do otrzymania zwrotu ewentualnej nadwyżki podatku naliczonego na rachunek bankowy na podstawie art. 87 Ustawy o VAT?

Zdaniem Zainteresowanych:

Zdaniem Zainteresowanych, w zakresie pytania:

1\. W świetle opisanego zdarzenia przyszłego Przedmiot Transakcji będą stanowić składniki majątkowe niestanowiące przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części w rozumieniu art. 6 pkt 1 i art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT.

2\. W związku ze sprzedażą Nieruchomości, Sprzedający będzie uprawniony do rezygnacji ze zwolnienia z podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT i w związku z tą rezygnacją dostawa Nieruchomości stanowić będzie czynność opodatkowaną VAT oraz będzie podlegała udokumentowaniu fakturą VAT.

3\. W związku z rezygnacją przez Sprzedającego ze zwolnienia z podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT (w związku z którą to rezygnacją dostawa Nieruchomości stanowić będzie czynność opodatkowaną VAT) w odniesieniu do nabycia Przedmiotu Transakcji, Kupującemu będzie przysługiwało prawo na podstawie art. 86 ust. 1, ust. 10, ust. 10b oraz ust. 11 ustawy o VAT do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wynikającego z otrzymanej od Sprzedającego faktury dokumentującej dostawę Przedmiotu Transakcji, w tym prawo do otrzymania zwrotu ewentualnej nadwyżki podatku naliczonego na rachunek bankowy na podstawie art. 87 Ustawy o VAT.

UZASADNIENIE STANOWISKA ZAINTERESOWANYCH

Ad 1

Zdaniem Zainteresowanych, do dostawy Przedmiotu Transakcji nie znajdzie zastosowania art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT, zgodnie z którym przepisów Ustawy o VAT nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Przedmiotem Umowy sprzedaży nie będzie bowiem przedsiębiorstwo Sprzedającego ani jego zorganizowana część.

Przepisy Ustawy o VAT nie definiują pojęcia „przedsiębiorstwo” dla celów tej ustawy. Ze względu na powyższe oraz uwzględniając definicję zawartą w innych ustawach, w doktrynie prawa podatkowego jest powszechnie akceptowane, iż dla celów podatku VAT pojęcie przedsiębiorstwa powinno być rozumiane zgodnie z jego definicją zawartą w art. 551 Kodeksu Cywilnego.

W świetle art. 551 Kodeksu Cywilnego: „Przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1) oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);

2) własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;

3) prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych; 4) wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne:

5) koncesje, licencje i zezwolenia:

6) patenty i inne prawa własności przemysłowej;

7) majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;

8) tajemnice przedsiębiorstwa;

9) księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.”

Za przeniesienie przedsiębiorstwa nie można uznać przeniesienia Przedmiotu Transakcji, tj. ściśle określonych składników majątkowych oraz niektórych składników materialnych i niematerialnych ściśle z Nieruchomością związanych. Przedmiotem transakcji zbycia przedsiębiorstwa wyłączonej z opodatkowania VAT powinien być połączony funkcjonalnie zespół składników, a nie tylko konkretnie wskazane składniki wchodzące w skład przedsiębiorstwa innego podatnika. Przeniesienie przedsiębiorstwa polega bowiem na przeniesieniu w pełni funkcjonalnej i samodzielnej jednostki organizacyjnej, która jest zdolna jest do realizowania celów gospodarczych.

Również, na podstawie art. 552 Kodeksu cywilnego, wprowadzono zasadę zgodnie z którą: „Czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.”

Na Kupującego przeniesione zostaną wyłącznie niektóre składniki, których charakter wskazuje na ścisłe powiązanie z budynkiem Galerii, a nie z przedsiębiorstwem Sprzedającego. Ponadto na Kupującego przejdą umowy najmu podpisane z najemcami przestrzeni handlowej czy też parkingowej Galerii oraz zabezpieczenia ustanowione przez tych najemców. Automatyzm przeniesienia umów najmu wynika bowiem z art. 678 Kodeksu Cywilnego, który stanowi, że w razie zbycia rzeczy najętej w czasie trwania najmu, nabywca wstępuje w stosunek najmu na miejsce zbywcy. Przeniesienie tego rodzaju praw jest nieuniknione w związku ze sprzedażą budynku, w odniesieniu do którego zawarte są umowy najmu i nie wpływa na uznanie transakcji sprzedaży obiektu handlowego za sprzedaż przedsiębiorstwa.

Jednocześnie Zainteresowani pragną podkreślić, że poza zakresem analizowanej Transakcji pozostanie szereg składników niezbędnych do funkcjonowania przedsiębiorstwa Sprzedającego, m.in. umowa kredytu, umowa dotycząca zarządzania nieruchomością, umowa dotycząca zarządzania aktywami, umowa z agentem nieruchomości, należności Sprzedającego (włącznie z należnościami handlowymi), zobowiązania handlowe Sprzedającego, zobowiązania podatkowe, umowa o prowadzenie ksiąg rachunkowych i wsparcie księgowe, księgi rachunkowe i dokumentacja rachunkowo-podatkowa Sprzedającego, tajemnice handlowe i know-how w zakresie, w jakim nie wynikają one z przekazanych dokumentów, wchodzących w skład Transakcji, rachunki bankowe, gotówka i środki pieniężne zgromadzone na rachunkach bankowych.

Natomiast, na gruncie przepisów Ustawy o VAT, zgodnie z art. 2 pkt 27e przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa, rozumie się: „organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.”

Zgodnie z powyższym przepisem, aby można było dokonać kwalifikacji przedsiębiorstwa na gruncie przepisów Ustawy o VAT, należy spełnić łącznie następujące przesłanki:

1) istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania,

2) zespół ten jest organizacyjnie wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,

3) zespół ten jest finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,

4) zespół ten jest przeznaczony do realizacji określonych zadań gospodarczych (wyodrębnienie funkcjonalne),

5) zespół ten mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

W ocenie Zainteresowanych, mając na względzie literalną treść cytowanych wyżej regulacji, opisany we wniosku Przedmiot Transakcji sprzedaży nie stanowi w istniejącym przedsiębiorstwie Sprzedającego zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu Ustawy o VAT ze względu na niespełnienie przesłanek zawartych w art. 2 pkt 27e ustawy. Przedmiot Transakcji nie stanowi składników majątkowych wydzielonych organizacyjnie i funkcjonalnie w istniejącym przedsiębiorstwie Sprzedawcy, które umożliwiałyby prowadzenie niezależnego przedsiębiorstwa. Brak jest jakichkolwiek przesłanek, aby uznać, że Przedmiot Transakcji byłby wyodrębniony w sposób organizacyjny, funkcjonalny czy finansowy. Ze względu na ograniczony zakres przedmiotowy Umowy, Przedmiot Transakcji nie może funkcjonować jako samodzielny podmiot gospodarczy.

Tym samym, będące przedmiotem sprzedaży składniki majątkowe nie są na tyle zorganizowane, aby umożliwiały prowadzenie na nich działalności bez dodatkowych nakładów i wykonania dodatkowych czynności prawnych (m.in. zawarcie umów) i faktycznych Kupującego.

Powyższe wnioski znajdują również potwierdzenie w wykładni funkcjonalnej, odzwierciedlonej w treści objaśnień Ministerstwa Finansów - Objaśnienia podatkowe z 11 grudnia 2018 r., Opodatkowanie podatkiem od towarów i usług transakcji zbycia nieruchomości komercyjnych (dalej: Objaśnienia)dotyczących dostaw nieruchomości komercyjnych (np. budynków handlowo-usługowych będących w całości przedmiotem najmu, w tym galerii handlowych). W Objaśnieniach Minister Finansów skoncentrował się na wykładni funkcjonalnej definicji przedsiębiorstwa zawartej w przepisach Kodeksu Cywilnego wskazując przy tym, że przedsiębiorstwem w rozumieniu Ustawy o VAT jest zorganizowany zespół składników majątkowych, w oparciu o który zbywający prowadził działalność opodatkowaną, i w ramach którego:

1) istnieje zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji oraz

2) istnieje faktyczna możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

Jak wskazano w Objaśnieniach, „co do zasady - dostawa nieruchomości komercyjnych stanowi dostawę towarów podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT. W wyjątkowych okolicznościach dostawa nieruchomości komercyjnych może zostać uznana za czynność niepodlegającą opodatkowaniu, tj. w przypadku spełnienia przesłanek kwalifikacji nieruchomości komercyjnej (będącej przedmiotem dostawy) jako przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.”

W tym zakresie, jako standardowe elementy typowe dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT, Minister wskazał takie elementy jak: grunt, budynek (budynki), budowle, infrastruktura techniczna oraz przynależności, a także prawa i obowiązki z umów najmu, które przechodzą na kupującego z mocy prawa, jak również prawa i obowiązki z umów najmu (odpowiednio dzierżawy), na podstawie których wynajmowane powierzchnie nie zostały (i nie zostaną do dnia transakcji) przekazane najemcom.

Dodatkowo, w Objaśnieniach zawarto przykładowe wyliczenie elementów przydatnych do wykorzystywania nieruchomości zgodnie z jej gospodarczym przeznaczeniem niezależnie od zamiaru kontynuacji działalności zbywcy przez nabywcę - których uwzględnienie w transakcji dotyczącej nieruchomości powinno pozostawać bez wpływu na ocenę skutków podatkowych. Minister wskazał mianowicie, że „dla celów ustalenia skutków podatkowych transakcji nie jest istotne czy doszło do przeniesienia na nabywcę integralnych dla transakcji obejmujących nieruchomości komercyjne elementów - w szczególności - takich jak:

• ruchomości stanowiące wyposażenie budynku,

• prawa z zabezpieczeń prawidłowego wykonania obowiązków wynikających z umów najmu ustanowionych przez najemców (np. prawa z gwarancji bankowych, depozytów, deklaracji o dobrowolnym poddaniu się egzekucji),

• prawa z gwarancji należytego wykonania przez wykonawców prac związanych z pracami budowlanymi/remontowymi prowadzonymi w budynku,

• prawa i obowiązki wynikające z umów serwisowych, w tym m.in. umów dotyczących świadczenia usług ochrony obiektu, sprzątania, obsługi nieruchomości (tzw. facility management agreement), itp.,

• prawa autorskie na wskazanych w dotyczących ich umowach polach eksploatacji, w tym prawa autorskie do projektu budynku, prawa autorskie i prawo ochronne na zastrzeżone znaki towarowe,

• prawa z licencji do oprogramowania wykorzystywanego do obsługi nieruchomości,

• prawa do domen internetowych dotyczących nieruchomości,

• dokumentacja techniczna dotycząca budynku, w szczególności książki obiektu, projekty budowlane, protokoły z kontroli przeciwpożarowych lub kominiarskich,

• dokumentacja prawna dotycząca budynku - np. kopie umów, decyzji administracyjnych.

W wyjątkowych okolicznościach dostawa nieruchomości komercyjnych może zostać uznana za czynność niepodlegającą opodatkowaniu VAT (pozostającą poza zakresem zastosowania Ustawy o VAT). Takie wyjątkowe okoliczności zachodzą - w świetle Objaśnień - wówczas, gdy:

1) po pierwsze, istnieje zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji oraz,

2) po drugie, istnieje faktyczna możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

Równocześnie, Minister Finansów podkreślił, że „kontynuowanie wynajmu nieruchomości komercyjnej przez jakiś okres po zawarciu transakcji nie stanowi samoistnej okoliczności potwierdzającej zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę, jeżeli z obiektywnych okoliczności wynika, że jego zamiarem - na moment zawarcia transakcji - było wykorzystanie nieruchomości dla własnych celów gospodarczych niepolegających na wynajmie nieruchomości komercyjnych”.

Ponadto, Minister Finansów doprecyzował, że w celu ustalenia czy przenoszony na nabywcę zespół składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę należy ustalić czy oprócz przeniesienia standardowych elementów typowych dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT (opisanych powyżej a będących zasadniczo przedmiotem Transakcji) na nabywcę są przeniesione wszystkie poniżej wskazane elementy:

1) prawa i obowiązki z umów, na podstawie których udzielono zbywcy finansowania dłużnego na realizację, nabycie, modernizację, adaptację lub przebudowę przenoszonej nieruchomości, o ile zbywca korzystał z takiego finansowania i jest stroną takich umów;

2) umowy o zarządzanie nieruchomością;

3) umowy zarządzania aktywami;

4) należności o charakterze pieniężnym związane z przenoszonym majątkiem.

Dodatkowo Minister Finansów wskazał, że w sytuacji, w której konieczne jest podejmowanie przez nabywcę dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcia umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki, wykluczona jest możliwość stwierdzenia, że przenoszony na nabywcę zespół składników „umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę”.

W świetle powyższych Objaśnień, należy przypomnieć, że co do zasady Przedmiotem Transakcji będą składniki wymienione przez Ministra Finansów jako standardowe elementy typowe dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT (tj. grunty, budynek Galerii, budowle, infrastruktura techniczna oraz przynależności, prawa i obowiązki z umów najmu) oraz inne elementy integralne dla transakcji obejmujących nieruchomości komercyjne. Równocześnie, Przedmiotem Transakcji nie będą żadne ze składników uznanych w Objaśnieniach za konieczne dla uznania składników majątkowych za stanowiące przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część):

1) prawa i obowiązki z umów, na podstawie których udzielono Sprzedającemu finansowania na budowę Galerii (tj. Umowa kredytu),

2) umowa o zarządzenie nieruchomością (property management),

3) umowa zarządzania aktywami (asset management),

4) należności o charakterze pieniężnym związane z Nieruchomością.

Zwrócić należy uwagę, że dla kwalifikacji przedmiotu zbycia jako zorganizowanej części przedsiębiorstwa koniecznie jest przeniesienie wszystkich 4 ww. elementów. Wnioskodawca wskazuje, że w ramach Umowy nie zostanie przeniesiony ani jeden z tych elementów.

Ponadto podkreślić należy, że zamiarem Kupującego, po sfinalizowaniu Transakcji, jest zakończenie działalności handlowej Galerii, tj. nie jest intencją Kupującego kontynuacja działalności Sprzedającego w zakresie wynajmu. Wnioskodawca ma na celu dokonanie zmian konstrukcyjnych w Nieruchomości, które mogą obejmować rozbiórkę lub częściową rozbiórkę Galerii, a następnie zbycie nieruchomości zabudowanej lub niezabudowanej (stanowiącej teren budowlany w rozumieniu ustawy o VAT), które na gruncie przepisów o ustawy o VAT stanowić będą dostawę towarów opodatkowaną podatkiem VAT, a tym samym nie będzie to czynność podlegająca zwolnieniu z opodatkowania podatkiem VAT. Nie sposób więc uznać, że istnieje zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących Przedmiotem Transakcji.

Umowa sprzedaży będzie miała cechy typowej umowy sprzedaży składników majątkowych. Ani sformułowanie Umowy sprzedaży, ani składniki majątkowe będące Przedmiotem Transakcji nie będą wskazywały, by mogło dojść do przeniesienia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa Sprzedającego.

Mając na uwadze powyższe, zarówno w świetle literalnego brzmienia definicji wskazanej na gruncie art. 551 Kodeksu Cywilnego, jak również na gruncie przedstawionej przez Ministra Finansów definicji funkcjonalnej wskazanej w Objaśnieniach, zdaniem Zainteresowanych zbywane składniki majątku nie stanowią przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

W konsekwencji, należy uznać, że w kontekście zdarzenia przyszłego przeznaczone do sprzedaży składniki majątkowe, które nabędzie Kupujący w wyniku planowanej transakcji, nie będą stanowiły przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa, której definicję zawiera art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT. Ponadto, jak zostało wskazane w opisie zdarzenia przyszłego, Kupujący, po sfinalizowaniu Transakcji, nie ma zamiaru kontynuowania działalności Sprzedającego, a tym samym, do planowanej transakcji nie będzie miał zastosowania art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT. Transakcja ta nie będzie więc wyłączona z opodatkowania podatkiem VAT.

Zatem, planowana transakcja zbycia składników majątkowych u Sprzedającego będzie stanowić w myśl art. 7 ust. 1 Ustawy o VAT dostawę towarów podlegającą opodatkowaniu na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy według właściwej stawki podatku VAT.

Ad 2

Jak wskazano w odpowiedzi na Pytanie 1, sprzedaż Przedmiotu Transakcji nie może być uznana za sprzedaż przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa Sprzedającego tj. do Transakcji tej nie znajdzie zastosowania wyłączenie z opodatkowania VAT zawarte w art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT.

W konsekwencji, planowana Transakcja będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu art. 5 ust. 1 Ustawy o VAT i będą miały do niej zastosowanie przepisy Ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT, opodatkowaniu VAT podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zgodnie z art. 2 pkt 6 Ustawy o VAT, przez towary rozumie się: „rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii”.

Według art. 7 ust. 1 Ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Zgodnie z przedstawionym opisem zdarzenia przyszłego, Przedmiot Transakcji obejmie w szczególności budynek Galerii, w tym parking, wraz z gruntami na których są zlokalizowane (Nieruchomość).

Zgodnie z art. 29a ust. 8 Ustawy o VAT w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. Powyższe oznacza, iż opodatkowanie VAT sprzedaży gruntu, na którym posadowiony jest budynek lub budowla, będzie uzależnione od sposobu opodatkowania budynku lub budowli na tym gruncie posadowionych. Wobec powyższego sposób opodatkowania VAT dostawy gruntów, na których posadowiona jest Galeria, będzie uzależniony od tego, w jaki sposób opodatkowana będzie dostawa Galerii.

Niemniej jednak, w treści Ustawy o VAT Ustawodawca przewidział sytuacje, w których dostawa nieruchomości może podlegać zwolnieniu z VAT.

Ustawa o VAT w art. 43 ust. 1 pkt 10 przewiduje, iż dostawa budynków, budowli lub ich części jest zwolniona z podatku VAT, z wyjątkiem gdy:

1) dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,

2) pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Ponadto, na podstawie art. 2 pkt 14 Ustawy o VAT, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

1) wybudowaniu, lub

2) ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Zgodnie z definicją ustawową, aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu musi zatem dojść do wydania budynku (budowli lub ich części) pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie ich użytkowania na potrzeby własne.

Zgodnie z przedstawionym opisem zdarzenia przyszłego, należy wskazać, że otwarcie Galerii po zakończeniu budowy miało miejsce w marcu 2009 r. W tym czasie/roku Sprzedający oddał budynek Galerii do używania najemcom w wykonaniu umów najmu czyli czynności podlegających opodatkowaniu VAT. Dodatkowo, do użytkowania zgodnie z potrzebami klientów odwiedzających Galerię zostały oddane części wspólne Galerii oraz powierzchnia parkingowa, będąca częścią Nieruchomości. Dodatkowo, przedmiotem odrębnych umów najmu są, incydentalnie, wybrane miejsca parkingowe w parkingu samochodowym. Tym samym do pierwszego zasiedlenia doszło w przeszłości w odniesieniu do całej powierzchni Galerii.

W związku z powyższym, dostawa Nieruchomości będzie podlegała zwolnieniu z VAT z uwagi na treść art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, zgodnie z którym zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres dłuższy niż 2 lata.

Jednakże, Sprzedający będzie mógł złożyć oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1) są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;

2) złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Jeżeli zatem Zainteresowani będą na moment podpisania Umowy sprzedaży czynnymi podatnikami VAT oraz złożą do właściwego naczelnika urzędu skarbowego, przed dniem podpisania Umowy sprzedaży, a zatem również przed dniem dostawy Przedmiotu Transakcji, oświadczenie o wyborze opodatkowania VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 10 pkt 2 i ust. 11 Ustawy o VAT, to przedmiotowa dostawa będzie podlegać opodatkowaniu VAT.

W przypadku, gdy dostawa Galerii korzystać będzie ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, nie ma potrzeby badania spełnienia przez nią przesłanek drugiego ze zwolnień ustawowych, tj. z art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT.

Podsumowując, Sprzedający będzie uprawniony do rezygnacji ze zwolnienia z podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT i w związku z tą rezygnacją dostawa Nieruchomości stanowić będzie czynność opodatkowaną VAT oraz będzie podlegała udokumentowaniu fakturą VAT.

Ad 3

W związku z możliwością rezygnacji przez Sprzedającego ze zwolnienia z podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, dostawa Nieruchomości będzie podlegała opodatkowaniu VAT. Wobec powyższego Sprzedający będzie zobowiązany do udokumentowania dostawy Nieruchomości (tj. Galerii) fakturą VAT, na której wykaże podatek VAT.

Mając na uwadze powyższej przedstawioną argumentację, potwierdzającą, iż sprzedaż Przedmiotu Transakcji nie będzie stanowiła zbycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz będzie opodatkowana VAT, wyłączenie prawa do odliczenia kwoty podatku VAT naliczonego lub zwrotu nadwyżki VAT naliczonego wynikające z art. 88 ust. 3a pkt 2 Ustawy o VAT nie będzie miało zastosowania.

Konsekwentnie, dla oceny, czy Kupującemu będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego (oraz prawo do zwrotu nadwyżki VAT naliczonego) należy przeanalizować spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT.

Na podstawie art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego przy nabyciu towarów i usług w zakresie, w jakim są one wykorzystywane do wykonywania przez podatnika czynności opodatkowanych VAT.

Jeżeli, zatem, dane towary lub usługi są wykorzystywane wyłącznie do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi przysługuje prawo do odliczenia całości VAT naliczonego przy ich nabyciu.

Zarówno obecnie, jak i na dzień dostawy Przedmiotu Transakcji przez Sprzedającego, Kupujący jest i będzie zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT oraz będzie spełniać definicję podatnika VAT zawartą w art. 15 Ustawy o VAT. Po nabyciu Przedmiotu Transakcji, Kupujący będzie wykorzystywał te składniki majątku do wykonywania czynności opodatkowanych VAT (tj. w krótkim terminie - wynajem powierzchni użytkowej, a po wygaszeniu działalności Galerii i dokonaniu zmian konstrukcyjnych - zbycie nieruchomości zabudowanej lub niezabudowanej, stanowiącej teren budowlany w rozumieniu ustawy o VAT, tj. dokonanie transakcji stanowiącej dostawę towarów opodatkowaną podatkiem VAT).

Z uwagi na powyższe, po dostawie Przedmiotu Transakcji i otrzymaniu prawidłowo wystawionej faktury VAT od Sprzedającego, Kupującemu będzie przysługiwało na podstawie art. 86 ust. 1, ust. 10, ust. 10b oraz ust. 11 Ustawy o VAT prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wynikającego z otrzymanej od Sprzedającego faktury dokumentującej dostawę Przedmiotu Transakcji, a w tym prawo do otrzymania zwrotu ewentualnej nadwyżki podatku naliczonego na swój rachunek bankowy na podstawie art. 87 Ustawy o VAT.

Podsumowując, z uwagi na to, iż Przedmiot Transakcji (w tym Nieruchomość) będzie wykorzystywany przez Kupującego do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, a dostawa Przedmiotu Transakcji w całości podlegać będzie opodatkowaniu VAT, po dokonaniu przedmiotowej transakcji i otrzymaniu prawidłowo wystawionej faktury VAT, Kupujący będzie miał prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego wynikającego z faktury dokumentującej dostawę Przedmiotu Transakcji wystawionej przez Sprzedającego, gdyż spełniony będzie warunek niezbędny do dokonania obniżenia, o którym mowa w art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT.

Ponadto, zgodnie z art. 86 ust. 10, ust. 10b i ust. 11 Ustawy o VAT, prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego powstanie w rozliczeniu za okres, w którym w odniesieniu do nabytych przez podatnika towarów powstał obowiązek podatkowy lub w deklaracji podatkowej za jeden z dwóch następnych okresów rozliczeniowych, jednak nie wcześniej niż w rozliczeniu za okres, w którym podatnik otrzymał fakturę. Nadwyżka podatku VAT naliczonego nad podatkiem VAT należnym podlegać będzie zwrotowi na zasadach określonych w art. 87 Ustawy o VAT.

Podsumowując, w ocenie Zainteresowanych, w odniesieniu do nabycia Przedmiotu Transakcji, Kupującemu będzie przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wynikającego z otrzymanej od Sprzedającego faktury dokumentującej dostawę Przedmiotu Transakcji, w tym prawo do otrzymania zwrotu ewentualnej nadwyżki podatku naliczonego na rachunek bankowy na podstawie art. 87 Ustawy o VAT.

**W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.**

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez towary – na mocy art. 2 pkt 6 ustawy – rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 – na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy – rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (…).

W świetle art. 2 pkt 22 ustawy, sprzedaż to odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Na mocy art. 6 pkt 1 ustawy, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Zatem, w przypadku, gdy przedmiotem transakcji jest zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa – czynność ta nie podlega przepisom ustawy o podatku od towarów i usług.

Przy czym należy zaznaczyć, że użyte w ww. przepisie sformułowanie „transakcja zbycia” należy rozumieć w sposób zbliżony do terminu „dostawy towarów” w ujęciu art. 7 ust. 1 ustawy, tzn. „zbycie” obejmuje wszelkie czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania przedmiotem jak właściciel, np. sprzedaż, zamianę, darowiznę, przeniesienie własności w formie wkładu niepieniężnego, czyli aportu. Zbycie przedsiębiorstwa podlega zasadzie swobody umów, a więc może nastąpić na podstawie każdej czynności rozporządzającej.

Wyłączenie stosowania ustawy o podatku od towarów i usług przewidziane w przepisie art. 6 pkt 1 ustawy obejmuje jednakże tylko te czynności zrównane z pojęciem dostawy towarów, których przedmiotem jest przedsiębiorstwo lub zorganizowana część przedsiębiorstwa.

Ze względu na szczególny charakter przepisu art. 6 pkt 1 ustawy, winien on być interpretowany ściśle, co oznacza, że ma zastosowanie wyłącznie w przypadku zbycia (a zatem wszelkich czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel) przedsiębiorstwa lub zorganizowanej jego części, zdefiniowanej w art. 2 pkt 27e ustawy.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie zawierają definicji „przedsiębiorstwa”, zatem dla potrzeb przepisów podatkowych należy stosować definicję zawartą w art. 55(1) ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.).

Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1) oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);

2) własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;

3) prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;

4) wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;

5) koncesje, licencje i zezwolenia;

6) patenty i inne prawa własności przemysłowej;

7) majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne

8) tajemnice przedsiębiorstwa;

9) księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Przedsiębiorstwo, jako przedmiot zbycia, musi stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym. Składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w ten sposób, że można mówić o nich jako o zespole, a nie zbiorze pewnych elementów. Istotne jest, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami, tak żeby przekazana masa mogła posłużyć kontynuowaniu określonej działalności gospodarczej.

Należy zauważyć, że powyższa definicja opisuje przedsiębiorstwo w ujęciu przedmiotowym, jako zespół niematerialnych i materialnych składników stanowiący przedmiot prawa w szerokim znaczeniu. Użyte w ww. przepisie określenie „w szczególności” wskazuje jedynie na przykładowe wyliczenie składników przedsiębiorstwa. Oznacza to, że z jednej strony w jego skład mogą wchodzić inne elementy, niewymienione w tym artykule, a z drugiej, brak któregoś z tych elementów nie pozbawia zespołu rzeczy i praw przymiotu przedsiębiorstwa.

W myśl art. 55(2) Kodeksu cywilnego, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

W praktyce obrotu gospodarczego zdarzają się sytuacje, w których niektóre elementy przedsiębiorstwa podlegają wyłączeniu z transakcji sprzedaży. Jednak nawet w takim przypadku, składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w taki sposób, by można było o nich mówić jako o zespole, a nie tylko zbiorze pewnych elementów. Decydujące zatem jest to, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami umożliwiające kontynuowanie określonej działalności gospodarczej.

Natomiast przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa – w myśl art. 2 pkt 27e ustawy – rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa, jako przedmiot zbycia, musi zatem stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, że najistotniejsze dla przedmiotowego zagadnienia jest ustalenie, czy przenoszony majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu.

Podstawowym wymogiem wynikającym z powyższego przepisu jest więc to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań).

Kolejnym warunkiem jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych). Elementami zespołu składników materialnych i niematerialnych, stanowiących zorganizowaną część przedsiębiorstwa, powinny być w szczególności aktywa trwałe, obrotowe, a także czynnik ludzki, czyli kadra pracownicza.

Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, wydział, oddział itp. Przy czym, w doktrynie zwraca się uwagę, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze. Organizacyjny aspekt wyodrębnienia oznacza, że składniki tworzące „część przedsiębiorstwa” powinny posiadać cechę zorganizowania. Cecha ta powinna występować w „istniejącym przedsiębiorstwie”, a więc w ramach prowadzonej działalności i dotyczyć określonego zespołu składników tworzących część tego przedsiębiorstwa.

Wyodrębnienie finansowe najpełniej realizowane jest w przypadku zakładu lub oddziału osoby prawnej. Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Ponadto wymagane jest, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa mogła stanowić potencjalnie niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące zadania gospodarcze, których realizacji służy w istniejącym przedsiębiorstwie. Powyższe oznacza, że przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa można rozumieć wyłącznie tę część przedsiębiorstwa, która jest przede wszystkim wyodrębniona organizacyjnie, ale także posiada wewnętrzną samodzielność finansową.

Natomiast wyodrębnienie funkcjonalne należy rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość – obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa. Aby zatem część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona – obiektywnie oceniając – posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa muszą umożliwić Nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa.

Zatem, aby w rozumieniu przepisów podatkowych, określony zespół składników majątkowych mógł zostać zakwalifikowany jako zorganizowana część przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające jakiekolwiek zorganizowanie masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością niezbędną do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym. Zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą więc składniki, będące we wzajemnych relacjach, takich, by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego. Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy.

Jednocześnie zorganizowana część przedsiębiorstwa powinna być gospodarczo samodzielna, zanim dojdzie do transakcji zbycia. Zatem wydzielona jednostka jeszcze przed jej zbyciem powinna uzyskać samodzielność gospodarczą i realizować ją w praktyce. Skutki prawne po stronie zbywcy nie powinny bowiem zależeć od zdarzeń przyszłych i niepewnych (samodzielne realizowanie zadań gospodarczych) powstałych już w innym podmiocie (u nabywcy).

Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że nie wystarczy zatem zorganizowanie jakiejkolwiek masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością organizacyjną i finansową, z możliwością samodzielnego funkcjonowania w razie zaistnienia takiej potrzeby w obrocie gospodarczym. W przeciwnym razie nie można bowiem uznać, że dojdzie do powstania zespołu składników, które mogłyby stanowić zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Podsumowując, na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług mamy więc do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione są wszystkie następujące przesłanki:

1) istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,

2) zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,

3) składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,

4) zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

Zaznaczenia wymaga, że definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa zawarta w przepisie art. 2 pkt 27e ustawy, nie jest definicją samoistną, lecz należy rozpatrywać ją m.in. w kontekście uregulowań art. 6 pkt 1 ustawy, który wyłącza z opodatkowania podatkiem od towarów i usług zbycie składników majątkowych i niemajątkowych uprzednio wyodrębnionych organizacyjnie i finansowo w istniejącym przedsiębiorstwie, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, nie dotyczy natomiast zbycia poszczególnych składników majątkowych przedsiębiorstwa.

O tym, czy nastąpiło zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa decydują każdorazowo okoliczności faktyczne związane z konkretną transakcją. Podatnik obowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się z koniecznością prawidłowego zdefiniowania dokonywanej czynności.

W celu wyjaśnienia ww. kwestii należy powołać tezy wyroku TSUE z 27 listopada 2003 r. w sprawie Zita-Modes (C-497/01), w którym Trybunał stwierdził, że: „(\`(...)\`) pojęcie zbycia, czy to za wynagrodzeniem, czy też bez lub w charakterze aportu wniesionego do spółki, całości aktywów lub jej części, należy interpretować tak, iż obejmuje ono zbycie przedsiębiorstwa lub niezależnej części przedsiębiorstwa, włącznie z jego rzeczowymi składnikami oraz, w zależności od konkretnego przypadku, składnikami niematerialnymi, które łącznie stanowią przedsiębiorstwo lub część przedsiębiorstwa zdolną do prowadzenia niezależnej działalności gospodarczej, natomiast nie obejmuje ono zwykłego zbycia aktywów, takiego jak sprzedaż zapasów produktów”. Z orzeczenia tego wynika ponadto, że – w świetle tej normy dyrektywy – nabywca całości lub części majątku podatnika powinien mieć zamiar prowadzenia działalności nabytego przedsiębiorstwa lub jego części, a nie działać tylko w celu niezwłocznego zlikwidowania danej działalności oraz sprzedaży ewentualnych zapasów.

Mając na uwadze powyższe orzeczenie TSUE należy stwierdzić, że zawarta w art. 2 pkt 27e ustawy definicja legalna zorganizowanej części przedsiębiorstwa musi być interpretowana przez pryzmat treści art. 19 Dyrektywy 2006/112/WE i w powiązaniu z rozumieniem pojęcia „przekazania całości lub części majątku”, wyłożonym przez Trybunał w ww. orzeczeniu. Trybunał Sprawiedliwości główny nacisk kładzie na badanie konkretnego przypadku, dopuszczając w pewnych przypadkach zbycie samych składników rzeczowych. Tym samym, w myśl orzecznictwa Trybunału, składniki niematerialne nie stanowią konstytutywnego elementu uznania części majątku za zorganizowaną część przedsiębiorstwa w każdym przypadku. Trybunał uznał, że pojęcie zbycia całości lub części majątku należy interpretować tak, że obejmuje ono zbycie przedsiębiorstwa lub niezależnej części przedsiębiorstwa, które łącznie stanowią przedsiębiorstwo lub jego część zdolną do prowadzenia niezależnej działalności gospodarczej.

Wątpliwości Zainteresowanych powstałe na tle przedstawionego we wniosku opisu sprawy dotyczą w pierwszej kolejności tego, czy planowana Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy i nie będzie wyłączona z opodatkowania VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy.

Z opisu sprawy wynika, że Zainteresowani zamierzają zawrzeć umowę sprzedaży prawa własności nieruchomości opisanych poniżej będących własnością Sprzedającego, na których posadowiona jest Galeria Handlowa, wolnego od obciążeń ustanowionych na rzecz banków oraz osób trzecich, za wyjątkiem istniejących na datę złożenia niniejszego wniosku obciążeń w działach, w postaci ograniczonych praw rzeczowych oraz hipotek na rzecz banków, które zostaną wykreślone z ksiąg wieczystych niezwłocznie po zapłacie ceny sprzedaży na podstawie przedstawionych do umowy sprzedaży oświadczeń banków.

Budowa Galerii została sfinansowana głównie kredytem uzyskanym na podstawie umowy z 27 lutego 2008 r. zawartej pomiędzy Sprzedającym a dwoma bankami. Na dzień Transakcji, Sprzedający będzie posiadał istotne zadłużenie zarówno z tytułu kapitału jak i odsetek od ww. kredytu.

Na Nieruchomość składają się działki gruntu wraz ze znajdującymi się na nich budynkami i budowlami: działka nr 1, działka nr 2, działka nr 3. Na wskazanych gruntach położony jest wielokondygnacyjny budynek Galerii w tym też parking samochodowy.

Poza wskazanymi wyżej gruntami wraz z wzniesionymi na nim budynkami i budowlami umowa sprzedaży obejmie również niektóre składniki związane z Nieruchomością typowe dla transakcji przeniesienia własności nieruchomości:

• autorskie prawa majątkowe do projektów budowlanych i architektonicznych,

• ruchomości stanowiące elementy wyposażenia Galerii,

• dokumentacja prawna i techniczna związana z Nieruchomością,

• oprogramowanie do systemu automatycznego zarządzania budynkiem,

• umowy o dostawę mediów - możliwe jest, że Kupujący zmieni dostawców mediów, niemniej ze względu na silnie zmonopolizowaną pozycję niektórych dostawców, może okazać się to niemożliwe,

• umowy serwisowe o niskiej wartości dodanej związane z bieżącym utrzymaniem nieruchomości (np. w zakresie ochrony, sprzątania),

• niezbędne bazy danych.

Możliwe jest także, że w celu uniknięcia dodatkowych kosztów związanych z zawarciem nowej umowy, na Kupującego zostanie dokonana cesja umów ubezpieczenia zawartych przez Sprzedającego. Planowane jest także, że Kupującemu udzielone zostanie prawo do korzystania ze znaków towarów/marki Sprzedającego (forma prawna jeszcze nie została ustalona), co ma na celu uniknięcie przez Kupującego ponoszenia dodatkowych kosztów usunięcia znaków z terenu Nieruchomości oraz ponoszenia kosztów rebrandingu w okresie wygaszania działalności Galerii.

W Umowie sprzedaży Zainteresowani wskażą, iż Umowa nie stanowi sprzedaży ani innego rodzaju zbycia przedsiębiorstwa Sprzedającego (lub jego zorganizowanej części) w rozumieniu art. 551 Kodeksu Cywilnego, a sprzedaży lub innym formom przeniesienia na podstawie Umowy sprzedaży podlegają wyłącznie te składniki majątkowe, co do których Umowa wprost to przewiduje (tj. wyżej wymienione).

Możliwe jest, że Strony zawrą umowę przedwstępną. Część lub całość ceny może zostać uiszczona przed zawarciem umowy przyrzeczonej, niemniej zostanie ona zdeponowana w depozycie notarialnym, na rachunku powierniczym lub rachunku typu „escrow”, z którego środki uwolnione zostaną do Sprzedającego po podpisaniu umowy przyrzeczonej. W związku z tym, przed podpisaniem umowy przenoszącej własność Sprzedający nie otrzyma żadnej zaliczki lub przedpłaty.

Natomiast poza zakresem planowanej Umowy sprzedaży pozostanie szereg aktywów, pasywów i umów przedsiębiorstwa Sprzedającego, kluczowych z perspektywy prowadzenia przez niego działalności gospodarczej, które nie zostaną wskazane w Umowie. Dotyczy to m.in. takich elementów niezbędnych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa, jak:

1\. Umowa kredytu,

2\. Umowy dotyczące zarządzania nieruchomością,

3\. Umowy dotyczące zarządzania aktywami,

4\. Umowa z agentem nieruchomości,

5\. Należności Sprzedającego (włącznie z należnościami handlowymi),

6\. Zobowiązania handlowe Sprzedającego,

7\. Zobowiązania podatkowe,

8\. Umowa o prowadzenie ksiąg rachunkowych i wsparcie księgowe,

9\. Księgi rachunkowe i dokumentacja rachunkowo-podatkowa Sprzedającego,

10\. Tajemnice handlowe i know-how w zakresie w jakim nie wynikają one z przekazanych dokumentów, wchodzących w skład Transakcji,

11\. Rachunki bankowe,

12\. Gotówka i środki pieniężne zgromadzone na rachunkach bankowych.

Powyższa lista nie ma charakteru wyczerpującego.

Przedmiotem Transakcji będą wyłącznie wskazane w niej składniki, a pozostała część majątku Sprzedającego (aktywa, pasywa, kontrakty, inne) pozostanie jego własnością.

Sprzedający jest stroną Umowy kredytu, tj. umowy na podstawie której udzielono mu finansowania dłużnego na realizację Nieruchomości. Umowa kredytu nie będzie stanowić Przedmiotu Transakcji, a Sprzedający pozostanie dłużnikiem banków, które udzieliły kredytów. Finansowanie dalszych działań Kupującego związanych z Nieruchomością zorganizuje we własnym zakresie.

Przedmiotem Transakcji nie będą umowa o zarządzanie nieruchomością i umowa o zarządzanie aktywami. Są to kluczowe umowy z perspektywy możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie wynajmu powierzchni użytkowej Galerii, typowe dla działalności w tej branży. Przedmiotem umowy są szeroko rozumiane usługi zarządzania nieruchomością, usługi marketingowe, opracowywanie rocznych planów budżetowych, okresowe raportowanie danych finansowych oraz usługi związane z wynajmem powierzchni Nieruchomości. Niniejsze usługi są świadczone na rzecz Sprzedającego. Przedmiotem umowy o zarządzanie aktywami są usługi doradcze w zakresie utrzymania i zwiększenia wartości Nieruchomości, negocjowanie i kompleksowe zarządzanie umowami najmu, usługi doradcze w zakresie oceny finansowej planowanych prac związanych z rozwojem Galerii, usługi w zakresie nadzoru i monitoringu wyników pracy zarządcy Nieruchomości oraz usługi wsparcia w zakresie pozyskiwania informacji związanych z wyceną. Kupujący podejmie czynności prawne (np. zawieranie umów) i faktyczne w celu nabycia usług dotychczas świadczonych w ramach powyższych umów, w zakresie wymaganym dla jego potrzeb.

Przedmiotem Transakcji nie będzie wyłączna umowa z agencją sprzedażową w zakresie wynajmu powierzchni Nieruchomości. W związku z tym, że Kupujący nie ma zamiaru kontynuowania działalności w zakresie wynajmu, nie planuje on zawrzeć podobnej umowy po Transakcji.

Przedmiotem Transakcji nie będą także zobowiązania (handlowe, podatkowe, inne) i należności związane z działalnością Sprzedającego. W przedsiębiorstwie Sprzedającego, Przedmiot Transakcji nie został organizacyjnie lub funkcjonalnie wyodrębniony jako dział, wydział lub oddział. Na wyodrębnienie organizacyjne lub funkcjonalne Przedmiotu Transakcji nie wskazują żadne dokumenty wewnętrzne Sprzedającego. Przedmiot Transakcji nie został także wyodrębniony w ewidencji księgowej prowadzonej przez Sprzedającego.

Składniki majątkowe będące Przedmiotem Transakcji nie posiadają zdolności funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Ponadto, z uwagi na fakt, iż Sprzedający nie zatrudnia pracowników, w ramach Transakcji nie dojdzie do przeniesienia zakładu pracy na Kupującego. Zamiarem Kupującego, po sfinalizowaniu Transakcji, jest zakończenie działalności handlowej Galerii, tj. nie jest intencją Kupującego kontynuacja działalności Sprzedającego w zakresie wynajmu.

Wnioskodawca ma na celu dokonanie zmian konstrukcyjnych w Nieruchomości, które mogą obejmować rozbiórkę lub częściową rozbiórkę Galerii, a następnie zbycie nieruchomości zabudowanej lub niezabudowanej (stanowiącej teren budowlany w rozumieniu ustawy o VAT), które na gruncie przepisów o ustawy o VAT stanowić będą dostawę towarów opodatkowaną podatkiem VAT, a tym samym nie będzie to czynność podlegająca zwolnieniu z opodatkowania podatkiem VAT.

Wnioskodawca będzie przez pewien okres czasu wykonywać czynności związane z wynajmem powierzchni Galerii, na podstawie umów najmu, które przejdą na Kupującego z mocy prawa. Na potrzeby wykonywania, w okresie przejściowym, w ograniczonym stopniu działalności handlowej Galerii - do czasu rozwiązania umów najmu, Kupujący będzie musiał podjąć szereg działań faktycznych i prawnych, w tym w szczególności zawrzeć stosowne umowy niezbędne do prowadzenia działalności i zarządzania Nieruchomością. Wskazany okres wynajmu powierzchni Galerii będzie mieć jednak wyłącznie charakter przejściowy i mający na celu zakończenie działalności związanej z umowami najmu, które z mocy prawa przejdą na Kupującego i nie jest możliwe, aby do takiego zakończenia działalności doszło na moment dokonania Transakcji. Przed dokonaniem Transakcji, nie jest możliwe określenie jak długo ten okres może potrwać, gdyż będzie to zależało m.in. od wyników negocjacji z najemcami oraz odpowiednich postępowań związanych ze zmianą sposobu użytkowania Nieruchomości.

Biorąc pod uwagę opis sprawy oraz powołane przepisy należy stwierdzić, że przedmiot planowanej transakcji sprzedaży nie będzie stanowił przedsiębiorstwa w rozumieniu powołanego art. 55(1) Kodeksu cywilnego, ponieważ zbyciu nie będzie towarzyszył transfer szeregu kluczowych składników, wchodzących w skład normatywnej definicji przedsiębiorstwa i determinujących funkcjonowanie przedsiębiorstwa Sprzedającego.

Planowana transakcja sprzedaży nie będzie również stanowić zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, ze względu na niespełnienie przesłanek zawartych w art. 2 pkt 27e ustawy. Z treści wniosku wynika, że przedmiot transakcji nie będzie stanowić masy majątkowej wydzielonej finansowo, organizacyjnie i funkcjonalnie w istniejącym przedsiębiorstwie Sprzedającego, która umożliwiłaby funkcjonowanie jako oddzielne przedsiębiorstwo. Na Kupującego nie zostanie dokonany transfer szeregu składników (m. in. umowy kredytu, umów dotyczących zarządzania nieruchomością, umów dotyczących zarządzania aktywami, umowy z agentem nieruchomości, należności Sprzedającego, zobowiązań handlowych Sprzedającego, zobowiązań podatkowych, umowy o prowadzenie ksiąg rachunkowych i wsparcie księgowe, ksiąg rachunkowych i dokumentacji rachunkowo-podatkowej Sprzedającego, tajemnic handlowych i know-how w zakresie w jakim nie wynikają one z przekazanych dokumentów, wchodzących w skład Transakcji, rachunków bankowych, gotówki i środków pieniężnych zgromadzonych na rachunkach bankowych, co uniemożliwi kontynuowanie Kupującemu prowadzenie działalności jedynie oparciu o składniki materialne i niematerialne, które będą towarzyszyć transakcji).

Ponadto, zamiarem Kupującego, po sfinalizowaniu Transakcji, jest zakończenie działalności handlowej Galerii, tj. nie jest intencją Kupującego kontynuacja działalności Sprzedającego w zakresie wynajmu. Kupujący ma na celu dokonanie zmian konstrukcyjnych w Nieruchomości, które mogą obejmować rozbiórkę lub częściową rozbiórkę Galerii, a następnie zbycie nieruchomości zabudowanej lub niezabudowanej. Zatem Kupujący w oparciu o nabyte składniki nie będzie kontynuował działalności Sprzedającego.

Zatem w analizowanej sprawie przepis art. 6 pkt 1 ustawy nie będzie miał zastosowania, w związku z czym planowana Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Tym samym stanowisko Zainteresowanych w zakresie pytania nr 1 **jest prawidłowe**.

Kolejne wątpliwości Zainteresowanych dotyczą kwestii rozstrzygnięcia, czy w przypadku rezygnacji ze zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT i wyboru opodatkowania podatkiem VAT sprzedaży Nieruchomości przez złożenie zgodnego oświadczenia Sprzedającego i Kupującego na podstawie art 43 ust. 10 Ustawy o VAT w związku z art. 43 ust. 11 ustawy o VAT, sprzedaż Nieruchomości będzie czynnością opodatkowaną podatkiem VAT oraz będzie podlegała udokumentowaniu fakturą.

Podkreślić należy, że dokonywana czynność, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług może albo być opodatkowana właściwą stawką podatku, albo może korzystać ze zwolnienia od tego podatku.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy, przewidują dla niektórych towarów i usług zwolnienie od podatku.

Zastosowanie zwolnienia od podatku, jako odstępstwo od zasady powszechności i równości opodatkowania, możliwe jest jedynie w przypadku wykonywania czynności ściśle określonych w ustawie oraz w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie jej upoważnienia.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku dostaw towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy

W art. 43 ust. 1 ustawy, dla dostawy nieruchomości niezabudowanych (pkt 9 ww. przepisu) oraz nieruchomości stanowiących budynki, budowle lub ich części (pkt 10 i pkt 10a) spełniających określone w tych przepisach warunki, ustawodawca przewidział zwolnienie od podatku VAT. Zwolnienie od podatku sprzedaży ww. towarów jest również możliwe w oparciu o normę art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Z opisu sprawy wynika, że Kupujący i Sprzedający są zarejestrowanymi w Polsce czynnymi podatnikami podatku od towarów i usług. Sprzedający jest właścicielem galerii handlowej i zajmuje się jej prowadzeniem w ramach swojej działalności gospodarczej osiągając głównie przychody z najmu powierzchni użytkowej. Nieruchomość została wybudowana przez Sprzedającego i oddana do użytkowania w marcu 2009 r. Wtedy też Nieruchomość została również oddana do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu jej pierwszym użytkownikom - najemcom powierzchni handlowych w Galerii. Co do zasady cała powierzchnia Galerii podlegała w okresie od marca 2009 r. wynajmowi na rzecz najemców powierzchni handlowych, z wyłączeniem jednak powierzchni, które nie mogły być bezpośrednio przedmiotem umów najmu, niemniej jednak są przeznaczone na potrzeby klientów odwiedzających Galerię, jak wybrane powierzchnie wspólne czy też wybrane powierzchnie parkingowe. Cała powierzchnia Galerii była i jest nadal używana w związku z wykonywaniem czynności opodatkowanych, czyli świadczeniem usług najmu powierzchni handlowych. Dodatkowo, przedmiotem odrębnych umów najmu są incydentalnie wybrane miejsca parkingowe w parkingu samochodowym. Na Nieruchomość składają się działki gruntu wraz ze znajdującymi się na nich budynkami i budowlami: działka nr 1, działka nr 2, działka nr 3. Na wskazanych gruntach położony jest wielokondygnacyjny budynek Galerii w tym też parking samochodowy.

Sprzedającemu przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w stosunku do Galerii, tj. w związku z jej budową. Budowa Galerii miała związek z czynnościami opodatkowanymi Sprzedającego, gdyż przeznaczeniem Galerii jest jej wykorzystywanie do wykonywania czynności opodatkowanych, tj. osiąganie obrotu z najmu powierzchni handlowych lub sprzedaży Galerii w ramach czynności opodatkowanej VAT. Po wybudowaniu Galerii nie były i nie będą przez Sprzedającego ponoszone wydatki na jej ulepszenie, które przekraczałyby 30% jej wartości początkowej.

Z powyższych informacji wynika, że sprzedaż będzie dotyczyła Nieruchomości zabudowanej ww. Budynkami i Budowlami. Zatem w przypadku dostawy Nieruchomości zabudowanej, należy w dalszej kolejności przytoczyć następujące przepisy prawa podatkowego.

I tak, na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

a) dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,

b) pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z powyższego uregulowania wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest – co do zasady – zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie, według art. 2 pkt 14 ustawy, rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

a) wybudowaniu lub

b) ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Jak wynika z powyższych uregulowań, zwolnienie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy stosuje się w odniesieniu do dostawy całości lub części budynków, budowli, jeżeli w stosunku do nich nastąpiło pierwsze zasiedlenie, przy czym okres pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a dostawą nie jest krótszy niż 2 lata. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży nie minęły co najmniej 2 lata.

W tym miejscu należy zauważyć, że w przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ustawodawca umożliwia podatnikom – po spełnieniu określonych warunków – skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

a) w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,

b) dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Z powyższych przepisów wynika, że prawo do zwolnienia przysługuje wówczas, gdy w stosunku do obiektów będących przedmiotem sprzedaży nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego oraz dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ulepszenie tych obiektów, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że jeżeli nie zostaną spełnione przesłanki zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 lub pkt 10a ustawy należy przeanalizować możliwość skorzystania ze zwolnienia od podatku w oparciu o przepis art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy wszystkich towarów – zarówno nieruchomości, jak i ruchomości – przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych – niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) – wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że co do zasady grunt będący przedmiotem sprzedaży podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki lub budowle na nim posadowione. Oznacza to, że w sytuacji, gdy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku, również sprzedaż gruntu będą korzystały ze zwolnienia od podatku.

Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do konkluzji, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z kilku podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie ww. obiektów. Zauważyć bowiem należy, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie podatnik uprawniony będzie do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter świadczonych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

W celu ustalenia, czy w odniesieniu do sprzedaży Nieruchomości zabudowanych – które to zabudowania stanowią budynki, budowle w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, zastosowanie znajdzie zwolnienie od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, należy rozstrzygnąć, czy względem posadowionej na danej działce Nieruchomości nastąpiło pierwsze zasiedlenie.

W niniejszej sprawie przedmiotem sprzedaży będzie Nieruchomość zabudowana wielokondygnacyjnym budynkiem Galerii, w tym też parking samochodowy. Jak wynika z wniosku, Nieruchomość znajdująca się na działkach będących przedmiotem planowanej Transakcji, została oddana do użytkowania i była wykorzystywana do prowadzenia działalności gospodarczej od roku 2009. Po wybudowaniu Galerii nie były i nie będą przez Sprzedającego ponoszone wydatki na jej ulepszenie, które przekraczałyby 30% jej wartości początkowej.

Analizując informacje zawarte w opisie sprawy w kontekście definicji pierwszego zasiedlenia należy stwierdzić, że planowana transakcja dostawy opisanej Nieruchomości, nie będzie następowała w ramach pierwszego zasiedlenia, w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy, bowiem doszło do jej pierwszego zajęcia (używania) z uwagi na wykorzystywanie jej w ramach prowadzonej działalności i od tego momentu do chwili Transakcji, minie więcej niż 2 lata.

W związku z powyższym, dla sprzedaży budynku Galerii w tym parkingu, zostaną spełnione warunki do zastosowania zwolnienia od podatku VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W tej sytuacji – uwzględniając zapis art. 29a ust. 8 ustawy – dostawa gruntu, na którym przedmiotowy Budynek i Budowla są posadowione, również będzie korzystała ze zwolnienia od podatku VAT.

W związku z tym, że dostawa budynku Galerii wraz z parkingiem będzie korzystała ze zwolnienia od podatku VAT, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, dalsza analiza zwolnień ww. czynności – wynikająca z przepisów art. 43 ust. 1 pkt 10a lub pkt 2 ustawy – jest bezpodstawna.

W konsekwencji, w stosunku do planowanej sprzedaży Nieruchomości nie znajdzie zastosowania zwolnienie od podatku, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 i pkt 10a ustawy, ponieważ dostawa Nieruchomości zabudowanej będzie korzystała ze zwolnienia od podatku VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 29a ust. 8 ustawy.

Jednocześnie należy zauważyć, że w myśl art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1) są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;

2) złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Zgodnie z art. 43 ust. 11 ustawy, oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1) imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;

2) planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;

3) adres budynku, budowli lub ich części.

Tak więc, ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków, budowli lub ich części spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy po spełnieniu określonych warunków – możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych. Przy czym podkreślić należy, że niniejsze prawo zostało zawężone tylko do rezygnacji ze zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Jak rozstrzygnięto powyżej, planowana Transakcja sprzedaży Nieruchomości zabudowanej będzie korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Ponadto w opisie sprawy wskazano, że zarówno Sprzedający, jak i Kupujący są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni.

W związku z powyższym, Zainteresowani będą mogli zrezygnować ze zwolnienia od podatku VAT i po złożeniu, przed dokonaniem transakcji sprzedaży, wspólnego oświadczenia - zgodnie z art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy – o rezygnacji ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i wyborze opodatkowania dostawy Budynku i Budowli podatkiem VAT, wybrać opodatkowanie Nieruchomości.

Odnosząc się do sposobu dokumentowania transakcji sprzedaży nieruchomości, należy wskazać, że zasady dokumentowania czynności podlegających opodatkowaniu regulują przepisy art. 106a-106q ustawy.

Na podstawie art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy, podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem.

Przepis art. 106b ust. 2 ustawy stanowi, że podatnik nie jest obowiązany do wystawienia faktury w odniesieniu do sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie art. 43 ust. 1, art. 113 ust. 1 i 9 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3.

W świetle art. 106b ust. 3 ustawy, na żądanie nabywcy towaru lub usługi podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą:

1\. czynności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, z wyjątkiem czynności, o których mowa w art. 19a ust. 5 pkt 4, oraz otrzymanie całości lub części zapłaty przed wykonaniem tych czynności, z wyjątkiem przypadku, gdy zapłata dotyczy wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów – jeżeli obowiązek wystawienia faktury nie wynika z ust. 1,

2\. sprzedaż zwolnioną, o której mowa w ust. 2, z zastrzeżeniem art. 117 pkt 1 i art. 118 – jeżeli żądanie jej wystawienia zostało zgłoszone w terminie 3 miesięcy, licząc od końca miesiąca, w którym dostarczono towar lub wykonano usługę bądź otrzymano całość lub część zapłaty.

Jak wynika z przywołanych wyżej przepisów – co do zasady – podatnik VAT jest zobowiązany wystawiać fakturę dokumentującą sprzedaż towarów i usług na rzecz innego podatnika. Generalnie ustawodawca nie nakłada na podatników obowiązku wystawiania faktur dokumentujących sprzedaż zwolnioną od podatku na podstawie przepisów ustawy lub rozporządzeń wykonawczych do niej oraz sprzedaż realizowaną na rzecz podmiotów niebędących podatnikami VAT. Jednakże nie ma przeszkód, aby w powyższych sytuacjach podatnik wystawiał fakturę.

W niniejszej sprawie zarówno Sprzedający jak i Kupujący są czynnymi podatnikami podatku VAT. Sprzedający oraz Kupujący zamierzają skorzystać z opodatkowania transakcji na zasadach wskazanych w art. 43 ust. 10 i 11 ustawy. Sprzedaż Nieruchomości będzie zatem opodatkowana podatkiem VAT. W konsekwencji Sprzedający będzie zobowiązany do wystawienia, na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy, faktury VAT dokumentującej dostawę Nieruchomości.

Wobec powyższego stanowisko Zainteresowanych w zakresie pytania nr 2 należało uznać **za prawidłowe.**

Kolejne wątpliwości Zainteresowanych dotyczą prawa do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z otrzymanej od Sprzedającego faktury, dokumentującej dostawę Przedmiotu Transakcji, w tym prawo do otrzymania zwrotu ewentualnej nadwyżki podatku naliczonego nad należnym, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

a) nabycia towarów i usług,

b) dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Na podstawie art. 86 ust. 10 ustawy – prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego powstaje w rozliczeniu za okres, w którym w odniesieniu do nabytych lub importowanych przez podatnika towarów i usług powstał obowiązek podatkowy.

W myśl art. 86 ust. 10b pkt 1 ustawy – prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w przypadkach, o których mowa w ust. 2 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a – powstaje nie wcześniej niż w rozliczeniu za okres, w którym podatnik otrzymał fakturę lub dokument celny.

Według art. 86 ust. 11 ustawy, – jeżeli podatnik nie dokonał obniżenia kwoty podatku należnego w terminach określonych w ust. 10, 10d i 10e, może obniżyć kwotę podatku należnego w deklaracji podatkowej za jeden z trzech następnych okresów rozliczeniowych, a w przypadku podatnika, o którym mowa w art. 99 ust. 2 i 3, w deklaracji podatkowej za jeden z dwóch następnych okresów rozliczeniowych.

Z powyższego wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje zarejestrowany, czynny podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.

Ponadto podkreślić należy, że ustawodawca zapewnił podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Jedno z takich ograniczeń zostało wskazane w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, zgodnie z którym nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Oznacza to, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, w przypadku, gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy.

Zasady dokonywania zwrotu różnicy podatku na rachunek bankowy podatnika zostały określone w art. 87 ust. 2-6 ustawy.

Zaznaczyć należy, że przepisy art. 87 ustawy, regulują sposób dokonania przez podatnika rozliczenia w sytuacji, gdy w danym okresie rozliczeniowym deklaruje on nadwyżkę podatku naliczonego nad należnym. Przepisy te statuują możliwość otrzymania przez podatnika rzeczywistego zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym. Warunkiem, który musi spełnić podatnik, by domagać się zwrotu, jest powstanie w okresie rozliczeniowym różnicy pomiędzy kwotą podatku naliczonego a kwotą podatku należnego. Wynika to z generalnej zasady określonej w przywołanym powyżej art. 87 ust. 1 ustawy.

Jak wynika z opisu sprawy Sprzedający i Kupujący są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni. Kupujący zakupioną Nieruchomość będzie wykorzystywał do czynności opodatkowanych VAT. Zatem, w analizowanym przypadku spełnione będą warunki, o których mowa w art. 86 ust. 1 ustawy. Jednocześnie jak wskazano w niniejszej interpretacji planowana sprzedaż Nieruchomości nie będzie stanowiła transakcji zbycia przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa i nie będzie podlegała wyłączeniu z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy. Ponadto, Sprzedający oraz Kupujący zamierzają skorzystać z opodatkowania transakcji na zasadach wskazanych w art. 43 ust. 10 i 11 ustawy. W konsekwencji w analizowanym przypadku nie znajdzie zastosowania wyłączenie wynikające z art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy.

Zatem, Kupujący będzie uprawniony do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wynikającego z faktury dokumentującej nabycie Nieruchomości opisanej we wniosku. Zainteresowany będzie uprawniony do odliczenia podatku naliczonego z tej transakcji zgodnie z art. 86 ust. 10 i 10b lub ust. 11 ustawy. Tym samym w przypadku, gdy w rozliczeniu za dany okres rozliczeniowy wystąpi nadwyżka podatku naliczonego nad należnym, to Kupującemu będzie przysługiwało z tego tytułu prawo do zwrotu różnicy podatku, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy.

Wobec tego stanowisko Zainteresowanych w zakresie pytania nr 3 jest **prawidłowe.**

Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku opisem zdarzenia przyszłego. Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego. Podkreślenia wymaga, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z tym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zgodnie z art. 14f § 2b pkt 3 Ordynacji podatkowej, opłata za wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej podlega zwrotowi w przypadku uiszczenia jej w kwocie wyższej od należnej - w odpowiedniej części.

Nienależna opłata w kwocie 160 zł uiszczona 25 czerwca 2021 r., zostanie – zgodnie z wolą Wnioskodawcy wyrażoną we wniosku z 30 czerwca 2021 r. – zwrócona na nr rachunku bankowego wskazany we wniosku. Zwrot nastąpi po zakończeniu postępowania, stosownie do uregulowania zawartego w art. 14f § 2a Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 2193 ze zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego (…), za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.). Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy). W przypadku wnoszenia skargi w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii jako najwłaściwszy proponuje się kontakt z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego ePUAP.

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.