Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0111-KDIB3-1.4012.20.2022.4.IK
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2022-04-19
Teza: nieuznanie transakcji sprzedaży akcji za czynność podlegającą opodatkowaniu, prawo do odliczenia podatku naliczonego z faktur za usługi doradcze i zastosowania prewspółczynnika i proporcji, określenie podstawy opodatkowania.
Słowa kluczowe: działalność-działalność gospodarcza; odliczenia; opodatkowanie; proporcja; udział-nabycie udziałów; udział-sprzedaż udziałów
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 1. Przepisy ogólne  -Czynności podlegające opodatkowaniu; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 2. Dostawa towarów i świadczenie usług -Świadczenie usług; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe-Rozdział 1. Odliczenie i zwrot podatku
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8-ust. 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86

Interpretacja indywidualna – stanowisko w części prawidłowe i w części nieprawidłowe
====================================================================================

Szanowni Państwo,
=================

stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego stanu faktycznego w podatku od towarów i usług jest:

\- **nieprawidłowe** w zakresie nieuznania transakcji sprzedaży akcji za czynność podlegającą opodatkowaniu,

\- **nieprawidłowe** w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego z faktur za usługi doradcze,

\- **nieprawidłowe** w zakresie zastosowania prewspółczynnika i proporcji,

\- **prawidłowe** w zakresie określenia podstawy opodatkowania.

Zakres wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------------------

9 stycznia 2022 r. wpłynął Państwa wniosek z 9 stycznia 2022 r. o wydanie interpretacji indywidualnej, który dotyczy m.in. nieuznania transakcji sprzedaży akcji za czynność podlegającą opodatkowaniu, prawa do odliczenia podatku naliczonego z faktur za usługi doradcze i zastosowania prewspółczynnika i proporcji, prawidłowe w zakresie określenia podstawy opodatkowania.

Treść wniosku jest następująca:

### Opis stanu faktycznego

P. \[dalej: Wnioskodawca lub Spółka\] jest osobą prawną, będącą polskim rezydentem podatkowym dla celów podatku dochodowego od osób prawnych oraz czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Spółka zajmuje się produkcją wyrobów farmaceutycznych. Produkty Spółki sprzedawane są na rynkach Europy Środkowej i Wschodniej, państw bałtyckich oraz na Dalekim Wschodzie.

Spółka nie prowadzi zasadniczo działalności inwestycyjnej na rynku kapitałowym. Spółka posiada udziały w kapitale kilku spółek. Spółka nie pełni jednak roli holdingu; w większości przypadków Spółka jest mniejszościowym udziałowcem (akcjonariuszem). Spółka nie inwestuje regularnie wolnych środków w akcje, certyfikaty inwestycyjne funduszy czy inne instrumenty finansowe, nie sprzedaje też regularnie praw tego typu. Spółka zwykle nie świadczy usług na rzecz ww. spółek, natomiast zdarza się, że te spółki świadczą usługi na rzecz Wnioskodawcy.

W 2021 r. Spółka nie otrzymała dywidend z ww. spółek.

Spółka xxx r. podpisała z EP umowę inwestycyjną. Na mocy umowy inwestycyjnej, Spółka objęła pakiet xxx % udziałów w EP. W tym samym dniu, na podstawie dwóch odrębnych umów pożyczki, Spółka udzieliła EP finansowania na kwotę xxx zł oraz xxx zł (łącznie: xxx zł).

W xxx r. Wnioskodawca udzielił kolejnej pożyczki EP, na kwotę xxx zł (na podstawie odrębnej umowy pożyczki).

Poza wyżej wymienionymi pożyczkami, Spółka występowała w charakterze gwaranta EP (udzielała poręczeń kredytowych, uwzględnianych w sprawozdaniu finansowym Spółki). Spółka wynajmowała też od EP xxx, która w xxx r. została zakupiona na własność przez Spółkę.

Nabycie pakietu akcji EP miało więc wyłącznie charakter inwestycyjny. Wnioskodawca nie był zaangażowany w zarządzanie EP poprzez, na przykład, uczestnictwo w zarządzie tej spółki (delegowanie do niej pracowników). Wnioskodawca nie uzyskiwał również nigdy dywidendy od EP. Natomiast Wnioskodawca brał natomiast ograniczony udział w kontroli działalności EP (od xxx do 1xxx Spółka miała przedstawiciela w radzie nadzorczej EP).

Działania inwestycyjne Spółki w opisanym obszarze prowadziły do zaangażowania głównie jej zasobów finansowych. Spółka nie zatrudniła w związku z tym działaniem nowych pracowników, a pracownicy Spółki zajmujący się obsługą nabycia akcji i dalszych działań dotyczących EP (głównie zarząd) poświęcali marginalną ilość swojego czasu pracy na to zagadnienie.

W 2021 r. Wnioskodawca sprzedał posiadany pakiet akcji. W tym celu korzystał z usług doradczych, świadczonych przez DCG, na które składają się, zgodnie z umową:

1) bieżące reprezentowanie Spółki w kontaktach z potencjalnymi inwestorami zainteresowanymi transakcją, którzy zgłoszą Spółce gotowość do realizacji transakcji;

2) szczegółowa analiza przedmiotu transakcji pod kątem finansowym i operacyjnym;

3) bieżące doradztwo dla Spółki w ramach przygotowań do procesu transakcyjnego;

4) wsparcie Spółki w przekazywaniu potencjalnym inwestorom danych finansowych i operacyjnych;

5) organizacja i koordynacja procesu due diligence;

6) prowadzenie rozmów z podmiotem finansującym transakcję;

7) wsparcie Spółki przy wyborze formy i struktury transakcji;

8) doradztwo przy ustalaniu optymalnej pod względem kosztów i ryzyka struktury transakcji;

9) weryfikacja dokumentacji i narzędzi mających na celu realizację transakcji;

10) pomoc w kompletowaniu i weryfikacji dokumentów wymaganych do realizacji transakcji;

11) negocjacje struktury transakcji w zakresie wymaganym przez Spółkę;

12) wsparcie we współpracy z doradcą prawnym lub działem prawnym Spółki oraz potencjalnych inwestorów, w przygotowaniu dokumentacji dotyczącej transakcji;

13) wsparcie w przeprowadzeniu wyboru profesjonalnego zespołu doradców (doradca prawny, dom maklerski, biegły rewident, agencja public relations), w tym ocena

merytoryczna złożonych ofert, rekomendacja dotycząca wyboru doradców, a następnie negocjacje (w imieniu Spółki) warunków ich zaangażowania, w tym zakresu i terminu

prac, wysokości i formy wynagrodzenia oraz innych istotnych warunków umowy;

14) przygotowanie materiałów informacyjnych dla inwestorów (np. prezentacja korporacyjna, prezentacja oferty).

Usługi świadczone przez DCG nie obejmują odpowiedzialności za doradztwo prawne, podatkowe, techniczne, środowiskowe, księgowe ani doradztwo w zakresie zarządzania na rzecz Spółki.

Z tytułu świadczonych usług, DCG otrzymuje wynagrodzenie, ustalone na następujących warunkach:

1) wynagrodzenie podstawowe: 80.000 zł netto, płatne w pięciu równych transzach, na podstawie faktur wystawionych przez DCG w okresach miesięcznych;

2) wynagrodzenie dodatkowe, tzw. success fee; może ono przybrać następujące formy:

a) 2% wartości transakcji - pomniejszone o kwotę wypłaconego wynagrodzenia podstawowego, albo

b) 1,50% od kwoty stanowiącej różnicę pomiędzy wartością transakcji a aktualną ofertą - w przypadku nabycia akcji własnych przez EP, podmiot powiązany z EP oraz

inwestora zewnętrznego oraz podmiot powiązanym z tym inwestorem zewnętrznym.

Do kwot wynagrodzenia należnego DCG z tytułu świadczonych usług doliczany jest należny VAT.

Przez wartość transakcji należy rozumieć, zgodnie z umową z DCG:

1) w przypadku umowy sprzedaży - cenę określoną w umowie sprzedaży,

2) w przypadku umów zbycia innych niż umowa sprzedaży - wartość rynkową zbywanego prawa,

3) w przypadku umowy zamiany - wartość rynkową prawa o wartości wyższej,

4) w przypadku umów wspólnego przedsięwzięcia, umów konsorcjum itp. - wartość rynkową świadczeń stron takiej umowy, w tym w formie zobowiązania do wniesienia lub

zapewnienia wniesienia lub udzielenia pożyczek, podwyższeń kapitału lub innych form finasowania,

5) w przypadku umów zobowiązaniowych - łączną wartość wszystkich form wynagrodzenia określona w umowie, zaś w przypadku umów o świadczenie okresowe albo zawartych

na czas nieoznaczony - łączną wartość wszystkich form wynagrodzenia przez okres 10 lat,

6) w przypadku podwyższenia kapitału lub wniesienia wkładów do spółki prawa handlowego lub cywilnego - łączną wartość wkładów, w tym wniesionych na kapitał zapasowy lub

rezerwowy.

7) w każdym innym przypadku - wartość rynkową transakcji dla Spółki

\- z zastrzeżeniem, że wartość ta w każdym przypadku zostanie powiększona o wartość pożyczek spłaconych przez EP lub jej podmiot powiązany na rzecz Spółki.

Spółka nie zna jeszcze przeznaczenia uzyskanych ze sprzedaży środków, natomiast zasadniczo Spółka nie zamierza reinwestować uzyskanych środków na rynku kapitałowym. Wstępnie Spółka zakłada, że przeznaczy uzyskane środki na działalność operacyjną, opodatkowaną VAT.

W uzupełnieniu do wniosku wskazano, że:

1) Czy zbyliście Państwo udziały w spółce w ramach działalności maklerskiej i brokerskiej?

Jak wskazano w treści wniosku Spółka nie prowadzi zasadniczo działalności inwestycyjnej na rynku kapitałowym. Spółka posiada udziały w kapitale kilku spółek. Spółka nie pełni jednak roli holdingu; w większości przypadków Spółka jest mniejszościowym udziałowcem (akcjonariuszem). Spółka nie inwestuje regularnie wolnych środków w akcje, certyfikaty inwestycyjne funduszy czy inne instrumenty finansowe, nie sprzedaje też regularnie praw tego typu.

Z powyższego wynika więc, że Wnioskodawca nie prowadzi działalności maklerskiej i brokerskiej, na co Wnioskodawca dla wyjaśnienia wszelkich wątpliwości jednoznacznie wskazuje. W konsekwencji zbycie udziałów nie wchodziło w zakres działalności maklerskiej i brokerskiej.

2) Czy uczestniczyliście Państwo w zarządzaniu spółką, której udziały sprzedaliście w zakresie wykraczającym poza zwykłe prawa i obowiązki udziałowca?

Jak wskazano w treści wniosku Nabycie pakietu akcji EP miało więc wyłącznie charakter inwestycyjny. Wnioskodawca nie był zaangażowany w zarządzanie EP poprzez, na przykład, uczestnictwo w zarządzie tej spółki (delegowanie do niej pracowników). Wnioskodawca nie uzyskiwał również nigdy dywidendy od EP. Natomiast Wnioskodawca brał ograniczony udział w kontroli działalności EP (od 29.12.2017do 10.12.2020 Spółka miała przedstawiciela w radzie nadzorczej EP).

Zdaniem Wnioskodawcy, z powyższego wynika, że nie uczestniczył on w zarządzaniu spółką.

Wnioskodawca pragnie zwrócić uwagę, że „zarządzanie” i „kontrola” są na gruncie prawa korporacyjnego odrębnymi funkcjami. Również w ustawie o CIT są one wymienione oddzielnie m.in. w art. 21 ust. 1 pkt 2a. Czynności wykonywane w odniesieniu do EP stanowiły czynności z zakresu kontroli (uczestnictwo w radzie nadzorczej), a nie zarządzania i nie wykraczały poza zwykłe prawa i obowiązki akcjonariusza. W ocenie Wnioskodawcy, udzielenia EP pożyczek, udzielenia gwarancji i udziału w kontroli nad tą spółką nie można uznać za „zarządzanie”.

3) Jeśli uczestniczyliście Państwo w zarządzaniu Spółką, której udziały sprzedaliście, to należy wskazać, w jakim zakresie zarządzaliście tą Spółką, m.in. czy posiadaliście portfel udziałów tego podmiotu, czy kontrowaliście ten podmiot, czy prowadziliście działalność zarobkową w oparciu o te udziały oraz czy wykonywaliście w ramach działalności gospodarczej czynności podlegają ce opodatkowaniu podatkiem VAT na rzecz tego podmiotu (Spółki) którego udziały posiadaliście?

Jak wskazano w odpowiedzi na pytanie oznaczone nr 2, w ocenie Wnioskodawcy nie można uznać, że uczestniczył on w zarządzaniu spółką.

Odpowiadając na szczegółowe pytania Organu:

\- czy posiadaliście portfel udziałów tego podmiotu

Tak, Spółka jasno wskazała w treści wniosku o interpretację, że posiada akcje EP. Zdaniem Spółki jednak posiadanie akcji nie stanowi zarządzania spółką.

\- czy kontrowaliście ten podmiot

Tak (w sensie udziału w korporacyjnej funkcji kontroli, a nie posiadania pełnego władztwa nad tym podmiotem) - patrz odpowiedź na pytanie nr 2 powyżej.

\- czy wykonywaliście działalność zarobkową w oparciu o te udziały

Spółka nie wykonywała żadnej działalności, której przedmiotem mogą być udziały, takiej jak działalność maklerska, pożyczanie udziałów, wykonywanie zabezpieczeń na udziałach, obrót udziałami.

\- czy wykonywaliście w ramach działalności gospodarczej czynności podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT na rzecz tego podmiotu (Spółki)

Wnioskodawca wykonywał na rzecz EP czynności podlegające opodatkowaniu VAT - tzn. usługi udzielania pożyczek i poręczeń kredytowych, przy czym zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 38 i 39 ustawy o VAT, powyższe usługi świadczone przez Wnioskodawcę na rzecz spółki podlegały zwolnieniu z VAT. Wnioskodawca nie wykonywał natomiast czynności objętych zakresem ustawy o VAT, a niepodlegających zwolnieniu od tego podatku i opodatkowanych stawką 5/8/23% VAT.

4) Czy posiadanie udziałów w Spółce było bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem Państwa działalności gospodarczej?

Działanie Wnioskodawcy miało charakter inwestycyjny i w takich kategoriach powinno być rozpatrywane. Wnioskodawca traktował posiadanie akcji w spółce jako formę lokaty kapitału, co zostało bardzo szczegółowo opisane we wniosku o interpretację.

W ocenie Spółki posiadanie akcji w ogóle nie stanowiło rozszerzenia działalności gospodarczej, ponieważ działanie to miało na celu wyłącznie ulokowanie kapitału. Zdaniem Spółki opisana lokata kapitału nie może być uznana za bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie jej działalności.

5) Czy prowadziliście/prowadzicie Państwo działalność gospodarczą w zakresie zarządzania udziałami, jeśli tak, to czy są to transakcje regularne czy też sporadyczne?

Nie. Spółka:

a) nie świadczy odpłatnie usług zarządzania w ogóle, w tym usług zarządzania udziałami, na rzecz podmiotów trzecich, powiązanych lub niepowiązanych;

b) Spółka nie jest holdingiem, a więc podmiotem, którego istotą ekonomiczną jest posiadanie udziałów w spółkach zależnych i zarządzanie nimi.

6) Czy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wykonujecie Państwo czynności zwolnione od podatku VA T, w wyniku czego jesteście zobowiązani do stosowania proporcji, o której mowa w art. 90 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług?

W zakresie transakcji sprzedaży udziałów (akcji) Spółka nie może udzielić odpowiedzi na to pytanie, ponieważ jest to przedmiotem pytań Spółki ujętych we wniosku o interpretację. W szczególności, Spółka zadała pytanie o to, czy sprzedaż udziałów podlega opodatkowaniu VAT (pytanie nr 3). Wskazując, że Spółka dokonała zwolnionej z VAT (a zatem opodatkowanej) czynności zbycia udziałów Spółka zniweczyłaby to pytanie na skutek udzielenia na nie odpowiedzi.

A zatem poniższa odpowiedź Spółki dotyczy czynności innych niż sprzedaż akcji.

Wnioskodawca informuje, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej Spółka od czasu do czasu może wykonywać czynności zwolnione od podatku VAT, takie jak np. udzielanie pożyczek i gwarancji, incydentalny wynajem lokali, refaktura usług medycznych dla pracowników. Czynności te najczęściej będą mieć charakter czynności pomocniczych w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy o VAT. Poza tym, obrót z tytułu tych czynności ma charakter marginalny i jego wartość w roku podatkowym nigdy nie przekracza określonego w art. 90 ust. 10 pkt 2 ustawy o VAT udziału w obrocie Spółki w wysokości 2%. A zatem czynności te nie powodują obowiązku zastosowania proporcji, o której mowa w art. 90 ustawy o VAT.

7) Czy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wykonujecie Państwo czynności pozostające poza zakresem opodatkowania podatkiem VAT (czynności niepodlegające opodatkowaniu podatkiem VAT)?

W zakresie transakcji sprzedaży udziałów (akcji) Spółka nie może udzielić odpowiedzi na to pytanie, ponieważ jest to przedmiotem pytań Spółki ujętych we wniosku o interpretację. W szczególności, Spółka zadała pytanie o to, czy sprzedaż udziałów podlega opodatkowaniu VAT (pytanie nr 3) . Wskazując, że Spółka dokonała niepodlegającej opodatkowaniu VAT czynności zbycia udziałów Spółka zniweczyłaby to pytanie na skutek udzielenia na nie odpowiedzi.

A zatem poniższa odpowiedź Spółki dotyczy czynności innych niż sprzedaż akcji.

Wnioskodawca informuje, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej Spółka nie wykonuje czynności pozostających poza zakresem opodatkowania VAT, które by powodowały obowiązek zastosowania tzw. prewspółczynnika zgodnie z art. 86 ust. 2a ustawy o VAT.

8) Czy mieliście Państwo podpisaną ze Spółką, której udziały sprzedaliście, umowę mającą charakter umowy o zarządzanie, administrowanie majątkiem, itp.?

Wnioskodawca nie posiadał ze spółką, której udziały akcje zostały sprzedane, umowy mającej charakter umowy o zarządzanie, administrowanie majątkiem itp.

**Pytania (oznaczone jak we wniosku)**

3\. Czy w przedstawionym stanie faktycznym, transakcja sprzedaży akcji EP przez Spółkę będzie transakcją niepodlegającą VAT?

4\. Czy Spółka ma prawo odliczyć podatek naliczony z faktur otrzymanych od DCG?

5\. Czy zbycie akcji EP wpływa na prawo Spółki do odliczenia podatku naliczonego z faktur dotyczących wydatków o charakterze ogólnym, niezwiązanych bezpośrednio ze

zbyciem akcji i niedających się przypisać bezpośrednio ani do zbycia akcji, ani czynności opodatkowanych VAT? W szczególności, czy Spółka ma obowiązek zastosowania

tzw. prewspółczynnika (art. 86 ust. 2a ustawy o VAT)?

6\. Czy w przypadku negatywnej odpowiedzi na pytania nr 3 lub 5, obrotem uwzględnianym dla potrzeb obliczenia współczynnika (art. 90 ustawy o VAT) lub prewspółczynnika

(art. 86 ust. 2a ustawy) będzie dochód z tytułu zbycia akcji (różnica pomiędzy ceną ich zakupu a ceną sprzedaży)?

### Państwa stanowisko w sprawie

Ad. 3: W ocenie Spółki, transakcja sprzedaży akcji nie będzie podlegać VAT.

Ad. 4: Spółka uważa, że ma prawo do odliczenia pełnej kwoty VAT z faktur od DCG.

Ad. 5: Zbycie akcji nie wpływa na przysługujące Spółce prawo do odliczenia podatku naliczonego.

Ad. 6: W przypadku negatywnej odpowiedzi na pytania nr 3 lub 5, obrotem ze sprzedaży akcji będzie dochód z tego tytułu (różnica pomiędzy ceną ich zakupu a ceną sprzedaży).

Uzasadnienie w zakresie pytania nr 3:

W ocenie Wnioskodawcy, transakcja sprzedaży akcji nie podlega VAT, ponieważ nie stanowi działalności gospodarczej.

W sprawie obrotu udziałami (akcjami) wypowiadał się wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej \[dalej: TSUE\]. I tak na przykład, w wyroku z 29.10.2009 w sprawie C-29/08 SKF TSUE wskazał, że transakcja zbycia udziałów jako taka co do zasady nie podlega VAT, ponieważ takie czynności nie stanowią działalności gospodarczej (punkt 29).

Tylko w drodze wyjątku zbycie udziałów (akcji) w spółce może podlegać VAT, jeśli właściciel udziałów ingerował w zarządzanie spółką i świadczył jej usługi o charakterze administracyjnym (punkt 30). Tak samo jest, gdy dany podmiot zajmuje się zawodowo obrotem papierami wartościowymi (punkt 31).

W świetle powyższego wyroku należy podkreślić, że nabycie akcji w EP przez Wnioskodawcę było działaniem o charakterze czysto inwestycyjnym. Spółka posiadała mniejszościowy pakiet akcji i nie otrzymywała dywidendy. Nie była również zaangażowana w zarządzanie EP ani nie świadczyła jej usług o charakterze administracyjnym. Udzielanie pożyczek i poręczeń na rzecz EP nie może być utożsamiane z możliwością zarządzania czy administrowania EP. Świadczone przez Wnioskodawcę na rzecz EP usługi w żaden sposób nie umożliwiały wywierania wpływu na podejmowane przez zarząd EP decyzje. Podejmowane przez Spółkę działania (udzielanie pożyczek i poręczeń) miały charakter biznesowy i miały przyczynić się do rozwoju EP, co z kolei miało w przyszłości przełożyć się na wzrost wartości akcji będących w posiadaniu Wnioskodawcy. Były to więc racjonalne z ekonomicznego punktu widzenia działania, ukierunkowane na poprawę kondycji finansowej i pozycji negocjacyjnej EP. Rozwój i wzrost wartości EP były w interesie Wnioskodawcy - który nabył akcje w celach inwestycyjnych i był zainteresowany albo czerpaniem korzyści z dywidendy (do której wypłaty ostatecznie nie doszło), albo późniejszej odsprzedaży posiadanych akcji z zyskiem.

W wyroku z 8.11.2018 w sprawie C-502/17 (C&D Foods Acquisition) TSUE uznał, że transakcja zbycia akcji w celu spłaty długu nie wchodzi w zakres działalności gospodarczej.

Z kolei w orzeczeniu z 17.10.2018 w sprawie C 249/17 Ryanair Ltd TSUE uznał, że podatnik ma prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu usług doradczych nabytych w związku nabyciem akcji (w celu świadczenia usług na rzecz nabywanej spółki) nawet wtedy, gdy do tego nabycia ostatecznie nie doszło.

Generalnie należy wskazać, że TSUE nie traktuje nabywania i sprzedaży akcji/udziałów jako odrębnego rodzaju działalności. Co do zasady, w przypadku czysto inwestycyjnych operacji nabycia lub zbycia akcji, gdzie nie miało miejsce świadczenie usług na rzecz spółki powiązanej ani gdy transakcja ta nie została zrealizowana przez podmiot profesjonalnie zajmujący się obrotem papierami wartościowymi, transakcja nie podlega VAT. Uznanie handlu akcjami za działalność gospodarczą jest wyjątkiem od reguły, który w analizowanej sytuacji nie zachodzi.

Podsumowując, w świetle powyższych wyroków TSUE należy uznać, że transakcja sprzedaży akcji EP nie podlega VAT.

Stanowisko wraz z uzasadnieniem w zakresie pytania nr 4 i 5:

Zdaniem Spółki, transakcja zbycia udziałów nie wpływa na prawo Spółki do odliczenia podatku naliczonego. Spółka ma prawo do odliczenia podatku z faktur od DCG, ponieważ wydatki te związane są z jej działalnością gospodarczą w ogólności, a nie tylko z niepodlegającym opodatkowaniu przychodem ze zbycia udziałów. Jednocześnie, transakcja zbycia akcji nie wpływa na przysługujące Spółce prawo do odliczenia od wydatków, których nie da się przyporządkować bezpośrednio ani do tej transakcji, ani czynności opodatkowanych VAT w Spółce.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, co do zasady prawo do odliczenia VAT przysługuje podatnikowi, jeżeli nabywane towary lub usługi wykorzystywane są do czynności opodatkowanych: W zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Przesłanki negatywne w zakresie prawa do odliczenia VAT wymieniono w art. 88 ustawy o VAT. I tak, zgodnie z art. 88 ust. 3a pkt 2 \[nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy:\] transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Z kolei zgodnie z art. 86 ust. 2a ustawy o VAT, w przypadku nabycia towarów i usług wykorzystywanych zarówno do celów wykonywanej przez podatnika działalności gospodarczej, jak i do celów innych niż działalność gospodarcza, z wyjątkiem celów osobistych, do których ma zastosowanie art. 7 ust. 2 i art. 8 ust. 2, oraz celów, o których mowa w art. 8 ust. 5 - w przypadku, o którym mowa w tym przepisie, gdy przypisanie tych towarów i usług w całości do działalności gospodarczej podatnika nie jest możliwe, kwotę podatku naliczonego, o której mowa w ust. 2, oblicza się zgodnie ze sposobem określenia zakresu wykorzystywania nabywanych towarów i usług do celów działalności gospodarczej, zwanym dalej „sposobem określenia proporcji”. Sposób określenia proporcji powinien najbardziej odpowiadać specyfice wykonywanej przez podatnika działalności i dokonywanych przez niego nabyć.

Warunkiem niezbędnym do uznania, że prawo do odliczenia VAT występuje, jest związek nabywanych towarów i usług z działalnością opodatkowaną. Przy czym związek ten może mieć charakter pośredni.

Jak Spółka wskazała uprzednio, zbycie udziałów nie jest czynnością podlegającą opodatkowaniu VAT. To nie oznacza jednak jeszcze, że usługi doradcze DCG nie generują po stronie Spółki prawa do odliczenia podatku naliczonego.

Po pierwsze, zdaniem Spółki, usługi DCG nie mogą być przypisane bezpośrednio do transakcji zbycia udziałów. W tym zakresie w pełnym zakresie znajduje zastosowanie argumentacja wskazana powyżej w stanowisku do pytań nr 1 i 2.

Jak już Spółka wskazała wcześniej, nie jest ona podmiotem zajmującym się obrotem akcjami. Z perspektywy Spółki inwestycja w akcje była sposobem na ulokowanie gotówki, ewentualnie czerpanie dochodów z dywidend. Nie można Spółki porównywać do podmiotu profesjonalnie zajmującego się obrotem akcjami, który ponosi koszty związane z takim obrotem właśnie w celu dokonywania takiego obrotu. Spółka nie prowadzi działalności innej niż gospodarcza.

Jakiekolwiek koszty związane z incydentalnym inwestowaniem w akcje czy udziały (poza oczywiście samym nabyciem udziałów lub akcji) nie mogą być uznane za bezpośrednio związane z przychodami z tego tytułu.

Jeśli podmiot taki jak Spółka - prowadzący działalność operacyjną w innym obszarze niż obrót instrumentami finansowymi - inwestuje w akcje innego podmiotu, to z jego perspektywy jest to gospodarowanie środkami uzyskanymi z działalności operacyjnej. Koszty związane z efektywnym gospodarowaniem tymi środkami są kosztami pośrednio związanymi z ogólną działalnością gospodarczą podmiotu.

Po drugie, wyjście z inwestycji w akcje (ich sprzedażą) również jest pośrednią konsekwencją wcześniejszego zainwestowania zysków operacyjnych w akcje.

Po trzecie wreszcie, wyjście z inwestycji w akcje pozwoli Spółce osiągnąć przychody, które będą mogły być zainwestowane w zasadniczą działalność operacyjną, opodatkowaną VAT.

W świetle powyższego nie byłoby zasadne przypisanie opisanych kosztów doradztwa wyłącznie do nieopodatkowanej transakcji zbycia akcji. Koszty te nie są bowiem związane wyłącznie z tą transakcją, ale całością działalności Spółki jako takiej. Są one porównywalne do kosztów doradztwa inwestycyjnego, opłat bankowych za obsługę rachunków oszczędnościowych, opłat za obsługę nieruchomości inwestycyjnych. Nie można uznać, że wydatki na usługi DCG są „wykorzystywane do dokonania czynności nieopodatkowanych” (w kontrze do treści art. 86 ust. 1 ustawy o VAT). Usługi te są nabywane właśnie po to, aby wyjść z inwestycji, spieniężyć akcje i uzyskać środki na działalność operacyjną i niejako „uwolnić” się od tej inwestycji by skupić się na bardziej rentownej działalności podstawowej, opodatkowanej VAT.

Nadrzędnym celem Spółki nie jest więc uzyskanie nieopodatkowanych przychodów z działalności kapitałowej. Spółka w ogóle nie prowadzi działalności gospodarczej w tym zakresie i stąd też nie dokonuje wydatków związanych wprost z taką działalnością. Spółka nie ma wyodrębnionego działu, który zajmowałby się działalnością inwestycyjną, nie angażuje żadnych specyficznych aktywów poza (incydentalnie) środkami finansowymi uzyskanymi z działalności operacyjnej. Z perspektywy Spółki nabycie akcji - i następnie ich zbycie - było dokładnym odpowiednikiem ulokowania środków na lokacie, rachunku oszczędnościowym, nabycia certyfikatów inwestycyjnych czy obligacji państwowych. Tego typu działania inwestycyjne nie stanowią rozszerzenia działalności gospodarczej, a jedynie wiążą się z lokowaniem - w sposób mniej lub bardziej tymczasowy - środków uzyskanych z działalności. Tego typu działalność inwestycyjna w żaden sposób nie powoduje stworzenia odrębnej gałęzi działalności, niebędącej działalnością gospodarczą, tak samo jak wpłacenie środków na rachunek oszczędnościowy.

Organy podatkowe i sądy administracyjne wielokrotnie wypowiadały się w sprawie klasyfikacji działań inwestycyjnych dla celów VAT. Np. WSA w Warszawie w wyroku z 2016.11.16 sygn. III SA/Wa 2715/15 uznał, że Nabywając obligacje, a nawet osiągając przychody z faktu posiadania obligacji emitowanych przez inne podmioty, które nie są nabywane w celach handlowych, Skarżąca nie wykonuje działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy o VAT. Nie można, zdaniem Sądu, uznać za działalność gospodarczą, a w konsekwencji za świadczenie usług, czynności polegających na lokowaniu posiadanych nadwyżek finansowych w papiery wartościowe jakimi są niewątpliwie obligacje. (\`(...)\`) z przytoczonych powyżej przepisów, nie wynika, aby czynności polegające na lokowaniu wolnych środków pieniężnych w obligacjach emitowanych przez inne podmioty, stanowiły kategorię czynności podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, ponieważ Skarżąca jedynie lokuje swoje wolne środki pieniężne, sama korzystając z usługi emitenta obligacji. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji z 18 sierpnia 2017 r. (nr 0112-KDIL2-3.4012.175.2017.1.AG) potwierdził z kolei, że lokowanie środków na lokatach bankowych nie stanowi działalności gospodarczej.

Spółka raz jeszcze podkreśla, że ulokowanie wolnych środków i następnie ich odzyskanie nie stanowi wyjścia poza ramy jej działalności gospodarczej, pomimo tego, że takie lokowanie nie stanowi czynności opodatkowanej VAT. Nie jest bowiem tak, że uzyskiwanie jakichkolwiek nieopodatkowanych przychodów powoduje właśnie wyjście poza ramy opodatkowanej działalności gospodarczej. Oczywiście, istnieją pewne rodzaje nieopodatkowanych przychodów, które są wynikiem działalności gospodarczej - na przykład odszkodowania czy kary umowne od kontrahentów. Uzyskiwanie takich przychodów czy też działalność w obszarze lokowania wolnych środków (czy to w akcje, czy na lokacie, w obligacje czy na koncie oszczędnościowym) nie jest działalnością gospodarczą w tym sensie, że takie czynności nie stanowią czynności opodatkowanych VAT. Czynności te są jednak ubocznym rezultatem tej działalności. Uzyskiwanie takich przychodów nie wynika z utworzenia przez podatnika nowej gałęzi działalności (niebędącej działalnością gospodarczą). Zarówno art. 86 ust. 1, art. 86 ust. 2a, jak i art. 90 ustawy o VAT formułują ograniczenia w zakresie odliczenia podatku naliczonego w przypadkach, gdy podatnik ponosi wydatki, które są związane (bezpośrednio lub pośrednio) z działalnością niepodlegającą VAT lub zwolnioną. Tymczasem Spółka takiej działalności nie prowadzi, a jej działanie w obszarze zainwestowania środków w akcje sprowadzało się wyłącznie do ulokowania wolnych środków. Aktualnie ponoszone wydatki dotyczyły zaś wyjścia z tej inwestycji. Tym samym nie można uznać, że Spółka ponosiła jakiekolwiek wydatki niezwiązane z jej działalnością gospodarczą.

W świetle powyższego, zdaniem Spółki, ma ona prawo odliczyć podatek naliczony z faktur od DCG, ponieważ wiążą się one z jej działalnością gospodarczą w ogólności, a nie tylko zbyciem akcji.

Ponadto, natura opisanych kosztów nie pozwala ich zakwalifikować jako bezpośrednio związanych z przychodem ze sprzedaży akcji.

Koszty te obejmują bowiem przede wszystkim ogólne doradztwo w ramach procesu transakcyjnego, „wsparcie” przy przekazywaniu danych finansowych, „organizację” procesu due dillgence, „weryfikację” dokumentacji, „pomoc” w kompletowaniu dokumentów. W skład usług usługodawcy nie wchodzą czynności typowo pośrednicze, związane z bezpośrednio z podpisaniem umowy. Usług tych nie można porównywać, na przykład, z czynnościami pośrednika ubezpieczeniowego, który zbiera dane usługobiorcy, dokonuje wyceny usługi i najczęściej podpisuje umowę w imieniu usługodawcy. Usługi DCG nie musiały skutkować uzyskaniem przychodu. Wręcz przeciwnie, usługi te, jakkolwiek wspierają działania związane ze sprzedażą akcji, nie musiały do tej sprzedaży doprowadzić. Odmiennie niż w przypadku typowego pośrednictwa (komis, pośrednictwo ubezpieczeniowe - pośrednik otrzymuje prowizję tylko jeśli transakcja dojdzie do skutku), poniesienie kosztu doradczego nie jest bezpośrednim skutkiem dokonania sprzedaży towaru lub usługi. Spółka mogła ponieść te koszty w pewnej części (wynagrodzenie podstawowe) nawet jeśli do sprzedaży akcji by nie doszło. Wypłata success fee jest jedynie skutkiem efektywności DCG, a nie tego, że podjęto dodatkowe działania, które efektywnie doprowadziły do sprzedaży akcji. DCG wykonało swoją usługę, a Spółka zobowiązana była ponieść ten koszt niezależnie od tego, czy Spółka sprzedałaby akcje - fakt, że do sprzedaży doszło zwiększył jedynie wynagrodzenie DCG.

Usługi DCG miały więc charakter wspierający w procesie zbycia akcji, a w skrajnym przypadku mogły one wręcz doprowadzić do tego, że zbycie to nie będzie miało miejsca. Wsparcie DCG może bowiem skutkować uznaniem, że akcji tych nie należy właśnie zbywać (w tym momencie lub w ogóle).

Zdaniem Spółki, usługi doradcze - w ogólności - ze swej natury nie mogą być uznawane za koszty bezpośrednio związane z takimi transakcjami. Uzyskanie samej porady nie warunkuje bowiem nigdy dokonania takiej czynności. Porada może się do tego w większym lub mniejszym stopniu przyczynić, jednak „doradztwo” jako takie jedynie wspiera podatnika w podejmowaniu określonych decyzji, nie będąc jednak warunkiem ich podjęcia. We wcześniejszej części wniosku Spółka wskazała interpretacje potwierdzające to stanowisko na gruncie CIT, regulacje ustawy o VAT są w tym zakresie analogiczne.

Podobne stanowiska zajmują sądy administracyjne. przychodów. NSA w wyroku z 28.5.2015 (sygn. II FSK 865/13) wypowiadał się w sprawie kosztów obsługi prawno - podatkowej w sporze z administracją skarbową. NSA wskazał, że (\`(...)\`) W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego za pozbawione usprawiedliwionych podstaw należało uznać stwierdzenie, że wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę przed organem kontroli skarbowej obiektywnie nie przyczyniło się do osiągnięcia przez stronę przychodu, nie posłużyło też zachowaniu lub zabezpieczeniu źródła przychodów. Do takiego stwierdzenia nie upoważnia bowiem treść analizowanego przepisu art. 22 ust. 1 u.p.d.o.f. (\`(...)\`) Wbrew zatem temu, co przyjął sąd pierwszej instancji, koszty obsługi prawnej przedsiębiorcy stanowią koszty pośrednie związane z przychodem uzyskanym z prowadzonej działalności gospodarczej (art. 22 ust. 1 w związku z art. 14 ust. 1 u.p.d.o.f.). Nie ma przy tym znaczenia, czy tego rodzaju wydatki ponoszone są na bieżącą obsługę prawną, czy też ponoszone w związku z ustanowieniem pełnomocnika do reprezentowania przedsiębiorcy w konkretnych sprawach związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą. Wpływu na zmianę tej oceny nie może mieć sposób ukształtowania wysokości tego wynagrodzenia. W każdym przypadku ocena, czy tego rodzaju usługi zostały wykonane i jaki był ich zakres należy do ustaleń faktycznych, które - jak zaznaczono na wstępie - nie były przedmiotem sporu i nie mogły podlegać dalszemu badaniu w sprawie o wydanie indywidualnej interpretacji.

W powyższej sprawie NSA uznał, że koszty doradztwa prawnego - nawet jeśli obiektywnie nie przekładają się na możliwość uzyskania przychodów w przyszłości - mają na tyle silny związek z ogółem działalności gospodarczej podatnika, że stanowią pośredni koszt uzyskania przychodu.

Prawo do odliczenia VAT za efekt usług pozyskania inwestora (co należy utożsamiać z wynagrodzeniem dodatkowym/premią za sukces) potwierdza Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji z 14.1.2021, sygn. 0113-KDIPT1-1.4012.747.2020.2.RG: (\`(...)\`) wynagrodzenie firmy doradczej za efekt usług pozyskania inwestora, który nabył przedsiębiorstwo, jest w sposób pośredni związane z prowadzona przez Wnioskodawcę działalnością opodatkowana podatkiem VAT (czynnościami opodatkowanymi) i Wnioskodawcy przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego z tego tytułu oraz to prawo do odliczenia nie podlega ograniczeniu, o którym mowa w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy. Prawo do odliczenia przysługuje pod warunkiem, że nie występują pozostałe przesłanki negatywne, określone w art. 88 ustawy.

Spółka zauważa, że organy podatkowe zgodnie potwierdzają, że uzyskiwanie dochodów z dywidend nie powoduje obowiązku stosowania tzw. prewspółczynnika. Np. w interpretacji z 1 marca 2019 r. (sygn. 0113-KDIPT1-2.4012.878.2018.2.KW) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej wskazał, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie zachodzi w ogóle obowiązek ustalania kwoty podatku naliczonego zgodnie ze sposobem określania proporcji, o którym mowa w art. 86 ust. 2a-2 h ustawy. Co istotne, interpretacja ta została wydana dla spółki holdingowej, to jest podmiotu, którego działalność polega na obejmowaniu udziałów, zarządzania nimi i uzyskiwaniu dochodów z dywidend. Identyczne stanowisko zajmowali m.in.:

\- Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z 26 listopada 2015r., sygn. IPPP1/4512-1028/15-2/EK

\- Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach w interpretacji z 6 maja 2016 r. sygn. IBPP3/4512- 141/16/JP.

Skoro uzyskanie przychodów z ewidentnie wyodrębnionej działalności niepodlegającej VAT nie powoduje obowiązku zastosowania tzw. prewspółczynnika, to tym bardziej uzyskanie przychodu z czynności, która powoduje wyjście z inwestycji i zakończenie tej gałęzi działalności podatnika (co doprowadzi do wygaszenia tej inwestycji i powstania sytuacji, w której podatnik nie będzie miał nawet potencjalnej możliwości uzyskania nieopodatkowanych przychodów), tym bardziej nie może powodować tego obowiązku.

Stanowisko Spółki wspiera interpretacja z 21 marca 2017 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej (sygn. 3063-ILPP1-2.4512.266.2016.1), gdzie DKIS w pełni potwierdził stanowisko wnioskodawcy, zgodnie z którym, w myśl art. 90 ust. 6 ustawy o VAT, do obrotu, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy nie wlicza się obrotu uzyskanego z tytułu transakcji dotyczących usług pomocniczych (\`(...)\`) Sprzedaż akcji, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 40a i 41 ustawy o VAT nie powinna być zatem uwzględniana przy obliczaniu prewspółczynnika proporcji, w przypadku gdy ma charakter pomocniczy. W związku z powyższym należy uznać, że intencją ustawodawcy jest wyłączenie sprzedaży akcji giełdowych z kalkulacji prewspółczynnika w zakresie w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy, incydentalny, poboczny. (\`(...)\`) sprzedaż akcji giełdowych należących do X Spółki stanowi jedynie wykonywanie praw właścicielskich i powoduje jedynie zbycie posiadanych aktywów. (\`(...)\`) Nabycie akcji miało jedynie na celu lokowanie środków obrotowych w sposób pozwalający na ich szybkie odzyskanie i możliwość uzyskania korzystniejszej ceny przy ich sprzedaży. (\`(...)\`) Wnioskodawca stoi na stanowisku, że posiadanie przez niego akcji giełdowych nie stanowi w chwili obecnej prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie, choć jest z nią związane. (\`(...)\`) zdaniem X Spółki działania polegające na sprzedaży akcji oparte czy to na jednej większej transakcji, czy na kilku mniejszych są wywołane jedynie potrzebą odzyskiwania zainwestowanych środków i nie są działaniami z góry zaplanowanymi w celu zwiększenia przychodów, a ich powtarzalność nie jest uwarunkowana prowadzeniem działań z obszaru obrotu papierami wartościowymi. Reasumując, wartość obrotu (dochodu) uzyskanego przez Spółkę z tytułu sprzedaży akcji, należy zdaniem Spółki, uznać za obrót uzyskany z tytułu transakcji mających charakter pomocniczy w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy o VAT, który podlega wyłączeniu przy wyliczaniu prewspótczynnika proporcji, o którym mowa w art. 86 ust. 2a-h ustawy o VAT.

Końcowo należy wskazać, że gdyby nawet uznać, że obrót z tytułu sprzedaży akcji może – w ogólności - mieć wpływ na prawo do odliczenia podatku naliczonego u podatnika (na mocy przepisów art. 86 ust. 2a i nast. lub art. 90 ustawy o VAT), to w tym zakresie znalazłoby wyłączenie z art. 90 ust. 6 i art. 86 ust. 2g ustawy o VAT. Uznanie, że tego typu transakcja tworzy niejako oddzielną gałąź działalności podatnika, powodowałoby konieczność oceny tej działalności przez pryzmat jej celu. Jest oczywiste, że jeśli działalność inwestycyjna podatnika nie stanowi trwałego poszerzenia czy uzupełnienia jego działalności gospodarczej, a jedynie stanowi inwestycję wolnych środków ad hoc, to takie działanie ma charakter typowo uboczny, pomocniczy i wspierający. Ta „pomocniczość” polega na tym, że środki z działalności operacyjnej są tymczasowo lokowane - jeśli akurat nie ma możliwości zainwestowania ich w danym momencie w rozwój działalności operacyjnej. Należy zdecydowanie odróżnić sytuację takiej jednorazowej inwestycji wolnych środków od np. utworzenia w firmie osobnego działu, zajmującego się inwestycjami na rynku kapitałowym. Nie jest to również sytuacja podobna do działalności tego typu holdingu, który regularnie, cyklicznie i systematycznie inwestuje w spółki po to, aby następnie sprzedawać je z zyskiem, w międzyczasie jeszcze angażując się w zarządzanie nimi.

Stanowisko wraz z uzasadnieniem w zakresie pytania nr 6:

Zdaniem Spółki, w przypadku uznania, że:

a) czynność sprzedaży akcji podlega VAT, ale jest z tego podatku zwolniona i

b) w związku z tą sprzedażą zachodzi obowiązek ustalenia współczynnika sprzedaży (art. 90 ustawy o VAT)

albo

c) uznania, że czynność sprzedaży akcji nie podlega VAT, ale obrót ze sprzedaży należy uwzględnić w kalkulacji tzw. prewspółczynnika (art. 86 ust. 2a ustawy o VAT)

za obrót ze sprzedaży akcji należy (który byłby podstawą do ustalenia współczynnika odliczenia podatku naliczonego) uznać dochód na transakcji (różnicę ceny zakupu i ceny ich sprzedaży).

Zdaniem Spółki, uznanie, że sprzedaż akcji może być traktowana jako czynność podlegająca VAT (ale zwolniona z tego podatku) musi skutkować uznaniem, że taka transakcja stanowi usługę finansową.

W przypadku usług finansowych ogólna wartość transakcji (odmiennie niż ma to miejsce w przypadku przepisów o cenach transferowych) nie jest uważana za podstawę opodatkowania. Dotyczy to m.in. odsetek, wierzytelności (podstawą opodatkowania nie jest cała wartość wierzytelności, ale dyskonto - por. np. interpretacja Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 12 czerwca 2017 r. sygn. 0114- KDIP1-2.4012.142.2017.1.SM) czy instrumentów pochodnych (zysk - por. interpretacja Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 18 września 2019 r. sygn. 0114-KDIP4.4012.474.2019.1.AK).

Zdaniem Spółki identyczna sytuacja dotyczy sprzedaży akcji. Uznanie takiej transakcji za usługę musi oznaczać, że wyłącznie „obrót” na transakcji stanowi podstawę opodatkowania z tego tytułu.

Absurdalność traktowania jak „obrotu” całej ceny akcji jest doskonale widoczna na przykładzie transakcji zbycia akcji ze stratą. Taka czynność powodowałaby podobny skutek jak udzielenie nieodpłatnej gwarancji, pożyczki bez oprocentowania czy zbycia wierzytelności ze stratą. Tego typu czynności nie generują przecież żadnego „obrotu” i nie wpływają przez to na prawo podatnika do odliczenia podatku naliczonego, nawet jeśli tego typu działania nie mają charakteru pomocniczego. Uznanie transakcji na akcjach za usługę finansową musi skutkować traktowaniem takiej transakcji w analogiczny sposób jak traktowane są inne usługi finansowe - to znaczy obrotem nie może być kwota inwestowanego kapitału, ale realny „obrót” tj. różnica kosztu i przychodu na transakcji.

Powyższe potwierdził Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z 29 grudnia 2010 r. o sygn. IPPP1-443-1045/10-2/PR, w której wskazano, że Mając na uwadze przepisy prawa podatkowego oraz przedstawiony stan faktyczny (zdarzenie przyszłe) stwierdzić należy, iż w przypadku świadczenia usług pośrednictwa finansowego w zakresie nabywania i zbywania papierów wartościowych w imieniu własnym i na własny rachunek podstawą opodatkowania (obrotem), o której mowa w art. 29 ust. 1 ustawy o VAT będą: suma odsetek, dyskonto oraz zysk osiągnięty na sprzedaży poszczególnych papierów wartościowych, rozumiany jako nadwyżka ceny sprzedaży papierów wartościowych ponad cenę ich zakupu.

Ocena stanowiska
----------------

Stanowisko, które przedstawiliście Państwo we wniosku jest:

\- **nieprawidłow**e w zakresie nieuznania transakcji sprzedaży akcji za czynność podlegającą opodatkowaniu,

\- **nieprawidłowe** w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego z faktur za usługi doradcze,

\- **nieprawidłowe** w zakresie zastosowania prewspółczynnika i proporcji,

\- **prawidłowe** w zakresie określenia podstawy opodatkowania.

**Uzasadnienie interpretacji indywidualnej**

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT,

opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Jak stanowi art. 7 ust. 1 ustawy,

przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).

W myśl art. 2 pkt 6 ustawy,

towarami są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy,

przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1) przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;

2) zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;

3) świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług podlega opodatkowaniu wtedy, gdy są dokonywane przez podmiot o statusie podatnika działającego w takim charakterze w odniesieniu do tych czynności. Zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług wyznacza czynnik przedmiotowy – opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług oraz czynnik podmiotowy – czynności muszą być wykonywane przez podatnika działającego w takim charakterze.

W myśl art. 15 ust. 1 ustawy,

podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Według art. 15 ust. 2 ustawy,

działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Dlatego też, nie każda czynność dokonana przez podmiot mający status podatnika będzie podlegać opodatkowaniu. Status podatnika podatku od towarów i usług nie powoduje automatycznie rozciągnięcia skutków podatkowych na całą sferę aktywności danego podmiotu. Zatem, za działalność rodzącą obowiązki w podatku od towarów i usług należy uznać tylko tę działalność, którą można zidentyfikować i zaliczyć do zawodowej płaszczyzny jednostki.

A więc w sytuacji, gdy w zakres prowadzonej przez podmiot działalności gospodarczej nie wchodzi obrót papierami wartościowymi, to czynność samej sprzedaży udziałów bądź akcji nie jest traktowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, w związku z czym nie podlega opodatkowaniu.

Kwestia, czy za działalność gospodarczą można uznać działalność polegającą na posiadaniu i zbywaniu własnych akcji oraz udziałów była przedmiotem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W wyrokach w sprawach C-60/90 i C-155/94 oraz w sprawie C-80/95 TSUE podkreślał, że samo posiadanie, czy też emisja udziałów i innych papierów wartościowych co do zasady nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu art. 4 VI Dyrektywy, która pozwalałaby na uznanie posiadacza takich udziałów za podatnika. Natomiast w wyroku z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-77/01 Empresa de Desenvolvimento Mineiro TSUE uznał, że zwykłe nabycie udziałów w innych podmiotach nie stanowi wykorzystania majątku w celu osiągnięcia dochodu w sposób ciągły, ponieważ dywidenda uzyskana z udziału jest skutkiem własności majątku i nie jest wynagrodzeniem uzyskanym w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w rozumieniu Dyrektywy. Podobnie transakcje finansowe polegające jedynie na sprzedaży udziałów i innych papierów wartościowych, np. jednostek w funduszach inwestycyjnych, nie stanowią w ogóle działalności gospodarczej.

Posiłkując się tym orzecznictwem należy stwierdzić, że co do zasady, powyższe czynności nie stanowią działalności gospodarczej, a zatem podmiot dokonujący tych czynności nie ma statusu podatnika, nawet jeżeli z tytułu innej działalności jest podatnikiem. Od tej zasady orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przewiduje pewne wyjątki, które pozwalają łączyć z faktem posiadania i zbywania papierów wartościowych (akcji, udziałów) wykonywanie działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy, w określonych okolicznościach, a mianowicie gdy:

\- posiadacz papierów wartościowych uczestniczy w zarządzaniu spółką, której akcje posiada,

\- sprzedaż akcji, udziałów prowadzona jest w ramach działalności maklerskiej i brokerskiej,

\- posiadanie udziałów jest bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej.

Należy zatem zauważyć, że w sytuacji, gdy w zakres prowadzonej przez podmiot działalności gospodarczej nie wchodzi obrót papierami wartościowymi, to czynność samego nabycia/ sprzedaży udziałów innych spółek nie jest traktowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Są to czynności polegające na zarządzaniu własnym portfelem w celu maksymalizacji zwrotu z inwestycji. Nie można również samego nabycia czy sprzedaży udziałów finansowych w innych przedsiębiorstwach traktować jako wykorzystywanie majątku do uzyskiwania z niego dochodów w sposób ciągły.

Aby obrót ten podlegał opodatkowaniu podatkiem VAT, musi być wykonywany przez podatnika w rozumieniu ustawy w ramach jego profesjonalnej aktywności. Podkreślić należy, że zakres opodatkowania podatkiem VAT wyznacza czynnik przedmiotowy – opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług oraz czynnik podmiotowy – czynności muszą być wykonywane przez podatnika działającego w takim charakterze.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z 14 listopada 2000 r. w sprawie C-142/99 Floridienne S.A. Beginvest przeciwko Państwu belgijskiemu stwierdził, że zaangażowanie w zarządzanie spółkami zależnymi (w holdingu) należy uznać za działalność gospodarczą w rozumieniu art. 4 (2) VI Dyrektywy, ale tylko w zakresie, w jakim pociąga to za sobą dokonywanie transakcji podlegających VAT na mocy art. 2 VI Dyrektywy, takich jak świadczenie przez Floridienne usług administracyjnych, rachunkowych i informatycznych na rzecz swoich spółek zależnych.

Również w orzeczeniu z 12 lipca 2001 r. w sprawie C-102/00 Welthgrove BV (także spółka holdingowa) przeciwko Staatssecretaris van Financien TSUE wyraźnie wskazał, że samo zaangażowanie spółki holdingowej w zarządzanie jej spółkami zależnymi, lecz bez dokonywania transakcji podlegających VAT w rozumieniu art. 2 VI Dyrektywy, nie może być traktowane jak działalność gospodarcza w rozumieniu art. 4 (2) tej Dyrektywy. Wobec tego, działalnością gospodarczą będzie tylko takie zarządzanie spółkami zależnymi, które pociąga za sobą dokonywanie transakcji podlegających opodatkowaniu na mocy art. 2 VI Dyrektywy.

W orzeczeniu TSUE z 27 września 2001 r. w sprawie C-16/00 Cibo Participations, Trybunał podtrzymał stanowisko, że udział spółki holdingowej w zarządzaniu spółkami, których udziały nabyła, stanowi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 4 ust. 2 VI Dyrektywy, ale tylko w przypadku, gdy pociąga to za sobą przeprowadzenie transakcji podlegających opodatkowaniu na mocy art. 2 ust. 1 tej Dyrektywy, takich jak świadczenie przez spółkę holdingową na rzecz spółek zależnych usług administracyjnych, finansowych, handlowych lub technicznych.

W związku z powyższym, zdaniem TSUE, samo nabycie i posiadanie akcji spółki nie powinno być traktowane jako działalność gospodarcza w rozumieniu art. 4 ust. 2 VI Dyrektywy, nadająca ich posiadaczowi status podatnika. Trybunał powtórzył tu wyrażone wcześniej w orzeczeniu z 20 czerwca 1996 r. C-155/94 stanowisko, że jeżeli objęcie akcji nie stanowi działalności gospodarczej, to również nie ma takiego charakteru ich zbycie (także orzeczenie TSUE z 26 czerwca 2003 r. w sprawie C-442/01).

WSA w Opolu w wyroku z 25 czerwca 2010 r., sygn. akt I SA/Op 176/10, interpretując wskazany w orzecznictwie wyjątek od omawianej zasady, sprowadzający się do możliwości uznania za działalność gospodarczą posiadania (zbywania) udziałów, jeżeli towarzyszyłoby temu uczestnictwo w zarządzaniu spółką, stwierdził, że taka możliwość ograniczona jest do sytuacji szczególnych, w których udział w zarządzaniu pociąga za sobą przeprowadzenie transakcji podlegających opodatkowaniu, takich jak świadczenie usług na rzecz spółki.

Z opisu analizowanej sprawy wynika, że Spółka jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Spółka zajmuje się produkcją wyrobów farmaceutycznych.

Spółka nie prowadzi zasadniczo działalności inwestycyjnej na rynku kapitałowym. Spółka posiada udziały w kapitale kilku spółek. Spółka nie pełni jednak roli holdingu; w większości przypadków Spółka jest mniejszościowym udziałowcem (akcjonariuszem). Spółka nie inwestuje regularnie wolnych środków w akcje, certyfikaty inwestycyjne funduszy czy inne instrumenty finansowe, nie sprzedaje też regularnie praw tego typu. Spółka zwykle nie świadczy usług na rzecz ww. spółek, natomiast zdarza się, że te spółki świadczą usługi na rzecz Wnioskodawcy. W 2021 r. Spółka nie otrzymała dywidend z ww. spółek.

Spółka 29 grudnia 2017 r. podpisała z EP umowę inwestycyjną. Na mocy umowy inwestycyjnej, Spółka objęła pakiet 24,98% udziałów w EP. W tym samym dniu, na podstawie dwóch odrębnych umów pożyczki, Spółka udzieliła EP finansowania na kwotę 5.000.000,00 zł oraz 1.700.000,00 zł (łącznie: 6.700.000,00 zł). W 2018 r. Wnioskodawca udzielił kolejnej pożyczki EP, na kwotę 5.000.000,00 zł (na podstawie odrębnej umowy pożyczki). Poza wyżej wymienionymi pożyczkami, Spółka występowała w charakterze gwaranta EP (udzielała poręczeń kredytowych, uwzględnianych w sprawozdaniu finansowym Spółki). Spółka wynajmowała też od EP ładowarkę akumulatorową, która w październiku 2020 r. została zakupiona na własność przez Spółkę.

Nabycie pakietu akcji EP miało więc wyłącznie charakter inwestycyjny. Wnioskodawca nie był zaangażowany w zarządzanie EP poprzez, na przykład, uczestnictwo w zarządzie tej spółki (delegowanie do niej pracowników). Wnioskodawca nie uzyskiwał również nigdy dywidendy od EP. Natomiast Wnioskodawca brał natomiast ograniczony udział w kontroli działalności EP (od 29.12.2017 do 10.12.2020 Spółka miała przedstawiciela w radzie nadzorczej EP).

Działania inwestycyjne Spółki w opisanym obszarze prowadziły do zaangażowania głównie jej zasobów finansowych. Spółka nie zatrudniła w związku z tym działaniem nowych pracowników, a pracownicy Spółki zajmujący się obsługą nabycia akcji i dalszych działań dotyczących EP (głównie zarząd) poświęcali marginalną ilość swojego czasu pracy na to zagadnienie.

W 2021 r. Spółka sprzedała posiadany pakiet akcji. W tym celu korzystała z usług doradczych.

Ponadto wskazaliście Państwo, że nie prowadzicie działalności maklerskiej i brokerskiej.

Wykonywaliście Państwo na rzecz EP czynności podlegające opodatkowaniu VAT - tzn. były to usługi udzielania pożyczek i poręczeń kredytowych, przy czym zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 38 i 39 ustawy o VAT, powyższe usługi świadczone przez Państwa na rzecz spółki podlegały zwolnieniu z VAT. Nie wykonywaliście Państwo natomiast czynności objętych zakresem ustawy o VAT, a niepodlegających zwolnieniu od tego podatku i opodatkowanych stawką 5/8/23% VAT. Traktowaliście Państwo posiadanie akcji w spółce jako formę lokaty kapitału. W ocenie Spółki posiadanie akcji w ogóle nie stanowiło rozszerzenia działalności gospodarczej, ponieważ działanie to miało na celu wyłącznie ulokowanie kapitału. Zdaniem Spółki opisana lokata kapitału nie może być uznana za bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie jej działalności. Spółka nie świadczy odpłatnie usług zarządzania w ogóle, w tym usług zarządzania udziałami, na rzecz podmiotów trzecich, powiązanych lub niepowiązanych. Spółka nie jest holdingiem, a więc podmiotem, którego istotą ekonomiczną jest posiadanie udziałów w spółkach zależnych i zarządzanie nimi. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej Spółka od czasu do czasu może wykonywać czynności zwolnione od podatku VAT, takie jak np. udzielanie pożyczek i gwarancji, incydentalny wynajem lokali, refaktura usług medycznych dla pracowników. Czynności te najczęściej będą mieć charakter czynności pomocniczych w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy o VAT. Poza tym, obrót z tytułu tych czynności ma charakter marginalny i jego wartość w roku podatkowym nigdy nie przekracza określonego w art. 90 ust. 10 pkt 2 ustawy o VAT udziału w obrocie Spółki w wysokości 2%. A zatem czynności te nie powodują obowiązku zastosowania proporcji, o której mowa w art. 90 ustawy o VAT.

W ramach prowadzonej działalności gospodarczej Spółka nie wykonuje czynności pozostających poza zakresem opodatkowania VAT, które by powodowały obowiązek zastosowania tzw. prewspółczynnika zgodnie z art. 86 ust. 2a ustawy o VAT.

Nie posiadaliście Państwo ze spółką, której udziały akcje zostały sprzedane, umowy mającej charakter umowy o zarządzanie, administrowanie majątkiem itp.

W związku z tak przedstawionym opisem sprawy, Państwa wątpliwości w pierwszej kolejności dotyczą uznania czynności zbycia akcji EP przez Spółkę, za czynność niepodlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT.

Odnosząc się do ww. wątpliwości, należy przytoczyć wyrok z 29 października 2009 r., sygn. C-29/08. Trybunał stwierdził, że czynności samego nabywania, posiadania i sprzedaży akcji nie stanowią działalności gospodarczej w rozumieniu szóstej dyrektywy VAT. TSUE rozróżnił jednak sytuację, w której udziałowi finansowemu w innym przedsiębiorstwie towarzyszy pośrednia lub bezpośrednia ingerencja w zarządzanie spółką, w której udział został nabyty, bez uszczerbku dla praw właściciela udziału jako akcjonariusza lub wspólnika, jeżeli taka ingerencja skutkuje dokonywaniem transakcji podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT takich jak świadczenie usług administracyjnych, księgowych i informatycznych. Ponadto według Trybunału transakcje dotyczące akcji lub udziałów w spółce objęte są zakresem opodatkowania podatkiem VAT, gdy są one dokonywane w ramach działalności handlowej polegającej na obrocie papierami wartościowymi w celu pośredniej lub bezpośredniej ingerencji w zarządzanie spółkami, w których udział został nabyty albo, gdy transakcje te stanowią bezpośrednią, stałą i niezbędną kontynuację działalności podlegającej opodatkowaniu.

Z uwagi na przywołane przepisy prawa oraz opis sprawy należy stwierdzić, że w analizowanej sprawie skoro na rzecz spółki, której akcje sprzedaliście Państwo wykonywaliście czynności, które podlegały opodatkowaniu podatkiem VAT (poręczaliście kredyty i odpłatnie udzielaliście pożyczek), to Państwa działania w takim zakresie wpisują się w definicję prowadzenia działalności gospodarczej, o której mowa w art. 15 ust. 1 i ust. 2 ustawy, a wskazana we wniosku sprzedaż akcji podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Nie można się zgodzić z twierdzeniem, że nie braliście Państwo udziału w zarządzaniu Spółką. Czynności te, tj. świadczenie usług finansowych miały wpływ na decyzje zarządcze ukierunkowane na zbudowanie wartości dodanej spółki, jak również na proces decyzyjny przyszłego inwestora. Świadcząc na rzecz spółki, w której posiadaliście Państwo od 2017 r. udziały, wskazane we wniosku usługi, działaliście w zakresie wykraczającym poza zwykłe prawa i obowiązki udziałowca, związane z posiadaniem udziałów. Trzykrotnie udzieliliście Państwo spółce pożyczek oraz poręczeń kredytowych. Tym samym Państwa rola nie ograniczała się jedynie do biernego modelu realizacji praw własnościowych.

Mieliście Państwo również przez okres prawie 3 lat przedstawiciela w radzie nadzorczej EP, czyli braliście udział w kontrolowaniu Spółki w ramach pełnionych funkcji.

W tym miejscu wskazać należy, że do działań rady nadzorczej należą m.in. powoływanie oraz odwoływanie członków zarządu spółki; badanie decyzji podejmowanych przez zarząd spółki; zatwierdzenie planów działania przedsiębiorstwa.

Zatem wbrew Państwa twierdzeniom, przedstawicielstwo w radzie nadzorczej nie tylko ogranicza się do czynności w zakresie kontroli.

W związku z powyższym, należy uznać, że Państwa działania podejmowane na rzecz Spółki wpisują się w definicję prowadzenia działalności gospodarczej, o której mowa w art. 15 ust. 1 i ust. 2 ustawy. Państwa rola w omawianej sprawie nie ograniczała się do biernego modelu realizacji praw własnościowych. W konsekwencji, transakcja sprzedaży akcji EP stanowiła działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, w której Państwo wystąpiliście w charakterze podatnika w rozumieniu ust. 1 tego artykułu, a tym samym transakcja ta w zakresie przedstawionego stanu faktycznego była czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Aby odpowiedzieć na wątpliwości Państwa poruszone w dalszej części wniosku trzeba odnieść się do opodatkowania czynności zbycia akcji EP.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

Jak wynika z art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy,

zwalnia się od podatku usługi, w tym także usługi pośrednictwa, których przedmiotem są udziały w:

a) spółkach,

b) innych niż spółkach podmiotach, jeżeli mają one osobowość prawną

\- z wyłączeniem usług przechowywania tych udziałów i zarządzania nimi.

Ponadto, stosownie do art. 43 ust. 15 ustawy,

zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

1) czynności ściągania długów, w tym factoringu;

2) usług doradztwa;

3) usług w zakresie leasingu.

Należy również wskazać, że na podstawie art. 43 ust. 16 ustawy,

zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1) tytuł prawny do towarów;

2) tytuł własności nieruchomości;

3) prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;

4) udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;

5) prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

W świetle powyższych przepisów ustawy o VAT, sprzedaż akcji EP jest czynnością podlegającą opodatkowaniu, która korzysta ze zwolnienia z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 40a lit. a ustawy.

**Zatem, Państwa stanowisko w zakresie pytania nr 1 należało uznać za nieprawidłowe.**

Przechodząc do kwestii prawa do odliczenia należy powołać regulacje art. 86 ust. 1 i 2 ustawy.

Zgodnie z przepisem art. 86 ust. 1 ustawy,

w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Na mocy art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy,

kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Stosownie do cytowanych wyżej przepisów, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje zarejestrowany, czynny podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi.

Przedstawiona powyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z usługami i towarami, które nie są w ogóle wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Należy zauważyć, że formułując w art. 86 ust. 1 ustawy warunek związku ze sprzedażą opodatkowaną, ustawodawca nie uzależnia prawa do odliczenia od związku zakupu z obecnie wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi. Wystarczającym jest, że z okoliczności towarzyszących nabyciu towarów lub usług przy uwzględnieniu rodzaju prowadzonej przez podatnika działalności gospodarczej wynika, że zakupy te dokonane są w celu ich wykorzystania w ramach jego działalności opodatkowanej.

Należy podkreślić, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ww. ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Należy również wskazać na art. 168 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej – (Dz.Urz. UE L Nr 347), zgodnie z którym,

jeżeli towary i usługi wykorzystywane są na potrzeby opodatkowanych transakcji podatnika, podatnik jest uprawniony, w państwie członkowskim, w którym dokonuje tych transakcji, do odliczenia – od kwoty VAT, którą jest zobowiązany zapłacić – VAT należnego lub zapłaconego w tym państwie członkowskim od towarów i usług, które zostały mu dostarczone lub które mają być mu dostarczone przez innego podatnika.

Wyrazem ścisłej zależności między uprawnionym odliczeniem podatku naliczonego, z wykonywaniem czynności opodatkowanych są regulacje zawarte w art. 90 ustawy, które w sposób techniczno-prawny uzupełniają generalną zasadę wyrażoną w art. 86 ust. 1 ustawy.

Stosownie do art. 90 ust. 1-3 ustawy

w stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego. Jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, z zastrzeżeniem ust. 10. Proporcję, o której mowa w ust. 2, ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

Przepis art. 90 ust. 4 ustawy stanowi, że

proporcję, o której mowa w ust. 3, określa się procentowo w stosunku rocznym na podstawie obrotu osiągniętego w roku poprzedzającym rok podatkowy, w odniesieniu do którego jest ustalana proporcja. Proporcję tę zaokrągla się w górę do najbliższej liczby całkowitej.

W świetle art. 90 ust. 5 ustawy,

do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu uzyskanego z dostawy towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, oraz gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli są zaliczane do środków trwałych podatnika – używanych przez podatnika na potrzeby jego działalności.

Ponadto, w myśl art. 90 ust. 6 ustawy,

do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu z tytułu transakcji dotyczących:

1) pomocniczych transakcji w zakresie nieruchomości i pomocniczych transakcji finansowych;

2) usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy.

Stosownie do art. 90 ust. 9a ustawy o VAT,

przy ustalaniu proporcji zgodnie z ust. 2-6 do obrotu nie wlicza się kwoty podatku.

Na podstawie art. 90 ust. 10 ustawy,

w przypadku, gdy proporcja określona zgodnie z ust. 2-8:

1) przekroczyła 98% oraz kwota podatku naliczonego niepodlegająca odliczeniu, wynikająca z zastosowania tej proporcji, w skali roku, była mniejsza niż 500 zł – podatnik ma prawo uznać, że proporcja ta wynosi 100%;

2) nie przekroczyła 2% – podatnik ma prawo uznać, że proporcja ta wynosi 0%.

Analiza powołanych wyżej przepisów wskazuje zatem, że na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, występuje obowiązek wyodrębnienia kwot podatku naliczonego związanego z czynnościami, w stosunku do których przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego oraz kwot podatku naliczonego związanego z czynnościami, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje.

Tym samym, warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi. Jednocześnie przedstawiona w ww. przepisie zasada, wyklucza możliwość dokonania odliczenia podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku oraz niepodlegających temu podatkowi.

Na podstawie powyższych uregulowań należy stwierdzić, że podatnik dokonujący zakupów towarów i usług wykorzystywanych zarówno do czynności opodatkowanych jak i zwolnionych od podatku, w celu prawidłowej realizacji prawa do odliczenia podatku naliczonego podatnik może zastosować metodę proporcjonalnego odliczenia podatku naliczonego, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy.

Należy zauważyć, że dla realizacji prawa do odliczenia podatku naliczonego niezbędne jest istnienie związku pomiędzy dokonywanymi zakupami towarów i usług a prowadzoną działalnością opodatkowaną generującą podatek należny.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie precyzują, jaki związek musi istnieć pomiędzy zakupami a sprzedażą, żeby podatnik mógł skorzystać z prawa do odliczenia. Związek ten może być bezpośredni (wydatek na nabycie towaru, który następnie zostanie przez podatnika sprzedany), bądź pośredni. O związku bezpośrednim dokonywanych zakupów z działalnością podatnika można mówić wówczas, gdy nabywane towary służą, np. dalszej odsprzedaży (towary handlowe) lub też nabywane towary i usługi są niezbędne do wytworzenia towarów lub usług będących przedmiotem dostawy. Bezpośrednio wiążą się więc z czynnościami opodatkowanymi wykonywanymi przez podatnika. Natomiast pośredni związek nabywanych towarów i usług z działalnością przedsiębiorcy występuje wówczas, gdy ponoszone wydatki wiążą się z całokształtem funkcjonowania przedsiębiorstwa – mają pośredni związek z działalnością gospodarczą, a tym samym z osiąganym przez podatnika obrotem opodatkowanym. Aby jednak można było wskazać, że określone zakupy mają chociażby pośredni związek z działalnością podmiotu, istnieć musi związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy dokonanymi zakupami towarów i usług, a powstaniem obrotu. O pośrednim związku dokonanych zakupów z działalnością podatnika można mówić wówczas, gdy zakup towarów i usług nie przyczynia się bezpośrednio do uzyskania obrotu przez podatnika, np. poprzez ich odsprzedaż, lecz poprzez wpływ na ogólne funkcjonowanie przedsiębiorstwa jako całości, przyczynia się do generowania przez podmiot obrotu.

Powyższe regulacje oznaczają, że aby stwierdzić, czy podatnikowi podatku od towarów i usług przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o podatek naliczony, należy zbadać wyłącznie związek ponoszonych wydatków z wykonywanymi przez podatnika czynnościami opodatkowanymi, przy czym związek ten musi mieć charakter niewątpliwy, lecz niekoniecznie bezpośredni. Podatnik musi jednak wykazać związek zakupów z wykonanymi czynnościami opodatkowanymi, tzn. których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Stanowisko powyższe znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Zasada neutralności podatku VAT, a także kwestia pośredniego związku pomiędzy podatkiem naliczonym VAT a czynnościami opodatkowanymi jako warunku wystarczającego do zachowania prawa do odliczenia VAT były przedmiotem licznych orzeczeń TSUE m.in.: wyrok z 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-37/95 (Państwo Belgijskie v. Ghent Coal Terminal NV), wyrok z 22 lutego 2001 r. w sprawie C-408/96 (Abbey National plc v. Commissioners of Customs & Excisie), wyrok z 26 maja 2005 r. w sprawie C-465/03 (Kretztechnik AG v. Finanzamt Linz), wyrok z 27 września 2001 r. w sprawie C-16/00 (CIBO Particiationls SA v. Directeur region al des impots du Nord-Pas-de-Calats). TSUE podkreślał, że co do zasady, prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego przysługuje podatnikom wówczas, gdy istnieje bezpośredni związek poniesionych wydatków ze sprzedażą opodatkowaną. Jednakże, brak bezpośredniego związku z konkretną czynnością podlegającą opodatkowaniu nie wyklucza prawa odliczenia podatku VAT w przypadku tzw. kosztów ogólnych działania podatnika, o ile koszty te mogą być przypisane do działalności podatnika podlegającej opodatkowaniu VAT.

W orzeczeniu z dnia 27 września 2001 r. w sprawie CIBO Participations SA (C-16/00) Trybunał doszedł do wniosku, że aby możliwe było odliczenie VAT naliczonego, musi istnieć bezpośredni związek pomiędzy wydatkiem a sprzedażą opodatkowaną VAT, co oznacza, że wydatek musi stanowić element kosztowy sprzedaży opodatkowanej. Niemniej TSUE stwierdził, że wydatki na doradztwo związane z procesem przejmowania spółek zależnych przez CIBO stanowią koszty ogólne, mające związek z działalnością opodatkowaną tej spółki.

Podobne stanowisko wyraził w orzeczeniu z dnia 26 maja 2005 r. w sprawie C-465/03 Kretztechnik AG przeciwko Finanzamt Linz. Sprawa ta dotyczyła prawa do odliczenia podatku od wydatków związanych z emisją akcji, jednakże TSUE sformułował w tym wyroku dwie tezy:

1\. emisja akcji nie jest objęta odpłatnym świadczeniem usług i tym samym nie jest objęta VAT (nie jest to transakcja zwolniona z VAT),

2\. wydatki z emisją akcji (której celem było zdobycie finansowania działalności gospodarczej) powinny zostać potraktowane jako koszty ogólne prowadzonej działalności, przez co możliwe jest odliczenie VAT naliczonego w sposób właściwy dla charakteru działalności (tj. w całości lub na podstawie struktury sprzedaży).

Również w wyroku TSUE z dnia 5 lipca 2018 r. w sprawie C-320/17 Marle Participations SARL przeciwko Ministere de l’Economie et des Finances w odniesieniu do prawa do odliczenia Trybunał wskazał, że koszty związane z nabyciem udziałów lub akcji w spółkach zależnych poniesione przez spółkę holdingową biorącą udział w zarządzaniu tymi spółkami i w związku z tym wykonującą działalność gospodarczą powinny być uważane za należące do kosztów ogólnych tej spółki holdingowej i że VAT zapłacony od tych kosztów, co do zasady, powinien podlegać pełnemu odliczeniu.

Odnosząc się zatem do Państwa wątpliwości dotyczących kwestii ustalenia prawa do obniżenia należnego podatku od towarów i usług o podatek naliczony w wyniku nabycia usług doradczych związanych ze zbywaniem akcji EP należy zauważyć, że jak wskazano wyżej z tytułu sprzedaży akcji będziecie Państwo występować w charakterze podatnika podatku od towarów i usług. Natomiast sprzedaż akcji będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, jednak na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy, sprzedaż ta będzie zwolniona od podatku.

Z powyższego wynika, zatem, że oprócz działalności podlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT wykonujecie Państwo również działalność zwolnioną z tego podatku.

Odnosząc się zatem do prawa do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony w wyniku nabycia usług związanych z usługami wykonywanymi na Państwa rzecz związanymi ze sprzedażą akcji należy wskazać, że zgodnie z ww. wyrokami TSUE, wydatki te na gruncie VAT przyporządkować należy do tzw. „ogólnych kosztów” prowadzenia przez Państwa działalności gospodarczej. Należy stwierdzić, że koszty te związane były zarówno z czynnościami opodatkowanymi podatkiem VAT jak również z działalnością zwolnioną (sprzedaż akcji). Zatem, w odniesieniu do nabytych przez Państwa usług związanych ze sprzedażą akcji, które były wykorzystywane zarówno do czynności opodatkowanych VAT, jak i czynności zwolnionych od tego podatku, należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy brak będzie obiektywnej możliwości wyodrębnienia całości lub części kwot podatku naliczonego związanego z poszczególnymi czynnościami, w odniesieniu do tych zakupów będzie Państwu przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego według proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy i na zasadach wskazanych w dalszych ustępach art. 90 ustawy.

Zatem nieprawidłowe jest twierdzenie Państwa, że przysługuje Państwu pełne prawo do doliczenia z tytułu zakupu usług doradczych. Ponadto mając na uwadze powyższe, nieprawidłowe jest również stanowisko Państwa, że zbycie akcji EP nie wpływa na prawo do odliczenia podatku naliczonego z faktur dotyczących wydatków o charakterze ogólnym, niezwiązanych bezpośrednio ze zbyciem akcji i niedających się przypisać bezpośrednio ani do zbycia akcji, ani czynności opodatkowanych podatkiem VAT. Z uwagi na brak możliwości przypisania tych wydatków do czynności dających prawo do odliczenia lub tego prawa nie dających, powinni Państwo te wydatki odliczyć z uwzględnieniem art. 90 ustawy.

Wskazać również należy, że w sytuacji opisanej we wniosku nie będzie miał zastosowania art. 86 ust. 2a ustawy o VAT.

Przepis art. 86 ust. 2a ustawy o VAT stanowi, że:

w przypadku nabycia towarów i usług wykorzystywanych zarówno do celów wykonywanej przez podatnika działalności gospodarczej, jak i do celów innych niż działalność gospodarcza, z wyjątkiem celów osobistych, do których ma zastosowanie art. 7 ust. 2 i art. 8 ust. 2, oraz celów, o których mowa w art. 8 ust. 5 – w przypadku, o którym mowa w tym przepisie, gdy przypisanie tych towarów i usług w całości do działalności gospodarczej podatnika nie jest możliwe, kwotę podatku naliczonego, o której mowa w ust. 2 oblicza się zgodnie ze sposobem określenia zakresu wykorzystywania nabywanych towarów i usług do celów działalności gospodarczej, zwanym dalej ,,sposobem określenia proporcji’’. Sposób określenia proporcji powinien najbardziej odpowiadać specyfice wykonywanej przez podatnika działalności i dokonywanych przez niego nabyć.

Przepis ten ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji gdy nabyte towary i usługi są wykorzystywane zarówno do działalności gospodarczej, jaki do celów innych niż działalność gospodarcza. Jak wcześniej wyjaśniono, sprzedaż akcji EP jest czynnością wykonaną przez Państwa w ramach działalności gospodarczej, podlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT. We wniosku wskazują Państwo , że nie wykonują czynności innych niż działalność gospodarcza. Zatem, koszty, które Państwo ponieśli związane były zarówno z czynnościami opodatkowanymi podatkiem VAT jak również z działalnością zwolnioną (sprzedaż akcji), czyli związane były z działalnością gospodarczą. W konsekwencji ww. przepis nie ma w sprawie zastosowania.

Zatem oceniając całościowo stanowisko Państwa w zakresie pytań oznaczonych we wniosku nr 4 i 5 uznano je za nieprawidłowe.

Przechodząc z kolei do podstawy opodatkowania, wskazać należy że zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o VAT,

podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2, 3 i 5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Zatem podstawą opodatkowania podatkiem VAT przy sprzedaży akcji EP, jest dochód rozumiany, jako różnica pomiędzy ceną sprzedaży akcji, a ceną ich zakupu. Wynagrodzeniem/dochodem Państwa jest wynik sprzedaży, czyli zysk osiągnięty na transakcji. Wynik jest rozumiany, jako różnica pomiędzy ceną sprzedaży akcji, a ceną ich zakupu.

Tym samym podstawę opodatkowania, o której mowa w art. 29a ust. 1 ustawy o VAT stanowi dla Państwa dochód powstały w wyniku różnicy pomiędzy ceną zakupu a ceną sprzedaży akcji w momencie ich zbycia.

Wobec powyższego Państwa stanowisko w zakresie pytania oznaczonego we wniosku 6 jest prawidłowe.

Dodatkowe informacje
--------------------

### Informacja o zakresie rozstrzygnięcia

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego, który Państwo przedstawiliście i stanu prawnego, który obowiązuje w dniu wydania interpretacji.

W przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Ocena prawna Państwa stanowiska w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych zostanie wydana w odrębnym rozstrzygnięciu.

### Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.). Aby interpretacja mogła pełnić funkcję ochronną: Państwa sytuacja musi być zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego i muszą się Państwo zastosować do interpretacji.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację
--------------------------------------------------------

Mają Państwo prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2022 r., poz. 329; dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

\- w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo

\- w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

Podstawa prawna dla wydania interpretacji
-----------------------------------------

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.).