Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP1/443-1070/13-2/AW
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2013-12-24
Teza: podstawa opodatkowania dla transakcji na instrumentach pochodnych – przepisy od 2014
Słowa kluczowe: instrumenty-pochodne instrumenty finansowe; obrót; opodatkowanie-podstawa opodatkowania
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30c

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz.U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 10 października 2013 r. (data wpływu 21 października 2013 r.) o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia podstawy opodatkowania dla transakcji na instrumentach pochodnych – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 21 października 2013 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia podstawy opodatkowania dla transakcji na instrumentach pochodnych.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca (dalej: „Bank” lub „Wnioskodawca”) jest bankiem z siedzibą w Polsce prowadzącym działalność na podstawie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 1376, z późn. zm.). W ramach prowadzonej działalności bankowej Wnioskodawca oferuje obszerny zakres produktów bankowych skierowanych do szerokiego kręgu klientów. Większość czynności wykonywanych przez Bank objętych jest zwolnieniem z opodatkowania podatkiem od towarów i usług (dalej: „podatek VAT”), co wynika z treści art. 43 ust. 1 pkt 7 oraz 38-41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn. Dz.U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 z późn. zm., dalej: „ustawa o VAT”). Niemniej jednak Bank wykonuje również czynności opodatkowane podatkiem VAT.

W związku z powyższym Bank dokonuje kalkulacji proporcji, o której mowa w art. 90 ustawy o VAT („współczynnik VAT”).

W ramach prowadzonej działalności, Bank świadczy usługi dotyczące instrumentów pochodnych. W ramach świadczenia usług na rzecz swoich kontrahentów (dalej: „Kontrahenci”) Bank zawiera lub może zawierać następujące rodzaje (kategorie) transakcji, których przedmiotem są instrumenty pochodne zwane również derywatami, tj.:

*   Opcje bez rzeczywistej dostawy instrumentu bazowego,
*   Forward bez rzeczywistej dostawy instrumentu bazowego,
*   Futures bez rzeczywistej dostawy instrumentu bazowego,
*   FRA (Forward Rate Agreement),
*   IRS (Interest Rate Swap),
*   CIRS (Currency lnterest Rate Swap),
*   OIS (Overnight lndexed Swap).

Poniżej Bank zamieszcza szczegółowy opis wymienionych instrumentów pochodnych:

*   Opcje bez rzeczywistej dostawy instrumentu bazowego, czyli instrumenty finansowe dające ich posiadaczowi prawo do nabycia lub sprzedaży określonego instrumentu bazowego po z góry określonej cenie. W zależności od typu opcji, prawo to może być zrealizowane w dniu wygaśnięcia opcji, w dowolnym dniu od daty nabycia do daty jej wygaśnięcia opcji bądź w kilku ściśle określonych datach. Strona będąca wystawcą (sprzedawca) opcji jest natomiast zobowiązana do sprzedania lub zakupu danego instrumentu bazowego, jeżeli kontrahent uzna, że chce zrealizować prawa wynikające z posiadanej opcji (co ma miejsce, jeśli kontrahent uzna wykonanie opcji za opłacalne). Do realizacji opcji przez kontrahenta dochodzi, jeśli wskazana w ramach opcji cena jest z perspektywy kontrahenta korzystniejsza niż aktualna cena rynkowa. W przypadku opcji bez rzeczywistej dostawy instrumentu bazowego, rozliczenie opcji odbywa się nie poprzez faktyczną dostawę, lecz jedynie poprzez wypłatę na rzecz kontrahenta określonej kwoty, stanowiącej różnicę cen instrumentu bazowego, którego dotyczy opcja. Kwota ta jest wynikiem (zyskiem lub stratą) zrealizowanym w wyniku realizacji opcji. Kontrahent nabywając opcję płaci na rzecz wystawcy tzw. premię opcyjną, stanowiącą wynagrodzenie wystawcy z tytułu sprzedaży opcji.
*   Forward bez rzeczywistej dostawy instrumentu bazowego - transakcja zawierana przez Bank z kontrahentem, zobowiązująca jedną ze stron do zakupu, a drugą do sprzedaży określonej ilości instrumentu bazowego za określoną cenę w określonym dniu w przyszłości. Cena, po jakiej zostanie dokonana sprzedaż jak również wielkość transakcji zostają ustalone w momencie zawarcia transakcji. Realizacja transakcji polega wyłącznie na rozliczeniu finansowym tj. na zapłacie różnicy pomiędzy ceną określoną w umowie a ceną obowiązującą w dniu sprzedaży przez jedną ze stron tej umowy. W ramach transakcji nie dochodzi natomiast do dostawy instrumentu bazowego.
*   Futures bez rzeczywistej dostawy instrumentu bazowego tj. standaryzowana umowa zawarta między Bankiem a kontrahentem, zobowiązująca jedną ze stron do zakupu, a drugą do sprzedaży określonej ilości instrumentu bazowego, po wyznaczonej cenie, w przyszłości lub dokonania równoważnego rozliczenia finansowego. W przypadku transakcji zawieranych przez Bank rozliczenie transakcji następuje poprzez rozliczenie finansowe tj. jedna ze stron kontraktu (odpowiednio: kupujący, gdy cena instrumentu bazowego na rynku bieżącym jest niższa od ceny wynikającej z kontraktu; sprzedawca, gdy cena ta jest wyższa) zobowiązana jest do zapłaty różnicy pomiędzy ceną terminową instrumentu bazowego, a ceną na rynku bieżącym. Transakcje Futures są notowane na giełdzie i wyceniane na koniec każdego dnia.
*   FRA (Forward Rate Agreement) tj. kontrakty Forward na przyszłą wartość stopy procentowej. Kontrakty te zobowiązują i uprawniają strony umowy do wypłaty lub otrzymania w przyszłości określonej płatności odsetkowej, wynikającej z różnicy pomiędzy uzgodnioną stopą FRA, a stopą referencyjną (rynkową).
*   IRS (Interest Rate Swap) tj. SWAR procentowy - umowa pomiędzy Bankiem a kontrahentem na zamianę w przyszłości stopy procentowej od umownej kwoty nominału w określonej walucie ze stopy procentowej zmiennej na stałą (bądź odwrotnie). W ramach kontraktu, w ustalonych okresach płatności, jedna ze stron zobowiązuje się do dokonywania na rzecz drugiej strony płatności swapowych według określonej z góry stałej stopy procentowej, natomiast druga strona zobowiązuje się do dokonywania płatności swapowych według zmiennej, rynkowej stopy procentowej ustalanej na początku każdego okresu umownego (np. WIBOR 1M). W ramach kontraktu nie dochodzi do rzeczywistej wymiany kapitału, od którego obliczane są strumienie swapowe, a jedynie do wymiany płatności swapowych obliczanych w odniesieniu do określonego przez strony kapitału.
*   CIRS (Currency Interest Rate Swap) tj. SWAR walutowo procentowy - umowa, w ramach której Bank i kontrahent umawiają się, że będą dokonywać wzajemnie na swoją rzecz płatności swapowych opartych o dwie różne stopy procentowe, przez ustalony okres, z ustaloną częstotliwością i od ustalonych nominałów w dwóch określonych walutach. Inaczej mówiąc - strony będą dokonywać zamiany stóp procentowych swoich zobowiązań lub należności w dwóch różnych walutach. Rozliczenie transakcji następuje poprzez wzajemną wymianę płatności odsetkowych. W wyniku z kontraktu CIRS nie jest przy tym uwzględniana ewentualna wymiana kapitałów w różnych walutach, która może wystąpić w kontraktach CIRS (uwzględniana jest ona w wyniku z wymiany walut).
*   OIS (Overnight Indexed Swap) tj. SWAR stopy procentowej stałej do zmiennej. W ramach kontraktu, jedna ze stron zobowiązuje się do dokonania na rzecz drugiej strony płatności swapowej według określonej z góry stałej stopy procentowej, natomiast druga strona zobowiązuje się do dokonania płatności swapowej według dziennej referencyjnej stawki jednodniowej. Jest to kontrakt wymiany dwóch przepływów pieniężnych. W ramach kontraktu nie dochodzi do rzeczywistej wymiany kapitału, od którego obliczane są strumienie swapowe, a jedynie do wymiany płatności swapowych obliczanych w odniesieniu do określonego przez strony kapitału.

Bank wystąpił z wnioskiem o wydanie indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego, w którym zwrócił się o potwierdzenie, iż w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, podejmowanych przez Bank jako podatnika w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, obrotem dla celów VAT jest wynik (zysk) osiągnięty przez Bank w danym okresie rozliczeniowym z tytułu transakcji zrealizowanych w danym okresie na danej kategorii instrumentów pochodnych.

W tym zakresie wydana została na rzecz Banku indywidualna interpretacja z dnia 6 grudnia 2012 r. sygn. IPPP3/443-975/12-2/IG, w której potwierdzona została poprawność stanowiska Wnioskodawcy. Interpretacja dotyczy przepisów ustawy o VAT w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2013 r.

Skutkiem wejścia w życie ustawy zmieniającej, która zmieni przepisy ustawy o VAT począwszy od 1 stycznia 2014 r. (w tym uchylony zostanie art. 29, który stanowił podstawę ww. interpretacji), jest utrata tzw. mocy ochronnej interpretacji względem Banku. W związku z powyższym Bank pragnie potwierdzić prawidłowość swojego stanowiska.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy w stanie prawnym obowiązującym od 1 stycznia 2014 r. w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, realizowanych przez Bank jako podatnika w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, podstawą opodatkowania (a jednocześnie obrotem dla celów wyliczenia współczynnika VAT), będzie wynik (zysk) osiągnięty przez Bank w danym okresie rozliczeniowym z tytułu transakcji zrealizowanych w danym okresie, na danej kategorii instrumentów pochodnych?

Zdaniem Wnioskodawcy:

W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, wynagrodzenie Banku jest ustalane w oparciu o wynik (tj. zysk lub stratę) osiągnięty w przyjętym okresie rozliczeniowym. Ustalenie wynagrodzenia (wyniku) Banku jest dokonywane, przy uwzględnieniu odpowiednich kategorii przychodowych i kosztowych dotyczących poszczególnych typów instrumentów pochodnych, na które składają się m.in. premie opcyjnie otrzymane / zapłacone, płatności odsetkowe otrzymane / zapłacone, strumienie płatności w danym okresie rozliczeniowym wynikające z rozliczania poszczególnych typów instrumentów pochodnych. Osiągnięty wynik jest rozumiany jako zrealizowana w danym okresie rozliczeniowym różnica pomiędzy zaewidencjonowanymi przez Bank dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych, w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych.

Podstawa opodatkowania VAT usług finansowych - uwagi ogólne

Ustawa o VAT nie zawiera przepisów regulujących w sposób szczególny sposobu ustalania podstawy opodatkowania VAT w przypadku usług finansowych, w tym transakcji na instrumentach pochodnych. Powyższa kwestia nie została również uregulowana bezpośrednio na szczeblu wspólnotowym w przepisach Dyrektyw VAT, tj. VI Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstwa Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (zwanej dalej. „VI Dyrektywą”), zastąpionej z dniem 1 stycznia 2007 r. przez Dyrektywę 2006/112/Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (zwanej dalej: „Dyrektywą 2006/112/WE”).

W konsekwencji, zastosowanie znajdą ogólne przepisy regulujące sposób ustalania podstawy opodatkowania, w tym w szczególności art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE oraz będący jego odpowiednikiem (w stanie prawnym obowiązującym od 1 stycznia 2014r.) art. 29a ust. 1 ustawy o VAT.

Zgodnie z artykułem 73 Dyrektywy 2006/112/WE, w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług, podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia.

Natomiast w świetle art. 29a ust. 1 ustawy o VAT podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Z zestawienia powyższych przepisów wynika, iż podstawą opodatkowania VAT jest wartość wynagrodzenia należnego usługodawcy lub dokonującemu dostawy towarów od nabywcy. Przepisy ustawy o VAT nie regulują jednakże w sposób szczegółowy, w jaki sposób należy ustalać wartość wynagrodzenia należnego, które ma być zapłacone na rzecz usługodawcy, a które stanowić będzie obrót dla celów wyliczenia współczynnika VAT, w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych.

W tym zakresie kluczowe znaczenie ma zastosowanie prowspólnotowej wykładni regulacji ustawy o VAT, z uwzględnieniem wykładni przedstawionej przez TSUE.

W orzeczeniu C-172/96 First National Bank of Chicago TSUE wskazał, iż generalną zasadą przy usługach finansowych jest ustalanie jako obrotu wyniku osiągniętego w danym okresie rozliczeniowym. W konsekwencji, w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, zawieranych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, wynagrodzeniem (a tym samym obrotem) Banku w odniesieniu do poszczególnych wskazanych w stanie faktycznym rodzajów instrumentów pochodnych jest wartość otrzymanych przez Bank przepływów finansowych, pomniejszona o wartość przepływów finansowych zapłaconych przez Bank na rzecz drugiej strony transakcji, tj. zysk uzyskany przez Bank na działalności w tym zakresie w danym okresie.

Podsumowując, wynagrodzeniem Banku (tym, co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą usługodawca otrzyma w zamian za świadczenie usług od usługobiorcy - posługując się terminologią przepisów o podatku VAT) z tytułu realizacji wskazanych transakcji jest zysk osiągnięty na danej kategorii instrumentów pochodnych. Zysk ten stanowi odzwierciedlenie zarobku, który realizuje Bank w związku z zawieraniem tego typu transakcji. W związku z faktem, że Bank dokonuje wyliczenia współczynnika VAT na podstawie art. 90 ustawy o VAT, zdaniem Wnioskodawcy, zysk osiągnięty na danej kategorii instrumentów pochodnych, stanowi jednocześnie kwotę obrotu, która powinna być uwzględniana przez Bank jako obrót dla celów kalkulacji wspomnianego współczynnika VAT.

Bank podkreśla, iż prezentowane przez niego stanowisko znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych, a także w interpretacjach indywidualnych, wydawanych przez organy administracji podatkowej (pomimo, że sporządzone w stanie prawnym obowiązującym do 31 grudnia 2013 r., jednak w opinii Wnioskodawcy mające jak najbardziej zastosowanie po zmianie przepisów ustawy o VAT - od 1 stycznia 2014 r.). W tym zakresie należy w szczególności zwrócić uwagę na prawomocne orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego („WSA”) w Warszawie z dnia 21 listopada 2008 r. (sygn. akt III SA/Wa 1471/08), dotyczące określenia podstawy opodatkowania VAT m.in. w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych. W wyroku tym WSA w Warszawie stanął na stanowisku, iż:

„Skoro podstawą opodatkowania jest całość świadczenia, to nie może być uznany za to świadczenie przedmiot poszczególnych usług (np. pożyczane pieniądze albo wymieniane waluty obce), lecz jedynie ta wartość dodana, która towarzyszy świadczonej usłudze. Kwota udzielonego, a następnie zwróconego kredytu, pożyczki, kwota wymienianej waluty, wartość akcji lub innych papierów wartościowych oraz wartość poszczególnych pochodnych instrumentów finansowych nie jest żadnym świadczeniem, które Bank otrzymuje z tytułu usług. Zwrot kredytu nie jest świadczeniem na rzecz Banku, nie jest nim też wartość środków podlegających wymianie w ramach transakcji swapu walutowego albo walutowo procentowego. To, co stanowi rzeczywiste, realne, nowe świadczenie Banku, to zysk, marża, jaką Bank odnosi. Dlatego zasadnie wskazano w skardze, że podstawą opodatkowania powinien być ten ekwiwalent, czyli wynagrodzenie za obracanie pieniądzem w różnej formie”.

Warto zwrócić również uwagę na prawomocny wyrok WSA w Krakowie z dnia 9 lipca 2010 r. (sygn. akt I SA/Kr 752/10), w Sąd powołał się na stanowisko TSUE, zgodnie z którym „w przypadku transakcji wymiany walut w której nie są naliczane opłaty lub prowizje w odniesieniu do konkretnych transakcji, podstawę opodatkowania rozumianej jako „wynagrodzenie” stanowi ogólny wynik transakcji dla usługodawcy w postaci dodatniej wartości spread w danym okresie czasu”. WSA zgodził się ze stanowiskiem strony skarżącej, „iż przepis art. 29 ust. 1 ustawy o VAT w zakresie usług pośrednictwa finansowego przy uzyskiwaniu przez podatnika wynagrodzenia z tytułu poszczególnych transakcji należy interpretować w sposób wskazany w wyroku ETS.”

Także WSA w Warszawie w prawomocnym wyroku z dnia 11 sierpnia 2011 r. (sygn. akt SA/Wa 3307/10) stwierdził, że powoływany przez Bank zasadnie wyrok ETS w sprawie C-172/96 First National Bank of Chicago wyraża generalną zasadę; iż przy usługach finansowych podstawą opodatkowania jest kwota wyniku w danym okresie rozliczeniowym”.

Również w ustnym uzasadnieniu prawomocnego wyroku z dnia 15 grudnia 2011 r. (sygn. akt III SA/Wa 1116/11) WSA w Warszawie wskazał, że ustalenie podstawy opodatkowania jako zysku zrealizowanego na danej kategorii instrumentów pochodnych na koniec danego okresu rozliczeniowego jest prawidłowe. W ocenie Sądu, ze względu na brak przepisów; które doprecyzowałyby sposób ustalenia podstawy opodatkowania w opisanej sytuacji, należy zastosować sposób przedstawiony przez TSUE w orzeczeniu C-172/96, w którym przedstawione powyżej stanowisko znajduje potwierdzenie. Sąd uzasadnił ten wniosek podobieństwem pomiędzy transakcjami dokonywanymi na rynku walut i na rynku instrumentów pochodnych.

Powyżej prezentowane stanowisko zostało zaprezentowane w interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 23 lutego 2011 r. (sygn. IPPP2/443-945/10-2/IG), zgodnie z którą zysk zrealizowany na wskazanych instrumentach pochodnych (\`(...)\`) stanowi odzwierciedlenie zarobku, który realizuje Bank w związku z zawieraniem tego typu transakcji. (\`(...)\`) zarobek ten („consideration”) stanowi jednocześnie kwotę należną w rozumieniu Ustawy o VAT, z tytułu odpłatnego świadczenia przez Bank usług pośrednictwa finansowego, a zatem powinien być uwzględniany przez Bank jak obrót dla celów VAT.”

Również w interpretacji indywidualnej z dnia 27 stycznia 2011 r., wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie (sygn. IPPP1-443-543/07-24/11/S/AK) organ podatkowy potwierdził, że „za uzasadnione należy uznać uwzględnienie w wartości obrotu, a tym samym w wartości podstawy opodatkowania VAT łącznego wyniku realizowanego przez Bank, w przyjętych dla poszczególnych instrumentów stosownych okresach rozliczeniowych, na wskazanych powyżej transakcjach finansowych.”

Stanowisko, zgodnie z którym obrotem dla celów VAT jest wynik (zysk) osiągnięty przez Bank z tytułu transakcji na danej kategorii instrumentów pochodnych zajął również Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 13 października 2011 r. (sygn. IPPP1/443-1397/11-2/AW). Analogiczne stanowisko przyjął również Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach w wydanej 9 marca 2011 r. interpretacji indywidualnej (sygn. IBPP2/443-1106/10/WN).

Należy wskazać, iż zgodnie z intencją ustawodawcy, zmiany wprowadzane przez ustawę zmieniającą, w tym dotyczące uchylenia art. 29 ustawy o VAT i zastąpienia go art. 29a, miały na celu wyłącznie „ściślejsze odwzorowanie przepisu art. 73 dyrektywy 2006/112,WE w zakresie określania podstawy opodatkowania”. W związku z powyższym należy stwierdzić, iż powyższa zmiana przepisów pozostanie bez wpływu na przyjętą argumentację w interpretacji o sygn. IPPP3/443-975/12-2/IG, otrzymanej przez Bank oraz na ugruntowaną linię orzecznictwa.

Reasumując, w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, realizowanych przez Bank jako podatnika, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, w stanie prawnym obowiązującym po 1 stycznia 2014 r., podstawą opodatkowania oraz obrotem dla celów wyliczenia współczynnika VAT nadal będzie wynik (zysk) osiągnięty przez Bank w danym okresie rozliczeniowym z tytułu transakcji zrealizowanych w tym okresie na danej kategorii instrumentów pochodnych, tj;

*   Opcje bez rzeczywistej dostawy instrumentu bazowego,
*   Forward bez rzeczywistej dostawy instrumentu bazowego,
*   Futures bez rzeczywistej dostawy instrumentu bazowego,
*   FRA (Forward Rate Agreement),
*   IRS (Interest Rate Swap),
*   CIRS (Currency lnterest Rate Swap),
*   OIS (Overnight lndexed Swap).

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Stosownie do treści art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Przez towary należy rozumieć rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii (art. 2 pkt 6 ustawy o VAT).

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

W opisie zdarzenia przyszłego Wnioskodawca wskazał, że w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej świadczy usługi dotyczące instrumentów pochodnych. W ramach powyższych czynności Zainteresowany zawiera lub może zawierać następujące rodzaje transakcji tj.:

*   Opcje bez rzeczywistej dostawy instrumentu bazowego,
*   Forward bez rzeczywistej dostawy instrumentu bazowego,
*   Futures bez rzeczywistej dostawy instrumentu bazowego,
*   FRA (Forward Rate Agreement),
*   lRS (Interest Rate Swap),
*   CIRS (Currency lnterest Rate Swap),
*   OIS (Overnight lndexed Swap).

Wnioskodawca wskazał, że wynagrodzeniem – tym co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą otrzyma w zamian za świadczenie usług – z tytułu realizacji wskazanych transakcji jest zysk osiągnięty na danej kategorii instrumentów pochodnych. Osiągnięty zysk jest różnicą pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami finansowymi w odniesieniu do poszczególnych rodzajów instrumentów. Otrzymany zysk jest odzwierciedleniem zarobku, który realizuje Wnioskodawca w związku z zawieraniem opisanych transakcji.

Wątpliwości Wnioskodawcy odnoszą się do kwestii ustalenia podstawy opodatkowania dla realizowanych transakcji na instrumentach pochodnych w rozumieniu art. 29a ustawy o podatku od towarów i usług w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2014 r.

Zgodnie z art. 15 ustawy z dnia 7 grudnia 2012 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r., poz. 35) art. 29a wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2014 r.

W myśl art. 29a ust. 1 ustawy podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Stosownie do art. 29a ust. 6 ustawy podstawa opodatkowania obejmuje:

1.  podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze, z wyjątkiem kwoty podatku;
2.  koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, pobierane przez dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy.

W myśl przywołanej w art. 29a ust. 1 ustawy zasady ogólnej, podstawą opodatkowania jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej.

Należy zauważyć, że ustawa o podatku od towarów i usług nie zawiera szczegółowego przepisu, który określałby wprost podstawę opodatkowania dla usług polegających na obrocie instrumentami finansowymi. Powyższa kwestia nie została również uregulowana w przepisach Dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz. UE. L Nr 347, str. 1 ze zm.).

Zgodnie z art. 73 Dyrektywy Rady 2006/112/WE w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług innych niż te, o których mowa w art. 74-77, podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia.

Powyższy przepis Dyrektywy wskazuje, iż jako podstawę opodatkowania przyjąć należy otrzymaną przez usługodawcę zapłatę, wynagrodzenie, za świadczone usługi.

Zatem w przypadku operacji na instrumentach finansowych podstawę opodatkowania określa się według zasad ogólnych i stanowi ją kwota należna z tytułu danej czynności pośrednictwa finansowego. Należność ta winna wynikać z umów zawieranych z kontrahentami, z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 ze zm.).

W związku z tym niezasadne jest wykazywanie w podstawie opodatkowania wynagrodzenia rozumianego jako dodatni wynik (zysk) zrealizowany przez Spółkę w danym okresie rozliczeniowym z tytułu transakcji zrealizowanych na danej kategorii instrumentów pochodnych. Nie znajduje bowiem uzasadnienia w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług oraz w przepisach Dyrektyw stwierdzenie, iż aby wyliczyć podstawę opodatkowania można zsumować wynik na transakcjach zrealizowanych w danym okresie rozliczeniowym.

Zdaniem tut. Organu właściwe byłoby zdefiniowanie pojęcia „wynagrodzenie” jako różnicy pomiędzy ceną zakupu określonego pochodnego instrumentu finansowego a ceną jego sprzedaży. Wówczas tak wyliczone wynagrodzenie winno zostać wykazane w podstawie opodatkowania. Kwota otrzymanego wynagrodzenia powinna być liczona dla każdego kontraktu (każdej transakcji) oddzielnie, zaś dla celów rozliczenia podatku od towarów i usług w każdym okresie rozliczeniowym Bank powinien wykazać sumę kwot otrzymanego wynagrodzenia.

Wobec powyższego, niewłaściwe jest stwierdzenie, że podstawę opodatkowania stanowi łączny wynik na transakcjach zrealizowanych przez Spółkę w danym okresie rozliczeniowym na danej kategorii instrumentów pochodnych. Gdyby przyjąć sposób ustalania podstawy opodatkowania przyjęty przez Spółkę, mogłoby to prowadzić do sytuacji, w której Spółka ponosząc w ujęciu ogólnym danego miesiąca/kwartału - stratę (zgodnie z przyjętym sposobem wyliczania wyniku) nie osiągnęłaby żadnego wynagrodzenia, zatem teoretycznie w danym okresie rozliczeniowym nie byłaby zobligowana do wykazywania żadnego obrotu z tytułu dokonywania operacji na instrumentach finansowych, chociaż czynności w tym zakresie, spełniające definicję art. 8 ustawy o podatku od towarów i usług, faktycznie zostały wykonane. Może bowiem wystąpić sytuacja, gdy w danym okresie rozliczeniowym część z zawartych przez Spółkę kontraktów przyniesie Spółce zysk (dodatni obrót), a część – stratę, przy czym okaże się, że w ogólnym rozrachunku, Spółka osiągnęła stratę na zawieranych transakcjach dotyczących instrumentów finansowych. Należy jednocześnie w tym miejscu podkreślić, że Spółka ma możliwość ustalenia faktycznej podstawy opodatkowania uzyskanej z każdego pojedynczego kontraktu zawartego z kontrahentami. Odnosząc się zatem do przedstawionej sytuacji należy stwierdzić, że przyjmując metodę liczenia podstawy opodatkowania proponowaną przez Spółkę, nie wykazałaby ona w danym okresie rozliczeniowym żadnego obrotu, gdyż różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w tym okresie byłaby ujemna, gdy tymczasem z części zawartych kontraktów Spółka w rzeczywistości osiągnęła zysk (otrzymaną zapłatę).

Z powyższego wynika wprost, że proponowana przez Spółkę metoda liczenia podstawy opodatkowania na realizowanych kontraktach jest niewłaściwa i może powodować zniekształcenia rzeczywistej kwoty podstawy opodatkowania osiągniętej w danym okresie rozliczeniowym. Generalnie bowiem obliczanie różnicy pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych osiągniętych na danej kategorii instrumentów pochodnych w danym okresie nie jest miarodajną metodą ustalania podstawy opodatkowania i nie odzwierciedla rzeczywistej wysokości na pojedynczych transakcjach (kontraktach).

W ramach poszczególnych kontraktów Bank świadczy usługi w ramach art. 8 ust. 1 ustawy. Kwota otrzymanego wynagrodzenia w odniesieniu do danego kontraktu powinna być więc liczona dla każdego kontraktu oddzielnie, zaś dla celów rozliczenia podatku od towarów i usług deklaracji VAT w każdym okresie rozliczeniowym Spółka winna wykazać sumę kwot otrzymanego wynagrodzenia.

W przypadku transakcji na pochodnych instrumentach finansowych wymienionych przez Wnioskodawcę, podstawą opodatkowania jest dodatni wynik osiągnięty przez Bank, tj. różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych, w odniesieniu do konkretnego kontraktu. Wynik zrealizowany w danym okresie rozliczeniowym, będzie stanowił odzwierciedlenie sumy wyników poszczególnych kontraktów.

W odniesieniu do przedstawionego opisu sprawy oraz powołanych przepisów należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie, skoro w myśl art. 29a ust. 1 cyt. ustawy, podstawą opodatkowania jest wszystko co stanowi zapłatę, którą usługodawca otrzymuje z tytułu świadczenia usług, to w przypadku transakcji na instrumentach finansowych, których przedmiotem są instrumenty pochodne (wymienione szczegółowo w opisie sprawy) podstawę opodatkowania podatkiem VAT stanowić będzie zapłata należna Spółce od danego kontrahenta z tytułu zrealizowania danego kontraktu, pomniejszona o kwotę należnego podatku.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy, że w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, podstawą opodatkowania dla celów VAT jest wynik dodatni (zysk) osiągnięty przez Bank w danym okresie rozliczeniowym z tytułu transakcji na danej kategorii instrumentów pochodnych należało uznać za nieprawidłowe.

W złożonym wniosku Spółka na poparcie własnego stanowiska powołała interpretacje indywidualne. Należy jednak zauważyć, że są one rozstrzygnięciami w indywidualnych sprawach, osadzonych w określonych stanach faktycznych i odnoszą się do stanu prawnego obowiązującego do 31 grudnia 2013 r., natomiast wniosek Spółki odnosi się do przepisów prawa podatkowego obowiązujących od 1 stycznia 2014 r. Tym samym należy uznać, że przywołane przez Wnioskodawcę interpretacje nie mogą mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Spółka przedstawiając swoje stanowisko powołała się także na orzecznictwo sądów administracyjnych. Jednakże podkreślić należy, że na ocenę prawidłowości przedmiotowej kwestii nie mogą wpłynąć powoływane przez Wnioskodawcę orzeczenia sądów administracyjnych, bowiem są one rozstrzygnięciami w konkretnej sprawie, osadzonymi w określonym stanie faktycznym, który jest odmienny od opisu sytuacji przedstawionej w niniejszym wniosku.

Organ podatkowy nie neguje stanowiska, prezentowanego w orzeczeniu III SA/Wa 1471/08 z dnia 21 listopada 2008, że efektywnym wynagrodzeniem Banku w przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych jest wynik rozumiany jako różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych, wskazuje jedynie, że wynik ten powinien być kalkulowany do każdego kontraktu oddzielnie.

Wnioskodawca powołał się również na orzeczenie TSUE w sprawie C-172/96 Commissioners of Customs & Excise v First National Bank of Chicago, oraz orzeczenia I SA/Kr 752/10 z dnia 9 lipca 2010 r. i III SA/Wa 3307/10 z dnia 11 sierpnia 2011 r., zgodnie z którymi w odniesieniu do transakcji polegających na obrocie walutami podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie. Zdaniem tut. Organu ww. wyroki dotyczą innego stanu faktycznego i nie będą mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie. W szczególności zwrócić należy uwagę, iż transakcje wymiany walut są transakcjami na pieniądzach, czyli rzeczach oznaczonych tylko co do gatunku, realizowanymi z wieloma podmiotami jednocześnie, co oznacza, że w sytuacji gdy w danym okresie dokonywane są setki podobnych transakcji, nie sposób ustalić, po jakiej cenie został zakupiony dany pieniądz i czy jego sprzedaż przyniosła zysk czy stratę. W takim przypadku rozwiązanie przyjęte przez TSUE oraz wojewódzkie sądy jest jedynym logicznym sposobem pozwalającym na określenie wielkości osiągniętego obrotu.

Inaczej jest jednak przy operacjach na pochodnych instrumentach finansowych. W przypadku kontraktu realizowanego z innym podmiotem zajmującym się profesjonalnym obrotem gospodarczym nie sprawia problemu ustalenie wartości transakcji, a tym samym można precyzyjnie określić wysokość osiągniętego zysku czy też wysokość poniesionej straty. Zatem przy ustalaniu obrotu z tytułu operacji na pochodnych instrumentach finansowych wystarczające są przepisy ogólne dotyczące sposobu określania podstawy opodatkowania.

Końcowo należy dodać, że przedmiotowa interpretacja traci swoją ważność w przypadku zmiany którekolwiek ze wskazanych elementów opisu sprawy lub zmiany stanu prawnego.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.