Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-3.4012.181.2018.1.SM
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-06-05
Teza: Zwolnienie od podatku VAT dostawy budynku, możliwość wyboru opcji opodatkowania i prawo do odliczenia podatku naliczonego.
Słowa kluczowe: nieruchomości-sprzedaż nieruchomości; podatek-podatek od towarów i usług-zwolnienia z podatku od towarów i usług
; zasiedlenie-pierwsze zasiedlenie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 5 kwietnia 2018 r. (data wpływu 10 kwietnia 2018 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku VAT dostawy budynku oraz możliwości wyboru opcji opodatkowania, jak również prawa do odliczenia podatku naliczonego - **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 10 kwietnia 2018 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku VAT dostawy budynku oraz możliwości wyboru opcji opodatkowania, jak również prawa do odliczenia podatku naliczonego.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku VAT.

Wnioskodawca planuje zakup budynku biurowego od jego właściciela, który wybudował budynek. Właściciel budynku jest również czynnym podatnikiem podatku VAT. Budynek wybudowany został na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z 30 sierpnia 2011 r. i oddany do użytkowania na podstawie decyzji z 26 kwietnia 2013 r.

Budynek posiada trzy kondygnacje nadziemne oraz jedną kondygnację podziemną, która stanowi część garażową z miejscami parkingowymi.

W budynku zainstalowane jest ogrzewanie oraz rozprowadzone sieci wodno-kanalizacyjne i elektryczne (sieć elektryczna - częściowo). Wykończone zostały w sposób kompletny, tj. nadający się do użytkowania, sanitariaty, ciągi piesze (klatki) oraz windy.

W związku z powyższym zdatna do użytkowania w sensie technicznym jest część garażowa, ciągi piesze w budynku i windy oraz sanitariaty.

Kondygnacje naziemne w części pomieszczeń przeznaczonych na powierzchnię biurową znajdują się w tzw. stanie surowym developerskim, tj. z przeznaczeniem do wykończenia i własnej aranżacji przez użytkownika.

Kondygnacje naziemne stanowią powierzchnie, na których nie ma podłogi, sieci elektrycznej oraz komputerowej. Powstanie pokoi biurowych i innych pomieszczeń wymaga wykończenia powierzchni przez użytkownika, w szczególności przez wybudowanie ścian działowych i montaż drzwi. Liczba i przeznaczenie pomieszczeń (pokoje biurowe, kuchnie, sale konferencyjne itp.) uzależnione są od decyzji aranżacyjnych i prac wykonanych przez użytkownika.

Na podstawie umowy najmu z 24 maja 2013 r. wynajęta została część dachu budynku o pow. ok. 30 m z przeznaczeniem na montaż urządzeń stacji bazowej telefonii komórkowej przez najemcę. Umowa najmu zawarta została na czas określony 10 lat i do dnia złożenia niniejszego wniosku nie została wypowiedziana.

Dodatkowo na podstawie umowy najmu obowiązującej od 1 listopada 2017 r. wynajęto część powierzchni części garażowej celem korzystania przez najemcę ze wskazanych miejsc postojowych w liczbie nie większej niż 23. Umowa ta została wypowiedziana 28 lutego 2018 r.

Właściciel nie wynajmował pozostałej powierzchni budynku oraz sam nie korzystał z budynku. Budynek w opisanym stanie technicznym wystawiony był w ofercie sprzedaży.

Właściciel jest czynnym podatnikiem VAT i przy budowie przedmiotowego budynku biurowego korzystał z odliczenia podatku naliczonego od wydatków związanych z budową.

Po zakupie Wnioskodawca zamierza wykorzystywać budynek do działalności opodatkowanej VAT.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy dostawa budynku podlega zwolnieniu z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1221 z późn. zm., dalej „uptu”)?
2.  Jeżeli dostawa korzysta ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 uptu, czy nabywca może wybrać dobrowolne opodatkowanie podatkiem VAT, który będzie stanowił dla niego podatek naliczony?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Dostawa budynku opisanego w stanie faktycznym podlega zwolnieniu z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 uptu i w związku z powyższym sprzedawca i nabywca (Wnioskodawca) mogą złożyć stosowne oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia z VAT. Tym samym nabywcy (Wnioskodawcy) będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczanego z faktury wystawionej przez sprzedawcę dokumentującej sprzedaż ww. budynku.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z powyższego uregulowania wynika, że dostawa używanych budynków, budowli lub ich części jest - co do zasady - zwolniona z VAT. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie - według art. 2 pkt 14 uptu - rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

*   wybudowaniu lub

*   ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W wyroku z dnia 16 listopada 2017 r. w sprawie C-308/16 TSUE stwierdził, że „artykuł 12 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 1 lit. j) dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one przepisom krajowym, takim jak będące przedmiotem postępowania głównego, które uzależniają zwolnienie z podatku od wartości dodanej w związku z dostawą budynków od spełnienia warunku, zgodnie z którym pierwsze zasiedlenie tych budynków następuje w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu. Wskazane przepisy tejże dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one, aby takie przepisy krajowe uzależniały owo zwolnienie od warunku, zgodnie z którym w wypadku „ulepszenia” istniejącego budynku poniesione wydatki nie mogą przekroczyć 30% początkowej wartości tego budynku, o ile rzeczone pojęcie „ulepszenia” jest interpretowane w taki sam sposób jak pojęcie „przebudowy” zawarte w art. 12 ust. 2 dyrektywy 2006/112, to znaczy tak, że odnośny budynek powinien być przedmiotem istotnych zmian przeprowadzonych w celu zmiany jego wykorzystania lub w celu znaczącej zmiany warunków jego zasiedlenia”.

Z wyroku TSUE wynika, iż każde użycie budynku do celów działalności gospodarczej powoduje jego pierwsze zasiedlenie.

W niniejszym stanie faktycznym budynek został oddany do używania w 2013 r. W 2013 r. wydana została decyzja w sprawie pozwolenia na użytkowanie i w tym samym roku wynajęta została część dachu budynku. Zatem już w 2013 r. budynek był przedmiotem pierwszego zasiedlenia, ponieważ został wynajęty fragment jego dachu. Spełnione zostały tym samym kryteria zwolnienia podatkowego dla sprzedaży budynku określone w art. 43 ust. 1 pkt 10 uptu. Sprzedaż budynku dokonywana będzie w 2018 r., czyli po 2 latach od pierwszego zasiedlenia.

Zgodnie z art. 43 ust. 10 uptu podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

*   są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;

*   złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Zarówno sprzedawca jak i nabywca posiadają status czynnych, zarejestrowanych podatników VAT. Po złożeniu zgodnego oświadczenia, że wybierają opodatkowanie dostawy przedmiotowego budynku, sprzedawca będzie mógł opodatkować tę sprzedaż.

Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego zgodnie z zasadą wskazaną w art. 86 ust. 1 uptu. Wnioskodawca zamierza bowiem używać budynku wyłącznie do działalności opodatkowanej podatkiem VAT. Tym samym spełniona zostanie pozytywna przesłanka określona w art. 86 ust. 1 uptu uprawniająca do dokonania odliczenia. Poprzez rezygnację ze zwolnienia zastosowania w niniejszym stanie faktycznym nie znajdzie art. 88 ust. 3a pkt 2 uptu. Przepis ten zabrania odliczenia podatku naliczonego w sytuacji transakcji udokumentowanych fakturą podlegających zwolnieniu z VAT. Jednakże strony zgodnie z art. 43 ust. 10 uptu złożą oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia. Po rezygnacji sprzedaż będzie podlegała opodatkowaniu VAT i Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego w związku z zakupioną nieruchomością, którą zamierza wykorzystać w działalności opodatkowanej VAT. Reasumując sprzedaż przedmiotowego budynku będzie zwolniona z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 uptu. Stronom transakcji przysługuje prawo złożenia oświadczenia o wyborze opodatkowania sprzedaży. Następnie nabywca będzie uprawniony do odliczenia podatku naliczonego z faktury dokumentującej sprzedaż.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Ad 1

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r., poz. 1221, z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (…) podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Przez towary, w świetle art. 2 pkt 6 ustawy, rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Stosownie do art. 2 pkt 22 ustawy, przez sprzedaż rozumie odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Przy czym, stosownie do art. 146a, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Ponadto, w treści ustawy ustawodawca przewidział dla niektórych czynności zwolnienie od podatku.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Na podstawie powyższego przepisu dostawa budynków, budowli lub ich części, spełniających określone w przepisie warunki, może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacji, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do dostawy upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Przez pierwsze zasiedlenie - zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy - rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Należy wskazać, że przepisy Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, str. 1, z późn. zm.), posługują się pojęciem „pierwszego zasiedlenia”, jednakże nie definiują tego pojęcia oraz nie wprowadzają dodatkowych warunków go określających.

Zgodnie z art. 12 ust. 2 zdanie drugie Dyrektywy 2006/112/WE Rady – państwa członkowskie mogą określić szczegółowe zasady stosowania kryterium, o którym mowa w ust. 1 lit. a), do przebudowy budynków oraz zdefiniować pojęcie „gruntu związanego z budynkiem”. Tym samym państwa członkowskie mają możliwość określenia szczegółowych zasad stosowania kryterium pierwszego zasiedlenia jedynie w odniesieniu do sprecyzowanej kategorii czynności, tj. przebudowy budynków.

W konsekwencji, zarówno zgodnie z przepisami ww. Dyrektywy oraz w świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pierwsze zasiedlenie należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. W efekcie, aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do zajęcia budynku, jego używania, w tym również na potrzeby własnej działalności gospodarczej.

Należy zauważyć, że w kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2015 r. sygn. akt I FSK 382/14. W przywołanym orzeczeniu Sąd stwierdził, że: „(…) definicja »pierwszego zasiedlenia (zajęcia)« zawarta w dyrektywie 112 ma charakter autonomiczny. Zatem nie było konieczne jej definiowanie w ustawie o VAT, poza przypadkami wskazanymi w treści art. 12 ust. 2 zdanie drugie dyrektywy 112 czyli przebudowy budynku.”

Jak wynika z powyższych uregulowań, zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy stosuje się w odniesieniu do dostawy całości lub części budynków, budowli, jeżeli w stosunku do nich doszło do pierwszego zasiedlenia, przy czym okres pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą nie jest krótszy niż 2 lata. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży nie minęły co najmniej 2 lata.

W przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy ustawodawca umożliwił podatnikom - po spełnieniu określonych warunków - skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Analizując powyższe przepisy stwierdzić należy, że jeżeli dostawa budynków, budowli lub ich części będzie mogła korzystać ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, wówczas badanie przesłanek wynikających z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10a stanie się bezzasadne.

W tym miejscu należy wyjaśnić, że kwestię opodatkowania dostawy gruntu (również prawa wieczystego użytkowania gruntów), na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga przepis art. 29a ust. 8 ustawy, który stanowi, że w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W świetle tego przepisu przy sprzedaży budynków lub budowli, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny budynków w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale związanych z tym gruntem.

Jeżeli dostawa budynków, budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku od towarów i usług, ze zwolnienia korzysta również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony.

Ponadto w przypadku towarów (do których zaliczają się również nieruchomości) może znaleźć zastosowanie inne zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, o ile zostaną spełnione warunki wskazane w tym przepisie.

Według art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy – zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy wszystkich towarów – zarówno nieruchomości, jak i ruchomości – przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych – niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) – wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z ww. podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie danego obiektu. Zauważyć bowiem należy, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie, podatnik uprawniony jest do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter dokonywanych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

Z przedstawionego opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku VAT.

Wnioskodawca planuje zakup budynku biurowego od jego właściciela, który wybudował budynek. Właściciel budynku jest również czynnym podatnikiem podatku VAT. Budynek wybudowany został na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z 30 sierpnia 2011 r. i oddany do użytkowania na podstawie decyzji z 26 kwietnia 2013 r.

Budynek posiada trzy kondygnacje nadziemne oraz jedną kondygnację podziemną, która stanowi część garażową z miejscami parkingowymi.

W budynku zainstalowane jest ogrzewanie oraz rozprowadzone sieci wodno-kanalizacyjne i elektryczne (sieć elektryczna - częściowo). Wykończone zostały w sposób kompletny, tj. nadający się do użytkowania, sanitariaty, ciągi piesze (klatki) oraz windy.

W związku z powyższym zdatna do użytkowania w sensie technicznym jest część garażowa, ciągi piesze w budynku i windy oraz sanitariaty.

Kondygnacje naziemne w części pomieszczeń przeznaczonych na powierzchnię biurową znajdują się w tzw. stanie surowym developerskim, tj. z przeznaczeniem do wykończenia i własnej aranżacji przez użytkownika.

Kondygnacje naziemne stanowią powierzchnie, na których nie ma podłogi, sieci elektrycznej oraz komputerowej. Powstanie pokoi biurowych i innych pomieszczeń wymaga wykończenia powierzchni przez użytkownika, w szczególności przez wybudowanie ścian działowych i montaż drzwi. Liczba i przeznaczenie pomieszczeń (pokoje biurowe, kuchnie, sale konferencyjne itp.) uzależnione są od decyzji aranżacyjnych i prac wykonanych przez użytkownika.

Na podstawie umowy najmu z 24 maja 2013 r. wynajęta została część dachu budynku o pow. ok. 30 m z przeznaczeniem na montaż urządzeń stacji bazowej telefonii komórkowej przez najemcę. Umowa najmu zawarta została na czas określony 10 lat i do dnia złożenia niniejszego wniosku nie została wypowiedziana.

Dodatkowo na podstawie umowy najmu obowiązującej od 1 listopada 2017 r. wynajęto część powierzchni części garażowej celem korzystania przez najemcę ze wskazanych miejsc postojowych w liczbie nie większej niż 23. Umowa ta została wypowiedziana 28 lutego 2018 r.

Właściciel nie wynajmował pozostałej powierzchni budynku oraz sam nie korzystał z budynku. Budynek w opisanym stanie technicznym wystawiony był w ofercie sprzedaży.

Właściciel jest czynnym podatnikiem VAT i przy budowie przedmiotowego budynku biurowego korzystał z odliczenia podatku naliczonego od wydatków związanych z budową.

Po zakupie wnioskodawca zamierza wykorzystywać budynek do działalności opodatkowanej VAT.

Wątpliwości Spółki dotyczą możliwości zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, dostawy ww. budynku oraz rezygnacji z tego zwolnienia, a tym samym prawa do odliczenia podatku naliczonego z faktury dokumentującej sprzedaż przez nabywcę (tj. Spółkę).

Jak już wskazano wcześniej, w celu skorzystania ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, muszą zostać spełnione łącznie dwa warunki:

*   dostawa budynków, budowli lub ich części nie może być dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia, oraz
*   pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą tych obiektów musi upłynąć okres dłuższy niż 2 lata.

Należy zauważyć, że w ww. przepisie jest mowa o dostawie budynków, budowli lub ich części.

Wobec powyższego, kluczowym dla ustalenia zasad opodatkowania w sytuacji przedstawionej w złożonym wniosku jest rozstrzygnięcie, czy doszło do pierwszego zasiedlenia, a jeśli tak, czy cały budynek został zasiedlony, czy też tylko jego część (oraz jaki termin minął od tego zasiedlenia).

Z wyżej przedstawionego opisu wynika, że na podstawie umowy najmu z 24 maja 2013 r. wynajęta została część dachu budynku o pow. ok. 30 m z przeznaczeniem na montaż urządzeń stacji bazowej telefonii komórkowej przez najemcę. Umowa najmu zawarta została na czas określony 10 lat i do dnia złożenia niniejszego wniosku nie został wypowiedziana.

Zatem w stosunku do tej części budynku (dachu) doszło do pierwszego zasiedlenia (w wyniku zawarcia umowy najmu w dniu 24 maja 2013 r.) i od tego zasiedlenia minął okres 2 lat.

Dostawa ww. części budynku będzie zatem korzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Zwolniona od podatku nie będzie natomiast dostawa pozostałej części budynku.

Na podstawie umowy najmu obowiązującej od 1 listopada 2017 r. wynajęto część powierzchni garażowej celem korzystania przez najemcę ze wskazanych miejsc postojowych w liczbie nie większej niż 23. Umowa ta została wypowiedziana 28 lutego 2018 r.

Ww. część powierzchni garażowej została zatem zasiedlona, ale od jej pierwszego zasiedlenia minął okres krótszy niż 2 lata.

Ponadto właściciel nie wynajmował pozostałej powierzchni budynku oraz sam nie korzystał z budynku.

W stosunku do tej pozostałej powierzchni budynku nie można zatem uznać, że doszło do pierwszego zasiedlenia.

Zatem dostawa budynku nie będzie podlegać zwolnieniu w myśl uregulowań art. 41 ust. 1 pkt 10 ustawy (z wyjątkiem ww. części wynajętej pod montaż stacji bazowej).

Część budynku, niekorzystająca z przedmiotowego zwolnienia nie będzie również zwolniona na podstawie przepisów art. 43 ust. 1 pkt 10a, jak i art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy. W przepisach tych jest bowiem mowa o braku prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Jak wynika ze stanu przedstawionego w złożonym wniosku, właściciel przy budowie przedmiotowego budynku biurowego korzystał z odliczenia podatku naliczonego od wydatków związanych z budową, tym samym przesłanka braku prawa do odliczenia podatku naliczonego nie jest spełniona.

Z uwagi zatem na fakt, że tylko dostawa części dachu budynku wynajęta z przeznaczeniem na montaż urządzeń stacji bazowej telefonii komórkowej, a nie cały budynek, może korzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, stanowisko w zakresie pytania nr 1 jest nieprawidłowe.

Ad 2

W myśl art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Stosownie do art. 43 ust. 11 ustawy, oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

Podstawowe zasady dotyczące odliczania podatku naliczonego zostały sformułowane w art. 86 ust. 1 ustawy. W myśl tego przepisu, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 ustawy, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

W świetle art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Przedmiotem wątpliwości Spółki jest również możliwość rezygnacji przez strony transakcji ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 i wybranie opodatkowania dostawy budynku, a tym samym prawo do odliczenia podatku naliczonego przez Spółkę (nabywcę budynku) z faktury dokumentującej jego sprzedaż.

Ustawodawca przyznał podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno tzw. przesłanek pozytywnych, to jest m.in. tego, że zakupy są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy.

Jak wskazała Spółka, po zakupie Wnioskodawca zamierza wykorzystywać budynek do działalności opodatkowanej VAT.

Tym samym spełniona jest tzw. przesłanka pozytywna prawa do odliczenia podatku naliczonego.

Należy jednak mieć na uwadze fakt, że w myśl ww. art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części w sytuacji, gdy korzysta ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i z tego zwolnienia zrezygnuje.

Jak wskazano w odpowiedzi na pytanie nr 1, tylko dostawa części budynku wynajęta z przeznaczeniem na montaż urządzeń stacji bazowej telefonii komórkowej, a nie cały budynek, może korzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Tym samym Spółka nie może zrezygnować z tego zwolnienia i wybrać opodatkowania stosownie do art. 42 ust. 10 ustawy dla dostawy całości budynku.

Wystawiona w tej sytuacji faktura, w świetle art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, nie będzie stanowić podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego, tj. znajdzie zastosowanie przesłanka negatywna warunkująca prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Stanowiska w zakresie pytania nr 2 jest zatem nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku opisem stanu faktycznego. Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego. Podkreślenia wymaga, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z tym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.