Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP1/4512-1043/15-2/BS
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2015-12-30
Teza: Stawka podatku dla usług subpartycypacji.
Słowa kluczowe: fundusz-Zamknięty Fundusz Inwestycyjny; stawka-stawki podatku; stawka-stawki podatku-stawka podstawowa podatku; usługi-usługi finansowe; świadczenie-świadczenie usług
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, z późn. zm.) oraz § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2015 poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Strony przedstawione we wniosku z dnia 6 października 2015 r. (data wpływu 12 października 2015 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku – **jest nieprawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 12 października 2015 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (dalej jako Wnioskodawca) jest niestandaryzowanym funduszem sekurytyzacyjnym w rozumieniu art. 183 i nast. ustawy o funduszach inwestycyjnych z dnia z dnia 27 maja 2004 r. (t.j.: Dz. U. z 2014 r., poz.157). Wierzytelnościami Wnioskodawcy zarządza podmiot posiadający zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego (działa on na zlecenie i z upoważnienia Towarzystwa Funduszy Inwestycyjnych (TFI) i zarówno wynagrodzenie TFI, jak i zarządzającego wierzytelnościami korzysta ze zwolnienia z VAT).

Wnioskodawca rozważa możliwość zawierania w przyszłości umów o subpartycypację z bankami lub innymi funduszami sekurytyzacyjnymi, w przypadku których występowałby jako subpartycypant.

Zgodnie z legalną definicją zawartą w art. 183 ust. 4 ww. ustawy o funduszach inwestycyjnych, na podstawie umowy o subpartycypację następuje przekazanie funduszowi inwestycyjnemu wszystkich świadczeń otrzymywanych przez inicjatora sekurytyzacji z określonej puli wierzytelności lub z określonych wierzytelności. Umowa o subpartycypację zobowiązuje ponadto inicjatora do przekazania na rzecz funduszu sekurytyzacyjnego całości pożytków z sekurytyzowanej wierzytelności, kwot głównych (a także ubocznych oraz akcesoryjnych) uzyskanych z sekurytyzowanej wierzytelności oraz kwot uzyskanych z tytułu realizacji zabezpieczeń sekurytyzownych wierzytelności, jeżeli zaspokojenie inicjatora miało miejsce przed realizacją zabezpieczeń. Przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych zastrzegają, że umowa o subpartycypację powinna zostać zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Dodatkowym wymogiem jest, aby umowa o subpartycypację nie zawierała żadnych postanowień o odroczeniu zapłaty lub też o dokonywaniu zapłaty w ratach. Specyfika przepisów ww. ustawy przesądza o tym, że subpartycypantem opisanej powyżej umowy o subpartycypację może być jedynie fundusz sekurytyzacyjny.

W obrocie prawnym funkcjonuje również tzw. subpartycypacja bankowa uregulowana w przepisach ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j.: Dz. U. z 2012, poz. 1376 ze zm.). Na podstawie art. 92a ww. ustawy bank może zawrzeć z funduszem sekurytyzacyjnym lub z towarzystwem funduszy inwestycyjnych tworzących fundusz sekurytyzacyjny umowę przelewu wierzytelności lub umowę o subpartycypację.

Jak wynika z cytowanych wyżej uregulowań, istota umowy o subpartycypację sprowadza się do tego, że dzięki zastosowaniu struktury opartej na umowie subpartycypacji, inicjator subpartycypacji zobowiązuje się przekazywać kontrahentowi wszelkie wpływy z wierzytelności określonych w umowie subpartycypacji. Jednocześnie już w chwili zawierania umowy subpartycypacji otrzymuje wynagrodzenie od swojego kontrahenta. Powyższe materializuje dwie funkcje: zabezpieczającą/ubezpieczającą wierzyciela oraz kredytową. Instytucja subpartycypacji jest instytucją szczególnego rodzaju, w wyniku której subpartycypant przekazuje z góry określoną kwotę w ten sposób inicjator otrzymuje środki na finansowanie działalności, poprawia swoją płynność, a spłata następuje poprzez przekazanie w ramach umowy prawa do strumienia pieniądza.

Ekonomiczny efekt subpartycypacji (podobnie jak sekurytyzacji z przelewem wierzytelności), to przede wszystkim przeniesienie ryzyka związanego ze spłatą wierzytelności na podmiot trzeci oraz poprawa płynności banku. Poprawa płynności realizowana jest przede wszystkim przez pozyskanie środków przez bank od Wnioskodawcy, które poniekąd musi zwrócić na zasadach właściwych dla subpartycypacji, poprzez przekazanie praw do wpływów z wierzytelności objętej umową. Powyższe uwidacznia podobieństwo subpartycypacji do umowy pożyczki/kredytu.

Z istoty subpartycypacji wynika zatem jej dwojaki charakter:

1.  Inicjator otrzymuje z góry środki w zamian za zobowiązanie do przekazania wpływów z wierzytelności – a więc materializuje się funkcja kredytowa,
2.  Kwota otrzymana od subpartycypanta zwolniona jest z ryzyka kredytowego – a więc materializuje się funkcja ubezpieczeniowa.

Wnioskodawca wskazuje, że pierwotny cel subpartycypacji to pozyskanie środków przez wierzyciela. Subpartycypacja jest bowiem jednym z rodzajów sekurytyzacji, a więc procesu polegającego na refinansowaniu wierzyciela połączonego z przenoszeniem ryzyka wypłacalności dłużnika na inny podmiot, który w tym celu pozyskuje środki finansowe z rynku, emitując papiery wartościowe zabezpieczone nabywanymi przezeń wierzytelnościami bądź świadczeniami z takich wierzytelności.

Stosunek prawny wynikający z umowy subpartycypacji można zatem scharakteryzować w sposób następujący:

*   W majątku inicjatora subpartycypacji zarówno przed zawarciem, jak i po zawarciu umowy o subpartycypację znajdują się wierzytelności będące podstawą subpartycypacji (np. wierzytelności z umów pożyczek).

*   W wyniku umowy o subpartycypację inicjator nabywa ponadto wobec Wnioskodawcy wierzytelność sprowadzającą się do zapłaty określonej w umowie ceny, która z uwagi na specyfikę uregulowań dotyczących umowy o subpartycypację jest w zasadzie niezwłocznie płacona (przepisy zabraniają umownego odroczenia zapłaty tej ceny).

*   Z kolei Wnioskodawca nabywa wynikającą z umowy o subpartycypację wierzytelność w stosunku do inicjatora o zapłatę określonych kwot, odpowiadających kwotom otrzymanym przez inicjatora z tytułu wierzytelności będących podstawą subpartycypacji przez określony w umowie okres.

Z konstrukcji umowy o subpartycypację wynika przy tym, że wartość pożytków uzyskiwanych przez subpartycypanta obejmuje różnicę pomiędzy wartością przekazanego finansowania na rzecz inicjatora a kwotą uzyskaną w okresie obowiązywania umowy z wydzielonego strumienia należności inicjatora. Z zasady bowiem kwota przekazywana przez subpartycypanta dla inicjatora jest niższa niż wartość przewidywanych przyszłych przepływów finansowych z wydzielonego strumienia należności inicjatora. Strony umowy zakładają, że na koniec obowiązywania umowy kwota uzyskana przez subpartycypanta przewyższy wartość udzielonego finansowania, a zrealizowany w ten sposób wynik na umowie będzie przychodem subpartycypanta.

Wnioskodawca zakłada, iż w zawieranych umowach o subpartycypację ustalane będą miesięczne okresy rozliczeniowe, tzn. inicjator przekazywać będzie uzyskane w danym miesiącu środki kwotą zbiorczą na jeden rachunek bankowy wskazany przez subpartycypanta, nie rzadziej niż jeden raz w miesiącu (określonego dnia każdego miesiąca).

Wnioskodawca przytacza również stanowisko doktryny celem dokładnego wyjaśnia złożonego charakteru instytucji subpartycypacji jako instytucji prawno-ekonomicznej o funkcji kredytowej i ubezpieczeniowo-gwarancyjnej.

*   Subpartycypacja jest formą sekurytyzacji, przez którą w ujęciu ekonomicznym przyjmuje się, że jest procesem łączenia w pule homogenicznych niepłynnych aktywów, usuwanych następnie z bilansu inicjatora procesu za wynagrodzeniem, stanowiących zabezpieczenie emisji płynnych papierów wartościowych, z której wpływy finansują nabycie tych aktywów od inicjatora. W toku procesu sekurytyzacji następuje zamiana uprawnień inicjatora do przyszłych przepływów pieniężnych generowanych przez należące do niego aktywa na jednorazową, bieżącą płatność, której wysokość uwzględnia zdyskontowaną wartość tych przepływów oraz ryzyko ich otrzymania (w szczególności ryzyko kredytowe i ryzyko prawne związane ze skutecznością zaciągnięcia zobowiązania przez dłużnika i ustanowienia zabezpieczeń) – por. A. Waszkiewicz, Papierowe bogactwo sekurytyzacji, Bank i Kredyt 2004, nr 4, s. 16; Ł. Reksa, Sekurytyzacja wierzytelności na rynkach międzynarodowych, Bank i Kredyt 2004, nr 2, s. 59.

*   Subpartycypacja polega na przeniesieniu uprawnień do przyszłych przepływów pieniężnych związanych z wierzytelnością bez zmiany podmiotowej po stronie wierzyciela, a jej sens ekonomiczny polega na transferze przez inicjatora ryzyka kredytowego do pośrednika. Dotychczasowy wierzyciel nadal wykonuje wobec dłużnika wszelkie uprawnienia wynikające z wierzytelności – K. Haładyj, Umowa o subpartycypację – zagadnienia konstrukcyjne, Pr. Bank. 2007, nr 2, s. 90.

*   W skrócie, sekurytyzacja to proces ekonomiczno-finansowy, służący pozyskaniu dodatkowego finansowania poprzez upłynnienie aktywów – B. Smolarek, Sekurytyzacyjna umowa subpartycypacyjna, Przegląd Prawa Handlowego 2009, nr 8, s. 49-54.

*   „CDO są rodzajem obligacji i jednocześnie strukturyzowanym produktem kredytowym, papierem wartościowym opartym na długu. Stanowią instrumenty specjalnego przeznaczenia (SPV) konstruowane przez instytucje finansowe i firmy zarządzające funduszami do wykorzystywania kredytów i innego rodzaju długów (aktywów) jako zabezpieczenia, a także do sprzedawania przepływów pieniężnych z tych aktywów inwestorom” – J. Gosh, Przewodnik dla początkujących: instrumenty finansowe oparte na długu, Aktualności MSSF nr 65, lipiec/sierpień 2008, s. 5.

Funkcję zabezpieczającą (ubezpieczeniowo-gwarancyjną) oraz kredytową potwierdza także zagraniczna literatura przedmiotu.

*   Autorzy wyraźnie wskazują, że sekurytyzacja (ang. securitization) i jej szczególna forma subpartycypacja (ang. synthetic securitization) zapewnia bankom bezpieczeństwo poprzez zabezpieczenie sposobu alokacji kapitału, jednocześnie umożliwiając im dalsze zapewnienie finansowania („provides banks a safe, secured way of allocating capital while allowing them to continue to provide funding through revolving bank facilities”). Autorzy wskazują, że głównym czynnikiem, który sprawia, że sekurytyzacja stanowi atrakcyjne alternatywne źródło finansowania jest to, że portfel instrumentów bazowych, a nie bilans inicjatora, jest kluczowym czynnikiem ryzyka. Innymi słowy, finansowanie opiera się na profilu ryzyka dłużnika, a nie wierzyciela („ … an attractive alternative source of funding is that the underlying portfolio rather than the balance sheet of the originator is the key risk factor. In other words, financing is predicated on the debtor risk profile rather than the creditor’s rating, which often results in lower-cost financing for the corporation”). P. Kerle, i L. Gullifer, The Future of Trade Receivables Securitization in Europe, The Journal of Structured Finance Spring 2013, Vol. 19, Nr 1, s. 71-76.

*   „Istnieje wtedy niebezpieczeństwo, że te pozycje będą mniej intensywnie nadzorowane, ponieważ powstaje ubezpieczenie w formie subpartycypacji (\`(...)\`)”. „(\`(...)\`) Dann besteht die Gefahr, dass sie diese Positionen weniger intensiv überwachen, da ja eine Versicherung in Form der Verbriefung besteht (\`(...)\`)” – „Leitfadenreihe zum Kreditrisiko. Best Practice im Risikomanagement von Verbriefungen”, pod red. Günther Thonabauer, Barbara Nösslinger, wyd. Oesterreichische Nationalbank, Wiedeń 2004, s. 65.

Co istotne z punktu widzenia podatkowej kwalifikacji subpartycypacji upadłość inicjatora powoduje szczególne konsekwencje dla wierzytelności objętych umową o subpartycypację przewidziane w art. 65a Prawo upadłościowe i naprawcze. Ustęp 1 tego przepisu przesądza o wyłączeniu z masy upadłości inicjatora wierzytelności będących przedmiotem tej umowy, a z początkiem dnia, w którym zostało wydane postanowienia o ogłoszeniu upadłości (art. 52 tej ustawy; por. wyrok SN z dnia 18 czerwca 2004 r., II CK 364/03, M. Praw. 2004, nr 14, s. 631), fundusz wstępuje ex lege w prawa upadłego wynikające z tych wierzytelności oraz ich zabezpieczeń. Z tą chwilą umowa o subpartycypację wygasa.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie:

Jaka stawka VAT znajduje zastosowanie w stosunku do usług świadczonych przez Wnioskodawcę na podstawie zawartych ewentualnie w przyszłości umów o subpartycypację?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Zdaniem Wnioskodawcy, czynności wykonywane przez niego na podstawie zawartych ewentualnie w przyszłości umów o subpartycypację podlegać będą zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o VAT materializując punkt 38 i 39 ustawy o VAT.

Subpartycypacja jako usługa:

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Natomiast ust. 2 tego przepisu stanowi, że za odpłatne świadczenie usług uznaje się również:

1.  użycie towarów stanowiących część przedsiębiorstwa podatnika do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika, w tym w szczególności do celów osobistych podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych;
2.  nieodpłatne świadczenie usług na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika.

W uzupełnieniu ustawowej definicji usługi wskazać należy, biorąc pod uwagę wnioski sformułowane w unijnym orzecznictwie, że usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument, odbiorca świadczenia odnoszący z niego korzyść (choćby potencjalną).

Zasadę tę potwierdza również polskie orzecznictwo. Przykładowo w wyroku WSA w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2009 r., III SA/Wa 154/09, LEX nr 493616 czytamy: „Elementem koniecznym do uznania, że umowa obejmowała świadczenie usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy VAT jest wyodrębnienie podmiotu będącego odbiorcą świadczenia”.

Na gruncie powyższych uwag uzasadnionym wydaje się wniosek, że w relacji pomiędzy inicjatorem subpartycypacji a subpartycypantem, subpartycypanta zakwalifikować trzeba jako usługodawcę, a inicjatora subpartycypacji – jako beneficjenta świadczenia polegającego na swoistym udzieleniu gwarancji przejęcia ryzyka niewypłacalności dłużnika oraz kredytowania inicjatora poprzez przekazanie z góry środków przez subpartycypanta – za które inicjator uiszcza subpartycypantowi płatność, która zawiera znamiona wynagrodzenia.

Powstaje w związku z tym pytanie, jaka stawka VAT znajduje zastosowanie w odniesieniu do świadczonej przez subpartycypanta usługi.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT podstawowa stawka VAT wynosi 23%. Jednocześnie w art. 43 ust. 1 ustawa o VAT przewiduje katalog zwolnień z podatku dla ściśle określonych czynności. Zdaniem Wnioskodawcy, czynności wykonywane przez niego na podstawie zawartych ewentualnie w przyszłości umów o subpartycypację mieścić się będą w ww. katalogu zwolnień. Przy czym zauważyć należy, że usługę subpartycypacji rozważać można w kilku płaszczyznach – z uwagi na jej złożoną ekonomiczną funkcję. Uwzględnić tu należy gwarancyjny i kredytowy (a więc finansowy) charakter świadczenia subpartycypanta, a także jego związek z długiem (wierzytelnością), leżącym u podstawy stosunku prawnego z umowy o subpartycypację. Z tego względu jako podstawę zwolnienia z VAT, w ocenie Wnioskodawcy, należy wskazać art. 43 ust. 1 pkt 38 oraz pkt 39 ustawy o VAT.

Zwolnienie z VAT subpartycypacji na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT z uwagi na funkcję kredytową

Z uwagi na funkcję kredytową subpartycypacji związaną z refinansowaniem inicjatora subpartycypacji (banku), zdaniem Wnioskodawcy należy uznać, że materializuje się zwolnienie wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT.

Na podstawie tego przepisu zwolnieniu podlegają usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Umowa pożyczki została zdefiniowana w art. 720 § 1 kodeksu cywilnego. W myśl tego unormowania, przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości.

Argumentem za kwalifikacją usługi Wnioskodawcy jako swego rodzaju usługi udzielenia pożyczki jest niewątpliwie finansowa funkcja subpartycypacji, tzn. fakt, że subpartycypant przenosi na inicjatora własność określonej kwoty pieniężnej, która zostaje mu w swoisty sposób „zwrócona” w momencie płatności przez inicjatora kwot, które otrzymuje on z tytułu wierzytelności będących przedmiotem umowy subpartycypacji, co do zasady z kwotą nadwyżki płatności inicjatora nad wcześniejszą płatnością subpartycypanta (odpowiadającą konstrukcyjnie instytucji odsetek w umowie pożyczki). Przy czym zdaniem Wnioskodawcy pojęcie pożyczki należy tu interpretować z uwzględnieniem ekonomicznego charakteru transakcji – jako wszelkiego rodzaju finansowanie bez względu na formę prawną (a nie tylko jako pożyczkę zdefiniowaną w art. 720 Kodeksu cywilnego). Jest to uzasadnione ogólną regułą wykładni przepisów o podatku od towarów i usług nakazującą badać ekonomiczny charakter transakcji niezależnie od ich formy prawnej – której wyrazem jest w szczególności art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, definiujący dostawę towarów według ekonomicznego kryterium wystąpienia przeniesienia prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w oderwaniu od cywilistycznej konstrukcji przeniesienia prawa własności.

Z ekonomicznego punktu widzenia, usługę sekurytyzacji, a w ramach niej także subpartycypacji należy traktować jako instrument finansowy analogiczny do kredytu lub pożyczki pieniężnej, który podlegałby zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT. Mianowicie Wnioskodawca w zamian za pozyskanie i przekazanie dla banku środków finansowych otrzyma w przyszłości zwrot niniejszej kwoty wraz z przysporzeniem w postaci nadwyżki przepływów ponad kwotę zaangażowanego kapitału. Tym samym sytuacja Wnioskodawcy będzie analogiczna jak kredytodawcy, bądź pożyczkodawcy.

Z drugiej strony, bank jest w analogicznej sytuacji jak kredytobiorca, bądź pożyczkobiorca, który uzyskał jednorazowo potrzebne środki finansowe, ale musiał zabezpieczyć spłatę środków finansowych poprzez zbycie przyszłych przepływów pieniężnych generowanych przez należące do niego aktywa, których wysokość uwzględnia zdyskontowaną wartość tych przepływów oraz ryzyko ich otrzymania. Wynagrodzeniem za przekazanie środków finansowych przez kredytodawcę, bądź pożyczkodawcę są odsetki, natomiast w przypadku Wnioskodawcy jako swoistego kredytodawcy, będzie nim uiszczona na jego rzecz nadwyżka przepływów otrzymanych od inicjatora ponad kwotę zaangażowanego kapitału.

Wnioskodawca podkreśla, że w świetle przepisów ustawy o VAT, nieuzasadnione byłoby ograniczanie zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT tylko do kredytu, bądź pożyczki, ale powinno ono mieć zastosowanie również do każdego innego instrumentu finansowego, którego celem jest pozyskanie środków finansowych, w tym do subpartycypacji stanowiącej formę sekurytyzacji.

Zwolnienie z VAT subpartycypacji na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy o VAT z uwagi na funkcję zabezpieczającą (gwarancyjno-refinansującą).

Za podstawą zwolnienia dla usługi subpartycypanta uznać należy w ocenie Wnioskodawcy także art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy o VAT, co związane jest z funkcją zabezpieczającą (gwarancyjno- refinansującą). Zgodnie z tym przepisem zwolnieniu podlegają usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Udzielenie gwarancji jako czynność prawna nie została uregulowana w kodeksie cywilnym jako osobny rodzaj umowy, jednak jej dopuszczalność jest powszechnie przyjęta w świetle art. 3531 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak przyjmuje się w praktyce, cechą umów gwarancyjnych jest to, że gwarant przyjmuje w nich ryzyko związane z realizacją bądź niepowodzeniem określonego w umowie przedsięwzięcia (tak przykładowo Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z 12 marca 2012 r. sygn. IPPP2/443-1391/11-2/KG).

W powyższym kontekście zauważyć należy, że świadczenie subpartycypanta na podstawie umowy subpartycypacji polega w szczególności na swoistym udzieleniu gwarancji przejęcia ryzyka niewypłacalności dłużników – za które inicjator uiszcza subpartycypantowi odpłatność. Inicjator subpartycypacji otrzymuje bowiem od subpartycypanta z góry określoną umownie kwotę, natomiast uzyskanie przez subpartycypanta należnego mu świadczenia (kwot uzyskiwanych od dłużników) jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Wnioskodawcy znane są przy tym stanowiska organów podatkowych potwierdzających prawidłowość takiej konkluzji. Przykładowo w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 21 listopada 2007 r. sygn. IPPB2/436-82/07-5/MZ, organ wskazał, że subpartycypacja to czynność prawna, w której inicjator zobowiązuje się do przekazania świadczeń z puli wierzytelności do drugiego podmiotu, który nabywa prawo do części lub całości pożytków z tytułu wierzytelności, ale inicjator pozostaje nadal właścicielem portfela aktywów. Ryzyko braku spłaty wierzytelności przechodzi na podmiot przejmujący. Taka transakcja nie dostarcza inicjatorowi środków pieniężnych, lecz służy wytransferowaniu ryzyka kredytowego oraz w określonych przypadkach wypełnieniu wymogów prawnych w zakresie adekwatności kapitałowej. Z uwagi na ww. funkcję usługi w umowie subpartycypacji i podejmowane w związku z nią czynności przez subpartycypanta jako gwaranta w stosunku do inicjatora subpartycypacji przejmującego ryzyko niewypłacalności dłużnika, usługa ta powinna zdaniem Wnioskodawcy korzystać ze zwolnienia z podatku od towarów i usług jako określona w art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy o VAT usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Brak zastosowania art. 43 ust. 15 pkt 1 ustawy o VAT:

Jednocześnie, uwzględniając charakter i zakres działań subpartycypanta, trudno twierdzić, że świadczy on usługi ściągania długów lub faktoringu opodatkowane według stawki VAT 23% na podstawie art. 43 ust. 15 pkt 1 ustawy o VAT. Zgodnie bowiem z tym przepisem, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41 oraz w ust. 13, nie mają zastosowania do czynności ściągania długów, w tym factoringu. Usługi ściągania długów i factoringu nie zostały zdefiniowane w polskich przepisach prawa i należą do tzw. umów nienazwanych. Co do zasady, factoring polega na tym, że faktor trudniący się zawodowo tego typu działalnością nabywa wierzytelności przysługujące przedsiębiorcy (faktorantowi) z tytułu dokonania sprzedaży lub wykonania usług w zamian za określoną kwotę, odpowiadającą wartości nominalnej wierzytelności pomniejszonej o dyskonto uwzględniające wynagrodzenie faktora.

W pojęciu usług ściągania długów i faktoringu mieści się zatem m.in. skup wierzytelności w celu ich windykacji we własnym zakresie lub odprzedaży. Usługa tego typu polegająca na „wyręczeniu” klienta z czynności zmierzających do odzyskania długu podlega opodatkowaniu podatkiem VAT bez możliwości skorzystania ze zwolnienia. Usługa świadczona przez subpartycypanta obejmuje natomiast działania na skrajnie odmiennej płaszczyźnie, tzn. nie nabywa on wierzytelności od inicjatora ani też nie podejmuje żadnych działań związanych z windykacją należności. Rolą subpartycypanta jest udostępnienie inicjatorowi środków pieniężnych zanim uzyska je on od dłużnika, nie zaś egzekwowanie kwot wierzytelności w zastępstwie inicjatora.

Kwalifikacja podatkowa subpartycypacji jako usługi finansowej a zmiana przepisów od 1 stycznia 2011 r.:

WSA w Warszawie w wyroku z dnia 29 sierpnia 2012 r. (sygn. III SA/Wa 3030/11) stwierdził, co następuje: „Do końca 2010 r. co nie jest sporne w sprawie, usługi sekurytyzacji podlegały zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 1 w związku z załącznikiem nr 4 do ustawy o VAT. Przedmiotowy załącznik został usunięty z ustawy, natomiast przewidziane w nim usługi zwolnione z podatku zostały implementowane bezpośrednio do art. 43 ustawy o VAT. Jedną z takich usług zwolnionych z VAT jest finansowanie innych podmiotów przewidziane w przytoczonym art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy. Na podkreślenie zasługuje to, iż zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy z dnia 29 października 2010 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U z 2010 r., nr 226, poz. 1476) nowelizującej ustawę o VAT w powyższym zakresie, przedmiotowa nowelizacja nie miała na celu ograniczenia zakresu dotychczasowych usług zwolnionych z opodatkowania VAT, a jedynie odejście od klasyfikowania usług na podstawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. W konsekwencji, wprowadzenie zmian do ustawy o VAT od dnia 1 stycznia 2011 r. nie powinno w ocenie Sądu skutkować zmianą zakresu usług zwolnionych od tego podatku. W ocenie Sądu fiskus, przy okazji dokonanej porządkowej zmiany przepisów ustawy o VAT polegającej na rezygnacji z enumeratywnie wymienionych w załączniku do ustawy zwolnionych usług nie powinien w ten sposób zawężać zakresu stosowania zwolnień podatkowych, w szczególności odnoszących się do „grupy usług finansowych, gdzie indziej niesklasyfikowanych”. Do powyższej kategorii należały usługi finansowe, które wraz z rozwojem rynków kapitałowych, inwestycyjnych zawierały w sobie szereg odrębnych czynności bankowych, cywilnoprawnych, które łącznie tworzyły określone całościowe świadczenia. W ocenie Sądu wyłączanie poszczególnych elementów usług stanowiących obiektywnie jednolite świadczenie gospodarcze i ich opodatkowywanie jest sprzeczne z celem nowelizacji a także zasadami niedyskryminacji, proporcjonalności. W ocenie Sądu zmiana stanowiska dotyczącego zakresu zwolnień usług finansowych narusza także zasadę ochrony interesów w toku. Jak wskazuje się w uzasadnieniu przedmiotowych zmian do ustawy VAT, „w odniesieniu do usług, zmiany w klasyfikacji statystycznej nie pozwoliły na takie „przełożenie” przepisów wykorzystujących te klasyfikacje, aby było pewne, że zakres zwolnień, określony w załączniku nr 4 do ustawy, jest zgodny z przepisami dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 z 11.12.2006, str. 1, z późn. zm.). Oparcie zaś przepisów dotyczących zwolnienia usług od podatku na opisach tych usług zawartych w ww. dyrektywie pozwoli na zapewnienie zgodności regulacji krajowych z przepisami dyrektywy”. Sąd przyznał rację Skarżącej, iż wobec jednoznacznych postulatów uzasadnienia ustawy nowelizującej ustawę o VAT, a także szerokiego zwolnienia usług o charakterze finansowym na podstawie art. 135 Dyrektywy 2006/112/WE należy stwierdzić, iż celem ustawodawcy nie była zmiana zakresu zwolnienia, ale dostosowanie brzmienia polskich przepisów ustawy o VAT do regulacji wspólnotowych. Stąd, w stosunku do usług, które dotychczas podlegały zwolnieniu od VAT, co do zasady nie powinna nastąpić zmiana opodatkowania. W ocenie Sądu ograniczenie zakresu zwolnienia podatkowego nie jest także podyktowane poglądami wynikającymi z orzeczeń TSWE”.

Wnioskodawca zgadza się w pełni z ww. argumentacją Sądu.

Regulacja w UE:

Przepis art. 135 ust. 1 Dyrektywy 112/2006/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej stanowi, że Państwa członkowskie zwalniają następujące transakcje:

1.  transakcje ubezpieczeniowe i reasekuracyjne, wraz z usługami pokrewnymi świadczonymi : przez brokerów ubezpieczeniowych i agentów ubezpieczeniowych;
2.  udzielanie kredytów i pośrednictwo kredytowe, oraz zarządzanie kredytami przez kredytodawcę;
3.  pośrednictwo lub wszelkie działania w zakresie gwarancji kredytowych, poręczeń i wszelkich innych zabezpieczeń i gwarancji oraz zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę;
4.  transakcje, łącznie z pośrednictwem, dotyczące rachunków depozytowych, rachunków bieżących, płatności, przelewów, długów, czeków i innych zbywalnych instrumentów finansowych, z wyłączeniem windykacji należności;
5.  transakcje, łącznie z pośrednictwem, dotyczące walut, banknotów i monet używanych jako prawny środki płatniczy, z wyłączeniem banknotów i monet będących przedmiotami kolekcjonerskimi, za które uważa się monety ze złota, srebra lub innych metali, jak również banknoty, które nie są zwykle używane jako prawny środek płatniczy lub które przedstawiają wartość numizmatyczną;
6.  transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2;
7.  zarządzanie specjalnymi funduszami inwestycyjnymi, określonymi przez państwa członkowskie;
8.  dostawy, za cenę równą wartości nominalnej, znaczków pocztowych ważnych w obrocie pocztowym na terytorium danego państwa, znaczków skarbowych i innych podobnych znaczków;
9.  zakłady, loterie i inne gry losowe lub hazardowe, z zastrzeżeniem warunków i ograniczeń określonych przez każde państwo członkowskie;
10.  dostawy budynków lub ich części oraz związanego z nimi gruntu, inne niż dostawy, o których i mowa w art. 12 ust. 1 lit. a);
11.  dostawy terenów niezabudowanych, inne niż dostawy terenów budowlanych, o których mowa w art. 12 ust. 1 lit. b);
12.  dzierżawę i wynajem nieruchomości.

Zdaniem Wnioskodawcy art. 135 ust. 1 Dyrektywy 112/2006/WE przewiduje, że planowane przez Wnioskodawcę usługi subpartycypacji są zwolnione z podatku VAT z przyczyn wskazanych w niniejszym wniosku.

Wnioskodawca wskazuje, że regulacje unijne objęte niniejszą dyrektywą podlegają harmonizacji, tj. upodabnianiu legislacyjnemu w państwach członkowskich. W konsekwencji powyższego, Wnioskodawca wskazuje, że przykładowo art. 44 pkt 1 lit. d) luksemburskiej ustawy o VAT powoduje, że usługi sekurytyzacyjne (a więc także subpartycypacyjne) korzystają ze zwolnienia z podatku VAT jako związane z zarządzaniem w ramach usługi finansowej. W kwietniu 2010 r. luksemburskie organy podatkowe wydały List okólny 723bis („Circular nc723bis”), która miała na celu wyjaśnienie zwolnienia z VAT outsourcingu przez fundusz usługi w zakresie zarządzania. Okólnik nr 723bis przypomina również kilka zasad przewidzianych przez TSUE w sprawie Abbey National.

Powyższą konkluzję potwierdza także, między innymi, orzeczenie TSUE w sprawie C-281/91 pomiędzy Muys’en De Winters Bouw-en Aannemingsbedrijf BV a Staatssecretaris van Financien (Holandia). W orzeczeniu tym TSUE nie podzielił poglądu, iż zwolnienie zawarte w komentowanym artykule odnosi się jedynie do kredytów udzielanych przez banki i instytucje finansowe. Trybunał definiując termin „udzielenie kredytu” wskazał również, iż: „udzielenie kredytu i pośrednictwo kredytowe jest w zasadzie pojęciem wystarczająco szerokim, aby uwzględniać kredyt udzielony przez dostawcę towarów w formie odroczenia płatności”. W zakres ten wchodzą zatem różne formy finansowania, w tym również takie, które dokonywane są na podstawie umowy o sekurytyzację. Analiza przepisów unijnych oraz orzecznictwa ETS potwierdza zatem stanowisko, iż usługa sekurytyzacyjna, także w szczególnej postaci – subpartycypacji – świadczona przez Wnioskodawcę na rzecz banku w ramach sekurytyzacji wierzytelności stanowić będzie usługę zwolnioną z podatku VAT.

Co więcej, dotychczasowe orzecznictwo potwierdza również, iż transakcja sekurytyzacyjna stanowi kompleksową usługę finansową, na którą składają się różnorakie świadczenia stron. Przykładowo, w uzasadnieniu do wyroku z dnia 2 lutego 2007 r., (sygn. III SA/Wa 3887/06) WSA w Warszawie stwierdził iż: „Sąd administracyjny, badając niniejszą sprawę, ma zatem obowiązek zwrócić uwagę, że istota sekurytyzacji polega na pozyskiwaniu środków finansowych przez emisję wierzycielskich papierów wartościowych zabezpieczonych aktywami, które są przedmiotem sekurytyzacji, np. wierzytelnościami. Oznacza to, że jeżeli wierzytelności Spółki były nabywane w celu sekurytyzacji, tj. w celu ich wykorzystania do wykonania określonych operacji gospodarczych, to w badanej sprawie nie miała miejsca – jak chcą tego organy podatkowe – wyłącznie cesja wierzytelności, lecz cesja która była elementem świadczonej usługi finansowej”.

Podobny pogląd został wyrażony w uzasadnieniu wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 25 listopada 2009 r. (sygn. I SA/Wr 1564/09), który w uzasadnieniu stwierdził, iż „Wyjaśniając w największym skrócie pojęcie sekurytyzacji, należy wskazać, że „jest to proces ekonomiczny, którego celem jest emisja papierów wartościowych na podstawie zespołu wierzytelności” (patrz: I. Raczkowska, Sekurytyzacja wierzytelności bankowych, Warszawa 2001 r., s. 13-14). Jak z tego wynika, czynności podejmowane przez spółkę celową w ramach sekurytyzacji nie sprowadzają się do samego nabycia wierzytelności w ramach cesji, lecz cesja stanowi jedynie element – świadczonej przez spółkę celową – szerszej (kompleksowej) usługi pośrednictwa finansowego, związanego z nabywaniem wierzytelności oraz redystrybucją środków finansowych i ograniczeniem ryzyka niewypłacalności dłużników.

Podsumowując, w ocenie Wnioskodawcy, czynności wykonywane przez niego na podstawie zawartych ewentualnie w przyszłości umów o subpartycypację podlegać będą zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38, pkt 39 ustawy o VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej opisanego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Stosownie do art. 5a ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

W świetle art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Ponadto, art. 8 ust. 1 ustawy określa, że przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

Definicja świadczenia usług ma zatem charakter dopełniający definicję dostawy towarów i jest wyrazem realizacji powszechności opodatkowania podatkiem od towarów i usług transakcji wykonywanych przez podatnika w ramach działalności gospodarczej.

Wobec powyższych przepisów, należy stwierdzić, że każde świadczenie niebędące dostawą towarów polegające na działaniu, zaniechaniu lub tolerowaniu czyjegoś zachowania stanowi, co do zasady, usługę w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Niemniej muszą być przy tym spełnione następujące warunki:

*   w następstwie zobowiązania, w wykonaniu którego usługa jest świadczona, druga strona (wierzyciel/nabywca) jest bezpośrednim beneficjentem świadczenia,

*   świadczonej usłudze odpowiada świadczenie wzajemne ze strony nabywcy (wynagrodzenie).

Należy podkreślić, że oba ww. warunki winny być spełnione łącznie, aby świadczenie podlegało, jako usługa, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Aby dana czynność (dostawa towarów czy też usługa) podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT musi istnieć bezpośredni związek o charakterze przyczynowym, pomiędzy świadczoną usługą, a otrzymanym świadczeniem wzajemnym, w ten sposób, że zapłacone kwoty stanowią rzeczywiste wynagrodzenie za wyodrębnioną usługę świadczoną w ramach stosunku prawnego lub dochodzi do wymiany świadczeń wzajemnych. Otrzymana zapłata powinna być konsekwencją wykonania świadczenia. Wynagrodzenie musi być należne za wykonanie tego świadczenia.

Ponadto stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Stosownie do art. 15 ust. 2 ustawy, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jak stanowi art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jednakże, zarówno w treści ustawy o podatku od towarów i usług, jak i przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewiduje dla niektórych czynności obniżone stawki podatku.

Według art. 43 ust. 1 pkt 38-39 ustawy, zwalnia się od podatku:

*   usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę (art. 43 ust. 1 pkt 38);

*   usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę (art. 43 ust. 1 pkt 39);

Jednocześnie ustawodawca w art. 43 ust. 13 ustawy wskazał, że zwolnienie od podatku stosuje się również do świadczenia usługi stanowiącej element usługi wymienionej w ust. 1 pkt 7 i 37- 41, który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 7 i 37-41.

Przepisu ust. 13 nie stosuje się do świadczenia usług stanowiących element usług pośrednictwa, o których mowa w ust. 1 pkt 7 i 37-41, o czym stanowi art. 43 ust. 14 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 15 ustawy zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 37-41 oraz w ust. 13, nie mają zastosowania do:

1.  czynności ściągania długów, w tym factoringu;
2.  usług doradztwa;
3.  usług w zakresie leasingu.

Sprecyzowanie przepisów regulujących zwolnienie od podatku od towarów i usług dla usług finansowych ma na celu zapewnienie jednolitego stosowania tego zwolnienia w odniesieniu do rynku wspólnotowego, jak również zapewnienie spójności przepisów dotyczących podatku od towarów i usług z przepisami krajowymi regulującymi funkcjonowanie rynku finansowego.

Zwolnienia od podatku usług finansowych oparte zostały na obiektywnych kryteriach, nie są zaś uzależnione od rodzaju podmiotu świadczącego te usługi.

Powyższe zwolnienia znajdują odzwierciedlenie w przepisach Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, poz. 1 ze zm.), zwanej dalej Dyrektywą.

I tak, zgodnie z art. 131 Dyrektywy, zwolnienia przewidziane w rozdziałach 2-9 stosuje się bez uszczerbku dla innych przepisów wspólnotowych i na warunkach ustalanych przez państwa członkowskie w celu zapewnienia prawidłowego zastosowania tych zwolnień oraz zapobieżenia wszelkim możliwym przypadkom uchylania się od opodatkowania, unikania opodatkowania i nadużyć.

W myśl art. 135 ust. 1 lit. b-c Dyrektywy, państwa członkowskie zwalniają następujące transakcje:

*   udzielanie kredytów i pośrednictwo kredytowe, oraz zarządzanie kredytami przez kredytodawcę;

*   pośrednictwo lub wszelkie działania w zakresie gwarancji kredytowych, poręczeń i wszelkich innych zabezpieczeń i gwarancji oraz zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę;

W tym miejscu wskazać należy – co wielokrotnie podkreślał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej – że zakres zwolnień przewidzianych w Dyrektywie VAT nie może być interpretowany w sposób rozszerzający. Czynności zwolnione od VAT zgodnie z Dyrektywą VAT stanowią autonomiczne pojęcia prawa wspólnotowego, a ich ujednolicona interpretacja ma służyć unikaniu rozbieżności w stosowaniu systemu podatku VAT w poszczególnych państwach członkowskich.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „pojęcia używane do opisania zwolnień wymienionych w art. 13 szóstej dyrektywy powinny być interpretowane w sposób ścisły, ponieważ stanowią one odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatkiem VAT objęta jest każda dostawa towarów i każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika (wyrok TSUE z dnia 19 listopada 2009 r. C-461/08 w sprawie Don Bosco Onroerend Goed BV).

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest niestandaryzowanym funduszem sekurytyzacyjnym działającym w oparciu o ustawę o funduszach inwestycyjnych. Wnioskodawca rozważa możliwość zawierania w przyszłości umów o subpartycypację z bankami lub innymi funduszami sekurytyzacyjnymi, w przypadku których występowałby jako subpartycypant.

Wątpliwości Wnioskodawcy w niniejszej sprawie dotyczą kwestii zwolnienia od podatku usług subpartycypacji. Wnioskodawca stoi na stanowisku, że z uwagi na złożoną ekonomiczną funkcję usług subpartycypacji, do ich świadczenia znajdzie zastosowanie zwolnienie od podatku, wynikające z przepisów art. 43 ust. 1 pkt 38-39 ustawy.

Wskazać należy, że umowa o subpartycypację, zgodnie z art. 183 ust. 4 ustawy z dnia 27 maja 2004 o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. z 2014, poz. 157) oznacza umowę o przekazywanie funduszowi wszystkich świadczeń otrzymywanych przez inicjatora sekurytyzacji lub uprawnionego z sekurytyzowanych wierzytelności z określonej puli wierzytelności lub z określonych wierzytelności (umowa o subpartycypację). Jednocześnie zgodnie z ww. przepisem, umowa o subpartypację powinna zawierać zobowiązanie tych podmiotów do przekazywania funduszowi:

1.  pożytków z sekurytyzowanych wierzytelności w całości;
2.  kwot głównych z sekurytyzowanych wierzytelności;
3.  kwot uzyskanych z tytułu realizacji zabezpieczeń sekurytyzowanych wierzytelności – w przypadku gdy zaspokojenie się inicjatora sekurytyzacji lub uprawnionego z sekurytyzowanych wierzytelności nastąpiło przez realizację zabezpieczeń.

Zgodnie z art. 183 ust. 5 ww. ustawy o funduszach inwestycyjnych, umowa zobowiązująca do nabycia wierzytelności, puli wierzytelności oraz umowa o subpartycypację powinna być zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Umowa o subpartycypację nie może zawierać postanowień o odroczeniu zapłaty lub o dokonywaniu zapłaty w ratach za wierzytelności będące jej przedmiotem (art. 183 ust. 6 ww. ustawy o funduszach inwestycyjnych).

Z powołanych przepisów wynika, że umowa o subpartycypację jest umową, w której inicjator sekurytyzacji zobowiązuje się za wynagrodzeniem do przekazania świadczeń z puli wierzytelności do drugiego podmiotu (subpartycypanta), który nabywa prawo do części lub całości pożytków z tytułu wierzytelności, przy czym transakcja ta nie rodzi skutków sprzedaży. W przypadku subpartycypacji dochodzi jedynie do zbycia ekonomicznej siły wierzytelności, bez dokonania zmian podmiotowych w strukturze samej wierzytelności. Oznacza to, że w ramach dotychczasowego stosunku obligacyjnego inicjator sekurytyzacji pozostaje wierzycielem dłużnika, subpartycypant zaś nabywa względem inicjatora sekurytyzacji jedynie roszczenie o wypłatę kwot przekazanych inicjatorowi przez dłużnika w ramach stosunku podstawowego. Wierzytelności sekurytyzowane w oparciu o strukturę subpartycypacji pozostają w bilansie inicjatora sekurytyzacji.

Analiza pojęć użytych do opisania zwolnień, o których mowa w art. 43 ustawy, prowadzi do wniosku, że powinny one być interpretowane w sposób ścisły, gdyż zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady. Zwolnienia stanowią pojęcia autonomiczne prawa wspólnotowego, które mają na celu uniknięcie rozbieżności pomiędzy państwami członkowskimi w stosowaniu systemu podatku VAT i które należy sytuować w ogólnym kontekście wspólnego systemu podatku VAT.

W odniesieniu do ww. opisu sprawy należy uznać, że charakter świadczonych przez Wnioskodawcę usług na rzecz Inicjatora – Stronę umowy nie pozwala na objęcie ich zwolnieniem od podatku VAT określonym w art. 43 ust. 1 pkt 38-39 ustawy.

Zgodnie z art. 720 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r., poz. 121, z późn. zm.) przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości.

Z kolei w myśl art. 69 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2012 r., poz. 1376, z późn. zm.), przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu.

Świadczone przez Wnioskodawcę usługi nie mogą zostać zakwalifikowane jako wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę, które na mocy wskazanego powyżej przepisu podlegają zwolnieniu z opodatkowania. Charakter prawny zawartej umowy między subpartycypantem i inicjatorem nie jest tożsamy z tym wynikającym z umowy pożyczki czy kredytu. Pomimo bowiem zawarcia umowy subpartycypacyjnej wierzytelność, będąca przedmiotem tej umowy, nadal pozostaje w aktywach Inicjatora. Ponadto elementem umowy subpartycypacyjnej jest w przeciwieństwie do umowy pożyczki, wyraźne określenie źródła, z którego zostanie zaspokojony wierzyciel. Ponadto w przypadku ewentualnej upadłości dłużnika podstawowego subpartycypantowi nie przysługuje roszczenie względem inicjatora sekurytyzacji o zwrot pozostałych kwot. Jest to element, który odróżnia konstrukcję umowy o subpartycypację od umowy pożyczki. Wnioskodawca nabywa prawo do przyszłych płatności przysługujących Inicjatorowi, w zamiar za co płaci określoną kwotę umożliwiającą zachowanie płynności finansowej Inicjatora. Przedmiotem zawartej umowy jest prawo do udziału w konkretnych płatnościach, które zgodnie z zawartą umową Inicjator zobowiązuje się przekazywać na rzecz Wnioskodawcy. Zatem, nie są to czynności tożsame z usługami udzielania kredytów i pożyczek, usługami pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także usługami zarządzania kredytami lub pożyczkami pieniężnymi.

Podkreślić należy również, że ustawodawca w art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy, zwolnił z VAT usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Powołany przepis art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy obejmuje zwolnieniem od podatku VAT czynności udzielania poręczeń, gwarancji i innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych, rozumianych jako zgoda poręczyciela, gwaranta lub udzielającego zabezpieczenia do spłacenia długu lub każdego innego zobowiązania finansowego w imieniu dłużnika, w przypadku niewywiązywania się przez niego ze spłaty długu. Zaznaczyć należy ponadto, że warunkiem objęcia zwolnieniem gwarancji, poręczeń i zabezpieczeń jest ich finansowy (pieniężny) charakter.

Z treści wniosku wynika natomiast, że czynności wykonywane przez Wnioskodawcę w ramach realizacji postanowień Umowy nie wypełniają przesłanek wynikających z cyt. art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy, gdyż Wnioskodawca świadcząc usługi subpartycypacyjne nie udziela poręczeń, gwarancji bądź nie dokonuje innych zabezpieczeń na rzecz Inicjatora. Charakter umowy subpartycypacji, zgodnie z którą Wnioskodawca jako Subpartycypant przekazuje środki pieniężne na rzecz Inicjatora, jest zupełnie różny od transakcji udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych. Przede wszystkim Wnioskodawca nie zobowiązuje się do spłacenia długu lub innego zobowiązania wobec dłużnika. Wnioskodawca przekazując środki pieniężne na rzecz Inicjatora, nie udziela mu gwarancji/poręczeń, co do spłat dłużników. Zgodnie z zawartą umową, Wnioskodawca, na własne ryzyko, nabywa prawo do konkretnych płatności, które Inicjator, w związku z otrzymaną kwotą środków pieniężnych, zobowiązuje się mu przekazywać. Zatem stwierdzić należy, że ww. usługi subpartycypacji nie korzystają ze zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 39 ww. ustawy.

W konsekwencji, świadczone przez Wnioskodawcę usługi w ramach umowy subpartycypacji nie są objęte zwolnieniem od podatku VAT przewidzianym w przywołanych wyżej przepisach tj. art. 43 ust. 1 pkt 38-39 ustawy, zatem zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy winny być opodatkowane podatkiem VAT wg podstawowej stawki tj. 23%.

Tym samym należy uznać, że Wnioskodawca zaprezentował nieprawidłowe stanowisko w sprawie.

W odniesieniu do powołanego przez Wnioskodawcę orzecznictwa sądów administracyjnych wskazać należy, że zostały one potraktowane jako element argumentacji Strony. Należy jednak zauważyć, że rozstrzygnięcia te dotyczą odmiennych stanów faktycznych od przedstawionego przez Wnioskodawcę, zatem orzeczenia te nie mogą mieć wpływu na niniejsze rozstrzygnięcie.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.