Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0112-KDIL1-2.4012.46.2022.1.PM
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2022-04-25
Teza: W ramach zawieranych z Kontrahentem umów hedgingowych Spółka występuje jako podatnik świadczący usługi (usługodawca) podlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Świadczone przez Spółkę na rzecz Kontrahenta usługi hedgingowe zwolnione są od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy. Podstawą opodatkowania z tytułu czynności wykonywanych przez Spółkę na rzecz Kontrahenta jest kwota różnicy pomiędzy Ceną Stałą a Ceną Zmienną, należna Wnioskodawcy od Kontrahenta na podstawie rozliczenia miesięcznego. Wartość obrotu z tytułu wykonywania przez Spółkę czynności zabezpieczenia ceny energii powinna być uwzględniona w obrocie, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy.
Słowa kluczowe: czynności-czynności podlegające opodatkowaniu; finansowanie; opodatkowanie-podstawa opodatkowania; proporcja; usługi-usługi finansowe; usługi-usługi zwolnione
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 2. Dostawa towarów i świadczenie usług -Świadczenie usług; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI. Podstawa opodatkowania-Podstawa opodatkowania - zasady ogólne; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII. Wysokość opodatkowania -Rozdział 2. Zwolnienia -Zwolnienia przedmiotowe-Usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 1-pkt 41

Interpretacja indywidualna

– stanowisko w części nieprawidłowe i w części prawidłowe


=========================================================================================

Szanowni Państwo,

stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego stanu faktycznego w podatku od towarów i usług w części dotyczącej nieuznania Spółki jako usługodawcy wykonującego, w ramach zawieranych umów hedgingowych, czynności podlegające opodatkowaniu (pytanie oznaczone we wniosku nr 1) oraz nieuwzględniania obrotu z tytułu wykonywania przez Spółkę czynności do obrotu branego pod uwagę przy kalkulacji proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy (pytanie oznaczone we wniosku nr 3) – **jest nieprawidłowe**; natomiast w części dotyczącej zwolnienia od podatku, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, świadczonych przez Spółkę usług (pytanie oznaczone we wniosku nr 2a) oraz ustalenia podstawy opodatkowania z tytułu czynności wykonywanych przez Spółkę (pytanie oznaczone we wniosku nr 2b) – **jest prawidłowe.**

Zakres wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------------------

1 lutego 2022 r. wpłynął Państwa wniosek z 1 lutego 2022 r. o wydanie interpretacji indywidualnej, który dotyczy:

*   nieuznania Spółki jako usługodawcy wykonującego, w ramach zawieranych umów hedgingowych, czynności podlegających opodatkowaniu (pytanie oznaczone we wniosku nr 1)
*   zwolnienia od podatku, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, świadczonych przez Spółkę usług (pytanie oznaczone we wniosku nr 2a)
*   ustalenia podstawy opodatkowania z tytułu czynności wykonywanych przez Spółkę (pytanie oznaczone we wniosku nr 2b)
*   nieuwzględniania obrotu z tytułu wykonywania przez Spółkę czynności do obrotu branego pod uwagę przy kalkulacji proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy (pytanie oznaczone we wniosku nr 3)

### Opis stanu faktycznego

Wnioskodawca jest zarejestrowanym, czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług (dalej: „VAT”). Spółka jest podmiotem należącym do międzynarodowej grupy energetycznej i zajmuje się sprzedażą energii elektrycznej. Spółka nie jest producentem energii elektrycznej, co oznacza, że nabywa wskazany towar od podmiotów trzecich (np. producentów) w celu dokonania sprzedaży do odbiorców energii.

Z uwagi na istniejące na rynku wahania cen energii elektrycznej, Spółka podejmuje działania mające na celu zabezpieczenie cen nabywanej energii elektrycznej oraz zarządzenie ryzykiem związanym z możliwością zmiany cen. W związku z tym, Spółka rozważa rozpoczęcie współpracy z kontrahentami w zakresie zabezpieczenia ceny energii (hedging).

Przedmiot i strony transakcji

Założenie transakcji mających na celu zabezpieczenie cen energii będzie oparte o następujące zasady:

*   Zasadniczym celem zawierania umów hedgingowych jest zarządzenie ryzykiem związanym ze zmiennością cen nabycia energii elektrycznej. Z uwagi na zmienność cen energii na rynku konieczne jest poszukiwanie narzędzi zabezpieczających uczestników obrotu przed skokowym wzrostem cen energii. Cena energii dla odbiorcy końcowego jest bowiem regulowana zgodnie z odrębnymi przepisami, a więc wzrost cen zakupu nie może być elastycznie przerzucony na konsumenta energii;
*   Spółka będzie zawierała transakcje hedgingowe zabezpieczające ceny energii elektrycznej na rynku polskim (na podstawie cen odpowiadającym cenom zawieranych na rynku produktów terminowych towarowych). Co do zasady, stronami transakcji hedgingowych będzie Spółka oraz producent energii elektrycznej (dalej jako: „Producent”). Nie jest jednak wykluczone, że stroną transakcji hedgingowych (dalej: „Kontrahent”) może być również inny podmiot, niż Producent;
*   Jeżeli Spółka zawiera z Producentem umowę na dostawę energii elektrycznej, zobowiązania stron w tym względzie są niezależne od zobowiązania stron w zakresie realizacji transakcji hedgingowych. Dostawa energii może nastąpić na podstawie odrębnej umowy na bezpośrednią dostawę energii lub może nastąpić na podstawie kontraktu zawartego na rynku giełdowym;
*   Należy podkreślić, że przedmiotem umowy hedgingowej nie jest dostawa energii elektrycznej pomiędzy Kontrahentem a Spółką. Fakt, że Kontrahent może być jednocześnie Producentem nie oznacza, że transakcje hedgingowe oraz zakup energii są zawierane łącznie.
*   Transakcje hedgingowe będą się odbywały pomiędzy Spółką a Kontrahentem na podstawie zawartych przez Strony umów, przy użyciu instrumentu finansowego (instrumentu pochodnego) typu swap, np. „(\`(...)\`)”.
*   Kontrakt typu swap, w tym “(\`(...)\`)” jest instrumentem finansowym w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Instrument finansowy typu swap nie dotyczy praw i udziałów odzwierciedlających tytuł prawny do towarów. Instrument ten odzwierciedla prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary (np. energia elektryczna), niemniej nie może on być zrealizowany poprzez dostawę towarów bazowych lub świadczenie usług dotyczących instrumentu bazowego;
*   Istotą instrumentu finansowego typu swap jest wymiana przyszłych płatności według wcześniej określonych zasad, na podstawie porównania dwóch wartości: ustalonej przez strony Ceny Stałej oraz kalkulowanej na podstawie obiektywnych przesłanek Ceny Zmiennej;
*   Cena Stała jest wartością odpowiadającą gwarantowanej cenie energii elektrycznej, przyjętą przez strony kontraktu, w procedurze wskazanej w umowie łączącej strony, jako punktu odniesienia dla rozliczeń instrumentu finansowego. Natomiast Cena Zmienna jest co do zasady ustalana na podstawie cen funkcjonujących na rynku, na przykład na podstawie cen energii elektrycznej na rynku dnia następnego, ogłaszanych przez (\`(...)\`);
*   Wolumen energii, który będzie przedmiotem hedgingu, jest każdorazowo przedmiotem ustaleń pomiędzy Spółką a Kontrahentem na moment zawierania danej transakcji;
*   Zgodnie z mechanizmem rozliczeń instrumentu pochodnego, jeżeli Cena Stała jest różna od Ceny Zmiennej w ustalonym przez strony okresie rozliczeniowym, strony dokonują rozliczenia różnicy pomiędzy ww. wartościami. W konsekwencji:

a) jeżeli kwota ww. różnicy jest wartością dodatnią (tj. Cena Zmienna jest wyższa od Ceny Stałej) – wartość różnicy jest płatna przez Kontrahenta na rzecz Spółki;

b) jeżeli kwota ww. różnicy jest ujemna (tj. Cena Zmienna jest niższa od Ceny Stałej) – Spółka dokonuje płatności kwoty na rzecz Kontrahenta;

Tego rodzaju rozliczenie zapewnia obu stronom uzyskanie (w okresie rozliczeniowym) stałej ceny, którą obie strony ustaliły podczas zawierania transakcji (przed danym okresem rozliczeniowym). Na moment zawarcia umowy ani Spółka, ani Kontrahent nie mają pewności, która strona ostatecznie i w jakim zakresie będzie zobowiązana do wypłaty środków drugiej stronie w celu uzyskania Ceny Stałej, uzgodnionej w momencie zawierania transakcji na podstawie umowy pomiędzy stronami.

W zakładanych scenariuszach realizacji transakcji Kontrahenci Spółki (w tym producenci energii elektrycznej) nie są instytucjami finansowymi, w tym w szczególności nie prowadzą działalności jako dom maklerski. Oznacza to, że celem Kontrahenta, w szczególności będącego wytwórcą energii, również nie jest prowadzenie działalności profesjonalnej w zakresie świadczenia usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Spółka nie ofertuje produktu polegającego na zaspokajaniu potrzeb kontrahenta w zakresie zarządzania ryzykiem zmienności cen, nie poszukuje aktywnie kontrahentów w celu zaoferowania im świadczenia usług w tym względzie. Spółka angażuje się w transakcje hedgingowe wyłącznie w celu zabezpieczenia jej własnych transakcji nabycia energii elektrycznej.

Umowa hedgingowa lub inne umowy związane z realizacją kontraktów swap przez Strony, w przypadku gdy Kontrahentem jest wytwórca energii, co do zasady nie przewiduje dodatkowego wynagrodzenia pomiędzy Stronami w związku z realizacją tej umowy.

Rozliczanie umów hedgingowych

W ramach danej umowy hedgingowej przedmiotem zabezpieczenia są co do zasady transakcje dokonywane w określonym okresie rozliczeniowym. Istnieją zróżnicowane metody i schematy rozliczeń (np. w oparciu o umówioną ilość energii, w oparciu o określony czas transakcji, etc.). W konsekwencji, w przyjętym przez strony okresie rozliczeniowym istnieje możliwość wystąpienia licznych transakcji, z których wynika potencjalne obowiązek zapłaty przez, odpowiednio, Spółkę na rzecz Kontrahenta lub przez Kontrahenta na rzecz Spółki. Niemniej, fakt oparcia rzeczywistych rozliczeń pomiędzy stronami o okresy rozliczeniowe skutkuje w praktyce dokonaniem rozliczeń bilansujących płatności z poszczególnych transakcji, do których zobowiązana jest Spółka oraz płatności z poszczególnych transakcji, do których zobowiązany jest Kontrahent. Ustalony wynik tego bilansowania skutkuje jedną płatnością, dokonywaną przez określoną stronę umowy na rzecz drugiej strony („Rozliczenie miesięczne”).

Z perspektywy rozliczeń umowy hedgingowej, w ramach danej umowy Strony nie zakładają konieczności istotnego zaangażowania zarówno w zakresie infrastruktury (pracowników, zasobów stron) jak również w zakresie zaangażowania kapitałowego. Rozliczenie transakcji swap nie będzie bowiem wymagało wyodrębniania w strukturach Spółki określonego departamentu, którego przedmiotem będą rozliczenia wskazanych kontraktów. Należy bowiem podkreślić, że Spółka nie zajmuje się świadczeniem usług finansowych, nie jest również zaangażowana w ramach istoty swojej działalności gospodarczej w usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Planowane zaangażowanie zasobów finansowych Spółki nie jest istotne na tle pozostałych transakcji zawieranych przez Spółkę, niemniej kwestia ta może być uzależniona od Ceny Zmiennej, przyjętej przez strony w ramach danego kontraktu.

Spółka dostrzega na rynku obrotu energią elektryczną zainteresowanie zabezpieczeniem przed ryzykiem wahań cen nabycia i sprzedaży towaru, w związku z czym nie jest wykluczone, że w przyszłości stosowanie zabezpieczeń w postaci instrumentów pochodnych (kontraktów swap) będzie dominującym sposobem zarządzania wskazanym ryzykiem w działalności Spółki.

### Pytania

1\. Czy prawidłowe jest stanowisko Spółki, zgodnie z którym nie będzie usługodawcą w ramach zawieranych z Kontrahentem umów hedgingowych, zaś realizowane przez nią transakcje nie będą stanowiły świadczenia usług w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT?

W przypadku uznania stanowiska Spółki za prawidłowe, rozstrzygnięcie w kwestiach przedstawionych w pytaniach 2-3 poniżej będzie bezprzedmiotowe. Niemniej, z ostrożności, jeżeli organ podatkowy uznałby stanowisko Spółki na pytanie 1 za nieprawidłowe, Spółka zadaje dodatkowo następujące pytania:

2\. Przyjmując, że w ramach zawieranych umów hedgingowych Spółka będzie dokonywała świadczenia usług na rzecz Kontrahenta, działając w charakterze podatnika VAT:

a) Czy usługi świadczone przez Spółkę podlegają zwolnieniu z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt. 41 ustawy o VAT?

b) Czy podstawą opodatkowania z tytułu czynności wykonywanych przez Spółkę na rzecz Kontrahenta jest kwota różnicy pomiędzy Ceną Stałą a Ceną Zmienną, należna Wnioskodawcy od Kontrahenta na podstawie Rozliczenia miesięcznego?

3\. Czy obrót z tytułu wykonywania przez Spółkę czynności zabezpieczenia ceny energii elektrycznej powinien być przez Wnioskodawcę wliczony do obrotu branego pod uwagę przy kalkulacji proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy o VAT?

### Państwa stanowisko w sprawie

Ad 1

W ocenie Spółki, realizacja zobowiązań wynikających z zawartych przez Spółkę umów hedgingowych nie będzie świadczeniem usług na rzecz Kontrahenta, zaś Spółka nie działa w tym zakresie jako podatnik VAT.

Jeżeli organ podatkowy uzna stanowisko Spółki w zakresie pytania 1 za prawidłowe, rozpatrywanie pozostałych pytań i stanowiska Spółki należy uznać za bezprzedmiotowe. Jeżeli jednak stanowisko Spółki w zakresie pytania 1 zostałoby uznane za błędne, Spółka przedstawia dodatkowo stanowisko w zakresie pytań 2-3

Ad 2

Przyjmując, że w ramach zawieranych umów hedgingowych Spółka również będzie wykonywać świadczenie usługi na rzecz Kontrahenta, działając w charakterze podatnika VAT:

a) realizowane przez nią usługi będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt. 41 ustawy o VAT;

b) podstawą opodatkowania z tytułu czynności wykonywanych przez Spółkę na rzecz Kontrahenta będzie kwota różnicy pomiędzy Ceną Stałą a Ceną Zmienną, należna Wnioskodawcy od Kontrahenta na podstawie Rozliczenia miesięcznego

Ad 3

Obrót z tytułu wykonywania przez Spółkę czynności zabezpieczenia ceny energii elektrycznej nie powinien być przez Wnioskodawcę wliczony do obrotu branego pod uwagę przy kalkulacji proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy VAT. W ocenie Spółki, czynności związane z zawieraniem i rozliczaniem umów hedgingowych nie będą stanowiły transakcji o charakterze pomocniczym, o których mowa w art. 90 ust. 6 pkt 2 ustawy o VAT.

Uzasadnienie

Ad 1 Przedmiot opodatkowania VAT oraz status podatnika VAT

W ocenie Wnioskodawcy, w przedstawionym stanie faktycznym Spółka nie będzie dokonywała świadczenia usług na rzecz Kontrahentów, z którymi zawiera umowy hedgingowe. Realizacja opisanych transakcji nie spełnia definicji świadczenia usługi, bowiem Spółka nie będzie zaangażowana w ich wykonywanie jako podmiot prowadzący działalność handlową, usługową, produkcyjną lub jakąkolwiek inną działalność, stanowiącą o statusie podatnika VAT. Należy podkreślić, że występowanie przepływów pieniężnych nie jest wystarczającą przesłanką do uznania, że Strony transakcji dokonują świadczeń wzajemnych. Skutki podatkowe w VAT występują bowiem jedynie wówczas, gdy określone płatności są uznane za wynagrodzenie z tytułu świadczeń realizowanych przez podmioty działające w charakterze podatnika VAT.

Przepisy Ustawy o VAT wskazują, że przedmiotem opodatkowania VAT są czynności podlegające opodatkowaniu, czyli odpłatna dostawa towarów lub świadczenie usług na terytorium kraju, realizowane przez podatnika VAT.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, dostawą towarów jest przeniesienie prawa do rozporządzania rzeczą jak właściciel.

Świadczeniem usług jest każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, prawnej lub jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów. Świadczeniem usług jest m.in.: przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę w jakiej dokonano czynności prawnej; zobowiązanie się do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji; świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Tak ukształtowana definicja świadczenia usług oraz definicja dostawy towarów obejmuje pełen katalog czynności realizowanych przez podatnika VAT w ramach jego działalności gospodarczej.

Należy przy tym zwrócić uwagę, że pojęcie działalności gospodarczej w znaczeniu określonym w art. 15 ust. 2 ustawy o VAT jest pojęciem zasadniczym dla oceny charakteru, w jakim dany podmiot występuje w danej transakcji. Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Pojęcie działalności gospodarczej jest więc pojęciem właściwym systemowi VAT i nie jest zależne od innych gałęzi prawa. W szczególności, status podmiotu powołanego do realizacji określonej działalności gospodarczej, zgodnie z odrębnymi przepisami (np. spółki prawa handlowego) nie oznacza, że wszystkie podejmowane przez ów podmiot działania stanowią działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o VAT. Potwierdza to np. ugruntowane stanowisko organów podatkowych uznające działalność przedsiębiorcy w zakresie rozdysponowania środków z Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych za działanie poza zakresem działalności gospodarczej w VAT. Analogicznie, również podmioty powołane w celu realizacji działalności innej niż działalność gospodarcza w szerokim rozumieniu (np. fundacje, kościelne osoby prawne), mogą być w określonych okolicznościach uznane za podmioty prowadzące działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy o VAT, jeżeli realizują czynności podlegające opodatkowaniu – dostawę towarów lub świadczenie usług za wynagrodzeniem.

Dokonując analizy skutków transakcji opisanych w niniejszym wniosku, fakt rejestracji Spółki jako podatnika VAT, czyli podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą w zakresie obrotu energią elektryczną, nie będzie miał istotnego znaczenia. Istotne jest bowiem, czy wskazane czynności są elementem działalności gospodarczej Spółki, w rozumieniu wskazanym w art. 15 ust. 2 ustawy o VAT.

Takie stanowisko zostało przedstawione również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) w sprawach dotyczących pojęcia „działalności gospodarczej”, m.in. w wyroku C¬246/08 Komisja przeciwko Finlandii, C-306/94 Regie dauphinoise, C-260/98 Komisja przeciwko Grecji, C-408/06 Gotz. Z analizy uzasadnień przywołanych wyroków TSUE wynika, że:

*   Przepisy Dyrektywy VAT wprawdzie wskazują szeroki zakres zastosowania podatku VAT, ale podlega mu wyłącznie działalność o charakterze gospodarczym;
*   Pojęcie działalności gospodarczej jest szerokie, zaś charakter tej działalności jest obiektywny, bez względu na cel i rezultat podejmowanych czynności;
*   Co do zasady działalność jest kwalifikowana jako gospodarcza, jeżeli ma charakter trwały i dokonywana jest za wynagrodzeniem (obie przesłanki muszą wystąpić łącznie).

Ponadto, jak wskazuje TSUE w wyroku w sprawie C-267/08 SPO Landesorganisation Karnten lub C-16/93 Tolsma, wynagrodzeniem jest wszystko, co zostało otrzymane jako świadczenie wzajemne za wyświadczoną usługę, a tym samym świadczenie usług jest opodatkowane jedynie wtedy, jeżeli istnieje bezpośredni związek pomiędzy wyświadczoną usługą a otrzymanym świadczeniem wzajemnym. Tym samym świadczenie usług dokonywane jest „odpłatnie” w rozumieniu Dyrektywy VAT i podlega opodatkowaniu VAT, tylko jeżeli pomiędzy usługodawcą a usługobiorcą istnieje stosunek prawny, w ramach którego następuje wymiana świadczeń wzajemnych, gdyż świadczenie otrzymywane przez usługodawcę stanowi rzeczywiste odzwierciedlenie usługi świadczonej usługobiorcy.

Tezy wynikające z orzecznictwa TSUE znajdują potwierdzenie w rozstrzygnięciach sądów administracyjnych, np. w wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. I FSK 1526/15, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał: „szerokie określenie zakresu przedmiotowego u.p.t.u. (w szczególności definicji usługi w art. 8 ust. 1 u.p.t.u.) nie oznacza, że świadczeniem usług jest każda czynność, czy zdarzenie, którego efektem jest przysporzenie jednej ze stron na skutek działania lub zaniechania innej strony. Za świadczenie usług za wynagrodzeniem, a więc czynności opodatkowane VAT, uważane mogą być sytuacje, w których:

· istnieje związek prawny między usługodawcą i usługobiorcą, w ramach którego następuje wzajemne świadczenie;

· wynagrodzenie otrzymane przez usługodawcę stanowi wartość faktycznie przekazaną w zamian za usługi świadczone na rzecz usługobiorcy;

· istnieje bezpośrednia i jasno zindywidualizowana korzyść po stronie dostawcy towaru lub usługi”.

Również WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 9 lutego 2010 r. sygn. I SA/Po 1015/09 stwierdza: „Ani okoliczność, że dana czynność została wykonana wielokrotnie lub jednorazowo, lecz z zamiarem częstotliwości, ani nawet formalny status danego podmiotu jako podatnika zarejestrowanego, nie mogą przesądzać o opodatkowaniu tej czynności – bez każdorazowego ustalenia, że w odniesieniu do konkretnej czynności podmiot ten występował w charakterze podatnika od towarów i usług”.

Z kolei WSA w Warszawie w wyroku z dnia 5 lutego 2007 r. sygn. III SA/Wa 2869/06 podkreśla, że: „Podatnikiem dany podmiot będzie tylko w odniesieniu do czynności opodatkowanych, które wykonał w ramach działalności gospodarczej. Wykonywanie określonych czynności – będących dostawą towarów czy też świadczeniem usług – niemające miejsca w ramach działalności gospodarczej, nie jest działaniem w charakterze podatnika, a w konsekwencji – nie podlega opodatkowaniu. Należy zatem stwierdzić, że – zwłaszcza w odniesieniu do osób fizycznych–- podatnikiem VAT się bywa. Status ten nie jest zaś stałą cechą danego podmiotu”.

Odnosząc powyższe argumenty do niniejszej sprawy należy zauważyć, że zaangażowanie Spółki (oraz, co do zasady, również jej Kontrahentów) w transakcje mające na celu zabezpieczenie cen energii za pomocą instrumentów finansowych, nie będzie miało charakteru działalności usługowej, w zakresie oferowania Kontrahentowi odpłatnego świadczenia. Nie jest celem przedmiotowych umów zaspokojenie potrzeby drugiej strony danej relacji prawnej. Brak jest również wynagrodzenia wynikającego z zaangażowania się stron transakcji w daną relację, które jest elementem konstytutywnym świadczenia usługi w rozumieniu VAT. Nie można, w ocenie Wnioskodawcy, uznawać różnicy pomiędzy Ceną Stałą a Ceną Zmienną za wynagrodzenie należne danemu podmiotowi, bowiem charakter tej płatności jest odmienny. Warto przypomnieć, że w tym celu jest zawierana przez Spółkę umowa hedgingowa, tj. ma ona na celu zabezpieczenie cen energii elektrycznej nabywanej przez Spółkę oraz zarządzenie ryzykiem związanym ze zmiennością cen nabycia energii elektrycznej. Spółka nie będzie podejmować aktywnych działań, typowych dla podmiotu prowadzącego działalność usługową w zakresie oferowania instrumentów finansowych na rzecz podmiotów poszukujących zabezpieczenia przed ryzykiem wahań cen. Wręcz przeciwnie, działania Spółki w założeniu skupią się na zarządzeniu własnym ryzykiem związanym z nabyciem energii elektrycznej.

Płatność na rzecz Spółki w takiej sytuacji wystąpi wyłącznie w sytuacji, w której następuje dodatni wynik różnicy pomiędzy wartością Ceny Zmiennej a Ceny Stałej, bowiem – zgodnie z założeniem dokonywanych transakcji – nie wystąpią tu inne prowizje lub opłaty w związku z partycypacją stron w zawieraniu i partycypacji w realizacji postanowień umowy hedgingowej.

Jak wskazuje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 27 maja 2013 r. sygn. III SA/Wa 196/13 „w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych przedmiotem świadczenia jest zabezpieczenie danego podmiotu przed ryzykiem niekorzystnych zmian cen określonego instrumentu bazowego (ryzykiem gospodarczym). W transakcjach tych usługobiorcą jest podmiot, który chce zaspokoić potrzebę zabezpieczenia się przed ryzykiem gospodarczym, natomiast usługodawcą jest podmiot, który tę potrzebę może zaspokoić”. Warto podkreślić, że istotą i celem zawarcia umowy hedgingowej z perspektywy Spółki jest zabezpieczenie cen nabycia energii przez Spółkę, zaś analogiczne cele – jak zakłada Spółka – istnieją również po stronie Kontrahentów, którzy, co do zasady, są podmiotami działającymi na rynku obrotu energią elektryczną, w szczególności zaś Kontrahentów którzy są jednocześnie Producentami. Jak wskazuje zaś cytowane uprzednio orzecznictwo TSUE, działalność w tym względzie można uznać za działalność gospodarczą, jeżeli wiąże się z nią otrzymywanie wynagrodzenia. Brak wynagrodzenia jako istoty danej działalności oznacza zaś brak możliwości uznania realizowanych transakcji za działalność gospodarczą.

W ocenie Spółki w niniejszej sprawie wynagrodzenie nie wystąpi, a w konsekwencji transakcji których przedmiotem są instrumenty finansowe, zawierane w celu zabezpieczenia cen nabycia energii nie należy uznawać za element działalności gospodarczej Spółki.

Zaistnienie płatności (lub zobowiązania do zapłaty w wyniku danej transakcji) na rzecz Spółki nie oznacza jednak automatycznego uznania tejże płatności za wynagrodzenie w rozumieniu ustawy o VAT. Taki wniosek byłby zasadny jedynie wówczas, gdyby dana płatność była bezpośrednio związana z usługą realizowaną przez Spółkę. Wypłata różnicy pomiędzy Ceną Stałą a Ceną Zmienną przez Kontrahenta na rzecz Spółki, nie może być uznana za wynagrodzenie płacone Spółce, bowiem w tej sytuacji to Spółka jest beneficjentem systemu zarządzania ryzykiem wahań cen powyżej określonego poziomu cen. Przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym uczestnik tego systemu świadczy usługę na rzecz drugiej strony prowadziłoby więc do wniosku, że kierunek świadczenia i kierunek płatności wynagrodzenia jest tożsamy. To zaś wykluczone jest z definicji samej usługi w VAT, która jest świadczeniem na rzecz danego podmiotu w zamian za otrzymywane wynagrodzenie.

W opisie zdarzenia przyszłego wskazano, że nie jest wykluczona sytuacja w której to Kontrahent jest podmiotem prowadzącym działalność w zakresie oferowania usług finansowych, w celu zabezpieczenia cen energii elektrycznej z wykorzystaniem określonych instrumentów finansowych. Okoliczność ta nie zmienia jednak charakteru, w jakim działa Spółka. Wnioskodawca bowiem w żadnym z zakładanych scenariuszy nie prowadzi aktywnie działalności usługowej, mającej na celu realizację potrzeb Kontrahenta, lecz zabezpiecza własne transakcje przed ryzykiem wahań cen. Jeżeli więc Kontrahent będzie prowadził działalność gospodarczą w zakresie realizacji usług zabezpieczania cen energii, to Spółka będzie nabywcą tego typu świadczeń. Nie będzie zaś podmiotem świadczącym usługę, bez względu na kierunek płatności różnicy pomiędzy Ceną Stałą a Ceną Zmienną.

Prawidłowość takiego stanowiska można odnaleźć w interpretacji indywidualnej prawa podatkowego z dnia 5 grudnia 2013 r. sygn. IPPP2/443-666/12/13-7/S/MM „fakt, że w wyniku zawarcia transakcji zabezpieczających nastąpi wzajemny przepływ pieniądza nie oznacza, że spółki z grupy kapitałowej świadczą na rzecz Wnioskodawcy usługę, w wykonaniu której byłyby uznane za podatników podatku VAT. Wzajemny przepływ pieniądza wynika ze specyfiki zawartej transakcji finansowej”.

W konsekwencji, w ocenie Spółki, realizowane przez nią działania związane z wykonywaniem zobowiązań do zapłaty lub otrzymywaniem płatności od Kontrahenta, w ramach okoliczności opisanych w stanie przyszłym, należy uznać za czynności pozostające poza definicją działalności gospodarczej w VAT i nie skutkujące świadczeniem usług w rozumieniu Ustawy o VAT.

Ad. 2

Z ostrożności, w przypadku w którym organ podatkowy uznałby stanowisko Spółki w pytaniu 1 za nieprawidłowe i stwierdzenia, że Spółka świadczy na rzecz Kontrahenta usługi podlegające opodatkowaniu VAT, Spółka przedstawia także uzasadnienie swojego stanowiska w zakresie pytań 2-3.

Litera a)

Przy założeniu istnienia świadczenia na rzecz Kontrahenta, skutki podatkowe VAT realizowanych usług uzależnione są od stwierdzenia charakteru usługi, w szczególności zaś oceny, czy realizowane świadczenie mieści się w zakresie czynności wymienionych w katalogu usług zwolnionych z VAT.

Z art. 43 ust. 1 pkt. 41 ustawy o VAT wynika, że zwolnieniem z opodatkowania VAT objęte są usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 328 i 355), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. Zwraca uwagę fakt, że przepisy Ustawy o VAT nie różnicują skutków podatkowych transakcji, których przedmiotem są instrumenty finansowe ze względu na cel zawarcia danego świadczenia. Tym samym uznać należy, że świadczenia których celem jest zabezpieczenie ceny instrumentu bazowego (np. energii elektrycznej) mieszczą się również w zakresie usługi świadczenia wymienionego w art. 43 ust. 1 pkt. 41 ustawy o VAT.

Opisane w niniejszym wniosku czynności zabezpieczenia ceny energii elektrycznej wynikać będą z umowy, której przedmiotem są instrumenty finansowe, zdefiniowane w odrębnych przepisach, wskazanych powyżej. Z tego względu, Wnioskodawca przyjmuje za nie budzące wątpliwości, że realizacja świadczeń opisanych w stanie faktycznym podlega zwolnieniu z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt. 41 ustawy o VAT.

Litera b)

Kwestią, która budzi wątpliwości Wnioskodawcy w przypadku uznania wykonywania przez Spółkę usług zwolnionych z VAT na rzecz Kontrahentów jest ustalenie wartości obrotu oraz jego wpływ na strukturę sprzedaży Spółki, zgodnie z art. 90 ust. 1-3 ustawy o podatku od towarów i usług.

Należy zwrócić uwagę, że ustawa o VAT nie zawiera przepisów regulujących w sposób szczególny sposobu ustalania podstawy opodatkowania VAT w przypadku usług finansowych, w tym transakcji na instrumentach finansowych. Przepisy Ustawy o VAT są w tym względzie zbieżne z treścią przepisów Unii Europejskiej, tj. Dyrektywy 2006/112/Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (dalej „Dyrektywa 2006/112/WE”).

Zgodnie z zasadą ogólną, zdefiniowaną w art. 29a ust. 1 ustawy o VAT, „podstawą opodatkowania, (\`(...)\`) jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika”.

Należy przy tym podkreślić odrębność rozliczenia z tytułu usług których przedmiotem jest określony instrument finansowy, dla którego instrumentem bazowym jest energia elektryczna, od rozliczeń związanych z nabyciem przez Spółkę energii elektrycznej.

Dodatkowo, zwraca uwagę fakt, że w ramach usług o charakterze finansowym nie każde przekazanie wartości pieniężnych może być uznane za wynagrodzenie za usługę. Kwestia ta nie ulega wątpliwości np. w przypadku kwestii usługi udzielenia kredytu lub pożyczki pieniężnej – wyraźnie jest wówczas oddzielony zakres przedmiotu umowy (kapitału, który jest przedmiotem kredytu lub pożyczki) od wynagrodzenia z tytułu świadczenia wskazanych usług, ustalanych w odrębny sposób (np. na podstawie opłat, prowizji oraz odsetek).

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Wnioskodawcy podstawą opodatkowania w VAT dla transakcji, których przedmiotem są instrumenty finansowe (kontrakty typu swap) wskazane w opisie zdarzenia przyszłego będzie dodani wynik, zrealizowany przez Spółkę na podstawie wszystkich transakcji finansowych z danym klientem, w okresie rozliczeniowym ustalonym w umowie. Wynagrodzeniem Spółki w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy o VAT jest więc kwota, która jest Wnioskodawcy należna (i zostaje wypłacona) przez Kontrahenta z tytułu świadczonych przez niego usług. Jeżeli zaś w danym okresie rozliczeniowym suma transakcji będzie się wzajemnie bilansowała lub wynik różnicy będzie podlegał wypłacie przez Spółkę na rzecz Kontrahenta, Spółka nie będzie zobowiązana do rozpoznania sprzedaży usług na rzecz kontrahenta.

Analogiczny pogląd można odnaleźć w praktyce stosowania prawa przez organy podatkowe, w tym w interpretacji indywidualnej prawa podatkowego sygn. 0114-KDIP4.4012.408.2017.1.EK z dnia 4 października 2017 r. oraz w orzecznictwie sądów administracyjnych.

W wyroku w sprawie o sygn. I FSK 1478/15 z dnia 15 lutego 2017 r. Sąd wskazał: „w danym okresie rozliczeniowym podstawę opodatkowania stanowi dopiero suma kwot otrzymanego wynagrodzenia osiągniętych przez Skarżącą z tytułu poszczególnych transakcji na instrumentach pochodnych. Każdy bowiem kontrakt generuje określony wynik, stanowiący różnicę pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych. Suma wyników wszystkich zawartych kontraktów będzie stanowiła zysk lub stratę osiągniętą przez Skarżącą w danym okresie rozliczeniowym”.

Powyższe stanowisko znajduje także uzasadnienie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Kwestia rozpoznania skutków podatkowych usług, których przedmiotem są usługi finansowe była przedmiotem badania Trybunału w sprawie o sygn. C-172/96 First National Bank of Chicago. Trybunał uznał w tym orzeczeniu, że w transakcjach których przedmiotem są usługi finansowe – wymiana walut w oparciu o kontrakty spot/forward, będące instrumentami pochodnymi – podstawą opodatkowania jest ogólny wynik zrealizowany przez usługodawcę w danym okresie, zakładając, że dla wskazanych świadczeń nie zostały ustalone odrębne opłaty lub prowizje.

W konsekwencji, w ocenie Wnioskodawcy, podstawą opodatkowania z tytułu czynności wykonywanych przez Spółkę na rzecz Kontrahenta jest kwota różnicy należna Wnioskodawcy od Kontrahenta na podstawie rozliczenia miesięcznego.

Ad. 3 Wpływ rozliczeń z umów hedgingowych na strukturę sprzedaży w VAT

Przyjmując, że Spółka dokonuje świadczenia usług zwolnionych z VAT, opisanych w stanie faktycznym oraz osiąga obrót zwolniony z opodatkowania VAT, powinna co do zasady móc przypisać realizowane przez nią zakupy towarów i usług odpowiednio do sprzedaży dającej jej prawo do odliczenia podatku naliczonego (w uproszczeniu – sprzedaży opodatkowanej stawką VAT) oraz do sprzedaży nie dającej takiego prawa (sprzedaży zwolnionej z VAT).

W sytuacji, w której podatnik dokonuje zakupów związanych zarówno z czynnościami, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i z czynnościami, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, odliczenie podatku naliczonego jest dokonywane w sposób proporcjonalny. Proporcję odliczenia, zgodnie z art. 90 ust. 4 ustawy o VAT, określa się procentowo w stosunku rocznym na podstawie obrotu osiągniętego w roku poprzedzającym rok podatkowy, w odniesieniu do którego jest ustalana proporcja. Proporcję tę zaokrągla się w górę do najbliższej liczby całkowitej.

Co istotne, zgodnie z art. 90 ust. 5 oraz ust. 6 ustawy o VAT, do wartości proporcji nie wlicza się określonych transakcji, w tym „usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt. 7, 12, i 38-41 w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy”.

Celem wyłączenia pewnych kategorii transakcji z kalkulacji współczynnika struktury sprzedaży jest dążenie do odwzorowania rzeczywistego charakteru działalności podatnika. Transakcje o charakterze nietypowym, incydentalnym w stosunku do zasadniczej działalności podatnika (np. sprzedaż nieruchomości lub dóbr inwestycyjnych) mogłyby bowiem zaburzyć zakres prawa do odliczenia podatku naliczonego. Taki charakter, w ocenie ustawodawcy, mogą mieć również wskazane usługi finansowe, w tym usługi których przedmiotem są instrumenty finansowe. Przesłanką wyłączenia przedmiotowych świadczeń z kalkulacji współczynnika struktury sprzedaży jest ich pomocniczy charakter.

Pojęcie pomocniczości, wskazane w art. 90 ust. 6 należy rozumieć w kontekście przedstawionym w przepisach Dyrektywy 2006/112/WE (art. 174 ust. 2) oraz wykładni tego przepisu w orzecznictwie TSUE. Posługiwanie się potoczną definicją tego pojęcia mogłoby prowadzić do wniosków sprzecznych z celem przepisu. Warto podkreślić, że w wersji angielskiej Dyrektywa 2006/112/WE posługuje się określeniem „incidental transactions” w ramach odpowiedniego przepisu, co na język polski może być tłumaczone jako „transakcje incydentalne/uboczne”. Także w wersji francuskiej VI Dyrektywy użyto określenia „accessoire”, a w wersji niemieckiej „Hilfsumsaetze”, co wskazuje, że w analizowanym kontekście istotne jest, aby były to czynności poboczne, czy też pomocnicze do zasadniczej działalności podatnika. Natomiast Dyrektywa 2006/112 w polskiej wersji językowej, podobnie jak Ustawa o VAT. posługuje się pojęciem „transakcje pomocnicze”.

Termin „incydentalny” według Słownika języka polskiego (Słownika Wydawnictwa Naukowego PWN) oznacza przy tym „mający małe znaczenie lub zdarzający się bardzo rzadko”, natomiast termin „uboczny” oznacza „dotyczący czegoś pośrednio, mniej istotny lub dodatkowy”. Transakcje o charakterze „incydentalnym” oznaczają zdarzenia występujące nie tyle rzadko, ile ubocznie, przy określonej okazji, nawet gdyby występowały w sposób powtarzalny. Pojęcie „incydentalności” odnosi się więc nie tyle do samej częstotliwości występowania danego zdarzenia, co raczej do jego poboczności względem zasadniczej działalności podatnika.

Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE odnosi się do wskazanego zagadnienia m.in. w wyroku z dnia 29 października 2009 r. w sprawie C-174/08 NCC Construction Danmark A/S, z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-77/01 Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA (EDM), z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawie C-306/94 Regie Dauphinoise – Cabinet A. Forest SARL oraz z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie C-378/15 Mercedes Benz Italia SpA.

W oparciu o przywołane orzecznictwo można stwierdzić, że:

· Pojęcie „pomocniczych” transakcji finansowych, wskazane w treści Ustawy o VAT należy rozumieć w sensie transakcji „incydentalnych”, „okazjonalnych”;

· wielkość przychodów pochodzących z transakcji finansowych może stanowić wskazówkę, iż transakcje te nie powinny być uważane za okazjonalne, ale nie jest to okoliczność przesądzająca (generowanie przychodów wyższych, niż pozostałe kategorie przychodów podatnika, samo w sobie nie wystarcza, by wykluczyć zakwalifikowanie ich jako „transakcji okazjonalnych” w rozumieniu tego przepisu);

· transakcję należy uznać za „okazjonalną” jeżeli nie stanowi ona bezpośredniego, trwałego i koniecznego przedłużenia opodatkowanej działalności przedsiębiorstwa oraz nie oznacza ona znacznego wykorzystywania towarów i usług, od których należny jest podatek VAT.

Naturalnie, kwestią wymagającą doprecyzowania jest pojęcie „bezpośredniego, trwałego i koniecznego przedłużenia działalności opodatkowanej. Jak wskazuje w wyroku sygn. I FSK 943/18 z dnia 7 maja 2021 r. Naczelny Sąd Administracyjny „Transakcje pomocnicze nie mogą stanowić podstawowej, głównej działalności podatnika, lecz muszą mieć charakter poboczny, uzupełniający tę działalność”.

Sąd zaznacza przy tym, że o uznaniu danego świadczenia jako pomocnicze nie decyduje jeden punkt lub wskaźnik, lecz całokształt działań podatnika, wyznaczający miejsce, znaczenie i zakres danych transakcji w ogóle działalności gospodarczej podatnika. Jeżeli wiec:

· realizacja usług finansowych nie jest więc konieczna do prowadzenia przez Spółkę tej działalności, nie uzupełnia jej;

· prowadzenie głównego rodzaju działalności jest możliwe bez świadczenia dodatkowych usług finansowych;

· zakres zaangażowania finansowego oraz operacyjnego podatnika w świadczenie usług zwolnionych z VAT jest niski;

– to wskazane usługi finansowe nie powinny być uwzględnione w kalkulacji struktury sprzedaży.

Przenosząc wnioski formułowane w orzecznictwie sądów administracyjnych na niniejszy wniosek, należy zauważyć, że realizacja usług w zakresie zabezpieczenia cen energii przy zastosowaniu kontraktów swap nie będzie konieczna dla działalności zasadniczej, realizowanej przez Spółkę oraz nie może być uznawana za jej uzupełnienie. Ewidentna jest możliwość realizowania przez Spółkę jej działalności zasadniczej w oderwaniu od świadczenia usług finansowych, opisanych w stanie faktycznym, co potwierdza dotychczasowy schemat działalności Spółki. Zakres zaangażowania finansowego oraz operacyjnego Spółki również, zgodnie z założeniami i planami Spółki będzie marginalny (Spółka zakłada, że będzie to stan porównywalny z sytuacją zawierania umów na dostawę energii, których cena nie będzie zabezpieczona umową hedgingową).

W tym względzie stanowisko Spółki znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych, np. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 20 kwietnia 2021 r. sygn. I SA/Po 20/21: „Skarżąca słusznie zwróciła uwagę, że badanie poziomu zaangażowania zasobów finansowych i osobowych do świadczenia określonych usług, także jest kluczowym elementem analizy prowadzonej w celu ustalenia pomocniczego charakteru analizowanych tu transakcji. W tym kontekście istotne znaczenie mają wskazane przez skarżącą okoliczności, z których wynika, że nie przewiduje ona zaangażowania dodatkowych aktywów w związku z zabezpieczeniem ceny energii elektrycznej. W szczególności spółka nie zamierza dokonywać jakichkolwiek zakupów aktywów zaliczanych do środków trwałych, a ponadto nie planuje zatrudnienia dodatkowego personelu, który miałby zajmować się obsługą administracyjną podejmowanych przez spółkę działań. Z przedstawionych przez spółkę okoliczności wynika, że zaangażowanie aktywów w ramach świadczonych usług polegających na zabezpieczeniu cen energii elektrycznej jest znikome”.

W konsekwencji sąd uznał, że w przedmiotowej sprawie okoliczności faktyczne nie potwierdzały, że czynności zabezpieczenia ceny energii elektrycznej stanowiły stałe, bezpośrednie i konieczne rozszerzenie głównej działalności skarżącej.

Zatem należy uznać, że opisane usługi nie powinny być uwzględnione w kalkulacji struktury sprzedaży jako usługi finansowe wskazane w art. 43 ust. 1 pkt. 41 ustawy o VAT, mające charakter pomocniczy.

Mając na uwadze powyższe, Wnioskodawca wnosi o uznanie jego stanowiska za prawidłowe.

Ocena stanowiska
----------------

Stanowisko, które przedstawili Państwo we wniosku w części nieuznania Spółki jako usługodawcy wykonującego, w ramach zawieranych umów hedgingowych, czynności podlegające opodatkowaniu (pytanie oznaczone we wniosku nr 1) oraz nieuwzględniania obrotu z tytułu wykonywania przez Spółkę czynności do obrotu branego pod uwagę przy kalkulacji proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy (pytanie oznaczone we wniosku nr 3) – **jest nieprawidłowe**; natomiast w części dotyczącej zwolnienia od podatku, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, świadczonych przez Spółkę usług (pytanie oznaczone we wniosku nr 2a) oraz ustalenia podstawy opodatkowania z tytułu czynności wykonywanych przez Spółkę (pytanie oznaczone we wniosku nr 2b) – **jest prawidłowe.**

Uzasadnienie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), zwanej dalej ustawą:

Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Jak stanowi art. 7 ust. 1 ustawy:

Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).

W myśl art. 2 pkt 6 ustawy:

Towarami są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W świetle art. 8 ust. 1 ustawy:

Przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1) przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;

2) zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;

3) świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Z tak szeroko sformułowanej definicji wynika, że przez świadczenie usług należy przede wszystkim rozumieć określone zachowanie podatnika na rzecz odrębnego podmiotu, które zasadniczo wynika z dwustronnego stosunku zobowiązaniowego, zakładającego istnienie podmiotu będącego odbiorcą (nabywcą usługi), jak również podmiotu świadczącego usługę. Przez świadczenie usług należy zatem rozumieć każde zachowanie niebędące dostawą towarów i świadczone na rzecz innego podmiotu.

Powołane przepisy wskazują, że pojęcie świadczenia usług ma bardzo szeroki zakres, gdyż nie obejmuje wyłącznie działań podatnika, lecz również zobowiązanie do powstrzymania się od dokonywania czynności lub do tolerowania czynności bądź sytuacji. Pod pojęciem usługi (świadczenia) należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź też tolerowanie, znoszenie określonych stanów rzeczy). Należy jednak zaznaczyć, że nie każde powstrzymanie się od działania, czy tolerowanie czynności lub sytuacji może zostać uznane za usługę w rozumieniu przepisów ustawy.

Z treści powołanego wyżej przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy jednoznacznie wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług, co do zasady, podlegają opodatkowaniu VAT wówczas, gdy są wykonywane odpłatnie (z wyjątkiem przypadków ściśle określonych w art. 7 ust. 2 oraz w art. 8 ust. 2 ustawy).

Aby uznać dane świadczenie za odpłatne, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a odbiorcą, a w zamian za wykonanie usługi powinno zostać wypłacone wynagrodzenie. Przy czym przepisy ustawy nie określają postaci wynagrodzenia.

W dorobku orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (np. wyrok z 8 marca 1988 r. w sprawie C-102/86 Apple and Pear Development Council przeciwko Commissioners of Customs and Excise), przyjmuje się, że odpłatność ma miejsce wtedy, gdy istnieje bezpośredni związek pomiędzy dostawą towarów lub świadczeniem usług a otrzymanym wynagrodzeniem, przy czym wynagrodzenie jakkolwiek musi być wyrażone w pieniądzu, to jednak nie musi być w tej formie dokonane. Należy podkreślić, że na gruncie przepisów o podatku od towarów i usług bez znaczenia pozostaje to, czy kwota uzyskanego wynagrodzenia (cena) została skalkulowana tak, że stanowi tylko koszt wytworzenia towaru lub wykonania usługi, czy została powiększona także o zysk sprzedającego.

Skoro przepisy nie określają formy zapłaty za świadczoną usługę, należy uznać, że zobowiązanie usługobiorcy może mieć postać świadczenia nie tylko określonej sumy pieniędzy, ale także świadczenia innej usługi (usługi wzajemnej). Oznacza to, że z danego stosunku prawnego, na podstawie którego wykonywana jest usługa, musi wynikać wyraźna, bezpośrednia korzyść na rzecz świadczącego usługę. Ponadto, aby dana czynność (świadczenie) podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT, musi istnieć bezpośredni związek o charakterze przyczynowym pomiędzy świadczoną usługą a świadczeniem wzajemnym. Otrzymana zapłata powinna być konsekwencją wykonania świadczenia.

Odpłatność określana jest przez strony umowy i jeśli strony ustalą zapłatę, wówczas wykonane świadczenie staje się odpłatne. W przypadku istnienia świadczenia wzajemnego otrzymanego przez świadczącego usługę, należy uznać czynności wykonywane w ramach zawartej umowy za odpłatne świadczenie usług określone w art. 8 ust. 1 ustawy, podlegające opodatkowaniu na zasadach ogólnych.

Wobec powyższej analizy, dostawa towarów lub świadczenie usług podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wtedy, gdy są wykonane odpłatnie, oraz gdy pomiędzy dostawcą towaru lub świadczącym usługę i ich beneficjentem (odbiorcą) istnieje jawny lub dorozumiany stosunek prawny (umowa), w ramach którego spełniane są świadczenia wzajemne.

Z przedstawionego opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest zarejestrowanym, czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Spółka jest podmiotem należącym do międzynarodowej grupy energetycznej i zajmuje się sprzedażą energii elektrycznej. Spółka nie jest producentem energii elektrycznej, co oznacza, że nabywa wskazany towar od podmiotów trzecich (np. producentów) w celu dokonania sprzedaży do odbiorców energii. Spółka rozważa rozpoczęcie współpracy z kontrahentami w zakresie zabezpieczenia ceny energii (hedging). Zasadniczym celem zawierania umów hedgingowych jest zarządzenie ryzykiem związanym ze zmiennością cen nabycia energii elektrycznej. Spółka będzie zawierała transakcje hedgingowe zabezpieczające ceny energii elektrycznej na rynku polskim. Co do zasady, stronami transakcji hedgingowych będzie Spółka oraz producent energii elektrycznej (Producent). Nie jest jednak wykluczone, że stroną transakcji hedgingowych (Kontrahent) może być również inny podmiot, niż Producent. Jeżeli Spółka zawiera z Producentem umowę na dostawę energii elektrycznej, zobowiązania stron w tym względzie są niezależne od zobowiązania stron w zakresie realizacji transakcji hedgingowych. Dostawa energii może nastąpić na podstawie odrębnej umowy na bezpośrednią dostawę energii lub może nastąpić na podstawie kontraktu zawartego na rynku giełdowym, prowadzonym np. przez (\`(...)\`). Przedmiotem umowy hedgingowej nie jest dostawa energii elektrycznej pomiędzy Kontrahentem a Spółką. Transakcje hedgingowe będą się odbywały pomiędzy Spółką a Kontrahentem na podstawie zawartych przez Strony umów, przy użyciu instrumentu finansowego (instrumentu pochodnego) typu swap. Kontrakt typu swap jest instrumentem finansowym w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Instrument finansowy typu swap nie dotyczy praw i udziałów odzwierciedlających tytuł prawny do towarów. Instrument ten odzwierciedla prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary (np. energia elektryczna), niemniej nie może on być zrealizowany poprzez dostawę towarów bazowych lub świadczenie usług dotyczących instrumentu bazowego. Istotą instrumentu finansowego typu swap jest wymiana przyszłych płatności według wcześniej określonych zasad, na podstawie porównania dwóch wartości: ustalonej przez strony Ceny Stałej oraz kalkulowanej na podstawie obiektywnych przesłanek Ceny Zmiennej. Cena Stała jest wartością odpowiadającą gwarantowanej cenie energii elektrycznej, przyjętą przez strony kontraktu, w procedurze wskazanej w umowie łączącej strony, jako punktu odniesienia dla rozliczeń instrumentu finansowego. Natomiast Cena Zmienna jest co do zasady ustalana na podstawie cen funkcjonujących na rynku, na przykład na podstawie cen energii elektrycznej na rynku dnia następnego, ogłaszanych przez (\`(...)\`). Wolumen energii, który będzie przedmiotem hedgingu, jest każdorazowo przedmiotem ustaleń pomiędzy Spółką a Kontrahentem na moment zawierania danej transakcji. Zgodnie z mechanizmem rozliczeń instrumentu pochodnego, jeżeli Cena Stała jest różna od Ceny Zmiennej w ustalonym przez strony okresie rozliczeniowym, strony dokonują rozliczenia różnicy pomiędzy ww. wartościami. Kontrahenci Spółki (w tym producenci energii elektrycznej) nie są instytucjami finansowymi, w tym w szczególności nie prowadzą działalności jako dom maklerski. Umowa hedgingowa lub inne umowy związane z realizacją kontraktów swap przez Strony, w przypadku gdy Kontrahentem jest wytwórca energii, co do zasady nie przewiduje dodatkowego wynagrodzenia pomiędzy Stronami w związku z realizacją tej umowy. Z perspektywy rozliczeń umowy hedgingowej, w ramach danej umowy Strony nie zakładają konieczności istotnego zaangażowania zarówno w zakresie infrastruktury (pracowników, zasobów stron) jak również w zakresie zaangażowania kapitałowego. Rozliczenie transakcji swap nie będzie bowiem wymagało wyodrębniania w strukturach Spółki określonego departamentu, którego przedmiotem będą rozliczenia wskazanych kontraktów. Spółka nie zajmuje się świadczeniem usług finansowych, nie jest również zaangażowana w ramach istoty swojej działalności gospodarczej w usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Nie jest wykluczone, że w przyszłości stosowanie zabezpieczeń w postaci instrumentów pochodnych (kontraktów swap) będzie dominującym sposobem zarządzania wskazanym ryzykiem w działalności Spółki.

Wątpliwości Zainteresowanego dotyczą kwestii uznania Spółki jako usługodawcy, świadczącego w ramach zawieranych z Kontrahentem umów hedgingowych, usługi podlegające opodatkowaniu (pytanie oznaczone we wniosku nr 1).

Aby dana czynność podlegała opodatkowaniu tym podatkiem, musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

Na mocy art. 15 ust. 1 ustawy:

Podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

W myśl art. 15 ust. 2 ustawy:

Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Jak wynika z opisu sprawy Wnioskodawca zawiera z Kontrahentem Umowy mające na celu zabezpieczenie przed ryzykiem zmiany cen energii elektrycznej.

Zgodnie z ustalonym mechanizmem rozliczeń mogą wystąpić następujące sytuacje:

· Jeżeli Cena Zmienna jest wyższa od Ceny Stałej – wartość różnicy jest płatna przez Kontrahenta na rzecz Spółki

· Jeżeli Cena Zmienna jest niższa od Ceny Stałej – Spółka dokonuje płatności kwoty na rzecz Kontrahenta.

W sytuacji gdy do zapłaty kwoty różnicy zobowiązany jest Kontrahent, należy uznać, że Spółka świadczy usługi zabezpieczenia ceny energii elektrycznej na rzecz tego Kontrahenta. W zamian za powyższą usługę Wnioskodawcy należne jest określone w Umowie wynagrodzenie właśnie w postaci wypłaty kwoty różnicy.

Należy tym samym stwierdzić, że w przedmiotowych okolicznościach istnieje świadczenie w postaci realizowanej przez Spółkę usługi zabezpieczenia ceny sprzedaży energii elektrycznej na rzecz Kontrahenta, bezpośrednim beneficjentem świadczenia jest tu ten Kontrahent, gdyż to na jego rzecz Spółka świadczy ww. usługi. Świadczeniu Wnioskodawcy w postaci zabezpieczenia ceny energii odpowiada świadczenie ze strony Kontrahenta w postaci wypłaty Spółce kwoty różnicy między Ceną Zmienną a Ceną Stałą.

Wobec powyższego, w analizowanej sprawie należy uznać Wnioskodawcę za podatnika podatku VAT świadczącego usługę zabezpieczenia cen energii elektrycznej podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT.

**Podsumowując, w ramach zawieranych z Kontrahentem umów hedgingowych Spółka występuje jako podatnik świadczący usługi (usługodawca) podlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.**

Zatem stanowisko Zainteresowanego w kwestii dotyczącej pytania oznaczonego we wniosku nr 1 należało uznać jako nieprawidłowe.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą również kwestii dotyczącej zwolnienia od podatku – na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy – świadczonych usług hedgingowych (pytanie oznaczone we wniosku nr 2a).

Zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Zakres i zasady zwolnienia dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy:

Zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2020 r. poz. 89 ze zm.), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

W świetle art. 43 ust. 15 ustawy:

Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

1) czynności ściągania długów, w tym factoringu;

2) usług doradztwa;

3) usług w zakresie leasingu.

Ponadto, zgodnie z art. 43 ust. 16 ustawy:

Zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1) tytuł prawny do towarów;

2) tytuł własności nieruchomości;

3) prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;

4) udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;

5) prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Ustawodawca, zakreślając ramy przedmiotowe art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, odwołał się do definicji zawartych w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2020 r. poz. 89, z późn. zm.).

Sprecyzowanie przepisów regulujących zwolnienie od podatku od towarów i usług dla usług finansowych ma na celu zapewnienie jednolitego stosowania tego zwolnienia w odniesieniu do rynku wspólnotowego, jak również zapewnienie spójności przepisów dotyczących podatku od towarów i usług z przepisami krajowymi regulującymi funkcjonowanie rynku finansowego.

Zwolnienia od podatku usług finansowych oparte zostały na obiektywnych kryteriach, nie są zaś uzależnione od rodzaju podmiotu świadczącego te usługi.

Stosownie do art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi: Instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są niebędące papierami wartościowymi:

a) tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,

b) instrumenty rynku pieniężnego,

c) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia 2017/565,

d) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,

e) opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, pod warunkiem że są dopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi, z wyłączeniem produktów energetycznych będących przedmiotem obrotu hurtowego na OTF, które muszą być wykonywane przez dostawę,

f) niedopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, a które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,

g) instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,

h) kontrakty na różnicę,

i) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także instrumenty pochodne, o których mowa w art. 8 rozporządzenia 2017/565, i inne, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,

j) uprawnienia do emisji.

Dokonując analizy pojęć użytych do opisania zwolnień, o których mowa w art. 43 ustawy, należy podkreślić, że winny one być interpretowane w sposób ścisły, gdyż zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady. Zwolnienia stanowią pojęcia autonomiczne prawa wspólnotowego, które mają na celu uniknięcie rozbieżności pomiędzy państwami członkowskimi w stosowaniu systemu podatku VAT i które należy sytuować w ogólnym kontekście wspólnego systemu podatku VAT.

Według internetowego Słownika Finansowego – hedging jest to strategia polegająca na zabezpieczaniu się przed zmianą ceny instrumentu bazowego, na przykład:

· ceny dobra,

· kursu waluty,

· stopy procentowej

Transakcje hedgingowe polegają z reguły na kupnie odpowiednich instrumentów finansowych. Zasadniczo jednak, każda transakcja minimalizująca ekspozycję przedsiębiorstwa na ryzyko zmiany ceny, jest transakcją hedgingową. Hedging przy pomocy sprzedaży krótkiej – jest zabezpieczeniem przed spadkiem ceny.

Według internetowej Encyklopedii Zarządzania, transakcja swap to umowa między dwoma partnerami, określająca zasady wzajemnych płatności, zależne od określonego parametru rynku (np. stopy procentowej, kursu walutowego). Podstawowym typem tej operacji jest umowa, w której jedna ze stron kompensuje drugiej konsekwencje zmian umówionego parametru.

Pokrywa zatem różnicę, która wynika ze wzrostu danego czynnika (np. wpłaca sumę wzrostu odsetek określonego kredytu, która jest wynikiem wzrostu stóp procentowych), natomiast, gdy dojdzie do spadku danego parametru – pobiera odpowiednią kwotę, jaką rynek "zafundował" partnerowi (np. profity kredytobiorcy związane ze spadkiem stopy procentowej). W zależności od kierunku i skali zmian parametru, zmianie ulega również kierunek i wielkość transferów między stronami.

Ze względu na fakt, że Wnioskodawca w ramach zawartej umowy hedgingowej wykorzystuje instrumenty finansowe typu „swap”, powstała wątpliwość czy w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z samym zabezpieczeniem transakcji finansowej, czy też z zawarciem umowy o charakterze finansowym, która jest realizowana poprzez wykorzystanie ww. instrumentu finansowego w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, a tym samym czy w sprawie znajduje zastosowanie zwolnienie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

Mając na względzie okoliczności sprawy należy stwierdzić, że w przedmiotowym przypadku dotyczącym zawarcia umowy polegającej na zabezpieczeniu cen energii elektrycznej nie mamy do czynienia z zabezpieczeniem dokonanej/zawartej transakcji finansowej lecz z zawarciem umowy finansowej, która jest realizowana poprzez wykorzystanie instrumentu finansowego. Świadczone przez Wnioskodawcę w ramach ww. umowy usługi korzystają przy tym ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, na co wskazują następujące okoliczności:

*   zawarta umowa hedgingowa (rozumiana jako zabezpieczenie przed zmianą instrumentu bazowego – w tym przypadku poziomu ceny energii) ma charakter umowy finansowej i jest realizowana przez strony przy użyciu instrumentu finansowego typu (\`(...)\`)”,
*   ww. instrument zabezpiecza ustaloną w umowie cenę energii elektrycznej w ten sposób, że strony umowy zapewniają sobie wzajemnie stałą cenę odpowiednio zakupu lub sprzedaży energii elektrycznej, której wysokość wskazana jest w umowie. Przyczyną takiego działania jest okoliczność, że cena energii elektrycznej ulega na rynku częstym wahaniom. Przedmiotem rozliczeń między stronami są natomiast środki pieniężne,
*   "(\`(...)\`)" jest instrumentem finansowym w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. d tej ustawy. W ww. przepisie jako instrumenty finansowe wymieniono bowiem niebędące papierami wartościowymi: opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
*   ww. instrument ten nie dotyczy praw i udziałów odzwierciedlających tytuł prawny do towarów. Co prawda instrumentem bazowym dla ustalenia wzajemnych rozliczeń Stron jest towar w postaci energii elektrycznej, niemniej w ramach umowy między stronami dochodzi wyłącznie do rozliczenia finansowego (tzw. swap nierzeczywisty). Strony nie realizują względem siebie dostawy towarów (energii elektrycznej), co potwierdza wyraźnie sama treść Umowy, gdzie wyraźnie wskazano, że przedmiot Umowy nie obejmuje fizycznej dostawy energii między Stronami. Fakt, że Kontrahent może być jednocześnie Producentem nie oznacza, że transakcje hedgingowe oraz zakup energii są zawierane łącznie. Zobowiązania stron w zakresie dostawy energii są niezależne od zobowiązań stron w zakresie transakcji hedgingowych. Dostawa energii może nastąpić na podstawie odrębnej umowy na bezpośrednią dostawę energii lub na podstawie kontraktu zawartego na rynku giełdowym.

Nie bez znaczenia jest przy tym fakt, że w wyniku zawartej umowy realizowanej przy użyciu ww. instrumentu finansowego dochodzi do zmiany sytuacji prawnej i finansowej stron umowy w zależności bowiem od tego czy cena energii jest wyższa bądź niższa od ustalonej w umowie, Wnioskodawca bądź jego kontrahent w oparciu o rozliczenie miesięczne wypłaca drugiej stronie ostateczną kwotę różnicy.

**Podsumowując, świadczone przez Spółkę na rzecz Kontrahenta usługi hedgingowe zwolnione są od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.**

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w kwestii dotyczącej pytania oznaczonego we wniosku nr 2a należało uznać jako prawidłowe.

Wątpliwości Zainteresowanego dotyczą ponadto kwestii ustalenia podstawy opodatkowania z tytułu świadczonych przez Spółkę na rzecz Kontrahenta usług hedgingowych (pytanie oznaczone we wniosku nr 2b).

Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy:

Podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

W myśl art. 29a ust. 6 ustawy:

Podstawa opodatkowania obejmuje:

1) podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze, z wyjątkiem kwoty podatku;

2) koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, pobierane przez dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy.

Natomiast jak stanowi art. 29a ust. 7 ustawy:

Podstawa opodatkowania nie obejmuje kwot:

1) stanowiących obniżkę cen w formie rabatu z tytułu wcześniejszej zapłaty;

2) udzielonych nabywcy lub usługobiorcy opustów i obniżek cen, uwzględnionych w momencie sprzedaży;

3) otrzymanych od nabywcy lub usługobiorcy jako zwrot udokumentowanych wydatków poniesionych w imieniu i na rzecz nabywcy lub usługobiorcy i ujmowanych przejściowo przez podatnika w prowadzonej przez niego ewidencji na potrzeby podatku.

Z powyższych przepisów wynika, że co do zasady podstawa opodatkowania obejmuje wszystko co stanowi wartość otrzymanego świadczenia, które dostawca lub świadczący usługę otrzymuje lub powinien otrzymać od kupującego. Przepis art. 29a ust. 6 i ust. 7 ustawy wymienia elementy, które powinny być wliczane bądź nie powinny być wliczane do podstawy opodatkowania. Do elementów, które nie powinny być wliczane do podstawy opodatkowania należą m.in. kwoty otrzymanych przez podatnika od nabywcy lub usługobiorcy jako zwrot wydatków, poniesionych w imieniu i na rachunek tego ostatniego i które są ujmowane przejściowo przez podatnika w prowadzonej przez niego ewidencji na potrzeby podatku.

Na podstawie art. 2 pkt 22 ustawy:

Ilekroć w ustawie jest mowa o sprzedaży, rozumie się przez to odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

W orzeczeniu w sprawie C-427/98 (Komisja Europejska v. Republika Federalna Niemiec) Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał, że wynagrodzenie (kwota należna w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy) jest wartością subiektywną, a więc wartością faktycznie otrzymaną w danym przypadku. W szczególności, niedopuszczalna jest sytuacja, gdy podstawa opodatkowania byłaby wyższa od kwoty, którą podatnik ostatecznie otrzymuje.

Pojęcie kwoty należnej z tytułu sprzedaży łączy się ściśle z pojęciem „wynagrodzenie”, które jest sprzedawcy należne z tytułu jego świadczenia na rzecz nabywcy.

O wynagrodzeniu w ramach danej sprzedaży można mówić, gdy istnieje bezpośredni związek pomiędzy dostawą towarów lub świadczeniem usług a otrzymanym wynagrodzeniem będącym świadczeniem wzajemnym. Dostawcę towarów lub usługodawcę musi łączyć z odbiorcą stosunek prawny, z którego wynika obowiązek dostawy towarów lub świadczenia usług oraz wysokość wynagrodzenia (świadczenia wzajemnego). Za dokonanie tych czynności, wynagrodzenie musi być wyrażalne w pieniądzu, co jednak nie oznacza, że musi mieć ono postać pieniężną, gdyż wynagrodzenie (odpłatność) jako świadczenie wzajemne może również przybrać postać rzeczową (zapłatą za towar lub usługę może być inny towar lub usługa), albo mieszaną (zapłata w części pieniężna, a w części rzeczowa). Innymi słowy, musi istnieć możliwość określenia ceny wyrażonej w pieniądzu w stosunku do świadczenia wzajemnego stanowiącego wynagrodzenie za dostawę towarów lub świadczenie usług.

Mając na uwadze konstrukcję normatywną podstawy opodatkowania, wyrażoną w przytoczonych powyżej art. 29a ust. 1 i ust. 6 ustawy, należy podkreślić, że podstawą opodatkowania jest w istocie kwota należna, co istotne, pomniejszona o należny z tytułu danej usługi podatek.

Z opisanego we wniosku stanu faktycznego wynika, iż wynagrodzeniem Spółki jest kwota różnicy pomiędzy Ceną Stałą, a Ceną Zmienną, gdyż to ta kwota zostaje Wnioskodawcy wypłacona przez kontrahenta z tytułu świadczonych przez niego usług (o ile w ogóle zostaje wypłacona).

Zatem w analizowanym przypadku, podstawę opodatkowania dla celów podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 29a ust. 1 ustawy, z tytułu czynności wykonywanych przez Spółkę na rzecz Kontrahenta stanowi kwota będąca faktycznym wynagrodzeniem Wnioskodawcy, a więc kwota różnicy należna Wnioskodawcy od Kontrahenta na podstawie Rozliczenia miesięcznego, pomniejszona o kwotę podatku należnego.

**Podsumowując, podstawą opodatkowania z tytułu czynności wykonywanych przez Spółkę na rzecz Kontrahenta jest kwota różnicy pomiędzy Ceną Stałą a Ceną Zmienną, należna Wnioskodawcy od Kontrahenta na podstawie rozliczenia miesięcznego.**

Tym samym stanowisko Zainteresowanego w kwestii dotyczącej pytania oznaczonego we wniosku nr 2b należało uznać jako prawidłowe.

Końcowo wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą kwestii uwzględniania obrotu z tytułu wykonywania przez Spółkę czynności zabezpieczenia ceny energii do obrotu przy kalkulacji proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy (pytanie oznaczone we wniosku nr 3).

Zgodnie z treścią art. 86 ust. 1 ustawy:

W zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Generalna zasada określona w art. 86 ust. 1 ustawy stanowi, że prawo do odliczenia podatku naliczonego przysługuje podatnikom podatku od towarów i usług w takim przypadku, gdy dokonywane zakupy mają związek z czynnościami opodatkowanymi. Odliczyć zatem można podatek naliczony, który jest związany z transakcjami opodatkowanymi podatnika, tzn. których następstwem jest określenie podatku należnego. Ustawa wyłącza możliwość dokonywania odliczeń podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku oraz niepodlegających opodatkowaniu.

W przypadku, kiedy podatnik dokonuje zakupów związanych zarówno z czynnościami, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i z czynnościami, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, zastosowanie znajdują przepisy art. 90 ustawy. Przepisy te są wyrazem ścisłej zależności między uprawnionym odliczeniem podatku naliczonego a wykonywaniem czynności opodatkowanych, które w sposób technicznoprawny uzupełniają generalną zasadę wyrażoną w wyżej cyt. art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

W myśl art. 90 ust. 1 ustawy:

W stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

Jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, z zastrzeżeniem ust. 10 – art. 90 ust. 2 ustawy.

Na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy:

Proporcję, o której mowa w ust. 2 ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

Według art. 90 ust. 4 ustawy:

Proporcję, o której mowa w ust. 3, określa się procentowo w stosunku rocznym na podstawie obrotu osiągniętego w roku poprzedzającym rok podatkowy, w odniesieniu do którego jest ustalona proporcja. Proporcję tę zaokrągla się w górę do najbliższej liczby całkowitej.

Stosownie do art. 90 ust. 5 ustawy:

Do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu uzyskanego z dostawy towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, oraz gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli są zaliczane do środków trwałych podatnika – używanych przez podatnika na potrzeby jego działalności.

Natomiast zgodnie z art. 90 ust. 6 ustawy:

Do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu z tytułu transakcji dotyczących:

1) pomocniczych transakcji w zakresie nieruchomości i pomocniczych transakcji finansowych;

2) usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy.

Ustawodawca zarówno w akcie zasadniczym jak i w rozporządzeniach wykonawczych do ustawy nie zdefiniował pojęcia „charakter pomocniczy”. W takim przypadku w pierwszej kolejności stosuje się wykładnię językową. Dopiero, gdy wykładnia językowa nie prowadzi do jednoznacznych rezultatów dopuszczalne jest skorzystanie z pozajęzykowych dyrektyw interpretacyjnych.

Według słownika języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego „pomocniczy” to „służący jako pomoc, wspomagający co, współdziałający w czym ubocznie, dodatkowo; posiłkowy, dodatkowy”.

Należy zauważyć, że przepis art. 174 (1) Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L Nr 347, str. 1 z późn. zm.) wskazuje, w jaki sposób w oparciu o dane dotyczące struktury wszystkich transakcji podatnika, należy obliczyć kwotę odliczeń przysługujących podatnikowi wykonującemu czynności wywierające różne skutki w zakresie prawa do odliczenia podatku.

Natomiast zgodnie z przepisem art. 174 (2) Dyrektywy, niektóre kategorie przychodów wyłączane są z obrotów uwzględnianych przy obliczeniu proporcji, o której mowa w ust. 1.

Oznacza to, że dokonywanie niektórych transakcji zarówno opodatkowanych, jak i zwolnionych od podatku nie wpływa na wysokość podatku naliczonego podlegającego proporcjonalnemu rozliczeniu.

Na podstawie przepisu art. 174 (2) Dyrektywy:

Przy obliczaniu proporcji podlegającej odliczeniu nie uwzględnia się następujących kwot:

a) wysokości obrotu uzyskanego z dostaw dóbr inwestycyjnych używanych przez podatnika do potrzeb jego przedsiębiorstwa;

b) wysokości obrotu uzyskanego z transakcji związanych z pomocniczymi transakcjami w zakresie nieruchomości i z pomocniczymi transakcjami finansowymi;

c) wysokości obrotu uzyskanego z transakcji, o których mowa w art. 135 ust. 1 lit. b-g), jeżeli są to transakcje pomocnicze.

Przepisy unijnej dyrektywy w zakresie VAT posługują się określeniem „incidental transactions” w ramach odpowiedniego przepisu, co na język polski może być tłumaczone jako „transakcje incydentalne/uboczne”. Termin „incydentalny” wg Słownika języka polskiego (Słownika Wydawnictwa Naukowego PWN) oznacza przy tym „mający małe znaczenie lub zdarzający się bardzo rzadko”, natomiast termin „uboczny” oznacza „dotyczący czegoś pośrednio, mniej istotny lub dodatkowy”. Transakcje o charakterze „incydentalnym” oznaczają zdarzenia występujące nie tyle rzadko, ile ubocznie, przy określonej okazji, nawet gdyby występowały w sposób powtarzalny. Pojęcie „incydentalności” odnosi się więc nie tyle do samej częstotliwości występowania danego zdarzenia, co raczej do jego poboczności względem zasadniczej działalności podatnika.

Także w wersji francuskiej VI Dyrektywy użyto określenia „accessoire”, a w wersji niemieckiej „Hilfsumsaetze”, co wskazuje, że w analizowanym kontekście istotne jest, aby były to czynności poboczne, czy też pomocnicze do zasadniczej działalności podatnika (wspomniane powyżej trzy wersje językowe VI Dyrektywy są kompatybilne i wskazują na pomocniczy, poboczny charakter omawianych czynności). Podobnie, polska wersja językowa Dyrektywy 2006/112, która zastąpiła VI Dyrektywę, odstępuje od sformułowania „transakcje sporadyczne” i określa omawiane czynności jako „transakcje pomocnicze”.

Tak więc, przy bardzo nieostrych granicach podlegającego wykładni pojęcia „incydentalnych (pomocniczych) transakcji finansowych” (\`(...)\`) nie powinien decydować jeden wskaźnik, punkt odniesienia czy też jedno tylko kryterium, ale ich całokształt wyznaczający miejsce, znaczenie i zakres danych transakcji w całokształcie działalności gospodarczej podatnika. Chodzi więc zasadniczo o to, aby tego rodzaju transakcje (przy obliczaniu proporcji stosowanej do odliczenia podatku naliczonego) nie zniekształcały obrazu i istoty działalności danego podmiotu (czynności opodatkowane i zwolnione) rzutujących na zakres prawa do odliczania podatku naliczonego (\`(...)\`)”.

Interpretując termin transakcji pomocniczych należy także wskazać, na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie Empresa de Desenvolvimento Mineiro (C-77/01) Trybunał rozstrzygał kwestię możliwości uznania za transakcje incydentalne (pomocnicze) w rozumieniu art. 19 ust. 2 (który był odpowiednikiem art. 174 ust. 2 w VI Dyrektywie) różnych transakcji finansowych, dokonywanych przez spółkę holdingową. Transakcje finansowe, które były przedmiotem rozważań TSUE obejmowały udzielanie pożyczek, lokowanie środków na rachunkach depozytów bankowych lub w papierach wartościowych, takich jak bony skarbowe lub certyfikaty depozytowe, przy czym wysokość wpływów z takiej działalności finansowej przewyższała wpływy z działalności operacyjnej.

W świetle powyższego wyroku, najważniejszą przesłanką uznania transakcji za pomocniczą w rozumieniu art. 174 Dyrektywy, a tym samym art. 90 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy, powinien być niewielki poziom wykorzystywania zasobów przedsiębiorstwa, przy czym dotyczy to generalnie tych zasobów, których nabycie wiązało się z powstaniem podatku naliczonego.

Ponadto jak wskazał Trybunał w wyroku z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawie Regie Dauphinoise (C-306/94) transakcje pomocnicze w rozumieniu art. 174 Dyrektywy, a tym samym art. 90 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy, nie mogą być to transakcje, które stanowią bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie działalności podatnika. Jeżeli więc działalność finansowa lub związana z transakcjami nieruchomościowymi stanowi stały i niezbędny element wbudowany w funkcjonowanie przedsiębiorstwa podatnika, to transakcje takie nie mogą być uznane za pomocnicze.

Zaznaczyć przy tym należy, że Trybunał orzekał na tle konkretnego stanu faktycznego, indywidualnego dla danej sprawy. Jakkolwiek więc w obu tych orzeczeniach Trybunał sformułował określone tezy, to jednak nie można stwierdzić, aby kwestia rozumienia i zakresu stosowania przepisów odnoszących się do czynności sporadycznych, była już w orzecznictwie ustalona w sposób jednoznaczny. Ocena omawianego pojęcia „pomocniczości” świadczonych usług nie jest z pojęciem uniwersalnym, dającym się odnieść do ogólnych okoliczności w analizowanych sprawach, lecz opiera się na wielu różnorodnych przesłankach. Tak więc, przy bardzo nieostrych granicach podlegającego wykładni pojęcia „incydentalnych (pomocniczych) transakcji finansowych”, co wynika również z przytoczonych orzeczeń TSUE, nie powinien decydować jeden wskaźnik, punkt odniesienia, czy też jedno tylko kryterium, ale ich całokształt wyznaczający miejsce, znaczenie i zakres danych transakcji w całokształcie działalności gospodarczej podatnika.

Zatem transakcje pomocnicze w rozumieniu art. 90 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy, to transakcje, które nie wiążą się (lub wiążą się w sposób marginalny) z wykorzystaniem składników majątkowych oraz usług, które przy zakupie podlegają opodatkowaniu.

Drugim z kryteriów ukształtowanym przez orzecznictwo TSUE jest warunek, aby nie mogły być to transakcje, które stanowią bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie działalności podatnika.

Jeżeli zatem, działalność finansowa stanowi stały i niezbędny element wbudowany w funkcjonowanie przedsiębiorstwa podatnika, to transakcje takie nie mogą być uznane za pomocnicze. Ani ilość udzielanego finansowania w formie poręczeń, gwarancji, pożyczek, ani rodzaje zawieranych transakcji na instrumentach finansowych, czy też liczba kontrahentów, którym udzielono tego finansowania, same w sobie nie świadczą o tym, czy można i należy traktować ww. czynności, jako czynności incydentalne (pomocnicze) w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy. Aby dojść do wniosku, że czynności te mają taki charakter, konieczne jest ich zestawienie według różnorakich kryteriów. Trzeba wziąć zatem pod uwagę wartość, ilość, częstotliwość czynności, stopień zaangażowania aktywów podatnika itd., na tle całokształtu jego działalności. Innymi słowy, aby ocenić, czy czynność jest incydentalna należy wziąć pod uwagę całokształt działalności podatnika. Jeśli okoliczności wskazują, że podatnik wykonuje dany typ transakcji jako element prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, wówczas należy uznać, że transakcje takie nie są pomocnicze. Transakcjami, które nie mogą być uznane za pomocnicze będą takie, które z założenia mają być wykonane jako element prowadzonej działalności.

Przedstawione okoliczności sprawy wskazują, że działalność finansowa jaką Wnioskodawca wykonuje na rzecz Kontrahenta jest wpisana w zasadniczą działalność Wnioskodawcy. Czynności wykonywane przez Wnioskodawcę nie stanowią czynności o charakterze pomocniczym za czym przemawiają m.in. następujące okoliczności:

*   usługi te noszą cechy powtarzalności, jest to działalność planowana, występuje na podstawie współpracy mającej charakter ciągły, nie jest zatem przypadkowa i sporadyczna,
*   ww. transakcja mimo, że ma charakter odmienny od głównych czynności wykonywanych przez Wnioskodawcę takich jak sprzedaż energii, to ze względu na swój cel jakim jest zoptymalizowanie prowadzonej działalności poprzez zabezpieczenie i uchronienie przed wahaniami cen energii, stanowi stałe, bezpośrednie i konieczne rozszerzenie głównej działalności Wnioskodawcy,
*   znikome wykorzystanie składników majątkowych i zasobów osobowych przy realizacji ww. transakcji nie przesądza o jej pomocniczym charakterze skoro jest ona nieodłączną częścią działalności głównej Wnioskodawcy i jest dokonywana po to by w sposób efektywny wykonywać tą działalność.

Organ zauważa, że skoro za „pomocnicze” należy uznać te transakcje, które nie będą stanowiły bezpośredniego, stałego i koniecznego uzupełnienia podstawowej działalności podatnika, nie będą wymagały nadmiernego zaangażowania aktywów podatnika, będą występowały rzadko, to w przedmiotowej sprawie czynności polegających na świadczeniu opisanych usług, będących konsekwencją świadomego i zaplanowanego działania, nie będzie można uznać za transakcje dokonywane „pomocniczo” w znaczeniu przepisu art. 90 ust. 6 ustawy.

W ocenie tut. Organu, wykonywana przez Spółkę transakcja polegające na zawarciu umowy, której celem jest zabezpieczenie stałej ceny energii elektrycznej nie nosi znamion czynności „pomocniczych”. Do obrotu uzyskanego z tytułu ww. czynności nie ma zatem zastosowania art. 90 ust. 6 ustawy, a Wnioskodawca jest zobowiązany uwzględniać obrót realizowany w związku ze świadczeniem przedmiotowych usług przy obliczaniu proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy.

Jak wynika z przytoczonego orzecznictwa TSUE, przy bardzo nieostrych granicach wykładni pojęcia „incydentalnych” (pomocniczych) transakcji finansowych, nie powinien decydować jeden wskaźnik, czy też jedno kryterium, ale ich całokształt wyznaczający miejsce, znaczenie i zakres danych transakcji w całokształcie działalności gospodarczej podatnika. Jak już wskazano, aby ocenić, czy dane czynności mogą być uznane za „pomocnicze” konieczne jest ich zestawienie według różnych kryteriów (wartości, ilości, częstotliwości, wielkości zaangażowanych środków itd.) z całokształtem działalności Wnioskodawcy.

W przedmiotowej sprawie Wnioskodawca wykorzystuje ww. transakcje w bieżącej działalności. W opisie sprawy Wnioskodawca sam wskazał, że umowa poprzez zabezpieczenie cen energii elektrycznej ma na celu zabezpieczenie Spółki przed ryzykiem zmiany cen energii elektrycznej. Jednocześnie umowa zapewnia również Kontrahentowi zabezpieczenie przed takim ryzykiem.

Podkreślić należy, że podmioty gospodarcze prowadzą swoją działalność w warunkach niepewności gospodarczej, a z założenia ich głównym celem jest osiąganie zysku z tej działalności. Jak wynika z okoliczności sprawy, działalność, która jest przedmiotem wniosku jest działalnością planowaną i wbudowuje się w schemat działalności Wnioskodawcy. Z założenia nie ma ona stanowić czynności przypadkowej, incydentalnej, lecz jeden z rodzajów prowadzonej przez Wnioskodawcę działalności, która zgodnie z przedstawionym opisem sprawy ma służyć ograniczeniu ryzyka zmiany cen energii elektrycznej, na które Wnioskodawca jest narażony w związku ze swoją działalnością podstawową.

Wykonywane przez Wnioskodawcę zamierzone, celowe i niejednokrotne czynności w zakresie opisanym we wniosku, nie stanowią czynności o charakterze pomocniczym w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy.

**Podsumowując, wartość obrotu z tytułu wykonywania przez Spółkę czynności zabezpieczenia ceny energii powinna być uwzględniona w obrocie, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy.**

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w kwestii dotyczącej pytania oznaczonego we wniosku nr 3 należało uznać jako nieprawidłowe.

Dodatkowe informacje
--------------------

### Informacja o zakresie rozstrzygnięcia

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego, który Państwo przedstawili i stanu prawnego, który obowiązywał w dacie zaistnienia zdarzenia.

Wydana interpretacja dotyczy tylko sprawy będącej przedmiotem Państwa wniosku (zapytań). Inne kwestie przedstawione we wniosku, które nie zostały objęte pytaniami nie mogą być rozpatrzone zgodnie z art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej, w myśl którego:

Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, na wniosek zainteresowanego, wydaje, w jego indywidualnej sprawie, interpretację przepisów prawa podatkowego (interpretację indywidualną).

Zauważyć również należy, że na ocenę prawidłowości rozpatrywanej kwestii nie mogą wpłynąć powołane przez Państwa orzeczenia sądów administracyjnych, bowiem stanowią one rozstrzygnięcia w konkretnych sprawach, osadzonych w określonych stanach faktycznych. Nie negując orzecznictwa, jako cennego źródła w zakresie wskazywania kierunków wykładni norm prawa podatkowego, należy zauważyć, że moc obowiązująca wyroków zamyka się w obrębie spraw, w których zostały wydane.

Odnośnie natomiast powołanych przez Państwa interpretacji indywidualnych, należy zauważyć, że interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane są w indywidualnych sprawach podatników i niewątpliwie kształtują sytuację prawną tych podatników w sprawach będących przedmiotem rozstrzygnięcia, lecz dotyczą konkretnych stanów faktycznych i nie mają mocy prawa powszechnie obowiązującego co oznacza, że należy je traktować indywidualnie.

### Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

*   Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli: Państwa sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego i zastosują się Państwo do interpretacji.
*   Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację
--------------------------------------------------------

Mają Państwo prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2022 r. poz. 329; dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

*   w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo
*   w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

Podstawa prawna dla wydania interpretacji
-----------------------------------------

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.).