Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-2.4012.639.2017.3.RD
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2017-11-28
Teza: w zakresie zastosowania mechanizmu odwrotnego obciążenia dla usług budowlanych oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego z faktur wystawionych przez firmę zewnętrzną w odniesieniu do stanu faktycznego nr 5
Słowa kluczowe: faktura; obciążenia-odwrotne obciążenie; odliczenia-prawo do odliczenia; usługi-usługi budowlane
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 17; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 17a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106c; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106d; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106e; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106f; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106g; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106h; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106i; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106j; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106k; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106l; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106m; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106n; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106o; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106p; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106q

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 16 sierpnia 2017 r. (data wpływu 23 sierpnia 2017 r.), uzupełnionym w dniu 27 września 2017 r. (data wpływu 3 października 2017 r.) na wezwanie tut. Organu z dnia 11 września 2017 r. (skutecznie doręczone w dniu 20 września 2017 r.), oraz uzupełnionym w dniu 16 listopada 2017 r. za pośrednictwem platformy e-PUAP, na wezwanie Organu z dnia 26 października 2017 r. (skutecznie doręczone w dniu 9 listopada 2017 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zastosowania mechanizmu odwrotnego obciążenia dla usług budowlanych oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego z faktur wystawionych przez firmę zewnętrzną w odniesieniu do stanu faktycznego nr 5 – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 23 sierpnia 2017 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zastosowania mechanizmu odwrotnego obciążenia dla usług budowlanych oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego z faktur wystawionych przez firmę zewnętrzną.

Wniosek uzupełniony został pismem z dnia 26 września 2017 r., złożonym w dniu 27 września 2017 r. (data wpływu 3 października 2017 r.), będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z dnia 11 września 2017 r., a także wniosek uzupełniony został pismem z dnia 15 listopada 2017 r. złożonym w dniu 16 listopada 2017 r. za pośrednictwem platformy e-PUAP, będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z dnia 26 października 2017 r.

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny.

Spółka S.A. (zwana dalej Spółką) działa w branży developerskiej, budując osiedla mieszkaniowe z mieszkaniami na sprzedaż. Proces developerski wygląda następująco: Spółka wyszukuje grunty pod przyszłe osiedle, ewentualnie zgłaszają się do Spółki właściciele gruntów, pośrednicy, etc. Spółka szacuje, jakie osiedle może wybudować na tym terenie, ile mieszkań, o jakiej wielkości, jakim kosztem, ile będzie kosztowała tzw. infrastruktura towarzysząca (np. drogi wewnętrzne, dojazdowe, parkingi, doprowadzenie kanalizacji, przebudowy obiektów istniejących, jeśli to konieczne, etc.), ewentualna budowa lub przebudowa dróg dojazdowych, ile czasu zajmie proces budowlany od zakupu gruntu do zakończenia budowy mieszkań, etc.

W celu budowy osiedla konieczne jest uzyskanie różnych zgód, zezwoleń, zwykle w formie decyzji administracyjnych, choć nie tylko, by w ogóle Spółka mogła rozpocząć prace wynikające z takiej zgody, zezwolenia, decyzji.

Wykonanie ww. prac wynika z odrębnych przepisów, zwykle też jest warunkiem koniecznym uzyskania różnych decyzji administracyjnych i zgód (np. pozwolenia na budowę); niekiedy Spółka wykonuje tego typu prace z przyczyn biznesowych - uznając, że ich wykonanie jest konieczne dla sprzedaży lub lepszej sprzedaży mieszkań w przyszłości. To samo dotyczy budowy lub przebudowy np. linii energetycznych, czy telefonicznych, sieci tv kablowej, sieci internetu, etc. w związku z budową danego osiedla.

Stan faktyczny 5

Po zakończeniu budowy mieszkań może się okazać, że niektóre z nich posiadają wady. Wówczas nabywca żąda od Spółki usunięcia wad, odmawiając podpisania protokołu odbioru lokalu (jeśli stwierdzi wady przed odbiorem mieszkania) albo powołując się na uprawnienia z rękojmi / gwarancji (jeśli wady wyjdą na jaw po zakupie mieszkania). Wówczas Spółka wynajmuje Zewnętrzną Firmę budowlaną (która może się ewentualnie posłużyć innymi firmami budowlanymi) do usunięcia usterek, a Firma Zewnętrzna wystawia na Spółkę fakturę za wykonane prace dotyczące usuwania usterek. W takiej sytuacji Spółka dąży do obciążenia tymi kosztami Generalnego Wykonawcę (czy to poprzez odsprzedaż Generalnemu Wykonawcy usług budowlanych nabytych przez Spółkę od Firmy Zewnętrznej, czy poprzez zmniejszenia wynagrodzenia należnego Generalnemu Wykonawcy, czy też poprzez kary umowne, zatrzymanie kaucji, etc.), przy czym czasami przerzucenie tych kosztów na Generalnego Wykonawcę może się nie udać, ewentualnie Generalny Wykonawca akceptuje tylko część tych kosztów poniesionych przez Spółkę, etc. Spółka informuje Generalnego Wykonawcę o wystąpieniu usterek przed zleceniem ich usuwania Firmie Zewnętrznej, czasami później, negocjacje z Generalnym Wykonawcą mogą się skończyć przed usunięciem usterek przez wynajętą przez Spółkę firmę budowlaną albo po; zwykle w trakcie trwania procesu usuwania usterek przez wynajętą przez Spółkę firmę budowlaną Spółka jeszcze nie wie, czy i jaką część poniesionych z tego tytułu kosztów odzyska od Generalnego Wykonawcy i w jaki sposób (tj. czy przez refakturowanie usług na Generalnego Wykonawcę, czy przez obniżenie kwoty należnego mu wynagrodzenia, czy przez kary umowne za wadliwe wykonanie prac, czy w drodze sądowej, czy polubownej, itd).

W uzupełnieniu do wniosku Wnioskodawca wskazał, że zarówno Spółka jak i Firmy zewnętrzne są zarejestrowanymi czynnymi podatnikami o których mowa w art. 15 ustawy o VAT oraz nie są podatnikami korzystającymi ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ust. 1 i 9 ustawy.

Firmy zewnętrzne będą świadczyć na rzecz Spółki, usługi wymienione w załączniku nr 14 do ustawy o VAT, o następujących symbolach PKWiU, wymienionych w tym załączniku:


| Poz. | Symbol PKWIU | Nazwa usługi (grupy usług) 
| 4 | 42.11.20.0 | Roboty ogólnobudowlane związane z budową autostrad, dróg, ulic i innych dró dla pojazdów i pieszych oraz budową pasów startowych 
| 6 | 42.13.20.0 | Roboty ogólnobudowlane związane z budową mostów i tuneli 
| 7 | 42.21.21.0 | Roboty ogólnobudowlane związane z budową rurociągów przesyłowych 
| 8 | 42.21.22.0 | Roboty ogólnobudowlane związane z budową sieci rozdzielczych, włączając prace pomocnicze 
| 9 | 42.21.23.0 | Roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów uzdatniania wody i oczyszczania ścieków oraz stacji pomp 
| 11 | 42.22.21.0 | Roboty ogólnobudowlane związane z budową przesyłowych linii telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych 
| 12 | 42.22.22.0 | Roboty ogólnobudowlane związane z budową rozdzielczych linii telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych 
| 16 | 42.99.22.0 | Roboty ogólnobudowlane związane z budową stadionów i boisk sportowych 
| 17 | 42.99.29.0 | Roboty ogólnobudowlane związane z budową pozostałych obiektów inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane 
| 18 | 43.11.10.0 | Roboty związane z rozbiórką i burzeniem obiektów budowlanych 
| 19 | 43.12.11.0 | Roboty związane z przygotowaniem terenu pod budowę z wyłączeniem robót ziemnych 
| 20 | 43.12.12.0 | Roboty ziemne: roboty związane z kopaniem rowów i wykopów oraz przemieszczaniem ziemi 
| 21 | 43.13.10.0 | Roboty związane z wykonywaniem wykopów i wierceń geologiczno - inżynierskich 
| 22 | 43.21.10.0 | Roboty związane z wykonywaniem instalacji elektrycznych służących bezpieczeństwu 
| 23 | 43.21.10.0 | Roboty związane z wykonywaniem pozostałych instalacji elektrycznych 
| 24 | 43.22.11.0 | Roboty związane z wykonywaniem instalacji wodno-kanalizacyjnych i odwadniających 
| 25 | 43.22.12.0 | Roboty związane z wykonywaniem instalacji cieplnych, wentylacyjnych i klimatyzacyjnych 
| 26 | 43.22.20.0 | Roboty związane z wykonywaniem instalacji gazowych 
| 27 | 43.29.11.0 | Roboty związane z zakładaniem izolacji 
| 28 | 43.29.12.0 | Roboty związane z rozbiórką i burzeniem obiektów budowlanych 
| 29 | 43.29.19.0 | Pozostałe roboty instalacyjne, gdzie indziej niesklasyfikowane 
| 30 | 43.31.10.0 | Roboty tynkarskie 
| 31 | 43.32.10.0 | Roboty instalacyjne stolarki budowlanej 
| 32 | 43.33.10.0 | Roboty związane z wykładaniem posadzek i oblicowywaniem ścian 
| 33 | 43.33.21.0 | Roboty związane z wykładaniem podłóg i ścian lastryko, marmurem, granitem lub łupkiem 
| 34 | 43.33.29.0 | Pozostałe roboty związane z wykładaniem podłóg i ścian (włączając tapetowanie), gdzie indziej niesklasyfikowane 
| 35 | 43.34.10.0 | Roboty malarskie 
| 36 | 43.34.20.0 | Roboty szklarskie 
| 37 | 43.39.11.0 | Roboty związane z wykonywaniem elementów dekoracyjnych 
| 38 | 43.39.19.0 | Roboty związane z wykonywaniem pozostałych wykończeniowych robót budowlanych, gdzie indziej niesklasyfikowanych 
| 39 | 43.91.11.0 | Roboty związane z wykonywaniem konstrukcji dachowych 
| 40 | 43.91.19.0 | Roboty związane z wykonywaniem pozostałych prac dekarskich 
| 41 | 43.99.10.0 | Roboty związane z zakładaniem izolacji przeciwwilgociowych i wodochronnych 
| 42 | 43.99.20.0 | Roboty związane z montowaniem i demontowaniem rusztowań 
| 43 | 43.99.30.0 | Roboty związane z fundamentowaniem, włączając wbijanie pali 
| 44 | 43.99.40.0 | Roboty betoniarskie 
| 45 | 43.99.50.0 | Roboty związane ze wznoszeniem konstrukcji stalowych 
| 46 | 43.99.60.0 | Roboty związane ze wznoszeniem konstrukcji z cegieł i kamienia 
| 47 | 43.99.70.0 | Roboty związane z montażem i wznoszeniem konstrukcji z elementów prefabrykowanych 
| 48 | 43.99.99.0 | Roboty związane z wykonywaniem pozostałych specjalistycznych robót budowlanych, gdzie indziej niesklasyfikowanych 

Ponadto Wnioskodawca wskazuje, że w złożonym wniosku nie prosi o potwierdzenie, czy dana usługa, którą wykona Firma Zewnętrzna, jest usługą mieszczącą się w Załączniku 14, lecz opisał stan faktyczny polegający na tym, że Firmy Zewnętrzne będą świadczyły na rzecz Wnioskodawcy usługi wymienione w Załączniku 14. Stąd Wnioskodawca prosi o wydanie interpretacji dotyczącej świadczenia przez Firmy Zewnętrzne usług opisanych wyżej, w okolicznościach opisanych we wniosku.

Generalny Wykonawca jest podmiotem, który na mocy umowy o roboty budowlane, zawartej ze Spółką, powinien wykonać wskazane w tej umowie prace budowlane (np. wybudować określonej wielkości budynek czy budynki mieszkalne w określonym terminie, zgodnie z projektem architektonicznym, etc.). Generalny Wykonawca jest odpowiedzialny za ewentualne opóźnienia czy wady wykonanych prac – czy to budynku jako całości (np. dachu), czy poszczególnych lokali w tych budynkach, czy elementów wspólnych (np. korytarzy, klatek schodowych), etc.

Generalnego Wykonawcę łączy ze Spółką umowa o wykonanie prac budowlanych wskazanych w umowie za określoną cenę i w określonym terminie. Zdarza się, że niekiedy ten sam Generalny Wykonawca buduje budynki na zlecenie Spółki na różnych osiedlach, albo kończąc jedną budowę zleconą przez Spółkę rozpoczyna – również na rzecz Spółki na podstawie odrębnej umowy - następną, etc.

Dany Generalny Wykonawca często jest podmiotem, który realizuje kilka budów na rzecz Spółki, w ramach których wykonuje również – choć nie tylko – usługi wymienione w poz. 2 – 48 Załącznika nr 14 do Ustawy o VAT, przy czym Wnioskodawca zastrzega, że przedmiotem pytania w Stanie Faktycznym 5 jest to, czy Firma Zewnętrzna, usuwająca usterki w budynku mieszkalnym na zlecenie Spółki, wykonująca prace wymienione w poz 2 – 48 Załącznika 14 do ustawy o VAT, może być uznana za podwykonawcę Spółki (a w konsekwencji czy zastosowanie znajdzie mechanizm tzw. odwróconego VAT) w sytuacji, gdy Spółka obciąży kosztami tych prac Generalnego Wykonawcę, jako podmiot odpowiedzialny wobec Spółki w ramach gwarancji / rękojmi. Jeśli bowiem Generalny Wykonawca sam wykona te prace, jako podmiot odpowiedzialny wobec Spółki z tytułu gwarancji / rękojmi, to Generalny Wykonawca nie wystawia na rzecz Spółki faktur z tego tytułu, więc problem dotyczący stosowania tzw. odwróconego VAT nie wystąpi. Generalny Wykonawca jest podmiotem, który zrealizował usługi budowlane mające na celu wybudowanie m. in. lokali, w których nabywcy tych lokali mogą zgłosić do Spółki usterki i jeśli nie usunie ich Generalny Wykonawca, wówczas Spółka wynajmuje do ich usunięcia Firmę Zewnętrzną, obciążając kosztami, w miarę możliwości, Generalnego Wykonawcę.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

Czy w opisanym Stanie Faktycznym Firma Zewnętrzna wynajmowana przez Spółkę celem wykonania prac opisanych w Stanie Faktycznym, może być uznana za „podwykonawcę”, wobec czego usługi budowlane sprzedawane przez Firmę Zewnętrzną Spółce będą opodatkowane tzw. odwróconym podatkiem VAT - czyli, czy podatnikiem z tego tytułu będzie Spółka, czy też Firma Zewnętrzna nie będzie mogła być uznana za podwykonawcę, wobec czego usługi budowlane wykonywane przez Firmę Zewnętrzną nie będą objęte mechanizmem odwróconego VAT, lecz Firma Zewnętrzna naliczy VAT należny, który Spółka będzie mogła odliczyć na zasadach ogólnych?

Zdaniem Wnioskodawcy, w Stanie Faktycznym podatnikiem VAT z tytułu wykonanych robót budowlanych będzie Firma Zewnętrzna wynajęta przez Spółkę, która będzie zobowiązana wystawić Spółce faktury z doliczonym VAT, który Spółka będzie miała prawo odliczyć na zasadach ogólnych.

UZASADNIENIE

Do Stanu Faktycznego 5:

Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 8 ustawy o VAT, podatnikami są podmioty nabywające usługi wymienione w załączniku nr 14 do ustawy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

1.  usługodawcą jest podatnik, o którym mowa w art. 15, u którego sprzedaż nie jest zwolniona od podatku na podstawie art. 113 ust. 1 i 9,
2.  usługobiorcą jest podatnik, o którym mowa w art. 15, zarejestrowany jako podatnik VAT czynny.

W myśl ust. 1h, w przypadku usług wymienionych w poz. 2-48 załącznika nr 14 do ustawy przepis ust. 1 pkt 8 stosuje się, jeżeli usługodawca świadczy te usługi jako podwykonawca.

Przepisy ustawy o VAT nie definiują pojęcia „podwykonawcy”, aczkolwiek tym mianem powszechnie określa się podmiot, który wykonuje prace na rzecz podmiotu, który sam wykonuje je na czyjeś zlecenie - czyli sytuację, w której A zleca wykonanie prac B, który zleca je C. Wówczas C jest podwykonawcą firmy B. Jeśli zaś jeden podmiot z własnej inicjatywy zleca drugiemu wykonanie określonych prac, wówczas ten drugi nie będzie podwykonawcą.

To stanowisko potwierdza Minister Finansów-w odpowiedzi na interpelację poselską nr 8831 (pismo PT1.054.2.2017.KSB.14 z 26 stycznia 2017 r.) wskazał bowiem:

„dla prawidłowego rozumienia terminu „podwykonawca” wystarczające będzie posłużenie się powszechnym jego znaczeniem wynikającym z wykładni językowej. Zgodnie z definicją zawartą w internetowym wydaniu Słownika języka polskiego „podwykonawca - to firma lub osoba wykonująca pracę na zlecenie głównego wykonawcy”.

W tym przypadku, podobnie jak w Stanach Faktycznych 1 - 4, Firma Zewnętrzna wynajęta przez Spółkę nie jest podwykonawcą, gdyż pomiędzy Spółką a właścicielem mieszkania nie dochodzi do zawarcia umowy zlecenia, umowy o dzieło, ani o roboty budowlane. Przypomnijmy, że umowa, to jest dwustronne, dobrowolne oświadczenie woli, z których jedno zawiera przynajmniej najistotniejsze elementy przyszłej umowy, a drugie przynajmniej akceptacje. Jeśli strona, która otrzymała ofertę, nie wyrazi woli skorzystania z niej, to nie dojdzie do zawarcia umowy.

Zgodnie z art. 66 § 1 kc oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Wg § 2 jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Z kolei zgodnie z art. 70 § 1 kc w razie wątpliwości umowę poczytuje się za zawartą w chwili otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu, a jeżeli dojście do składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu nie jest wymagane - w chwili przystąpienia przez drugą stronę do wykonania umowy. Wg § 2 w razie wątpliwości umowę poczytuje się za zawartą w miejscu otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu, a jeżeli dojście do składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu nie jest wymagane albo oferta jest składana w postaci elektronicznej - w miejscu zamieszkania albo w siedzibie składającego ofertę w chwili zawarcia umowy.

Tak więc w przypadku umów (zlecenia, dzieła, o roboty budowlane) potencjalny wykonawca / zleceniobiorca może nie przyjąć zlecenia wykonania prac (z wielu przyczyn, np. brak terminów, brak możliwości wykonania, brak porozumienia co do wysokości wynagrodzenia), podczas gdy w sytuacji, gdy mieszkaniec domaga się usunięcia usterek, Spółka nie może odmówić ich usunięcia, gdyż jeśli to uczyni, to ryzykuje spór, który może przegrać i będzie musiała płacić takiemu mieszkańcowi odszkodowanie, pokryć koszty wykonania zastępczego, etc. Innymi słowy, Spółka musi usunąć usterki, czyli wykonać jakieś prace wbrew swej woli, co wyklucza uznanie, że między właścicielem mieszkania a Spółką dochodzi do zawarcia umowy (zlecenia, o dzieło, o roboty budowlane), a w konsekwencji wyklucza uznanie, że Firma Zewnętrzna wynajęta przez Spółkę jest podwykonawcą. W takim przypadku, gdy nabywca mieszkania odmawia jego przyjęcia, żądając usunięcia wad albo domaga się tego po odbiorze mieszkania, to jeśli Spółka się na to zgodzi, to nie dojdzie między Spółką a nabywcą mieszkania do zawarcia umowy o dzieło, zlecenia czy o roboty budowlane.

Zgodnie bowiem z art. 568 § 1 kc sprzedawca odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości - przed upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy kupującemu. Tak więc w takiej sytuacji ani nabywca mieszkania nie składa Spółce oferty, którą Spółka mogłaby przyjąć lub odrzucić, gdyż Spółka nie ma tu swobody w nieprzyjęciu „wykonania zlecenia”, ani też Spółka nie „przyjmuje oferty” przez to, że usunie usterki / wady mieszkania. Spółka musi to uczynić wobec wezwania nabywcy mieszkania, gdyż w przeciwnym razie Spółka ryzykuje sporem sądowym, który może wygrać lub przegrać i jeśli Spółka ten spór wygra, to nie usunie usterek, a jeśli przegra, to albo zostanie zmuszona do usunięcia usterek przez sąd albo do zapłaty odszkodowania albo do pokrycia kosztów wykonania zastępczego. Powyższe potwierdza, że niezależnie od tego, czy Spółka usunie usterki / wady mieszkania w wyniku wyroku sądu, czy nie, to w żadnym z tych przypadków nie można mówić o zleceniu Spółce przez nabywcę mieszkania wykonania prac budowlanych, a w konsekwencji nie można mówić, że Spółka jest wykonawcą a wynajęta przez nią Firma Zewnętrzna podwykonawcą, skoro ewentualne wykonanie prac przez Spółkę lub przez Firmę Zewnętrzną, nie będzie wynikiem dobrowolnego przyjęcia przez Spółkę oferty zawarcia umowy - zwłaszcza, że nabywca mieszkania, korzystając z uprawnień (gwarancji czy rękojmi) nie składa Spółce oferty zawarcia umowy o wykonanie prac naprawczych, lecz egzekwuje swoje uprawnienia. W konsekwencji Spółka, wykonując prace naprawcze (przy pomocy wynajętej Firmy Zewnętrznej), nie wykonuje prac budowlanych na zlecenia klienta, lecz jedynie podejmuje działania w celu doprowadzenia mieszkania do stanu, który powinien istnieć od początku, czyli do stanu wolnego od wad.

Usuwanie wad towaru / usługi na żądanie ich nabywcy nie jest przyjęciem zlecenia również dlatego, że o takiej kwalifikacji można mówić wtedy, gdy przyszły zleceniobiorca decyduje się na przyjęcie i wykonanie zlecenia z myślą o osiągnięciu zysku i jeśli przyszły zleceniobiorca uzna, że może nie osiągnąć zysku, to nie przyjmuje zlecenia. Krótko mówiąc, w przypadku umów zlecenia, przyczyną ich zawarcia przez przyszłego zleceniobiorcę jest chęć osiągnięcia zysku. Tymczasem w analizowanej sytuacji Spółka osiągnie największy zysk, gdy nie będzie musiała usuwać usterek sprzedawanych mieszkań. Innymi słowy, uznanie, że pomiędzy klientem domagającym się usunięcia usterek mieszkania a Spółką dochodzi do zawarcia umowy zlecenia byłoby błędne również dlatego, że okazałoby się, że najwięcej Spółka zarobiłaby nie na „przyjmowaniu zleceń" wykonania tych prac, lecz na „nieprzyjmowaniu zleceń” - co nie tylko prowadzi do wniosku absurdalnego, ale przede wszystkim, co nie jest możliwe, gdyż Spółka nie może „odmówić przyjęcia zlecenia". Powyższe dodatkowo dowodzi błędnego uznania za umowę zlecenia faktu egzekwowania przez mieszkańca uprawnień, wskutek których Spółka usunie usterki.

Wobec tego Firma Zewnętrzna, wynajęta przez Spółkę do wykonania prac związanych z usuwaniem wad / usterek, nie będzie podwykonawcą Spółki, skoro Spółka nie działa na zlecenie klienta, zatem Firma Zewnętrzna powinna wystawić Spółce fakturę z wykazanym VAT należnym, który Spółka będzie uprawniona odliczyć na zasadach ogólnych.

W konsekwencji nie ma znaczenia, czy Spółka odzyska od Generalnego Wykonawcy i jaką część kosztów, poniesionych na wynajęcie Firmy Zewnętrznej, czy Generalny Wykonawca pokryje Spółce te kwoty dobrowolnie, czy po procesie sądowym, czy się zgodzi na to przed rozpoczęciem usuwania usterek przez Firmę Zewnętrzną wynajętą przez Spółkę, czy po tym fakcie, bo w żadnym z tych przypadków nie dochodzi do zawarcia jakiejkolwiek umowy (zlecenia, o dzieło, o roboty budowlane) między Spółką a klientem nabywającym mieszkanie. Z tych samych przyczyn nie można automatycznie uznać, że jeśli Generalny Wykonawca zgodzi się pokryć Spółce te koszty, to dochodzi do zawarcia umowy zlecenia czy o dzieło czy o roboty budowlane między Generalnym Wykonawcą, a Spółką (a w konsekwencji, że Firma Zewnętrzna wynajęta przez Spółkę do usuwania usterek staje się podwykonawcą), gdyż i Spółka i Generalny Wykonawca muszą wykonać prace związane z usuwaniem usterek wbrew swej woli, a nie wskutek przyjęcia zlecenia (przez Spółkę od nabywcy mieszkania czy przez Generalnego Wykonawcę od Spółki). Wobec tego niezależnie od tego, czy i w jaki sposób Spółka obciąży Generalnego Wykonawcę wydatkami poniesionymi na usuwanie usterek mieszkania (np. poprzez refakturowanie tych kosztów na Generalnego Wykonawcę, poprzez obniżenie należnego mu wynagrodzenia, poprzez karę umowną), czy też Spółka w ogóle nie odzyska (ani nie podejmie próby odzyskania) tych wydatków od Generalnego Wykonawcy, to w żadnym z tych przypadków Spółka usuwając, w ramach gwarancji czy rękojmi, usterki w mieszkaniu, nie jest wykonawcą prac budowlanych, a Firma Zewnętrzna wynajęta przez Spółkę nie jest podwykonawcą Spółki. Wobec tego Firma Zewnętrzna powinna wystawić Spółce fakturę z wykazanym VAT należnym, który Spółka będzie uprawniona odliczyć na zasadach ogólnych.

Potwierdza to także interpretacja indywidualna z 2 czerwca 2017 r. (nr 0111-KIDB3- 1.4012.7.2017.1.BW) dotycząca sytuacji, w której Wnioskodawca, będący najemcą lokalu w Centrum handlowym, zleca usługodawcy realizację prac adaptacyjnych, remontowych czy budowlanych. W zawartej umowie najmu, Centrum nie zleca bezpośrednio realizacji takich prac na jego rzecz, lecz zobowiązuje Spółkę do ich wykonania na własny koszt i ryzyko. Prace adaptacyjne realizowane są na podstawie projektu Sklepu należącego do Wnioskodawcy. Strony umowy najmu mogą jednocześnie postanowić, że Centrum zwróci Spółce część przedmiotowych kosztów adaptacji, do uzgodnionej w umowie najmu wartości; w niektórych przypadkach, dopiero po wykonaniu całości prac, ich odbiorze oraz wystawieniu na rzecz Spółki faktury VAT przez faktycznego wykonawcę usług, dane Centrum może wyrazić zainteresowanie możliwością zwrotu określonej części kosztów prac dostosowawczych i adaptacyjnych poniesionych przez Spółkę. W innych przypadkach Centrum może dokonać częściowego zwrotu kosztów takich prac na podstawie zaliczki przekazanej na rzecz Sklepu jeszcze przed wykonaniem prac adaptacyjnych.

W powyższej interpretacji organ interpretacyjny zgodził się, że pomiędzy najemcą (Wnioskodawca) a Centrum handlowym nie dochodzi do zawarcia umów zlecenia wykonania prac budowlanych, gdyż zgoda na pokrycie kosztów nie oznacza, że Wnioskodawca (najemca) otrzymał zlecenie wykonania prac budowlanych od Centrum. W konsekwencji firma wynajmowana przez Wnioskodawcę do wykonania tych prac nie jest podwykonawcą i powinna wystawić fakturę z doliczonym VAT.

Wobec tego również w analizowanej sytuacji Spółka nie będzie wykonawcą zlecenia na rzecz mieszkańca domagającego się usunięcia usterek, ani na rzecz Generalnego Wykonawcy, który zdecyduje się zwrócić Spółce całość lub część kosztów wynajęcia przez Spółkę Firmy Zewnętrznej. W konsekwencji Firma Zewnętrzna powinna wystawić Spółce fakturę z doliczonym VAT, który Spółka powinna móc odliczyć na zasadach ogólnych.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego w zakresie zastosowania mechanizmu odwrotnego obciążenia dla usług budowlanych oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego z faktur wystawionych przez firmę zewnętrzną w odniesieniu do stanu faktycznego nr 5 jest nieprawidłowe.

Na wstępie należy zauważyć, że przy określaniu czy opodatkowanie danej czynności powinno nastąpić z zastosowaniem mechanizmu odwrotnego obciążenia istotne jest prawidłowe jej zaklasyfikowanie wg symbolu PKWiU. Tym samym wydając przedmiotową interpretację Organ oparł się na wynikającym z treści wniosku opisie sprawy, tj. na klasyfikacji podanej przez Wnioskodawcę.

Zauważyć należy, że zgodnie z poz. 7.3 Zasad Metodycznych Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług zawartych w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) - dalej: „PKWiU”, zaliczanie danego produktu do odpowiedniego grupowania jest obowiązkiem producenta (względnie usługodawcy). Wynika to z faktu, że właśnie producent (usługodawca) posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia produktu do odpowiedniego grupowania PKWiU, tj. informacje dotyczące rodzaju użytego surowca, technologii wytwarzania, konstrukcji i przeznaczenia wyrobu lub charakteru usługi.

Należy jednak podkreślić, że dokonana przez producenta (usługodawcę) klasyfikacja nie może naruszać zasad budowy i logiki struktury PKWiU. W razie trudności przy zaliczaniu wyrobu (towaru) lub usługi do odpowiedniego grupowania PKWiU można wystąpić w tej sprawie do organów statystycznych. Procedury udzielania informacji w sprawie standardów klasyfikacyjnych (w tym Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług) określa Komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych.

Zatem to podatnik jest zobowiązany do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem i zaklasyfikowaniem realizowanych świadczeń. W przypadku zastosowania mechanizmu odwrotnego obciążenia to nabywca jest podmiotem zobowiązanym do rozliczenia podatku, tym samym nabywca jest zobowiązany do dokonania klasyfikacji nabywanych świadczeń.

Tut. Organ nie jest uprawniony do przyporządkowywania formalnego towarów i usług do określonego grupowania klasyfikacyjnego. Podkreślić należy, że kwestie dotyczące zaklasyfikowania towaru lub usługi do właściwego grupowania statystycznego nie mieszczą się w ramach określonych w art. 14b § 1 ww. ustawy Ordynacja podatkowa, zgodnie z którym Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, na wniosek zainteresowanego, wydaje, w jego indywidualnej sprawie, interpretację przepisów prawa podatkowego (interpretację indywidualną). Tak więc niniejszą interpretację wydano w oparciu o grupowania PKWiU wskazane przez Wnioskodawcę we wniosku.

W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek z elementów opisanego stanu faktycznego w szczególności w przypadku błędnej klasyfikacji PKWiU wymienionych we wniosku czynności lub zmiany stanu prawnego, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r., poz. 1221 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Towarami, stosownie do art. 2 pkt 6 ustawy, są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

W myśl art. 8 ust. 1 ustawy przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

Zgodnie z art. 5a ww. ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

Na mocy art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Jednocześnie zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 8 ustawy podatnikami są również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne nabywające usługi wymienione w załączniku nr 14 do ustawy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

1.  usługodawcą jest podatnik, o którym mowa w art. 15, u którego sprzedaż nie jest zwolniona od podatku na podstawie art. 113 ust. 1 i 9,
2.  usługobiorcą jest podatnik, o którym mowa w art. 15, zarejestrowany jako podatnik VAT czynny.

Przy tym, w myśl art. 17 ust. 1h ustawy - w przypadku usług wymienionych w poz. 2-48 załącznika nr 14 do ustawy przepis ust. 1 pkt 8 stosuje się, jeżeli usługodawca świadczy te usługi jako podwykonawca.

Załącznik nr 14 do ustawy obowiązujący od dnia 1 stycznia 2017 r. zawiera (w poz. 2-48) zamkniętą listę usług identyfikowanych przy pomocy Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) podlegających mechanizmowi odwrotnego obciążenia w przypadku świadczenia tych usług przez podwykonawców.

Biorąc pod uwagę powyższe przepisy prawa, należy wskazać, że art. 17 ust. 1 pkt 8 ustawy wprowadza mechanizm polegający na przesunięciu obowiązku rozliczenia podatku VAT na podatnika, na rzecz którego świadczona jest usługa wymieniona w załączniku nr 14 do ustawy, jeżeli usługodawcą jest podatnik, o którym mowa w art. 15, u którego sprzedaż nie jest zwolniona od podatku na podstawie art. 113 ust. 1 i 9, natomiast usługobiorcą jest podatnik,o którym mowa w art. 15, zarejestrowany jako podatnik VAT czynny. Przy czym, w przypadku usług wymienionych w poz. 2-48 załącznika nr 14 do ustawy mechanizm odwrotnego obciążenia ma zastosowanie, jeżeli usługodawca świadczy te usługi jako podwykonawca.

W przypadku, wystąpienia dalszych „podzleceń” podwykonawca zlecający staje się głównym wykonawcą swojego zakresu prac w stosunku do swojego podwykonawcy i jest on wówczas zobowiązany do rozliczenia „podzleconych” usług budowlanych na zasadzie odwróconego obciążenia.

Należy wskazać, że ustawa o podatku od towarów i usług nie definiuje pojęcia podwykonawcy, zatem dla prawidłowego rozumienia terminu „podwykonawca” wystarczające będzie posłużenie się powszechnym jego znaczeniem wynikającym z wykładni językowej. Zgodnie z definicją zawartą w internetowym wydaniu Słownika Języka Polskiego PWN (http://sjp.pwn.pl/sjp/podwykonawca;2503008) podwykonawca to „firma lub osoba wykonująca pracę na zlecenie głównego wykonawcy”.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Z powyższych przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest więc związek zakupów z wykonanymi czynnościami opodatkowanymi.

Należy wskazać, że ustawodawca przyznał podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, wskazanych w art. 88 ustawy.

Jedno z takich ograniczeń zostało wskazane w art. 88 ust. 3a pkt 7 ustawy, zgodnie z którym nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku, gdy wystawiono faktury, w których została wykazana kwota podatku w stosunku do czynności opodatkowanych, dla których nie wykazuje się kwoty podatku na fakturze - w części dotyczącej tych czynności.

Zatem w sytuacji, gdy zostały wystawione faktury, w których została wykazana kwota podatku w stosunku do czynności opodatkowanych, dla których na fakturze nie wykazuje się kwoty podatku, podatnikowi nie przysługuje prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony wykazany w tej fakturze w części dotyczącej tych czynności.

W myśl art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy podatnik obowiązany jest wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług (…).

Zgodnie z art. 106e ust. 4 pkt 1 ustawy faktura nie zawiera, w przypadku dostawy towarów lub wykonania usługi, dla których obowiązanym do rozliczenia podatku, zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 7 i 8, jest nabywca towaru lub usługobiorca - danych określonych w ust. 1 pkt 12-14.

Dane, które powinna zawierać faktura, zostały wskazane w art. 106e ust. 1 ustawy, gdzie w punktach 12 – 14 wymieniono:

*   stawkę podatku (pkt 12),

*   sumę wartości sprzedaży netto, z podziałem na sprzedaż objętą poszczególnymi stawkami podatku i sprzedaż zwolnioną od podatku (pkt 13),

*   kwotę podatku od sumy wartości sprzedaży netto, z podziałem na kwoty dotyczące poszczególnych stawek podatku (pkt 14),

a ponadto, w pkt 18 wskazano, że w przypadku dostawy towarów lub wykonania usługi, dla których obowiązanym do rozliczenia podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze jest nabywca towaru lub usługi - wyrazy „odwrotne obciążenie”.

Zatem w sytuacji gdy podatnikiem jest nabywca towarów lub usług, wówczas podatnik dokonujący dostaw lub świadczący usługę wystawia na rzecz tego nabywcy fakturę, która nie uwzględnia stawki i kwoty podatku oraz sumy sprzedaży netto, powinna być jednak opatrzona adnotacją „odwrotne obciążenie”.

Z opisu sprawy wynika, że D. S.A. działa w branży developerskiej, budując osiedla mieszkaniowe z mieszkaniami na sprzedaż. W celu budowy osiedla konieczne jest uzyskanie różnych zgód, zezwoleń, zwykle w formie decyzji administracyjnych, choć nie tylko, by w ogóle Spółka mogła rozpocząć prace wynikające z takiej zgody, zezwolenia, decyzji. Po zakończeniu budowy mieszkań może się okazać, że niektóre z nich posiadają wady. Wówczas nabywca żąda od Spółki usunięcia wad, odmawiając podpisania protokołu odbioru lokalu (jeśli stwierdzi wady przed odbiorem mieszkania) albo powołując się na uprawnienia z rękojmi / gwarancji (jeśli wady wyjdą na jaw po zakupie mieszkania). Wówczas Spółka wynajmuje Zewnętrzną Firmę budowlaną (która może się ewentualnie posłużyć innymi firmami budowlanymi) do usunięcia usterek, a Firma Zewnętrzna wystawia na Spółkę fakturę za wykonane prace dotyczące usuwania usterek. W takiej sytuacji Spółka dąży do obciążenie tymi kosztami Generalnego Wykonawcę. Generalny Wykonawca jest podmiotem, który na mocy umowy o roboty budowlane, zawartej ze Spółką, powinien wykonać wskazane w tej umowie prace budowlane (np. wybudować określonej wielkości budynek czy budynki mieszkalne w określonym terminie, zgodnie z projektem architektonicznym, etc.). Generalny Wykonawca jest odpowiedzialny za ewentualne opóźnienia czy wady wykonanych prac – czy to budynku jako całości (np. dachu), czy poszczególnych lokali w tych budynkach, czy elementów wspólnych (np. korytarzy, klatek schodowych), etc. Generalnego Wykonawcę łączy ze Spółką umowa o wykonanie prac budowlanych wskazanych w umowie za określoną cenę i w określonym terminie. Generalny Wykonawca jest podmiotem, który zrealizował usługi budowlane mające na celu wybudowanie m. in. lokali, w których nabywcy tych lokali mogą zgłosić do Spółki usterki i jeśli nie usunie ich Generalny Wykonawca, wówczas Spółka wynajmuje do ich usunięcia Firmę Zewnętrzną, obciążając kosztami, w miarę możliwości, Generalnego Wykonawcę. Przedmiotem pytania w Stanie Faktycznym 5 jest to, czy Firma Zewnętrzna, usuwająca usterki w budynku mieszkalnym na zlecenie Spółki, wykonująca prace wymienione w poz 2 – 48 Załącznika 14 do ustawy o VAT, może być uznana za podwykonawcę Spółki (a w konsekwencji czy zastosowanie znajdzie mechanizm tzw. odwróconego VAT) w sytuacji, gdy Spółka obciąży kosztami tych prac Generalnego Wykonawcę, jako podmiot odpowiedzialny wobec Spółki w ramach gwarancji / rękojmi.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą kwestii, czy w Stanie Faktycznym nr 5 w odniesieniu do usług budowlanych nabywanych od Firm Zewnętrznych znajdzie zastosowanie mechanizm odwrotnego obciążenia i czy Spółka będzie uprawniona do odliczenia podatku naliczonego z faktur wystawionych przez Firmę Zewnętrzną.

Ze sprawy wynika, że Generalny Wykonawca to podmiot, który na mocy umowy o roboty budowlane zawartej ze Spółką wykonuje wskazane w umowie prace budowlane (np. wybudowywuje budynek). Generalnego Wykonawcę łączy ze Spółką umowa o wykonanie prac budowlanych wskazanych w umowie za określoną cenę i w określonym terminie. Zatem w Stanie Faktycznym nr 5 Wnioskodawca jako firma budująca osiedle z mieszkaniami na sprzedaż pełni rolę Inwestora. W przypadku stwierdzenia wad lub usterek w sytuacji gdy Generalny Wykonawca nie usunie tych wad Wnioskodawca zatrudnia Firmę Zewnętrzną która wystawia na Spółkę fakturę za wykonane prace dotyczące usuwania usterek. Następnie Wnioskodawca obciąży kosztami tych prac Generalnego Wykonawcę jako podmiot odpowiedzialny wobec Spółki w ramach gwarancji / rękojmi.

W świetle przedstawionych okoliczności sprawy i obowiązujących przepisów wskazać należy, że czynności realizowane przez podmiot trzeci (Firmę Zewnętrzną) na rzecz Wnioskodawcy stanowią odpłatne świadczenie usług. Wykonawca zastępczy (Firma Zewnętrzna) za świadczoną usługę otrzymuje od Wnioskodawcy wynagrodzenie i wystawia fakturę za wykonane prace dotyczące usuwania usterek. Tym samym, realizacja przez podmiot trzeci przedmiotowych prac podlega opodatkowaniu na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy.

Jednocześnie uznać należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy wykonawca zastępczy (Firma Zewnętrzna) nie działa względem Wnioskodawcy jako podwykonawca o którym mowa w art. 17 ust. 1h ustawy bowiem Wnioskodawca w Stanie Faktycznym nr 5 jest Inwestorem. W konsekwencji, faktura dokumentująca wykonanie przez wykonawcę zastępczego (Firmę zewnętrzną) przedmiotowego świadczenia winna zostać wystawiona na zasadach ogólnych, tj. na kwotę należności zrealizowanego świadczenia zawierającą podatek VAT.

Jak wskazywano prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego). Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi. Aby zatem stwierdzić, czy Wnioskodawca ma prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego należy rozstrzygnąć, czy świadczone usługi dokumentowane fakturą wystawioną przez Firmę Zewnętrzną mają związek z czynnościami opodatkowanymi.

Wnioskodawca w trybie wykonania zastępczego zleca wykonanie usług budowlanych o których mowa w załączniku nr 14 do ustawy Firmom Zewnętrznym i koszt przenosi na podmiot, który był zobowiązany do ich wykonania tj. Generalnego Wykonawcę. W takim przypadku realizacja w trybie wykonania zastępczego jest skutkiem zaniechania Generalnego Wykonawcy. Obciążenie przez Wnioskodawcę Generalnego Wykonawcy kosztem wykonanych prac budowlanych stanowi formę rekompensaty dla Spółki i ma charakter odszkodowawczy.

Zatem analizując przedstawione okoliczności sprawy w kontekście powołanych przepisów należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi związek pomiędzy nabyciem od Firm Zewnętrznych usług mieszczących się w załączniku nr 14 do ustawy z czynnościami opodatkowanymi Wnioskodawcy. W analizowanej sprawie Wnioskodawca podjął dodatkowe działania w celu usunięcia skutków niesolidnego wykonania umowy przez Generalnego Wykonawcę. Koszty robót wykonanych przez Firmy Zewnętrzne (koszty wykonania zastępczego) mają charakter odszkodowawczy, a ich ciężar ponosi Generalny Wykonawca, który nie wywiązał się należycie z obowiązków wynikających z umowy (we wniosku wskazano, że Wnioskodawca obciąży kosztami tych prac Generalnego Wykonawcę jako podmiot odpowiedzialny wobec Spółki w ramach gwarancji / rękojmi). Zatem z uwagi na to, że prace wykonane przez Firmy Zewnętrzne, a których koszty ponoszone są przez Generalnego Wykonawcę mają charakter odszkodowawczy (mają na celu naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez Generalnego Wykonawcę). Zatem wykazany w fakturze wystawionej przez Firmy Zewnętrzne podatek nie ma związku z czynnościami opodatkowanymi Wnioskodawcy.

W rezultacie, w sprawie będącej przedmiotem wniosku odnośnie Stanu Faktycznego nr 5 w związku z tym, że nabywane usługi nie mają związku z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi, Spółka otrzymując fakturę VAT z kwotą podatku należnego (od Firmy Zewnętrznej) nie będzie uprawniona do odliczenia podatku naliczonego.

Tym samym oceniając całościowo stanowisko Wnioskodawcy w zakresie Stanu Faktycznego nr 5 należało uznać je za nieprawidłowe.

W odniesieniu do powołanej przez Wnioskodawcę interpretacji indywidualnej nr 0111-KIDB3-1.4012.7.2017.1.BW z dnia 2 czerwca 2017 r. Organ pragnie podkreślić, że w identycznym stanie prawnym i identycznym stanie faktycznym rozstrzygnięcia powinny być identyczne. Cel ten osiągany jest poprzez zastosowanie odpowiednich przepisów Ordynacji podatkowej. Zauważyć w tym miejscu należy, że interpretacje rozbieżne bądź wątpliwe mogą być poddane weryfikacji w trybie art. 14e § 1 tej ustawy, zgodnie z którym „Szef Krajowej Administracji Skarbowej może, z urzędu, zmienić wydaną interpretację indywidualną, jeżeli stwierdzi jej nieprawidłowość (\`(...)\`)”. Oznacza to, że interpretacje indywidualne wydawane przez upoważnione do tego organy każdorazowo podlegają analizie i weryfikacji, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, Szef Krajowej Administracji Skarbowej może zmienić nieprawidłową interpretację indywidualną. Zawiadomienie o zmienionej interpretacji indywidualnej doręcza się podmiotowi, któremu w danej sprawie interpretacja została wydana. Za chybione należałoby uznać domaganie się wydania pozytywnego dla siebie rozstrzygnięcia tylko z powodu zajęcia przez organ podatkowy w interpretacjach wydanych dla innych podmiotów, odmiennego stanowiska. Podkreślić należy, że nieracjonalnym byłoby trwanie przez organ wydający interpretacje w pierwotnie błędnie zajętym stanowisku, co miałoby go obligować jednocześnie do wydawania kolejnych rozstrzygnięć w tym samym kształcie, utrwalając tym samym prawnie wadliwe stanowisko. Ponadto należy stwierdzić, że powołana interpretacja nie dotyczyła usuwania wad przez podmiot trzeci w ramach wykonania zastępczego tylko odnosiła się do rozliczeń między podmiotami w odniesieniu do prac adaptacyjnych i budowlanych dotyczących lokalu wynajmowanego przez Spółke. Zatem tut. Organ stwierdza, że niniejsza interpretacja zapadła w odmiennym stanie faktycznym i z tego powodu nie może mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Tut. Organ informuje, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy udzielona odpowiedź traci swą aktualność. Ponadto należy dodać, że przedmiotowa interpretacja rozstrzyga tylko i wyłącznie w zakresie zastosowania mechanizmu odwrotnego obciążenia oraz prawa do odliczenia w przypadku, który Spółka wskazał jako będący przedmiotem zapytania, natomiast nie rozstrzyga innych kwestii, które nie zostały określone jako przedmiot interpretacji.

Przedmiotem niniejszej interpretacji jest ocena Stanu Faktycznego nr 5 zaś w zakresie Stanu Faktycznego nr 1, 2, 3 i 4 zostało wydane odrębne rozstrzygnięcie.

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.