Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0113-KDIPT1-3.4012. 742.2021.3.KS
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2021-12-23
Teza: - brak obowiązku dokonania korekty podatku odliczonego, który przysługiwał przy budowie budynku handlowo-usługowego w przypadku sprzedaży nieruchomości, - obowiązek dokonania korekty podatku odliczonego, który przysługiwał przy budowie budynku handlowo-usługowego w przypadku sądowego przyznania nieruchomości w całości na rzecz żony
Słowa kluczowe: korekta-korekta podatku; nieruchomości-sprzedaż nieruchomości
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 2. Dostawa towarów i świadczenie usług -Dostawa towarów; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe-Rozdział 2. Odliczenie częściowe podatku oraz korekta podatku naliczonego -Korekta podatku w razie nastąpienia zmiany w stopniu wykorzystywania nieruchomości do celów działalności gospodarczej  ; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII. Wysokość opodatkowania -Rozdział 2. Zwolnienia 
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 91; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

Interpretacja indywidualna
==========================

– stanowisko prawidłowe
=======================

Szanowny Panie,

stwierdzam, że Pana stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego zdarzenia przyszłego w podatku od towarów i usług jest prawidłowe.

Zakres wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------------------

17 września 2021 r. wpłynął Pana wniosek z 14 września 2021 r. o wydanie interpretacji indywidualnej, który dotyczy:

\- braku obowiązku dokonania korekty podatku odliczonego, który przysługiwał przy budowie budynku handlowo-usługowego w przypadku sprzedaży nieruchomości,

\- obowiązku dokonania korekty podatku odliczonego, który przysługiwał przy budowie budynku handlowo-usługowego w przypadku sądowego przyznania nieruchomości w całości na rzecz żony.

Uzupełnił go Pan pismem z 14 września (data wpływu 20 września 2021 r.) o pełnomocnictwo oraz – w odpowiedzi na wezwanie – pismem z 15 grudnia 2021 r. (data wpływ 17 grudnia 2021 r.) o doprecyzowanie opisu sprawy.

Treść wniosku jest następująca:

**Opis zdarzenia przyszłego.**

Wnioskodawca prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, jest czynnym podatnikiem VAT.

Wnioskodawca od 3 lipca 1993 roku do 23 października 2018 roku pozostawał w związku małżeńskim. Przez okres od 3 lipca 1993 roku do 9 października 2017, obowiązywała wspólność majątkowa małżeńska. Sąd Rejonowy w … Wydział Rodzinny i Nieletnich prawomocnym wyrokiem ustanowił z dniem 2 sierpnia 2017 r., rozdzielność majątkową małżeńską między ówczesnymi małżonkami, ich udziały w majątku były równe i nie toczyło się postępowanie o ustalenie nierównych udziałów. Obecnie przed sądem toczy się postępowanie o podział majątku byłych małżonków.

Wnioskodawca jest współwłaścicielem w ramach wspólności ustawowej małżeńskiej nieruchomości położonych w obrębie … - numer obrębu … (…), przy ulicy … (…), gminie …, powiecie …, województwie …, oznaczonej jako działki gruntu numer … o powierzchni 0,0867 ha, numer … o powierzchni 0,0351 ha (dalej jako: "działki") które nabył na prawach wspólności ustawowej majątkowej małżeńskiej na podstawie umowy sprzedaży, sporządzonej aktem notarialnym dnia 12 grudnia 2012 roku, Rep. A … przed notariuszem. Dostawa nieruchomości nie była objęta podatkiem od towarów i usług, Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku od towarów i usług przy nabyciu działek.

Wnioskodawca w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na ww. działkach wybudował budynek handlowo-usługowy o powierzchni zabudowy 605 m2 (dalej jako: Nieruchomość) Sąd Rejonowy w … Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą KW Nr …. Aktualne zadłużenie, wynikające z wierzytelności, zabezpieczonej hipoteką, na w/o księdze wieczystej wynosi 142.065,00 zł (sto czterdzieści dwa tysiące sześćdziesiąt pięć złotych). Wnioskodawca korzystał z prawa odliczenia VAT od wydatków poniesionych na wzniesienie budynku posadowionego na ww. działkach w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Na Nieruchomości, znajdują się urządzenia budowalne i urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, w postaci przyłączy i urządzeń instalacyjnych, w tym służące odprowadzania ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Poszczególne naniesienia budowlane, tj. budynki, budowle i przyłącza zostały wzniesione przez Wnioskodawcę w ramach prowadzonej działalności gospodarczej a ich budowa została zakończona 14 maja 2015 roku. Wnioskodawca ujął budynek handlowo-usługowy w ewidencji środków trwałych metodą liniową oraz dokonuje on odpisów amortyzacyjnych, które stanowią koszt uzyskania przychodów w jego działalności gospodarczej.

Pierwsze zasiedlenie położonego na Nieruchomości budynku nastąpiło w dniu 14 maja 2015 roku.

Wnioskodawca po oddaniu budynku do użytkowania nie poniósł wydatków na ulepszenie lub przebudowę, które stanowić by miały co najmniej 30% wartości początkowej obiektu.

W okresie od 14 maja 2015 roku do 30 kwietnia 2020 roku, Wnioskodawca wynajmował całość przedmiotowej Nieruchomości w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Najem ten był objęty podatkiem od towarów i usług, czynsz najmu dokumentowany był fakturami VAT.

Nieruchomość wraz z budynkiem handlowo-usługowym jest wykorzystywana przez Wnioskodawcę do prowadzonej działalności gospodarczej.

Na podstawie ustnego porozumienia zawartego pomiędzy byłymi małżonkami, w okresie po rozwodzie, a przed podziałem majątku Wnioskodawca korzystał z budynku handlowo-usługowego w prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie handlu.

Budynek niemieszkalny wraz z gruntem na którym jest posadowiony, z którym był związany od chwili jego odbioru, tj. w całości wykorzystywany przez Wnioskodawcę na potrzeby prowadzonej pozarolniczej działalności gospodarczej.

Jak wskazano na początku obecnie przed sądem toczy się postępowanie o podział majątku byłych małżonków. Jednakże zanim zakończy się postępowanie Wnioskodawca i ówczesna małżonka rozważają sprzedaż Nieruchomości na rzecz nabywcy będącego czynnym podatnikiem VAT za kwotę ponad 1.000.000 zł. Wnioskodawca zamierza zrezygnować z prawa zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT. Wnioskodawca oraz przyszły kupujący zamierzają w umowie zawrzeć postanowienie, że kwota w wysokości 143.000,00 zł (sto czterdzieści trzy tysiące złotych), zostanie zapłacona tytułem zadatku, przez kupującego przelewem na rachunek techniczny Banku …, który jest przeznaczony do spłaty wierzytelności zabezpieczonej opisaną hipoteką. Małżonkowie zamierzają podzielić się zyskiem ze sprzedaży nieruchomości po połowie.

W piśmie stanowiącym uzupełnienie wniosku Wnioskodawca wskazał, że rozdzielność majątkowa ustanowiona została od dnia 2 sierpnia 2017 r. Rozdzielność majątkowa nie dotyczyła wszystkich składników majątku, nieruchomości nadal pozostały w majątku wspólnym.

Budynek wymieniony we wniosku znajduje się na działkach nr ….

Do sprzedaży dojdzie pod koniec pierwszego kwartału 2022 r. - przed upływem 10 lat. Do przeniesienia prawa własności na rzecz żony dojdzie pod koniec pierwszego kwartału 2022 r.- przed upływem 10 lat.

Na działkach będących przedmiotem sprzedaży, znajdują się urządzenia budowalne i urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, w postaci przyłączy i urządzenia instalacyjne, w tym służące odprowadzania ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki, szczegółowo opisane w załączonej decyzji dopuszczającej obiekt do użytku. Na działkach znajduje się budynek usługowo - magazynowy przy ul. …. Budowa została zakończona 14 maja 2015 r. i tym samym stała się ostateczna z dniem 15 maja 2015 r. budynek ten został wynajęty do użytkowania firmie … o powierzchni zabudowy 605 m2.

Na działkach znajdują się urządzenia budowlane, urządzenia techniczne i budynek usługowo- magazynowy. Pierwsze zasiedlenie nastąpiło 15 maja 2015 r. Pomiędzy pierwszym zasiedleniem a momentem sprzedaży upłynęło 2 lata. Oddanie do użytkowania nastąpiło 14 maja 2015 r.

Przeniesienie prawa własności Nieruchomości na rzecz żony będzie czynnością nieodpłatną.

Doprecyzowując część dotyczącą wątpliwości, a mianowicie: "W opisie sprawy wskazał Pan, że przez okres od 3 lipca 1993 roku do 9 października 2017, obowiązywała wspólność majątkowa małżeńska. Następnie napisał Pan, że Sąd Rejonowy (\`(...)\`) ustanowił z dniem 2 sierpnia 2017 r., rozdzielność majątkową małżeńską (\`(...)\`) oraz że: „Wnioskodawca jest współwłaścicielem w ramach wspólności ustawowej małżeńskiej nieruchomości położonych w obrębie … - numer obrębu …, przy ulicy …”.

Wspólność majątkowa małżeńska istniała od 3 lipca 1993 roku do 2 sierpnia 2017 roku, 9 października 2017 roku Sąd Rejonowy (..) ustanowił z dniem 2 sierpnia 2017 r., rozdzielność majątkową małżeńską. Nieruchomość nadal pozostała w majątku wspólnym.

**Pytania**

1.  Czy Wnioskodawca po sprzedaży Nieruchomości będzie obowiązany dokonać korekty podatku odliczonego, który przysługiwał mu przy budowie budynku handlowo-usługowego?
2.  Czy jeżeli w wyniku sądowego podziału majątku, który by nastąpił przed sprzedażą Nieruchomości, Nieruchomość w całości przypadnie na byłą małżonkę, to Wnioskodawca będzie obowiązany do korekty odliczonego podatku VAT od wybudowania Nieruchomości? (oznaczone we wniosku jako pytanie nr 4)

### Pana stanowisko w sprawie

Ad. 1

Nie, Wnioskodawca nie obowiązany będzie dokonać korekty podatku VAT, bowiem przy dostawie Nieruchomości zrezygnuje ze zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 z późn. zm.; dalej jako: VAT).

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zwalnia się z podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy: a) dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim, b) pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

W zakresie przedstawionego stanu faktycznego pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą Nieruchomości upłynął okres dłuższy niż dwa lata, zatem sprzedaż Nieruchomości będzie korzystała ze zwolnienia z podatku.

Jednakże Wnioskodawca ma prawo zrezygnować z omawianego zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, tzn. po spełnieniu przesłanek wynikających z tego przepisu.

Jak wynika z opisu stanu faktycznego Wnioskodawca planuje zrezygnować ze zwolnienia i objąć sprzedaż podatkiem VAT.

Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy o VAT, w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15 000 zł, korekty, o której mowa w ust. 1, podatnik dokonuje w ciągu 5 kolejnych lat, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - w ciągu 10 lat, licząc od roku, w którym zostały oddane do użytkowania. Roczna korekta w przypadku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, dotyczy jednej piątej, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - jednej dziesiątej kwoty podatku naliczonego przy ich nabyciu lub wytworzeniu. W przypadku środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, których wartość początkowa nie przekracza 15 000 zł, przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio, z tym że korekty dokonuje się po zakończeniu roku, w którym zostały oddane do użytkowania.

W opisywanym przypadku Wnioskodawca zrezygnuje z ze zwolnienia składając oświadczenie do właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zatem opodatkuje dostawę stawką VAT podstawową, co skutkuje brakiem obowiązku dokonania korekty podatku odliczonego przy wybudowaniu budynku handlowo-usługowego.

Ad. 2 (we wniosku jako odpowiedź na pytanie nr 4)

Tak, bowiem zmieni się sposób wykorzystywania Nieruchomości. Podatnik będzie obowiązany do wycofania Nieruchomości z działalności gospodarczej, co wpłynie na sposób wykorzystywania Nieruchomości.

Z przepisów art. 91 ustawy o VAT wynika, że podatnik jest zobowiązany do rozpoznania prawa do odliczenia podatku naliczonego w momencie nabycia towarów i usług oraz dokonania ewentualnej korekty tego odliczonego bądź nieodliczonego podatku w przypadku późniejszej zmiany przeznaczenia nabytych towarów i usług lub zmiany sposobu wykorzystania.

Zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy o VAT działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa, w szczególności:

\- przekazanie lub zużycie towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia,

\- wszelkie inne darowizny

\- jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych.

W przedmiotowej sprawie Wnioskodawca odliczył w całości podatek VAT wynikający z faktur dotyczących budowy całego budynku - jak wynika z opisu sprawy budynek w całości był wykorzystywany do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem VAT.

Zatem wycofanie tego budynku z działalności i przekazanie go do majątku prywatnego będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na podstawie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy o VAT.

Pojęcia budynków i budowli nie zostały zdefiniowane w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług. Dlatego też, należy skorzystać z definicji zawartych w innych przepisach prawa, tj. w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm.).

Zgodnie z art. 3 pkt 2 tej ustawy pod pojęciem budynku należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Natomiast art. 3 pkt 3 tej ustawy wskazuje, iż budowlą jest każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową.

Wnioskodawca będzie mógł zastosować stawkę zwolnioną zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Z powyższego wynika, że przedmiotowy budynek - dla celów art. 91 ustawy o VAT - stanowi nieruchomość, do której stosuje się 10-letni okres korekty.

Takie stanowisko podziela DKIS w Interpretacji Indywidualnej z 05-04-2018, sygn. 0111-KDIB3-2.4012.84.2018.2.MN "W świetle powyższego należy stwierdzić, iż niewykorzystanie budynku zgodnie z pierwotnym zamiarem i wykorzystanie przez Wnioskodawcę ww. budynku do wykonywania czynności zwolnionych od podatku VAT (dostawa zwolniona od podatku VAT) powoduje konieczność dokonania korekty na mocy art. 91 ust. 7 i ust. 7a w zw. z art. 91 ust. 6 ustawy o VAT. Mając na uwadze powołane przepisy prawa oraz okoliczności niniejszej sprawy należy stwierdzić, iż w związku z niewykorzystaniem budynku do czynności opodatkowanych i rozpoczęciem wykorzystywania budynku do wykonywania czynności zwolnionych, Wnioskodawca nie będzie uprawniony do pozostawienia sobie odliczonego w całości podatku naliczonego wynikającego z faktur dokumentujących wydatki na budowę przedmiotowego budynku".

**Ocena stanowiska**

Stanowisko, które przedstawił Pan we wniosku jest prawidłowe.

Uzasadnienie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r., poz. 685, z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”:

opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zwanym dalej „podatkiem”, podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Stosownie do art. 2 pkt 6 ustawy:

przez towary, rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Jak wynika z treści art. 22 pkt 22 ustawy przez:

sprzedaż - rozumie się przez to odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy:

przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Towarem jest także udział w prawie własności lub użytkowania wieczystego nieruchomości. Jest to zgodne z normami unijnymi, bowiem w myśl art. 15 ust. 2 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347 z 11 grudnia 2006 s. 1, ze zm.), zwanej dalej „Dyrektywą 2006/112/WE”:

Państwa członkowskie mogą uznać za rzeczy:

a) określone udziały w nieruchomości,

b) prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości,

c) udziały i inne równoważne udziałom tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części.

Należy więc przyjąć, że na podstawie definicji zawartej w art. 2 pkt 6 ustawy, zbycie udziału w nieruchomości, dokonywane przez podatnika, traktowane jest jako czynność odpłatnej dostawy towarów, o której stanowi art. 7 ust. 1 ustawy, podlegającej opodatkowaniu na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Problematyka współwłasności została uregulowana w art. 195-221 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.).

W myśl art. 195 Kodeksu cywilnego:

Własność tej samej rzeczy może przysługiwać niepodzielnie kilku osobom (współwłasność).

W przypadku współwłasności nieruchomości określonej w częściach ułamkowych, każdy ze współwłaścicieli ma określony ułamkiem udział w nieruchomości.

Zgodnie z art. 46 § 1 Kodeksu cywilnego:

Nieruchomościami są części powierzchni ziemskiej stanowiące odrębny przedmiot własności (grunty), jak również budynki trwale z gruntem związane lub części takich budynków, jeżeli na mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności.

Jak stanowi art. 198 ustawy Kodeksu cywilnego:

Każdy ze współwłaścicieli może rozporządzać swoim udziałem bez zgody pozostałych współwłaścicieli.

Rozporządzanie udziałem polega na tym, że współwłaściciel może zbyć swój udział.

W tym miejscu zauważyć, że kwestie stosunków majątkowych pomiędzy małżonkami reguluje ustawa z 25 lutego 1964 r. Kodeks Rodzinny i Opiekuńczy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1359).

Stosownie do art. 31 § 1 ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy :

Z chwilą zawarcia małżeństwa powstaje między małżonkami z mocy ustawy wspólność majątkowa (wspólność ustawowa) obejmująca przedmioty majątkowe nabyte w czasie jej trwania przez obojga małżonków lub przez jednego z nich (majątek wspólny). Przedmioty majątkowe nieobjęte wspólnością ustawową należą do majątku osobistego każdego z małżonków.

Zatem, istotą wspólności majątkowej małżeńskiej, zarówno ustawowej, jak i umownej, jest to, że każdy z małżonków jest współwłaścicielem poszczególnych składników majątku wspólnego (dorobkowego) na zasadach współwłasności łącznej (bezudziałowej).

W świetle art. 35 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego:

W czasie trwania wspólności ustawowej żaden z małżonków nie może żądać podziału majątku wspólnego. Nie może również rozporządzać ani zobowiązywać się do rozporządzania udziałem, który w razie ustania wspólności przypadnie mu w majątku wspólnym lub w poszczególnych przedmiotach należących do tego majątku.

W myśl art. 36 § 1 oraz § 2 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego:

Oboje małżonkowie są obowiązani współdziałać w zarządzie majątkiem wspólnym, w szczególności udzielać sobie wzajemnie informacji o stanie majątku wspólnego, o wykonywaniu zarządu majątkiem wspólnym i o zobowiązaniach obciążających majątek wspólny.

Każdy z małżonków może samodzielnie zarządzać majątkiem wspólnym, chyba że przepisy poniższe stanowią inaczej. Wykonywanie zarządu obejmuje czynności, które dotyczą przedmiotów majątkowych należących do majątku wspólnego, w tym czynności zmierzające do zachowania tego majątku.

Zgodnie z art. 37 § 1 pkt 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego:

Zgoda drugiego małżonka jest potrzebna do dokonania:

1) czynności prawnej prowadzącej do zbycia, obciążenia, odpłatnego nabycia nieruchomości lub użytkowania wieczystego, jak również prowadzącej do oddania nieruchomości do używania lub pobierania z niej pożytków.

Z uwagi na powyższe regulacje prawne w akcie notarialnym dokumentującym tego rodzaju nabycie nieruchomości wymieniani są oboje małżonkowie, jeżeli istnieje między nimi ustawowa wspólność majątkowa. Wspólność wynikająca ze stosunku małżeństwa jest współwłasnością łączną uprawniającą do współposiadania rzeczy wchodzących w skład majątku wspólnego, a w czasie jej trwania żaden z małżonków nie może żądać podziału majątku wspólnego.

Na mocy zapisu zawartego w art. 43 § 1 cyt. Kodeksu:

Oboje małżonkowie mają równe udziały w majątku wspólnym.

Należy więc przyjąć, że na podstawie definicji zawartej w art. 2 pkt 6 ustawy, zbycie nieruchomości gruntowej, traktowane jest jako czynność odpłatnej dostawy towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Jednakże nie każda czynność stanowiąca dostawę, w rozumieniu art. 7 ustawy, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, bowiem aby dana czynność była opodatkowana tym podatkiem, musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

W myśl art. 15 ust. 1 ustawy:

podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy:

działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Definicja działalności gospodarczej zawarta w ustawie ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem „podatnik” tych wszystkich podmiotów, które prowadzą określoną działalność występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Przy czym, w świetle przytoczonych wyżej przepisów status podatnika podatku od towarów i usług wynika z okoliczności dokonania czynności podlegających opodatkowaniu tym podatkiem.

Zgodnie z art. 9 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE, „podatnikiem” jest każda osoba prowadząca samodzielnie w dowolnym miejscu jakąkolwiek działalność gospodarczą, bez względu na cel czy też rezultaty takiej działalności. „Działalność gospodarcza” obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów lub uznanych za takie. Za działalność gospodarczą uznaje się w szczególności wykorzystywanie w sposób ciągły, majątku rzeczowego lub wartości niematerialnych w celu uzyskania z tego tytułu dochodu.

Opodatkowaniu VAT podlega, na podstawie art. 2 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2006/112/WE, odpłatna dostawa towarów na terytorium państwa członkowskiego przez podatnika działającego w takim charakterze.

Dla ustalenia, czy osoba dokonująca transakcji sprzedaży nieruchomości jest podatnikiem podatku VAT istotne jest stwierdzenie, że prowadzi ona działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy.

Zatem, kiedy osoba fizyczna dokonuje sprzedaży swojego majątku osobistego, a czynność ta wykonywana jest okazjonalnie i nie zmierza do nadania jej stałego charakteru, nie oznacza to prowadzenia działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy. Nie jest podatnikiem podatku od towarów i usług ten, kto jako osoba fizyczna dokonuje okazjonalnych transakcji, za które nie jest przewidziana ściśle regularna zapłata oraz nie prowadzi zorganizowanej czy zarejestrowanej działalności gospodarczej. Dokonywanie określonych czynności incydentalnie, poza sferą prowadzonej działalności gospodarczej, nie pozwala na uznanie danego podmiotu za podatnika w zakresie tych czynności.

Jednocześnie wykorzystywanie składników majątku, tj. takie wykorzystywanie majątku, które charakteryzuje się powtarzalnością lub długim okresem trwania, które polega na czerpaniu dochodów ze składnika majątku wskazuje na prowadzenie działalności gospodarczej. Należy stwierdzić, że każdy, kto dokonuje czynności, które zmierzają do wykorzystania nieruchomości dla celów działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy powinien być uznany za podatnika podatku od towarów i usług.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że uznanie, iż dany podmiot w odniesieniu do konkretnej czynności działa jako podatnik podatku od towarów i usług, wymaga oceny każdorazowo odnoszącej się do okoliczności faktycznych danej sprawy.

Z przedstawionego opisu sprawy wynika, że Nieruchomość została nabyta w 2012 r. Dostawa nieruchomości nie była objęta podatkiem od towarów i usług, Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku od towarów i usług przy nabyciu działek. Wnioskodawca w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na działkach nr … wybudował budynek handlowo-usługowy. Wnioskodawca korzystał z prawa odliczenia VAT od wydatków poniesionych na wzniesienie budynku posadowionego na działkach w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Na Nieruchomości, znajdują się urządzenia budowalne i urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, w postaci przyłączy i urządzeń instalacyjnych, w tym służące odprowadzania ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Poszczególne naniesienia budowlane, tj. budynki, budowle i przyłącza zostały wzniesione przez Wnioskodawcę w ramach prowadzonej działalności gospodarczej a ich budowa została zakończona 14 maja 2015 roku. Wnioskodawca ujął budynek handlowo-usługowy w ewidencji środków trwałych metodą liniową oraz dokonuje on odpisów amortyzacyjnych, które stanowią koszt uzyskania przychodów w jego działalności gospodarczej.

Pierwsze zasiedlenie położonego na Nieruchomości budynku nastąpiło w dniu 15 maja 2015 roku. Pomiędzy pierwszym zasiedleniem a momentem sprzedaży upłynęło 2 lata. Oddanie do użytkowania nastąpiło 14 maja 2015 r.

Wnioskodawca po oddaniu budynku do użytkowania nie poniósł wydatków na ulepszenie lub przebudowę, które stanowić by miały co najmniej 30% wartości początkowej obiektu.

W okresie od 14 maja 2015 roku do 30 kwietnia 2020 roku, Wnioskodawca wynajmował całość przedmiotowej Nieruchomości w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Najem ten był objęty podatkiem od towarów i usług, czynsz najmu dokumentowany był fakturami VAT. Nieruchomość wraz z budynkiem handlowo-usługowym jest wykorzystywana przez Wnioskodawcę do prowadzonej działalności gospodarczej. Na podstawie ustnego porozumienia zawartego pomiędzy byłymi małżonkami, w okresie po rozwodzie, a przed podziałem majątku Wnioskodawca korzystał z budynku handlowo-usługowego w prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie handlu.

Budynek niemieszkalny wraz z gruntem na którym jest posadowiony, z którym był związany od chwili jego odbioru, tj. w całości wykorzystywany przez Wnioskodawcę na potrzeby prowadzonej pozarolniczej działalności gospodarczej.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że autonomiczność prawa podatkowego wyklucza możliwość interpretacji przepisów, która zakładałaby, że stosunki majątkowe między małżonkami, regulowane przepisami Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, mogą kształtować zakres praw i obowiązków podatników podatku od towarów i usług. Zatem, nie każda czynność, która wywołuje skutki na gruncie prawa cywilnego, będzie takie skutki wywoływała na gruncie prawa podatkowego.

W rozpatrywanej sprawie pomimo, że nabycie przedmiotowej nieruchomości nastąpiło w ramach istniejącej małżeńskiej wspólnoty majątkowej, to jednak od momentu nabycia nieruchomość ta była wykorzystywana przez Pana do działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy. Czyli Pan prowadząc działalność gospodarczą w oparciu o składniki majątku wspólnego miała nad tym majątkiem kontrolę ekonomiczną.

Skoro więc nieruchomość będąca przedmiotem wniosku była w całości wykorzystywana w Pana działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy, to jest Pan w sensie ekonomicznym właścicielem tej nieruchomości i to Pan dokona w efekcie dostawy nieruchomości.

Biorąc pod uwagę treść przytoczonych przepisów oraz zawarty we wniosku opis sprawy wskazać należy, że w przypadku sprzedaży lub przekazania w wyniku zapadłego wyroku sądu na rzecz żony zabudowanej nieruchomości, za zbywcę (stronę transakcji sprzedaży) należy uznać wyłącznie Pana. Nie będzie Pan zbywał/przekazywał majątku osobistego, ale majątek wykorzystywany w prowadzonej działalności gospodarczej. Dokonując dostawy przedmiotowej nieruchomości, uprzednio wykorzystywanej w ramach prowadzonej przez Pana działalności gospodarczej, wypełni Pan przesłanki określone w art. 15 ust. 1 i ust. 2 ustawy dla całej transakcji sprzedaży/przekazania w wyniku zapadłego wyroku sądu na rzecz żony nieruchomości. Przedmiotowa transakcja dokonana będzie przez podatnika podatku od towarów i usług w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy, przewidują dla niektórych towarów i usług zwolnienie od podatku. Dokonywana czynność, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług może albo być opodatkowana właściwą stawką podatku, albo może korzystać ze zwolnienia od tego podatku.

Zastosowanie zwolnienia od podatku, jako odstępstwo od zasady powszechności i równości opodatkowania, możliwe jest jedynie w przypadku wykonywania czynności ściśle określonych w ustawie oraz w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie jej upoważnienia.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku dostaw towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku:

dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

a) dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,

b) pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z powyższego uregulowania wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest – co do zasady – zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Jak wynika z treści art. 2 pkt 14 ustawy przez:

pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

a) wybudowaniu lub

b) ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Jak wynika z powyższych uregulowań, zwolnienie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy stosuje się w odniesieniu do dostawy całości lub części budynków, budowli, jeżeli w stosunku do nich nastąpiło pierwsze zasiedlenie, przy czym okres pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a dostawą nie jest krótszy niż 2 lata. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży nie minęły co najmniej 2 lata.

W tym miejscu należy zauważyć, że w przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ustawodawca umożliwia podatnikom – po spełnieniu określonych warunków – skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku:

dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

a) w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,

b) dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Z powyższych przepisów wynika, że prawo do zwolnienia przysługuje wówczas, gdy w stosunku do obiektów będących przedmiotem sprzedaży nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego oraz dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ulepszenie tych obiektów, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Należy zaznaczyć, że jeżeli nie zostaną spełnione przesłanki zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 lub pkt 10a ustawy należy przeanalizować możliwość skorzystania ze zwolnienia od podatku w oparciu o przepis art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku:

dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy wszystkich towarów – zarówno nieruchomości, jak i ruchomości – przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych – niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) – wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy:

w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że co do zasady grunt będący przedmiotem sprzedaży podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki lub budowle na nim posadowione. Oznacza to, że w sytuacji, gdy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku, również sprzedaż gruntu lub zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntu będą korzystały ze zwolnienia od podatku.

Jednocześnie należy zauważyć, że w myśl art. 43 ust. 10 ustawy:

podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1) są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;

2) złożą:

a) przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego lub

b) w akcie notarialnym, do zawarcia którego dochodzi w związku z dostawą tych obiektów

\- zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Zgodnie z art. 43 ust. 11 ustawy:

oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1) imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;

2) planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części – w przypadku, o którym mowa w ust. 10 pkt 2 lit. a;

3) adres budynku, budowli lub ich części.

Tak więc, ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków, budowli lub ich części spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, po spełnieniu określonych warunków – możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych. Przy czym podkreślić należy, że niniejsze prawo zostało zawężone tylko do rezygnacji ze zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do konkluzji, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z kilku podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie ww. obiektów. Zauważyć bowiem należy, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie podatnik uprawniony będzie do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter świadczonych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

W celu ustalenia, czy w odniesieniu do planowanej transakcji sprzedaży Nieruchomości zabudowanej, zastosowanie znajdzie zwolnienie od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, należy rozstrzygnąć, czy względem posadowionych na danej działce budynków i budowli nastąpiło pierwsze zasiedlenie.

Analizując przedstawione we wniosku okoliczności sprawy w kontekście definicji pierwszego zasiedlenia należy stwierdzić, że planowana transakcja sprzedaży Nieruchomości nie będzie następowała w ramach pierwszego zasiedlenia, w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy, bowiem jak wynika z opisu sprawy do pierwszego zasiedlenia już doszło, a od momentu pierwszego zasiedlenia do momentu planowanej dostawy upłynie okres dłuższy niż 2 lata.

W związku z powyższym dla dostawy budynku usługowo-magazynowego, zostaną spełnione warunki do zastosowania zwolnienia od podatku VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W tej sytuacji – uwzględniając zapis art. 29a ust. 8 ustawy – dostawa gruntu (działek nr …), na którym jest posadowiony ww. budynek, również będzie korzystała ze zwolnienia od podatku VAT.

We wniosku wskazał Pan, że zamierza Pan zrezygnować ze zwolnienia na podstawie z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT. Tym samym, w sytuacji rezygnacji ze zwolnienia od podatku, po spełnieniu warunków z art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy, dostawa zabudowanej nieruchomości, będzie podlegała opodatkowaniu według właściwej stawki podatku VAT.

Pana wątpliwości odnoszą się wskazania czy po sprzedaży Nieruchomości będzie Pan obowiązany dokonać korekty podatku odliczonego, który przysługiwał Panu przy budowie budynku handlowo-usługowego.

Zasady dotyczące sposobu i terminu dokonywania korekt podatku naliczonego oraz podmiotu zobowiązanego do dokonania korekty, zostały określone w art. 91 ustawy.

Według art. 91 ust. 1 ustawy:

po zakończeniu roku, w którym podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, o którym mowa w art. 86 ust. 1, jest on obowiązany dokonać korekty kwoty podatku odliczonego zgodnie z art. 90 ust. 2-10a, z uwzględnieniem proporcji obliczonej w sposób określony w art. 90 ust. 2-6, 10 lub 10a lub przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 11 i 12, dla zakończonego roku podatkowego.

Natomiast w myśl art. 91 ust. 2 ustawy:

w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15 000 zł, korekty, o której mowa w ust. 1, podatnik dokonuje w ciągu 5 kolejnych lat, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - w ciągu 10 lat, licząc od roku, w którym zostały oddane do użytkowania. Roczna korekta w przypadku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, dotyczy jednej piątej, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - jednej dziesiątej kwoty podatku naliczonego przy ich nabyciu lub wytworzeniu. W przypadku środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, których wartość początkowa nie przekracza 15 000 zł, przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio, z tym że korekty dokonuje się po zakończeniu roku, w którym zostały oddane do użytkowania.

Przepis art. 91 ust. 3 ustawy stanowi, że:

korekty, o której mowa w ust. 1 i 2, dokonuje się w deklaracji podatkowej składanej za pierwszy okres rozliczeniowy roku następującego po roku podatkowym, za który dokonuje się korekty, a w przypadku zakończenia działalności gospodarczej – w deklaracji podatkowej za ostatni okres rozliczeniowy.

Należy podkreślić, że ustawodawca ustalił również zasady postępowania w sytuacji, gdy w okresie korekty nastąpi sprzedaż towaru.

W świetle art. 91 ust. 4 ustawy:

w przypadku gdy w okresie korekty, o której mowa w ust. 2, nastąpi sprzedaż towarów lub usług, o których mowa w ust. 2, lub towary te zostaną opodatkowane zgodnie z art. 14, uważa się, że te towary lub usługi są nadal wykorzystywane na potrzeby czynności podlegających opodatkowaniu u tego podatnika, aż do końca okresu korekty.

W przypadku, o którym mowa w ust. 4, korekta powinna być dokonana jednorazowo w odniesieniu do całego pozostałego okresu korekty. Korekty dokonuje się w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym nastąpiła sprzedaż, a w przypadku opodatkowania towarów zgodnie z art. 14 – w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym w stosunku do tych towarów powstał obowiązek podatkowy (art. 91 ust. 5 ustawy).

Na mocy art. 91 ust. 6 ustawy:

w przypadku gdy towary lub usługi, o których mowa w ust. 4, zostaną:

1) opodatkowane – w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane z czynnościami opodatkowanymi;

2) zwolnione od podatku lub nie podlegały opodatkowaniu – w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane wyłącznie z czynnościami zwolnionymi od podatku lub niepodlegającymi opodatkowaniu.

Zgodnie z brzmieniem art. 91 ust. 7 ustawy:

przepisy ust. 1-6 stosuje się odpowiednio w przypadku, gdy podatnik miał prawo do obniżenia kwot podatku należnego o całą kwotę podatku naliczonego od wykorzystywanego przez siebie towaru lub usługi i dokonał takiego obniżenia, albo nie miał takiego prawa, a następnie zmieniło się prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tego towaru lub usługi.

Stosownie do art. 91 ust. 7a ustawy:

w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15 000 zł, korekty, o której mowa w ust. 7, dokonuje się na zasadach określonych w ust. 2 zdanie pierwsze i drugie oraz ust. 3. Korekty tej dokonuje się przy każdej kolejnej zmianie prawa do odliczeń, jeżeli zmiana ta następuje w okresie korekty.

Analiza powołanych wyżej przepisów jednoznacznie wskazuje, że w przypadku zmiany przeznaczenia środka trwałego, wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, czy gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, tj. zarówno w sytuacji gdy podatnik miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o całą kwotę podatku naliczonego od wykorzystywanego przez siebie towaru lub usługi i dokonał takiego obniżenia, jak również w sytuacji, gdy nie miał takiego prawa, a następnie zmieniło się prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tego towaru lub usługi, podatnik jest obowiązany dokonać korekty podatku.

Przepis art. 91 ust. 5 ustawy wprowadza szczególny przypadek dokonywania korekt w sytuacji, gdy podatnik w okresie trwania korekty cząstkowej – tj. w okresie 10 lat w przypadku nieruchomości – zbywa dany środek trwały.

W takich sytuacjach – zbycia środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych – przyjmuje się fikcję prawną, że zbyte składniki majątku służą nadal działalności opodatkowanej lub nadal działalności zwolnionej, aż do końca okresu korekty. Jednakże w miesiącu dokonania sprzedaży dokonuje się od razu korekty za wszystkie pozostałe okresy. Korekty dokonuje się w deklaracji za miesiąc, w którym dokonano sprzedaży.

Jeśli transakcja zbycia środka trwałego została opodatkowana, wówczas przyjmuje się, że przez cały pozostały do korekty okres towar ten bądź usługa służy w całości transakcjom dającym prawo do odliczenia. Natomiast jeśli sprzedaż była zwolniona, wówczas przyjmuje się, że zbywany środek trwały służy czynnościom niedającym prawa do odliczenia.

Z okoliczności sprawy wynika, że Pan i ówczesna małżonka rozważają sprzedaż Nieruchomości na rzecz nabywcy będącego czynnym podatnikiem VAT. Do sprzedaży dojdzie pod koniec pierwszego kwartału 2022 r., a więc przed upływem 10 lat od oddania do użytkowania budynku handlowo - usługowego. Zamierza Pan zrezygnować ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT.

W konsekwencji, w sytuacji gdy zostaną spełnione warunki wynikające z art. 43 ust. 10 i art. 43 ust. 11 ustawy, a transakcja dostawy Nieruchomości zostanie opodatkowana właściwą stawką podatku VAT, to nie dojdzie do zmiany przeznaczenia wykorzystania przedmiotowej Nieruchomości. Zatem, nie będzie Pan zobowiązany do dokonania korekty, o której mowa w art. 91 ust. 5 w zw. z ust. 4 ustawy.

Tym samym Pana stanowisko w zakresie pytania nr 1 jest prawidłowe.

Pana wątpliwości odnoszą się również do kwestii wskazania czy jeżeli w wyniku sądowego podziału majątku, który by nastąpił przed sprzedażą Nieruchomości, Nieruchomość w całości przypadnie na byłą małżonkę, to będzie Pan obowiązany do korekty odliczonego podatku VAT od wybudowania Nieruchomości.

Jak stanowi art. 7 ust. 2 ustawy:

przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa, w szczególności:

1) przekazanie lub zużycie towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia,

2) wszelkie inne darowizny

\- jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych.

W świetle art. 2 pkt 14a ustawy, ilekroć jest mowa o:

wytworzeniu nieruchomości rozumie się wybudowanie budynku, budowli lub ich części, lub ich ulepszenie w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym.

Zatem, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega generalnie każde nieodpłatne przekazanie towaru należącego do przedsiębiorstwa, z którym wiąże się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, o ile podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu tych towarów, ich imporcie lub wytworzeniu tych towarów lub ich części składowych.

Jeżeli natomiast podatnik nie miał prawa do odliczenia kwoty podatku naliczonego, to wszelkie przekazanie lub zużycie towarów bez wynagrodzenia (nieodpłatne przekazania), pozostaje neutralne podatkowo (podatnik nie musi dokonać ich opodatkowania).

Jak wynika z treści art. 7 ust. 2 ustawy o VAT, przesłanka do opodatkowania nieodpłatnego przekazania nieruchomości wystąpi nie tylko w sytuacji, gdy przy jej nabyciu przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego, ale również wówczas, gdy prawo takie przysługuje w związku z nabyciem lub wytworzeniem części składowych tej nieruchomości.

Analizując treść art. 7 ust. 2 ustawy, warto odwołać się również do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który wielokrotnie wypowiadał się w kwestii opodatkowania nieodpłatnych świadczeń. W wyroku z dnia 27 czerwca 1989 r. w sprawie C-50/88 (Heinz Kuchne) Trybunał stwierdził, że ze wspólnym systemem podatku od wartości dodanej spójne jest nieopodatkowanie amortyzacji aktywów przedsiębiorstwa w odniesieniu do ich prywatnego użytku w przypadku, gdy VAT od tych towarów nie podlegał odliczeniu, przy jednoczesnym opodatkowaniu wydatków ponoszonych na utrzymanie i używanie towarów, w odniesieniu do których podatnik jest uprawniony do odliczenia podatku. Rozwiązanie to pozwala zarówno uniknąć podwójnego opodatkowania samych towarów, jak i braku opodatkowania ostatecznej konsumpcji. Również w orzeczeniu z dnia 25 maja 1993 r. w sprawie C-193/91 (Gerhard Mohsche) oraz w orzeczeniu z dnia 17 maja 2001 r. w połączonych sprawach C-322/99 (Hans- Georg Fisher) i C-323/99 (Klaus Brandenstein) Trybunał wskazał, że nieodpłatne świadczenia mogą być opodatkowane wyłącznie w takim zakresie, w jakim podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia podatku naliczonego.

Jak wynika z powyższego, kluczowym elementem determinującym opodatkowanie podatkiem od towarów i usług czynności polegającej na nieodpłatnym przekazaniu towarów jest to, czy przy nabyciu (w tym również imporcie lub wytworzeniu) tych towarów lub ich części składowych podatnikowi przysługiwało - w całości lub w części - prawo do odliczenia podatku naliczonego.

Za prawidłowością takiego rozstrzygnięcia przemawia zarówno treść przywołanych wyżej przepisów, jak i wskazane orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który opowiada się za opodatkowaniem podatkiem VAT nieodpłatnych dostaw tych towarów, przy nabyciu których podatnikowi przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego. Tylko takie rozwiązanie pozwala bowiem zarówno uniknąć podwójnego opodatkowania, jak i braku opodatkowania ostatecznej konsumpcji.

Jak wynika z przywołanych wyżej przepisów, czynność polegająca na nieodpłatnym przekazaniu nieruchomości wykorzystywanej przez Pana w prowadzonej działalności gospodarczej na rzecz żony - w oparciu o przepis art. 7 ust. 2 ustawy - będzie podlegać opodatkowaniu ponieważ przysługiwało Panu prawo do odliczenia podatku VAT od wydatków poniesionych na wzniesienie budynku posadowionego na działkach nr …, wybudowanego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. W tej sytuacji bowiem dla czynności nieodpłatnego przekazania nieruchomości na rzecz żony, zostaną spełnione przesłanki warunkujące zrównanie nieodpłatnego przekazania towarów z odpłatną dostawą towarów, co w konsekwencji oznacza, że czynność ta będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Mając na uwadze przedstawione zdarzenie przyszłe oraz powołane regulacje prawne należy stwierdzić, że w przypadku przekazania przedmiotowej nieruchomości w wyniku zapadłego wyroku sądu na rzecz żony, czynność ta będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów, na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 2 ustawy i będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Jak już wyjaśniono wyżej, dokonywana czynność, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług może być opodatkowana właściwą stawką podatku, albo może korzystać ze zwolnienia od tego podatku.

Jak wyżej wskazano w przedmiotowej sprawie dla dostawy przedmiotowej nieruchomości będą spełnione warunki do zastosowania zwolnienia od podatku VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W świetle powyższego, czynność przekazania na rzecz żony w wyniku zapadłego wyroku sądu nieruchomości wykorzystywanej przez Pana w prowadzonej działalności gospodarczej będzie korzystała ze zwolnienia od podatku VAT, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Ponieważ przekazanie ww. nieruchomości zabudowanej na rzecz Pana żony będzie czynnością zwolnioną, to tym samym dojdzie do zmiany jej przeznaczenia. Ponadto jak wynika z przedstawionego we wniosku opisu do przeniesienia prawa własności dojdzie przed upływem 10 lat od oddania budynku do użytkowania. Zatem, będzie Pan obowiązany do dokonania korekty podatku naliczonego na zasadach wynikających z art. 91 ustawy. Z tytułu zmiany przeznaczenia Nieruchomości będzie Pan zobligowany do skorygowania podatku naliczonego w deklaracji podatkowej składanej za okres rozliczeniowy, w którym nastąpi przekazanie nieruchomości. Korekty tej należy dokonać jednorazowo w odniesieniu do całego pozostałego okresu (art. 91 ust. 4 ustawy).

W związku z tym, Pana stanowisko w zakresie pytania nr 2 (oznaczonego we wniosku jako pytanie nr 4) należało uznać za prawidłowe.

Dodatkowe informacje
--------------------

### Informacja o zakresie rozstrzygnięcia

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego, które Pan przedstawił i stanu prawnego, który obowiązuje w dniu wydania interpretacji.

Niniejszą interpretacją załatwiono wniosek dotyczący podatku od towarów i usług w zakresie:

\- braku obowiązku dokonania korekty podatku odliczonego, który przysługiwał przy budowie budynku handlowo-usługowego w przypadku sprzedaży nieruchomości,

\- obowiązku dokonania korekty podatku odliczonego, który przysługiwał przy budowie budynku handlowo-usługowego w przypadku sądowego przyznania nieruchomości w całości na rzecz żony.

Natomiast, wniosek dotyczący podatku dochodowego od osób fizycznych, zostanie załatwiony odrębnym rozstrzygnięciem.

Organ wyjaśnia, że stosownie do art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej:

Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, na wniosek zainteresowanego, wydaje, w jego indywidualnej sprawie, interpretację przepisów prawa podatkowego (interpretację indywidualną).

Interpretacja rozstrzyga jedynie w zakresie zastosowania przepisów regulujących podatek od towarów i usług względem Pana, natomiast nie wywiera skutku prawnego dla Pana żony, o której mowa we wniosku.

Odnośnie powołanej przez Pana interpretacji indywidualnej, należy zauważyć, że interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane są w indywidualnych sprawach podatników i niewątpliwie kształtują sytuację prawną tych podatników w sprawach będących przedmiotem rozstrzygnięcia, lecz dotyczą konkretnych stanów faktycznych i nie mają mocy prawa powszechnie obowiązującego co oznacza, że należy je traktować indywidualnie.

Informuję ponadto, że aktualny publikator:

\- ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane to: Dz. U. z 2021 r., poz. 2351.

### Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

· Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli: Pana sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem zdarzenia przyszłego i zastosuje się Pan do interpretacji.

· Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację
--------------------------------------------------------

Ma Pan prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

· w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo

· w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

Podstawa prawna dla wydania interpretacji
-----------------------------------------

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.).