Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP2/4513-2/15-2/MJ
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2015-05-21
Teza: W zakresie podstawy opodatkowania podatkiem od gier – loteria audioteksowa.
Słowa kluczowe: loterie; opodatkowanie-podstawa opodatkowania
Przepisy: [GRY] Ustawa o grach hazardowych -Rozdział 7 -art. 73

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Strony - przedstawione we wniosku z dnia 16 lutego 2015 r. (data wpływu 9 marca 2015 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej gier hazardowych w zakresie podstawy opodatkowania podatkiem od gier – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 9 marca 2015 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej gier hazardowych w zakresie podstawy opodatkowania podatkiem od gier.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: "Spółka" lub "Wnioskodawca") zamierza urządzać loterie audioteksowe w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (dalej: "Ustawa"). Prowadzenie działalności w zakresie organizacji takiej loterii opodatkowane jest podatkiem od gier, uregulowanym w przywołanej Ustawie. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 11 Ustawy, jednym z rodzajów gier losowych są loterie audioteksowe, w których uczestniczy się przez odpłatne połączenie telefoniczne lub wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Aby wziąć udział w takiej loterii wystarczy zatem zadzwonić bądź wysłać SMS pod numer wskazany przez organizatora loterii (koszt takiego połączenia / SMS będzie określał stosowny regulamin), a spośród osób biorących udział w grze zostanie wylosowany zwycięzca, który otrzyma nagrodę (pieniężną lub rzeczową) przygotowaną przez Wnioskodawcę.

Spółka występować będzie w charakterze organizatora loterii, a w konsekwencji do jej obowiązków należeć będzie przygotowanie regulaminu loterii, urządzeń losujących, a także samo przeprowadzenie losowania zwycięzców w odpowiedni sposób.

Spółka, ze względu na ograniczone możliwości techniczne, nie będzie jednak w stanie obsługiwać i koordynować ruchu telekomunikacyjnego pochodzącego od różnych operatorów sieci komórkowych w związku z organizowaną loterią audioteksową. W konsekwencji zamierza zawrzeć umowę o współpracę z podmiotem pełniącym funkcję tzw. Agregatora, a więc podmiotem współpracującym z operatorami sieci komórkowych. To właśnie do jego zadań ma należeć podejmowanie czynności o charakterze technicznym, które mają na celu przyjmowanie masowego ruchu telekomunikacyjnego i kierowanie go do Spółki, jako organizatora loterii. Agregator będzie również pełnił niektóre funkcje związane z reklamą i promocją samej loterii, co w zamierzeniu stron ma wpływać pozytywnie na rentowność całego przedsięwzięcia oraz przychód uzyskiwany ze współpracy, zarówno przez samego Agregatora, jak i Spółkę. W tym zakresie Agregator również będzie jedynie "pośrednikiem", ponieważ decydujący wpływ na treść komunikatów reklamowych oraz na krąg adresatów będzie miała Spółka.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie:

Co w opisanym zdarzeniu przyszłym stanowi przychód Spółki z tytułu organizacji loterii audioteksowej, opodatkowany podatkiem od gier na podstawie ustawy o grach hazardowych?

Stanowisko Wnioskodawcy:

Zgodnie z art. 73 pkt 2 Ustawy, w przypadku loterii audioteksowej podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi przychód organizatora loterii audioteksowej uzyskany z tej loterii, natomiast stawka podatku od gier wynosi 25% (art. 74 pkt 4 Ustawy).

Z uwagi na fakt, że przywołana Ustawa nie zawiera definicji przychodu, należy odwołać się do znaczenia tego pojęcia na gruncie aktu normatywnego wiodącego w danej dziedzinie, tj. ustawy z dnia 15 lutego 1992 roku o podatku dochodowym od osób prawnych. Wymagają tego względy wykładni systemowej, ponieważ konieczne jest zachowanie jednoznaczności systemu prawnego. W myśl art. 12 ust. 1 przywołanej ustawy, przychodami - z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 oraz art. 14 - są w szczególności otrzymane pieniądze, wartości pieniężne, w tym również różnice kursowe. Natomiast stosownie do treści art. 12 ust. 3 tej ustawy - za przychody związane z działalnością gospodarczą i działami specjalnymi produkcji rolnej, osiągnięte w roku podatkowym, uważa się także należne przychody, choćby nie zostały jeszcze faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont. Przepisy prawa podatkowego wprowadzają więc, jako zasadę, kasowy charakter przychodu (fizycznie uzyskany przez podatnika), natomiast w odniesieniu do przychodów z działalności gospodarczej zasadę tę ogranicza memoriałowy charakter przychodu (kwota należna, choćby nie została jeszcze faktycznie otrzymana). Objęte powyższą regulacją przychody muszą być następstwem prowadzonej działalności gospodarczej. Między przychodem a działalnością gospodarczą musi zatem istnieć związek skutkujący powstaniem przychodu.

Zdaniem Spółki, jej przychodem z tytułu organizacji loterii audioteksowej (opodatkowanym podatkiem od gier) będą kwoty należne uzyskiwane przez Spółkę od Agregatora kalkulowane z uwzględnieniem funkcji pełnionych przez Agregatora w ramach zawartej umowy o współpracy. Zawarcie takiej umowy pomiędzy Spółką a Agregatorem nie spowoduje, że ten drugi będzie pełnił funkcję organizatora loterii audioteksowej. Jak podkreślono w opisie zdarzenia przyszłego, czynności podejmowane przez Agregatora w ramach współpracy ze Spółką będą miały charakter wyłącznie techniczny, a Agregator będzie zasadniczo pełnić rolę „przekaźnika”, ponieważ wszelkie zasadnicze funkcje związane z organizacją loterii, w tym posiadanie odpowiedniego sprzętu, na którym odbywa się losowanie i przeprowadzenie samego losowania nagród, należeć będą do wyłącznej kompetencji Spółki. Jedynym organizatorem loterii pozostanie zatem Spółka. W konsekwencji środki pieniężne otrzymane przez Agregatora w ramach wzajemnych rozliczeń z operatorami telekomunikacyjnymi nie będą stanowiły przychodu z loterii audioteksowej.

Spółka nie będzie również dokonywała żadnych płatności na rzecz Agregatora z tytułu wykonywania przez niego funkcji technicznych - jego wynagrodzenie za czynności opisane we wniosku będzie uwzględnione w rozliczeniach Agregatora z operatorami telekomunikacyjnymi. Wzajemne rozliczenia będą zatem następowały w ten sposób, że operator telekomunikacyjny będzie otrzymywał środki pieniężne od swoich klientów z tytułu świadczenia jego usług na rzecz tych klientów, następnie Agregator będzie otrzymywał środki pieniężne od operatora telekomunikacyjnego, aż wreszcie Spółka otrzyma środki pieniężne z tytułu organizacji loterii od Agregatora. Zdaniem Spółki to właśnie wartości pieniężne otrzymane od Agregatora będą stanowiły przychód uzyskany z loterii audioteksowej, a tym samym będą podstawą opodatkowania podatkiem od gier. W ocenie Spółki, tak rozumiany przychód pozostaje również w bezpośrednim związku z organizowaną przez Spółkę loterią audioteksową.

Podsumowując - Wnioskodawca uważa, że jego przychodem, jako organizatora loterii audioteksowej, dla celów określenia podstawy opodatkowania podatkiem od gier, będzie wartość pieniężna otrzymana przez Wnioskodawcę od Agregatora, tj. kwota wygenerowana przez graczy biorących udział w loterii poprzez odpłatne połączenia telefoniczne lub SMS, uzyskiwana przez operatorów telekomunikacyjnych, pomniejszona o ich wynagrodzenie oraz o wynagrodzenie Agregatora z tytułu pełnienia całości funkcji określonych w umowie o współpracę, płacona ostatecznie przez Agregatora na rzecz Spółki.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej opisanego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), dalej zwaną „ustawą o grach”, grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to m.in. loterie audioteksowe, w których uczestniczy się przez:

*   odpłatne połączenie telefoniczne lub
*   wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej - a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Loterie audioteksowe mogą być urządzane, na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Do tych spółek stosuje się przepisy ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 7 ust. 2 ustawy o grach).

Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy o grach, ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2.

W myśl art. 71 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach, podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia, podmioty urządzające gry objęte monopolem państwa oraz uczestnicy turnieju gry pokera. Przedmiotem opodatkowania podatkiem od gier jest:

*   urządzanie gier hazardowych, z wyłączeniem loterii promocyjnych i pokera rozgrywanego w formie turnieju gry pokera;
*   udział w pokerze rozgrywanym w formie turnieju gry pokera.

Stosownie do treści art. 73 pkt 2 ustawy o grach, podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi w loterii audioteksowej - przychód organizatora loterii audioteksowej uzyskany z tej loterii.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia przychodu, ani też nie odsyła wprost do przepisów podatkowych, na gruncie których stosowane jest pojęcie przychodu. Zgodnie z zasadami wykładni systemowej zewnętrznej, skoro dane pojęcie nie jest definiowane w danym akcie normatywnym, a jest ono określone w innym akcie normatywnym, to właśnie z uwagi na konieczność zachowania jednoznaczności systemu prawnego, przy interpretacji tego zwrotu, należy odwołać się do znaczenia tego pojęcia na gruncie innego aktu normatywnego, wiodącego w danej dziedzinie. W analizowanym przypadku zasadne jest odwołanie się do znaczenia pojęcia „przychodu” czy też ściślej „przychodu uzyskanego”, na gruncie ustawy podatkowej, w tym przypadku ustawy z dnia 15 lutego 1992 roku o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2014 r., poz. 851 z późn. zm.).

W myśl art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych przychodami, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 oraz art. 14, są w szczególności otrzymane pieniądze, wartości pieniężne, w tym również różnice kursowe. Natomiast stosownie do treści art. 12 ust. 3 tej ustawy - za przychody związane z działalnością gospodarczą i działami specjalnymi produkcji rolnej, osiągnięte w roku podatkowym, uważa się także należne przychody, choćby nie zostały jeszcze faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont.

Przepisy prawa podatkowego wprowadzają więc, jako zasadę, kasowy charakter przychodu (fizycznie uzyskany przez podatnika), natomiast w odniesieniu do przychodów z działalności gospodarczej, zasadę tę ogranicza memoriałowy charakter przychodu (kwota należna, choćby nie została jeszcze faktycznie otrzymana). Objęte powyższą regulacją ustawową przychody muszą być zatem następstwem prowadzonej działalności gospodarczej. Między przychodem a działalnością gospodarczą musi istnieć związek skutkujący powstaniem przychodu.

W kontekście rozpatrywanej sprawy należy zwrócić uwagę na dwa aspekty. Mianowicie, co jest przychodem podlegającym opodatkowaniu podatkiem od gier, a w konsekwencji, co stanowi podstawę opodatkowania tym podatkiem.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca zamierza urządzać loterie audiotekstowe w rozumieniu przepisów ustawy o grach. Udział w loterii organizowanej przez Wnioskodawcę będzie możliwy poprzez wykonywanie połączeń telefonicznych lub wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS). Spośród osób biorących udział w grze zostanie wylosowany zwycięzca, który otrzyma nagrodę (pieniężną lub rzeczową) przygotowaną przez Wnioskodawcę. Ponadto Wnioskodawca, jako organizator loterii, zobowiązany będzie przygotować regulamin loterii oraz urządzenia losujące. Będzie on również odpowiedzialny za samo przeprowadzenie losowania.

Wnioskodawca, ze względu na ograniczone możliwości techniczne, nie będzie obsługiwać i koordynować ruchu telekomunikacyjnego pochodzącego od różnych operatorów sieci komórkowych. Zamierza on zawrzeć umowę o współpracę z podmiotem pełniącym funkcję tzw. Agregatora, tj. podmiotem współpracującym z operatorami sieci komórkowych. Oznacza to, że Agregator będzie przyjmować masowy ruch telekomunikacyjny i kierować go do organizatora loterii. Czynności podejmowane przez Agregatora w ramach współpracy z Wnioskodawcą będą miały charakter wyłącznie techniczny. Agregator będzie także pełnił niektóre funkcje związane z reklamą i promocją samej loterii. W tym zakresie Agregator również będzie jedynie pośrednikiem, ponieważ decydujący wpływ na treść komunikatów reklamowych oraz na krąg adresatów będzie miał Wnioskodawca.

Wnioskodawca nie będzie również dokonywał żadnych płatności na rzecz Agregatora z tytułu wykonywania funkcji technicznych. Wynagrodzenie Agregatora za czynności, o których mowa we wniosku, będzie uwzględniane w rozliczeniach Agregatora z operatorami telekomunikacyjnymi.

Wątpliwości Spółki dotyczą określenia przychodu z tytułu organizacji loterii audiotekstowych, a tym samym podstawy opodatkowania podatkiem od gier.

Istotne dla rozstrzygnięcia opisanej we wniosku sprawy jest, czy w kwocie przekazanej Agregatorowi przez operatorów telekomunikacyjnych zawarte jest wynagrodzenie dla Agregatora należne od operatorów, a mianowicie, czy to operatorzy telekomunikacyjni będą zobowiązani do wynagrodzenia Agregatora, czy też będzie to kwota należna organizatorowi loterii, który to z tej kwoty wynagrodzi Agregatora, a mianowicie, czy to operator loterii będzie zobowiązany do wynagrodzenia Agregatora.

W sytuacji, gdy ciężar wynagrodzenia Agregatora spoczywać będzie na operatorze telekomunikacyjnym należy stwierdzić, że kwotą, która będzie się należeć Wnioskodawcy (organizatorowi loterii) będzie kwota pomniejszona o wynagrodzenie dla operatorów telekomunikacyjnych oraz Agregatora. Tak obliczona kwota należna będzie równała się kwocie faktycznie otrzymanej. Zatem kwota ta będzie stanowiła dla Wnioskodawcy przychód z tytułu zorganizowania loterii stanowiący podstawę opodatkowania podatkiem od gier w loterii audiotekstowej.

Natomiast w sytuacji, gdy ciężar wynagrodzenia Agregatora spoczywać będzie, w całości lub w części, na organizatorze loterii należy stwierdzić, że kwota, która będzie się należeć organizatorowi loterii, która tym samym będzie stanowiła przychód, będzie kwota pomniejszona wyłącznie o wynagrodzenie dla operatorów telekomunikacyjnych oraz ewentualnie o część wynagrodzenia należnego Agregatorowi ze strony operatorów telekomunikacyjnych. Zaś wynagrodzenie dla Agregatora należne od organizatora loterii, niezależnie od sposobu rozliczenia pomiędzy tymi podmiotami, stanowić będzie koszt uzyskania przychodu, a kwota otrzymana przez organizatora loterii, pomniejszona o wynagrodzenie dla operatorów telekomunikacyjnych oraz Agregatora będzie stanowiła jego dochód.

Zdaniem tut. Organu podatkowego nie można utożsamiać kierunku przepływu środków finansowych (od operatorów do Agregatora) z faktem zapłaty za świadczone przez Agregatora usługi na rzecz tych operatorów. W analizowanym przypadku to Wnioskodawca, jako organizator loterii, będzie pierwotną „siłą sprawczą” całej transakcji, i to na jego rzecz będzie działał Agregator.

Kwota należna Agregatorowi ze strony Spółki stanowić będzie dla niej w istocie koszt uzyskania przychodu, tak jak ewentualnie wszystkie inne koszty jakie spółka będzie musiała ponieść w celu zorganizowania loterii. Fakt, że pomiędzy Spółką a Agregatorem dojdzie do rozliczenia ww. kosztu na etapie przekazania kwoty (wygenerowanej przez zorganizowanie loterii) Spółce przez Agregatora, czyli w sposób odmienny niż jest, co do zasady, przyjęty w obrocie gospodarczym, czyli do pokrycia kosztów dojdzie z przychodu należnego a nie uzyskanego, nie może mieć tutaj wpływu na określenie wysokości przychodu. Albowiem doszłoby do sytuacji, gdy o wielkości przychodu decydowałby sposób rozliczenia poniesionych kosztów z kontrahentami jak też wysokość tych kosztów, a nie rzeczywiście wygenerowana wielkość przychodu.

Z wniosku wynika, że kwoty uzyskane przez Spółkę zostaną ustalone w wysokości, która będzie uwzględniać całość funkcji pełnionych przez Agregatora w ramach umowy o współpracy (tj. obsługę ruchu telekomunikacyjnego). Czyli de facto dojdzie do sytuacji, gdzie Agregator będzie wynagradzany za swe usługi przez Spółkę z kwoty uzyskanej z tytułu zorganizowania loterii pomniejszonej o kwotę należną operatorom telekomunikacyjnym.

Należy zwrócić uwagę, że regulacje dotyczące określenia podstawy opodatkowania w zakresie podatku od gier losowych wskazują, że podstawę opodatkowania stanowi – w zależności od rodzaju gry – m.in. suma wpływów uzyskanych ze sprzedaży, suma wpłaconych stawek, uzyskany przychód. Wskazuje to, że podstawę opodatkowania stanowi globalna kwota uzyskana od graczy biorących udział w grze. Przy czym bez znaczenia jest tutaj ewentualny koszt jaki ponosi organizator w celu przeprowadzenia gry, np. zatrudnienie pośrednika, którego wynagrodzenie będzie stanowiło część kwoty uzyskanej z organizacji gry, i która nie będzie przekazana organizatorowi gry lecz zostanie zatrzymana przez pośrednika w ramach wzajemnych rozliczeń.

Powyższa reguła znajduje zastosowanie również w niniejszej sprawie, gdzie Agregator będzie niejako pośredniczył na rzecz Wnioskodawcy w ramach uzyskiwania kwot od graczy biorących udział w loterii, za co uzyska pewne wynagrodzenie, które de facto będzie cząstką przychodu Wnioskodawcy z tytułu zorganizowanej loterii.

Podsumowując, przychodem, a tym samym podstawą opodatkowania podatkiem od gier w loterii audioteksowej, będzie kwota należna Wnioskodawcy nie pomniejszona o kwotę pobraną przez Agregatora, która de facto stanowić będzie koszt uzyskania przychodu Wnioskodawcy. Przyjęcie zasady proponowanej przez Wnioskodawcę, aby podstawą opodatkowania była kwota, którą stanowi kwota wygenerowana przez graczy, uzyskiwana przez operatorów, pomniejszona o ich wynagrodzenie oraz o wynagrodzenie Agregatora z tytułu pełnienia całości funkcji określonych w umowie o współpracy, doprowadziłoby do sytuacji, gdzie wbrew woli ustawodawcy podstawą opodatkowania stałby się dochód.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w tak przedstawionym zdarzeniu przyszłym należało uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.