Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IBPBI/2/423-149/14/JD
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach
Data wydania: 2014-05-15
Teza: Czy dochody uzyskane przez Fundusz Inwestycyjny na Malcie stanowiący PIF Doświadczonego Inwestora lub Kwalifikowanego Inwestora prowadzony w formie spółki SICAV, na opisanych we wniosku warunkach, z tytułu działalności gospodarczej prowadzonej w Polsce za pośrednictwem spółki jawnej lub spółki komandytowej, będą korzystały z podmiotowego zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 ze zm., zwanej dalej: „updop”)?
Słowa kluczowe: fundusz-fundusz inwestycyjny; Malta; zwolnienie-zwolnienie podmiotowe
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 3 lipca 2012 r. poz. 749 ze zm.) oraz § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz.U. Nr 112, poz. 770 ze zm.), Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach, działający w imieniu Ministra Finansów, stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy, przedstawione we wniosku z 30 stycznia 2014 r. (wpływ do tut. Biura 2 lutego 2014 r.), uzupełnionym 17 kwietnia 2014 r., o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie ustalenia, czy dochody uzyskane przez Fundusz Inwestycyjny na Malcie stanowiący PIF Doświadczonego Inwestora lub Kwalifikowanego Inwestora prowadzony w formie spółki SICAV, z tytułu działalności gospodarczej prowadzonej w Polsce za pośrednictwem spółki jawnej lub spółki komandytowej, będą korzystały z podmiotowego zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych - **jest nieprawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 4 lutego 2014 r. do tut. Biura wpłynął wniosek o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie ustalenia czy dochody uzyskane przez Fundusz Inwestycyjny na Malcie stanowiący PIF Doświadczonego Inwestora lub Kwalifikowanego Inwestora prowadzony w formie spółki SICAV, z tytułu działalności gospodarczej prowadzonej w Polsce za pośrednictwem spółki jawnej lub spółki komandytowej, będą korzystały z podmiotowego zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Wniosek nie spełniał wymogów formalnych, dlatego też pismem z 4 kwietnia 2017 r. Znak: IBPBI/2/423-149/14/JD, wezwano do jego uzupełnienia. Uzupełnienia wniosku dokonano 17 kwietnia 2014 r.

We wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca jest osobą fizyczną mającą miejsce zamieszkania w Polsce, podlegającą obowiązkowi podatkowemu od całości swoich dochodów (przychodów) w Polsce.

Wnioskodawca zamierza utworzyć na Malcie fundusz inwestycyjny, który zgodnie z maltańską ustawą z dnia 19 września 1994 r. Investment Services Act (Chapter 370) (dalej jako: „ISA”), będzie uznawany za „schemat zbiorowego inwestowania” (Collective Investment Scheme - dalej jako: „CIS”). Fundusz założony przez Wnioskodawcę będzie zgodnie z prawem maltańskim klasyfikowany jako fundusz dla profesjonalnych inwestorów z przeznaczeniem dla tzw. „Doświadczonych Inwestorów” (Professional Investor Fund targeting Experienced Investors) lub tzw. Kwalifikowanych Inwestorów (Professional Investor Fund targeting Qualifying Investors - dalej jako: „PIF”). Zakłada się, iż Fundusz będzie działał w formie spółki kapitałowej prywatnej (Ltd.) lub publicznej (PIc), której ład korporacyjny będzie właściwy dla spółek inwestycyjnych o zmiennym kapitale zakładowym (SICAV). Mając jednocześnie na uwadze, że CIS typu PIF spełnia kryteria uznania go za Alternatywny Fundusz Inwestycyjny (Alternative Investment Fund) w rozumieniu maltańskich przepisów implementujących dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/6S/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (Dz. Urz. UE L 174 z 1.07.2011, str. 1 ze zm. - dalej jako: „dyrektywa o ZAFI”), do podmiotu zarządzającego Funduszem dodatkowo znajdą zastosowanie ww. zharmonizowane regulacje dot. zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi („ZAFI”).

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 ISA, przez „schemat zbiorowego inwestowania” (lub „instytucję wspólnego inwestowania”) należy rozumieć jakiekolwiek przedsięwzięcie lub porozumienie, którego celem lub jednym z celów jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze proponowania subskrypcji, kupna lub zamiany jego tytułów uczestnictwa, oraz który można scharakteryzować jako:

1.  przedsięwzięcie lub porozumienie funkcjonujące zgodnie z zasadą rozłożenia ryzyka, oraz w ramach którego,
2.  wkłady uczestników oraz podlegające wypłacie zyski lub dochody są łączone, lub
3.  na żądanie posiadaczy tytułów uczestnictwa podlegają one lub mogą podlegać odkupieniu lub umorzeniu z własnych środków finansowych, w trybie ciągłym lub w partiach następujących po sobie w krótkich odstępach czasu, lub
4.  jednostki uczestnictwa są, były lub będą emitowane w trybie ciągłym lub w partiach w krótkich odstępach czasu.

System prawny Malty przewiduje tworzenie „schematów wspólnego inwestowania” w kilku rodzajach. Maltańskie CIS mogą występować pod postacią dostępnych publicznie funduszy detalicznych (retail funds), funduszy przeznaczonych dla określonych kategorii inwestorów (Professional Investor Funds) oraz funduszy prywatnych, adresowanych do grup inwestorów nieprzekraczających 15 osób powiązanych ścisłymi relacjami osobistymi. Dodatkowo, funduszom inwestycyjnym założonym w formie spółek SICAV lub INVCO może zostać nadana struktura funduszu parasolowego z wydzielonymi subfunduszami (umbrella fund). Prawo maltańskie przewiduje ponadto możliwość nadania spółkom typu SICAV struktury z inkorporowanymi „komórkami” (SICAV Incorporated Cell Company) albo od 2012 r. również formy „rozpoznawanej spółki z inkorporowanymi komórkami” (Recognised Incorporated Cell Company), w których każda z takich inkorporowanych „komórek” cechuje się odrębną osobowością prawną. Fundusze detaliczne funkcjonują w oparciu o zasady wyrażone w unijnych dyrektywach (UCTIS funds), a także na podstawie zasad niepodlegających harmonizacji z regulacjami unijnymi (non-UCTIS funds), określających dodatkową, przeznaczoną zasadniczo dla maltańskich inwestorów detalicznych, formułę wspólnego inwestowania. Natomiast schemat zbiorowego inwestowania działający jako PIF może być adresowany do jednej z trzech kategorii profesjonalnych inwestorów: Doświadczonych Inwestorów, Kwalifikowanych Inwestorów albo Nadzwyczajnych Inwestorów. Powyższe kategorie zostały określone w oparciu o kryteria majątkowe i odwołujące się do doświadczenia inwestorów w prowadzeniu podobnej działalności. Kwestie związane z funkcjonowaniem poszczególnych rodzajów CIS oraz warunków świadczenia na ich rzecz określonych usług zostały szczegółowo uregulowane w specjalnych regulacjach, wydanych przez centralny organ administracji publicznej na Malcie (Malta Finance Services Authority, dalej jako: „MFSA”). Zasady organizacji wewnętrznej oraz funkcjonowania funduszy typu PIF zostały określone w akcie z dnia 17 lipca 2007 r. (po raz ostatni aktualizowanego w dniu 22 lipca 2013 r.) pt. Investment Services Rules for Professional Investor Funds.

Prowadzenie działalności inwestycyjnej w jednym z ww. typów CIS wymaga wcześniejszego określenia formy prawnej danego CIS, którą może być spółka kapitałowa o kapitale zmiennym typu SICAV, spółka osobowa, trust albo kontrakt. Ponadto, fundusze typu PIF mogą dodatkowo być tworzone w formie kapitałowej spółki inwestycyjnej o stałym kapitale zakładowym (INVCO).

Mając na uwadze charakterystykę zaprezentowanych powyżej podstawowych schematów zbiorowego inwestowania, w ocenie Wnioskodawcy jego cele gospodarcze powinny zostać w sposób najpełniejszy zrealizowane poprzez założenie na Malcie spółki SICAV, która uzyska zezwolenie na prowadzenie działalności inwestycyjnej jako PIF dedykowany Doświadczonym Inwestorom lub Kwalifikowanym Inwestorom, w dalszej części zwanej „Funduszem”. Funkcje zarządzania Funduszem zostaną powierzone wyspecjalizowanemu podmiotowi, działającemu w formie spółki kapitałowej na Malcie oraz posiadającemu odpowiednie zezwolenie na prowadzenie takiej działalności. Aktywa Funduszu będą przechowywane w formie depozytu w jednym z banków zarejestrowanych na Malcie, posiadającym odpowiednie zezwolenie na prowadzenie takiej działalności. Zgodnie z założeniami, przedmiotem lokacji środków pieniężnych Funduszu będą m.in. różnorodne przedsięwzięcia gospodarcze na terytorium Unii Europejskiej/Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Jedną z zakładanych strategii inwestycyjnych jest uzyskiwanie dochodów z tytułu nabycia przez Fundusz ogółu praw i obowiązków w spółkach jawnych lub spółkach komandytowych prowadzących działalność gospodarczą na terytorium Polski.

W piśmie z 14 kwietnia 2014 r., które wpłynęło do tut. Biura 17 kwietnia 2014 r., będącym uzupełnieniem wniosku wskazano, że:

1.  Wnioskodawca zamierza utworzyć na Malcie, zgodnie z prawem tego państwa, spółkę kapitałową o zmiennym kapitale SICAV. Spółka ta zostanie zawiązana w formie będącej odpowiednikiem polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (jako private limited liability company) albo polskiej spółki akcyjnej (jako public limited liablity company). Planowana spółka będzie podlegała opodatkowaniu na Malcie podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania. Podstawą powyższego stwierdzenia jest przepis art. 4(1) ustawy z dnia 1 stycznia 1949 r. Income Tax Act (Chapter 386), zgodnie z którym opodatkowaniu podatkiem dochodowym na Malcie podlegają dochody wszystkich osób (persons) uzyskane zarówno na terytorium Malty, jak i poza nim. Zgodnie natomiast z art. 2 (1) ww. maltańskiej ustawy o podatku dochodowym, termin „osoby” obejmuje również zrzeszenia osób (body of persons), do których należą m.in. spółki prawa maltańskiego (companies). Do spółek prawa maltańskiego zalicza się natomiast m.in. wszystkie spółki utworzone na podstawie maltańskiej ustawy o spółkach handlowych: Companies Act (Chapter 386). Zgodnie z art. 4(3) ustawy Companies Act (Chapter 386), spółka kapitałowa prawa maltańskiego (company) może zostać utworzona w formie spółki prywatnej (private company) lub spółki publicznej (public company). Spółka kapitałowa prywatna prawa maltańskiego została zdefiniowana w art. 209 maltańskiej ustawy Companies Act (Chapter 386). Zgodnie natomiast z art. 2(1) tej ustawy, poprzez spółkę kapitałową publiczną rozumie się każdą spółkę kapitałową prawa maltańskiego niebędącą ww. spółką prywatną. Zarówno spółka prywatna, jak i spółka publiczna, może być jednocześnie spółką o zmiennym kapitale, jeżeli spełnia wymogi określone w art. 84 ww. ustawy o spółkach handlowych.
2.  Planowana spółka SICAV, działająca jako fundusz inwestycyjny (dalej jako: „Fundusz”), określny na Malcie mianem „instytucji zbiorowego inwestowania” (Collective Investment Scheme - „CIS"), będzie pozyskiwała środki pieniężne w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia tytułów uczestnictwa. Zgodnie z definicją CIS wyrażoną w art. 2(1) maltańskiej ustawy z dnia 19 września 1994 r. Investment Services Act (Chapter 370) - dalej jako „ISA", przez CIS należy rozumieć jakiekolwiek przedsięwzięcie lub porozumienie, którego celem lub jednym z celów jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze proponowania objęcia lub nabycia w drodze kupna lub wymiany jego tytułów uczestnictwa, oraz które można scharakteryzować jako:
    *   przedsięwzięcie lub porozumienie prowadzące działalność zgodnie z zasadą rozłożenia ryzyka, oraz
    *   w ramach którego wkłady uczestników oraz podlegające wypłacie zyski lub dochody są łączone ze sobą, lub
    *   na żądanie posiadaczy tytułów uczestnictwa tytuły te podlegają lub mogą podlegać odkupieniu lub umorzeniu z własnych środków finansowych, w trybie ciągłym lub w partiach następujących po sobie w krótkich odstępach czasu, lub
    *   tytuły uczestnictwa są, były lub będą emitowane w trybie ciągłym lub w partiach w krótkich odstępach czasu.Maltański fundusz inwestycyjny przeznaczony dla profesjonalnych inwestorów (Professional Investor Fund - „PIF"), którego formę przybierze planowany Fundusz, jest zobowiązany do wydania Dokumentu ofertowego na nabycie tytułów uczestnictwa funduszu (Offering Document). Zaznaczyć należy, że jednym z warunków uzyskania przez maltański fundusz inwestycyjny przeznaczony dla profesjonalnych inwestorów zezwolenia na prowadzenie działalności inwestycyjnej na Malcie, jest złożenie w ramach procedury licencyjnej do właściwego organu udzielającego tego rodzaju zezwoleń (Malta Financial Services Authority -„MFSA”) ostatecznego projektu takiego Dokumentu ofertowego. Po utworzeniu takiego funduszu inwestycyjnego i uzyskaniu przez niego ww. zezwolenia, Dokument ofertowy podlega zatwierdzeniu przez organ zarządczy Funduszu, a jeden jego egzemplarz zostaje złożony do MFSA. Dokument ofertowy powinien zawierać wszystkie informacje potrzebne do dokonania przez potencjalnego inwestora rzetelnego osądu w zakresie proponowanej inwestycji. Dokument ofertowy jest udostępniany potencjalnym inwestorom nieodpłatnie. Nabycie tytułów uczestnictwa w określonym funduszu inwestycyjnym typu PIF może być proponowane wyłącznie inwestorom spełniającym określone kryteria, którzy w związku z powyższym muszą wziąć udział w prowadzonej przez fundusz procedurze weryfikacyjnej. W odniesieniu do PIF przeznaczonych dla Doświadczonych Inwestorów minimalna wartość zainwestowanych przez nich środków pieniężnych wynosi 10.000 EUR lub 10.000 USD. Natomiast nabycie tytułów uczestnictwa w PIF przeznaczonych dla Kwalifikowanych Inwestorów jest możliwe wyłącznie w przypadku dokonania do funduszu wpłaty pieniężnej o wartości nie niższej niż 75.000 EUR lub 75.000 USD.
3.  Fundusz inwestycyjny, którego utworzenie planowane jest na Malcie, będzie miał charakter zamknięty, co oznacza, że w trakcie swojego funkcjonowania nie będzie mógł wydawać nowych tytułów uczestnictwa. Zauważyć jednocześnie należy, iż w odróżnieniu do polskich przepisów dotyczących funduszy inwestycyjnych, zgodnie z którymi podział na fundusze otwarte i zamknięte ma charakter instytucjonalny, na Malcie „otwartość” lub „zamkniętość” funduszu jest jedynie cechą takiego funduszu, wynikającą z jego dokumentów założycielskich.
4.  Fundusz, który ma zostać utworzony przez Wnioskodawcę na Malcie, będzie prowadził swoją działalność inwestycyjną na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym będzie miał siedzibę. Zgodnie z art. 4 (1) ISA, z zastrzeżeniem ustępu 3, żaden CIS nie może emitować lub tworzyć tytułów uczestnictwa, ani prowadzić jakiejkolwiek działalności na terytorium lub z terytorium Malty, jeżeli nie jest w posiadaniu ważnego „zezwolenia dla instytucji wspólnego inwestowania”. Przez ww. zezwolenie, w myśl art. 2(1) ISA, należy rozumieć zezwolenie na emisję lub tworzenie jednostek uczestnictwa lub prowadzenie jakiejkolwiek działalności przez CIS, wydane na podstawie art. 6 ISA. Stosownie natomiast do art. 4 (2) ISA, z zastrzeżeniem ustępu 3, żaden CIS utworzony lub istniejący na podstawie prawa Malty nie może emitować lub tworzyć jednostek uczestnictwa, ani prowadzić jakiejkolwiek działalności na lub z kraju, terytorium lub innego miejsca położonego poza Maltą, jeżeli nie jest w posiadaniu ważnego „zezwolenia dla instytucji wspólnego inwestowania”. Żadnemu CIS, zgodnie z brzmieniem art. 4 (3) ISA, nie można na podstawie ustępu 1 odmówić prawa do emisji lub utworzenia jednostek uczestnictwa ani do dokonania innych czynności, które mogą być konieczne dla rejestracji lub, w zależności od sytuacji, utworzenia CIS, ani do dokonania takich czynności jakie mogą być konieczne dla zapewnienia uzyskania przez CIS upoważnienia od właściwych organów władzy. Z powyższego przepisu wynika zatem, że jedynie w drodze wyjątku dopuszczalne jest funkcjonowanie CIS bez uzyskania stosownego zezwolenia od MFSA i to tylko jeżeli ma to miejsce na etapie zakładania lub rejestracji funduszu oraz jest niezbędne do dopełnienia wszystkich wymogów wynikających z tych procedur. W związku z delegacją zawartą w art. 2A ISA, za właściwy organ władzy w rozumieniu ustawy ISA uznaje się instytucję the Malta Financial Services Authority (MFSA), której funkcjonowanie zostało uregulowane w Malta Financial Services Authority Act (Chapter 330). W myśl art. 6(l)(b) ISA, właściwy organ władzy (MFSA) nie może udzielić „zezwolenia dla instytucji wspólnego inwestowania” dopóki nie uzna, że dany CIS jest pod każdym względem zgodny z przepisami ISA oraz przepisami jakichkolwiek regulacji publiczno-prawnych, mających do niego zastosowanie, oraz iż jego dyrektorzy wraz z personelem wykonawczym są osobami spełniającymi kryteria właściwości i odpowiedniości („fit and proper test”) w zakresie funkcji pełnionych w związku z danym CIS. Standardowe warunki licencyjne, jakie musi spełniać maltański fundusz typu PIF przeznaczony dla Doświadczonych Inwestorów zostały szczegółowo określone w części Part BI: Professional Investor Funds targeting Experienced Investors regulacji Investment Services Rules for Professional Investor Funds, Part B: Standard Licence Conditions. Skuteczne utworzenie i zarejestrowanie funduszu typu PIF przeznaczonego dla Kwalifikowanych Inwestorów wymaga z kolei realizacji warunków określonych w części Part Bil: Professional Investor Funds targeting Qualified Investors ww. regulacji. Fundusz Inwestycyjny, który ma zostać utworzony na Malcie przez Wnioskodawcę, nie będzie mógł rozpocząć działalności inwestycyjnej bez wcześniejszego uzyskania odpowiedniego zezwolenia od MFSA, będącej organem maltańskiej administracji właściwym w zakresie prowadzenia nadzoru nad rynkiem finansowym tego państwa. Wnioskodawca zakłada, że Fundusz Inwestycyjny uzyska takie zezwolenie.
5.  Zakładany przez Wnioskodawcę na Malcie Fundusz, klasyfikowany jako maltański CIS, będzie podlegać bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym dana instytucja wspólnego inwestowania będzie miała siedzibę. Na Malcie organem właściwym w zakresie nadzoru nad rynkiem finansowym państwa jest ww. MFSA, będący centralnym organem państwa, utworzony w drodze ustawy. Zgodnie z art. 4(l)(a) Malta Financial Services Authority Act (Chapter 330) do kompetencji MFSA należy m.in. regulowanie, monitorowanie oraz nadzorowanie usług finansowych na Malcie. Stosowanie do art. 7 ISA, MFSA może ponadto cofnąć lub zawiesić licencję będącą podstawą działania CIS. Dodatkowo, art. 13 ISA uprawnia MFSA do żądania od CIS określonych informacji, a art. 14 ISA do zlecania inspektorom przeprowadzania kontroli w CIS. Biorąc powyższe pod uwagę, działalność Funduszu będącego maltańskim CIS, a zatem instytucją podlegającą bezpośredniemu nadzorowi MFSA będzie podlegać bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym dana instytucja wspólnego inwestowania ma siedzibę.
6.  Zgodnie z założeniami, przedmiotem lokacji środków pieniężnych Funduszu będą m.in. różnorodne przedsięwzięcia gospodarcze na terytorium państw członkowskich Unii Europejskiej lub innych państw należących do Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Jedną z zakładanych strategii inwestycyjnych jest uzyskiwanie dochodów w związku z nabywaniem przez Fundusz ogółu praw i obowiązków w spółkach jawnych lub spółkach komandytowych prowadzących działalność gospodarczą na terytorium Polski. Zakłada się, że prowadzona przez taką spółkę osobową (jawną lub komandytową) działalność gospodarcza będzie stanowić stałą placówkę na terytorium Polski, poprzez którą prowadzona będzie całkowicie lub częściowo działalność gospodarcza przedsiębiorstwa. Mając zatem na uwadze, że działalność ta będzie wypełniać dyspozycję art. 5 ust. 1 umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Malty w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu sporządzonej w La Valetta dnia 7 stycznia 1994 r (Dz.U. z 1995 r., Nr 49, poz. 256, z późn. zm.), dana spółka osobowa prawa polskiego będzie stanowić zakład podatkowy planowanego Funduszu.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy dochody uzyskane przez Fundusz Inwestycyjny na Malcie stanowiący PIF Doświadczonego Inwestora lub Kwalifikowanego Inwestora prowadzony w formie spółki SICAV, na opisanych we wniosku warunkach, z tytułu działalności gospodarczej prowadzonej w Polsce za pośrednictwem spółki jawnej lub spółki komandytowej, będą korzystały z podmiotowego zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 ze zm., zwanej dalej: „updop”)?

Zgodnie z art. 14n § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 749, ze zm.), przepisy art. 14k i 14m stosuje się odpowiednio w przypadku zastosowania się przez spółkę do interpretacji indywidualnej wydanej przed powstaniem spółki na wniosek osób planujących utworzenie tej spółki - w zakresie dotyczącym działalności tej spółki. Wobec powyższego, Wnioskodawca jako przyszły udziałowiec nieutworzonej do tej pory spółki prawa maltańskiego typu SICAV, prowadzącej działalność w formie ww. funduszu inwestycyjnego typu PIF, wnosi o potwierdzenie swego stanowiska w zakresie zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na terytorium Polski dochodów osiąganych przez tę spółkę stanowiącą równocześnie maltański fundusz inwestycyjny (Fundusz).

Przedstawiając własne stanowisko Wnioskodawca wskazał, że stosownie do treści art. 3 ust. 2 updop podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Należy jednak podkreślić, że fundusze inwestycyjne mogą korzystać z pełnego, podmiotowego zwolnienia z podatku dochodowego jeżeli spełnione zostaną warunki określone w art. 6 ust. 1 pkt 10 updop lub art. 6 ust. 1 pkt l0a updop.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10 updop, zwalnia się od podatku fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. Nr 146, poz. 1546 ze zm.). Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą, zakresem regulacji art. 6 ust. 1 pkt 10 updop objęte są również fundusze zagraniczne spełniające warunki określone w art. 2 pkt 9 ww. ustawy o funduszach inwestycyjnych, a zatem fundusze inwestycyjne otwarte lub spółki inwestycyjne z siedzibą w państwie członkowskim prowadzące działalność zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 31 stycznia 2011 r. (sygn. akt III SA/Wa 2972/10), w którym stwierdzono, że Polska ustawa nie nakłada na zagraniczne fundusze inwestycyjne innych obowiązków niż określone w dziale XII ustawy, jest to jednak świadomy zabieg ustawodawcy, wynikający z prawa wspólnotowego. Wskazanie w ustawie, iż przez zagraniczne fundusze inwestycyjne rozumie się fundusze inwestycyjne otwarte działające zgodnie z prawem wspólnotowym, daje gwarancję, że fundusze te działać będą na zasadach akceptowanych przez państwo polskie, tj. zgodnie z prawem unijnym.

Natomiast stosownie do przepisu art. 6 ust. 1 pkt l0a updop (obowiązującego od dnia 4 grudnia 2011 r.), zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

1.  podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
2.  wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,
3.  prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:
    *   prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz
    *   zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40 000 euro,
4.  ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,
5.  posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,
6.  zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Rzeczone zwolnienie stosuje się pod warunkiem istnienia podstawy prawnej wynikającej z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organu podatkowego państwa, w którym podatnik ma swoją siedzibę (art. 6 ust. 3 updop). Wykładnię art. 6 ust. 1 pkt 10a updop, warto zacząć od przedstawienia jego genezy, która w sposób szczególnie wyraźny pozwala określić cel uchwalenia tego przepisu, a tym samym stanowi istotną wskazówkę interpretacyjną zawartej w nim normy prawnej. Za zasadniczą, bezpośrednią przyczynę rozszerzenia zwolnienia podmiotowego w zakresie podatku dochodowego na fundusze z państw obszaru UE/EOG uznaje się prowadzone przez Komisję Europejską przeciwko Polsce postępowanie naruszeniowe nr 2006/4093, w efekcie którego Polska została zobowiązana do usunięcia naruszenia wynikającego z przepisów prowadzących do dyskryminacji zagranicznych funduszy inwestycyjnych i emerytalnych. Mając zatem na uwadze ww. cel wprowadzenia przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10a updop, wymogi stawiane przed funduszami inwestycyjnymi z państw należących do UE/EOG powinny być interpretowane w sposób, który będzie gwarantował brak dyskryminacji tych podmiotów w stosunku do krajowych funduszy inwestycyjnych.

Rozstrzygnięcie kwestii, czy Fundusz prawa maltańskiego będący jednocześnie spółką typu SICAV i instytucją wspólnego inwestowania działającą w formule PIF Doświadczonego lub Kwalifikowanego Inwestora, osiągającą na terytorium Polski dochody z tytułu uczestnictwa w polskiej spółce osobowej (spółce jawnej lub spółce komandytowej), podlega zwolnieniu z opodatkowania na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop, wymaga analizy wewnętrznych regulacji prawa Malty w kontekście poszczególnych wymogów określonych w ww. przepisie.

Kryterium ujęte w zdaniu wstępnym art. 6 ust. 1 pkt 10a updop

Nie ulega wątpliwości, że Fundusz zarejestrowany na Malcie jako collective investment scheme i działający w oparciu o uregulowania ustawy ISA będzie stanowił „instytucję wspólnego inwestowania posiadającą siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego” w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 10a updop.

Kryterium ujęte w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a) updop

Pierwszym z warunków zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop jest konieczność podlegania instytucji wspólnego inwestowania, o której mowa w zdaniu wstępnym, nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w państwie, w którym ma siedzibę.

Zgodnie z art. 4(1) ustawy z dnia 1 stycznia 1949 r. Income Tax Act (Chapter 386) - dalej jako „ITA”, opodatkowaniu podatkiem dochodowym na Malcie podlegają dochody wszystkich osób („persons”) uzyskane zarówno na terytorium Malty, jak i poza nim. Zgodnie natomiast z art. 2 (1) ITA, termin „osoby” obejmuje również zrzeszenia osób („body of persons”), na które składają się m.in. spółki prawa maltańskiego („companies”), do których z kolei zalicza się również określone spółki osobowe („partnerships”).

Zgodnie z przepisami ITA, opodatkowaniu 35% stawką podatku dochodowego podlegają zatem, co do zasady, wszystkie podmioty mające na Malcie miejsce zamieszkania lub siedzibę (osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej).

W związku z powyższym należy uznać, że jeżeli posiadaczem licencji na prowadzenie działalności w formie CIS będzie maltańska spółka kapitałowa typu SICAV, wówczas spełniony zostanie warunek podlegania w państwie rezydencji opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania, o którym mowa w art. 6 ust. 10a lit. a) updop.

Zaznaczyć należy, że w świetle interpretacji ogólnej Ministra Finansów z dnia 3 lipca 2012 r. (nr DD5/033/4/12/RDX/DD-363) opodatkowanie podatkiem dochodowym od całości dochodów bez względu na miejsce ich osiągania, należy rozumieć jako warunek posiadania tzw. rezydencji podatkowej niemający bezpośredniego związku z kwestią faktycznego ponoszenia ciężaru podatku przez podatnika, a także przyznawania przez państwo rezydencji ulg i zwolnień podatkowych. Spełnienie w przedmiotowej sprawie warunku wyrażonego w art. 6 ust. 10a lit. a) updop następuje zatem niezależnie od okoliczności, iż na podstawie art. 12 (l)(s) ITA zwolnione z opodatkowania na Malcie są dochody uzyskane przez CIS, o ile ich źródłem nie jest majątek nieruchomy położony na Malcie albo nie stanowią one dochodów inwestycyjnych otrzymanych od innego CIS lub otrzymanych przez fundusz CIS zakwalifikowany do kategorii „prescribed fund”. Zakłada się, że planowany przez Wnioskodawcę Fundusz będzie korzystał z pełnego zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym na Malcie jako „non-prescribed fund”.

Kryterium ujęte w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) updop

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) updop, zwolnienie z opodatkowania polskim podatkiem dochodowym dotyczy jedynie tych zagranicznych funduszy inwestycyjnych, których wyłącznym przedmiotem działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

Pełne określenie „wyłącznego przedmiotu działalności” maltańskiego CIS utworzonego w formie spółki SICAV, wymaga odwołania się zarówno do przepisów maltańskiego prawa spółek, jak i regulacji z zakresu usług inwestycyjnych.

Zgodnie z przepisem art. 84 (2)(b)(i) Companies Act (Chapter 386) - maltański kodeks spółek handlowych) cel działalności spółki typu SICAV musi być ograniczony do zbiorowego inwestowania funduszy w papiery wartościowe lub inny majątek ruchomy lub nieruchomy, w celu rozłożenia ryzyka inwestycyjnego oraz wypłacanie udziałowcom spółki świadczeń będących rezultatem zarządzania ich funduszami.

Ponadto, zgodnie z przytoczoną już powyżej definicją CIS wyrażoną w art. 2(1) ISA, przez CIS należy rozumieć jakiekolwiek przedsięwzięcie lub porozumienie, którego celem lub jednym z celów jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze proponowania objęcia lub nabycia w drodze kupna lub wymiany jego tytułów uczestnictwa, oraz które można scharakteryzować jako:

1.  przedsięwzięcie lub porozumienie prowadzące działalność zgodnie z zasadą rozłożenia ryzyka, oraz
2.  w ramach którego wkłady uczestników oraz podlegające wypłacie zyski lub dochody są łączone ze sobą, lub
3.  na żądanie posiadaczy tytułów uczestnictwa tytuły te podlegają lub mogą podlegać odkupieniu lub umorzeniu z własnych środków finansowych, w trybie ciągłym lub w partiach następujących po sobie w krótkich odstępach czasu, lub
4.  jednostki uczestnictwa są, były lub będą emitowane w trybie ciągłym lub w partiach w krótkich odstępach czasu.

W świetle powyższych przepisów maltańskie fundusze inwestycyjne mogą inwestować zebrane przez siebie środki w różnego rodzaju prawa majątkowe. Ogół praw i obowiązków w polskiej spółce osobowej niewątpliwie stanowi prawo majątkowe, które może być zbywane. Jednym z najważniejszych praw wspólnika spółki osobowej z tytułu posiadanego udziału w ogóle praw i obowiązków w takiej spółce osobowej, jest uprawnienie do czerpania korzyści majątkowych w postaci osiągniętego przez taką spółkę zysku z prowadzonej działalności gospodarczej. Za powyższą tezą przemawia ponadto odrębność majątku spółki osobowej od majątku jej wspólników. Majątkowy charakter praw, które wiążą się z udziałem wspólnika w spółce osobowej, znajduje potwierdzenie w bogatym orzecznictwie, dotyczącym m.in. spraw, których przedmiotem są prawno-podatkowe konsekwencje wystąpienia wspólnika ze spółki osobowej (por. wyrok WSA w Białymstoku z 3 marca 2010 r., sygn. I SA/Bk 7/10).

Skoro zatem udział w ogóle praw i obowiązków polskiej spółki osobowej niewątpliwie należy do kategorii praw majątkowych, językowa wykładnia art. 6 ust. 1 pkt l0a lit b updop może prowadzić tylko do jednej konkluzji, mianowicie do stwierdzenia, że zagraniczny fundusz inwestycyjny, który lokuje zebrane środki finansowe w ww. prawa majątkowe spełnia warunek zwolnienia określony w tym przepisie. Odnosząc zatem powyższe do przedstawionych w opisie zdarzenia przyszłego planowanych okoliczności faktycznych należy uznać, że nabycie przez Fundusz udziału w ogóle praw i obowiązków w polskiej spółce osobowej będzie stanowiło zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych przez ten Fundusz w inne prawa majątkowe, niż papiery wartościowe i instrumenty rynku pieniężnego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt l0a lit. b updop. Prawidłowość powyższego literalnego rozumienia art. 6 ust. 1 pkt l0a lit. b updop znajduje potwierdzenie w brzmieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 37 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. Nr 146, poz. 1546 ze zm. - zwanej dalej „ustawą o FI”). Tworząc treść art. 6 ust. 1 pkt l0a lit. b updop, ustawodawca niemalże dosłownie przeniósł do tego przepisu brzmienie art. 3 ust. 1 ustawy o FI. Należy zatem uznać, że pominięcie w treści przepisu art. 6 ust. 1 pkt l0a lit. b updop zastrzeżenia, iż fundusz inwestycyjny może lokować środki pieniężne tylko w te papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, które zostały ujęte w ustawie o FI (ewentualnie pominięcie odpowiednio szczegółowego określenia w przepisach updop kategorii takich „dozwolonych” dla funduszu zagranicznego praw majątkowych), oznacza, że taki zagraniczny fundusz inwestycyjny, dążąc do zwolnienia na podstawie art. 6 ust. 1 pkt l0a updop, nie musi ograniczać swojej polityki inwestycyjnej do katalogu praw majątkowych określonego w ustawie o FI.

W powyższym kontekście należy przy tym zauważyć, że ustanowienie warunków zastosowania zwolnienia zagranicznych funduszy inwestycyjnych z opodatkowania polskim podatkiem dochodowym, których zakres w każdym szczególe byłby identyczny z polskimi przepisami regulującymi funkcjonowanie polskich funduszy inwestycyjnych, w tym również przedmiotowy zakres ich inwestycji, byłby sprzeczny z celem i okolicznościami wprowadzenia ww. zwolnienia z opodatkowania funduszy zagranicznych. Wprowadzenie w art. 6 ust. 1 pkt l0a updop zestawu sześciu cyt. powyżej warunków, jak należy wnioskować, ma na celu zagwarantowanie, że do skorzystania przez określoną jednostkę organizacyjną ze zwolnienia podmiotowego nie wystarczy wyłącznie fakt, że zgodnie z prawem wewnętrznym państwa jej rezydencji posiada ona cywilnoprawny status funduszu inwestycyjnego (mimo daleko posuniętej harmonizacji tych zasad w ramach UE), lecz zwolnienie takie może przysługiwać jedynie takim funduszom zagranicznym, których istota funkcjonowania odpowiada konstytutywnym w sensie prawno-organizacyjnym cechom polskich funduszy inwestycyjnych.

Dokonując interpretacji przepisów określających ww. warunki trzeba jednakże mieć na uwadze różnorodność ram organizacyjno-prawnych, w których działają fundusze inwestycyjne w różnych krajach UE (EOG), przejawiającą się m.in. w nieuniknionym występowaniu w obecnej chwili pewnych różnic w ustawodawstwach tych państw w tym zakresie. Konsekwentnie, w przypadku gdy przepisy krajowe adresując określone przywileje podatkowe do podmiotów z innych państw członkowskich UE (EOG) warunkują jednocześnie zastosowanie tych przywilejów od okoliczności zbyt charakterystycznych dla instytucji tego kraju, wówczas należy stwierdzić wystąpienie faktycznej dyskryminacji podmiotów z innych państw UE (EOG), praktycznie zawsze będzie bowiem możliwe stwierdzenie istnienia jakiejś różnicy prawnej między instytucją krajową i instytucją zagraniczną. W szczególności dotyczy to przypadków gdy źródłem takiego zbyt szczegółowego i zbyt wyraźnego utożsamienia ww. wymogów adresowanych do podmiotów zagranicznych z normatywnymi cechami określonej instytucji krajowej jest rozszerzająca interpretacja tych wymogów przez organy państwowe.

Ujmując powyższe innymi słowy, wyłączenie opisanego w przedmiotowym wniosku Funduszu prawa maltańskiego z zakresu zwolnienia przewidzianego w art. 6 ust. 1 pkt l0a updop, mimo m.in. szczególnie rozbudowanego systemu nadzoru na maltańskimi funduszami, tworzyłoby podstawy nie tylko do stwierdzenia niedozwolonej dyskryminacji przez Polskę funduszy z innych państw członkowskich UE, lecz również do konkluzji, iż przepis art. 6 ust. 1 pkt l0a updop nie niesie ze sobą żadnej treści normatywnej (jest tzw. przepisem pustym). Byłoby to niewątpliwie sprzeczne z celem, jaki ma realizować ustanowienie tego przepisu oraz międzynarodowymi zobowiązaniami Polski.

Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej regulacje prawa maltańskiego oraz zakładane okoliczności faktyczne należy uznać, że Fundusz będzie spełniał warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt l0a lit. b) updop również w przypadku, gdy zebrane fundusze przeznaczy na nabycie uprawnień udziałowych w polskich spółkach osobowych.

Kryterium ujęte w art. 6 ust. 1 pkt l0a lit. c) updop

Z uwagi na fakt, że wymogi licencyjne ujęte w art. 4 (1) i (2) ISA mają zastosowanie do wszystkich funduszy maltańskich klasyfikowanych jako CIS, warunek określony w art. 6 ust, 1 pkt l0a lit. c) updop (posiadanie przez fundusz zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym ma siedzibę) należy uznać za spełniony w odniesieniu do każdego CIS, działającego na terytorium Malty. Zgodnie z art. 4 (1) ISA, z zastrzeżeniem ustępu 3, żaden CIS nie może emitować lub tworzyć jednostek uczestnictwa, ani prowadzić jakiejkolwiek działalności na terytorium lub z terytorium Malty jeżeli nie jest w posiadaniu ważnego „zezwolenia dla instytucji wspólnego inwestowania”. Przez ww. zezwolenie, w myśl art. 2 (1) ISA, należy rozumieć zezwolenie na emisję lub tworzenie jednostek uczestnictwa lub prowadzenie jakiejkolwiek działalności przez CIS, wydane na podstawie art. 6 ISA.

Stosownie natomiast do art. 4 (2) ISA, z zastrzeżeniem ustępu 3, żaden CIS utworzony lub istniejący na podstawie prawa Malty nie może emitować lub tworzyć jednostek uczestnictwa, ani prowadzić jakiejkolwiek działalności na lub z kraju, terytorium lub innego miejsca położonego poza Maltą, jeżeli nie jest w posiadaniu ważnego „zezwolenia dla instytucji wspólnego inwestowania”. Żadnemu CIS, zgodnie z brzmieniem art. 4 (3) ISA, nie można na podstawie ust. 1 odmówić prawa do emisji lub utworzenia jednostek uczestnictwa ani do dokonania innych czynności, które mogą być konieczne dla rejestracji lub, w zależności od sytuacji, utworzenia CIS, ani do dokonania takich czynności jakie mogą być konieczne dla zapewnienia uzyskania przez CIS upoważnienia od właściwych organów władzy. Z powyższego przepisu wynika zatem, że jedynie w drodze wyjątku dopuszczalne jest funkcjonowanie CIS bez uzyskania stosownego zezwolenia od MFSA i to tylko jeżeli ma to miejsce na etapie zakładania lub rejestracji funduszu oraz jest niezbędne do dopełnienia wszystkich wymogów wynikających z tych procedur.

W związku z delegacją zawartą w art. 2A ISA, za właściwy organ władzy w rozumieniu ustawy ISA uznaje się instytucję MFSA, której funkcjonowanie zostało uregulowane w Malta Financial Services Authority Act (Chapter 330).

W myśl art. 6(l)(b) ISA, właściwy organ władzy (MFSA) nie może udzielić „zezwolenia dla instytucji wspólnego inwestowania” dopóki nie uzna, że dany CIS jest pod każdym względem zgodny z przepisami ISA oraz przepisami jakichkolwiek regulacji publiczno-prawnych, mających do niego zastosowanie, oraz że jego dyrektorzy wraz z personelem wykonawczym są osobami spełniającymi kryteria właściwości i odpowiedniości (Jit and proper test) w zakresie funkcji pełnionych w związku z danym CIS. Standardowe warunki licencyjne, jakie musi spełniać maltański fundusz typu PIF przeznaczony dla Doświadczonych Inwestorów zostały szczegółowo określone w części Part BI: Professional Inwestor Funds targeting Experienced Investors regulacji Investment Services Rules for Professional Investor Funds, Part B: Standard Licence Conditions. Skuteczne utworzenie i zarejestrowanie funduszu typu PIF przeznaczonego dla Kwalifikowanych Inwestorów wymaga z kolei realizacji warunków określonych w części Part BII: Professional Investor Funds targeting Qualified Investors ww. regulacji.

Mając zatem na uwadze, że Fundusz nie będzie mógł funkcjonować bez uzyskania odpowiedniego „zezwolenia dla instytucji wspólnego inwestowania”, należy uznać, że warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c) updop (posiadanie przez fundusz zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym ma siedzibę) będzie zawsze spełniony w odniesieniu do danego Funduszu, jak i każdego innego CIS prowadzącego działalność inwestycyjną.

Kryterium ujęte w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. d) updop

The Malta Financial Services Authority (MFSA) jest centralnym organem państwa, powołanym przez maltański parlament w drodze ustawy. Zgodnie z art. 4(l)(a) Malta Financial Services Authority Act (Chapter 330) do kompetencji MFSA należy m.in. regulowanie, monitorowanie oraz nadzorowanie usług finansowych na Malcie.

Stosowanie do art. 7 ISA, MFSA może ponadto cofnąć lub zawiesić licencję będącą podstawą działania CSI. Dodatkowo, art. 13 ISA uprawnia MFSA do żądania od CSI określonych informacji, a art. 14 ISA do zlecania inspektorom przeprowadzanie kontroli w CSI.

Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że działalność Funduszu będącego maltańskim CIS, a zatem instytucją podlegającą bezpośredniemu nadzorowi MFSA, spełnia określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. d) updop wymóg podlegania bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym dana instytucja wspólnego inwestowania ma siedzibę.

Kryterium ujęte w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. e) updop

Kolejnym warunkiem zwolnienia zagranicznego funduszu inwestycyjnego z opodatkowania podatkiem dochodowym w Polsce jest posiadanie depozytariusza przechowującego aktywa danego funduszu. W odniesieniu do Funduszu będącego maltańskim CIS działającym jako PIF przeznaczony dla Doświadczonych Inwestorów, właściwe przepisy prawa maltańskiego (Investment Services Rules for Professional Funds. PART B: Standard Licence Conditions. PART BI: Professional Investor Funds targeting Experienced investors) wymagają od takiego funduszu powierzenia swoich aktywów niezależnemu depozytariuszowi. Zgodnie z art. 1.13 powyższej regulacji, depozytariusz (Custodian) oprócz przechowywania składników majątkowych CIS jest również odpowiedzialny za monitorowanie, czy podmiot zarządzający CIS (Manager) nie przekracza swoich uprawnień w zakresie czynności inwestycyjnych i pożyczkowych, określonych w statucie i prospekcie emisyjnym takiego CIS, a także warunkach zezwolenia uzyskanego przez niego od MFSA. Instytucje, które chcą prowadzić działalność jako depozytariusze CIS na podstawie prawa Malty, muszą uzyskać od MFSA tzw. „licencję 4 kategorii” (art. 1.14 ww. regulacji). Nominowanie lub zmiana przez CIS depozytariusza musi być poprzedzona uzyskaniem pisemnej zgody MFSA, co stanowi kolejny szczebel nadzoru nad maltańskim rynkiem zbiorowego inwestowania. Zgodnie z art. 1.16 cyt. regulacji, depozytariusz CIS musi być odrębny i niezależny od podmiotu zarządzającego CIS, a także powinien działać w sposób niezależny i jedynie w interesie posiadaczy tytułów uczestnictwa w CIS. W świetle wspomnianej powyżej specjalnej regulacji ustanawiającej warunki funkcjonowania PIF przeznaczonego dla Kwalifikowanych Inwestorów (PART 81: Professional Investor Funds targeting Qualifying Investors) wyznaczenie zewnętrznego, niezależnego depozytariusza, mimo że zalecane przez MFSA, nie stanowi obowiązku, lecz jedynie uprawnienie Kwalifikowanego Inwestora. W związku z powyższymi regulacjami, do dnia 22 lipca 2013 r. Kwalifikowany Inwestor dysponował uprawnieniem do powierzenia obowiązku bezpiecznego przechowywania składników majątkowych PIF podmiotowi zarządzającemu funduszem, przy jednoczesnym zobowiązaniu takiego podmiotu zarządzającego do przestrzegania szczególnych procedur ostrożnościowych. Uzasadnieniem takiego bardziej liberalnego i elastycznego traktowania przez ww. regulacje Inwestorów Kwalifikowanych jest zaliczanie ich do kategorii inwestorów odznaczających się szczególnie wysokim stopniem świadomości ryzyk związanych z prowadzeniem przedsięwzięcia wspólnego inwestowania.

Jednakże wraz z wejściem w życie z dniem 22 lipca 2013 r. regulacji implementujących ww. dyrektywę o ZAFI (w tym art. 21 tej dyrektywy), na podstawie odrębnych przepisów obowiązkiem ustanowienia zewnętrznego, niezależnego depozytariusza, prowadzącego w sposób profesjonalny określoną działalność finansową, objęte zostały wszystkie CIS klasyfikowane jako AIF - Alternatywne Fundusze Inwestycyjne (a zatem wszystkie fundusze inwestycyjne niestanowiące CIS działających w oparciu o zharmonizowane zasady UCITS). Obowiązek wyznaczenia depozytariusza spełniającego wymagania określone w art. 21 dyrektywy o ZAFI dotyczy obecnie wszystkich AIF utworzonych po wejściu w życie przedmiotowych regulacji, a począwszy od dnia 22 lipca 2014 r. obejmie również AIF powstałe przed tą datą. Warto zaznaczyć, że zgodnie z ww. regulacjami depozytariusz AIF powinien być rezydentem tego samego państwa co AIF. W związku z implementacją został rozszerzony zakres obowiązków depozytariusza funduszu, który oprócz czynności związanych z bezpiecznym przechowywaniem majątku funduszu powinien również monitorować przepływy pieniężne AIF oraz prowadzić nadzór w zakresie przestrzegania przez AIF prawa oraz dokonywanych przez niego czynności majątkowych.

Obecnie zezwolenie upoważniające do prowadzenia działalności depozytariusza dla maltańskich CIS („licencję 4 kategorii”) posiada 6 banków/instytucji finansowych. Harmonizacja maltańskich przepisów prawa dotyczącego instytucji wspólnego inwestowania z unijnymi regułami dotyczących zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi oznacza, że niezależnie od formy, w jakiej obecnie zostanie powołany Fundusz inwestycyjny na Malcie, przechowywanie jego składników majątkowych będzie musiało zostać powierzone instytucji wyspecjalizowanej do prowadzenia działalności depozytariusza (a tym samym nie będzie mogło zostać powierzone ZAFI). Niezależnie zatem od tego, czy Wnioskodawca przystąpi do planowanego Funduszu PIF jako profesjonalny inwestor o statucie Doświadczonego Inwestora, czy też o statucie Kwalifikowanego Inwestora, w celu zadośćuczynienia obowiązkowi powołania niezależnego depozytariusza, powierzy on tę funkcję rezydującemu na Malcie profesjonalnemu podmiotowi będącemu w posiadaniu ważnej „licencji 4 kategorii”, tym samym wypełniając wymóg określony w art. 6 ust. 1 pkt l0a lit. e) updop.

Kryterium ujęte w art. 6 ust. 1 pkt l0a lit. f) updop

Usługi zarządzania maltańskim CIS, niezależnie od rodzaju takiego funduszu, zgodnie z art. 3 ISA nie mogą być świadczone przez podmiot, który nie uzyskał stosownego zezwolenia MFSA - tzw. „licencji 2 kategorii”. Obowiązek uzyskania takiego zezwolenia wynika wprost z art. 3 ISA. Ogólne warunki udzielenia przez MFSA zezwolenia na świadczenie usług na rzecz CIS zostały natomiast określone w art. 6(l)(a) ISA.

Mając na uwadze, że fundusze typu PIF są klasyfikowane jako alternatywne fundusze inwestycyjne, od 22 lipca 2013 r. podmioty zarządzające takimi funduszami zostały objęte nowym reżimem prawnym, opartym na uregulowaniach dyrektywy o ZAFI. W ramach implementacji powyższej dyrektywy wprowadzone zostały m.in. dodatkowe uregulowania w zakresie prowadzenia przez MFSA nadzoru nad działalnością ZAFI na terytorium Malty - vide: Investment Services Act (Alternative Investment Fund Managers) Régulations SI. 370.23.

Szczegółowe warunki uzyskania zezwolenia na zarządzanie maltańskim alternatywnym funduszem inwestycyjnym (w tym PIF) zostały ujęte w regulacjach Part Bill: Standard Licence Conditions Applicable to Investment Services Licence Holders which Qualify as AlFMs (dalej jako: SLC Bill), które weszły w życie z dniem 22 lipca 2013 r. Podmioty, które uzyskały licencję 2 kategorii na zarządzanie funduszem nieobjętym systemem UCTIS przed dniem 22 lipca 2013 r., zostały zobowiązane do zastosowania wszelkich środków aby dostosować się do nowych regulacji jeszcze przed tą datą oraz do potwierdzenia tego dostosowania w drodze uzyskania licencji w oparciu o nowe regulacje przed 22 lipca 2014 r.

Zgodnie z definicją ujętą w regulacjach maltańskich opartych na przepisie art. 4 ust. 1 lit. b) dyrektywy o ZAFI, przez zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi należy rozumieć osoby prawne, których stała działalność polega na zarządzaniu jednym lub większą liczbą AFI. Stosownie do pkt 1.01 SLC Bill, który implementuje art. 5 ust. 1 dyrektywy o ZAFI, podmiot posiadający licencję na zarządzanie alternatywnym funduszem inwestycyjnym na Malcie, jest:

1.  zarządzającym zewnętrznym będącym osobą prawną powołaną przez AFI lub w imieniu AFI, która w wyniku takiego powołania staje się odpowiedzialna za zarządzanie AFI (tzw. zewnętrzny ZAFI); albo
2.  tożsamy z AFI (tzw. wewnętrzny ZAFI), który w takiej sytuacji uzyskuje zezwolenie jako samodzielnie zarządzany ZAFI, pod warunkiem, że forma prawna AIF (posiadanie osobowości prawnej) umożliwia prowadzenie wewnętrznego zarządu, oraz gdy nie zostanie powołany zewnętrzny ZAFI, o którym mowa w ustępie a) powyżej.

Oprócz standardowej licencji 2 kategorii, na podstawie regulacji ujętych w części pierwszej SLC Bill, będących w zgodzie z pkt (17) preambuły oraz art. 3 ust. 2-4 dyrektywy o ZAFI, możliwe jest uzyskanie na Malcie tzw. „licencji 2 kategorii de minimis” w ramach uproszczonego systemu w odniesieniu do ZAFI, w których skumulowana wartość AFI objętego zarządem jest niższa od progu 100 mln EUR, lub do ZAFI, którzy zarządzają jedynie AFI niestosującymi dźwigni finansowej i nie dają inwestorom prawa umorzenia przez okres pięciu lat, jeżeli skumulowana wartość AFI objętego zarządem jest niższa od progu 500 mln EUR. Należy zaznaczyć, że o ile na gruncie dyrektywy o ZAFI do prowadzenia działalności ZAFI na ww. uproszczonych zasadach wystarczająca jest zwykła rejestracja ZAFI, przepisy maltańskie wprowadzają dodatkowy wymóg uzyskania zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym Malty (vide udzielana przez MFSA „licencja 2 kategorii”).

W związku z powyższym należy uznać, że wszystkie działające i mające siedzibę na Malcie podmioty określane mianem ZAFI, działają na podstawie zezwolenia właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym Malty. Obecnie w posiadaniu wydawanej przez MFSA „licencji 2 kategorii” jest ok. 100 spółek wyspecjalizowanych w świadczeniu usług zarządzania CIS. Fundusz utworzony przez Wnioskodawcę będzie zarządzany przez jedną z takich zewnętrznych podmiotów, będący spółką dysponującą „licencją 2 kategorii” uprawniającą do zarządzania maltańskimi AIF.

Oznacza to, że Fundusz założony przez Wnioskodawcę będzie zarządzany przez niezależną spółkę, prowadzącą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym Fundusz będzie miał siedzibę, a tym samym będzie spełniał warunek zwolnienia określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) updop.

Jednocześnie należy podkreślić, że mimo upływu z dniem 22 lipca 2013 r. terminu na implementację dyrektywy o ZAFI, Polska do tej pory nie wprowadziła odpowiednich regulacji do swojego porządku prawnego, a w rezultacie nie wypełniła ciążących na niej zobowiązań międzynarodowych. W związku z powyższym ewentualne różnice między maltańskimi przepisami prawa dotyczącymi zarządzania funduszami typu PIF a polskimi przepisami prawa dotyczącymi zarządzania zamkniętymi funduszami inwestycyjnymi (FIZ) i specjalistycznymi funduszami inwestycyjnymi otwartymi (SF10) mogą występować co najwyżej do momentu transpozycji do polskiego porządku prawnego uregulowań dyrektywy o ZAFI. Od tego momentu maltańskie ZAFI będą mogły zarządzać FIZ i SF10, natomiast polskie towarzystwa funduszy inwestycyjnych, uprawnione do zarządzania FIZ i SFIO, będą mogły zarządzać również maltańskimi funduszami typu PIF. Tytułem uzupełnienia należy wskazać, że w maltańskich funduszach CIS oprócz niezależnego podmiotu zarządzającego może również funkcjonować niezależny podmiot administrujący (Fund Administrator). Kompetencje i uczciwość podmiotu administrującego są potwierdzane przez MFSA na podstawie art. 9A ISA w drodze „rozpoznania” stanowiącego formę licencjonowania działalności uproszczonej procedurze. Procedura, wymogi i warunki udzielenia przez MFSA rozpoznania podmiotu administrującego CIS, jak również zakres czynności uznawanych za administracyjne sposób prowadzenia nadzoru, zostały szczegółowo określone w investment Services Rules for Recognised Persons.

Wymóg dotyczący wymiany informacji w sprawach podatkowych

Odnosząc się do warunku określonego w art. 6 ust. 3 updop, zgodnie z którym zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a stosuje się pod warunkiem istnienia podstawy prawnej, wynikającej z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub innej ratyfikowanej umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organu podatkowego państwa, w którym podatnik ma siedzibę, przytoczenia wymagają przepisy umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Malty w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu sporządzonej w La Valetta dnia 7 stycznia 1994 r. (Dz.U. z 1995 r., Nr 49, poz. 256 ze zm. - zwanej dalej: „Umową”).

Zgodnie z art. 26 ust. 1 Umowy, właściwe organy Umawiających się Państw będą wymieniały takie informacje, które mogą mieć istotne znaczenie dla stosowania postanowień niniejszej Umowy albo dla wykonywania lub wdrażania wewnętrznego ustawodawstwa Umawiających się Państw dotyczącego podatków bez względu na ich rodzaj i nazwę, nakładanych przez Umawiające się Państwa lub ich jednostki terytorialne albo organy władzy lokalnej w zakresie, w jakim opodatkowanie to nie jest sprzeczne z niniejszą Umową.

Ponadto, wymiana informacji między odpowiednimi organami Polski i Malty jest możliwa w związku z postanowieniami Dyrektywy Rady z dnia 19 grudnia 1977 r. dotyczącymi wzajemnej pomocy właściwych władz Państw Członkowskich w obszarze podatków bezpośrednich oraz opodatkowania składek ubezpieczeniowych. Na podstawie art. 1 ust. 1 ww. dyrektywy, właściwe władze Państw Członkowskich udzielają sobie wszelkich informacji, które mogą im umożliwić dokonanie prawidłowego naliczenia podatków od dochodu i kapitału oraz wszelkich informacji dotyczących ustanowienia podatków od składek ubezpieczeniowych. Wobec powyższego, w przedstawionym zdarzeniu przyszłym spełniony będzie również warunek określony w art. 6 ust. 3 updop.

Zagadnienie powstania zakładu podatkowego w Polsce

Uwzględniając zatem całokształt przedstawionej powyżej argumentacji, w opinii Wnioskodawcy Fundusz działający jako spółka SICAV stanowiąca PIF przeznaczony dla Doświadczonego Inwestora albo Kwalifikowanego Inwestora, którego zarząd zostanie powierzony wyspecjalizowanej spółce maltańskiej dysponującej odpowiednim zezwoleniem MFSA, będzie korzystał ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych w Polsce na podstawie art. 6 updop. Zwolnienie to będzie miało charakter podmiotowy, w związku z czym jakiekolwiek dochody uzyskane przez Wnioskodawcę w Polsce będą zwolnione z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Zwolnienie Funduszu z opodatkowania będzie zatem obejmowało również zyski Funduszu z tytułu udziału w ogóle praw i obowiązków w polskiej spółce jawnej lub spółce komandytowej. Jak wynika bowiem z art. 1 ww. Umowy, dotyczy ona osób, które mają miejsce zamieszkania lub siedzibę w jednym lub w obu Umawiających się Państwach. W świetle Komentarza do Modelu Konwencji OECD („Komentarz”) jeżeli państwo siedziby spółki osobowej nie opodatkowuje takiej spółki lecz osiągnięte przez nią dochody przypisuje do wspólników takiej spółki, wówczas prawo do korzystania z przepisów traktatowych przysługuje tym wspólnikom, a nie spółce osobowej. Dla celów stosowania określonej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania uznaje się w takim przypadku, że dochody są bezpośrednio otrzymywane przez wspólników transparentnej spółki osobowej, a sama spółka, podobnie jak w prawie krajowym, nie jest „widoczna” z punktu widzenia właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania (pkt 6.2-6.7 Komentarza do art. 1 oraz pkt 8.8 Komentarza do art. 4 ust. 1 Konwencji).

Jak stwierdzono w pkt 8.6 Komentarza do art. 4 ust. 1 Konwencji, w wielu Państwach, osoba jest uznawana za podlegającą opodatkowaniu od całości swoich dochodów nawet gdy Umawiające się Państwo nie nakłada na nią faktycznie podatku. Przykładowo fundusze emerytalne, organizacje pożytku publicznego oraz inne organizacje mogą być zwolnione z opodatkowania, lecz zwolnienie to następuje jedynie pod warunkiem, że podmioty te spełniają wszystkie przewidziane w prawie wymogi takiego zwolnienia. Tym samym podlegają one prawu podatkowemu tego Państwa. Jeżeli osoby te nie odpowiadają określonym standardom, wówczas również są zobowiązane do zapłaty podatku. W świetle powyższych wytycznych OECD, maltański Fundusz inwestycyjny, mimo zwolnienia z opodatkowania na Malcie, powinien być uznawany za rezydenta podatkowego tego państwa i być uprawnionym do korzystania z ochrony Umowy.

Stosowanie natomiast koncepcji „zakładu podatkowego”, wyrażonej w art. 5 Umowy jest przede wszystkim zdeterminowane prawem Umawiającego się Państwa do opodatkowania zysków przedsiębiorstwa drugiego Umawiającego się Państwa. Oznacza to, że Umawiające się Państwo nie jest uprawnione do opodatkowania zysków przedsiębiorstwa drugiego Umawiającego się Państwa dopóki przedsiębiorstwo to nie prowadzi działalności gospodarczej poprzez zakład podatkowy położony na terytorium tego Umawiającego się Państwa (pkt 1 Komentarza do art. 5 Konwencji). Zaznaczyć należy, że prowadzenie przez „osobę zagraniczną” działalności gospodarczej w formie spółki osobowej nie jest tożsame z prowadzeniem tej działalności w formie zakładu podatkowego. Przykładowo w przypadku, gdy spółka osobowa prowadzi jedynie działalność przygotowawczą lub pomocniczą, wówczas nie konstytuuje ona zakładów podatkowych swoich wspólników-nierezydentów. Kwestią dyskusyjną może być istnienie zakładu podatkowego w przypadku, gdy spółka osobowa jest jedynie pasywnym właścicielem udziałów lub akcji (czy stanowi ono prowadzenie działalności gospodarczej). Istnienie spółki osobowej pozwala zatem jedynie domniemywać powstanie zakładu podatkowego, jednakże potwierdzenie tego jest możliwe wyłącznie w przypadku pozytywnego wyniku testu określonego w art. 5 właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Konsekwencją prawno-podatkową stwierdzenia powstania zakładu podatkowego na terytorium Umawiającego się Państwa jest zatem jedynie uznanie, że dochody przypisane do takiego zakładu mogą być opodatkowane w tym Państwie (gdzie jest położony zakład zagraniczny), a jednocześnie, że drugie z Umawiających się Państw (położenia zakładu macierzystego przedsiębiorstwa) nie może dowolnie opodatkować tego samego dochodu po raz drugi, a jedynie w takim zakresie, w jakim pozwala mu na to odpowiednia metoda unikania podwójnego opodatkowania. Artykuł 5 Umowy i art. 5 Konwencji nie pozwala jednak określić, które konkretnie przychody mogą zostać opodatkowane w Państwie położenia zakładu. Dokonanie takiej alokacji określonych przychodów i kosztów do danego zakładu podatkowego (lub odpowiednio przedsiębiorstwa macierzystego) wymaga zastosowania art. 7 Umowy/Konwencji (por. pkt 2 nowego Komentarza do art. 7 oraz pkt 1 do mającego zastosowanie w przedmiotowej sprawie, starego Komentarza do art. 7 Konwencji). Hipotetycznie rzecz ujmując, poszczególne przychody i koszty mogą zostać przyporządkowane do różnych jednostek tego samego przedsiębiorstwa, w tym do jednostki macierzystej w państwie A, do jej zakładu podatkowego w państwie B, do zakładu podatkowego w państwie C, który może być w pewnym sensie zakładem podatkowym zakładu położonego w państwie B.

Przyporządkowanie odpowiednich zdarzeń do Państwa, w którym położony jest zakład podatkowy, pozwala zastosować do nich przepisy wewnętrznego prawa podatkowego. Na tym etapie możliwe jest m.in. określenie, czy dane przysporzenie jest rozpoznawane na podstawie prawa wewnętrznego jako przychód podatkowy a wydatek jako koszt uzyskania przychodu. Zastosowanie odpowiednich przepisów wymaga jednak w pierwszej kolejności określenia podatnika (osoba prawna albo osoba fizyczna) oraz przepisów, które mają do niego zastosowanie (ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych albo ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych). Jeżeli analiza dokonana na tym etapie wykaże, że podmiotem uzyskującym przychody i koszty jest zagraniczna instytucja wspólnego inwestowania spełniające kryteria uprawniające ją do zwolnienia podmiotowego na podstawie art. 6 ust. 10a updop, wówczas wszystkie przychody uzyskane przez taki podmiot nie będą podlegały opodatkowaniu na terytorium Polski.

Nie jest w tym przypadku istotne, czy zakład podatkowy powstał w związku z działalnością w formie transparentnej spółki osobowej, czy w związku z działalnością gospodarczą prowadzoną bezpośrednio przez zagraniczny fundusz inwestycyjny. Wprowadzenie przepisu art. 6 ust. 10a updop miało na celu zrównanie podatkowego statusu zagranicznych funduszy inwestycyjnych (w rozumieniu definicji sformułowanej przez ustawodawcę) ze statusem podatkowym krajowych funduszy inwestycyjnych. Fundusz inwestycyjny zamknięty działający w oparciu o przepisy ustawy z dnia 24 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych korzysta na podstawie art. 6 ust. 10 updop z podmiotowego zwolnienia z opodatkowania w Polsce także jako wspólnik transparentnej podatkowo spółki osobowej (z zastrzeżeniem, że jest on akcjonariuszem spółki komandytowo- akcyjnej). Odmówienie Funduszowi maltańskiemu zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 6 ust. 10a updop, w przypadku gdy spełnia on wszystkie wymogi określone w tym przepisie, byłoby bezpodstawne oraz oznaczałoby, że przepis ten nie jest wypełniony żadną treścią normatywną.

Mając powyższe na uwadze, dochody opisanego powyżej Funduszu, m.in. z udziału w zyskach polskiej spółki jawnej lub komandytowej, podlegają na terytorium Polski zwolnieniu podmiotowemu z podatku dochodowego od osób prawnych.

Na tle przedstawionego zdarzenia przyszłego stwierdzam co następuje:

Tytułem wstępu tut. Organ podatkowy pragnie zwrócić uwagę na okoliczność, że w polskim systemie prawnym występują następujące polskie instytucje wspólnego inwestowania:

*   fundusze inwestycyjne działające na podstawie ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 157, dalej także: „ufi”) – określone w art. 1 tej ustawy;
*   fundusze kapitałowe, o których mowa w art. 2 pkt 1 ustawy o Krajowym Funduszu Kapitałowym (Dz.U. z 2005 r. Nr 57 poz. 491 ze zm.), z uwagi na brzmienie art. 11 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy mogące działać m.in. w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjnej, komandytowej, komandytowo-akcyjnej (oczywiście nie można ich utożsamiać z funduszami określonymi w art. 16 ust. 7f ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 ze zm., dalej także: „updop”) – Ustawodawca dla potrzeb tej ustawy nadał temu pojęciu inne znaczenie).

Pierwsza z ww. kategorii podmiotów podlega zwolnieniu podmiotowemu określonemu w art. 6 ust. 1 pkt 10 updop (jako fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych), natomiast literalne brzmienie tego przepisu wskazuje wprost, że Ustawodawca nie przewidział zwolnienia podmiotowego dla drugiej z ww. kategorii. Z przyczyn oczywistych (ww. fundusze kapitałowe nie posiadają siedziby w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie) fundusze te nie mogą korzystać również ze zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop.

Maltański fundusz inwestycyjny SICAV-PIF działający w formie spółki kapitałowej to całkowicie odmienna konstrukcja prawna od przyjętej przez polskiego Prawodawcę dla funduszy inwestycyjnych, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10 updop, nieco zbliżona do ww. funduszy kapitałowych, o których mowa w art. 2 pkt 1 ustawy o Krajowym Funduszu Kapitałowym.

Wprowadzenie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop było wynikiem podjęcia przez Rząd Rzeczypospolitej Polskiej zobowiązania wobec Komisji Europejskiej w sprawie usunięcia naruszenia nr 2006/4093. W uzasadnieniu do projektu ustawy wprowadzającej zwolnienie podmiotowe dla zagranicznych funduszy inwestycyjnych (art. 6 ust. 1 pkt 10a) zaznaczono, że „proponowane warunki określające zakres podmiotowy zwolnienia zostały ustalone tak, aby zwolnieniem objęte zostały podmioty równoważne polskim funduszom inwestycyjnym i polskim funduszom emerytalnym”.

Konsekwentnie w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2011 r. Nr 234, poz. 1389) wskazano, że niezależnie od przedstawionych powyżej zmian, w projekcie zaproponowano również wprowadzenie dodatkowego wymogu, który będą musiały spełnić zagraniczne fundusze inwestycyjne, aby móc skorzystać z wyłączenia z opodatkowania podatkiem dochodowym, wskazującego, że muszą być, podobnie jak ma to miejsce w przypadku funduszy inwestycyjnych tworzonych w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych, zarządzane przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę. Nie ulega zatem wątpliwości, że wolą Ustawodawcy było ustanowienie zwolnienia podmiotowego dla zagranicznych instytucji wspólnego inwestowania ale tylko takich, które działają na podobnych zasadach do polskich funduszy inwestycyjnych. Biorąc pod uwagę powyższe, dokonując analizy, czy Wnioskodawca będzie spełniał warunki określone w art. 6 ust. 1 pkt 10 lit. a-f updop, należy uwzględnić okoliczność, czy jednostkę zbiorowego inwestowania posiadającą status SICAV-PIF można uznać za równoważną polskiemu funduszowi inwestycyjnemu. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 25 stycznia 2013 r. sygn. akt III SA/Wa 1639/12 Fundusze zagraniczne aby mogły być uznane za porównywalne z funduszami krajowymi i podlegać zwolnieniu od opodatkowania na mocy art. 6 ust. 1 pkt 10a updop muszą spełniać warunki określone w tym artykule. Sąd wskazał, że formułując te warunki oparto się tu na cechach charakteryzujących działania polskich funduszy, tj.:

*   przedmiot działalności, który jest ograniczony do lokowania środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe (art. 3 ust. 1 ufi),
*   możliwość utworzenia funduszu inwestycyjnego wyłącznie po uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego (art. 14 ust. 1 ufi),
*   obowiązek prowadzenia rejestru aktywów funduszu przez depozytariusza (art. 9 ufi),
*   podleganie nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego (art. 5 pkt 8 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym - Dz. U. Nr 183, poz. 1537 ze zm.),
*   posiadanie przez wszystkie fundusze inwestycyjne osobowości prawnej, pomimo że stanowią one jedynie masę majątkową utworzoną z wpłat uczestników i nabytych za te wpłaty aktywów.

Muszą też być zarządzane przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę. Przesłanki zwolnienia podmiotowego wyrażonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop należy zatem oceniać poprzez pryzmat zasady równego traktowania polskich funduszy inwestycyjnych i ich odpowiedników (podmiotów równoważnych) z Unii Europejskiej oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Do tych bowiem zasad odwoływali się autorzy nowelizacji updop wprowadzając analizowane zwolnienie. To z kolei narzuca kierunek interpretacji przedmiotowych przepisów. W tym kontekście na uwagę zasługuje fakt, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ufi, fundusz inwestycyjny może być utworzony wyłącznie przez towarzystwo (a nie przez udziałowców, inwestorów czy akcjonariuszy, jak to ma miejsce w przedstawionym zdarzeniu przyszłym).

W myśl analizowanego art. 6 ust. 1 pkt 10a updop (w brzmieniu obowiązującym od 4 grudnia 2011 r.), zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

1.  podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
2.  wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,
3.  prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:
    *   prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz
    *   zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro,
4.  ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,
5.  posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,
6.  zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Podkreślić należy, że Ustawodawca uwarunkował ww. zwolnienie podmiotowe spełnieniem wszystkich ww. warunków.

Pogłębionej analizy wymaga kwestia wypełnienia warunku określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop. Zakres działalności określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) updop pokrywa się z zakresem określonym dla polskich funduszy inwestycyjnych w art. 3 ust. 1 ufi, zgodnie z którym fundusz inwestycyjny jest osobą prawną, której wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego, proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

Na podstawie art. 145-147 ufi, polskie fundusze inwestycyjne zamknięte, mogą lokować aktywa w:

1.  papiery wartościowe,
2.  wierzytelności, z wyjątkiem wierzytelności wobec osób fizycznych,
3.  udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością,
4.  waluty,
5.  instrumenty pochodne, w tym niewystandaryzowane instrumenty pochodne,
6.  prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, mierników i limitów wielkości produkcji lub emisji zanieczyszczeń, dopuszczone do obrotu na giełdach towarowych,
7.  instrumenty rynku pieniężnego

\-pod warunkiem, że są zbywalne (art. 145 ust. 1 ufi), a także w zbywalne wierzytelności wobec osób fizycznych (art. 145 ust. 2 ufi).

Przedmiotem lokat mogą być także określone w art. 147 ust. 1 ufi:

1.  własność lub współwłasność:
    1.  nieruchomości gruntowych w rozumieniu przepisów o gospodarce nieruchomościami,
    2.  budynków i lokali stanowiących odrębne nieruchomości,
    3.  statków morskich,
2.  użytkowanie wieczyste.

W świetle powyższego, zgodnie z przyjętym przez polskiego Prawodawcę modelem fundusze inwestycyjne nie mogą inwestować w spółki osobowe nie emitujące papierów wartościowych, takie jak spółka jawna lub komandytowa. Wynika to m.in. z odmienności konstrukcji polskiej spółki osobowej jawnej lub komandytowej w zakresie odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki, jej reprezentacji, zarządzania, zbywalności praw udziałowych itd. od rozwiązań przewidzianych dla spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnych.

Szczególnie jest to widoczne w przypadku spółki jawnej.

Zgodnie bowiem z art. 29 § 1-3 Ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1030, dalej: ksh):

*   każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę,
*   prawo wspólnika do reprezentowania spółki dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki,
*   prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich.

Zgodnie z art. 10 § 1 i § 2 ksh, ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko wówczas, gdy umowa spółki tak stanowi. Ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko po uzyskaniu pisemnej zgody wszystkich pozostałych wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Zgodnie z art. 22 § 2 ksh każdy wspólnik (spółki jawnej) odpowiada za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką, z uwzględnieniem art. 31.

Zgodnie z art. 39 § 1–2 ksh:

*   każdy wspólnik (spółki jawnej) ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki,
*   każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki.

Dlatego też polski Ustawodawca nakazuje traktować dochody z udziału w transparentnej podatkowo spółce osobowej tak jak dochody z działalności gospodarczej (por. art. 5b ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych – t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 361, ze zm.) i art. 5 ust. 3 updop (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku tonażowym, Dz.U. z 2013 r. poz. 1387).

W opinii tut. Organu podatkowego, analiza porównywalności przedmiotowych funduszy maltańskich i polskich funduszy inwestycyjnych działających na podstawie ufi prowadzi do wniosku, że przedmiot ich działalności należy uznać za nieporównywalny.

Przyznanie racji Wnioskodawcy prowadziłoby do niewątpliwie niezamierzonego (zamiarem Ustawodawcy było zrównanie traktowania pod względem podatkowym polskich i zagranicznych funduszy, a nie uprzywilejowanie tych ostatnich) przez Ustawodawcę uprzywilejowanego traktowania funduszy maltańskich w stosunku do polskich funduszy działających w oparciu o ufi. Nadto należy zwrócić uwagę na inny poziom ryzyka i płynności aktywów w przypadku inwestycji w spółki osobowe, co w przypadku instytucji zbiorowego inwestowania przedkłada się wprost na bezpieczeństwo inwestorów. Warto przy tym zauważyć, że inwestycje w spółki osobowe nie mieszczą się także w zakresie określonym w art. 50 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 302/32). Natomiast celem Dyrektywy jest m.in. zapewnienie odpowiedniej ochrony inwestorów.

Niewątpliwie zatem wykładnia celowościowa art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop prowadzi do wniosku, że zwolnienie podmiotowe określone w przedmiotowym artykule nie obejmuje zagranicznych spółek/funduszy inwestycyjnych inwestujących w polskie spółki jawne i inne spółki osobowe nie emitujące papierów wartościowych (których zakres dopuszczalnych inwestycji wykracza poza zakres działalności polskich funduszy określony w ufi).

W świetle powyższego należy stwierdzić, że warunek zwolnienia podmiotowego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b udop nie będzie spełniony w przypadku opisanym w przedmiotowym zdarzeniu przyszłym.

Warto przy tym zauważyć, że powołana przez Wnioskodawcę Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 nie reguluje żadnych wymogów w odniesieniu do alternatywnych funduszy inwestycyjnych (por. pkt (10) preambuły ww. Dyrektywy, dopuszcza wprost przyjęcie lub utrzymanie przez państwa członkowskie krajowych wymogów dotyczących funduszy inwestycyjnych mających siedzibę na ich terytorium). Przyjęcie takiego stanowiska nie daje podstaw do stwierdzenia, że brak zwolnienia podmiotowego dla funduszy maltańskich - które wykazują podstawowe różnice konstrukcyjne wynikające przede wszystkim z zakresu przedmiotu działalności oraz zarządzania (które to czynniki determinują poziom ryzyka inwestycyjnego tych funduszy) w stosunku do funduszy określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10 updop - ma charakter dyskryminujący.

Należy także podkreślić, że zwolnieniu podmiotowemu o którym mowa w analizowanym przepisie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop, podlegają instytucje wspólnego inwestowania, których wyłącznym przedmiotem działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, a nie prowadzenie działalności gospodarczej w formie spółek osobowych. Prowadzenie działalności gospodarczej obarczone jest ryzykiem większym niż dopuszcza ufi (o czym pisano już wcześniej). Podkreślenia wymaga również, że system ulg podatkowych do których zalicza się także zwolnienia przedmiotowe, jest odstępstwem od powszechności opodatkowania i dlatego przepisy, które ulgi te wprowadzają winny być interpretowane zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Skoro zatem analizowane przepisy art. 6 ust. 1 pkt 10a updop, nie przewidują zwolnienia od podatku podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, a jedynie tych, których wyłącznym przedmiotem działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, to nie można przyjąć, że zwolnieniem podmiotowym objęta będzie spółka, której działalność opisano w zdarzeniu przyszłym wniosku ORD-IN (z pytania sformułowanego przez Wnioskodawcę jasno wynika, że dotyczy ono „(…) działalności gospodarczej prowadzonej w Polsce za pośrednictwem spółki jawnej lub spółki komandytowej (…)”).

Biorąc pod uwagę wyżej przedstawioną argumentację należy stwierdzić, że stanowisko Wnioskodawcy zgodnie z którym dochody opisanego we wniosku Funduszu, m.in. z udziału w zyskach polskiej spółki jawnej lub komandytowej, podlegają na terytorium Polski zwolnieniu podmiotowemu z podatku dochodowego od osób prawnych, należy uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 2, 44-100 Gliwice po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz.U. z 14 marca 2012 r. poz. 270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy). Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.