Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0111-KDIB3-2.4012.41.2018.2.MGO
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-04-23
Teza: wyłączenie z opodatkowania podatkiem VAT po stronie Wnioskodawcy nieodpłatnej cesji praw do nabycia nieruchomości
Słowa kluczowe: cesja; czynności-czynności opodatkowane; nieruchomości; prawa; zadatek
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 7.

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy, przedstawione we wniosku wspólnym z 12 stycznia 2018 r. (data wpływu 18 stycznia 2018 r.) uzupełnionym pismem z 7 marca 2018 r. r. (data wpływu 14 marca 2018 r.), o wydanie interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   wyłączenia z opodatkowania podatkiem VAT po stronie Wnioskodawcy nieodpłatnej cesji praw do nabycia nieruchomości dokonanej przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki Jawnej 2 – **jest nieprawidłowe,**
*   wyłączenia z opodatkowania podatkiem VAT po stronie Spółki Jawnej 2 nieodpłatnej cesji praw do nabycia nieruchomości dokonanej przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki Jawnej 2 – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 18 stycznia 2018 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej m.in. podatku od towarów i usług w zakresie wyłączenia z opodatkowania podatkiem VAT po stronie Wnioskodawcy nieodpłatnej cesji praw do nabycia nieruchomości dokonanej przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki Jawnej 2 oraz wyłączenia z opodatkowania podatkiem VAT po stronie Spółki Jawnej 2 nieodpłatnej cesji praw do nabycia nieruchomości dokonanej przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki Jawnej 2.

Wniosek został uzupełniony pismem z 7 marca 2018 r. (data wpływu 14 marca 2018 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie tut. organu z 26 lutego 2018 r. znak: 0111-KDIB3-2.4012.41.2018.1.MGO.

**We wniosku złożonym przez:**

*   Zainteresowanego będącego stroną postępowania: S. spółka jawna
*   Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania: PB. spółka jawna

**przedstawiono następujący stan faktyczny (ostatecznie zaprezentowany w uzupełnieniu wniosku z 7 marca 2018 r.):**

I. Wnioskodawca („Wnioskodawca”) jest: (i) spółką jawną, posiadającą siedzibę oraz miejsce zarządu na terytorium Polski oraz (ii) czynnym i zarejestrowanym podatnikiem podatku od towarów i usług („podatek VAT”).

II. \[Umowa przedwstępna\] Wspólnicy spółki cywilnej Przedsiębiorstwo Budowlane S.(„Spółka Cywilna”) w dniu 6 maja 2016 r. zawarli z osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalności gospodarczej („Sprzedający”) umowę Przedwstępną (Rep. A Nr xxx/2016) („Umowa Przedwstępna”) na zakup trzech działek budowlanych („Nieruchomość”). Zgodnie z Umową Przedwstępną sprzedający z tytułu sprzedaży Nieruchomości nie będą podatnikami podatku VAT, w związku z tym transakcja nabycia Nieruchomości nie będzie opodatkowana podatkiem VAT.

„Zadatek („Zadatek”) na poczet ceny z tytułu nabycia, Nieruchomości miał zostać zapłacony przez Spółkę Cywilną na rzecz Sprzedających do dnia 9 maja 2016 r. Pozostała do zapłaty cena sprzedaży miała zostać zapłacona przed podpisaniem umowy przyrzeczonej przenoszącej własność Nieruchomości, tj. do dnia 10 stycznia 2017 r. w sposób opisany w Umowie Przedwstępnej poprzez wpłatę zaliczek na poczet ceny („ Zaliczki ”). ”

Jednocześnie Spółka wskazuje, że:

*   Zadatek z tytułu nabycia dwóch z trzech działek (I i II działki) został wpłacony przez Spółkę Cywilną w dniu 09 maja 2016 r., dwie z trzech Zaliczek zostały zapłacone w dniu 17 maja 2016 r. oraz 15 sierpnia 2016 r.;
*   Zadatek z tytułu nabycia III działki został wpłacony przez Spółkę Cywilną w dniu 9 maja 2016 r., jedna z dwóch Zaliczek została zapłacona w dniu 17 maja 2016 r.

Na dzień podpisania Umowy Przyrzeczonej pozostała do zapłaty:

*   Zaliczka z tytułu nabycia dwóch z trzech działek (I i II działki), która została wpłacona na rzecz Sprzedających przez Spółkę Jawną 2 po zawarciu Umowy Przyrzeczonej; .
*   Zaliczka z tytułu nabycia III działki, która została wpłacona na rzecz Sprzedających przez Spółkę Jawną 2 po zawarciu Umowy Przyrzeczonej;

III. \[Przekształcenie Spółki Cywilnej w spółkę jawną\] Pod koniec 2016 r. Spółka Cywilna została przekształcona w S. spółka jawna (Wnioskodawca) - Wnioskodawca został zarejestrowany w KRS w dniu 17 listopada 2016 r. Spółka Cywilna była (do momentu przekształcenia) czynnym i zarejestrowanym podatnikiem podatku VAT, a Wnioskodawca był i jest nadal czynnym i zarejestrowanym podatnikiem podatku VAT.”

IV. \[Założenie nowej spółki jawnej\] Po zawarciu Umowy Przedwstępnej i uiszczeniu części ceny nabycia Nieruchomości (Zadatku i Zaliczki), wspólnicy Spółki Cywilnej (która została przekształcona we Wnioskodawcę) podjęli też decyzję o założeniu nowej spółki jawnej, tj. PB S. spółka jawna („Spółka Jawna 2 ”) (tj. spółki występującej we Wniosku jako zainteresowany niebędący stroną postępowania), która miała realizować przedsięwzięcie deweloperskie na Nieruchomości wskazanej we wniosku. Spółka Jawna 2 została zarejestrowana w KRS w dniu 22 grudnia 2016 r. ”

V. \[Umowa przyrzeczona\] Ostatecznie Nieruchomość została zakupiona przez Spółkę Jawną 2, na podstawie aktu notarialnego z dnia 4 stycznia 2017 r. (Rep. A Nr xxx/2017) („Umowa Przyrzeczona”), a Sprzedający zobowiązali się wydać przedmiotową Nieruchomość na rzecz Spółki Jawnej 2 do dnia 11 stycznia 2017 r. Do dnia 10 stycznia 2017 r. Spółka Jawna 2 miała uiścić pozostałą część ceny na rzecz Sprzedających (część ceny nabycia Nieruchomości (Zadatek i Zaliczka) została zapłacona przed dniem 4 stycznia 2017 r. przez Spółkę Cywilną (która została przekształcona we Wnioskodawcę)).

Zgodnie z Umową Przyrzeczoną, Sprzedający w związku z transakcją sprzedaży Nieruchomości nie występowali jako podatnicy podatku VAT oraz od umowy sprzedaży nie został naliczony podatek VAT.

VI. \[Zwrot zapłaconej części ceny przez Spółkę Jawną 2 na rzecz Wnioskodawcy\] W dniu 19 kwietnia 2017 r. Spółka Jawna 2 dokonała zwrotu wpłaconej przez wspólników Spółki Cywilnej (która została przekształcona we Wnioskodawcę) części ceny za Nieruchomość (Zadatku i Zaliczki), na rzecz Wnioskodawcy.

Zwrot części ceny nabycia Nieruchomości (Zadatku i Zaliczki) został dokonany przelewem z rachunku bankowego Spółki Jawnej 2 na rachunek bankowy Wnioskodawcy w dniu 19 kwietnia 2017 r. Dowodem dokumentującym zwrot części ceny nabycia Nieruchomości jest zatem potwierdzenie dokonania przelewu, będące dokumentem sporządzonym na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo Bankowe (Dz. U. z 2016 r. poz. 1988 ze zm.), zgodnie z którym „oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej”.

Umowa Przyrzeczona nie wskazuje w żadnym miejscu na jakiej postawie prawnej nastąpiła zmiana kupującego. Pomiędzy Wnioskodawcą, a Spółką Jawną 2 nie została zawarta również żadna odrębna umowa w tym zakresie. Niemniej jednak w związku z tym, że (1) Umowa Przedwstępna została zawarta pomiędzy Wnioskodawcą, a Sprzedającymi, natomiast (2) Umowa Przyrzeczona została zawarta pomiędzy Spółką Jawną 2, a Sprzedającymi oraz (3) Spółka Jawna 2 dokonała zwrotu całości uiszczonej części ceny Nieruchomości przez wspólników Spółki Cywilnej na rzecz Wnioskodawcy, w ocenie Wnioskodawcy, doszło faktycznie w efekcie do nieodpłatnej cesji praw do nabycia Nieruchomości pomiędzy Wnioskodawcą a Spółką Jawną 2 (zwrócona kwota przez Spółkę Jawną 2 na rzecz Wnioskodawcy nie została i nie zostanie powiększona o jakiekolwiek wynagrodzenie; zwrócona kwota przez Spółkę Jawną 2 na rzecz Wnioskodawcy nie została i nie zostanie zwrócona przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki Jawnej 2).

VII. Wspólnikami Spółki Cywilnej/Wnioskodawcy oraz Spółki Jawnej 2 są te same osoby w takich samych udziałach.

W uzupełnieniu Wnioskodawca wskazał, że:

Spółka wyjaśnia, iż zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy – lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 555 ze zm.) („ustawa deweloperska”) „dla przedsięwzięcia deweloperskiego deweloper zawiera umowę o prowadzenie (i) otwartego albo (ii) zamkniętego mieszkaniowego rachunku powierniczego”. Po zawarciu umowy przedwstępnej sprzedaży działek z dnia 6 maja 2016 r. (Re. A Nr xxx/2016) oraz uiszczeniu części ceny nabycia działek budowlanych (zaliczki), wspólnicy Spółki Cywilnej podjęli decyzję o założeniu nowej spółki (tj. Spółki Jawnej 2), która miała realizować przedsięwzięcie deweloperskie na wskazanych we Wniosku działkach budowlanych. Ostatecznie działki zostały więc zakupione przez Spółkę Jawną 2, na podstawie aktu notarialnego z dnia 4 stycznia 2017 r. (Rep. A Nr xxx/2017). Tym samym po stronie Spółki Jawnej 2 powstał obowiązek zwrotu wpłaconej przez Spółkę Cywilną części ceny nabycia działek budowlanych (Zadatku i Zaliczki). Zwrot części ceny nabycia działek budowlanych (zaliczki) został dokonany przelewem z rachunku bankowego Spółki Jawnej 2 na rachunek bankowy Wnioskodawcy powstałego z przekształcenia Spółki Cywilnej. Dowodem dokumentującym zwrot Zaliczki i Zadatku jest potwierdzenie dokonania przelewu, będące dokumentem sporządzonym na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo Bankowe (Dz. U. z 2016 r. poz. 1988 ze zm.), zgodnie z którym „oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej. Na potwierdzeniu przelewu jako zleceniodawca widnieje Spółka Jawna 2, jako Zleceniobiorca Wnioskodawca.

Jak wynika z Wniosku, część ceny nabycia działek budowlanych (zaliczka) została zapłacona przed dniem 4 stycznia 2017 r. przez Spółkę Cywilną zgodnie z umową przedwstępną sprzedaży działek z dnia 6 maja 2016 r. (Re. A Nr xxx/2016). Ostatecznie działki zostały zakupione przez Spółkę Jawną 2, na podstawie aktu notarialnego z dnia 4 stycznia 2017 r. (Rep. A Nr xxx/2017). W związku z tym, Spółka Jawna 2 dokonała na rzecz Wnioskodawcy powstałego z przekształcenia Spółki Cywilnej, zwrotu Zadatku i Zaliczki zapłaconej wcześniej przez Spółkę Cywilną. Zwrot Zadatku i Zaliczki nie poprzedzały żadne ustalenia pomiędzy Spółką Cywilną/Wnioskodawcą a Spółka Jawną 2.

Umowa Przyrzeczona nie wskazuje w żadnym miejscu na jakiej postawie prawnej nastąpiła zmiana kupującego. Pomiędzy, Wnioskodawcą a Spółką Jawną 2 nie została zawarta również żadna odrębna umowa w tym zakresie. Niemniej jednak w związku z tym, że (1) Umowa Przedwstępna została zawarta pomiędzy Wnioskodawcą powstałym z przekształcenia Spółki Cywilnej a Sprzedającymi, natomiast (2) Umowa Przyrzeczona została zawarta pomiędzy Spółką Jawną 2 a Sprzedającymi oraz (3) Spółka Jawna 2 dokonała zwrotu całości uiszczonej części ceny Nieruchomości przez wspólników Spółki Cywilnej na rzecz Wnioskodawcy. W ocenie Wnioskodawcy, doszło faktycznie w efekcie do nieodpłatnej cesji praw do nabycia Nieruchomości pomiędzy Wnioskodawcą a Spółką Jawną 2 (zwrócona kwota przez Spółkę Jawną 2 na rzecz Wnioskodawcy nie została i nie zostanie powiększona o jakiekolwiek wy-nagrodzenie; zwrócona kwota przez Spółkę Jawną 2 na rzecz Wnioskodawcy nie została i nie zostanie zwrócona przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki Jawnej 2).

W związku z powyższym opisem w zakresie podatku od towarów i usług zadano następujące pytania:

1.  Czy prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawcy, iż w stanie faktycznym przedstawionym we wniosku, nieodpłatna cesja praw do nabycia Nieruchomości dokonana przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki Jawnej 2 powodująca zwrot wpłaconej części ceny Nieruchomości przez Spółkę Jawną 2 na rzecz Wnioskodawcy nie jest czynnością opodatkowaną podatkiem VAT po stronie Wnioskodawcy?
2.  Czy prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawcy, iż w stanie faktycznym przedstawionym we wniosku, nieodpłatna cesja praw do nabycia Nieruchomości dokonana przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki Jawnej 2 powodująca zwrot wpłaconej części ceny Nieruchomości przez Spółkę Jawną 2 na rzecz Wnioskodawcy nie jest czynnością opodatkowaną podatkiem VAT po stronie Spółki Jawnej 2?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Zdaniem Wnioskodawcy, prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawcy, iż w stanie faktycznym przedstawionym we wniosku, nieodpłatna cesja praw do nabycia Nieruchomości dokonana przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki Jawnej 2 powodująca zwrot wpłaconej części ceny Nieruchomości przez Spółkę Jawną 2 na rzecz Wnioskodawcy nie jest czynnością opodatkowaną podatkiem VAT po stronie Wnioskodawcy.

1.1. \[Opodatkowanie podatkiem VAT\] Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT „opodatkowaniu podatkiem \[VAT\] (\`(...)\`), podlegają: odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju (\`(...)\`)”.

Art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT stanowi, iż „przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 \[ustawa o VAT\], rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).” Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT „przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 \[ustawy o VAT\], rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 \[ustawy o VAT\] Zgodnie art. 15 ust. 1 ustawy o VAT stanowi, iż „podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w \[ art. 15\] ust. 2 \[ustawy o VAT\], bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.”

Art. 19a ust. 8 ustawy o VAT stanowi, że jeżeli przed dokonaniem dostawy towaru lub wykonaniem usługi otrzymano całość lub część zapłaty, w szczególności: przedpłatę, zaliczkę, zadatek, ratę, wkład budowlany lub mieszkaniowy przed ustanowieniem spółdzielczego prawa do lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą jej otrzymania w odniesieniu do otrzymanej kwoty (\`(...)\`).”

Jak wynika z powyższych regulacji opodatkowaniu podatkiem VAT podlega, co do zasady, odpłatna dostawa towarów oraz odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Dodatkowo zgodnie z art. 19a ust. 8 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem VAT podlega również część zapłaty otrzymana przed dokonaniem dostawy towaru lub wykonaniem usługi.

1.2. \[Dostawa towarów\] Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, \[ustawy o VAT\] rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również:

1.  przeniesienie z nakazu organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w imieniu takiego organu lub przeniesienie z mocy prawa prawa własności towarów w zamian za odszkodowanie;
2.  wydanie towarów na podstawie umowy dzierżawy, najmu, leasingu lub innej umowy o podobnym charakterze zawartej na czas określony lub umowy sprzedaży na warunkach odroczonej płatności, jeżeli umowa przewiduje, że w następstwie normalnych zdarzeń przewidzianych tą umową lub z chwilą zapłaty ostatniej raty prawo własności zostanie przeniesione;
3.  wydanie towarów na podstawie umowy komisu: między komitentem a komisantem, jak również wydanie towarów przez komisanta osobie trzeciej;
4.  wydanie towarów komitentowi przez komisanta na podstawie umowy komisu, jeżeli komisant zobowiązany był do nabycia rzeczy na rachunek komitenta:
5.  ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego, ustanowienie spół-dzielczego własnościowego prawa do lokalu oraz przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, a także ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu oraz przeniesienie na rzecz członka spółdzielni własności lokalu lub własności domu jednorodzinnego;
6.  oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste;
7.  zbycie praw, o których mowa w art. 7 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy o VAT.

Przez towary, w świetle art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Przepis art. 7 ust. 1 ustawy o VAT definiujący pojęcie dostawy towarów nie odwołuje się do cywilistycznych pojęć sprzedaży czy też przeniesienia prawa własności, stąd też nie można utożsamiać dostawy towarów w rozumieniu przepisów ustawy o VAT z przeniesieniem prawa własności na gruncie prawa cywilnego.

1.3. \[Świadczenie usług\] W myśl postanowień art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 ustawy o VAT, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Odnosząc się do powyżej wskazanych przepisów przede wszystkim należy zaznaczyć, iż określony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, zakres opodatkowania podatkiem VAT obejmuje odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług.

Z kolei oceniając, czy dane świadczenie ma charakter usługi należy mieć na względzie fakt, że ustawodawca – jak wynika z treści art. 8 ust. 1 ustawy o VAT – uznaje za usługę każde świadczenie wykonane przez podatnika w ramach prowadzonej przez niego działalności, które nie jest dostawą towarów, podkreślając tym samym powszechność opodatkowania podatkiem VAT. Zatem na zachowanie to (świadczenie) składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie, bądź tolerowanie – znoszenie określonych stanów rzeczy). Ponadto do uznania danej czynności za usługę, konieczne jest istnienie odbiorcy wykonywanego świadczenia (beneficjenta czynności) i występowanie związku między tą czynnością a otrzymywanym przez niego wynagrodzeniem, będącym świadczeniem wzajemnym. W konsekwencji usługą jest tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument - odbiorca świadczenia, odnoszący z niego korzyść (choćby potencjalną).

1.4. \[Odpłatność jako warunek opodatkowania czynności podatkiem VAT\] Należy zauważyć, iż zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT dla uznania, iż świadczenie usługi podlega opodatkowaniu podatkiem VAT bezwzględnym warunkiem jest odpłatność za daną czynność. Odpłatność oznacza wykonanie czynności (dostawy towarów oraz świadczenia usług) za wynagrodzeniem. W znaczeniu potocznym wynagrodzenie to zapłata za pracę, należność, a także odszkodowanie, nagroda. Natomiast odpłatny to taki, który wymaga zapłacenia, zwrotu kosztów, płatny.

Powyższa analiza prowadzi do wniosku, że istotną cechą wynagrodzenia jest istnienie bezpośredniego związku pomiędzy dostawą towarów lub świadczeniem usług i otrzymaną zapłatą.

Należy stwierdzić, iż czynności podlegają opodatkowaniu jedynie wtedy, gdy zostały wykonane odpłatnie. Czynność można uznać za dokonaną odpłatnie, gdy istnieje bezpośrednia i jasno zindywidualizowana korzyść po stronie dostawcy towaru lub świadczącego usługę.

Warto w tym miejscu wskazać, że kwestia odpłatności była wielokrotnie przedmiotem rozstrzygnięć Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”). I tak, TSUE w wydanym w dniu 3 marca 1994 r. wyroku Tolsma (sygn. akt C-16/93), wskazał, iż: „usługi są świadczone „za wynagrodzeniem” w rozumieniu art. 2(1) VI Dyrektywy, a w konsekwencji podlegają opodatkowaniu, wyłącznie, jeżeli istnieje stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a jej odbiorcą, na mocy którego występuje świadczenie wzajemne, przy czym wynagrodzenie otrzymane przez świadczącego usługę stanowi wartość przekazywaną w istocie w zamian za usługę wyświadczoną jej odbiorcy. Jeżeli muzyk, występujący w miejscu publicznym otrzymuje datki od przechodniów, przychody uzyskiwane w ten sposób nie mogą być uznawane za wynagrodzenie za świadczone przez niego usługi. Po pierwsze, brak jest umowy pomiędzy stronami, jako że przechodnie dobrowolnie wręczają datki, których kwotę ustalają według własnego uznania. Po drugie, brak jest koniecznego związku pomiędzy usługą muzyczną a płatnościami przez nią spowodowanymi.” Podobnie w wyroku z dnia 8 marca 1988 r. w sprawie Apple and Pear Development Council (sygn. akt 102/86), TSUE stwierdził, że czynność można uznać za dokonaną odpłatnie, gdy istnieje bezpośrednia i jasno zindywidualizowana korzyść po stronie dostawcy towaru lub usługi, a ponadto odpłatność za otrzymane świadczenie (towar lub usługę) pozostaje w bezpośrednim związku z czynnością, która miałaby być opodatkowana tym podatkiem.

Kolejnym czynnikiem decydującym o tym czy mamy do czynienia z wynagrodzeniem jest określenie, czy wynagrodzenie takie było należne z tytułu danego świadczenia. Czynność opodatkowana powstaje bowiem wyłącznie w związku z zaistnieniem stosunku prawnego określonego umową między stronami. Zatem wystąpić musi bezpośredni i niezbędny związek pomiędzy wykonywanymi czynnościami i wysokością otrzymanego wynagrodzenia oparty o relacje cywilnoprawne pomiędzy podmiotami i jednocześnie wynagrodzenie to może być wyrażone w pieniądzu.

Zatem pod pojęciem odpłatności dostawy towarów lub odpłatności świadczenia usług rozumieć należy prawo podmiotu dokonującego dostawy towarów lub świadczącego usługę do żądania od nabywcy towaru, odbiorcy usługi lub osoby trzeciej zapłaty ceny lub ekwiwalentu (np. w postaci świadczenia wzajemnego). W konsekwencji powyższego należy stwierdzić, iż opodatkowaniu podatkiem VAT będzie podlegało tylko to świadczenie (usługa), w przypadku którego istnieje konsument, tj. odbiorca świadczenia odnoszący z niego choćby potencjalną korzyść. Dopóki nie istnieje podmiot, który odnosiłby lub powinien odnosić konkretne korzyści o charakterze majątkowym związanym z danym świadczeniem, dopóty świadczenie to nie będzie usługą podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT.

1.5. \[Czynności nieodpłatne uznawane za odpłatne świadczenie usług w rozumieniu ustawy o VAT\] W myśl art. 8 ust. 2 ustawy o VAT, za odpłatne świadczenie usług uznaje się również:

1.  użycie towarów stanowiących część przedsiębiorstwa podatnika do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika, w tym w szczególności do celów osobistych podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu tych towarów;
2.  nieodpłatne świadczenie usług na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika.

Z powyższego przepisu wynika, że aby nieodpłatne świadczenie usług podlegało opodatkowaniu podatkiem VAT, muszą być spełnione określone warunki:

*   w przypadku użycia towarów stanowiących część przedsiębiorstwa – użycie ich do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika oraz istnienie prawa podatnika do odliczenia – w całości lub w części – podatku naliczonego przy nabyciu tych towarów (warunki te muszą być spełnione łącznie);
*   w przypadku świadczenia usług – świadczenie ich do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika.

Za usługi świadczone do celów innych niż działalność gospodarcza należy uznać wszelkie usługi, których świadczenie odbyło się bez związku z potrzebami prowadzonej działalności gospodarczej. Niedopełnienie któregokolwiek z warunków określonych w art. 8 ust. 2 ustawy o VAT, jest podstawą do traktowania nieodpłatnej usługi jako niepodlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT.

1.6. \[Stan faktyczny przedstawiony we Wniosku\] Zgodnie ze stanem faktycznym opisanym we Wniosku, w dniu 6 maja 2016 r. wspólnicy Spółki Cywilnej zawarli ze Sprzedającymi (osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalności gospodarczej) Umowę Przedwstępną nabycia Nieruchomości. Zgodnie z Umową Przedwstępną Sprzedający z tytułu sprzedaży Nieruchomości nie będą podatnikami podatku VAT, w związku z tym transakcja nabycia Nieruchomości nie będzie opodatkowana podatkiem VAT.

Zadatek na poczet ceny z tytułu nabycia Nieruchomości został zapłacony przez Spółkę Cywilną.

Pod koniec 2016 r. Spółka Cywilna została przekształcona we Wnioskodawcę (spółkę jawną) - Wnioskodawca został zarejestrowany w KRS w dniu 17 listopada 2017 r. Spółka Cywilna była (do momentu przekształcenia) czynnym i zarejestrowanym podatnikiem podatku VAT, a Wnioskodawca był i jest nadal czynnym i zarejestrowanym podatnikiem podatku VAT.

Po zawarciu Umowy Przedwstępnej oraz uiszczeniu części ceny nabycia Nieruchomości (Zadatku i Zaliczki), wspólnicy Spółki Cywilnej (która została przekształcona we Wnioskodawcę) podjęli decyzję o założeniu nowej spółki jawnej, tj. Spółki Jawnej 2 (tj. spółki występującej we Wniosku jako zainteresowany niebędący stroną postępowania), która miała realizować przedsięwzięcie deweloperskie na wskazanej we Wniosku Nieruchomości. Spółka Jawna 2 została zarejestrowana w KRS w dniu 22 grudnia 2017 r.

Ostatecznie Nieruchomość została zakupiona przez Spółkę Jawną 2, na podstawie Umowy Przyrzeczonej, a Sprzedający zobowiązali się wydać przedmiotową Nieruchomość na rzecz Spółki Jawnej 2 do dnia 11 stycznia 2017 r. Zgodnie z Umową Przyrzeczoną, Sprzedawcy w związku z transakcją sprzedaży Nieruchomości nie występowali jako podatnicy podatku VAT, oraz od umowy sprzedaży nie został naliczony podatek VAT.

Część ceny nabycia Nieruchomości (Zadatek i Zaliczka) została zapłacona przed dniem 4 stycznia 2017 r. przez Spółkę Cywilna (która została przekształcona we Wnioskodawcę).

W dniu 19 kwietnia 2017 r. Spółka Jawna 2 dokonała zwrotu wpłaconej przez wspólników Spółki Cywilnej (która została przekształcona we Wnioskodawcę) części ceny za Nieruchomość (Zadatku i Zaliczki), na rzecz Wnioskodawcy.

Zwrot części ceny nabycia Nieruchomości (Zadatku i Zaliczki) został dokonany przelewem z rachunku bankowego Spółki Jawnej 2 na rachunek bankowy Wnioskodawcy w dniu 19 kwietnia 2017 r. Dowodem dokumentującym zwrot części ceny nabycia Nieruchomości jest zatem potwierdzenie dokonania przelewu, będące dokumentem sporządzonym na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo Bankowe (Dz. U. z 2016 r. Poz. 1988 ze zm.), zgodnie z którym „oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej”.

Umowa Przyrzeczona nie wskazuje na jakiej postawie nastąpiła zmiana kupującego. Pomiędzy Wnioskodawcą a Spółką Jawną 2 nie została zawarta żadna umowa. Niemniej jednak w związku z tym, że Umowa Przedwstępna została zawarta pomiędzy Wnioskodawcą a Sprzedającymi, natomiast Umowa Przyrzeczona została zawarta pomiędzy Spółką Jawną 2 a Sprzedającymi doszło do nieodpłatnej cesji praw do nabycia Nieruchomości pomiędzy Wnioskodawcą a Spółką Jawną 2. Wspólnikami Spółki Cywilnej/Wnioskodawcy oraz Spółki Jawnej 2 są te same osoby.

Jak wynika z powołanych powyżej przepisów ustawy o VAT, czynność podlegała będzie opodatkowaniu podatkiem VAT jedynie wówczas, gdy wykonywana jest w ramach umowy zobowiązaniowej, a jedna ze stron transakcji może zostać uznana za bezpośredniego beneficjenta tej czynności. Przy czym związek pomiędzy otrzymywaną płatnością a świadczeniem na rzecz dokonującego płatności musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można powiedzieć, że płatność następuje w zamian za to świadczenie. Natomiast, świadczeniem usług jest każde zachowanie się podmiotu w wykonaniu stosunku zależności z innym podmiotem.

W świetle powyższych regulacji prawnych oraz odnosząc się do opisu stanu faktycznego należy stwierdzić, iż czynność nieodpłatnego nabycia przez Spółkę Jawną 2 prawa do nabycia Nieruchomości nie stanowi dostawy towarów i nie jest świadczeniem usług w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, jak również nie jest świadczeniem usług, o którym mowa w art. 8 ust. 2 ustawy o VAT, zatem czynność ta nie podlega opodatkowaniu podatkiem VAT.

Poza tym należy zwrócić uwagę, że w sytuacji, gdy sprzedawcy (osoby fizyczne) nie występują w odniesieniu do danej transakcji w charakterze podatnika VAT (w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o VAT), to nie mamy do czynienia z odpłatną dostawą towarów czy też odpłatnym świadczeniem usług na gruncie ustawy o VAT. Tym samym taka transakcja znajduje się poza zakresem opodatkowania ustawy o VAT. W takiej sytuacji również płatność uiszczona przed planowaną transakcją nie będzie podlegała opodatkowaniu VAT (jako dokonana na poczet transakcji niepodlegającej opodatkowaniu VAT nie powoduje ona powstania obowiązku podatkowego na podstawie art. 19a ust. 8 ustawy o VAT).

Oznacza to, że również zwrot kwoty części ceny przez Spółkę Jawną 2 na rzecz Wnioskodawcy (tj. podmiotu, który dokonał zapłaty części ceny na rzecz Sprzedających), nie podlegał opodatkowaniu podatkiem VAT z uwagi na to, że płatność ta dotyczyła transakcji niepodlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT. Potwierdzenie stanowiska, że decydujący wpływ na sposób opodatkowania płatności dokonywanej przed transakcją na gruncie podatku VAT mają reguły dotyczące opodatkowania transakcji głównej, można znaleźć w np. w wyroku prawomocnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt III SA/GI 62/15) dotyczącego przeniesienia praw z umowy przedwstępnej sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Stanowisko takie zostało również wyrażone w interpretacji indywidualnej z dnia 8 września 2015 r. (nr IBPP1/4512-453/15/BM), zgodnie z którą: „Zatem jeżeli czynność przewidziana w umowie przedwstępnej może być finalnie zakwalifikowana jako dostawa i stawka jest określona w wysokości przewidzianej dla tej czynności, to również cesja praw i obowiązków wynikających z umowy przedwstępnej powinna być kwalifikowana w ten sam sposób. ”

Reasumując, Wnioskodawca nie jest zobowiązany do zapłaty podatku VAT w związku z nieodpłatnym przeniesieniem praw do nabycia Nieruchomości na rzecz Spółki Jawnej 2. Stanowisko takie zostało wyrażone m in. w interpretacji indywidualnej z dnia 12 września 2014 r. (sygn. akt IPTPP2/443-513/14-2/IR).

Ad. 2.

Zdaniem Wnioskodawcy, prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawcy, iż w stanie faktycznym przedstawionym we wniosku, nieodpłatna cesja praw do nabycia Nieruchomości dokonana przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki Jawnej 2 powodująca zwrot wpłaconej części ceny Nieruchomości przez Spółkę Jawną 2 na rzecz Wnioskodawcy nie jest czynnością opodatkowaną podatkiem VAT po stronie Spółki Jawnej 2.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT „opodatkowaniu podatkiem \[VAT\] (\`(...)\`), podlegają: odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju (…)”

11.1. \[Opodatkowanie podatkiem VAT\] Art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT stanowi, iż „przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 \[ustawa o VAT\], rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).” Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT „przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 \[ustawy o VAT\], rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 \[ustawy o VAT\] (\`(...)\`).” Zgodnie art. 15 ust. 1 ustawy o VAT stanowi, iż „podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w \[ art. 15\] ust. 2 \[ustawy o VAT\], bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.”

11.2. \[Stan faktyczny przedstawiony we Wniosku\] Zgodnie z opisanym we Wniosku stanem faktycznym, w dniu 6 maja 2016 r. wspólnicy Spółki Cywilnej zawarli ze Sprzedającymi (osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalności gospodarczej) Umowę Przedwstępną nabycia Nieruchomości. Zgodnie z Umową Przedwstępną Sprzedający z tytułu sprzedaży Nieruchomości nie będą podatnikami podatku VAT, w związku z tym transakcja nabycia Nieruchomości nie będzie opodatkowana podatkiem VAT.

Zadatek na poczet ceny z tytułu nabycia Nieruchomości został zapłacony przez Spółkę Cywilną.

Pod koniec 2016 r Spółka Cywilna została przekształcona we Wnioskodawcę (spółkę jawną) – Wnioskodawca został zarejestrowany w KRS w dniu 17 listopada 2017 r. Spółka Cywilna była (do momentu przekształcenia) czynnym i zarejestrowanym podatnikiem podatku VAT, a Wnioskodawca był i jest nadal czynnym i zarejestrowanym podatnikiem podatku VAT.

Po zawarciu Umowy Przedwstępnej oraz uiszczeniu części ceny nabycia Nieruchomości (Zadatku i Zaliczki), wspólnicy Spółki Cywilnej (która została przekształcona we Wnioskodawcę) podjęli decyzję o założeniu nowej spółki jawnej, tj. Spółki Jawnej 2 (tj. spółki występującej we Wniosku jako zainteresowany niebędący stroną postępowania), która miała realizować przedsięwzięcie deweloperskie na wskazanej we Wniosku Nieruchomości. Spółka Jawna 2 została zarejestrowana w KRS w dniu 22 grudnia 2017 r.

Ostatecznie Nieruchomość została zakupiona przez Spółkę Jawną 2, na podstawie Umowy Przyrzeczonej, a Sprzedający zobowiązali się wydać przedmiotową Nieruchomość na rzecz Spółki Jawnej 2 do dnia 11 stycznia 2017 r. Zgodnie z Umową Przyrzeczoną, Sprzedający w związku z transakcją sprzedaży Nieruchomości nie występowali jako podatnicy podatku VAT, oraz od umowy sprzedaży nie został naliczony podatek VAT.

Część ceny nabycia Nieruchomości (Zadatek i Zaliczka) została zapłacona przed dniem 4 stycznia 2017 r. przez wspólników Spółki Cywilnej (która została przekształcona we Wnioskodawcę).

W dniu 19 kwietnia 2017 r. Spółka Jawna 2 dokonała zwrotu wpłaconej przez wspólników Spółki Cywilnej (która została przekształcona we Wnioskodawcę) części ceny za Nieruchomość (Zadatku i Zaliczki), na rzecz Wnioskodawcy.

Zwrot części ceny nabycia Nieruchomości (Zadatku i Zaliczki) został dokonany przelewem z rachunku bankowego Spółki Jawnej 2 na rachunek bankowy Wnioskodawcy w dniu 19 kwietnia 2017 r. Dowodem dokumentującym zwrot części ceny nabycia Nieruchomości jest zatem potwierdzenie dokonania przelewu, będące dokumentem sporządzonym na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo Bankowe (Dz. U. z 2016 r. Poz. 1988 ze zm.), zgodnie z którym „oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej”.

Umowa Przyrzeczona nie wskazuje na jakiej postawie nastąpiła zmiana kupującego. Pomiędzy Wnioskodawcą a Spółką Jawną 2 nie została zawarta żadna umowa. Niemniej jednak w związku z tym, że Umowa Przedwstępna została zawarta pomiędzy Wnioskodawcą a Sprzedającymi, natomiast Umowa Przyrzeczona została zawarta pomiędzy Spółką Jawną 2 a Sprzedającymi doszło do nieodpłatnej cesji praw do nabycia Nieruchomości pomiędzy Wnioskodawcą a Spółką Jawną 2. Wspólnikami Spółki Cywilnej/Wnioskodawcy oraz Spółki Jawnej 2 są te same osoby.

Jak wynika z opisanego we Wniosku stanu faktycznego, Spółka Jawna 2 nie dokonywała żadnej dostawy towarów oraz nie świadczyła na rzecz Wnioskodawcy żadnych usług. Spółka Jawna 2 dokonała jedynie zwrotu części ceny za Nieruchomość, którą ostatecznie nabyła Spółka Jawna 2. W związku z tym, czynność zwrotu części uiszczonej ceny za Nieruchomość nie stanowi czynności opodatkowanej podatkiem VAT po stronie Spółki Jawnej 2.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego jest:

*   nieprawidłowe w zakresie wyłączenia z opodatkowania podatkiem VAT po stronie Wnioskodawcy nieodpłatnej cesji praw do nabycia nieruchomości dokonanej przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki Jawnej 2,
*   prawidłowe w zakresie wyłączenia z opodatkowania podatkiem VAT po stronie Spółki Jawnej 2 nieodpłatnej cesji praw do nabycia nieruchomości dokonanej przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki Jawnej 2

Stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1221 z późn. zm.; zwanej dalej „ustawą” lub „ustawą o VAT”) opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zwanym dalej „podatkiem”, podlegają:

1.  odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju;
2.  eksport towarów;
3.  import towarów na terytorium kraju;
4.  wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju;
5.  wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również:

1.  przeniesienie z nakazu organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w imieniu takiego organu lub przeniesienie z mocy prawa własności towarów w zamian za odszkodowanie;
2.  wydanie towarów na podstawie umowy dzierżawy, najmu, leasingu lub innej umowy o podobnym charakterze zawartej na czas określony lub umowy sprzedaży na warunkach odroczonej płatności, jeżeli umowa przewiduje, że w następstwie normalnych zdarzeń przewidzianych tą umową lub z chwilą zapłaty ostatniej raty prawo własności zostanie przeniesione;
3.  wydanie towarów na podstawie umowy komisu: między komitentem a komisantem, jak również wydanie towarów przez komisanta osobie trzeciej;
4.  wydanie towarów komitentowi przez komisanta na podstawie umowy komisu, jeżeli komisant zobowiązany był do nabycia rzeczy na rachunek komitenta;
5.  ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego, ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu oraz przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, a także ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu oraz przeniesienie na rzecz członka spółdzielni własności lokalu lub własności domu jednorodzinnego;
6.  oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste;
7.  zbycie praw, o których mowa w pkt 5 i 6.

Natomiast, zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Mając na względzie wyżej przytoczone przepisy, stwierdzić należy, że pod pojęciem usługi (świadczenia) należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie, bądź też tolerowanie).

Przy ocenie charakteru świadczenia jako usługi należy mieć na względzie, że ustawa zalicza do grona usług każde świadczenie, które nie jest dostawą w myśl art. 7 ustawy. Zauważyć jednak należy, że usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument, odbiorca świadczenia odnoszący korzyść o charakterze majątkowym. W związku z powyższym, czynność podlega opodatkowaniu jedynie wówczas, gdy wykonywana jest w ramach umowy zobowiązaniowej, a jedna ze stron transakcji może zostać uznana za bezpośredniego beneficjenta tej czynności. Przy czym związek pomiędzy otrzymywaną płatnością a świadczeniem na rzecz dokonującego płatności musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można powiedzieć, że płatność następuje w zamian za to świadczenie.

Z okoliczności sprawy wynika, że wspólnicy spółki cywilnej Przedsiębiorstwo Budowlane S. w dniu 6 maja 2016 r. zawarli z osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalności gospodarczej umowę Przedwstępną na zakup trzech działek budowlanych. Zgodnie z Umową Przedwstępną sprzedający z tytułu sprzedaży Nieruchomości nie będą podatnikami podatku VAT, w związku z tym transakcja nabycia Nieruchomości nie będzie opodatkowana podatkiem VAT.

Zadatek na poczet ceny z tytułu nabycia Nieruchomości miał zostać zapłacony przez Spółkę Cywilną na rzecz Sprzedających do dnia 9 maja 2016 r. Pozostała do zapłaty cena sprzedaży miała zostać zapłacona przed podpisaniem umowy przyrzeczonej przenoszącej własność Nieruchomości, tj. do dnia 10 stycznia 2017 r. w sposób opisany w Umowie Przedwstępnej poprzez wpłatę zaliczek na poczet ceny.

Pod koniec 2016 r. Spółka Cywilna została przekształcona w S. spółka jawna – Wnioskodawca. Wnioskodawca był i jest nadal czynnym i zarejestrowanym podatnikiem podatku VAT.

Po zawarciu Umowy Przedwstępnej i uiszczeniu części ceny nabycia Nieruchomości wspólnicy Spółki Cywilnej (która została przekształcona we Wnioskodawcę) podjęli też decyzję o założeniu nowej spółki jawnej, tj. PB. spółka jawna („Spółka Jawna 2”), która miała realizować przedsięwzięcie deweloperskie na Nieruchomości wskazanej we Wniosku. Spółka Jawna 2 została zarejestrowana w KRS w dniu 22 grudnia 2016 r.

Ostatecznie Nieruchomość została zakupiona przez Spółkę Jawną 2, na podstawie aktu notarialnego z dnia 4 stycznia 2017 r., a Sprzedający zobowiązali się wydać przedmiotową Nieruchomość na rzecz Spółki Jawnej 2 do dnia 11 stycznia 2017 r. Do dnia 10 stycznia 2017 r. Spółka Jawna 2 miała uiścić pozostałą część ceny na rzecz Sprzedających.

W dniu 19 kwietnia 2017 r. Spółka Jawna 2 dokonała zwrotu wpłaconej przez wspólników Spółki Cywilnej części ceny za Nieruchomość na rzecz Wnioskodawcy.

Umowa Przyrzeczona nie wskazuje w żadnym miejscu na jakiej postawie prawnej nastąpiła zmiana kupującego. Pomiędzy Wnioskodawcą a Spółką Jawną 2 nie została zawarta również żadna odrębna umowa w tym zakresie. Niemniej jednak w związku z tym, że Umowa Przedwstępna została zawarta pomiędzy Wnioskodawcą a Sprzedającymi, natomiast Umowa Przyrzeczona została zawarta pomiędzy Spółką Jawną 2 a Sprzedającymi oraz Spółka Jawna 2 dokonała zwrotu całości uiszczonej części ceny Nieruchomości przez wspólników Spółki Cywilnej na rzecz Wnioskodawcy, w ocenie Wnioskodawcy, doszło faktycznie w efekcie do nieodpłatnej cesji praw do nabycia Nieruchomości pomiędzy Wnioskodawcą a Spółką Jawną 2.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą braku opodatkowania podatkiem od towarów usług nieodpłatnej cesji praw do nabycia nieruchomości dokonanej przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki Jawnej 2 po stronie Wnioskodawcy.

Z powołanych wyżej regulacji zawartych w art. 7 i 8 ustawy wynika, że pojęcie świadczenia usług ma charakter dopełniający definicję dostawy towarów i jest wyrazem realizacji powszechności opodatkowania podatkiem od towarów i usług transakcji wykonywanych przez podatnika w ramach działalności gospodarczej. Innymi słowy, pojęcie świadczenia usług ma bardzo szeroki zakres, gdyż nie obejmuje wyłącznie działań podatnika, lecz również zobowiązanie do powstrzymania się od dokonywania czynności lub do tolerowania czynności, bądź sytuacji. Przez świadczenie należy zatem rozumieć każde zachowanie się na rzecz innego podmiotu za odpłatnością.

Zgodnie z art. 509 kodeksu cywilnego (ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny Dz. U. z 2017 r. poz. 459 z późn. zm.): wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. Przedmiotem przelewu jest prawo majątkowe, nie zaś „towar”. Inaczej mówiąc, przedmiotem cesji jest konkretna wierzytelność czyli dające się precyzyjnie określić prawo majątkowe.

Mając na uwadze powyższe przepisy, sama instytucja cesji jako umowy prawa cywilnego dotyczy wyłącznie praw, a nie konkretnego towaru, nawet, jeżeli dostawa tego towaru jest niejako „efektem końcowym” scedowanego zobowiązania.

Zatem przeniesienie praw i obowiązków wynikających z umowy przedwstępnej na rzecz innego podmiotu będzie świadczeniem, za które cedent (tutaj Wnioskodawca) otrzyma wynagrodzenie. Pomiędzy Wnioskodawcą a nabywcą tj. Spółką Jawną 2 zaistnieje bowiem więź o charakterze zobowiązaniowym, która na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług stanowić będzie świadczenie usług za wynagrodzeniem, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ustawy. Wnioskodawca podejmie bowiem określone działania, za które otrzyma wynagrodzenie tj. zwrot części ceny nabycia nieruchomości – zadatku i zaliczki. Z kolei nabywca – Spółka Jawna 2 stanie się niewątpliwie beneficjentem tej czynności – będzie bezpośrednim jej konsumentem, odbiorcą świadczenia odnoszącym korzyść o charakterze majątkowym.

W konsekwencji, mając na uwadze powołane przepisy prawa oraz opisany stan faktyczny należy stwierdzić, że przeniesienie przez Wnioskodawcę na Spółkę Jawną 2 praw i obowiązków z umowy przedwstępnej wskutek zawarcia przez Spółkę Jawną 2 umowy przyrzeczonej nabycia nieruchomości stanowić będzie usługę świadczoną przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki Jawnej 2.

W związku z powyższym stanowisko Wnioskodawcy, iż w stanie faktycznym przedstawionym we wniosku, nieodpłatna cesja praw do nabycia Nieruchomości dokonana przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki Jawnej 2 powodująca zwrot wpłaconej części ceny Nieruchomości przez Spółkę Jawną 2 na rzecz Wnioskodawcy nie jest czynnością opodatkowaną podatkiem VAT po stronie Wnioskodawcy, jest nieprawidłowe.

Kolejne wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą braku opodatkowania podatkiem od towarów i usług nieodpłatnej cesji praw do nabycia nieruchomości dokonanej przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki Jawnej 2 po stronie Spółki Jawnej 2.

Należy zauważyć, że w niniejszej interpretacji stwierdzono już, że Wnioskodawca świadczy na rzecz Spółki Jawnej 2 usługę polegającą na przeniesieniu praw i obowiązków wynikających z umowy przedwstępnej, za którą to otrzyma wynagrodzenie. Natomiast Spółka Jawna 2 jest odbiorcą świadczenia odnoszącym korzyść o charakterze majątkowym. Tym samym Spółka Jawna 2 nie świadczy na rzecz Wnioskodawcy żadnej usługi ani też innej czynności podlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W konsekwencji stanowisko Wnioskodawcy, iż w stanie faktycznym przedstawionym we wniosku, nieodpłatna cesja praw do nabycia Nieruchomości dokonana przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki Jawnej 2 powodująca zwrot wpłaconej części ceny Nieruchomości przez Spółkę Jawną 2 na rzecz Wnioskodawcy nie jest czynnością opodatkowaną podatkiem VAT po stronie Spółki Jawnej 2, jest prawidłowe.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem stanu faktycznego podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy przedstawionego stanu faktycznego oraz stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.