Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0111-KDIB1-3.4010.821.2022.2.IZ
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2023-02-08
Teza: Czy prawidłowym jest stanowisko Wnioskodawcy, że zyski Wnioskodawcy wypłacone na rzecz X z tytułu obligacji partycypacyjnych nie będą stanowić odsetek ani wydatków stanowiących koszty uzyskania przychodów Wnioskodawcy, lecz będą stanowić dywidendę w rozumieniu art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a) Ustawy CIT i w związku z tym będą podlegać zwolnieniu z podatku dochodowego od osób prawnych (dalej jako: „CIT”) na podstawie art. 22 ust. 4 Ustawy CIT, stanowiącego implementację przepisów Dyrektywy Rady 2011/96/UE z dnia 30 listopada 2011 r., przy założeniu spełnienia warunków określonych w tym przepisie? Czy prawidłowym jest stanowisko Wnioskodawcy, że zyski Wnioskodawcy wypłacone na rzecz X z tytułu obligacji partycypacyjnych nie będą stanowić odsetek ani wydatków stanowiących koszt uzyskania przychodów Wnioskodawcy, lecz będą stanowić dywidendę w rozumieniu art. 10 ust. 1-3 UPO i w związku z tym - przy założeniu spełnienia warunków określonych w powyższych przepisach - będą podlegać zasadom opodatkowania przewidzianym dla dywidend zgodnie z UPO?
Słowa kluczowe: obligacje-obligacje partycypacyjne; pobór-pobór podatku u źródła; podatek-podatek pobierany u źródła; zwolnienie-zwolnienie podatkowe; zyski-zyski kapitałowe
Zagadnienia: Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1. Podmiot i przedmiot opodatkowania-Przychody z zysków kapitałowych-Przychody z udziału w zyskach osób prawnych-Odsetki od pożyczki partycypacyjnej; Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 5, 5a, 5b, 6b. Podstawa opodatkowania i wysokość podatku-Dochody uzyskane za granicą; Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 6. Pobór podatku-Pobór podatku przez płatnika (podatek u źródła)-Należności objęte obowiązkiem poboru podatku przez płatnika
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 7b; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 5-art. 22

Interpretacja indywidualna – stanowisko w części nieprawidłowe, a w części prawidłowe
=====================================================================================

Szanowni Państwo,

stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego zdarzenia przyszłego w podatku dochodowym od osób prawnych jest w części nieprawidłowe, a w części prawidłowe.

Zakres wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------------------

8 listopada 2022 r. wpłynął Państwa wniosek z 8 listopada 2022 r. o wydanie interpretacji indywidualnej, który dotyczy podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie ustalenia, czy:

\- prawidłowym jest stanowisko Wnioskodawcy, że zyski Wnioskodawcy wypłacone na rzecz X z tytułu obligacji partycypacyjnych nie będą stanowić odsetek ani wydatków stanowiących koszty uzyskania przychodów Wnioskodawcy, lecz będą stanowić dywidendę w rozumieniu art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a) Ustawy CIT i w związku z tym będą podlegać zwolnieniu z podatku dochodowego od osób prawnych (dalej jako: „CIT”) na podstawie art. 22 ust. 4 Ustawy CIT, stanowiącego implementację przepisów Dyrektywy Rady 2011/96/UE z dnia 30 listopada 2011 r., przy założeniu spełnienia warunków określonych w tym przepisie,

\- prawidłowym jest stanowisko Wnioskodawcy, że zyski Wnioskodawcy wypłacone na rzecz X z tytułu obligacji partycypacyjnych nie będą stanowić odsetek ani wydatków stanowiących koszt uzyskania przychodów Wnioskodawcy, lecz będą stanowić dywidendę w rozumieniu art. 10 ust. 1-3 UPO i w związku z tym - przy założeniu spełnienia warunków określonych w powyższych przepisach - będą podlegać zasadom opodatkowania przewidzianym dla dywidend zgodnie z UPO.

Treść wniosku jest następująca:

### Opis zdarzenia przyszłego

Wnioskodawca prowadzi działalność deweloperską w postaci zagospodarowania posiadanego terenu w (…) przy ul. (…), poprzez budowę, wykończenie oraz komercjalizację kompleksu biurowego, handlowego, hotelowego i mieszkaniowego Z (dalej jako: „Inwestycja”).

W chwili obecnej Wnioskodawca posiada zobowiązania do spłaty pożyczek na rzecz spółki austriackiej - X GmbH (dalej jako: „X”). X podlega w Austrii opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania oraz nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania. Pożyczki zostały udzielone Wnioskodawcy w związku z Inwestycją prowadzoną przez Wnioskodawcę. Zobowiązania z tytułu udzielonych pożyczek zostały zabezpieczone hipotekami ustanowionymi na budynkach należących do Wnioskodawcy.

W ostatnim czasie sytuacja ekonomiczna Wnioskodawcy uległa pogorszeniu. W wyniku przedłużającego się okresu przewidzianego na ukończenie Inwestycji, opóźnienia w pozyskiwaniu najemców na lokale komercyjne Wnioskodawcy (spowodowane m.in. epidemią COVID-19), a także wzrost kosztów budowy (w tym wzrost cen materiałów budowlanych i energii), Wnioskodawca osiąga straty, co negatywnie wpływa na prowadzoną przez niego działalność gospodarczą. Na dzień 31 grudnia 2020 r. Wnioskodawca wykazał stratę finansową netto w wysokości ok. 8,1 mln PLN, z kolei na dzień 31 grudnia 2021 r. - stratę finansową netto w wysokości ok. 31,2 mln PLN (na dzień złożenia niniejszego wniosku sprawozdanie finansowe za rok 2021 znajduje się na etapie weryfikacji przez biegłego rewidenta).

W związku z powyższym, Wnioskodawca wraz z X rozważają zmianę zasad finansowania Inwestycji w taki sposób, aby spłata zobowiązań względem X rozpoczęła się po ukończeniu oraz komercjalizacji Inwestycji, tj. w okresie, w którym Wnioskodawca będzie uzyskiwać wystarczający zysk z wynajmu swoich lokali komercyjnych. Równocześnie, wysokość wynagrodzenia z tytułu finansowania Inwestycji (obecnie jako odsetki od pożyczki) będzie skorelowana z zyskiem wykazywanym przez Wnioskodawcę. Finansowanie udzielone Wnioskodawcy będzie przy tym w dalszym ciągu zabezpieczone hipotekami ustanowionymi na rzecz X, przy czym zabezpieczeniu będzie podlegać ok. 90% wartości zobowiązań Wnioskodawcy, z kolei pozostałe ok. 10% pozostanie niezabezpieczone.

W tym celu Wnioskodawca oraz X rozważają wyemitowanie przez Wnioskodawcę obligacji partycypacyjnych w rozumieniu art. 18 ust. 1 Ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (dalej: „Ustawa o obligacjach”), które zostaną objęte przez X.

W celu emisji obligacji partycypacyjnych, w pierwszej kolejności Wnioskodawca (emitent) określi warunki emisji obligacji, a następnie podejmie uchwałę w przedmiocie zmiany zasad podziału zysku oraz emisji obligacji. Emisja nastąpi w trybie określonym w art. 33 pkt 2 Ustawy o obligacjach, przez proponowanie nabycia obligacji w inny sposób niż w trybie oferty publicznej papierów wartościowych. Wyemitowane obligacje partycypacyjne zostaną nabyte przez X (obligatariusza).

W wyniku nabycia obligacji partycypacyjnych wyemitowanych przez Wnioskodawcę (emitenta), X (obligatariusz) będzie uprawniona do udziału w zysku Wnioskodawcy. Wzmianka o prawie X do udziału w zysku Wnioskodawcy zostanie wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego (KRS).

Szczegółowe warunki wyemitowanych obligacji partycypacyjnych będą dostosowane do przewidywanego okresu zwrotu z Inwestycji oraz zostaną ukształtowane na warunkach rynkowych. Udział w zysku Wnioskodawcy przysługujący X zostanie ukształtowany procentowo w odniesieniu do zysku Wnioskodawcy osiągniętego w danym roku obrotowym - w proporcji w jakiej pozostawać będzie nominalna wartość obligacji partycypacyjnych uczestniczących w zysku do sumy:

1) kapitału zakładowego Wnioskodawcy,

2) kapitału zapasowego Wnioskodawcy utworzonego z agio (nadwyżki wartości wkładów do Spółki ponad wartość kapitału zakładowego),

3) dopłat wniesionych na kapitał zapasowy oraz

4) wartości nominalnej wyemitowanych obligacji partycypacyjnych.

Zgodnie z przyjętymi założeniami, obligacje partycypacyjne zostaną przyznane X na czas nieograniczony, a wynagrodzenie otrzymywane przez X będzie uzależnione wyłącznie od zysku Wnioskodawcy, bez określenia kwoty minimalnego wynagrodzenia przysługującego uprawnionemu. Ponadto, X będzie uczestniczyć w stratach Wnioskodawcy, co oznacza że strata bilansowa wykazana w danym roku będzie pomniejszać zyski przysługujące X w kolejnych latach.

W wyniku przyznania na rzecz X obligacji partycypacyjnych, Wnioskodawca będzie wypłacać na rzecz X należności odpowiadające części zysku osiągniętego przez Wnioskodawcę w danym roku obrotowym, zgodnie z warunkami emisji obligacji partycypacyjnych. Na dzień wypłaty należności z tytułu Genussrechte X będzie posiadać bezpośrednio przynajmniej 10% udziałów w kapitale zakładowym Wnioskodawcy.

**Pytania**

1\. Czy prawidłowym jest stanowisko Wnioskodawcy, że zyski Wnioskodawcy wypłacone na rzecz X z tytułu obligacji partycypacyjnych nie będą stanowić odsetek ani wydatków stanowiących koszty uzyskania przychodów Wnioskodawcy, lecz będą stanowić dywidendę w rozumieniu art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a) Ustawy CIT i w związku z tym będą podlegać zwolnieniu z podatku dochodowego od osób prawnych (dalej jako: „CIT”) na podstawie art. 22 ust. 4 Ustawy CIT, stanowiącego implementację przepisów Dyrektywy Rady 2011/96/UE z dnia 30 listopada 2011 r., przy założeniu spełnienia warunków określonych w tym przepisie?

2\. Czy prawidłowym jest stanowisko Wnioskodawcy, że zyski Wnioskodawcy wypłacone na rzecz X z tytułu obligacji partycypacyjnych nie będą stanowić odsetek ani wydatków stanowiących koszt uzyskania przychodów Wnioskodawcy, lecz będą stanowić dywidendę w rozumieniu art. 10 ust. 1-3 UPO i w związku z tym - przy założeniu spełnienia warunków określonych w powyższych przepisach - będą podlegać zasadom opodatkowania przewidzianym dla dywidend zgodnie z UPO?

### Państwa stanowisko w sprawie

Ad. 1.

Zyski Wnioskodawcy wypłacone na rzecz X z tytułu obligacji partycypacyjnych nie będą stanowić odsetek ani wydatków stanowiących koszty uzyskania przychodów Wnioskodawcy, lecz będą stanowić dywidendę w rozumieniu art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a) Ustawy CIT i w związku z tym będą podlegać zwolnieniu z podatku dochodowego od osób prawnych (dalej jako: „CIT”) na podstawie art. 22 ust. 4 Ustawy CIT, stanowiącego implementację przepisów Dyrektywy Rady 2011/96/UE z dnia 30 listopada 2011 r., przy założeniu spełnienia warunków określonych w tym przepisie.

Ad. 2.

Zyski Wnioskodawcy wypłacone na rzecz X z tytułu obligacji partycypacyjnych nie będą stanowić odsetek ani wydatków stanowiących koszt uzyskania przychodów Wnioskodawcy, lecz będą stanowić dywidendę w rozumieniu art. 10 ust. 1-3 UPO i w związku z tym - przy założeniu spełnienia warunków określonych w powyższych przepisach - będą podlegać zasadom opodatkowania przewidzianym dla dywidend zgodnie z UPO.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1.

Zgodnie z art. 22 ust. 4 Ustawy CIT, zwalnia się od podatku dochodowego przychody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, o których mowa w art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a, f oraz j, z wyjątkiem dochodów uzyskiwanych przez komplementariusza z tytułu udziału w zyskach spółki, o której mowa w art. 1 ust. 3 pkt 1, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1) wypłacającym dywidendę oraz inne przychody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych jest spółka mająca siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

2) uzyskującym dochody (przychody) z dywidend oraz inne przychody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, o których mowa w pkt 1, jest spółka podlegająca w Rzeczypospolitej Polskiej lub w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,

3) spółka, o której mowa w pkt 2, posiada bezpośrednio nie mniej niż 10% udziałów (akcji) w kapitale spółki, o której mowa w pkt 1,

4) spółka, o której mowa w pkt 2, nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania.

Z kolei zgodnie z art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a) Ustawy CIT, za przychody z zysków kapitałowych uważa się:

1) przychody z udziału w zyskach osób prawnych, z zastrzeżeniem art. 12 ust. 1 pkt 4b, stanowiące przychody faktycznie uzyskane z tego udziału, w tym:

a) dywidendy, nadwyżki bilansowe w spółdzielniach oraz otrzymane przez uczestników funduszy inwestycyjnych lub instytucji wspólnego inwestowania dochody tego funduszu lub tej instytucji, w przypadku gdy statut przewiduje wypłacanie tych dochodów bez odkupywania jednostek uczestnictwa albo wykupywania certyfikatów inwestycyjnych.

W związku z tym, w celu ustalenia ewentualnych obowiązków Wnioskodawcy jako płatnika, związanych z wypłatą należności z tytułu obligacji partycypacyjnych, należy dokonać wykładni pojęcia „dywidenda” i rozważyć, czy swoim zakresem obejmuje ono należności wypłacane z ww. tytułu.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że art. 22 ust. 4 Ustawy CIT stanowi implementację dyrektywy Rady 2011/96/UE z dnia 30 listopada 2011 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich (Dz.U.UE.L.2011.345.8 z dnia 29 grudnia 2011 r., dalej jako: „Dyrektywa”). Z tego względu istotne znaczenie ma wykładnia pojęcia „dywidenda” obowiązująca w prawie unijnym. Jak wskazuje się w literaturze: „użyty przez polskiego ustawodawcę w przepisach implementujących dyrektywę termin „dywidendy i inne dochody (przychody) z udziału w zyskach osób prawnych” powinien być interpretowany zgodnie z unijnym rozumieniem pojęcia (\`(...)\`) użytego w tekście dyrektywy” (H. Litwińczuk (red.), Opodatkowanie spółek, WKP 2022, LEX 2022, 3.2.2. Pojęcie dywidendy).

Odnosząc się zatem do treści Dyrektywy należy zauważyć, że przepisy Dyrektywy nie tylko nie zawierają definicji pojęcia „dywidenda”, ale również w ogóle się nim nie posługują. W wersji polskojęzycznej Dyrektywa posługuje się terminem „podział zysków”, którego anglojęzycznym odpowiednikiem jest termin „profit distribution”. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na stanowisko przedstawicieli doktryny, zgodnie z którym:

\- pojęcie „podział zysków ” „należy interpretować w ten sposób, że powinno ono obejmować każde przysporzenie na rzecz spółki dominującej kosztem gospodarczego potencjału spółki zależnej w związku z dostarczeniem przez spółkę dominującą kapitału spółce zależnej, włączając w to finansowanie występujące formalnie pod postacią pożyczki, która jednak nie będzie spłacona przez spółkę zależną. Powinno obejmować ukryte dywidendy, a także (\`(...)\`) płatności określane formalnie jako odsetki z tytułu wyżej wymienionych pożyczek, poprzez które spółka zależna w rzeczywistości w pełni uczestniczy w ryzyku ponoszonym przez spółkę zależną i które dla celów podatkowych powinny być przeklasyfikowane na kapitał” , a także:

\- „pojęcie dywidendy może obejmować nie tylko wypłatę zysku dokonaną na podstawie corocznej uchwały zgromadzenia akcjonariuszy, lecz także inne świadczenia wyrażone w pieniądzu lub wartościach pieniężnych, takie jak akcje premiowe (dywidendy wypłacane w akcjach), premie, zyski z tytułu likwidacji, umorzenia udziałów oraz ukryte dywidendy”.

Tym samym, z uwagi na obowiązek dokonywania wykładni przepisów polskiego prawa w zgodności z przepisami unijnymi, pojęcie „dywidendy” należy rozumieć jak „podział zysku” i może ono obejmować nie tylko wypłatę dywidendy na podstawie uchwały wspólników (w trybie przewidzianym w KSH), ale także podział zysku obejmujący inne świadczenia pieniężne, których źródłem jest zysk spółki.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych, z którego wynika szerokie definiowanie zakresu znaczeniowego pojęcia „dywidenda” zamieszczonego w art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a) Ustawy CIT. Zgodnie ze stanowiskiem WSA w Krakowie (wyrok z 28 września 2021 r., sygn. akt I SA/Kr 765/21): „Orzecznictwo sądowe aktywnie uzupełnia katalog zawarty w art. 7b ust. 1 pkt 1 PDOPrU (dawniej 10 ust. 1 PDOPrU) wskazując sytuacje, w których przychody zostały uznane za związane z posiadaniem przez polskiego podatnika CIT udziału w zysku innej osoby prawnej (\`(...)\`). Przykładowo następujące rodzaje przychodów zostały uznane za przychód z udziału w zyskach osób prawnych (zagranicznych): dywidenda z akcji gratisowych w spółce niemieckiej (por. wyrok NSA z 14 stycznia 2014 r. sygn. akt II FSK187/12), czy też dochody pochodzące z kwot powstałych w wyniku zmniejszenia kapitału zapasowego (utworzonego z agio) spółki szwajcarskiej (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 4 września 2014 r., sygn. akt I SA/Wr 1715/14). Są to kategorie przychodów, które nie były wprost wymienione w obecnie , już nieobowiązującym art. 10 ust. 1 PDOPrU i które nie zostały ujęte także w przykładowym katalogu art. 7b ust. 1 PDOPrU”.

Należy również wskazać na wykładnię pojęcia „dywidenda” obowiązującą na gruncie art. 10 ust. 3 umowy zawartej pomiędzy Rzeczpospolitą Polską a Republiką Austrii w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od majątku z dnia 13 stycznia 2004 r. (dalej jako: „UPO”). Zgodnie z tym przepisem, określenie „dywidendy” użyte w tym artykule oznacza dochód z akcji, akcji gratisowych, praw do udziału w zysku, akcji w górnictwie, akcji członków-założycieli lub innych praw, z wyjątkiem wierzytelności, do udziału w zyskach, jak również dochód z innych praw w spółce, który według prawa podatkowego Państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma siedzibę, jest pod względem podatkowym traktowany jak dochód z akcji.

Odwołując się do treści ww. przepisu należy zauważyć, że pojęcie „dywidenda” jest rozumiane szeroko i obejmuje nie tylko „dochód z udziałów/akcji”, ale również „prawo do udziału w zysku”. Zatem, w tym zakresie widoczne jest szersze rozumienie dywidendy, charakterystyczne dla międzynarodowego prawa podatkowego. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na treść art. 22a Ustawy CIT, zgodnie z którym przepisy art. 20-22 (a zatem również przepis art. 22 ust. 4 Ustawy CIT przewidujący zwolnienie określonych wypłat z opodatkowania) stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania, których stroną jest Rzeczpospolita Polska.

Jak wskazał Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji z 27 października 2020 r. (sygn.: 0111-KDIB2-1.4010.289.2020.3.AR): „W związku z treścią art. 22a ustawy o CIT, w omawianym przypadku należy oprzeć na określonej w Konwencji autonomicznej definicji pojęcia dywidendy”. Również w literaturze wskazuje się, że: „pojęcie dywidendy wypracowane na gruncie Modelu Konwencji OECD powinno być pomocne przy interpretacji pojęcia distributions of profits w rozumieniu dyrektywy” (H. Litwińczuk, Międzynarodowe prawo podatkowe, WKP 2020, LEX 2022, 3.2.2. Pojęcie dywidendy).

Powyżej opisane reguły wykładni i konieczność szerokiego rozumienia pojęcia „dywidenda” pozostają w zgodzie z zasadą autonomii prawa podatkowego, zgodnie z którą określone terminy stosowane w przepisach prawa podatkowego mogą być interpretowane w sposób odmienny od regulacji zawartych w przepisach, z których pojęcia te i instytucje się wywodzą. Jak wskazał przykładowo Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji z 22 kwietnia 2021 r. (sygn.: 0114-KDIP2-2.4010.21.2021.2.SP, „Jakkolwiek w prawie spółek pojęcie „dywidendy” jest stosowane raczej w kontekście spółek kapitałowych, to z uwagi na autonomię prawa podatkowego względem innych gałęzi prawa pojęcie to na gruncie prawa podatkowego powinno być rozumiane szerzej uwzględniając kontekst jego zastosowania w przepisach podatkowych”. W związku z powyższym, zgodnie z zasadą autonomii prawa podatkowego, termin „dywidenda” należy rozumieć w sposób autonomiczny, bez zawężania zakresu znaczeniowego tego pojęcia wyłącznie do wypłaty dywidendy na rzecz udziałowców w trybie przewidzianym w przepisach ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (tj. Dz.U. z 2022 r., poz. 1467, t.j. z dnia 12.07.2022 r., ze zm., dalej jako: „KSH”).

Biorąc pod uwagę powyższe, w przedmiotowej sprawie konieczne jest zastosowanie szerokiej wykładni pojęcia „dywidenda” w rozumieniu art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a Ustawy CIT, z uwzględnieniem prawa unijnego oraz międzynarodowego prawa podatkowego.

Instytucja obligacji partycypacyjnych została uregulowana w art. 18 Ustawy o obligacjach, zgodnie z którym emitent może emitować obligacje, które przyznają obligatariuszom prawo do udziału w zysku emitenta, zwane dalej „obligacjami partycypacyjnymi”. Zgodnie z art. 18 ust. 2 Ustawy o obligacjach, jeżeli emitentem jest spółka, która podlega obowiązkowi wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego, wzmianka o prawie obligatariuszy do udziału w zysku również podlega wpisowi do tego rejestru.

Jednocześnie należy podkreślić, że Ustawa CIT nie przewiduje przepisów szczególnych mających zastosowanie do opodatkowania należności wypłacanych z tytułu obligacji partycypacyjnych. Z tego względu, ustalenie ewentualnych obowiązków płatnika związanych z wypłatą należności z tytułu obligacji partycypacyjnych, względnie dopuszczalność ich kwalifikacji jako dywidendy, wymaga analizy uprawnień przyznawanych w ramach obligacji partycypacyjnych, z uwzględnieniem szerokiej wykładni pojęcia „dywidenda” obowiązującego w prawie unijnym, międzynarodowym prawie podatkowym, a także w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych.

Z uwagi na szeroką wykładnię pojęcia dywidendy, a także samą konstrukcję obligacji partycypacyjnych, zdaniem Wnioskodawcy należności wypłacane z ich tytułu powinny być traktowane jako „dywidenda” w rozumieniu art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a) Ustawy CIT.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do definicji obligacji partycypacyjnych zawartej w Ustawie o obligacjach. Art. 18 ust. 1 Ustawy o obligacjach zawiera sformułowanie „prawo do udziału w zysku”, które jest tożsame do terminu, którym ustawodawca posługuje się w art. 191 § 1 KSH, zgodnie z którym wspólnik ma prawo do udziału w zysku. Zatem, regulując instytucję obligacji partycypacyjnych, ustawodawca świadomie posłużył się terminem z KSH, dotyczącym dywidendy wypłacanej przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Powyżej opisane związki pojęciowe wskazują na intencje ustawodawcy w zakresie zrównania praw obligatariusza i wspólnika spółki w odniesieniu do zysku dzielonego w ramach spółki.

Następnie należy zwrócić uwagę na zakres uprawnień przyznawanych obligatariuszowi z tytułu obligacji partycypacyjnych. Jak już wskazano powyżej, istotą obligacji partycypacyjnych jest przyznanie obligatariuszom prawa do udziału w zysku emitenta. Tym samym, uprawnienie wynikające z obligacji partycypacyjnych zmniejsza kwotę zysku dostępnego do podziału pomiędzy udziałowców spółki (w tym zakresie uprawnienie z tytułu obligacji partycypacyjnych ingeruje w prawa wspólników do otrzymania określonej kwoty zysku tytułem dywidendy).

Jednocześnie należy podkreślić, że prawa do zysku przysługującego obligatariuszom, wynikające z warunków emisji, powinny zostać uwzględnione przez udziałowców na etapie podejmowania decyzji o podziale zysku. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na art. 18 ust. 3 Ustawy o obligacjach, zgodnie z którym rozporządzanie przez emitenta zyskiem stanowiącym udział obligatariuszy w sposób sprzeczny z warunkami emisji jest bezskuteczne wobec obligatariuszy. Zatem, w celu zachowania zgodności z ww. przepisem, uchwała o wypłacie dywidendy powinna zawierać postanowienia dotyczące przeznaczenia części zysku na rzecz obligatariuszy. W przeciwnym razie, uchwała będzie nieskuteczna wobec obligatariuszy, którym przysługiwać będzie roszczenie o wypłatę zysku w wysokości jaka byłaby im wypłacona, gdyby właściwe postanowienia warunków emisji zostały uwzględnione (zob. R.P. Woźniak, Ustawa o obligacjach. Komentarz, Warszawa 2015, Legalis 2022, kom. do art. 18, nb 8).

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że wynikające z obligacji partycypacyjnych prawo do otrzymania części zysku spółki jest skuteczne nie tylko względem spółki, ale także w stosunku do jej udziałowców (wspólników). Obligacje z prawem do udziału w zysku nie tworzą bowiem uprawnienia jedynie w stosunku do spółki (jak w przypadku uprawnień o charakterze obligacyjnym wynikających z zawieranych umów), lecz wpływają również bezpośrednio na sytuację prawną udziałowców spółki, powodując zmniejszenie wysokości otrzymywanej przez nich dywidendy. Tym samym, w praktyce interesy obligatariuszy i udziałowców są traktowane przez ustawodawcę jednakowo.

Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, że zgodnie z obowiązującymi regulacjami (art. 18 ust. 2 Ustawy o obligacjach), wzmianka o prawie obligatariuszy do udziału w zysku podlega wpisowi do KRS. Tożsamy wymóg został przewidziany względem posiadania udziałów, z którymi związane jest prawo do zysku spółki. Wobec tego, również w tym zakresie ustawodawca w podobny sposób uregulował sytuację obligatariuszy i udziałowców spółki.

Niezależnie od powyższego należy również wskazać na inne cechy praw do udziału w zysku wynikających z obligacji partycypacyjnych, które zrównują pozycję prawną obligatariusza z pozycją udziałowca spółki:

\- długoterminowość przyznanego uprawnienia;

\- brak pewności co do wypłaty wynagrodzenia;

\- uczestnictwo w zyskach i stratach emitenta;

\- ponoszenie ryzyka na poziomie ryzyka udziałowca.

Należy podkreślić, że wyemitowane przez Wnioskodawcę obligacje partycypacyjne będą mieć długoterminowy charakter (obligacje zostaną przyznane na rzecz X na czas nieoznaczony). Ponadto, wynagrodzenie z tytułu objęcia obligacji będzie wypłacane w przypadku generowania przez Wnioskodawcę zysku z realizowanego Projektu. W istocie zatem wynagrodzenie przyznawane w ramach obligacji partycypacyjnych nie będzie wypłacane z tytułu udostępnienia kapitału (jak w przypadku odsetek), lecz z tytułu finansowania Projektu oraz partycypowania w przyszłych zyskach (lub stratach) z tytułu jego komercjalizacji.

W wyniku przyznania obligacji partycypacyjnych, X uzyska skuteczne wobec udziałowców Wnioskodawcy roszczenie o wypłatę przez Wnioskodawcę określonej części zysku osiągniętego w danym roku obrotowym (a w przypadku postawienia w stan likwidacji - do wypłaty odpowiedniej części majątku likwidacyjnego). Z uwagi na konstrukcję i istotę obligacji partycypacyjnych, X przysługiwać będzie prawo do udziału w zysku Spółki, co oznacza że obligatariusz będzie również obciążony ryzykiem braku wystąpienia tego zysku. Jak wskazuje się w literaturze, „takie ukształtowanie obligacji partycypacyjnych wiąże się z ryzykiem nieosiągnięcia zysku przez emitenta, a w konsekwencji brakiem możliwości spełnienia świadczenia wynikającego z obligacji” (M. Wierzbowski (red.), Ustawa o obligacjach. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2019, Legalis 2022, kom. do art. 18, nb 8).

X będzie przy tym uczestniczyć w stratach Wnioskodawcy co oznacza, że wykazana strata bilansowa będzie pomniejszać (w odpowiedniej proporcji) kwotę zysku podlegającą wypłacie na rzecz X z tytułu obligacji partycypacyjnych w latach kolejnych.

Tym samym, stopień ryzyka ponoszonego przez X będzie porównywalny do poziomu ryzyka ponoszonego przez udziałowców Spółki. W ocenie NSA, taki mechanizm ponoszenia ryzyka stanowi podstawową cechę dywidendy: „dywidenda polega przede wszystkim na uprawnieniu do uczestnictwa w zyskach osoby prawnej (\`(...)\`). W niniejszej sprawie (\`(...)\`) akcje gratisowe polegają na takim właśnie uczestniczeniu w zyskach/stratach spółki (\`(...)\`). Wynagrodzenie z tytułu tych akcji ma więc podstawową cechę dywidendy” (wyrok NSA z 14 stycznia 2014 r., II FSK 187/12).

W związku z powyższym, z uwagi na tożsame ukształtowanie sytuacji prawnej obligatariuszy i udziałowców spółki, a w konsekwencji podobieństwo pomiędzy prawem do udziału w zysku wynikającym z obligacji partycypacyjnych a prawem do udziału w zysku na gruncie przepisów KSH, zyski Wnioskodawcy wypłacane z tytułu obligacji partycypacyjnych powinny być traktowane jako „dywidenda” w rozumieniu art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a) Ustawy CIT.

Przedmiotowe należności nie będą przy tym stanowić odsetek (nie będą stanowić wynagrodzenia za korzystanie z kapitału, lecz będą stanowić wypłatę części zysku Wnioskodawcy), a także nie będą stanowić wydatku podlegającego rozliczeniu jako kosztu uzyskania przychodów (zgodnie z art. 7 ust. 3 pkt 3 w zw. z art. 22 Ustawy CIT).

Wnioskodawca wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zostaną również spełnione pozostałe przesłanki zastosowania art. 22 ust. 4 Ustawy CIT. Jak bowiem wynika z opisu stanu faktycznego (winno być: zdarzenia przyszłego), wypłacającym należność jest Wnioskodawca - spółka mająca siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 22 ust. 4 pkt 1 Ustawy CIT), natomiast uzyskującym dochody z tytułu wypłaty należności jest X - spółka podlegająca w państwie członkowskim Unii Europejskiej (Austria) opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania (art. 22 ust. 4 pkt 2 Ustawy CIT). Ponadto, na dzień objęcia obligacji partycypacyjnych, X będzie posiadała bezpośrednio nie mniej niż 10% udziałów w kapitale zakładowym Spółki (art. 22 ust. 4 pkt 3 Ustawy CIT). Dodatkowo, X nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania (art. 22 ust. 4 pkt 4 Ustawy CIT). Jednocześnie, termin dwóch lat nieprzerwanego posiadania udziałów X w kapitale zakładowym Spółki upłynie po dniu uzyskania dochodów (przychodów) z tytułu wypłacanych należności (art. 22 ust. 1 pkt 4b Ustawy CIT).

Mając na uwadze powyższą argumentację, wskazującą na szeroką wykładnię pojęcia dywidendy w prawie unijnym oraz w międzynarodowym prawie podatkowym (UPO), a także istotę i cechy charakterystyczne obligacji partycypacyjnych (w szczególności podobieństwo pomiędzy prawem do udziału w zysku wynikającym z obligacjami partycypacyjnymi a dywidendą uregulowaną w KSH, tożsamość interesów obligatariusza i udziałowca, a także ponoszenia przez obligatariusza ryzyka braku osiągnięcia zysku przez Wnioskodawcę), wypłacone przez Wnioskodawcę na rzecz X należności z tytułu obligacji partycypacyjnych będą stanowić dywidendę w rozumieniu art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a) Ustawy CIT. W konsekwencji, wypłata ww. należności będzie mogła podlegać zwolnieniu z podatku CIT na podstawie art. 22 ust. 4 Ustawy CIT, przy założeniu spełnienia warunków określonych w tym przepisie.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2.

Zgodnie z art. 10 ust. 1 UPO, dywidendy wypłacane przez spółkę mającą siedzibę w Umawiającym się Państwie osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie.

Z kolei zgodnie z art. 10 ust. 2 UPO, dywidendy takie mogą być opodatkowane także w Umawiającym się Państwie, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma swoją siedzibę, i zgodnie z prawem tego Państwa, ale jeżeli osoba uprawniona do dywidend ma miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, to podatek tak ustalony nie może przekroczyć:

a) 5% kwoty dywidend brutto, jeżeli osobą uprawnioną jest spółka (inna niż spółka osobowa), której bezpośredni udział w kapitale spółki wypłacającej dywidendy wynosi co najmniej 10%,

b) 15% kwoty dywidend brutto we wszystkich pozostałych przypadkach.

Postanowienia tego ustępu nie dotyczą opodatkowania spółki w odniesieniu do zysków, z których dywidendy są wypłacane.

Określenie „dywidendy” użyte w art. 10 UPO oznacza przy tym dochód z akcji, akcji gratisowych, praw do udziału w zysku, akcji w górnictwie, akcji członków-założycieli lub innych praw, z wyjątkiem wierzytelności, do udziału w zyskach, jak również dochód z innych praw w spółce, który według prawa podatkowego Państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma siedzibę, jest pod względem podatkowym traktowany jak dochód z akcji (art. 10 ust. 3 UPO).

Wnioskodawca wskazuje, że definicja „dywidendy” zamieszczona w art. 10 ust. 3 UPO obejmuje zatem nie tylko „dochód z udziałów/akcji” (co jest równoznaczne z dywidendą wypłacaną na rzecz udziałowców z tytułu posiadanych przez nich udziałów), ale również „prawo do udziału w zyskach”. Powyższe oznacza, że w rozumieniu UPO wypłaty tytułem przyznanych praw do udziału w zyskach (innych niż dywidenda wypłacana na rzecz udziałowców, uregulowana w przepisach KSH) stanowią dywidendę w rozumieniu UPO.

Zgodnie z art. 18 ust. 1 Ustawy o obligacjach, obligacje partycypacyjne przyznają na rzecz obligatariusza „prawo do udziału w zysku emitenta”. Nie ulega zatem wątpliwości, że prawo do udziału w zyskach Wnioskodawcy przyznane w ramach wyemitowanych obligacji partycypacyjnych jest objęte zakresem definicji terminu „dywidenda” określonej w art. 10 ust. 3 UPO.

W związku z powyższym, zyski Wnioskodawcy wypłacone na rzecz X z tytułu obligacji partycypacyjnych nie będą stanowić odsetek ani wydatków stanowiących koszt uzyskania przychodów Wnioskodawcy, lecz będą stanowić dywidendę w rozumieniu art. 10 ust. 1-3 UPO i w związku z tym - przy założeniu spełnienia warunków określonych w powyższych przepisach - będą podlegać zasadom opodatkowania przewidzianym dla dywidend zgodnie z UPO.

W związku z tym, zgodnie art. 10 ust. 2 lit. a) UPO, z uwagi na posiadanie bezpośredniego udziału w kapitale Wnioskodawcy w wysokości przynajmniej 10%, podatek od zysków Wnioskodawcy wypłacanych na rzecz X z tytułu obligacji partycypacyjnych nie przekroczy 5% wypłacanej kwoty należności brutto (przy czym w przypadku zastosowania zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 22 ust. 4 Ustawy CIT, z zastrzeżeniem spełnienia warunków określonych w tym przepisie, podatek ten nie będzie podlegać zapłacie).

Ocena stanowiska
----------------

Stanowisko, które przedstawili Państwo we wniosku jest w części nieprawidłowe, a w części prawidłowe.

**Uzasadnienie interpretacji indywidualnej**

Ad. 1.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2587 ze zm., dalej: „ustawy o CIT”):

przedmiotem opodatkowania podatkiem dochodowym jest dochód stanowiący sumę dochodu osiągniętego z zysków kapitałowych oraz dochodu osiągniętego z innych źródeł przychodów. W przypadkach, o których mowa w art. 21, art. 22 i art. 24b, przedmiotem opodatkowania jest przychód.

Dochodem ze źródła przychodów, z zastrzeżeniem art. 11c, art. 11i, art. 24a, art. 24b, art. 24ca, art. 24d i art. 24f, jest nadwyżka sumy przychodów uzyskanych z tego źródła przychodów nad kosztami ich uzyskania, osiągnięta w roku podatkowym. Jeżeli koszty uzyskania przychodów przekraczają sumę przychodów, różnica jest stratą ze źródła przychodów (art. 7 ust. 2 updop).

Zgodnie z art. 15 ust. 1 updop:

kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów ze źródła przychodów lub w celu zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1.

Powyższe oznacza, że wszystkie poniesione wydatki, po wyłączeniu wydatków enumeratywnie wymienionych w art. 16 ust. 1 ustawy o CIT, stanowić mogą koszt uzyskania przychodu, o ile pozostają w związku przyczynowo - skutkowym z osiąganymi przychodami, w tym służą zachowaniu lub zabezpieczeniu źródła przychodów.

Zauważyć należy, że koszty, które dotyczą przychodów z zysków kapitałowych określonych w art. 7b ust. 1 ustawy o CIT, winny być kwalifikowane do źródła, do którego kwalifikowane są przychody.

W art. 7b ust. 1 ustawy o CIT, ustawodawca wymienia bowiem zdarzenia w związku z zaistnieniem których podatnik osiąga przychody będące następstwem dokonanych czynności związanych z obrotem udziałami/akcjami. Nie są to wyłącznie przychody ze zbycia udziałów (akcji), ale także np. przychody z umorzenia udziałów (akcji) lub ze zmniejszenia ich wartości, przychody uzyskane w następstwie przekształceń, łączenia lub podziału podmiotów, czy też przychody uzyskane w wyniku wymiany udziałów.

Zgodnie z art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o CIT:

za przychody z zysków kapitałowych uważa się przychody z udziału w zyskach osób prawnych, z zastrzeżeniem art. 12 ust. 1 pkt 4b, stanowiące przychody faktycznie uzyskane z tego udziału, w tym dywidendy, nadwyżki bilansowe w spółdzielniach oraz otrzymane przez uczestników funduszy inwestycyjnych lub instytucji wspólnego inwestowania dochody tego funduszu lub tej instytucji, w przypadku gdy statut przewiduje wypłacanie tych dochodów bez odkupywania jednostek uczestnictwa albo wykupywania certyfikatów inwestycyjnych.

Odnosząc cytowane powyżej przepisy do przedstawionego we wniosku opisu nie można zgodzić się z Wnioskodawcą, że wypłacone przez Wnioskodawcę na rzecz X należności z tytułu obligacji partycypacyjnych będą stanowić dywidendę w rozumieniu art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o CIT.

Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych nie zawiera definicji dywidendy.

Zgodnie z ogólnie przyjętym w doktrynie podejściem, pod pojęciem dywidendy należy rozumieć zysk przeznaczony do podziału między wspólników, akcjonariuszy na podstawie uchwały właściwego zgromadzenia wspólników lub akcjonariuszy (A. Kidyba, Kodeks Spółek Handlowych. Komentarz, Kraków 2005, str. 342-344, 430-433).

Wynika to z istoty dywidendy, która jest dochodem z udziału w zyskach osoby prawnej, należnym wspólnikom spółki. Realizacja prawa do dywidendy w konkretnym roku zależna jest od tego, czy uchwała walnego zgromadzenia przeznaczy zysk do podziału. Z chwilą podjęcia takiej uchwały udziałowcowi (akcjonariuszowi) przysługuje roszczenie o wypłatę dywidendy. Na gruncie przepisów Kodeksu spółek handlowych nie ma przeszkód do podejmowania przez walne zgromadzenie uchwały o przeznaczeniu zysku na inne cele niż wypłacanie go udziałowcom (akcjonariuszom), chociaż udziałowcy (akcjonariusze) mogą wpływać na kształt uchwały w drodze głosowania lub ewentualnie mogą zaskarżyć uchwałę. Walne zgromadzenie może np. przeznaczyć zysk na sfinansowanie ważnych inwestycji spółki. Powyższe uregulowania zawarte w Kodeksie spółek handlowych nie zmieniają statusu dywidendy na gruncie prawa podatkowego.

Zdaniem Organu, w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. l ustawy o CIT, zgodnie z którym:

za przychody z zysków kapitałowych uważa się przychody z udziału w zyskach osób prawnych, z zastrzeżeniem art. 12 ust. 1 pkt 4b, stanowiące przychody faktycznie uzyskane z tego udziału, w tym odsetki od pożyczki udzielonej osobie prawnej lub spółce, o której mowa w art. 1 ust. 3, jeżeli wypłata odsetek od takiej pożyczki lub ich wysokość uzależnione są od osiągnięcia zysku przez tę osobę prawną lub spółkę lub od wysokości tego zysku (pożyczka partycypacyjna).

Zatem, wśród zysków kapitałowych ustawodawca wymienia również odsetki od pożyczki udzielonej osobie prawnej lub spółce, jeżeli wypłata odsetek od takiej pożyczki lub ich wysokość uzależnione są od osiągnięcia zysku przez tę osobę prawną lub spółkę lub od wysokości tego zysku (pożyczka partycypacyjna) zgodnie z art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. l ustawy o CIT.

Instytucja obligacji partycypacyjnych została uregulowana ustawie z dnia 15 stycznia 2015 r. (tj. Dz.U. z 2022 r., poz. 2244) o obligacjach.

W myśl art. 18 ust. 1 ww. ustawy:

emitent może emitować obligacje, które przyznają obligatariuszom prawo do udziału w zysku emitenta, zwane dalej „obligacjami partycypacyjnymi”. Szczegółowe warunki i zasady tego udziału określają warunki emisji, które należy złożyć w sądzie rejestrowym właściwym dla emitenta.

Zgodnie z art. 18 ust. 2 ustawy o obligacjach:

jeżeli emitentem jest spółka, która podlega obowiązkowi wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego, wzmianka o prawie obligatariuszy do udziału w zysku również podlega wpisowi do tego rejestru.

W związku z brakiem definicji pożyczki w polskim ustawodawstwie podatkowym, należy sięgnąć do definicji umowy pożyczki, uregulowanej w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t. j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1360). Zgodnie z art. 720 § 1 ww. ustawy:

przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości.

Biorąc pod uwagę ww. definicję pożyczki oraz postanowienia umowy, o której mowa we wniosku, należy stwierdzić, że umowę zawieraną przez Wnioskodawcę można traktować na równi, z pożyczką w rozumieniu art. 720 Kodeksu cywilnego.

Skoro więc należy utożsamiać przedmiotowy instrument finansowy z pożyczką w rozumieniu art. 720 Kodeksu cywilnego, należy również traktować wypłacone zyski na równi z odsetkami, stanowiącymi wynagrodzenie z tytułu umowy pożyczki.

Zawarta w Kodeksie cywilnym konstrukcja regulacji prawnej dotyczącej umowy pożyczki nie zawiera w ogóle odpłatności jako elementu przedmiotowo istotnego. Zgodnie jednak z zasadami prawa cywilnego, strony umowy pożyczki mogą przewidzieć odpłatność za korzystanie przez pożyczkobiorcę z kapitału pożyczkodawcy. Zwyczajowo najczęściej spotykaną formą odpłatności za udzielenie pożyczki są odsetki, stanowiące oprocentowanie kwoty pożyczki w stosunku do okresu korzystania z pożyczonego kapitału. W związku z brakiem prawnych ograniczeń w tym zakresie, sposób odpłatności strony umowy pożyczki mogą ustalić w dowolny sposób, w tym także w formie udziału w zysku osiągniętym przez pożyczkobiorcę (zob. Szpunar A., O umowie pożyczki, Państwo i Prawo 1992, Nr 10, s. 30).

W konsekwencji powyższego, opierając się na wykładni funkcjonalnej pojęcia odsetek, nie należy więc zawężać tylko do takich kwot, które obliczone są według stopy procentowej liczonej w stosunku do pożyczonego kapitału. Pojęcie to należy rozumieć szeroko, obejmując jego zakresem wszelkie kwoty wypłacane pożyczkodawcy tytułem odpłatności za udzieloną pożyczkę, bez względu na podstawę i sposób ich obliczenia.

Za dopuszczalnością wskazanej powyżej kwalifikacji przemawia charakter ekonomiczny wypłacanego wynagrodzenia, które dla pożyczkodawcy pełni de facto identyczną rolę, jaką pełniłyby „klasyczne” odsetki. Ponadto, prawo cywilne nie przeciwstawia się ukształtowaniu odpłatności w ramach umowy pożyczki w sposób inny aniżeli „klasyczne” odsetki.

Pozyskanie środków finansowania przedsięwzięć o podwyższonym stopniu ryzyka, w sytuacji gdy wyczerpana została możliwość finansowania się „zwykłym” długiem (pożyczką), może stanowić pożyczka partycypacyjna.

Pożyczka partycypacyjna nie została uregulowana w obowiązujących w Polsce przepisach prawa cywilnego. Podobnie, definicja pożyczki partycypacyjnej nie została wskazana w Ustawie CIT. Mając jednak na względzie praktykę obrotu gospodarczego, przez umowę pożyczki partycypacyjnej rozumie się przekazanie przez inwestora (pożyczkodawcę) na rzecz przedsiębiorcy (pożyczkobiorcy) określonej kwoty pieniężnej w zamian za procentowy udział w zysku tego przedsiębiorcy z tytułu finansowanej inwestycji (niem. Kicker-Optionen). W przeciwieństwie do typowej umowy pożyczki, w pożyczce partycypacyjnej wynagrodzenie w postaci odsetek od przekazanego kapitału nie występuje w ogóle lub występuje obok procentowego udziału w zysku.

Mając powyższe na uwadze, wskazać należy, że wyemitowanie przez Wnioskodawcę obligacji partycypacyjnych, które zostaną objęte przez X, uprawniających X do otrzymania udziału w zysku osiągniętym przez Wnioskodawcę (jak wynika z opisu sprawy – ukształtowanego procentowo w odniesieniu do zysku Wnioskodawcy osiągniętego w danym roku obrotowym), spełnia znamiona uznania go za pożyczkę patrycypacyjną.

Odnosząc się do drugiej części pytania oznaczonego nr 1 wskazać należy, że zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy o CIT:

zwalnia się od podatku dochodowego przychody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, o których mowa w art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a, f oraz j, z wyjątkiem dochodów uzyskiwanych przez komplementariusza z tytułu udziału w zyskach spółki, o której mowa w art. 1 ust. 3 pkt 1, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1) wypłacającym dywidendę oraz inne przychody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych jest spółka mająca siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

2) uzyskującym dochody (przychody) z dywidend oraz inne przychody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, o których mowa w pkt 1, jest spółka podlegająca w Rzeczypospolitej Polskiej lub w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania;

3) spółka, o której mowa w pkt 2, posiada bezpośrednio nie mniej niż 10% udziałów (akcji) w kapitale spółki, o której mowa w pkt 1;

4) spółka, o której mowa w pkt 2, nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania.

Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że skoro zyski Wnioskodawcy wypłacone na rzecz X z tytułu obligacji partycypacyjnych (których wysokość uzależniona jest od osiągnięcia zysku przez Wnioskodawcę i od wysokości tego zysku) stanowią zyski z tytułu udzielenia pożyczki partycypacyjnej, o której mowa w art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. l ustawy o CIT, to nie znajdzie zastosowania zwolnienie o którym mowa w art. 22 ust. 4 ustawy o CIT.

Zauważyć bowiem, należy że art. 22 ust. 4 ustawy o CIT, wprost wskazuje, że zwalnia się od podatku dochodowego przychody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, o których mowa w art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a, f oraz j.

Zatem, skoro wypłacone zyski należy traktować jako zapłacone odsetki od udzielonej pożyczki partycypacyjnej, na podstawie art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. l ustawy o CIT, Wnioskodawca, nie może korzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 22 ust. 4 ustawy o CIT.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 dotyczące ustalenia, czy prawidłowym jest stanowisko Wnioskodawcy, że zyski Wnioskodawcy wypłacone na rzecz X z tytułu obligacji partycypacyjnych nie będą stanowić odsetek ani wydatków stanowiących koszty uzyskania przychodów Wnioskodawcy, lecz będą stanowić dywidendę w rozumieniu art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o CIT i w związku z tym będą podlegać zwolnieniu z podatku dochodowego od osób prawnych na podstawie art. 22 ust. 4 ustawy o CIT, stanowiącego implementację przepisów Dyrektywy Rady 2011/96/UE z dnia 30 listopada 2011 r., przy założeniu spełnienia warunków określonych w tym przepisie, należy uznać za nieprawidłowe.

Ad. 2.

W myśl art. 3 ust. 2 ustawy o CIT:

podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

W art. 3 ust. 2 ustawy o CIT, wyrażona jest zasada ograniczonego obowiązku podatkowego, w myśl której państwo, na terytorium którego znajduje się źródło uzyskiwania przychodów, ma suwerenne prawo do opodatkowania podmiotów niebędących jej rezydentami podatkowymi w zakresie dochodów uzyskiwanych z takiego źródła.

Jak stanowi art. 3 ust. 3 ustawy o CIT:

za dochody (przychody) osiągane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników, o których mowa w ust. 2, uważa się w szczególności dochody (przychody) z:

1) wszelkiego rodzaju działalności prowadzonej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w tym poprzez położony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zagraniczny zakład;

2) położonej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nieruchomości lub praw do takiej nieruchomości, w tym ze zbycia jej w całości albo w części lub zbycia jakichkolwiek praw do takiej nieruchomości;

3) papierów wartościowych oraz pochodnych instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi, dopuszczonych do publicznego obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ramach regulowanego rynku giełdowego, w tym uzyskane ze zbycia tych papierów albo instrumentów oraz z realizacji praw z nich wynikających;

4) tytułu przeniesienia własności udziałów (akcji) w spółce, ogółu praw i obowiązków w spółce niebędącej osobą prawną lub tytułów uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym, instytucji wspólnego inwestowania lub innej osobie prawnej i praw o podobnym charakterze lub z tytułu należności będących następstwem posiadania tych udziałów (akcji), ogółu praw i obowiązków, tytułów uczestnictwa lub praw - jeżeli co najmniej 50% wartości aktywów tej spółki, spółki niebędącej osobą prawną, tego funduszu inwestycyjnego, tej instytucji wspólnego inwestowania lub osoby prawnej, bezpośrednio lub pośrednio, stanowią nieruchomości położone na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub prawa do takich nieruchomości;

4a) tytułu przeniesienia własności udziałów (akcji), ogółu praw i obowiązków, tytułów uczestnictwa lub praw o podobnym charakterze w spółce nieruchomościowej;

5) tytułu należności regulowanych, w tym stawianych do dyspozycji, wypłacanych lub potrącanych, przez osoby fizyczne, osoby prawne albo jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, mające miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, niezależnie od miejsca zawarcia umowy i wykonania świadczenia;

6) niezrealizowanych zysków, o których mowa w rozdziale 5a.

W świetle art. 3 ust. 5 ustawy o CIT:

za dochody (przychody), o których mowa w ust. 3 pkt 5, uważa się przychody wymienione w art. 21 ust. 1 i art. 22 ust. 1, jeżeli nie stanowią dochodów (przychodów), o których mowa w ust. 3 pkt 1-4.

W stosunku do niektórych przychodów uzyskanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podmioty zagraniczne, obowiązek potrącenia podatku spoczywa na podmiocie polskim dokonującym wypłaty należności będącej źródłem tego przychodu.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o CIT,

podatek dochodowy od określonych w art. 7b ust. 1 pkt 1 przychodów z dywidend oraz innych przychodów (dochodów) z tytułu udziału w zyskach osób prawnych mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ustala się w wysokości 19% uzyskanego przychodu (dochodu).

Stosownie do art. 22a ust. 1 ustawy o CIT,

przepisy art. 20-22 stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania, których stroną jest Rzeczpospolita Polska.

W myśl art. 26 ust. 1 ustawy o CIT:

osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne będące przedsiębiorcami, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1, są obowiązane jako płatnicy pobierać, z zastrzeżeniem ust. 2, 2b, 2d i 2e, w dniu dokonania wypłaty zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat, z uwzględnieniem odliczeń przewidzianych w art. 22 ust. 1a-1e. Zastosowanie stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobranie podatku zgodnie z taką umową jest możliwe pod warunkiem udokumentowania siedziby podatnika dla celów podatkowych uzyskanym od podatnika certyfikatem rezydencji. Przy weryfikacji warunków zastosowania stawki podatku innej niż określona w art. 21 ust. 1 lub art. 22 ust. 1, zwolnienia lub warunków niepobrania podatku, wynikających z przepisów szczególnych lub umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, płatnik jest obowiązany do dochowania należytej staranności. Przy ocenie dochowania należytej staranności uwzględnia się charakter, skalę działalności prowadzonej przez płatnika oraz powiązania w rozumieniu art. 11a ust. 1 pkt 5 płatnika z podatnikiem.

Powyższe regulacje prawne wskazują na fakt, że w przypadku podmiotu, który nie ma na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu a uzyskuje przychody na tym terytorium, w kwestii sposobu opodatkowania, pierwszeństwo mają postanowienia właściwej umowy w sprawie zapobiegania podwójnemu opodatkowaniu. Przy czym należy podkreślić, że zastosowanie stawki podatku wynikającej z takiej umowy lub niepobranie podatku zgodnie z taką umową jest możliwe pod warunkiem udokumentowania miejsca siedziby podatnika do celów podatkowych, uzyskanym od niego certyfikatem rezydencji, wydanym przez właściwy organ administracji podatkowej.

W analizowanej sprawie zastosowanie znajdzie Umowa między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Austrii w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od majątku z dnia 13 stycznia 2004 r.

Zgodnie z art. 10 ust. 1 umowy,

dywidendy wypłacane przez spółkę mającą siedzibę w Umawiającym się Państwie osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie.

Stosownie do art. 10 ust. 2 umowy,

jednakże dywidendy takie mogą być opodatkowane także w Umawiającym się Państwie, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma swoją siedzibę, i zgodnie z prawem tego Państwa, ale jeżeli osoba uprawniona do dywidend ma miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, to podatek tak ustalony nie może przekroczyć:

a) 5% kwoty dywidend brutto, jeżeli osobą uprawnioną jest spółka (inna niż spółka osobowa), której bezpośredni udział w kapitale spółki wypłacającej dywidendy wynosi co najmniej 10%,

b) 15% kwoty dywidend brutto we wszystkich pozostałych przypadkach.

Postanowienia tego ustępu nie dotyczą opodatkowania spółki w odniesieniu do zysków, z których dywidendy są wypłacane.

W myśl z art. 10 ust. 3 umowy,

określenie "dywidendy" użyte w tym artykule oznacza dochód z akcji, akcji gratisowych, praw do udziału w zysku, akcji w górnictwie, akcji członków-założycieli lub innych praw, z wyjątkiem wierzytelności, do udziału w zyskach, jak również dochód z innych praw w spółce, który według prawa podatkowego Państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma siedzibę, jest pod względem podatkowym traktowany jak dochód z akcji.

Wskazać należy, że definicja „dywidendy” zamieszczona w art. 10 ust. 3 umowy, obejmuje zatem nie tylko dochód z udziałów/akcji (co jest równoznaczne z dywidendą wypłacaną na rzecz udziałowców z tytułu posiadanych przez nich udziałów), ale również dochód z innych praw w spółce, który według prawa podatkowego Państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma siedzibę, jest pod względem podatkowym traktowany jak dochód z akcji.

Powyższe oznacza, że w rozumieniu umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, wypłaty tytułem przyznanych praw do udziału w zyskach (innych niż dywidenda wypłacana na rzecz udziałowców, uregulowana w przepisach KSH) stanowią dywidendę w rozumieniu umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

W świetle powyższego, wskazać należy, że na gruncie art. 10 Umowy między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Austrii w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od majątku z dnia 13 stycznia 2004 r., zyski Wnioskodawcy wypłacone na rzecz X z tytułu obligacji partycypacyjnych (których wysokość uzależniona jest od osiągnięcia zysku przez Wnioskodawcę i od wysokości tego zysku) będzie wpisywało się w definicję dywidendy.

Dodatkowo wskazać należy, że zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 13d ustawy o CIT:

nie uważa się za koszty uzyskania przychodów odsetek od pożyczki partycypacyjnej.

Zatem, art. 16 ust. 1 pkt 13d ustawy o CIT, wyłącza możliwość uznania za koszty uzyskania przychodów odsetek od pożyczki partycypacyjnej.

Jak zostało zawarte powyżej, wyemitowanie przez Wnioskodawcę obligacji partycypacyjnych, które zostaną objęte przez X, uprawniających X do otrzymania udziału w zysku osiągniętym przez Wnioskodawcę posiada znamiona pożyczki partycypacyjnej i wypłacone zyski należy traktować jako zapłacone odsetki od udzielonej pożyczki partycypacyjnej, na podstawie art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. l ustawy o CIT. Tym samym, w odniesieniu do odsetek od pożyczki partycypacyjnej znajdzie zastosowanie art. 16 ust. 1 pkt 13d ustawy o CIT.

Reasumując, wskazać należy, że na gruncie art. 10 Umowy między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Austrii w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od majątku z dnia 13 stycznia 2004 r., wynagrodzenie za korzystanie z kapitału będzie wpisywało się w definicję dywidendy i nie będzie dla Wnioskodawcy kosztem uzyskania przychodów na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 13d ustawy o CIT.

W świetle powyższego, zyski Wnioskodawcy wypłacone na rzecz X z tytułu obligacji partycypacyjnych nie będą stanowić kosztów uzyskania przychodów Wnioskodawcy, zgodnie z powołanym wcześniej art. 16 ust. 1 pkt 13d ustawy o CIT. Natomiast na gruncie UPO, wypłacone na rzecz X zyski będą stanowić dywidendę w rozumieniu art. 10 ust. 1-3 i - przy założeniu spełnienia warunków wskazanych w powyższych przepisach - będą podlegać zasadom opodatkowania przewidzianym dla dywidendy.

Zatem, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2 w tej części należy uznać za prawidłowe.

Zauważyć należy, że w stanowisku do pytania oznaczonego nr 2 Wnioskodawca wskazał, m.in. w związku z tym, zgodnie art. 10 ust. 2 lit. a) UPO, z uwagi na posiadanie bezpośredniego udziału w kapitale Wnioskodawcy w wysokości przynajmniej 10%, podatek od zysków Wnioskodawcy wypłacanych na rzecz X z tytułu obligacji partycypacyjnych nie przekroczy 5% wypłacanej kwoty należności brutto (przy czym w przypadku zastosowania zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 22 ust. 4 Ustawy CIT, z zastrzeżeniem spełnienia warunków określonych w tym przepisie, podatek ten nie będzie podlegać zapłacie).

Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, że w stanowisku do pytania nr 1 Organ wskazał, że skoro zyski Wnioskodawcy wypłacone na rzecz X z tytułu obligacji partycypacyjnych (których wysokość uzależniona jest od osiągnięcia zysku przez Wnioskodawcę i od wysokości tego zysku) stanowią zyski z tytułu udzielenia pożyczki partycypacyjnej, o której mowa w art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. l ustawy o CIT, to nie znajdzie zastosowania zwolnienie o którym mowa w art. 22 ust. 4 ustawy o CIT.

W związku z powyższym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2 w tej części należy uznać za nieprawidłowe.

Dodatkowe informacje
--------------------

### Informacja o zakresie rozstrzygnięcia

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego, które Państwo przedstawili i stanu prawnego, który obowiązuje w dniu wydania interpretacji.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem zdarzenia przyszłego podanym przez Państwa w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

### Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 2651 ze zm.). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli Państwa sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego i zastosują się Państwo do interpretacji.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację
--------------------------------------------------------

Mają Państwo prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm.; dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

\- w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo

\- w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP:/KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

Podstawa prawna dla wydania interpretacji
-----------------------------------------

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2651 ze zm.).