Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-1.4012.664.2018.2.AO
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-12-17
Teza: opodatkowania podatkiem VAT transakcji sprzedaży Nieruchomości w związku ze zwolnieniem jej z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT oraz możliwością rezygna-cji z tego zwolnienia i wybrania opodatkowania wspólnie przez Kupującego i Sprzedającego, a także prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego w związku z nabyciem Nieruchomości
Słowa kluczowe: grunty-grunt zabudowany; nieruchomości; użytkowanie (używanie)-użytkowanie wieczyste; zwolnienie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 18 października 2018 r. (data wpływu 24 października 2018 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie

*   opodatkowania podatkiem VAT transakcji sprzedaży Nieruchomości, w szczególności w związku ze zwolnieniem jej z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT oraz możliwością rezygnacji z tego zwolnienia i wybrania opodatkowania wspólnie przez Kupującego i Sprzedającego

*   prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego w związku z nabyciem Nieruchomości

**– jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 24 października 2018 r. wpłynął do Organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania podatkiem VAT transakcji sprzedaży Nieruchomości w związku ze zwolnieniem jej z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT oraz możliwością rezygnacji z tego zwolnienia i wybrania opodatkowania wspólnie przez Kupującego i Sprzedającego, a także prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego w związku z nabyciem Nieruchomości.

We wniosku wspólnym złożonym przez:

*   Zainteresowanego będącego stroną postępowania: W Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością;
*   Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania: D

przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Stan faktyczny:

1.  Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością będąca rezydentem podatkowym w Polsce planuje nabyć określone nieruchomości w Polsce \[Kupujący\], Kupujący jest zarejestrowany do celów podatku VAT w Polsce jako czynny podatnik VAT.
2.  Kupujący planuje nabyć następujące nieruchomości \[Nieruchomości\]:
    1.  prawo użytkowania wieczystego zabudowanej działki nr 23, wpisanej do księgi wieczystej prowadzonej przez Sąd Rejonowy \[Działka 1\] wraz z prawem własności budynku biurowego \[Budynek\];
    2.  prawo użytkowania wieczystego zabudowanej działki nr 8/11, wpisanej do księgi wieczystej prowadzonej przez Sąd Rejonowy \[Działka 2\], wraz z prawem własności parkingu \[Parking\];
    3.  udział w wysokości 51/100 w prawie użytkowania wieczystego działki nr 8/12, wpisanej do księgi wieczystej prowadzonej przez Sąd Rejonowy \[Działka 3\], na której znajduje się droga \[Droga\].
3.  Nieruchomości zostaną sprzedane Kupującemu przez D GmbH \[Sprzedający; wraz z Kupującym: Wnioskodawcy\], prowadzącą działalność gospodarczą w Polsce w formie oddziału - D GmbH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polsce. Sprzedający jest zarejestrowany jako czynny podatnik VAT w Polsce.
4.  Działka 1 i Działka 2 zostały utworzone z działek 8/1 i 8/2, które zostały nabyte przez Sprzedającego na podstawie aktu notarialnego z 13 grudnia 2007 r. Przedmiotem sprzedaży było prawo użytkowania wieczystego gruntu (działki nr 8/1 i 8/2) oraz własność Budynku.
5.  Na podstawie decyzji z dnia 25 sierpnia 2008 r. został zatwierdzony projekt dotyczący podziału działek nr 8/1 i 8/2. Działka 8/2 została podzielona na działki nr 8/10 i 8/11 (Działka 2), a w wyniku połączenia działki nr 8/1 z planowaną działką nr 8/10 została utworzona działka nr 23 (Działka 1).
6.  Działka 3 powstała z podziału działki nr 8/5. Na podstawie decyzji z 8 kwietnia 2009 r. działka 8/5 została podzielona na działki 8/12 (Działka 3) i 8/13. Na podstawie aktu notarialnego z 9 marca 2010 r. doszło do częściowego zniesienia użytkowania wieczystego nieruchomości wspólnej poprzez fizyczny podział wspólnej nieruchomości.
7.  Na podstawie aktu notarialnego z dnia 13 grudnia 2007 r. oraz na podstawie aktu notarialnego z dnia 4 września 2008 r. Sprzedający warunkowo nabył udziały w nieruchomości nr 8/5. Sprzedający ostatecznie nabył udziały w działce 8/5 na podstawie aktu notarialnego w dniu 11 czerwca 2008 r. oraz na podstawie aktu notarialnego z dnia 19 grudnia 2008 r.
8.  Sprzedający nabył Nieruchomości od polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (czynnego podatnika VAT). Sprzedaż została opodatkowana podatkiem VAT w wysokości 22%. Nieruchomości były wynajmowane ponad dwa lata. Sprzedający wykorzystywał Nieruchomości do prowadzenia działalności podlegającej opodatkowaniu VAT.
9.  Na Działce 1, Działce 2 i Działce 3 oprócz Parkingu i Drogi zlokalizowane są również inne budowle, które są związane z prawidłowym funkcjonowaniem Budynku, np.: jezdnia betonowa, szlabany, mur oporowy, maszty, wiata, parkometr, latarnie, ogrodzenie, elementy infrastruktury przesyłowej (m.in. urządzenia kanalizacyjne, sieć ciepłownicza) czy chodniki \[Budowle\]. Budowle zostały nabyte przez Sprzedającego w ramach nabycia Nieruchomości. Nabycie podlegało podatkowi VAT według stawki 22%.
10.  Sprzedający nie poniósł wydatków na ulepszenie Budynku lub jakiejkolwiek Budowli, których wartość stanowiłaby co najmniej 30% ich wartości początkowej. Ani Budynek, ani jakakolwiek Budowla nie zostały poddane znaczącym przebudowom przez Sprzedającego.
11.  Sprzedający posiada nieruchomości również w innych lokalizacjach, a Nieruchomości, które są przedmiotem planowanej transakcji, nie są wydzielone organizacyjnie i finansowo w ramach struktury biznesowej Sprzedającego. Nie są prowadzone oddzielne księgi rachunkowe dla Nieruchomości. Jedynie dla potrzeb rozliczania opłat eksploatacyjnych z najemcami Nieruchomości, przychody i koszty z tym związane ujmowane są na odrębnych kontach. Nie ma oddzielnych rachunków bankowych dla Nieruchomości. Na oddzielny rachunek wpływają tylko opłaty eksploatacyjne, ale jest on założony dla zarządcy nieruchomości. Jedna firma zarządzająca nieruchomościami odpowiada za wszystkie budynki Sprzedającego. Sprzedający nie zatrudnia pracowników w Polsce.
12.  Sprzedający zawarł wiele umów dotyczących usług operacyjnych dotyczących Nieruchomości (umów serwisowych), które nie zostaną przeniesione na Kupującego, np.:
    1.  umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych;
    2.  umowa zarządzania nieruchomościami;
    3.  umowa o świadczenie usług parkingowych;
    4.  umowa o świadczenie usług operatora technicznego;
    5.  umowa o usługi sprzątania;
    6.  umowa o wywóz odpadów;
    7.  umowa najmu i serwisu mat wejściowych;
    8.  umowa o świadczenie usług ochroniarskich;
    9.  umowa na mycie elewacji Budynku;
    10.  umowa o świadczenie usług księgowych i doradztwa podatkowego.
13.  Umowami, które mogą nie być rozwiązane w momencie sprzedaży są umowy o dostawę wody oraz ciepła. Jednakże Kupujący zamierza zawrzeć nowe umowy w ciągu kilku miesięcy po zakupie Nieruchomości. W przypadku zawarcia nowych umów dotyczących mediów (wody oraz ciepła), Sprzedający wypowie umowy i nie będą one przeniesione na Kupującego. Z uwagi na fakt, że nie istnieje możliwość wyboru dostawcy energii elektrycznej, umową, która będzie przeniesiona na Kupującego, będzie umowa o dostawę energii elektrycznej. Ponadto, na Kupującego zostanie przeniesiona umowa dotycząca użytkowania drogi wewnętrznej tj. umowa o sposobie zarządu i korzystania z nieruchomości wspólnej oraz o podziale nieruchomości do wyłącznego użytkowania, która dotyczy Działki nr 3.
14.  Sprzedający dołoży wszelkich starań, aby rozwiązać umowy serwisowe w taki sposób, że umowy te zostaną rozwiązane w dniu zawarcia ostatecznej umowy sprzedaży Nieruchomości i umożliwi Kupującemu zawarcie nowych umów serwisowych. Jeżeli Sprzedający nie będzie mógł wypowiedzieć określonych umów serwisowych z mocą obowiązującą od daty zawarcia ostatecznej umowy sprzedaży, to Sprzedający zapewni, że w dniu zawarcia ostatecznej umowy sprzedaży, wypowiedzenia na podstawie takich umów serwisowych zostaną podpisane i złożone do odpowiednich usługodawców lub dostawców mediów bez zbędnej zwłoki.
15.  Strony będą koordynować swoje działania i współpracować w dobrej wierze w celu zapewnienia, że nie wystąpi przerwa w świadczeniu usług i dostawie mediów dla Nieruchomości po dacie zawarcia ostatecznej umowy sprzedaży oraz że nowe umowy z dostawcami usług i mediów będą zawarte możliwie jak najszybciej po dacie zawarcia ostatecznej umowy sprzedaży.
16.  Kupujący zwróci Sprzedającemu koszty za wszystkie media, które zostaną dostarczone do Nieruchomości za okres rozpoczynający się w pierwszym dniu po dacie zawarcia ostatecznej umowy sprzedaży do czasu wystąpienia późniejszej z następujących dat:
    *   wygaśnięcia odpowiedniej umowy, w ramach której dostarczane są dane media; lub
    *   zawarcia przez Kupującego nowej umowy z danym dostawcą mediów i jej wejścia w życie.
17.  Żadne znaki towarowe nie zostały zarejestrowane w związku z eksploatacją Budynku i żadne znaki towarowe lub oznaczenia używane i związane z Budynkiem nie zostaną przeniesione na Kupującego. Kupujący nie nabędzie również praw do strony internetowej ani materiałów marketingowych związanych z Budynkiem.
18.  Sprzedający przeniesie na Kupującego prawa wynikające z dokumentów zabezpieczających wykonanie obowiązków najemców, przekazane Sprzedającemu w formie gwarancji bankowych, gwarancji lub poręczeń spółek dominujących lub oświadczeń o dobrowolnym poddaniu się egzekucji. Ponadto Sprzedający przeniesie na Kupującego następujące prawa, które są bezpośrednio i nierozerwalnie związane z Budynkiem; wszystkie majątkowe prawa autorskie do projektów, na polach eksploatacji w zakresie nabytym przez Sprzedającego, wraz z wyłącznym prawem do upoważniania osób trzecich do wykonywania praw zależnych do adaptacji projektów oraz prawem do udzielenia zgody na stworzenie adaptacji projektów; a także sprzeda Kupującemu własność wszystkich nośników, takich jak materiały, dane i pliki, na których projekty zostały utrwalone; prawa wynikające z gwarancji budowlanych; posiadane prawa do wybudowanych urządzeń infrastruktury technicznej stanowiących część sieci ciepłowniczej położonej poza granicami Nieruchomości. Kupujący nabędzie ruchomości i wyposażenie związane z Nieruchomościami.
19.  Kupujący wstąpi w stosunki prawne z umów najmu z mocy prawa (art. 678 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny).
20.  Sprzedający i Kupujący nie są spółkami powiązanymi w rozumieniu przepisów ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych.
21.  Po nabyciu Kupujący zamierza wykorzystać nabyte Nieruchomości do świadczenia usług podlegających opodatkowaniu VAT (najem komercyjny). Kupujący w celu świadczenia usług (najem komercyjny) musi przeprowadzić dodatkowe niezbędne działania, tj. zawrzeć: umowę o świadczenie usług zarządzania Nieruchomością, umowę o usługi księgowe i doradztwo podatkowe, otworzyć rachunki bankowe, zapewnić kapitał obrotowy oraz zawrzeć inne umowy związane z usługami operacyjnymi dotyczące Nieruchomości. Sprzedający będzie kontynuował prowadzenie działalności gospodarczej w Polsce w zakresie innych nieruchomości.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy sprzedaż Nieruchomości Kupującemu przez Sprzedającego będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT, w szczególności czy sprzedaż będzie zwolniona z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, z możliwością rezygnacji ze zwolnienia od opodatkowania VAT i wybrania opodatkowania VAT wspólnie przez Kupującego i Sprzedającego?
2.  Czy Kupujący będzie miał prawo do odliczenia naliczonego podatku VAT od nabycia Nieruchomości?

Zdaniem Zainteresowanych,

Ad 1. Sprzedaż Nieruchomości Kupującemu przez Sprzedającego będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT, w szczególności sprzedaż będzie zwolniona z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, z możliwością rezygnacji ze zwolnienia od opodatkowania VAT i wyboru opodatkowania VAT wspólnie przez Kupującego i Sprzedającego.

Ad 2. Kupujący będzie miał prawo do odliczenia naliczonego podatku VAT przy nabyciu Nieruchomości.

Uzasadnienie:

Ad 1.

1.1. Zakres ustawy o VAT

1.  W celu określenia zasad opodatkowania najpierw należy ustalić, czy sprzedaż przedmiotu transakcji będzie podlegała podatkowi VAT, a zatem będzie objęta zakresem ustawy o VAT.
2.  Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o VAT - między innymi - dostawa towarów i świadczenie usług na terenie kraju podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT. Jednak zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o VAT przepisy ustawy o VAT nie mają zastosowania do sprzedaży przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa (kontynuacji działalności).
3.  Jako przedsiębiorstwo lub zorganizowana część przedsiębiorstwa (kontynuacja działalności) może być klasyfikowany zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań, który w ramach istniejącego przedsiębiorstwa spełnia następujące warunki: jest wyodrębniony organizacyjnie i finansowo oraz przeznaczony jest do wykonywania określonej działalności gospodarczej (tj. wyodrębnienie funkcjonalne) i może stanowić niezależne przedsiębiorstwo, które samodzielnie realizować będzie określone zadania gospodarcze.
4.  Biorąc pod uwagę przedstawione zdarzenie przyszłe, zdaniem Wnioskodawców przedmiotem transakcji będzie dostawa towarów (sprzedaż towarów - Nieruchomości), która nie będzie sprzedażą przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, ponieważ:
    1.  poszczególne działki/Budynek nie są wydzielone organizacyjnie i finansowo w ramach przedsiębiorstwa Sprzedającego;
    2.  Sprzedający posiada nieruchomości również w innych miastach;
    3.  większość umów dotyczących Nieruchomości zostanie rozwiązana przed sprzedażą (umowy, których nie można wypowiedzieć w momencie sprzedaży, są umowami na dostawę wody i ciepła, jednakże Kupujący zamierza zawrzeć nowe umowy w ciągu kilku miesięcy po zakupie Nieruchomości);
    4.  przedmiotem sprzedaży będą wyłącznie Nieruchomości (Kupujący stanie się stroną umów najmu z mocy prawa - art. 678 § 1 Kodeksu Cywilnego).
5.  W opinii Wnioskodawców, w wyniku transakcji będącej przedmiotem złożonego wniosku, Kupujący nabędzie zespół składników majątkowych (tj. Nieruchomości), które nie są wyodrębnione organizacyjnie i finansowo. W związku z tym, przedmiot omawianej transakcji nie będzie stanowił przedsiębiorstwa bądź jego zorganizowanej części (kontynuacji działalności).
6.  W związku z tym, transakcja sprzedaży Nieruchomości będzie objęta zakresem ustawy o VAT.

1.2. Opodatkowanie VAT

1.  Przedmiotem sprzedaży będą zabudowane działki (tj. Działka 1, Działka 2 oraz Działka 3). Od momentu ich nabycia przez Sprzedającego upłynął okres ponad dwóch lat.
2.  W przypadku gruntów zabudowanych, w celu ustalenia, czy ich dostawa podlegać będzie zwolnieniu z opodatkowania VAT, należy przeanalizować art. 43 ust. 1 pkt 10 i 10a ustawy o VAT. Wynika to z tego, że zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli, z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. W związku z tym, czy cała transakcja będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT, czy też zwolnieniu, decyduje sposób opodatkowania VAT dostawy budynków lub budowli położonych na gruncie.
3.  Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT dostawa budynków, budowli lub ich części jest zwolniona z opodatkowania VAT, z wyjątkiem gdy:
    1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
    2.  okres między pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części był krótszy niż 2 lata.
4.  Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, zwolniona z opodatkowania VAT jest dostawa budynków, budowli lub ich części, która nie podlega zwolnieniu o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:
    1.  w odniesieniu do tych obiektów dokonującemu dostawy nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
    2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie (modernizację), w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% początkowej wartości tych obiektów.
5.  Zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, pierwsze zasiedlenie jest rozumiane jako oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części po ich wybudowaniu lub ulepszeniu, jeżeli wydatki na ulepszenie wynosiły co najmniej 30% wartości początkowej.
6.  Należy jednak podkreślić, że znaczące zmiany w definicji pierwszego zasiedlenia wprowadził wyrok TSUE w sprawie C-308/16 Kozuba Premium Selection sp. z o.o. Zgodnie z wyżej wymienionym wyrokiem przepisy krajowe, na podstawie których zwolnienie z VAT za dostawę budynków zależą od spełnienia warunku, zgodnie z którym pierwsze zasiedlenie ma miejsce w ramach działalności podlegającej opodatkowaniu, zostało uznane za niezgodne z dyrektywą Rady 2006/112/WE z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Zgodnie z powyższym, pierwsze zasiedlenie powinno być rozumiane jako fizyczne zasiedlenie budynku (oddanie go do użytkowania) po zakończeniu jego budowy lub zasadniczej przebudowy (ulepszeniu), także przez użytkownika/właściciela budynku.
7.  Dla celów podatku VAT należy zauważyć, że przedmiotem sprzedaży będą Budynek i Budowle, których dostawa nie zostanie dokonana w ramach pierwszego zasiedlenia, a okres między pierwszym zasiedleniem a dostawą będzie dłuższy niż 2 lata.
8.  Biorąc pod uwagę powyższe, dostawa Nieruchomości powinna korzystać ze zwolnienia od opodatkowania VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

1.3. Możliwość opodatkowania podatkiem VAT dostaw budynków/budowli

1.  Zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynku lub budowli, która jest zwolniona od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:
    1.  są zarejestrowani jako czynni podatnicy VAT,
    2.  złożą, przed dniem dostawy tych obiektów do naczelnika urzędu skarbowego właściwego dla nabywcy zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.
2.  Zgodnie z art. 43 ust. 11 ustawy o VAT, oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 pkt 2 ustawy o VAT, musi również zawierać:
    1.  imiona i nazwiska lub imię i nazwisko, adresy i numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy i kupującego
    2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub jej części,
    3.  adres budynku, budowli lub ich części.
3.  W przedstawionym stanie faktycznym Wnioskodawcy są zarejestrowani jako czynni podatnicy VAT. W konsekwencji, w przypadku złożenia oświadczenia o wyborze opodatkowania VAT dostawy Budynku i Budowli przed transakcją sprzedaży Nieruchomości, sprzedaż będzie opodatkowana podatkiem VAT wg stawki 23%.

Ad 2.

1.  Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania działalności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 ustawy o VAT, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Zgodnie z art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy o VAT kwota podatku naliczonego jest sumą kwot podatku określonych na fakturach otrzymywanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.
2.  W związku z tym, że Kupujący Nieruchomości zamierza wykorzystać nabyte Nieruchomości do świadczenia usług podlegających opodatkowaniu (najem komercyjny), w przypadku wyboru opodatkowania podatkiem VAT transakcji, Kupujący będzie miał prawo do odliczenia podatku naliczonego od zakupu Nieruchomości.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 z późn. zm.) opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również zbycie prawa wieczystego użytkowania gruntów.

Towarami – stosownie do art. 2 pkt 6 ww. ustawy - są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Należy wskazać, że prawo dopuszcza, aby własność tej samej rzeczy przysługiwała niepodzielne kilku osobom. Na tym polega współwłasność w świetle art. 195 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 z późn. zm.). Współwłasność nie jest instytucją samodzielną, lecz stanowi odmianę własności i charakteryzuje się tym, że własność rzeczy (ruchomej lub nieruchomej) przysługuje kilku podmiotom. Do współwłasności stosuje się – jeśli co innego nie wynika z przepisów poświęconych specjalnie tej instytucji – przepisy odnoszące się do własności. Należy zatem uznać, że udział każdego ze współwłaścicieli jest ze swej istoty szczególną postacią prawną własności.

W świetle art. 196 § 1 ww. Kodeksu współwłasność jest albo współwłasnością w częściach ułamkowych, albo współwłasnością łączną. W przypadku współwłasności nieruchomości określonej w częściach ułamkowych, każdy ze współwłaścicieli ma określony ułamkiem udział w nieruchomości. Podkreślić należy, że współwłaściciel ma względem swego udziału pozycję wyłącznego właściciela. Ze względu na charakter udziału, każdy ze współwłaścicieli może rozporządzać swoim udziałem bez zgody pozostałych współwłaścicieli (art. 198 Kodeksu cywilnego). Rozporządzanie udziałem polega na tym, że współwłaściciel może zbyć swój udział.

Zatem, w zakresie pojęcia towarów (gruntów) mieści się współwłasność jako prawo do rzeczy wspólnej. W konsekwencji, towarem jest udział w prawie własności nieruchomości.

Należy więc stwierdzić, że w przypadku zbycia udziału w nieruchomości, dotychczasowy współwłaściciel przenosi na nabywcę prawo do rozporządzania tą nieruchomością jak właściciel, w zakresie, w jakim uprawniała go do tego wysokość jego udziału. Należy więc przyjąć, że na podstawie definicji zawartej w art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, zbycie udziału we współwłasności nieruchomości, dokonywane przez podatnika, traktowane jest jako czynność odpłatnej dostawy towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT.

W myśl art. 2 pkt 22 ustawy o VAT przez sprzedaż rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Jednocześnie przepisy art. 6 ustawy o podatku od towarów i usług wskazują na wyłączenia określonych czynności spod zakresu przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 6 pkt 1 ww. ustawy przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie zawierają definicji „przedsiębiorstwa”. Dlatego też, dla potrzeb przepisów ustawy o podatku od towarów i usług należy posłużyć się definicją wskazaną w art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Przedsiębiorstwo jako przedmiot zbycia musi stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, w szczególności, składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w ten sposób, że można mówić o nich jako o zespole, a nie zbiorze pewnych elementów. Istotne jest, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami, tak aby przekazana masa mogła posłużyć kontynuowaniu określonej działalności gospodarczej. Oznacza to, że najistotniejsze dla przedmiotowego zagadnienia jest ustalenie czy przenoszony majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że jest zdolny do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu.

Ponadto ustawodawca na mocy art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług wyłączył z opodatkowania podatkiem od towarów i usług zbycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa wynika z art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług przez którą rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Dla uznania zbywanego majątku za zorganizowaną część przedsiębiorstwa podstawowym wymogiem jest to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań). Kolejnym warunkiem jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych).

Na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług mamy zatem do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa jeżeli spełnione są wszystkie następujące przesłanki:

*   istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,

*   zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,

*   składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,

*   zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest dowolnym zbiorem składników majątkowych (materialnych i niematerialnych) wchodzących w skład przedsiębiorstwa, ale wyodrębnionym organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespołem tych składników, zdolnym do samodzielnej realizacji określonych zadań gospodarczych. Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o VAT.

Z przedstawionej treści wniosku wynika, że Wnioskodawca planuje nabycie nieruchomości w postaci prawa użytkowania wieczystego zabudowanej działki nr 23 wraz z prawem własności budynku biurowego, prawa użytkowania wieczystego zabudowanej działki nr 8/11 wraz z prawem własności parkingu oraz udziału w wysokości 51/100 w prawie użytkowania wieczystego działki nr 8/12 na której znajduje się droga. Poza ww. nieruchomościami Sprzedający przeniesie na Kupującego prawa wynikające z dokumentów zabezpieczających wykonanie obowiązków najemców, przekazane Sprzedającemu w formie gwarancji bankowych, gwarancji lub poręczeń spółek dominujących lub oświadczeń o dobrowolnym poddaniu się egzekucji. Ponadto Sprzedający przeniesie na Kupującego prawa, które są bezpośrednio i nierozerwalnie związane z Budynkiem tj. wszystkie majątkowe prawa autorskie do projektów, na polach eksploatacji w zakresie nabytym przez Sprzedającego, wraz z wyłącznym prawem do upoważniania osób trzecich do wykonywania praw zależnych do adaptacji projektów oraz prawem do udzielenia zgody na stworzenie adaptacji projektów, a także sprzeda Kupującemu własność wszystkich nośników, takich jak materiały, dane i pliki, na których projekty zostały utrwalone, prawa wynikające z gwarancji budowlanych, posiadane prawa do wybudowanych urządzeń infrastruktury technicznej stanowiących część sieci ciepłowniczej położonej poza granicami Nieruchomości. Kupujący nabędzie ruchomości i wyposażenie związane z Nieruchomościami. Ponadto Kupujący wstąpi w stosunki prawne z umów najmu z mocy prawa (art. 678 § 1 ustawy Kodeks cywilny).

Z wniosku wynika, że Sprzedający posiada nieruchomości również w innych lokalizacjach, a Nieruchomości, które są przedmiotem planowanej transakcji, nie są wydzielone organizacyjnie i finansowo w ramach struktury biznesowej Sprzedającego. Nie są prowadzone oddzielne księgi rachunkowe dla Nieruchomości. Jedynie dla potrzeb rozliczania opłat eksploatacyjnych z najemcami Nieruchomości, przychody i koszty z tym związane ujmowane są na odrębnych kontach. Nie ma oddzielnych rachunków bankowych dla Nieruchomości. Na oddzielny rachunek wpływają tylko opłaty eksploatacyjne, ale jest on założony dla zarządcy nieruchomości. Jedna firma zarządzająca nieruchomościami odpowiada za wszystkie budynki Sprzedającego. Sprzedający nie zatrudnia pracowników w Polsce. Sprzedający zawarł wiele umów dotyczących usług operacyjnych dotyczących Nieruchomości (umów serwisowych), które nie zostaną przeniesione na Kupującego. Sprzedający dołoży wszelkich starań, aby rozwiązać umowy serwisowe w taki sposób, że umowy te zostaną rozwiązane w dniu zawarcia ostatecznej umowy sprzedaży Nieruchomości i umożliwi Kupującemu zawarcie nowych umów serwisowych. Jeżeli Sprzedający nie będzie mógł wypowiedzieć określonych umów serwisowych z mocą obowiązującą od daty zawarcia ostatecznej umowy sprzedaży, to Sprzedający zapewni, że w dniu zawarcia ostatecznej umowy sprzedaży, wypowiedzenia na podstawie takich umów serwisowych zostaną podpisane i złożone do odpowiednich usługodawców lub dostawców mediów bez zbędnej zwłoki. Strony będą koordynować swoje działania i współpracować w dobrej wierze w celu zapewnienia, że nie wystąpi przerwa w świadczeniu usług i dostawie mediów dla Nieruchomości po dacie zawarcia ostatecznej umowy sprzedaży oraz że nowe umowy z dostawcami usług i mediów będą zawarte możliwie jak najszybciej po dacie zawarcia ostatecznej umowy sprzedaży. Umowami, które mogą nie być rozwiązane w momencie sprzedaży są umowy o dostawę wody oraz ciepła. Jednakże Kupujący zamierza zawrzeć nowe umowy w ciągu kilku miesięcy po zakupie Nieruchomości. W przypadku zawarcia nowych umów dotyczących mediów (wody oraz ciepła), Sprzedający wypowie umowy i nie będą one przeniesione na Kupującego. Z uwagi na fakt, że nie istnieje możliwość wyboru dostawcy energii elektrycznej, umową, która będzie przeniesiona na Kupującego, będzie umowa o dostawę energii elektrycznej. Ponadto, na Kupującego zostanie przeniesiona umowa dotycząca użytkowania drogi wewnętrznej tj. umowa o sposobie zarządu i korzystania z nieruchomości wspólnej oraz o podziale nieruchomości do wyłącznego użytkowania, która dotyczy Działki nr 3. Jak wskazał Wnioskodawca, żadne znaki towarowe nie zostały zarejestrowane w związku z eksploatacją Budynku i żadne znaki towarowe lub oznaczenia używane i związane z Budynkiem nie zostaną przeniesione na Kupującego. Kupujący nie nabędzie również praw do strony internetowej ani materiałów marketingowych związanych z Budynkiem.

Po nabyciu Kupujący zamierza wykorzystać nabyte Nieruchomości do świadczenia usług podlegających opodatkowaniu VAT (najem komercyjny). Kupujący w celu świadczenia usług (najem komercyjny) musi przeprowadzić dodatkowe niezbędne działania, tj. zawrzeć: umowę o świadczenie usług zarządzania Nieruchomością, umowę o usługi księgowe i doradztwo podatkowe, otworzyć rachunki bankowe, zapewnić kapitał obrotowy oraz zawrzeć inne umowy związane z usługami operacyjnymi dotyczące Nieruchomości. Sprzedający będzie kontynuował prowadzenie działalności gospodarczej w Polsce w zakresie innych nieruchomości.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą opodatkowania podatkiem VAT transakcji sprzedaży Nieruchomości, w szczególności w związku ze zwolnieniem jej z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT oraz możliwością rezygnacji z tego zwolnienia i wybrania opodatkowania wspólnie przez Kupującego i Sprzedającego.

W świetle przedstawionych we wniosku okoliczności i przywołanych przepisów należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie przedmiotem sprzedaży nie będzie przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 ustawy Kodeks cywilny ani jego zorganizowana część, o której mowa w art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług. Jak wskazał Wnioskodawca, przedmiotem sprzedaży będzie prawo użytkowania wieczystego nieruchomości składających się z działek o numerach 23 i 8/11 oraz udział w wysokości 51/100 w prawie użytkowania wieczystego działki nr 8/12. Poza ww. nieruchomościami, Sprzedający przeniesie na Kupującego prawa wynikające z dokumentów zabezpieczających wykonanie obowiązków najemców przekazane Sprzedającemu w formie gwarancji bankowych, gwarancji lub poręczeń spółek dominujących lub oświadczeń o dobrowolnym poddaniu się egzekucji oraz prawa, które są bezpośrednio i nierozerwalnie związane z Budynkiem. Kupujący nabędzie ruchomości i wyposażenie związane z Nieruchomościami, a także wstąpi w stosunki prawne z umów najmu z mocy prawa.

Na Kupującego nie zostaną przeniesione umowy dotyczące usług operacyjnych dotyczących Nieruchomości (umowy serwisowe). Sprzedający dołoży wszelkich starań, aby rozwiązać umowy serwisowe w taki sposób, że umowy te zostaną rozwiązane w dniu zawarcia ostatecznej umowy sprzedaży Nieruchomości i umożliwi Kupującemu zawarcie nowych umów serwisowych. Jeżeli Sprzedający nie będzie mógł wypowiedzieć określonych umów serwisowych z mocą obowiązującą od daty zawarcia ostatecznej umowy sprzedaży, to Sprzedający zapewni, że w dniu zawarcia ostatecznej umowy sprzedaży, wypowiedzenia na podstawie takich umów serwisowych zostaną podpisane i złożone do odpowiednich usługodawców lub dostawców mediów bez zbędnej zwłoki. Umowami, które mogą nie być rozwiązane w momencie sprzedaży są umowy o dostawę wody oraz ciepła. Natomiast umową, która będzie przeniesiona na Kupującego będzie umowa o dostawę energii elektrycznej oraz umowa dotycząca użytkowania drogi wewnętrznej tj. umowa o sposobie zarządu i korzystania z nieruchomości wspólnej oraz o podziale nieruchomości do wyłącznego użytkowania, która dotyczy Działki nr 3.

Nieruchomość wraz z ruchomościami i wyposażeniem związanym z Nieruchomościami oraz prawami bezpośrednio i nierozerwalnie związanymi z Budynkiem jest niewystarczająca do prowadzenia samodzielnej działalności gospodarczej. Jak wskazał Wnioskodawca, po nabyciu Kupujący zamierza wykorzystać nabyte Nieruchomości do świadczenia usług podlegających na najmie komercyjnym jednak Kupujący w celu świadczenia usług musi przeprowadzić dodatkowe niezbędne działania, tj. zawrzeć: umowę o świadczenie usług zarządzania Nieruchomością, umowę o usługi księgowe i doradztwo podatkowe, otworzyć rachunki bankowe, zapewnić kapitał obrotowy oraz zawrzeć inne umowy związane z usługami operacyjnymi dotyczące Nieruchomości. Tak więc, przedmiotowa sprzedaż ograniczona będzie w zasadzie do sprzedaży działek i praw bezpośrednio i nierozerwalnie związanych z Budynkiem niepozwalających na samodzielne prowadzenie działalności gospodarczej bez uzupełnienia ich o dodatkowe elementy umożliwiające świadczenie usług najmu.

W konsekwencji, zgodzić się należy z Wnioskodawcą, że przedmiot niniejszej transakcji będzie objęty zakresem ustawy o VAT. Przedmiot transakcji nie wypełnia definicji przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 ustawy Kodeks cywilny ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o VAT. Zatem w okolicznościach przedstawionych we wniosku transakcja ta nie będzie stanowiła transakcji wyłączonej z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Transakcja ta stanowić będzie czynność podlegającą opodatkowaniu na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT.

W odniesieniu do opodatkowania podatkiem od towarów i usług w wysokości 23% sprzedaży Nieruchomości należy wskazać, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Przy czym, na mocy art. 146a pkt 1 ww. ustawy w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jednakże zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej przewidziane zostały zwolnienia od podatku oraz obniżone stawki podatku VAT.

Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata;

Ustawa o podatku od towarów i usług w art. 2 pkt 14 definiuje pojęcie pierwszego zasiedlenia, przez które rozumieć należy oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Należy przy tym wskazać, że jak wynika z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Stosownie do art. 43 ust. 11 ww. ustawy oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

Kwestię opodatkowania dostawy gruntu na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga art. 29a ust. 8 ustawy o VAT. W myśl tego przepisu w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Co do zasady zatem, grunt będący przedmiotem dostawy (również prawo użytkowania wieczystego gruntu) podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki/budowle na nim posadowione. Oznacza to, że grunt dzieli w VAT los podatkowy ww. obiektów, które się na nim znajdują. Zatem w sytuacji, kiedy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku VAT, również sprzedaż gruntu (prawa użytkowania wieczystego gruntu) korzysta ze zwolnienia od podatku VAT.

W analizowanych okolicznościach Wnioskodawca planuje nabyć nieruchomości składające się z prawa użytkowania wieczystego zabudowanej działki o numerze 23 wraz z budynkiem biurowym, prawa użytkowania wieczystego zabudowanej działki nr 8/11 wraz z prawem własności parkingu oraz udział w wysokości 51/100 w prawie użytkowania wieczystego działki nr 8/12 na której znajduje się droga. Na Działce 1, Działce 2 i Działce 3 oprócz Parkingu i Drogi zlokalizowane są również inne budowle, które są związane z prawidłowym funkcjonowaniem Budynku, np.: jezdnia betonowa, szlabany, mur oporowy, maszty, wiata, parkometr, latarnie, ogrodzenie, elementy infrastruktury przesyłowej (m.in. urządzenia kanalizacyjne, sieć ciepłownicza) czy chodniki. Budowle zostały nabyte przez Sprzedającego w ramach nabycia Nieruchomości. Nabycie podlegało podatkowi VAT według stawki 22%. Sprzedający nie poniósł wydatków na ulepszenie Budynku lub jakiejkolwiek Budowli, których wartość stanowiłaby co najmniej 30% ich wartości początkowej. Ani Budynek, ani jakakolwiek Budowla nie zostały poddane znaczącym przebudowom przez Sprzedającego.

Z wniosku wynika, że Działka 1 i Działka 2 zostały utworzone z działek 8/1 i 8/2, które zostały nabyte przez Sprzedającego 13 grudnia 2007 r. Przedmiotem sprzedaży było prawo użytkowania wieczystego gruntu (działki nr 8/1 i 8/2) oraz własność Budynku. Na podstawie decyzji z dnia 25 sierpnia 2008 r. został zatwierdzony projekt dotyczący podziału działek nr 8/1 i 8/2. Działka 8/2 została podzielona na działki nr 8/10 i 8/11 (Działka 2), a w wyniku połączenia działki nr 8/1 z planowaną działką nr 8/10 została utworzona działka nr 23 (Działka 1). Działka 3 powstała z podziału działki nr 8/5. Na podstawie decyzji z 8 kwietnia 2009 r. działka 8/5 została podzielona na działki 8/12 (Działka 3) i 8/13. Na podstawie aktu notarialnego z 9 marca 2010 r. doszło do częściowego zniesienia użytkowania wieczystego nieruchomości wspólnej poprzez fizyczny podział wspólnej nieruchomości. Na podstawie aktu notarialnego z dnia 13 grudnia 2007 r. oraz na podstawie aktu notarialnego z dnia 4 września 2008 r. Sprzedający warunkowo nabył udziały w nieruchomości nr 8/5. Sprzedający ostatecznie nabył udziały w działce 8/5 na podstawie aktu notarialnego w dniu 11 czerwca 2008 r. oraz na podstawie aktu notarialnego z dnia 19 grudnia 2008 r. Sprzedający nabył Nieruchomości od polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (czynnego podatnika VAT). Sprzedaż została opodatkowana podatkiem VAT w wysokości 22%. Nieruchomości były wynajmowane ponad dwa lata. Sprzedający wykorzystywał Nieruchomości do prowadzenia działalności podlegających opodatkowaniu VAT.

W kontekście przedstawionych okoliczności należy wskazać, że na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług dostawa budynku, budowli lub ich części spełniających określone w przepisie warunki, może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży nie minęły co najmniej dwa lata.

W kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 14 maja 2014 r. o sygn. I FSK 382/14. Sąd w wyroku tym stwierdził, że „Wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. Zatem w taki sposób powinna być odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 ustawy o VAT”.

Prawidłowość powyższego stanowiska potwierdził Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 16 listopada 2017 r. o sygn. C-308/16 w sprawie Kozuba Premium Selection sp. z o.o. W ocenie Trybunału, pojęcie „pierwszego zasiedlenia” nie może zostać ograniczone do czynności opodatkowanych VAT, co oznacza, że pierwsze zasiedlenie stanowi nie tylko oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu (jak np. najem, dzierżawa, sprzedaż), ale także używanie budynków / budowli dla potrzeb działalności gospodarczej podatnika.

W świetle przywołanych przepisów i przedstawionych we wniosku okoliczności należy stwierdzić, że sprzedaż budynku i budowli znajdujących się na Działce 1, Działce 2 i Działce 3 będzie korzystała ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług. Z wniosku wynika, że budynek i budowle znajdujące się na Działkach nabyte zostały przez Sprzedającego w 2007 i 2008 r. i sprzedaż ta została opodatkowana podatkiem VAT w wysokości 22%. W związku z opodatkowaniem podatkiem VAT ww. transakcji nabycia Nieruchomości doszło do pierwszego zasiedlenia budynku i budowli znajdujących się na ww. działkach. Z wniosku wynika, że Sprzedający nie poniósł wydatków na ulepszenie Budynku lub jakiejkolwiek Budowli, których wartość stanowiłaby co najmniej 30% ich wartości początkowej. Zatem w analizowanej sprawie spełnione zostały warunki pierwszego zasiedlenia oraz od momentu pierwszego zasiedlenia minął okres dłuższy niż 2 lata.

Skoro transakcja dostawy ww. budynku i budowli odbędzie się w okresie dwóch lat od momentu ich pierwszego zasiedlenia to transakcja dostawy budynku i budowli znajdujących się na Działce 1, Działce 2 i Działce 3 będzie w tym zakresie spełniać przesłanki fakultatywnego zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

W konsekwencji, w sytuacji kiedy Wnioskodawcy złożą do właściwego dla nabywcy naczelnika urzędu skarbowego, przed dniem dokonania dostawy budynku i budowli znajdujących się na Działce 1, Działce 2 i Działce 3 zgodne oświadczenie o wyborze opodatkowania dostawy nieruchomości korzystającej ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT to przedmiotowa transakcja sprzedaży Nieruchomości nie będzie korzystać ze zwolnienia od podatku i podlegać będzie opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT w wysokości 23% zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Taką samą stawką podatku VAT w zw. z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT objęta będzie dostawa prawa użytkowania wieczystego działek na których znajdują się ww. budynek i budowle.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 należało uznać za prawidłowe.

Ad 2

W odniesieniu do prawa do odliczenia kwoty podatku VAT naliczonego z tytułu nabycia przedmiotowej Nieruchomości należy wskazać, że zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ww. ustawy kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z powyższych przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.

Należy przy tym podkreślić, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 tej ustawy.

W myśl art. 88 ust. 3a pkt 2 ww. ustawy nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

W analizowanych okolicznościach Kupujący jest zarejestrowany jako czynny podatnik VAT. Po nabyciu Kupujący zamierza wykorzystać nabyte Nieruchomości do świadczenia usług podlegających opodatkowaniu VAT (najem komercyjny).

Jak wskazano w niniejszej interpretacji, transakcja sprzedaży Nieruchomości nie będzie mieściła się w katalogu czynności niepodlegających przepisom ustawy o VAT określonym w art. 6 pkt 1 tej ustawy. Dodatkowo przedmiotowa transakcja nabycia Nieruchomości będzie opodatkowana w podstawowej stawce podatku VAT w wysokości 23%, o ile Wnioskodawcy przed dniem transakcji złożą oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o VAT.

W konsekwencji, z uwagi na fakt, że nabyte Nieruchomości będą wykorzystywane przez Kupującego do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem VAT i transakcja nabycia przedmiotowej Nieruchomości spełnia warunki dla uznania jej za czynność opodatkowaną podatkiem VAT (dokonując rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania określonego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT) Kupujący, po nabyciu Nieruchomości i otrzymaniu prawidłowo wystawionej faktury dokumentującej jej faktyczne nabycie, będzie miał prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego z tytułu nabycia Nieruchomości.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2 także należało uznać za prawidłowe.

Organ zauważa, że niniejsza interpretacja dotyczy wyłącznie podatku od towarów i usług. W zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych zostanie wydane odrębne rozstrzygniecie.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty opis sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi. (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.