Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP1/443-1164/11-2/AS
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2011-10-28
Teza: ustalenie podstawy opodatkowania dla transakcji na pochodnych instrumentach finansowych
Słowa kluczowe: instrumenty-pochodne instrumenty finansowe; obrót; opodatkowanie-podstawa opodatkowania
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30c

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki, przedstawione we wniosku z dnia 22.07.2011 r. (data wpływu 28.07.2011 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia podstawy opodatkowania dla transakcji na pochodnych instrumentach finansowych - **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 28.07.2011 r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia podstawy opodatkowania dla transakcji na pochodnych instrumentach finansowych.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny oraz zdarzenie przyszłe:

P. (dalej: „P.” lub „Spółka) jest podmiotem działającym w oparciu o przepisy ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. Nr 124, poz. 1151, ze zm. - dalej jako „ustawa o działalności ubezpieczeniowej”), prowadzącym działalność reasekuracyjną. W ramach prowadzonej działalności, Spółka zawiera i wykonuje m.in. umowy reasekuracji czynnej. Usługi reasekuracji czynnej świadczone przez P. objęte są zasadniczo zwolnieniem z opodatkowania VAT.

W ramach prowadzonej działalności, P. dokonuje również operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych. W przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych, wynagrodzeniem Spółki z tytułu ich realizacji jest wynik (zysk lub strata) zrealizowany przez Spółkę danym okresie rozliczeniowym w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych.

1.  Rodzaje transakcji na rynku instrumentów finansowych zawieranych przez P.

Zasadniczo, P. zawiera z klientami dwojakiego rodzaju transakcje:

*   służące zarządzaniu ryzykiem kursów walutowych oraz ryzykiem stopy procentowej,

*   polegające na dokonaniu określonego rozliczenia pieniężnego w przyszłości.

Poniżej P. zamieszcza szczegółowy opis poszczególnych instrumentów finansowych, będących przedmiotem niniejszego wniosku.

*   Transakcje służące zarządzaniu ryzykiem kursów walutowych oraz ryzykiem stopy procentowej

– FRA (Forward Rate Agreement) tj. terminowe transakcje stopy procentowej - umowa, w ramach których dwaj partnerzy (P. - klient) określają wysokość stopy procentowej, która będzie miała zastosowanie do ich wzajemnego przyszłego rozliczenia, a także ustalają kwotę, do której stosowana będzie ta hipotetyczna stopa procentowa. Umowa zawierana jest na określony z góry czas, po upływie którego, strony umowy dokonują rozliczenia różnicy pomiędzy iloczynem uzgodnionej kwoty i stawki procentowej transakcji, a iloczynem uzgodnionej kwoty i właściwej dla danego okresu umownego stopy referencyjnej (np. LIBOR). W transakcji FRA nie dochodzi do faktycznego przepływu kapitału w jego nominalnej wysokości, gdyż przedmiotem wypłaty (na rzecz Spółki bądź na rzecz klienta) jest jedynie kwota stanowiąca iloczyn uzgodnionej w umowie kwoty oraz stopy procentowej stanowiącej różnicę pomiędzy hipotetyczną stopą ustaloną przez strony w kontrakcie a stopą referencyjną. Dla przykładu, klient zawiera umowę ze Spółką na okres 1 roku ustalając stopę procentową na poziomie X, zaś punktem odniesienia będzie stopa referencyjna Y. Umowa jest zawierana dla kwoty 100 jednostek. Jeśli po zakończeniu roku okaże się, iż stopa X jest wyższa od stopy referencyjnej Y, P. jest zobowiązany dokonać na rzecz klienta wypłaty kwoty płatności obliczonej od ustalonej kwoty kapitału (tj. od kwoty 100 jednostek) według stopy procentowej (X-Y), za okres, na który zawarta została umowa. W takim przypadku P. realizuje stratę na transakcji. Jeśli natomiast stopa referencyjna Y przewyższa w danym okresie ustaloną przez strony stopę procentową X, odpowiednio ustaloną kwotę wypłaca klient na rzecz P. ;

– IRS (Interest Rate Swap) tj. SWAP procentowy - umowa pomiędzy P. a klientem na zamianę w przyszłości stopy procentowej od umownej kwoty nominału ze stopy zmiennej na stałą (bądź odwrotnie). W ramach kontraktu, w ustalonych okresach płatności, jedna ze stron zobowiązuje się do dokonywania na rzecz drugiej strony płatności swapowych według określonej z góry stałej stopy procentowej, natomiast druga strona zobowiązuje się do dokonywania płatności swapowych według zmiennej, rynkowej stopy procentowej ustalanej na początku każdego okresu umownego (np. WIBOR 1M). W ramach kontraktu nie dochodzi do rzeczywistej wymiany kapitału, od którego obliczane są strumienie swapowe, a jedynie do wymiany płatności swapowych obliczanych w odniesieniu do określonego przez strony kapitału;

– CIRS (Cross Currency Interest Rate Swap) tj. SWAP walutowo - procentowy - umowa, w ramach, której P. i klient umawiają się, że będą dokonywać wzajemnie na swoją rzecz płatności swapowych opartych o dwie różne stopy procentowe, przez ustalony okres, z ustaloną częstotliwością i od ustalonych nominałów w dwóch określonych walutach. Inaczej mówiąc - strony będą dokonywać zamiany stóp procentowych swoich zobowiązań lub należności w dwóch różnych walutach. Rozliczenie transakcji może nastąpić przez rozliczenie netto płatności swapowych (tj. strony dokonują wyłącznie wzajemnych wypłat płatności swapowych), jak i wzajemną wypłatę płatności swapowych oraz dostawę samej waluty (rozliczenie brutto), której dotyczy transakcja;

– opcje, czyli instrumenty finansowe dające ich posiadaczowi (tj. klientowi P. ) prawo do nabycia lub sprzedaży określonego dobra (np. waluty) po z góry określonej cenie. W zależności od typu opcji, prawo to może być zrealizowane w dniu wygaśnięcia opcji, w dowolnym dniu od daty nabycia opcji bądź w kilku ściśle określonych datach. P. będąca wystawcą opcji jest natomiast zobowiązana do sprzedania lub zakupu danego dobra, jeżeli klient uzna, że chce zrealizować prawa wynikające z posiadanej opcji (co ma miejsce, jeśli klient uzna wykonanie opcji za opłacalne). Do realizacji opcji przez klienta dochodzi, jeśli przewidywana w ramach opcji cena jest z perspektywy klienta korzystniejsza niż aktualna cena rynkowa. W wielu przypadkach rozliczenie opcji odbywa się nie poprzez zawarcie faktycznej transakcji, do której opcja uprawnia (tj. klient nie nabywa faktycznie waluty będącej przedmiotem opcji), lecz jedynie poprzez wypłatę na rzecz klienta określonej kwoty, stanowiącej różnicę cen dobra, którego dotyczy opcja. Klient nabywając opcję płaci na rzecz P. tzw. premią opcyjną, stanowiącą wynagrodzenie P. z tytułu sprzedaży opcji.

*   Transakcje polegające na dokonaniu określonego rozliczenia pieniężnego w przyszłości

– FX forward, tj. forward walutowy - transakcja, której istotą jest wzajemne zobowiązanie stron do przeniesienia własności na rzecz drugiej strony określonej kwoty waluty w uzgodnionym terminie w przyszłości, zgodnie z przyjętym przez strony terminowym kursem wymiany (ustalonym z góry w momencie zawierania transakcji);

– FX spot, tj. spot walutowy - transakcja, która polega na ustaleniu kursu kupna - sprzedaży danego instrumentu (np. A) po określonej cenie w momencie zawierania umowy z jednoczesnym zobowiązaniem obydwu stron do dostarczenia instrumentu będącego przedmiotem transakcji.

1.  Sposoby rozliczenia transakcji na rynku instrumentów finansowych

Zgodnie z zasadami przyjętymi na rynku instrumentów finansowych, rozliczenie transakcji następuje według jednego z następujących sposobów:

*   rozliczenie rzeczywiste, w ramach którego klient, P. , bądź obie strony są zobowiązane do dostawy instrumentu bazowego (np. dostawy waluty), jak i do zapłaty płatności swapowych.

W przypadku rzeczywistego rozliczenia transakcji terminowych, P. dokonuje na rzecz klienta fizycznej dostawy ustalonej kwoty stanowiącej podstawę do rozliczenia kontraktu (np. waluty) oraz dochodzi do rozliczenia, różnic wynikających z zastosowania dwóch różnych kursów walutowych/stóp procentowych/cen w transakcji terminowej.

Przykładowo, w przypadku transakcji rzeczywistego forwardu walutowego pomiędzy klientem a P. dochodzi do faktycznej wymiany kwot w poszczególnych walutach po ustalonym w dniu zawarcia transakcji kursie. Rozliczenie walutowej transakcji terminowej forward kończy się wówczas rzeczywistą fizyczną dostawą lub zakupem określonej kwoty waluty.

Rozliczenie transakcji polega tym samym na rzeczywistym, wzajemnym postawieniu sobie do dyspozycji środków w dwóch różnych walutach.

*   rozliczenie nierzeczywiste, polegające wyłącznie na dokonaniu przez P. bądź klienta płatności na rzecz drugiej strony kontraktu różnicy wynikającej z realizacji kontraktu. Różnicą tą, w zależności od rodzaju kontraktu terminowego, będą albo płatności swapowe od określonej kwoty nominału, albo różnica cen określonego dobra (np. waluty w opcji walutowej).

Przykładowo, w przypadku transakcji nierzeczywistego forwardu walutowego nie dochodzi do wymiany kwot w poszczególnych walutach, a wyłącznie do rozliczenia różnicy pomiędzy równowartością kwoty wyrażonej w jednej walucie, obliczoną po kursie ustalonym w dniu zawarcia transakcji, a równowartością kwoty w drugiej walucie, przeliczoną po kursie bieżącym z dnia rozliczenia. Wówczas rozliczeniu podlega jedynie różnica kursowa powstała pomiędzy ceną określonej ilości waluty w dniu zawarcia transakcji (kurs terminowy), a ceną w dniu jej rozliczenia (kurs rozliczeniowy).

Transakcje nierzeczywiste dotyczyć mogą zarówno walut, jak i stóp procentowych. Co do zasady jednak, w transakcji nierzeczywistej strony zobowiązują się do rozliczenia iloczynu kwoty transakcji i różnicy między kursem waluty (bądź stopą procentową) ustalonym z góry w dniu zawierania transakcji a kursem (bądź stopą procentową) rozliczenia obowiązującym w dniu zapadalności transakcji. W przypadku niektórych transakcji terminowych, rozliczenie nierzeczywiste jest jedynym możliwym sposobem rozliczenia.

1.  Określenie wynagrodzenia P. w przypadku transakcji na rynku instrumentów finansowych

W przypadku transakcji na instrumentach finansowych, wynagrodzenie P. jest ustalane w oparciu o wynik (tj. zysk lub stratę) zrealizowany w przyjętym, okresie rozliczeniowym. Ustalenie wynagrodzenia P. jest dokonywane przy uwzględnieniu co najmniej kilku kategorii przychodowych i kosztowych dotyczących poszczególnych typów instrumentów finansowych, na które składają się m.in. takie elementy jak:

*   cena nabycia i cena sprzedaży instrumentu finansowego,

*   wartość rynkowa i wartość umowna instrumentu bazowego,

*   strumienie płatności, które miały miejsce w danym okresie rozliczeniowym (tj. płatności swapowe),

*   premie i odsetki dotyczące danego instrumentu finansowego.

Wynagrodzenie P. w niniejszym zakresie, ustalane jest zgodnie z przyjętymi przez P. zasadami rachunkowości. Zrealizowany wynik jest rozumiany jako osiągnięta w danym kwartalnym okresie rozliczeniowym różnica, pomiędzy zaewidencjonowanymi przez P. dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych, w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych.

Przykładowo, w odniesieniu do opcji walutowej, na dodatnie przepływy finansowe po stronie P. , składać się będą zaewidencjonowane w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym (i) premia dotycząca opcji sprzedanych (wystawianych) przez P. oraz (ii) tzw. zysk z rozliczenia, w przypadku zrealizowanych przez P. opcji uprzednio nabytych przez P. . Natomiast na ujemne przepływy finansowe po stronie P. składać się będą zaewidencjonowane w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym (i) zapłacone przez P. premie oraz (ii) tzw. straty z rozliczenia opcji wystawionych uprzednio przez P. .

1.  Klasyfikacja usług będących przedmiotem zapytania P.

W ocenie Spółki, usługi będące przedmiotem zapytania powinny być klasyfikowane według PKWiU z 1997 r., jako „Usługi pośrednictwa finansowego, gdzie indziej niesklasyfikowane” (PKWiU 65.23.10-00.00). Potwierdzeniem stanowiska Spółki w tym zakresie jest niewątpliwie brzmienie uwag wyjaśniających do Działu 65 PKWiU, gdzie w pkt (d) wskazano, że w grupowaniu tym mieszczą się „usługi w zakresie gromadzenia i redystrybucji zasobów finansowych w sposób inny niż przez udzielanie kredytów” W związku z tym, usługi te są zwolnione z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 1, jako usługi wymienione w poz. 3 załącznika nr 4 do Ustawy o VAT w brzmieniu obowiązującym do końca 2010 r.

Z dniem 1 stycznia 2011 r. załącznik nr 4 do Ustawy o VAT zawierający katalog usług zwolnionych z VAT został uchylony. Niemniej jednak, zdaniem Spółki, usługi będące przedmiotem zapytania są zwolnione z opodatkowania VAT również po 1 stycznia 2011 r. na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 Ustawy o VAT w obecnie obowiązującym brzmieniu.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy w przypadku transakcji na pochodnych instrumentach finansowych, podejmowanych przez P. jako podatnika w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, podstawą opodatkowania podatkiem VAT (obrotem) jest wynik dodatni (zysk) osiągnięty przez P. w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym, tj. różnica pomiędzy zaewidencjonowanymi przez P. dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych, w odniesieniu do zawartych poszczególnych kategorii transakcji na instrumentach pochodnych?

Zdaniem Spółki, w przypadku transakcji na instrumentach finansowych, podejmowanych przez P. jako podatnika w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, podstawą opodatkowania VAT (obrotem) jest wynik dodatni (zysk) osiągnięty przez P. w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym, tj. różnica pomiędzy zaewidencjonowanymi przez P. dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w odniesieniu do zawartych poszczególnych kategorii transakcji na instrumentach pochodnych. Jednocześnie, w przypadku wyniku ujemnego (straty) kwota takiej straty nie będzie uwzględniania dla celów podatku VAT.

UZASADNIENIE

1.  Podstawa opodatkowania VAT usług finansowych - uwagi ogólne

Na wstępie należy podkreślić, iż ustawa o VAT nie zawiera przepisów regulujących w sposób szczególny sposobu ustalania podstawy opodatkowania VAT w przypadku usług finansowych, w tym transakcji na instrumentach finansowych. Powyższa kwestia nie została również uregulowana na szczeblu wspólnotowym w przepisach Dyrektyw VAT, tj. VI Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (zwanej dalej: „VI Dyrektywą”), zastąpionej z dniem 1 stycznia 2007 r. przez Dyrektywę 2006/112/Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (zwanej dalej: „Dyrektywą 2006/112/WE”).

W konsekwencji, zastosowanie znajdą ogólne przepisy regulujące sposób ustalania podstawy opodatkowania, w tym w szczególności art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE oraz będący jego odpowiednikiem 29 ust. 1 ustawy o VAT. Istotnych wskazówek interpretacyjnych w tym zakresie dostarcza również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (zwanego dalej: „ETS”), a także polskich sądów administracyjnych.

Zgodnie z artykułem 73 Dyrektywy 2006/112/WE, w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług, podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę (wynagrodzenie, zgodnie z brzmieniem wersji angielskiej tekstu, który w tym zakresie posługuje się słowem „consideration” - przypis Spółki) otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia.

Odpowiednikiem wskazanego przepisu Dyrektywy 2006/112/WE jest art. 29 ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Z zestawienia powyższych przepisów wynika, iż podstawą opodatkowania jest wartość wynagrodzenia (świadczenia - zgodnie z terminologią stosowaną w ustawie o VAT), należnego usługodawcy lub dokonującemu dostawy towarów od nabywcy. W przypadku transakcji na instrumentach finansowych, wartością wynagrodzenia jest wartość wyniku zrealizowanego przez P. na tego typu transakcjach w danym okresie rozliczeniowym, abstrahując od wartości samego instrumentu bazowego/ aktywa będącego przedmiotem dostawy.

W tym kontekście, należy bowiem zwrócić szczególną uwagę na odróżnienie wartości wynagrodzenia należnego Spółce od przedmiotu świadczenia (tj. instrumentu bazowego/aktywa, do którego dostawy obowiązana jest strona transakcji zgodnie z treścią zobowiązania). Powyższe wynika bezpośrednio ze specyfiki transakcji zawieranych na rynku finansowym, w tym transakcji na instrumentach pochodnych, w których przedmiotem świadczenia jest nierzadko dostawa określonej kwoty pieniężnej, wyrażonej w walucie obcej lub krajowej, innego instrumentu bazowego lub też wymiana płatności swapowych (np. w przypadku instrumentów finansowych, których celem jest zabezpieczenie ryzyka stopy procentowej, tj. zasadniczo IRS oraz CIRS).

Przykładem obrazującym istotę stanowiska P. , w kwestii ustalenia wartości podstawy opodatkowania z tytułu wskazanych transakcji finansowych, może być porównanie tej działalności do świadczenia przez uprawniony podmiot usługi polegającej na udzieleniu kredytu. Podstawą opodatkowania dla celów podatku VAT, w przypadku udzielenia kredytu, będzie kwota odsetek należnych kredytodawcy, a nie całkowita wartość środków pieniężnych będących przedmiotem transakcji. Zdaniem Spółki, analogicznie realizowany przez P. obrót na transakcjach finansowych, jako element prowadzonej działalności, powinien być rozpatrywany w kategorii generowanej przez P. w danym okresie rozliczeniowym wartości dodanej, tj. zrealizowanego łącznego wyniku na tego rodzaju transakcjach.

Uwzględniając powyższe, nie budzi wątpliwości, iż wynagrodzeniem P. z tytułu realizacji wskazanych transakcji jest dodatni wynik (zysk) uzyskany odrębnie w odniesieniu do każdej kategorii instrumentów pochodnych. Natomiast w przypadku, gdy P. ponosi stratę na danej kategorii transakcji (nie realizuje wyniku dodatniego), kwota takiej straty nie będzie uwzględniana dla celów podatku VAT. Względy praktyczne przemawiają z kolei za ustalaniem podstawy opodatkowania, podobnie jak w przypadku wymiany walut, w danym okresie rozliczeniowym, nie zaś w odniesieniu do poszczególnych transakcji.

Podsumowując, wynagrodzeniem P. (świadczeniem należnym od nabywcy - posługując się terminologią przepisów ustawy o VAT) z tytułu realizacji wskazanych transakcji jest wynik (zysk) zrealizowany w odniesieniu do każdej z kategorii instrumentów finansowych. Zysk ten stanowi odzwierciedlenie zarobku, który P. realizuje w związku z zawieraniem tego typu transakcji. Zdaniem P. zarobek ten („wynagrodzenie”) stanowi jednocześnie kwotę należną, w rozumieniu Ustawy o VAT, z tytułu odpłatnego świadczenia przez P. usług pośrednictwa finansowego, a zatem powinien być uwzględniany jako obrót dla celów VAT.

Stanowisko P. przedstawione powyżej znajduje potwierdzenie m.in. w orzecznictwie ETS.

1.  Potwierdzenie stanowiska P. w orzecznictwie ETS

Zdaniem Spółki, z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy o VAT, wyraźnie wynika, iż podstawą opodatkowania podatkiem VAT jest kwota rzeczywistego, realnego przysporzenia występującego u podatnika, a nie wartości przedmiotu świadczenia. Za takim rozumieniem wskazanego przepisu przemawia również orzecznictwo ETS, dotyczące interpretacji art. 11 (A)(1)(a) VI Dyrektywy, w kontekście określenia podstawy opodatkowania w przypadku świadczenia usług finansowych na przykładzie transakcji spot i forward.

Mianowicie, w wyroku z dnia 14 lipca 1998 r. w sprawie C-172/96 First National Bank of Chicago ETS stwierdził, iż w odniesieniu do zwolnionych transakcji finansowych podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie rozliczeniowym. Zgodnie ze stanowiskiem ETS wyrażonym w powołanym wyroku:

„\[…\] waluty, przekazywane danej stronie transakcji przez drugą (w wyniku rozliczenia wskazanych transakcji spot i forward - przypis Spółki), o ile są przedmiotem dostawy, nie mogą być traktowane jako odpłatność za usługę wymiany jednych na inne, a w konsekwencji jako wynagrodzenie za taką usługę. Ustalenie wynagrodzenia sprowadza się zatem do tego, co Bank otrzymuje z tytułu transakcji wymiany walut, to znaczy co jest wynagrodzeniem za transakcje wymiany walut, które może on pobrać (\`(...)\`). W tym zakresie, spread stanowiący różnicę pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży jest jedynym odpowiednikiem ceny, jaką Bank uzyskałby, gdyby miał zawrzeć w tej samej chwili i na takich samych warunkach dwie odpowiadające sobie transakcje kupna i sprzedaży tych samych kwot w tym samych walutach. (\`(...)\`) Zatem jako wynagrodzenie, to znaczy kwotę, jaką Bank może w rzeczywistości zastosować do własnego użytku należy traktować ogólny wynik na zawieranych przezeń transakcjach w danym okresie czasu (\`(...)\`)”.

Mając na względzie powyższe ustalenia, w sentencji omawianego orzeczenia ETS doszedł do wniosku, iż;

„\[\`(...)\`\] artykuł 11(A)(1)(a) VI Dyrektywy - dop. Spółki) należy interpretować w taki sposób, aby w transakcjach wymiany dewiz, za które nie zostały naliczone żadne opłaty ani prowizje w odniesieniu do określonych transakcji, podstawę opodatkowania stanowił ogólny wynik transakcji usługodawcy w danym okresie”.

W przedmiotowym wyroku ETS wprost potwierdził, iż w przypadku świadczenia usług finansowych (na przykładzie transakcji na instrumentach finansowych spot i forward) do podstawy opodatkowania nie dolicza się tej części kwoty należnej z tytułu dostawy walut, która stanowi równowartość ceny ich nabycia przez P. (w wyniku wzajemnego świadczenia kontrahenta). Obrotem (podstawą opodatkowania) z tytułu świadczenia tego rodzaju usług jest wyłącznie kwota rzeczywistego wynagrodzenia za świadczoną usługę, tj. ogólny dodatni wynik (zysk) uzyskany na zawieranych transakcjach w danym okresie rozliczeniowym.

Zdaniem Spółki, tezy sformułowane przez ETS w wyroku w sprawie C-172/96 First National Bank of Chicago mają zastosowanie do określenie podstawy opodatkowania również w odniesieniu do transakcji na innych instrumentach pochodnych, ze względu na - z jednej strony - ich podobieństwo do transakcji spot i forward, uzasadniające stosowanie analogii, z drugiej strony zaś, ze względu na rolę ETS w procesie interpretacji prawa wspólnotowego.

W tym zakresie należy podkreślić, iż zgodnie z art. 234 Traktatu ustanawiające Wspólnotę Europejską (zwanego dalej: „TWE”), ETS jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym m.in. o wykładni aktów przyjętych przez instytucje Wspólnoty i Europejski Bank Centralny. W trybie prejudycjalnym ETS nie tyle zatem analizuje stan faktyczny, a następnie dokonuje subsumcji normy prawnej, ile interpretuje poszczególne przepisy prawa wspólnotowego, a zatem wskazuje na prawidłowy sposób ich rozumienia. W konsekwencji, w postępowaniu w trybie prejudycjalnym na dalszy plan schodzą elementy stanu faktycznego będącego przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału. Istotny jest natomiast wskazany przez ETS sposób rozumienia danego przepisu prawa wspólnotowego.

I tak, w odniesieniu od usług finansowych, ETS wyraźnie wskazał w powołanym wyroku w sprawie C-172/96 First National Bank of Chicago, że

„\[…\] artykuł 11(A)(1)(a) należy interpretować w taki sposób, aby w transakcjach wymiany dewiz, za które nie zostały naliczone żadne opłaty ani prowizje w odniesieniu do określonych transakcji, podstawę opodatkowania stanowił ogólny wynik transakcji usługodawcy w danym okresie.”

Zdaniem Spółki, przedstawiona powyżej interpretacja przepisu art. 11(A)(1)(a) VI Dyrektywy, a co za tym idzie również art. 29 ust. 1 ustawy o VAT, powinna być analogicznie stosowana do innych transakcji finansowych o podobnym charakterze, w tym m.in. transakcji na instrumentach finansowych.

Należy przy tym zwrócić uwagę, iż określenie podstawy opodatkowania VAT w oparciu o wynik (zysk) właściwe jest również w odniesieniu do świadczenia innych usług zwolnionych z VAT. Dla przykładu, w sprawie C-38/93 H.J. Glawe Spiel, ETS dokonał wykładni przepisu art. 11(A)(1)(a) VI Dyrektywy w kontekście określenia podstawy opodatkowania świadczenia usług w zakresie gier na automatach, w których część wpłaconych stawek wypłacana jest w formie wygranej osobom grającym. W wyroku z dnia 5 maja 1994 r. ETS podkreślił, że:

‘\[…\] Podstawą opodatkowania świadczenia usług w rozumieniu art. 11 część A pkt 1 lit. a) VI dyrektywy jest wynagrodzenie faktycznie otrzymane w zamian za świadczoną usługę. W przypadku automatów do gry, które wypłacają wygraną jako określony prawem procent wrzuconych stawek - wynagrodzenie faktycznie otrzymane przez usługodawcę umożliwiającego korzystanie z automatów do gry stanowi wyłącznie ta część stawki, którą może on zatrzymać dla siebie. Przepis ten należy zatem interpretować w taki sposób, aby podstawa opodatkowania nie obejmowała tej części całkowitej kwoty wrzuconych stawek która jest wypłacana jako wygrana osobom grającym.”

W konsekwencji, zgodnie ze stanowiskiem ETS, również w przypadku gier na automatach podstawą opodatkowania jest wynik, zrealizowany z tytułu świadczenia danych usług.

1.  Potwierdzenie stanowiska Spółki w toku prac Komitetu VAT

Stanowisko przedstawione przez ETS w wyroku w sprawie First National Bank of Chicago, zostało już wcześniej zaprezentowane przez Komitet VAT (Komitet ten stanowi ciało doradcze Komisji Europejskiej i zgodnie z art. 29 VI Dyrektywy ma prawo wydawać interpretacje jej postanowień) w trakcie trzynastego spotkania, które miało miejsce w dniach 15 i 16 grudnia 1981 r.

W toku rozmów uczestnicy praktycznie jednogłośnie opowiedzieli się za uznaniem za podstawę opodatkowania, w odniesieniu do transakcji finansowych, wartości łącznego wyniku zrealizowanego przez podmiot w danym okresie rozliczeniowym (zobacz: ‚„The impact of value added tax on financial services and insurances - the law of unintended consequences?”; Arthur Kerrigan - Principal Administrator at the Directorate General for Taxation and Customs Union of the European Commission; Belgium).

Spostrzeżenia Komitetu VAT znalazły odzwierciedlenie w Pierwszym Raporcie Komisji Wspólnot Europejskich do Rady w sprawie wprowadzenia wspólnego systemu podatku od wartości dodanej z dnia 14 września 1983 r. \[COM (83) 426 final\], a następnie w projekcie Dyrektywy VAT z 1984 r. \[COM 84/648 final. Proposal for a nineteenth Council directive on the harmonisation of the laws of the Member States relating to turnover taxes amending Directive 77/388/EC Common System of Value Added Tax. O.J. C347 of 29.12.1984. Withdrawn 14/12/1993\]. Projekt ten przewidywał dodanie do drugiego akapitu art. 19(1) VI Dyrektywy VAT (dotyczącego kalkulacji podatku naliczonego podlegającego odliczeniu za pomocą tzw. współczynnika sprzedaży) następującego fragmentu:

„Kwota mianownika ulega pomniejszeniu o cenę nabycia transferów walut i papierów wartościowych zwolnionych na mocy art. 138(d)(4) i (5); kwota ta obejmuje, tam gdzie to właściwe, prowizje i koszty poniesione przez nabywcę. W przypadku, gdy podatnik nie może ustalić ceny nabycia, może on zastąpić ją ceną nabycia waluty lub papierów wartościowych nabytych w tym samym okresie pod warunkiem, że te waluty lub papiery wartościowe są identyczne ze zbywanymi.”

Według treści projektu, za podstawę opodatkowania, w stosunku do transakcji zwolnionych (jak np. omawiane transakcje finansowe), należałoby uznać zrealizowany wynik, po uwzględnieniu zarówno ceny nabycia, jak i wydatków poniesionych przez nabywcę, czyli w efekcie wartość łącznego wyniku zrealizowanego przez podmiot w danym okresie.

Propozycja odpowiedniego przepisu nie została ostatecznie zaimplementowana, niemniej jednak powyższa teza została ugruntowana w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który w sprawie C-172/96 „First National Bank of Chicago” w odniesieniu do zwolnionych transakcji finansowych (na przykładzie transakcji obrotu walutami) potwierdził, iż podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie (o wyroku tym szerzej mowa w punkcie 3 powyżej).

1.  podkreśla, iż prezentowane przez nią stanowisko znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie polskich sadów administracyjnych.

P. podkreśla, iż prezentowane przez nią stanowisko znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie polskich sadów administracyjnych. W tym zakresie należy w szczególności zwrócić uwagę na prawomocne orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (zwanego dalej: „WSA”) z dnia 21 listopada 2008 r. (sygn. akt III Sawa 1471/08), dotyczącego określenia podstawy opodatkowania VAT m.in. w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych.

W wyroku tym WSA stanął na stanowisku, iż: „\[\`(...)\`\] podstawą opodatkowania jest w tych wszystkich wypadkach kwota rzeczywistego wyniku finansowego zrealizowanego przez Bank w przyjętych okresach rozliczeniowych.”

Zdaniem WSA: „(\`(...)\`) Za powyższym stanowiskiem przemawia przede wszystkim już literalna wykładnia art. 29 ust 1 ustawy. Skoro podstawą opodatkowania jest całość świadczenia; to nie może być uznany za to świadczenie przedmiot poszczególnych usług (np. pożyczane pieniądze albo wymieniane waluty obce), lecz jedynie ta wartość dodana, która towarzyszy świadczonej usłudze. Kwota udzielonego, a następnie zwróconego kredytu, pożyczki, kwota wymienianej waluty, wartość akcji lub innych papierów wartościowych oraz wartość poszczególnych pochodnych instrumentów finansowych (podkreślenie Spółki), nie jest żadnym świadczeniem, które Bank otrzymuje z tytułu usług. Zwrot kredytu nie jest świadczeniem na rzecz Banku, nie jest nim też wartość środków podlegających wymianie w ramach transakcji swapu walutowego albo walutowo - procentowego. To, co stanowi rzeczywiste, realne, nowe świadczenie Banku, to zysk, marża, jaką Bank odnosi (podkreślenie Spółki). Dlatego zasadnie wskazano w skardze, że podstawą opodatkowania powinien być ten ekwiwalent, czyli wynagrodzenie za obracanie pieniądzem w różnej formie \[…\]”.

Analogiczne stanowisko odnośnie określenia podstawy opodatkowania w przypadku świadczenia usług finansowych zaprezentowane zostało również w wyroku WSA w Warszawie z dnia 24 czerwca 2008 r. (sygn. akt III SA/Wa 480/08). W wyroku tym WSA stwierdził:

„(\`(...)\`) uznać należy, iż określenie podstawy opodatkowania w transakcjach finansowych, ze względu na swoją specyfikę, różni się na ogół od „zwykłych”, niefinansowych transakcji. Trudno uznać, że wynagrodzenie sprzedającego walutę wynosi całość kwoty należnej w innej walucie. Jest to bowiem wymiana jednych środków pieniężnych na inne środki pieniężne. Zgodnie ze stanowiskiem piśmiennictwa (vide J. Martini VAT w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości CH. BECK str. 334) sposób określania podstawy opodatkowania w omawianym przypadku podobny jest do sposobu wykorzystywanego przy pożyczkach, gdzie podstawą opodatkowania są wyłącznie odsetki, a nie zwracana kwota pożyczki. W przypadku transakcji walutowych wynagrodzeniem podmiotu świadczącego usługi sprzedaży czy skupu walut wynika jedynie z różnicy pomiędzy ceną zakupu a sprzedaży waluty (tj. marża - przypis Spółki). Ze względów praktycznych jedynym sposobem określenia tego wynagrodzenia jest obliczenie zysku z tej działalności w danym okresie czasu (podkreślenie Spółki)”

1.  Potwierdzenie stanowiska Spółki w interpretacjach indywidualnych wydanych przez organy administracji podatkowej

Stanowisko, zgodnie z którym w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie rozliczeniowym prezentowane jest również przez organy podatkowe. Dla przykładu, w postanowieniu z dnia 26 września 2007 roku (sygn. 1471/VUR2/443-53/3/07/MK) Naczelnik Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie uznał za prawidłowe stanowisko podatnika zgodnie z którym:

„(\`(...)\`) do wartości obrotu niedającego prawa do odliczenia podatku naliczonego w przypadku Spółki należy uwzględnić również łączny wynik z tytułu obrotu instrumentami finansowymi osiągnięty przez Spółkę (za każdy miesiąc roku, za który kalkulowany jest WSS) w ramach tzw. „portfela do obrotu”.

Organ podatkowy za prawidłowe uznał zatem stanowisko podatnika, zgodnie z którym podstawą opodatkowania w przypadku transakcji na instrumentach finansowych jest wynik osiągnięty w danym okresie rozliczeniowym.

Podobne stanowisko zajął również Minister Finansów w wydanej indywidualnej interpretacji z 26 stycznia 2010 r. (lPPP3/443-999/09-2/MPe), w interpretacji z 23 lutego 2011 r. (IPPP2/443-945/10-2/IG) oraz w interpretacji z 5 kwietnia 2011 R. (IBPP2/443-1/11/ICz).

1.  Znaczenie orzecznictwa ETS oraz polskich sądów administracyjnych w procesie wydawania interpretacji indywidualnych

Wskazane przez ETS oraz polskie sądy administracyjne zasady, odnośnie sposobu ustalania wynagrodzenia, a tym samym podstawy opodatkowania, w przypadku transakcji na instrumentach finansowych, powinny zostać uwzględnione przez organ podatkowy w procesie wydawania interpretacji indywidualnej. Powyższe wynika wprost z brzmienia właściwych przepisów Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 14a Ordynacji podatkowej minister właściwy do spraw finansów publicznych dąży do zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej, dokonując w szczególności jego interpretacji, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (interpretacje ogólne). Orzecznictwo to ma zatem normatywne przełożenie na tworzenie warunków jednolitego stosowania prawa podatkowego w płaszczyźnie ogólnej. Jeszcze większa jest jego rola w zakresie eliminowania wadliwych interpretacji, o czym stanowi art. 14e 1 Ordynacji podatkowej. Wolą ustawodawcy, minister właściwy do spraw finansów publicznych może z urzędu zmienić wydaną interpretację ogólną lub indywidualną, jeżeli stwierdzi jej nieprawidłowość uwzględniając w szczególności orzecznictwo sądów, Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Tym samym, orzecznictwo sądów stało się przesłanką do formułowania oceny poprawności funkcjonujących w obrocie prawnym interpretacji, w tym również interpretacji indywidualnych.

Skoro organ wydający interpretacje indywidualne może w ramach działania z urzędu zmienić wydaną już uprzednio interpretację - w związku ze stwierdzeniem jej wadliwości w świetle orzecznictwa sądowego to tym bardziej ma obowiązek dokonywać analizy tego orzecznictwa w postępowaniu zmierzającym do wydania takiej interpretacji.

W tym miejscu warto zacytować fragment uzasadnienia wyroku WSA w Warszawie z dnia 20 stycznia 2009 r. (sygn. akt III SA/Wa 1916/08), w którym Sąd podkreślił, że:

„(\`(...)\`) Obowiązujący od dnia 1 lipca 2007 r. art. 14e § 1 Ordynacji podatkowej wychodzi poza zasadę związania wyrokiem tylko w sprawie, w której on zapadł i nadaje orzecznictwu sądów administracyjnych walor normatywny także w stosunku do innych indywidualnych spraw załatwianych w drodze interpretacji przepisów prawa podatkowego (interpretacji indywidualnych). Od tej daty orzecznictwo to stało się istotnym miernikiem legalności wydawanych interpretacji indywidualnych. Jego nieuzasadnione zaś pomijanie narusza wyrażoną w art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej zasadę prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych i może skutkować w ramach kontroli sądowo-administracyjnej uchyleniem interpretacji indywidualnej z tej przyczyny (podkreślenie Spółki).”

1.  Podsumowanie

Mając na uwadze powyższe, zdaniem P. , za uzasadnione należy uznać stanowisko zgodnie z którym, podstawą opodatkowania w przypadku transakcji na instrumentach finansowych, jest łączny dodatni wynik (zysk) zrealizowany przez Spółkę w poszczególnych miesięcznych okresach rozliczeniowych w odniesieniu do poszczególnych kategorii transakcji na instrumentach pochodnych.

Poprawność takiego stanowiska potwierdzona została w orzecznictwie ETS oraz polskich sądów administracyjnych. Jak Spółka wskazywała powyżej, stanowisko takie prezentowane jest również przez organy podatkowe.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwanej dalej również ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zakres tych czynności został zdefiniowany w art. 7 i art. 8 cyt. ustawy. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Treść art. 8 ust. 1 cyt. ustawy wskazuje, iż przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

W myśl art. 29 ust. 1 ustawy, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Natomiast art. 30 ust. 1 pkt 4 cyt. ustawy wskazuje, iż podstawę opodatkowania czynności maklerskich, czynności wynikających z zarządzania funduszami powierniczymi, czynności wynikających z umowy agencyjnej lub zlecenia, pośrednictwa, umowy komisu lub innych usług o podobnym charakterze stanowi dla prowadzącego przedsiębiorstwo maklerskie, zarządzającego funduszami inwestycyjnymi, agenta, zleceniobiorcy lub innej osoby świadczącej usługi o podobnym charakterze - kwota prowizji lub innych postaci wynagrodzeń za wykonanie usługi, pomniejszona o kwotę podatku.

Z przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego wynika, iż Spółka w ramach prowadzonej działalności dokonuje m. in. operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych.

W przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych, wynagrodzeniem Spółki z tytułu ich realizacji jest ich wynik (zysk lub strata) zrealizowany przez Spółkę w danym okresie rozliczeniowym w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych.

Ustalenie wynagrodzenia Spółki jest dokonywane przy uwzględnieniu co najmniej kilku kategorii przychodowych i kosztowych dotyczących poszczególnych typów instrumentów finansowych, na które składają się m.in. takie elementy jak:

*   cena nabycia i cena sprzedaży instrumentu finansowego,

*   wartość rynkowa i wartość umowna instrumentu bazowego,

*   strumienie płatności, które miały miejsce w danym okresie rozliczeniowym (tj. płatności swapowe),

*   premie i odsetki dotyczące danego instrumentu finansowego.

Wynagrodzenie Spółki w niniejszym zakresie, ustalane jest zgodnie z przyjętymi przez Spółkę zasadami rachunkowości. Zrealizowany wynik jest rozumiany jako osiągnięta w danym kwartalnym okresie rozliczeniowym różnica, pomiędzy zaewidencjonowanymi przez Spółkę dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych, w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych.

Podkreślić należy, iż ustawa o VAT nie zawiera przepisów regulujących w sposób szczególny sposobu ustalania podstawy opodatkowania VAT w przypadku usług finansowych, w tym transakcji na pochodnych instrumentach finansowych. Powyższa kwestia nie została również uregulowana na szczeblu wspólnotowym w przepisach Dyrektyw VAT, tj. VI Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (zwanej dalej: „VI Dyrektywą"), zastąpionej z dniem 1 stycznia 2007r. przez Dyrektywę 2006/112/Rady z dnia 28 listopada 2006r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (zwanej dalej: „Dyrektywą 2006/112/WE").

W konsekwencji, zastosowanie znajdą ogólne przepisy regulujące sposób ustalania podstawy opodatkowania, w tym w szczególności art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE, zgodnie z którym – w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług, podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia – oraz będący jego odpowiednikiem art. 29 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Oznacza to, iż w przypadku operacji na pochodnych instrumentach finansowych podstawę opodatkowania określa się według zasad ogólnych. Skoro podstawą opodatkowania, zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy jest obrót, rozumiany jako całość świadczenia należnego od nabywcy, w przypadku przedmiotowych operacji na pochodnych instrumentach finansowych - podstawą opodatkowania, czyli kwotą należną z tytułu danej czynności jest kwota rzeczywistego wyniku finansowego zrealizowanego przez Spółkę na danej transakcji z kontrahentem, tzn. rzeczywiste, realne wynagrodzenie, zysk jaki odniesie Spółka.

Z art. 8 ust. 1 ustawy o podatku VAT wynika, że przez świadczenie usług, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

Jednakże należy zwrócić uwagę na fakt, iż aby nastąpiło świadczenie usług , o których mowa w art. 8 ustawy muszą wystąpić zasadniczo 2 elementy: świadczenie jednej strony na rzecz drugiej oraz odpłatność – czyli wynagrodzenie za to świadczenie.

W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych (kiedy zasadniczo dwa podmioty świadczą określoną usługę w określonym czasie – wynagrodzenie (odpłatność) wystąpi tylko u tej strony, która odrębnie dla każdej transakcji tego rodzaju faktycznie otrzyma wynagrodzenie – po porównaniu wzajemnych świadczeń. I tylko ta strona w przypadku danej transakcji będzie podatnikiem VAT, gdyż tylko u niej wystąpi w rzeczywistości wypłata wynagrodzenia związanego ze świadczeniem wzajemnym.

W związku z powyższym, w przypadku świadczenia na rzecz drugiej strony transakcji terminowych (instrumentów pochodnych) Wnioskodawca występuje jako podatnik VAT i zobowiązany jest do określenia podstawy opodatkowania (obrotu) zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy. Przy czym biorąc pod uwagę brzmienie art. 8 ustawy należy uznać, że każda transakcja pomiędzy stronami dotycząca instrumentów pochodnych powinna być rozliczana jako odrębna transakcja dla celów opodatkowania podatkiem VAT.

W opisie sprawy Wnioskodawca wskazał, iż w przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych, wynagrodzeniem Spółki z tytułu ich realizacji jest ich wynik (zysk lub strata) zrealizowany przez Spółkę w danym okresie rozliczeniowym w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych.

Zdaniem tut. organu należy zgodzić się z Wnioskodawcą w tej części, iż w przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych, wynagrodzeniem Spółki jest ich wynik (zysk lub strata), jednakże konieczne jest podkreślenie, że wynik ten powinien być kalkulowany w odniesieniu do każdego kontraktu oddzielnie.

Stwierdzenie Wnioskodawcy, iż „względy praktyczne przemawiają za ustalaniem podstawy opodatkowania (\`(...)\`) w danym okresie rozliczeniowym, nie zaś w odniesieniu do poszczególnych transakcji” nie zostało poparte żadną argumentacją, ani też przepisem prawa.

Transakcje związane z operacjami na instrumentach pochodnych są – co do zasady – zawierane między dwiema stronami. W związku z tym istnieje zawsze możliwość wyodrębnienia tych transakcji na potrzeby ustawy o VAT.

Wnioskodawca sugerując rozliczenie strumienia przepływów pieniężnych odrębnie w odniesieniu do każdej kategorii instrumentów pochodnych w danym okresie rozliczeniowym, a nie w odniesieniu do każdego kontraktu, próbuje dla celów VAT połączyć w jedną całość wiele odrębnych transakcji. Jednakże zarówno przepisy obowiązującej ustawy o VAT, jak i przepisy unijne nie dopuszczają takiej możliwości.

Gdyby przyjąć sposób ustalania podstawy opodatkowania przyjęty przez Spółkę, mogłoby to prowadzić do sytuacji, w której Spółka ponosząc stratę (zgodnie z przyjętym sposobem wyliczania wyniku) nie osiągałaby żadnego wynagrodzenia, zatem teoretycznie, w danym okresie rozliczeniowym, nie byłaby zobligowana do wykazywania żadnego obrotu z tytułu dokonywania operacji na pochodnych instrumentach finansowych, chociaż czynności w tym zakresie, spełniające definicję art. 8 ustawy, faktycznie zostały wykonane.

W ramach poszczególnych kontraktów Spółka świadczy usługi w ramach art. 8 ust. 1 ustawy. Kwota otrzymanego wynagrodzenia w odniesieniu do danego kontraktu powinna być więc liczona dla każdego kontraktu oddzielnie, zaś dla celów rozliczenia podatku od towarów i usług w każdym okresie rozliczeniowym Spółka winna wykazać sumę kwot otrzymanego wynagrodzenia.

Reasumując, w przypadku transakcji na pochodnych instrumentach finansowych, podstawą opodatkowania jest dodatni wynik osiągnięty przez Spółkę, tj. różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych, w odniesieniu do konkretnego kontraktu.

Wynik zrealizowany w danym okresie rozliczeniowym, będzie stanowił odzwierciedlenie sumy wyników poszczególnych kontraktów.

Odnosząc się do powołanego przez Wnioskodawcę orzeczenia ETS w sprawie C-172/96 Commissioners of Customs & Excise v First National Bank of Chicago, zgodnie z którym w odniesieniu do transakcji polegających na obrocie walutami podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie. stwierdzić należy, iż ww. wyrok dotyczy innego stanu faktycznego i nie będzie miał zastosowania w przedmiotowej sprawie. W szczególności zwrócić należy uwagę, iż transakcje wymiany walut są transakcjami na pieniądzach, czyli rzeczach oznaczonych tylko co do gatunku, realizowanymi z wieloma podmiotami jednocześnie, co oznacza, iż w sytuacji gdy w danym okresie dokonywane są setki podobnych transakcji, nie sposób ustalić, po jakiej cenie został zakupiony dany pieniądz i czy jego sprzedaż przyniosła zysk czy stratę. W takim przypadku rozwiązanie przyjęte przez ETS jest jedynym logicznym sposobem pozwalającym na określenie wielkości osiągniętego obrotu.

Inaczej jest jednak przy operacjach na pochodnych instrumentach finansowych. W przypadku kontraktu realizowanego z innym podmiotem zajmującym się profesjonalnym obrotem gospodarczym nie sprawia problemu ustalenie wartości transakcji, a tym samym można precyzyjnie określić wysokość osiągniętego zysku czy też wysokość poniesionej straty. Zatem przy ustalaniu obrotu z tytułu operacji na pochodnych instrumentach finansowych wystarczające są przepisy ogólne dotyczące sposobu określania podstawy opodatkowania.

Ponadto należy podkreślić także, iż na ocenę prawidłowości przedmiotowej kwestii nie mogą wpłynąć powoływane przez Wnioskodawcę orzeczenia sądów administracyjnych, bowiem są one rozstrzygnięciami w konkretnej sprawie, osadzonymi w określonym stanie faktycznym, który jest odmienny od opisu sytuacji przedstawionej w niniejszym wniosku.

Organ podatkowy nie neguje stanowiska, prezentowanego w orzeczeniu III SA/Wa 1471/08 z dnia 21 listopada 2008, iż efektywnym wynagrodzeniem Banku w przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych jest wynik rozumiany jako różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych, wskazuje jedynie, iż wynik ten powinien być kalkulowany do każdego kontraktu oddzielnie.

Interpretacje indywidualne, na które powołuje się Wnioskodawca, mogą być przedmiotem postępowania w trybie art. 14e Ordynacji podatkowej.

Końcowo zauważyć należy, iż w dniu 26.08.2011 r. ogłoszony został tekst jednolity ustawy o podatku od towarów i usług – Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054.

Powołane w przedmiotowej interpretacji indywidualnej przepisy nie uległy zmianie.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym, a w przypadku interpretacji dotyczącej zdarzenia przyszłego – stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.