Informacja o odmowie wydania opinii
Sygnatura: DOK4.8011.4.2017
Organ: Szef Krajowej Administracji Skarbowej
Data wydania: 2017-11-08
Teza: Odmowa wydania opinii zabezpieczającej w sprawie stosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania w zakresie Programu Motywacyjnego dla Członków Zarządu
Słowa kluczowe: członkowie; kontrakt; programy-program motywacyjny; spółki; wynagrodzenia
Zagadnienia: Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych-Źródła przychodów.-Przychody z samodzielnej działalności.-Przychody osób należących do organów stanowiących osób prawnych.; Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych-Źródła przychodów.-Specyfika źródeł przychodów.-Działalność wykonywana osobiście.

**ODMOWA WYDANIA OPINII ZABEZPIECZAJĄCEJ**

Na podstawie art. 119y § 2 w związku z art. 119a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r. poz. 201, z późn. zm.), po rozpatrzeniu wspólnego wniosku z dnia 27 kwietnia 2017 r. (data wpływu 27 kwietnia 2017 r.), uzupełnionego pismem z dnia 9 sierpnia 2017 r. (data wpływu 9 sierpnia 2017 r.), stanowiącym odpowiedź na wezwanie z dnia 20 lipca 2017 r. (data doręczenia 2 sierpnia 2017 r.), Nr: …: 1) Z., ul. (…), 2) Pana A., ul. (…), 3) Pana B., ul. (…), 4) Pana C., ul. (…), 5) Pana D., ul. (…), 6) Pana E., ul. (…), 7) Pana F., ul. (…), – reprezentowanych przez doradców podatkowych: Pana X. oraz Pana Y. – o wydanie opinii zabezpieczającej, Szef Krajowej Administracji Skarbowej odmawia wydania opinii zabezpieczającej.

**Uzasadnienie**

W dniu 27 kwietnia 2017 r., następujący zainteresowani: 1) Z. (dalej: Spółka), ul. (…), 2) Pan A., ul. (…), 3) Pan B., ul. (…), 4) Pan C., ul. (…), 5) Pan D., ul. (…), 6) Pan E., ul. (…), 7) Pan F. ul. (…), - zwani dalej również łącznie: Wnioskodawcami, złożyli wniosek o wydanie opinii zabezpieczającej (dalej również jako: Wniosek). W złożonym wniosku o wydanie o opinii zabezpieczającej przedstawiono następujące dane, istotne z punktu widzenia skutków podatkowych czynności: **I. Opis czynności będącej przedmiotem Wniosku.** Przedmiotem Wniosku jest dokonanie przez Szefa Krajowej Administracji Skarbowej (dalej: Szef KAS) oceny wdrożenia przez Spółkę _"Programu Motywacyjnego …..”_("Program Motywacyjny"), pod kątem ewentualnego zastosowania w kwalifikacji prawno-podatkowej tej czynności art. 119a Ordynacji podatkowej, tj. klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. We Wniosku wskazano, iż Program Motywacyjny ma na celu zapewnienie najwyższego poziomu zarządzania oraz zachowania stabilności składu osobowego Zarządu Spółki oraz stworzenie instrumentów mających zachęcić osoby uprawnione do wzięcia udziału w Programie Motywacyjnym (dalej: "Uprawnieni") do realizacji strategii rozwoju Spółki oraz Grupy Kapitałowej Z. (dalej: "Grupa"), osiągania założonych wyników finansowych oraz zacieśniania związków Uprawnionych ze Spółką oraz Grupą. Zgodnie z Regulaminem Programu, Uprawnieni wskazywani są w uchwale podjętej przez Radę Nadzorczą Spółki. W ramach Programu Motywacyjnego Z. oferuje każdemu z Uprawnionych nabycie kontraktu terminowego (dalej: "Kontrakt") za określoną cenę, płatną przez Uprawnionego w dacie nabycia Kontraktu. Regulamin Programu Motywacyjnego przewiduje, że w zależności od przyjętych przez Radę Nadzorczą Spółki dla danego okresu rozliczeniowego wartości wskaźników instrumentu bazowego (wskaźników określonych indywidualnie w Kontraktach, których wartość w danym okresie rozliczeniowym warunkuje wypłatę świadczenia pieniężnego przez jedną ze stron Kontraktu na rzecz drugiej strony) dla poszczególnego Uprawnionego, realizacja praw z Kontraktu będzie polegać na zapłacie przez Uprawnionego lub przez Spółkę na rzecz drugiej strony określonej procentowo wartości instrumentu bazowego. W konsekwencji, realizacja praw z Kontraktu w ramach Programu Motywacyjnego polega na dokonaniu rozliczenia pieniężnego (dalej: "Rozliczenie Pieniężne") pomiędzy Z. a Uprawnionym, przy czym - w zależności od wartości wskaźników instrumentu bazowego - realizacja Kontraktu może wiązać się z koniecznością określonego świadczenia pieniężnego: a) Uprawnionego na rzecz Z., lub b) Z. na rzecz Uprawnionego. Instrumentem bazowym Kontraktu jest - odpowiednio - skonsolidowany zysk netto Grupy oraz skonsolidowana strata netto Grupy - w zależności od Członka Zarządu i jego zakresu kompetencji w ujęciu dla całej Grupy Kapitałowej Z. lub dla wybranych segmentów operacyjnych jej działalności, zgodnie z danymi publikowanymi w skonsolidowanych sprawozdaniach finansowych Grupy (dalej łącznie jako zysk netto Grupy lub strata netto Grupy). Otrzymanie Rozliczenia Pieniężnego oraz jego wysokość jest uzależniona od wartości wskaźników instrumentów bazowych, ustalonych dla Kontraktu. Kontrakty przewidują zasadniczo trzy warianty Rozliczenia Pieniężnego: a) jeżeli wartość instrumentu bazowego za dany okres rozliczeniowy będzie równa lub wyższa od określonego progu kwotowego zysku netto Grupy, Spółka zapłaci Uprawnionemu świadczenie pieniężne w wysokości określonej procentowo części zysku netto; b) jeżeli wartość instrumentu bazowego za dany okres rozliczeniowy będzie niższa niż określony próg kwotowy straty netto Grupy (tzn. Grupa wykaże stratę netto przekraczającą określony próg), Uprawniony zapłaci Spółce świadczenie pieniężne w wysokości określonej procentowo części straty netto; c) jeżeli wartość instrumentu bazowego za dany okres rozliczeniowy będzie równa lub wyższa od progu kwotowego straty netto Grupy i mniejsza od progu kwotowego zysku netto Grupy, żadna ze stron Kontraktu nie będzie zobowiązana do zapłaty świadczenia pieniężnego drugiej stronie. Jak wskazano we Wniosku kontrakty zawierane w ramach Programu Motywacyjnego mają co do zasady charakter asymetryczny. Oznacza to, że wskaźnik procentowy odnoszący się do wysokości świadczenia należnego Spółce od Uczestnika w przypadku, o którym mowa w punkcie b) powyżej, jest niższy od wskaźnika procentowego odnoszącego się do wysokości świadczenia należnego Uczestnikowi od Spółki w przypadku, o którym mowa w punkcie a) powyżej. Okres rozliczeniowy Kontraktu (tj. okres, w którym brany będzie pod uwagę wskaźnik będący instrumentem bazowym Kontraktu) obejmuje okres półroczny w ramach jednego roku podatkowego Spółki lub okres dłuższy, zazwyczaj roczny ("Okres Rozliczeniowy"). Uprawniony informowany jest o wyniku Rozliczenia Pieniężnego poprzez otrzymanie od Z. zawiadomienia o dokonaniu Rozliczenia Pieniężnego. Rozliczenie Pieniężne jest sporządzane co do zasady w ciągu 14 dni od dnia zatwierdzenia i publikacji przez Z. skonsolidowanego sprawozdania finansowego Grupy za dany Okres Rozliczeniowy lub ostatniego ze skonsolidowanych sprawozdań finansowych Grupy za okresy składające się na Okres Rozliczeniowy (w sytuacji, w której Okres Rozliczeniowy jest dłuższy niż jeden rok podatkowy Z.). Wartość instrumentów bazowych wynika bezpośrednio ze sprawozdań finansowych Grupy za dany Okres Rozliczeniowy bądź można je obliczyć w oparciu o dane zawarte w sprawozdaniach finansowych Grupy. Kontrakty są zbywalne, z zastrzeżeniem pewnych ograniczeń (np. wymogu uzyskania zgody Spółki na zbycie Kontraktu). Przyjęty Regulamin Programu określa ponadto przypadki, w których Uprawniony podlega wykluczeniu z uczestnictwa w Programie Motywacyjnym. Sytuacje takie zabezpieczane są składaniem przez Uprawnionego nieodwołalnej, warunkowej oferty nabycia przez Spółkę praw i obowiązków z Kontraktu (dalej: Oferta Zbycia Kontraktu). Biorąc pod uwagę ramy czasowe we Wniosku wskazano, iż: a) Pierwszym Okresem Rozliczeniowym w ramach Programu Motywacyjnego był okres od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 30 czerwca 2015 r. ("Pierwszy Okres Rozliczeniowy”). Kontrakty dotyczące tego okresu zostały rozliczone w dniu 29 września 2015 r. Wśród Członków Zarządu (będących Wnioskodawcami) Uprawnionymi, którzy nabyli Kontrakty w ramach Pierwszego Okresu Rozliczeniowego, byli: A., B., C. W odniesieniu do Panów D. i E. pierwszym okresem rozliczeniowym był okres od dnia 1 stycznia 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. Kontrakty dotyczące tego okresu zostały rozliczone w dniu 30 marca 2015 r., b) Drugim Okresem Rozliczeniowym w ramach Programu Motywacyjnego był okres od dnia 1 lipca 2015 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. Kontrakty dotyczące tego okresu zostały rozliczone w dniu 30 marca 2016 r. Wśród Członków Zarządu (będących Wnioskodawcami) Uprawnionymi, którzy nabyli Kontrakty w ramach tego okresu rozliczeniowego, byli: A., B., C., c) Trzecim Okresem Rozliczeniowym w ramach Programu Motywacyjnego był okres od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia 31 grudnia 2016 r. ("Okres Rozliczeniowy 2016”). Rozliczenie Kontraktów dotyczących Okresu Rozliczeniowego 2016 nastąpi w trakcie roku 2017. Wśród Członków Zarządu (będących Wnioskodawcami) Uprawnionymi, którzy nabyli Kontrakty w ramach Okresu Rozliczeniowego 2016, byli: A., B., C., D., E., d) Planowane jest kontynuowanie realizacji Programu Motywacyjnego w kolejnych Okresach Rozliczeniowych. Członkowie Zarządu pełnią swoje funkcje w Zarządzie Spółki na podstawie powołania oraz otrzymują z tego tytułu wynagrodzenie stałe. **II. Opis podmiotów dokonujących czynności oraz wskazanie związków, o których mowa w art. 11 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. _o podatku dochodowym od osób prawnych_ (Dz.U. z 2016 r. poz. 1888), dalej jako "UPDOP", i art. 25 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. _o podatku dochodowym od osób fizycznych_ (Dz. U. z 2016 r., poz. 2032 ze zm.), dalej jako "UPDOF", występujących pomiędzy podmiotami.** Pomiędzy podmiotami biorącymi udział w czynnościach objętych Wnioskiem występują związki, o których mowa w art. 11 UPDOP i art. 25 UPDOF, bowiem Członkowie Zarządu biorą bezpośrednio udział w zarządzaniu Spółką w charakterze: 1) A. - Prezesa Zarządu, 2) B. - Wiceprezesa Zarządu ds. międzynarodowych, 3) C. - Wiceprezesa Zarządu ds. finansowych, 4) D. - Członka Zarządu, 5) E. - Członka Zarządu, 6) F. - Członka Zarządu (związek, o którym mowa w, odpowiednio, art. 11 ust. 4 pkt 1 UPDOP oraz art. 25 ust. 4 pkt 1 UPDOF). Ponadto, na dzień złożenia Wniosku następujący Członkowie Zarządu posiadają akcje w kapitale zakładowym Spółki: 1) A. - 3.322.481 akcji w kapitale zakładowym Spółki, reprezentujących 3,46% wszystkich akcji w kapitale zakładowym Spółki i dających udział w liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki w wysokości 3,46%; 2) B. - 12.150.000 akcji w kapitale zakładowym Spółki, reprezentujących 12,64% wszystkich akcji w kapitale zakładowym Spółki i dających udział w liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki w wysokości 12,64%; 3) C. - 6.135.197 akcji w kapitale zakładowym Spółki, reprezentujących 6,38% wszystkich akcji w kapitale zakładowym Spółki i dających udział w liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki w wysokości 6,38%; 4) D. - 150.000 akcji w kapitale zakładowym Spółki, reprezentujących 0,16% wszystkich akcji w kapitale zakładowym Spółki i dających udział w liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki w wysokości 0,16%; 5) E. - 101.149 akcji w kapitale zakładowym Spółki, reprezentujących 0,008% wszystkich akcji w kapitale zakładowym Spółki i dających udział w liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki w wysokości 0,11%; 6) F. - 8.000 akcji w kapitale zakładowym Spółki, reprezentujących 0,008% wszystkich akcji w kapitale zakładowym Spółki i dających udział w liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki w wysokości 0,008% - w liczbie nieskutkującej powstaniem związku w postaci posiadania udziału w kapitale Z. w wysokości, o której mowa w, odpowiednio, art. 11 ust. 5a UPDOP oraz art. 25 ust. 5a UPDOF. **III. Wskazanie celów, których realizacji mają służyć czynności.** Zdaniem Wnioskodawców w ramach rynku pracy kadry zarządzającej wytworzyło się wiele różnych kategorii wynagrodzeń, a w literaturze przedmiotu zauważa się, że _"Poszczególne składniki wynagrodzeń mogą być klasyfikowane ze względu na wiele kryteriów. Oceniając funkcjonowanie systemów wynagradzania jako instrumentów efektywnego nadzoru korporacyjnego, szczególne znaczenie ma podział wynagrodzeń ze względu na sposób naliczania, okres w którym wynagrodzenie jest wypłacane, formę, w jakiej jest wypłacane. Na podstawie pierwszego z wymienionych kryteriów wynagrodzenia dzielone są na stałe i zmienne"._(P. Urbanek, Nadzór korporacyjny a wynagrodzenia menedżerów, Wydawnictwo Uniwersytetu Łódzkiego, Łódź 2005, str. 147-148). Wskazując cele, których realizacji mają służyć czynności Wnioskodawcy podnieśli, że stała część wynagrodzenia menedżerskiego odzwierciedla charakter wykonywanych obowiązków i nie jest bezpośrednio związana z efektami pracy zarządzającego, a jej funkcja polega na zapewnieniu stabilnych warunków pracy i podkreśleniu prestiżu zajmowanego stanowiska. Natomiast wynagrodzenie zmienne _"ma zapewnić właściwy dynamizm działania menedżera i presję na poprawę wyników jednostki"_ (P. Urbanek, _Wynagrodzenia zarządu w spółkach kapitałowych,_Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne, Warszawa 2006, str. 83.), a więc stanowi składnik wynagrodzenia o charakterze przede wszystkim motywacyjnym. Jak wskazuje Anne-Marie Weber, _"Wynagrodzenie zmienne (variable pay) stanowi składnik wynagrodzenia menedżerskiego który jest determinowany na podstawie kryteriów wynikowych. Jego wysokość jest uzależniona od stopnia realizacji wyznaczonych zadań. Jest zatem podstawowym narzędziem motywacyjnego systemu wynagradzania. \[\`(...)\`\] Uzależnienie od kryteriów wynikowych powoduje, iż wynagrodzenie zmienne pełni funkcje motywacyjną w odróżnieniu od funkcji stabilizacyjnej wynagrodzenia stałego.”_ (A.-M Weber, _Wynagrodzenie menedżerów jako zasada corporate governance,_Promotor, Warszawa 2012, s. 40). Najważniejsze i najbardziej typowe składniki polityki wynagrodzeń kadry menedżerskiej obejmują: - wynagrodzenie podstawowe (stałe), - premie i nagrody, - programy partycypacji we własności, - udziały w zysku, - bodźce oszczędnościowe i świadczenia emerytalne, - dodatkowe świadczenia, - odprawy (Zob. P. Urbanek, _Nadzór\`(...)\`,_str. 148). We Wniosku zauważono również, że z punktu widzenia stricte prawnego, te składniki mogą być wypłacane z różnych tytułów prawnych i w oparciu o różne mechanizmy. Podstawowym celem podejmowania przez Wnioskodawców czynności związanych z wdrożeniem w Spółce Programu Motywacyjnego oraz jego realizacją w kolejnych Okresach Rozliczeniowych, będących przedmiotem Wniosku, jest uzupełnienie polityki wynagrodzeń osób zarządzających Spółką o zmienny składnik wynagrodzenia o charakterze krótkoterminowym i mieszanej formie (wykazujący cechy premii oraz udziału w zysku), którego wysokość byłaby bezpośrednio uzależniona od wyniku finansowego Grupy w przyjętym okresie rozliczeniowym. W ramach tego celu założono, że przyznanie Członkowi Zarządu Spółki możliwości uzyskania dodatkowego świadczenia (w przypadku spełnienia określonych warunków) powinno wiązać się z jednoczesnym przyjęciem przez takiego członka Zarządu Spółki pewnej odpowiedzialności za potencjalne poniesienie przez Grupę straty w ramach Okresu Rozliczeniowego. Tym samym intencją wdrożenia Programu Motywacyjnego jest ujednolicenie celów Spółki i jej akcjonariuszy oraz osób zarządzających zarówno w zakresie maksymalizacji zysku jak i minimalizacji potencjalnej straty. **IV. Wskazanie ekonomicznego lub gospodarczego uzasadnienia czynności** Przedstawiając ekonomiczne lub gospodarcze uzasadnienie czynności Wnioskodawcy wskazali, że działalność operacyjna Grupy koncentruje się na dwóch kluczowych segmentach – Z. (…). Z. pełni także funkcję spółki holdingowej Grupy, koordynującej działalność prowadzoną poprzez spółki zależne w ramach Grupy. W 2016 roku (…) % przychodów ze sprzedaży Z. pochodziło z działalności eksportowej. Przy obecnej dynamice rozwoju sektor ten (…) może się stać jednym z wiodących elementów polskiego przemysłu i znakiem rozpoznawczym polskiej gospodarki. Z. prowadzi zatem działalność w globalnej, dynamicznie rozwijającej się branży (…) , którą cechuje duża konkurencja, również na lokalnym, polskim rynku. Branża produkcji i dystrybucji (…) , w której działa Spółka - czy też, szerzej, branża (…) - jest oparta na wiedzy i kreacji. Dlatego też warunkiem skutecznego konkurowania na tym rynku jest umiejętne zarządzanie zasobami ludzkimi. Działalność Spółki oraz perspektywy jej rozwoju są w dużej mierze zależne od wiedzy, doświadczenia, talentu i motywacji jej personelu, w tym w szczególności kadry zarządzającej. Jednym z najistotniejszych ryzyk dla rozwoju Spółki jest utrata kluczowych członków personelu, która może mieć istotny negatywny wpływ na działalność operacyjną i wyniki finansowe Grupy. Dlatego też niezbędne jest tworzenie przez Spółkę korzystnych warunków pracy, w tym w szczególności oferowanie rynkowych warunków wynagrodzenia, benefitów pozapłacowych oraz systemów premiowych i motywacyjnych tak, aby zwiększać zaangażowanie i motywacje personelu Spółki, a przede wszystkim osób zarządzających Spółką. Na kształtowanie polityki wynagrodzeń Z., w tym zasad wynagradzania kadry zarządzającej, istotny wpływ ma również fakt, iż Z. jest spółką publiczną (…).. Nakłada to na Spółkę szczególne wymogi w zakresie wdrażania i realizacji efektywnego nadzoru korporacyjnego. Jak wskazano w części E. powyżej, polityka wynagrodzeń kadry zarządzającej zazwyczaj opiera się o świadczenia różnego rodzaju, które można podzielić według szeregu kryteriów. Zmiennymi składnikami wynagrodzenia menedżerów, wykazującymi w szczególnym stopniu charakter motywacyjny, są premie i nagrody, wynagrodzenia oparte o programy partycypacji we własności oraz udziały w zysku. W Z. - analogicznie jak w wielu innych spółkach publicznych - funkcjonuje program motywacyjny dla kluczowych osób (w tym członków Zarządu Spółki) oparty o rozliczenie w formie akcji Spółki (nieobjęty niniejszym Wnioskiem). Warunki tego programu zakładają umożliwienie uprawnionym objęcia w przyszłości akcji Spółki po ustalonej, historycznej cenie, pod warunkiem osiągnięcia kryteriów programu. Jest to typowy program partycypacji we własności o charakterze długoterminowym. Pierwszy program motywacyjny dla kluczowych osób oparty o rozliczenie w formie akcji Spółka uruchomiła już w roku 2012 i obowiązywał on dla lat 2012-2015 zaś kolejny, uruchomiony w roku 2016, obowiązuje na lata 2016-2021. Programy motywacyjne oparte na partycypacji we własności, mające zazwyczaj postać opcji na zakup akcji, akcji, udziałów lub akcji wirtualnych, pomimo szeregu zalet, posiadają również wiele wad, które ograniczają ich skuteczność. Jak wskazuje P. Urbanek, _"Do najistotniejszych ich niedoskonałości należy przede wszystkim to, że ich wartość jest silnie uzależniona od trendów występujących na rynku kapitałowym i ogólnych tendencji makroekonomicznych występujących w gospodarce narodowej. Szacuje się, że ponad połowa ruchów cenowych akcji nie jest efektem decyzji kierownictwa spółek, ale wynikiem działania czynników zewnętrznych.”_(P. Urbanek, _Wynagrodzenia zarządu w spółkach kapitałowych, Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne,_Warszawa 2006, str. 88). Ponadto, programy motywacyjne oparte o partycypację we własności - w tym również tego rodzaju program funkcjonujący w Spółce, o którym mowa powyżej - są zazwyczaj programami długoterminowymi (rozliczanymi w okresach kilkuletnich), w przypadku których uzyskanie przez uprawnionego gratyfikacji jest znacznie odłożone w czasie. Dodatkowo, część Członków Zarządu Spółki posiada znaczące pakiety akcji w Spółce, które nie zostały nabyte w ramach ww. programu motywacyjnego opartego o akcje Spółki. Dlatego też oddziaływanie motywacyjne tego programu może być w stosunku do tych Członków Zarządu niższe, niż w przypadku pozostałych pracowników Spółki. Ponadto, zgodnie z praktyką rynkową, programy te zwykle przewidują proste, podlegające łatwej weryfikacji przez pozostałych akcjonariuszy spółek publicznych, sztywne kryteria realizacji i ustalone z góry ilości przysługujących akcji. Tym samym programy oparte o akcje mogą być w ramach funkcji motywacyjnej jedynie zrealizowane lub nie zrealizowane i nie umożliwiają wypłaty korzyści proporcjonalnej do sukcesu, a jedyną motywacją negatywną w razie wyników nie odpowiadających oczekiwaniom może być wyłącznie brak realizacji programu. Powyższe okoliczności sprawiły, iż zaistniała potrzeba uzupełnienia polityki wynagrodzeń kadry zarządzającej Spółki o dodatkowy zmienny składnik wynagrodzenia dla członków Zarządu Spółki o charakterze motywacyjnym, uzupełniający wspomniany program oparty o partycypację kluczowych pracowników Spółki we własności jej akcji. Jedną z alternatyw dla programów motywacyjnych opartych o partycypację we własności są programy premiowania. Premie to często stosowany, elastyczny składnik wynagrodzenia, pozwalający na osiąganie skutku motywacyjnego zarówno w krótkim, jak i w długim okresie. Wyróżnia się bowiem kilka rodzajów premii: premie roczne, premie i nagrody specjalne, premie i nagrody za wyniki długookresowe. Stosowanie programu premiowania w ramach polityki wynagrodzeń kadry menedżerskiej jest jednak również obarczone wadami. _"Podstawową słabością systemów premiowania naczelnego kierownictwa przedsiębiorstw jest to, że nawet jeśli znaczna część całkowitego wynagrodzenia menedżerów jest ruchoma, to porusza się zwykle do góry"_(P. Urbanek, Nadzór\`(...)\`, str. 150). W klasycznym systemie premiowania odpowiedzialność po stronie menedżera ogranicza się bowiem do nieuzyskania przez menedżera dodatkowego świadczenia w przypadku nieosiągnięcia określonych wskaźników (analogicznie jak w przypadku opisanych programów motywacyjnych opartych na akcjach). Menedżer nie jest jednak w żaden sposób odpowiedzialny za konieczność poniesienia jakichkolwiek kosztów związanych z ich nieosiągnięciem, w szczególności w przypadku poniesienia przez zarządzany przez niego podmiot straty. Tymczasem jednym z podstawowych założeń leżących u podstaw opracowania Programu Motywacyjnego będącego przedmiotem niniejszego Wniosku było to, aby jego konstrukcja przewidywała nie tylko uczestnictwo biorących w nim udział Członków Zarządu w korzyściach ekonomicznych w przypadku osiągnięcia przez Spółkę (czy też szerzej - Grupę) dodatniego wyniku finansowego, ale również partycypację Członków Zarządu w ewentualnych stratach. W przypadku Spółki argumentem przemawiającym za takim właśnie ukształtowaniem Programu Motywacyjnego jest w szczególności charakter działalności prowadzonej przez Grupę, której jednym z dwóch głównych segmentów jest (…) charakteryzująca się zauważalną cyklicznością generowanych przychodów. W tym segmencie Spółka skupia się na tworzeniu (…) . Największe przychody z tego segmentu osiągane są natomiast w okresie (…). Tym samym, w celu zminimalizowania wpływu cyklu produkcyjnego na fluktuację wyników finansowych Spółki, konieczne jest opracowywanie i wdrażanie przez kadrę zarządzającą mechanizmów pozwalających na, z jednej strony, osiąganie dodatkowych przychodów w okresach pomiędzy (…) produkowanych przez Spółkę, a z drugiej - optymalizację kosztów związanych z procesem produkcji. Konieczność partycypacji w ramach Programu Motywacyjnego w ewentualnej stracie wykazanej w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Grupy przez Członków Zarządu pełni niewątpliwie funkcję motywacyjną w tym zakresie. Jednocześnie, z uwagi na nierównowagę ekonomiczną pomiędzy Spółką a poszczególnymi Członkami Zarządu uznano, że poziom odpowiedzialności po stronie Członków Zarządu biorących udział w Programie Motywacyjnym, związanego z potencjalną stratą Grupy, nie może wprost odpowiadać wysokości dodatkowych świadczeń, które Członek Zarządu może uzyskać w przypadku wykazania przez Grupę zysku. Takie ukształtowanie Programu Motywacyjnego mogłoby bowiem przynieść skutek odwrotny od zamierzonego, tzn. zniechęcać do podejmowania przez Członków Zarządu działań i przedsięwzięć, które potencjalnie mogą przyczynić się do istotnego wzrostu przychodów Spółki i Grupy, a które niosą ze sobą jednocześnie pewne ryzyko niepowodzenia i wpływu na poniesienie przez Grupę straty. Najbardziej odpowiednim instrumentem prawnym, o który możliwe jest oparcie Programu Motywacyjnego, pozwalającym na wypełnienie wskazanych powyżej celów i założeń, jest kontrakt terminowy. W ocenie Wnioskodawców żadna z innych, typowych konstrukcji prawnych, o które opiera się zazwyczaj wypłata wynagrodzenia na rzecz członków kadry zarządzającej, a w szczególności: a) umowa o pracę, b) kontrakt menedżerski, c) stosunek powołania, d) program oparty o emisję akcji lub dłużnych papierów wartościowych (obligacji), nie umożliwia bezpośredniego obciążenia menedżerów odpowiedzialnością za częściową partycypację w stratach tego podmiotu. Co więcej, w przypadku części wskazanych powyżej konstrukcji prawnych takie obciążenie obowiązkiem partycypacji w wypracowanych stratach mogłoby zostać uznane za sprzeczne z istotą danego stosunku prawnego, a w konsekwencji za nieważne. Ze względu na powyższe, w ocenie Wnioskodawców, wdrożenie i realizacja Programu Motywacyjnego w kształcie przyjętym w Spółce jest uzasadnione z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia. Nie istnieją też inne, standardowe konstrukcje prawne umożliwiające uzyskanie oczekiwanego efektu gospodarczego, które można by uznać za czynności odpowiednie zgodnie z art. 119a § 2 Ordynacji podatkowej. **V. Określenie skutków podatkowych, w tym korzyści podatkowych, będących rezultatem czynności objętych Wnioskiem.** _**1\. Kwalifikacja Kontraktów na gruncie UPDOF**_ W ocenie Wnioskodawców, Kontrakty zawierane w ramach Programu Motywacyjnego stanowią na gruncie UPDOF pochodne instrumenty finansowe. Przez pochodne instrumenty finansowe, zgodnie z definicją zawartą w art. 5a pkt 13 UPDOF, rozumie się instrumenty finansowe, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1768 ze zm.), dalej jako "Ustawa o Obrocie”. Stosownie do przepisu art. 2 ust. 1 pkt 2 Ustawy o Obrocie, instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są niebędące papierami wartościowymi: 1) tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania, 2) instrumenty rynku pieniężnego, 3) opcje, kontrakty terminowe, swap, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, 4) opcje, kontrakty terminowe, swap, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, 5) opcje, kontrakty terminowe, swap oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu, 6) niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swap, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych, 7) instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego, 8) kontrakty na różnicę, 9) opcje, kontrakty terminowe, swap, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych, uprawnień do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych. W ocenie Wnioskodawców, Kontrakty zawierane w toku realizacji Programu Motywacyjnego stanowią kontrakty terminowe, których instrumentem bazowym jest wskaźnik rentowności - skonsolidowany wynik (zysk/strata) Grupy lub jej wydzielonych segmentów operacyjnych w danym Okresie Rozliczeniowym. Kontrakty stanowią zatem instrument finansowy, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 Ustawy o Obrocie, a tym samym stanowią pochodny instrument finansowy w rozumieniu art. 5a pkt 13 UPDOF. **_2\. Skutki podatkowe dla Członków Zarządu (osób fizycznych)_** _a. Skutki podatkowe zawarcia Kontraktu pomiędzy Spółką a Członkiem Zarządu_ W ocenie Wnioskodawców, zawarcie przez Członka Zarządu Kontraktu ze Spółką w ramach realizacji Programu Motywacyjnego nie niesie ze sobą bezpośrednich skutków podatkowych dla Członka Zarządu. Zgodnie z art. 23 ust. 1 pkt 38a UPDOF, nie uważa się za koszty uzyskania przychodów wydatków związanych z nabyciem pochodnych instrumentów finansowych - do czasu realizacji praw wynikających z tych instrumentów albo rezygnacji z realizacji praw wynikających z tych instrumentów albo ich odpłatnego zbycia – o ile wydatki te, stosownie do art. 22g ust. 3 i 4 UPDOF, nie powiększają wartości początkowej środka trwałego oraz wartości niematerialnych i prawnych. W związku z powyższym, w momencie nabycia Kontraktu, Członek Zarządu nie jest uprawniony do rozliczenia ceny płaconej za Kontrakt na rzecz Spółki jako kosztu uzyskania przychodu. Wydatek ten stanowi koszt uzyskania przychodu w momencie realizacji praw z Kontraktów albo jego odpłatnego zbycia. _b. Skutki podatkowe realizacji praw z Kontraktu (Rozliczenia Pieniężnego)_ Zgodnie z art. 9 ust. 1 UPDOF, opodatkowaniu podatkiem dochodowym podlegają wszelkiego rodzaju dochody, z wyjątkiem dochodów wymienionych w art. 21, 52, 52a i 52c UPDOF oraz dochodów, od których na podstawie przepisów Ordynacji podatkowej zaniechano poboru podatku. Na podstawie art. 11 ust. 1 UPDOF, przychodami, z zastrzeżeniem art. 14-15, art. 17 ust. 1 pkt 6, 9 i 10 w zakresie realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych, art. 19, art. 25b i art. 30f UPDOF, są otrzymane lub postawione do dyspozycji podatnika w roku kalendarzowym pieniądze i wartości pieniężne oraz wartość otrzymanych świadczeń w naturze i innych nieodpłatnych świadczeń. W myśl art. 10 ust. 1 pkt 7 UPDOF jednym ze źródeł przychodów są m.in. kapitały pieniężne. Na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 10 UPDOF, za przychody z kapitałów pieniężnych uważa się przychody z odpłatnego zbycia pochodnych instrumentów finansowych oraz realizacji praw z nich wynikających. Zgodnie z art. 17 ust. 1b UPDOF za datę powstania przychodu z tytułu realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych uważa się moment realizacji tych praw. W ocenie Wnioskodawców, w momencie wypłaty przez Spółkę na rzecz Członka Zarządu świadczenia w ramach Rozliczenia Pieniężnego w wyniku realizacji prawa z Kontraktu, po stronie Członka Zarządu powstaje przychód, który należy zakwalifikować do źródła przychodów, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 10 UPDOF. Zgodnie z tym przepisem za przychody z kapitałów pieniężnych uważa się m.in. przychody z realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych. Sposób opodatkowania dochodów z tego źródła został uregulowany w art. 30b ust. 1 UPDOF, zgodnie z którym od dochodów uzyskanych z odpłatnego zbycia m.in. pochodnych instrumentów finansowych, w tym z realizacji praw wynikających z tych instrumentów, podatek dochodowy wynosi 19% uzyskanego dochodu. Podstawą opodatkowania, stosownie do art. 30b ust. 2 pkt 3 UPDOF, jest różnica między sumą przychodów uzyskanych z tytułu odpłatnego zbycia pochodnych instrumentów finansowych oraz z realizacji praw z nich wynikających a kosztami uzyskania przychodów, określonymi na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 38a UPDOF - osiągnięta w roku podatkowym. Stosownie do art. 30b ust. 6 UPDOF, rozliczenie ww. dochodów następuje na zasadzie samoopodatkowania, tj. po zakończeniu roku podatkowego podatnik jest obowiązany w zeznaniu podatkowym, składanym do końca kwietnia roku następnego po roku podatkowym, wykazać dochody uzyskane w roku podatkowym m.in. z realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych i obliczyć należny podatek dochodowy. Zgodnie z treścią art. 45 ust. la pkt 1 UPDOF, w terminie określonym w ust. 1 podatnicy są obowiązani składać urzędom skarbowym odrębne zeznania, według ustalonych wzorów, o wysokości osiągniętego w roku podatkowym dochodu (poniesionej straty) z kapitałów opodatkowanych na zasadach określonych w art. 30b UPDOF. Konkludując, z tytułu otrzymania przez Członka Zarządu Rozliczenia Pieniężnego, po jego stronie powstaje przychód podlegający opodatkowaniu w momencie realizacji prawa z Kontraktu, który stanowi przychód z kapitałów pieniężnych w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 10 UPDOF. Dochód podlegający opodatkowaniu 19% podatkiem dochodowym zgodnie z art. 30b ust. 1 UPDOF i wykazaniu w zeznaniu podatkowym składanym przez Członka Zarządu stosownie do art. 30b ust. 6 UPDOF stanowi różnica pomiędzy ww. przychodem a kosztami jego uzyskania, określonymi na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 38a UPDOF (zgodnie z art. 30b ust. 2 pkt 3 UPDOF). Natomiast w przypadku, w którym w wyniku Rozliczenia Pieniężnego dochodzi do zapłaty świadczenia pieniężnego przez Członka Zarządu na rzecz Spółki, kwota takiego świadczenia stanowi dla Członka Zarządu koszt uzyskania przychodu, o który Członek Zarządu może pomniejszyć ewentualne inne osiągane przez siebie przychody z kapitałów pieniężnych. _c. Skutki podatkowe zbycia przez Członka Zarządu praw z Kontraktu na rzecz Spółki_ W ocenie Wnioskodawców, w przypadku wystąpienia jednej z określonych w Regulaminie Programu przesłanek skutkujących wykluczeniem Członka Zarządu z Programu Motywacyjnego, wskutek czego dochodzi do zbycia Kontraktu przez Członka Zarządu na rzecz Spółki, skutki podatkowe są analogiczne do występujących w przypadku otrzymania przez Członka Zarządu świadczenia od Spółki w ramach Rozliczenia Pieniężnego. Z tytułu otrzymania przez Członka Zarządu ceny za zbyty na rzecz Spółki Kontrakt, po stronie Członka Zarządu powstaje przychód podlegający opodatkowaniu w momencie zbycia Kontraktu, który stanowi przychód z kapitałów pieniężnych w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 10 UPDOF. Dochód podlegający opodatkowaniu 19% zryczałtowanym podatkiem dochodowym zgodnie z art. 30b ust. 1 UPDOF i wykazaniu w zeznaniu podatkowym składanym przez Członka Zarządu stosownie do art. 30b ust. 6 UPDOF stanowi różnica pomiędzy ww. przychodem a kosztami jego uzyskania, określonymi na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 38a UPDOF (zgodnie z art. 30b ust. 2 pkt 3 UPDOF). _d. Określenie korzyści podatkowych osiąganych przez Członka Zarządu_ W ocenie Wnioskodawców, w związku z realizacją Programu Motywacyjnego hipotetyczna korzyść podatkowa w rozumieniu art. 119e Ordynacji podatkowej może powstać po stronie Członka Zarządu w związku z otrzymaniem przez Członka Zarządu świadczenia pieniężnego od Spółki w ramach Rozliczenia Pieniężnego (realizacji przez Członka Zarządu praw z Kontraktu). Taka korzyść podatkowa polegałaby na obniżeniu wysokości zobowiązania podatkowego z tytułu dochodu osiągniętego przez Członka Zarządu w związku z uzyskaniem od Spółki świadczenia w ramach Rozliczenia Pieniężnego Kontraktu w porównaniu do sytuacji, w której Członek Zarządu otrzymałby świadczenie pieniężne w analogicznej wysokości w oparciu o tytuł prawny, na podstawie którego otrzymuje od Spółki wynagrodzenie stałe, tj. z tytułu łączącego go z Z. stosunku powołania do pełnienia funkcji członka Zarządu Spółki. Zgodnie bowiem z art. 13 pkt 7 UPDOF, przychody otrzymywane przez osoby, niezależnie od sposobu ich powoływania, należące do składu zarządów, rad nadzorczych, komisji lub innych organów stanowiących osób prawnych, stanowią przychody z działalności wykonywanej osobiście, o której mowa w art. 10 ust. 1 pkt 2 UPDOF. Przychody tego rodzaju podlegają opodatkowaniu na zasadach ogólnych, tzn. łączą się z innymi dochodami opodatkowanymi zgodnie z art. 27 UPDOF i podlegają progresywnemu opodatkowaniu według określonej w tym przepisie skali podatkowej. Tym samym, w hipotetycznej sytuacji, w której dochody osiągnięte przez Członka Zarządu w danym roku podatkowym, podlegające opodatkowaniu według skali podatkowej określonej w art. 27 ust. 1 UPDOF, przekroczyłyby próg podatkowy określony w tej skali, a Członek Zarządu uzyskałby świadczenie o wysokości odpowiadającej świadczeniu wynikającemu z Rozliczenia Pieniężnego Kontraktu na podstawie stosunku powołania, dochód z tego tytułu mógłby podlegać w całości lub w części opodatkowaniu według stawki 32%. Tymczasem, jak wskazano powyżej, w przypadku uzyskania świadczenia z tytułu Rozliczenia Pieniężnego na podstawie Kontraktu, dochód Członka Zarządu z tego tytułu podlega opodatkowaniu według stawki 19%. Jednakże, taka hipotetyczna korzyść podatkowa mogłaby zostać określona wyłącznie w przypadku uznania, że co do zasady wynagrodzenie o charakterze motywacyjnym (zmienne) powinno podlegać zasadom opodatkowania właściwym dla wynagrodzenia stałego (podstawowego), co zdaniem Wnioskodawców jest nieuzasadnione. W ocenie Wnioskodawców, wystąpienie ewentualnej korzyści podatkowej w przypadku Programu Motywacyjnego powinno być oceniane z uwzględnieniem zasad opodatkowania innego typu zmiennych składników wynagrodzenia o charakterze motywacyjnym, tj. programów motywacyjnych opartych o akcje spółki, w przypadku których - z uwagi na zasadę wyrażoną w art. 24 ust. 11 UPDOF - co do zasady dochodzi do opodatkowania korzyści osiąganych przez uczestników programu według stawki 19%. Przy przyjęciu takiego założenia należy uznać, że po stronie Członka Zarządu nie występuje korzyść podatkowa związana z realizacją Programu Motywacyjnego. **3\. Skutki podatkowe dla Z.** _a. Skutki podatkowe zawarcia Kontraktu pomiędzy Spółką a Członkiem Zarządu_ W ocenie Wnioskodawców, w związku z zawarciem Kontraktu pomiędzy Spółką a Członkiem Zarządu, Spółka uzyskuje przychód w wysokości ceny nabycia Kontraktu, opodatkowany podatkiem dochodowym od osób prawnych na zasadach ogólnych. _b. Skutki podatkowe rozliczenia praw z Kontraktu (Rozliczenia Pieniężnego)_ W ocenie Wnioskodawców, w przypadku dokonania przez Spółkę na rzecz Członka Zarządu wypłaty w ramach Rozliczenia Pieniężnego, kwota wypłacanego świadczenia stanowi dla Spółki koszt uzyskania przychodów. Zgodnie z art. 15 ust. 1 UPDOP, koszty uzyskania przychodów stanowią koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1 UPDOP. Kosztem uzyskania przychodów będzie zatem taki koszt, który łącznie spełnia poniższe warunki: pozostaje w związku z prowadzoną przez podatnika działalnością gospodarczą, został poniesiony w celu osiągnięcia przychodów, zachowania bądź zabezpieczenia źródła przychodów, został poniesiony przez podatnika, jest definitywny, nie znajduje się w grupie wydatków, które, zgodnie z art. 16 ust. 1 UPDOP nie stanowią kosztów uzyskania przychodów. Wydatki ponoszone przez Spółkę w związku z Programem Motywacyjnym, w tym kwota wypłacana Członkowi Zarządu w ramach Rozliczenia Pieniężnego, spełniają wszystkie wyżej wskazane warunki. Z uwagi na cele wdrożenia i realizacji Programu Motywacyjnego oaz jego uzasadnienie gospodarcze, niewątpliwie istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy wydatkami Spółki z tego tytułu a potencjalnymi przychodami i zachowaniem lub zabezpieczeniem źródła przychodów. Wydatki ponoszone w związku z wprowadzeniem i realizacją Programu Motywacyjnego, w tym z tytułu Rozliczenia Pieniężnego, nie zostały jednocześnie wymienione w katalogu wydatków wyłączonych z katalogu kosztów uzyskania przychodów na podstawie art. 16 ust. 1 UPDOP. Ponadto, z uwagi na to, że świadczenie wypłacane przez Spółkę na rzecz Członka Zarządu jest na gruncie UPDOF kwalifikowane jako przychód z kapitałów pieniężnych, tj. przychód z realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych, w związku z wypłatą na rzecz Członka Zarządu świadczenia w ramach Rozliczenia Pieniężnego Kontraktu, na Spółce nie ciążą obowiązki płatnika. Spółka zobowiązana jest jedynie do sporządzenia i przesłania Członkowi Zarządu oraz właściwemu urzędowi skarbowemu informacji PIT-8C, zgodnie z art. 39 ust. 3 UPDOF. Natomiast w przypadku, w którym w wyniku Rozliczenia Pieniężnego Spółka otrzymuje świadczenie pieniężne od Członka Zarządu, kwota otrzymanego świadczenia stanowi dla Spółki przychód opodatkowany podatkiem dochodowym od osób prawnych na zasadach ogólnych. _c. Skutki podatkowe nabycia praw z Kontraktu od Członka Zarządu_ W ocenie Wnioskodawców, w przypadku wystąpienia jednej z określonych w Regulaminie Programu przesłanek skutkujących wykluczeniem Członka Zarządu z Programu Motywacyjnego, wskutek czego dochodzi do zbycia Kontraktu przez Członka Zarządu na rzecz Spółki, cena nabycia Kontraktu nie stanowi dla Spółki kosztu uzyskania przychodu, bowiem zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 8b UPDOP - nie uważa się za koszty uzyskania przychodów wydatków związanych z nabyciem pochodnych instrumentów finansowych - do czasu realizacji praw wynikających z tych instrumentów albo rezygnacji z realizacji praw wynikających z tych instrumentów albo ich odpłatnego zbycia (o ile wydatki te, stosownie do art. 16g ust. 3 i 4 UPDOP, nie powiększają wartości początkowej środka trwałego oraz wartości niematerialnych i prawnych). _d. Określenie korzyści podatkowych osiąganych przez Spółkę_ W ocenie Wnioskodawców, w związku z realizacją i wdrożeniem Programu Motywacyjnego Spółka nie osiąga bezpośrednio korzyści podatkowych w rozumieniu art. 119e Ordynacji podatkowej. Hipotetyczna, pośrednia korzyść podatkowa w rozumieniu tego przepisu może powstać po stronie Spółki w związku z wypłatą przez Spółkę na rzecz Członka Zarządu świadczenia pieniężnego w ramach Rozliczenia Pieniężnego (realizacji przez Członka Zarządu praw z Kontraktu). Taka korzyść podatkowa polegałaby na tym, że w sytuacji, w której Członek Zarządu otrzymałby świadczenie pieniężne w analogicznej wysokości do świadczenia wypłacanego w ramach Rozliczenia Pieniężnego oparciu o tytuł prawny, na podstawie którego otrzymuje od Spółki wynagrodzenie stałe, tj. z tytułu łączącego go z Z. stosunku powołania do pełnienia funkcji członka Zarządu Spółki, na Spółce ciążyłby - zgodnie z art. 41 ust. 1 UPDOF - obowiązek płatnika. W takim przypadku Spółka mogłaby ponosić odpowiedzialność za podatek niepobrany lub podatek pobrany a niewpłacony stosownie do art. 30 § 1 Ordynacji podatkowej (ciążyłoby na niej, jako na płatniku zobowiązanie podatkowe). Tymczasem, jak wskazano powyżej, w przypadku wypłaty przez Spółkę na rzecz Członka Zarządu świadczenia z tytułu Rozliczenia Pieniężnego na podstawie Kontraktu, na Spółce nie ciąży obowiązek płatnika, a tym samym - po stronie Spółki nie powstaje zobowiązanie podatkowe. **VI. Stanowisko Wnioskodawców.** W ocenie Wnioskodawców, do czynności objętych Wnioskiem nie ma zastosowania art. 119a Ordynacji podatkowej. Stosownie do art. 119a § 1 Ordynacji podatkowej, czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania był sztuczny (unikanie opodatkowania). W takiej sytuacji, skutki podatkowe czynności określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiedniej (art. 119a § 2 Ordynacji podatkowej). Zastosowanie art. 119a Ordynacji podatkowej wymaga zatem ustalenia, że spełnione zostały łącznie następujące przesłanki: 1) czynność podlegająca ocenie została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, 2) korzyść podatkowa jest w danych okolicznościach sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, oraz 3) sposób działania przyjęty w związku z dokonaniem czynności był sztuczny. Zdaniem Wnioskodawców, w przypadku czynności objętych niniejszym Wnioskiem, żadna z wyżej wymienionych przesłanek nie może zostać uznana za spełnioną. Uzasadniając powyższe twierdzenie Wnioskodawcy wskazali, że czynności związane z wdrożeniem i realizacją Programu Motywacyjnego nie zostały podjęte przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej. Zgodnie z art. 119d Ordynacji podatkowej, czynność uznaje się za podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, gdy pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności, wskazane przez podatnika, należy uznać za mało istotne. W ocenie Wnioskodawców, biorąc pod uwagę istotę wdrożenia i realizacji Programu Motywacyjnego oraz jego uzasadnienie ekonomiczne i gospodarcze, nie powinno ulegać wątpliwości, że czynności podejmowane przez Wnioskodawców w związku z Programem Motywacyjnym nie są podejmowane przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej. Odnosząc się do kolejnej przesłanki warunkującej zastosowanie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania Wnioskodawcy wskazali, że korzyść podatkowa osiągana w związku z wdrożeniem i realizacją Programu Motywacyjnego nie jest sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Uzasadniając powyższe Wnioskodawcy podnieśli, że korzyści podatkowe wynikające z konstrukcji Programu Motywacyjnego nie są sprzeczne z przedmiotem i celem przepisów ustaw podatkowych, w szczególności nie są sprzeczne z przedmiotem i celem przepisów UPDOF. W ocenie Wnioskodawców żaden przepis UPDOF nie statuuje zasady, zgodnie z którą wszelkie świadczenia i gratyfikacje otrzymywane przez członków zarządu spółki kapitałowej w związku z pełnioną przez nich funkcją powinny podlegać opodatkowaniu według skali podatkowej określonej w art. 27 UPDOF. Wręcz przeciwnie - należy zwrócić uwagę, że UPDOF zawiera przepis wprost wskazujący, że ustawodawca dopuszcza opodatkowanie wybranych składników wynagrodzeń wypłacanych przez spółki akcyjne zryczałtowanym podatkiem dochodowym w wysokości 19%, a mianowicie art. 24 ust. 11 UPDOF. Zgodnie z tym przepisem, dochód stanowiący nadwyżkę pomiędzy wartością rynkową akcji objętych (nabytych) przez osoby uprawnione na podstawie uchwały walnego zgromadzenia a wydatkami poniesionymi na ich objęcie (nabycie) nie podlega opodatkowaniu w momencie objęcia (nabycia) tych akcji; zasadę tę stosuje się odpowiednio do dochodu stanowiącego nadwyżkę pomiędzy wartością rynkową akcji a wydatkami poniesionymi na ich nabycie od spółki posiadającej osobowość prawną, która objęła (nabyła) te akcje wyłącznie w celu przeniesienia tytułu ich własności na osoby uprawnione na podstawie uchwały walnego zgromadzenia spółki będącej emitentem akcji. Przepis ten znajduje zastosowanie w szczególności do określenia skutków podatkowych programów motywacyjnych kierowanych do kluczowych pracowników spółek akcyjnych, opartych o partycypację we własności, polegających na przyznaniu osobom uprawnionym do wzięcia udziału w takim programie prawa do objęcia lub nabycia akcji na preferencyjnych warunkach. Programy tego typu są często spotykanym instrumentem polityki wynagrodzeń kadry zarządzającej o charakterze motywacyjnym. Jak wskazano we Wniosku, tego typu program funkcjonuje również w Z. Tymczasem, skutkiem stosowania art. 24 ust. 11 UPDOF do określenia skutków podatkowych tego typu programów jest to, że gratyfikacja otrzymywana przez ich uczestników podlega opodatkowaniu dopiero w momencie zbycia przez nich akcji objętych (nabytych) w ramach programu, co skutkuje powstaniem przychodu z kapitałów pieniężnych, opodatkowanego zryczałtowanym podatkiem dochodowym według stawki 19%. W związku z powyższym, w ocenie Wnioskodawców nie sposób uznać, że na gruncie UPDOF zasadą jest opodatkowanie wszelkich świadczeń otrzymywanych przez członków zarządu spółki akcyjnej w związku z pełnioną przez nich funkcją progresywnym podatkiem dochodowym w oparciu o skalę określoną w art. 27 ust. 1 UPDOF, a konstruowanie polityki wynagrodzeń w ten sposób, że wybrane składniki wynagrodzenia zmiennego wypłacanego menedżerom podlegają opodatkowaniu zryczałtowanym podatkiem dochodowym w wysokości 19% jest sprzeczne z przedmiotem i celem przepisów UPDOF. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż istotą kontraktu terminowego jako instrumentu pochodnego jest partycypacja stron kontraktu w, odpowiednio, wzroście lub spadku wartości instrumentu bazowego. Kontrakty zawierane w ramach Programu Motywacyjnego pełnią zatem funkcję typową dla instrumentów pochodnych, przenoszą bowiem na Członka Zarządu część partycypacji w, odpowiednio, zysku bądź stracie Spółki. W ocenie Wnioskodawców oznacza to, że Kontrakty zawierane w ramach Programu Motywacyjnego stanowią typowe instrumenty pochodne, w związku z czym to, że dochody uzyskiwane z ich realizacji podlegają opodatkowaniu na zasadach określonych w przepisach UPDOF dla dochodów z realizacji instrumentów pochodnych, nie jest sprzeczne z przedmiotem i celem tych przepisów. Zdaniem Wnioskodawców sposób działania przyjęty w związku z wdrożeniem i realizacją Programu Motywacyjnego nie był sztuczny. Zgodnie z art. 119c § 1 Ordynacji podatkowej, sposób działania uznaje się za sztuczny, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Art. 119c § 2 Ordynacji podatkowej doprecyzowuje, że przy ocenie, czy sposób działania był sztuczny, należy wziąć pod uwagę w szczególności występowanie: 1) nieuzasadnionego dzielenia operacji, lub 2) angażowania podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego, lub 3) gospodarczego, lub 4) elementów prowadzących do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności, lub 5) elementów wzajemnie się znoszących lub kompensujących, lub 6) ryzyka ekonomicznego lub gospodarczego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe w takim stopniu, że należy uznać, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania. W ocenie Wnioskodawców okoliczności związane z wdrożeniem i realizacją Programu Motywacyjnego, przedstawione we Wniosku, wyraźnie wskazują, że przyjęty przez Wnioskodawców sposób działania nie był sztuczny. Za wdrożeniem Programu Motywacyjnego przemawiały racjonalne przesłanki ekonomiczne i gospodarcze, związane z zabezpieczeniem pozycji rynkowej Spółki (poprzez ograniczenie ryzyka utraty kluczowych członków kadry zarządzającej Spółki) oraz możliwości dalszego dynamicznego rozwoju jej działalności przy jednoczesnym ujednoliceniu celów zarówno Spółki i jej akcjonariuszy jak i osób ją zarządzających - w zakresie zarówno maksymalizacji zysków jak i minimalizacji wysokości ewentualnej straty. Jednocześnie, w ocenie Wnioskodawców, w przypadku czynności objętych niniejszym Wnioskiem nie występują żadne z okoliczności wymienionych w przywołanym powyżej art. 199c § 2 Ordynacji podatkowej, które wskazywałyby, że sposób działania przyjęty przez Wnioskodawców był sztuczny. W szczególności: 1) w związku z wdrożeniem i realizacją Programu Motywacyjnego nie występuje zjawisko dzielenia operacji; 2) w realizację Programu Motywacyjnego nie są zaangażowane podmioty pośredniczące; 3) funkcjonowanie Programu Motywacyjnego nie prowadzi do powstania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności; 4) w Programie Motywacyjnym nie występują elementy wzajemnie się znoszące lub kompensujące; 5) funkcjonowanie Programu Motywacyjnego nie prowadzi do powstania nowego lub wzrostu istniejącego łącznego ryzyka ekonomicznego lub gospodarczego stron; jego intencją jest ujednolicenie celów Spółki i jej akcjonariuszy oraz osób nią zarządzających, mających wpływ na wyniki Spółki, zarówno w zakresie maksymalizacji zysku jak i minimalizacji ewentualnej straty. W celu wyjaśnienia wątpliwości co do danych zawartych we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej, Szef KAS, pismem Nr SP3.8011.9.2017, z dnia 20 lipca 2017 r. (data doręczenia 02 sierpnia 2017 r.), wezwał Wnioskodawców do uzupełnienia przedmiotowego Wniosku poprzez: 1) sprecyzowanie czy intencją Wnioskodawców jest uzyskanie opinii zabezpieczającej jedynie w zakresie umów kontraktów terminowych za przyszłe Okresy Rozliczeniowe, tj. rozpoczęte po dniu 31 grudnia 2016 r., czy również za wszystkie wskazane we wniosku z dnia 27 kwietnia 2017 r. Okresy Rozliczeniowe, a jeśli intencją Wnioskodawców jest uzyskanie opinii zabezpieczającej jedynie w zakresie poszczególnych zakończonych Okresów Rozliczeniowych, wskazanie tych Okresów; 2) określenie czy kwota ewentualnej korzyści podatkowej poszczególnych Uprawnionych wskazana we wniosku z dnia 27 kwietnia 2017 r. jako hipotetyczna korzyść podatkowa, przekroczy w okresie rozliczeniowym 100 000 zł, a jeśli intencją Wnioskodawców jest uzyskanie opinii zabezpieczającej za wszystkie wskazane we wniosku Okresy Rozliczeniowe, również określenie czy kwota korzyści podatkowej poszczególnych Uprawnionych osiągnięta z tytułu rozliczenia poszczególnych zakończonych Okresów Rozliczeniowych przekroczyła, w danym podatkowym okresie rozliczeniowym 100 000 zł; 3) wyjaśnienie przyczyn, dla których rozliczenie pierwszego Okresu rozliczeniowego dla D. i E. nastąpiło w trakcie jego trwania, tj. w dniu 30 marca 2015 r.; 4) przedłożenie kopii (poświadczonych za zgodność z oryginałem) umów kontraktów terminowych za okresy, które zostały rozliczone, tj. za okres:

a) od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 30 czerwca 2015 r., tzw. "Pierwszy Okres Rozliczeniowy”; b) od dnia 1 stycznia 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. pierwszy okres rozliczeniowy dla Panów: D. i E.; c) od dnia 1 lipca 2015 r. do dnia 31 grudnia 2015 r.; d) od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia 31 grudnia 2016 r. ("Okres Rozliczeniowy 2016”);

5) przedłożenie kopii (poświadczonych za zgodność z oryginałem), sporządzonych przez Spółkę rozliczeń świadczeń pieniężnych dokonanych w wykonaniu umów kontraktów terminowych za wskazane w pkt 4 okresy, 6) przedłożenie kopii (poświadczonych za zgodność z oryginałem) uchwał Rady Nadzorczej Spółki, jeżeli były podejmowane, innych niż dołączone do wniosku z dnia (…), związanych z Programem Motywacyjnym dla Zarządu Z. przyjętego uchwałą nr (…) Rady Nadzorczej Spółki z dnia (…) 2015 roku, w tym uchwał określających poszczególne Okresy Rozliczeniowe oraz uchwał podejmowanych na podstawie § 4 ust. 3 uchwały nr (…). W odpowiedzi z dnia 09 sierpnia 2017 r. (data wpływu 09.08.2017 r.) na ww. wezwanie Wnioskodawcy wyjaśnili (oraz przedłożyli kopię dokumentów o których mowa w punktach 4 - 6 wezwania), że: 1) intencją Wnioskodawców jest uzyskanie opinii zabezpieczającej w zakresie umów kontraktów terminowych za wszystkie wskazane we wniosku z dnia 27 kwietnia 2017 r. Okresy Rozliczeniowe, w tym również za przyszłe Okresy Rozliczeniowe, to jest za Okresy Rozliczeniowe w przypadku których wypłata świadczeń z tytułu Kontraktów Terminowych miała miejsce w roku 2015, w dniu 30 marca 2016 r., a także może nastąpić w roku 2017 lub w latach kolejnych. 2) z uwagi na konstrukcję Programu Motywacyjnego (w której to, czy dany Uprawniony otrzyma w wyniku Rozliczenia Pieniężnego świadczenie od Spółki, oraz wartość tego świadczenia, jest uzależnione od wyniku finansowego, tj. zysku/straty netto Grupy), w chwili obecnej w ocenie Wnioskodawców nie jest możliwe jednoznaczne przesądzenie, czy kwota ewentualnej korzyści podatkowej osiągnięta przez danego Uprawnionego, wskazana we Wniosku jako hipotetyczna korzyść podatkowa, przekroczy w danym przyszłym (tj. niezakończonym do dnia niniejszego pisma) okresie rozliczeniowym 100 000 zł. Wnioskodawcy zakładają, że istnieje istotne prawdopodobieństwo, iż sytuacja taka wystąpi, w związku z czym wnoszą o rozstrzygnięcie Wniosku przy przyjęciu założenia, że w przypadku każdego z Uprawnionych, kwota takiej ewentualnej korzyści podatkowej w odniesieniu do każdego z przyszłych okresów rozliczeniowych przekroczy 100 000 zł. 3) w odniesieniu do zakończonych Okresów Rozliczeniowych, w przypadku których do dnia niniejszego pisma nastąpiła wypłata świadczeń z Kontraktów Terminowych, kwota hipotetycznej korzyści podatkowej (zgodnie z jej rozumieniem przedstawionym we Wniosku) przekroczyła 100 000 zł w każdym przypadku, tzn. w odniesieniu do:

a)korzyści podatkowych związanych z rozliczeniem w roku podatkowym 2015 Pierwszego Okresu Rozliczeniowego - zarówno w przypadku A., B., jak też C.; b) korzyści podatkowych związanych z rozliczeniem w roku podatkowym 2016 Okresu Rozliczeniowego trwającego od dnia 1 lipca 2015 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. - zarówno w przypadku A., B., jak też C.; c) korzyści podatkowych związanych z rozliczeniem w roku podatkowym 2016 Okresu Rozliczeniowego trwającego od dnia 1 stycznia 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. - zarówno w przypadku D., jak też N.

Natomiast z uwagi na fakt, iż Okres Rozliczeniowy 2016 podlega rozliczeniu w bieżącym roku podatkowym (okresie rozliczeniowym) 2017, w ocenie Wnioskodawców do zakończenia tego roku podatkowego nie jest możliwe jednoznaczne wskazanie hipotetycznych korzyści podatkowych osiągniętych przez Uprawnionych w związku z rozliczeniem Okresu Rozliczeniowego 2016. Ponadto, w związku z zawartymi aneksami do Kontraktów Terminowych dotyczących Okresu Rozliczeniowego 2016, wartości rozliczeń pieniężnych nie zostały do dnia niniejszego pisma wypłacone Uprawnionym. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę wartości dokonanych przez Spółkę Rozliczeń Pieniężnych w odniesieniu do Okresu Rozliczeniowego 2016, w ocenie Wnioskodawców należy przyjąć, że - w przypadku wypłaty w roku podatkowym 2017 na rzecz Uprawnionych świadczeń pieniężnych w kwotach wynikających z ww. Rozliczeń Pieniężnych - w odniesieniu do każdego z Uprawnionych korzyści te przekroczą w roku podatkowym (okresie rozliczeniowym) 2017 kwotę 100 000 zł. 4) we Wniosku została popełniona omyłka pisarska. W przypadku Panów D. i E. Kontrakty dotyczące Okresu Rozliczeniowego trwającego od dnia 1 stycznia 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. zostały rozliczone w dniu 30 marca 2016 r. **W wyniku analizy treści wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej, dokumentów uzupełniających oraz dodatkowych wyjaśnień, Szef Krajowej Administracji Skarbowej stwierdza, iż wspólnego Wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej nie można było uwzględnić.** Odnosząc się przede wszystkim do ram prawnych, wyznaczających zakres przedmiotowej odmowy wydania opinii zabezpieczającej należy wskazać, iż stosownie do art. 119y § 1 Ordynacji podatkowej Szef Krajowej Administracji Skarbowej wydaje opinię zabezpieczającą, jeżeli przedstawione we wniosku okoliczności wskazują, że do czynności nie ma zastosowania art. 119a Ordynacji podatkowej, tj. klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania. Na podstawie natomiast art. 119y § 2 Ordynacji podatkowej, Szef Krajowej Administracji Skarbowej odmawia wydania opinii zabezpieczającej, jeżeli przedstawione we wniosku okoliczności wskazują, że do czynności ma zastosowanie art. 119a. Rozpatrując zatem Wniosek wraz z dodatkowymi wyjaśnieniami Szef KAS uznaje, że czynność polegająca na wdrożeniu Programu Motywacyjnego dla Zarządu w spółce Z. wyczerpuje w zakresie kwalifikacji prawno-podatkowej znamiona opisane w klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Odwołując się w pierwszej kolejności wprost do brzmienia relewantnego przepisu Ordynacji podatkowej należy wskazać, że art. 119a tej ustawy określa normatywne warunki, jakie muszą być spełnione, aby dana czynność została uznana za unikanie opodatkowania oraz wskazuje konsekwencje, jakie rodzi w sferze prawa podatkowego stwierdzenie, że dane działanie spełnia te kryteria. Przy ocenie, czy do danej czynności ma zastosowanie klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania konieczne jest więc po pierwsze ustalenie, czy odpowiada ona hipotezie normy z art. 119a § 1 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu, _czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania był sztuczny (unikanie opodatkowania)._ Prawne określenie "unikania opodatkowania” wskazuje zatem, że jest nim taka czynność, która: a) została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, oraz b) została dokonana w sposób sztuczny. W przypadku, gdy czynność spełnia ww. przesłanki unikania opodatkowania, ustawa odmawia prawa do uzyskania korzyści podatkowej z niej wynikającej. W takiej sytuacji: • jeśli stroną kierowały inne cele niż osiągniecie korzyści podatkowej, skutki podatkowe dokonanej czynności określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiedniej (art. 119a § 2-4 Ordynacji podatkowej); • jeśli stroną nie kierowały żadne inne cele niż osiągniecie korzyści podatkowej, skutki podatkowe czynności zostaną pominięte (art. 119a § 5 Ordynacji podatkowej). Reasumpcja powyższych ram prawnych wskazuje, iż celem klauzuli przeciwko unikania opodatkowania jest zapobieganie takim działaniom, które choć formalnie są zgodne z prawem, to jednak podważają cel obowiązujących regulacji podatkowych i prowadzą do unikania spełniania obowiązków wynikających z tych przepisów lub nieuprawnionego korzystania ze zwolnień czy ulg. Z uzasadnienia do rządowego projektu ustawy z dnia 13 maja 2016 r. _o zmianie ustawy Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw_(Dz. U. Nr 846 ze zm., dalej: ustawa nowelizująca), wprowadzającej przepisy o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania wynika, że działania dokonane przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu podatkowej – to działania sprzeczne z intencją prawodawcy, kształtującego zakres obciążeń podatkowych (druk sejmowy nr 367 – str. 23). Przez sprzeczność z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej należy więc rozumieć taki stan, w którym w wyniku dokonanej czynności doszło do sztucznego zastosowania lub niezastosowania przepisów materialnego prawa podatkowego, co skutkowało osiągnięciem korzyści podatkowej, chociaż cel przepisu był inny. W doktrynie prawa podatkowego wskazuje się, że poprzez wprowadzenie przesłanki _"sprzeczności z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej”,_ustawodawca chciał objąć zakresem stosowania klauzuli takie działania, które w świetle określonej normy prawa podatkowego, mieszczą się w zakresie jej stosowania, ale równocześnie są niezgodne z jej duchem ( _vide_M. Kondej, _Hipoteza normy klauzuli ogólnej przeciwko unikaniu opodatkowania,_Praktyka Podatkowa 1/2016, s. 5-6). W celu stwierdzenia, czy osiągnięta korzyść jest sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej należy więc wskazać, jakie konkretnie regulacje podatnik swoimi działaniami wykorzystał (lub uniknął ich zastosowania) oraz wyjaśnić, dlaczego w danych okolicznościach było to sprzeczne z duchem tych regulacji. W celu ustalenia, czy czynność stanowi unikanie opodatkowania konieczne jest najpierw jednoznaczne określenie, jakie działania składają się na ocenianą czynność oraz czy jej rezultatem jest w ogóle korzyść podatkowa w rozumieniu przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. W przedmiotowej sprawie spełnienie ww. warunków wstępnych (tj. zidentyfikowanie czynności oraz korzyści podatkowej z niej wynikającej) nie budzi w ocenie Szefa KAS wątpliwości. W złożonym wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej w wyczerpujący sposób opisano zarówno elementy czynności, której dotyczył wniosek, jak i korzyść podatkową, będącą jej rezultatem. W efekcie czynnością podlegającą ocenie w niniejszym postępowaniu o wydanie opinii zabezpieczającej jest wdrożony przez Spółkę _"Program Motywacyjny ….”._ Model wdrażania w spółce Z. ww. Programu Motywacyjnego oparty jest o: - przyjęcie Regulaminu Programu Motywacyjnego, dokonane uchwałą Rady Nadzorczej Spółki nr (…) z dnia (…) 2015 r., - cykliczne określanie w drodze uchwały Rady Nadzorczej osób, Członków Zarządu, uprawnionych do partycypacji w Programie Motywacyjnym w danym Okresie Rozliczeniowym, wraz z ustaleniem dla nich indywidualnie wartości Instrumentów Bazowych. W ramach Programu Motywacyjnego Spółka oferuje uprawnionemu Członkowi Zarządu nabycie kontraktu terminowego za określoną cenę. Realizacja praw z Kontraktu w ramach Programu Motywacyjnego polega na dokonaniu rozliczenia pieniężnego (Rozliczenie Pieniężne) pomiędzy Spółką a Uprawnionym. W zależności od wartości wskaźników instrumentu bazowego realizacja Kontraktu może wiązać się z koniecznością określonego świadczenia pieniężnego Uprawnionego na rzecz Spółki lub Spółki na rzecz Uprawnionego. Co istotne, w ocenie Wnioskodawców, Kontrakty zawierane w ramach ocenianej czynności stanowią kontrakty terminowe, których instrumentem bazowym jest wskaźnik rentowności –skonsolidowany wynik (zysk/strata) Grupy lub jej wydzielonych segmentów operacyjnych w danym Okresie Rozliczeniowym i stanowią zatem instrument finansowy, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 Ustawy o Obrocie, a tym samym stanowią pochodny instrument finansowy w rozumieniu art. 5a pkt 13 UPDOF. W tym miejscu należy wskazać, że powyższe okoliczności zostały przyjęte przez Szefa KAS jako element opisu czynności. Tym samym przedmiotem niniejszego postępowania w przedmiocie wydania opinii zabezpieczającej nie jest prawidłowość kwalifikacji prawnej Kontraktów jako pochodnych instrumentów finansowych, lecz kompleksowa czynność w postaci wprowadzonego Programu Motywacyjnego. Jak wynika bowiem z przedstawionego przez Wnioskodawców opisu Czynności będącej przedmiotem wniosku poszczególne Kontrakty zawierane są _"W ramach Programu Motywacyjnego”_i stanowią element wykonujący wprowadzonego Programu Motywacyjnego. Należy również wskazać, że wszystkie osoby Uprawnione, które uczestniczyły w opisanych Programach Motywacyjnych, składających się na ocenianą czynność, reprezentują łącznie 22,758% wszystkich akcji w kapitale zakładowym Spółki i dających udział w liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki w wysokości 22,758%, tj.: 1. A. - 3.322.481 akcji w kapitale zakładowym Spółki, reprezentujących 3,46% wszystkich akcji w kapitale zakładowym Spółki i dających udział w liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki w wysokości 3,46%; 2. B. - 12.150.000 akcji w kapitale zakładowym Spółki, reprezentujących 12,64% wszystkich akcji w kapitale zakładowym Spółki i dających udział w liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki w wysokości 12,64%; 3. C. - 6.135.197 akcji w kapitale zakładowym Spółki, reprezentujących 6,38% wszystkich akcji w kapitale zakładowym Spółki i dających udział w liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki w wysokości 6,38%; 4. D. - 150.000 akcji w kapitale zakładowym Spółki, reprezentujących 0,16% wszystkich akcji w kapitale zakładowym Spółki i dających udział w liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki w wysokości 0,16%; 5. E. - 101.149 akcji w kapitale zakładowym Spółki, reprezentujących 0,008% wszystkich akcji w kapitale zakładowym Spółki i dających udział w liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki w wysokości 0,11%; 6. F. - 8.000 akcji w kapitale zakładowym Spółki, reprezentujących 0,008% wszystkich akcji w kapitale zakładowym Spółki i dających udział w liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki w wysokości 0,008%. Jak wynika z odpowiedzi na wezwanie oraz z załączonych Rozliczeń Pieniężnych, łączna kwota jaka została wypłacona w ramach Programów Motywacyjnych dla osób Uprawnionych, które na dzień rozpatrywania niniejszej sprawy zostały rozliczone, wyniosła (…) zł i kwota ta ulegnie zwiększeniu po rozliczeniu Okresu Rozliczeniowego 2016, które ma nastąpić w 2017 r., a które na dzień udzielenia odpowiedzi na wezwanie nie nastąpiło. W piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie Wnioskodawcy wyjaśnili, że w odniesieniu do każdego z Uprawnionych korzyści podatkowe przekroczą w roku podatkowym (okresie rozliczeniowym) 2017 kwotę 100 000 zł. **Identyfikacja korzyści podatkowej.** Szef KAS wskazuje, że zgodnie z Wnioskiem Osoby Uprawnione pełnią swoje funkcje w Zarządzie Spółki oraz otrzymują z tego tytułu wynagrodzenie na podstawie powołania. Tego rodzaju przychody stanowią przychody z działalności wykonywanej osobiście. Zgodnie bowiem art. 13 pkt 7 UPDOF za przychody z działalności wykonywanej osobiście, o której mowa w art. 10 ust. 1 pkt 2 UPDOF, uważa się przychody otrzymywane przez osoby, niezależnie od sposobu ich powoływania, należące do składu zarządów, rad nadzorczych, komisji lub innych organów stanowiących osób prawnych. Wprowadzenie Programu Motywacyjnego dla Zarządu spowodowało zakwalifikowanie części otrzymywanego przez jego uczestników wynagrodzenia, nie jako przychody z działalności wykonywanej osobiście, lecz jako przychody z kapitałów pieniężnych (art. 17 ust. 1 pkt 1 UPDOF), które są opodatkowane w formie ryczałtowej w wysokości 19% (art. 30b ust. 1 UPDOF). Wobec powyższego, skutkiem wprowadzenia Programu Motywacyjnego dla Zarządu, jest obniżenie stawki podatku dochodowego od osób fizycznych do 19%, dla tej części wynagrodzenia, która w zeznaniu rocznym mogłaby podlegać opodatkowaniu wg. zasad progresywności 32% stawką podatku, zgodnie z art. 27 ust. 1 UPDOF. Nie ulega zatem wątpliwości, że po stronie każdego z Uczestników Programu Motywacyjnego powstanie korzyść podatkowa, o której mowa w art. 119e pkt 1 Ordynacji podatkowej. Zgodnie bowiem z treścią tego przepisu korzyścią podatkową na gruncie przepisów dotyczących przeciwdziałania unikaniu opodatkowania jest niepowstanie zobowiązania podatkowego, odsunięcie w czasie powstania zobowiązania podatkowego lub obniżenie jego wysokości albo powstanie lub zawyżenie straty podatkowej. Dokonując określenia korzyści podatkowej Szef KAS wskazuje, że nie podziela argumentacji Wnioskodawców, że _"wystąpienie ewentualnej korzyści podatkowej w przypadku Programu Motywacyjnego powinno być oceniane z uwzględnieniem zasad opodatkowania innego typu zmiennych składników wynagrodzenia o charakterze motywacyjnym, tj. programów motywacyjnych opartych o akcje spółki” oraz, że ustawa o podatku dochodowego od osób fizycznych "nie statuuje zasady, zgodnie z którą wszelkie świadczenia i gratyfikacje otrzymywane przez członków zarządu spółki kapitałowej w związku z pełnioną przez nich funkcją powinny podlegać opodatkowaniu według skali podatkowej określonej w art. 27 UPDOF”._Do wniosków takich doprowadziła Wnioskodawców analiza treści normy prawnej zawartej w art. 24 ust. 11 UPDOF, która w pewnych przypadkach, stanowiących wyjątek od zasad ogólnych opodatkowania wynagrodzeń wypłacanych przez spółki akcyjne, dopuszcza opodatkowanie tych dochodów zryczałtowanym podatkiem dochodowym w wysokości 19%. Zgodnie z art. 24 ust. 11 UPDOF dochód stanowiący nadwyżkę pomiędzy wartością rynkową akcji objętych (nabytych) przez osoby uprawnione na podstawie uchwały walnego zgromadzenia a wydatkami poniesionymi na ich objęcie (nabycie) nie podlega opodatkowaniu w momencie objęcia (nabycia) tych akcji. Zasadę określoną w zdaniu pierwszym stosuje się odpowiednio do dochodu stanowiącego nadwyżkę pomiędzy wartością rynkową akcji a wydatkami poniesionymi na ich nabycie od spółki posiadającej osobowość prawną, która objęła (nabyła) te akcje wyłącznie w celu przeniesienia tytułu ich własności na osoby uprawnione na podstawie uchwały walnego zgromadzenia spółki będącej emitentem akcji. Z literalnej treści tego przepisów wynika jednoznacznie, że ma on zastosowanie wyłącznie do akcji objętych (nabytych) przez osoby uprawnione na podstawie uchwały walnego zgromadzenia. Przepis ten, ani żaden inny przepis ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, nie zawiera odesłania do analogicznego stosowania w przypadku dodatkowego wynagrodzenia wypłacanego w formie pochodnych instrumentów finansowych. W tym miejscu należy wyjaśnić jakie różnice występują pomiędzy dokumentem akcji a pochodnymi instrumentami finansowymi. Zgodnie z przepisami Kodeksu spółek handlowych akcja to dokument stwierdzający prawo jej właściciela zwanego akcjonariuszem do udziału w części majątku spółki akcyjnej. Może ona dawać, w zależności od statutu i rodzaju akcji, między innymi prawo do uczestniczenia w podziale zysków, zarządzaniu spółką i podziale majątku w przypadku jej likwidacji. Akcje mogą być emitowane w postaci imiennej i na okaziciela. Natomiast jak podkreśla się w literaturze _"Idea derywatów (pochodnych instrumentów finansowych) zawiera się w ich nazwie; derywaty – czyli pojęcie pochodne, wyprowadzone z innego. Derywaty nazywane są pochodnymi instrumentami finansowymi, gdyż bazują (pochodzą) one na rozwiązaniach już istniejących, którymi są pierwotne instrumenty finansowe (aktywa) – takie jak akcje, obligacje, indeksy giełdowe, stopy procentowe. Derywat definiowany jest w literaturze jako transakcja zabezpieczająca bądź spekulacyjna, której wartość bądź cena pochodzi od ceny (wartości) pewnego, określonego aktywa podstawowego”. (vide_T. Nieborak, _Pochodne Instrumenty Finansowe aspekty prawnopodatkowe,_Warszawa 2004, s. 66-67). Istotną różnicą pomiędzy pochodnymi instrumentami finansowymi (derywatami) a dokumentem akcji jest to, że derywaty nie dają jej właścicielowi żadnych praw do udziału w części majątku spółki, od której pochodzą. Ponadto właściciel derywatów oprócz możliwości otrzymania w przyszłości określonej kwoty pieniężnej, po spełnieniu pewnych warunków, tj. wzrostu wartości aktywa, o które jest oparte, nie uczestniczy w podziale zysków, zarządzaniu spółką i podziale majątku w przypadku jej likwidacji. Nie ulega zatem wątpliwości, że jako forma motywacyjna ma mniejsze walory "przywiązania” jej właściciela ze spółką, od której pochodzą pochodne instrumenty finansowe, niż w przypadku dokumentu akcji. Zdaniem Szefa KAS derywatom, opisanym w niniejszym Wniosku, bliżej jest do tradycyjnej formy premii pieniężnej, aniżeli do tradycyjnych instrumentów finansowych opartych na uczestnictwie w majątku spółki. Istotne dla wskazanej powyżej kwalifikacji pochodnych instrumentów finansowych jest również to, że Programem Motywacyjnym zostały objęte jedynie osoby wchodzące w skład Zarządu Spółki, posiadające znaczne pakiety akcji i które (w niektórych przypadkach) są współzałożycielami Spółki (między innymi Pan B. oraz Pan A.) 1( 1 _https://www\`(...)\`\`(...)\`.. /_), a więc osoby, którym najbardziej powinno zależeć na jak najlepszych wynikach finansowych Spółki. Stwierdzić zatem należy, że opisana we Wniosku czynność skutkująca wypłatą rozliczeń pieniężnych na podstawie Kontraktów zawieranych – pomiędzy Spółką a Członkami Zarządu – w związku z przyjętym w Spółce Programem Motywacyjnym, prowadzi do uzyskania korzyści podatkowej w postaci obniżenia zobowiązania podatkowego z tytułu podatku dochodowego od osób fizycznych poprzez zastosowanie niższej stawki tego podatku w wysokości 19% dla tej części wynagrodzenia, która w zeznaniu rocznym mogłaby podlegać opodatkowaniu 32% stawką podatku. **Osiągnięcie korzyści podatkowej w perspektywie sztuczności działania.** Oprócz wystąpienia korzyści podatkowej jednym z kryterium zastosowania do danej czynności przepisów klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, jest sztuczny sposób działania. Zgodnie z treścią art. 119c § 1 Ordynacji podatkowej sposób działania uznaje się za sztuczny, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Oceny, czy sposób działania był sztuczny można więc dokonać poprzez swoisty test eliminacji. Sprowadza się on do odpowiedzi na pytanie, czy rozsądnie działający podmiot, kierujący się innymi zgodnymi z prawem celami niż osiągnięcie korzyści podatkowej zastosowałby taki sposób działania. W uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej wskazano, że sztuczność konstrukcji prowadzącej do unikania opodatkowania można oceniać na płaszczyźnie prawnej oraz ekonomicznej. Na płaszczyźnie prawnej sztuczność konstrukcji wyraża się najczęściej w jej nadmiernej zawiłości poprzez np. nieuzasadnione dzielenia operacji, występowanie podmiotów pośredniczących niewnoszących jednak żadnych elementów gospodarczych. Na płaszczyźnie ekonomicznej sztuczną transakcję charakteryzuje brak w niej treści ekonomicznej, np. przez ukrywanie prawdziwego celu i znaczenia zdarzenia gospodarczego, nieadekwatność lub zbędność do realizacji rzeczywistego zdarzenia gospodarczego, zgodnie z jego celem i istotą oraz do uzyskania zamierzonego efektu gospodarczego. Punktem wyjścia do dalszych rozważań będzie odwołanie się do elementów konstrukcyjnych Programu Motywacyjnego, nakreślonych uchwałą nr (…) Rady Nadzorczej Spółki z dnia (…) 2015 r. Elementy te, w ocenie Szefa KAS, uzasadniają ocenę, że przyjęty sposób działania ma charakter sztuczny, a zatem - podążając za brzmieniem art. 119c Ordynacji podatkowej - _"nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem ustawy podatkowej”._ W pierwszej kolejności Szef KAS zauważa, że z uzasadnienia Wniosku wynika, że środki pieniężne uzyskiwane z tytułu opisywanych rozliczeń, mimo iż pochodzą z realizacji praw wynikających z Programu Motywacyjnego przyjętego ww. uchwałą Rady Nadzorczej opartego na określonym w nim instrumencie bazowym, stanowią efekt przyjętego przez Spółkę uzupełnienia _"polityki wynagrodzeń osób zarządzających Spółką o zmienny składnik wynagrodzenia o charakterze krótkoterminowym i mieszanej formie (wykazujący cechy premii oraz udziału w zysku), którego wysokość byłaby bezpośrednio uzależniona od wyniku finansowego Grupy w przyjętym okresie rozliczeniowym”. Wskazano również, że Program Motywacyjny ma na celu "zachęcić osoby uprawnione do (…) osiągania założonych wyników finansowych oraz zacieśnienia związków Uprawnionych ze Spółką oraz Grupą”._Znamiennym przy tym jest to, że opisana relacja prawna jest skierowana do osób pełniących funkcje kierownicze w Spółce (Członków Zarządu) wykonujących powierzone zadania na podstawie powołania. Z tego też tytułu osoby te otrzymują odpowiednie wynagrodzenie. Stwierdzić zatem należy, że wypełnienie stawianych przez Program Motywacyjnych celów, zarówno tych generalnych jak i pojedynczych uprawniających do otrzymania świadczenia pieniężnego z tytułu uczestnictwa, realizowane może być w ramach stosunku powołania. Otrzymanie zatem świadczenia pieniężnego z tytułu uczestnictwa w Programie Motywacyjnym mają związek z działalnością poszczególnych Uprawnionych wykonywaną przez nich na podstawie powołania na członka zarządu osoby prawnej. W konsekwencji uzyskiwany przez Uprawnionych przychód, jak już wskazywano powyżej, ma źródło w pełnionej funkcji Członka Zarządu, nie jest zaś uzyskiwany jedynie przy okazji pełnionej funkcji. Przychody te, choć w przedmiotowym Wniosku zostały powiązane z realizacją programów motywacyjnych, stanowią dodatkowe wynagrodzenie i jako wypłata dokonana na rzecz Członka Zarządu podlega zaliczenia do źródła wskazanego w art. 13 pkt 7 UPDOF. Prowadzi to również do konstatacji, że przedstawione we Wniosku podzielenie wypłaty wynagrodzenia na dwa elementy, z wykorzystaniem wykreowania pochodnego instrumentu finansowego, stanowi samo w sobie przesłankę uznania takiego działania za sztuczne w rozumieniu art. 119c § 1 i 2 pkt 1 Ordynacji podatkowej. Jak już bowiem wskazywano na płaszczyźnie prawnej sztuczność konstrukcji wyraża się najczęściej w jej nadmiernej zawiłości w tym miedzy innymi poprzez nieuzasadnione dzielenie operacji. Uznać zatem należy, że dwustrumieniowe określenie wynagrodzenia na rzecz Członków Zarządu, tj. w postaci wynagrodzenia z tytułu pełnionych funkcji (świadczenia głównego) oraz świadczenia dodatkowego z tytułu uczestnictwa w programie Motywacyjnym wskazuje na sztuczność przedstawionej we Wniosku czynności. Ponadto, uzasadniając wdrożenie Programu Motywacyjnego, którego zasadniczym celem _"jest uzupełnienie polityki wynagrodzeń osób zarządzających Spółką o zmienny składnik wynagrodzenia, o charakterze krótkoterminowym i mieszanej formie (wykazujący cechy premii udziału w zysku)”_(str. 9 Wniosku), Wnioskodawcy odwołali się do teorii zarządzania, wskazując na funkcję, jaką spełniają zmienne składniki wynagrodzenia w motywowaniu kadry zarządzającej. W ocenia Szefa KAS działanie spółki Z. w kierunku stwarzania warunków motywowania kadry zarządzającej Spółką nie może budzić wątpliwości z punktu widzenia racjonalności i celowości. Potrzeba gospodarcza takiego działania – dodatkowo podkreślana we Wniosku opisem konkurencyjności, dynamiki oraz innowacyjności branży działania Spółki – nie wyklucza jednak możliwości dokonywania oceny prawno-podatkowej przyjętego modelu czynności pod kątem klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Inaczej mówiąc, o ile w sferze zarządzania gospodarczego Spółka ma prawo stosować zasadę swobody umów cywilnoprawnych, działać we własnym interesie oraz dobierać środki do realizacji celu, gdzie celem jest motywowanie Zarządu, a środkiem Program Motywacyjny, to podjęta czynność, będąca przedmiotem Wniosku wciąż musi czynić zadość wymogom art. 119a Ordynacji podatkowej. Po pierwsze Wniosek wskazuje, iż zasadniczym powodem wdrożenia Programu Motywacyjnego, skonstruowanego na bazie instrumentu finansowego, było wprowadzenie elementu _"odpowiedzialności za potencjalne poniesienie przez Grupę straty w ramach Okresu Rozliczeniowego”_(str. 9 Wniosku). Wnioskodawcy formułują tezę, iż elementem motywacji menadżera nie powinna być tylko perspektywa osiągnięcia osobistej korzyści materialnej z dodatniego wyniku finansowego zarządzanego podmiotu, ale również partycypacja w ewentualnych stratach. Założony cel – ze względu na element odpowiedzialności finansowej za stratę – nie może być zdaniem Wnioskodawców realizowany w formule premiowania pracy Członka Zarządu. Element "partycypacji w stracie" przedstawiony został więc jako wyróżnik, warunek sine qua non, determinujący wybór instrumentu finansowego dla konstrukcji Programu Motywacyjnego. Z drugiej strony we Wniosku wskazano, iż Członkowie Zarządu, a więc osoby objęte Programem Motywacyjnym, już obecnie podlegają systemowi motywacyjnemu, opartemu o zmienny składnik. Jest nim funkcjonujący w Spółce program motywacyjny, bazujący na rozliczeniu w formie akcji Spółki (str. 10 Wniosku). Co więcej – jak przyznano w tej samej części Wniosku – część Członków Zarządu posiada znaczące pakiety akcji w Spółce, które nie zostały nabyte w ramach tego "akcyjnego” programu motywacyjnego. Zdaniem Wnioskodawców fakt bycia znaczącym akcjonariuszem Spółki, paradoksalnie, w istocie w negatywny sposób wpływa na motywacyjny charakter udziału w programie "akcyjnym”, stąd _"(…) oddziaływanie motywacyjne tego programu może być w stosunku do Członków Zarządu niższe”_(str. 11 Wniosku). Nie polemizując zatem z kontrowersyjnym w ocenie Szefa KAS stwierdzeniem, iż możliwość preferencyjnego nabywania akcji Spółki dla Członka Zarządu nie stanowi specjalnego bodźca motywującego do efektywnej pracy na rzecz wzrostu jej wartości i dochodów, należy zreasumować, iż w zakresie faktów sprawy osoby objęte Wnioskiem mogą obecnie skorzystać z "akcyjnego" programu motywacyjnego. Ponadto – w świetle całokształtu argumentacji zawartej we Wniosku – motywowanie Członków Zarządu mogłoby odbywać się w istocie poprzez system premii (a w konsekwencji opodatkowaniu na podstawie art. 27 ust. 1 w zw. z art. 13 pkt 7 UPDOF), gdyby nie przesłanka wprowadzenia mechanizmu wspomnianej "partycypacji w stracie”, poprzez zawieranie Kontraktów na instrument finansowy. Co więcej – w ocenie Szefa KAS – treść wzoru Kontraktu (przedstawiona jako załącznik nr 3 do Wniosku), potwierdzona przekazanymi przez Wnioskodawców przykładami Kontraktów zawieranych w latach 2015-2016 wskazuje, iż sam schemat obliczania wartości ewentualnej premii, bazujący na wysokości Instrumentu Bazowego (będącego w istocie wartością wyniku finansowego Grupy Kapitałowej Z. lub segmentu działalności Spółki) w Okresie Rozliczeniowym mógłby stać się elementem regulaminu premiowania Członków Zarządu. W tym kontekście należy zatem rozważyć, do jakiego stopnia dodatkowe elementy, różnicujące system premiowania oraz system Programu Motywacyjnego, mogłyby uzasadniać czynność, jako działanie nie stanowiące działania sztucznego w rozumieniu art. 119c § 1 Ordynacji podatkowej. Kluczowymi cechami różnicującymi obydwie powyższe metody są: - "partycypacja w stratach" – czyli możliwość ustalenia i rozliczenia w drodze Kontraktu świadczenia pieniężnego Inwestora (tj. Członka Zarządu) na rzecz Spółki w przypadku osiągnięcia ustalonej ujemnej wartości Instrumentu Bazowego (tj. osiągniecia przez Spółkę określonej wartości straty netto), - dyspozycyjność Spółki w przyjęciu Oferty Zbycia Kontraktu, składanej Spółce przez Inwestora wraz z nabyciem Kontraktu. W ocenie Szefa KAS obydwa powyższe elementy wskazują na sztuczność działania Wnioskodawców, obliczonego na uzyskanie korzyści podatkowej sprzecznej z przepisami UPDOF, poprzez reklasyfikację przychodów z działalności wykonywanej osobiście do źródła przychodów z kapitałów pieniężnych. Odnosząc się do założonego przez Wnioskodawców celu Programu Motywacyjnego, opartego na elemencie "partycypacji w stratach" Spółki przez Członków Zarządu należy zauważyć, iż można przypisać mu cechę nieracjonalności działania w rozumieniu art. 119c Ordynacji podatkowej, zarówno z punktu widzenia Spółki, jak i Członków Zarządu. Uzasadnioną wątpliwość budzi przede wszystkim racjonalność elementu "partycypacji w stracie" dla realizacji funkcji motywacyjnej dla Członka Zarządu. Jest to przede wszystkim osoba funkcjonująca w organie spółki, która może podlegać odwołaniu z funkcji nie tylko w momencie osiągania negatywnego wyniku finansowego przez Spółkę, ale nawet wystąpienia wyniku dodatniego, ale nie spełniającego oczekiwań szeroko rozumianych inwestorów Spółki lub Rady Nadzorczej. Na gruncie art. 119c Ordynacji podatkowej w odniesieniu do przedstawionej we Wniosku formule Programu Motywacyjnego przyjąć wręcz należy, iż _"podmiot działający rozsądnie”_i kierujący się _"celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej”_nie zgodziłby się przyjąć na siebie nawet ograniczonego procentowo - ale już nie kwotowo(podkr. Szefa KAS) - ciężaru partycypacji w stratach spółki kapitałowej (co będzie przedmiotem dalszych rozważań), która według słów samych Wnioskodawców _"prowadzi działalność w branży (…), którą cechuje duża konkurencja” i "charakteryzuje się zauważalną cyklicznością generowanych przychodów”_(str. 9 i 11 Wniosku). Dokonując analizy wątku racjonalności działania Członka Zarządu – należy wskazać, iż zgodnie z Regulaminem Programu, przedłożonymi dokumentami dotyczącymi zawartych Kontraktów z lat 2015-2016 oraz wyjaśnieniami Wniosku (str. 5) elementem udziału w Programie Motywacyjnym jest złożenie przez Uprawnionego Oferty Zbycia Kontraktu na rzecz Spółki. Zgodnie z § 2 Oferty Zbycia Kontraktu jej przedmiotem jest złożenie przez Członka Zarządu nieodwołanej oferty zbycia praw i obowiązków z Kontraktu na rzecz Spółki za cenę, odpowiadającą wartości zapłaconej uprzednio za nabycie Kontraktu. Na mocy § 3 oraz § 4 tych dokumentów Spółka uzyskuje fakultatywną możliwość przyjęcia oferty, tj. de facto anulowania skutków Kontraktu, jako instrumentu finansowego, jeżeli Członek Zarządu np. zostanie odwołany lub na okres dłuższy niż 50% trwania Okresu Rozliczeniowego przebywa na zwolnieniu lekarskim lub urlopie bezpłatnym. Inaczej mówiąc, decydując się na udział w Programie Motywacyjnym Członek Zarządu musi z góry zrzec się korzyści wynikającej z osiągnięcia zysku finansowego przez Spółkę w Okresie Rozliczeniowym – pozostawiając wyłączne prawo przyjęcia takiej oferty Spółce – jeżeli, przykładowo, w tym czasie w sposób poważny zachoruje, co będzie skutkowało nieobecnością i przerwą w pełnieniu funkcji. Jednakże – ze względu na swobodę decyzji Spółki w przedmiocie przyjęcia oferty – w tych samych okolicznościach nieobecności ze względów zdrowotnych Członek Zarządu mógłby zostać obciążony wynikiem negatywnego rozliczenia Kontraktu (czyli "partycypować w stracie" Spółki w Okresie Rozliczeniowym), gdyż Spółka nie ma w takim przypadku obowiązku przyjęcia Oferty Zbycia Kontraktu. Postanowień, które mogłyby w takim przypadku egzonerować Członka Zarządu nie zawiera również Regulamin Programu. W § 6 przewiduje on tzw. warunki wykluczenia z Programu Motywacyjnego, wśród których wymienia się długotrwałą nieobecność (§ 6 pkt III), natomiast samo wykluczenie wciąż pozostaje w gestii Spółki, która składa Inwestorowi odpowiednie oświadczenie. Co więcej, można zauważyć, iż Regulamin Programu oraz wzór Oferty Zbycia Kontraktu powołuje – jako okoliczności umożliwiające Spółce _de facto_odstąpienie od Kontraktu i niewypłacenie świadczenia, nawet w przypadku osiągnięcia pozytywnej wartości Instrumentu Bazowego – okoliczności kwalifikowane w doktrynie prawa pracy jako tzw. osobowe i socjalne ryzyko pracodawcy (np. możliwość negatywnej oceny kwalifikacji pracownika przez pracodawcę, możliwość wystąpienia usprawiedliwionej nieobecności w pracy). Formuła przyjętego w Spółce Programu Motywacyjnego, opartego o instrument finansowy, zakłada więc w rzeczywistości możliwość jednostronnego odstąpienia od wypłaty świadczenia, jeżeli Spółka – jako pracodawca – uzna, iż po stronie Członka Zarządu - jako pracownika - wystąpiły nawet obiektywne przeszkody w możliwości świadczenia pracy. Formuła Programu Motywacyjnego, w ramach którego zawierany jest Kontrakt, przewiduje zatem rozwiązania typowe dla regulaminów premiowania pracowników. Wskazane powyżej okoliczności zdaniem Szefa KAS świadczą, iż po stronie Członka Zarządu –jednocześnie Inwestora w Kontrakcie terminowym i uczestnika Programu Motywacyjnego – czynność będąca przedmiotem Wniosku zawiera elementy wskazujące na jej sztuczny charakter, poprzez stwierdzenie w istniejących okolicznościach sprawy (tj. po analizie zapisów Regulaminu Programu oraz treści Kontraktu terminowego i Oferty Zbycia Kontraktu) cech wyłączających zastosowanie opiniowanej czynności przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej. W ramach wskazania elementu nieracjonalności w kreowaniu Programu Motywacyjnego wokół wyróżnika "partycypacji w stracie" Spółki przez Członków Zarządu – z perspektywy tej pierwszej – należy zauważyć, iż w świetle Wniosku oraz dokumentacji przedstawionej w wyniku skierowania przez Szafa KAS wezwania z dnia 20 lipca 2017 r., wyróżnik ten nie może zostać uznany ze element wykluczający sztuczności działania. Jak wskazano we Wniosku "partycypacja w stracie" ma charakter asymetryczny, ze względu na nierównowagę ekonomiczną pomiędzy Spółką a poszczególnymi Członkami Zarządu. Ową asymetrię należy z punktu widzenia Spółki ocenić _de facto_jako akceptację faktu, iż wdrożenie Programu Motywacyjnego, podyktowanego przesłanką nałożenia na Członków Zarządu elementu współfinansowania straty, ma charakter symboliczny i służy wyłącznie wprowadzeniu quasi-rozliczenia pieniężnego, uzasadniającego kwalifikowanie Kontraktu, jako instrumentu finansowego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż zgodnie ze wzorem Kontraktu, stanowiącym załącznik nr 3 do Wniosku, model rozliczenia przewiduje, że dodatnia wartość Instrumentu Bazowego za Okres Rozliczeniowy skutkuje wypłatą przez Spółkę świadczenia pieniężnego w wysokości określonego procentu zysku netto Grupy Kapitałowej Z. lub danego segmentu działalności (§ 2 pkt 2.I wzoru Kontraktu). W przypadku natomiast świadczenia pieniężnego Inwestora na rzecz Spółki nie jest ono ustalane jako procent straty netto, ale jako procent różnicy(podkr. Szefa KAS) między kwotą straty netto a ustaloną kwotą "dopuszczalnej" straty w Grupie Kapitałowej Z. lub segmencie działalności (§ 2 pkt 2.II wzoru Kontraktu). Taki model określenia rozliczeń z tytułu Kontraktu zastosowano w praktyce m.in. w przedstawionych przez Wnioskodawców załącznikach do Uchwały nr (…) z dnia (…) 2016 r. Rady Nadzorczej, ustalających wartości Instrumentów Bazowych dla Panów D. i E. W omawianym zakresie odwołanie się do samej treści schematu ustalania kwoty rozliczenia po stronie Inwestora oraz Spółki wskazuje, iż w rzeczywistości Kontrakt nie może być postrzegany jako cel do zapewnienia realnego elementu _"partycypacji Członków Zarządu w ewentualnych stratach”._Wzmacniane jest to analizą wartości ustalonych przez Radę Nadzorczą w ww. Uchwale nr (…) jako procentowy udział z zysku netto oraz procentowy udział w różnicy między kwotą straty a "dopuszczalną" stratą, określonymi w przypadku ww. Panów, odpowiednio na 1,5% i 0,05%. Biorąc zatem pod uwagę określoną przez Radę Nadzorczą dla Kontraktów zawartych z Panem D. i E. na Okres Rozliczeniowy 1.01-31.12.2016 na (…) mln zł wysokość zysku (straty) w danych segmentach naliczania Instrumentu Bazowego należy zauważyć, iż minimalna wysokość wypłaty z tytułu Programu Motywacyjnego opartego o tak skonstruowany instrument finansowy wynosiłaby 300 tys. zł, natomiast minimalna kwota "partycypacji w stracie" wynosi 0 (zero) zł, przy stracie w wysokości (…) mln zł. Nawet gdyby strata z segmentów działalności wskazanych w opisanych Kontraktach osiągnęła dwukrotność "dopuszczalnej" straty, tj. (…) mln zł to wartość rozliczenia Inwestora na rzecz Spółki wyniosłaby 10 tys. zł, czyli de facto 0,025% (dwadzieścia pięć setnych procenta) wartości takiej hipotetycznej straty. Zdaniem Szefa KAS świadczy to o niemożności przypisania modelowi Kontraktu zawieranego w ramach Programu Motywacyjnego, żadnych cech które spełniałyby zakładane przez Wnioskodawców elementy motywowania i spełniania oczekiwań Spółki oraz pozostałych akcjonariuszy co do realnego udziału Członków Zarządu w ewentualnych stratach, uzasadniające konieczność tworzenia Programu Motywacyjnego zamiast systemu premiowania w ramach wynagrodzenia Członka Zarządu. Powyższe wnioski dotyczą w opinii Szefa KAS także innego modelu ustalania rozliczeń pieniężnych, który wskazano na str. 4 Wniosku (odmiennie niż w powołanym załączniku nr 3). W tym modelu, przyjętym w przypadku załączników do Uchwały nr (…) z dnia (…) 2016 r. Rady Nadzorczej ustalających wartości Instrumentów Bazowych dla Panów A., B. oraz C. ustalono, iż rozliczenie co do zasady dotyczy określonego procentu zysku (straty) netto Grupy Kapitałowej Z. Dla tych Członków Zarządu Kontrakty oparte o Uchwałę nr (…) ustalają relację procentową "asymetrycznego" udziału w zysku (stracie) w stosunku 2,86% do 0,1%, a więc na niespełna trzydziestokrotnie wyższym procentowym udziale w założonym zysku niż w ewentualnej stracie. Szef KAS zwraca ponadto uwagę, iż w przypadku wzoru wszystkich złożonych na wezwanie organu Kontraktów stanowiących załącznik do Uchwały nr (…) z dnia (…) 2017 r., występuje przedział wartości Instrumentu Bazowego, w którym żadna ze stron nie jest zobowiązana do świadczenia. Jest to przedział między ustaloną "referencyjną” wartością zysku netto, tj. (…) mln zł oraz "referencyjną” wartością straty netto, tj. (…) mln zł. Pomimo więc, iż jak dowodzą Wnioskodawcy _"przyznanie członkowi Zarządu Spółki możliwości uzyskania dodatkowego świadczenia (…) powinno wiązać się z jednoczesnym przyjęciem przez takiego członka Zarządu Spółki pewnej odpowiedzialności za potencjalne poniesienie przez Grupę straty”_(str. 9 Wniosku) to wzorzec Kontraktu dopuszcza, a praktyka ich zawierania potwierdza, że dyrektywa ta ma dla Wnioskodawców charakter dalece umowny i symboliczny. Członek Zarządu na gruncie tak formułowanego Kontraktu nie poniesie więc żadnej _"odpowiedzialności za potencjalne poniesienie przez Grupę straty”_nie tylko "od pierwszej złotówki" takiej straty, ale aż do wartości straty przekraczającej – w ww. Kontraktach – ponad 130% założonego poziomu zysku, skutkującego premią od Spółki. Zdaniem Szefa KAS są to kolejne argumenty przemawiające za sztucznością działania w rozumieniu art. 119c Ordynacji podatkowej poprzez wykazanie zasadniczej sprzeczności w gospodarczych założeniach roli Programu Motywacyjnego versus systemu premiowania w ramach pracy Członka Zarządu, skutkujących nieosiąganiem innych zgodnych z prawem celów niż korzyść podatkowa. Poczynioną konstatację nie tylko potwierdza ale i wzmacnia analiza zapisów Uchwały nr (…) z dnia (…) 2016 r. Uchwała ta wdraża Program Motywacyjny za Okres Rozliczeniowy od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r. Również bowiem w tym przypadku zastosowano przedział wartości Instrumentu Bazowego, w którym żadna ze stron nie jest zobowiązana do świadczenia. Dotyczy on warunków uczestnictwa w Programie Motywacyjnym zawartych z Panem D. oraz Panem E. Przedział między ustaloną "referencyjną" wartością zysku netto oraz "referencyjną" wartością straty netto, pomiędzy którą żadna ze stron nie jest zobowiązana do świadczenia, ustalony został na poziomie od (…) mln zł zysku do (…) mln zł straty (vide § 2 Kontraktów dla ww. Uczestników stanowiące załącznik do Uchwały nr (…) z dnia (…) 2016 r.). Niezmiernie istotna – w kontekście analizy sztuczności opisanej we Wniosku czynności – jest również konstrukcja przewidziana na płaszczyźnie zapisów determinujących zasady udziału w Programie Motywacyjnym Panów: B., A. oraz C. Otóż w tych przypadkach przewidziany "próg kwotowy" obowiązku wypłaty należności powiązany został wyłącznie ze stratą netto (ustaloną na poziomie (…) mln zł). Progu takiego nie przewidziano natomiast w przesłankach określających obowiązek wypłaty świadczenia pieniężnego przez Spółkę na rzecz ww. Uczestników - w tym zatem przypadku wypłata świadczenia pieniężnego powiązana została jedynie z wystąpieniem zysku netto. Zatem osiągnięcie jakiegokolwiek poziomu zysku uruchamia wypłatę świadczenia przez Spółkę na rzecz uczestnika, natomiast w przypadku straty dopiero wystąpienie jej kwalifikowalnej wartości, i to o znaczącym poziomie, stanowi warunek wypłaty świadczenia pieniężnego przez Uczestnika na rzecz Spółki za ten omówiony Okres Rozliczeniowy. Reasumpcja powyższych stwierdzeń i okoliczności potwierdza umowność założeń Programu Motywacyjnego, przedstawianych we Wniosku, nieadekwatną do jego deklarowanej roli i dopasowanej do tej roli specyficznej konstrukcji prawnej rozliczeń, niosącej za sobą korzyść podatkową. Ponadto brak minimalnego progu kwotowego dla zysku przy jednoczesnym jego określeniu dla straty prowadzi do wniosku, że rozwiązanie takie nie miało na celu wprowadzenia partycypacji Uczestników Programu Motywacyjnego w ewentualnej stracie Spółki, lecz stworzenie swoistego "bufora" minimalizującego odpowiedzialność Członków Zarządu na wypadek powstania tej straty. Zatem element istotnie odróżniający Program Motywacyjny od nagrody typu premiowego może być w mechanizmie Programu znacząco dewaluowany, aż do progu swoistej nieistotności. Zauważonej asymetryczności nie sposób, w ocenie Szefa KAS, uzasadnić wskazaną przez Wnioskodawców (str. 12 Wniosku) _"nierównowagą ekonomiczną pomiędzy Spółką a poszczególnymi Członkami Zarządu”_jak też ryzykiem zniechęcenia Członków Zarządu do _"działań i przedsięwzięć, które potencjalnie mogą przyczynić się do istotnego wzrostu przychodów Spółki i Grupy, a które niosę ze sobą jednocześnie pewne ryzyko niepowodzenia i wpływu na poniesienie przez Grupę straty”._Akceptowanie bowiem do braku odpowiedzialności finansowej Uczestników do poziomu kilkudziesięciu milionów złotych straty, przy tak deklarowanych celach Programu Motywacyjnego, nie znajduje uzasadnienia ekonomicznego i gospodarczego. Dodatkowo Szef KAS zauważa, iż za stwierdzeniem elementu sztuczności działania w konstruowaniu Kontraktów, jako elementu motywacyjnego, przemawiają fakty wynikające z okoliczności sprawy związanych z zawarciem Kontraktów w pierwszych trzech Okresach Rozliczeniowych opisanych we Wniosku. Z analizy dokumentów sprawy wynika bowiem, że: 1) Uchwała nr (…) oraz Kontrakty dla Panów: A., B., C., dotyczące okresu od 1 stycznia 2012 r. do 30 czerwca 2015 r. zostały zawarty dopiero w dniu 20 kwietnia 2015 r., a rozliczenie nastąpiło 29 września 2015 r. (str. 5 Wniosku), 2) również 20 kwietnia 2015 r. zostały zwarte Kontrakty z Panem: D., E., realizujące Uchwałę nr (…) z (…) dnia i dotyczące okresu rozliczeniowego od 1 stycznia 2014 r. do 31.12.2015 r., których rozliczenie nastąpiło 30 marca 2016 r. (str. 3 odpowiedzi na wezwanie), 3) Uchwała nr (…), dotycząca okresu od 1 lipca do 31 grudnia 2015 r., została podjęta w dniu 24 lipca 2015 r., a realizujące ją Kontrakty zawarto w dniu 28 lipca 2015 r.; rozliczenie Kontraktów zostało dokonane 30 marca 2016 r. (str. 5 Wniosku), 4) Uchwała nr (…), dotycząca okresu od 1 stycznia do 31 grudnia 2016 r., została podjęta w dniu 2 lutego 2016 r., a realizujące ją Kontrakty zawarto w dniu 5 lutego 2016 r. Uwzględniając powyższe spostrzeżenia należy podkreślić, że w każdym z powyższych przypadków zarówno poszczególne Uchwały określające szczegółowe warunki Programu Motywacyjnego na dany Okres Rozliczeniowy jak i realizujące je Kontrakty zawierane były już w momencie trwania danego Okresu Rozliczeniowego, co w kontekście stwierdzenia we wniosku, iż _"Spółka skupia się na tworzeniu (…) (…). Cykl produkcyjny (…).”_(str. 11 Wniosku) poddaje w wątpliwość istnienie niepewności co do wystąpienia zdarzeń kwalifikowanych w Kontrakcie jako osiągnięcie straty w danym Okresie Rozliczeniowym przez Grupę Kapitałową Z. lub dany segment działalności. Można bowiem racjonalnie założyć, iż w momencie zawierania Kontraktów, Inwestorzy jako Członkowie Zarządu Spółki, mający pełen wgląd w jest sytuację finansową, gospodarczą oraz perspektywy przyszłych produkcji posiadali w rzeczywistości wiedzę pozwalającą oszacować wynik działalności Spółki, w tym niskie prawdopodobieństwo wystąpienia straty, a tym samym przystąpić "bez ryzyka" do tak skonstruowanego Programu Motywacyjnego. Powyższa praktyka, tj. wdrażanie w życie Programu Motywacyjnego dla Członków Zarządu Spółki w trakcie trwania Okresu Rozliczeniowego, została również zastosowana w Programie Motywacyjnym dotyczącym 2017 roku. Uchwała nr (…) _"w sprawie wskazania Członków Zarządu uprawnionych do udziału w Programie Motywacyjnym”_została podjęta bowiem w dniu (…) maja 2017 r., natomiast Okresem Rozliczeniowym został objęty okres od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że również w tym przypadku Uprawnieni, będący Członkami Zarządu, mogli oszacować perspektywy realnych wyników Spółki. W konsekwencji nie sposób w tych okolicznościach zgodzić się z twierdzeniem Wnioskodawców co do motywacyjnego charakteru Programu Motywacyjnego. Potwierdzeniem powyższej tezy jest również fakt, że z analizy poszczególnych Uchwał, zawieranych z Uprawnionymi Kontraktów oraz Rozliczeń Pieniężnych wynika w sposób jednoznaczny, że ich treść została zredagowana w taki sposób, żeby po stronie osób Uprawnionych nie ziściła się przesłanka do zapłaty świadczenia pieniężnego na rzecz Spółki. Skoro bowiem w przypadku konkretnych Uchwał konstytuujących Program Motywacyjny za poszczególne Okresy Rozliczeniowe istniała możliwość ustalenia kluczowych warunków zafunkcjonowania Programu Motywacyjnego, w tym wartości Instrumentu Bazowego, w trakcie Okresu Rozliczeniowego, to nie sposób twierdzić, że Program Motywacyjny posiada walor motywacyjny poprzez stworzenie swoistej zachęty przewidującej odpowiednią "nagrodę" za osiągniecie przez Spółkę jak największego zysku oraz odpowiedniej "sankcji". Jest to związane z tym, że przesłanki uzyskania owej "nagrody" albo "sankcji" nie były znane ich beneficjentom (Upoważnionym) przed rozpoczęciem Okresu Rozliczeniowego. W ocenie Szefa KAS brak jest w konsekwencji związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy pracą wykonywaną przez Upoważnionych a wynikami Spółki osiąganymi w przyjętym Okresie Rozliczeniowym. To z kolei prowadzi do wniosku, że wypłata należności z tytułu Programu Motywacyjnego cechuje sztuczność, o której mowa w art. 119c Ordynacji podatkowej. W dalszej kolejności Szef KAS wskazuje, iż trudno jest w kontekście powyżej poczynionych konkluzji co do konieczności wprowadzenia Programu Motywacyjnego opartego o Kontrakty, jako domniemanej przeciwwagi dla systemu premiowania, powalającej przypisywać Członkom Zarządu "partycypację w stratach" zaaprobować twierdzenia Wnioskodawców, że celem Programu Motywacyjnego, opartego o pochodne instrumenty finansowe, jest motywowanie osób Uprawnionych do osiągania lepszych wyników finansowych Spółki. Odnosząc się w tym momencie raz jeszcze do ogólnej argumentacji Wniosku za wątpliwy należy uznać argument wskazujący, iż osoby Uprawnione, będące Członkami Zarządu, współzałożycielami Spółki oraz w istotnym stopniu posiadające prawo do udziału w zyskach Spółki potrzebują dodatkowej motywacji w postaci umowy Kontraktu terminowego (pochodnego instrumentu finansowego) ze Spółką przez nich zarządzaną, zawieranego na warunkach wypunktowanych we wcześniejszej części uzasadnienia decyzji. To właśnie Członkom Zarządu, jako osobom prowadzącym sprawy Spółki, posiadającym znaczne pakiety akcji, odpowiadającym za jej wyniki finansowe, powinno najbardziej zależeć na jak najlepszych wynikach finansowych, przekładających się m.in. na wyższe hipotetyczne źródło przychodów dla Uprawnionego, chociażby w postaci ewentualnej dywidendy. Przedstawione powyżej argumenty, dotyczące wywiedzenia sztuczności opiniowanej czynności, należy podkreślić, iż przedstawiona przez Szefa KAS zasadność zakwalifikowania środków pieniężnych z tytułu uczestnictwa w Programie Motywacyjnym, jako przychodów z działalności wykonywanej osobiście, oraz będąca efektem czynności korzyść podatkowa w postaci obniżenia stawki podatku dochodowego od osób fizycznych do 19%, dla tej części wynagrodzenia, która mogłaby podlegać opodatkowaniu 32% stawką podatku, stanowi rezultat analizy przedstawionego przez Wnioskodawców opisu czynności, stanowiących przedmiot Wniosku. Podsumowując tę część uzasadnienia Szef KAS wskazuje, że w jego ocenie czynność opisaną we Wniosku należy uznać za działanie sztuczne w rozumieniu art. 119c § 1 w zw. z § 2 pkt 1 Ordynacji podatkowej, ponieważ prowadzi do nieuzasadnionego dzielenia operacji skutkującego osiągnięciem korzyści podatkowej. Z uwagi natomiast na stwierdzoną przez Szefa KAS: - niemożność przypisania modelowi Kontraktu zawieranego w ramach Programu Motywacyjnego cech służących osiągnięciu zakładanych przez Wnioskodawców elementów motywowania oraz spełniania oczekiwań Spółki i pozostałych akcjonariuszy co do realnego udziału Członków Zarządu w ewentualnych stratach Spółki, - funkcjonowanie w Programu Motywacyjnym rozwiązań typowych dla premiowania pracowników, a także - nieadekwatność i wewnętrzna sprzeczność szczegółowych warunków przyjętych w poszczególnych Kontraktach w kontekście realizacji celów jakie zostały określone dla Programu Motywacyjnego uznać należy, że na podstawie opisanych we Wniosku okoliczności działający rozsądnie podmiot, kierujący się zgodnymi z prawem celami, innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, nie zastosowałby sposobu działania opisanego we Wniosku. Wskazana nieadekwatność oraz wewnętrzna sprzeczność wiąże się przede wszystkim z okolicznością zawarcia poszczególnych Uchwał w trakcie Okresów Rozliczeniowych oraz z brakiem symetryczności progów kwotowych i wartości procentowych statuujących, a także dookreślających obowiązek zapłaty świadczenia pieniężnego przez jedną ze stron Programu Motywacyjnego. **Sprzeczność korzyści podatkowej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej.** Z treści Wniosku wynika w sposób jednoznaczny, że wszelkie wypłacane kwoty z tytułu realizacji Kontraktów, pełnią w istocie funkcję dodatkowego wynagrodzenia z tytułu sprawowanych funkcji, Członka Zarządu. Jednocześnie z opisanych okoliczności wywnioskować należy, że wynagrodzenie Członków Zarządu składa się z kilku elementów, tj. stałych (wynagrodzenie podstawowe) oraz zmiennych. Wnioskodawcy opisali jedynie jeden element tego wynagrodzenia, stanowiący kwotę zmienną, której wysokość zależna będzie od wyników finansowych Grupy Kapitałowej Z. lub wybranych segmentów jej działalności. Dla tego elementu Spółka stworzyła Kontrakty terminowe, wypełniające przesłanki zakwalifikowania ich jako pochodne instrumenty finansowe na podstawie art. 5a pkt 13 UPDOF. W ocenie Szefa KAS przedstawiony we Wniosku opis czynności, stanowiących jego przedmiot, w pełni odpowiada dyspozycji art. 13 pkt 7 UPDOF, zgodnie z którym za przychody z działalności wykonywanej osobiście uważa się przychody otrzymywane przez osoby, niezależnie od sposobu ich powołania, wchodzące między innymi w skład zarządu. Do uznania konkretnego przychodu, jako przychodu z działalności wykonywanej osobiście i określonego w art. 13 pkt 7 UPDOF, konieczne jest, po pierwsze stwierdzenie, że ma on swoje źródło w pełnieniu określonej funkcji wskazanej w tym przepisie. Po drugie zaś, przychód ten musi pochodzić od podmiotu, w którym dana osoba pełni określoną funkcję. Nie może to być w związku z powyższym przychód, który ma jedynie związek z pełnieniem funkcji wskazanej w powyższym przepisie. W okolicznościach niniejszej sprawy uzyskiwany przez Uprawnionych przychód ma źródło w pełnionej funkcji Członka Zarządu, nie jest zaś uzyskiwany jedynie przy okazji pełnionej funkcji. Udział poszczególnych Członków Zarządu w Programie Motywacyjnym oraz nabycie związanych z nim uprawnień nie następuje przy okazji pełnienia określonej funkcji, lecz w związku z jej pełnieniem. Ponadto sama wysokość przychodu z tytułu realizacji praw wynikających z Programu Motywacyjnego, będzie miała ścisły związek z wykonywaniem funkcji członka organu osoby prawnej. Jak wynika bowiem z przedstawionego we Wniosku opisu czynności, wysokość wypłaty będzie uzależniona od wyników finansowych, zaś stworzenie samego Programu ma na celu podniesienie efektywności pracy poszczególnych Uprawnionych. Wysokość uzyskanego zmiennego wynagrodzenia jest wobec powyższego ściśle powiązana z aktywnością Uprawnionych, jako członków zarządu. Im lepiej będą wykonywać swoje obowiązki, tym większa możliwość uzyskania wyższego wynagrodzenia z tytułu realizacji praw z Programu Motywacyjnego. Zatem z przedstawionego przez Wnioskodawców opisu czynności wynika, że przedmiotowe świadczenia mają charakter dodatkowego wynagrodzenia. Konstatacji tej w żaden sposób nie zmienia, a wręcz potwierdza, fakt, że Wnioskodawcy kwalifikują tę część dodatkowego wynagrodzenia jako element zmienny, uzależniony od osiągnięcia wyników finansowych. Wprost zostało bowiem przez Wnioskodawców wskazane, że Spółka wprowadzając Program Motywacyjny dla Członków Zarządu miała na celu _"uzupełnienie polityki wynagrodzeń osób zarządzających Spółką o zmienny składnik wynagrodzenia o charakterze krótkoterminowym i mieszanej formie (wykazujący cechy premii oraz udziału w zysku), którego wysokość byłaby bezpośrednio uzależniona od wyniku finansowego Grupy w przyjętym okresie rozliczeniowym”._ Poczynione spostrzeżenia wskazują nie tylko na brak zasadności kwalifikowania wypłaty środków z tytułu uczestnictwa w Programie Motywacyjnym do innych niż działalność wykonywana osobiście źródeł przychodów, ale wskazują również na sprzeczność podejmowanych w tym przedmiocie działań z celem i przedmiotem art. 13 pkt 7 UPDOF. Będące przedmiotem Wniosku działania prowadzą, co zostało wyjaśnione powyżej, do reklasyfikacji skutków podatkowych środków pieniężnych otrzymywanych przez Członków Zarządu, ze źródła przychody z działalności wykonywanej osobiście, na kapitały pieniężne (art. 17 ust. 1 pkt 1 UPDOF), które są opodatkowane w formie ryczałtowej w wysokości 19% (art. 30b ust. 1 UPDOF). Celem ustawodawcy było natomiast aby wszelkie przychody otrzymywane przez osoby, niezależnie od sposobu ich powoływania, należące do składu zarządów, rad nadzorczych, komisji lub innych organów stanowiących osób prawnych kwalifikowane były do źródła przychodów, o którym mowa w art. 10 ust. 1 pkt 2 UPDOF, tj. przychodów z działalności wykonywanej osobiście. W konsekwencji przychody z działalności wykonywanej osobiście powinny podlegać opodatkowaniu według zasad właściwych dla tej kategorii źródeł przychodów, czyli według progresywnej skali podatkowej określonej w art. 27 ust. 1 UPDOF. **Podjęcie czynności przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej.** W ocenie Szefa KAS opisana we Wniosku formuła Programu Motywacyjnego, w tym szczegółowe jego warunki dookreślane cyklicznie wydawanymi przez Radę Nadzorczą uchwałami uzasadniają wniosek, że wybór formy premiowania pracy Członków Zarządu poprzez model Programu Motywacyjnego nie był nakierowany, jak wskazują Wnioskodawcy, na efektywną partycypację jego Uczestników w ewentualnych stratach w wybranej działalności, lecz na wypłatę dodatkowego wynagrodzenia na rzecz Członków Zarządu, o charakterze premii. Warunki określające wypłatę wzajemnych świadczeń pieniężnych związanych z uczestnictwem w Programie Motywacyjnym, włączając element składania oraz analizę treści Ofert Zbycia Kontraktu, zostały bowiem określone w sposób, któremu można przypisać sztuczność w rozumieniu art. 119c Ordynacji podatkowej. W konsekwencji opisaną przez Wnioskodawców czynność polegającą na wykreowaniu instrumentu finansowego celem wypłaty na rzecz Członków Zarządu, świadczeń o motywacyjnym charakterze należy uznać za podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej. W obliczu bezspornej i istotnej korzyści podatkowej oraz wskazanej przez Szefa KAS nieadekwatności szczegółowych warunków przyjętych w poszczególnych Kontraktach dla realizacji celów jakie zostały przyjęte dla Programu Motywacyjnego, określone przez Wnioskodawców pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności należy uznać za mało istotne. W ocenie Szefa KAS kluczowe znaczenie dla takiego stanowiska ma szeroko omówiona i przywołana już w niniejszej odmowie wydania opinii zabezpieczającej: - niemożność przypisania modelowi Kontraktu zawieranego w ramach Programu Motywacyjnego cech służących osiągnięciu zakładanego przez Wnioskodawców elementu motywowania oraz spełniania oczekiwań Spółki i pozostałych akcjonariuszy co do realnego udziału Członków Zarządu w ewentualnych stratach Spółki, - funkcjonowanie w Programu Motywacyjnym rozwiązań typowych dla premiowania pracowników, a także - nieadekwatność i wewnętrzna sprzeczność szczegółowych warunków przyjętych w poszczególnych Kontraktach z kontekstem realizacji celów, jakie zostały określone dla Programu Motywacyjnego. Z załączonych dokumentów wynika, że Spółka doprowadziła do _"stworzenia instrumentów mających zachęcić osoby uprawnione do wzięcia udziału w Programie Motywacyjnym”._ Jednakże główną zachętą dla Uczestników Programu Motywacyjnego nie była sama partycypacja w osiąganych przez Spółkę zyskach, a korzystna forma opodatkowania, tj. stawką ryczałtową w wysokości 19%. Nie bez znaczenia w tym zakresie był również krótki termin realizacji Kontraktów odpowiadający premii z tytułu wykonywanej osobiście działalności na podstawie aktu powołania do organów Spółki. Zastosowanie przedmiotowej stawki podatku do uzyskanych przez poszczególnych Uczestników środków pieniężnych skutkuje osiągnięciem oszczędności podatkowych, wypełniających definicję korzyści podatkowej zdefiniowanej w art. 119e pkt 1 Ordynacji podatkowej. Nie ulega zatem wątpliwości, że czynność opisana przez Wnioskodawców została wprowadzona przede wszystkim w celu zmniejszenia obciążeń podatkowych wypłacanych wynagrodzeń Członkom Zarządu, posiadającym znaczące pakiety akcji w Spółce. Przedstawione bowiem przez Wnioskodawców okoliczności prowadzą do stwierdzenia, że gdyby wypłata przez Spółkę części wynagrodzenia na rzecz beneficjentów (Uczestników) w ramach Programu Motywacyjnego funkcjonującego w oparciu o pochodny instrument finansowy, była opodatkowana w taki sam sposób jak dochody uzyskiwane z działalności wykonywanej osobiście to istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że nie zastosowano by opisanej we Wniosku konstrukcji. W związku z tym można wnioskować, że kwestia możliwości zastosowania niższej stawki podatku do wypłaty części wynagrodzenia na rzecz Uczestników stanowi przesłankę w głównej mierze decydującą o zastosowaniu Programu Motywacyjnego. **Uwagi końcowe.** Należy również wyjaśnić, że podjęte przez Szefa KAS rozstrzygnięcie zgodne jest z istotą klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Instytucję tę określa się bowiem jako zespół norm mających na celu przeciwdziałanie zachowaniom, które obniżają wielkość zobowiązania podatkowego dzięki czynnościom, które wprawdzie spełniają warunki formalne przewidziane dla danych transakcji, jednak sprzeciwiają się celowi ustawy podatkowej. Podkreślenia również wymaga, że bez względu na sposób powstawania zobowiązanie podatkowe jest zawsze konsekwencją określonego zachowania podatnika. Co do zasady normy prawa podatkowego nie nakładają na podatników obowiązku działania w określony sposób ani tym bardziej nie zakazują im podejmowania jakichkolwiek czynności. Istotą normy prawnopodatkowej jest wiązanie konsekwencji z określonym zachowaniem podatnika. Powstanie zobowiązania podatkowego, jak i jego wysokość są zatem wynikiem zachowania podatnika. Podatnik korzystając z dystynkcji istniejących w prawie podatkowym, może przy wykorzystaniu instytucji prawa cywilnego podjąć próbę ukształtowania swojej sytuacji w taki sposób, by uniknąć opodatkowania lub przynajmniej zmniejszyć ponoszony ciężar podatkowy. Klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania pozwala na pominięcie dla celów podatkowych formalnie poprawnych czynności podejmowanych przez podatników w przypadku stwierdzenia, że ich zasadniczym celem była korzyść podatkowa ( _vide_Gomułowicz, D. Mączyński, _Podatki i prawo podatkowe,_Warszawa 2016 r., s. 429-431). Rekapitulując, należy stwierdzić, że czynność opisana we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej spełnia ustawowe kryteria unikania opodatkowania, ponieważ: 1) osiągnięta została przez Członków Zarządu korzyść podatkowa, poprzez korzystniejszą formę opodatkowania wypłacanych świadczeń - odnoszonych do wysokości zysków Spółki - dzięki zastosowaniu konstrukcji opisanego Programu Motywacyjnego, niż miałoby to miejsce w przypadku schematu premiowania pracy Członków Zarządu przy odniesienia do tego samego schematu naliczania premii, 2) czynność została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej ze względu na zastosowanie sposobu działania, który nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się celem innym niż ta korzyść podatkowa art. 119c Ordynacji podatkowej - po stronie Członków Zarządu oraz Spółki poprzez zawieranie Kontraktów oraz Ofert Zbycia Kontraktu w ramach Programu Motywacyjnego, 3) osiągnięta korzyść podatkowa jest rezultatem czynności sprzecznej z przedmiotem i celem przepisów UPDOF, regulujących opodatkowanie dochodów z tytułu działalności wykonywanej osobiście, gdyż uzyskiwanemu przez Osoby Uprawnione przychodowi za pośrednictwem Kontraktów można przypisać źródło w pełnionej funkcji Członka Zarządu i ścisłe powiązanie z wynikami finansowymi Spółki (jednoznacznie kwalifikowany przez Wnioskodawców jako forma dodatkowego wynagrodzenia o cechach premii i udziału w zysku), nie jest zaś uzyskiwany jedynie przy okazji pełnionej funkcji, 4) sposób dokonania czynności był sztuczny, tj. poprzez wykreowanie Kontraktów, opartych o pochodne instrumenty finansowe, których treść wskazuje na asymetryczność w zakresie przesłanek obowiązku wzajemnego świadczenia i jego potencjalnej wartości, nie realizującą przypisanej Kontraktom, jako elementowi wykonania Programu Motywacyjnego, wartości dodanej w porównaniu z systemem premiowania pracy Członków Zarządu. W konsekwencji do przedstawionej czynności znajdzie zastosowanie art. 119a Ordynacji podatkowej. Stosownie do treści art. 119y § 2 tej ustawy należało więc odmówić wydania opinii zabezpieczającej. Szef KAS wyjaśnia również, że przepisy regulujące przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania zostały wprowadzone do polskiego systemu podatkowego na podstawie ustawy nowelizującej i zgodnie z jej art. 7 mają zastosowanie do korzyści podatkowych osiągniętych przez podatników po dniu wejścia tej ustawy, tj. po dniu 15 lipca 2016 r. W rozpatrywanym przypadku, oceniana czynność została zakwalifikowana przez Szefa KAS jako jedna czynność, która spełnia ustawowe kryteria unikania opodatkowania. Jednakże sposób rozliczania czynności, polegający na rozliczaniu Programu Motywacyjnego w odrębnych okresach (latach podatkowych), powoduje, że zastosowanie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowaniu znajdzie zastosowanie wyłącznie do korzyści podatkowych powstałych po 15 lipca 2016 r. Zgodnie natomiast z art. 119e Ordynacji podatkowej korzyścią podatkową jest: 1) niepowstanie zobowiązania podatkowego, odsunięcie w czasie powstania zobowiązania podatkowego lub obniżenie jego wysokości albo powstanie lub zawyżenie straty podatkowej; 2) powstanie nadpłaty lub prawa do zwrotu podatku albo podwyższenie kwoty nadpłaty lub zwrotu podatku. Jak już wskazywano w niniejszej odmowie wydania opinii zabezpieczającej korzyścią podatkową z tytułu opisanego we Wniosku Programu Motywacyjnego będzie obniżenie zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób fizycznych z tytułu wykonywanej osobiście przez poszczególnych Uczestników działalności na podstawie powołania do składów organów zarządczych osoby prawnej. Tym samym w niniejszej sprawie klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania może znaleźć zastosowanie do zobowiązań podatkowych powstałych po dniu 15 lipca 2016 r. i do środków pieniężnych, które miały wpływ na wysokość zobowiązania podatkowego z tytułu podatku dochodowego od osób fizycznych za 2016 r. oraz do środków pieniężnych, których wypłata nastąpi w kolejnych latach podatkowych i które to wypłaty obniżą zobowiązania podatkowe w podatku dochodowym od osób fizycznych za te lata. Mając na uwadze powyższe, Szef Krajowej Administracji Skarbowej stwierdził jak w sentencji.

**Pouczenie**

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą odmowę wydania opinii zabezpieczającej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013, Warszawa, w terminie 30 dni od dnia jej doręczenia - art. 3 § 2 pkt 4a, art. 13 § 1 i § 2 i art. 53 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.). Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach za pośrednictwem Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, którego działanie jest przedmiotem skargi, na adres: Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa (art. 47 i art. 54 § 1 ww. ustawy). Zgodnie z art. 57a ww. ustawy skarga na odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.