Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP1/4512-1051/15-2/JL
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2016-01-05
Teza: Uznanie czynności polegających na udzielaniu finansowania podmiotom zależnym oraz zabezpieczaniu pozycji finansowej tych podmiotów za czynności o charakterze pomocniczym, które nie powinny być brane pod uwagę przy ustalaniu proporcji, opodatkowanie czynności zawierania kontraktów na instrumenty pochodne w celu zabezpieczenia pozycji finansowej spółek zależnych.
Słowa kluczowe: czynności-czynności sporadyczne; finansowanie; grupa-grupa kapitałowa; instrumenty-pochodne instrumenty finansowe; wskaźnik
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 90; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 90a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 90b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 90c

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) oraz § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2015 poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 6 października 2015 r. (data wpływu 12 października 2015 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   uznania czynności polegających na udzielaniu finansowania podmiotom zależnym oraz zabezpieczaniu pozycji finansowej tych podmiotów za czynności o charakterze pomocniczym, które nie powinny być brane pod uwagę przy ustalaniu proporcji (pytania nr 1 i 3) – **jest nieprawidłowe**,

*   opodatkowania czynności zawierania kontraktów na instrumenty pochodne w celu zabezpieczenia pozycji finansowej spółek zależnych (pytanie nr 2) – **jest nieprawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 12 października 2015 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania czynności polegających na udzielaniu finansowania podmiotom zależnym oraz zabezpieczaniu pozycji finansowej tych podmiotów za czynności o charakterze pomocniczym, które nie powinny być brane pod uwagę przy ustalaniu proporcji.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Spółka S.A. (dalej: „Wnioskodawca” lub „Spółka”), będąca spółką akcyjną notowaną na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług (dalej: „VAT”). Spółka jest spółką dominującą grupy kapitałowej X., do której zaliczają się polskie spółki (dalej: „GK X.”) zajmujące się w ramach prowadzonej działalności operacyjnej przede wszystkim wytwarzaniem, obrotem i dystrybucją energii elektrycznej na rynku polskim. GK X. pełni strategiczną funkcję w zapewnieniu bezpieczeństwa energetycznego Polski.

Ponadto, od 1 stycznia 2015 r. największe i najważniejsze spółki GK X. oraz spółki celowe utworzyły i zarejestrowały podatkową grupę kapitałową pod nazwą PGK X. 2015 (dalej: PGK).

Przedmiotem działalności operacyjnej Wnioskodawcy oraz głównym źródłem jego przychodów jest sprzedaż hurtowa energii elektrycznej odbiorcom biznesowym. Sprzedaż energii elektrycznej stanowi działalność opodatkowaną VAT, z tytułu której Spółce przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego. W związku z ww. sprzedażą, Spółka uzyskuje wynagrodzenie, które stanowi istotną większość jej przychodów.

W celu ograniczenia kosztów finansowania w GK X. i poprawienia rentowność inwestycji kluczowych dla Spółki i bezpieczeństwa energetycznego Polski realizowanych przez GK X., zostały opracowane strategiczne wytyczne obejmujące m.in. centralizację finansowania.

W związku z powyższym, Spółka jako podmiot dominujący w grupie, będzie pozyskiwać finansowanie zewnętrzne, w szczególności od instytucji finansowych, a następnie przekazywać to finansowanie podmiotom z GK X. zgodnie z ich zapotrzebowaniem. Działania te mogą obejmować zarządzanie krótkoterminową płynnością w ramach cash-pooling, w której Spółka pełni funkcję pool-leadera, udzielanie pożyczek, poręczeń i gwarancji, wykup obligacji emitowanych przez spółki z GK X. oraz instrumenty pochodne.

W zakresie instrumentów pochodnych, Wnioskodawca będzie uczestnikiem tzw. transakcji złożonych back-to-back, tj. instrumentów finansowych składających się z dwóch przeciwstawnych instrumentów pochodnych. Jeden z nich Spółka będzie zawierać z podmiotem z GK X. zgodnie z jego ekspozycją na ryzyko (np. walutowe, stóp procentowych), a drugi - przeciwstawny na zewnętrznym rynku instrumentów finansowych (np. z bankiem) lub z inną Spółką o przeciwstawnej ekspozycji. Działanie takie będzie miało na celu ograniczenie ryzyka wahania wycen instrumentów bazowych, które mogłyby narazić spółki z GK X. na potencjalnie wysokie ryzyko komercyjne. Jednocześnie pozwoli to na ograniczenie kosztów takiego zabezpieczenia, poprzez wykorzystanie pozycji rynkowej Spółki.

Pozyskując finansowanie zewnętrzne Spółka, co do zasady, nie angażuje/nie będzie angażowała do tego celu majątku własnego, tzn. pozyskane finansowanie nie jest i nie będzie zabezpieczone na majątku Wnioskodawcy. Z drugiej strony, udzielanie finansowania we wspomnianych powyżej formach, nie stanowi podstawowego elementu działalności operacyjnej Spółki. Wnioskodawca nie udziela i nie zamierza udzielać finansowania innym podmiotom niż spółki należące do GK X.

Ponadto, przekazywanie finansowania podmiotom z GK X. przez Spółkę nie jest nakierowane na osiąganie przez nią bezpośrednich korzyści finansowych (zarobku). Co więcej, może zdarzać się, że wynagrodzenie (odsetki) należne Spółce z tytułu pożyczek udzielonych spółkom należącym do PGK lub objętych obligacji może być niższe niż rynkowe (w konsekwencji Spółka poniesie stratę na tych transakcjach w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych).

Podejmowane przez Spółkę działania w zakresie przekazywania finansowania podmiotom z GK X., tj. udzielanie pożyczek, gwarancji i poręczeń, wykup obligacji, zarządzanie krótkoterminową płynnością w ramach cash-poolingu oraz transakcje na instrumentach pochodnych będą miały charakter:

*   poboczny względem działalności Wnioskodawcy, która zasadniczo polega na hurtowej sprzedaży energii elektrycznej,

*   nieangażujący w istotny sposób zasobów technicznych oraz osobowych Wnioskodawcy względem podstawowej działalności gospodarczej, (marginalny poziom VAT naliczonego dotyczącego ww. działalności finansowej w stosunku do obrotów opodatkowanych VAT Spółki),

*   nienastawiony na osiągnięcie zysku. W odniesieniu do pożyczek, obligacji i gwarancji i poręczeń, celem zawieranych transakcji jest ograniczenie kosztów finansowania w GK X., natomiast transakcje związane z instrumentami zawierane będą jedynie dla zabezpieczenia ekspozycji GK X. na ryzyko wahań instrumentów bazowych.

Omawiane transakcje Spółka traktuje jako usługi zwolnione z VAT:

*   pożyczki na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT;

*   poręczenia i gwarancje na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy o VAT;

*   instrumenty finansowe, w tym obligacje na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

W chwili obecnej Wnioskodawca nie dokonuje częściowego odliczenia podatku VAT na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy o VAT oraz w oparciu o proporcję wyliczoną na zasadach wyszczególnionych w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy o VAT.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

Czy prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym:

1.  Udzielanie przez Spółkę finansowania podmiotom zależnym z GK X., tj. udzielanie poręczeń, gwarancji, pożyczek oraz obejmowanie obligacji, ma charakter pomocniczy w rozumieniu art. 90 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy o VAT, w związku z czym, otrzymywane przez Spółkę wynagrodzenie (np. w formie odsetek lub dyskonta) nie powinno być brane pod uwagę przy ustalaniu proporcji VAT zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy o VAT?
2.  Zawieranie kontraktów na instrumenty pochodne przez Wnioskodawcę w celu zabezpieczenia pozycji finansowej spółek zależnych nie stanowi świadczenia usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, w związku z czym, takie transakcje nie podlegają opodatkowaniu VAT?
3.  W przypadku negatywnej odpowiedzi na pyt. nr 2 - zawieranie kontraktów na instrumenty pochodne w celu zabezpieczenia pozycji finansowej spółek zależnych, ma charakter pomocniczy w rozumieniu art. 90 ust. 6 pkt 1 ustawy o VAT, w związku z czym nie powinno być brane pod uwagę przy ustalaniu proporcji VAT zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy o VAT?

Zdaniem Wnioskodawcy:

1.  Udzielanie przez Spółkę finansowania podmiotom zależnym z GK X., tj. udzielanie poręczeń, gwarancji, pożyczek oraz obejmowanie obligacji, ma charakter pomocniczy w rozumieniu art. 90 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy o VAT, w związku z czym, otrzymywane przez Spółkę wynagrodzenie (np. w formie odsetek lub dyskonta) nie powinno być brane pod uwagę przy ustalaniu proporcji VAT zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy o VAT.
2.  Zawieranie kontraktów na instrumenty pochodne przez Wnioskodawcę w celu zabezpieczenia pozycji finansowej spółek zależnych nie stanowi świadczenia usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, w związku z czym, takie transakcje nie podlegają opodatkowaniu VAT.
3.  W przypadku negatywnej odpowiedzi na pyt. nr 2, w ocenie Wnioskodawcy, zawieranie kontraktów na instrumenty pochodne w celu zabezpieczenia pozycji finansowej spółek zależnych, ma charakter pomocniczy, w rozumieniu art. 90 ust. 6 pkt 1 ustawy o VAT, w związku z czym, nie powinny być brane pod uwagę przy ustalaniu proporcji VAT zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy o VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy:

Ad. 1

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Z kolei, w stosunku do towarów, i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, zgodnie art. 90 ust. 1 ustawy o VAT, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

Jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa powyżej, to w myśl art. 90 ust. 2 ustawy o VAT, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego (z zastrzeżeniem ust. 10).

Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, wspomnianą proporcję, ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

Przy czym, zgodnie z treścią art. 90 ust. 6 ustawy o VAT, do obrotu nie wlicza się obrotu uzyskanego z tytułu pomocniczych transakcji w zakresie nieruchomości i pomocniczych transakcji finansowych oraz z usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7,12 i 38-41, w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy.

Dokonując wykładni przywołanych przepisów należy mieć na względzie przede wszystkim jedną z naczelnych zasad podatku od wartości dodanej, tj. zasadę neutralności. Zasada ta zakłada, iż podatek VAT nie powinien być ciężarem ekonomicznym (tj. powinien być neutralny) dla podatnika, który nie jest finalnym konsumentem towaru lub usługi. Neutralność podatku VAT sprowadza się zatem do zapewnienia podatnikowi możliwości odzyskania podatku naliczonego związanego z prowadzoną przez niego działalnością opodatkowaną.

Konieczność przestrzegania tej zasady w systemach podatkowych państw członkowskich UE szczególnie stanowczo akcentowana jest przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dalej: „Trybunał”), który w swoich orzeczeniach wielokrotnie podkreślał, że prawo do odliczenia zostało wprowadzone po to, aby całkowicie uwolnić przedsiębiorcę od kosztów VAT zapłaconego lub podlegającego zapłacie w toku jego działalności gospodarczej.

Przykładowo, w orzeczeniu 50/87 Komisja Wspólnot Europejskich przeciw Republika Francuska z dnia 21 września 1988 r. Trybunał podkreślił, że: „system odliczeń podatku naliczonego, którego zasady określone są w art. 17-20, ma na celu całkowite uwolnienie podmiotu gospodarczego od obciążeń z tytułu podatku VAT przypadającego do zapłaty lub zapłaconego w toku prowadzonej działalności gospodarczej. (\`(...)\`).

Podobnie wypowiedział się również w wyroku z 15 stycznia 1998 r., w sprawie C-37/95 pomiędzy Państwem Belgijskim a Ghent Coal Terminal NV: „Wspólny system podatku VAT gwarantuje w ten sposób, iż wszelka działalność gospodarcza, niezależnie od jej celu lub rezultatu, jest opodatkowana w sposób całkowicie neutralny pod warunkiem, że działalność ta podlega temu podatkowi”. Jak również w wyroku z dnia 12 września 2013 r. C-388/11 Le Credit Lyonnais przeciwko przeciwko Ministre du Budget, des Comptes publics et de la Reforme de I’Etat, Trybunał wskazał, że: „System odliczeń ma na celu całkowite uwolnienie przedsiębiorcy od ciężaru podatku VAT podlegającego zapłacie bądź zapłaconego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Wspólny system podatku VAT zapewnia zatem całkowitą neutralność działalności gospodarczej w zakresie obciążeń podatkowych, bez względu na jej cel i rezultaty, pod warunkiem że ona sama podlega co do zasady opodatkowaniu podatkiem VAT (zob. ww. wyrok w sprawie Royal Bank of Scotland, pkt 15 i przytoczone tam orzecznictwo).”

Neutralność podatku od wartości dodanej dla podatnika wyraża się, m.in. dążeniem do poszukiwania, wdrażania i ochrony rozwiązań legislacyjnych zapewniających stan prawny, w którym wartość podatku zapłaconego przez podatnika w cenie kupowanych przez niego towarów i usług wykorzystywanych do celów działalności opodatkowanej nie będzie stanowić dla podatnika ostatecznego kosztu. Podatnik musi mieć zapewnioną możliwość odzyskania podatku naliczonego związanego ze swoją działalnością opodatkowaną (zob. M. Makiewicz: Komentarz do VI Dyrektywy, pod red. K. Sachsa, str. 417).

Jednym z takich rozwiązań jest wyeliminowanie czynności pomocniczych z kalkulacji proporcji służącej do częściowego odliczenia podatku VAT od nabywanych usług i towarów wykorzystywanych zarówno w działalności opodatkowanej jak i zwolnionej. Pozwala bowiem na zapewnienie prawa do odliczenia podatku VAT w sposób odzwierciedlający faktyczny zakres działalności podatnika i sposób wykorzystania przez niego aktywów i usług opodatkowanych VAT.

Przepisy ustawy o VAT nie zawierają definicji legalnej „czynności pomocniczych / o charakterze pomocniczym”. Wykładnia językowa wskazująca na następujące synonimy tego terminu - „pomocny, wspierający, poboczny, akcesoryjny, dodatkowy, dopływowy, posiłkowy, subsydialny, subsydiarny, uzupełniający, wspomagający” (internetowy słownik synonimów - http://synonim.net/synonim/pomocniczy) - nie daje jednoznacznych kryteriów oceny takich czynności.

Pojęcie „pomocniczości”, w kontekście ustalenia proporcji VAT, było niejednokrotnie przedmiotem analizy Trybunału.

Przede wszystkim należy wskazać na orzeczenie Trybunału z 11 lipca 1996 r. w sprawie Regie dauphinoise - Cabinet A. Forest SARL przeciw Ministre du Budget, sygn. C-306/94, w którym Trybunał wskazał, iż cecha pomocniczości odnosi się, zasadniczo, do transakcji, z których przychody nie są stałym, bezpośrednim, i koniecznym uzupełnieniem zasadniczej działalności podatnika.

W świetle powyższego orzeczenia, w celu określenia czy dana czynność ma charakter pomocniczy, należy wziąć pod uwagę cały zakres działalności podatnika. Zatem, w sytuacji, gdy dany rodzaj działalności - np. działalność finansowa nie stanowi stałego i niezbędnego elementu wbudowanego w funkcjonowanie przedsiębiorstwa podatnika, należy uznać transakcje związane z taką działalnością za pomocnicze. Istotna jest relacja między główną działalnością podatnika a przedmiotowymi transakcjami finansowymi.

Aby bowiem dojść do wniosku, iż czynności mają pomocniczy charakter, konieczne jest ich przeanalizowanie według różnorakich kryteriów. Trzeba wziąć zatem pod uwagę wartość, ilość, częstotliwość czynności, stopień zaangażowania aktywów podatnika itd., na tle całokształtu jego działalności. Innymi słowy, aby ocenić, czy czynność jest pomocnicza (incydentalna) należy wziąć pod uwagę całokształt działalności podatnika. Sama ilość transakcji/usług bądź liczba kontrahentów, nie powinny wyłączać możliwości uznania usług za pomocnicze. Ze stanowiskiem takim zgodził się m.in. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 27 marca 2014 r., sygn. IPPP1/443-125/14-2/AS.

W analizowanym przypadku, kluczowym i zasadniczym przedmiotem działalności operacyjnej Spółki jest sprzedaż hurtowa energii elektrycznej odbiorcom biznesowym, która jest jednocześnie głównym źródłem jej przychodów. Ponadto, zawieranie transakcji oraz świadczenie usług finansowych na rzecz innych podmiotów z GK X. nie jest ani bezpośrednim ani koniecznym uzupełnieniem dla tego rodzaju działalności gospodarczej.

W tym miejscu warto przywołać interpretację Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 21 sierpnia 2014 r., sygn. IPPP1/443-743/14-3/Igo. Podmiot zajmujący się poszukiwaniami i wydobyciem gazu ziemnego oraz ropy naftowej, a także importem i sprzedażą paliw gazowych i płynnych w związku z przyjętą strategią zarządzania finansami w ramach grupy kapitałowej, do której należy, zamierzał udzielać finansowania spółkom zależnym w formie obligacji, na podstawie umów programów obligacji. W związku z tym wystąpił o potwierdzenie, iż odsetki od tych obligacji nie powinny być uwzględniane przy kalkulacji proporcji. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie zgodził się ze stanowiskiem podatnika, argumentując w następując sposób: „Z uwagi na całokształt sprawy, zgodzić się należy z Wnioskodawcą, że zrealizowane przez Spółkę usługi udzielania finansowania w formie obligacji podmiotowi powiązanemu mają charakter transakcji pomocniczych. Potwierdzeniem powyższego jest to, że czynności zostały wykonane poza podstawową działalnością Spółki.”

Warto również wskazać za Naczelnym Sądem Administracyjnym (wyroku z 14 lutego 2013 r., sygn. I FSK 571/12), iż na ocenę czy dane czynności mają charakter pomocniczy nie powinny mieć wpływu okoliczności formalne takie jak np. umieszczenie usług finansowych we wpisie do Krajowego Rejestru Sądowego jako jednego z przedmiotów działalności czy zamiar wykonywania tego rodzaju czynności w przyszłości. Takie podejście byłoby zbyt daleko idącym uproszczeniem sprzecznym z ekonomicznym kryterium, będącym nadrzędnym miernikiem oceny z perspektywy podatku VAT: „Z kolei informacja Spółki, że w przeszłości udzielała pożyczek i nie wyklucza zawarcia takiej umowy (lub umów) w przyszłości, co znalazło też odzwierciedlenie w umowie Spółki i KRS, przy pominięciu przez Ministra Finansów innych jeszcze podanych przez Spółkę danych charakteryzujących te pożyczki, nie mogło przy takim uproszczeniu zostać uznane za potwierdzające, że jest to stałe i niezbędne rozszerzenie podstawowego przedmiotu działalności Spółki, wybrane przez nią jako trwały i konieczny element działalności głównej (sprzedaży samochodów i części samochodowych).”

Kolejnym istotnym orzeczeniem Trybunału w zakresie rozumienia pojęcia czynności pomocniczych jest wyrok z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-77/01 Empresa de Desenvolvimento Mineiro. W orzeczeniu tym Trybunał podkreślił, iż cechę pomocniczości na gruncie przepisów o VAT należy również wiązać z ograniczonym wykorzystaniem aktywów lub usług podlegających opodatkowaniu VAT. W uzasadnieniu tego wyroku, stwierdził, że „\`(...)\` coroczne udzielanie pożyczek przez spółkę holdingową spółkom, w których posiada udziały, oraz dokonywanie lokat w depozytach bankowych lub papierach wartościowych, takich jak bony skarbowe lub certyfikaty depozytowe, w zakresie, w jakim transakcje te wiążą się z jedynie bardzo ograniczonym wykorzystaniem aktywów lub usług podlegających VAT, należy traktować jako transakcje incydentalne (pomocnicze - przyp. Wnioskodawcy) w rozumieniu drugiego zdania art. 19(2) Dyrektywy”. Trybunał odniósł się również do innej okoliczności, która może wpływać na ocenę potencjalnie pomocniczego charakteru transakcji finansowych, stwierdzając przy tym, że: „\`(...)\` fakt, że dochody z takich transakcji są wyższe niż wygenerowane na działalności określanej jako podstawowa przez dane przedsiębiorstwo, nie wyklucza sklasyfikowania takich transakcji jako transakcji incydentalnych (pomocniczych - przyp. Wnioskodawcy)”.

W świetle powyższego orzeczenia, należy uznać, że uzyskiwanie przychodów z transakcji finansowych, nawet w wysokości mającej bardzo istotne znaczenie w kontekście całej działalności podatnika, nie ogranicza możliwości uznania ich za pomocnicze w przypadku, gdy stopień zaangażowania aktywów (podlegających opodatkowaniu VAT) podatnika w te transakcje jest niewielki.

W sytuacji Wnioskodawcy, udzielanie poręczeń, gwarancji, pożyczek podmiotom z GK X. oraz obejmowanie ich obligacji nie będzie się wiązało z bezpośrednim angażowaniem aktywów oraz usług podlegających opodatkowaniu VAT bądź takie zaangażowanie będzie jedynie marginalne (główne zaangażowane w proces „aktywa” to pracownicy Spółki, niekiedy zakup usług doradczych o wartości marginalnej w stosunku do obrotów Spółki). W szczególności, działalność Spółki w powyższym zakresie nie będzie zasadniczo angażowała również jej majątku Wnioskodawcy (np. w formie zabezpieczeń, hipoteki itp.).

Znamienny jest w tym kontekście wyrok NSA z dnia 11 czerwca 2014 r. (sygn. I FSK1292/13), w którym sąd uznał, że świadczenia pomocnicze to takie, „które nie rzutują wcale lub rzutują w zakresie niezwykle ograniczonym na poczynione nakłady, generujące kwoty podatku naliczonego. Innymi słowy, omawiane regulacje bazują na założeniu, że dokonywanie pewnych świadczeń zwolnionych, może następować w sytuacji, w której podatnik nie zaangażowałby w większym stopniu składników majątku, z tytułu nabycia których przysługiwało mu prawo do odliczenia, w stosunku do stanu, w którym tychże zwolnionych czynności nie wykonywałby wcale”. Analogiczne stanowisko przedstawił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, w wyroku z dnia 3 lipca 2015 r. (sygn. I SA/Łd 505/15). Mając na uwadze powyższe, ograniczenie możliwości odliczenia podatku naliczonego przez Spółkę poprzez uwzględnienie w kalkulacji proporcji omawianych czynności stałoby również w sprzeczności z inną z naczelnych zasad europejskiego systemy podatkowego - tj. zasadą konkurencyjności. Realizacja tej zasady sprowadza się do zapewnienia, że podatek VAT nie będzie prowadzić do zróżnicowania warunków opodatkowania poszczególnych uczestników obrotu gospodarczego.

W tym kontekście, należy zwrócić uwagę, że nadrzędnym celem harmonizacji przepisów unijnych w obszarze VAT jest dążenie do wprowadzenia powszechnego podatku od wartości dodanej sprzyjającego rozwojowi konkurencji i swobodzie przepływu towarów (punkt 4 preambuły do Dyrektywy VAT). Jednocześnie, harmonizacja w obszarze VAT ma przeciwdziałać temu, aby podatek ten stanowił dodatkową barierę w obrocie towarowym/usługowym zarówno na poziomie krajowym jak i unijnym.

Należy mieć na względzie, że Spółka nie będzie stanowić konkurencji dla podmiotów zawodowo zajmujących się świadczeniem usług finansowych, a zwłaszcza udzielaniem finansowania, jako że omawiane czynności będą wykonywane wyłącznie na rzecz podmiotów z grupy GK X.. Tym samym, wyeliminowanie tych czynności z kalkulacji proporcji nie będzie stawiało Spółki w uprzywilejowanej pozycji wobec tych podmiotów, których podstawowym zakresem działalności jest wykonywanie czynności tego rodzaju. Z drugiej strony, ograniczenie odliczenia podatku naliczonego przez Spółkę poprzez uwzględnienie w kalkulacji proporcji omawianych czynności finansowych mogłoby istotnie pogorszyć pozycję Spółki w porównaniu do innych podmiotów zajmujących się zawodowo hurtowym obrotem energią elektryczną (a nieangażujących się w tego rodzaju czynności finansowe) poprzez podniesienie kosztów działalności Spółki w stosunku do tych innych podmiotów (zasadniczo odliczających całość podatku naliczonego). W konsekwencji mogłoby to prowadzić do zróżnicowania sytuacji Spółki i innych podmiotów w obrocie gospodarczym z uwagi na zakres odliczenia podatku VAT, a tym samym zakłócenia konkurencji.

Podsumowując tezy sformułowane przez Trybunał w obu przytoczonych orzeczeniach, należy uznać, że transakcje o „pomocniczym” charakterze to transakcje uboczne w stosunku do podstawowej, opodatkowanej działalności podatnika, tj. nie stanowią bezpośredniego, stałego i koniecznego uzupełnienia podstawowej działalności podatnika. Ponadto, wykonywanie tych czynności nie powinno angażować w istotnym zakresie aktywów i usług opodatkowanych VAT. W przypadku, gdy powyższe warunki są spełnione, nawet gdyby transakcje zawierane były w sposób powtarzalny, należy uznać, że mają one charakter pomocniczy.

Tezy te są również powszechnie akceptowane przez organy podatkowe w wydawanych indywidualnych interpretacjach przepisów podatkowych oraz w orzecznictwie sądów administracyjnych.

W ocenie Wnioskodawcy, wskazane w pyt. nr 1 czynności wykonywane przez Spółkę na rzecz innych podmiotów z GK X. spełniają ww. warunki uznania ich za czynności pomocnicze w rozumieniu art. 90 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy o VAT, tj:

*   nie są stałym, bezpośrednim i koniecznym uzupełnieniem podstawowej działalności Spółki polegającej na hurtowym obrocie energią elektryczną - mają charakter poboczny względem tej działalności,
*   nie angażują w istotny sposób zasobów technicznych oraz osobowych Wnioskodawcy względem podstawowej działalności gospodarczej, w szczególności, nie angażują w znacznym stopniu aktywów lub usług podlegających opodatkowaniu VAT.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Wnioskodawcy, Udzielanie przez Spółkę finansowania podmiotom zależnym z GK X., tj. udzielanie poręczeń, gwarancji, pożyczek oraz obejmowanie obligacji, ma charakter pomocniczy w rozumieniu art. 90 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy o VAT, w związku z czym, otrzymywane przez Spółkę wynagrodzenie (np. w formie odsetek lub dyskonta) nie powinno być brane pod uwagę przy ustalaniu proporcji VAT zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy o VAT.

Ad. 2

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. W świetle art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

W świetle powyższych przepisów, należy uznać, że opodatkowaniu VAT podlegają, co do zasady, transakcje, których przedmiotem jest dostawa towarów lub świadczenie usług, o ile są one realizowane przez „podatników” w rozumieniu ustawy oraz wykonywane w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o VAT. Należy mieć przy tym na względzie, że przedsiębiorca działa jako podatnik VAT, jedynie w odniesieniu do czynności opodatkowanych VAT, jakie wykonuje w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

W szczególności, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, czynnościami opodatkowanymi są m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Natomiast zgodnie z art. 8 ust. 1 przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

W orzecznictwie Trybunału zostały zdefiniowane cechy konieczne do uznania czynności za podlegające opodatkowaniu VAT świadczenie usług za wynagrodzeniem. Przykładowo w wyroku z 29 lutego 2012 r., sygn. I FSK 562/11, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że: „W szeregu orzeczeń (por.: C-498/99, C-16/93, C-89/81, czy C-154/80), istotnych z punktu widzenia spornej w tej sprawie kwestii Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wyraził pogląd, że za świadczenie usług za wynagrodzeniem, a więc czynność podlegającą opodatkowaniu VAT uważane mogą być takie sytuacje, w których:

1.  istnieje związek prawny między usługodawcą i usługobiorcą, w ramach którego następuje świadczenie wzajemne,
2.  wynagrodzenie otrzymane przez usługodawcę stanowi wartość faktycznie przekazaną w zamian za usługi świadczone na rzecz usługobiorcy,
3.  istnieje bezpośrednia i jasno zindywidualizowana korzyść po stronie dostawcy towaru lub usługi,
4.  odpłatność za otrzymane świadczenie (towar lub usługę) pozostaje w bezpośrednim związku z czynnością, która miałaby być opodatkowana tym podatkiem,
5.  istnieje możliwość wyrażenia w pieniądzu wartości tego świadczenia wzajemnego.’’

Mając na uwadze powyższe, należy mieć na względzie, że całkowity wynik transakcji „back-to-back” (tj. transakcji zawartych przez Spółkę z podmiotem trzecim oraz ze spółką z GK X.) będzie finansowo neutralny dla Wnioskodawcy a jedynie ekspozycja danej spółki należącej do GK X. zostanie zabezpieczona. W wyniku rozliczenia przedmiotowych transakcji, Spółka będzie dokonywała świadczenia na rzecz jednej ze stron (spółki zależnej bądź instytucji finansowej), a jednocześnie otrzymywała tożsame w wartości świadczenie od drugiej ze stron. Z tego powodu, Wnioskodawca nie osiągnie bezpośredniej i jasno zindywidualizowanej korzyści z tytułu uczestnictwa w przedmiotowych transakcjach.

Mając więc na uwadze gospodarczą naturę transakcji „back-to-back”, w sytuacji Wnioskodawcy nie zostanie spełniona trzecia ze wskazanych powyżej przesłanek uznania dokonywanych czynności za usługę świadczoną za wynagrodzeniem. W związku z czym nie powinny one podlegać opodatkowaniu VAT.

Na wyłączenie transakcji „back-to-back” z zakresu opodatkowania VAT wskazują również ugruntowane zasady ustalania podstawy opodatkowania VAT dla transakcji związanych z instrumentami finansowymi. W szczególności, w wyroku z 14 lipca 1998 r. w sprawie C-172/96 First National Bank of Chicago, Trybunał stwierdził, że: „(\`(...)\`) waluty, przekazywane danej stronie transakcji przez drugą o ile są przedmiotem dostawy, nie mogą być traktowane jako odpłatność za usługę wymiany jednych na inne, a w konsekwencji jako wynagrodzenie za taką usługę. Ustalenie wynagrodzenia sprowadza się zatem do tego, co Bank otrzymuje z tytułu transakcji wymiany walut to znaczy co jest wynagrodzeniem za transakcje wymiany walut, które może on pobrać (\`(...)\`). W tym zakresie, spread stanowiący różnicę pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży jest jedynym odpowiednikiem ceny, jaką Bank uzyskałby, gdyby miał zawrzeć w tej samej chwili i na takich samych warunkach dwie odpowiadające sobie transakcje kupna i sprzedaży tych samych kwot w tych samych walutach. (\`(...)\`) Zatem jako wynagrodzenie, to znaczy kwotę, jaką Bank może w rzeczywistości zastosować do własnego użytku należy traktować ogólny wynik na zawieranych przezeń transakcjach w danym okresie czasu (\`(...)\`)”.

Należy zatem uznać, że podstawą opodatkowania VAT jest wynagrodzenie otrzymywane przez podatnika z tytułu przeprowadzonych transakcji, a nie wszelkie transfery środków dokonywane w ramach ich rozliczenia.

Tak jak już wcześniej wskazano, w sytuacji Wnioskodawcy, wynik obu transakcji składających się na transakcję złożoną „back-to-back”, chociaż obejmować będzie przepływy do/z dwóch różnych podmiotów (spółki zależnej i instytucji finansowej), będzie zerowy. W związku z powyższym, w ocenie Wnioskodawcy, kwoty uzyskiwane od jednej ze stron z tytułu rozliczenia zawartego z nią kontraktu na instrument finansowy nie można uznać za wynagrodzenie, jako że jednocześnie takie świadczenie zostanie przekazane innemu podmiotowi, będącemu stroną drugiej transakcji składającej się na transakcję „back-to-back”.

Spółka wskazuje również, że w odniesieniu do transakcji na instrumentach pochodnych, istotą świadczenia (usługi) jest zabezpieczenie danego podmiotu przed ryzykiem niekorzystnych zmian cen określonego instrumentu bazowego (ryzykiem rynkowym). W transakcjach tych usługobiorcą jest podmiot, który zabezpiecza się przed ryzykiem rynkowym, natomiast usługodawcą jest podmiot, który świadczy usługę finansową w tym zakresie.

Powyższe stanowisko zostało niejednokrotnie potwierdzone przez organy podatkowe oraz sądy administracyjne, np. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 października 2014 r., sygn. I FSK 1609, w którym sąd stwierdził, że: „Podsumowując art. 8 ust. 1 ustawy o VAT należy interpretować w taki sposób, że w przypadku, gdy jedną ze stron transakcji na instrumentach pochodnych, takich jak transakcje forward, jest podmiot, który nie trudni się zawodowo takimi transakcjami, czy też szerzej transakcjami finansowymi, należy przyjąć, że jest on jedynie usługobiorcą i sam nie świadczy żadnej usługi na rzecz banku.”

Należy podkreślić, że zawarcie przez Spółkę we własnym imieniu i na własną rzecz odpowiedniej transakcji zabezpieczającej na rynku finansowym np. z bankiem a następnie zawarcie domykającej transakcji "back-to-back" (o parametrach odwrotnych do transakcji zawartej z instytucją finansową) ze spółką z GK X., ma na celu zabezpieczenie pozycji finansowej spółki zależnej z GK X., a nie samego Wnioskodawcy.

W ocenie Wnioskodawcy, to właśnie instytucja finansowa np. bank, jako aktywny uczestnik rynku instrumentów pochodnych, mając na względzie gospodarczą naturę opisanych przez Wnioskodawcę transakcji, jest jedynym podmiotem świadczącym usługi w zakresie stałego oferowania zainteresowanym podmiotom kontraktów na instrumentach pochodnych. Natomiast działania Wnioskodawcy na rzecz spółek zależnych, polegające na zawarciu transakcji na instrumentach pochodnych ze spółką z GK X. o parametrach odwrotnych do transakcji zawartej przez Spółkę na rynku instrumentów finansowych, np. z bankiem, sprowadzać się będą jedynie do czynności technicznych związanych z zawarciem kontraktu. Czynności podejmowane przez Wnioskodawcę, w istocie warunkują możliwość skorzystania z usług podmiotu wyspecjalizowanego (instytucji finansowej, np. banku) przez spółkę zależną z GK X., oferującego instrumenty zabezpieczające przed ryzykiem, niemniej zakres takiego świadczenia, w ocenie Wnioskodawcy, nie pozwala na uznanie go za usługę.

Wnioskodawca zwraca uwagę, że poza czynnościami technicznymi związanymi z zawarciem transakcji na instrumentach pochodnych ze spółką z GK X., Wnioskodawca nie będzie realizował, w związku z zawartymi transakcjami, innych czynności na rzecz spółek z GK X.. W szczególności, Spółka nie będzie świadczyła usług doradczych z zakresu zarządzania ryzykiem, przykładowo polegających na opracowywaniu i przedstawianiu spółkom z GK X. odpowiednich strategii zarządzania ryzykiem rynkowym.

W związku z powyższym, w ocenie Wnioskodawcy, zawieranie kontraktów na instrumenty pochodne przez Wnioskodawcę w celu zabezpieczenia pozycji finansowej spółek zależnych nie stanowi świadczenia usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, w związku z czym, takie transakcje nie podlegają opodatkowaniu VAT.

Ad. 3

W przypadku, gdyby odpowiedź na pyt. nr 2, zadane przez Wnioskodawcę w ramach niniejszego wniosku była negatywna, w ocenie Wnioskodawcy, świadczenie usług finansowych w związku z zawieraniem transakcji na instrumentach pochodnych ze spółkami z GK X. mają charakter pomocniczy w rozumieniu art. 90 ust. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

Uzasadnienie powyższego stanowiska Wnioskodawcy jest analogiczne jak zostało przedstawione w uzasadnieniu w zakresie pyt. nr 1. W szczególności, w ocenie Wnioskodawcy, wskazane w pyt. nr 2 czynności wykonywane przez Spółkę w związku z zawieraniem transakcji na instrumentach pochodnych na rzecz innych podmiotów z GK X. spełniają warunki uznania ich za czynności o charakterze pomocniczym w rozumieniu art. 90 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy o VAT, tj:

*   nie są stałym, bezpośrednim i koniecznym uzupełnieniem podstawowej działalności Spółki polegającej na hurtowym obrocie energią elektryczną - mają charakter poboczny względem tej działalności,
*   nie angażują w istotny sposób zasobów technicznych oraz osobowych Wnioskodawcy względem podstawowej działalności gospodarczej, w szczególności, nie angażują w znacznym stopniu aktywów lub usług podlegających opodatkowaniu VAT.

W związku z powyższym, w przypadku uznania czynności związanych z zawieraniem kontraktów na instrumenty pochodne w celu zabezpieczenia pozycji finansowej spółek zależnych za odpłatne świadczenie usług, w ocenie Wnioskodawcy, usługi takie mają charakter pomocniczy, w rozumieniu art. 90 ust. 6 pkt 1 ustawy o VAT, w związku z czym, nie powinny być brane pod uwagę przy ustalaniu proporcji VAT zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy o VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego w zakresie:

*   uznania czynności polegających na udzielaniu finansowania podmiotom zależnym oraz zabezpieczaniu pozycji finansowej tych podmiotów za czynności o charakterze pomocniczym, które nie powinny być brane pod uwagę przy ustalaniu proporcji (pytania nr 1 i 3) – **jest nieprawidłowe,**
*   opodatkowania czynności zawierania kontraktów na instrumenty pochodne w celu zabezpieczenia pozycji finansowej spółek zależnych (pytanie nr 2) – **jest nieprawidłowe.**

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm. ), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, podlegają m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

W myśl postanowień art. 8 ust. 1 ustawy – przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Czynności są opodatkowane podatkiem od towarów i usług jedynie wówczas, gdy wykonywane są przez podatnika, w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, działającego w takim charakterze w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Stosownie do treści art. 15 ust. 1 ustawy o VAT podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza – według art. 15 ust. 2 ww. ustawy – obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług zgodnie z zasadą powszechności opodatkowania podlegają wszelkie transakcje, których przedmiotem jest dostawa towarów lub świadczenie usług, pod warunkiem, że są one realizowane przez „podatników” w rozumieniu ustawy i wykonywane w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy.

W odniesieniu do kwestii poruszonej w pytaniu nr 1 należy wskazać, że zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Natomiast zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 ustawy o VAT, w stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

W art. 90 ust. 2 ustawy wskazano, że jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, z zastrzeżeniem ust. 10.

Na podstawie regulacji art. 90 ust. 3 ustawy, proporcję, o której mowa w ust. 2, ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

Natomiast w myśl art. 90 ust. 6 ustawy, do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu uzyskanego z tytułu transakcji dotyczących:

1.  pomocniczych transakcji w zakresie nieruchomości i pomocniczych transakcji finansowych;
2.  usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, w zakresie, w jakim czynności te mają charakter pomocniczy.

Interpretując termin transakcji pomocniczych należy odwołać się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie Empresa de Desenvolvimento Mineiro (C-77/01) Trybunał rozstrzygał kwestię możliwości uznania za transakcje incydentalne (pomocnicze) w rozumieniu art. 19 ust. 2 (który był odpowiednikiem art. 174 ust. 2 w VI Dyrektywie) różnych transakcji finansowych, dokonywanych przez spółkę holdingową. Transakcje finansowe, które były przedmiotem rozważań TSUE obejmowały udzielanie pożyczek, lokowanie środków na rachunkach depozytów bankowych lub w papierach wartościowych, takich jak bony skarbowe lub certyfikaty depozytowe, przy czym wysokość wpływów z takiej działalności finansowej przewyższała wpływy z działalności operacyjnej.

W świetle powyższego wyroku, najważniejszą przesłanką uznania transakcji za pomocniczą w rozumieniu art. 174 Dyrektywy, a tym samym art. 90 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy, powinien być niewielki poziom wykorzystywania zasobów przedsiębiorstwa, przy czym dotyczy to generalnie tych zasobów, których nabycie wiązało się z powstaniem podatku naliczonego.

Ponadto jak wskazał Trybunał w wyroku z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawie Regie Dauphinoise (C-306/94) transakcje pomocnicze w rozumieniu art. 174 Dyrektywy, a tym samym art. 90 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy, nie mogą być to transakcje, które stanowią bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie działalności podatnika. Jeżeli więc działalność finansowa lub związana z transakcjami nieruchomościowymi stanowi stały i niezbędny element wbudowany w funkcjonowanie przedsiębiorstwa podatnika, to transakcje takie nie mogą być uznane za pomocnicze.

Zatem transakcje pomocnicze w rozumieniu art. 90 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy, to transakcje, które nie wiążą się (lub wiążą się w sposób marginalny) z wykorzystaniem składników majątkowych oraz usług, które przy zakupie podlegają opodatkowaniu. Drugim z kryteriów ukształtowanym przez orzecznictwo TSUE jest warunek, aby nie mogły być to transakcje, które stanowią bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie działalności podatnika.

Jeżeli zatem, działalność finansowa stanowi stały i niezbędny element wbudowany w funkcjonowanie przedsiębiorstwa podatnika, to transakcje takie nie mogą być uznane za pomocnicze. Ani ilość udzielanego finansowania w formie poręczeń, gwarancji, pożyczek, obejmowania obligacji ani też liczba kontrahentów, którym udzielono tego finansowania, same w sobie nie świadczą o tym, czy można i należy traktować ww. czynności, jako czynności incydentalne (pomocnicze) w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy. Aby dojść do wniosku, że czynności te mają taki charakter, konieczne jest ich zestawienie według różnorakich kryteriów. Trzeba wziąć zatem pod uwagę wartość, ilość, częstotliwość czynności, stopień zaangażowania aktywów podatnika itd., na tle całokształtu jego działalności. Innymi słowy, aby ocenić, czy czynność jest incydentalna należy wziąć pod uwagę całokształt działalności podatnika. Jeśli okoliczności wskazują, że podatnik wykonuje dany typ transakcji jako element prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, wówczas należy uznać, że transakcje takie nie są pomocnicze. Transakcjami, które nie mogą być uznane za pomocnicze będą takie, które z założenia mają być wykonane jako element prowadzonej działalności.

Z przedstawionych okoliczności sprawy wynika, że Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Spółka jest spółką dominującą grupy kapitałowej X., do której zaliczają się polskie spółki zajmujące się w ramach prowadzonej działalności operacyjnej przede wszystkim wytwarzaniem, obrotem i dystrybucją energii elektrycznej na rynku polskim. GK X. pełni strategiczną funkcję w zapewnieniu bezpieczeństwa energetycznego Polski. Przedmiotem działalności operacyjnej Wnioskodawcy oraz głównym źródłem jego przychodów jest sprzedaż hurtowa energii elektrycznej odbiorcom biznesowym. Sprzedaż energii elektrycznej stanowi działalność opodatkowaną VAT, z tytułu której Spółce przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego. W związku z ww. sprzedażą, Spółka uzyskuje wynagrodzenie, które stanowi istotną większość jej przychodów.

W celu ograniczenia kosztów finansowania w GK X. i poprawienia rentowności inwestycji kluczowych dla Spółki i bezpieczeństwa energetycznego Polski realizowanych przez GK X., zostały opracowane strategiczne wytyczne obejmujące m.in. centralizację finansowania.

W związku z powyższym, Spółka jako podmiot dominujący w grupie, będzie pozyskiwać finansowanie zewnętrzne, w szczególności od instytucji finansowych, a następnie przekazywać to finansowanie podmiotom z GK X. zgodnie z ich zapotrzebowaniem. Działania te mogą obejmować zarządzanie krótkoterminową płynnością w ramach cash-pooling, w której Spółka pełni funkcję pool-leadera, udzielanie pożyczek, poręczeń i gwarancji, wykup obligacji emitowanych przez spółki z GK X. oraz instrumenty pochodne.

Omawiane transakcje Spółka traktuje jako usługi zwolnione z VAT:

*   pożyczki na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT;

*   poręczenia i gwarancje na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy o VAT;

*   instrumenty finansowe, w tym obligacje na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Przedstawione okoliczności sprawy wskazują wbrew stanowisku Spółki, że wykonywane czynności udzielania finansowania spółkom z grupy są wpisane w zasadniczą działalność Wnioskodawcy. Czynności wykonywane przez Wnioskodawcę nie są czynnościami pobocznymi w stosunku do prowadzonej działalności gospodarczej, usługi te noszą cechy powtarzalności, jest to działalność planowana, a nie przypadkowa i występuje na podstawie współpracy mającej charakter ciągły. Usługi te nie charakteryzują się odrębnością i oderwaniem od głównej działalności Spółki; przeciwnie stanowią uzupełnienie działalności podstawowej i są niewątpliwie związane z całokształtem działalności Wnioskodawcy.

Należy zauważyć, że Spółka jest spółką dominującą grupy kapitałowej X., do której zaliczają się polskie spółki zajmujące się w ramach prowadzonej działalności operacyjnej przede wszystkim wytwarzaniem, obrotem i dystrybucją energii elektrycznej na rynku polskim. Grupa X. pełni strategiczną funkcję w zapewnieniu bezpieczeństwa energetycznego Polski. Natomiast opisana we wniosku centralizacja finansowania została wprowadzona w celu ograniczenia kosztów finansowania w GK X. i poprawienia rentowności inwestycji kluczowych dla Spółki i bezpieczeństwa energetycznego Polski realizowanych przez GK X.. Należy zatem stwierdzić, że działalność w zakresie udzielania przez Spółkę finansowania wpisana jest w zakres obowiązków Spółki jako spółki dominującej w grupie. Udzielanie przez Wnioskodawcę finansowania spółkom z Grupy stanowi dodatkowy rodzaj prowadzonej działalności gospodarczej, występujący obok działalności podstawowej – sprzedaży energii. Pomoc finansowa udzielana spółkom z Grupy kapitałowej wpływa na dobre funkcjonowanie spółek powiązanych, a to z kolei przekłada się na sferę działalności Wnioskodawcy - jak wskazała sama Spółka - centralizacja finansowania została wprowadzona w celu ograniczenia kosztów finansowania w GK X. i poprawienia rentowności inwestycji kluczowych dla Spółki. Te okoliczności wskazują, że powyższa działalność Spółki nie stanowi czynności pomocniczych lecz obok sprzedaży energii – wpisuje się w zakres podstawowej działalności Spółki. Świadczy o tym również sam fakt, że w grupie wprowadzono strategiczne wytyczne obejmujące m.in. centralizację finansowania, co powoduje, że udzielanie finansowania nie wynika z samej woli Spółki lecz działalność ta – wskutek wprowadzenia centralizacji finansowania w grupie – została wpisana w zakres obowiązków Spółki pełniącej rolę spółki dominującej w grupie. Jeżeli celem udzielania finansowania spółkom z grupy wykonywanego w konsekwencji wprowadzenia centralizacji finansowania jest ograniczenie kosztów finansowania w GK X. i poprawienie rentowności inwestycji kluczowych dla Spółki i bezpieczeństwa energetycznego Polski to należy stwierdzić, że takie czynności są tak ściśle związane z działalnością Spółki że nie można rozpatrywać ich w charakterze czynności pomocniczych czy pobocznych względem działalności Spółki. Wskazać należy, że podmioty gospodarcze prowadzą swoją działalność w warunkach niepewności gospodarczej, a z założenia ich głównym celem jest osiąganie zysku z tej działalności. Okoliczności sprawy wyraźnie wskazują, że działalność finansowa, którą podjął Wnioskodawca jest działalnością planowaną, która wbudowuje się w schemat działalności Spółki i z założenia nie ma ona stanowić czynności przypadkowej, incydentalnej, lecz jeden z rodzajów prowadzonej przez Wnioskodawcę działalności. Całokształt przedstawionych okoliczności sprawy wskazuje, że czynności te mają być stałym elementem jego działalności, nie zaś doraźnym, incydentalnym działaniem.

Biorąc pod uwagę całokształt działalności Spółki należy dostrzec, że udzielanie finansowania spółkom powiązanym stanowi stały i niezbędny element tej działalności. Finansowanie spółek powiązanych kapitałowo nie jest zatem działalnością marginalną dla całokształtu działań Wnioskodawcy, a wykonywane przez niego transakcje finansowe nie są pomocnicze. Są to transakcje, które stanowią bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie działalności Spółki.

Uwagę zwraca również szeroki wachlarz usług finansowych świadczonych w ramach udzielania finansowania przez Spółkę obejmujący udzielanie pożyczek, gwarancji i poręczeń, wykup obligacji, zarządzanie krótkoterminową płynnością w ramach cash-poolingu oraz transakcje na instrumentach pochodnych. Wynika z tego, że Spółka świadczy wymienione usługi finansowe na szeroką skalę, co wyklucza uznanie ich za poboczne.

Bez znaczenia pozostaje natomiast czas pracy jaki osoby pracujące w Spółce poświęcają obsłudze udzielanego majątku finansowania. Również udział zaangażowania Wnioskodawcy w udzielone finansowanie oraz ilość udzielonego finansowania nie świadczy o pomocniczym charakterze transakcji, bowiem za transakcje takie uznawane są te, które nie stanowią bezpośredniej, stałej i koniecznej konsekwencji działalności opodatkowanej, czego nie można powiedzieć o przedmiotowej sytuacji. Udzielanie finansowania podmiotom powiązanym przez Wnioskodawcę jest działaniem sprzyjającym generowaniu obrotów u Wnioskodawcy.

Z uwagi zatem na całokształt sprawy, nie można zgodzić się z Wnioskodawcą, że zrealizowane przez Spółkę usługi udzielania finansowania na rzecz podmiotów zależnych, w formie udzielania poręczeń, gwarancji, pożyczek, obejmowania obligacji oraz zawierania kontraktów na instrumenty pochodne mają charakter transakcji pomocniczych. W rezultacie należy uznać, że przedmiotowe czynności udzielania finansowania stanowią stały i niezbędny element wbudowany w funkcjonowanie przedsiębiorstwa Wnioskodawcy, a przychody z tego tytułu stanowią bezpośrednie, stałe i konieczne uzupełnienie działalności Spółki.

W konsekwencji, wartość obrotu uzyskanego przez Spółkę z tytułu udzielonego finansowania w formie udzielania poręczeń, gwarancji, pożyczek, obejmowania obligacji oraz zawierania kontraktów na instrumenty pochodne, nie można uznać za obrót uzyskany z tytułu transakcji mających charakter pomocniczy w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy, który podlega wyłączeniu przy wyliczaniu proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy.

Tym samym stanowisko w zakresie pytań nr 1 i 3 jest nieprawidłowe.

W kwestii pytania nr 2 należy stwierdzić, że transakcje na instrumentach pochodnych mogą stanowić usługę na gruncie ustawy o VAT pod warunkiem, że spełnione zostaną następujące warunki: dojdzie do realizacji świadczenia oraz świadczenie to będzie co do zasady odpłatne. W przypadku zawierania kontraktów na instrumentach pochodnych dochodzi do działania profesjonalnego podmiotu, polegającego na zabezpieczeniu danej jednostki gospodarczej przed ryzykiem niekorzystnych zmian cen określonego instrumentu bazowego. Przedmiotem świadczenia jest więc zabezpieczenie danego podmiotu przed wspomnianym ryzykiem gospodarczym.

W celu identyfikacji usługobiorcy i usługodawcy w danej transakcji może okazać się pomocne kryterium zaspokojenia potrzeb. Stosując to kryterium można uznać, że w transakcjach na instrumentach pochodnych usługobiorcą jest podmiot, który chce zaspokoić potrzebę zabezpieczenia się przed ryzykiem gospodarczym, natomiast usługodawcą jest podmiot, który tę potrzebę może zaspokoić.

Jak wynika z wniosku, w zakresie instrumentów pochodnych, Wnioskodawca będzie uczestnikiem tzw. transakcji złożonych back-to-back, tj. instrumentów finansowych składających się z dwóch przeciwstawnych instrumentów pochodnych. Jeden z nich Spółka będzie zawierać z podmiotem z GK X. zgodnie z jego ekspozycją na ryzyko (np. walutowe, stóp procentowych), a drugi - przeciwstawny na zewnętrznym rynku instrumentów finansowych (np. z bankiem) lub z inną Spółką o przeciwstawnej ekspozycji. Działanie takie będzie miało na celu ograniczenie ryzyka wahania wycen instrumentów bazowych, które mogłyby narazić spółki z GK X. na potencjalnie wysokie ryzyko komercyjne. Jednocześnie pozwoli to na ograniczenie kosztów takiego zabezpieczenia, poprzez wykorzystanie pozycji rynkowej Spółki.

Biorąc pod uwagę przedstawione zdarzenie przyszłe oraz obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa podatkowego stwierdzić należy, że w przypadku kontraktów na instrumentach pochodnych zawieranych przez Spółkę z innymi spółkami z grupy kapitałowej, Spółka, jako podmiot aktywny transakcji, wychodzący z ofertą ich zawarcia, jak również przyjmujący ryzyko związane ze zmianą wartości aktywa będącego instrumentem bazowym transakcji zabezpieczającej, będzie podatnikiem podatku VAT, bowiem będzie świadczyła, w myśl art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, usługi na rzecz spółek zależnych polegające na zabezpieczeniu niekorzystnego wpływu wahań kursów walutowych oraz stóp procentowych. Beneficjentami usług świadczonych przez Wnioskodawcę będą spółki zależne, które w wykonaniu tych czynności zdobędą odpowiednią dla nich strategię zabezpieczającą te spółki przed niekorzystnym dla nich ryzykiem rynkowym.

Spółka w treści wniosku wskazała, że będzie ona we własnym imieniu i na własną rzecz zawierała odpowiednią transakcję zabezpieczającą na rynku finansowym z instytucją finansową i w dalszej kolejności będzie zawierała domykającą transakcję „back to back” ze spółką z grupy kapitałowej, której ryzyko jest zabezpieczane poprzez zawarcie przez Spółkę transakcji na rynku finansowym z instytucją finansową. Zawieranie transakcji domykających „back to back” pomiędzy Spółką a pozostałymi spółkami z grupy kapitałowej będzie polegało na tym, że Spółka zawierając określoną transakcję z instytucją finansową będzie zawierała transakcję odwrotną o tych samych parametrach ze spółką z grupy kapitałowej. Zatem Spółka będzie świadczyła usługę zabezpieczenia danej spółki z grupy kapitałowej przed ryzykiem gospodarczym, czyli będzie usługodawcą natomiast usługobiorcą będzie podmiot, który chce zabezpieczyć się przed takim ryzykiem.

Konkludując należy stwierdzić, że Wnioskodawca w związku z zawieraniem transakcji na instrumentach pochodnych będzie, stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikiem podatku VAT, ponieważ będzie świadczył na rzecz spółek zależnych usługi finansowe opisane we wniosku. Nie jest również istotne, czy Spółka osiągnie zysk z powyższych transakcji. Usługa jest odpłatna bez względu na to czy usługobiorca wykonuje ją „po kosztach”, osiągnie zysk, czy poniesie stratę.

Tym samym zawieranie przez Spółkę kontraktów na instrumenty pochodne w celu zabezpieczenia pozycji finansowej spółek zależnych, stanowi świadczenie usług na rzecz tych spółek w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT.

Stanowisko Spółki w zakresie pytania nr 2 jest zatem nieprawidłowe.

W odniesieniu do interpretacji powołanych przez Spółkę należy zwrócić uwagę, że stanowią one rozstrzygnięcia indywidualne. Ponadto powołane przez Spółkę interpretacje dotyczą odmiennego stanu faktycznego. Interpretacja nr IPPP1/443-125/14-2/AS dotyczy stanu faktycznego, gdzie spółka (wnioskodawca) udzieliła pożyczki innej spółce. Przy czym w tej sprawie działalność w zakresie udzielania pożyczek nie została wpisana w zakres obowiązków tej spółki, tak jak ma to miejsce w sprawie Wnioskodawcy, który w wyniku wprowadzenia centralizacji finansowania, będąc podmiotem dominującym w grupie udziela finansowania spółkom powiązanym poprawiając jednocześnie rentowność kluczowych inwestycji.

Należy ponadto zwrócić uwagę, że działalność finansowa spółki, dla której wydano powołaną interpretację ograniczyła się jedynie do udzielenia pożyczki – podobna sytuacja ma miejsce w przypadku powołanej przez Spółkę interpretacji nr IPPP1/443-743/14-3/Igo, gdzie działalność finansowa wnioskodawcy ogranicza się do finansowania w formie obejmowania obligacji. Tym czasem jak wskazała Spółka w niniejszej sprawie, wachlarz działań podejmowanych w ramach udzielania finansowania obejmuje udzielanie pożyczek, gwarancji i poręczeń, wykup obligacji, zarządzanie krótkoterminową płynnością w ramach cash-poolingu oraz transakcje na instrumentach pochodnych. Zatem skala finansowania spółek zależnych w niniejszej sprawie jest znacznie większa niż w powołanych interpretacjach.

Z uwagi na całokształt okoliczności przedstawionych w powołanych przez Spółkę sprawach należy stwierdzić, że powołane interpretacje nie potwierdzają prawidłowości stanowiska Spółki w odniesieniu do przedstawionego zdarzenia przyszłego. Dotyczą one innego stanu faktycznego odmiennego od okoliczności przedstawionych przez Spółkę we wniosku, w związku z czym nie mogą być one podstawą przy rozstrzygnięciu w sprawie Spółki.

Z powyższych względów Organ potraktował powołane przez Wnioskodawcę interpretacje jako element jego argumentacji, jednak wskazane interpretacje nie mogły automatycznie stanowić podstawy przy rozstrzygnięciu dokonanym w analizowanej sprawie i stanowią one rozstrzygnięcia indywidualne.

W odniesieniu do powołanego przez Spółkę wyroku NSA sygn. I FSK 1609/13 należy podkreślić, że nie potwierdza on prawidłowości stanowiska Spółki w zakresie pytania nr 2 oraz nie może być podstawą przy rozstrzygnięciu problemu poruszonego w tym pytaniu. Wspomniany wyrok dotyczy odmiennego stanu faktycznego, gdzie nie występują transakcje back-to-back, lecz spółka zawiera transakcje forward z bankiem. W tym stanie rzeczy Sąd stwierdził, że to bank jako aktywny uczestnik rynku instrumentów pochodnych bierze udział w stałym oferowaniu zainteresowanym podmiotom kontraktów na instrumentach pochodnych i jest niejako kreatorem rynku instrumentów pochodnych.

Natomiast w analizowanej sprawie to Spółka jest aktywnym podmiotem oferującym spółkom zależnym zawarcie kontraktów na instrumentach pochodnych, tym samym to Spółka (a nie instytucja finansowa) jest usługodawcą względem spółek zależnych.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).