Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0111-KDIB3-2.4012.71.2017.2.ASZ
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2017-07-11
Teza: uznanie, że przedmiot transakcji nie stanowi przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz opodatkowania sprzedaży Nieruchomości
Słowa kluczowe: nieruchomości-sprzedaż nieruchomości; przedsiębiorstwa-zorganizowana część przedsiębiorstwa
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 6; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 20 marca 2017 r. (data wpływu 23 marca 2017 r.) uzupełnionym pismem z 12 czerwca 2017 r. (data wpływu 14 czerwca 2017 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania, że przedmiot transakcji nie stanowi przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz opodatkowania sprzedaży Nieruchomości – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 23 marca 2017 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek wspólny, w zakresie uznania, że przedmiot transakcji nie stanowi przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz opodatkowania sprzedaży Nieruchomości.

Wniosek został uzupełniony pismem z 12 czerwca 2017 r. (data wpływu 14 czerwca 2017 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie tut. organu z 23 maja 2017 r. znak: 0111-KDIB3-2.4012.71.2017.1.ASZ, 0111-KDIB4.4014.41.2017.2.MPU.

**We wniosku wspólnym złożonym przez:**

*   Zainteresowanego będącego stroną postępowania: E. Sp. z o.o.,
*   Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania: Spółdzielnia Mieszkaniowa B.

**przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:**

E. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Wnioskodawca 1”) jest polską spółką kapitałową prawa handlowego. Zasadniczym przedmiotem działalności Wnioskodawcy 1 jest kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek, a także realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków.

Wnioskodawca 1 jest zarejestrowany jako czynny podatnik podatku od towarów i usług (dalej, podatek VAT). Wnioskodawca 1 planuje sprzedaż nieruchomości na podstawie umowy sprzedaży zawartej w formie aktu notarialnego, obejmującą prawo wieczystego użytkowania gruntu (1 działka) oraz prawo własności posadowionych na nim dwóch budynków (dalej: ,,Transakcja”).

Drugą stroną Transakcji (nabywcą) będzie Spółdzielnia Mieszkaniowa „B.” z siedzibą w W. (dalej: „Wnioskodawca 2”). Wnioskodawca 2 jest także zarejestrowany jako czynny podatnik podatku VAT, a podstawowym przedmiotem jego działalności jest m.in. budowanie lub nabywanie budynków w celu ustanowienia na rzecz członków odrębnej własności znajdujących się w tych budynkach lokali mieszkalnych lub lokali o innym przeznaczeniu.

Przewiduje się obecnie, że Transakcja zostanie przeprowadzona w drugim kwartale 2017 r., przy czym ostateczna data Transakcji może ulec zmianie.

1\. Opis i dotychczasowe przeznaczenie nieruchomości.

W przeszłości Wnioskodawca 1 nabył prawo użytkowania wieczystego nieruchomości oraz prawo własności dwóch posadowionych na niej budynków (dalej: „Nieruchomość”). Pierwszy z tych budynków to obiekt pięciokondygnacyjny, drugi jednokondygnacyjny. Oba budynki mają charakter zabytkowy (wpisane są do rejestru zabytków jako „zespół budynków dawnego Banku P.”, zostały wzniesione ok. 100 lat temu), a obecnie biurowy.

Nabycie Nieruchomości przez Wnioskodawcę 1 nastąpiło w lipcu 2011 roku od osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (podatnika VAT), która wykorzystywała ją do prowadzonej działalności, a jej sprzedaż na rzecz Wnioskodawcy 1 została zwolniona z VAT. Jeszcze wcześniej, wskazana osoba fizyczna nabyła Nieruchomość w 2001 r. od osoby prawnej.

Wnioskodawca 1 od momentu nabycia Nieruchomości w 2011 r. nie ponosił wydatków na jej ulepszenie oraz nie przysługiwało mu z tytułu jej nabycia prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego (z uwagi na fakt, iż sprzedaż została zwolniona z VAT) Wnioskodawca 1 nie ma wiedzy o ewentualnych nakładach modernizacyjnych ponoszonych przez poprzedniego (ani poprzednich) właściciela/i Nieruchomości.

Dodatkowo od września 2016 r. część powierzchni budynku (ok. 116 m2) na Nieruchomości jest wynajmowana przez Wnioskodawcę 1 podmiotowi trzeciemu na podstawie zawartej umowy najmu (dalej „Umowa najmu”).

2\. Przedmiot Transakcji.

W 2016 r. zawarta została między Wnioskodawcą 1 oraz Wnioskodawcą 2 przedwstępna warunkowa umowa sprzedaży Nieruchomości. Wskazuje ona, że przedmiotem transakcji będzie wspomniane prawo użytkowania wieczystego działki wraz z prawem własności znajdujących się na niej budynków. W związku ze sprzedażą Nieruchomości, Wnioskodawca 1 rozwiąże zawarte z różnymi podmiotami umowy, niezbędne do prawidłowego funkcjonowania Nieruchomości, za wyjątkiem wskazanej powyżej Umowy najmu, dokonując rozliczenia należności i zobowiązań z nich wynikających. Jednocześnie, zgodnie z art. 678 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 380 ze zm.) (dalej „Kodeks cywilny”), Wnioskodawca 2 wstąpi w miejsce Wnioskodawcy 1 w stosunek najmu wynikający z zawartej Umowy najmu z jedynym najemcą, chyba, że wcześniej Wnioskodawca 1 rozwiąże ww. umowę najmu.

Dodatkowo Wnioskodawca 2 na podstawie zgody udzielonej przez Wnioskodawcę 1 uzyska własnym staraniem i na własny koszt, ostateczną lub prawomocną, decyzję – pozwolenie na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku nieruchomym. Wraz ze sprzedawaną Nieruchomością nie przejdą natomiast na Wnioskodawcę 2 związane z nią inne należności i zobowiązania, rachunki bankowe, prawa do znaku towarowego.

Nieruchomość będąca przedmiotem planowanej Transakcji nie jest wyodrębniona w strukturach Wnioskodawcy 1 i nie stanowi oddzielnej jednostki organizacyjnej Wnioskodawcy 1 (tzn. nie jest wydzielona w formie działu/ oddziału/wydziału) w prowadzonej przez niego działalności, lecz została włączona do jego działalności, w ramach której funkcjonuje jedno wspólne przedsiębiorstwo Wnioskodawcy 1. W ramach Transakcji nie dojdzie do przeniesienia na Wnioskodawcę 2 należności i zobowiązań Wnioskodawcy 1. W ramach Transakcji Wnioskodawca 2 nie nabędzie ponadto praw lub zobowiązań wynikających z umów dotyczących: dostawy mediów do Nieruchomości (w tym dotyczących m.in. dostawy energii elektrycznej, dostawy wody, odbioru ścieków, usług telekomunikacyjnych itp.); obsługi serwisowej Nieruchomości (m.in. w obszarze usług zarządzania nieruchomością, usług ochrony Nieruchomości, usług utrzymania technicznego Nieruchomości).

Po przeprowadzeniu Transakcji w majątku Wnioskodawcy 1 pozostaną składniki majątku w postaci spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu mieszkalnego położonego w W., przy ul. E.

Strony zgodnie zdecydowały o wyborze opodatkowania VAT dostawy Nieruchomości (o ile do Transakcji znalazłby zastosowanie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT) i w tym celu przed dniem dokonania Transakcji złożą właściwemu dla Wnioskodawcy 2 naczelnikowi urzędu skarbowego zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy obu budynków będących przedmiotem Transakcji, a co za tym idzie opodatkowanie dostawy całej Nieruchomości.

Dalsze wykorzystywanie Nieruchomości przez Wnioskodawcę 2

Po nabyciu Nieruchomości, Wnioskodawca 2 zamierza wykorzystywać Nieruchomość do działalności w przedmiocie sprzedaży lub wynajmu lokali na cele użytkowe bądź mieszkaniowe. W tym celu Wnioskodawca 2 zamierza przeprowadzić roboty budowlane polegające m.in. na przebudowie jednego lub obydwu budynków, z czego przebudowa jednego z budynków będzie obejmowała m.in. nadbudowę jednej kondygnacji, wymianę stropów, przebudowę schodów, zainstalowanie szybu windowego.

W piśmie z 12 czerwca 2017 r. Wnioskodawca wskazał, że:

Przedmiotem wniosku jest działka gruntu będąca w wieczystym użytkowaniu i zabudowana dwoma posadowionymi na niej budynkami, tj.

*   budynkiem pięciokondygnacyjnym, o powierzchni zabudowy 203 m2,
*   budynkiem jednokondygnacyjnym, o powierzchni zabudowy 43 m2.

Lokale znajdujące się w budynku pięciokondygnacyjnym są przedmiotem czynności opodatkowanych podatkiem VAT, tj. umowy najmu lokali użytkowych, zawartej w dniu 1 września 2016 roku pomiędzy G. Spółką z o.o. E. S.K.A. (poprzednikiem prawnym E. Sp. z o.o., podatnikiem VAT), a podmiotem trzecim. Przedmiotem umowy najmu jest część Nieruchomości – lokale użytkowe o łącznej powierzchni ok. 116 m2.

Posadowiony na Nieruchomości budynek jednokondygnacyjny nie jest i nie był przez obecnego właściciela wykorzystywany do jakichkolwiek czynności.

W uzupełnieniu powyższego Wnioskodawca dodatkowo wskazuje, że ww. budynki były użytkowane dla celów działalności gospodarczej przez poprzedniego właściciela, zgodnie z oświadczeniem poprzedniego właściciela zawartym w umowie przedwstępnej sprzedaży. Niemniej jednak Wnioskodawca nie posiada wiedzy, w jaki sposób poprzedni właściciel/właściciele wykorzystywali te budynki tuż po wybudowaniu.

Ponadto Wnioskodawca informuje, iż lokale znajdujące się w budynku pięciokondygnacyjnym usytuowanym na przedstawionej we wniosku Nieruchomości były również przedmiotem:

*   umowy najmu lokalu na cele użytkowe, zawartej w dniu 31 grudnia 2001 roku pomiędzy osobą fizyczną (będącą ówczesnym właścicielem), a podmiotem trzecim. Przedmiotem umowy najmu była część Nieruchomości o powierzchni 400 m2. Umowa została zawarta na czas nieokreślony od dnia 1 listopada 2001 roku.
*   umowy najmu lokali użytkowych, zawartej w dniu 30 czerwca 2005 roku pomiędzy przedsiębiorstwem ww. osoby fizycznej (podatnikiem VAT), a podmiotem trzecim. Przedmiotem umowy najmu była część Nieruchomości – lokale użytkowe o łącznej powierzchni 135 m2.

Powyższe informacje pochodzą z aktu notarialnego zawartego w dniu 5 marca 2009 r. – umowy przedwstępnej sprzedaży przedmiotowej Nieruchomości zawartej pomiędzy osobą fizyczną, a E. I. Sp. z o.o. (poprzednik prawny E. Sp. z o.o.).

Wnioskodawca dodatkowo sygnalizuje, iż osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą (ówczesny właściciel od 2001 r., podatnik VAT) wykorzystywała Nieruchomość do działalność poligraficznej, a nabyła ją od osoby prawnej – przedsiębiorstwa państwowego Wydawnictwa Przemysłowe „W.” w likwidacji w W. Wnioskodawca, również i w tym zakresie, nie posiada informacji w jakim zakresie oba budynki były wykorzystywane przez tę osobę prawną, a także przez osobę fizyczną będącą kolejnym właścicielem do działalności opodatkowanej.

Oba budynki mają charakter zabytkowy, a wzniesione zostały ok. 100 lat temu. Trudno jest zatem pozyskać informację o sposobie wykorzystywania Nieruchomości.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy przedmiot planowanej Transakcji sprzedaży Nieruchomości stanowi przedsiębiorstwo lub zorganizowaną część przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 6 pkt 1 w związku z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT?
2.  Czy sprzedaż przedmiotowej Nieruchomości będzie podlegała w całości opodatkowaniu VAT stawką 23% VAT, ze względu na złożone oświadczenie o wyborze opodatkowania VAT Transakcji?

Zdaniem Zainteresowanych:

Własne stanowisko Wnioskodawcy do pyt. 1

W ocenie Wnioskodawcy 1 i 2, przedmiot planowanej Transakcji sprzedaży Nieruchomości nie stanowi przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 6 pkt 1 w związku z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT.

Uzasadnienie stanowiska do pyt. 1

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz 710, z późn. zm.), (dalej .ustawa o VAT”), opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Towarami stosownie do art. 2 pkt 6 ustawy o VAT są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii. Zarówno grunt, jak i budynek spełniają definicję towaru wynikającą z art. 2 pkt 6 ustawy, a ich sprzedaż jest traktowana jako czynność odpłatnej dostawy towarów na terytorium kraju.

Stosownie do art. 7 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 ustawy o VAT. przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste oraz zbycie praw, o których mowa w pkt 5 i 6.

Z treści powołanego wyżej przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT jednoznacznie wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług, co do zasady podlegają opodatkowaniu VAT jedynie wówczas, gdy czynności te są wykonywane odpłatnie.

Z opodatkowania podatkiem VAT wyłączono czynności określone w art. 6 ustawy o VAT. Na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Przepisy ustawy o VAT oraz przepisy wykonawcze do niej nie definiują pojęcia „przedsiębiorstwo”, należy więc odwołać się odpowiednio do przepisów Kodeksu cywilnego.

Zgodnie z art. 551 Kodeksu cywilnego, przedsiębiorstwo stanowi zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej, który obejmuje w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej,
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Przedsiębiorstwo jako przedmiot zbycia, musi stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, że najistotniejsze dla przedmiotowego zagadnienia jest ustalenie, czy zbywany majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu W tym miejscu należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 552 Kodeksu cywilnego, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

Z kolei w art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, ustawodawca zdefiniował „zorganizowaną część przedsiębiorstwa” jako organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania Zorganizowaną część przedsiębiorstwa musi zatem charakteryzować niezależność finansowa i organizacyjna, a po wydzieleniu część przedsiębiorstwa musi stanowić niezależne przedsiębiorstwo.

Z powyższego wynika więc, że muszą być spełnione łącznie trzy warunki, aby można było uznać, że mamy do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, a mianowicie:

1.  zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązania) musi być organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie; o wyodrębnieniu finansowym może świadczyć nie tylko samodzielne sporządzanie bilansu przez oddział, ale każde wyodrębnienie, na podstawie którego można poznać sytuację finansową części przedsiębiorstwa, które będzie przedmiotem zbycia:
2.  wyodrębnione składniki muszą być przeznaczone do realizacji określonych zadań gospodarczych;
3.  po wyodrębnieniu część przedsiębiorstwa musi być niezależnym przedsiębiorstwem samodzielnie realizującym te zadania.

Oznacza to, że zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest sumą poszczególnych składników, przy pomocy których w przyszłości będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz pewnym zorganizowanym zespołem tych składników. Podstawowym wymogiem jest więc to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań). Warunkiem niezbędnym jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie, które to wydzielenie ma zachodzić na trzech płaszczyznach, organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej.

O wyodrębnieniu organizacyjnym można mówić, gdy zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowi odrębną jednostkę organizacyjną w strukturze tego przedsiębiorstwa, np. dział, wydział, oddział itp. Takie organizacyjne wydzielenie powinno być dokonane na podstawie statutu, regulaminu lub aktu o podobnym charakterze. Ocena ta musi być dokonywana według podstawowego kryterium tj. ustalenia jaką rolę składniki majątkowe i związane z nimi prawa materialne odgrywały w funkcjonowaniu dotychczasowego przedsiębiorstwa (na ile stanowiły wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Wyodrębnienie finansowe oznacza sytuację, gdy sposób prowadzenia ewidencji rachunkowej przedsiębiorstwa pozwala na przyporządkowanie majątku, przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa, a ściślej do realizowanych przez nią zadań gospodarczych. Nie należy jednak utożsamiać tego pojęcia z pełną samodzielnością finansową.

Wyodrębnienie funkcjonalne należy natomiast rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość - obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa.

Jak wynika z treści art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, organizacyjne i finansowe wyodrębnienie musi istnieć w ramach istniejącego przedsiębiorstwa Nie jest zatem wystarczające, aby zbywane składniki majątkowe utworzyły przedsiębiorstwo u nabywcy. Zbywane składniki majątkowe muszą stanowić zorganizowaną część przedsiębiorstwa u zbywcy.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest zatem dowolnym zbiorem składników majątkowych (materialnych i niematerialnych) wchodzących w skład przedsiębiorstwa, ale wyodrębnionym organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespołem tych składników, zdolnym do bycia oddzielnym przedsiębiorstwem, samodzielnie realizującym określone zadania gospodarcze. Aby zatem część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona – obiektywnie oceniając – posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe: materialne i niematerialne wchodzące w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa muszą zatem umożliwić nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa. Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o VAT.

Jak zostało to przedstawione w zdarzeniu przyszłym, Wnioskodawca 1 planuje zbycie za wynagrodzeniem na rzecz Wnioskodawcy 2, na podstawie umowy sprzedaży zawartej w formie aktu notarialnego nieruchomość położoną w W., obejmującą prawo użytkowania wieczystego nieruchomości oraz prawo własności dwóch posadowionych na niej budynków biurowych. Zarówno Wnioskodawca 1, jak i Wnioskodawca 2 są zarejestrowanymi czynnymi podatnikami VAT. Przewiduje się, że Transakcja zostanie przeprowadzona najpóźniej w drugim kwartale 2017 r.

Wnioskodawca 2 na podstawie zgody udzielonej przez Wnioskodawcę 1 uzyska własnym staraniem i na własny koszt, ostateczną lub prawomocną, decyzję – pozwolenie na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku nieruchomym.

W ramach Transakcji nie dojdzie do przeniesienia na kupującego należności i zobowiązań Wnioskodawcy 1.

Przeniesieniu na rzecz Wnioskodawcy 2 nie będą podlegać także: prawa i obowiązki wynikające z umowy rachunków bankowych Wnioskodawcy 1 (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których Wnioskodawca 1 dokonuje rozliczeń z najemcami); zobowiązań Wnioskodawcy 1 związanych z finansowaniem Nieruchomości (w szczególności zobowiązania z tytułu finansowania zewnętrznego); środki pieniężne Wnioskodawcy 1 zgromadzone na rachunkach bankowych; tajemnice przedsiębiorstwa Wnioskodawcy 1, księgi rachunkowe Wnioskodawcy 1 i inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Wnioskodawcę 1 działalności gospodarczej; firma Wnioskodawcy 1; prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z prowadzeniem bieżącej działalności przez Wnioskodawcę 1.

W ramach Transakcji Wnioskodawca 2 nie nabędzie ponadto praw lub zobowiązań wynikających z umów dotyczących: dostawy mediów do Nieruchomości (w tym dotyczących m.in. dostawy energii elektrycznej, dostawy wody, odbioru ścieków, usług telekomunikacyjnych itp.); obsługi serwisowej Nieruchomości (m.in. w obszarze usług zarządzania nieruchomością, usług ochrony Nieruchomości, usług utrzymania technicznego Nieruchomości).

W rozpatrywanej sprawie w kontekście przytoczonych uregulowań należy zauważyć, że Nieruchomość nie jest wyodrębniona w strukturach Wnioskodawcy 1 i nie stanowi oddzielnej jednostki organizacyjnej. Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji nie jest bowiem wydzielona w formie działu, oddziału, wydziału przedsiębiorstwa Wnioskodawcy 1, jak również nie jest finansowo wydzielona dla celów rachunkowości statutowej.

Wskutek sprzedaży Nieruchomości nie zostaną przeniesione na Wnioskodawcę 2 żadne należności oraz zobowiązania związane z działalnością Wnioskodawcy 1. Zatem zakres sprzedawanej masy majątkowej w postaci wyłącznie Nieruchomości nie wskazuje na umożliwienie Wnioskodawcy 2 podjęcia działalności gospodarczej tylko z wykorzystaniem nabytych składników. Zespół składników majątkowych przedsiębiorstwa Wnioskodawcy 1 będący przedmiotem sprzedaży pozbawiony elementów, o których mowa wyżej, nie posiada zdolności do funkcjonowania jako niezależne przedsiębiorstwo i w ocenie Wnioskodawcy 1 nie spełnia definicji zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o VAT.

Reasumując, w ocenie Wnioskodawcy 1 i 2, w świetle przedstawionego opisu zdarzenia przyszłego, składniki majątku przedsiębiorstwa Wnioskodawcy 1, będące przedmiotem sprzedaży nie mieszczą się ani w pojęciu przedsiębiorstwa w myśl art. 551 Kodeksu, cywilnego ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa – art. 2 pkt 27e ustawy o VAT.

Zatem, w rozpatrywanej sprawie, w ocenie Wnioskodawcy 1 i 2, przedmiot planowanej Transakcji sprzedaży Nieruchomości nie stanowi przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 6 pkt 1 w związku z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT. Sprzedaż Nieruchomości na rzecz Wnioskodawcy 2 będzie stanowić w myśl art. 7 ust. 1 ustawy dostawę towarów podlegającą opodatkowaniu według właściwej dla niej stawki/ewentualnie zostanie zwolniona z VAT.

Własne stanowisko Wnioskodawcy do pyt. 2

W ocenie Wnioskodawcy 1 i 2, sprzedaż przedmiotowej Nieruchomości będzie podlegała w całości opodatkowaniu VAT stawką 23% VAT. ze względu na złożone oświadczenie o wyborze opodatkowania VAT Transakcji.

Zarówno w treści ustawy o VAT, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

W treści ustawy o VAT, ustawodawca przewidział również zwolnienie od podatku dla dostawy budynków, budowli lub ich części. Zakres i zasady zwolnienia dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m in w art. 43 ustawy o VAT.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Definicja pierwszego zasiedlenia, o której mowa powyżej, została zawarta w art. 2 pkt 14 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Należy również zauważyć, że w myśl art. 43 ust. 10 ustawy o VAT. podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Zgodnie z art. 43 ust 11 ustawy o VAT oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2 ustawy o VAT, musi również zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

Tak więc, pomimo tego, że dostawa budynku, budowli lub ich części może spełniać przesłanki do zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. ustawodawca stworzył podatnikowi możliwość opodatkowania dokonywanej transakcji. Warunkiem jest, aby obie strony transakcji były zarejestrowane jako podatnicy VAT czynni oraz aby przed dniem dokonania dostawy budynku, budowli lub ich części złożyły właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynków zamiast zastosowania wobec tej dostawy zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Niniejsze prawo zostało zawężone tylko do rezygnacji ze zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Analiza przepisów ustawy o VAT, regulujących powyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z ww. podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie danego obiektu. Zauważyć bowiem należy, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie, podatnik uprawniony jest do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter dokonywanych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

W odniesieniu do zbycia prawa użytkowania wieczystego działki, należy ponadto wskazać, że kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle, rozstrzyga przepis art. 29a ust. 8 ustawy o VAT. zgodnie z którym w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W świetle tego przepisu przy sprzedaży budynków, budowli lub ich części, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny tych obiektów w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony. Wskazany przepis obejmuje swoim zakresem także grunty będące w użytkowaniu wieczystym.

W analizowanym zdarzeniu przyszłym, kluczowym elementem z punktu widzenia zwolnienia z VAT jest ustalenie, czy w odniesieniu do opisanych budynków nastąpiło pierwsze zasiedlenie, a jeżeli tak, to w jakim momencie. Uwzględniając definicję pierwszego zasiedlenia zawartą w art. 2 pkt 14 ustawy należy wskazać, że aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do oddania budynków, budowli lub ich części do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Pierwsze zasiedlenie nie musi być dostawą towarów. Istotą pierwszego zasiedlenia – jak wynika z powołanego przepisu – jest oddanie do użytkowania, które następuje w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu.

Pierwszym zasiedleniem, przy uwzględnieniu tzw. „wąskiej” definicji pierwszego zasiedlenia, poza opodatkowaną sprzedażą budynku, może być także oddanie budynku do użytkowania innemu podmiotowi np. na podstawie umowy najmu, dzierżawy itp.

W analizowanej sytuacji takim pierwszym, udokumentowanym, zasiedleniem była sprzedaż Nieruchomości w 2011 roku – być może były wcześniej jakieś inne zasiedlenia, jednak Wnioskodawca 1 nie ma o nich wiedzy. Niemniej jednak, pozostaje to bez wpływu na przedmiotowe zdarzenie przyszłe, bowiem pierwsze zasiedlenie miało miejsce ewidentnie ponad 2 lata przed datą planowanej Transakcji.

Przy uwzględnieniu zaś „szerokiej” koncepcji pierwszego zasiedlenia odwołującej się do „pierwszego zajęcia budynku, używania”, należy uznać, iż pierwsze zasiedlenie całości budynków nastąpiło wiele lat temu przez pierwotnego właściciela (zdecydowanie ponad 6 lat temu, skoro Nieruchomość powstała ok. 100 lat temu, a przynajmniej od 2011 r. nie była modernizowana). Wynikająca z Dyrektywy VAT oraz z najnowszego orzecznictwa krajowego, np. I FSK 382/14 z 14 maja 2015 r., koncepcja pierwszego zasiedlania odwołuje się do „pierwszego zajęcia budynku, używania”. Przy takim założeniu pierwsze zasiedlenie całości budynków nastąpiło wiele lat temu, a więc do sprzedaży całości działki z budynkami zastosowanie znajduje art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, nabycie Nieruchomości przez Wnioskodawcę 1 nastąpiło w lipcu 2011 roku od osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (podatnika VAT), która wykorzystywała ją do prowadzonej działalności, a jej sprzedaż na rzecz Wnioskodawcy 1 została zwolniona z VAT. Od momentu nabycia Nieruchomości w 2011 r. Wnioskodawca 1 nie wybudował na nim żadnych nowych budynków lub budowli. Wnioskodawca nie ponosił wydatków na jej ulepszenie oraz nie przysługiwało mu z tytułu jej nabycia prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego (z uwagi na fakt, iż sprzedaż została zwolniona z VAT). Wnioskodawca nie ma wiedzy o ewentualnych nakładach modernizacyjnych ponoszonych przez poprzedniego (ani poprzednich) właściciela/i Nieruchomości.

Podsumowując zarówno w „wąskiej jak i szerokiej” koncepcji pierwszego zasiedlenia do takiego zasiedlenia doszło przynajmniej 2 lata przed planowaną Transakcją.

W rezultacie, skoro sprzedaż Nieruchomości przez Wnioskodawcę 1 będzie objęta co do zasady zwolnieniem z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Wnioskodawcy będą uprawnieni do wyboru opcji opodatkowania podatkiem VAT planowanej sprzedaży budynków zgodnie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT.

Podsumowując, w ocenie Wnioskodawców sprzedaż przedmiotowej Nieruchomości będzie podlegała w całości opodatkowaniu VAT, ze względu na złożone oświadczenie o wyborze opodatkowania VAT Transakcji.

Jednocześnie należy zaznaczyć, na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%. z zastrzeżeniem ust 2-12c. art. 83, art. 119 ust. 7. art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

W oparciu o art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i ust. 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1221), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, zgodnie z art. 7 ustawy, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Towarami stosownie do art. 2 pkt 6 cyt. ustawy są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 6 pkt 1 ustawy, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz przepisy wykonawcze do niej nie definiują pojęcia „przedsiębiorstwo”, należy więc odwołać się odpowiednio do przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r., poz. 459 z późn. zm.).

Zgodnie z art. 551 Kodeksu cywilnego, przedsiębiorstwo stanowi zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej, który obejmuje w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Przedsiębiorstwo jako przedmiot zbycia, musi stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, że najistotniejsze dla przedmiotowego zagadnienia jest ustalenie, czy zbywany majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu. W tym miejscu należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 552 Kodeksu cywilnego, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

Natomiast w art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług, ustawodawca zdefiniował „zorganizowaną część przedsiębiorstwa” jako organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Zatem, aby można było uznać, że mamy do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, muszą być łącznie spełnione następujące warunki:

1.  zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązania) musi być organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie;
2.  o wyodrębnieniu finansowym może świadczyć nie tylko samodzielne sporządzanie bilansu przez oddział, ale każde wyodrębnienie, na podstawie którego można poznać sytuację finansową części przedsiębiorstwa, które będzie przedmiotem zbycia;
3.  wyodrębnione składniki muszą być przeznaczone do realizacji określonych zadań gospodarczych;
4.  po wyodrębnieniu część przedsiębiorstwa musi być niezależnym przedsiębiorstwem samodzielnie realizującym te zadania.

Oznacza to, że zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest sumą poszczególnych składników, przy pomocy których w przyszłości będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz pewnym zorganizowanym zespołem tych składników. Podstawowym wymogiem jest więc to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań). Warunkiem niezbędnym jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie, które to wydzielenie ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej.

O wyodrębnieniu organizacyjnym można mówić, gdy zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowi odrębną jednostkę organizacyjną w strukturze tego przedsiębiorstwa, np. dział, wydział, oddział itp. Takie organizacyjne wydzielenie powinno być dokonane na podstawie statutu, regulaminu lub aktu o podobnym charakterze. Ocena ta musi być dokonywana według podstawowego kryterium tj. ustalenia jaką rolę składniki majątkowe i związane z nimi prawa materialne odgrywały w funkcjonowaniu dotychczasowego przedsiębiorstwa (na ile stanowiły wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację w której przez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Wyodrębnienie funkcjonalne należy natomiast rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość – obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest zatem dowolnym zbiorem składników majątkowych (materialnych i niematerialnych) wchodzących w skład przedsiębiorstwa, ale wyodrębnionym organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespołem tych składników, zdolnym do bycia oddzielnym przedsiębiorstwem, samodzielnie realizującym określone zadania gospodarcze. Aby zatem część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona – obiektywnie oceniając – posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy.

Z przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego wynika, że Wnioskodawca 1 planuje sprzedaż nieruchomości na podstawie umowy sprzedaży zawartej w formie aktu notarialnego, obejmującą prawo wieczystego użytkowania gruntu (1 działka) oraz prawo własności posadowionych na nim dwóch budynków. Nieruchomość będąca przedmiotem planowanej Transakcji nie jest wyodrębniona w strukturach Wnioskodawcy 1 i nie stanowi oddzielnej jednostki organizacyjnej Wnioskodawcy 1 (tzn. nie jest wydzielona w formie działu/ oddziału/wydziału) w prowadzonej przez niego działalności, lecz została włączona do jego działalności, w ramach której funkcjonuje jedno wspólne przedsiębiorstwo Wnioskodawcy 1. W ramach Transakcji nie dojdzie do przeniesienia na Wnioskodawcę 2 należności i zobowiązań Wnioskodawcy 1. W ramach Transakcji Wnioskodawca 2 nie nabędzie ponadto praw lub zobowiązań wynikających z umów dotyczących: dostawy mediów do Nieruchomości (w tym dotyczących m.in. dostawy energii elektrycznej, dostawy wody, odbioru ścieków, usług telekomunikacyjnych itp ); obsługi serwisowej Nieruchomości (m.in. w obszarze usług zarządzania nieruchomością, usług ochrony Nieruchomości, usług utrzymania technicznego Nieruchomości). Strony zgodnie zdecydowały o wyborze opodatkowania VAT dostawy Nieruchomości (o ile do Transakcji znalazłby zastosowanie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT) i w tym celu przed dniem dokonania Transakcji złożą właściwemu dla Wnioskodawcy 2 naczelnikowi urzędu skarbowego zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy obu budynków będących przedmiotem Transakcji, a co za tym idzie opodatkowanie dostawy całej Nieruchomości.

W świetle przywołanych uregulowań i przedstawionych okoliczności sprawy należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że przedmiotowa transakcja nie będzie sprzedażą przedsiębiorstwa, ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Jak wynika z treści wniosku planowana transakcja nie obejmie istotnych składników majątkowych służących do prowadzenia działalności gospodarczej, o których stanowi art. 551 Kodeksu cywilnego. Wraz ze sprzedawaną Nieruchomością nie przejdą na Wnioskodawcę 2 związane z nią rachunki bankowe, prawa do znaku towarowego, należności i zobowiązania Wnioskodawcy 1. W ramach Transakcji Wnioskodawca 2 nie nabędzie ponadto praw lub zobowiązań wynikających z umów dotyczących: dostawy mediów do Nieruchomości (w tym dotyczących m.in. dostawy energii elektrycznej, dostawy wody, odbioru ścieków, usług telekomunikacyjnych itp.); obsługi serwisowej Nieruchomości (m.in. w obszarze usług zarządzania nieruchomością, usług ochrony Nieruchomości, usług utrzymania technicznego Nieruchomości).

Nieruchomość będąca przedmiotem transakcji nie stanowi organizacyjnie wydzielonej części przedsiębiorstwa zbywającego. Wnioskodawca wskazał, że nieruchomość będąca przedmiotem planowanej Transakcji nie jest wyodrębniona w strukturach Wnioskodawcy 1 i nie stanowi oddzielnej jednostki organizacyjnej Wnioskodawcy 1 (tzn. nie jest wydzielona w formie działu/ oddziału/wydziału) w prowadzonej przez niego działalności, lecz została włączona do jego działalności, w ramach której funkcjonuje jedno wspólne przedsiębiorstwo Wnioskodawcy 1.

Z opisu sprawy wynika, że przedmiot dostawy nie jest wyodrębniony funkcjonalnie w takim rozumieniu, że samodzielnie realizuje określone zadania gospodarcze, gdyż nie obejmuje elementów niezbędnych do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa zbywającego. Po przeprowadzeniu Transakcji w majątku Wnioskodawcy 1 pozostaną składniki majątku w postaci spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu mieszkalnego.

Zatem w tak przedstawionych okolicznościach sprawy należy uznać, że skoro przedmiot planowanej transakcji nie wykazuje odrębności organizacyjnej, ani nie stanowi zespołu składników majątkowych wraz ze zobowiązaniami, który mogłyby funkcjonować jako niezależne przedsiębiorstwo, samodzielnie realizujące określone cele gospodarcze, to nie będzie mógł zostać uznany za zorganizowaną część przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 2 pkt 27e ustawy o VAT. Zatem przedmiot Transakcji nie może zostać uznany ani za przedsiębiorstwo w rozmienieniu art. 551 Kodeksu cywilnego ani za zorganizowaną część przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o VAT.

W konsekwencji, skoro przedmiot planowanej transakcji nie będzie stanowił ani przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa, jego zbycie nie będzie podlegało wyłączeniu z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Tym samym, transakcja ta będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług podlegającą opodatkowaniu według właściwej stawki podatku.

Zatem w zakresie pytania nr 1 stanowisko Wnioskodawcy jest prawidłowe.

Kolejną kwestią będącą przedmiotem zainteresowania Wnioskodawcy jest stawka podatku VAT mająca zastosowanie dla sprzedaży Nieruchomości.

Na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Natomiast jak stanowi art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Natomiast w myśl art. 1 pkt 23 ustawy z dnia 1 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2024) obowiązującej od 1 stycznia 2017 r. w art. 146a we wprowadzeniu do wyliczenia wyrazy „2016 r.” zastępuje się wyrazami „2018 r.”.

Powyższe oznacza, że stawka wymieniona w art. 146a pkt 1 ustawy będzie obowiązywała nadal do 31 grudnia 2018 r.

Jednakże zarówno w treści ustawy jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienia od podatku.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego;

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Definicję pierwszego zasiedlenia zawiera art. 2 pkt 14 ww. ustawy, zgodnie z którym, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Jak wynika z powyższych uregulowań, zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy stosuje się w odniesieniu do dostawy całości lub części budynków, budowli, jeżeli w stosunku do nich powstało pierwsze zasiedlenie, przy czym okres pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a dostawą nie jest krótszy niż 2 lata. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży nie minęły co najmniej 2 lata.

Należy zauważyć, że w kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 14 maja 2014 r. o sygn. I FSK 382/14. Sąd w wyroku tym stwierdził, że „Wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. Zatem w taki sposób powinna być odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 ustawy o VAT. W świetle wykładni językowej, jak i celowościowej systemu VAT, w ocenie NSA, należy więc przyjąć, że jeżeli podatnik użytkował dany budynek, budowlę lub ich części i spełnia warunek korzystania z budynku, budowli lub ich części przez wymagany czas, to do sprzedaży prawa własności tego budynku, budowli lub ich części zastosowanie znajdzie fakultatywne zwolnienie przewidziane w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług”.

Z powyższego orzeczenia NSA wynika zatem, że definicję „pierwsze zasiedlenie” budynku (po jego wybudowaniu) należy rozumieć szeroko jako pierwsze zajęcie budynku, używanie, w tym również na potrzeby własnej działalności gospodarczej. Powyższa kwestia przedstawia się inaczej, w sytuacji gdy budynek został ulepszony, a wydatki na ulepszenie w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej obiektu. Wówczas bowiem, aby nastąpiło pierwsze zasiedlenie budynku musi dojść do oddania obiektu po ulepszeniu do użytkowania w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu (np. w najem).

Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że zwolnienie uregulowane w przepisie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy ma charakter zwolnienia fakultatywnego, gdyż w myśl art. 43 ust. 10 ustawy podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Stosownie do art. 43 ust. 11 ustawy oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

Tak więc ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków, budowli lub ich części spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy po spełnieniu określonych warunków – możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych. Przy czym podkreślić należy, że niniejsze prawo zostało zawężone tylko do rezygnacji ze zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W przypadku budynków, budowli lub ich części niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT ustawodawca umożliwił podatnikom – po spełnieniu określonych warunków – skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

Zgodnie do art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku od towarów i usług zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Stosownie do art. 43 ust. 7a ww. ustawy warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w myśl którego w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Co do zasady zatem, grunt będący przedmiotem sprzedaży podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki/budowle na nim posadowione. Oznacza to, że w sytuacji, gdy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku VAT, również sprzedaż gruntu korzysta ze zwolnienia od podatku.

Z opisu sprawy wynika, że posadowiony na Nieruchomości budynek jednokondygnacyjny nie jest i nie był przez obecnego właściciela wykorzystywany do jakichkolwiek czynności, natomiast lokale znajdujące się w budynku pięciokondygnacyjnym są w części przedmiotem czynności opodatkowanych podatkiem VAT, tj. umowy najmu lokali użytkowych.

Analiza przedstawionych okoliczności sprawy oraz obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do transakcji sprzedaży nieruchomości nie znajdzie zastosowania zwolnienie od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż nie zostały wypełnione obie przesłanki do zwolnienia na podstawie tego przepisu (jak wynika z wniosku, Wnioskodawcy 1 z tytułu nabycia nieruchomości nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, ale Wnioskodawca 1 nie wykorzystywał żadnego z budynków wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Do sprzedaży budynków, które mają być przedmiotem planowanej transakcji, znajdzie zastosowanie zwolnienie od podatku od towarów i usług, określone w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, gdyż sprzedaż nie nastąpi w ramach pierwszego zasiedlenia.

Z opisu sprawy wynika, że budynki były użytkowane dla celów działalności gospodarczej przez poprzedniego właściciela. Nabycie Nieruchomości przez Wnioskodawcę 1 nastąpiło w lipcu 2011 r. od osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (podatnika VAT), która wykorzystywała ją do prowadzonej działalności. Wnioskodawca 1 od momentu nabycia nieruchomości w 2011 r nie ponosił wydatków na jej ulepszenie oraz nie przysługiwało mu z tytułu jej nabycia prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zatem z przedstawionego opisu sprawy wynika, że w 2011 r. nastąpiła czynność podlegająca opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (sprzedaż na rzecz Wnioskodawcy, która została zwolniona z VAT). Planowana transakcja sprzedaży zostanie przeprowadzona w II kwartale 2017 r.

Z opisu sprawy wynika więc, że nastąpiło już pierwsze zasiedlenie obu budynków, a pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą tych budynków upłynie okres dłuższy niż 2 lata.

W konsekwencji dostawa obu budynków będzie zwolniona od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W związku z tym, że dostawa obu budynków korzysta ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy – w związku z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT – ze zwolnienia od podatku korzysta również prawo użytkowania wieczystego gruntu, na którym są one posadowione.

Przy czym, zauważyć należy, że przy spełnieniu warunków wynikających z art. 43 ust. 10 i 11 ustawy Strony transakcji będą miały możliwość rezygnacji z niniejszego zwolnienia od podatku i wyboru opodatkowania planowanej dostawy wskazanej nieruchomości.

Wnioskodawca wskazał, że strony zgodnie zdecydowały o wyborze opodatkowania VAT dostawy Nieruchomości (o ile do Transakcji znalazłby zastosowanie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT) i w tym celu przed dniem dokonania Transakcji złożą właściwemu dla Wnioskodawcy 2 naczelnikowi urzędu skarbowego zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy obu budynków będących przedmiotem Transakcji, a co za tym idzie opodatkowanie dostawy całej Nieruchomości.

W sytuacji gdy strony transakcji (podatnicy podatku VAT) skorzystają z ww. prawa i zrezygnują ze zwolnienia z podatku oraz złożą przed dniem dokonania dostawy tych budynków właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynków, planowana transakcja w ww. zakresie będzie podlegać opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%, na mocy art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy. Taką samą stawką podatku VAT, w zw. z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, będzie wówczas objęte przeniesienie prawa użytkowania wieczystego gruntu, na którym posadowione są przedmiotowe obiekty.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2 jest prawidłowe.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

W związku z tym, że niniejsza interpretacja dotyczy wyłącznie zakresu podatku od towarów i usług, w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych (pytania nr 3) zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.