Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0111-KDIB1-1.4010.615.2023.3.AW
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2023-12-22
Teza: Dotyczy skutków podatkowych związanych z wymianą udziałów.
Słowa kluczowe: udział-udział strony; udział-wymiana udziałów
Zagadnienia: Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 2. Przychody-Przysporzenia niestanowiące przychodu-Wymiana udziałów
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 2-art. 12-ust. 1-pkt 8bb; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 2-art. 12-ust. 1-pkt 8bc; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 2-art. 12-ust. 11-pkt 3; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 2-art. 12-ust. 4d-pkt 1; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 2-art. 12-ust. 4d-pkt 2

Interpretacja indywidualna–stanowisko w części prawidłowe i w części nieprawidłowe
==================================================================================

Szanowni Państwo,

stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego zdarzenia przyszłego w podatku dochodowym od osób prawnych jest w części prawidłowe i w części nieprawidłowe.

**Zakres wniosku wspólnego o wydanie interpretacji indywidualnej**
------------------------------------------------------------------

20 października 2023 r., wpłynął za pośrednictwem platformy ePUAP Państwa wniosek wspólny z tego samego dnia o wydanie interpretacji indywidualnej m.in. w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych, który dotyczy ustalenia:

\- czy prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawców, zgodnie z którym Transakcja nr 2, tj. transakcja wymiany udziałów, w wyniku której L 1 wniesie udziały w spółkach celowych (100% udziałów we wszystkich spółkach celowych) do L. 2, a w zamian L 2 wyda L 1 udziały w taki sposób, że L 1 będzie jedynym udziałowcem L 2 (tj. L 1 w wyniku transakcji nadal będzie posiadać bezwzględną większość praw głosu w L 2), może być traktowana jako transakcja neutralna podatkowo w oparciu o przepisy art. 12 ust. 4d ustawy o CIT, tj. w wyniku wskazanej transakcji L 1, ani L 2 nie będą zobowiązane do rozpoznania przychodu podlegającego opodatkowaniu CIT;

\- w przypadku, gdy odpowiedź na pierwsze pytanie jest negatywna, czy prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawców, zgodnie z którym:

\- L 1 w wyniku Transakcji nr 2 powinna rozpoznać przychód podatkowy w wysokości wartości rynkowej przekazanych jej udziałów przez L 2 przy Transakcji nr 2 stanowiącej wymianę udziałów w części przekraczającej wartość rynkową otrzymanych przez L 2 w zamian od L 1 udziałów spółek celowych, ustalonych na dzień wymiany udziałów tj. Transakcji nr 2 (zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 8bc ustawy o CIT);

\- L 2 w wyniku Transakcji nr 2 powinna rozpoznać przychód podatkowy w wysokości wartości rynkowej udziałów przekazanych przez L 1 (tj. udziałów spółek celowych) przy Transakcji nr 2 stanowiącej wymianę udziałów w części przekraczającej wartość rynkową wydanych w zamian przez siebie własnych udziałów na rzecz L 1, ustalonych na dzień wymiany udziałów tj. Transakcji nr 2 (zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 8bb ustawy o CIT).

Uzupełnili go Państwo pismem z 19 grudnia 2023 r. (data wpływu tego samego dnia za pośrednictwem platformy ePUAP), w odpowiedzi na wezwanie.

Treść wniosku wspólnego jest następująca:

### Zainteresowani, którzy wystąpili z wnioskiem

1) Zainteresowany będący stroną postępowania: (…)

(dalej: „L 2”)

2) Zainteresowany niebędący stroną postępowania: (…)

(dalej: „L 1”)

**Opis zdarzenia przyszłego**

Grupa (…) („Grupa”) jest (…). W ramach swojej bieżącej działalności, Grupa oferuje (…).

Partnerem strategicznym Grupy jest inwestor zagraniczny z siedzibą w Szwajcarii dokonujący inwestycji m.in. poprzez podmioty z siedzibą w Luksemburgu („Inwestor”). Inwestor jest podmiotem zaangażowanym przede wszystkim we wspieranie transformacji energetycznej w Europie, który m.in. zarządza inwestycjami infrastrukturalnymi, skupiając się w szczególności na szerokim spektrum możliwości inwestycyjnych wynikających z globalnej transformacji energetycznej i posiadającym wieloletnie doświadczenie w tym zakresie.

Grupa funkcjonuje obecnie w modelu kapitałowym, w ramach którego udziały w spółkach celowych, realizujących poszczególne projekty inwestycyjne („spółki celowe”), posiada w 100% L. sp. z o.o. („L”).

Spółki celowe w ramach swojej działalności realizują zasadniczo projekty inwestycyjne w zakresie (…). Pełna lista spółek celowych stanowi Załącznik nr 5 do niniejszego wniosku („Wniosek”).

Z kolei udziałowcami L są podmioty L. sp. z o.o. z siedzibą w Polsce (mniejszościowy udział w kapitale zakładowym L) oraz S. z siedzibą w Luksemburgu (większościowy udział w kapitale zakładowym L).

W związku ze znaczącym rozwojem działalności Grupy w Polsce, a tym samym zwiększonymi wydatkami na rozwój posiadanych aktywów i inwestycji, Grupa jest zainteresowana pozyskaniem dodatkowego finansowania dla spółek celowych od zewnętrznych instytucji finansowych („Instytucje finansujące”).

Instytucje finansujące uzależniają jednak udzielenie finansowania na rozwój inwestycji Grupy w Polsce realizowanych za pośrednictwem spółek celowych od odpowiedniego ukształtowania/zmiany struktury kapitałowej Grupy w Polsce. Przede wszystkim, warunkiem sine qua non udzielenia finansowania jest ustrukturyzowanie struktury kapitałowej w taki sposób, aby pomiędzy L a spółkami celowymi umiejscowione zostały dwa dodatkowe podmioty (sp. z o.o.), które będą zabezpieczać nowe finansowanie udzielone przez ww. instytucje.

Mając powyższe na uwadze, Grupa rozpatrzyła i przeanalizowała różne możliwości w zakresie zmiany struktury kapitałowej, w celu spełnienia wymogów narzuconych przez Instytucje finansujące.

Z perspektywy przeprowadzonych analiz, jako optymalne biznesowo uznano utworzenie dwóch nowych podmiotów – L 1 sp. z o.o. („L 1”) oraz L 2 sp. z o.o. („L 2”), które ostatecznie zostaną umiejscowione w strukturze kapitałowej Grupy w sposób wymagany przez Instytucje finansujące.

W chwili obecnej:

a) L posiada 100% udziałów w L 1 i 100% udziałów w poszczególnych spółkach celowych;

b) L 1 posiada 100% udziałów w L 2.

Udziały w L 1 i L 2, jak i udziały w spółkach celowych nie zostały objęte w wyniku innej transakcji wymiany udziałów ani przydzielone wcześniej w wyniku łączenia lub podziału podmiotów. Wszystkie podmioty uczestniczące w transakcjach, których dotyczy niniejszy wniosek (tj. L, L 1, L 2 i spółki celowe) są podatnikami polskiego CIT.

Aby uwzględnić wskazane podmioty w strukturze Grupy w sposób spełniający wymogi Instytucji finansujących, planowane jest:

a) w pierwszym kroku, przeprowadzenie transakcji wymiany udziałów w taki sposób, że L wniesie posiadane udziały w spółkach celowych (100% udziałów we wszystkich spółkach celowych) do L 1. W zamian za udziały w spółkach celowych, L 1 wyda L swoje udziały w taki sposób, że L będzie posiadać 100% udziałów w L 1 - a więc L w wyniku wskazanej transakcji będzie nadal posiadać bezwzględną większość praw głosu w L 1 - dalej: „Transakcja nr 1”. Transakcja nr 1 zostanie przeprowadzona bez żadnych dodatkowych zapłat w gotówce, a wnoszone przez L udziały spółek celowych zostaną przeznaczone w całości lub w części na podwyższenie kapitału zakładowego L 1. Jednocześnie, wartość nabywanych przez L udziałów L 1 przyjęta dla celów podatkowych będzie nie wyższa niż wartość zbywanych przez L udziałów spółek celowych, jaka byłaby przyjęta dla celów podatkowych, gdyby nie doszło do wymiany udziałów. Transakcja nr 1 zostanie dokonana w najbliższym czasie;

b) w drugim kroku, w wyniku transakcji wymiany udziałów, L 1 wniesie udziały w spółkach celowych (100% udziałów we wszystkich spółkach celowych) do L 2, a w zamian L 2 wyda L 1 udziały w taki sposób, iż L 1 będzie jedynym udziałowcem L 2 (tj. L 1 w wyniku transakcji nadal będzie posiadać bezwzględną większość praw głosu w L 2) - dalej: „Transakcja nr 2”. Transakcja nr 2 zostanie przeprowadzona bez żadnych dodatkowych zapłat w gotówce, a wnoszone przez L 1 udziały spółek celowych zostaną przeznaczone w całości lub w części na podwyższenie kapitału zakładowego L 2. Jednocześnie, wartość nabywanych przez L 1 udziałów L 2 przyjęta dla celów podatkowych będzie nie wyższa niż wartość zbywanych przez L 1 udziałów spółek celowych, jaka byłaby przyjęta dla celów podatkowych, gdyby nie doszło do wymiany udziałów.

Mając na uwadze rozważane przez Grupę, opisane powyżej transakcje wymiany udziałów, L 1 i L 2 powzięły wątpliwość co do konsekwencji podatkowych w zakresie opodatkowania CIT i PCC tych transakcji.

Ponadto, w uzupełnieniu wniosku z 19 grudnia 2023 r. wskazali Państwo, że L 2 sp. z o.o. jest podmiotem będącym stroną postępowania w sprawie interpretacji indywidualnej.

Z kolei L 1 sp. z o.o. jest zainteresowanym niebędącym stroną postępowania.

Wnioskodawcy niniejszym potwierdzają, iż przez sformułowanie „(\`(...)\`.) w zamian L 2 wyda L 1 udziały w taki sposób, iż L 1 będzie jedynym udziałowcem L 2 (tj. L 1 w wyniku transakcji nadal będzie posiadać bezwzględną większość praw głosu w L 2) (\`(...)\`)” należy rozumieć, że:

a) w ramach Transakcji 2, L 2 wyda nowe udziały na rzecz L 1, a więc kolejne, inne niż wcześniej posiadane przez L 1 100% udziałów L 2 (przy czym, po Transakcji 2 L 1 będzie posiadać łącznie 100% udziałów L 2);

b) w wyniku wymiany udziałów (opisanych we wniosku jako „Transakcja 2”), L 2 uzyska większość (100%) udziałów w spółkach celowych, które to udziały zostaną do niej wniesione przez L 1.

Odnosząc się natomiast do pytania Organu podatkowego o to, czy opisana we wniosku wymiana udziałów w ramach Transakcji 2 zostanie przeprowadzona z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych, a głównym lub jednym z głównych celów tej wymiany nie będzie uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania, Wnioskodawcy pragną wskazać, iż w związku ze znaczącym rozwojem działalności Grupy w Polsce, a tym samym zwiększonymi wydatkami na rozwój posiadanych aktywów i inwestycji, Grupa jest zainteresowana pozyskaniem dodatkowego finansowania dla spółek celowych od zewnętrznych instytucji finansowych („Instytucje finansujące”). Instytucje finansujące uzależniają jednak udzielenie finansowania na rozwój inwestycji Grupy w Polsce realizowanych za pośrednictwem spółek celowych od odpowiedniego ukształtowania/zmiany struktury kapitałowej Grupy w Polsce. Przede wszystkim, warunkiem sine qua non udzielenia finansowania jest ustrukturyzowanie struktury kapitałowej w taki sposób, aby pomiędzy L. G. (tj. podmiotem, który pierwotnie był bezpośrednim udziałowcem w spółkach celowych, co opisano w opisie zdarzenia przyszłego) a spółkami celowymi umiejscowione zostały dwa dodatkowe podmioty (sp. z o.o.), które będą zabezpieczać nowe finansowanie udzielone przez ww. instytucje. Mając powyższe na uwadze, Grupa rozpatrzyła i przeanalizowała różne możliwości w zakresie zmiany struktury kapitałowej, w celu spełnienia wymogów narzuconych przez Instytucje finansujące. Z perspektywy przeprowadzonych analiz, jako optymalne biznesowo uznano utworzenie dwóch nowych podmiotów – L 1 sp. z o.o. oraz L 2 sp. z o.o., które ostatecznie zostaną umiejscowione w strukturze kapitałowej Grupy w sposób wymagany przez Instytucje finansujące.

Mając więc na uwadze opisany powyżej (a także we wniosku o wydanie interpretacji podatkowej) kontekst oraz uwarunkowania biznesowe, Wnioskodawcy wskazują, że opisana we wniosku wymiana udziałów w ramach Transakcji 2 zostanie przeprowadzona z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych, a głównym lub jednym z głównych celów tej Transakcji 2 nie będzie uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania.

**Pytania**

1\. Czy prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawców, zgodnie z którym Transakcja nr 2, tj. transakcja wymiany udziałów, w wyniku której L 1 wniesie udziały w spółkach celowych (100% udziałów we wszystkich spółkach celowych) do L 2, a w zamian L 2 wyda L 1 udziały w taki sposób, że L 1 będzie jedynym udziałowcem L 2 (tj. L 1 w wyniku transakcji nadal będzie posiadać bezwzględną większość praw głosu w L 2), może być traktowana jako transakcja neutralna podatkowo w oparciu o przepisy art. 12 ust. 4d ustawy o CIT, tj. w wyniku wskazanej transakcji L 1, ani L 2 nie będą zobowiązane do rozpoznania przychodu podlegającego opodatkowaniu CIT?

2\. W przypadku, gdy odpowiedź na pierwsze pytanie jest negatywna, czy prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawców, zgodnie z którym:

a) L 1 w wyniku Transakcji nr 2 powinna rozpoznać przychód podatkowy w wysokości wartości rynkowej przekazanych jej udziałów przez L 2 przy Transakcji nr 2 stanowiącej wymianę udziałów w części przekraczającej wartość rynkową otrzymanych przez L 2 w zamian od L 1 udziałów spółek celowych, ustalonych na dzień wymiany udziałów tj. Transakcji nr 2 (zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 8bc ustawy o CIT)?

b) L 2 w wyniku Transakcji nr 2 powinna rozpoznać przychód podatkowy w wysokości wartości rynkowej udziałów przekazanych przez L 1 (tj. udziałów spółek celowych) przy Transakcji nr 2 stanowiącej wymianę udziałów w części przekraczającej wartość rynkową wydanych w zamian przez siebie własnych udziałów na rzecz L 1, ustalonych na dzień wymiany udziałów, tj. Transakcji nr 2 (zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 8bb ustawy o CIT)?

**Stanowisko Zainteresowanych w sprawie**

1\. W ocenie Wnioskodawców, Transakcja nr 2, tj. transakcja wymiany udziałów, w wyniku której L 1 wniesie udziały w spółkach celowych (100% udziałów we wszystkich spółkach celowych) do L 2, a w zamian L 2 wyda L 1 udziały w taki sposób, że L 1 będzie jedynym udziałowcem L 2 (tj. L 1 w wyniku transakcji nadal będzie posiadać bezwzględną większość praw głosu w L 2), powinna być traktowana jako transakcja neutralna podatkowo w oparciu o przepisy ustawy o CIT, tj. w wyniku wskazanej transakcji ani L 1, ani L 2 nie będą zobowiązane do rozpoznania przychodu podlegającego opodatkowaniu CIT na podstawie art. 12 ust. 4d ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej: „ustawa o CIT”).

2\. W ocenie Wnioskodawców, w przypadku uznania stanowiska Wnioskodawców w zakresie pytania 1 za nieprawidłowe:

a) L 1 w wyniku Transakcji nr 2 powinna rozpoznać przychód podatkowy w wysokości wartości rynkowej przekazanych jej udziałów przez L 2 przy Transakcji nr 2 stanowiącej wymianę udziałów w części przekraczającej wartość rynkową otrzymanych przez L 2 w zamian od L 1 udziałów spółek celowych, ustalonych na dzień wymiany udziałów tj. Transakcji nr 2 (zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 8bc ustawy o CIT);

b) L2 w wyniku Transakcji nr 2 powinna rozpoznać przychód podatkowy w wysokości wartości rynkowej udziałów przekazanych przez L1 (tj. udziałów spółek celowych) przy Transakcji nr 2 stanowiącej wymianę udziałów w części przekraczającej wartość rynkową wydanych w zamian przez siebie własnych udziałów na rzecz L 2, ustalonych na dzień wymiany udziałów tj. Transakcji nr 2 (zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 8bb ustawy o CIT).

Ad 1.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o CIT, podatnicy, jeżeli mają siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podlegają obowiązkowi podatkowemu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania.

Stosownie natomiast do art. 7 ust. 1 zd. 1 ustawy o CIT, przedmiotem opodatkowania podatkiem dochodowym jest dochód stanowiący sumę dochodu osiągniętego z zysków kapitałowych oraz dochodu osiągniętego z innych źródeł przychodów.

Na podstawie art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o CIT, za przychody z zysków kapitałowych uważa się przychody z udziału w zyskach osób prawnych, stanowiące przychody faktycznie uzyskane z tego udziału, w tym dywidendy i inne przychody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych faktycznie uzyskane z tego udziału.

W świetle art. 12 ust. 1 pkt. 8bb oraz 8bc ustawy o CIT, przychodami są w szczególności:

\- w spółce nabywającej wartość rynkowa udziałów (akcji) przekazanych przez wspólnika tej spółce nabywającej przy wymianie udziałów w części przekraczającej wartość rynkową wydanych w zamian przez tę spółkę udziałów (akcji) wraz z zapłatą w gotówce, ustalona na dzień wymiany udziałów (art. 12 ust. 1 pkt. 8bb ustawy o CIT);

\- u wspólnika wartość rynkowa udziałów (akcji) przekazanych temu wspólnikowi przez spółkę nabywającą przy wymianie udziałów wraz z zapłatą w gotówce w części przekraczającej wartość rynkową otrzymanych w zamian od wspólnika udziałów (akcji), ustalona na dzień wymiany udziałów (art. 12 ust. 1 pkt. 8bc ustawy o CIT).

Jednocześnie, zgodnie z art. 12 ust. 4d ustawy o CIT, przy spełnieniu odpowiednich warunków, możliwe jest uzyskanie tzw. neutralności podatkowej wymiany udziałów na gruncie opodatkowania CIT. Przepis ten wskazuje, że jeżeli spółka nabywa od wspólnika innej spółki udziały (akcje) tej innej spółki oraz w zamian za udziały (akcje) tej innej spółki przekazuje jej wspólnikowi własne udziały (akcje) albo w zamian za udziały (akcje) tej innej spółki przekazuje wspólnikowi tej innej spółki własne udziały (akcje) wraz z zapłatą w gotówce w wysokości nie wyższej niż 10% wartości nominalnej własnych udziałów (akcji), a w przypadku braku wartości nominalnej - wartości rynkowej tych udziałów (akcji), oraz jeżeli w wyniku nabycia:

1) spółka nabywająca uzyska bezwzględną większość praw głosu w spółce, której udziały (akcje) są nabywane, albo

2) spółka nabywająca, posiadająca bezwzględną większość praw głosu w spółce, której udziały (akcje) są nabywane, zwiększa ilość udziałów (akcji) w tej spółce

\- do przychodów nie zalicza się wartości udziałów (akcji) przekazanych wspólnikowi tej innej spółki oraz wartości udziałów (akcji) nabytych przez spółkę, pod warunkiem, że podmioty biorące udział w tej transakcji podlegają w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągnięcia (wymiana udziałów).

Przy czym, zgodnie z art. 12 ust. 11 ustawy o CIT, przytoczony powyżej przepis art. 12 ust. 4d stosuje się, jeżeli:

1) spółka nabywająca oraz spółka, której udziały (akcje) są nabywane, są podmiotami wymienionymi w załączniku nr 3 do ustawy lub są spółkami podlegającymi opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania, w innym niż państwo członkowskie Unii Europejskiej państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz

2) wspólnik jest podatnikiem podatku dochodowego i wnoszone przez niego udziały (akcje) stanowią wkład niepieniężny przeznaczony w całości lub w części na podwyższenie kapitału zakładowego spółki nabywającej, oraz

3) zbywane przez wspólnika udziały (akcje) nie zostały nabyte lub objęte w wyniku innej transakcji wymiany udziałów albo przydzielone wcześniej w wyniku łączenia lub podziału podmiotów, oraz

4) wartość nabywanych przez wspólnika udziałów (akcji) przyjęta dla celów podatkowych jest nie wyższa niż wartość zbywanych przez tego wspólnika udziałów (akcji), jaka byłaby przyjęta dla celów podatkowych, gdyby nie doszło do wymiany udziałów.

Natomiast zgodnie z:

\- art. 12 ust. 13 ustawy o CIT, przepisów ust. 4d nie stosuje się w przypadkach, gdy głównym lub jednym z głównych celów połączenia spółek, podziału spółek, wymiany udziałów lub wniesienia wkładu niepieniężnego jest uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania;

\- art. 12 ust. 14 ustawy o CIT, jeżeli połączenie spółek, podział spółek, wymiana udziałów lub wniesienie wkładu niepieniężnego nie zostały przeprowadzone z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych, dla celów ust. 13 domniemywa się, że głównym lub jednym z głównych celów tych czynności jest uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania.

Polskie przepisy dotyczące neutralności podatkowej transakcji wymiany udziałów stanowią transpozycję przepisów Dyrektywy Rady 2009/133/WE z 19 października 2009 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego (Dz. U.UE.L z 25 listopada 2009 r., dalej: „Dyrektywa Mergerowa” lub „MD”).

W motywach wprowadzających ww. dyrektywę wskazano m.in., że „Przydział papierów wartościowych spółki przejmującej lub nabywającej akcjonariuszom spółki przekazującej sam w sobie nie powinien stanowić przyczyny opodatkowania tych akcjonariuszy”. W konsekwencji, zadaniem Dyrektywy Mergerowej jest takie ukształtowanie prawodawstwa w państwach Unii Europejskiej, aby transparentność podatkowa transakcji restrukturyzacyjnych przedsiębiorstw była zasadą, ograniczaną jedynie w wyjątkowych okolicznościach.

W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z art. 1 MD ma ona zasadniczo zastosowanie, wyłącznie do transakcji transgranicznych, w których zaangażowane są spółki z co najmniej dwóch państw członkowskich Unii Europejskiej. Jednak, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („Trybunał” lub „TSUE” ), w przypadku, gdy zarówno wewnętrzne, jak i transgraniczne transakcje m.in. wymiany udziałów podlegają temu samemu reżimowi prawnemu (tak jak ma to miejsce w Polsce), przepisy Dyrektywy Mergerowej mają pośrednie zastosowanie także w transakcjach wewnętrznych. Takie rozszerzenie ma na celu zapobieganie specyficznej formie dyskryminacji podmiotów krajowych na gruncie prawodawstwa unijnego, tj. uniknięcie sytuacji, w której podmioty wewnętrzne znajdowałyby się w sytuacji gorszej aniżeli podmioty zagraniczne (tak np. wyrok TSUE z 17 lipca 1997 r., w sprawie C-28/95).

W wyroku tym zawarto m.in. następujące tezy:

1\. „Trybunał Sprawiedliwości jest właściwy na podstawie art. 177 Traktatu (przenumerowanego przez Traktat z Amsterdamu na art. 234 WE) (a po wejściu w życie Traktatu z Lizbony - na art. 267 TFUE) w zakresie wykładni prawa wspólnotowego wtedy, gdy dana sytuacja nie jest regulowana bezpośrednio przez prawo wspólnotowe, lecz ustawodawca krajowy, dokonując transpozycji przepisów dyrektywy do prawa krajowego, zdecydował się traktować w ten sam sposób sytuacje o charakterze całkowicie wewnętrznym co sytuacje podlegające przepisom dyrektywy, ujednolicając ustawodawstwo wewnętrzne z prawem wspólnotowym”.

2\. „Jeżeli, regulując sytuacje o charakterze całkowicie wewnętrznym, ustawodawstwo krajowe przyjmuje te same rozwiązania jak te przyjęte w prawie wspólnotowym, w celu, w szczególności uniknięcia dyskryminacji obcych obywateli lub zakłócenia konkurencji, w interesie Wspólnoty leży, aby w celu uniknięcia różnic w wykładni w przyszłości przepisy lub pojęcia przejęte z prawa wspólnotowego były interpretowane w sposób jednolity, bez względu na okoliczności, w jakich mają być stosowane”.

Stanowisko to zostało utrzymane później przykładowo w wyroku TSUE z 15 stycznia 2002 r., w sprawie C-43/00.

Innymi słowy, na gruncie Dyrektywy Mergerowej analogiczne przepisy odnoszące się jednocześnie do transakcji transgranicznych, jak i wewnętrznych (krajowych) powinny być interpretowane w ten sam sposób, co ma na celu zapobieżenie dyskryminacji podmiotów wewnętrznych (w tym przypadku polskich) na gruncie prawodawstwa unijnego.

Na podstawie art. 2 pkt e Dyrektywy Mergerowej, „wymiana udziałów” jest uznawana za czynność, w wyniku której spółka nabywa udziały w kapitale innej spółki, uzyskując w ten sposób większość praw głosu w tej spółce lub posiadając taką większość praw głosu, nabywa dalsze udziały, w zamian za wyemitowanie na rzecz akcjonariuszy tej ostatniej spółki w zamian za ich papiery wartościowe, papierów wartościowych swojej spółki, jak również, jeżeli ma to zastosowanie, wypłatę gotówkową nieprzekraczającą 10% wartości nominalnej lub, w przypadku braku wartości nominalnej, księgowej wartości nominalnej tych papierów wartościowych.

Zgodnie z art. 2 pkt h MD, „spółka nabywana” oznacza spółkę, której udziały są nabywane przez inną spółkę poprzez wymianę papierów wartościowych. Natomiast w myśl pkt i, „spółka nabywająca” oznacza spółkę, która nabywa udziały poprzez wymianę papierów wartościowych.

Stosownie do art. 3 MD, „spółka państwa członkowskiego” oznacza każdą spółkę, która:

\- przyjmuje jedną z form wymienionych w załączniku I część A (m.in. polskie „spółki akcyjne” oraz „spółki z ograniczoną odpowiedzialnością”);

\- zgodnie z przepisami podatkowymi państwa członkowskiego jest uznawana za posiadającą rezydencję podatkową w tym państwie członkowskim;

\- podlega jednemu z podatków określonych w załączniku I część B, bez możliwości wyboru lub wyłączenia, lub każdemu innemu podatkowi, który może być zastąpiony przez któryś z tych podatków (m.in. podatek dochodowy od osób prawnych w Polsce).

W przepisie art. 8 ust. 1 MD wskazano, że przy okazji wymiany udziałów, przydział papierów wartościowych, reprezentujących kapitał spółki nabywającej, na rzecz akcjonariusza spółki nabywanej w zamian za papiery wartościowe, reprezentujące kapitał tej ostatniej spółki, nie stanowi sam w sobie podstawy do opodatkowania dochodu, zysków lub zysków kapitałowych tego akcjonariusza. Innymi słowy, transakcja wymiany udziałów, w rozumieniu art. 2 pkt e MD, powinna być zwolniona z podatku dochodowego lub z zysków kapitałowych, także w odniesieniu do akcjonariusza (udziałowca) obejmującego udziały spółki nabywającej udziały.

Na podstawie regulacji art. 8 ust. 4 MD, ww. ust. 1 ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy akcjonariusz nie przypisuje otrzymanym papierom wartościowym wartości do celów podatkowych wyższej niż wartość wymienionych papierów wartościowych bezpośrednio przed wymianą udziałów.

W przepisie art. 15 ust. 1 MD przewidziano, że Państwo członkowskie może odmówić w całości lub częściowo stosowania lub cofnąć korzyści wynikające z art. 4-14 MD, jeżeli stwierdzi, że jedna z czynności:

\- ma za zasadniczy cel lub za jeden z zasadniczych celów dokonanie oszustwa podatkowego lub unikanie opodatkowania; fakt, iż czynności tej nie dokonuje się w uzasadnionych celach gospodarczych, takich jak restrukturyzacja lub racjonalizacja działalności spółek uczestniczących w czynności, może stanowić domniemanie, że zasadniczym celem lub jednym z zasadniczych celów tej czynności jest oszustwo podatkowe lub unikanie opodatkowania;

\- prowadzi do tego, że spółka uczestnicząca lub nieuczestnicząca w czynności przestaje spełniać konieczne warunki w zakresie reprezentowania pracowników w organach spółki zgodnie z uzgodnieniami obowiązującymi przed tą czynnością.

Co istotne, żaden z przepisów Dyrektywy Mergerowej nie uzależnia neutralności podatkowej transakcji wymiany udziałów od braku wcześniejszych transakcji restrukturyzacyjnych (łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów), które bezpośrednio dotyczyłyby udziałów wnoszonych w transakcji wymiany udziałów.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Wnioskodawców, planowaną Transakcję nr 2, tj. transakcję wymiany udziałów, w wyniku której L 1 wniesie udziały w spółkach celowych (100% udziałów we wszystkich spółkach celowych) do L 2, a w zamian L 2 wyda L 1 udziały w taki sposób, że L 1 będzie nadal jedynym udziałowcem L 2 (tj. L 1 w wyniku transakcji nadal będzie posiadać bezwzględną większość praw głosu w L 2), należy uznać za wymianę udziałów spełniającą wymagania przewidziane w art. 12 ust. 4d w zw. z art. 12 ust. 11 ustawy o CIT, bowiem:

\- L 1 nadal będzie posiadać bezwzględną większość praw głosu w L 2, w związku z wniesieniem 100% udziałów we wszystkich spółkach celowych do L 2 (art. 12 ust. 4d pkt 1 ustawy o CIT);

\- zarówno L 1, jak i L 2 są i na moment dokonania Transakcji nr 2 nadal będą podmiotami wymienionymi w załączniku nr 3 do ustawy o CIT (spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością; art. 12 ust. 11 pkt 1 ustawy o CIT). Spółki podlegają i będą podlegać w Polsce opodatkowaniu CIT od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągnięcia;

\- L 1 jest podatnikiem podatku dochodowego i wnoszone przez nią udziały stanowią wkład niepieniężny przeznaczony w całości lub w części na podwyższenie kapitału zakładowego spółki nabywającej – L 2 (art. 12 ust. 11 pkt 2 ustawy o CIT);

\- wartość nabywanych przez L 1 udziałów L 2, przyjęta dla celów podatkowych nie będzie wyższa niż wartość wnoszonych przez L 1 udziałów spółek celowych, jaka byłaby przyjęta dla celów podatkowych, gdyby nie doszło do planowanej transakcji wymiany udziałów (art. 12 ust. 11 pkt 4 ustawy o CIT);

\- głównym lub jednym z głównych celów wniesienia wkładu niepieniężnego nie jest uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania (art. 12 ust. 13 ustawy o CIT);

\- transakcja zostanie przeprowadzona z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych (art. 12 ust. 14 ustawy o CIT), bowiem ani głównym ani jednym z głównych celów Transakcji nr 2 nie jest uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania - podobnie jak w przypadku pozostałych kroków reorganizacji, o których mowa powyżej. Proces restrukturyzacji działalności Spółek w opisany sposób, jak już szczegółowo omówiono w opisie zdarzenia przyszłego, ma na celu wyłącznie spełnienie wymogów zewnętrznych Instytucji finansujących, które uzależniają udzielenie finansowania na rozwój inwestycji Grupy w Polsce realizowanych za pośrednictwem spółek celowych od odpowiedniego ukształtowania / zmiany struktury kapitałowej Grupy w Polsce. Przede wszystkim, warunkiem sine qua non udzielenia finansowania jest ustrukturyzowanie struktury kapitałowej w taki sposób, aby pomiędzy L a spółkami celowymi (realizującymi projekty inwestycyjne) umiejscowione zostały dwa dodatkowe podmioty (L 1 oraz L 2), które będą zabezpieczać nowe finansowanie udzielone przez ww. instytucje. Powyższe świadczy o tym, że planowane działanie będzie w pełni uzasadnione ekonomicznie.

Tym samym, zdaniem Wnioskodawców, w odniesieniu do transakcji wymiany udziałów L 1 i L 2, zastosowanie znajdzie zwolnienie z CIT określone w art. 12 ust. 4d ustawy o CIT i konsekwentnie w związku z planowaną Transakcją nr 2, po stronie L 1 ani L 2 nie powstanie przychód podlegający opodatkowaniu CIT.

Na możliwość zastosowania zwolnienia z CIT, o którym mowa w art. 12 ust. 4d ustawy o CIT w zw. z art. 8 ust. 1 MD, w związku z planowaną wymianą udziałów (Transakcja nr 2) nie powinien przy tym wpłynąć fakt, że udziały spółek celowych zostały wcześniej objęte przez L 1 w wyniku wymiany udziałów z L (Transakcja nr 1).

Możliwość zastosowania przedmiotowego zwolnienia z opodatkowania CIT w zw. ze zwolnieniem przewidzianym w Dyrektywie Mergerowej, w omawianej sytuacji wynika z niezgodności przepisu art. 12 ust. 11 pkt 3 ustawy o CIT z Dyrektywą Mergerową, polegającej na uzależnieniu zastosowania zwolnienia, o którym mowa w art. 12 ust. 4d ustawy o CIT, w odniesieniu do wnoszonych udziałów, od warunku, aby nie zostały one nabyte lub objęte w wyniku transakcji wymiany udziałów albo przydzielone w wyniku łączenia lub podziału podmiotów, podczas gdy warunek ten nie ma odzwierciedlenia w żadnym z przepisów Dyrektywy Mergerowej.

W regulacji art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. nr 90, poz. 864/2 ze zm.; dalej jako: „TFUE") wskazano, że w celu wykonania kompetencji Unii Europejskiej (dalej jako: „UE") instytucje UE przyjmują rozporządzenia, dyrektywy, decyzje, zalecenia i opinie. Przy czym, wskazano także, że dyrektywa wiąże każde państwo członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawiając jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków. Powyższe w praktyce oznacza, że dyrektywy są aktami prawnymi, które wymagają ich implementowania do krajowego systemu prawnego. W prawodawstwie UE nie sprecyzowano jednak, jakie uprawnienia w związku z przyjęciem dyrektyw przysługują bezpośrednio podmiotom. W celu ich określenia konieczna jest analiza orzecznictwa TSUE.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w wyroku TSUE z 5 lutego 1963 r., w sprawie 26/62, Trybunał sformułował zasadę bezpośredniego skutku prawa UE, co w praktyce oznacza, że prawo UE tworzy nie tylko obowiązki dla państw członkowskich, ale także prawa dla jednostek. Powyższe w praktyce powoduje, że jednostki mogą bezpośrednio powoływać się na prawa wynikające z prawodawstwa unijnego, niezależnie od ustawodawstwa krajowego.

W tym zakresie warto przywołać fragment wyroku w sprawie 26/62, w którym Trybunał wyjaśnił m.in., że: „(\`(...)\`) państwa członkowskie nadały prawu wspólnotowemu moc wiążącą, na którą pochodzące z nich jednostki mogą się przed tymi sądami powoływać; że wobec powyższego należy uznać, iż Wspólnota stanowi nowy porządek prawny w prawie międzynarodowym, na rzecz którego państwa ograniczyły, jakkolwiek tylko w wąskich dziedzinach, swoje prawa suwerenne, i którego normy znajdują zastosowanie nie tylko do państw członkowskich, ale i pochodzących z nich jednostek; że w związku z tym prawo wspólnotowe, niezależne od ustawodawstwa państw członkowskich, nie tylko nakłada na jednostki zobowiązania, lecz może również być źródłem uprawnień stanowiących element statusu prawnego tych jednostek; że nie muszą to być uprawnienia nadane wprost w traktacie, lecz że powstają one również jako skutek zobowiązań, które traktat nakłada w sposób ściśle określony zarówno na jednostki, jak i na państwa członkowskie oraz instytucje wspólnotowe”.

Warto podkreślić, że zasada bezpośredniego skutku prawa UE ma dwa aspekty: wertykalny i horyzontalny:

\- bezpośredni skutek wertykalny ma zastosowanie do stosunków między podmiotami a państwem. Innymi słowy, jednostki mogą powołać się na przepisy prawa unijnego w stosunkach z państwem;

\- bezpośredni skutek horyzontalny ma zastosowanie do stosunków pomiędzy jednostkami. Innymi słowy, jednostka może powoływać się na przepisy prawa unijnego w stosunkach z innymi jednostkami.

Przy czym, rodzaj skutku uzależniony jest od rodzaju aktu prawa UE. Kluczowe znaczenie dla ustalenia jakie bezpośrednie skutki dla jednostki ma dyrektywa UE ma wyrok TSUE z 4 grudnia 1974 r., w sprawie 41/74, w którym Trybunał stwierdził, że dyrektywa ma bezpośredni skutek, jeśli jej przepisy są bezwarunkowe oraz wystarczająco jasne i precyzyjne.

Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że skutek bezpośredni działania MD może mieć tylko charakter wertykalny, bowiem:

\- ma on zastosowanie do relacji Wnioskodawców z państwem, działającym przez organy podatkowe (charakter wertykalny bezpośredniego skutku prawa UE);

\- przepisy Dyrektywy Mergerowej są w omawianym zakresie bezwarunkowe, wystarczająco jasne i precyzyjne. Wskazują one, że neutralność podatkowa wymiany udziałów nie jest uzależniona od warunku, w odniesieniu do wnoszonych przez wspólników udziałów, aby nie zostały one nabyte lub objęte w wyniku transakcji wymiany udziałów albo przydzielone w wyniku łączenia lub podziału podmiotów (brak odzwierciedlenia takiego warunku w przepisach Dyrektywy Mergerowej).

Zdaniem Wnioskodawców, wprowadzenie od 1 stycznia 2022 r. nowego przepisu art. 12 ust. 11 pkt 3 ustawy o CIT stanowi zatem naruszenie art. 288 TFUE w zakresie nieosiągnięcia rezultatu Dyrektywy Mergerowej, tj. zwolnienia z podatku dochodowego określonego w art. 8 ust. 1 MD, w zakresie braku zwolnienia z podatku dochodowego dla podmiotów obejmujących udziały na skutek transakcji wymiany udziałów.

Stanowisko takie znajduje potwierdzenie m.in. w:

1\. wyroku WSA w Olsztynie z 28 czerwca 2023 r., sygn. akt I SA/Ol 118/23, w którym sąd wskazał, że: „należy zaś zauważyć, że obowiązek badania przez organ interpretacyjny poprawności implementacji dyrektywy do krajowych aktów prawnych został zaprezentowany przez NSA w wyroku z 11 grudnia 2011 r., sygn. akt I FSK1565/11. (\`(...)\`)

Szczególnie istotna w tym kontekście jest norma art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, z której wynika, że prawo wtórne stanowione przez organizację międzynarodową, jest stosowane bezpośrednio i powinno mieć pierwszeństwo przed ustawami - jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej tę organizację, która to ratyfikowana umowa - zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji RP - jest źródłem obowiązującego w Polsce prawa. Należy też pamiętać, że dyrektywa wiąże każde państwo członkowskie UE, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków. Wynika z tego, że - co do zasady - dyrektywy, w przeciwieństwie do rozporządzeń, nie zawierają przepisów prawa unijnego bezpośrednio obowiązującego w porządku prawnym państwa członkowskiego, lecz państwo takie ma obowiązek implementować przepisy dyrektywy do krajowego prawodawstwa w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty przez dyrektywę. W tym znaczeniu jest ona źródłem prawa dla państw członkowskich, zobowiązując te państwa oraz ich organy do wdrożenia przepisów dyrektywy do ich porządków prawnych.

(…)

Organem zobowiązanym do stosowania zasady pierwszeństwa prawa unijnego nad normami prawa krajowego z pewnością jest również organ wydający indywidualne interpretacje.

W związku z tym, że proces wydawania indywidualnych interpretacji od stosowania prawa różni jedynie to, że w przypadku indywidualnych interpretacji wykładnia prawa odnosi się nie do zaistniałego stanu faktycznego a jedynie zaprezentowanego we wniosku o interpretację, to organ udzielający interpretacji zobowiązany jest również do odmowy zastosowania normy krajowej w odniesieniu do hipotetycznego stanu faktycznego przedstawionego we wniosku o interpretację, jeżeli prowadziłoby to do wydania indywidualnej interpretacji podatkowej niezgodnej z treścią normy dyrektywy. Za takim stanowiskiem przemawia również to, że indywidualne interpretacje podatkowe podlegają kontroli sądowej, a nałożenie obowiązku stosowania prawa unijnego jedynie na sądy, przy równoczesnym braku takiego obowiązku w odniesieniu do organów administracyjnych, prowadziłoby do przyjmowania z góry podwójnego standardu stosowania prawa i powodowałoby stan niepewności.

Reasumując stwierdzić należy, że organ udzielający interpretacji w trybie art. 14b § 1 o.p. w odniesieniu do hipotetycznego stanu faktycznego, wynikającego z wniosku o interpretację, zobowiązany był do wykładni przepisów ustawy o CIT w świetle celów i brzmienia dyrektywy nr 133, jeżeli przepisy te odnoszą się do przedstawionego stanu faktycznego, a w przypadku stwierdzenia sprzeczności przepisów prawa krajowego z normami wynikającymi z tej dyrektywy do odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego”.

2\. wyroku WSA w Gliwicach z 24 kwietnia 2023 r., sygn. akt I SA/Gl 14/23, w którym sąd zwrócił uwagę, że: „Organ wydający indywidualną interpretację w zakresie prawa krajowego nie może pominąć przepisów dyrektyw, jeżeli zakres przedmiotowy tych norm się pokrywa.

(\`(...)\`)

Organem zobowiązanym do stosowania zasady pierwszeństwa prawa unijnego nad normami prawa krajowego z pewnością jest również organ wydający indywidualne interpretacje.

W związku z tym, że proces wydawania indywidualnych interpretacji od stosowania prawa różni jedynie to, że w przypadku indywidualnych interpretacji wykładnia prawa odnosi się nie do zaistniałego stanu faktycznego a jedynie zaprezentowanego we wniosku o interpretację, to w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego organ udzielający interpretacji zobowiązany jest również do odmowy zastosowania normy krajowej w odniesieniu do hipotetycznego stanu faktycznego przedstawionego we wniosku o interpretację, jeżeli prowadziłoby to do wydania indywidualnej interpretacji podatkowej niezgodnej z treścią normy dyrektywy. Za takim stanowiskiem przemawia również to, że indywidualne interpretacje podatkowe podlegają kontroli sądowej, a nałożenie obowiązku stosowania prawa unijnego jedynie na sądy, przy równoczesnym braku takiego obowiązku w odniesieniu do organów administracyjnych, prowadziłoby do przyjmowania z góry podwójnego standardu stosowania prawa i powodowałoby stan niepewności. (\`(...)\`)

Reasumując stwierdzić należy, że organ udzielający interpretacji w trybie art. 14b § 1 o.p. w odniesieniu do hipotetycznego stanu faktycznego, wynikającego z wniosku o interpretację, zobowiązany jest do wykładni przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w świetle celów i brzmienia Dyrektywy Rady 2009/133/WE, jeżeli przepisy te odnoszą się do przedstawionego stanu faktycznego, a w przypadku stwierdzenia sprzeczności przepisów prawa krajowego z normami wynikającymi z tej Dyrektywy do odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego”.

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawców, w omawianej sytuacji mogą oni bezpośrednio zastosować się do przepisów Dyrektywy Mergerowej, która nie uzależnia neutralności podatkowej planowanej wymiany udziałów pomiędzy L 1 a L 2 od warunku określonego w art. 12 ust. 11 pkt 3 ustawy o CIT.

Tym samym, Transakcja nr 2, tj. transakcja wymiany udziałów, w wyniku której L 1 wniesie udziały spółek celowych (100% udziałów wszystkich spółek celowych) do L 2, a w zamian L 2 wyda L 1 swoje udziały w taki sposób, że L 1 będzie nadal jedynym udziałowcem L 2 (tj. L 1 w wyniku transakcji nadal będzie posiadać bezwzględną większość praw głosu w L 2), powinna być traktowana jako transakcja neutralna podatkowo w oparciu o przepisy ustawy o CIT, tj. w wyniku wskazanej transakcji ani L 1, ani L 2 nie będą zobowiązane do rozpoznania przychodu podlegającego opodatkowaniu CIT na podstawie art. 12 ust. 4d ustawy o CIT.

Ad 2. - część wspólna dla pkt a) oraz pkt b)

W świetle przepisu art. 12 ust. 4d ustawy o CIT, jeżeli spółka nabywa od wspólnika innej spółki udziały (akcje) tej innej spółki oraz w zamian za udziały (akcje) tej innej spółki przekazuje jej wspólnikowi własne udziały (akcje) albo w zamian za udziały (akcje) tej innej spółki przekazuje wspólnikowi tej innej spółki własne udziały (akcje) wraz z zapłatą w gotówce w wysokości nie wyższej niż 10% wartości nominalnej własnych udziałów (akcji), a w przypadku braku wartości nominalnej - wartości rynkowej tych udziałów (akcji), oraz jeżeli w wyniku nabycia:

1) spółka nabywająca uzyska bezwzględną większość praw głosu w spółce, której udziały (akcje) są nabywane, albo

2) spółka nabywająca, posiadająca bezwzględną większość praw głosu w spółce, której udziały (akcje) są nabywane, zwiększa ilość udziałów (akcji) w tej spółce

\- do przychodów nie zalicza się wartości udziałów (akcji) przekazanych wspólnikowi tej innej spółki oraz wartości udziałów (akcji) nabytych przez spółkę, pod warunkiem, że podmioty biorące udział w tej transakcji podlegają w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągnięcia (wymiana udziałów).

Regulacja art. 12 ust. 11 ustawy o CIT wskazuje przy tym na dodatkowe warunki jakie muszą być spełnione, aby wymiana udziałów była neutralna na gruncie ustawy o CIT. Przepis ten nie wskazuje jednak, że w przypadku braku spełnienia któregokolwiek z przedmiotowych warunków, transakcja nie powinna być kwalifikowana jako wymiana udziałów, gdyż ta, jak wskazano powyżej, została zdefiniowana w art. 12 ust. 4d ustawy o CIT.

Oznacza to, że transakcja wymiany udziałów niespełniająca warunków pozwalających na traktowanie jej jako neutralną podatkowo, w dalszym ciągu powinna być traktowana jako wymiana udziałów, podlega jednak opodatkowaniu CIT.

Jednocześnie, mając na uwadze wprowadzenie do porządku prawnego przytoczonych powyżej przepisów, w ocenie Wnioskodawców, w przypadku, gdy transakcja wymiany udziałów nie spełnia warunków neutralności podatkowej, nie znajdzie zastosowania przepis art. 12 ust. 1 pkt 7 ustawy o CIT, regulujący kwestię opodatkowania w przypadku wniesienia wkładu niepieniężnego, z uwagi na fakt, iż przepisy art. 12 ust. 1 pkt 8bb oraz 8bc ustawy o CIT stanowią w swojej istocie przepisy szczególne, regulujące skutki podatkowe transakcji wymiany udziałów, będącej specyficzną formą aportu, która nie spełnia warunków, od których spełnienia uzależniona jest neutralność podatkowa wymiany udziałów.

Na taką interpretację wskazuje zarówno językowa, jak i systemowa wykładnia przepisów ustawy o CIT. Należy bowiem zauważyć, że przepisy ustaw podatkowych w pierwszej kolejności określają przedmiot opodatkowania, a w drugiej kolejności odstępstwa od zasady powszechności opodatkowania, w tym zwolnienia podatkowe. Z tego powodu konstrukcja przepisów zawartych w art. 12 ustawy o CIT wskazuje, że ogólną regułą opodatkowania transakcji wymiany udziałów jest reguła wyrażona w art. 12 ust. 1 pkt 8bb oraz 8bc ustawy o CIT, tj. w sytuacji, gdy wymiana udziałów - zdefiniowana w art. 12 ust. 4d ustawy o CIT - podlega opodatkowaniu, przychodem jest:

a) u wspólnika wnoszącego wkład - wartość rynkowa udziałów (akcji) przekazanych temu wspólnikowi przez spółkę nabywającą przy wymianie udziałów wraz z zapłatą w gotówce w części przekraczającej wartość rynkową otrzymanych w zamian od wspólnika udziałów (akcji), ustalona na dzień wymiany udziałów;

b) w spółce nabywającej - wartość rynkowa udziałów (akcji) przekazanych przez wspólnika tej spółce nabywającej przy wymianie udziałów w części przekraczającej wartość rynkową wydanych w zamian przez tę spółkę udziałów (akcji) wraz z zapłatą w gotówce, ustalona na dzień wymiany udziałów.

Natomiast przepisy art. 12 ust. 4d oraz art. 12 ust 11 ustawy o CIT, które stanowią odstępstwo od zasady ogólnej, wyłączają z obowiązku opodatkowania pierwszą transakcję wymiany udziałów (mimo, że w ocenie Wnioskodawców, przepis ten, w części odnoszącej się wyłącznie do pierwszej wymiany udziałów, jest niezgodny z Dyrektywą Mergerową - co szczegółowo wykazano powyżej). Wskazać więc należy, że przepisy przewidujące zwolnienie z opodatkowania określonych przychodów są przepisami szczególnymi w stosunku do przepisów regulujących powstanie przychodu.

Mając na uwadze powyższe, w przypadku braku spełnienia któregokolwiek z warunków pozwalających na skorzystanie ze zwolnienia z opodatkowania (neutralności podatkowej) w odniesieniu do transakcji wymiany udziałów, tj. niespełnienia któregokolwiek z warunków uregulowanych w art. 12 ust. 4d oraz art. 12 ust 11 ustawy o CIT, transakcja ta podlega opodatkowaniu na zasadach określonych w art. 12 ust. 1 pkt 8bb oraz 8bc ustawy o CIT.

Poza wskazanymi powyżej argumentami w zakresie wykładni językowej (bezpośrednie i jednoznacznie brzmienie przedmiotowych przepisów) i systemowej, potwierdza to również okoliczność, że jeżeli miałoby być inaczej, niejasnym byłoby, jakich w ogóle sytuacji miałyby dotyczyć regulacje art. 12 ust. 1 pkt 8bb i 8bc ustawy o CIT.

Reasumując, w ocenie Wnioskodawców, w przypadku zakwestionowania neutralności podatkowej Transakcji nr 2, dla celów określenia ewentualnego przychodu Wnioskodawców zastosowanie powinny znaleźć regulacje art. 12 ust. 1 pkt 8bb i 8bc ustawy o CIT.

Ad 2a.

Jak wskazano powyżej, od 1 stycznia 2022 r. ustawodawca wprowadził do ustaw o podatkach dochodowych odrębne przepisy regulujące zasady ustalania wysokości przychodu w przypadku, gdy transakcja wymiany udziałów podlega opodatkowaniu. Zasady te są odmienne od zasad ogólnych, które regulują wysokość przychodu z tytułu wnoszenia wkładów niepieniężnych.

Mając na uwadze powyższe, w sytuacji, w której wymiana udziałów, zdefiniowana w art. 12 ust. 4d ustawy o CIT, nie spełnia warunków określonych w 12 ust. 11 ustawy o CIT, zasady opodatkowania takiej wymiany udziałów w kontekście oceny konsekwencji podatkowych na gruncie opodatkowania CIT z perspektywy wspólnika wnoszącego wkład (tu: L 1) należy ustalić zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 8bc ustawy o CIT.

Zgodnie z art. 12. ust. 1 pkt. 8bc ustawy o CIT, przychodami, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 oraz art. 14, są - u wspólnika wartość rynkowa udziałów (akcji) przekazanych temu wspólnikowi przez spółkę nabywającą przy wymianie udziałów wraz z zapłatą w gotówce w części przekraczającej wartość rynkową otrzymanych w zamian od wspólnika udziałów (akcji), ustalona na dzień wymiany udziałów.

W konsekwencji, w takim przypadku po stronie wspólnika opodatkowaniu CIT podlega różnica pomiędzy wartością rynkową udziałów (akcji) przekazanych wspólnikowi przez spółkę nabywającą przy wymianie udziałów wraz z zapłatą w gotówce a wartością rynkową otrzymanych przez spółkę nabywającą w zamian od wspólnika udziałów (akcji), ustalona na dzień wymiany udziałów.

Odnosząc powyższe do sprawy będącej przedmiotem niniejszego wniosku, w razie przyjęcia, że Transakcja nr 2 tj. transakcja wymiany udziałów, w wyniku której L 1 wniesie udziały spółek celowych (100% udziałów wszystkich spółek celowych) do L 2, a w zamian L 2 wyda L 1 udziały w taki sposób, że L 1 będzie nadal jedynym udziałowcem L 2 (tj. L 1 w wyniku transakcji nadal będzie posiadać bezwzględną większość praw głosu w L 2) nie będzie traktowana jako transakcja neutralna podatkowo w oparciu o przepisy ustawy o CIT (z czym Wnioskodawcy się nie zgadzają), wówczas L 1 - jako wspólnik - powinna rozpoznać przychód podatkowy w wysokości ustalonej na dzień wymiany udziałów wartości rynkowej udziałów L 2 przekazanych jej przez L 2 - spółkę nabywającą przy wymianie udziałów - w części przekraczającej wartość rynkową otrzymanych przez L 2 od L 1 udziałów spółek celowych.

Innymi słowy, L 1 powinna rozpoznać przychód w wysokości odpowiadającej różnicy pomiędzy wartością rynkową otrzymanych udziałów L 2 a wartością rynkową przekazanych L 2 udziałów spółek celowych - ustaloną na dzień wymiany udziałów.

W sytuacji zatem, gdy ustalona na dzień wymiany udziałów wartość rynkowa udziałów L 2 przekazanych L 1 w ramach wymiany udziałów (tj. Transakcji nr 2) nie przekroczy wartości rynkowej udziałów spółek celowych przekazanych L 2 przez L 1 - nie powstanie przychód podatkowy po stronie L 1. Wnioskodawcy zakładają przy tym, że przedmiotowe wartości będą równe - Transakcja nr 2 jako wymiana udziałów będzie polegać na wymianie składników majątkowych o takiej samej wartości rynkowej (L 1 przekaże L 2 udziały spółek celowych w zamian za odpowiadające ich wartości rynkowej udziały L 2).

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Wnioskodawców, prawidłowe jest stanowisko, zgodnie z którym L 1 w wyniku Transakcji nr 2 powinna rozpoznać przychód podatkowy w wysokości wartości rynkowej przekazanych jej udziałów przez L 2 w ramach Transakcji nr 2 stanowiącej wymianę udziałów w części przekraczającej wartość rynkową otrzymanych przez L 2 w zamian od L 1 udziałów spółek celowych, ustalonych na dzień wymiany udziałów tj. Transakcji nr 2 (zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 8bc ustawy o CIT), który to przychód w praktyce nie wystąpi z uwagi na brak nadwyżki wartości rynkowej udziałów L 2 nad wartością rynkową przekazanych udziałów spółek celowych, gdyż wartości te będą równe.

Powyższe stanowisko znajduje przy tym potwierdzenie w wydawanych interpretacjach podatkowych. Przykładowo, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z 17 maja 2023 r.; Znak: 0112- KDIL2-1.4011.155.2023.1.KF, wskazał, że „Jednakże sam art. 24 ust. 8b ww. ustawy nie odbiera przymiotu wymiany udziałów - poprzez sam fakt odwołania się do art. 24 ust. 8a tej ustawy. Oznacza to że transakcja niespełniająca warunków pozwalających na utrzymanie neutralności podatkowej, w dalszym ciągu traktowana będzie jak wymiana udziałów, ale podlegająca opodatkowaniu podatkiem od osób fizycznych. Zatem zasady opodatkowania opisanej transakcji wymiany udziałów należy ustalić zgodnie z cytowanym wyżej art. 24 ust. 5 pkt 7b ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, zgodnie z którym: Dochodem (przychodem) z udziału w zyskach osób prawnych jest dochód (przychód) faktycznie uzyskany z tego udziału, w tym także wartość rynkowa udziałów (akcji) przekazanych wspólnikowi przez spółkę nabywającą przy wymianie udziałów, o której mowa w ust. 8a, wraz z zapłatą w gotówce w części przekraczającej wartość rynkową otrzymanych w zamian od wspólnika udziałów (akcji), ustalona na dzień wymiany udziałów. Skoro bowiem art. 24 ust. 8a ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych wskazuje na zwolnienie z opodatkowania wymian udziałów spełniających warunki wskazane w tym przepisie, a brzmienie art. 24 ust. 8b ww. ustawy wyłącza możliwość skorzystania z tego zwolnienia w przypadku niespełnienia wymogów wskazanych w tym przepisie, stwierdzić należy, że transakcja stanowi wymianę udziałów niekorzystającą ze zwolnienia na podstawie art. 24 ust. 8b ww. ustawy, a w konsekwencji mają do niej zastosowanie przepisy art. 24 ust. 5 pkt 7b ww. ustawy”.

Powyższa interpretacja została co prawda wydana na gruncie przepisów w zakresie PIT, z uwagi jednak na analogiczne zasady opodatkowania wymiany udziałów na gruncie regulacji ustawy o PIT i CIT, potwierdza ona również stanowisko Wnioskodawców w przedmiotowej sprawie (przepis art. 24 ust. 5 pkt 7b ustawy o PIT określa zasady opodatkowania wspólnika w sposób analogiczny, jak regulacja art. 12 ust. 1 pkt 8bc ustawy o CIT).

Ad. 2b

Konsekwencje podatkowe na gruncie opodatkowania CIT z perspektywy spółki nabywającej, w sytuacji niespełnienia któregokolwiek z warunków neutralności podatkowej transakcji wymiany udziałów, zostały uregulowane w art. 12. ust. 1 pkt 8bb ustawy o CIT.

Zgodnie z przedmiotowym przepisem, przychodami, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 oraz art. 14, są - w spółce nabywającej (tj. L 2) wartość rynkowa udziałów (akcji) przekazanych przez wspólnika (tj. L 1) tej spółce nabywającej przy wymianie udziałów w części przekraczającej wartość rynkową wydanych w zamian przez tę spółkę udziałów (akcji) wraz z zapłatą w gotówce, ustalona na dzień wymiany udziałów.

W konsekwencji, w takim przypadku po stronie spółki nabywającej opodatkowaniu CIT podlega różnica pomiędzy wartością rynkową udziałów (akcji) przekazanych przez wspólnika tej spółce nabywającej przy wymianie udziałów a wartością rynkową wydanych w zamian przez tę spółkę udziałów (akcji) wraz z zapłatą w gotówce, ustalona na dzień wymiany udziałów.

Odnosząc powyższe do sprawy będącej przedmiotem niniejszego wniosku, w razie przyjęcia, że Transakcja nr 2 tj. transakcja wymiany udziałów, w wyniku której L 1 wniesie udziały spółek celowych (100% udziałów wszystkich spółek celowych) do L 2, a w zamian L 2 wyda L 1 udziały w taki sposób, że L 1 nadal będzie jedynym udziałowcem L 2 (tj. L 1 w wyniku transakcji nadal będzie posiadać bezwzględną większość praw głosu w L 2) nie będzie traktowana jako transakcja neutralna podatkowo w oparciu o przepisy ustawy o CIT (z czym Wnioskodawcy się nie zgadzają), wówczas L 2 - jako spółka nabywająca - powinna rozpoznać przychód podatkowy w wysokości ustalonej na dzień wymiany udziałów wartości rynkowej udziałów spółek celowych przekazanych jej przez L 1 - wspólnika - w części przekraczającej wartość rynkową wydanych na rzecz L 1 - wspólnika - udziałów własnych.

Innymi słowy, L 2 powinna rozpoznać przychód w wysokości odpowiadającej różnicy pomiędzy wartością rynkową otrzymanych udziałów spółek celowych a wartością rynkową przekazanych L 1 udziałów własnych - ustaloną na dzień wymiany udziałów.

W sytuacji zatem, gdy ustalona na dzień wymiany udziałów wartość rynkowa udziałów spółek celowych otrzymanych od L 1 w ramach wymiany udziałów (tj. Transakcji nr 2) nie przekroczy wartości rynkowej udziałów własnych wydanych L 1 przez L 2 - nie powstanie przychód podatkowy po stronie L 2. Wnioskodawcy zakładają przy tym, że przedmiotowe wartości będą równe - Transakcja nr 2 jako wymiana udziałów będzie polegać na wymianie składników majątkowych o takiej samej wartości rynkowej (L 1 przekaże L 2 udziały spółek celowych w zamian za odpowiadające ich wartości rynkowej udziały L 2).

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Wnioskodawców, prawidłowe jest stanowisko, zgodnie z którym L 2 w wyniku Transakcji nr 2 powinna rozpoznać przychód podatkowy w wysokości wartości rynkowej przekazanych jej przez L 1 udziałów spółek celowych w ramach Transakcji nr 2 stanowiącej wymianę udziałów w części przekraczającej wartość rynkową wydanych w zamian przez L 2 udziałów własnych, ustalonej na dzień wymiany udziałów tj. Transakcji nr 2 (zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 8bb ustawy o CIT), który to przychód w praktyce nie wystąpi z uwagi na brak nadwyżki wartości rynkowej udziałów spółek celowych nad wartością rynkową udziałów L 2, gdyż wartości te, jak wskazano powyżej, będą równe.

Powyższe stanowisko znajduje przy tym potwierdzenie w wydawanych interpretacjach podatkowych. Przykładowo, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z 10 maja 2023 r. znak: 0111- KDIB1-2.4010.107.2023.2.AK) wskazał m.in., że „Odnosząc się z kolei do Państwa wątpliwości w zakresie art. 12 ust. 1 pkt 8bb ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych stwierdzić należy, że w analizowanej sprawie nie powstanie przychód podatkowy po stronie Spółki Nabywającej (Wnioskodawcy) na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 8bb ustawy o CIT, ponieważ jak wynika z opisu sprawy według stanu na dzień wymiany udziałów wartość rynkowa udziałów Spółki Nabywającej, które zostaną przekazane Wspólnikowi w zamian za Akcje Serii B w ramach transakcji wymiany udziałów, oraz wartość rynkowa Akcji Serii B będą równe. Innymi słowy, w wyniku przeprowadzenia planowanej transakcji wymiany udziałów nie powstanie nadwyżka wartości rynkowej Akcji Serii B ponad wartość rynkową udziałów Spółki Nabywającej wydanych Wspólnikowi w zamian za te Akcje, która to nadwyżka stanowiłaby przychód w myśl powołanego wcześniej art. 12 ust. 1 pkt 8bb ustawy o CIT. Zatem w tej części Państwa stanowisko należało uznać za prawidłowe”.

**Ocena stanowiska**

Stanowisko, które przedstawili Państwo we wniosku jest w części nieprawidłowe i w części prawidłowe.

**Uzasadnienie interpretacji indywidualnej**

Na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2587 ze zm., dalej: „ustawa o CIT”):

Przychodami, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 oraz art. 14, są w szczególności otrzymane pieniądze, wartości pieniężne, w tym również różnice kursowe.

Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 8bb ustawy o CIT,

Przychodami, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 oraz art. 14, są w szczególności w spółce nabywającej wartość rynkowa udziałów (akcji) przekazanych przez wspólnika tej spółce nabywającej przy wymianie udziałów w części przekraczającej wartość rynkową wydanych w zamian przez tę spółkę udziałów (akcji) wraz z zapłatą w gotówce, ustalona na dzień wymiany udziałów.

W myśl art. 12 ust. 1 pkt 8bc ustawy o CIT:

Przychodami, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 oraz art. 14, są w szczególności u wspólnika wartość rynkowa udziałów (akcji) przekazanych temu wspólnikowi przez spółkę nabywającą przy wymianie udziałów wraz z zapłatą w gotówce w części przekraczającej wartość rynkową otrzymanych w zamian od wspólnika udziałów (akcji), ustalona na dzień wymiany udziałów.

Zgodnie z art. 12 ust. 4d ustawy o CIT:

Jeżeli spółka nabywa od wspólnika innej spółki udziały (akcje) tej innej spółki oraz w zamian za udziały (akcje) tej innej spółki przekazuje jej wspólnikowi własne udziały (akcje) albo w zamian za udziały (akcje) tej innej spółki przekazuje wspólnikowi tej innej spółki własne udziały (akcje) wraz z zapłatą w gotówce w wysokości nie wyższej niż 10% wartości nominalnej własnych udziałów (akcji), a w przypadku braku wartości nominalnej - wartości rynkowej tych udziałów (akcji), oraz jeżeli w wyniku nabycia:

1) spółka nabywająca uzyska bezwzględną większość praw głosu w spółce, której udziały (akcje) są nabywane, albo

2) spółka nabywająca, posiadająca bezwzględną większość praw głosu w spółce, której udziały (akcje) są nabywane, zwiększa ilość udziałów (akcji) w tej spółce

\- do przychodów nie zalicza się wartości udziałów (akcji) przekazanych wspólnikowi tej innej spółki oraz wartości udziałów (akcji) nabytych przez spółkę, pod warunkiem że podmioty biorące udział w tej transakcji podlegają w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągnięcia (wymiana udziałów).

Jak stanowi art. 12 ust. 11 ustawy o CIT,

Przepis ust. 4d stosuje się, jeżeli:

1) spółka nabywająca oraz spółka, której udziały (akcje) są nabywane, są podmiotami wymienionymi w załączniku nr 3 do ustawy lub są spółkami podlegającymi opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania, w innym niż państwo członkowskie Unii Europejskiej państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz

2) wspólnik jest podatnikiem podatku dochodowego i wnoszone przez niego udziały (akcje) stanowią wkład niepieniężny przeznaczony w całości lub w części na podwyższenie kapitału zakładowego spółki nabywającej, oraz

3) zbywane przez wspólnika udziały (akcje) nie zostały nabyte lub objęte w wyniku innej transakcji wymiany udziałów albo przydzielone wcześniej w wyniku łączenia lub podziału podmiotów, oraz

4) wartość nabywanych przez wspólnika udziałów (akcji) przyjęta dla celów podatkowych jest nie wyższa niż wartość zbywanych przez tego wspólnika udziałów (akcji), jaka byłaby przyjęta dla celów podatkowych, gdyby nie doszło do wymiany udziałów.

Jak wynika z art. 12 ust. 12 ustawy o CIT,

przepis ust. 4d stosuje się również w przypadku, gdy spółka nabywa udziały (akcje) od tego samego wspólnika w ramach więcej niż jednej transakcji w okresie nieprzekraczającym 6 miesięcy liczonych począwszy od miesiąca, w którym nastąpiło pierwsze ich nabycie, jeżeli w wyniku tych transakcji są spełnione warunki określone w tym przepisie.

Zgodnie z art. 12 ust. 13 ustawy o CIT,

przepisów ust. 4 pkt 3e-3h, 12 i pkt 25 lit. b oraz ust. 4d nie stosuje się w przypadkach, gdy głównym lub jednym z głównych celów połączenia spółek, podziału spółek, wymiany udziałów lub wniesienia wkładu niepieniężnego jest uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania.

Treść art. 12 ust. 14 ww. ustawy wskazuje natomiast, że:

jeżeli połączenie spółek, podział spółek, wymiana udziałów lub wniesienie wkładu niepieniężnego nie zostały przeprowadzone z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych, dla celów ust. 13 domniemywa się, że głównym lub jednym z głównych celów tych czynności jest uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania.

Państwa wątpliwości w zakresie pytania oznaczonego we wniosku Nr 1 dotyczą ustalenia czy transakcja wymiany udziałów, w wyniku której L 1 wniesie udziały w spółkach celowych (100% udziałów we wszystkich spółkach celowych) do L 2, a w zamian L 2 wyda L 1 udziały w taki sposób, że L 1 będzie jedynym udziałowcem L 2 (tj. L 1 w wyniku transakcji nadal będzie posiadać bezwzględną większość praw głosu w L 2), może być traktowana jako transakcja neutralna podatkowo w oparciu o przepisy art. 12 ust. 4d ustawy o CIT, tj. w wyniku wskazanej transakcji L 1, ani L 2 nie będą zobowiązane do rozpoznania przychodu podlegającego opodatkowaniu CIT.

Odnosząc się do powyższych wątpliwości Zainteresowanych, wskazać należy, że art. 12 ust. 4d ustawy o CIT należy zawsze analizować łącznie z art. 12 ust. 11 ustawy o CIT, ponieważ art. 12 ust. 11 ustawy o CIT wprost odnosi się do art. 12 ust. 4d ustawy o CIT.

Z opisu sprawy wynika, że L 2 wyda nowe udziały na rzecz L 1. W wyniku Transakcji 2, L 2 uzyska większość (100%) udziałów w spółkach celowych, które to udziały zostaną do niej wniesione przez L 1. Z kolei udziały w spółkach celowych (100% udziałów we wszystkich spółkach celowych) zostały wniesione do L 1 przez L w wyniku wymiany udziałów (Transakcja nr 1).

Zatem, mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że udziały w spółkach celowych będące przedmiotem Transakcji nr 2, (tj. wnoszone do L 2 w zamian za nowe udziały wyemitowane przez L 2 na rzecz L 1), zostały nabyte w wyniku uprzedniej transkacji wymiany udziałów przeprowadzaonej pomiędzy L 1 i L (Transakcja nr 1).

Wobec powyższego nie zostanie spełniony warunek z art. 12 ust. 11 pkt 3 ustawy o CIT.

Zatem, w odniesieniu do opisanej we wniosku Transakcja 2 nie znajdzie zastosowania wyłączenie z przychodów, o którym mowa w art. 12 ust. 4d ustawy o CIT, gdyż nie zostanie spełniony warunek z art. 12 ust. 11 pkt 3 ustawy o CIT.

Ponadto, w odniesieniu do powołanej przez Państwa Dyrektywy Rady 2009/133/WE z 19 października 2009 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego (Dz. U.UE.L z 25 listopada 2009 r., dalej: „Dyrektywa Mergerowa”), wskazać należy, że Dyrektywa unijna jest unijnym aktem prawnym kierowanym wyłącznie do poszczególnych państw członkowskich, a nie do ich obywateli, czy podmiotów działających na terytorium danego państwa członkowskiego, w związku z czym nie może być ona bezpośrednio stosowana do opodatkowania dochodów uzyskiwanych przez podmioty gospodarcze działające na terytorium Polski. Dyrektywa unijna nie stanowi ratyfikowanej umowy międzynarodowej, jest środkiem ogólnym wskazującym określone działania, a zatem nie ma ona pierwszeństwa przed obowiązującą w danym kraju ustawą podatkową. Dyrektywa wiąże każde państwo członkowskie do którego jest kierowana. W odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków.

Zatem, oceniając skutki podatkowe związane z opisaną we wniosku Transakcją 2 należało odnieść się do polskich przepisów prawa podatkowego, a więc w szczególności do art. 12 ust. 4d w zw. z art. 12 ust. 11 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, co też Organ uczynił w uzasadnieniu niniejszej interpretacji.

Dodatkowo zauważyć należy, że w ramach instytucji interpretacji indywidualnej Organ nie jest uprawniony do badania zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami unijnymi. Należy mieć na uwadze, że Organ działa na podstawie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa zgodnie z którym organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. Dlatego też wydając interpretacje indywidualną Organ, zgodnie z art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej dokonuje interpretacji obowiązujących przepisów prawa podatkowego.

Ponadto, przedmiotem niniejszej interpretacji podatkowej nie mogą być powołane przez Państwa przepisy Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, gdyż interpretacja tych przepisów pozostaje poza kompetencją tut. Organu.

Reasumując, Państwa stanowisko w zakresie pytania oznaczonego we wniosku Nr 1, że Transakcja nr 2, tj. transakcja wymiany udziałów, w wyniku której L 1 wniesie udziały w spółkach celowych (100% udziałów we wszystkich spółkach celowych) do L 2, a w zamian L 2 wyda L 1 udziały w taki sposób, że L 1 będzie jedynym udziałowcem L 2 (tj. L 1 w wyniku transakcji nadal będzie posiadać bezwzględną większość praw głosu w L 2), powinna być traktowana jako transakcja neutralna podatkowo w oparciu o przepisy ustawy o CIT, tj. w wyniku wskazanej transakcji ani L 1, ani L 2 nie będą zobowiązane do rozpoznania przychodu podlegającego opodatkowaniu CIT na podstawie art. 12 ust. 4d ustawy o CIT, należało uzanać za nieprawidłowe.

Odnosząc się z kolei do Państwa wątpliwości w zakresie pytania onaczonego we wniosku Nr 2, zgodzić się należy z Państwa stanowiskiem, że L 1 w wyniku Transakcji nr 2 powinna rozpoznać przychód podatkowy w wysokości wartości rynkowej przekazanych jej udziałów przez L 2 przy Transakcji nr 2 stanowiącej wymianę udziałów w części przekraczającej wartość rynkową otrzymanych przez L 2 w zamian od L 1 udziałów spółek celowych, ustalonych na dzień wymiany udziałów tj. Transakcji nr 2 (zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 8bc ustawy o CIT).

Wskazać należy, że z cytowanego już wyżej art. 12 ust. 1 pkt 8bc ustawy o CIT wynika, że przychodami, są w szczególności u wspólnika wartość rynkowa udziałów (akcji) przekazanych temu wspólnikowi przez spółkę nabywającą przy wymianie udziałów wraz z zapłatą w gotówce w części przekraczającej wartość rynkową otrzymanych w zamian od wspólnika udziałów (akcji), ustalona na dzień wymiany udziałów.

Zatem, przychodem po stronie L 1 będzie wartość rynkowa udziałów przekazanych temu wspólnikowi przez L 2 przy wymianie udziałów w części przekraczającej wartość rynkową otrzymanych w zamian od L 1 udziałów spółek celowych ustalonych na dzień wymiany udziałów.

Zgodzić się również należy z dalszą częścią Państwa stanowiska w zakresie wątpliwości poruszonych w ramach pytania Nr 2, że L 2 w wyniku Transakcji nr 2 powinna rozpoznać przychód podatkowy w wysokości wartości rynkowej przekazanych jej przez L 1 udziałów spółek celowych w ramach Transakcji nr 2 stanowiącej wymianę udziałów w części przekraczającej wartość rynkową wydanych w zamian przez L 2 udziałów własnych, ustalonej na dzień wymiany udziałów tj. Transakcji nr 2 (zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 8bb ustawy o CIT).

Wskazać należy, że z cytowanego już wyżej art. 12 ust. 1 pkt 8bb ustawy o CIT wynika, że wynika, że przychodami są w szczególności w spółce nabywającej wartość rynkowa udziałów (akcji) przekazanych przez wspólnika tej spółce nabywającej przy wymianie udziałów w części przekraczającej wartość rynkową wydanych w zamian przez tę spółkę udziałów (akcji) wraz z zapłatą w gotówce, ustalona na dzień wymiany udziałów.

Zatem, przychodem po stronie L 2 będzie wartość rynkowa udziałów przekazanych przez L 1 (tj. udziałów spółek celowych) L 2 przy wymianie udziałów w części przekraczającej wartość rynkową wydanych w zamian przez tę spółkę udziałów L 1, ustalona na dzień wymiany udziałów.

Ponadto, wskazać należy, że w ramach Transakcji 2 należy ustalac przychód odrębnie w odniesieniu do wniesienia udziałów każdej ze spółek celowych.

Wobec powyższego, Państwa stanowisko w zakresie pytania oznaczonego we wniosku Nr 2, z powyższym zastrzeżeń, należało uznać za prawidłowe.

Reasumując, Państwa stanowisko w zakresie ustalenia :

\- czy prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawców, zgodnie z którym Transakcja nr 2, tj. transakcja wymiany udziałów, w wyniku której L 1 wniesie udziały w spółkach celowych (100% udziałów we wszystkich spółkach celowych) do L 2, a w zamian L 2 wyda L 1 udziały w taki sposób, że L 1 będzie jedynym udziałowcem L 2 (tj. L 1 w wyniku transakcji nadal będzie posiadać bezwzględną większość praw głosu w L 2), może być traktowana jako transakcja neutralna podatkowo w oparciu o przepisy art. 12 ust. 4d ustawy o CIT, tj. w wyniku wskazanej transakcji L 1, ani L 2 nie będą zobowiązane do rozpoznania przychodu podlegającego opodatkowaniu CIT – jest nieprawidłowe;

\- w przypadku, gdy odpowiedź na pierwsze pytanie jest negatywna, czy prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawców, zgodnie z którym:

\- L 1 w wyniku Transakcji nr 2 powinna rozpoznać przychód podatkowy w wysokości wartości rynkowej przekazanych jej udziałów przez L 2 przy Transakcji nr 2 stanowiącej wymianę udziałów w części przekraczającej wartość rynkową otrzymanych przez L 2 w zamian od L 1 udziałów spółek celowych, ustalonych na dzień wymiany udziałów tj. Transakcji nr 2 (zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 8bc ustawy o CIT) – jest prawidłowe;

\- L 2 w wyniku Transakcji nr 2 powinna rozpoznać przychód podatkowy w wysokości wartości rynkowej udziałów przekazanych przez L 1 (tj. udziałów spółek celowych) przy Transakcji nr 2 stanowiącej wymianę udziałów w części przekraczającej wartość rynkową wydanych w zamian przez siebie własnych udziałów na rzecz L 1, ustalonych na dzień wymiany udziałów tj. Transakcji nr 2 (zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 8bb ustawy o CIT) – jest prawidłowe.

Ponadto podkreślić należy, że ustalenia czy opisana we wniosku wymiana udziałów w ramach Transakcji nr 2 zostanie przeprowadzona z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych, a jej głównym bądź jednym z głównych celów nie będzie uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania, nie może podlegać ocenie tut. Organu, w trybie i na zasadach przewidzianych dla instytucji interpretacji indywidualnej. Informacja ta została przyjęta jako niepodlegający ocenie element zdarzenia przyszłego.

**Dodatkowe informacje**

**Informacja o zakresie rozstrzygnięcia**

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego, które Państwo przedstawili i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem zdarzenia przyszłego podanego przez Państwa w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Organ nie odniósł się do powołanych przez Państwa interpretacji indywidualnych oraz orzeczeń sądów administracyjnych, gdyż interpretacje te oraz orzeczenia zostały wydane w sprawach innych podatników i nie wiążą Organu w niniejszej sprawie.

W zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych zostało (zostanie) wydane odrębne rozstrzygnięcie.

**Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji**

\- Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 2383). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli Państwa sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego. Z funkcji ochronnej będą mogli skorzystać Ci z Państwa, którzy zastosują się do interpretacji.

\- Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

\- Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

**Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację przez Zainteresowanego, który jest stroną postępowania**
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Zainteresowany będący stroną postępowania (L 1), na podstawie art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej, ma prawo wnieść skargę na tę interpretację indywidualną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.; dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

\- w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Warszawska 5, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo

\- w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

**Podstawa prawna dla wydania interpretacji**

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a, art. 14b § 1 i art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 2383).