Interpretacja indywidualna
Sygnatura: ILPP4/4512-1-44/15-2/ISN
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu
Data wydania: 2015-05-06
Teza: Podatek od towarów i usług w zakresie uznania Spółki za podatnika z tytułu zawierania przez nią transakcji, których przedmiotem są instrumenty pochodne.
Słowa kluczowe: instrumenty-instrumenty finansowe; instrumenty-pochodne instrumenty finansowe; świadczenie-miejsce świadczenia usług; świadczenie-świadczenie usług
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 17; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 17a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział V-Rozdział 3-art. 28; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział V-Rozdział 3-art. 28b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział V-Rozdział 3-art. 28c; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział V-Rozdział 3-art. 28d; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział V-Rozdział 3-art. 28e; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział V-Rozdział 3-art. 28f; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział V-Rozdział 3-art. 28g; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział V-Rozdział 3-art. 28h; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział V-Rozdział 3-art. 28i; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział V-Rozdział 3-art. 28j; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział V-Rozdział 3-art. 28k; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział V-Rozdział 3-art. 28l; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział V-Rozdział 3-art. 28m (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział V-Rozdział 3-art. 28n; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział V-Rozdział 3-art. 28o

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, z późn. zm.) oraz § 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770, z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki Akcyjnej przedstawione we wniosku z dnia 2 lutego 2015 r. (data wpływu 9 lutego 2015 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania Spółki za podatnika z tytułu zawierania przez nią transakcji, których przedmiotem są instrumenty pochodne – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 9 lutego 2015 r. został złożony ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania Spółki za podatnika z tytułu zawierania przez nią transakcji, których przedmiotem są instrumenty pochodne.

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny i zdarzenie przyszłe.

Spółka jest czynnym podatnikiem VAT. Głównym przedmiotem jej działalności jest wydobycie i przetwarzanie rud metali oraz sprzedaż wyprodukowanej z tych rud miedzi, metali szlachetnych i pozostałych metali nieżelaznych. Spółka dla potrzeb prowadzonej działalności nabywa również różnego rodzaju towary (w kraju i za granicą), wykorzystywane do produkcji ww. metali. Cena sprzedawanych metali oraz nabywanych towarów w większości przypadków ustalana jest w walucie innej niż PLN i uzależniona jest od cen rynkowych, wyznaczanych przez notowania giełdowe metali.

W związku z prowadzoną działalnością Spółka narażona jest na wahania rynkowych cen sprzedawanych metali/zakupywanych towarów, kursów walutowych i stóp procentowych. Dlatego też, w celu uksztaltowania pożądanego profilu ekspozycji na ryzyko, Spółka zawiera transakcje (kontrakty), których przedmiotem są instrumenty pochodne.

W przypadku zabezpieczania ryzyka wahania rynkowych cen sprzedawanych metali/zakupywanych towarów i kursów walutowych, Spółka wykorzystuje m.in. takie instrumenty pochodne jak forward oraz swap. Natomiast w przypadku transakcji zabezpieczających ryzyko zmienności stóp procentowych, Spółka korzysta oraz w przyszłości zamierza korzystać z instrumentów typu swap/forward procentowy, takich jak FRA (Forward Rate Agreement), IRS (Interest Rate Swap), CIRS (Currency Interest Rate Swap).

W zakresie powyżej wskazanych instrumentów pochodnych Spółka uzyskała indywidualną interpretację prawa podatkowego wydaną dnia 26 sierpnia 2014 r. przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu (nr ILPP4/443-276/14-2/EWW). W interpretacji tej uznano za prawidłowe stanowisko Spółki, zgodnie z którym:

*   w przypadku zawierania transakcji na instrumentach pochodnych z bankami mającymi siedzibę na terenie kraju, Spółka jest usługobiorcą i nie występuje w charakterze podatnika VAT,
*   w przypadku zawierania transakcji na instrumentach pochodnych z bankami mającymi siedzibę za granicą, Spółka występuje w roli usługobiorcy, niemniej obowiązki podatnika VAT zostają przeniesione na nabywcę usług, tj. na Spółkę. Tym samym w takim przypadku Spółka powinna rozliczać podatek VAT w Polsce na zasadzie importu usług.

Oprócz wymienionych powyżej instrumentów pochodnych, w przypadku zabezpieczania ryzyka wahania rynkowych cen sprzedawanych metali/zakupywanych towarów i kursów walutowych, Spółka wykorzystuje m.in. takie instrumenty pochodne jak struktury złożone, tj. struktury stanowiącej złożenia opcji, w tym struktury zerokosztowe i inne struktury złożone z opcji (korytarz, mewa, put producencki, bear put spread).

Spółka w celu zabezpieczenia się przed ryzykiem związanym z niekorzystną zmianą cen sprzedawanych metali/zakupywanych towarów i kursów walutowych może nabywać pojedyncze opcje. Wysoki poziom premii opcyjnych (zapłaty za nabycie opcji) często jest jednak nieatrakcyjny dla Spółki. W związku z tym banki (dalej: Banki) oferują Spółce produkt, jakim jest struktura (strategia) złożona z kilku opcji. Wykorzystanie strategii złożonych pozwala Spółce na zabezpieczenie ryzyk, jednakże niższym kosztem niż w przypadku nabywania pojedynczych opcji.

Oferowane przez Banki struktury złożone z opcji charakteryzują się tym, że Spółka w ramach jednej strategii jednocześnie kupuje oraz wystawia opcje, których ceny wykonania są indywidualnie dostosowywane.

Nabycie struktury złożonej jest z perspektywy Spółki postrzegane jako zakup jednorodnego produktu finansowego oferowanego przez Bank. Usługa ta składa się z kilku elementów, zaś warunkiem jej świadczenia przez Bank jest dokonanie przez Spółkę pewnych czynności (tu: wystawienie opcji), które są czynnościami pomocniczymi do usług nabywanych przez Spółkę od Banku. Jednocześnie nie dochodzi do sytuacji, w których Spółka osiąga zysk z tytułu różnicy pomiędzy zapłaconymi i otrzymanymi premiami opcyjnymi w ramach zawarcia danej struktury.

Struktura złożona opracowywana przez Bank oferowana jest jako jednolity produkt Banku. Kontrakty opcyjne w ramach jednej struktury złożonej zawierane są wyłącznie z Bankiem oferującym daną strategię. Z ekonomicznego punktu widzenia rozłożenie danej struktury na poszczególne jej elementy (poszczególne opcje, które się na nią składają) i rozpatrywanie ich niezależnie od siebie spowodowałoby, że sens całej struktury (zerokosztowość lub minimalizacja ceny, zabezpieczenie ryzyka w określonych przedziałach cenowych itp.) zostałby zaburzony. Takie podejście dotyczące struktur złożonych potwierdzają m.in. zapisy umów z Bankami.

Zgodnie ze wzorem umowy ramowej regulującej zasady zawierania i rozliczania terminowych operacji finansowych, dokumentami regulującymi stosunki pomiędzy Spółką a Bankami są:

*   Umowa Ramowa,
*   Umowa Dodatkowa,
*   Potwierdzenie Transakcji,
*   Opisy Transakcji.

Wszystkie transakcje dokonywane przez Spółkę na instrumentach pochodnych mają na celu zmniejszenie poziomu ryzyka wynikającego z naturalnej ekspozycji Spółki na różnego rodzaju czynniki ryzyka w ramach prowadzenia podstawowej działalności gospodarczej. Spółka nie zawiera transakcji na instrumentach pochodnych w celach spekulacyjnych, tj. polegających na podejmowaniu ryzyka w celu osiągnięcia zysku.

Konsekwencją nabycia struktury złożonej jest uzyskanie przez Spółkę akceptowanego profilu ryzyka zmian cen sprzedawanych metali/zakupywanych towarów i kursów walutowych w niższej cenie (w przypadku tzw. struktur kosztowych) lub bez konieczności zapłaty (w przypadku tzw. struktur zerokosztowych), niż gdyby zawarła tylko transakcję nabycia opcji.

Ww. transakcje zabezpieczają pozycję Spółki i mają charakter nierzeczywisty, tj. w ramach tych transakcji nie dochodzi do faktycznej dostawy (zakupu/sprzedaży) instrumentu bazowego. Oznacza to, że zobowiązanie wynikające z transakcji zostaje wykonane dzięki rozliczeniom finansowym, a więc na drodze spełnienia w przyszłości świadczenia pieniężnego, a nie np. poprzez dostawy miedzi czy innych towarów.

Wszystkie transakcje dotyczące instrumentów pochodnych Spółka zawiera na rynku pozagiełdowym, który pozwala na dopasowanie parametrów transakcji do jej potrzeb, tj. zabezpieczania jej działalności przed występującym ryzykiem. Rynek pozagiełdowy tak samo jak rynek giełdowy podlega przepisom ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz. 94 ze zm.; dalej: Ustawa o OIF).

Spółka nie jest zobowiązana do posiadania zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego (dalej: KNF) na prowadzenie działalności maklerskiej w ww. zakresie.

Poniżej Spółka przedstawia opis zawieranych transakcji (kontraktów), których dotyczy niniejszy wniosek o interpretację.

1.

Struktury złożone

W przypadku zabezpieczania ryzyka wahania rynkowych cen sprzedawanych metali/zakupywanych towarów i kursów walutowych, Spółka wykorzystuje m.in. struktury złożone, tj. struktury stanowiącej złożenia opcji, w tym struktury zerokosztowe i inne struktury złożone z opcji (korytarz, mewa, put producencki, bear put spread).

Istotne jest, że przedmiotem transakcji jest cała strategia, która przeprowadzana jest z jednym Bankiem i dostosowywana do potrzeb Spółki. Niniejsza sprawa dotyczy jedynie takich przypadków, gdy Spółka wystawia opcje, które stanowią element struktury złożonej, natomiast nie obejmuje sytuacji, gdy opcje wystawiane są przez Spółkę jako samodzielne instrumenty służące zabezpieczeniu określonych ryzyk. W celu przedstawienia pełnego obrazu Spółka, oprócz opisu struktur złożonych, które są przedmiotem niniejszej sprawy, poniżej przedstawia także charakterystykę kontraktów opcyjnych.

Kontrakty opcyjne

Opcja sprzedaży (opcja pul) to transakcja, w której jedna ze stron kupiła od drugiej strony prawo do sprzedania instrumentu bazowego w ustalonym dniu w przyszłości, po ustalonej w dniu zawarcia transakcji cenie. Strona, która nabyła prawo sprzedaży instrumentu bazowego po ustalonej cenie nazywa się kupującym opcję. Strona, która wystawiła prawo sprzedaży nazywa się wystawcą opcji, strona ta zobowiązuje się do kupna instrumentu bazowego po ustalonej cenie. Nabywca opcji zobowiązany jest natomiast do zapłaty premii opcyjnej będącej wynagrodzeniem wystawcy za przejęcie ryzyka rynkowego.

Z kolei opcja kupna (opcja call) to transakcja, w której jedna ze stron kupiła od drugiej strony prawo kupna instrumentu bazowego w ustalonym dniu w przyszłości, po ustalonej w dniu zawarcia transakcji cenie. Strona, która nabyła prawo kupna instrumentu bazowego po ustalonej cenie nazywa się kupującym opcję. Strona, która wystawiła prawo kupna nazywa się wystawcą opcji, strona ta zobowiązuje się do sprzedania instrumentu bazowego po ustalonej cenie. Nabywca opcji zobowiązany jest natomiast do zapłaty premii opcyjnej będącej wynagrodzeniem wystawcy za przejęcie ryzyka rynkowego.

„Korytarz” (ang. collar)

Strategia „korytarza” jest połączeniem zakupu opcji sprzedaży (put) i wystawienia opcji kupna (call).

W tej strategii Spółka jest nabywcą opcji put i jednocześnie wystawcą opcji call, przy czym cena wykonania opcji call jest wyższa od ceny wykonania opcji put. Celem Spółki jest zabezpieczenie przychodów ze sprzedaży poprzez nabycie opcji put. Natomiast wystawiona opcja call jest elementem strategii pozwalającym na obniżenie ceny zabezpieczenia. Ceny wykonania opcji często są dobierane w ten sposób, aby Spółka nie ponosiła dodatkowych kosztów z tytułu zawarcia transakcji, tzn. premie zakupionej opcji put oraz premia wystawionej opcji call są sobie równe i kompensują się wzajemnie. Taka struktura jest zerokosztowa. W innym przypadku, kiedy premie nie kompensują się wzajemnie Spółka płaci Bankowi różnicę w wysokości premii. Spółka oraz Banki mogą także wymieniać się płatnościami za premie. Wynik takich operacji jest analogiczny do kompensaty wzajemnych płatności.

„Niedźwiedź” (ang. bear put spread)

Strategia „niedźwiedzia” polega na nabyciu opcji sprzedaży instrumentu podstawowego o określonej cenie wykonania i jednoczesnym wystawieniu opcji sprzedaży na ten sam instrument, ale z niższą ceną wykonania. Obie opcje mają ten sam termin wygaśnięcia. Premia opcji sprzedaży jest tym większa, im wyższa pozostaje cena wykonania, wobec czego wartość opcji kupionej jest zawsze wyższa od wartości opcji wystawionej, a w konsekwencji całość strategii jest niezerokosztowa.

Płatności premii mogą się wzajemnie kompensować do wysokości premii wypłacanej przez Bank. Spółka oraz Banki mogą także wymieniać się płatnościami za premie. Wynik takich operacji jest analogiczny do kompensaty wzajemnych płatności.

„Put Producencki”

Strategia ta polega na nabyciu opcji sprzedaży instrumentu podstawowego o określonej cenie wykonania i jednoczesnym wystawieniu opcji call na ten sam instrument, ale z bardzo niską ceną wykonania oraz tonażem uzależnionym od wysokości premii opcji nabytej – tak aby powstał instrument zerokosztowy. Obie opcje mają ten sam termin wygaśnięcia. Put producencki stosuje się w celu odroczenia opłaty za zabezpieczenie w postaci nabytej opcji put, a wystawiana opcja zawsze będzie zrealizowana. Jest to strategia odpowiednia jeżeli zwykły zakup opcji put nie może być na bieżąco sfinansowany ze względu na zbyt wysoką premię.

Płatności premii mogą się wzajemnie kompensować. Spółka oraz Banki mogą także wymieniać się płatnościami za premie, niemniej wynik takich operacji jest analogiczny do kompensaty wzajemnych płatności.

„Mewa” (ang. seagull)

Struktura „mewa” jest złożona z trzech opcji: wystawionej opcji sprzedaży (put), kupionej opcji sprzedaży (put) oraz sprzedanej opcji zakupu (call). Stosowana jest ona, gdy Spółka chce zabezpieczyć swoje przychody ze sprzedaży w pewnym przedziale cen poprzez zawarcie transakcji na instrumentach pochodnych na rynku metali lub na rynku walut.

Celem Spółki jest zabezpieczenie przychodów ze sprzedaży poprzez nabycie opcji put o określonej cenie wykonania (cena ta może być zbliżona do wartości kosztów Spółki ponoszonych na wytwarzanie zabezpieczanego produktu). Natomiast wystawione opcje są elementem strategii pozwalającym na obniżenie ceny zabezpieczenia. Ceny wykonania często są dobierane w ten sposób, aby Spółka nie ponosiła dodatkowych kosztów z tytułu zawarcia transakcji, tzn. premie zakupionej opcji put oraz premie wystawionej opcji call plus opcji put są sobie równe i kompensują się wzajemnie. Taka struktura jest zerokosztowa. W innym przypadku, kiedy premie nie kompensują się wzajemnie Spółka płaci Bankowi różnicę kwot z tytułu premii opcji nabytej i wystawionych. Spółka oraz Banki mogą także wymieniać się płatnościami za premie, niemniej wynik takich operacji jest analogiczny do kompensaty wzajemnych płatności.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania.

1.  Czy w przedstawionej sytuacji, z tytułu zawierania transakcji na instrumentach pochodnych (struktury złożone) z Bankami posiadającymi siedzibę na terytorium Polski, zabezpieczając własne ryzyko rynkowe, Spółka występuje w charakterze podatnika VAT i czy jest w związku z tym zobowiązana do rozliczenia podatku VAT z tytułu takich transakcji?
2.  Czy w przedstawionej sytuacji, z tytułu zawierania transakcji na instrumentach pochodnych (struktury złożone) z Bankami nieposiadającymi siedziby na terytorium Polski, zabezpieczając własne ryzyko rynkowe, Spółka występuje w charakterze podatnika VAT i czy jest w związku z tym zobowiązana do rozliczenia podatku VAT z tytułu takich transakcji?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad. 1)

W przypadku zawierania wymienionych powyżej transakcji na instrumentach pochodnych z Bankami mającymi siedzibę na terenie kraju, jest on usługobiorcą i nie występuje w charakterze podatnika VAT. W takiej sytuacji podatnikiem z tytułu zawierania transakcji jest Bank, zaś Spółka nie jest zobowiązana do rozliczenia VAT z tytułu tych transakcji (które korzystają ze zwolnienia z VAT).

Ad. 2)

W przypadku zawierania wymienionych powyżej transakcji na instrumentach pochodnych z Bankami mającymi siedzibę za granicą, występuje ona w roli usługobiorcy, niemniej obowiązki podatnika VAT zostają przeniesione na nabywcę usług, tj. na Spółkę. Tym samym w takim przypadku Spółka powinna rozliczać podatek VAT w Polsce na zasadzie importu usług.

UZASADNIENIE STANOWISKA WNIOSKODAWCY

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy dotyczące zarówno pytania 1), jak i 2)

Czynności podlegające opodatkowaniu

Na podstawie art. 5 ust. 1 Ustawy o VAT, opodatkowaniu VAT podlegają:

*   odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju,
*   eksport towarów,
*   import towarów na terytorium kraju,
*   wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju,
*   wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Przez dostawę towarów, zgodnie z art. 7 ust. 1 Ustawy o VAT rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Z uwagi na fakt, że zawierane przez Spółkę transakcje dotyczące instrumentów pochodnych mają charakter nierzeczywisty, tzn. dokonywane są bez dostawy instrumentu bazowego, zawarcie tych transakcji nie może być utożsamiane z dostawą towarów w rozumieniu Ustawy o VAT. Należy zweryfikować, czy transakcje na instrumentach pochodnych mogą zostać uznane za świadczenie usług, co Spółka czyni poniżej.

Świadczenie usług na gruncie przepisów o VAT

Świadczenie usług na gruncie Ustawy o VAT zostało zdefiniowane bardzo szeroko i zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT obejmuje „każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów”. Ustawodawca przyjmując otwartą definicję usług, która pełni funkcję dopełniającą w stosunku do definicji dostawy towarów, objął opodatkowaniem bardzo szeroki katalog czynności realizowanych za wynagrodzeniem.

Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. c) Dyrektywy VAT, opodatkowaniu VAT podlega m.in. odpłatne świadczenie usług na terytorium państwa członkowskiego przez podatnika działającego w takim charakterze.

W konsekwencji, biorąc pod uwagę zarówno przepisy Ustawy o VAT, jak i Dyrektywy VAT, aby dane świadczenie zostało uznane za usługę na gruncie VAT, powinno ono spełniać następujące warunki:

1.  świadczenie musi być wykonywane na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej,
2.  świadczenie to musi być odpłatne, tj. związane z otrzymywaniem przez kontrahenta wynagrodzenia,
3.  świadczenie musi zostać wykonane przez podatnika działającego w takim charakterze.

Poniżej Spółka przedstawia analizę ww. warunków w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych w celu rozstrzygnięcia, czy transakcje te stanowią świadczenie usług oraz który podmiot (Spółka czy Bank) je realizuje i w konsekwencji jest świadczeniodawcą, co z kolei pozwoli na ustalenie, czy Spółka w przypadku przedmiotowych transakcji występuje w charakterze podatnika VAT.

Ad. 1) Świadczenie na rzecz innego podmiotu

Jak wskazano powyżej, w celu ustalenia czy dana transakcja stanowi usługę na gruncie VAT, kluczowe jest rozstrzygnięcie kwestii, czy w jej ramach dochodzi do wykonania świadczenia na rzecz innego podmiotu.

W związku z brakiem definicji świadczenia na gruncie prawa podatkowego odwołać się można do definicji tego pojęcia istniejącej w przepisach prawa cywilnego. Zgodnie z art. 353 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz. 141), „Świadczenie może polegać na działaniu albo na zaniechaniu”.

W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych dochodzi do „działania” profesjonalnego podmiotu (Banku), polegającego na zabezpieczeniu Spółki przed ryzykiem niekorzystnych zmian cen danego instrumentu bazowego lub zminimalizowaniu konsekwencji takich niekorzystnych zmian. Zatem w szerszym aspekcie, korzystanie z usług Banku w zakresie instrumentów pochodnych pozwala Spółce na uzyskanie właściwego, pożądanego profilu ekspozycji na ryzyko gospodarcze w zakresie zmian cen metali i kursów walut. W konsekwencji należy uznać, że świadczenie w postaci zawarcia transakcji na instrumentach pochodnych jest wykonywane na rzecz innego podmiotu, czyli Spółki.

Ad. 2) Odpłatność usługi

Aby dana czynność mogła zostać uznana za świadczenie usług na gruncie przepisów o VAT konieczne jest, aby dokonywane było ono odpłatnie, tj. związane z otrzymywaniem przez kontrahenta wynagrodzenia.

Przepisy podatkowe nie precyzują, co należy rozumieć pod pojęciem odpłatnego świadczenia. Z samej definicji świadczenia usług wynika jedynie, że świadczenie musi być odpłatne, tj. związane z otrzymywaniem przez świadczeniodawcę wynagrodzenia. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) – np. orzeczenia w sprawach C-102/86 Apple and Pear Development Council v Commissioners of Customs and Excicise oraz C-16/93 R.J. Tolsma v Inspecteur der Omzetbelasting Leeuwarden (Holandia) – świadczenie jest odpłatne kiedy:

*   istnieje stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę i jej beneficjentem;
*   w zamian za usługi wypłacone jest wynagrodzenie, które jest wyrażalne w pieniądzu;
*   istnieje bezpośredni związek pomiędzy świadczoną usługą i przekazanym za nią wynagrodzeniem, co oznacza, że świadczenia stron muszą być ekwiwalentne (obie strony stosunku prawnego muszą odnosić korzyść – jedna w postaci otrzymania świadczenia, druga w postaci wynagrodzenia za realizację tego świadczenia).

W tym kontekście należy podkreślić specyfikę przedmiotowych transakcji związaną z faktem, że przepływy pieniężne mogą być dokonywane – w ramach jednej usługi w różne strony (co uzależnione jest od ceny instrumentu bazowego na dzień rozliczenia danego instrumentu pochodnego). Ze względu na brak uregulowań w przepisach o VAT dotyczących odpłatności usług finansowych, można posłużyć się dorobkiem wypracowanym przez TSUE.

Istotne w tym zakresie jest orzeczenie TSUE w sprawie C-172/96 pomiędzy Commissioners of Customs & Excise a First National Bank of Chicago (Wielka Brytania), w której rozstrzygano, czy dokonując zagranicznych operacji walutowych (transakcje terminowe, skup i sprzedaż oraz dostawa waluty obcej) bank wykonuje usługi za wynagrodzeniem. Trybunał nie miał wątpliwości, że czynności wykonywane przez bank należy zaklasyfikować jako usługi mieszczące się w ramach zakresu przedmiotowego systemu podatku od wartości dodanej (usługi wykonywane za wynagrodzeniem). TSUE stanął na stanowisku, że wynagrodzenie banku stanowi ogólny wynik transakcji odnotowany przez usługodawcę w trakcie danego okresu (zob. „overall result of the transactions of the supplier of the services over a given period of time”).

Powyższe oznacza że, według TSUE, określenie wynagrodzenia sprowadza się do ustalenia kwoty, którą bank faktycznie otrzymuje jako wynagrodzenie za przeprowadzane transakcje (np. w zakresie wymiany walut, czy w omawianym przypadku – w zakresie instrumentów pochodnych).

W konsekwencji w przypadku, gdy Spółka wypłaca bezpośrednio wynagrodzenie, tj. zawiera z Bankiem transakcję na strukturę niezerokosztową, usługodawca (Bank) w momencie zawarcia umowy transakcji złożonej pobiera wynagrodzenie odpowiednio w postaci premii lub różnicy pomiędzy zapłaconymi i otrzymanymi premiami opcyjnymi w ramach danej struktury (w przypadku struktur zerokosztowych może nie dochodzić do płatności z tytułu zawarcia transakcji lub płatności mogą być obustronne).

Natomiast przenosząc orzeczenie TSUE na grunt transakcji dotyczących instrumentów pochodnych zawieranych bez bezpośrednio wypłacanego wynagrodzenia (np. struktury złożone zerokosztowe) należy skonkludować, że pomimo tego, że wynagrodzenie należne Bankowi nie jest identyfikowalne w ramach pojedynczej transakcji, Bank w istocie otrzymuje wynagrodzenie z tytułu zawartych transakcji. Wynagrodzenie to jest efektem zawarcia przez Bank dwóch (lub więcej) przeciwstawnych transakcji na instrumentach pochodnych, których wynik netto stanowi zysk Banku (tzw. spread).

Bez wątpienia bowiem podmiot profesjonalny organizujący transakcje na instrumentach pochodnych (tu: Bank) wykonuje czynności z ekonomicznym zamiarem osiągnięcia zysku. Zatem w tego typu transakcjach, mimo że Bank nie pobiera od kontrahenta bezpośredniego wynagrodzenia, to należy uznać za usługę odpłatną, ponieważ wynagrodzenie jest wkalkulowane odpowiednio w parametry zawieranej transakcji dotyczącej instrumentów pochodnych.

W świetle powyższego, zdaniem Spółki, transakcje na instrumentach pochodnych należy uznać za usługi odpłatne, przy czym w większości przypadków, gdy transakcje zawierane są bez płatnego wprost (i tak nazwanego) wynagrodzenia, odpłatność transakcji przyjmuje formę, tzw. spreadu, stanowiącego łączny wynik zawarcia przez Bank dwóch (lub więcej) przeciwstawnych transakcji na instrumentach pochodnych z różnymi kontrahentami o parametrach umożliwiających osiągnięcie łącznie dodatniego wyniku na zawartych transakcjach lub premii opcyjnej.

Ad. 3) Działanie w charakterze podatnika

Kolejnym warunkiem uznania usługi za podlegającą VAT jest ustalenie, czy jest ona świadczona przez podatnika działającego w takim charakterze.

Jak stanowi art. 15 ust. 1 Ustawy o VAT, „podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą (\`(...)\`) bez względu na cel lub rezultat takiej działalności”.

Analogiczny przepis zawiera również art. 9 ust. 1 Dyrektywy VAT. Zgodnie z nim podatnikiem „jest każda osoba prowadząca samodzielnie w dowolnym miejscu jakąkolwiek działalność gospodarczą, bez względu na cel czy też rezultaty takiej działalności”.

Z powyższego wynika jednoznacznie, że o uznaniu danej osoby za podatnika VAT przesądza fakt prowadzenia działalności gospodarczej. Oznacza to, że podmiot – podatnik zarejestrowany na VAT – może występować jako podatnik VAT czynny tylko wyłącznie w odniesieniu do tych konkretnych transakcji, które wchodzą w zakres prowadzonej przez niego działalności gospodarczej.

A zatem, jeśli dany podatnik VAT dokonuje czynności będącej odpłatnym świadczeniem usług, to aby była ona opodatkowana podatkiem VAT, niezbędne jest, aby działanie tego podatnika VAT w zakresie tej transakcji było wykonywane w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej w rozumieniu Ustawy o VAT. Każdorazowo należy zatem ocenić, czy konkretne transakcje dokonywane przez podatnika spełniają zakres definicji działalności gospodarczej. Warunek ten ma kluczowe znaczenie dla potwierdzenia możliwości opodatkowania podatkiem VAT analizowanych czynności (zob. C-60/90 Polysar Investments, C-155/94 Welcome Trust, C-142/99 Floridienne S.A. Berginvest S.A., C-180/10 Słaby oraz C 181/10 Kuć i Jezierska-Kuć).

Powyższa analiza wiąże się z kwestią podziału stron transakcji na instrumentach pochodnych na usługobiorcę i usługodawcę. Co do zasady bowiem to usługodawca jest zobowiązany do rozliczenia danej transakcji dla celów VAT.

Należy przy tym wziąć pod uwagę specyfikę transakcji finansowych, w których kierunek przepływów pieniężnych nie musi odzwierciedlać faktycznej roli stron i jest odmienny od większości standardowych transakcji podlegających opodatkowaniu VAT (zob. R. Namysłowski Podstawa opodatkowania pod red. R. Namysłowski, D. Prokop, Dyrektywa VAT, Polska perspektywa. Komentarz, wyd. Woletr Kluwer, Warszawa 2012, s. 171: „W przypadku transakcji finansowych przepływy pieniężne, które w standardowych sytuacjach pozwalają wskazać podatnika, mogą być dokonywane w obie strony”). W transakcjach finansowych, w tym w transakcjach na instrumentach pochodnych, kierunek strumienia pieniężnego przepływającego w wyniku realizacji transakcji nie powinien być podstawą do stwierdzenia, która ze stron jest usługobiorcą, a która usługodawcą. Takie podejście nie odzwierciedlałoby bowiem ekonomicznego, a co za tym idzie, faktycznego charakteru funkcji stron transakcji. W transakcjach na instrumentach pochodnych podmiot organizujący obrót często nie otrzymuje od drugiej strony bezpośredniego wynagrodzenia, a wysokość i kierunek rozliczenia transakcji jest wynikiem autonomicznych zmian rynkowych (i może być różny).

a) Kryterium zaspokajania potrzeby

W świetle powyższych rozważań samo otrzymanie płatności nie może być zatem utożsamiane z faktem wykonania usługi (jeśli płatność ta nie stanowi wynagrodzenia za określone świadczenie drugiej strony transakcji), a kierunek płatności nie może determinować, kto jest nabywcą, a kto świadczącym usługę. Szczególnie bowiem w przypadku transakcji finansowych otrzymywane pieniądze mogą być istotą (przedmiotem) transakcji, a nie wynagrodzeniem za wykonanie usługi.

W celu identyfikacji usługobiorcy i usługodawcy w danej transakcji kluczowe jest zatem posłużenie się kryterium zaspokajania potrzeb. W praktyce bowiem, usługobiorcą jest podmiot, który chce zaspokoić pewną potrzebę, natomiast usługodawca jest podmiotem, który taką potrzebę może zaspokoić poprzez świadczenia wykonywane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Takie rozumienie usługi – ściśle związane z zaspokojeniem potrzeb które uwzględnia role stron transakcji, zostało zaprezentowane także w orzeczeniu TSUE w sprawie C-2/95 pomiędzy Sparekassernes Datacenter (SDC) a Skatteministeriet (Dania). SDC było stowarzyszeniem zajmującym się przetwarzaniem danych, zrzeszającym głównie banki, i świadczącym na rzecz swych członków oraz innych klientów usługi dotyczące m.in. przelewów, obrotu papierami wartościowymi, zarządzania depozytami, pożyczek. Typowa usługa SDC składała się z kilku elementów, za które SDC wyszczególniało cenę na fakturach. W swoim orzeczeniu TSUE przywołał rozumienie usługi za definicją Narodowego Sądu Danii, zgodnie z którą przez usługę świadczoną przez danego kontrahenta rozumie się pewną ilość czynników tworzących wspólnie usługę, która jest pożądana przez klienta (por. „(…) supply of services is described by the national court as consisting of a number of components which, added together, made up the service which a bank or its customers wished to have performed”). W konsekwencji, zdaniem Spółki, wyrok ten potwierdza, że identyfikacja usługodawcy i usługobiorcy powinna być uzależniona od tego, który podmiot zgłasza, a który zaspokaja daną potrzebę.

W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych niewątpliwie podmiotem posiadającym potrzebę w postaci zabezpieczenia swoich transakcji dokonywanych w toku działalności gospodarczej, a szerzej – w postaci uzyskania właściwego, pożądanego profilu ekspozycji na ryzyko – jest Spółka. Z kolei podmiotem zapewniającym zaspokojenie tej potrzeby poprzez organizowanie obrotu instrumentami pochodnymi (w tym m.in. posiadanie fachowej wiedzy, zapewnianie infrastruktury, kalkulowanie wysokości rozliczeń itd.) jest Bank.

Na tej podstawie można zatem stwierdzić, że usługobiorcą otrzymującym świadczenie w postaci zabezpieczenia się przed określonymi czynnikami ryzyka jest Spółka, zaś usługodawcą, który świadczenie to wykonuje, jest Bank. Mając to na uwadze, bez znaczenia pozostaje fakt, że kierunek przepływów pieniężnych w ramach omawianych transakcji może przebiegać w różne strony.

Potwierdzają to także inne analogiczne przykłady takich sytuacji obecne w praktyce rynkowej, gdzie kierunek przepływów pieniężnych nie wyznacza stron transakcji, tzn. kiedy to usługobiorca a nie usługodawca może być podmiotem otrzymującym środki pieniężne w ramach transakcji, takie jak:

*   lokowanie środków na lokacie,
*   zawieranie umów ubezpieczenia z zakładami ubezpieczeniowymi,
*   zawieranie zakładów,
*   cash-pooling czy
*   factoring.

b) Kierunek świadczenia usług w sytuacji, gdy istnieje konieczność dokonania innej czynności

W świetle powyższego, świadczącym usługę w przypadku nabywania przez Spółkę struktur złożonych powinien być Bank, czyli instytucja zajmująca się obrotem i pośrednictwem w zakresie transakcji pochodnych w sposób profesjonalny i umożliwiająca zawarcie i rozliczenie transakcji złożonej jako całości.

W szczególności na powyższe nie powinien mieć wpływu fakt, że w ramach takich struktur Spółka wystawia opcje. Należy podkreślić, że funkcją struktur złożonych jest minimalizacja kosztów związanych z nabywaniem i korzystaniem z instrumentów zabezpieczających, jak również zabezpieczanie ryzyka zmiany cen w określonym przedziale, i właśnie specyficzna budowa tych struktur pozwala na osiągnięcie tych celów.

Dlatego też na struktury złożone należy patrzeć jak na jedną usługę składającą się z kilku elementów, zaś jej niezbędnym warunkiem jest, aby Spółka dokonała pewnych czynności (tu: wystawiła opcję). Zdaniem Spółki nie należy jednak przez to, z perspektywy VAT, traktować poszczególnych elementów tych struktur jako odrębnych usług. Cała struktura złożona opracowywana przez Bank (oferowana jako odrębny jednolity produkt przez jeden Bank) zaspokaja bowiem potrzebę Spółki, polegającą na zabezpieczeniu się przed ryzykiem zmian cen oraz minimalizacji ponoszonych w związku z tym kosztów. Potrzebę tę zaspokaja Bank poprzez oferowanie kompleksowej usługi w formie struktury złożonej. Zgodnie więc z kryterium zaspokajania potrzeby, nawet w przypadku wystawiania opcji (w ramach struktury) przez Spółkę, usługodawcą z tytułu tej transakcji powinien być Bank.

W konsekwencji dla celów VAT nabywane przez Spółkę struktury złożone powinny być rozpoznawane jako jedna całościowa usługa. Za usługodawcę powinien być uznany Bank „organizujący” całą strukturę złożoną, a tym samym świadczący na rzez Spółki usługę.

Wskazać należy, że w praktyce obrotu gospodarczego występują również sytuacje świadczenia usług, w ramach których usługobiorca – aby otrzymać usługę i zaspokoić swoją potrzebę – musi wykonać określoną czynność, takie jak factoring właściwy (bez regresu) czy tooling. W takich sytuacjach samo wykonanie czynności, która w wąskim ujęciu mogłaby zostać uznana za świadczenie, nie powoduje, że w innym, szerszym kontekście nie może ona zostać uznana jedynie za czynność techniczną/pomocniczą do nabycia innego świadczenia.

Factoring właściwy (bez regresu)

W ramach usług factoringu właściwego faktor nabywa wierzytelności przysługujące faktorantowi z tytułu dokonania sprzedaży lub wykonania usługi, w zamian za określoną kwotę odpowiadającą wartości nominalnej wierzytelności pomniejszonej o dyskonto i wynagrodzenie faktora. W konsekwencji w ramach świadczenia usługi factoringu właściwego dochodzi do zbycia prawa majątkowego w postaci wierzytelności. Z perspektywy VAT zbycie prawa majątkowego w ramach umowy factoringu nie stanowi natomiast odpłatnego świadczenia usług przez faktoranta, lecz stanowi czynność techniczną, niezbędną w celu umożliwienia świadczenia usługi factoringu przez faktora.

Tooling

Kolejnym przykładem może być zawarcie umowy toolingu, na mocy której zlecający zobowiązuje się do udostępnienia wykonawcy, przez oznaczony lub nieoznaczony czas, określonych składników majątkowych stanowiących jego własność. Wykonawca zobowiązuje się do wykorzystania otrzymanych przedmiotów do wykonania uzgodnionych w umowie składników majątkowych na rzecz wykonawcy (nie jest on uprawniony do swobodnego dysponowania udostępnionymi przedmiotami). W praktyce przekazanie majątku wykonawcy w celu realizacji świadczenia usług na rzecz przekazującego nie stanowi odrębnego świadczenia i nie czyni z przekazującego usługodawcy, a ma jedynie charakter pomocniczy.

c) Rola stron transakcji na instrumentach pochodnych

Bank jako kreator rynku

Stanowisko, zgodnie z którym to Bank jest usługodawcą a Spółka usługobiorcą z tytułu transakcji na instrumentach pochodnych potwierdza również fakt, że to Bank, a nie Spółka, jest podmiotem profesjonalnym zajmującym się oferowaniem i świadczeniem usług w zakresie bankowości.

Zawieranie transakcji na instrumentach pochodnych jest bowiem jednym z podstawowych rodzajów prowadzonej działalności gospodarczej Banku. Bank jest aktywnym uczestnikiem rynku instrumentów pochodnych, biorąc udział w stałym oferowaniu zainteresowanym podmiotom kontraktów na instrumentach pochodnych jest jednocześnie twórcą – kreatorem rynku instrumentów pochodnych. Zdaniem Spółki stanowi to dodatkowe uzasadnienie stanowiska, zgodnie z którym Spółka z tytułu zawieranych transakcji na instrumentach pochodnych występuje w roli usługobiorcy.

W tym kontekście można przywołać wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 23 kwietnia 2013 r. (sygn. akt I SA/Rz 185/13), w którym sąd wskazał, że: „(\`(...)\`) przeczy uznaniu tych rozliczeń (z tytułu nierzeczywistych walutowych transakcji forward przyp. Spółki) za świadczenie usług także fakt, że jedynym ich beneficjentem jest spółka, podczas gdy bank jako aktywny uczestnik rynku instrumentów pochodnych bierze udział w stałym oferowaniu zainteresowanym podmiotom kontraktów na instrumentach pochodnych i jest niejako kreatorem rynku instrumentów pochodnych”.

Regulacje dotyczące rynku finansowego

Podejście zgodnie z którym to Bank, a nie Spółka, jest podmiotem profesjonalnym zajmującym się oferowaniem i świadczeniem usług w zakresie bankowości i w konsekwencji to Spółka występuje w roli usługobiorcy w zakresie podatkowego traktowania transakcji na instrumentach pochodnych, potwierdzają również prawne regulacje dotyczące rynku finansowego (Regulacje dotyczące zasad, trybów oraz warunków podejmowania i prowadzenia działalności w zakresie obrotu papierami wartościowymi oraz innymi instrumentami finansowymi (w tym pochodnymi instrumentami finansowymi) prawa i obowiązki podmiotów uczestniczących w obrocie oraz sposób wykonywania nadzoru znajdują się w ustawie o OIF).

Zgodnie z art. 69 Ustawy o OIF, profesjonalna działalność usługodawcza polegająca m.in. na przyjmowaniu i przekazywaniu zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych oraz wykonywaniu zleceń nabycia lub zbycia instrumentów na rachunek zlecającego wymaga uzyskania zezwolenia KNF. W konsekwencji, podmiot uzyskujący zezwolenie, zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1149 ze zm.; dalej: Ustawa o nadzorze), podlega nadzorowi sprawowanemu przez KNF (Istota i waga uzyskania zezwolenia podkreślona jest w szczególności przez sankcje przewidziane za prowadzenie działalności w zakresie obrotu instrumentami finansowymi bez takiego zezwolenia. Zgodnie z art. 178 Ustawy o OIF taka działalność bez wymaganego zezwolenia jest zagrożona karą grzywny w wysokości do 5.000.000,00 PLN).

Zasadniczym celem nadzoru nad rynkiem, określonym w art. 4 Ustawy o nadzorze jest „zapewnienie prawidłowego funkcjonowania rynku kapitałowego, w szczególności bezpieczeństwa obrotu oraz ochrony inwestorów i innych jego uczestników, a także przestrzegania reguł uczciwego obrotu”.

Ustawa o OIF w art. 70 wyłącza zastosowanie przepisów dotyczących obowiązku uzyskania zezwolenia KNF na prowadzenie działalności, a podmioty wyłączone z tego obowiązku nie podlegają nadzorowi KNF. Zgodnie z ust. 1 pkt 2 przywołanego przepisu, zezwolenie nie jest wymagane dla podmiotów wykonujących czynności zaliczane do działalności maklerskiej, wyłącznie na rzecz podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, do której należy podmiot wykonujący czynności.

Fakt, że świadczenie usług na rynku instrumentów pochodnych jest uzależnione w dużej mierze od posiadania zezwolenia KNF na prowadzenie takiej działalności, a Spółka takiego zezwolenia nie posiada (i posiadać nie musi), świadczy o tym, że nie świadczy ona usług na rynku instrumentów pochodnych. W konsekwencji, mając na względzie przepisy regulujące obrót instrumentami finansowymi, Spółka powinna zostać uznana za inwestora, a tym samym za usługobiorcę usług oferowanych przez Bank, polegających na realizacji funkcji zabezpieczającej przy pomocy oferowanych przez nich instrumentów.

Regulacje unijne dotyczące usług inwestycyjnych

Oprócz regulacji krajowych dotyczących rynku finansowego, zaprezentowane podejście potwierdzać mogą również regulacje unijne dotyczące usług inwestycyjnych, w tym ochrony klienta instytucji finansowych.

W tym kontekście znaczenie ma tzw. Dyrektywa MIFID. W skład tzw. Pakietu Dyrektywy MIFID wchodzą: Dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych; Dyrektywa Komisji 2006/73/WE z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzająca środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy; Rozporządzenie Komisji (WE) nr 1287/2006 z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzające środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do zobowiązań przedsiębiorstw inwestycyjnych w zakresie prowadzenia rejestrów, sprawozdań z transakcji, przejrzystości rynkowej, dopuszczania instrumentów finansowych do obrotu oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy.

Dyrektywa MIFID ma zastosowanie do wszystkich podmiotów świadczących usługi w zakresie inwestycji lub związanych z instrumentami finansowymi. Dyrektywa MIFID nakłada na firmy inwestycyjne szereg obowiązków, które dotyczą w szczególności nadania kategorii klienta, określającej poziom ochrony w ramach świadczonej usługi, czy też dokonywania oceny, czy oferowana usługa finansowa jest odpowiednia dla danego klienta.

Jednym z zasadniczych postanowień przepisów krajowych implementujących Dyrektywę MIFID jest obowiązek klasyfikacji klientów do jednej z następujących grup:

*   klienci detaliczni – klienci objęci przez firmę inwestycyjną najwyższym poziomem ochrony,
*   klienci profesjonalni – klienci posiadający odpowiednią wiedzę, fachowość i doświadczenie, które są niezbędne do podejmowania decyzji i oceny ryzyka związanego z wybranymi produktami; korzystają oni z mniejszej ochrony niż klienci detaliczni,
*   uprawnieni kontrahenci – szczególna kategoria; są to instytucje finansowe, do których większość wymogów MIFID nie będzie miała zastosowania.

Spółka jest przez Banki kwalifikowana jako klient profesjonalny. Nie spełnia ona wymogów do kwalifikacji jako uprawniony kontrahent. Okoliczność ta potwierdza stanowisko, zgodnie z którym Spółka jest klientem Banków i nie powinna zostać uznana za usługodawcę z tytułu zawieranych transakcji na instrumentach pochodnych, lecz za podmiot nabywający usługi od instytucji finansowych.

W zakresie regulacji unijnych znaczenie ma również tzw. Rozporządzenie EMIR – rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 z dnia 4 lipca 2012 r. w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji. Rozporządzenie to w szczególności dokonuje klasyfikacji podmiotów zawierających transakcje na instrumentach pochodnych na:

*   kontrahentów finansowych – do których należą banki, zakłady ubezpieczeń i reasekuracji, firmy inwestycyjne, zarządzający funduszami inwestycyjnymi oraz alternatywnymi, instytucje pracowniczych programów emerytalnych,
*   kontrahentów niefinansowych – do których należą wszystkie przedsiębiorstwa będące stronami kontraktów pochodnych zawartych poza rynkiem regulowanym, nienależące do kategorii kontrahentów finansowych.

Rozporządzenie EMIR nakłada zarówno na kontrahentów finansowych jak i niefinansowych szereg obowiązków związanych z zawieraniem transakcji pochodnych, w głównej mierze poza rynkiem regulowanym. Jednocześnie to na kontrahentów finansowych nałożony jest szereg bardziej rygorystycznych obowiązków informacyjnych i związanych z raportowaniem zdarzeń związanych z zawieraniem transakcji na instrumentach pochodnych. Przykładowo kontrahenci finansowi mają obowiązek raportowania do nadzorcy (KNF) niepotwierdzonych transakcji, czy sporów o wartości przekraczającej 15 mln EUR i trwających co najmniej 15 dni roboczych. Ponadto, kontrahenci niefinansowi (w tym Spółka) nie mają co do zasady obowiązku np. dokonywania codziennej wyceny kontraktów czy też wprowadzenia procedury zarządzania ryzykiem z uwzględnieniem wymiany zabezpieczeń, co stanowi obowiązek kontrahentów finansowych.

W konsekwencji regulacje zawarte w rozporządzeniu EMIR dodatkowo potwierdzają, że to podmioty finansowe (w tym przypadku Banki) są profesjonalnymi podmiotami, traktowanymi w inny – bardziej rygorystyczny sposób, także z perspektywy obowiązków informacyjnych – niż ich kontrahenci. Zdaniem Spółki potwierdza to, że w niniejszym przypadku to Banki a nie Spółka zawierając transakcje na instrumentach pochodnych występują w roli usługodawcy.

Konsekwencje kwalifikacji Spółki jako usługobiorcy

W przypadku zawierania transakcji na instrumentach pochodnych z Bankami, mającymi siedzibę na terenie kraju Spółka nie będzie występowała w charakterze usługodawcy i w konsekwencji podatnika VAT odpowiedzialnego za wykazanie sprzedaży. W takiej sytuacji podatnikiem z tytułu zawierania transakcji będzie Bank.

Niemniej odmienne zasady rozliczenia będą miały zastosowanie w przypadku zawierania transakcji na instrumentach pochodnych z Bankami, które nie posiadają siedziby oraz stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium kraju. Zgodnie bowiem z art. 17 ust. 1 pkt 4 Ustawy o VAT, „podatnikami są również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne: (\`(...)\`) 4) nabywające usługi, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: a) usługodawcą jest podatnik nieposiadający siedziby działalności gospodarczej oraz stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium kraju, b) usługobiorcą jest: w przypadku usług, do których stosuje się art. 28b – podatnik, o którym mowa w art. 15, lub osoba prawna niebędąca podatnikiem, o którym mowa w art. 15, zarejestrowana lub obowiązana do zarejestrowania zgodnie z art. 97 ust. 4”.

W konsekwencji, w przypadkach nabywania usług dotyczących instrumentów pochodnych od Banków mających siedzibę za granicą, na podstawie przepisu art. 17 ust. 1 pkt 4 Ustawy o VAT obowiązki podatnika VAT zostaną przeniesione na nabywcę usług, tj. Spółkę. Tym samym w takim przypadku będzie ona zasadniczo podmiotem zobowiązanym do rozliczenia podatku VAT w Polsce na zasadzie importu usług.

Podsumowanie

W konsekwencji, zdaniem Spółki, świadczenia związane z transakcjami na instrumentach pochodnych stanowią usługi świadczone przez Bank na jej rzecz z uwagi na fakt, że spełnione są poniższe warunki:

*   świadczenie wykonywane jest na rzecz osoby prawnej – Spółki,
*   świadczenie to jest odpłatne,
*   świadczenie jest wykonywane przez podatnika działającego w takim charakterze – Bank.

Dla celów VAT nabywane przez Spółkę instrumenty pochodne w postaci struktur złożonych powinny być rozpoznawane jako jedna całościowa usługa, nie zaś na poziomie pojedynczych instrumentów wchodzących w ich skład. Usługodawcą jest w tym przypadku Bank „organizujący” całą strukturę złożoną i świadczący tą usługę na rzecz Spółki.

Ponadto kierunek przepływów pieniężnych wynikających z rozliczenia transakcji nie powinien mieć wpływu na zmianę ról stron (tj. z tytułu przedmiotowych transakcji Bank zawsze występuje w roli usługodawcy, a Spółka usługobiorcy), co potwierdzają następujące argumenty:

*   kryterium zaspokojenia potrzeby zabezpieczenia przed ryzykiem rynkowym Spółki, która to potrzeba zaspokajana jest poprzez nabycie struktury złożonej,
*   wyraźny podział stron transakcji na podmiot profesjonalny świadczący usługi w zakresie obrotu instrumentami finansowymi oraz podmiot korzystający z tych usług,
*   występowanie w praktyce obrotu gospodarczego sytuacji świadczenia usług, w ramach których usługobiorca – aby otrzymać usługę i zaspokoić swoją potrzebę – musi wykonać określoną czynność (w przypadku Spółki wystawić opcje w celu uzyskania możliwości zakupu struktury złożonej), np. faktoring właściwy (bez regresu) czy tooling.

W przypadku zawierania transakcji na instrumentach pochodnych z Bankami, mającymi siedzibę na terenie kraju Spółka nie będzie występowała w charakterze podatnika VAT – usługodawcy. W takiej sytuacji podatnikiem z tytułu zawierania transakcji będzie Bank. W przypadkach natomiast nabywania usług dotyczących instrumentów pochodnych od Banków mających siedzibę za granicą obowiązki podatnika VAT zostaną przeniesione na nabywcę usług, tj. Spółkę. Tym samym w takim przypadku będzie ona zasadniczo podmiotem zobowiązanym do rozliczenia podatku VAT w Polsce na zasadzie importu usług.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Wnioskodawcy.

Interpretacja dotyczy:

*   zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia,
*   zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, ul. Św. Mikołaja 78/79, 50-126 Wrocław, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację – w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Izba Skarbowa w Poznaniu, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Lesznie, ul. Dekana 6, 64-100 Leszno.