Interpretacja indywidualna
Sygnatura: ITPP1/443-1067/12/AJ
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy
Data wydania: 2012-11-30
Teza: Dostawa nieruchomości po upływie 2 lat od pierwszego zasiedlenia podlega zwolnieniu od podatku.
Słowa kluczowe: nieruchomości; użyczenie; zasiedlenie-pierwsze zasiedlenie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział I-art. 2; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 7.; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30c; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) oraz § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku z dnia 30 sierpnia 2012 r. (data wpływu 3 września 2012 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania dostawy nieruchomości – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 3 września 2012 r. został złożony wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania nieruchomości.

W przedmiotowym wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Przedmiotem działalności gospodarczej prowadzonej przez Spółkę jest m.in. wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi oraz dzierżawionymi. W związku z projektem inwestycyjnym, Wnioskodawca zakończył inwestycję, w ramach której został wyodrębniony lokal użytkowy (nieruchomość). W toku prowadzonych prac Spółka odliczała podatek naliczony z „faktur zakupowych”.

Na podstawie umowy użyczenia z dnia 6 września 2010 r. nieruchomość została udostępniona przez Spółkę nieodpłatnie P. w S. Powyższa umowa zawarta została do czasu sprzedaży nieruchomości i miała na celu zmniejszenie kosztów obciążających Spółkę, gdyż strony umowy uzgodniły, że biorący w użyczenie ponosi wszelkie koszty związane z nieruchomością.

Ponadto, Spółka planuje po 7 września 2012 r., tj. po upływie dwóch lat od daty podpisania umowy użyczenia dokonać sprzedaży nieruchomości na rzecz podatnika podatku od towarów i usług. Dodatkowo należy zaznaczyć, iż Wnioskodawca nie ponosił wydatków na ulepszenie nieruchomości, które wpływałyby na podwyższenie wartości początkowej tego składnika majątkowego.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy dostawa nieruchomości w analizowanym stanie faktycznym, która obecnie jest oddana do nieodpłatnego korzystania na podstawie umowy użyczenia będzie podlegać opodatkowaniu 23% stawką podatku od towarów i usług w dacie jej realizacji?

Zdaniem Wnioskodawcy, zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, opodatkowaniu podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Pojęcie towaru ustawodawca zdefiniował w art. 2 pkt 6 ustawy. Zgodnie z jego brzmieniem obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r., przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii. Z kolei przepis art. 7 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług stanowi, iż przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Jednocześnie zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług wyznacza nie tylko czynnik przedmiotowy – opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług, ale także czynnik podmiotowy – czynności muszą być wykonywane przez podatnika. Natomiast stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Co do zasady, zgodnie z treścią art. 41 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, stawka podstawowa wynosi 23%. Jakkolwiek zgodnie z treścią art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, możliwym jest zastosowanie stawki ,,ZW”, której zakresem objęta jest m.in. dostawa budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z kolei przez pierwsze zasiedlenie, stosownie do treści art. 2 pkt 14 ustawy, rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Ponadto stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku również dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10, pod warunkiem, że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Jednocześnie warunku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. b – stosownie do art. 43 ust. 7a – nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Kluczowym dla rozstrzygnięcia powziętej przez Wnioskodawcę wątpliwości jest analiza definicji pierwszego zasiedlenia, wypełniająca przestanki wskazane w treści art. 2 pkt 14 ustawy o podatku od towarów i usług. W konsekwencji odnosząc ww. przepis do planowanej transakcji Spółka stoi na stanowisku, iż w przypadku, gdy oddanie nieruchomości na podstawie umowy użyczenia nie doprowadziło do wystąpienia pierwszego zasiedlenia, wówczas sprzedaż tego składnika majątkowego będzie podlegać opodatkowaniu stawką podstawową podatku od towarów i usług.

Zgodnie z wymogami ustawy, dla rozpoznania pierwszego zasiedlenia koniecznym jest oddanie budynków, budowli lub ich części pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu, tj. dostawy towaru, jak również w drodze odpłatnego świadczenia usługi np. na podstawie umowy najmu, dzierżawy czy leasingu. W analizowanym stanie faktycznym nieruchomość była przedmiotem umowy użyczenia.

Zgodnie z art. 710 Kodeksu cywilnego, przez umowę użyczenia, użyczający zobowiązuje się zezwolić biorącemu, przez czas oznaczony lub nieoznaczony, na bezpłatne używanie oddanej mu w tym celu rzeczy. Stąd ewentualne zakwalifikowanie umowy użyczenia oraz wykreowanego w efekcie stosunku zobowiązaniowego, jako świadczonej usługi w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, mogłoby wpływać na rozpoznanie pierwszego zasiedlenia.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, odpłatne świadczenie usług podlega opodatkowaniu tym podatkiem. Z kolei w myśl art. 8 ust. 1 ww. aktu przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towaru. Ponadto ustawodawca przewiduje możliwość opodatkowania nieodpłatnych świadczeń analogicznie do zasad standardowych, jakkolwiek dotyczy to sytuacji wskazanych w treści art. 8 ust. 2 ustawy, który w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2011 r. wskazuje, iż za odpłatne świadczenie usług uznaje się również:

1.  użycie towarów stanowiących część przedsiębiorstwa podatnika do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika, w tym w szczególności do celów osobistych podatnika lub jego pracowników w tym byłych pracowników wspólników, udziałowców, akcjonariuszy członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego kwotę podatku naliczonego przy nabyciu tych towarów;
2.  nieodpłatne świadczenie usług na cele osobiste podatnika lub jego pracowników w tym byłych pracowników, wspólników udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika.

W ocenie Wnioskodawcy, w analizowanym stanie faktycznym można rozważyć zastosowanie normy art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, tj. wystąpienia nieodpłatnego świadczenia usług na cele inne niż działalność gospodarcza. Brak jest natomiast możliwości zastosowania normy wskazanej w art. 8 ust. 2 pkt 1 ww. aktu. Zakłada ona bowiem wykorzystanie składników majątkowych wchodzących w skład przedsiębiorstwa podatnika przez tego podatnika do celów innych niż działalność gospodarcza. Spółka nie wykorzystywała na cele osobiste nieruchomości, jak również nie udostępniała jej dedykowanym grupom podmiotów wskazanym w treści art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Ponadto, przepis ten wszedł w życie po nowelizacji od 1 kwietnia 2011 r. tj. po zawarciu umowy użyczenia przez Spółkę.

W rozstrzygnięciu analizowanego zagadnienia w świetle art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy, kluczową przesłanką jest związek danego świadczenia z prowadzoną przez użyczającego działalnością gospodarczą. Jak to zostało zaznaczone na wstępie, Spółka prowadzi działalność w zakresie wynajmu i zarządzania nieruchomościami własnymi oraz dzierżawionymi. W konsekwencji, czynność użyczenia lokalu należy bezsprzecznie uznać za powiązaną z prowadzoną przez ten podmiot działalnością gospodarczą.

Ponadto należy podkreślić, iż w dacie podpisania umowy użyczenia, art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy uzależniał możliwość rozpoznania nieodpłatnego świadczenia usługi od związku z prowadzonym przedsiębiorstwem (obecnie działalność gospodarcza). Pojęcie to z kolei cechuje się szerszym znaczeniem niż działalność gospodarcza obowiązującym w dacie użyczenia, a tym samym pełniej potwierdza brak możliwości zakwalifikowania analizowanego świadczenia jako usługi dla celów VAT.

W ocenie Wnioskodawcy nieruchomość, która jest przedmiotem umowy użyczenia wchodzi również w skład przedsiębiorstwa Spółki stanowiąc składnik powiązany zarówno z przedsiębiorstwem podatnika, jak również prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą. Charakter tej relacji znajduje potwierdzenie również z uwagi na to, iż w efekcie podpisanego porozumienia, Spółka ogranicza koszty prowadzonego przedsiębiorstwa oraz koszty związane z działalnością gospodarczą, co pozwala jej na uzyskiwanie lepszego wyniku finansowego. Stąd sygnowanie umowy użyczenia w obecnych uwarunkowania gospodarczych, gdzie koszty funkcjonowania nieruchomości obciążają biorącego w użyczenie jest racjonalną i uzasadnioną biznesowo decyzją podatnika w ramach prowadzonej działalności, w tym również stanowiąc element związany z prowadzonym przedsiębiorstwem.

Powyższe stanowisko znajduje również potwierdzenie m.in. w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 21 września 2010r. znak IBPP2/443-497/10/BW, który potwierdził stanowisko podatnika, iż czynność użyczenia obiektów sportowo rekreacyjnych nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług z uwagi na nieodpłatność tej czynności oraz fakt, iż nie ma w tym przypadku zastosowania art. 8 ust. 2 ustawy z racji związku użyczenia obiektów z prowadzoną przez podatnika działalnością.

Również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 13 lipca 2007 r. sygn. akt III SA/Wa 3630/06 uznał, iż przekazanie nieodpłatne drogi zbudowanej przez inwestora (podatnik budował centrum handlowe) na gruncie należącym do gminy jest usługą niepodlegającą opodatkowaniu na podstawie art. 8 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług. W ocenie sądu nie ulegało wątpliwości, że budowa i przekazanie drogi dojazdowej do centrum handlowego było w oczywisty sposób związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa podatnika, co oznacza brak łącznego spełnienia przesłanek określonych w art. 8 ust. 2 ustawy (spełniona została jedynie przesłanka odnosząca się do prawa podatnika do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu towarowi usług niezbędnych do budowy drogi), a tym samym brak jest możliwości uznania usługi za podlegającą opodatkowaniu na podstawie omawianego przepisu.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 23 marca 2010 r. sygn. akt I FSK 326/09 wskazał iż: ,,(\`(...)\`)Odpowiadając na podstawowe pytanie, jak należy rozumieć usługi związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, należy stwierdzić, że chodzi o takie usługi, które są wykonywane nieodpłatnie w związku z potrzebami prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu, potrzebami związanymi z funkcjonowaniem prowadzonego przedsiębiorstwa”. Ponadto z powołanego powyżej wyroku wynika korzystne dla podatników stanowisko, iż charytatywnie udzielana pomoc prawna służy polepszaniu wizerunku kancelarii i jej promocji budując jej renomę, ma zatem związek z wykonywaniem działalności, stąd nie powinna podlegać VAT. Wyrok ten można pośrednio odnieść również do analizowanego stanu faktycznego, gdzie również formalnie przedmiotem działalności Spółki może być działalność reklamowa, a fakt użyczenia nieruchomości wpisuje się w pozytywne kreowanie jej wizerunku, zawierając również element promocji.

Podsumowując, użyczenie nieruchomości nie powinno podlegać zakresowi podatku od towarów i usług w myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 2 ustawy.

Jakkolwiek, rozważając ewentualną kwalifikację tej aktywności jako nieodpłatnie świadczonej usługi, wpisuje się ona w zakres prowadzenia przedsiębiorstwa (działalności gospodarczej), wykluczając możliwość zastosowania tej regulacji.

W ocenie Wnioskodawcy, brak jest możliwości rozpoznania pierwszego zasiedlenia zgodnie z treścią art. 2 pkt 14 ustawy o podatku od towarów i usług. W konsekwencji, rozważana sprzedaż jako dokonywana nie w ramach pierwszego zasiedlenia, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług, winna podlegać opodatkowaniu według zasad ogólnych w myśl art. 41 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t. j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez towary, stosownie do art. 2 pkt 6 ustawy, rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

W myśl postanowień art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7(…).

Z cytowanej wyżej regulacji wynika, że definicja świadczenia usług jest wyrazem realizacji powszechności opodatkowania podatkiem od towarów i usług transakcji wykonywanych przez podatnika w ramach działalności gospodarczej.

Powołany przepis art. 8 ust. 1 ustawy wskazuje, iż pojęcie świadczenia usług ma bardzo szeroki zakres, gdyż nie obejmuje wyłącznie działań podatnika, lecz również zobowiązanie do powstrzymania się od dokonywania czynności lub do tolerowania czynności, bądź sytuacji. Przez świadczenie usług należy zatem rozumieć każde zachowanie się na rzecz innego podmiotu.

Stosownie do zapisu art. 8 ust. 2 ustawy, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2011 r. (tj. w okresie, którego dotyczy przedstawiony we wniosku stan faktyczny), nieodpłatne świadczenie usług niebędące dostawą towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług, jeżeli nie są one związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, a podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych z tymi usługami, w całości lub w części, traktuje się jak odpłatne świadczenie usług.

Zgodnie z unormowaniami zawartymi w ww. przepisach, w pewnych ściśle określonych przypadkach, również nieodpłatne świadczenie usług należy uznać za spełniające definicję odpłatnego świadczenia usług, które na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT.

Aby nieodpłatne świadczenie usług było objęte opodatkowaniem podatkiem od towarów i usług muszą zostać spełnione łącznie warunki wymienione w ww. przepisie, tj. brak związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa oraz przysługiwanie prawa do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony przy nabyciu towarów i usług.

Za usługi niezwiązane z prowadzeniem przedsiębiorstwa należy uznać wszelkie usługi, których świadczenie odbyło się bez związku z potrzebami prowadzonej działalności gospodarczej. Niedopełnienie któregokolwiek z warunków określonych w art. 8 ust. 2 ww. ustawy jest podstawą do traktowania nieodpłatnej usługi jako niepodlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Wobec powyższego, dla ustalenia czy konkretne nieodpłatne świadczenie usług podlega opodatkowaniu na mocy cytowanego wyżej art. 8 ust. 2 ustawy, istotne jest zatem ustalenie celu takiego świadczenia. Jeżeli nieodpłatne świadczenie będzie się wpisywało w cel prowadzonej działalności gospodarczej, wtedy przesłanka uznania takiej nieodpłatnej czynności za odpłatne świadczenie usług, podlegające opodatkowaniu nie zostanie spełniona. Stwierdzenie takie uzależnione jednak jest od konkretnych okoliczności jakie w danej sprawie występują.

Stawka podatku, zgodnie z art. 41 ust. 1 ww. ustawy, wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Zgodnie z art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy, przewidują dla niektórych towarów i usług stawki obniżone lub zwolnienie od podatku.

Stosownie do treści art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

W art. 2 pkt 14 ustawy ustawodawca określił, co należy rozumieć pod pojęciem pierwszego zasiedlenia. Zgodnie z tym przepisem przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Z treści powyższego przepisu wynika, że aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do oddania budynków (budowli) do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Zatem pierwsze zasiedlenie będzie miało miejsce wówczas, gdy wybudowany lub zmodernizowany obiekt zostanie sprzedany lub np. oddany w dzierżawę lub najem, bowiem zarówno sprzedaż, dzierżawa, czy najem są czynnościami podlegającymi opodatkowaniu.

Zgodnie z art. 43 ust. 10 ww. ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Na podstawie ust. 11 cyt. artykułu, oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

Ponadto, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30 % wartości początkowej tych obiektów.

W myśl ust. 7a tego artykułu, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b), nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. (…)

W przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu (art. 29 ust. 5 ustawy).

Z treści wniosku wynika, iż przedmiotem działalności gospodarczej prowadzonej przez Spółkę jest m.in. wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi oraz dzierżawionymi. Spółka zakończyła inwestycję, w ramach której został wyodrębniony lokal użytkowy. W toku prowadzonych prac Spółka odliczała podatek naliczony w związku z poniesionymi wydatkami. Lokal ten, na podstawie umowy użyczenia z dnia 6 września 2010 r. został przez Spółkę nieodpłatnie udostępniony P. w S.. Powyższa umowa zawarta została do czasu sprzedaży nieruchomości i miała na celu zmniejszenie kosztów obciążających Spółkę, gdyż strony umowy uzgodniły, że biorący w użyczenie ponosi wszelkie koszty związane z nieruchomością. Po upływie dwóch lat od daty podpisania umowy użyczenia, Spółka planuje dokonać sprzedaży nieruchomości na rzecz podatnika podatku od towarów i usług. Spółka nie ponosiła wydatków na ulepszenie nieruchomości.

Na tle wyżej przedstawionego opisu zdarzenia przyszłego Spółka powzięła wątpliwość co do sposobu opodatkowania sprzedaży ww. lokalu po upływie dwóch lat od zawarcia umowy nieodpłatnego użyczenia tego lokalu.

Dla oceny kwestii ewentualnego opodatkowania czy też zwolnienia od podatku od towarów i usług planowanej transakcji sprzedaży wyodrębnionego lokalu, niezbędne jest dokonanie kwalifikacji czynności jego nieodpłatnego użyczenia.

Wobec powołanych przepisów należy zauważyć, iż w niniejszej sprawie znajdzie zastosowanie regulacja zawarta w art. 8 ust. 2, w świetle którego, za odpłatne świadczenie usług uznaje się również „wszelkie nieodpłatne świadczenie usług do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika”.

Ustawa nie określa, co należy rozumieć przez usługi świadczone do celów działalności gospodarczej, wobec czego, odwołując się do orzecznictwa w tym zakresie uznać należy, że powyższe sformułowanie należy rozumieć jako ściśle związane z celem i działalnością konkretnego podmiotu. W doktrynie przyjęto, iż usługi związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa to takie usługi, które są wykonywane nieodpłatnie w związku z potrzebami prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu, potrzebami związanymi z funkcjonowaniem prowadzonego przedsiębiorstwa”. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy nie można się zgodzić ze stwierdzeniem, iż świadczenie usług na podstawie umowy użyczenia lokalu pozostaje w związku z prowadzoną w zakresie najmu i zarządzania nieruchomościami działalnością Spółki, bowiem czynności tej nie można uznać za niezbędną do prowadzonej przez Spółkę działalności. Ponadto zaznaczyć należy, iż przedmiotowa nieruchomość została użyczona nie w celu prowadzonej działalności przez Spółkę lecz jej kontrahenta, który niewątpliwie uzyskuje większą wymierną korzyść z tego tytułu niż Spółka.

W świetle powyższego, w ocenie tutejszego organu, w tak przedstawionych okolicznościach, świadczenie usług na podstawie umowy użyczenia, jako pozostające bez związku z prowadzoną działalnością Spółki, przy istnieniu prawa do odliczenia podatku naliczonego z tymi usługami, stosownie do zapisu art. 8 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, powinno być zrównane z odpłatnym świadczeniem usług i jako takie uznane za czynność podlegającą opodatkowaniu.

Tym samym, przesłankę opodatkowania czynności będącej podstawą oddania lokalu do użytkowania należy uznać za spełnioną, a co za tym idzie, oddanie do użytkowania lokalu na podstawie umowy użyczenia za „pierwsze zasiedlenie”.

A zatem, skoro czynność oddania w nieodpłatne używanie stanowiła pierwsze zasiedlenie w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy, to planowana po upływie 2 lat od tej czynności sprzedaż lokalu będzie spełniała przesłankę, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, a co za tym idzie sprzedaż ta będzie korzystała ze zwolnienia przedmiotowego, chyba, że strony transakcji wybiorą opcję opodatkowania, o której mowa w art. 43 ust. 10 ustawy – wówczas transakcja będzie opodatkowana stawką 23%.

Ponadto zaznaczenia wymaga, iż wydanie przedmiotowej nieruchomości nastąpiło w dniu 6 września 2010 r., zatem – wbrew stanowisku Wnioskodawcy – zastosowanie mają przepisy art. 8 ust. 2 w brzmieniu obowiązującym w tej dacie.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, Al. Zwycięstwa 16/17, 80-219 Gdańsk, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Bydgoszczy Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Toruniu, ul. Św. Jakuba 20, 87-100 Toruń.