Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP2/4512-25/16-2/AOg
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2016-02-24
Teza: Prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego przy nabyciu Nieruchomości.
Słowa kluczowe: nieruchomości-nieruchomość zabudowana; odliczenia-prawo do odliczenia; zwolnienie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm.) oraz § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2015 r. poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Strony przedstawione we wniosku z dnia 7 stycznia 2016 r. (data wpływu 11 stycznia 2016 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   opodatkowania podatkiem VAT dostawy działek gruntu/prawa użytkowania wieczystego gruntu wraz z prawem własności posadowionych na nim budowli - **jest prawidłowe**;

*   określenia momentu pierwszego zasiedlenia nieruchomości - **jest nieprawidłowe**;

*   prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego wnikającego z faktury dokumentującej dostawę działek gruntu/prawa użytkowania wieczystego gruntu wraz z prawem własności posadowionych na nim budowli - **jest prawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 11 stycznia 2016 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania podatkiem VAT dostawy nieruchomości.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Sp. z o.o z siedzibą w Polsce (dalej: „Spółka” lub „Wnioskodawca”) jest podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych i podlega opodatkowaniu w Polsce na zasadach nieograniczonego obowiązku podatkowego.

Obecnie Spółka planuje nabycie nieruchomości położonej w Polsce, w skład której wchodzą:

1.  6 działek, na których posadowiony jest budynek centrum handlowego (dalej „Galeria”),
2.  1 działka, na której położony jest chodnik oraz zieleń,
3.  1 działka, na której znajduje się droga dojazdowa,
4.  1 działka, na której znajduje się przepus (umocnienie skarpy) oraz trawnik,
5.  1 działka z chodnikiem i trawnikiem,
6.  1 działka z chodnikiem, drogą dojazdową i trawnikiem.

Przedmiotem nabycia mają być wszystkie wskazane powyżej nieruchomości gruntowe, jak i posadowione na nich budowle i budynek (dalej łącznie jako: „Nieruchomości”).

Obecnie prawa do powyższych Nieruchomości przysługują spółce P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna (dalej: „P” lub „Sprzedający”), przy czym w stosunku do budynku Galerii oraz budowli i działek wskazanych w pkt a) - d) przysługuje mu prawo własności, natomiast działki wymienione w pkt e) i f) pozostają w użytkowaniu wieczystym P.

P jest polskim rezydentem podatkowym i podmiotem niepowiązanym z Wnioskodawcą. Obecnie prowadzi działalność jako spółka komandytowo-akcyjna, na skutek przekształcenia formy prawnej ze spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, co miało miejsce w roku 2011. W roku 2008, P połączyła się przez przejęcie (występując jako spółką przejmująca) z inną polską spółką z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „R”), która pozostawała wówczas właścicielem (odpowiednio - użytkownikiem wieczystym) wskazanych nieruchomości gruntowych. R. nabyła przedmiotowe nieruchomości w następujący sposób:

*   prawo własności działek z pkt a) i b) powyżej, wraz ze znajdującymi się na nich wówczas budynkami, budowlami i urządzeniami zostało w roku 1995 wniesione do R w drodze aportu dokonanego przez osobę fizyczną na pokrycie wkładu w podwyższonym kapitale zakładowym R,

*   prawo własności działek z pkt c) i d) powyżej (wówczas niezabudowanych) zostało nabyte przez R w roku 2007 od Gminy R;

*   prawo wieczystego użytkowania działek z pkt e) i f) powyżej (wówczas niezabudowanych) zostało sprzedane R przez wspólników spółki cywilnej w roku 2007.

Na skutek przeprowadzonego połączenia (tj. przejęcia R przez P) i związanej z tym sukcesji prawnej, P stała się właścicielem (odpowiednio - użytkownikiem wieczystym) tychże nieruchomości. Na realizację inwestycji polegającej na budowie Galerii wraz odpowiednią infrastrukturą, P zaciągnęła kredyt hipoteczny w banku, którego zabezpieczeniem były przedmiotowe nieruchomości gruntowe. Przy budowie poszczególnych obiektów (budynku i budowli) P korzystała z prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego na usługach i towarach nabywanych od dostawców zewnętrznych.

Inwestycja została zakończona i oddana do użytku w roku 2009. Od tego czasu Galeria wraz przynależnymi budowlami jest wykorzystywana do działalności gospodarczej P, polegającej na wynajmie lokali i powierzchni handlowych znajdujących się w obiekcie (lokale nie są wyodrębnione prawnie). Na chwilę obecną przychody z działalności Galerii stanowią jedyne przychody P.

Od momentu oddania Inwestycji do używania (tj. od 2009 r.) zarówno w Galerii, jak i w budowlach znajdujących się na poszczególnych działkach dokonywano jedynie drobnych ulepszeń, których wartość była znacząco niższa niż 30% ich wartości początkowej.

Obecnie bieżącym zarządzaniem Galerią zajmuje się podmiot zewnętrzny (dalej: „Zarządca”), na podstawie podpisanej z P umowy o zarządzanie. Umowy najmu lokali i powierzchni znajdujących się w Galerii podpisywane były bezpośrednio pomiędzy najemcami a P.

Nabycie Nieruchomości przez Spółkę zostanie dokonane na podstawie umowy sprzedaży (dalej: Umowa Sprzedaży). Zgodnie z intencjami Wnioskodawcy oraz Sprzedającego, Umowa Sprzedaży Nieruchomości będzie obejmowała wyłącznie wskazane powyżej działki (ich prawo własności lub odpowiednio prawo użytkowania wieczystego gruntów) oraz znajdujące się na nich budowle i budynek Galerii.

Na skutek dokonanej transakcji, Spółka wstąpi z mocy prawa w obowiązujące umowy najmu lokali handlowych w miejsce P (jako wynajmującego).

Natomiast Spółka nie jest zainteresowana nabyciem i nie zostaną przeniesione na nią przez Sprzedającego oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo Sprzedającego lub jego wyodrębnioną część, tj nazwa Sprzedającego, znak towarowy.

Poza tym na Spółkę nie przejdą żadne inne umowy związane z Nieruchomością lub samym Sprzedającym, takie jak np. umowy dotyczące dostawy mediów, umowy serwisowe m.in. w zakresie obsługi technicznej, usług sprzątania, umowa w zakresie obsługi finansowo-księgowej, umowy rachunków bankowych, czy też umowa o zarządzanie Nieruchomością, umożliwiająca prawidłowe funkcjonowanie Galerii. Większość ze wskazanych, obecnie obowiązujących umów zostanie rozwiązana, a Spółka będzie zawierała nowe umowy z dostawcami tych usług we własnym zakresie - dotyczy to również umowy o zarządzanie, gdyż w momencie sprzedaży obecnie obowiązująca umowa zostanie rozwiązana, po czym Wnioskodawca zawrze nową umowę z podmiotem wybranym według własnego uznania (niewykluczone, że będzie to Zarządca). Zawarcie tych umów przez Spółkę (jako nowego właściciela Galerii) będzie niezbędne z punktu widzenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem Nieruchomości, gdyż bez zapewnienia stałej dostawy wskazanych usług (tj. wyłącznie przy wykorzystaniu składników majątków objętych Umową Sprzedaży) funkcjonowanie Galerii jako obiektu handlowego w ogóle nie będzie możliwe.

Jednocześnie, żadne zobowiązania P związane z budową lub prowadzeniem Galerii, w tym ewentualne pożyczki lub kredyty, ani zobowiązania wobec dostawców zewnętrznych nie zostaną przeniesione na Spółkę. Również zobowiązanie kredytowe Sprzedającego wobec banku nie zostanie scedowane na Spółkę - zostanie ono w części spłacone ze środków otrzymanych ze sprzedaży Nieruchomości na rzecz Wnioskodawcy (bezpośrednio przez P lub za pośrednictwem Spółki na zasadach umowy przekazu), a w pozostałym zakresie pozostanie nadal w P i nie przejdzie na Spółkę.

W zakres transakcji nie wejdą również umowy z pracownikami P, pomimo, że Sprzedający zatrudnia pracowników, odpowiedzialnych za bieżące prowadzenie przedsiębiorstwa P, w tym podejmowanie działań dotyczących prowadzenia Galerii (poza tymi, które są wykonywane na rzecz Sprzedającego przez podmioty trzecie na podstawie stosownych umów gospodarczych, jak umowa o zarządzanie). Zdecydowana większość pracowników Sprzedającego zostanie przejęta przez Zarządcę, przy czym może to nastąpić jeszcze przed zawarciem Umowy Sprzedaży przez Spółkę.

Wnioskodawca nie przejmie żadnych innych aktywów Sprzedającego, w tym wartości niematerialnych i prawnych, tajemnic przedsiębiorstwa, środków pieniężnych zgromadzonych na rachunkach bankowych Sprzedającego, ani ksiąg rachunkowych czy innych dokumentów związanych z przedsiębiorstwem Sprzedającego (z wyjątkiem wskazanych powyżej umów najmu, w które Spółka wstąpi z mocy prawa). Składniki majątkowe, jakie zostaną objęte Umową Sprzedaży nie są wyodrębnione pod względem organizacyjnym w przedsiębiorstwie Sprzedającego - w szczególności, nie stanowią one oddziału, zakładu, oddzielnej jednostki organizacyjnej, działu itp.

Sprzedający jest zarejestrowany jako podatnik VAT czynny. Wnioskodawca w chwili obecnej nie prowadzi działalności gospodarczej (działalność gospodarcza zawieszona zgodnie z Ustawą o swobodzie działalności gospodarczej). Wnioskodawca przed zawarciem przedmiotowej transakcji dokona wznowienia działalności gospodarczej oraz dopełni formalności rejestracyjne jako podatnika VAT czynnego.

Transakcja sprzedaży Nieruchomości zostanie potwierdzona fakturą VAT wystawioną przez Sprzedającego na rzecz Wnioskodawcy. Jeszcze przed dokonaniem dostawy Strony zamierzają - zgodnie z art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej: ustawa o VAT) - złożyć do właściwego naczelnika urzędu skarbowego zgodne oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, wybierając tym samym opodatkowanie dostawy Nieruchomości na zasadach ogólnych. W konsekwencji faktura VAT z tytułu nabycia Nieruchomości przez Spółkę będzie zawierała kwotę podatku VAT naliczoną według stawki 23%.

Po nabyciu Nieruchomości, Spółka zamierza wykorzystywać ją w swojej działalności gospodarczej i osiągać przychody z najmu powierzchni handlowych znajdujących się w Galerii. Z tytułu wynajmu lokali handlowych Wnioskodawca będzie wystawiał faktury VAT, opodatkowując usługi wynajmu właściwą stawką podatku od towarów i usług.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie:

1.  Czy dla celów przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, w opisanym zdarzeniu przyszłym dostawa Nieruchomości będzie podlegała opodatkowaniu VAT na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy o VAT i nie znajdzie zastosowanie wyłączenie z opodatkowania, o którym mowa w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT?
2.  Czy w przypadku, w którym Wnioskodawca oraz Sprzedający złożą oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 pkt 2 oraz ust. 11 ustawy o VAT, Wnioskodawca będzie uprawniony do odliczenia podatku VAT naliczonego związanego z nabyciem Nieruchomości wynikającego z faktury VAT wystawionej przez Sprzedającego?

Zdaniem Wnioskodawcy,

Ad. 1. Dla celów przepisów ustawy o VAT w opisanym zdarzeniu przyszłym nie dojdzie do zbycia przedsiębiorstwa ani jego zorganizowanej części, o których mowa w art. 6 pkt 1 tej ustawy, a co za tym idzie, przedmiotowa transakcja będzie podlegać opodatkowaniu VAT na podstawie art. 5 ust. 1 Ustawy o VAT jako odpłatna dostawa towarów na terytorium kraju.

Ad. 2. W sytuacji złożenia przez Strony transakcji oświadczenia o wyborze opcji opodatkowania VAT (zgodnie z art. 43 ust. 10 pkt 2 i ust. 11 ustawy o VAT), Spółka będzie uprawniona do odliczenia podatku VAT wykazanego na fakturze dotyczącej nabycia Nieruchomości.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy

W zakresie pytania nr 1

Z uwagi na zbieżność pojęć „przedsiębiorstwa” i „zorganizowanej części przedsiębiorstwa” występujących w ustawie o VAT i ustawie o CIT, Spółka przyjmuje, że konkluzje wynikające z powołanego poniżej orzecznictwa sądowego oraz praktyki organów podatkowych dotyczące rozumienia wskazanych pojęć, mają zastosowanie w równej mierze dla sposobu kwalifikacji opisanego zdarzenia dla potrzeb VAT, jak i CIT - niezależnie od tego, na gruncie jakiej sprawy zostały wydane.

1.  Pojęcie „przedsiębiorstwa” i „zorganizowanej części przedsiębiorstwa”

Ustawa o VAT nie zawiera definicji przedsiębiorstwa, niemniej jednak zdaniem Wnioskodawcy w tym zakresie należy posiłkować się definicją przedsiębiorstwa z Kodeksu cywilnego. Za słusznością takiego podejścia przemawia również okoliczność, że takie właśnie rozwiązanie zostało zastosowana wprost w ustawie o CIT, która w art. 4a pkt 3 stanowi, że pod pojęciem przedsiębiorstwa należy rozumieć przedsiębiorstwo w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego.

Ustalając zatem znaczenie pojęcia przedsiębiorstwa należy odnieść się do przepisu art. 55(1) Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym przedsiębiorstwem jest zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa),
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości,
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych,
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne,
5.  koncesje, licencje i zezwolenia,
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej,
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne,
8.  tajemnice przedsiębiorstwa,
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny prawa cywilnego, nie wszystkie składniki materialne niematerialne przedsiębiorstwa wymienione w powyższym przepisie są na tyle istotne, aby bez ich zbycia nie można było mówić o zbyciu przedsiębiorstwa. O tym, jakie składniki muszą być przedmiotem transakcji, aby można było uznać, że nastąpiło zbycie przedsiębiorstwa, decydują okoliczności faktyczne w danej sprawie. Zasadniczo przyjmuje się jednak, że składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w ten sposób, aby można było mówić o nich jako o zespole, a nie zbiorze pewnych elementów. Istotne jest więc, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami, tak żeby przekazana masa mogła posłużyć kontynuowaniu określonej działalności gospodarczej.

Jeżeli zatem przedmiotem transakcji (jak w niniejszym przypadku) jest wyłącznie zbycie poszczególnych składników majątkowych Sprzedającego, niewystarczających jednak do samodzielnego kontynuowania działalności, to nie sposób mówić o sprzedaży przedsiębiorstwa.

W ocenie Spółki, nie dojdzie tutaj również do transakcji z udziałem zorganizowanej części przedsiębiorstwa Sprzedającego.

Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, ilekroć w dalszych przepisach jest mowa o zorganizowanej części przedsiębiorstwa - rozumie się przez to organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania. Identyczną definicję zorganizowanej części przedsiębiorstwa zawiera też art. 4a pkt 4 ustawy o CIT.

Uwzględniając powyższe, zdaniem Wnioskodawcy przyjąć należy, że aby określony zespół składników majątkowych mógł zostać - na gruncie przepisów podatkowych - zakwalifikowany jako zorganizowana część przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające jakiekolwiek zorganizowanie masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością niezbędną do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym (tak m.in. Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy w indywidualnej interpretacji z dnia 30 października 2012 r., nr ITPP2/443-966/12/AK).

Zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą więc składniki, będące we wzajemnych relacjach, takich, by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego. Cechami charakterystycznymi takiego zespołu składników, pozwalającymi na uznanie, iż mamy do czynienia: zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa są - w świetle orzecznictwa sądowego i praktyki organów podatkowych:

1.  Wyodrębnienie organizacyjne, które zasadniczo powinno przybrać sformalizowany charakter - ta np. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie, który w interpretacji z 23 stycznia 2014 r. (nr IPPP2/443-1158/13-2/DG) stwierdził, że: „Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, wydział, oddział itp. Przy czym, w doktrynie zwraca się uwagę, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze.”;
2.  Wyodrębnienie finansowe, rozumiane jako sytuacja, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa (najpełniej realizowana w przypadku wyodrębnienia zakładu lub oddziału).
3.  Wyodrębnienie funkcjonalne, które zgodnie ze stanowiskiem organów podatkowych należy rozumieć jako: „przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość - obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa. Aby zatem część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona - obiektywnie oceniając - posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot,gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa muszą zatem umożliwić nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa” (tak m.in. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z 23.01.2014 r., nr IPPP2/443-1158/13-2/DG, jak również Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy w interpretacji indywidualnej z 5 listopada 2015 r.).

W ocenie Wnioskodawcy to właśnie kwestia wyodrębnienia funkcjonalnego (czy raczej jego braku) będzie kluczowa w niniejszej sprawie. Niezależnie bowiem od przesłanek z pkt (i) oraz (ii) powyżej, to brak możliwości prowadzenia działalności z wykorzystaniem wyłącznie składników majątkowych, objętych Umową Sprzedaży będzie przesądzał o braku podstaw do uznania, iż planowana transakcja będzie dotyczyła zorganizowanej części przedsiębiorstwa Sprzedającego.

Co istotne, szczególnie na gruncie VAT, wagę wyodrębnienia funkcjonalnego można również dostrzec w prawie wspólnotowym, w tym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej: TSUE). W wyroku z 10.11.2011 r. w sprawie C-444/10 Finanzamt Ludenscheid v. Christel Schriever TSUE wskazał bowiem, że pojęcie zorganizowanej części przedsiębiorstwa należy rozumieć w sposób funkcjonalny, tj. winna ona dawać możliwość samodzielnego prowadzenia działalności, której ma służyć. Zdaniem TSUE pojęcie to jest terminem autonomicznym prawa unijnego i należy je interpretować w sposób jednolity we wszystkich państwach członkowskich UE.

Co więcej, istotne jest również, aby taki wyodrębniony zespół składników majątkowych obejmował także zobowiązania związane z ich funkcjonowaniem w przedsiębiorstwie. Zobowiązania obok praw własności składników majątku czy też należności stanowią bowiem jeden z najważniejszych elementów wchodzących w skład przedsiębiorstwa i są nierozerwalnie z nim związane. Wyłączenie ich zatem powoduje, że nie można mówić o innych pozostających składnikach majątkowych jak o przedsiębiorstwie lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Stanowisko takie znajduje również potwierdzenie w interpretacjach indywidualnych wydawanych przez organy podatkowe. Tak m.in. Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy w interpretacji indywidualnej z dnia 17.12.2012 r. (nr ITPP2/443-1174/12/PS), gdzie czytamy:

„Na nabywcę winny przejść wszystkie zobowiązania związane z tą częścią przedsiębiorstwa, gdyż stanowią one jego składniki. Zbycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. pkt 1 ww. ustawy, ma więc miejsce tylko w przypadku, gdy na nabywcę zostaną przeniesione wszystkie zobowiązania wcześniej jej przypisane.

Wyodrębniona część przedsiębiorstwa pozbawiona tych zobowiązań utraci tym samym status zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług powyższe nie dotyczy kwestii przenoszenia zobowiązań, które nie mogą być przenoszone z mocy prawa”.

Co więcej, nie chodzi tutaj tylko o zobowiązania wobec klientów i wierzycieli, lecz także wobec pracowników. Kolejnym istotnym elementem zorganizowanej części przedsiębiorstwa będą zatem pracownicy, tj. konieczność ich przyporządkowania do wyodrębnionej struktury oraz możliwość ich przejścia do nowego pracodawcy (podmiotu nabywającego). Potwierdził to m.in. Dyrektor izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z 12.08.2011 r. (nr IPPP2/443-625/11-4/KAN) wskazując, iż:

„Aby mówić o zorganizowanej części przedsiębiorstwa przedmiotem transakcji winny być składniki materialne i niematerialne tworzące zorganizowany kompleks przeznaczony do realizacji zadań gospodarczych. Elementami zespołu składników materialnych i niematerialnych, stanowiących zorganizowaną część przedsiębiorstwa, powinny być w szczególności aktywa trwałe, obrotowe, ale także „czynnik ludzki”, czyli kadra pracownicza.”

Podsumowując przyjąć należy, że zarówno na gruncie ustawy o VAT, jak i ustawy o CIT, o zorganizowanej części przedsiębiorstwa możemy mówić wówczas, gdy spełnione są łącznie wszystkie następujące przesłanki:

1.  Istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań (wobec kontrahentów, wierzycieli, pracowników);
2.  Zespół ten jest wyodrębniony organizacyjnie i finansowo w istniejącym przedsiębiorstwie, przy czym uznaje się, że:
    1.  wyodrębnienie organizacyjnie powinno zasadniczo nastąpić poprzez utworzenie w strukturze przedsiębiorstwa osobnego zakładu, oddziału (lub podobnej jednostki), co powinno znaleźć odzwierciedlenie w statucie, regulaminie lub zarządzeniu władz przedsiębiorstwa, a jednocześnie powinno obejmować przyporządkowanie pracowników oraz majątku do takiej zorganizowanej części przedsiębiorstwa,
    2.  wyodrębnienie finansowe nie oznacza całkowitej samodzielności finansowej zorganizowanej części przedsiębiorstwa, lecz powinno zapewniać możliwość przyporządkowania do niej elementarnych danych finansowych takich jak koszty, przychody, należności, zobowiązania; służyć temu ma odpowiednia ewidencja zdarzeń gospodarczych, dokonywana z wykorzystaniem odrębnych kont oraz posiadanie odrębnego rachunku bankowego, na który spływają przychody i z których regulowane są zobowiązania takiej zorganizowanej części przedsiębiorstwa;
3.  składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych (wyodrębnienie funkcjonalne), przy czym takie przeznaczenie (wyodrębnienie) powinno nastąpić jeszcze przed transakcją zbycia;
4.  zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze; innymi słowy w przypadku przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa na inny podmiot możliwa będzie kontynuacja jego dotychczasowych zadań, z czym wiąże się konieczność przeniesienia w ramach transakcji sprzedaży w zasadzie wszystkich składników majątku (w tym zobowiązań) związanych z działalnością zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz przejście pracowników od zbywającego do podmiotu nabywającego.

Brak spełnienia któregokolwiek ze wskazanych warunków wyklucza możliwość uznania, iż mamy do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa.

Tymczasem w opisanym we wniosku zdarzeniu przyszłym, Umowa Sprzedaży będzie dotyczyła wyłącznie działek i posadowionego na nich budynku oraz budowli. W związku z transakcją, Spółka wstąpi w prawa wyłącznie umów najmu. Na Wnioskodawcę nie przejdą natomiast żadne inne umowy, zawarte przez Sprzedającego, a w szczególności umowy z dostawcami usług niezbędnych do kontynuowania działalności związanej z prowadzeniem Galerii (w tym umowy o dostawę mediów, czy umowa o zarządzanie). Spółka nie przejmie również żadnych zobowiązań finansowych Sprzedającego, w tym z tytułu pożyczek, kredytów. Co więcej, nie dojdzie do przejęcia umów z pracownikami Sprzedającego. W ocenie Wnioskodawcy, nie sposób zatem mówić tutaj o zorganizowanym zespole elementów, który mógłby posiadać zdolność do niezależnego działania gospodarczego. Nabywane składniki majątkowe nie są ponadto wyodrębnione organizacyjnie w strukturze przedsiębiorstwa Sprzedającego. W związku z powyższym analiza odrębności finansowej jest zbędna, gdyż nie wystarczy ona do uznania, iż mamy do czynienia z przedsiębiorstwem lub jego zorganizowaną częścią.

Powyższe stanowisko Spółki potwierdzają także rozstrzygnięcia organów podatkowych, wydane w podobnych stanach faktycznych, w tym odniesieniu do zbycia nieruchomości obejmujących centra handlowe. Wnioskodawca pragnie tu wskazać przede wszystkim na takie pisma jak:

*   interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 15 stycznia 2013 r. (nr 1PPP1/443- 1109/12-2/EK), w której organ wykluczył istnienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części w przypadku, gdy: „część składników majątkowych wskazanych jako niezbędne z punktu widzenia definicji przedsiębiorstwa nie zostanie przeniesiona na Wnioskodawcę. Ponadto, nie jest możliwe zidentyfikowanie zorganizowanego zbioru składników materialnych i niematerialnych służących prowadzonej działalności, ponieważ przedmiotem transakcji będzie tylko Nieruchomość, której bez dodatkowych elementów niezbędnych dla prowadzenia działalności gospodarczej (np. umów z dostawcami mediów, umowy z zarządcą nieruchomości) nie sposób nadać przymiotu „zorganizowania”.”

*   interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z 22.03.2012 r. (nr ITPP2/443- 49/12/MD), w której organ zgodził się, iż: „konkluzję, że Centrum Handlowe nie stanowi przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa, ale swoisty „produkt” działalności przedsiębiorstwa Wnioskodawcy, potwierdza również fakt, że Wnioskodawca nie przeniósł na Kupującego należności związanych z funkcjonowaniem Centrum Handlowego (należności z tytułu umów najmu powierzchni w Centrum Handlowym), jak również zobowiązań (zobowiązania finansowe dotyczące Centrum Handlowego pozostały u Wnioskodawcy). Na Kupującego nie zostały również przeniesione niektóre umowy związane z prowadzeniem Centrum Handlowego (np. umowy na dostawę mediów - Kupujący zobowiązany będzie zawrzeć takie umowy we własnym zakresie z wybranymi przez siebie dostawcami i na warunkach wynegocjowanych przez Kupującego).”

*   interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 30.01.2014 r. (nr IPPP1/443- 1341/13-2/PR), w której odstępując od uzasadnienia organ zgodził się z podatnikiem, że sprzedaż centrum handlowego, wraz umowami najmu oraz innymi elementami nierozerwalnie związanymi z nieruchomością (jak część należności, dokumentacji, logo, znaki towarowe i nazwa handlowa, pod którą funkcjonuje centrum) nie stanowi transakcji dotyczącej ani przedsiębiorstwa, ani jego zorganizowanej części, lecz jedynie dostawę poszczególnych składników majątkowych.

Uwzględniając powyższe Spółka stoi na stanowisku, że sprzedaż Nieruchomości na jej rzecz nie będzie stanowiła transakcji dotyczącej przedsiębiorstwa, ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa Sprzedającego w rozumieniu ustawy o VAT. Umowa Sprzedaży nie będzie bowiem obejmowała elementów niezbędnych do istnienia przedsiębiorstwa, o których wspomina Kodeks cywilny. Spółka nabędzie wyłącznie poszczególne składniki majątkowe (przede wszystkim grunty, budynek i budowle), przy czym nie będą one wyodrębnione organizacyjnie w przedsiębiorstwie Sprzedającego. Brak będzie również wyodrębnienia funkcjonalnego, gdyż prowadzenie działalności przez Spółkę wyłącznie w oparciu o nabyte od Sprzedającego składniki majątkowe nie będzie możliwe. Nie wystąpią zatem także elementy pozwalające na uznanie istnienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

W konsekwencji, przedmiotowa transakcja powinna zostać dla celów podatku VAT zakwalifikowana jako czynność opodatkowana, a dokładniej - jako odpłatna dostawa towarów na terytorium kraju z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT. Co istotne, kwalifikacja ta będzie dotyczyła wszystkich Nieruchomości, objętych Umową Sprzedaży. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 1 ustawy o VAT przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również zbycie prawa wieczystego użytkowania gruntów (co wynika wprost z art. 7 ust. 1 pkt 7 w zw. z pkt 6 ustawy o VAT).

W zakresie pytania nr 2.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty VAT należnego o kwotę VAT naliczonego w zakresie, w jakim towary lub usługi są wykorzystywane do wykonywania przez podatnika czynności opodatkowanych VAT.

Jak natomiast wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, Spółka zamierza wykorzystywać nabyte Nieruchomości do działalności opodatkowanej VAT polegającej na wynajmie powierzchni handlowych w Galerii. W konsekwencji przyjąć należy, że pozytywna przesłanka warunkująca prawo do odliczenia VAT z faktury dokumentującej nabycie Nieruchomości, zostanie spełniona.

Jednocześnie, w ocenie Wnioskodawcy, nie znajdzie tu zastosowania żaden przepis wyłączający powyższe prawo, a w szczególności art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, zgodnie z którym prawo do odliczenia oraz zwrotu nadwyżki VAT naliczonego nie przysługuje w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega VAT albo jest zwolniona z VAT.

W uzasadnieniu własnego stanowiska odnośnie pytania nr 1, Spółka wykazała bowiem szczegółowo, że dostawa Nieruchomości przez Sprzedającego będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów na terytorium kraju w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT. Przy czym kwalifikacja ta będzie odnosiła się do wszystkich składników majątku objętych Umową Sprzedaży, tj. zarówno do prawa własności gruntów, budowli i budynków, jak i do prawa użytkowania wieczystego gruntów Tym samym sprzedaż Nieruchomości będzie stanowiła czynność podlegającą VAT.

Co więcej, przedmiotowa transakcja nie będzie także podlegała zwolnieniu z opodatkowania podatkiem od towarów i usług. A przede wszystkim nie znajdą tu zastosowania zwolnienia przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 9, 10 i 10a ustawy o VAT.

Zwolnienie określone w art. 43 ust. 1 pkt 9 dotyczy bowiem dostawy terenów niezabudowanych, innych niż tereny budowlane. Natomiast żadna z działek objętych Umową Sprzedaży nie będzie spełniała niniejszych przesłanek na każdej z nich znajdują się bowiem albo budynek Galerii albo opisane na wstępie budowle.

Zgodnie z kolei z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwalnia się z opodatkowania dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Pierwszym zasiedleniem jest (zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o VAT) oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Uwzględniając powyższe, zdaniem Spółki, do pierwszego zasiedlenia Nieruchomości doszło już w roku 2009, kiedy budowa Galerii i pozostałych obiektów (budowli) związanych z tą inwestycją została zakończona i oddana do użytkowania. Wtedy też obiekt został oddany do używania najemcom (na podstawie zawartych już wcześniej umów najmu lokali handlowych z prawem do użytkowania części wspólnych). Biorąc natomiast pod uwagę, iż nie są one wyodrębnione prawnie, przyjąć należy, że pierwsze zasiedlenie całego obiektu (Galerii) miało miejsce już w roku 2009. Jak ponadto wskazano, od tamtego czasu nie dokonywano w budynku żadnych istotnych ulepszeń, których wartość mogłaby osiągnąć 30% jego wartości początkowej. Nie można zatem mówić o jego ponownym pierwszym zasiedleniu.

Zdaniem Spółki zatem dostawa budynku Galerii wraz gruntami, na których się on znajduje (tj. zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT), jaka będzie miała miejsce pomiędzy Sprzedającym a Wnioskodawcą - nie zostanie dokonana w ramach pierwszego zasiedlenia bądź przed nim, ani w okresie krótszym niż 2 lata od pierwszego zasiedlenia. Tym samym, będzie mogło mieć tutaj zastosowanie tzw. fakultatywne zwolnienie z opodatkowania, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT (a tym samym nie wystąpią przesłanki do zwolnienia obligatoryjnego z art. 43 ust. 1 pkt 10a). Niemniej jednak, jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, jeszcze przed dokonaniem dostawy Spółka i Sprzedający zamierzają złożyć u właściwego naczelnika urzędu skarbowego zgodne oświadczenie o rezygnacji z przedmiotowego zwolnienia i wyborze opodatkowania. Oświadczenie to będzie złożone zgodnie z art. 43 ust. 10 pkt 2 i ust. 11 ustawy o VAT. Zostanie również spełniony warunek z art. 43 ust. 10 pkt 1 ustawy, odnoszący się do posiadania statusu podatnika VAT czynnego zarówno przez nabywcę, jak i przez podmiot dokonujący dostawy. W konsekwencji, przedmiotowa dostawa będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, dając Wnioskodawcy prawo do odliczenia podatku naliczonego z faktury dokumentującej tę transakcję.

W ocenie Spółki wyłączenie zwolnienia z opodatkowania VAT będzie odnosić się również do poszczególnych budowli (wraz z działkami, na których się znajdują), objętych Umową Sprzedaży. Wnioskodawca stoi bowiem na stanowisku, że pierwsze zasiedlenie dokonane w roku oddania inwestycji do używania (2009) dotyczyło także wskazanych budowli. Jak bowiem wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 maja 2015 r. (sygn. I FSK 382/14), do uznania, iż doszło do pierwszego zasiedlenia nie jest konieczne oddanie budynku lub budowli do używania „w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu”. Tym samym, również użytkowanie przez samego właściciela świadczy o zasiedleniu w rozumieniu przepisów o podatku VAT, NSA uznał bowiem, że:

„Porównując zakresy definicji „pierwszego zasiedlenia” wynikające z ustawy o VAT i dyrektywy 112 należy stwierdzić, że ustawodawca polski dokonał zawężenia ww. definicji w porównaniu do definicji unijnej. Wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. Zatem w taki sposób powinna być odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 ustawy o VAT.

(A zatem) (\`(...)\`) należy dokonać wykładni prounijnej art. 2 pkt 14 lit. a) ustawy o VAT i skorygować treść w następujący sposób: pod pojęciem pierwszego zasiedlenia - rozumie się przez to użytkowanie przez pierwszego nabywcę lub użytkownika budynków, budowli lub ich części, po ich wybudowaniu.”

Kierując się zatem wskazaną przez NSA wykładnią prowspólnotową, Spółka stoi na stanowisku, że również w odniesieniu do budowli nabywanych od P zostaną spełnione przesłanki do zastosowania zwolnienia fakultatywnego z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Tym samym, składane przez strony Umowy Sprzedaży oświadczenie o wyborze opodatkowania dostawy Nieruchomości będzie mogło objąć również wskazane budowle.

Dodatkowo, Spółka pragnie jednak wskazać, że nawet w razie przyjęcia przez organ odmiennego stanowiska w zakresie definicji pierwszego zasiedlenia (tj. zgodnego z literalnym brzmieniem ustawy o VAT), dostawa budowli wraz z gruntami i tak będzie podlegała opodatkowaniu, dając Spółce prawo do odliczenia podatku naliczonego z faktury dokumentującej zakup Nieruchomości. W takim przypadku bowiem nie będzie miało zastosowania nie tylko zwolnienie fakultatywne z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, lecz także zwolnienie obligatoryjne (tj. bez prawa do wyboru opodatkowania), określone w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy. Zgodnie z tym przepisem, zwalnia się z opodatkowania dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Jak natomiast Spółka wskazała w opisie zdarzenia przyszłego, Sprzedającemu przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT przy wznoszeniu budowli, objętych przedmiotowym wnioskiem. Tym samym nie zostanie spełniony pierwszy z warunków umożliwiających zastosowanie wskazanego zwolnienia. Również zatem w tym przypadku zasadne będzie uznanie dostawy wskazanych Nieruchomości za podlegające VAT.

Podsumowując, za prawidłowe uznać należy w przedstawionych okolicznościach prawo Spółki do odliczenia podatku naliczonego z faktury dokumentującej dostawę Nieruchomości przez Sprzedającego.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej opisanego zdarzenia przyszłego w zakresie:

*   opodatkowania podatkiem VAT dostawy działek gruntu/prawa użytkowania wieczystego gruntu wraz z prawem własności posadowionych na nim budowli - **jest prawidłowe**;

*   określenia momentu pierwszego zasiedlenia nieruchomości - **jest nieprawidłowe**;

*   prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego wnikającego z faktury dokumentującej dostawę działek gruntu/prawa użytkowania wieczystego gruntu wraz z prawem własności posadowionych na nim budowli - **jest prawidłowe**.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054, z późn. zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 – w myśl art. 7 ust. 1 pkt 6 i 7 ww. ustawy – rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste i zbycie praw, o których mowa w pkt 5 i 6. Zatem przedmiotem opodatkowania może być także zbycie prawa wieczystego użytkowania gruntu.

W myśl art. 7 ust. 1 ww. ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…). Towarami stosownie do art. 2 pkt 6 cyt. ustawy są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Z treści powołanego wyżej przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT jednoznacznie wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług, co do zasady podlegają opodatkowaniu VAT jedynie wówczas, gdy czynności te są wykonywane odpłatnie.

Z opodatkowania podatkiem od towarów i usług wyłączono czynności określone w art. 6 ustawy o podatku od towarów i usług.

Na podstawie art. 6 pkt 1 ww. ustawy przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz przepisy wykonawcze do niej nie zawierają definicji „przedsiębiorstwa”. Zatem dla potrzeb przepisów ustaw podatkowych należy stosować definicję zawartą w art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2014 r., poz. 121 z późn. zm.). Zgodnie z art. 551 Kodeksu cywilnego przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Przedsiębiorstwo, jako przedmiot zbycia, musi stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, że najistotniejsze dla przedmiotowego zagadnienia jest ustalenie, czy przenoszony majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu. Przedsiębiorstwo w rozumieniu powyższego przepisu powinno więc łączyć mienie w funkcjonalnie zorganizowane przedsięwzięcie gospodarcze, a nie tylko stanowić zgromadzone niematerialne i materialne składniki stanowiące sobą przedsiębiorstwo w powyżej przedstawionym znaczeniu przedmiotowym. Organizacyjna i funkcjonalna istota przedsiębiorstwa kreuje powstanie samodzielnego podmiotu gospodarczego, zdolnego do funkcjonowania w obrocie na niezmienionych zasadach, pomimo jego zbycia. Ponadto, przepis art. 55¹ Kodeksu cywilnego wskazuje, że przedsiębiorstwo jest „zespołem składników”. Pojęcie zespół (a nie zbiór) zakłada istnienie pewnego poziomu powiązań organizacyjnych pomiędzy składnikami przedsiębiorstwa. Przy czym, zgodnie z art. 55² Kodeksu cywilnego, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

Ponadto ustawodawca na mocy art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług wyłączył z opodatkowania podatkiem od towarów i usług zbycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa wynika z art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług przez którą rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Dla uznania zbywanego majątku za zorganizowaną część przedsiębiorstwa podstawowym wymogiem jest to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań). Kolejnym warunkiem jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych).

Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, wydział, oddział itp. Przy czym, w doktrynie zwraca się uwagę, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze. Wyodrębnienie finansowe najpełniej realizowane jest w przypadku zakładu lub oddziału osoby prawnej. Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Natomiast wyodrębnienie funkcjonalne należy rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość - obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa.

Na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług mamy do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa jeżeli spełnione są wszystkie następujące przesłanki:

*   istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,

*   zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,

*   składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,

*   zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest dowolnym zbiorem składników majątkowych (materialnych i niematerialnych) wchodzących w skład przedsiębiorstwa, ale wyodrębnionym organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespołem tych składników, zdolnym do bycia oddzielnym przedsiębiorstwem, samodzielnie realizującym określone zadania gospodarcze. Przy czym, jak wynika z treści art. 2 pkt 27e ustawy o VAT organizacyjne i finansowe wyodrębnienie musi istnieć w ramach istniejącego przedsiębiorstwa. Nie jest wystarczające, aby zbywane składniki majątkowe utworzyły przedsiębiorstwo u nabywcy. Zbywane składniki majątkowe muszą stanowić zorganizowaną część przedsiębiorstwa u zbywcy.

Zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą zatem składniki, będące we wzajemnych relacjach, takich by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego. Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o VAT.

W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług okolicznością determinującą możliwość wyłączenia na mocy art. 6 pkt 1 ustawy o VAT stosowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług określonego zespołu składników niematerialnych i materialnych jest takie ich zorganizowanie, żeby wspomniany zespół mógł służyć do prowadzenia działalności gospodarczej. Zespół składników materialnych i niematerialnych obejmować powinien elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa. Aby zatem przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie miały zastosowania do zbywanego mienia musi ono - obiektywnie oceniając - posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w jego skład muszą zatem umożliwić nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa.

Z przedstawionej treści wniosku wynika, że przedmiotem nabycia mają być nieruchomości gruntowe, jak i posadowione na nich budowle i budynek.

Na skutek dokonanej transakcji, Spółka wstąpi z mocy prawa w obowiązujące umowy najmu lokali handlowych w miejsce P (jako wynajmującego).

Natomiast Spółka nie jest zainteresowana nabyciem i nie zostaną przeniesione na nią przez Sprzedającego oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo Sprzedającego lub jego wyodrębnioną część, tj nazwa Sprzedającego, znak towarowy.

Poza tym na Spółkę nie przejdą żadne inne umowy związane z Nieruchomością lub samym Sprzedającym, takie jak np. umowy dotyczące dostawy mediów, umowy serwisowe m.in. w zakresie obsługi technicznej, usług sprzątania, umowa w zakresie obsługi finansowo-księgowej, umowy rachunków bankowych, czy też umowa o zarządzanie Nieruchomością, umożliwiająca prawidłowe funkcjonowanie Galerii. Większość ze wskazanych, obecnie obowiązujących umów zostanie rozwiązana, a Spółka będzie zawierała nowe umowy z dostawcami tych usług we własnym zakresie - dotyczy to również umowy o zarządzanie, gdyż w momencie sprzedaży obecnie obowiązująca umowa zostanie rozwiązana, po czym Wnioskodawca zawrze nową umowę z podmiotem wybranym według własnego uznania (niewykluczone, że będzie to Zarządca). Zawarcie tych umów przez Spółkę (jako nowego właściciela Galerii) będzie niezbędne z punktu widzenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem Nieruchomości, gdyż bez zapewnienia stałej dostawy wskazanych usług (tj. wyłącznie przy wykorzystaniu składników majątków objętych Umową Sprzedaży) funkcjonowanie Galerii jako obiektu handlowego w ogóle nie będzie możliwe.

Jednocześnie, żadne zobowiązania P związane z budową lub prowadzeniem Galerii, w tym ewentualne pożyczki lub kredyty, ani zobowiązania wobec dostawców zewnętrznych nie zostaną przeniesione na Spółkę. Również zobowiązanie kredytowe Sprzedającego wobec banku nie zostanie scedowane na Spółkę - zostanie ono w części spłacone ze środków otrzymanych ze sprzedaży Nieruchomości na rzecz Wnioskodawcy (bezpośrednio przez P lub za pośrednictwem Spółki na zasadach umowy przekazu), a w pozostałym zakresie pozostanie nadal w P i nie przejdzie na Spółkę.

W zakres transakcji nie wejdą również umowy z pracownikami P, pomimo, że Sprzedający zatrudnia pracowników, odpowiedzialnych za bieżące prowadzenie przedsiębiorstwa P, w tym podejmowanie działań dotyczących prowadzenia Galerii (poza tymi, które są wykonywane na rzecz Sprzedającego przez podmioty trzecie na podstawie stosownych umów gospodarczych, jak umowa o zarządzanie). Zdecydowana większość pracowników Sprzedającego zostanie przejęta przez Zarządcę, przy czym może to nastąpić jeszcze przed zawarciem Umowy Sprzedaży przez Spółkę.

Wnioskodawca nie przejmie żadnych innych aktywów Sprzedającego, w tym wartości niematerialnych i prawnych, tajemnic przedsiębiorstwa, środków pieniężnych zgromadzonych na rachunkach bankowych Sprzedającego, ani ksiąg rachunkowych czy innych dokumentów związanych z przedsiębiorstwem Sprzedającego (z wyjątkiem wskazanych powyżej umów najmu, w które Spółka wstąpi z mocy prawa). Składniki majątkowe, jakie zostaną objęte Umową Sprzedaży nie są wyodrębnione pod względem organizacyjnym w przedsiębiorstwie Sprzedającego - w szczególności, nie stanowią one oddziału, zakładu, oddzielnej jednostki organizacyjnej, działu itp.

W świetle przywołanych uregulowań i przedstawionych okoliczności należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że przedmiotowa transakcja nie będzie sprzedażą przedsiębiorstwa, ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Nie dojdzie więc do zastosowania wyłączenia spod przedmiotowego zakresu opodatkowania VAT przewidzianego w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

Jak wynika z ww. treści wniosku planowana transakcja nie obejmie istotnych składników majątkowych służących do prowadzenia działalności gospodarczej, o których mowa art. 551 Kodeksu cywilnego. W szczególności, w wyniku transakcji Nabywca nie nabędzie szeregu praw, obowiązków, zobowiązań i należności, które są związane z prawidłowym funkcjonowaniem nieruchomości.

Przedmiotowe nabycie nie będzie również stanowić zorganizowanej części przedsiębiorstwa ze względu na niespełnienie przesłanek zawartych w art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług. Jak wskazał Wnioskodawca, zarówno cała Nieruchomość, jak też żadna z jej części, nie były i nie są wyodrębnione w istniejącym przedsiębiorstwie Zbywcy pod względem organizacyjnym, w szczególności nie stanowiły i nie stanowią oddziału. Nieruchomość nie jest więc wyodrębniona w strukturach Zbywcy i nie stanowi oddzielnej jednostki organizacyjnej Zbywcy. Ponadto na skutek sprzedaży Nieruchomości nie zostaną przeniesione na Nabywcę żadne zobowiązania związane z budową lub prowadzeniem Galerii, w tym ewentualne pożyczki lub kredyty, ani zobowiązania wobec dostawców zewnętrznych. Pozostawienie poza zakresem dostawy szeregu opisanych w zdarzeniu przyszłym elementów działalności gospodarczej Zbywcy pozbawia zbywaną Nieruchomość zdolności do samodzielnej realizacji zadań gospodarczych. Dopiero w gestii Wnioskodawcy jako nabywcy będzie leżało takie ich zorganizowanie i dodanie nowych składników, aby mogły być wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej. Skoro przedmiot planowanego nabycia nie wykazuje odrębności organizacyjnej, ani nie stanowi zespołu składników majątkowych wraz ze zobowiązaniami, który mogłyby funkcjonować jako niezależne przedsiębiorstwo, samodzielnie realizujące określone cele gospodarcze to nie będzie mógł zostać uznany za zorganizowaną część przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 2 pkt 27e ustawy o VAT.

W konsekwencji, skoro przedmiot planowanej transakcji nie będzie stanowił ani przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa jego zbycie nie będzie podlegało wyłączeniu z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Tym samym, transakcja ta będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu art. 5 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług podlegającą opodatkowaniu według właściwej stawki podatku.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Przy czym, na mocy art. 146a pkt 1 ww. ustawy w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jednakże zarówno w treści ustawy jak i w przepisach wykonawczych do niej przewidziane zostały zwolnienia od podatku oraz obniżone stawki podatku VAT.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Ustawa o podatku od towarów i usług w art. 2 pkt 14 definiuje pojęcie pierwszego zasiedlenia, przez które rozumieć należy oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Aby można mówić o pierwszym zasiedleniu, zgodnie ze wskazanym art. 2 pkt 14 ww. ustawy musi dojść do oddania budynków, budowli lub ich części do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Pierwsze zasiedlenie dotyczyć może każdej czynności objętej przedmiotowym zakresem opodatkowania podatkiem od towarów i usług, mocą której budynek, budowla lub ich części oddane są do użytkowania. Tym samym, może to być zarówno dostawa towarów, jak i świadczenie usług.

W myśl art. 43 ust. 10 ustawy o VAT podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Z kolei z art. 43 ust. 11 ustawy o VAT wynika, że oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

W przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy ustawodawca umożliwia podatnikom - po spełnieniu określonych warunków - skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10a ww. ustawy zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Jednocześnie w myśl art. 43 ust 7a ww. ustawy warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w myśl którego w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Co do zasady zatem, grunt będący przedmiotem sprzedaży podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki/budowle na nim posadowione. Oznacza to, że w sytuacji, gdy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku VAT, również sprzedaż gruntu korzysta ze zwolnienia od podatku.

Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Z przedstawionego we wniosku opisu wynika, że Obecnie Spółka planuje nabycie nieruchomości położonej w Polsce, w skład której wchodzą:

1.  6 działek, na których posadowiony jest budynek centrum handlowego,
2.  1 działka, na której położony jest chodnik oraz zieleń,
3.  1 działka, na której znajduje się droga dojazdowa,
4.  1 działka, na której znajduje się przepis (umocnienie skarpy) oraz trawnik,
5.  1 działka z chodnikiem i trawnikiem,
6.  1 działka z chodnikiem, drogą dojazdową i trawnikiem.

Przedmiotem nabycia mają być wszystkie wskazane powyżej nieruchomości gruntowe, jak i posadowione na nich budowle i budynek.

Obecnie prawa do powyższych Nieruchomości przysługują spółce P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna, przy czym w stosunku do budynku Galerii oraz budowli i działek wskazanych w pkt a) - d) przysługuje mu prawo własności, natomiast działki wymienione w pkt e) i f) pozostają w użytkowaniu wieczystym P.

P jest polskim rezydentem podatkowym i podmiotem niepowiązanym z Wnioskodawcą. Obecnie prowadzi działalność jako spółka komandytowo-akcyjna, na skutek przekształcenia formy prawnej ze spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, co miało miejsce w roku 2011. W roku 2008, P połączyła się przez przejęcie (występując jako spółką przejmująca) z inną polską spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, która pozostawała wówczas właścicielem (odpowiednio - użytkownikiem wieczystym) wskazanych nieruchomości gruntowych. R nabyła przedmiotowe nieruchomości w następujący sposób:

*   prawo własności działek z pkt a) i b) powyżej, wraz ze znajdującymi się na nich wówczas budynkami, budowlami i urządzeniami zostało w roku 1995 wniesione do R w drodze aportu dokonanego przez osobę fizyczną na pokrycie wkładu w podwyższonym kapitale zakładowym R,

*   prawo własności działek z pkt c) i d) powyżej (wówczas niezabudowanych) zostało nabyte przez R w roku 2007 od Gminy R;

*   prawo wieczystego użytkowania działek z pkt e) i f) powyżej (wówczas niezabudowanych) zostało sprzedane R przez wspólników spółki cywilnej w roku 2007.

Na skutek przeprowadzonego połączenia (tj. przejęcia R przez P) i związanej z tym sukcesji prawnej, P stała się właścicielem (odpowiednio - użytkownikiem wieczystym) tychże nieruchomości. Na realizację inwestycji polegającej na budowie Galerii wraz odpowiednią infrastrukturą, P zaciągnęła kredyt hipoteczny w banku, którego zabezpieczeniem były przedmiotowe nieruchomości gruntowe. Przy budowie poszczególnych obiektów (budynku i budowli) P korzystała z prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego na usługach i towarach nabywanych od dostawców zewnętrznych.

Inwestycja została zakończona i oddana do użytku w roku 2009. Od tego czasu Galeria wraz przynależnymi budowlami jest wykorzystywana do działalności gospodarczej P, polegającej na wynajmie lokali i powierzchni handlowych znajdujących się w obiekcie (lokale nie są wyodrębnione prawnie). Na chwilę obecną przychody z działalności Galerii stanowią jedyne przychody P.

Od momentu oddania Inwestycji do używania (tj. od 2009 r.) zarówno w Galerii, jak i w budowlach znajdujących się na poszczególnych działkach dokonywano jedynie drobnych ulepszeń, których wartość była znacząco niższa niż 30% ich wartości początkowej.

Nabycie Nieruchomości przez Spółkę zostanie dokonane na podstawie umowy sprzedaży. Zgodnie z intencjami Wnioskodawcy oraz Sprzedającego, Umowa Sprzedaży Nieruchomości będzie obejmowała wyłącznie wskazane powyżej działki (ich prawo własności lub odpowiednio prawo użytkowania wieczystego gruntów) oraz znajdujące się na nich budowle i budynek Galerii.

Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostawy budynków, budowli lub ich części, prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z ww. podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie danego obiektu. Stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie, podatnik uprawniony jest do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter dokonywanych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług dostawa budynku, budowli lub ich części spełniających określone w przepisie warunki, może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży nie minęły co najmniej dwa lata. Przy czym, za pierwsze zasiedlenie należy rozumieć oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich po wybudowaniu lub po ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W świetle przywołanych przepisów i przedstawionych okoliczności należy uznać, że skoro po oddaniu do użytkowania budynek centrum handlowego nie był ulepszany w wyniku poniesienia wydatków stanowiących co najmniej 30% jego wartości początkowej to planowana dostawa budynku w zakresie, w jakim będzie obejmować powierzchnie wydane najemcom w ramach umów najmu w okresie przekraczającym dwa lata na dzień planowanej transakcji będzie podlegała zwolnieniu z opodatkowania VAT zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług. Dostawa tych powierzchni w budynku nie będzie odbywać się w ramach pierwszego zasiedlenia w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o podatku od towarów i usług, gdyż do pierwszego zasiedlenia doszło w momencie oddania przedmiotowych powierzchni w opodatkowany najem i pomiędzy pierwszym zasiedleniem a planowanym nabyciem upłynie okres dłuższy niż dwa lata.

Z treści wniosku wynika jednak, że Strony skorzystają z możliwości wyboru opcji opodatkowania przewidzianej w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT. W konsekwencji dostawa budynku będzie opodatkowana podatkiem VAT stawką podstawową w wysokości 23%. Taką samą stawką podatku VAT będzie opodatkowana dostawa działek, na których posadowiony jest ww. budynek, zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy.

Tut. Organ nie zgadza się ze stwierdzeniem Wnioskodawcy, że pierwsze zasiedlenie dokonane w roku oddania inwestycji do używania dotyczyło także budowli w wymienionych w pkt b) - f), ponieważ, zdaniem Wnioskodawcy, również użytkowanie przez samego właściciela świadczy o zasiedleniu rozumieniu przepisów o podatku VAT.

W tym miejscu należy wskazać, że oddanie nieruchomości do użytkowania oznacza wyłącznie transakcję dokonaną między dwoma odrębnymi podmiotami. W konsekwencji, jeżeli budowle wymienione w punktach b) – f) były wykorzystywane przez Wnioskodawcę do celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej i nie były przedmiotem najmu, to ich dostawa będzie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia i nie będzie podlegała zwolnieniu w myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Wobec braku zastosowania zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług zasadne jest zbadanie możliwości korzystania ze zwolnienia od podatku na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT. Zwolnienie to ma zastosowanie do dostawy budynków, budowli lub ich części nieobjętej zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

W niniejszych okolicznościach nie ma możliwości zastosowania zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, gdyż Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia w stosunku do wydatków jakie ponosił w związku z wytworzeniem budowli będących przedmiotem planowanej transakcji. Przepis art. 43 ust. 1 pkt 10a ww. ustawy przewiduje natomiast zwolnienie od podatku VAT dla dostawy budynków, budowli lub ich części nieobjętej zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 tej ustawy, pod warunkiem, że w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego oraz, że dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów. Dla zastosowania omawianego zwolnienia spełnione powinny być łącznie obie powyższe przesłanki. Tak więc niespełnienie jednej z przesłanek z tego przepisu, powoduje, że zwolnienie to nie będzie miało zastosowania.

W związku z brakiem zastosowania zwolnienia od podatku VAT dla dostawy przedmiotowej Nieruchomości, która na dzień sprzedaży nie będzie korzystać ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy o VAT analizy wymaga zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT.

Z treści art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że sprzedaż towarów podlega zwolnieniu od podatku na podstawie tego przepisu tylko w przypadku gdy przedmiotowy towar wykorzystywany jest wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku jak również z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia przedmiotowego towaru nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Ze złożonego wniosku wynika, że Nieruchomość składająca się z działek gruntu/prawa użytkowania wieczystego gruntu wraz z prawem własności posadowionych na nim budowli oraz wybudowanych na nich obiektów w postaci budynku i budowli nie była przez Zbywcę wykorzystywana do czynności zwolnionych od podatku VAT.

W świetle przywołanego przepisu na tle przedstawionych we wniosku okoliczności należy stwierdzić, że sprzedaż budynku i budowli, dla której nie jest możliwe zastosowanie zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy o VAT, nie będzie mogła również korzystać ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług z uwagi na niespełnienie przesłanki zawartej w tym przepisie dotyczącej konieczności wykorzystywania towaru wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku i braku prawa do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony.

Podsumowaniem powyższej analizy jest stwierdzenie, że planowana sprzedaż budynku i budowli będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT w stawce 23%, na podstawie art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Taką samą stawką podatku VAT w zw. z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT objęte będzie zbycie gruntu/prawa użytkowania wieczystego gruntu, na którym posadowione są przedmiotowy budynek i budowle.

W tym zakresie stanowisko Wnioskodawcy jest więc nieprawidłowe.

Kolejną kwestią wymagającą rozstrzygnięcia jest wystąpienie prawa do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego przy nabyciu Nieruchomości, oraz do zwrotu nadwyżki VAT naliczonego przy nabyciu Nieruchomości nad VAT należnym, wypadku gdy strony zdecydują się na opodatkowanie transakcji.

W odniesieniu do prawa do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktury dokumentującej dostawę przedmiotowej Nieruchomości należy wskazać, że zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ww. ustawy kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Na mocy art. 86 ust. 10 ww. ustawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego powstaje w rozliczeniu za okres, w którym w odniesieniu do nabytych lub importowanych przez podatnika towarów i usług powstał obowiązek podatkowy.

Zgodnie z art. 86 ust. 10b pkt 1 ww. ustawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w przypadkach, o których mowa w 1) ust. 2 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a - powstaje nie wcześniej niż w rozliczeniu za okres, w którym podatnik otrzymał fakturę lub dokument celny.

Ponadto na podstawie art. 86 ust. 11 ww. ustawy jeżeli podatnik nie dokonał obniżenia kwoty podatku należnego w terminach określonych w ust. 10, 10d i 10e, może obniżyć kwotę podatku należnego w deklaracji podatkowej za jeden z dwóch następnych okresów rozliczeniowych.

Na podstawie art. 87 ust. 1 ww. ustawy w przypadku gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy.

Z powyższych przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Należy podkreślić, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 tej ustawy.

W myśl art. 88 ust. 3a pkt 2 ww. ustawy nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Z przedstawionej treści wniosku wynika, że Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem VAT. Po nabyciu Nieruchomości od Zbywcy Nabywca przy jej wykorzystaniu będzie prowadził działalność gospodarczą polegającą na wynajmie powierzchni kompleksu handlowo-usługowego.

Jak wywiedziono wyżej, Strony będą miały prawa do wyboru opcji opodatkowania w stosunku do dostawy 6 działek, na których posadowiony jest budynek centrum handlowego. Ponadto w skład Nieruchomości, będącej przedmiotem planowanej transakcji wchodzą działki, na których znajdują się budowle, które nie będą mogły być objęte zwolnieniem na podstawie art. 43 ust 1 pkt 10 ustawy o VAT, nie będą też one podlegać obligatoryjnemu zwolnieniu przewidzianemu w art. 43 ust. 1 pkt 10a. W konsekwencji dostawa całej Nieruchomości będzie podlegała opodatkowaniu stawką podstawową podatku VAT w wysokości 23%.

Skoro Wnioskodawca będzie zarejestrowanym podatnikiem podatku VAT i planowana transakcja nabycia przedmiotowej Nieruchomości spełni warunki dla uznania jej za czynność opodatkowaną podatkiem VAT, to Wnioskodawcy po dokonaniu planowanej transakcji i otrzymaniu faktury VAT potwierdzającej jej dokonanie będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego wnikającego z faktury dokumentującej dostawę nieruchomości w zakresie w jakim Wnioskodawca będzie wykorzystywał nieruchomość do prowadzenia działalności opodatkowanej podatkiem VAT.

W konsekwencji, stanowisko Wnioskodawcy w tym zakresie również należało uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zdaniem tut. Organu nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że polski ustawodawca formułując definicję pierwszego zasiedlenia dokonał nieprawidłowej implementacji dyrektywy 2006/112/WE Rady Unii Europejskiej. Wnioskodawca powołał w złożonym przez siebie wniosku wyrok NSA z dnia 14 maja 2015 r., sygn. I FSK 382/14. Natomiast tut. Organ zaznacza, że w tej kwestii zostały wydane inne orzeczenia, w których stwierdzono prawidłowość polskiej definicji pierwszego zasiedlenia.

Aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do oddania budynków, budowli lub ich części do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Jeżeli zatem podatnik użytkował nieruchomość do działalności gospodarczej, nie oznacza to, że została ona zasiedlona. Oddanie do użytkowania nie nastąpiło w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Pierwsze zasiedlenie będzie miało natomiast miejsce wówczas, gdy obiekt zostanie sprzedany lub np. oddany w najem, dzierżawę, leasing. Zarówno sprzedaż, jak i najem, dzierżawa, leasing są czynnościami podlegającymi opodatkowaniu (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 8 lutego 2010 r., sygn. akt III SA/Gl 1359/09, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Stwierdzić należy, że z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że dostawa nieruchomości, spełniających określone w przepisach warunki, może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa będzie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia nie minęły co najmniej dwa lata. Należy również podkreślić, że przepisy krajowe, w przedmiotowym zakresie, nie sprzeciwiają się regulacjom wspólnotowym. Z definicji pierwszego zasiedlenia zawartej w art. 2 pkt 14 ustawy o VAT wynika, że oddanie do użytkowania powinno nastąpić w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu. Państwa członkowskie mogą zastosować kryteria inne niż kryterium pierwszego zasiedlenia, takie jak okres upływający między datą ukończenia budynku a datą pierwszej dostawy lub też okres upływający między datą pierwszego zasiedlenia a datą następnej dostawy, pod warunkiem że okresy te nie przekraczają, odpowiednio, pięciu i dwóch lat. Dyrektywa nie zawiera definicji „pierwszego zasiedlenia”, stanowiącego przesłankę wyłączenia ze zwolnienia dostawy budynków i związanych z nimi gruntów. Należy zauważyć, że wskazane w art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2006/112/WE kryterium „pierwszego zasiedlenia” może być zastąpione innymi kryteriami, takimi jak okres upływający między datą ukończenia budynku a datą pierwszej dostawy lub też okres upływający między datą pierwszego zasiedlenia a datą następnej dostawy, pod warunkiem że okresy te nie przekraczają odpowiednio pięciu i dwóch lat (art. 12 ust. 2 akapit trzeci Dyrektywy). Skoro wskazany przepis art. 12 ust. 2 zdanie trzecie Dyrektywy daje możliwość państwom członkowskim określenia własnych zasad (kryteriów) dotyczących opodatkowania dostawy budynków i budowli, to tym samym należy przyjąć, że daje również możliwość definiowania pojęcia „pierwsze zasiedlenie”. Ustawodawca krajowy z możliwości tej skorzystał. W sytuacji kiedy przepisy Dyrektywy w istocie nie definiują pierwszego zasiedlenia, przepisy krajowe nie odstępując od tego kryterium jedynie je doprecyzowały (zob. wyrok WSA w Krakowie z dnia 25 listopada 2010 r., sygn. akt I SA/Kr 1581/10, (www.orzeczenia.nsa. gov.pl), jak również wyrok WSA z dnia 23 stycznia 2015 r. sygn. akt I SA/Kr 1767/14, oraz wyrok WSA w Gdańsku z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt. I SA/Gd 646/14. Tak więc powołany przez Stronę wyrok uznano jako element argumentacji Strony, lecz nie mający wpływu na końcowe rozstrzygnięcie sprawy.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.