Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPB2/415-253/10-3/MK1
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2010-06-18
Teza: opodatkowanie dywidendy kumulatywnej
Słowa kluczowe: dywidendy; kapitał-kapitał zakładowy; Luksemburg; umowa-umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania
Przepisy: [PIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych-Rozdział 1-art. 3-ust. 1

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Pana, przedstawione we wniosku z dnia 26.03.2010 r. (data wpływu 29.03.2010 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób fizycznych w zakresie opodatkowania dywidendy kumulatywnej – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 29.03.2010 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób fizycznych w zakresie opodatkowania dywidendy kumulatywnej.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

Wnioskodawca będzie jednym ze wspólników spółki kapitałowej z siedzibą w Luksemburgu (dalej „Spółka”). Wnioskodawca w Polsce podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu. Spółka podlegać będzie w Luksemburgu nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu, tzn. będzie rezydentem podatkowym Luksemburga. Planowane jest, że poza akcjami zwykłymi w Spółce Wnioskodawca posiadać będzie Przymusowo Umarzalne Akcje Uprzywilejowane (ang. Mandatory Redeemable Prefered Shares) („Akcje Uprzywilejowane”). Zgodnie z luksemburskim Prawem Spółek z 10 sierpnia 1915 r. („luksemburskie prawo spółek”), Akcje Uprzywilejowane, podobnie jak akcje zwykłe, reprezentują udział ich właściciela w kapitale zakładowym spółki, do pokrycia którego obejmujący je wspólnik, jest zobowiązany na takich samych zasadach jak w przypadku obejmowania akcji zwykłych. Akcje Uprzywilejowane nie mogą jednak stanowić więcej niż 50% kapitału spółki. Akcje Uprzywilejowane podlegają przymusowemu umorzeniu w dacie określonej w umowie spółki lub na podstawie uchwały zarządu spółki przed tą datą. Zgodnie z luksemburskim prawem spółek, termin i zasady umorzenia Akcji Uprzywilejowanych określone muszą być w akcie założycielskim spółki. Umorzenie Akcji Uprzywilejowanych co do zasady, powoduje obniżenie kapitału zakładowego spółki. Akcje Uprzywilejowane zasadniczo nie dają prawa głosu niemniej istnieje sfera zdarzeń korporacyjnych od głosowania przy których Akcje Uprzywilejowane wyłączone być nie mogą. Należy tu wymienić uchwały:

*   o rozwiązaniu spółki przed upływem okresu na jaki została zawiązana,
*   o wysokości dywidendy,
*   o emisji nowych Akcji Uprzywilejowanych
*   o przekształceniu Akcji Uprzywilejowanych w akcje zwykłe,
*   o zmianie formy prawnej spółki.

Akcje Uprzywilejowane są akcjami o szczególnych uprawnieniach, a uprzywilejowanie to dotyczy prawa do dywidendy. Dywidenda przysługująca właścicielowi Akcji Uprzywilejowanych może składać się z dwóch elementów:

*   tzw. „kumulatywnej dywidendy”, której wysokość jest ustalana w oparciu o nominalną wartość objętych Akcji Uprzywilejowanych oraz;
*   kwoty zysku przypadającego do podziału między akcjonariuszy.

Wspomniana powyżej „kumulatywna dywidenda” zgodnie z prawem luksemburskim stanowi uprzywilejowany zwrot z kapitału akcyjnego przysługujący właścicielowi Akcji Uprzywilejowanych w proporcji do posiadanego udziału w tym kapitale. Ze względu na uprzywilejowanie Akcji Uprzywilejowanych w stosunku do akcji zwykłych, „kumulatywna dywidenda” obliczana jest w pierwszej kolejności i pomniejsza kwotę zysku do podziału pomiędzy akcjonariuszy na zasadach ogólnych . „Dywidenda kumulatywna” naliczana jest na bazie rocznej niemniej wypłacana jest jedynie w sytuacji, w której spółka luksemburska osiągnie zyski i wyłącznie na podstawie uchwały akcjonariuszy o podziale tego zysku. W świetle luksemburskich standardów rachunkowości Akcje Uprzywilejowane wykazywane są w bilansie spółki w pozycji kapitałów własnych. W pewnych okolicznościach ze względu na specyficzne cechy przypisane wyemitowanym Akcjom Uprzywilejowanym wypłata „dywidendy kumulatywnej”, a także wynagrodzenia z tytułu ich umorzenia może być przez władze skarbowe w Luksemburgu traktowana na zasadach analogicznych do zapłaty odsetek i zwrotu kwoty głównej zadłużenia.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy otrzymane w przyszłości kwoty „dywidendy kumulatywnej” wypłacanej przez Spółkę z tytułu posiadania przez Wnioskującego Akcji Uprzywilejowanych w kapitale zakładowym Spółki stanowić będzie „dywidendę” w rozumieniu art. 10 Konwencji z dnia 14 czerwca 1995 r. między Rzecząpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku (Dz. U. z 1996 r. Nr 110, poz. 527 - dalej. „ Konwencja”), a co za tym idzie właściwą metodą unikania podwójnego opodatkowania otrzymanych dochodów zgodnie z art. 24 ust. 1 lit. a Konwencji jest tzw. metoda wyłączenia z progresją?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Wnioskujący stoi na stanowisku, że wypłaty otrzymywane z tytułu „dywidendy kumulatywnej” związanej z posiadaniem Akcji Uprzywilejowanych w kapitale zakładowym mieszczą się w definicji dywidendy przewidzianej art. 10 ust. 3 Konwencji, a co z tym idzie stanowią dochód, który na podstawie art. 10 ust. 2 podlegać może opodatkowaniu w Luksemburgu. W konsekwencji, zdaniem Wnioskującego, zgodnie z art. 24 ust. 1 lit. a Konwencji, dochód taki otrzymany przez Wnioskującego podlega zwolnieniu z opodatkowania w Polsce, z tym jednak, że przy obliczaniu podatku od pozostałego dochodu, Wnioskujący zobowiązany będzie stosować stawkę podatkową która byłaby zastosowana, gdyby dochód powyższy nie był w taki właśnie sposób zwolniony od opodatkowania. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (t. j. Dz. U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 ze zm.) (dalej „ustawa PDOF”) osoby fizyczne, jeżeli mają miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, podlegają obowiązkowi podatkowemu od całości swoich dochodów (przychodów) bez względu na miejsce położenia źródeł przychodów (nieograniczony obowiązek podatkowy). Stosownie natomiast do art. 4a ustawy PDOF, przepis powyższy stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania, których stroną jest Rzeczpospolita Polska. W myśl art. 10 ust. 1 Konwencji dywidendy wypłacane przez spółkę, mającą siedzibę w Umawiającym się Państwie, osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie. Jednakże, zgodnie z art. 10 ust. 2 Konwencji, dywidendy te mogą być opodatkowane także w Umawiającym się Państwie i według prawa tego Państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma swoją siedzibę (w niniejszej sprawie w Luksemburgu), ale jeżeli odbiorca dywidend jest ich właścicielem, podatek ten nie może przekroczyć:

1.  5 procent kwoty dywidend brutto, jeżeli odbiorcą dywidend jest spółka (inna niż spółka osobowa), której udział w kapitale spółki wypłacającej dywidendy wynosi co najmniej 25 procent,
2.  15 procent kwoty dywidend brutto we wszystkich pozostałych przypadkach.

Stosownie do art. 10 ust. 3 Konwencji określenie „dywidendy” oznacza dochód z akcji, akcji gratisowych lub prawa do pobierania korzyści, akcji w kopalnictwie, akcji członków założycieli lub innych praw, z wyjątkiem wierzytelności, do udziału w zyskach, jak również dochód z innych praw spółki, które według prawa podatkowego Państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma siedzibę, zrównane są z wpływami z akcji.

Jak się podkreśla w doktrynie prawa, „podstawowym celem definicji zawartej w art. 10 ust. 3 Modelowej Konwencji OECD („Modelowa Konwencja”) jest określenie czy do danego źródła dochodu znajduje zastosowanie art. 10 Modelowej Konwencji. Definicja zawarta w art. 10 ust. 3 Modelowej Konwencji ma charakter autonomiczny i z wyjątkiem sytuacji, gdy jest to przewidziane w samej definicji zawartej w takiej umowie nie jest możliwe modyfikowanie (uzupełnianie) zakresu definicji traktatowej o dodatkowe kategorie dochodów poprzez odwołanie się do ustawodawstwa państwa stosującego umowę. Nie ma więc zastosowania regulacja przewidziana w art. 3 ust. 2 Modelowej Konwencji. W zakresie interpretacji przepisów umowy o upo, definicja pojęcia dywidendy zawarta w art. 10 ust. 3 Modelowej Konwencji ma bowiem pierwszeństwo przed definicjami zawartymi w wewnętrznym prawie państw umawiających się. Art. 10 ust. 3 Modelowej Konwencji wyznacza kategorie dochodów, które mogą stanowić dywidendę - i to tworzy definicję dywidendy - autonomiczną na gruncie umów o upo.”(K.Szydłowska, Model Konwencji OECD Komentarz, pod red. B.Brzezińskiego, 2010 r.). Zgodnie z przytoczoną powyżej definicją za art. 10 ust. 3 Konwencji, dochód z akcji klasyfikowany jest na gruncie Konwencji jako dywidenda. Oznacza to, że dywidendą dla celów Konwencji jest każdy dochód, którego podstawą otrzymania są prawa udziałowe w spółce kapitałowej. W świetle postanowień luksemburskiego Prawa Spółek przysporzenie, którego spodziewa się Wnioskujący, stanowi dywidendę a podstawą do jego otrzymania jest wyłącznie fakt posiadania Akcji Uprzywilejowanych stanowiących część kapitału zakładowego Spółki. Wypłata ta stanowi zatem pożytek, który Wnioskujący otrzymuje z tytułu posiadania Akcji Uprzywilejowanych i wynika tylko, i wyłącznie z faktu bycia akcjonariuszem w Spółce w związku z posiadanymi Akcjami Uprzywilejowanymi. Wypłata jest dokonywana na podstawie uchwały wspólników o wypłacie dywidend, a brak takiej uchwały powoduje że przysporzenie to nie zostanie wypłacone na rzecz akcjonariusza. W rezultacie, fakt jej otrzymania wynika z realizacji uprawnień posiadanych przez Wnioskującego wobec Spółki wynikających z faktu posiadania Akcji Uprzywilejowanych w jej kapitale zakładowym.

Zgodzić się przy tym należy ze stanowiskiem prezentowanym również w indywidualnych interpretacjach przepisów prawa podatkowego, że przy rozstrzyganiu czy dane przysporzenie należy uznać za dywidendę rozumianą jako prawo do udziału w zysku, czy też za wierzytelność, której wartość określona jest udziałem w zysku należy brać pod uwagę przede wszystkim nasypujące czynniki:

*   (i) skalę ponoszonego ryzyka gospodarczego związanego z uzyskiwaniem przedmiotowych dochodów (w tym czy ponoszone ryzyko daje szansę na udział w wartości majątku spółki),

*   (ii) relacje w spółce pomiędzy zobowiązaniem do wypłaty a rezultatem prowadzonej przez tę spółkę działalności,

*   (iii) czy wypłata pomniejsza kapitały własne spółki.

W przypadku Akcji Uprzywilejowanych wszystkie powyższe testy należy uznać za zaliczone:

Ad. (i) - Akcje Uprzywilejowane podlegają przymusowemu umorzeniu (moment i zasady umorzenia określone są statutem spółki) a wynagrodzenie z tytułu umorzenia jest, co do zasady, uzależnione od aktualnej wartości ekonomicznej spółki - jakkolwiek więc właściciel takich akcji nie uczestniczy w podziale likwidacyjnym, ponosi jednak w pełnym zakresie gospodarcze ryzyko dewaluacji majątku spółki przypadającego na jego akcje;

Ad (ii) - Dywidenda kumulatywna wypłacana jest jedynie, jeżeli w spółce są zyski podlegające podziałowi i dystrybucji pomiędzy akcjonariuszy - możliwość otrzymania wypłaty uzależniona jest więc od rezultatów prowadzonej przez spółkę działalności;

Ad (iii) - Dywidenda kumulatywna kalkulowana jest w pierwszej kolejności (przed dywidendą zwykłą) i pomniejsza kwoty zysków przypadających na akcje zwykłe co znajduje stosowne odzwierciedlenie w kapitałach własnych spółki.

Zdaniem wnioskującego nie powinno przy tym być wątpliwości, że do wypłat dokonywanych w związku z posiadaniem Akcji Uprzywilejowanych w tym dywidendy kumulatywnej, nie mogą mieć zastosowania przepisy art. 11 Konwencji regulujące zasady opodatkowania przychodów z odsetek powstających w umawiających się państwach. Zgodnie bowiem z art. 11 ust. 5 Konwencji, użyte w tym artykule określenie „odsetki” oznacza dochody z wszelkiego rodzaju roszczeń wynikających z długów, zarówno zabezpieczonych, jak i nie zabezpieczonych prawem zastawu hipotecznego lub prawem udziału w zyskach dłużnika, a w szczególności dochody z pożyczek publicznych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych, włącznie z premiami i nagrodami mającymi związek z takimi skryptami dłużnymi, obligacjami lub pożyczkami. Jak podnosi się w doktrynie prawa podatkowego, powyższa definicja tworzy zamknięty katalog dochodów. W odróżnieniu od ujętej w ust. 3 art. 10 Konwencji, definicji dywidend, nie zawiera ona odesłania do rozumienia definiowanego pojęcia w prawie wewnętrznym umawiających się państw. Odesłanie takie zawierała wersja Modelowej Konwencji OECD z 1963 r. gdzie za dochód z odsetek uważano również dochody, które zgodnie z prawem wewnętrznym państwa źródła uważane są za dochód z odsetek i opodatkowane tak jak odsetki (K. Vogel, „On Double Taxation Conventions”, 1997 r.). Konwencja zawarta pomiędzy Polską a Luksemburgiem stworzona została w oparciu o Modelową Konwencję OECD z roku 1977, w której usunięto powyższą kategorię dochodów z definicji odsetek. Należy jednocześnie podkreślić, że również na gruncie przepisów art. 10 Konwencji, na traktowanie podatkowe dywidendy otrzymanej przez Wnioskującego od Spółki nie może mieć wpływu ewentualna klasyfikacja tego przysporzenia dokonana w Luksemburgu dla tamtejszych celów podatkowych (jak wskazano w stanie faktycznym, w pewnych okolicznościach przysporzenie takie przez tamtejsze władze skarbowe może być traktowane jako odsetki).

Analiza definicji zawartej w art. 10 ust. 3 Konwencji wskazuje bowiem, że traktowanie podatkowe przez państwo źródła ma znaczenie jedynie w odniesieniu do dochodów wynikających z „innych praw spółki” niż te, które zostały bezpośrednio wymienione w art. 10 ust. 3 Konwencji. Wskazuje na to w szczególności sformułowanie „jak również” rozpoczynające ten człon definicji, w którym dochodzi do odesłania do krajowego porządku prawnego. Podejście takie potwierdza międzynarodowa doktryna prawa podatkowego: „(\`(...)\`) odwołanie do prawa krajowego państwa źródła odnosi się wyłącznie do trzeciej części definicji” (K. Vogel, „On Double Taxation Conventions”, 1997 r.). K. Vogel podzielił definicję zawartą w art. 10 ust. 3 Modelowej Konwencji OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku na trzy części:

*   dochody z akcji,
*   dochody z innych praw do udziału w zyskach, oraz
*   dochody z innych praw spółki, które w państwie źródła opodatkowane są jak dywidendy.

Powyższe konkluzje K. Vogel’a dotyczą Konwencji Modelowej OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku, nie zaś bezpośrednio Konwencji pomiędzy Polską i Luksemburgiem. Biorąc jednak pod uwagę, iż Polska jest krajem członkowskim OECD, zaś Konwencja pomiędzy Polską i Luksemburgiem została sformułowana w oparciu o Konwencję Modelową OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku nie ulega wątpliwości, że poglądy K. Vogel’a sformułowane powyżej mają zastosowanie również do Konwencji pomiędzy Polską i Luksemburgiem. Stanowisko powyższe podziela również polska doktryna międzynarodowego prawa podatkowego: „Pojęcia użyte w pierwszej i drugiej części definicji (art. 10 ust. 3 - przyp. własny) należy interpretować autonomicznie. Są to bowiem pojęcia prawa międzynarodowego, pojawiają się również w KM-OECD, a do Umowy są jedynie recypowane. Są wiążące dla umawiających się państw w tym sensie, że mają pierwszeństwo przed definicjami zawartymi w wewnętrznym prawie tych państw.” (A. Kunc w: Umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania z Niemcami, pod redakcją M. Jamrożego oraz A. Cloer, Warszawa 2007). Stanowisko powyższe zostało sformułowane w oparciu o art. 10 ust. 3 Umowy z dnia 14 maja 2003 r. między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od majątku (Dz. U. z 2005, Nr 12, poz. 90). Ponieważ jednak umowa ta, podobnie jak Konwencje, opiera się na Konwencji Modelowej OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku, konkluzje sformułowane w oparciu o tę umowę powinny mieć charakter uniwersalny i odnosić się również do Konwencji pomiędzy Polską i Luksemburgiem.

Z art. 10 ust. 3 Konwencji wynika zatem, że każdy dochód osiągany przez osobę mającą miejsce zamieszkania w umawiającym się Państwie z akcji w spółce kapitałowej z siedzibą w drugim umawiającym się państwie stanowi dywidendę, niezależnie od tego jak dochód taki jest klasyfikowany przez prawo wewnętrzne zarówno państwa źródła, jak i państwa rezydencji podatkowej podmiotu, który dochód taki uzyskuje. Jedynie w przypadku dochodów z innych praw w spółce (tj. innych niż dochód z akcji) Konwencja przewiduje odesłanie do prawa wewnętrznego państwa źródła (tj. państwa, gdzie siedzibę ma spółka wypłacająca taki dochód) celem ustalenia, czy dochód ten może być na gruncie Konwencji traktowany jak dywidenda. W związku z powyższym przyjąć należy, że dochód z tytułu dywidendy kumulatywnej zawiera się w definicji dywidendy, o której mowa w art. 10 ust. 3 Konwencji. Ponieważ dochód z tytułu dywidendy kumulatywnej wypłacanej przez spółkę kapitałową z siedzibą w Luksemburgu klasyfikowany jest dla celów Konwencji jako dywidenda należy ustalić, któremu z umawiających się państw (Polska, Luksemburg) przysługuje kompetencja do opodatkowania tego dochodu. Biorąc pod uwagę brzmienie art. 10 ust. 1 w powiązaniu z art. 10 ust. 2 Konwencji, prawo do opodatkowania tego dochodu przysługuje zarówno państwu źródła, tj. Luksemburgowi, jak i państwu rezydencji otrzymującego dochód, tj. Polsce. Ponieważ jednak przyznanie kompetencji do opodatkowania tego samego dochodu jednocześnie w państwie źródła oraz państwie rezydencji prowadziłoby do podwójnego opodatkowania tego dochodu, niezbędne jest odwołanie się do art. 24 Konwencji regulującego zasady unikania podwójnego opodatkowania. Zgodnie z tym artykułem, w Polsce podwójnego opodatkowania unika się w ten sposób, że jeżeli osoba mająca miejsce zamieszkania lub siedzibę w Polsce osiąga dochód lub posiada majątek, który zgodnie z postanowieniami niniejszej konwencji może być opodatkowany w Luksemburgu, to Polska zwolni (z wyjątkiem dochodów z odsetek oraz należności licencyjnych) taki dochód lub majątek od opodatkowania, z tym jednak, że przy obliczaniu podatku od pozostałego dochodu lub majątku tej osoby może zastosować stawkę podatkową która byłaby zastosowana, gdyby dochód lub majątek zwolniony od opodatkowania w powyższy sposób nie był w taki właśnie sposób zwolniony od opodatkowania. Opisana w tym przepisie metoda unikania podwójnego opodatkowania w doktrynie prawa podatkowego określana jest jako wyłączenie z progresją.

Ponieważ dochód z tytułu dywidendy kumulatywnej stanowi dywidendę w rozumieniu art. 10 ust. 3 Konwencji, a jednocześnie dywidenda może zgodnie z Konwencją podlegać opodatkowaniu w Luksemburgu, to Polska zobowiązana jest na podstawie art. 24 Konwencji, zwolnić ten dochód z opodatkowania w Polsce. W konsekwencji, dochód uzyskany przez Wnioskodawcę z tego tytułu, na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 Konwencji będzie podlegał wyłączeniu z opodatkowania w Polsce (chociaż może on wpływać na wysokość podatku płaconego przez Wnioskodawcę od innych dochodów podlegających opodatkowaniu w Polsce).

Na tle przedstawionego zdarzenia przyszłego stwierdzam co następuje:

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 roku o podatku dochodowym od osób fizycznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 51, poz. 307 ze zm.) osoby fizyczne, jeżeli mają miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podlegają obowiązkowi podatkowemu od całości swoich dochodów (przychodów) bez względu na miejsce położenia źródeł przychodów (nieograniczony obowiązek podatkowy). Przepisy art. 3 ust. 1 stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania, których stroną jest Rzeczpospolita Polska (art. 4a ww. ustawy). Zgodnie z art. 4 ust. 1 Konwencji z dnia 14 czerwca 1995 r. zawartej między Rzecząpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku (Dz. U. z 1996 r. Nr 110, poz. 527), określenie „osoba mająca miejsce zamieszkania lub siedzibę w Umawiającym się Państwie” oznacza każdą osobę, która zgodnie z prawem tego Państwa podlega tam opodatkowaniu z uwagi na jej miejsce zamieszkania, jej miejsce stałego pobytu, siedzibę zarządu albo inne kryterium o podobnym charakterze. W myśl art. 10 ust. 1 Konwencji dywidendy wypłacane przez spółkę mającą siedzibę w Umawiającym się Państwie (w Luksemburgu) osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie (w Polsce) mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie (w Polsce). Jednakże, zgodnie z art. 10 ust. 2 Konwencji, dywidendy te mogą być jednak opodatkowane także w Umawiającym się Państwie i według prawa tego Państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma swoją siedzibę (w niniejszej sprawie w Luksemburgu), ale jeżeli odbiorca dywidend jest ich właścicielem, podatek ten nie może przekroczyć:

1.  5 procent kwoty dywidend brutto, jeżeli odbiorcą dywidend jest spółka (inna niż spółka osobowa), której udział w kapitale spółki wypłacającej dywidendy wynosi co najmniej 25 procent,
2.  15 procent kwoty dywidend brutto we wszystkich pozostałych przypadkach.

Stosownie do art. 10 ust. 3 Konwencji określenie "dywidendy" oznacza dochód z akcji, akcji gratisowych lub prawa do pobierania korzyści, akcji w kopalnictwie, akcji członków założycieli lub innych praw, z wyjątkiem wierzytelności, do udziału w zyskach, jak również dochód z innych praw spółki, które według prawa podatkowego Państwa, w którym spółka wydzielająca dywidendy ma siedzibę, zrównane są z wpływami z akcji. W myśl art. 11 ust. 1 i 2 Konwencji odsetki, które powstają w Umawiającym się Państwie i są wypłacane osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie. Jednakże odsetki takie mogą być również opodatkowane w Umawiającym się Państwie, w którym powstają, i zgodnie z ustawodawstwem tego Państwa, ale jeżeli odbiorca odsetek jest ich właścicielem, podatek w ten sposób ustalony nie może przekroczyć 10 procent kwoty brutto tych odsetek. Właściwe władze Umawiających się Państw ustalą w drodze wzajemnego porozumienia sposób stosowania tego ograniczenia. Przy czym zgodnie z art. 11 ust. 5 Konwencji użyte w tym artykule określenie "odsetki" oznacza dochody z wszelkiego rodzaju roszczeń wynikających z długów, zarówno zabezpieczonych, jak i nie zabezpieczonych prawem zastawu hipotecznego lub prawem udziału w zyskach dłużnika, a w szczególności dochody z pożyczek publicznych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych, włącznie z premiami i nagrodami mającymi związek z takimi skryptami dłużnymi, obligacjami lub pożyczkami. Opłaty karne z tytułu opóźnionej zapłaty nie będą uważane w rozumieniu niniejszego artykułu za odsetki.

Odnosząc wskazane postanowienia Konwencji do przedstawionego zdarzenia przyszłego, należy stwierdzić, iż przedmiotowe dochody wypłacane przez spółkę luksemburską w pewnych przypadkach, gdy zgodnie z prawem luksemburskim dla potrzeb podatkowych zostaną uznane za dochody z tytułu odsetek, mogą nie mieścić się w definicji dywidendy na potrzeby Konwencji. Łączna subsumcja postanowień art. 10 ust. 3, art. 11 ust. 2 oraz 11 ust. 5 Konwencji wskazuje bowiem, iż wolą stron w zakresie określenia właściwej jurysdykcji dla potrzeb kwalifikacji prawnopodatkowej odsetek było odesłanie do ustawodawstwa podatkowego tego Państwa, w którym one powstają („odsetki takie mogą być również opodatkowane w Umawiającym się Państwie, w którym powstają, i zgodnie z ustawodawstwem tego Państwa”). Pokreślenia wymaga, iż w art. 10 ust. 3 Konwencji użyto sformułowania „z wyjątkiem wierzytelności”, co dowodzi tezy, iż art. 10 Konwencji nie ma zastosowania do dochodów określonych w art. 11 tej Konwencji. Pojęcia zdefiniowane w art. 10 ust. 3 oraz 11 ust. 5 Konwencji należy interpretować autonomicznie. Podkreślenia wymaga okoliczność, iż pojęcia „dywidend” i „odsetek” są zaczerpnięte z prawa międzynarodowego, stanowią implementację Konwencji Modelowej OECD. Zarówno w świetle stanowiska doktryny, jak i judykatury nie ulega wątpliwości, iż powyższe definicje mają pierwszeństwo przed definicjami prawa wewnętrznego stron Konwencji. Odmienna kwalifikacja prawna przysporzenia w systemie luksemburskiego prawa handlowego nie ma przy tym znaczenia z uwagi na powszechnie uznawaną przez doktrynę zasadę autonomiczności prawa podatkowego. Za prawidłowością dokonanej wykładni przemawia także brzmienie art. 3 ust. 2 umowy polsko-luksemburskiej, zgodnie z którym przy stosowaniu niniejszej konwencji przez Umawiające się Państwo, jeżeli z treści przepisu nie wynika inaczej, każde określenie nie zdefiniowane będzie miało takie znaczenie, jakie przyjmuje się według prawa danego Państwa w zakresie podatków, do których ma zastosowanie niniejsza konwencja.

W związku z powyższym należy uznać, iż w pewnych przypadkach przedmiotowe przysporzenie nie będzie mogło być uznane za dywidendę w rozumieniu art. 10 ust. 3 Konwencji. W konsekwencji nie będzie miał również zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 24 ust. 1 lit. a) Konwencji, w myśl którego, jeżeli osoba mająca miejsce zamieszkania lub siedzibę w Polsce osiąga dochód lub posiada majątek, który zgodnie z postanowieniami niniejszej konwencji może być opodatkowany w Luksemburgu, to Polska zwolni, z uwzględnieniem postanowień zawartych pod literą b), taki dochód lub majątek od opodatkowania, z tym jednak, że przy obliczaniu podatku od pozostałego dochodu lub majątku tej osoby może zastosować stawkę podatkową, która byłaby zastosowana, gdyby dochód lub majątek zwolniony od opodatkowania w powyższy sposób nie był w taki właśnie sposób zwolniony od opodatkowania. Dla jednoznacznej kwalifikacji prawnopodatkowej przedmiotowego dochodu z akcji spółki luksemburskiej niezbędne będzie bowiem dokonanie analizy rzeczywistego charakteru, jaki będą miały wypłaty dokonywane na rzecz Spółki w odniesieniu do postanowień Konwencji. Może to wynikać np. z brzmienia statutu (umowy) spółki luksemburskiej lub zasad emisji akcji przez tą spółkę.

W związku z posiadaniem akcji przysługują akcjonariuszowi określone prawa o charakterze korporacyjnym (prawo głosu, poboru, do zbycia …) oraz o charakterze majątkowym (prawo do udziału w zysku, prawo do udziału w majątku likwidacyjnym). Dla potrzeb kwalifikacji podatkowej w kontekście Konwencji należy analizować tylko prawa o charakterze majątkowym (nie ma zatem znaczenia, iż „Akcje Uprzywilejowane zasadniczo nie dają prawa głosu”). Przy rozstrzyganiu, czy dane przysporzenie należy uznać za dywidendę rozumianą jako prawo do udziału w zysku, czy też za wierzytelność, której wartość określona jest udziałem w zysku należy brać pod uwagę przede wszystkim następujące czynniki:

*   skalę ponoszonego ryzyka gospodarczego związanego z uzyskaniem przedmiotowych dochodów przez Wnioskodawcę (w tym, czy ponoszone ryzyko daje szansę na udział w wartości majątku spółki),

*   relacje w spółce luksemburskiej pomiędzy zobowiązaniem do wypłaty, a rezultatem prowadzonej przez tą spółkę działalności,

*   czy wypłata pomniejsza kapitały własne Spółki.

Zgodnie bowiem z poglądami doktryny, jeżeli np. w zamian za udostępnienie kapitału przyznane zostało jedynie prawo do udziału w zysku bez prawa do partycypacji w majątku likwidacyjnym netto, to udostępniony kapitał należy dla potrzeb Konwencji traktować jako obcy, który generuje dochód z tytułu odsetek. Podobnie nie stanowi dywidendy dochód uzyskany przez osobę, której ryzyko gospodarcze sprowadza się do realizacji roszczenia o wypłatę dochodu. Zatem decydującą przesłanką dla uznania danego przysporzenia za prawo o charakterze udziałowym (czyli za dywidendę), a nie obligacyjnym (czyli za odsetki) będzie ponoszenie przez akcjonariusza (z tytułu posiadanych akcji danego typu) ryzyka gospodarczego porównywalnego z ryzykiem wspólnika (ryzyko utraty kapitału, zaliczenie udostępnionego kapitału do kapitałów własnych). W przypadku gdy dane przysporzenie ma dualny charakter, tj. gdy występują elementy zarówno o charakterze obligacyjnym (np. wartość dochodu określona jako procent od kapitału), jak i udziałowym (np. wartość dochodu stanowi część zysku do podziału spółki luksemburskiej) należy ocenić, które elementy przeważają.

Na podstawie powyższego należy stwierdzić, iż przedmiotowy dochód (z akcji w spółce luksemburskiej) w pewnych przypadkach, gdy będzie potraktowany zgodnie z prawem luksemburskim jako odsetki w rozumieniu art. 11 ust. 5 w zw. z art. 11 ust. 2 Konwencji, może podlegać opodatkowaniu w Polsce na zasadach ogólnych z jednoczesnym prawem do odliczenia zapłaconego podatku przez Wnioskodawcę zgodnie z art. 24 ust. 1 lit. b Konwencji. W tym przypadku Polska będzie miała prawo opodatkować taki dochód, zgodnie z art. 11 ust. 1 Konwencji, przy zastosowaniu metody proporcjonalnego odliczenia. W celu uniknięcia podwójnego opodatkowania odsetek ww. Konwencja przewiduje bowiem metodę określoną w art. 24 ust. 1 lit. b: „jeżeli osoba mająca miejsce zamieszkania lub siedzibę w Polsce osiąga dochód, który zgodnie z postanowieniami artykułów 11 i 12 może być opodatkowany w Luksemburgu, to Polska zezwoli na odliczenie od podatku dochodowego tej osoby kwoty równej podatkowi dochodowemu zapłaconemu w Luksemburgu. Jednakże takie odliczenie nie może przekroczyć tej części podatku, która została obliczona przed dokonaniem odliczenia i która odpowiednio przypada na dochód uzyskany w Luksemburgu”. Jest to zgodne z przepisami polskiego prawa podatkowego, bowiem w myśl art. 27 ust. 9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych jeżeli podatnik, o którym mowa w art. 3 ust. 1, osiąga również dochody z tytułu działalności wykonywanej poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub ze źródeł przychodów znajdujących się poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania nie stanowi o zastosowaniu metody określonej w ust. 8, lub z państwem, w którym dochody są osiągane Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, dochody te łączy się z dochodami ze źródeł przychodów położonych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W tym przypadku od podatku obliczonego od łącznej sumy dochodów odlicza się kwotę równą podatkowi dochodowemu zapłaconemu w obcym państwie. Odliczenie to nie może jednak przekroczyć tej części podatku obliczonego przed dokonaniem odliczenia, która proporcjonalnie przypada na dochód uzyskany w państwie obcym.

Ze względu na fakt, iż opisany przez Wnioskodawcę stan faktyczny dotyczy zdarzenia przyszłego, w zależności od sytuacji, która zaistnieje w rzeczywistości, możliwe będą dwa warianty opodatkowania dochodu uzyskanego przez Wnioskodawcę:

1.  Jeżeli według prawa podatkowego Luksemburga cały dochód (obydwa elementy) z Akcji Uprzywilejowanych osiągany przez Wnioskodawcę będzie traktowany na równi z wpływami z akcji, stosownie do art. 10 ust. 1 i 2 Konwencji, może być on opodatkowany zarówno w Polsce jak i w Luksemburgu. Jednak, stosownie do art. 24 ust. 1 lit. a Konwencji, taki dochód będzie w Polsce zwolniony z opodatkowania, jednak z możliwością zastosowania przewidzianej w Konwencji metody unikania podwójnego opodatkowania – wyłączenia z progresją. Na gruncie przepisów krajowych zastosowanie znajdzie art. 27 ust. 8 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.
2.  Jeżeli część dochodu Wnioskodawcy będzie potraktowana zgodnie z prawem luksemburskim jako odsetki i jako taka będzie traktowana na gruncie Konwencji (w rozumieniu art. 11 ust. 5 w zw. z art. 11 ust. 2 Konwencji), będzie podlegała opodatkowaniu w Polsce na zasadach ogólnych z jednoczesnym prawem do odliczenia zapłaconego podatku przez Wnioskodawcę zgodnie z art. 24 ust. 1 lit. b Konwencji.

W świetle przedstawionego zdarzenia przyszłego i powołanych przepisów prawa należy uznać, iż otrzymana przez Wnioskodawcę dywidenda, która będzie wypłacana przez spółkę luksemburską z tytułu posiadania Akcji Uprzywilejowanych nie będzie w każdym przypadku zwolniona z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób fizycznych. Różne traktowanie dla celów podatkowych przez jurysdykcję podatkową Luksemburga uzyskanego dochodu może mieć znaczenie dla kwalifikacji prawnopodatkowej w odniesieniu do przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych w Polsce (w określonych powyżej przypadkach). Oznacza to, że dochód z dywidendy kumulatywnej wypłaconej przez spółkę luksemburską, który będzie uznany przez władze podatkowe Luksemburga za dywidendę będzie korzystał ze zwolnienia jednak z możliwością zastosowania przewidzianej w Konwencji metody unikania podwójnego opodatkowania – wyłączenia z progresją. Jednakże jeżeli dochód ten zostanie uznany w Luksemburgu za odsetki, polskie organy podatkowe mają prawo uznać dochód z dywidendy kumulatywnej, ze względu na jego specyfikę, za dochód z odsetek od posiadanych udziałów (akcji) i odpowiednio opodatkować.

W konsekwencji w świetle przedstawionego zdarzenia przyszłego oraz powołanych przepisów prawa stanowisko Wnioskodawcy należy uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.