Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP1/443-780/12-4/JL
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2012-12-07
Teza: W przedmiotowej sprawie spełnione zostały przesłanki określone w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, warunkujące prawo do odliczenia podatku naliczonego.
Słowa kluczowe: budynek; nieruchomości; przedsiębiorstwa; przedsiębiorstwa-zorganizowana część przedsiębiorstwa; zasiedlenie-pierwsze zasiedlenie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 22.08.2012 r. (data wpływu 29.08.2012 r.) – uzupełnionym w dniu 29.11.2012r. pismem z dnia 29.11.2012r. (data wpływu 03.12.2012r.) na wezwanie Organu z dnia 19.11.2012r. - o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   nie uznania nabywanych w ramach opisanej transakcji składników za przedsiębiorstwo bądź jego zorganizowaną część - **jest prawidłowe,**
*   uznania, iż opisana transakcja nabycia nieruchomości – w odniesieniu do całości nieruchomości – może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT – **jest nieprawidłowe,**
*   uznania opisanej transakcji za częściowo zwolnioną od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy oraz w części opodatkowaną z uwagi na brak możliwości stosowania zwolnień od podatku – **jest prawidłowe,**
*   uznania opisanej transakcji za opodatkowaną w całości podatkiem VAT z uwagi na możliwość zastosowania do części nieruchomości art. 43 ust. 10 ustawy oraz obligatoryjne opodatkowanie pozostałej części nieruchomości (niekorzystającej ze zwolnienia od podatku VAT) - **jest prawidłowe,**
*   odliczenia i zwrotu podatku naliczonego – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 29.08.2012 r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji nabycia nieruchomości oraz prawa do odliczenia i zwrotu podatku naliczonego w związku z tą transakcją.

Przedmiotowy wniosek uzupełniony został w dniu 29.11.2012r. pismem z dnia 29.11.2012r. (data wpływu 03.12.2012r.) będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z dnia 19.11.2012r. (doręczenie 22.11.2012r.).

W przedmiotowym wniosku zostały przedstawione następujące zdarzenia przyszłe.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. (dalej: „Nabywca” lub „Wnioskodawca”) jest polską spółką handlową. Wnioskodawca zamierza nabyć od G (dalej: „Zbywca”) nieruchomość położoną w K. Powyższa nieruchomość obejmuje prawo użytkowania wieczystego działki gruntu 28/20 wraz z prawem własności budynku biurowo-usługowego „K” oraz towarzyszącymi instalacjami i budowlami (dalej: „Nieruchomość”). Ponadto przedmiotem transakcji będą pewne ruchomości stanowiące środki trwałe Zbywcy związane z budynkiem (np. elementy wyposażenia budynku), jak również określone instalacje/urządzenia przyłączeniowe wybudowane przez Zbywcę na gruncie należącym do podmiotów trzecich (będące własnością Zbywcy).

Zbywca (działający wówczas w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pod firmą E) nabył w dniu 7 września 2007 r. nieruchomość obejmującą prawo użytkowania wieczystego gruntu wraz z posadowionymi na niej budynkami (barakami) na podstawie umowy sprzedaży zawartej w formie aktu notarialnego. Zgodnie z przepisami ustawy o VAT obowiązującymi w tamtym okresie, sprzedaż budynków była - jako dostawa towarów używanych, w stosunku do których nie przysługiwało sprzedającemu prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego - zwolniona z opodatkowania VAT. Po nabyciu powyższej nieruchomości, Zbywca dokonał wyburzenia wszystkich posadowionych na niej budynków, a następnie wybudował na przedmiotowym gruncie budynek biurowo-usługowy wraz z przynależnymi budowlami i instalacjami. Ponadto, w trakcie procesu deweloperskiego Zbywca zawarł z podmiotem trzecim, tj. Ś (poprzednio: S) dalej określaną jako „Spółka Mieszkaniowa” umowę dzierżawy terenu (z dnia 30 stycznia 2008 r., aneksowaną w dniu 1 czerwca 2009 r.), na którym wybudował parking obsługujący budynek biurowo-usługowy wraz z drogą dojazdową oraz nasadził zieleń. Jednocześnie, w celu podłączenia określonych instalacji i urządzeń (np. kanalizacji deszczowej i sanitarnej) do sieci, Zbywca zawarł z podmiotami trzecimi porozumienia, na mocy których został uprawniony do wybudowania na gruncie należącym do tych podmiotów określonych instalacji i urządzeń przyłączeniowych. Jak wskazano wyżej, instalacje te pozostają własnością Zbywcy i będą przedmiotem planowanej transakcji. W związku z nabywaniem towarów i usług związanych z budową budynku oraz towarzyszących budowli i instalacji, Zbywca ponosił w cenie ich nabycia ciężar podatku VAT naliczonego, przy czym przysługiwało mu prawo obniżenia kwoty podatku VAT należnego o podatek VAT naliczony w związku z ich nabywaniem (Zbywca korzystał z tego prawa). Budowa budynku została ukończona przez Zbywcę w 2010r., co znalazło potwierdzenie w pozwoleniu na użytkowanie wydanym przez stosowny organ w dniu 9 kwietnia 2010 r. Pomieszczenia zlokalizowane w budynku zostały - na podstawie umów najmu - wydane najemcom, którzy prowadzą w wynajętych lokalach swoją działalność gospodarczą. Jak wynika z zawartych umów najmu i protokołów przekazania powierzchni, pierwsza powierzchnia została wydana na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego w dniu 15 kwietnia 2010 r., przy czym powierzchnia ta mogła być (zgodnie z umową najmu) udostępniona najemcy już wcześniej w celu dokonania przez niego prac wykończeniowych. Jednakże wynajem części powierzchni w budynku rozpoczynał się w okresie późniejszym (toteż odpowiednia powierzchnia była wydawana najemcom w terminie późniejszym). Dodatkowo, część powierzchni (poniżej 10% ogólnej powierzchni najmu) nie była od czasu ukończenia procesu budowlanego przedmiotem najmu (pozostaje niewynajęta).

Po wybudowaniu budynku K i towarzyszącej infrastruktury/urządzeń, Zbywca nie dokonywał ulepszeń budynku (oraz związanych z nim budowli), których wartość stanowiłaby przynajmniej 30% ich wartości początkowej. Obecnie działalność Zbywcy obejmuje wyłącznie wynajem powierzchni w K, przy czym działalność w zakresie wynajmu powierzchni w tym budynku nie jest wyodrębniona organizacyjnie ani finansowo. Działalność polegająca na wynajmie powierzchni prowadzona przez Zbywcę podlega opodatkowaniu podatkiem VAT, a Zbywca jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem tego podatku.

Przedmiotem planowanej transakcji będzie nabycie Nieruchomości, obejmującej prawo użytkowania wieczystego gruntu wraz z prawem własności budynku biurowo-usługowego (K) oraz budowli i instalacji znajdujących się na wyżej wymienionym gruncie (a także urządzeń/instalacji przyłączeniowych znajdujących się na gruntach osób trzecich stanowiących własność Zbywcy i związanych z funkcjonowaniem K). Dodatkowo przedmiotem planowanej transakcji będzie nabycie prawa wieczystego użytkowania sąsiadującej działki gruntu o numerze 27/12 (wraz z budowlami), która powstała z podziału działki, której część jest obecnie dzierżawiona na rzecz Zbywcy przez Spółkę Mieszkaniową. W wyniku powyższej transakcji, na mocy art. 678 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze zm., dalej: „Kodeks cywilny”), Nabywca przejmie prawa i obowiązki Zbywcy wynikające z umów najmu zawartych z poszczególnymi najemcami. Ponadto, na Nabywcę, przejdą ściśle związane z budynkiem zabezpieczenia prawidłowego wykonywania obowiązków wynikających z umów najmu, ustanowione przez poszczególnych najemców w postaci depozytów i gwarancji bankowych. Wraz z Nieruchomością na Nabywcę zostaną przeniesione prawa własności intelektualnej do projektów architektonicznych oraz ewentualnie gwarancje związane z procesem budowlanym, a także prawa i obowiązki wynikające z porozumień zawartych przez Zbywcę z podmiotami trzecimi dotyczące funkcjonowania urządzeń/instalacji przyłączeniowych Zbywcy znajdujących się na gruncie należącym do tych podmiotów. Ponadto, przedmiotem transakcji będą pewne ruchomości stanowiące środki trwałe Zbywcy związane z budynkiem K (np. elementy wyposażenia budynku).

Planowana transakcja nie będzie obejmowała przejęcia jakichkolwiek należności i zobowiązań Zbywcy, w tym bieżących należności i zobowiązań Zbywcy związanych z prowadzonym wynajmem, jak również zobowiązań Zbywcy związanych z finansowaniem nabycia nieruchomości i zabudowy. Jednocześnie, na Nabywcę nie zostaną przeniesione:

*   prawa i obowiązki Zbywcy wynikające z umów dotyczących bieżącej obsługi Nieruchomości (umów serwisowych obejmujących, w szczególności, usługi zarządzania nieruchomością, ochronę, obsługę techniczną, sprzątanie, wywóz nieczystości, itd.),

*   środki pieniężne zgromadzone przez Zbywcę,

*   tajemnice przedsiębiorstwa Zbywcy, ani też know-how, związany z wyszukiwaniem i utrzymaniem portfolio najemców o zróżnicowanym profilu działalności,

*   księgi rachunkowe Zbywcy i inne dokumenty (handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem działalności gospodarczej i funkcjonowaniem Zbywcy.

Zbywca nie zatrudnia pracowników, ponieważ wszelkie czynności związane z bieżącą obsługą i zarządzaniem Nieruchomością, jak również usługi księgowe, prawne i podatkowe są świadczone na podstawie umów zawartych z podmiotami trzecimi.

Po zakupie Nieruchomości od Zbywcy, Wnioskodawca będzie prowadzić działalność obejmującą wynajem powierzchni w budynku K, podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT. Wnioskodawca jest zarejestrowany dla celów podatku od towarów i usług jako podatnik VAT czynny. Powyższą działalność Wnioskodawca planuje wykonywać przy wykorzystaniu własnych zasobów, względnie przy pomocy profesjonalnych usługodawców, którzy zostaną wybrani przez Nabywcę. W szczególności, biorąc pod uwagę fakt, iż w ramach planowanej transakcji - na Wnioskodawcę nie zostaną przeniesione umowy dotyczące bieżącej obsługi Nieruchomości, Wnioskodawca zawrze nowe umowy z podmiotami świadczącymi poszczególne czynności niezbędnie dla prawidłowego funkcjonowania (np. usługi zarządzania nieruchomością, ochronę, obsługę techniczną, sprzątanie, wywóz nieczystości itp.). Ponadto, w celu umożliwienia lepszego zagospodarowania Nieruchomości Zbywca planuje nabycie od Spółki Mieszkaniowej prawa wieczystego użytkowania działek gruntu sąsiadujących z Nieruchomością (działki numer 27/11 oraz 27/12) wraz z prawem własności budowli („Sąsiadujące Tereny”). Sąsiadujące Tereny obejmują w szczególności tereny aktualnie dzierżawione od Spółki Mieszkaniowej, na których zbudowano parking, drogę dojazdową oraz nasadzono zieleń. Z tytułu nabycia prawa wieczystego użytkowania części Sąsiadujących Terenów oraz znajdujących się na nich budowli, Zbywcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego, natomiast w stosunku do pozostałej części Sąsiadujących Terenów takie prawo nie będzie przysługiwać. Następnie, Zbywca sprzedałby Wnioskodawcy prawo użytkowania wieczystego części Sąsiadujących Terenów tzn. działki o nr ewidencyjnym 27/12 (wraz z prawem własności budowli posadowionych na zbywanych działkach). Sprzedaż powyższej działki zostałaby przeprowadzona równolegle do sprzedaży Nieruchomości lub już po sprzedaży Nieruchomości.

Wnioskodawca chciałby podkreślić, iż przedmiotem niniejszego wniosku jest wyłącznie uzyskanie odpowiedzi na pytania dotyczące sposobu opodatkowania nabycia Nieruchomości. Niniejszy wniosek nie obejmuje natomiast sposobu opodatkowania działki 27/12, która ma być nabyta przez Zbywcę od Spółki Mieszkaniowej, a następnie odsprzedana Nabywcy. Kwestia Sąsiadujących Terenów została wskazana w niniejszym zapytaniu wyłącznie w celu wyczerpującego przedstawienia okoliczności towarzyszących nabyciu Nieruchomości.

Ponadto w piśmie będącym odpowiedzią na wezwanie Spółka wskazała, iż na gruncie wchodzącym w skład Nieruchomości (działka 28/20 oraz budynki i budowle znajdujące się na niej), której nabycie jest przedmiotem wniosku o udzielenie interpretacji - oprócz budynku „K” - znajdują się następujące budowle:

1.  Lampy (oświetlenie zewnętrzne);
2.  Przyłącza sieci dostawców mediów i przyłącze wodociągowe;
3.  Stacja trafo;
4.  Domek (budka) ochrony;
5.  Wjazd do garażu wraz z murami oporowymi;
6.  drogi wewnętrzne, chodniki;
7.  parking zewnętrzny (miejsca parkingowe).

Budowle wymienione powyżej w punktach a)-f) służą prawidłowemu funkcjonowaniu kompleksu „K” jako całości, a przez to wszystkim najemcom budynku. Jednocześnie, budowle te nigdy nie stanowiły odrębnego przedmiotu umowy najmu/dzierżawy lub podobnych.

Natomiast parking zewnętrzny, o którym mowa powyżej w punkcie g) obejmuje:

(i.) Połowę 2 miejsc parkingowych (druga połowa każdego z tych miejsc parkingowych znajduje się na sąsiedniej działce 27/12, która jest obecnie dzierżawiona przez Zbywcę). Jedno miejsce parkingowe zostało wynajęte w czerwcu 2010 roku, a drugie dotychczas nie było przedmiotem umowy najmu/dzierżawy lub podobnych.

(ii.) 4 miejsca parkingowe od ul. Sportowej, z których trzy zostały wynajęte w marcu 2012 roku, zaś czwarte miejsce dotychczas nie było przedmiotem umów najmu/dzierżawy lub podobnych.

Budowle, o których mowa powyżej w punktach a)-f) od chwili ich wybudowania przez Zbywcę, do chwili obecnej nie były oddane do użytkowania w ramach umów najmu/dzierżawy lub podobnych. Natomiast budowle, o których mowa powyżej w punkcie g), były częściowo przedmiotem wynajmu i zostały w ramach tych umów oddane do użytkowania po raz pierwszy w terminach wskazanych powyżej.

W związku z powyższym zadano następujące pytania.

1.  Czy planowana transakcja nabycia Nieruchomości będzie - w odniesieniu do całości Nieruchomości - podlegała zwolnieniu z opodatkowania VAT, zgodnie z regulacją art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, przy czym strony będą uprawnione do zrezygnowania z powyższego zwolnienia oraz wyboru - na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT - opodatkowania przedmiotowej transakcji VAT według stawki podstawowej?
2.  Czy - w przypadku negatywnej odpowiedzi na pierwsze pytanie - należy uznać, iż zwolnienie z opodatkowania wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT (i jednocześnie uprawnienie do rezygnacji z powyższego zwolnienia) będzie miało zastosowanie do części Nieruchomości, w stosunku do której do chwili transakcji upłyną przynajmniej dwa lata od chwili pierwszego zasiedlenia (tj. wydania jej najemcom po raz pierwszy na podstawie umowy najmu podlegającej opodatkowaniu VAT), zaś sprzedaż pozostałej części Nieruchomości będzie obligatoryjnie opodatkowana VAT według stawki podstawowej?
3.  Czy - jeżeli strony zdecydują się na skorzystanie z opcji opodatkowania VAT - Wnioskodawcy będzie przysługiwało, zgodnie z art. 86 ust. 1 i ust. 10 pkt 1 ustawy o VAT, prawo do obniżenia należnego VAT o VAT naliczony przy nabyciu całości (lub odpowiedniej części) Nieruchomości objętej zwolnieniem z VAT z opcją wyboru opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 10 ustawy o VAT, jak też części Nieruchomości obligatoryjnie opodatkowanej VAT (jeżeli wystąpi taka okoliczność) oraz zwrotu nadwyżki VAT naliczonego nad VAT należnym zgodnie z regulacjami art. 87 ustawy o VAT?

Zdaniem Wnioskodawcy:

1.  Planowana transakcja nabycia Nieruchomości będzie - w odniesieniu do całości Nieruchomości - podlegała zwolnieniu z opodatkowania VAT zgodnie z regulacją art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, przy czym strony będą uprawnione do zrezygnowania z powyższego zwolnienia i wyboru na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT opodatkowania przedmiotowej transakcji podatkiem VAT według stawki podstawowej. W rezultacie, jeżeli strony wybiorą opodatkowanie transakcji podatkiem VAT, przedmiotowa transakcja nabycia Nieruchomości będzie w całości podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT według podstawowej stawki VAT obowiązującej na moment zawarcia transakcji.
2.  W przypadku negatywnej odpowiedzi na pytanie pierwsze, należy uznać, iż zwolnienie z opodatkowania wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT (i jednocześnie uprawnienie do rezygnacji z powyższego zwolnienia) będzie miało zastosowanie do części Nieruchomości, w stosunku do której do chwili transakcji upłyną przynajmniej dwa lata od chwili pierwszego zasiedlenia (tj. wydania jej najemcom po raz pierwszy na podstawie umowy najmu podlegającej opodatkowaniu VAT), zaś sprzedaż pozostałej części Nieruchomości będzie obligatoryjnie opodatkowana VAT według podstawowej stawki obowiązującej na moment zawarcia transakcji.
3.  Jeżeli strony zdecydują się na skorzystanie z opcji opodatkowania VAT, z zachowaniem warunków określonych w art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o VAT, po dokonaniu przedmiotowej transakcji i otrzymaniu faktury potwierdzającej jej dokonanie, Wnioskodawcy będzie przysługiwało, zgodnie z art. 86 ust. 1 i ust. 10 pkt 1 ustawy o VAT, prawo do obniżenia należnego podatku VAT o podatek VAT naliczony przy nabyciu całości (lub odpowiedniej części) Nieruchomości objętej opcją opodatkowania, jak też części obligatoryjnie opodatkowanej (jeżeli wystąpi taka okoliczność) oraz zwrotu nadwyżki podatku VAT naliczonego nad podatkiem VAT należnym zgodnie z regulacjami art. 87 ustawy o VAT, ponieważ:
    1.  przedmiotowa transakcja stanowi dla Zbywcy odpłatną dostawę towarów w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT,
    2.  przedmiotowa transakcja nie mieści się w katalogu transakcji wymienionych w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT,
    3.  nabywana Nieruchomość będzie służyła Wnioskodawcy do wykonywania czynności podlegających opodatkowaniu VAT.

V. Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy

Ad. 1 Podleganie planowanej transakcji nabycia Nieruchomości zwolnieniu z opodatkowania VAT zgodnie z regulacją art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT w odniesieniu do całej Nieruchomości oraz uprawnienie stron transakcji do zrezygnowania z przedmiotowego zwolnienia.

W celu rozstrzygnięcia, czy transakcja nabycia Nieruchomości może podlegać opodatkowaniu VAT, konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie, czy mieści się ona w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT zawartym w art. 5 ust. 1 ustawy o VAT oraz nie znajdzie do niej zastosowania żadne z wyłączeń wskazanych w art. 6 ustawy o VAT.

W myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem VAT podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Jednocześnie, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, towarami są rzeczy oraz ich części, jak również wszelkie postacie energii. W świetle powyższej definicji towaru, jak również z uwagi na fakt, iż planowana transakcja będzie przeprowadzana za wynagrodzeniem, zdaniem Wnioskodawcy, mieści się ona w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT, jako odpłatna dostawa towarów. Ponadto - zdaniem Wnioskodawcy - transakcja sprzedaży Nieruchomości nie będzie wyłączona z zakresu opodatkowania VAT, jako sprzedaż przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

Przepisy ustawy o VAT nie definiują pojęcia przedsiębiorstwa dla celów tej ustawy. Ze względu na powyższe oraz uwzględniając definicję przedsiębiorstwa zawartą w innych ustawach podatkowych, w doktrynie prawa podatkowego jest powszechnie akceptowane, iż - dla celów podatku VAT - pojęcie przedsiębiorstwa powinno być rozumiane zgodnie z jego definicją zawartą w art. 55¹ Kodeksu cywilnego. W myśl regulacji zawartej w tym artykule, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych, przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono, w szczególności:

*   oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa),

*   własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości,

*   prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych,

*   wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne,

*   koncesje, licencje i zezwolenia,

*   patenty i inne prawa własności przemysłowej,

*   majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne,

*   tajemnice przedsiębiorstwa,

*   księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Z kolei - w myśl regulacji art. 2 pkt 27e ustawy o VAT - przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumieć należy organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Z uwagi na fakt, iż w ramach przedmiotowej transakcji Wnioskodawca nabędzie wyłącznie:

*   Nieruchomość (jak również urządzenia/instalacje przyłączeniowe zbudowane na gruncie należącym do podmiotów trzecich) oraz pewne związane z nią ruchomości stanowiące środki trwałe Zbywcy;

*   ściśle związane z Nieruchomością zabezpieczenia prawidłowego wykonania obowiązków wynikających z umowy najmu, ustanowione przez poszczególnych najemców,

*   z mocy prawa - Wnioskodawca przejmie prawa i obowiązki wynikające z umów najmu powierzchni w budynku; a także

*   przejmie prawa i obowiązki wynikające z porozumień zawartych z podmiotami trzecimi dotyczących funkcjonowania urządzeń/instalacji przyłączeniowych oraz prawa i obowiązki wynikające z umowy dzierżawy terenu, na którym zlokalizowany jest parking (ewentualnie nabędzie równolegle z nabyciem Nieruchomości lub już po nim prawo użytkowania wieczystego działki o numerze 27/12) obsługujący budynek biurowo-usługowy wraz z drogą dojazdową i zieleń

\- zdaniem Wnioskodawcy - nie można uznać, iż elementy te stanowią przedsiębiorstwo Zbywcy. Przedmiot planowanej transakcji nabycia Nieruchomości nie wyczerpuje bowiem przytoczonej powyżej definicji przedsiębiorstwa z art. 55¹ Kodeksu cywilnego. Wynika to z faktu, iż transakcji nie będzie towarzyszył transfer innych kluczowych składników, wchodzących w skład normatywnej definicji i determinujących funkcjonowanie przedsiębiorstwa Zbywcy, obejmujących w szczególności:

*   należności i zobowiązania związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa Zbywcy, w tym należności i zobowiązania handlowe,

*   zobowiązania Zbywcy związane z finansowaniem nabycia/budowy Nieruchomości,

*   umowy o świadczenie usług związanych z Nieruchomością (w szczególności umowy o zarządzanie budynkiem K, ochronę, obsługę techniczną, sprzątanie, wywóz nieczystości, itd.),

*   środki pieniężne zgromadzone przez Zbywcę,

*   tajemnice przedsiębiorstwa Zbywcy, ani też know-how, związany z wyszukiwaniem i utrzymaniem portfolio najemców o zróżnicowanym profilu działalności,

*   księgi rachunkowe Zbywcy i inne dokumenty (handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem działalności gospodarczej i funkcjonowaniem Zbywcy.

Stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym zbywane składniki majątkowe nie stanowią przedsiębiorstwa jest poparte interpretacją przepisów prawa, dokonaną przez Ministra Finansów w odpowiedzi na interpelację poselską, która - co należy zaznaczyć - była niejednokrotnie przytaczana przez organy podatkowe w uzasadnieniach podejmowanych rozstrzygnięć (odpowiedź Ministra Finansów na zapytanie poselskie nr 1778 z dnia 13.06,2003 r.). Odpowiedź udzielona przez Ministra Finansów dotyczy treści art. 4a pkt 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Jednakże w przekonaniu Wnioskodawcy konkluzja zawarta w tej odpowiedzi może mieć również zastosowania w rozpatrywanym przypadku. Z interpretacji Ministra Finansów można wywnioskować, iż za sprzedaż przedsiębiorstwa nie można uznać sprzedaży samego budynku, nawet wówczas, gdy jest on przeznaczony pod wynajem. Przedsiębiorstwo, bowiem, może stanowić budynek wraz ze wszystkimi wierzytelnościami i zobowiązaniami, zawartymi umowami najmu, zarządzania, dostawy mediów i innymi umowami związanymi z tym budynkiem i działalnością polegającą na wynajmie. Tymczasem - jak zaznaczono w stanie faktycznym - w analizowanym przypadku przedmiotowej transakcji nie będzie towarzyszył transfer żadnych wierzytelności ani zobowiązań Zbywcy. W konsekwencji, po dacie przedmiotowej transakcji, w aktywach i pasywach Zbywcy pozostaną wszelkie należności i zobowiązania bezpośrednio związane z Nieruchomością, jak również inne zobowiązania w postaci kredytów/pożyczek (z wyłączeniem kredytów/pożyczek zabezpieczonych hipoteką na Nieruchomości, które - potencjalnie, zależnie od uzgodnień poczynionych pomiędzy Zbywcą a jego pożyczkodawcą/kredytodawcą - mogą zostać spłacone w dniu sprzedaży).

Kolejnego argumentu przemawiającego za tym, iż przedmiotem analizowanej transakcji nie jest przedsiębiorstwo Zbywcy, dostarczają orzeczenia sądów (wyrok NSA z dnia 6.10.1995 r., sygn.: SA/Gd 1959/94.), w których wyrażono tezę, iż zbycie przez podatnika tylko części jego aktywów z definicji nie może być zakwalifikowane jako zbycie przedsiębiorstwa, choćby nawet przedmiotem zbycia była zdecydowana większość składników majątkowych funkcjonującego przedsiębiorstwa. Przedsiębiorstwo, jako przedmiot zbycia musi bowiem stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym. Tymczasem transakcji sprzedaży Nieruchomości na rzecz Wnioskodawcy nie będzie towarzyszył transfer wszystkich aktywów Zbywcy. Mianowicie, w ramach przedmiotowej transakcji Wnioskodawca nabędzie jedynie środek trwały w postaci Nieruchomości wraz z towarzyszącymi instalacjami i budowlami (w tym instalacjami przyłączeniowymi/urządzeniami wybudowanymi przez Zbywcę na gruncie należącym do podmiotów trzecich) oraz określonymi ruchomościami ściśle związanymi z budynkiem (np. elementami wyposażenia budynku), a także ustanowione przez poszczególnych najemców zabezpieczenia prawidłowego wykonania obowiązków z umowy najmu, prawa i obowiązki wynikające z umów najmu powierzchni w budynku (z mocy prawa) oraz prawa i obowiązki wynikające z porozumień dotyczących funkcjonowania urządzeń/instalacji przyłączeniowych oraz umowy dzierżawy terenu (oraz równolegle z nabyciem Nieruchomości lub po nim nabędzie prawo użytkowania wieczystego działki gruntu o numerze 27/12).

W konsekwencji, po dacie przedmiotowej transakcji - oprócz wspomnianych powyżej wierzytelności - w rękach Zbywcy pozostaną pewne aktywa należące obecnie do jego przedsiębiorstwa, w szczególności, środki pieniężne, wszelkie tajemnice przedsiębiorstwa Zbywcy oraz jego własny know-how. Dodatkowo, w rękach Zbywcy pozostanie prawo użytkowania wieczystego działki gruntu o numerze 27/11 (cześć Sąsiadujących Terenów zakupiona przez Zbywcę od Spółki Mieszkaniowej, która nie zostanie sprzedana Wnioskodawcy).

Istotne znaczenie ma również fakt, iż w związku z przedmiotową transakcją nie dojdzie do przejęcia przez Wnioskodawcę ksiąg rachunkowych Zbywcy oraz innych dokumentów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej, jak również praw i obowiązków wynikających z umów o świadczenie usług serwisowych i innych czynności związanych z bieżącą obsługą Nieruchomości (w tym umowy o zarządzanie nieruchomością, ochronę, obsługę techniczną, sprzątanie, wywóz nieczystości, itd.). W konsekwencji - po nabyciu od Zbywcy Nieruchomości - Wnioskodawca będzie prowadził działalność gospodarczą obejmującą wynajem powierzchni w budynku biurowo-usługowym K przy wykorzystaniu własnych zasobów oraz - zasadniczo - umów zawartych przez siebie z podmiotami trzecimi. Zdaniem Wnioskodawcy, fakt ten dodatkowo potwierdza tezę, zgodnie z którą w wyniku planowanej transakcji nie dojdzie do przeniesienia całości przedsiębiorstwa Zbywcy, a jedynie poszczególnych (choć znaczących) składników jego majątku.

Na uwagę zasługuje również podniesiona w ustawowej definicji przedsiębiorstwa i niejednokrotnie podkreślana w orzecznictwie sądów kwestia, iż przedsiębiorstwo nie jest tylko sumą jego składników, lecz ich zorganizowanym zespołem (wyrok NSA z dnia 22.01.1997 r., sygn.: SA/Sz 2724/95 oraz wyrok NSA z dnia 24.11.1999r. sygn.: I SA/Kr 1189/99). Z uwagi na fakt, iż Wnioskodawca nabędzie jedynie wybrane składniki majątkowe Zbywcy, obejmujące w szczególności Nieruchomość, nie można - zdaniem Wnioskodawcy - uznać, iż (i) jest to zespół elementów, oraz że (ii) elementy te łączy więź o charakterze organizacyjnym. Z powyższych względów, zdaniem Wnioskodawcy, nie ma podstaw, aby przedmiotową transakcję zaklasyfikować jako zbycie przedsiębiorstwa Zbywcy.

Działalność gospodarcza polegająca na wynajmie powierzchni w budynku K nie stanowi też zorganizowanej części przedsiębiorstwa wyodrębnionej w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez Zbywcę. Słuszność powyższej tezy Wnioskodawcy potwierdza fakt, iż wybrane składniki majątkowe będące przedmiotem analizowanej transakcji nie są finansowo i organizacyjnie wyodrębnione w istniejącym przedsiębiorstwie Zbywcy. Dodatkowo, przenoszone w ramach przedmiotowej transakcji składniki majątkowe nie stanowią zespołu składników, który mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo realizujące określone zadania gospodarcze. Tym samym, sprzedawane składniki majątkowe nie będą spełniały definicji zorganizowanej części przedsiębiorstwa określonej w art. 2 pkt 27e ustawy o VAT.

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawcy, przedmiotowa transakcja będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu przepisów art. 5 ust. 1 ustawy o VAT i nie będzie mieściła się w katalogu czynności nie podlegających przepisom ustawy o VAT, określonym w art. 6 ustawy o VAT.

Mając na uwadze powyższe, tj. iż sprzedaż Nieruchomości przez Zbywcę stanowić będzie dostawę towarów podlegającą VAT, należy przeanalizować, czy planowana transakcja nie będzie podlegać zwolnieniu z opodatkowania VAT. Zgodnie z brzmieniem art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT dostawa budynków, budowli lub ich części jest zwolniona z podatku VAT z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Jednocześnie, w świetle definicji zawartej w art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Zdaniem Wnioskodawcy, mając na uwadze powyższe przepisy, planowana transakcja nabycia Nieruchomości spełnia przesłanki zwolnienia z opodatkowania VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Przedmiotem planowanej transakcji będzie dostawa Nieruchomości, przy czym pierwsze zasiedlenie w rozumieniu przepisów ustawy o VAT miało miejsce nie później niż 15 kwietnia 2010 r. Zgodnie bowiem z umowami najmu oraz protokołami zdawczo-odbiorczymi, wydanie powierzchni w wykonaniu umów najmu nastąpiło po raz pierwszy nie później niż w tej dacie, kiedy wydano najemcom pierwsze powierzchnie. Oznacza to, że budynek K został oddany do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu (tj. wynajmu powierzchni podlegającego opodatkowaniu obowiązującą w tym czasie 22% stawką VAT) nie później niż w tej dacie. W analizowanym stanie faktycznym dostawa nie będzie zatem dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim, a ponadto pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą Nieruchomości upłynęły już ponad dwa lata. Wnioskodawca przyjmuje stanowisko, iż powyższej konkluzji nie zmienia fakt, iż część powierzchni w budynku K nie była wynajmowana od chwili wybudowania budynku (względnie od chwili wydania tych części najemcom po raz pierwszy w wykonaniu umowy najmu upłynie do dnia transakcji okres krótszy niż dwa lata). Zdaniem Wnioskodawcy, K stanowi bowiem pod względem funkcjonalnym jeden obiekt i nie jest zasadne odrębne rozpatrywanie poszczególnych jego części, które nie mogą w chwili obecnej stanowić samodzielnych przedmiotów transakcji i mogły być swobodnie rearanżowane od momentu oddania całego budynku do użytkowania.

Jednocześnie, zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Jak wspomniano w stanie faktycznym, zarówno Wnioskodawca jak i Zbywca są zarejestrowani dla celów podatku od towarów i usług jako podatnicy VAT czynni. W związku z powyższym, zdaniem Wnioskodawcy, będą oni uprawnieni, na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT do wyboru opodatkowania przedmiotowej transakcji VAT, pod warunkiem złożenia, przed dniem dokonania dostawy Nieruchomości naczelnikowi urzędu skarbowego właściwemu dla Nabywcy, zgodnego oświadczenia o wyborze opodatkowania VAT przedmiotowej transakcji. Jednocześnie, Nabywca pragnie zauważyć, iż w analizowanej sytuacji nie będzie miało zastosowania obowiązkowe zwolnienie z VAT określone w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT. Zgodnie z powołanym wyżej przepisem, zwalnia się od VAT również dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Mając na uwadze, iż jak Wnioskodawca wskazał powyżej, zwolnienie określone w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT będzie mogło być zastosowane w analizowanym stanie faktycznym, w konsekwencji nie znajdzie zastosowania zwolnienie określone w ust. 10a powołanego powyżej przepisu ustawy o VAT.

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawcy, planowana transakcja nabycia Nieruchomości będzie - w odniesieniu do całości Nieruchomości - podlegała zwolnieniu z opodatkowania VAT zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, przy czym strony będą uprawnione do zrezygnowania z powyższego zwolnienia i wyboru na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT opodatkowania przedmiotowej transakcji podstawową stawką VAT obowiązującą w dniu dokonania transakcji.

Ad. 2 Zwolnienie z opodatkowania (i jednocześnie uprawnienie do rezygnacji z powyższego zwolnienia) mające zastosowanie do części Nieruchomości i obligatoryjne opodatkowanie VAT w odniesieniu do pozostałej części Nieruchomości (w przypadku negatywnej odpowiedzi na pytanie nr 1)

Jak wskazano w uzasadnieniu do odpowiedzi na pytanie nr 1 przytoczonym powyżej, zdaniem Wnioskodawcy, dostawa Nieruchomości będzie w całości objęta zwolnieniem z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT (gdyż na moment zawarcia transakcji od dnia wydania powierzchni w Nieruchomości pierwszym najemcom upłynie już ponad dwa lata, niezależnie od tego, że część powierzchni nie była wydana najemcom, względnie w stosunku do części powierzchni do dnia transakcji nie upłynie okres przynajmniej dwóch lat), przy czym strony transakcji będą mogły wybrać opcję opodatkowania tej dostawy podatkiem VAT. Niemniej jednak, z ostrożności proceduralnej, Wnioskodawca chciałby zaprezentować swoje stanowisko na wypadek negatywnej oceny przez organ podatkowy stanowiska Wnioskodawcy przedstawionego w pytaniu nr 1 i uznania, iż zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT podlega dostawa tylko tej części Nieruchomości, w stosunku do której do dnia transakcji upłynie okres dwóch lat od momentu wydania tej części Nieruchomości pierwszemu najemcy w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Należy zauważyć, iż nawet w przypadku przyjęcia stanowiska, iż zwolnienie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT znajdzie zastosowanie tylko w stosunku do części Nieruchomości, w stosunku do tej części Nieruchomości stronom transakcji niewątpliwie przysługiwałoby prawo wyboru opodatkowania transakcji podatkiem VAT. W tym zakresie miałyby zastosowanie uwagi poczynione przez Wnioskodawcę w uzasadnieniu swojego stanowiska w odniesieniu do pytania nr 1. Natomiast, w przypadku uznania, iż w stosunku do części Nieruchomości, które nie były wynajmowane, względnie w stosunku do których do dnia transakcji nie upłynie okres dwóch lat od wydania ich po raz pierwszy najemcom w wykonaniu umów najmu, nie znajdzie zastosowania zwolnienie (z opcją wyboru opodatkowania VAT) wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, kwestia opodatkowania VAT wymaga dalszej analizy. Mianowicie, gdyby uznać, iż wzmiankowane wyżej zwolnienie nie obejmowałoby tych części Nieruchomości, to te części Nieruchomości, co do zasady, byłyby opodatkowane VAT. Jednakże, w tej sytuacji zastosowanie mogłoby znaleźć zwolnienie z VAT przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, jeżeli spełnione byłyby pewne warunki.

Zgodnie z przepisem art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, zwalnia się od VAT również dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10, pod warunkiem, że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów. Równocześnie, zgodnie z regulacją art. 43 ust. 7a ustawy o VAT, warunku przytoczonego powyżej w punkcie (b.) nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Jednakże, w tym miejscu należy zaznaczyć, iż w stosunku do Nieruchomości (w tym części, która nie byłaby objęta zwolnieniem o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10), Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego. Konsekwentnie, warunki zastosowania zwolnienia z VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT nie byłyby spełnione. W rezultacie, skoro w odniesieniu do tych części Nieruchomości nie miałoby zastosowania ani zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, ani też zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, to należałoby uznać, iż dostawa tej części Nieruchomości byłaby opodatkowana podatkiem VAT (według obowiązującej w danym momencie stawki podatku).

Podsumowując, w przypadku przyjęcia takiego podejścia, część Nieruchomości - w stosunku do której do momentu transakcji upłyną dwa lata od wydania tej części najemcom na podstawie umów najmu - byłaby zwolniona z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, z tym że strony mogłyby wybrać opcję opodatkowania tej części podatkiem VAT (przy spełnieniu formalnych warunków, o których mowa powyżej). Natomiast pozostała część Nieruchomości, byłaby opodatkowana VAT obligatoryjnie, gdyż - w stosunku do tej części - nie znalazłoby zastosowania żadne z przywoływanych wyżej zwolnień.

W związku z powyższym, jeśli strony transakcji wybrałyby (z zachowaniem przepisów ustawy o VAT) opodatkowanie VAT wspomnianej wyżej części Nieruchomości, której dostawa podlegałaby zwolnieniu na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, również dostawa tej części Nieruchomości byłaby opodatkowana VAT. Zatem, w tym przypadku, dostawa całości Nieruchomości byłaby opodatkowana VAT, przy czym część Nieruchomości podlegałaby obligatoryjnemu opodatkowaniu VAT, natomiast pozostała część byłaby opodatkowana podatkiem VAT na skutek skorzystania przez strony z opcji opodatkowania tym podatkiem.

Ad. 3 Prawo do obniżenia należnego podatku VAT o podatek VAT naliczony przy nabyciu Nieruchomości i zwrotu nadwyżki VAT naliczonego nad VAT należnym.

Zdaniem Nabywcy, kluczowym dla rozstrzygnięcia o jego prawie do obniżenia VAT należnego o VAT naliczony przy nabyciu Nieruchomości, zgodnie z art. 86 ust. 1 i ust. 10 pkt 1 ustawy o VAT, oraz prawie do zwrotu nadwyżki podatku VAT naliczonego nad podatkiem VAT należnym zgodnie z regulacjami art. 87 ustawy o VAT jest potwierdzenie faktu, iż Nieruchomość będąca przedmiotem planowanej transakcji będzie wykorzystywana przez Wnioskodawcę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, a jej nabycie nastąpi w wykonaniu odpłatnej dostawy towarów, podlegającej opodatkowaniu podstawową stawką VAT obowiązującą w dniu dokonania transakcji.

Jak wynika z treści art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego przy nabyciu towarów lub usług w zakresie, w jakim są one wykorzystywane do wykonywania przez podatnika czynności opodatkowanych VAT. Jeżeli zatem dane towary lub usługi są wykorzystywane wyłącznie do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi przysługuje prawo do odliczenia całości VAT naliczonego przy ich zakupie, o ile nie znajdą zastosowania inne ograniczenia (w szczególności wynikające z art. 88 ustawy o VAT).

Wnioskodawca jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT spełniającym ustawową definicję podatnika zawartą w art. 15 ustawy o VAT. Po nabyciu przedmiotowej Nieruchomości, Wnioskodawca zasadniczo wstąpi we wszelkie prawa i obowiązki wynikające z umów najmu i będzie prowadził działalność polegającą na wynajmie powierzchni w budynku K. Taki typ działalności - jako odpłatne świadczenie usług - podlega opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki podstawowej. W konsekwencji - jak wynika z powyższego - nabyta Nieruchomość będzie wykorzystywana przez Wnioskodawcę, będącego podatnikiem, wyłącznie do wykonywania czynności podlegających opodatkowaniu VAT. W świetle powyższego - zdaniem Wnioskodawcy - po dokonaniu przedmiotowej transakcji i otrzymaniu prawidłowo wystawionej faktury VAT potwierdzającej jej faktyczne dokonanie, będzie mu przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o podatek VAT naliczony przy nabyciu Nieruchomości, gdyż spełniony będzie warunek niezbędny do dokonania takiego obniżenia, określony w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT. W myśl art. 86 ust. 10 pkt l i ust. 11 ustawy o VAT, prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o podatek VAT naliczony powstanie w rozliczeniu za okres, w którym Wnioskodawca otrzyma od Zbywcy fakturę dokumentującą przedmiotową transakcję lub w deklaracji podatkowej za jeden z dwóch następnych okresów rozliczeniowych. Nadwyżka podatku VAT naliczonego nad podatkiem VAT należnym podlegać będzie zwrotowi na zasadach określonych w art. 87 ustawy o VAT.

Jednocześnie - zdaniem Wnioskodawcy - jeżeli strony wybiorą opodatkowanie VAT transakcji w odniesieniu do całości Nieruchomości (lub odpowiedniej części Nieruchomości, podczas gdy pozostała jej część - jeśli taka okoliczność wystąpi będzie podlegała obowiązkowemu opodatkowaniu VAT), to całość dostawy Nieruchomości będzie opodatkowana VAT. Konsekwentnie, nie zajdzie okoliczność, o której mowa w art. 88 ust. 3a pkt 2, zgodnie z którą podatnik nie jest uprawniony do obniżenia kwoty VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona z podatku VAT.

Podsumowując, z uwagi na fakt, iż Nieruchomość będąca przedmiotem planowanej transakcji będzie wykorzystywana przez Nabywcę do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem VAT, jeżeli strony zdecydują się na wybór opodatkowania VAT omawianej transakcji na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT w stosunku do całości (lub odpowiedniej części) Nieruchomości, a pozostała część (jeśli taka okoliczność wystąpi) będzie obligatoryjnie opodatkowana VAT, to nie zajdą okoliczności wskazane w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, które pozbawiałyby Wnioskodawcę prawa do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego. W związku z powyższym, zdaniem Wnioskodawcy - będzie przysługiwało mu prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego związanego z nabyciem przedmiotowej Nieruchomości od Zbywcy oraz uzyskania zwrotu nadwyżki podatku VAT naliczonego na rachunek bankowy.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionych zdarzeń przyszłych w zakresie:

*   nie uznania nabywanych w ramach opisanej transakcji składników za przedsiębiorstwo bądź jego zorganizowaną część - **jest prawidłowe,**
*   uznania, iż opisana transakcja nabycia nieruchomości – w odniesieniu do całości nieruchomości – może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT – **jest nieprawidłowe,**
*   uznania opisanej transakcji za częściowo zwolnioną od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy oraz w części opodatkowaną z uwagi na brak możliwości stosowania zwolnień od podatku – **jest prawidłowe,**
*   uznania opisanej transakcji za opodatkowaną w całości podatkiem VAT z uwagi na możliwość zastosowania do części nieruchomości art. 43 ust. 10 ustawy oraz obligatoryjne opodatkowanie pozostałej części nieruchomości (niekorzystającej ze zwolnienia od podatku VAT) - **jest prawidłowe,**
*   odliczenia i zwrotu podatku naliczonego – **jest prawidłowe.**

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (tekst jednolity Dz. U. Nr 177, poz. 1054), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przy czym stosownie do art. 6 pkt 1 ustawy, przepisów ww. ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Zatem aby ocenić, czy do czynności opisanej we wniosku znajdzie zastosowanie norma wynikająca z art. 6 pkt 1 ustawy o VAT konieczne jest przeanalizowanie czy nabywane składniki majątku Zbywcy stanowią jego przedsiębiorstwo lub zorganizowaną część tego przedsiębiorstwa.

Stosownie do przepisu art. 55¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Definicja ta określa przedsiębiorstwo w sensie przedmiotowym. Użyte w powyższym, przepisie sformułowanie „w szczególności” oznacza, iż wymienione w pkt 1-9 składniki mają znaczenie decydujące dla uznania danego zespołu składników za przedsiębiorstwo. Przy czym, powyższe wyliczenie jest katalogiem otwartym, więc wymienione elementy składowe przedsiębiorstwa mają jedynie charakter przykładowy. Jednakże sformułowanie przepisu tworzy domniemanie prawne, w myśl którego przedsiębiorstwo obejmuje każdy składnik zespołu, a zatem wszelkie dobra materialne i niematerialne podlegające ochronie prawnej i służące wykonywaniu celów gospodarczych.

Należy tu wskazać również art. 55² Kodeksu cywilnego, którym ustawodawca wprowadza zasadę, że czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z nabyciem przedsiębiorstwa Zbywcy w rozumieniu ww. definicji. Jak wynika bowiem z wniosku przedmiotem nabycia są Nieruchomości - obejmujące prawo użytkowania wieczystego gruntu wraz z prawem własności budynku biurowo-usługowego oraz budowli i instalacji znajdujących się na wyżej wymienionym gruncie (a także urządzeń/instalacji przyłączeniowych znajdujących się na gruntach osób trzecich stanowiących własność Zbywcy i związanych z funkcjonowaniem budynku). W wyniku powyższej transakcji, na mocy art. 678 ustawy Kodeks cywilny, Nabywca przejmie również prawa i obowiązki Zbywcy wynikające z umów najmu zawartych z poszczególnymi najemcami. Ponadto, na Nabywcę, przejdą ściśle związane z budynkiem zabezpieczenia prawidłowego wykonywania obowiązków wynikających z umów najmu, ustanowione przez poszczególnych najemców w postaci depozytów i gwarancji bankowych, prawa własności intelektualnej do projektów architektonicznych oraz ewentualnie gwarancje związane z procesem budowlanym, a także prawa i obowiązki wynikające z porozumień zawartych przez Zbywcę z podmiotami trzecimi dotyczące funkcjonowania urządzeń/instalacji przyłączeniowych Zbywcy znajdujących się na gruncie należącym do tych podmiotów. Ponadto, przedmiotem transakcji będą pewne ruchomości stanowiące środki trwałe Zbywcy związane z budynkiem (np. elementy wyposażenia budynku). Planowana transakcja nie będzie natomiast obejmowała przejęcia jakichkolwiek należności i zobowiązań Zbywcy, w tym bieżących należności i zobowiązań Zbywcy związanych z prowadzonym wynajmem, jak również zobowiązań Zbywcy związanych z finansowaniem nabycia nieruchomości i zabudowy. Jednocześnie, na Nabywcę nie zostaną przeniesione prawa i obowiązki Zbywcy wynikające z umów dotyczących bieżącej obsługi Nieruchomości (umów serwisowych obejmujących, w szczególności, usługi zarządzania nieruchomością, ochronę, obsługę techniczną, sprzątanie, wywóz nieczystości, itd.), środki pieniężne zgromadzone przez Zbywcę, tajemnice przedsiębiorstwa Zbywcy, ani też know-how, związany z wyszukiwaniem i utrzymaniem portfolio najemców o zróżnicowanym profilu działalności, księgi rachunkowe Zbywcy i inne dokumenty (handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem działalności gospodarczej i funkcjonowaniem Zbywcy.

Jak wynika z powyższego, Spółka nabędzie składniki majątku przedsiębiorstwa Zbywcy a nie przedsiębiorstwo rozumiane według art. 55¹ Kodeksu cywilnego. Opisana we wniosku transakcja nie obejmuje bowiem istotnych elementów przedsiębiorstwa rozumianego według art. 55¹ Kodeksu cywilnego, takich jak nazwa przedsiębiorstwa, tajemnice przedsiębiorstwa, księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, należności, zobowiązań i środków pieniężnych Zbywcy.

W myśl art. 2 pkt 27e ustawy o VAT przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

W rozumieniu powyższych regulacji prawnych, aby określony zespół składników majątkowych mógł zostać zakwalifikowany jako zorganizowana część przedsiębiorstwa, spełniać powinien następujące warunki:

*   musi istnieć zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,
*   zespół ten powinien być organizacyjnie i funkcjonalnie wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,
*   składniki przedsiębiorstwa przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,
*   zespół składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo realizujące wskazane zadania.

Zatem nie wystarczy zorganizowanie jakiejkolwiek masy majątkowej, ale musi ona odznaczać się odrębnością organizacyjną i finansową, z możliwością samodzielnego funkcjonowania w razie zaistnienia takiej potrzeby w obrocie gospodarczym. Podstawowym wymogiem jest więc to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań). Kolejnym warunkiem jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych).

Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa występuje w strukturze organizacyjnej podatnika, np. jako oddział, wydział, samodzielna jednostka organizacyjna. Ocena ta musi być dokonana według podstawowego kryterium, tj. ustalenia jaką rolę składniki majątkowe i związane z nimi prawa materialne odgrywały w funkcjonowaniu dotychczasowego przedsiębiorstwa (na ile stanowiły wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Wyodrębnienie finansowe najpełniej realizowane jest w przypadku zakładu lub oddziału osoby prawnej. Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Ponadto wymagane jest, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa mogła stanowić potencjalne niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące zadania gospodarcze, których realizacji służy w istniejącym przedsiębiorstwie. Tą ostatnią przesłankę rozumie się zazwyczaj jako potencjalną zdolność (zorganizowanej części przedsiębiorstwa) do niezależnego działania gospodarczego jako samodzielnego podmiotu gospodarczego i to jeszcze w ramach istniejącego przedsiębiorstwa.

Zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą więc składniki, będące we wzajemnych relacjach, takich by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego. Oznacza to, że zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest sumą poszczególnych składników, przy pomocy których będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz zorganizowanym zespołem tych składników, przy czym punktem odniesienia jest tutaj rola, jaką składniki majątkowe odgrywają w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa (na ile stanowią w nim wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, iż składniki majątkowe będące przedmiotem opisanej we wniosku dostawy na rzecz Spółki nie stanowią również zorganizowanej części przedsiębiorstwa Zbywcy w rozumieniu ustawy o VAT. Jak wynika bowiem z wniosku, wybrane składniki majątkowe będące przedmiotem analizowanej transakcji nie są finansowo i organizacyjnie wyodrębnione w istniejącym przedsiębiorstwie Zbywcy, ponadto przedmiotem nabycia nie są zobowiązania Zbywcy.

Tym samym do sprzedaży przedmiotowych składników majątkowych na rzecz Spółki mają zastosowanie ogólne zasady dotyczące opodatkowania poszczególnych składników majątkowych i niemajątkowych.

Stanowisko Spółki w powyższym zakresie należało zatem uznać za prawidłowe.

Towarami, w myśl art. 2 pkt 6 ustawy o VAT są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Zgodnie natomiast z art. 7 ust. 1 tej ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Odpłatna dostawa towarów według art. 2 pkt 22 ustawy mieści się w definicji sprzedaży.

Co do zasady stosownie do art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ww. ustawy stawka podatku w okresie od 1 stycznia 2011r. do dnia 31 grudnia 2013r. wynosi 23% z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1 oraz art. 146f.

Przy czym ustawodawca od powyższej zasady ustanowił szereg wyjątków, stosując stawki obniżone oraz zwolnienia od podatku.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

W myśl natomiast art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa powyżej, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Przy czym warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat (art. 43 ust. 7a ustawy o VAT).

W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, przez pierwsze zasiedlenie - rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Z powyższych przepisów wynika, iż dostawa nieruchomości lub ich części, co do zasady, korzysta ze zwolnienia z podatku VAT. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia nie minęły co najmniej dwa lata. Przy czym powyższe wykluczenie doznaje ograniczenia, gdyż dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia również może korzystać ze zwolnienia w sytuacji, gdy w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego i równocześnie dostawca nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Jak wynika z wniosku pierwsza powierzchnia przedmiotowego budynku została wydana na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego w dniu 15 kwietnia 2010 r., przy czym powierzchnia ta mogła być (zgodnie z umową najmu) udostępniona najemcy już wcześniej w celu dokonania przez niego prac wykończeniowych. Jednakże wynajem części powierzchni w budynku rozpoczynał się w okresie późniejszym (toteż odpowiednia powierzchnia była wydawana najemcom w terminie późniejszym). Dodatkowo, część powierzchni (poniżej 10% ogólnej powierzchni najmu) nie była od czasu ukończenia procesu budowlanego przedmiotem najmu (pozostaje niewynajęta).

Po wybudowaniu budynku i towarzyszącej infrastruktury/urządzeń, Zbywca nie dokonywał ulepszeń budynku (oraz związanych z nim budowli), których wartość stanowiłaby przynajmniej 30% ich wartości początkowej.

Mając zatem na uwadze powołaną powyżej definicję pierwszego zasiedlenia należy wbrew stanowisku Spółki stwierdzić, że doszło do pierwszego zasiedlenia części ww. budynku – oddanej do korzystania podmiotom trzecim.

Analizując bowiem powołaną definicję pierwszego zasiedlenia stwierdzić należy, iż aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu obiekt musi zostać oddany do użytkowania, a ponadto czynność ta powinna podlegać opodatkowaniu. Z powyższej definicji wynika więc, że oddanie do użytkowania powinno nastąpić w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu, a za taką należy uznać m.in. umowę sprzedaży, najmu czy dzierżawy. Ponadto należy zwrócić uwagę, że cyt. art. 2 pkt 14 ustawy o VAT za pierwsze zasiedlenie uznaje również oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części. Ustawodawca nie uzależnia zatem możliwości uznania budynku za „zasiedlony” po raz pierwszy od oddania go w całości do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi. „Zasiedlona” więc - po raz pierwszy - w myśl powyższej definicji może być również część budynku, czy budowli. Wbrew stanowisku Spółki stwierdzić zatem należy, że oddanie części powierzchni budynku do odpłatnego korzystania na rzecz podmiotów trzecich spowodowało jego pierwsze zasiedlenie w tej części, w rozumieniu cyt. definicji i w tej części jego sprzedaż na rzecz Spółki nie następuje w ramach pierwszego zasiedlenia.

Z uwagi na powyższe stanowisko Spółki w kwestii zasiedlenia budynku, przedstawione do pytania nr 1 należało uznać za nieprawidłowe.

Tym samym dostawa przedmiotowego budynku, proporcjonalnie do jego części, która została zasiedlona w rozumieniu ustawy o VAT i pomiędzy pierwszym zasiedleniem tej części a dostawą upłynie okres 2 lat, korzysta ze zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. W stosunku do pozostałej części budynku, która nie była przedmiotem najmu bądź była wynajęta ale do dnia transakcji nie upłynie okres dłuższy niż 2 lata od pierwszego zasiedlenia, dostawa budynku w tej części nie korzysta ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

To samo dotyczy znajdującego się na Nieruchomości parkingu. Parking ten obejmuje połowę dwóch miejsc parkingowych oraz 4 miejsca parkingowe od ulicy Sportowej. Z uzupełnienia wniosku wynika, że połowa jednego miejsca parkingowego została wynajęta w czerwcu 2010r., a ponadto 3 miejsca zostały wynajęte w marcu 2012r. (czwarte miejsce nie było wynajmowane). Wnioskodawca wskazał przy tym, iż ww. miejsca parkingowe zostały oddane do użytkowania po raz pierwszy w terminach wskazanych powyżej.

Należy więc stwierdzić, iż w tych terminach nastąpiło pierwsze zasiedlenie tej części parkingu.

Tym samym dostawa przedmiotowego parkingu, proporcjonalnie do jego części, która została zasiedlona w rozumieniu ustawy o VAT i pomiędzy pierwszym zasiedleniem tej części a dostawą upłynie okres 2 lat (połowa miejsca parkingowego wynajętego w czerwcu 2010r.), korzysta ze zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

W stosunku do pozostałej części parkingu, która nie była przedmiotem najmu bądź była wynajęta ale do dnia transakcji nie upłynie okres dłuższy niż 2 lata od pierwszego zasiedlenia (wynajem w marcu 2012r.), dostawa parkingu w tej części nie korzysta ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Wskazać należy również, że na przedmiotowej nieruchomości, którą zamierza nabyć Spółka znajdują się inne budowle, tj.: lampy (oświetlenie zewnętrzne); przyłącza sieci dostawców mediów i przyłącze wodociągowe; stacja trafo; domek (budka) ochrony; wjazd do garażu wraz z murami oporowymi; drogi wewnętrzne i chodniki, które nigdy nie stanowiły odrębnego przedmiotu umowy najmu/dzierżawy lub podobnych. W związku z powyższym budowle te nie zostały zasiedlone i ich dostawa na rzecz Spółki nastąpi w ramach pierwszego zasiedlenia.

Odnosząc się ponownie do tej części przedmiotowego budynku oraz parkingu, która nie korzysta ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, jak również pozostałych budowli, których dostawa - jak wyżej wskazano - nastąpi w ramach pierwszego zasiedlenia, rozważyć należy możliwość zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy. Przepis ten przewiduje zwolnienie od podatku VAT dla dostawy budynków, budowli lub ich części nieobjętej zwolnieniem, o którym mowa powyżej, pod warunkiem, że w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego oraz, że dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów. Dla zastosowania omawianego zwolnienia spełnione powinny być obie powyższe przesłanki.

Jak wynika z treści wniosku, Zbywcy przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w stosunku do przedmiotowego Budynku oraz budowli przynależnych. Zbywca odliczał podatek naliczony wynikający z faktur dokumentujących wydatki na budowę Budynku i budowli. Tym samym nie został spełniony warunek zastosowania zwolnienia od podatku VAT wymieniony w art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. a ustawy.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności należy stwierdzić, że do tej części Budynku i parkingu – niezasiedlonej, bądź zasiedlonej ale gdzie do dnia transakcji nie upłynie okres dłuższy niż 2 lata od pierwszego zasiedlenia, nie ma również zastosowania zwolnienie od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zatem jej dostawa podlega opodatkowaniu podatkiem VAT na zasadach ogólnych. To samo dotyczy pozostałych budowli znajdujących się na Nieruchomości, które nie były wynajmowane – do ich dostawy nie znajdzie zastosowania zwolnienie od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, ich dostawa podlega opodatkowaniu podatkiem VAT na zasadach ogólnych.

Podsumowując, dostawa na rzecz Spółki przedmiotowego budynku i parkingu w części korzysta ze zwolnienia od podatku VAT jako dostawa zasiedlonych budowli dokonana po upływie 2 lat od pierwszego zasiedlenia, natomiast w pozostałej części – podlega opodatkowaniu według podstawowej stawki podatku VAT. Opodatkowaniu na zasadach podstawowych podlega również dostawa pozostałych budowli przynależnych do budynku.

Zgodnie jednak z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Z powyższego wynika, że zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy jest fakultatywne i przy spełnieniu powyższych warunków dostawca nieruchomości lub jej części może z niego zrezygnować.

Z przedstawionych okoliczności wynika, że zarówno Spółka jak i zbywca są zarejestrowanymi czynnymi podatnikami podatku VAT.

W sytuacji zatem, gdy zarówno zbywający jak i nabywca (Spółka) przedmiotowego budynku i budowli są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni i przed dokonaniem opisanej transakcji złożą naczelnikowi urzędu skarbowego właściwemu dla Spółki zgodne oświadczenie, o wyborze opodatkowania sprzedaży części Budynku i parkingu korzystającej ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, przedmiotowa dostawa również w tej części nie będzie korzystać ze zwolnienia i podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem VAT według podstawowej stawki podatku VAT. Tym samym w analizowanej sprawie sprzedaż całego Budynku, parkingu oraz innych budowli przynależnych, znajdujących się na gruncie należącym do Zbywcy, na rzecz Spółki, podlegać będzie opodatkowaniu według podstawowej stawki podatku VAT.

Stanowisko Spółki w powyższej kwestii należało zatem uznać za prawidłowe.

Warto zauważyć, że, na podstawie art. 29 ust. 5 ustawy, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli, z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Ponadto zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 73, poz. 392 ze zm.) zwalnia się od podatku zbycie prawa wieczystego użytkowania gruntu, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli, jeżeli budynki te lub budowle albo ich części są zwolnione od podatku.

A zatem sprzedaż gruntów zabudowanych (prawa wieczystego użytkowania gruntów) podlega w chwili sprzedaży opodatkowaniu według stawki właściwej dla budynków lub budowli posadowionych na nich lub ich części – w analizowanym przypadku (przy wyborze opcji opodatkowania dla wyżej opisanej części Budynku i parkingu) ma zastosowanie stawka podatku VAT w wys. 23%.

Tym samym sprzedaż opisanego budynku i przynależnych budowli wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntu, na którym znajduje się budynek i budowle na rzecz Wnioskodawcy podlega opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki podstawowej.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika

1.  z tytułu nabycia towarów i usług,
2.  potwierdzających dokonanie przedpłaty (zaliczki, zadatku, raty), jeżeli wiązały się one z powstaniem obowiązku podatkowego,
3.  od komitenta z tytułu dostawy towarów będącej przedmiotem umowy komisu

\- z uwzględnieniem rabatów określonych w art. 29 ust. 4;

Stosownie do art. 86 ust. 10 pkt 1 ustawy, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego powstaje w rozliczeniu za okres, w którym podatnik otrzymał fakturę albo dokument celny, z zastrzeżeniem pkt 2-5 oraz ust. 11, 12, 16 i 18.

W myśl art. 87 ust. 1 ustawy, w przypadku gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy.

Analizując powyższe należy stwierdzić, że podatnik w momencie nabycia towarów oraz usług określa, czy nabywane przez niego towary i usługi będą wykorzystywane w prowadzonej przez niego działalności opodatkowanej. W konsekwencji należy stwierdzić, iż podatnik może obniżyć kwotę podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w sytuacji, gdy występuje związek pomiędzy poniesionymi wydatkami, a wykonywanymi z tytułu prowadzonej działalności czynnościami opodatkowanymi.

Powyższa zasada wyklucza możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z nabyciem towarów i usług, które nie są w ogóle wykorzystywane do czynności opodatkowanych, tj. są wykorzystywane do czynności zwolnionych od podatku VAT lub czynności niepodlegających opodatkowaniu podatkiem VAT. Ustawodawca stworzył więc podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, m.in. tego, że zakupy będą wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, jak i niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy.

Z wniosku wynika, że Spółka jest czynnym podatnikiem VAT, a zespół składników materialnych i niematerialnych będący przedmiotem nabycia przez Spółkę, będzie wykorzystywany do działalności opodatkowanej obejmującej wynajem powierzchni w przedmiotowym budynku.

W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie spełnione zostały przesłanki określone w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, warunkujące prawo do odliczenia podatku naliczonego. Spółce przysługiwać zatem będzie prawo do odliczenia podatku naliczonego z faktury dokumentującej opisaną transakcję.

Ponadto w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 87 ust. 1 cyt. ustawy, Spółce przysługiwać będzie również prawo do zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym według regulacji art. 87 ustawy o VAT.

Stanowisko Spółki w powyższej kwestii należało zatem również uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz. U. z 2012r., poz. 270). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.