Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP2/443-881/14-5/KOM
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2014-12-15
Teza: Sposób ustalania podstawy opodatkowania przy transakcjach dotyczących instrumentów pochodnych.
Słowa kluczowe: banki; instrumenty-pochodne instrumenty finansowe; opcja; opodatkowanie-podstawa opodatkowania
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30c

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Strony przedstawione we wniosku z dnia 5 września 2014 r. (data wpływu z 15 września 2014 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie sposobu ustalania podstawy opodatkowania przy transakcjach dotyczących instrumentów pochodnych – **jest nieprawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 15 września 2014 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie sposobu ustalania podstawy opodatkowania przy transakcjach dotyczących instrumentów pochodnych.

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny i zdarzenie przyszłe:

Spółka S.A. (dalej: „Bank” lub „Wnioskodawca”) jest bankiem z siedzibą w Polsce, prowadzącym działalność na podstawie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz U. z 2012 r., poz. 1376, z późn. zm.). W ramach prowadzonej działalności bankowej Wnioskodawca oferuje produkty bankowe oraz inne usługi skierowane do szerokiego kręgu klientów.

Większość czynności wykonywanych przez Bank objętych jest zwolnieniem z opodatkowania podatkiem od towarów i usług (dalej „VAT”), co wynika z treści art. 43 ust. 1 pkt 7 oraz 38-41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054, z późn. zm., dalej „ustawa o VAT”). Niemniej jednak Bank wykonuje również czynności opodatkowane VAT.

W ramach prowadzonej działalności, Bank zawiera transakcje na instrumentach pochodnych w celu zabezpieczenia własnego ryzyka.

Bank dokonuje operacji na instrumentach pochodnych w celu:

1.  zabezpieczenia płynności Banku,
2.  redystrybucji ryzyka (hedging),
3.  zabezpieczenia ryzyka walutowego wynikającego ze struktury aktywów i pasywów dewizowych Banku lub indeksowanych kursem waluty obcej.

Bank zawiera lub może zawierać następujące rodzaje (kategorie) transakcji, których przedmiotem są instrumenty pochodne zwane również derywatami, tj.:

*   Opcje nierzeczywiste (bez rzeczywistej dostawy instrumentu bazowego),

*   IRS (Interest Rate Swap).

W odniesieniu do powyższych kategorii transakcji na instrumentach pochodnych, podkreślenia wymaga fakt, że są to tzw. transakcje nierzeczywiste, charakteryzujące się tym, że ich rozliczenie polega na zapłacie przez jedną stronę drugiej stronie transakcji, tzw. kwoty różnicy. Transakcje nierzeczywiste nie obejmują zatem dostawy instrumentu bazowego.

Poniżej Bank zamieszcza szczegółowy opis wymienionych instrumentów pochodnych:

*   Opcje, czyli instrumenty finansowe dające ich posiadaczowi prawo do nabycia lub sprzedaży określonego instrumentu bazowego (np. indeksu giełdowego) po z góry określonej cenie. W zależności od typu opcji, prawo to może być zrealizowane w dniu wygaśnięcia opcji, w dowolnym dniu od daty nabycia do daty jej wygaśnięcia, bądź w kilku ściśle określonych datach - Bank zawiera głównie opcje europejskie, które realizowane są w momencie wygaśnięcia opcji. Strona będąca wystawcą (sprzedawca) opcji jest natomiast zobowiązana do sprzedania lub zakupu danego instrumentu bazowego, jeżeli kontrahent uzna, że chce zrealizować prawa wynikające z posiadanej opcji (co ma miejsce, jeśli kontrahent uzna wykonanie opcji za opłacalne). Do realizacji opcji przez kontrahenta dochodzi, jeśli wskazana w ramach opcji cena jest z perspektywy kontrahenta korzystniejsza niż aktualna cena rynkowa. W przypadku opcji bez rzeczywistej dostawy instrumentu bazowego, rozliczenie opcji odbywa się nie poprzez faktyczną dostawę, lecz jedynie poprzez wypłatę na rzecz kontrahenta określonej kwoty, stanowiącej różnicę cen instrumentu bazowego, którego dotyczy opcja. Kwota ta jest wynikiem (zyskiem lub stratą) zrealizowanym w wyniku realizacji opcji. Kontrahent nabywając opcję płaci na rzecz wystawcy tzw. premią opcyjną, stanowiącą wynagrodzenie wystawcy z tytułu sprzedaży opcji.

*   IRS (Interest Rate Swap), tj. SWAP procentowy - umowa pomiędzy Bankiem a kontrahentem na zamianę w przyszłości stopy procentowej od umownej kwoty nominału w określonej walucie ze stopy procentowej zmiennej na stałą (bądź odwrotnie). W ramach kontraktu, w ustalonych okresach płatności, jedna ze stron zobowiązuje się do dokonywania na rzecz drugiej strony płatności swapowych według określonej z góry stałej stopy procentowej, natomiast druga strona zobowiązuje się do dokonywania płatności swapowych według zmiennej, rynkowej stopy procentowej ustalanej na początku każdego okresu umownego (np. WIBOR 1M). W ramach zawieranych przez Bank transakcji IRS może dochodzić również do początkowej i/lub końcowej wymiany kwot nominałów transakcji.

W związku z przedstawionym opisem zadano następujące pytanie:

Czy w stanie prawnym obowiązującym do 31 grudnia 2013 r. oraz w stanie prawnym obowiązującym od 1 stycznia 2014 r., w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, podejmowanych przez Bank jako podatnika w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, podstawą opodatkowania VAT powinien być wynik (zysk) osiągnięty przez Bank w danym okresie rozliczeniowym z tytułu transakcji zrealizowanych w danym okresie na danej kategorii instrumentów pochodnych?

Zdaniem Wnioskodawcy, w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, podejmowanych przez Bank jako podatnika w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, podstawą opodatkowania VAT jest wynik (zysk) osiągnięty przez Bank w danym okresie rozliczeniowym z tytułu transakcji zrealizowanych na danej kategorii instrumentów pochodnych.

Uzasadnienie

W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, wynagrodzenie Banku jest ustalane w oparciu o wynik (tj. zysk lub stratę) zrealizowany w przyjętym okresie rozliczeniowym. Ustalenie wynagrodzenia (wyniku) Banku jest dokonywane, przy uwzględnieniu odpowiednich kategorii przychodowych i kosztowych dotyczących poszczególnych typów instrumentów pochodnych, na które składają się m.in. premie opcyjne otrzymane/zapłacone, płatności odsetkowe otrzymane/zapłacone, strumienie płatności w danym okresie rozliczeniowym wynikające z rozliczania poszczególnych typów instrumentów pochodnych.

Zrealizowany wynik jest rozumiany jako osiągnięta w danym okresie rozliczeniowym różnica pomiędzy zaewidencjonowanymi przez Bank dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych, w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych.

Podstawa opodatkowania VAT usług finansowych – uwagi ogólne

Ustawa o VAT nie zawiera przepisów regulujących w sposób szczególny sposobu ustalania podstawy opodatkowania VAT w przypadku usług finansowych, w tym transakcji na instrumentach pochodnych. Powyższa kwestia nie została również uregulowana bezpośrednio na szczeblu wspólnotowym w przepisach Dyrektyw VAT, tj. VI Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstwa Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku, zastąpionej z dniem 1 stycznia 2007 r. przez Dyrektywę 2006/112/Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (zwanej dalej: „Dyrektywą 112”).

W konsekwencji, zastosowanie znajdą ogólne przepisy regulujące sposób ustalania podstawy opodatkowania, w tym w szczególności art. 73 Dyrektywy 112 oraz będący jego odpowiednikiem art. 29 ust. 1 (w stanie prawnym obowiązującym do 31 grudnia 2013 r.) oraz art. 29a ustawy o VAT (w stanie prawnym obowiązującym od 1 stycznia 2014 r.) ustawy o VAT. Zgodnie z artykułem 73 Dyrektywy 112, w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług, podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia.

Odpowiednikiem wskazanego przepisu Dyrektywy 112 jest art. 29a ustawy o VAT (art. 29 ust. 1 w stanie prawnym obowiązującym do 31 grudnia 2013 r.). Zgodnie z art. 29a ustawy o VAT podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Z zestawienia powyższych przepisów wynika, że podstawą opodatkowania VAT jest wartość wynagrodzenia, należnego usługodawcy lub dokonującemu dostawy towarów od nabywcy. Przepisy ustawy o VAT nie regulują jednakże w sposób szczegółowy, w jaki sposób należy ustalać wysokość podstawy opodatkowania w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych. W tym zakresie kluczowe znaczenie ma zastosowanie prowspólnotowej wykładni regulacji ustawy o VAT, z uwzględnieniem wykładni przedstawionej przez TSUE. W orzeczeniu C-172/96 First National Bank of Chicago TSUE wskazał, że generalną zasadą przy usługach finansowych jest ustalanie jako obrotu wyniku osiągniętego w danym okresie rozliczeniowym. W konsekwencji, w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, zawieranych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, wynagrodzeniem Banku w odniesieniu do poszczególnych wskazanych w stanie faktycznym rodzajów instrumentów pochodnych jest wartość otrzymanych przez Bank przepływów finansowych, pomniejszona o wartość przepływów finansowych zapłaconych przez Bank na rzecz drugiej strony transakcji, tj. zysk uzyskany przez Bank na działalności w tym zakresie w danym okresie.

Podsumowując, wynagrodzeniem Banku z tytułu realizacji wskazanych transakcji jest zysk zrealizowany na danej kategorii instrumentów pochodnych. Zysk ten stanowi odzwierciedlenie zarobku, który realizuje Bank w związku z zawieraniem tego typu transakcji.

Zdaniem Wnioskodawcy, zarobek ten stanowi jednocześnie zapłatę w rozumieniu ustawy o VAT, z tytułu odpłatnego świadczenia przez Bank usług pośrednictwa finansowego, a zatem powinien być uwzględniany przez Bank w podstawie opodatkowania dla celów VAT.

Potwierdzenie stanowiska Banku w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych

Bank podkreśla, że prezentowane przez niego stanowisko znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych. W tym zakresie należy w szczególności zwrócić uwagę na prawomocne orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego („WSA”) w Warszawie z dnia 21 listopada 2008 r. (sygn. akt III SA/Wa 1471/08), dotyczące określenia podstawy opodatkowania VAT m.in. w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych.

W wyroku tym WSA w Warszawie stanął na stanowisku, że:

„Skoro podstawą opodatkowania jest całość świadczenia, to nie może być uznany za to świadczenie przedmiot poszczególnych usług (np. pożyczane pieniądze albo wymieniane waluty obce), lecz jedynie ta wartość dodana, która towarzyszy świadczonej usłudze. Kwota udzielonego, a następnie zwróconego kredytu, pożyczki, kwota wymienianej waluty, wartość akcji lub innych papierów wartościowych oraz wartość poszczególnych pochodnych instrumentów finansowych nie jest żadnym świadczeniem, które Bank otrzymuje z tytułu usług. Zwrot kredytu nie jest świadczeniem na rzecz Banku, nie jest nim też wartość środków podlegających wymianie w ramach transakcji swapu walutowego albo walutowo-procentowego. To, co stanowi rzeczywiste, realne, nowe świadczenie Banku, to zysk, marża, jaką Bank odnosi. Dlatego zasadnie wskazano w skardze, że podstawą opodatkowania powinien być ten ekwiwalent, czyli wynagrodzenie za obracanie pieniądzem w różnej formie”.

Warto zwrócić również uwagę na prawomocny wyrok WSA w Krakowie z dnia 9 lipca 2010 r. (sygn. akt I SA/Kr 752/10), w którym Sąd powołał się na stanowisko TSUE, zgodnie z którym „w przypadku transakcji wymiany walut, w której nie są naliczane opłaty lub prowizje w odniesieniu do konkretnych transakcji, podstawę opodatkowania rozumianej jako „wynagrodzenie” stanowi ogólny wynik transakcji dla usługodawcy w postaci dodatniej wartości spread w danym okresie czasu”. WSA zgodził się ze stanowiskiem strony skarżącej, „iż przepis art. 29 ust. 1 ustawy o VAT w zakresie usług pośrednictwa finansowego, przy uzyskiwaniu przez podatnika wynagrodzenia z tytułu poszczególnych transakcji należy interpretować w sposób wykazany w wyroku ETS”.

Także WSA w Warszawie w prawomocnym wyroku z dnia 11 sierpnia 2011 r. (sygn. akt III SA/Wa 3307/10) stwierdził, że „powoływany przez Bank zasadnie wyrok ETS w sprawie C-172/96 First National Bank of Chicago wyraża generalną zasadę, iż przy usługach finansowych podstawą opodatkowania jest kwota wyniku w danym okresie rozliczeniowym”.

Również w prawomocnym wyroku z dnia 15 grudnia 2011 r. (sygn. akt III SA/Wa 1116/11) WSA w Warszawie wskazał, że „zasada sformułowana przez TS, że wynagrodzeniem dla VAT jest wynik netto na transakcji, może mieć zastosowanie również do innych usług finansowych niż sprzedaż walut. Wszędzie tam, gdzie wynagrodzenie nie jest łatwo identyfikowalne w postaci określonej ceny lub prowizji, można posłużyć się wynikiem netto. Przykładem tutaj mogą być niektóre instrumenty pochodne, czy transakcje na wierzytelnościach”.

Potwierdzenie stanowiska Banku w interpretacjach indywidualnych wydanych przez organy administracji podatkowej.

Powyżej prezentowane stanowisko zostało przedstawione w interpretacji indywidualnej z dnia 27 stycznia 2011 r., wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie (sygn. IPPP1-443-543/07-24/11/S/AK), w której organ podatkowy potwierdził, że „za uzasadnione należy uznać uwzględnienie w wartości obrotu, a tym samym w wartości podstawy opodatkowania VAT łącznego wyniku realizowanego przez Bank, w przyjętych dla poszczególnych instrumentów stosownych okresach rozliczeniowych, na wskazanych powyżej transakcjach finansowych.”

Analogiczne stanowisko zostało przedstawione również w:

*   interpretacji indywidualnej z 24 stycznia 2014 r. wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP1/443-1102/13-4/IGo (dotyczy stanu prawnego obowiązującego od 1 stycznia 2014 r.);

*   interpretacji indywidualnej z 13 października 2011 r. wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP1/443-1397/11-2/AW (dotyczy stanu prawnego obowiązującego do 31 grudnia 2013 r.);

*   interpretacji indywidualnej z 9 marca 2011 r. wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach, sygn. IBPP2/443-1106/10/WN (dotyczy stanu prawnego obowiązującego do 31 grudnia 2013 r.).

Reasumując, w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, podejmowanych przez Bank jako podatnika w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zastosowanie powinien znaleźć wyrok TSUE w sprawie C-172/96 First National Bank of Chicago. W konsekwencji podstawą opodatkowania VAT powinien być dodatni wynik (rozumiany jako różnica pomiędzy zaewidencjonowanymi przez Bank dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych) osiągnięty przez Bank w danym okresie rozliczeniowym z tytułu transakcji zrealizowanych w tym okresie na danej kategorii instrumentów pochodnych.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177 poz. 1054 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Z art. 7 ust. 1 cyt. ustawy wynika, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Jak stanowi art. 8 ust. 1 cyt. ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

W świetle obowiązującego do dnia 31 grudnia 2013 r. art. 29 ust. 1 ustawy, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Stosownie do treści, obowiązującego od dnia 1 stycznia 2014 r., art. 29a ust. 1 ustawy, podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Z kolei w art. 30 ust. 1 pkt 4 ustawy, który został z dniem 1 stycznia 2014 r. uchylony, ustawodawca postanowił, że podstawą opodatkowania czynności maklerskich, czynności wynikających z zarządzania funduszami inwestycyjnymi, czynności wynikających z umowy agencyjnej lub zlecenia, pośrednictwa, umowy komisu lub innych usług o podobnym charakterze stanowi dla prowadzącego przedsiębiorstwo maklerskie, zarządzającego funduszami inwestycyjnymi, agenta, zleceniobiorcy lub innej osoby świadczącej usługi o podobnym charakterze – kwota prowizji lub innych postaci wynagrodzeń za wykonanie usługi, pomniejszona o kwotę podatku (…).

Z treści wniosku wynika, że Wnioskodawca w prowadzonej działalności bankowej oferuje produkty bankowe oraz inne usługi skierowane do szerokiego kręgu klientów, w tym m.in. zawiera transakcje na instrumentach pochodnych w celu zabezpieczenia własnego ryzyka (płynności Banku, redystrybucji ryzyka (hedging), zabezpieczenia ryzyka walutowego wynikającego ze struktury aktywów i pasywów dewizowych Banku lub indeksowanych kursem waluty obcej).

Bank zawiera lub może zawierać następujące rodzaje (kategorie) transakcji, których przedmiotem są instrumenty pochodne zwane również derywatami, tj. opcje nierzeczywiste (bez rzeczywistej dostawy instrumentu bazowego) oraz IRS (Interest Rate Swap).

W odniesieniu do powyższych kategorii transakcji na instrumentach pochodnych, podkreślenia wymaga to, że są to tzw. transakcje nierzeczywiste, charakteryzujące się tym, że ich rozliczenie polega na zapłacie przez jedną stronę drugiej stronie transakcji, tzw. kwoty różnicy. Transakcje nierzeczywiste nie obejmują zatem dostawy instrumentu bazowego.

Wątpliwości Wnioskodawcy sprowadzają się do ustalenia, czy podstawą opodatkowania VAT w przypadku ww. transakcji, powinien być wynik (zysk) osiągnięty przez Bank w danym okresie rozliczeniowym z tytułu transakcji zrealizowanych w danym okresie na danej kategorii instrumentów pochodnych.

Ustawa o VAT nie zawiera przepisów regulujących w sposób szczególny sposobu ustalania podstawy opodatkowania VAT w przypadku usług finansowych, w tym transakcji na pochodnych instrumentach finansowych. Powyższa kwestia nie została również uregulowana na szczeblu wspólnotowym w przepisach Dyrektyw VAT, tj. VI Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (zwanej dalej: „VI Dyrektywą"), zastąpionej z dniem 1 stycznia 2007r. przez Dyrektywę 2006/112/Rady z dnia 28 listopada 2006r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (zwanej dalej: „Dyrektywą 2006/112/WE").

W konsekwencji, zastosowanie znajdą ogólne przepisy regulujące sposób ustalania podstawy opodatkowania, w tym w szczególności art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE, zgodnie z którym – w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług, podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia – oraz będący jego odpowiednikiem art. 29 ust. 1 ustawy, a obecnie art. 29a ust. 1 ustawy.

Oznacza to, że w przypadku operacji na pochodnych instrumentach finansowych podstawę opodatkowania określa się według zasad ogólnych. Skoro podstawą opodatkowania, zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy jest obrót, rozumiany jako całość świadczenia należnego od nabywcy, a w myśl art. 29a ust. 1 ustawy wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, w przypadku operacji na pochodnych instrumentach finansowych - podstawą opodatkowania, czyli kwotą należną z tytułu danej czynności jest kwota rzeczywistego wyniku finansowego zrealizowanego przez Bank na danej transakcji z kontrahentem, tzn. realne wynagrodzenie, zysk jaki odniesie Bank.

Z art. 8 ust. 1 ustawy wynika, że przez świadczenie usług, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

Jednakże należy zwrócić uwagę na to, że aby nastąpiło świadczenie usług, o których mowa w art. 8 ustawy muszą wystąpić zasadniczo dwa elementy: świadczenie jednej strony na rzecz drugiej oraz odpłatność – czyli wynagrodzenie za to świadczenie.

W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych (kiedy zasadniczo dwa podmioty świadczą określoną usługę w określonym czasie – wynagrodzenie (odpłatność) wystąpi tylko u tej strony, która odrębnie dla każdej transakcji tego rodzaju faktycznie otrzyma wynagrodzenie – po porównaniu wzajemnych świadczeń. I tylko ta strona w przypadku danej transakcji będzie podatnikiem VAT, gdyż tylko u niej wystąpi w rzeczywistości wypłata wynagrodzenia związanego ze świadczeniem wzajemnym.

W związku z tym, w przypadku świadczenia na rzecz drugiej strony transakcji terminowych (instrumentów pochodnych) Wnioskodawca występuje jako podatnik VAT i zobowiązany jest do określenia podstawy opodatkowania (obrotu) zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy, a obecnie art. 29a ust. 1, przy czym mając na uwadze art. 8 ustawy należy uznać, że każda transakcja pomiędzy stronami dotycząca instrumentów pochodnych powinna być rozliczana jako odrębna transakcja dla celów opodatkowania podatkiem VAT.

W opisie sprawy Wnioskodawca wskazał, że w przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych, wynagrodzeniem Banku z tytułu ich realizacji jest wynik (zysk) zrealizowany na danej kategorii instrumentów pochodnych osiągnięty w danym okresie rozliczeniowym.

Zdaniem tut. Organu należy zgodzić się z Wnioskodawcą w tej części, że w przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych, wynagrodzeniem Spółki jest ich wynik (zysk lub strata), jednakże konieczne jest podkreślenie, że wynik ten powinien być kalkulowany w odniesieniu do każdego kontraktu oddzielnie.

Niezasadne jest wykazywanie w podstawie opodatkowania wynagrodzenia rozumianego jako dodatni wynik (zysk) zrealizowany przez Bank w danym okresie rozliczeniowym z tytułu transakcji zrealizowanych na danej kategorii instrumentów pochodnych. Nie znajduje uzasadnienia ani w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług, ani w przepisach Dyrektywy stwierdzenie, że aby wyliczyć podstawę opodatkowania można zsumować wynik na transakcjach zrealizowanych w danym okresie rozliczeniowym.

Transakcje związane z operacjami na instrumentach pochodnych są – co do zasady – zawierane między dwiema stronami. W związku z tym istnieje zawsze możliwość wyodrębnienia tych transakcji na potrzeby ustawy o VAT.

Wnioskodawca sugerując rozliczenie strumienia przepływów pieniężnych odrębnie w odniesieniu do każdej kategorii instrumentów pochodnych w danym okresie rozliczeniowym, a nie w odniesieniu do każdego kontraktu, próbuje dla celów VAT połączyć w jedną całość wiele odrębnych transakcji. Jednakże zarówno przepisy obowiązującej ustawy o VAT, jak i przepisy unijne nie dopuszczają takiej możliwości.

Gdyby przyjąć sposób ustalania podstawy opodatkowania zaproponowany przez Bank, mogłoby to prowadzić do sytuacji, w której Wnioskodawca ponosząc stratę (zgodnie z przyjętym sposobem wyliczania wyniku) nie osiągałby żadnego wynagrodzenia, zatem teoretycznie, w danym okresie rozliczeniowym, nie byłby zobligowany do wykazywania żadnego obrotu z tytułu dokonywania operacji na pochodnych instrumentach finansowych, chociaż czynności w tym zakresie, spełniające definicję art. 8 ustawy, faktycznie zostałyby wykonane.

Może wystąpić sytuacja, gdy w danym okresie rozliczeniowym część z zawartych przez Bank kontraktów przyniesie mu zysk (dodatni obrót), a część – stratę, przy czym okaże się, że w ogólnym rozrachunku, Bank osiągnie stratę na zawieranych transakcjach dotyczących instrumentów finansowych. Należy jednocześnie w tym miejscu podkreślić, że Bank ma możliwość ustalenia faktycznego obrotu uzyskanego z każdego pojedynczego kontraktu zawartego z kontrahentami. Odnosząc się zatem do przedstawionej sytuacji należy stwierdzić, że przyjmując metodę liczenia obrotu (podstawy opodatkowania) proponowaną przez Bank, nie wykazałby on w danym okresie rozliczeniowym żadnego obrotu, gdyż różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w tym okresie byłaby ujemna, gdy tymczasem z części zawartych kontraktów Bank w rzeczywistości osiągnąłby zysk (dodatni obrót).

Z powyższych okoliczności wynika wprost, że proponowana przez Bank metoda wyliczania podstawy opodatkowania (obrotu) na realizowanych kontraktach jest niewłaściwa i może powodować zniekształcenia rzeczywistej kwoty obrotu osiągniętego w danym okresie rozliczeniowym. Generalnie bowiem obliczanie różnicy pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych osiągniętych na danej kategorii instrumentów pochodnych w danym okresie nie jest miarodajną metodą ustalania obrotu i nie odzwierciedla rzeczywistego obrotu osiąganego na pojedynczych transakcjach (kontraktach).

W ramach poszczególnych kontraktów Bank świadczy usługi mieszczące się w art. 8 ust. 1 ustawy. Kwota otrzymanego wynagrodzenia w odniesieniu do danego kontraktu powinna być więc liczona dla każdego kontraktu oddzielnie, zaś dla celów rozliczenia podatku od towarów i usług w każdym okresie rozliczeniowym Bank powinien wykazać sumę kwot otrzymanego wynagrodzenia.

Mając na uwadze powyższy opis sprawy oraz powołane przepisy należy stwierdzić, że skoro w myśl art. 29 ust. 1 cyt. ustawy obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku, a zgodnie z obowiązującym obecnie art. 29a ust. 1 ustawy wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, to w przypadku transakcji na instrumentach finansowych, których przedmiotem są instrumenty pochodne, tj. m.in.: opcje oraz IRS (Interest Rate Swap), podstawę opodatkowania podatkiem VAT (obrót) stanowić będzie kwota należna Wnioskodawcy od danego kontrahenta z tytułu zrealizowania danego kontraktu, pomniejszona o kwotę należnego podatku.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy, że w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, podstawą opodatkowania VAT jest wynik (zysk) osiągnięty przez Bank w danym okresie rozliczeniowym z tytułu transakcji zrealizowanych na danej kategorii instrumentów pochodnych należy uznać za nieprawidłowe.

W złożonym wniosku Bank na poparcie własnego stanowiska powołał interpretacje indywidualne. Należy jednak zauważyć, że są one rozstrzygnięciami w indywidualnych sprawach, osadzonych w określonych stanach faktycznych i tylko do nich się zawężają, w związku z tym nie mają mocy powszechnie obowiązującego prawa. W tym kontekście należy przytoczyć uzasadnienie wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 31 marca 2011 r., sygn. akt I SA/Wr 232/11, w którym Sąd „ (…) podziela wprawdzie stanowisko strony, że zasada zaufania do organu wyraża się między innymi w jednolitości stosowania prawa podatkowego, a tym samym unikaniu rozbieżności stanowisk organów, nie oznacza to jednak, że organ udzielający interpretacji, obowiązany jest ustosunkowywać się do wskazywanych przez wnioskodawcę orzeczeń, a tym bardziej interpretacji wydanych w innych indywidualnych sprawach. Należy podkreślić, że organ udzielający interpretacji, nie miał obowiązku ustosunkowania się do przywołanych przez Spółkę orzeczeń i interpretacji (\`(...)\`)”.

Stwierdzić zatem należy, że powołane przez Spółkę interpretacje indywidualne przepisów prawa podatkowego mogą być potraktowane jako jeden z elementów argumentacji Strony, pomocny przy rozstrzyganiu w rozpatrywanej sprawie, lecz jako przykład odmiennych rozstrzygnięć, nie mogą stanowić o rozstrzygnięciu w innych sprawach. Organ podatkowy jest zobowiązany każdą sprawę traktować indywidualnie i błędem metodologicznym byłoby korzystanie z gotowych wzorców nawet w analogicznych sprawach.

Odnosząc się literalnie do przytoczonych interpretacji: z dnia 13 października 2011 r. (sygn. IPPP1/443-1397/11-2/AW), z dnia 9 marca 2011 r. (sygn. IBPP2/443-1106/10/WN) oraz z dnia 24 stycznia 2014 r. (sygn. IPPP1/443-1102/13-4/IG) zauważyć należy, że wymienione interpretacje są tylko jednymi z wielu rozstrzygnięć w tym zakresie. Zapewnienie jednolitości stosowania prawa podatkowego wynikające z art. 14a Ordynacji podatkowej dokonuje się w odniesieniu do utrwalonej praktyki organów podatkowych mającej odniesienie od całego katalogu wydanych interpretacji w tym zakresie. Wobec tego należy wziąć pod uwagę liczne odmienne rozstrzygnięcia w tym zakresie, np. IPPP1/443-653/12-2/IGo, IBPP2/443-513/14/WN, IPPP2/443-306/13-5/BH, IPPP2/443-1179/12-2/KOM, IPPP1/443-1325/13-2/ISz czy też IPPP1/443-461/14-2/AS.

Podkreślenia wymaga to, że w identycznym stanie prawnym i identycznym stanie faktycznym rozstrzygnięcia powinny być tożsame i cel ten osiągany jest poprzez zastosowanie właściwych przepisów Ordynacji podatkowej. W celu realizacji powyższej zasady Organ podatkowy zawsze ma zapewnioną możliwość zmiany stanowiska przedstawionego w interpretacji, jednak nie czyni tego sam, tylko za pośrednictwem Ministra Finansów, który jako jedyny ma kompetencje do zmiany interpretacji z urzędu. Zgodnie bowiem z art. 14e Ordynacji podatkowej, Minister Finansów może z urzędu zmienić zarówno interpretację ogólną jak i interpretację indywidualną, jeżeli stwierdzi ich nieprawidłowości. W takim przypadku zmieniona interpretacja zastępuje dotychczasową interpretację. Stanowisko takie podziela WSA w Lublinie w wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. sygn. akt I SA/Lu 216/09.

Bank przedstawiając swoje stanowisko powołał się także na orzecznictwo sądów administracyjnych. Jednakże podkreślić należy, że na ocenę prawidłowości przedmiotowej kwestii nie mogą wpłynąć powoływane przez Wnioskodawcę orzeczenia sądów administracyjnych, gdyż są one rozstrzygnięciami w konkretnej sprawie, osadzonymi w określonym stanie faktycznym, który jest odmienny od opisu sytuacji przedstawionej w niniejszym wniosku.

Organ podatkowy nie neguje stanowiska prezentowanego w orzeczeniu III SA/Wa 1471/08 z dnia 21 listopada 2008, że efektywnym wynagrodzeniem Banku w przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych jest wynik rozumiany jako różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych, wskazuje jedynie, że wynik ten powinien być kalkulowany do każdego kontraktu oddzielnie.

Wnioskodawca powołał się również na orzeczenie TSUE w sprawie C-172/96 Commissioners of Customs & Excise v First National Bank of Chicago, oraz orzeczenia I SA/Kr 752/10 z dnia 9 lipca 2010 r., III SA/Wa 3307/10 z dnia 11 sierpnia 2011 r. oraz III SA/Wa 1116/11 z dnia 15 grudnia 2011 r., zgodnie z którymi w odniesieniu do transakcji polegających na obrocie walutami podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie. Zdaniem tut. Organu ww. wyroki dotyczą innego stanu faktycznego i nie będą mieć zastosowania w niniejszej sprawie. W szczególności zwrócić należy uwagę, że transakcje wymiany walut są transakcjami na pieniądzach, czyli rzeczach oznaczonych tylko co do gatunku, realizowanymi z wieloma podmiotami jednocześnie, co oznacza, że w sytuacji gdy w danym okresie dokonywane są setki podobnych transakcji, nie sposób ustalić, po jakiej cenie został zakupiony dany pieniądz i czy jego sprzedaż przyniosła zysk czy stratę. W takim przypadku rozwiązanie przyjęte przez TSUE oraz wojewódzkie sądy jest jedynym logicznym sposobem pozwalającym na określenie wielkości osiągniętego obrotu.

Inaczej jest jednak przy operacjach na pochodnych instrumentach finansowych. W przypadku kontraktu realizowanego z innym podmiotem zajmującym się profesjonalnym obrotem gospodarczym nie sprawia problemu ustalenie wartości transakcji, a tym samym można precyzyjnie określić wysokość osiągniętego zysku czy też wysokość poniesionej straty. Zatem przy ustalaniu obrotu z tytułu operacji na pochodnych instrumentach finansowych wystarczające są przepisy ogólne dotyczące sposobu określania podstawy opodatkowania.

Jednocześnie należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 grudnia 2012 r. sygn. I FSK 278/12 wskazał, że „(…) Całkowicie niezrozumiałe, a przede wszystkim sprzeczne z normami zawartymi w Dyrektywie 2006/112/WE oraz w ustawie o podatku od towarów i usług jest stanowisko Sądu pierwszej instancji, zgodnie z którym zawsze miarodajny powinien być dany okres rozliczeniowy w tym podatku, niezależnie od wyników poszczególnych kontraktów, a nie kwota otrzymanego wynagrodzenia w danym okresie rozliczeniowym liczona dla każdego kontraktu oddzielnie (…)”. Sąd zgodził się z Ministrem Finansów, że podstawą opodatkowania w przypadku świadczenia usług w zakresie pochodnych instrumentów finansowych (\`(...)\`) jest suma dodatnich wyników z tytułu poszczególnych kontraktów zawieranych z poszczególnymi kontrahentami.

Interpretacja dotyczy:

*   stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym,

*   zdarzenia przyszłego i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Tut. Organ informuje, że w zakresie określenia wartości uwzględnianej na potrzeby obliczenia proporcji VAT w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z poźn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.