Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0111-KDIB3-1.4012.33.2018.2.AB
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-03-29
Teza: opodatkowanie dostawy nieruchomości zabudowanej budynkiem mieszkalnym.
Słowa kluczowe: budynek; sprzedaż; zwolnienie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r., poz. 201, z późn. zm.), Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z 8 stycznia 2018 r. (data wpływu 16 stycznia 2018 r.) uzupełnionym pismem z 8 marca 2018 r. (data wpływu 13 marca 2018 r.) o wydanie interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   zwolnienia z podatku VAT dostawy nieruchomości zabudowanej budynkiem mieszkalnym na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT - **jest prawidłowe,**
*   ewentualnego opodatkowania dostawy nieruchomości zabudowanej budynkiem mieszkalnym podatkiem od towarów i usług według obniżonej 8% stawki VAT – **jest nieprawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 16 stycznia 2018 r. został złożony ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania dostawy nieruchomości zabudowanej budynkiem mieszkalnym.

Wniosek został uzupełniony pismem z dnia 8 marca 2018 r. (data wpływu 13 marca 2018 r.), będącym odpowiedzią na wezwanie tut. Organu z dnia 27 lutego 2018 r. znak: 0111-KDIB3-1.4012.33.2018.1.AB.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca (dalej także: Spółka) prowadzi działalność gospodarczą w formie spółki z ograniczoną działalnością. W 2007 r. Spółka nabyła nieruchomość gruntową zabudowaną budynkiem mieszkalnym, na którą poniosła nakłady inwestycyjne (ulepszenia, modernizacje) w łącznej wartości powyżej 30% ceny zakupu nieruchomości. Po przeprowadzonej modernizacji nabyty budynek został przekazany do użytkowania, począwszy od lutego 2008 r. W 2011 r. Wnioskodawca ponosił wydatki na kolejne adaptacje i ulepszenia, jednakże ich łączna wartość nie przekroczyła 30% ceny zakupu nieruchomości ani wartości początkowej nieruchomości ustalonej na dzień przyjęcia do użytkowania i wprowadzonej do ewidencji środków trwałych. Przy zakupie nieruchomości Spółka nie miała prawa do odliczenia podatku do towarów i usług (w rozumieniu ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług, Dz. U. z 2017 r. poz. 1221, dalej: ustawa VAT), gdyż zakupiona nieruchomość była własnością osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej. Wnioskodawca odliczał natomiast VAT od towarów i usług związanych z modernizacją i adaptacją nabytej nieruchomości oraz wydatkami związanymi z zakupem, np. usługami notarialnymi. Przy czym, z uwagi na prowadzoną działalność opodatkowaną i zwolnioną z podatku od towarów i usług, Wnioskodawca korzysta z częściowego odliczenia VAT wynikającego ze struktury sprzedaży oraz dokonuje rocznych korekt związanych z odliczeniem VAT przy nabyciu nieruchomości. Budynek ma status mieszkalnego, wykorzystywanego wraz z gruntem na potrzeby prowadzonej działalności.

Od początku użytkowania, czyli 2008 r., Spółka, w niewielkiej części, wykorzystuje tę nieruchomość na potrzeby własnej działalności gospodarczej, natomiast w przeważającej części nieruchomość jest wynajmowana innym podmiotom na działalność biurową. Wynajem opodatkowany jest podatkiem od towarów i usług według stawki podstawowej. Wnioskodawca rozważa sprzedaż przedmiotowej nieruchomości.

W uzupełnieniu Wnioskodawca wskazał, że:

Ad.1.

Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Aktualny wykonywany przedmiot działalności to wynajem pomieszczeń, usługi finansowe i pozostałe usługi.

Ad.2.

Zgodnie ze stanem prawnym budynek jest budynkiem mieszkalnym z dwoma lokalami mieszkalnymi, a zatem symbol PKOB to 1121. Zdaniem Wnioskodawcy, faktyczne aktualne wykorzystywanie tychże lokali na cele biurowe nie powoduje braku możliwości w przyszłości użytkowania mieszkalnego.

Ad.3.

Powierzchnia użytkowa przedmiotowego budynku przekracza 300 m2, czyli nie jest objęty społecznym programem mieszkaniowym. Zatem, jak podkreślono we wniosku, przy sprzedaży nieruchomości, zdaniem wnioskodawcy, tylko do części ceny sprzedaży będzie można zastosować obniżoną stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 8%. Pozostała część ceny sprzedaży powinna być opodatkowana stawką podstawową 23%.

Ad.4.

Część budynku w stanie zmodernizowanym była wykorzystywana na cele własnej działalności, od początku przekazania go do użytkowania (2008 r.) do chwili obecnej, czyli ponad 5 lat. Przez cały ten okres ta część budynku była wykorzystywana zarówno do czynności opodatkowanych jak i zwolnionych z podatku od towarów i usług.

Ad.5.

Możliwe, że nabywcą budynku będzie czynny zarejestrowany podatnik podatku od towarów i usług. Nie sposób to jednak ustalić to na ten moment, gdyż nabywca nie jest znany. Wnioskodawca rozumie, że prawo do skorzystania z opodatkowania sprzedaży nieruchomości będzie tylko wówczas, jeżeli kupującym będzie czynny, zarejestrowany podatnik podatku od towarów i usług.

Ad.6.

Jeżeli Wnioskodawca i kupujący wyrażą wolę opodatkowania tejże transakcji, wówczas złożą stosowne oświadczenie do właściwego naczelnika urzędu skarbowego o wyborze opodatkowania dostawy budynku.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy sprzedaż przedmiotowej nieruchomości będzie korzystać ze zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT?
2.  Jeżeli odpowiedź na pytanie 1 jest twierdząca, czy Wnioskodawca, za zgodą potencjalnego nabywcy, może skorzystać z opodatkowania transakcji kupna - sprzedaży podatkiem od towarów i usług według obniżonej 8% stawki VAT w odniesieniu do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, z uwzględnieniem przepisów art. 41 ust. 12b i 12c, art. 43 ust. 10 i 11 ustawy VAT?
3.  Jeżeli odpowiedź na pytanie 1 będzie przecząca, czy sprzedaż przedmiotowej nieruchomości będzie korzystać ze zwolnienia z podatku od towarów i usług przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy VAT?

Stanowisko Wnioskodawcy:

Ad.1.

Sprzedaż nieruchomości będzie podlegała zwolnieniu z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Przepis ten ustanawia zwolnienie z podatku dostawy budynków, budowli lub ich części z wyjątkiem, gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim;
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż dwa lata.

Z kolei przez pierwsze zasiedlenie zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o VAT rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki na to poniesione, zgodnie z ustawą o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30 proc. wartości początkowej.

Zwolnienie dostawy budynków i budowli z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT jest implementacją art. 135 ust. 1 lit. j Dyrektywy 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.U. 2006, L 347, s. 1, zwanej dalej „dyrektywą VAT”). Zgodnie z tym przepisem państwa członkowskie zwalniają dostawy budynków lub ich części oraz związanego z nimi gruntu, inne niż dostawy, o których mowa w art. 12 ust. 1 lit. a. W art. 12 ust. 1 lit. a dyrektywy VAT jest mowa o dostawie budynku lub części budynku oraz związanego z nim gruntu przed pierwszym zasiedleniem, brak natomiast definicji tego pojęcia. W kwestii pierwszego zasiedlenia wypowiedział się NSA w wyroku z 14 maja 2015 r. (I FSK 382/14). Sąd wyraził pogląd, zgodnie z którym pojęcie pierwszego zasiedlenia posiada własne, autonomiczne znaczenie na gruncie wspólnego systemu VAT, a państwa członkowskie nie są uprawnione do ustanowienia własnego rozumienia tego terminu. Sąd stwierdził przy tym, że poprzez wprowadzenie szczegółowych przesłanek zwolnienia z VAT dostawy budynków i budowli polski ustawodawca naruszył art. 135 ust. 1 lit. j dyrektywy VAT.

Oznacza to, że zarówno sądy administracyjne jak i organy podatkowe, w celu zapewnienia efektywności prawu unijnemu zobligowane są do dokonania prounijnej wykładni art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz art. 2 pkt 14 ustawy VAT. Tym samym NSA, oceniając funkcjonowanie w polskich przepisach wymogu oddania do użytkowania obiektu budowlanego pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi w wykonaniu czynności opodatkowanych uznał, że „warunek ten w istocie doprowadza do sztucznego różnicowania sytuacji podmiotu gospodarczego, który po wybudowaniu budynku część oddał w najem a część budynku wykorzystywał na potrzeby własnej działalności gospodarczej albowiem w obydwóch przypadkach doszło do korzystania z budynku”. Sąd uznał, że w sytuacji, w której podatnik, który wybudował budynek i następnie użytkował go w części na własne potrzeby, doszło do pierwszego zasiedlenia tego budynku w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy VAT interpretowanego w świetle wykładni prounijnej.

Również w wyroku TSUE w sprawie Kozuba Premium Selection sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Warszawie (C-308/16, 16.11.2017), stwierdzono „W świetle powyższych uwag na przedłożone pytanie należy odpowiedzieć, że art. 12 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 1 lit. j) dyrektywy VAT należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one przepisom krajowym, takim jak będące przedmiotem postępowania głównego, które uzależniają zwolnienie z VAT w związku z dostawą budynków od spełnienia warunku, zgodnie z którym pierwsze zasiedlenie tych budynków następuje w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu.”

Również Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie, w interpretacji z dnia 14 kwietnia 2016 r. (IPPP3/4512-873/15-3/S/RD), stwierdził „(\`(...)\`) w celu zapewnienia efektywności prawu unijnemu konieczne jest pominięcie tej części definicji pierwszego zasiedlenia, ustanowionej w art. 2 pkt 14 ustawy VAT, która stanowi o warunku oddania do użytkowania „w wykonaniu czynności opodatkowanych”.

Wnioskodawca, odnosząc się do przedstawionego zdarzenia przyszłego uważa, że ponieważ wykorzystywał przedmiotowy budynek zarówno do wykonywania działalności gospodarczej (w części zwolnionej i w części opodatkowanej VAT) jak i do częściowego wynajmu, to doszło do jego pierwszego zasiedlenia, od którego upłynęło 2 lata.

Ad.2.

W myśl art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, podatnik może odstąpić od zastosowania przysługującego mu zwolnienia od podatku w stosunku do budynku, budowli lub ich części gdy dostawa będzie dokonywana po upływie 2 lat od pierwszego zasiedlenia i wybrać ich opodatkowanie, pod warunkiem, że zarówno dokonujący dostawy, jak i nabywca obiektu będą zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni i złożą przed dokonaniem dostawy naczelnikowi urzędu skarbowego właściwemu dla nabywcy oświadczenie (spełniające wymogi ustawowe), że wybierają opodatkowanie tej dostawy.

Na mocy art. 41 ust. 12 ustawy o VAT obniżoną 8% stawkę VAT stosuje się w odniesieniu do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12.

Do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym nie zalicza się natomiast:

1.  budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2;
2.  lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2.

W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej ww. limity określone w art. 41 ust. 12b stawkę VAT 8% stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej.

Przedmiotowy budynek ma przeznaczenie mieszkalne. Pomimo, iż jego wykorzystanie (jako biura) jest niezgodne z przeznaczeniem, nie powoduje to zmiany charakteru budynku z mieszkalnego na użytkowy. W związku z powyższym budynek ten należy zakwalifikować do grupy 11 PKOB, zdaniem Wnioskodawcy. Tym samym, przy sprzedaży nieruchomości będzie można zastosować do części ceny, określonej na podstawie art. 41 ust. 12c ustawy VAT, stawkę 8%, natomiast do pozostałej części 23%.

Ad. 3

Podkreślić należy, że Wnioskodawca uważa, że odpowiedź na pytanie 1 jest twierdząca, w przypadku, gdyby Minister Finansów uznał, że jest inaczej, wówczas, zdaniem Wnioskodawcy sprzedaż przedmiotowej nieruchomości zabudowanej budynkiem będzie podlegać zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy VAT. Wypełnione bowiem zostały wszystkie przesłanki wynikające z tegoż przepisu, a mianowicie:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów; zgodnie z art. 43 ust. 7a ustawy o VAT warunku tego nie stosuje się, jeżeli obiekty w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Przy zakupie przedmiotowej nieruchomości Spółka nie odliczyła podatku naliczonego, gdyż sprzedawcami były osoby fizyczne nie prowadzące działalności gospodarczej. Bez znaczenia jest fakt, iż został odliczony VAT za usługi notarialne przy zakupie nieruchomości. Modernizacja budynku oraz ogrodzenia i parkingu, natychmiast po zakupie, przed wprowadzeniem do ewidencji środków trwałych, a przewyższająca 30% ceny (wartości) początkowej nieruchomości z dnia nabycia pozostaje bez wpływu na zwolnienie, gdyż ulepszony budynek był wykorzystywany m.in. do czynności opodatkowanych przez okres dłuższy aniżeli 5 lat.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego w zakresie:

*   zwolnienia z podatku VAT dostawy nieruchomości zabudowanej budynkiem mieszkalnym na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT - **jest prawidłowe,**
*   ewentualnego opodatkowania dostawy nieruchomości zabudowanej budynkiem mieszkalnym podatkiem od towarów i usług według obniżonej 8% stawki VAT – **jest nieprawidłowe.**

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2017 r., poz. 1221 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez towary należy rozumieć rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii (art. 2 pkt 6 ustawy o VAT).

Z art. 7 ust. 1 ustawy o VAT wynika, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel w tym również:

1.  przeniesienie z nakazu organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w imieniu takiego organu lub przeniesienie z mocy prawa prawa własności towarów w zamian za odszkodowanie;
2.  wydanie towarów na podstawie umowy dzierżawy, najmu, leasingu lub innej umowy o podobnym charakterze zawartej na czas określony lub umowy sprzedaży na warunkach odroczonej płatności, jeżeli umowa przewiduje, że w następstwie normalnych zdarzeń przewidzianych tą umową lub z chwilą zapłaty ostatniej raty prawo własności zostanie przeniesione;
3.  wydanie towarów na podstawie umowy komisu: między komitentem a komisantem, jak również wydanie towarów przez komisanta osobie trzeciej;
4.  wydanie towarów komitentowi przez komisanta na podstawie umowy komisu, jeżeli komisant zobowiązany był do nabycia rzeczy na rachunek komitenta;
5.  ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego, ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu oraz przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, a także ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu oraz przeniesienie na rzecz członka spółdzielni własności lokalu lub własności domu jednorodzinnego;
6.  oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste;
7.  zbycie praw, o których mowa w pkt 5 i 6.

Podstawowa stawka podatku, na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, wynosi 22% z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Natomiast stosownie do treści art. 146a pkt 1 ww. ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Zarówno w treści ustawy o podatku od towarów i usług, jak i w przepisach wykonawczych do niej, przewidziano opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

W świetle art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z powyższego uregulowania wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest – co do zasady – zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie – według art. 2 pkt 14 ustawy – rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W przedmiotowej sprawie Wnioskodawca oparł swoje stanowisko na przepisach Dyrektywy 112 z uwzględnieniem wykładni pojęcia pierwszego zasiedlenia dokonanej w sprawie o sygnaturze I FSK 1573/14, w której Naczelny Sąd Administracyjny skierował do TSUE pytanie prejudycjalne (w wyniku czego zapadł wyrok TSUE C-308/16) zatem tut. organ dokonał rozstrzygnięcia z uwzględnieniem zdefiniowania pierwszego zasiedlenia przyjętego przez Wnioskodawcę.

Przepisy Dyrektywy 2006/112/WE Rady (Dz. Urz. UE L z 11.12.2006, Nr 347, str. 1, z późn. zm.), zwanej dalej Dyrektywą 2006/112/WE posługują się pojęciem „pierwszego zasiedlenia”, jednakże nie definiują tego pojęcia oraz nie wprowadzają dodatkowych warunków go określających.

W konsekwencji zarówno zgodnie z przepisami Dyrektywy 2006/112/WE oraz w świetle utrwalonego w tej materii orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pierwsze zasiedlenie budynku należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. W efekcie, aby w tej sytuacji można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do zajęcia budynku, jego używania, w tym również na potrzeby własnej działalności gospodarczej.

Zgodnie jednak z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE, państwa członkowskie mogą uznać za podatnika każdego, kto okazjonalnie dokonuje transakcji związanej z działalnością, o której mowa w art. 9 ust. 1 akapit drugi, w szczególności jednej z następujących transakcji:

1.  dostawa budynku lub części budynku oraz związanego z nim gruntu, przed pierwszym zasiedleniem;
2.  dostawa terenu budowlanego.

Jak stanowi art. 12 ust. 2 zdanie drugie Dyrektywy 2006/112/WE, państwa członkowskie mogą określić szczegółowe zasady stosowania kryterium, o którym mowa w ust. 1 lit. a), do przebudowy budynków oraz zdefiniować pojęcie „gruntu związanego z budynkiem”.

Należy zauważyć, że w kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 14 maja 2014 r. o sygn. I FSK 382/14. Sąd w wyroku tym stwierdził, że „Wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. Zatem w taki sposób powinna być odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 ustawy o VAT. W świetle wykładni językowej, jak i celowościowej systemu VAT, w ocenie NSA, należy więc przyjąć, że jeżeli podatnik użytkował dany budynek, budowlę lub ich części i spełnia warunek korzystania z budynku, budowli lub ich części przez wymagany czas, to do sprzedaży prawa własności tego budynku, budowli lub ich części zastosowanie znajdzie fakultatywne zwolnienie przewidziane w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług”.

Ponadto w wyroku z dnia 16 listopada 2017 r. w sprawie C-308/16 Kozuba Premium Selection sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Warszawie TSUE stwierdził, że „artykuł 12 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 1 lit. j) dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one przepisom krajowym, takim jak będące przedmiotem postępowania głównego, które uzależniają zwolnienie z podatku od wartości dodanej w związku z dostawą budynków od spełnienia warunku, zgodnie z którym pierwsze zasiedlenie tych budynków następuje w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu. Wskazane przepisy tejże dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one, aby takie przepisy krajowe uzależniały owo zwolnienie od warunku, zgodnie z którym w wypadku „ulepszenia” istniejącego budynku poniesione wydatki nie mogą przekroczyć 30% początkowej wartości tego budynku, o ile rzeczone pojęcie „ulepszenia” jest interpretowane w taki sam sposób jak pojęcie „przebudowy” zawarte w art. 12 ust. 2 dyrektywy 2006/112, to znaczy tak, że odnośny budynek powinien być przedmiotem istotnych zmian przeprowadzonych w celu zmiany jego wykorzystania lub w celu znaczącej zmiany warunków jego zasiedlenia”.

TSUE wskazał, iż pojęcie „pierwszego zasiedlenia”, jest zawarte w art. 12 dyrektywy VAT, ale nie jest ono w niej zdefiniowane.

Jak wynika przede wszystkim z prac przygotowawczych do szóstej dyrektywy Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz.U. 1977, L 145, s. 1), które pozostają wymierne do celów interpretacji dyrektywy VAT, w ramach zwolnień przewidzianych w jej art. 135 ust. 1 lit. j), kryterium „pierwszego zasiedlenia” budynku należy rozumieć jako odpowiadające kryterium pierwszego użytkowania budynku przez jego właściciela lub lokatora. W tychże pracach przygotowawczych stwierdzono, że kryterium to zostało uznane za określające moment, w którym kończy się proces produkcji budynku i budynek ów staje się przedmiotem konsumpcji. Z powyższej analizy historycznej nie wynika jednak, że użytkowanie budynku przez jego właściciela ma nastąpić w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu.

Literalna wykładnia art. 12 i art. 135 ust. 1 lit. j) dyrektywy VAT, jak również analiza kontekstu i celów założonych w tej dyrektywie świadczą zatem o tym, że wspomniana dyrektywa nie przyznaje państwom członkowskim uprawnienia do wprowadzenia warunków w odniesieniu do przewidzianych tam zwolnień czy też ograniczenia ich. Wynika stąd, że państwa członkowskie nie są w szczególności upoważnione do uzależnienia zwolnienia z VAT w zakresie dostaw budynków następujących po ich pierwszym zasiedleniu od warunku, który nie został przewidziany w dyrektywie VAT, a zgodnie z którym takie pierwsze zasiedlenie ma nastąpić w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu.

Co się tyczy, zaś, możliwości określenia przez państwa członkowskie, zgodnie z art. 12 ust. 2 dyrektywy VAT, zasad stosowania kryterium „pierwszego zasiedlenia”, o którym mowa w ust. 1 lit. a) tegoż artykułu, do przebudowy budynków, należy zauważyć, że nałożenie wymogu ilościowego, zgodnie z którym koszty takiej przebudowy muszą osiągnąć określoną procentową wielkość początkowej wartości odnośnego budynku, w niniejszym przypadku co najmniej 30% tej wartości, aby miało miejsce opodatkowanie VAT, stanowi wyraz skorzystania z tej możliwości.

Jak zauważył rzecznik generalny w pkt 69 opinii z dnia 4 lipca 2017 do sprawy C-308/16, należy w rezultacie sprecyzować treść pojęcia „przebudowy” zawartego w art. 12 ust. 2 dyrektywy VAT z jakościowego punktu widzenia. W tym zakresie należy zauważyć, że dyrektywa VAT nie definiuje pojęcia „przebudowy”. Jakkolwiek termin ten nie jest jednoznaczny, co potwierdzają różne wersje językowe, w tym wersja angielska: „conversions”, wersja niemiecka: „Umbauten”, wersja rumuńska: „transformări”, oraz wersja polska: „przebudowa”, to jednak sugeruje on, że odnośny budynek powinien być przedmiotem istotnych zmian przeprowadzonych w celu zmiany jego wykorzystania lub w celu znaczącej zmiany warunków jego zasiedlenia.

Pojęcie „przebudowy” obejmuje zatem w szczególności przypadek, w którym zostały przeprowadzone pełne lub dostatecznie zaawansowane prace, po zakończeniu których odnośny budynek zostanie przeznaczony do innych celów.

W wyroku stwierdzono, iż wykładnia pojęcia „przebudowy” zawarta w pkt 52 wyroku TSUE w sprawie C-308/16, jest zgodna z celem dyrektywy VAT, w szczególności w zakresie opodatkowania czynności zmierzającej do zwiększenia wartości danego towaru. Jeżeli chodzi o nowe budynki, jak zauważył w istocie rzecznik generalny w pkt 71 i 72 opinii, ta wartość dodana wynika z prac budowlanych prowadzących do zasadniczej zmiany rzeczywistości materialnej z uwagi na przejście ze stanu niezabudowanej nieruchomości, czy nawet nieuzbrojonej działki, do budynku mieszkalnego. W odniesieniu do starych budynków rzeczona wartość dodana występuje, jeżeli doszło do zasadniczej przebudowy, tak że dany stary budynek może zostać przyrównany do nowego budynku.

TSUE stwierdził, że pojęcie „przebudowy” zawarte w art. 12 ust. 2 dyrektywy VAT zostało transponowane do prawa polskiego w art. 2 pkt 14 ustawy o VAT poprzez odniesienie się do pojęcia „ulepszenia”.

Zdaniem TSUE, wykładnia art. 12 i art. 135 ust. 1 lit. j) dyrektywy VAT, jak również analiza kontekstu i celów założonych w tej dyrektywie prowadzi do jednoznacznej konkluzji – dyrektywa nie przyznaje państwom członkowskim uprawnienia do wprowadzenia warunków w odniesieniu do przewidzianych tam zwolnień czy też ograniczenia ich.

Państwa członkowskie nie są w szczególności upoważnione do uzależnienia zwolnienia z VAT w zakresie dostaw budynków następujących po ich pierwszym zasiedleniu od warunku, który nie został przewidziany w dyrektywie VAT, a zgodnie z którym takie pierwsze zasiedlenie ma nastąpić w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu. Określenie w ustawie o VAT, że koszty przebudowy muszą osiągnąć określoną procentową wielkość początkowej wartości odnośnego budynku, w niniejszym przypadku, co najmniej 30% tej wartości, aby miało miejsce opodatkowanie VAT, stanowi wyraz skorzystania z tej możliwości.

Podsumowując ww. orzeczenie z dnia 16 listopada 2017 r. w sprawie C-308/16 należy wskazać, iż TSUE uznał, że pierwsze zasiedlenie nie musi być związane z czynnością opodatkowaną, gdyż takie stanowisko nie znajduje oparcia w treści przepisów Dyrektywy 2006/112/WE. TSUE wyjaśnił w szczególności, że państwa członkowskie nie są w szczególności upoważnione do uzależnienia zwolnienia z VAT w zakresie dostaw budynków następujących po ich pierwszym zasiedleniu od warunku, który nie został przewidziany w dyrektywie VAT, a zgodnie z którym takie pierwsze zasiedlenie ma nastąpić w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu.

Zgodnie z treścią ww. orzeczenia TSUE art. 12 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 1 lit. j) Dyrektywy VAT sprzeciwia się uregulowaniom krajowym, które uzależniają zwolnienie z podatku VAT w związku z dostawą budynków od spełnienia warunku, zgodnie z którym pierwsze zasiedlenie tych budynków następuje w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu.

Zatem w ślad za TSUE należałoby uznać, że użytkowanie budynku przez właściciela przez co najmniej dwa lata powinno być zrównane z pierwszą dostawą i jego późniejsza sprzedaż powinna być zwolniona z VAT.

W myśl natomiast art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Ponadto, jak wynika z art. 43 ust. 7a ustawy, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Natomiast zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Należy ponadto wskazać, że kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki, budowle rozstrzyga przepis art. 29a ust. 8 ustawy, zgodnie z którym w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W świetle tego przepisu przy sprzedaży budynków, budowli lub ich części, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny tych obiektów w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków, budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony.

Należy również zauważyć, że w myśl art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Stosownie do art. 43 ust. 11 ustawy, oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać.

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

Tak więc, ustawodawca daje podatnikom – po spełnieniu określonych warunków – możliwość zrezygnowania ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych.

Podkreślić należy, że z uwagi na przywołane uregulowania, rezygnacji ze zwolnienia od podatku, o której mowa w art. 43 ust. 10 ustawy, można dokonać wyłącznie w odniesieniu do zwolnienia od podatku określonego na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W konsekwencji w odniesieniu do dostawy tych działek zabudowanych, których dostawa będzie korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, Wnioskodawca będzie miał prawo do rezygnacji z tego zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 10, po spełnieniu warunków określonych przepisami art. 43 ust. 10-11 ustawy o VAT.

Wnioskodawca w opisie sprawy wskazał, Wnioskodawca czynny podatnik podatku od towarów i usług w 2007 r. nabył nieruchomość gruntową zabudowaną budynkiem mieszkalnym. Przy zakupie nieruchomości Wnioskodawca nie miał prawa do odliczenia podatku do towarów i usług gdyż zakupiona nieruchomość była własnością osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej. Wnioskodawca ponosił nakłady inwestycyjne (ulepszenia, modernizacje) w łącznej wartości powyżej 30% ceny zakupu nieruchomości. Po przeprowadzonej modernizacji nabyty budynek został przekazany do użytkowania, począwszy od lutego 2008 r. W 2011 r. Wnioskodawca ponosił wydatki na kolejne adaptacje i ulepszenia, jednakże ich łączna wartość nie przekroczyła 30% ceny zakupu nieruchomości ani wartości początkowej nieruchomości ustalonej na dzień przyjęcia do użytkowania i wprowadzonej do ewidencji środków trwałych. Wnioskodawca odliczał VAT od towarów i usług związanych z modernizacją i adaptacją nabytej nieruchomości oraz wydatkami związanymi z zakupem, np. usługami notarialnymi. Budynek ma status mieszkalnego, wykorzystywanego wraz z gruntem na potrzeby prowadzonej działalności. Od początku użytkowania, czyli 2008 r., Spółka, w niewielkiej części, wykorzystuje tę nieruchomość na potrzeby własnej działalności gospodarczej, natomiast w przeważającej części nieruchomość jest wynajmowana innym podmiotom na działalność biurową. Część budynku w stanie zmodernizowanym była wykorzystywana na cele własnej działalności, od początku przekazania go do użytkowania (2008 r.) do chwili obecnej, czyli ponad 5 lat.

Możliwe, że nabywcą budynku będzie czynny zarejestrowany podatnik podatku od towarów i usług. Nie sposób to jednak ustalić to na ten moment, gdyż nabywca nie jest znany. Wnioskodawca rozumie, że prawo do skorzystania z opodatkowania sprzedaży nieruchomości będzie tylko wówczas, jeżeli kupującym będzie czynny, zarejestrowany podatnik podatku od

Jeżeli Wnioskodawca i kupujący wyrażą wolę opodatkowania tejże transakcji, wówczas złożą stosowne oświadczenie do właściwego naczelnika urzędu skarbowego o wyborze opodatkowania dostawy budynku.

Mając zatem na uwadze ww. analizę pojęcia pierwszego zasiedlenia w kontekście cytowanego orzeczenia z dnia 16 listopada 2017 r. w sprawie C-308/16, należy wskazać, iż w przedmiotowej sprawie dostawa budynku mieszkalnego opisanego we wniosku, nie będzie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia, a od pierwszego zasiedlenia do momentu dostawy upłynie okres dłuższy niż dwa lata. Na przedmiotowy budynek Wnioskodawca ponosił nakłady na ulepszenie, które przekraczały 30% wartości początkowej, jednak po dokonaniu tego ulepszenia budynek nadal był wykorzystywany przez Wnioskodawcę do prowadzenia działalności gospodarczej tj. najem innym podmiotom oraz niewielka część nieruchomości na potrzeby własnej działalności gospodarczej. W 2011 r. na przedmiotowy budynek Wnioskodawca nie ponosił wydatków na ulepszenie, które przekraczałyby 30% wartości początkowej.

Zatem po dokonaniu ulepszeń przekraczających 30% jego wartości początkowej oraz oddaniu ww. budynku do użytkowania w 2008 r. doszło do ponownego pierwszego zasiedlenia w związku z jego użytkowaniem do prowadzonej działalności gospodarczej. Ponadto od daty tego zasiedlenia upłynął okres dłuższy niż 2 lata.

W konsekwencji, dostawa ww. budynku mieszkalnego, podlega zwolnieniu od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Zwolnieniem od podatku VAT w związku z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT objęte będzie także zbycie gruntu, na którym znajduje się ww. budynek.

Tym samym w zakresie pytania nr 1 stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za prawidłowe.

W konsekwencji pytanie nr 3 Wnioskodawcy dotyczące zwolnienia z podatku VAT dostawy nieruchomości zabudowanej budynkiem mieszkalnych na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT stało się bezprzedmiotowe.

Natomiast odnośnie kwestii opodatkowania transakcji sprzedaży podatkiem od towarów i usług według obniżonej 8% stawki VAT w odniesieniu do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, z uwzględnieniem przepisów art. 41 ust. 12b i 12c, art. 43 ust. 10 i 11 ustawy VAT (pytanie nr 2) należy zauważyć co następuje:

Jak już wcześniej wskazano, zgodnie z art. 146a pkt 1 ustawy, do dnia 31 grudnia 2018 r. stawka podatku wynosi 23%. Jednakże, w myśl art. 41 ust. 2 ustawy, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.

Stosownie do treści art. 146a pkt 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy o VAT, wynosi 8%.

Ponadto, zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy, stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym, zgodnie z art. 41 ust. 12a ustawy, rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 – wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.

Art. 41 ust. 12b ustawy stanowi, że do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się:

1.  budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2,
2.  lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2.

W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone w ust. 12b, stawkę podatku o której mowa w ust. 2, zgodnie z art. 41 ust. 12c ustawy, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej się do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej.

Definicję obiektów budownictwa mieszkaniowego zawiera art. 2 pkt 12 ustawy. Zgodnie z nim, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11.

Mając na uwadze ww. przepisy należy stwierdzić, że zastosowanie stawki preferencyjnej (8%) możliwe jest jedynie dla dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

Jak wynika z powołanych wyżej przepisów, ustawa o podatku od towarów i usług, poprzez podanie klasyfikacji, odwołuje się do Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, która stanowi usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych. Zatem, dla celów VAT stosuje się przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. Nr 112, poz. 1316, z późn. zm.), stanowiącego usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych.

Zgodnie z przepisami ww. rozporządzenia, budynki to zadaszone obiekty budowlane wraz z wbudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi, wykorzystywane dla potrzeb stałych.

Natomiast budynki mieszkalne to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. W przypadku, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem.

Zgodnie z tym rozporządzeniem, w dziale 11 mieszczą się budynki mieszkalne. Dział ten obejmuje grupy budynków: 111 – mieszkalnych jednorodzinnych, 112 – o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe, 113 – zbiorowego zamieszkania.

W dziale 11 PKOB, w grupie 111 skalsyfikowane zostały „Budynki mieszkalne jednorodzinne” (PKOB 1110). Klasa ta obejmuje: Samodzielne budynki takie jak: pawilony, wille, domki wypoczynkowe, leśniczówki, domy mieszkalne w gospodarstwach rolnych, rezydencje wiejskie, domy letnie itp.; domy bliźniacze lub szeregowe, w których każde mieszkanie ma swoje własne wejście z poziomu gruntu.

Klasa ta nie obejmuje: budynków gospodarstw rolnych (1271), budynków o dwóch mieszkaniach (1121), budynków o trzech i więcej mieszkaniach (1122).

Analiza powołanych wyżej przepisów prawa podatkowego prowadzi do wniosku, że warunkiem zastosowania 8% stawki, na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy, jest spełnienie dwóch przesłanek. Po pierwsze – zakres wykonywanych czynności musi dotyczyć dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji budynków. Po drugie – budynki lub ich części, których dotyczą ww. czynności, muszą być zaliczane do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Niespełnienie chociażby jednej z ww. przesłanek powoduje, że transakcja nie może korzystać z preferencyjnej, 8% stawki podatku.

W tym miejscu należy podkreślić, że obniżone stawki podatku mają charakter wyjątkowy, zatem winny mieć zastosowanie do towarów i usług wskazanych wprost przez ustawodawcę w ustawie i w przepisach wykonawczych do ustawy. Preferencyjna stawka podatku ma zastosowanie do wskazanych w przepisach czynności dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego.

Z wniosku wynika, że Wnioskodawca w 2007 r. nabył nieruchomość gruntową zabudowaną budynkiem mieszkalnym. Budynek ma status mieszkalnego, wykorzystywanego wraz z gruntem na potrzeby prowadzonej działalności. Budynek jest budynkiem mieszkalnym z dwoma lokalami mieszkalnymi, o symbolu PKOB to 1121.

Mając na uwadze powyższy opis budynku oraz treść przytoczonych przepisów stwierdzić należy, że ww. budynek nie spełnia warunków do uznania go za obiekt budownictwa mieszkaniowego. Z definicji zwartej w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT wynika, że obiektem budownictwa mieszkaniowego jest budynek mieszkalny stałego zamieszkania. Tymczasem Wnioskodawca dokonał modernizacji budynku i 2008 został przekazany do użytkowania do działalności gospodarczej w części pod wynajem innym podmiotom na działalność biurową, a w części na potrzeby własnej działalności. Zatem należy stwierdzić, że budynek nie jest budynkiem stałego zamieszkania, lecz jest budynkiem użytkowym, który nie spełnia definicji obiektu budownictwa mieszkaniowego.

Tym samym nie będą miały w przedmiotowej sprawie zastosowania przepisy art. 41 ust. 12-12c ustawy o VAT umożliwiające zastosowanie przy dostawie tego budynku zastosowanie preferencyjnej 8% stawki VAT.

Zatem mając na uwadze wyżej powołany art. 43 ust. 10 ustawy, w przypadku gdy Wnioskodawca oraz kupujący złożą oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia od podatku VAT w stosunku do nieruchomości zabudowanej ww. budynkiem, którego sprzedaż podlega zwolnieniu z opodatkowania podatkiem VAT na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, to sprzedaż przedmiotowego budynku będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT według podstawowej stawki podatku VAT, tj. 23%, na mocy art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy, że przy sprzedaży nieruchomości będzie można zastosować do części ceny, określonej na podstawie art. 41 ust. 12c ustawy VAT, stawkę 8%, natomiast do pozostałej części 23% należało uznać za nieprawidłowe.

Ocena prawna w zakresie klasyfikacji budynku do właściwego PKOB została zawarta w odrębnym rozstrzygnięciu.

Nadmienia się, że niniejsza interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Ponadto tut. Organ informuje, że zgodnie z art. 14na ustawy Ordynacja podatkowa, przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, ul. Rakowicka 10, 31-511 Kraków, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. z 2017 r., poz. 1369, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.