Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-1.4012.306.2023.2.AWY
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2023-08-10
Teza: Brak możliwości rezygnacji przez Pana i Spółkę ze zwolnienia od podatku od towarów i usług z tytułu nieodpłatnego przeniesienia Nieruchomości A i wybrania opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy i brak prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego z tytułu nabycia Nieruchomości A do Pana majątku prywatnego.
Słowa kluczowe: czynności-czynności podlegające opodatkowaniu; dostawa-nieodpłatna dostawa towarów; faktura-faktura VAT; nabycie-nabycie nieodpłatne; nieruchomości-nieruchomość zabudowana; odliczenia-prawo do odliczenia; przekazanie-przekazanie nieodpłatne; zwolnienie-rezygnacja ze zwolnienia
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 1. Przepisy ogólne  -Czynności podlegające opodatkowaniu; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 2. Dostawa towarów i świadczenie usług -Nieodpłatna dostawa towarów; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe-Rozdział 1. Odliczenie i zwrot podatku-Odliczenie podatku naliczonego-Odliczenie podatku naliczonego z tytułu nabycia towarów i usług  ; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe-Rozdział 1. Odliczenie i zwrot podatku-Wyłączenie stosowania obniżenia podatku - brak prawa do odliczenia; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI. Podstawa opodatkowania-Podstawa opodatkowania - dostawa budynków lub budowli trwale związanych z gruntem lub ich części ; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII. Wysokość opodatkowania -Rozdział 2. Zwolnienia -Zwolnienia przedmiotowe-Dostawa budynków, budowli lub ich części ; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII. Wysokość opodatkowania -Rozdział 2. Zwolnienia -Zwolnienia przedmiotowe-Dostawa nieruchomości - rezygnacja ze zwolnienia ; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI. Dokumentacja  -Rozdział 1. Faktury -Obowiązek wystawienia faktury 
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział I-art. 2-pkt 14; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział I-art. 2-pkt 33; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5-ust. 1-pkt 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 7.-ust. 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 7.-ust. 2-pkt 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86-ust. 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86-ust. 2-pkt 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29a-ust. 8; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 1-pkt 10; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 10; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 11; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106b-ust. 1-pkt 1

Interpretacja indywidualna
==========================

– stanowisko nieprawidłowe
==========================

Szanowny Panie,

stwierdzam, że Pana stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych zdarzenia przyszłego w podatku od towarów i usług jest nieprawidłowe.

**Zakres wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej**

30 maja 2023 r. wpłynął Pana wniosek z 16 maja 2023 r. o wydanie interpretacji indywidualnej, który dotyczy:

*   możliwości rezygnacji przez Pana i Spółkę ze zwolnienia od podatku od towarów i usług z tytułu nieodpłatnego przeniesienia Nieruchomości A i wybrania opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy,
*   prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego z tytułu nabycia Nieruchomości A.

Uzupełnił go Pan – w odpowiedzi na wezwanie – pismem z 21 lipca 2023 r. (wpływ 26 lipca 2023 r.).

Treść wniosku jest następująca:

**Opis zdarzenia przyszłego**

Podatnik jest wspólnikiem 2-osobowej spółki jawnej, nie będącej podatnikiem podatku dochodowego, której wspólnikami są 2 osoby fizyczne. Każdy ze wspólników posiada 50% udział w zyskach i stratach spółki.

Spółka jest podatnikiem czynnym podatku VAT.

Spółka jest właścicielem 3 (trzech) nieruchomości:

1) działki zabudowanej przy ul. (…) w (…), której Spółka była początkowo użytkownikiem wieczystym i właścicielem budynków (od roku 2002), a której jest właścicielem od 2010 r. - działka jest zabudowana budynkami gospodarczymi - Nieruchomość A,

2) działki zabudowanej przy ul. (…) w (…), której Spółka jest właścicielem od 2010 r. - działka jest zabudowana budynkami gospodarczymi - Nieruchomość B,

3) działki niezabudowanej przy ul. (…) w (…), której Spółka jest właścicielem od 2010 r. - wykorzystywanej jako parking, będącej teren budowlanym (zabudowa przemysłowa) w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego - Nieruchomość C.

Spółka odliczyła podatek VAT naliczony od ceny sprzedaży Nieruchomości A, a w latach 2008-2016 dokonywała ulepszeń, z tytułu których również odliczała podatek VAT.

Spółka nabyła Nieruchomość B bez podatku VAT, lecz w latach 2015-17 dokonywała jej zabudowy i ulepszeń, z tytułu których odliczała podatek VAT.

Spółka odliczyła podatek VAT naliczony od ceny sprzedaży Nieruchomości C, a po nabyciu nie dokonywała ulepszeń z tytułu których odliczałaby podatek VAT.

Oprócz uczestnictwa w Spółce, Wnioskodawca prowadzi własną działalność gospodarczą oraz jest podatnikiem czynnym podatku VAT.

Wspólnicy Spółki zamierzają wykreślić powyższe Nieruchomości (A-C) z ewidencji środków trwałych spółki, a następnie przenieść je nieodpłatnie do majątku prywatnego wspólników: dla Wnioskodawcy Nieruchomość A, dla drugiego wspólnika Nieruchomość B i C. Nieruchomości B i C łącznie oraz Nieruchomość A mają zbliżoną wartość rynkową.

Przeniesienie Nieruchomości do majątku prywatnego wspólników nastąpi na podstawie uchwały wspólników o wycofaniu ich z ewidencji środków trwałych Spółki i przeniesieniu ich do majątku prywatnego wspólników oraz na podstawie umów nieodpłatnego przeniesienia własności Nieruchomości do majątku prywatnego wspólników, zawartych pomiędzy Spółką a wspólnikami w wykonaniu ww. uchwały wspólników. Umowy te będą umowami nienazwanymi i nie przyjmą formy umowy darowizny pomiędzy Spółką a wspólnikami.

Zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej ustawa), Spółka oraz obydwaj wspólnicy złożą oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia VAT z tytułu dostawy budynków i budowli Nieruchomości A oraz B i wybiorą opodatkowanie transakcji podatkiem VAT. Dostawa Nieruchomości C będzie natomiast opodatkowana zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy.

Po nabyciu Nieruchomości A, Wnioskodawca będzie ją wynajmował Spółce jako swój majątek prywatny poza prowadzoną działalnością gospodarczą, przy czym usługa najmu będzie opodatkowana podatkiem VAT, który Wnioskodawca będzie naliczał z tytułu najmu. Celem najmu będzie prowadzenie przez Spółkę w przedmiocie najmu działalności gospodarczej w branży motoryzacyjnej.

**Uzupełnienie opisu zdarzenia przyszłego**

W nadesłanym do wniosku uzupełnieniu w odpowiedzi na pytania Organu wskazał Pan:

1) Jakie konkretnie budynki i/lub budowle znajdują się na Nieruchomości A?

Odp.: Na nieruchomości A znajdują się w chwili obecnej 3 budynki:

*   budynek handlowo-biurowy,
*   budynek stacji obsługi pojazdów,
*   budynek stacji kontroli pojazdów.

2) Czy wydatki poniesione na ulepszenie budynków/budowli, w stosunku do których Spółka miała prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego były niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów?

Odp.: Nieruchomość położona przy ul. (…) w (…) KW nr (…) została nabyta 8 kwietnia 2002 r.

*   dwa budynki (budynek handlowo-biurowy i budynek stacji obsługi pojazdów) zakupione na własność
*   grunty w użytkowaniu wieczystym - działka nr (…) o pow. 5272 m2 o wartości 195.700 zł netto - obniżono podatek należny o podatek naliczony VAT

W dniu 3 sierpnia 2010 r. zakupiono na własność ww. działkę będącą w użytkowaniu wieczystym za kwotę 184.795,00 zł netto - obniżono podatek należny o podatek naliczony VAT.

Budynek handlowo-biurowy:

*   2002 r. - zakup za kwotę 200.025,26 zł nieopodatkowany podatkiem VAT,
*   2008 r. - ulepszenie - 1.055.096,02 zł netto - obniżono podatek należny o podatek naliczony VAT,
*   2009 r. - ulepszenie - 124.558,78 zł netto - obniżono podatek należny o podatek naliczony VAT,
*   2011 r. - ulepszenie - 5.221,86 zł netto - obniżono podatek należny o podatek naliczony VAT,
*   2016 r. - ulepszenie - 26.500,00 zł netto - obniżono podatek należny o podatek naliczony VAT.

Budynek stacji obsługi pojazdów:

*   2002 r. - zakup - 9.500,00 zł netto - nieopodatkowany podatkiem VAT,
*   2009 r. - ulepszenie - 211.322,71 zł netto - obniżono podatek należny o podatek naliczony VAT,
*   2013 r. - ulepszenie - 283.221,15 zł netto - obniżono podatek należny o podatek naliczony VAT.

Budowa trzeciego budynku na tej działce - stacja kontroli pojazdów:

*   2005 r. - budowa - 456.354,54 zł netto - obniżono podatek należny o podatek naliczony VAT,
*   2006 r. - ulepszenie - 665,30 zł netto - obniżono podatek należny o podatek naliczony VAT,
*   2009 r. - ulepszenie - 134,80 zł netto - obniżono podatek należny o podatek naliczony VAT.

Wartość początkowa 3 budynków wynosi 665.879,80 zł netto w tym wartość 209.525,26 zł była nieopodatkowana podatkiem VAT, wartość 456.354,54 zł netto - obniżono podatek należny o podatek naliczony VAT.

Wydatki poniesione w latach 2008-2016 na ulepszenie 3 budynków wynoszące 1.706.720,62 zł netto (obniżono podatek należny o podatek naliczony VAT) były wyższe niż 30% wartości początkowej budynków.

3) Czy od momentu oddania do użytkowania ww. budynków/budowli po dokonanych ulepszeniach przekraczających 30% wartości początkowej tych obiektów do momentu ich dostawy minął/minie okres dłuższy niż 2 lata?

Odp.: Od momentu oddania do użytkowania ww. 3 budynków po dokonanych ulepszeniach przekraczających 30% wartości początkowej minęło 7 lat, gdyż ostatnie ulepszenie budynku handlowo-biurowego miało miejsce w 2016 r. - wartość 26.500 zł netto - obniżono podatek należny o podatek naliczony VAT.

**Pytanie**

Czy w opisanym we wniosku zdarzeniu przyszłym, Wnioskodawca i Spółka mogą dokonać rezygnacji ze zwolnienia od podatku z tytułu dostawy budynków i budowli Nieruchomości A i wybrać opodatkowanie na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy i czy następnie Wnioskodawcy przysługiwać będzie prawo odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia Nieruchomości A?

**Pana stanowisko w sprawie**

Zdaniem Wnioskodawcy odpowiedzi na obydwa pytania są twierdzące.

Zarówno Wnioskodawca jak i Spółka mogą skutecznie zrezygnować ze zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i wybrać opodatkowanie dostawy budynków i budowli Nieruchomości A, gdyż spełnione zostaną przesłanki umożliwiające taki wybór zgodnie z tym przepisem.

Jeżeli to uczynią, to z tytułu nabycia Nieruchomości A, Wnioskodawca będzie miał prawo do odliczenia naliczonego podatku VAT, gdyż Nieruchomość będzie wykorzystywał do wykonywania czynności opodatkowanych (najem), wobec czego spełnione zostaną przesłanki wskazane w art. 86 ust. 1 ustawy do odliczenia podatku naliczonego.

**Ocena stanowiska**

Stanowisko, które przedstawił Pan we wniosku jest nieprawidłowe.

**Uzasadnienie interpretacji indywidualnej**

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”:

Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy:

Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Na podstawie art. 2 pkt 6 ustawy:

Ilekroć w dalszych przepisach jest mowa o towarach - rozumie się przez to rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy:

Przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (…).

Z treści powołanego wyżej przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy jednoznacznie wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług, co do zasady podlegają opodatkowaniu VAT jedynie wówczas, gdy czynności te są wykonywane odpłatnie (za wynagrodzeniem). Jednocześnie ustawodawca zrównał niektóre dostawy towarów i świadczenia usług wykonywane nieodpłatne z odpłatną dostawą towarów i odpłatnym świadczeniem usług, a więc z czynnościami, które podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT.

I tak, stosownie do art. 7 ust. 2 ustawy:

Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa, w szczególności:

1) przekazanie lub zużycie towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia,

2) wszelkie inne darowizny

\- jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych.

Z treści art. 7 ust. 2 w związku z art. 5 pkt 1 ustawy wynika, że dostawą towarów są także niektóre nieodpłatne przekazania towarów. Z dostawą zrównane zostało przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia oraz przekazanie towarów bez wynagrodzenia, w szczególności darowizny, pod warunkiem że podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności, w całości lub w części.

Z powyższego wynika więc, iż opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów oraz nieodpłatna czynność z nią zrównana po spełnieniu warunków zawartych w art. 7 ust. 2 ustawy tj. jeżeli:

1\. dokonującym nieodpłatnego przekazania jest podatnik podatku od towarów i usług,

2\. przekazane przez podatnika towary należą do jego przedsiębiorstwa,

3\. przedmiotem nieodpłatnego przekazania jest towar, w stosunku do którego podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy jego nabyciu.

W świetle art. 15 ust. 1 ustawy:

Podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Jak wynika natomiast z art. 15 ust. 2 ustawy:

Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

W analizowanej sprawie Pana wątpliwości dotyczą ustalenia, czy czynność wycofania Nieruchomości A ze Spółki jawnej do Pana majątku prywatnego będzie stanowić czynność opodatkowaną podatkiem od towarów i usług w myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, i czy Pan i Spółka będą mieli możliwość rezygnacji z tego zwolnienia i wyboru opodatkowania Nieruchomości A oraz czy będzie Panu przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT z tytułu nabycia Nieruchomości A.

Odnosząc się do Pana wątpliwości w pierwszej kolejności należy rozważyć, czy wycofanie Nieruchomości A, stanowiącej majątek Spółki jawnej, w której jest Pan wspólnikiem, do Pana majątku prywatnego będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem VAT.

W tym miejscu ponownie należy wskazać, że zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy, opodatkowaniu podatkiem VAT podlega, co do zasady, każde nieodpłatne przekazanie towaru należącego do przedsiębiorstwa, o ile podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu, imporcie lub wytworzeniu tych towarów lub ich części składowych.

Nieodpłatne przekazanie ww. towarów pozostaje poza zakresem opodatkowania (podatnik nie musi dokonać ich opodatkowania), bez względu na cel, na który zostały one przekazane, w sytuacji gdy podatnik nie miał prawa do odliczenia podatku naliczonego.

Z opisu sprawy wynika, że jest Pan wspólnikiem 2-osobowej Spółki jawnej. Spółka jest czynnym podatnikiem podatku VAT. Każdy ze wspólników posiada 50% udziału w zyskach i stratach Spółki. Oprócz uczestnictwa w Spółce, prowadzi Pan własną działalność i jest Pan podatnikiem czynnym podatku VAT. Spółka jest właścicielem Nieruchomości A, B i C. Wspólnicy Spółki na podstawie uchwały zamierzają wykreślić powyższe Nieruchomości z ewidencji środków trwałych a następnie przenieść je nieodpłatnie do majątku osobistego wspólników. Na Pana rzecz przeniesiona zostanie Nieruchomość A.

Na Nieruchomości A znajdują się trzy budynki: budynek handlowo-biurowy, budynek stacji obsługi pojazdów i budynek stacji kontroli pojazdów. Spółka nabyła Nieruchomość A w 2002 r. – początkowo była użytkownikiem wieczystym działki i właścicielem znajdujących się na działce budynków (budynku handlowo-biurowego i budynku stacji obsługi pojazdów), a od 2010 r. jest właścicielem przedmiotowej działki. Budynek stacji kontroli pojazdów został wybudowany w 2005 r.

Spółka obniżyła podatek należny o podatek naliczony z tytułu nabycia działki będącej w użytkowaniu wieczystym w 2010 r., jak i z tytułu wydatków na budowę stacji kontroli pojazdów w 2005 r. oraz wydatków na ulepszenia budynków znajdujących się na Nieruchomości A dokonywane w latach 2008-2016.

W związku z powyższym uznać należy, że w odniesieniu do Nieruchomości A przesłanki uznania nieodpłatnego przekazania ww. Nieruchomości z majątku Spółki jawnej do Pana majątku osobistego (jako wspólnika Spółki) za odpłatną dostawę towarów zostaną spełnione. Spółce jawnej przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia działki będącej w użytkowaniu wieczystym oraz z tytułu budowy stacji kontroli pojazdów oraz ulepszeń ponoszonych na budynki posadowione na Nieruchomości A.

W konsekwencji nieodpłatne przekazanie Nieruchomości A z majątku Spółki jawnej do Pana majątku osobistego będzie spełniało definicję odpłatnej dostawy towarów, zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy, która podlega opodatkowaniu podatkiem VAT.

W tym miejscu należy wskazać, że dokonywana czynność, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, może albo być opodatkowana podatkiem VAT, albo może korzystać ze zwolnienia z tego podatku.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

Zgodnie z treścią art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy:

Zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

a) dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,

b) pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy:

Ilekroć w dalszych przepisach jest mowa o pierwszym zasiedleniu - rozumie się przez to oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

a) wybudowaniu lub

b) ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Z powyższego przepisu wynika, że pierwszym zasiedleniem jest pierwsze zajęcie nieruchomości do użytkowania. „Pierwsze zasiedlenie” budynku lub jego części ma więc miejsce zarówno w sytuacji, w której po wybudowaniu budynku oddano go w najem, jak i w przypadku wykorzystywania budynku na potrzeby własnej działalności gospodarczej podatnika, bowiem w obydwu przypadkach doszło do korzystania z budynku.

Jak wynika z powyższych uregulowań, zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy stosuje się w odniesieniu do dostawy całości lub części budynków, budowli, jeżeli w stosunku do nich miało miejsce pierwsze zasiedlenie, przy czym okres pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a dostawą nie jest krótszy niż 2 lata. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży nie minęły co najmniej 2 lata.

Zgodnie z art. 2 pkt 33 ustawy:

Ilekroć w dalszych przepisach jest mowa o sprzedaży - rozumie się przez to odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Dodatkowo wskazać należy, że zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy:

W przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Wobec powyższego, przy sprzedaży/wycofaniu budynków lub budowli bądź ich części, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny budynków, budowli lub ich części w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony.

W celu ustalenia, czy w analizowanej sprawie dla dostawy Nieruchomości A zastosowanie znajdzie zwolnienie od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy należy w pierwszej kolejności rozstrzygnąć, czy i kiedy w odniesieniu do znajdujących się na niej budynków miało miejsce pierwsze zasiedlenie.

Z opisu sprawy wynika, że na Nieruchomości A znajdują się trzy budynki:

1) budynek handlowo-biurowy – został kupiony przez Spółkę w 2002 r. i czynność ta nie była opodatkowana podatkiem VAT. Budynek był ulepszany w latach 2008, 2009, 2011 i 2016 – z tytułu tych wydatków Spółka obniżyła podatek należny o podatek naliczony;

2) budynek stacji obsługi pojazdów – został kupiony przez Spółkę w 2002 r. i czynność ta nie była opodatkowana podatkiem VAT. Budynek był ulepszany w latach 2009 i 2013 – z tytułu tych wydatków Spółka obniżyła podatek należny o podatek naliczony;

3) budynek stacji kontroli pojazdów – został wybudowany przez Spółkę w 2005 r. i Spółka obniżyła podatek należny o podatek naliczony z tego tytułu. Budynek był ulepszany w latach 2006 i 2009 – z tytułu tych wydatków Spółka obniżyła podatek należny o podatek naliczony.

Jak Pan wskazał, wydatki poniesione w latach 2008-2016 na ulepszenie trzech budynków były wyższe niż 30% wartości początkowej budynków. Od momentu oddania do użytkowania ww. trzech budynków po dokonanych ulepszeniach minęło 7 lat.

W związku z tym, że pomiędzy pierwszym zasiedleniem przedmiotowych budynków a ich zbyciem upłynie okres ponad 2 lat, to dostawa tych budynków będzie korzystała ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Pana zdaniem, zarówno Pan jak i Spółka jawna możecie skutecznie zrezygnować ze zwolnienia od podatku VAT wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i wybrać opodatkowanie dostawy budynków znajdujących się na Nieruchomości A.

Należy zwrócić uwagę, że w myśl art. 43 ust. 10 ustawy:

Podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1) są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;

2) złożą:

a) przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego lub

b) w akcie notarialnym, do zawarcia którego dochodzi w związku z dostawą tych obiektów

\- zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Zgodnie z art. 43 ust. 11 ustawy:

Oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1) imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;

2) planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części - w przypadku, o którym mowa w ust. 10 pkt 2 lit. a;

3) adres budynku, budowli lub ich części.

Ustawodawca daje więc podatnikom, dokonującym dostawy budynków, spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy – po spełnieniu określonych warunków – możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji właściwą stawką podatku VAT.

Należy zauważyć, że w niniejszej sprawie możliwość zastosowania zwolnienia od podatku dotyczy czynności dokonanej przez Spółkę polegającej na wycofaniu Nieruchomości z jej majątku na cele osobiste Pana jako wspólnika a nie do sprzedaży tej Nieruchomości Panu jako innemu podmiotowi gospodarczemu. W takiej sytuacji art. 43 ust. 10 i 11 nie ma zastosowania. Nie są spełnione warunki wynikające z tych przepisów, nie otrzymuje Pan Nieruchomości od Spółki jako czynny zarejestrowany podatnik podatku VAT lecz Nieruchomość ta jest, jak Pan wskazuje, przekazywana Panu do majątku prywatnego.

W związku z powyższym, przy nieodpłatnym przeniesieniu na Pana rzecz Nieruchomości A, Spółka nie będzie miała możliwości rezygnacji ze zwolnienia od podatku wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i wyboru opodatkowania dostawy budynków znajdujących się na Nieruchomości A, zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy.

W związku z tym Pana stanowisko w zakresie możliwości rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy i wyboru opodatkowania czynności nieodpłatnego przeniesienia Nieruchomości A należało uznać za **nieprawidłowe**.

W analizowanej sprawie ma Pan również wątpliwość, czy w związku z wycofaniem Nieruchomości A z majątku Spółki jawnej do Pana majątku osobistego, będzie Panu przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego, z tego względu, że będzie Pan następnie wykorzystywał tę Nieruchomość do usług najmu.

Podstawowe zasady dotyczące odliczania podatku naliczonego zostały sformułowane w art. 86 ust. 1 ustawy. W myśl tego przepisu:

W zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 ustawy, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Zgodnie z art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy:

Kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

a) nabycia towarów i usług,

b) dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Z powyższego wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego). Przy czym podstawą do dokonania odliczenia podatku VAT jest posiadanie faktury wystawionej przez sprzedającego dany towar bądź usługę.

W przypadku nieodpłatnych świadczeń wymienionych w art. 7 ust. 2 ustawy, które obejmują także wydanie towarów należących do majątku spółki wspólnikowi tej spółki istotną okolicznością jest, że towary te wydawane są na cele osobiste wspólnika. Oznacza to, że wspólnik nie działa w tym przypadku jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą – inny podatnik podatku VAT. Ponadto należy zwrócić uwagę, że czynność taka nie może być dokumentowana fakturą.

Należy w tym miejscu wskazać, że zgodnie z art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy:

Podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem.

Jak wynika z przywołanych wyżej przepisów fakturowaniu podlega sprzedaż (dla innego kontrahenta), którą co do zasady stanowią odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług.

Nie podlegają natomiast dokumentowaniu fakturą nieodpłatne świadczenia, które jedynie dla potrzeb ich opodatkowania (w określonych przypadkach) zostały zrównane w skutkach podatkowych z czynnościami odpłatnymi. Fakt opodatkowania tych czynności automatycznie nie oznacza obowiązku ich dokumentowania fakturami.

Należy zatem stwierdzić, że nieodpłatne przeniesienie Nieruchomości A, która w wyniku tego przeniesienia ma stanowić Pana majątek prywatny, nie powinno być udokumentowane fakturą z wykazanym podatkiem należnym. W związku z powyższym, nie będzie Pan dysponował dokumentem mogącym - w myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy - stanowić formalną podstawę odliczenia, a zatem z tego względu odliczenie nie będzie możliwe.

Podsumowując, nie będzie Panu przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT z tytułu nieodpłatnego nabycia Nieruchomości A.

W konsekwencji, oceniając Pana stanowisko w zakresie prawa do odliczenia podatku VAT z tytułu nabycia Nieruchomości A, należało je uznać za **nieprawidłowe**.

**Dodatkowe informacje**

**Informacja o zakresie rozstrzygnięcia**

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego, które Pan przedstawił i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Jednocześnie wskazujemy, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywiste zdarzenie przyszłe sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywało się będzie ze zdarzeniem przyszłym podanym przez Pana w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

**Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji**

*   Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2651 ze zm.). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli: Pana sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego i zastosuje się Pan do interpretacji.
*   Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

*   Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

**Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację**

Ma Pan prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w (…). Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 259 ze zm. dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

*   w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Warszawska 5, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo
*   w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

**Podstawa prawna dla wydania interpretacji**

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2651 ze zm.).