Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-3.4012.57.2022.2.IG
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2022-05-20
Teza: Brak zwolnienia od podatku usług umożliwiających zawieranie transakcji mających za przedmiot instrumenty finansowe za pomocą Strategii.
Słowa kluczowe: opodatkowanie; usługi-usługi finansowe; usługi-usługi wsparcia
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII. Wysokość opodatkowania -Rozdział 2. Zwolnienia -Zwolnienia przedmiotowe-Usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 1

Interpretacja indywidualna
==========================

– stanowisko nieprawidłowe
==========================

Szanowni Państwo,

stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego stanu faktycznego w podatku od towarów i usług jest nieprawidłowe.

Zakres wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------------------

4 lutego 2022 r. wpłynął Państwa wniosek z 2 lutego 2022 r. o wydanie interpretacji indywidualnej, który dotyczy zwolnienia od podatku usług umożliwiających zawieranie transakcji mających za przedmiot instrumenty finansowe za pomocą Strategii.

Uzupełnili go Państwo – w odpowiedzi na wezwanie – pismem z 25 kwietnia 2022 r. (wpływ 25 kwietnia 2022 r.).

Treść wniosku jest następująca:

### Opis stanu faktycznego

A. Sp. z o.o. \[dalej: Spółka lub Wnioskodawca\] jest spółką prawa polskiego będącą podmiotowo zwolnioną z VAT na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o VAT. Spółka prowadzi działalność usługową w branży finansowej przy wykorzystaniu zaawansowanych narzędzi w zakresie obrotu instrumentami finansowymi.

Zgodnie z danymi zawartymi w KRS, przeważającym przedmiotem działalności Spółki jest (zgodnie z PKD) „64.99.Z - Pozostała finansowa działalność usługowa, gdzie indziej niesklasyfikowana, z wyłączeniem ubezpieczeń i funduszów emerytalnych”.

W ramach prowadzonej działalności Spółka opracowuje strategie inwestycyjne, które określają optymalny moment zakupu i sprzedaży instrumentów finansowych o których mowa w ustawie z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 328) \[dalej: Strategie\]. Instrukcje w zakresie Strategii są przez Spółkę implementowane w postaci kodu maszynowego, który dokonuje obliczeń w czasie rzeczywistym na podstawie wiadomości publikowanych przez giełdę papierów wartościowych, tzn. kod stanowi strumień danych zawierający informacje o aktualnych ofertach kupna i sprzedaży instrumentów finansowych. W konsekwencji Strategie stanowią samodzielnie działający algorytm oparty na metodach ilościowych który samodzielnie, w sposób w pełni zautomatyzowany, dokonuje obrotu instrumentami finansowymi tzn. Strategie generują i wysyłają na giełdę zlecenia kupna i sprzedaży, samodzielnie dokonując obrotu instrumentami finansowymi.

W ramach umowy zawartej z zewnętrznym podmiotem \[dalej: Klient\] Spółka umożliwia Klientowi odpłatne korzystanie ze Strategii w celu dokonywania obrotu instrumentami finansowymi. Tym samym Spółka poprzez udostępnienie Strategii zapewnia Klientowi zautomatyzowany obrót instrumentami finansowymi. W tym zakresie rola Klienta ogranicza się jedynie do zapewnienia środków finansowych, które będą obsługiwane przez Strategie, obsługi połączenia z giełdą, dostarczenia serwerów do komunikacji z giełdą i obsługę administracyjną (w tym w zakresie zawarcia odpowiednich umów z giełdą oraz brokerami). W konsekwencji rola Klienta ogranicza się do zapewniania środków finansowych oraz czynności wsparcia (technicznego oraz administracyjnego) umożliwiających Strategii dokonywanie obrotu instrumentami finansowymi.

Co istotne, Strategie nie stanowią rozwiązania IT, które pełnią role wspierające (np. w zakresie zapewnienia analizy danych, obsługi czy zarządzania instrumentami finansowymi), tylko stanowią usługę, której istotą jest faktyczny obrót instrumentami finansowymi.

Klient nie może dokonywać zmian w Strategiach, a wszelkie decyzje w zakresie zmian w Strategiach są konsultowane ze Spółką, która podejmuje ostateczną decyzję o zmianach w Strategiach.

Wynagrodzenie Spółki z tytułu umożliwienia Klientowi wykorzystania Strategii do dokonywania obrotu instrumentami finansowymi określane jest jako ustalony udział (procent) z wyniku osiągniętego z obrotu instrumentami finansowymi realizowanego przy wykorzystaniu Strategii.

Z uwagi na to, że wartość sprzedaży Spółki w przyszłości może przekroczyć próg wskazany w art. 113 ust. 1 ustawy o VAT, Wnioskodawca zwraca się z zapytaniem będącym przedmiotem niniejszego wniosku.

**Uzupełnienie i doprecyzowanie opisu stanu faktycznego**

Przedmiotem umowy pomiędzy A. Sp. z o.o. z zewnętrznym podmiotem jest oddanie Klientowi do korzystania przygotowanych i wdrożonych przez Spółkę Strategii stanowiących samodzielnie działający algorytm zapewniających zautomatyzowany obrót instrumentami finansowymi.

Strategie są zbudowane na bazie algorytmu inwestycyjnego opartego na metodach ilościowych, którego przeznaczeniem jest generowanie zysku poprzez automatyczne inwestowanie środków finansowych w instrumenty finansowe.

Z praktycznego punktu widzenia działanie Strategii polega na tym, że środki finansowe udostępnione przez Klienta są automatycznie inwestowane przez Strategie w formie dokonywanych przez nie zleceń kupna i sprzedaży instrumentów finansowych.

Kod maszynowy Strategii nie ulega zmianie, z wyjątkiem niewielkich i sporadycznych modyfikacji dokonywanych przez Spółkę. Kod maszynowy działa w oparciu o pliki konfiguracyjne w których zapisane są wartości parametrów regulujących zachowanie Strategii. Innymi słowy w kodzie maszynowym znajduje się logika, która podejmuje decyzje obrotu instrumentami, natomiast w pliku konfiguracyjnym znajdują się wartości parametrów regulujących zachowanie strategii np. jak bardzo agresywna jest Strategia, jaki jest maksymalny dopuszczony volumen pojedynczego zakupu, jakimi instrumentami Strategia może dokonywać obrotu etc. Spółka na bieżąco aktualizuje mechanizmy (zasady) inwestycyjne zapisane w ramach kodu w Strategii tj. kodu maszynowego i plików konfiguracyjnych, tak aby zapewnić jak najbardziej efektywny obrót instrumentami finansowymi dokonywany przez Strategię.

Udostępnianie Strategii nie stanowi usługi wsparcia np. technicznego czy administracyjnego w zakresie świadczeń finansowych, lecz usługę której istotą jest obrót instrumentami finansowymi, gdzie wysokość wynagrodzenia Spółki jest bezpośrednio związana właśnie z takim obrotem instrumentami finansowymi - wynikiem realizowanym na takim obrocie.

Strategie stanowią kod maszynowy - algorytm inwestycyjny, wraz z plikami konfiguracyjnymi, który dokonuje obliczeń w czasie rzeczywistym na podstawie strumienia wiadomości publikowanych przez giełdę papierów wartościowych tzn. strumień danych zawierający informacje o aktualnych ofertach kupna i sprzedaży instrumentów finansowych.

Na podstawie danych z (\`(...)\`) algorytm, na podstawie wzorów matematycznych zawartych w Strategii, dokonuje obliczeń wartości wskaźników, tzn. wskaźników specyficznych dla danej Strategii. Na podstawie wartości wskaźników, algorytm może podjąć decyzje o zakupie danego instrumentu finansowego lub jego sprzedaży. W uproszczeniu można opisać działanie Strategii w następujący sposób: jeśli wartość liczbowa wskaźnika jest większa od wartości progu zakupu tj. pewnej zadanej wartości, to Strategia wyśle do (\`(...)\`) polecenie zakupu instrumentu na rachunek Klienta, z kolei jeśli wartość liczbowa wskaźnika będzie mniejsza od wartości progu sprzedaży tj. pewnej zadanej wartości, Strategia wyśle do (\`(...)\`) polecenie sprzedaży instrumentu na rachunek Klienta. Dokładne matematyczne definicje „wskaźnika”, „progu zakupu”, „progu sprzedaży” są zawarte w kodzie maszynowym Strategii, a ich wartości liczbowe są aktualizowane na podstawie wiadomości publikowanych przez (\`(...)\`).

Tym samym Strategie stanowią samodzielnie działający algorytm oparty na metodach ilościowych który samodzielnie, w sposób w pełni zautomatyzowany, dokonuje obrotu instrumentami finansowymi.

W ramach zawartej umowy Spółka zobowiązała się do oddania do korzystania przygotowanych przez Spółkę Strategii, które podlegają wdrożeniu u Klienta. Spółka nie jest zobowiązana do dokonywania żadnych dodatkowych świadczeń, tzn. Strategie stanowią gotowy produkt.

Strategie, w celu zapewnienia ich efektywności, w razie potrzeby podlegają modyfikacjom/aktualizacjom - powyższe ma na celu osiągnięcie możliwie dobrego wyniku na transakcjach realizowanych na transakcjach finansowych przez Strategie, co finalnie przekłada się na wynagrodzenie Spółki.

Poza opisanymi wyżej czynnościami Spółka nie jest zobligowana do jakiegokolwiek innego świadczenia.

Strategie są „gotowym produktem”, który samoistnie i automatycznie dokonuje obrotu instrumentami finansowymi.

Rola Spółki ogranicza się do udostępnienia Klientowi Strategii, tym samym zapewniając Klientowi możliwość obrotu instrumentami finansowymi przy jej zastosowaniu.

Wykonywane przez Spółkę usługi nie obejmują usług, o których mowa w art. 43 ust. 15 ustawy o podatku od towarów i usług tzn. usługi wykonywane przez Spółkę nie obejmują czynności ściągania długów, w tym factoringu, usług doradztwa oraz usług w zakresie leasingu.

Wykonywane przez Spółkę usługi nie są usługami, których przedmiotem są usługi przechowywania udziałów i zarządzania nimi.

Świadczone przez Spółkę usługi nie dotyczą praw i obowiązków odzwierciedlających:

1\. tytuł prawny do towarów;

2\. tytuł własności nieruchomości;

3\. prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;

4\. udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;

5\. prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Klient nie ma wpływu na transakcje zawierane przy wykorzystaniu Strategii tzn. np. nie ma możliwość wyboru nabywanych bądź zbywanych instrumentów finansowych. Instrumenty na jakich Strategia dokonuje obrotu są zdefiniowane w plikach konfiguracyjnych, które są edytowane/aktualizowane przez Spółkę. Zgodnie z umową Klient nie ma możliwości samodzielnej zmiany takich konfiguracji.

Strategia sama generuje i wysyła na giełdę zlecenia kupna i sprzedaży, samodzielnie dokonując obrotu instrumentami finansowymi. Tym samym w trakcie funkcjonowania Strategii Klient nie ingeruje w funkcjonowanie Strategii, w tym nie ma wyboru nabywanych bądź zbywanych instrumentów finansowych. Strategia stanowi kod zawierający algorytm/zasady obrotu instrumentami finansowymi, gdzie jakość kodu i zaszytych nim zasad obrotu instrumentami finansowymi wpływa na efektywność (liczoną miarą zysku).

Strategia zawiera jednak określony profil inwestycyjny tzn. możliwe jest wcześniejsze określenie np. typu preferowanych transakcji, dopuszczanego wolumenu obrotu, stopnia akceptacji ryzyka etc. Klient nie może dokonywać zmian w Strategiach, a wszelkie decyzje w zakresie zmian w Strategiach np. w zakresie profilu inwestycyjnego są konsultowane ze Spółką, która podejmuje ostateczną decyzję o zmianach w Strategiach.

Klient ma jedynie możliwość wyłączenia Strategii. Nie może tego jednak zrobić bez uzasadnionej przyczyny. Co do zasady Klient jest zobowiązany do zapewnienia Strategii wszelkich potrzebnych zasobów tj. połączenia z giełdą, środków pieniężnych i zapewnienia Strategii ciągłego funkcjonowania. Jedyną sytuacją, kiedy Klient może wyłączyć działanie Strategii, jest sytuacja gdy wynik Strategii nagle się pogorszył - duża strata finansowa, w krótkim czasie, lub zaszło niestandardowe zdarzenie na giełdzie np. zawieszenie działania/notowań giełdy. Powyższe sytuacje mogą dotyczyć całej giełdy lub pojedynczych instrumentów tj. zawiedzenie notowań pojedynczego instrumentu, lub nagła strata finansowa na jednym instrumencie. Jest to jedyna sytuacja, gdzie Klient może ingerować w to na jakich instrumentach Strategia dokonuje transakcji.

Rola Klienta ogranicza się do zapewniania środków finansowych, które będą przedmiotem obrotu przez Strategię oraz czynności wsparcia technicznego oraz administracyjnego umożliwiających Strategii dokonywanie obrotu instrumentami finansowymi.

Spółka nie ponosi odpowiedzialności finansowej związanej ze stratami poniesionymi przez Klienta związanymi z zastosowaniem Strategii za wyjątkiem kosztów działania Strategii wynikających z rażących, bezspornych i precyzyjnie udokumentowanych błędów w procesie wdrożenia bądź funkcjonowania Strategii powstałych z winy Spółki. Tym samym to Klient ponosi zasadnicze ryzyko inwestycyjne związane z obrotem instrumentami finansowymi (tutaj - realizowanymi przez Strategię).

Co jednak istotne, wynagrodzenie Spółki z tytułu umożliwienia Klientowi wykorzystania Strategii do dokonywania obrotu instrumentami finansowymi określane jest jako ustalony udział (procent) z wyniku osiągniętego z obrotu instrumentami finansowymi realizowanego przy wykorzystaniu Strategii. Tym samym wynagrodzenie Spółki z tytułu umożliwienia korzystania ze Strategii jest wprost skorelowane z wynikiem realizowanym przez Strategie w zakresie obrotu instrumentami finansowymi, przez co Spółka jest wysoce zainteresowana, aby Klient realizował jak najlepszy wynik na transakcjach wykonywanych przez Strategie. Innymi słowy wysokość wynagrodzenia Spółki jest bezpośrednio powiązana ze skutecznością/efektywnością Strategii mierzonej wynikiem finansowym przez nią osiąganym na obrocie instrumentami finansowymi. W konsekwencji Spółka ponosi ryzyko biznesowe związane z realizowanymi operacjami finansowymi (obrotem instrumentami finansowymi) w związku z bezpośrednim powiązaniem swojego wynagrodzenia z wynikiem osiągniętym na obrocie instrumentami finansowymi.

Strategie w sposób bezpośredni wpływają na sytuację finansową Klienta tzn. Strategie, przy pomocy środków finansowych zapewnionych przez Klienta, dokonują obrotu instrumentami finansowymi gdzie wynik realizowany na tych transakcjach (zysk lub strata) wpływa na sytuację finansową Klienta.

Spółka tworzy oraz udostępnia Strategie, które dokonują zautomatyzowanego obrotu instrumentami finansowymi. Tym samym rolą Spółki jest zapewnienie Klientowi możliwości obrotu instrumentami finansowymi przy wykorzystaniu Strategii.

Proces obrotu instrumentami finansowymi przez Strategie nie odbywa się w sposób manualny tzn. Klient nie musi przekazywać swoich środków finansowych osobie będącej podmiotem trzecim by ten dokonywał przy ich wykorzystaniu wybranych przez siebie transakcji na rynku finansowym, tylko Strategia przeprowadza cały proces obrotu instrumentami finansowymi przy wykorzystaniu udostępnionych środków finansowych w sposób samoistny i zautomatyzowany.

### Pytanie

Czy umożliwienie Klientowi przez Spółkę zawierania transakcji mających za przedmiot instrumenty finansowe za pomocą Strategii w zamian za wynagrodzenie stanowi usługę zwolnioną z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT?

**Państwa stanowisko w sprawie**

Państwa zdaniem, umożliwienie Klientowi przez Spółkę zawierania transakcji mających za przedmiot instrumenty finansowe za pomocą Strategii w zamian za wynagrodzenie stanowi usługę zwolnioną z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy

Wstęp

a) Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług \[dalej: VAT\] podlegają m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

b) Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

c) Natomiast przez świadczenie usług rozumie się, zgodnie z art. 8 ust. 1, każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów.

d) Ze względu na istnienie bardzo ogólnej i szerokiej definicji świadczenia usług, w celu określenia czy mamy do czynienia z usługą opodatkowaną VAT należy uwzględnić przesłanki określone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej \[dalej: TSUE lub Trybunał\], które w określonym stanie faktycznym determinują zaistnienie świadczenia usług. W orzecznictwie TSUE (np. wyroki TSUE: z 3 marca 1994 r. w sprawie C-16/93 Tolsma, z 1 kwietnia 1982 r. w sprawie C-89/81 Hong-Kong Trade, z 5 lutego 1980 r. w sprawie C‑154/80 Cooperatieve Aardappelenbewaarplaats), a za nim również polskich sądów administracyjnych (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego \[dalej: NSA\]: z 12 czerwca 2013 r., sygn. akt I FSK 1128/12, z 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt I FSK 942/12, z 31 stycznia 2013 r., sygn. akt I FSK 289/12 oraz z 19 grudnia 2012 r., sygn. akt I FSK 273/12) podkreśla się, że z podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT usługą będziemy mieli do czynienia, jeżeli spełnione zostaną łącznie następujące warunki:

i. świadczona jest określona (możliwa do zdefiniowania) usługa - czyli konkretne, zindywidualizowane świadczenie, które nie stanowi dostawy towarów,

ii. usługa ta jest świadczona odpłatnie na rzecz konkretnego, indywidualnie określonego, beneficjenta,

iii. istnieje bezpośredni związek między świadczoną usługą i otrzymywanym wynagrodzeniem,

iv. świadczenie wynika ze stosunku prawnego łączącego strony oraz

v. występuje wzajemność (ekwiwalentność) świadczeń.

e) W przedstawionej sprawie mamy do czynienia z konkretnie określoną usługą (umożliwienie przez Spółkę Klientowi zawierania transakcji mających za przedmiot instrumenty finansowe za pomocą Strategii w zamian za wynagrodzenie), która ma charakter odpłatny, gdzie warunki jej świadczenia pomiędzy stronami (stosunek prawny) został uregulowany w drodze zawartej umowy.

f) W konsekwencji umożliwienie przez Spółkę Klientowi zawierania transakcji mających za przedmiot instrumenty finansowe za pomocą Strategii w zamian za wynagrodzenie stanowi odpłatne świadczenie usług objęte zakresem art. 8 ust. 1 ustawy o VAT.

Zwolnienie z VAT - podstawa prawna

g) Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT zwalnia się od podatku „usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 328 i 355), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie".

h) Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 328) instrumentami finansowymi są papiery wartościowe (w tym akcje) oraz wskazane w tym przepisie kategorie niebędące papierami wartościowymi.

i) Zgodnie z art. 43 ust. 15 ustawy o VAT: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37‑41, nie mają zastosowania do:

1) czynności ściągania długów, w tym factoringu;

2) usług doradztwa;

3) usług w zakresie leasingu.

j) Powołany wyżej przepis art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT implementuje do polskiego porządku prawnego art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy 2006/112/WE z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu od wartości dodanej (Dz.U.UE.L.2006.347.1) \[dalej: Dyrektywa VAT\], zgodnie z którym "państwa członkowskie zwalniają transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2”. Przedmiotem zwolnienia z Dyrektywy VAT objęte są zatem transakcje, w tym pośrednictwo, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe. Jednocześnie z zakresu zwolnienia Dyrektywa VAT wyłączyła usługi przechowania i zarządzania akcjami, udziałami w spółkach lub związkach, obligacjami i innymi papierami wartościowymi.

Zwolnienie z VAT - Strategia

k) W pierwszej kolejności Spółka zauważa, że umożliwienie przez Spółkę Klientowi zawierania transakcji mających za przedmiot instrumenty finansowe za pomocą Strategii w zamian za wynagrodzenie nie mieści się w kategoriach wyłączonych ze zwolnienia z VAT określonego w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, tzn. przedmiotowa usługa nie dotyczy przechowywania czy zarządzania instrumentami finansowymi. Co więcej, przedmiotowa usługa nie mieści się również w normach prawnych w zakresie wyłączenia ze zwolnienia z VAT określonych w art. 43 ust. 15 ustawy o VAT.

l) Tym samym dla ustalenia czy umożliwienie przez Spółkę Klientowi zawierania transakcji mających za przedmiot instrumenty finansowe za pomocą Strategii w zamian za wynagrodzenie stanowi usługę zwolnioną z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT wymagane jest dokonanie wykładni pojęcia "usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe” przy uwzględnieniu bogatego orzecznictwa TSUE oraz sądów administracyjnych, a także stanowiska organów podatkowych w tej sprawie.

m) Zwolnienie z VAT uregulowane w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT (art. 135 ust. 1 lit. f Dyrektywy VAT) powinno być interpretowane w sposób ścisły, ponieważ stanowi ono odstępstwo od ogólnej zasady, zgodnie z którą VAT objęta jest każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika. W konsekwencji dla możliwości uznania danego świadczenia za „usługę, której przedmiotem są instrumenty finansowe”, a tym samym dla możliwości zastosowania zwolnienia z VAT dla takich czynności, kluczowym jest ustalenie, czy usługa taka wypełnia specyficzne, istotne funkcje usługi finansowej.

n) Należy przy tym dokonać rozróżnienia między usługą finansową zwolnioną z VAT na podstawie ustawy o VAT/Dyrektywy VAT, a dostarczaniem zwykłego świadczenia fizycznego lub technicznego, takiego jak np. udostępnienie rozwiązania IT służącemu wsparciu w zakresie realizacji usług finansowych (np. w zakresie obsługi niektórych funkcji umożliwiających właściwe/efektywne świadczenie takich usług). Objęta zwolnieniem z VAT nie będzie zatem sama czynność techniczna lub administracyjna. Z drugiej strony należy zauważyć, iż usługa (część kompleksowej usługi finansowej) może być zwolniona z VAT jeżeli sama w znacznym stopniu "staje się" usługą finansową tzn. usługi takie powinny wywoływać efekt związany z obrotem instrumentami finansowymi i prowadzić do zmian sytuacji prawnej/finansowej zainteresowanych podmiotów - tak np. TSUE wyroku z 5 czerwca 1997 r. w sprawie C-2/95, Sparekassernes Datacenter (SDC) V. Skatteministeriet oraz w wyroku z 28 lipca 2011 r. w sprawie C-350/10 Nordea Pankki Suomi Oyj.

o) Jednocześnie nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby usługi świadczone przez zewnętrzne podmioty (inne niż instytucje finansowe), niemającym tym samym bezpośredniego związku z klientami tych instytucji, były zwolnione z VAT, o ile usługi takie stanowią oddzielną całość, której skutkiem - jeśli ją oceniać globalnie - jest spełnienie specyficznych i istotnych funkcji transakcji finansowych (tak np. wyrok TSUE z 5 czerwca 1997 r. w sprawie C-2/95 SDC).

p) Podobne wnioski wynikają z orzecznictwa polskich sądów administracyjnych, które opierając się na bogatym orzecznictwie TSUE wskazują, że sformułowanie „"transakcje, (\`(...)\`) których przedmiotem są (\`(...)\`) papiery wartościowe" odnosi się zatem do transakcji, które mogą doprowadzić do powstania, zmiany lub wygaśnięcia praw i obowiązków stron w odniesieniu do papierów wartościowych (zob. w szczególności wyrok z 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-235/00 CSC Financial Services, Rec.s. I-10237, pkt 33; ww. wyrok w sprawie DTZ Zadelhoff, pkt 23 (teza 37)." (wyrok NSA z 22 marca 2017 r., sygn. akt I FSK 1708/15).

q) Podobnie wskazują organy podatkowe, np. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z 25 września 2020 r. (nr 0114-KDIP4-3.4012.284.2020.2.EK) wskazał, że „ze zwolnienia będą korzystać usługi stanowiące element usług finansowych, jeżeli:

1\. z ogólnego punktu widzenia stanowią osobną całość,

2\. obejmują funkcje charakterystyczne dla usługi zwolnionej,

3\. świadczone usługi muszą pociągać za sobą zmiany w sytuacji prawnej i finansowej zainteresowanych podmiotów".

r) Mając powyższe na uwadze, aby ocenić czy usługi polegające na umożliwieniu przez Spółkę Klientowi zawierania transakcji mających za przedmiot instrumenty finansowe za pomocą Strategii w zamian za wynagrodzenie spełniają kryteria uprawniające do uznania je za usługi podlegające zwolnieniu z VAT, należy przede wszystkim zbadać:

(i) czy usługi wykazują cechy charakterystyczne dla usługi finansowej;

(ii) czy świadczone usługi wywołują/mogą wywoływać efekt związany z obrotem instrumentami finansowymi i prowadzić do zmian sytuacji prawnej/finansowej zainteresowanych podmiotów, oraz;

(iii) czy ryzyka i odpowiedzialność Spółki z tytułu świadczonych usług ograniczona jest do aspektów technicznych, czy też obejmuje elementy operacji finansowych.

s) Przenosząc powyższe na przedstawiony stan faktyczny Spółka wskazuje, że usługi oferowane przez Spółkę polegające na umożliwieniu Klientowi korzystania ze Strategii w zamian za wynagrodzenie stanowią w swej istocie narzędzie realizujące usługę finansową, której elementem są instrumenty finansowe. Powyższe wynika z tego, że to właśnie Strategie, z których Spółka umożliwia korzystanie, faktycznie realizują obrót instrumentami finansowymi, gdzie to rolą innego podmiotu (Klienta) jest zapewnienie wsparcia administracyjnego i technicznego (np. w zakresie zapewnienia serwerów, obsługa połączenia z giełdą etc.). Co wymaga podkreślenia, umożliwienie korzystania ze Strategii nie stanowi czynności technicznej czy administracyjnej takiej jak np. udostępniania narzędzia informatycznego do analiz, realizacji płatności, zarządzania, raportowania etc. Udostępniane Strategie samodzielnie realizują obrót instrumentami finansowymi i to właśnie dostarczenie rozwiązania w zakresie obrotu instrumentami finansowymi stanowi istotę przedmiotowej usługi.

t) Powyższe jednoznacznie stanowi również o tym, że istotą Strategii, z których korzystanie umożliwia Spółka, jest właśnie zapewnienie obrotu instrumentami finansowymi, a więc usługi będące przedmiotem zapytania w sposób bezpośredni wpływają na powstania, zmiany lub wygaśnięcia praw i obowiązków w odniesieniu do instrumentów finansowych. Tym samym to właśnie Spółka zapewnia swojemu klientowi usługi polegające na obrocie instrumentami finansowymi bezpośrednio wpływając na jego sytuację finansową związaną z wynikiem realizowanym na takich transakcjach.

u) Spółka wskazuje również, że jej odpowiedzialność nie jest ograniczona do technicznej sprawności/funkcjonalności Strategii (a więc i sprawności w zakresie obrotu instrumentami który dokonywany jest przez Strategię) . Podkreślenia wymaga, że wynagrodzenie Spółki z tytułu umożliwienia korzystania ze Strategii jest wprost skorelowane z wynikiem realizowanym przez Strategię w zakresie obrotu instrumentami finansowymi. Powyższe stanowi wyraz tego, że udostępnianie Strategii nie stanowi usługi wsparcia (np. technicznego czy administracyjnego) w zakresie świadczeń finansowych (usługi takie, co do zasady, wynagradzane są ryczałtowo), lecz usługę której istotą jest obrót instrumentami finansowymi, gdzie wysokość wynagrodzenia za nią jest bezpośrednio związana właśnie z takim obrotem instrumentami finansowymi (wynikiem realizowanym na takim obrocie). Tym samym wysokość wynagrodzenia Spółki jest bezpośrednio powiązana ze skutecznością/efektywnością Strategii mierzonej wynikiem finansowym przez nią osiąganym na obrocie instrumentami finansowymi. W konsekwencji Spółka ponosi ryzyko związane z realizowanymi operacjami finansowymi (obrotem instrumentami finansowymi) w związku z bezpośrednim powiązaniem swojego wynagrodzenia z wynikiem osiągniętym na obrocie instrumentami finansowymi.

v) Mając powyższe na uwadze, w ocenie Wnioskodawcy odpłatne umożliwienie Klientowi przez Spółkę korzystania ze Strategii stanowi usługę zwolnioną z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

**Ocena stanowiska**

Stanowisko, które przedstawili Państwo we wniosku jest nieprawidłowe.

Uzasadnienie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”,

opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Na podstawie art. 2 pkt 22 ustawy:

Przez sprzedaż rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy:

Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Jak stanowi art. 8 ust. 1 ustawy,

przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1) przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;

2) zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;

3) świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Pod pojęciem usługi (świadczenia) należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź też tolerowanie). Przy ocenie charakteru świadczenia jako usługi należy mieć na względzie, że ustawa zalicza do katalogu usług każde świadczenie, które nie jest dostawą w myśl art. 7 tej ustawy o VAT.

Zauważyć jednak należy, że usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument, odbiorca świadczenia odnoszący korzyść o charakterze majątkowym. W związku z powyższym czynność podlega opodatkowaniu jedynie wówczas, gdy wykonywana jest w ramach umowy zobowiązaniowej, a jedna ze stron transakcji może zostać uznana za bezpośredniego beneficjenta tej czynności. Przy czym związek pomiędzy otrzymywaną płatnością a świadczeniem na rzecz dokonującego płatności musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można powiedzieć, że płatność następuje w zamian za to świadczenie.

Aby uznać dane świadczenie za odpłatne świadczenie usług, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a jej odbiorcą, a w zamian za wykonanie usługi powinno zostać wypłacone wynagrodzenie. Musi więc istnieć bezpośredni związek pomiędzy świadczoną usługą i przekazanym za nią wynagrodzeniem. Oznacza to, że z danego stosunku prawnego, na podstawie którego wykonywana jest usługa, musi wynikać wyraźna, bezpośrednia korzyść dla świadczącego usługę. Zatem, odpłatne świadczenie usług może zostać opodatkowane wtedy, gdy pomiędzy świadczącym usługę i jej beneficjentem istnieje stosunek prawny, w ramach którego spełniane są świadczenia wzajemne.

Zatem, za czynność podlegającą opodatkowaniu VAT uważane mogą być takie sytuacje, w których:

‒ istnieje związek prawny między usługodawcą i usługobiorcą, w ramach którego następuje świadczenie wzajemne,

‒ wynagrodzenie otrzymane przez usługodawcę stanowi wartość faktycznie przekazaną w zamian za usługi świadczone na rzecz usługobiorcy,

‒ istnieje bezpośrednia i jasno zindywidualizowana korzyść po stronie dostawcy towaru lub usługi,

‒ odpłatność za otrzymane świadczenie (towar lub usługę) pozostaje w bezpośrednim związku z czynnością, która miałaby być opodatkowana tym podatkiem,

‒ istnieje możliwość wyrażenia w pieniądzu wartości tego świadczenia wzajemnego.

Kwestia „odpłatności” była niejednokrotnie przedmiotem rozważań Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku C-102/86 w sprawie Apple and Pear Development Council TSUE wskazał, że: „czynność można uznać za dokonaną odpłatnie, gdy istnieje bezpośrednia i jasno zindywidualizowana korzyść po stronie dostawcy towaru lub usługi, a ponadto odpłatność za otrzymane świadczenie (towar lub usługę) pozostaje w bezpośrednim związku z czynnością, która miałaby być opodatkowana tym podatkiem”. Natomiast w wyroku C-16/93 Tolsma, Trybunał wskazał, że czynność: „podlega opodatkowaniu wyłącznie wtedy, gdy istnieje związek prawny między usługodawcą i usługobiorcą, w ramach którego następuje świadczenie wzajemne, przy czym wynagrodzenie otrzymane przez usługodawcę stanowi wartość faktycznie przekazaną w zamian za usługi świadczone na rzecz usługobiorcy”.

Na podstawie dorobku orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmuje się, że odpłatność ma miejsce wtedy, gdy istnieje bezpośredni związek pomiędzy dostawą towarów lub świadczeniem usług a otrzymanym wynagrodzeniem, przy czym wynagrodzenie jakkolwiek musi być wyrażone w pieniądzu, to jednak nie musi być w tej formie dokonane. Należy podkreślić, że na gruncie przepisów o podatku od towarów i usług bez znaczenia pozostaje to, czy kwota uzyskanego wynagrodzenia (cena) została skalkulowana tak, że stanowi tylko koszt wytworzenia towaru lub wykonania usługi, czy została powiększona także o zysk sprzedającego. Skoro przepisy nie określają formy zapłaty za świadczoną usługę należy uznać, że zobowiązanie usługobiorcy może mieć postać świadczenia nie tylko określonej sumy pieniędzy, ale także świadczenie innej usługi (usługi wzajemnej). Oznacza to, że z danego stosunku prawnego, na podstawie którego wykonywana jest usługa, musi wynikać wyraźna, bezpośrednia korzyść na rzecz świadczącego usługę. Ponadto, aby dana czynność (świadczenie) podlegało opodatkowaniu podatkiem VAT musi istnieć bezpośredni związek o charakterze przyczynowym pomiędzy świadczoną usługą, a świadczeniem wzajemnym. Otrzymana zapłata powinna być konsekwencją wykonania świadczenia.

Odpłatność określana jest przez strony umowy i jeśli strony ustalą zapłatę wówczas wykonane świadczenie staje się odpłatne. W przypadku istnienia świadczenia wzajemnego otrzymanego przez świadczącego usługę, należy uznać czynności wykonywane w ramach zawartej umowy za odpłatne świadczenie usług określone w art. 8 ust. 1 ustawy, podlegające opodatkowaniu na zasadach ogólnych.

Nie każda czynność stanowiąca dostawę towarów lub świadczenie usług podlega opodatkowaniu podatkiem VAT. Aby dana czynność podlegała opodatkowaniu tym podatkiem musi być wykonana przez podatnika.

Na podstawie art. 15 ust. 1 ustawy,

podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

W myśl art. 15 ust. 2 ustawy,

działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z opisu sprawy wynika, że są Państwo spółką podmiotowo zwolnioną z VAT na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o VAT. Spółka prowadzi działalność usługową w branży finansowej przy wykorzystaniu zaawansowanych narzędzi w zakresie obrotu instrumentami finansowymi.

W ramach prowadzonej działalności opracowują Państwo strategie inwestycyjne, które określają optymalny moment zakupu i sprzedaży instrumentów finansowych o których mowa w ustawie z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Instrukcje w zakresie Strategii są przez Państwa implementowane w postaci kodu maszynowego, który dokonuje obliczeń w czasie rzeczywistym na podstawie wiadomości publikowanych przez giełdę papierów wartościowych, tzn. kod stanowi strumień danych zawierający informacje o aktualnych ofertach kupna i sprzedaży instrumentów finansowych. W konsekwencji Strategie stanowią samodzielnie działający algorytm oparty na metodach ilościowych który samodzielnie, w sposób w pełni zautomatyzowany, dokonuje obrotu instrumentami finansowymi, tzn. Strategie generują i wysyłają na giełdę zlecenia kupna i sprzedaży, samodzielnie dokonując obrotu instrumentami finansowymi.

W ramach umowy zawartej z zewnętrznym podmiotem - Klientem umożliwiają Państwo Klientowi odpłatne korzystanie ze Strategii w celu dokonywania obrotu instrumentami finansowymi. Poprzez udostępnienie Strategii zapewniają Państwo Klientowi zautomatyzowany obrót instrumentami finansowymi. W tym zakresie rola Klienta ogranicza się jedynie do zapewnienia środków finansowych, które będą obsługiwane przez Strategie, obsługi połączenia z giełdą, dostarczenia serwerów do komunikacji z giełdą i obsługę administracyjną, w tym w zakresie zawarcia odpowiednich umów z giełdą oraz brokerami. W konsekwencji rola Klienta ogranicza się do zapewniania środków finansowych oraz czynności wsparcia technicznego oraz administracyjnego umożliwiających Strategii dokonywanie obrotu instrumentami finansowymi.

Strategie nie stanowią rozwiązania IT, które pełnią role wspierające np. w zakresie zapewnienia analizy danych, obsługi czy zarządzania instrumentami finansowymi, tylko stanowią usługę, której istotą jest faktyczny obrót instrumentami finansowymi.

Klient nie może dokonywać zmian w Strategiach, a wszelkie decyzje w zakresie zmian w Strategiach są z Państwem konsultowane, i Państwo podejmują ostateczną decyzję o zmianach w Strategiach.

Państwa wynagrodzenie z tytułu umożliwienia Klientowi wykorzystania Strategii do dokonywania obrotu instrumentami finansowymi określane jest jako ustalony udział (procent) z wyniku osiągniętego z obrotu instrumentami finansowymi realizowanego przy wykorzystaniu Strategii.

Przedmiotem umowy pomiędzy Państwem a Klientem jest oddanie Klientowi do korzystania przygotowanych i wdrożonych Strategii stanowiących samodzielnie działający algorytm zapewniający zautomatyzowany obrót instrumentami finansowymi. Strategie są zbudowane na bazie algorytmu inwestycyjnego opartego na metodach ilościowych, którego przeznaczeniem jest generowanie zysku poprzez automatyczne inwestowanie środków finansowych w instrumenty finansowe. Z praktycznego punktu widzenia działanie Strategii polega na tym, że środki finansowe udostępnione przez Klienta są automatycznie inwestowane przez Strategie w formie dokonywanych przez nie zleceń kupna i sprzedaży instrumentów finansowych.

Kod maszynowy Strategii nie ulega zmianie, z wyjątkiem niewielkich i sporadycznych modyfikacji dokonywanych przez Państwa. Kod maszynowy działa w oparciu o pliki konfiguracyjne, w których zapisane są wartości parametrów regulujących zachowanie Strategii. Innymi słowy w kodzie maszynowym znajduje się logika, która podejmuje decyzje obrotu instrumentami, natomiast w pliku konfiguracyjnym znajdują się wartości parametrów regulujących zachowanie strategii np. jak bardzo agresywna jest Strategia, jaki jest maksymalny dopuszczony volumen pojedynczego zakupu, jakimi instrumentami Strategia może dokonywać obrotu etc. Państwo na bieżąco aktualizują mechanizmy (zasady) inwestycyjne zapisane w ramach kodu w Strategii tj. kodu maszynowego i plików konfiguracyjnych, tak aby zapewnić jak najbardziej efektywny obrót instrumentami finansowymi dokonywany przez Strategię.

Udostępnianie Strategii nie stanowi usługi wsparcia np. technicznego czy administracyjnego w zakresie świadczeń finansowych, lecz usługę której istotą jest obrót instrumentami finansowymi, gdzie wysokość wynagrodzenia Spółki jest bezpośrednio związana właśnie z takim obrotem instrumentami finansowymi - wynikiem realizowanym na takim obrocie.

Strategie stanowią kod maszynowy - algorytm inwestycyjny, wraz z plikami konfiguracyjnymi, który dokonuje obliczeń w czasie rzeczywistym na podstawie strumienia wiadomości publikowanych przez giełdę papierów wartościowych. Na podstawie danych z (\`(...)\`) algorytm, na podstawie wzorów matematycznych zawartych w Strategii, dokonuje obliczeń wartości wskaźników, tzn. wskaźników specyficznych dla danej Strategii. Na podstawie wartości wskaźników, algorytm może podjąć decyzje o zakupie danego instrumentu finansowego lub jego sprzedaży.

Tym samym Strategie stanowią samodzielnie działający algorytm oparty na metodach ilościowych który samodzielnie, w sposób w pełni zautomatyzowany, dokonuje obrotu instrumentami finansowymi.

W ramach zawartej umowy Państwo zobowiązali się do oddania do korzystania przygotowanych przez Strategii, które podlegają wdrożeniu u Klienta. Spółka nie jest zobowiązana do dokonywania żadnych dodatkowych świadczeń, tzn. Strategie stanowią gotowy produkt.

Strategie, w celu zapewnienia ich efektywności, w razie potrzeby podlegają modyfikacjom/aktualizacjom - powyższe ma na celu osiągnięcie możliwie dobrego wyniku na transakcjach realizowanych na transakcjach finansowych przez Strategie, co finalnie przekłada się na Państwa wynagrodzenie.

Poza opisanymi wyżej czynnościami nie są Państwa zobligowani do jakiegokolwiek innego świadczenia. Strategie są „gotowym produktem”, który samoistnie i automatycznie dokonuje obrotu instrumentami finansowymi. Państwa Rola ogranicza się do udostępnienia Klientowi Strategii, tym samym zapewniając Klientowi możliwość obrotu instrumentami finansowymi przy jej zastosowaniu.

Wykonywane przez Państwa usługi nie obejmują usług, o których mowa w art. 43 ust. 15 ustawy o podatku od towarów i usług, tzn. nie obejmują czynności ściągania długów, w tym factoringu, usług doradztwa oraz usług w zakresie leasingu. Wykonywane przez Państwo usługi nie są też usługami, których przedmiotem są usługi przechowywania udziałów i zarządzania nimi. Świadczone przez Państwa usługi nie dotyczą praw i obowiązków odzwierciedlających tytuł prawny do towarów; tytuł własności nieruchomości; prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości; udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części; prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Klient nie ma wpływu na transakcje zawierane przy wykorzystaniu Strategii tzn. np. nie ma możliwość wyboru nabywanych bądź zbywanych instrumentów finansowych. Instrumenty na jakich Strategia dokonuje obrotu są zdefiniowane w plikach konfiguracyjnych, które są przez Państwa edytowane/aktualizowane. Zgodnie z umową Klient nie ma możliwości samodzielnej zmiany takich konfiguracji.

Strategia sama generuje i wysyła na giełdę zlecenia kupna i sprzedaży, samodzielnie dokonując obrotu instrumentami finansowymi. Tym samym w trakcie funkcjonowania Strategii Klient nie ingeruje w funkcjonowanie Strategii, w tym nie ma wyboru nabywanych bądź zbywanych instrumentów finansowych. Strategia stanowi kod zawierający algorytm/zasady obrotu instrumentami finansowymi, gdzie jakość kodu i zaszytych nim zasad obrotu instrumentami finansowymi wpływa na efektywność (liczoną miarą zysku).

Strategia zawiera jednak określony profil inwestycyjny tzn. możliwe jest wcześniejsze określenie np. typu preferowanych transakcji, dopuszczanego wolumenu obrotu, stopnia akceptacji ryzyka etc. Klient nie może dokonywać zmian w Strategiach, a wszelkie decyzje w zakresie zmian w Strategiach np. w zakresie profilu inwestycyjnego są konsultowane ze Spółką, która podejmuje ostateczną decyzję o zmianach w Strategiach.

Klient ma jedynie możliwość wyłączenia Strategii. Nie może tego jednak zrobić bez uzasadnionej przyczyny. Co do zasady Klient jest zobowiązany do zapewnienia Strategii wszelkich potrzebnych zasobów, tj. połączenia z giełdą, środków pieniężnych i zapewnienia Strategii ciągłego funkcjonowania. Jedyną sytuacją, kiedy Klient może wyłączyć działanie Strategii, jest sytuacja gdy wynik Strategii nagle się pogorszył - duża strata finansowa, w krótkim czasie, lub zaszło niestandardowe zdarzenie na giełdzie np. zawieszenie działania/notowań giełdy.

Rola Klienta ogranicza się do zapewniania środków finansowych które będą przedmiotem obrotu przez Strategię oraz czynności wsparcia technicznego oraz administracyjnego umożliwiających Strategii dokonywanie obrotu instrumentami finansowymi.

Państwo nie ponoszą odpowiedzialności finansowej związanej ze stratami poniesionymi przez Klienta związanymi z zastosowaniem Strategii za wyjątkiem kosztów działania Strategii wynikających z rażących, bezspornych i precyzyjnie udokumentowanych błędów w procesie wdrożenia bądź funkcjonowania Strategii powstałych z Państwa winy . Tym samym to Klient ponosi zasadnicze ryzyko inwestycyjne związane z obrotem instrumentami finansowymi.

Państwa wynagrodzenie z tytułu umożliwienia Klientowi wykorzystania Strategii do dokonywania obrotu instrumentami finansowymi określane jest jako ustalony udział (procent) z wyniku osiągniętego z obrotu instrumentami finansowymi realizowanego przy wykorzystaniu Strategii. Tym samym Państwa wynagrodzenie z tytułu umożliwienia korzystania ze Strategii jest wprost skorelowane z wynikiem realizowanym przez Strategie w zakresie obrotu instrumentami finansowymi, przez co są Państwo wysoce zainteresowani, aby Klient realizował jak najlepszy wynik na transakcjach wykonywanych przez Strategie. Innymi słowy wysokość Państwa wynagrodzenia jest bezpośrednio powiązana ze skutecznością/efektywnością Strategii mierzonej wynikiem finansowym przez nią osiąganym na obrocie instrumentami finansowymi. W konsekwencji Państwo ponoszą ryzyko biznesowe związane z realizowanymi operacjami finansowymi (obrotem instrumentami finansowymi) w związku z bezpośrednim powiązaniem swojego wynagrodzenia z wynikiem osiągniętym na obrocie instrumentami finansowymi.

Strategie w sposób bezpośredni wpływają na sytuację finansową Klienta tzn. Strategie, przy pomocy środków finansowych zapewnionych przez Klienta, dokonują obrotu instrumentami finansowymi, gdzie wynik realizowany na tych transakcjach (zysk lub strata) wpływa na sytuację finansową Klienta.

Proces obrotu instrumentami finansowymi przez Strategie nie odbywa się w sposób manualny, tzn. Klient nie musi przekazywać swoich środków finansowych osobie będącej podmiotem trzecim by ten dokonywał przy ich wykorzystaniu wybranych przez siebie transakcji na rynku finansowym, tylko Strategia przeprowadza cały proces obrotu instrumentami finansowymi przy wykorzystaniu udostępnionych środków finansowych w sposób samoistny i zautomatyzowany.

Państwa wątpliwości dotyczą tego, czy umożliwienie Klientowi zawierania transakcji mających za przedmiot instrumenty finansowe za pomocą Strategii w zamian za wynagrodzenie stanowi usługę zwolnioną od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy, przewidują dla niektórych towarów i usług stawki obniżone lub zwolnienie od podatku. Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy,

zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 328 i 355), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Z kolei w świetle regulacji art. 43 ust. 15 ustawy,

zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

1) czynności ściągania długów, w tym factoringu;

2) usług doradztwa;

3) usług w zakresie leasingu.

W myśl art. 135 ust. 1 lit. f) Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347/1 z 11 grudnia 2006 r. ze zm.),

państwa członkowskie zwalniają transakcje łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2.

Sprecyzowanie przepisów regulujących zwolnienie od podatku od towarów i usług dla usług finansowych ma na celu zapewnienie jednolitego stosowania tego zwolnienia w odniesieniu do rynku wspólnotowego, jak również zapewnienie spójności przepisów dotyczących podatku od towarów i usług z przepisami krajowymi regulującymi funkcjonowanie rynku finansowego.

W tym miejscu wskazać należy - co wielokrotnie podkreślał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej - że zakres zwolnień przewidzianych w Dyrektywie VAT nie może być interpretowany w sposób rozszerzający. Czynności zwolnione od VAT zgodnie z Dyrektywą VAT stanowią autonomiczne pojęcia prawa wspólnotowego, a ich ujednolicona interpretacja ma służyć unikaniu rozbieżności w stosowaniu systemu podatku VAT w poszczególnych państwach członkowskich.

Z powyższych regulacji wynika, że zwolnione od podatku VAT są wszelkie usługi (w tym usługi pośrednictwa), których przedmiotem są instrumenty finansowe, z wyłączeniem:

‒ usług przechowywania instrumentów finansowych,

‒ usług zarządzania instrumentami finansowymi.

Zatem aby objąć zwolnieniem usługi świadczone przez Państwa, na podstawie ww. przepisu, należy przeanalizować czy usługi te są usługami, których przedmiotem są instrumenty finansowe bądź usługami pośrednictwa w tym zakresie oraz czy usługi te nie są usługami w zakresie przechowywania instrumentów finansowych bądź zarządzania nimi.

W myśl art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 861),

instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są:

1) papiery wartościowe;

2) niebędące papierami wartościowymi:

a) tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,

b) instrumenty rynku pieniężnego,

c) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia 2017/565,

d) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,

e) opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, pod warunkiem że są dopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi, z wyłączeniem produktów energetycznych będących przedmiotem obrotu hurtowego na OTF, które muszą być wykonywane przez dostawę,

f) niedopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, a które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,

g) instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,

h) kontrakty na różnicę,

i) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także instrumenty pochodne, o których mowa w art. 8 rozporządzenia 2017/565, i inne, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,

j) uprawnienia do emisji.

Należy zwrócić uwagę, że z literalnego brzmienia przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT wynika, że zwolnieniem od podatku objęte są usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, z wyłączeniem przechowania tych instrumentów i zarządzania nimi.

Należy zwrócić uwagę, że instrumenty finansowe mogą występować zarówno w postaci materialnej, jak i w postaci zdematerializowanej. Pojęcie przechowywania (depozytu) instrumentów finansowych dotyczy instrumentów finansowych występujących w postaci materialnej, jak również instrumentów występujących w postaci zdematerializowanej. W zależności od tego, czy instrument finansowy występuje w postaci materialnej, czy też jest zdematerializowany, przechowywanie instrumentów finansowych charakteryzuje się innym zakresem świadczeń składających się na tę usługę. W przypadku instrumentów finansowych w formie materialnej istotą usługi przechowywania (depozytu) może być przyjmowanie tych instrumentów do depozytu i przechowywanie ich np. w skarbcu, sejfie lub skrytce depozytowej. Natomiast w przypadku instrumentów finansowych w formie zdematerializowanej przechowywanie (depozyt) może polegać na prowadzeniu rejestrów lub ewidencji (w tym również w formie elektronicznej), dokonywaniu zapisów na kontach depozytowych lub ewidencyjnych. Usługa przechowywania może być również wykonywana z wykorzystaniem rachunków papierów wartościowych (przechowywanie na rachunkach papierów wartościowych).

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie wyjaśniają, co należy rozumieć pod pojęciem zarządzania. Zarządzanie w szerokim ujęciu oznacza „zrobienie czegoś za pomocą wysiłków innych osób” (por. B. Kudrycka, B.G. Peters, P.J. Suwaj, Nauka administracji, Warszawa 2009); organizowanie działań dla osiągnięcia określonych celów przy zachowaniu zasad skuteczności i sprawności organizacyjnej z uwzględnieniem realnej odpowiedzialności za osiągnięte rezultaty.

Z okoliczności sprawy nie wynika, aby w ramach udostępnionych Strategii dochodziło do przechowywania instrumentów finansowych bądź zarządzania nimi.

W kwestii usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe, a które zostały wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy jako korzystające ze zwolnienia od podatku, warto przywołać tezy płynące z poniższych wyroków.

W wyroku z dnia 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-235/00 CSC Financial Services Ltd. TSUE stwierdził, że „obrót papierami wartościowymi polega na działaniach zmieniających sytuację prawną i finansową między stronami i działania te są porównywalne do przypadków przeniesienia lub płatności. Dostawa zwykłej usługi technicznej lub administracyjnej, nie zmieniającej sytuacji prawnej lub finansowej nie wydaje się więc być objęta zwolnieniem ustalonym w art. 13 część B lit. d pkt 5 Szóstej dyrektywy (…) Wynika z tego więc, że usługi o charakterze administracyjnym nie zmieniające prawnej bądź finansowej pozycji stron nie są objęte zwolnieniem ustalonym w art. 13 część B lit. d pkt 5”.

Ponadto, w wyroku w sprawie C-2/95 Sparekassernes Datacenter (SDC) dotyczącym zwolnień przedmiotowych na gruncie wspólnego systemu VAT, TSUE wskazał cechy charakterystyczne usługi finansowej w kontekście ustalenia warunków stosowania zwolnienia dla konkretnych podtypów usług finansowych wymienionych w art. 13 (B) (D) pkt 3 i 5 VI Dyrektywy (obecnie art. 135 ust. 1 lit. d i lit. f Dyrektywy 2006/112/WE). W orzeczeniu tym, TSUE zaznaczył, iż dla zastosowania zwolnienia istotne jest, aby usługa pomocnicza, z ogólnego punktu widzenia, stanowiła osobną całość, w rezultacie obejmując funkcje charakterystyczne dla usługi finansowej. Trybunał orzekł, że ani sposób wykonywania usług, ani charakter prawny usługodawcy, ani nawet brak bezpośredniej umowy podmiotu wykonującego usługi z ostatecznym odbiorcą nie wykluczają zastosowania zwolnień, o których mowa w art. 13 (B) (D) pkt 3 i 5 VI Dyrektywy, pod warunkiem, że usługi świadczone przez dany podmiot są przez klienta Banku postrzegane jako element otrzymanej usługi finansowej. Ponadto, aby świadczone usługi korzystały ze zwolnienia powinny stosownie do orzecznictwa TSUE dotyczyć specyficznych i istotnych elementów związanych z daną usługą finansową (udzielanie kredytów/pożyczek/ zarządzanie nimi).

W dokonaniu interpretacji pojęcia zarządzania w sposób zgodny z celami Dyrektywy VAT pomocne będzie natomiast orzeczenie z dnia 21 października 2004 r. w sprawie C-8/03 (Banque Bruxelles Lambert S.A. (BBL) v. Państwo Belgijskie). W orzeczeniu tym, Rzecznik Generalny podkreślił: „Otóż cel ten wymaga takiego zakreślenia zwolnienia, aby nie naruszało ono zasady powszechności podatku, bez czynienia go jednak bezprzedmiotowym. Z tego punktu widzenia dopuszczalne jest objęcie zwolnieniem wszystkich transakcji bezpośrednio związanych z systemem zarządzania funduszami powierniczymi. Tym samym nie można ograniczać zwolnienia tylko do podejmowania decyzji. Niemniej jednak nie można rozciągać go na wszystkie usługi świadczone na rzecz przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania, które znajdują się w takiej sytuacji, jak fundusze powiernicze. Zdaniem pełnomocnika, transakcje, które obejmują zwolnienie, winny ograniczać się do tych, które są ściśle związane z prowadzeniem funduszu, to znaczy do określania polityki inwestycyjnej, kupna i sprzedaży aktywów. O ile zwolnione transakcje nie ograniczają się do podejmowania decyzji, o tyle jednak muszą one bezpośrednio dotyczyć transakcji handlowych papierami wartościowymi. Aby móc zastosować zwolnienie, należy ustalić, że dane świadczenia są nierozerwalnie związane z transakcjami bezpośrednio zwolnionymi przez szóstą dyrektywę. Z kolei świadczenia, które można łatwo oddzielić od zarządzania funduszem w ścisłym tego słowa znaczeniu, należy uznać za podlegające podatkowi”.

Doprecyzowania powyższej definicji dokonał TSUE w orzeczeniu z dnia 4 maja 2006 r. w sprawie C-169/04 (Abbey National plc Inscape Investment Fund v. Commissioners of Customs & Excise), w którym Trybunał podkreślił, że jest to autonomiczne pojęcie prawa wspólnotowego, które nie może być zmienione przez państwa członkowskie. Dalej wskazał, że pojęcie zarządzania funduszami powierniczymi, o których mowa w tym przepisie obejmuje usługi w zakresie administracyjnego zarządzania i prowadzenia rachunkowości funduszy świadczone przez podmiot zarządzający będący osobą trzecią, jeżeli – gdy oceniać je globalnie – tworzą one odrębną całość oraz są specyficzne i istotne dla zarządzania tymi funduszami. Dalej Trybunał zaznaczył, że: „odnosząc się do usług w zakresie zarządzania administracyjnego i prowadzenia rachunkowości funduszy świadczonych przez podmiot zarządzający będący osobą trzecią, należy najpierw zaznaczyć, że tak jak w przypadku transakcji zwolnionych z opodatkowania na mocy art. 13 część B lit. d) pkt 3 i 5 VI Dyrektywy, zarządzanie funduszami powierniczymi, o których mowa w pkt 6 tego artykułu, jest określane w zależności od rodzaju świadczonych usług, a nie w zależności od osoby świadczącej lub odbiorcy usług”. Dalej w uzasadnieniu Trybunał podkreślił, że aby móc zakwalifikować transakcje w zakresie zarządzania administracyjnego i prowadzenia rachunkowości funduszy świadczone przez podmiot zarządzający będący osobą trzecią, jako zwolnione od podatku na mocy art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy, powinny one tworzyć odrębną całość, która w konsekwencji wypełnia specyficzne i istotne funkcje usługi opisanej w pkt 6. Samo świadczenie usług o charakterze materialnym czy też technicznym, takie jak udostępnianie systemu informatycznego, nie jest objęte zakresem zwolnienia przewidzianego w ww. przepisie.

Z kolei w wyroku z 28 lipca 2011 r. w sprawie C-350/10 Nordea Pankki Suomi Oyj, TSUE wskazał, że „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby móc zakwalifikować świadczone usługi jako czynności zwolnione z opodatkowania w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 3 i 5 szóstej dyrektywy, powinny one tworzyć odrębną całość, która – jeśli ją oceniać globalnie – w konsekwencji wypełnia specyficzne i istotne funkcje usługi opisanej w tym przepisie. W odniesieniu do operacji dotyczących przelewów w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 3 szóstej dyrektywy świadczone usługi muszą skutkować przekazaniem środków pieniężnych oraz prowadzić do zmian prawnych i finansowych. Należy dokonać rozróżnienia między usługą zwolnioną w rozumieniu wspomnianej dyrektywy a dostarczaniem zwykłego świadczenia fizycznego lub technicznego, takiego jak udostępnienie bankowi systemu informatycznego. W tym celu sąd krajowy powinien w szczególności zbadać zakres odpowiedzialności usługodawcy względem banków, zwłaszcza to, czy odpowiedzialność ta ograniczona jest do aspektów technicznych, czy też obejmuje specyficzne i istotne elementy czynności (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie SDC, pkt 66; wyrok z dnia 13 grudnia 2001 r. w sprawie C‑235/00 CSC Financial Services, Rec. s. I‑10237 pkt 25, 26). (…) przelew jest operacją polegającą na realizacji dyspozycji przekazania określonej sumy pieniędzy z jednego konta na drugie. Cechuje się ona w szczególności tym, że powoduje zmianę sytuacji prawnej i finansowej istniejącej, z jednej strony, między udzielającym dyspozycji a beneficjentem, a z drugiej strony, między nimi a ich bankiem, jak również, w odpowiednim przypadku, między bankami. Ponadto czynnością powodującą tę zmianę jest sam przelew środków między kontami, niezależnie od jego kauzy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie SDC, pkt 53). Co więcej, zgodnie z orzecznictwem Trybunału powyższa analiza odnosząca się do czynności dotyczących przelewów lub płatności w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 3 szóstej dyrektywy ma również co do zasady zastosowanie odpowiednio do transakcji dotyczących papierów wartościowych w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 5 omawianej dyrektywy (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie CSC Financial Services, pkt 27; w sprawie Skandinaviska Enskilda Banken, pkt 33)”.

Z powyższych orzeczeń wynika zatem, że ze zwolnienia będą korzystać usługi stanowiące element usług finansowych, jeżeli:

‒ z ogólnego punktu widzenia stanowią osobną całość,

‒ obejmują funkcje charakterystyczne dla usługi zwolnionej,

‒ świadczone usługi muszą pociągać za sobą zmiany w sytuacji prawnej i finansowej zainteresowanych podmiotów,

‒ odpowiedzialność usługodawcy nie ogranicza się jedynie do aspektów technicznych.

Natomiast ze zwolnienia z tytułu usług finansowych nie mogą korzystać świadczone odrębnie usługi wspierające usługi finansowe, nawet jeśli są niezbędne do ich świadczenia, ale mają czysto techniczny / administracyjny charakter.

Analiza powołanych w niniejszej sprawie przepisów w odniesieniu do przedstawionego stanu faktycznego, z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE prowadzi do wniosku, że opisane przez Państwa czynności polegające na umożliwieniu Klientowi korzystania ze Strategii nie mogą korzystać ze zwolnienia od podatku, przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT. Opisana Strategia, stanowiąca – jak Państwo wskazali – samodzielnie działający algorytm zapewniający zautomatyzowany obrót instrumentami finansowymi, nie stanowi usługi, której przedmiotem są instrumenty finansowe, lecz raczej narzędzie informatyczne odnoszące się do instrumentów finansowych. Rola Klienta ogranicza się tu jedynie do zapewnienia środków finansowych, które będą obsługiwane przez Strategię, obsługi połączenia z giełdą, dostarczenia serwerów do komunikacji z giełdą i obsługę administracyjną (w tym w zakresie zawarcia odpowiednich umów z giełdą oraz brokerami). Rola Klienta ogranicza się w konsekwencji do zapewniania środków finansowych oraz czynności wsparcia (technicznego oraz administracyjnego) umożliwiających Strategii dokonywanie obrotu instrumentami finansowymi. Z kolei, jak Państwo wskazali, w ramach umowy zobowiązali się Państwo do oddania do korzystania przygotowanych Strategii i nie są Państwo zobowiązani do dokonywania żadnych dodatkowych świadczeń. Klient nie ma wpływu na transakcje zawierane przy wykorzystaniu Strategii, nie ingeruje w jej funkcjonowanie, Strategia sama generuje i wysyła na giełdę zlecenia kupna i sprzedaży. W uzasadnionych przypadkach Klient ma jedynie możliwość wyłączenia Strategii. Co również istotne, Spółka nie ponosi odpowiedzialności finansowej związanej ze stratami poniesionymi przez Klienta związanymi z zastosowaniem Strategii za wyjątkiem kosztów działania Strategii wynikających z rażących, bezspornych i precyzyjnie udokumentowanych błędów w procesie wdrożenia bądź funkcjonowania Strategii powstałych z winy Spółki. Tym samym to Klient ponosi zasadnicze ryzyko inwestycyjne związane z obrotem instrumentami finansowymi (realizowanymi przez Strategię). Wynagrodzenie Spółki z tytułu umożliwienia Klientowi wykorzystania Strategii do dokonywania obrotu instrumentami finansowymi określane jest jako ustalony udział (procent) z wyniku osiągniętego z obrotu instrumentami finansowymi realizowanego przy wykorzystaniu Strategii.

W powołanym wyżej wyroku w sprawie C-350/10 Nordea Pankki Suomi Oyj TSUE wskazał że, w odniesieniu do operacji dotyczących przelewów w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 3 szóstej dyrektywy świadczone usługi muszą skutkować przekazaniem środków pieniężnych oraz prowadzić do zmian prawnych i finansowych. Należy dokonać rozróżnienia między usługą zwolnioną w rozumieniu wspomnianej dyrektywy a dostarczaniem zwykłego świadczenia fizycznego lub technicznego, takiego jak udostępnienie bankowi systemu informatycznego. W tym celu sąd krajowy powinien w szczególności zbadać zakres odpowiedzialności usługodawcy względem banków, zwłaszcza to, czy odpowiedzialność ta ograniczona jest do aspektów technicznych, czy też obejmuje specyficzne i istotne elementy czynności.

Należy wskazać, że zgodnie z orzecznictwem TSUE ze zwolnienia od podatku nie mogą korzystać świadczone odrębnie usługi wspierające usługi finansowe, nawet jeśli są niezbędne do ich świadczenia, ale mają czysto techniczny charakter, np. usługi administracyjne, usługi call center, usługi „swift” (usługa elektronicznego przesyłania wiadomości na rzecz instytucji finansowych), usługi udostępniania systemu informatycznego.

Wskazać należy, że udostępnienie Strategii, jakkolwiek skutkuje doprowadzeniem do realizacji transakcji na giełdzie, jednakże, ponieważ art. 135 ust. 1 lit. f) dyrektywy VAT musi być przedmiotem ścisłej interpretacji, sama okoliczność, że usługa jest niezbędna dla realizacji transakcji zwolnionej nie pozwala stwierdzić, że usługa ta podlega zwolnieniu.

Udostępnienie Strategii, które umożliwia świadczenie usług w zakresie nabywania i zbywania instrumentów finansowych, jakkolwiek związane jest z usługami finansowymi, poprzez obsługę procesów związanych z ww. transakcjami, samo w sobie jednak nie jest usługą, której przedmiotem są instrumenty finansowe. Zapewnienie systemu umożliwiającego wykonywanie czynności związanych z obrotem instrumentami finansowymi nie stanowi bezpośrednio świadczenia usług których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy. Opisana czynność stanowi jedynie środek techniczny umożliwiający zautomatyzowaną obsługę pewnych procesów związanych z transakcjami zawieranymi na giełdzie, co nie zmienia faktu, że sama w sobie stanowi usługę , której przedmiotem są instrumenty finansowe. Czynności wykonywane przez Państwa noszą znamiona usługi wsparcia technicznego czy usługi informatycznej, gdyż opierają się na udostępnianiu klientowi algorytmów umożliwiających realizację przez Klienta operacji na instrumentach finansowych. Sam fakt, że klient wykorzystuje stworzone przez Państwa algorytmy do zakupu i sprzedaży instrumentów finansowych, nie świadczy i nie przesądza o tym, że usługa świadczona przez Państwa jest zwolniona od podatku. Jak wskazał TSUE w wyroku w sprawie C-2/95 SDC (pkt 65), „Sam fakt, że jakiś istotny element jest niezbędny do zakończenia transakcji zwolnionej z podatku, nie daje podstaw do konkluzji, że usługa, którą dany element reprezentuje, jest zwolniona z podatku”. Jak Państwo wskazali w opisie nie ponoszą Państwo odpowiedzialności finansowej związanej ze stratami poniesionymi przez Klienta związanymi z zastosowaniem Strategii za wyjątkiem kosztów działania Strategii wynikających z rażących, bezspornych i precyzyjnie udokumentowanych błędów w procesie wdrożenia bądź funkcjonowania Strategii powstałych z winy Spółki. To Klient ponosi zasadnicze ryzyko inwestycyjne związane z obrotem instrumentami finansowymi realizowanymi przez Strategię. A zatem ponoszą Państwo odpowiedzialność odnoszącą się tylko do aspektów technicznych opracowywanych i udostępnianych Klientowi Strategii, tym samym zatem Państwa usługi nie obejmują specyficznych i istotnych elementów usługi zwolnionej od podatku. Również podnoszony przez Państwa aspekt sposobu kalkulacji wynagrodzenia nie przesądza o tym, że przedmiotowa usługa korzysta ze zwolnienia od podatku.

Mając na uwadze wykładnię zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy w kontekście odpowiednich przepisów art. 135 Dyrektywy 2006/112/WE Rady, konieczne jest również zdefiniowanie pojęcia „usług pośrednictwa”.

Należy zauważyć, że przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie zawierają definicji „pośrednictwa” w świadczeniu usług finansowych. Natomiast zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN (wydanie internetowe: https://sjp.pwn.pl/), przez pośrednictwo rozumie się „działalność osoby trzeciej mającą na celu porozumienie się między stronami lub załatwienie jakichś spraw dotyczących obu stron; kojarzenie kontrahentów w transakcjach handlowych oraz umożliwianie kontaktu uczestnikom rynku pracy”.

Pośrednictwo obejmuje zatem czynności dokonywane w imieniu oraz na rzecz innego podmiotu gospodarczego, w wyniku których dochodzi do zawarcia transakcji między tym przedsiębiorcą a podmiotem trzecim. Działanie „w imieniu” oznacza działanie z czyjegoś upoważnienia, w zastępstwie kogoś, natomiast działanie na czyjąś korzyść oznacza działanie dla kogoś, dla czyjegoś dobra.

W celu rozstrzygnięcia, co w świetle ww. przepisów prawa podatkowego należy rozumieć pod pojęciem „pośrednictwa”, warto odnieść się do wyroku w sprawie C-453/05 Volker Ludwig przeciwko Finanzamt Luckenwalde, w której TSUE stwierdził, że: „(…) pośrednictwo stanowi działalność polegającą na pośredniczeniu, która może obejmować między innymi wskazywanie stronie danej umowy okazji do zawarcia takiej umowy, kontaktowanie się z drugą stroną i negocjowanie w imieniu i na rzecz klienta warunków świadczeń wzajemnych, przy czym celem takiej działalności jest uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę, a sam pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy. Zatem pojęcie pośrednictwa nie wymaga koniecznie, aby pośrednik działający jako subagent agenta głównego kontaktował się bezpośrednio z dwiema stronami umowy, aby negocjować wszystkie klauzule, jednakże pod warunkiem że jego działalność nie ogranicza się do zobowiązania do wykonania części czynności faktycznych związanych z umową”.

Natomiast w wyroku z 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-235/00 Commissioners of Customs & Excise przeciwko CSC Financial Services Ltd. Trybunał orzekł, że pojęcie pośrednictwa obejmuje działalność wykonywaną przez osobę pośredniczącą, która nie jest stroną umowy dotyczącej produktu finansowego i której działalność różni się od typowych świadczeń umownych wykonywanych przez strony tych umów. W istocie pośrednictwo stanowi usługę świadczoną na rzecz strony umowy, za którą wypłaca ona wynagrodzenie jako za odrębną działalność pośrednictwa.

Działalność ta może obejmować m.in. wskazywanie stronie danej umowy okazji do zawarcia takiej umowy, kontaktowanie się z drugą stroną i negocjowanie w imieniu i na rzecz klienta warunków świadczeń wzajemnych.

Celem takiej działalności jest uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę, a sam pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy. TSUE w orzeczeniu tym uznał, że znaczenie słowa „negocjacje”, w kontekście art. 13 część B lit. d pkt 5 VI Dyrektywy odnosi się „do działalności pośrednika, który nie przyjmuje roli którejkolwiek ze stron umowy dotyczącej produktu finansowego oraz którego działalność polega na czymś innym, niż świadczenie usług wchodzących w zakres umowy, typowo wykonywanych przez strony takich umów. Negocjacje stanowią usługę świadczoną na rzecz strony umowy oraz są wynagradzane przez nią, polegającą na jednoznacznie określonym akcie mediacji. Mogą one polegać m.in. na wskazywaniu odpowiednich możliwości zawarcia takiej umowy, nawiązywanie kontaktu z drugą stroną lub negocjowanie, w imieniu i na rzecz klienta, warunków płatności, jakich ma dokonać jedna ze stron. Celem negocjacji jest zatem wykonanie wszystkich czynności niezbędnych w celu zawarcia przez dwie strony umowy, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek własnego zaangażowania negocjatora określonego w warunkach umowy.

Z drugiej strony, nie stanowi negocjacji sytuacja, w której jedna ze stron powierza podwykonawcy część formalności administracyjnych związanych z umową, takich jak udzielanie informacji drugiej stronie oraz przyjmowanie i przetwarzanie wniosków, zapisów na papiery wartościowe, będące przedmiotem umowy. W takim przypadku, podwykonawca zajmuje tę samą pozycję, jak strona sprzedająca produkt finansowy i nie jest zatem pośrednictwem.

Zatem zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, usługa pośrednictwa finansowego powinna stanowić:

‒ usługę świadczoną na rzecz strony transakcji finansowej, za którą strona ta wypłaca wynagrodzenie,

‒ z punktu widzenia nabywcy usługi finansowej usługi świadczone przez pośrednika powinny stanowić element usługi finansowej,

‒ celem jest dążenie do zawarcia umowy (przy czym, pośrednik nie ma żadnego interesu co do treści umowy),

‒ usługa pośrednictwa nie może mieć charakteru wyłącznie wykonywania czynności faktycznych związanych z umową (nie może to być np. wyłącznie udostępnianie informacji stronom transakcji finansowej).

W konsekwencji, żeby uznać daną działalność za pośrednictwo konieczne jest aby pośrednik wykonał przynajmniej niektóre z czynności:

‒ wskazywanie stronie danej umowy okazji do zawarcia umowy,

‒ uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę,

‒ prowadzenie negocjacji polegających na jednoznacznie określonym akcie mediacji,

‒ nawiązywanie kontaktu z drugą stroną lub negocjowanie w imieniu i na rzecz klienta warunków płatności, jakich ma dokonać jedna ze stron.

Nie oznacza to, że pośrednik nie może wykonywać dodatkowych czynności, jednakże aby czynności te można było zaliczyć do czynności pośredniczących konieczne jest, aby wywoływały skutek lub miały na celu wywołanie skutku dla wszystkich stron transakcji, innymi słowy konieczne jest, aby skutek tych czynności znalazł odzwierciedlenie w zawartej umowie pomiędzy stronami.

W Państwa sprawie, świadczone usługi na rzecz Klienta nie spełniają warunków pośrednictwa. Jak wynika z okoliczności sprawy, nie będą Państwo w żaden sposób uczestniczyć w procesie nabywania bądź zbywania instrumentów finansowych przez Klienta przy wykorzystaniu Strategii. Państwa rola sprowadza się do zapewnienia Klientowi możliwości obrotu instrumentami finansowymi przy wykorzystaniu Strategii. Poza udostępnieniem Strategii nie są Państwo zobligowani do jakiegokolwiek innego świadczenia.

W konsekwencji, mając na uwadze przedstawiony opis sprawy w kontekście powołanych przepisów oraz orzecznictwa TSUE stwierdzić należy, że wykonywane przez Państwa czynności, które sprowadzają się do udostępniania Strategii, stanowiącej w istocie narzędzie służące Klientowi do zawierania transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych nie stanowią czynności określonych w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, a tym samym nie mogą korzystać ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie tego przepisu.

Tym samym, Państwa stanowisko jest nieprawidłowe.

**Dodatkowe informacje**

### Informacja o zakresie rozstrzygnięcia

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego, który Państwo przedstawili i stanu prawnego, który obowiązywał w dacie zaistnienia zdarzenia.

W odniesieniu do powołanego orzecznictwa sądów administracyjnych, NSA i wyroków TSUE wyjaśnić należy, że wskazane wyroki zostały potraktowane jako element Państwa argumentacji, są to jednak rozstrzygnięcia odnoszące się do indywidualnych spraw, odnoszących się do innych opisów sytuacji, więc nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie.

### Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

‒ Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli: Państwa sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego i zastosują się Państwo do interpretacji.

‒ Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację
--------------------------------------------------------

Mają Państwo prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (…). Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm., dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

*   w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo
*   w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

**Podstawa prawna dla wydania interpretacji**

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.).