Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0111-KDIB3-1.4012.658.2017.1.BW
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2017-10-25
Teza: Czy Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia usług zarządzania opisanych w stanie faktycznym?
Słowa kluczowe: manager; odliczenia-odliczenie podatku od towarów i usług; usługi-usługi zarządzania
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 i art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku wspólnym z 4 lipca 2017r. (data wpływu 11 lipca 2017 r.), uzupełnionym pismem z 3 października 2017 r. znak: FKA.330.4.2017.BJ (data wpływu 9 października 2017 r.), o wydanie interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia usług zarządzania, opisanych w stanie faktycznym (pytanie nr 2) – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 11 lipca 2017 r. został złożony ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług m.in. w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia usług zarządzania, opisanych w stanie faktycznym (pytanie nr 2):

Ww. wniosek został uzupełniony pismem z 3 października 2017r. znak: FKA.330.4.2017.BJ (data wpływu 9 października 2017r.), przesłanym w związku z wezwaniem tut. organu z 21 września 2017r. znak: 0111-KDIB3-1.4012.3348.2017.1.BW.

**We wniosku złożonym przez:**

*   Zainteresowanego będącego strona postepowania - A
*   Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania: Panią X,, pana Y,, pana Z.

**został przedstawiony następujący zaistniały stan faktyczny:**

A (Spółka) z siedzibą w /…/ jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług (VAT). Przedmiotem działalności Spółki jest wytwarzanie, przesył i dystrybucja ciepła oraz produkcja energii elektrycznej.

Aktualnie obowiązujący w Spółce współczynnik odliczenia naliczonego podatku od towarów i usług wynosi 100%. Akcjonariat Spółki stanowi Gmina Miasta /…/, Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej oraz Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z /…/.

Spółka podlega przepisom ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (DZ.U. z 2016 r. poz. 1202) obligujących Spółkę m. in. do określenia zasad kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego na podstawie umów o świadczeniu usług zarządzania. Wykonując obowiązki wynikające z wyżej wymienionej ustawy Rada Nadzorcza Spółki podjęła działania mające na celu dostosowanie formy zatrudnienia członków zarządu, z dotychczasowych umów o pracę, na umowy oświadczenie usług zarządzania (dalej: Umowa).

Aktualnie Rada Nadzorcza wynegocjowała z Prezesem Zarządu, Wiceprezesem Zarządu oraz Członkiem Zarządu treść przedmiotowych umów - jednakowych dla wszystkich trzech członków Zarządu (Zainteresowani niebędący stroną postępowania; dalej: Zarządzający), a umowy zostały podpisane na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu 28 czerwca 2017 r. z mocą obowiązującą od 01 lipca 2017 r.

Członkowie Zarządu nie posiadają statusu przedsiębiorcy, nie figurują we wpisie w Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności Gospodarczej jako podmioty prowadzące aktualnie działalność gospodarczą. Ich działalność będzie się ograniczała wyłącznie do wykonywania ww. Umowy.

Zakres obowiązków i uprawnień Zarządzających określają postanowienia Umowy, Statutu Spółki, uchwały organów Spółki i inne wewnętrzne dokumenty Spółki oraz przepisy powszechnie obowiązującego prawa, w tym przepisy ustawy z 15 września 2000r. Kodeks spółek handlowych.

Zgodnie z treścią Umowy w okresie pełnienia funkcji Zarządzający zobowiązują się do świadczenia usług zarządzania osobiście i nie są uprawnieni do powierzania ich osobom trzecim. Zarządzający zobowiązani są także do świadczenia usług zarządzania z najwyższą starannością sumiennością i profesjonalizmem wymaganym w powszechnie przyjętych standardach zarządzania, z zachowaniem lojalności wobec Spółki i dbałości o jej interesy, przy przyjęciu zasady podejmowania ryzyka uzasadnionego gospodarczo i z uwzględnieniem ryzyka uzasadnionego z punktu widzenia realizowanych przez Spółkę zadań, w sposób zgodny z jej interesem i prowadzący do rozwoju, w szczególności efektywnej realizacji zadań określonych w statucie Spółki, w tym zadań własnych Gminy Miasta /…/, planowanych wyników gospodarczych i zamierzonej pozycji na rynku, wzrostu wartości jej aktywów, a także kreowanie pozytywnego wewnętrznego i zewnętrznego wizerunku Spółki. Wykonując Umowę, Zarządzający zobowiązani są współdziałać pomiędzy sobą, z organami Spółki za zasadach określonych w powszechnie obowiązujących przepisach prawa.

Świadczenie usług będzie polegało, w szczególności na:

1.  prowadzeniu spraw Spółki i uczestniczeniu w pracach zarządu,
2.  reprezentowaniu Spółki wobec podmiotów trzecich zgodnie z zasadami reprezentacji Spółki,
3.  samodzielnym zarządzaniu powierzonymi obszarami działalności Spółki, przypisanymi do pełnionej funkcji z uwzględnieniem uprawnień pozostałych organów Spółki,
4.  realizacji wyznaczonych celów zarządczych,
5.  reprezentacji Spółki w organach organizacji, których Spółka jest członkiem oraz na sympozjach, konferencjach, konsultacjach branżowych związanych z działalnością Spółki.

Zarządzający są obowiązani wykonywać usługi w czasie oraz w sposób zapewniający należytą realizację Umowy oraz prawidłowe i nieprzerwane funkcjonowanie Spółki, w siedzibie Spółki oraz w zależności od potrzeb Spółki, w innych miejscach na terytorium RP i poza jej granicami. Świadczenie usług poza siedzibą Spółki trwające nieprzerwanie co najmniej 2 dni robocze wymaga wcześniejszego pisemnego lub za pośrednictwem poczty elektronicznej uzgodnienia z Przewodniczącym Rady Nadzorczej, najpóźniej przed wyjazdem.

Zarządzający mają prawo do płatnej przerwy wypoczynkowej w wymiarze 26 dni w roku kalendarzowym, do której nie wlicza się sobót i dni ustawowo wolnych od pracy oraz dodatkowych dni wolnych za święta przypadające w soboty. Prawo do przerwy wypoczynkowej przysługujące w danym roku kalendarzowym wygasa z dniem 31 grudnia tego roku.

Termin rozpoczęcia i czas trwania przerwy wypoczynkowej oraz każdej innej przerwy w świadczeniu usług, wymaga pisemnego lub za pośrednictwem poczty elektronicznej uzgodnienia z Przewodniczącym Rady Nadzorczej. Zarządzający zobowiązują się dokonać tego uzgodnienia z co najmniej jednodniowym wyprzedzeniem w przypadku przerwy trwającej do pięciu dni, a w przypadku przerwy trwającej powyżej pięciu dni z co najmniej trzydniowym wyprzedzeniem. W wyjątkowych wypadkach (np. choroba) Zarządzający zobowiązani są do poinformowania Przewodniczącego Rady Nadzorczej o przerwie w świadczeniu usług i czasie jej trwania najpóźniej w dniu jej rozpoczęcia, jednak czas trwania tej przerwy w przypadku przerwy wypoczynkowej nie może przekraczać dwóch dni.

Zarządzający mają obowiązek uzyskać zgodę Rady Nadzorczej na objęcie funkcji w organach innych podmiotów, z wyłączeniem podmiotów zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz z wyłączeniem organizacji, których Spółka jest członkiem.

Zarządzający zawiadomią Radę Nadzorczą o objęciu funkcji w organach organizacji, w których Spółka jest członkiem.

Zarządzający nie mogą pobierać wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji członka organu w podmiotach zależnych.

Zarządzający mają obowiązek uzyskać zgodę Rady Nadzorczej na nabycie akcji lub udziałów w spółce prawa handlowego.

W przypadku naruszenia obowiązku uzyskania zgody na objęcie funkcji w organach innych podmiotów (z wyłączeniem podmiotów zależnych) oraz uzyskania zgody na nabycie akcji lub udziałów w spółce prawa handlowego Zarządzający zapłacą na rzecz Spółki karę umowną w wysokości 100% miesięcznego wynagrodzenia podstawowego. Zapłata kary umownej nie wyłącza prawa Spółki do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej na zasadach ogólnych określonych w przepisach Kodeksu cywilnego. W przypadku braku zapłaty przez Zarządzających kary umownej w terminie, Spółka uprawniona jest na podstawie Umowy do potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej z wierzytelnością Zarządzających z tytułu wynagrodzenia.

Zarządzających obejmuje także zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej wobec Spółki w trakcie obowiązywania Umowy, bez dodatkowego wynagrodzenia lub odszkodowania. Naruszenie tego zakazu jest usankcjonowane karą podobnie jak w przypadku naruszenia zakazów objęcia funkcji w organach innych podmiotów (z wyłączeniem podmiotów zależnych) oraz uzyskania zgody na nabycie akcji lub udziałów w spółce prawa handlowego.

Zarządzających obowiązuje tajemnica przedsiębiorstwa Spółki w trakcie trwania Umowy oraz przez okres jednego roku po zakończeniu obowiązywania Umowy. Również naruszenie tego nakazu usankcjonowane jest karą finansową.

Zarządzający ponoszą odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego. Odpowiedzialność ta nie wyłącza ani nie ogranicza odpowiedzialności z tytułu pełnienia funkcji, określonej innymi przepisami prawa, w szczególności Kodeksu spółek handlowych.

Spółka, w ramach obowiązujący przepisów zobowiązuje się współdziałać z Zarządzającymi w celu prawidłowej realizacji Umowy.

Z tytułu świadczenia usług oraz wykonywania innych zobowiązań wynikających z Umowy, Zarządzającym przysługuje wynagrodzenie całkowite, które składa się z części stałej, stanowiącej wynagrodzenie miesięczne podstawowe oraz części zmiennej, stanowiącej wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy Spółki. Wynagrodzenie uzupełniające uzależnione jest od poziomu realizacji celów zarządczych (KPI) i nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia podstawowego wypłaconego w poprzednim roku obrotowym, dla którego dokonywane jest obliczenie wysokości przysługującego wynagrodzenia uzupełniającego.

Zarządzającym przysługuje zwrot udokumentowanych kosztów podróży służbowych wg zasad określonych w rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej.

Spółka zobowiązuje się udostępnić Zarządzającym do korzystania w zakresie niezbędnym do wykonywania usług urządzenia techniczne oraz inne zasoby stanowiące mienie Spółki, w szczególności: pomieszczenia biurowe wraz z wyposażeniem, telefon komórkowy i inne urządzenia mobilne, komputer przenośny wraz z niezbędnym dodatkowym wyposażeniem i oprogramowaniem oraz środki transportu. Koszty korzystania w zakresie niezbędnym do realizacji Umowy przez Zarządzających z urządzeń technicznych i innych zasobów stanowiących mienie Spółki, pokrywa Spółka. Zarządzający zobowiązują się do używania i korzystania z udostępnionych przedmiotów i urządzeń w celu wykonywania Umowy, zgodnie z wymogami bezpieczeństwa, w szczególności co do gromadzenia i przesyłania danych.

Umowy zawarte zostały na czas pełnienia funkcji przez Zarządzających. Umowy mogą zostać rozwiązane w każdym czasie wskutek porozumienia stron. Wypowiedzenie Umowy jest równoznaczne ze złożeniem przez Zarządzających rezygnacji z pełnionej funkcji.

W sprawach nieuregulowanych Umową mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego oraz Kodeksu spółek handlowych, a także inne przepisy powszechnie obowiązujące.

Pismem z 3 października 2017r. Wnioskodawca uzupełnił opis sprawy następująco:

1\. Spółka jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług (VAT). Przedmiotem działalności Spółki jest wytwarzanie, przesył i dystrybucja ciepła oraz produkcja energii elektrycznej. Aktualnie obowiązujący w Spółce współczynnik odliczenia naliczonego podatku od towarów i usług wynosi 100%.

2\. Wynagrodzenie, które Zarządzający otrzymują od Spółki za wykonywanie czynności wymienionych we wniosku nie stanowią przychodów, o których mowa w przepisach art. 12 ust. 1-6 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2016 r., poz. 2032, z późn. zm.).

3\. Wynagrodzenie, które Zarządzający otrzymują od Spółki za wykonywanie czynności będących przedmiotem pytania stanowią przychody, o których mowa w przepisach art. 13 pkt 2-9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, a w szczególności można je sytuować, jako: „przychody otrzymywane przez osoby, niezależnie od sposobu ich powołania, należące do składu zarządów, rad nadzorczych, komisji lub innych organów stanowiących osób prawnych” (art. 13 pkt 7 u.p.d.f.) albowiem zawarta umowa jest jedynie pochodną stosunku organizacyjnego związanego z powołaniem w skład zarządu spółki akcyjnej. Wynika to także z § 12 ust. 1 umowy, który stwierdza, że:

„Umowa zostaje zawarta na czas pełnienia przez Zarządzającego funkcji Prezesa/Wice- prezesa/Członka Zarządu w oparciu o mandat trwający w okresie jednej kadencji do czasu jego wygaśnięcia, w szczególności wskutek upływu kadencji, śmierci, odwołania lub złożenia rezygnacji.”

Tym samym umowa samoistnie nie daje podstaw do zarządzania Spółką, a jedynie wygaśnięcie mandatu do sprawowania funkcji, czy to na skutek upływu kadencji, czy też rezygnacji lub odwołania z funkcji do jej rozwiązania.

4\. Zarządzający nie dysponują niezależnością i samodzielnością w działaniu pozwalającą na uznanie, że działają jako profesjonalne podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Aby prowadzona działalność uznana została za działalność gospodarczą musi być prowadzona we własnym imieniu bez względu na rezultat w sposób zorganizowany i ciągły.

Zarządzający nie prowadzą spraw Spółki we własnym imieniu. Ramy działania Zarządzających nie ograniczają się jedynie do zawartej umowy o świadczenie usług zarządzania. Obok uregulowań zawartych w przepisach szeregu ustaw (Kodeks spółek handlowych, prawo upadłościowe, Ordynacja podatkowe i inne), ich zachowanie wyznaczają także akty korporacyjne i wola organów spółki, a to Walnego Zgromadzenia (akcjonariuszy) oraz Rady Nadzorczej Spółki.

To Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy zatwierdza wszelkie plany strategiczne i rozwojowe Spółki. Statut Spółki jest jednym z aktów korporacyjnych. Dokument ten m. in. ogranicza prawo do zaciągania zobowiązań w imieniu Spółki do zakresu niezbędnego do prowadzenia bieżącej działalności Spółki do czasu zatwierdzenia przez Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy rocznych planów Spółki (uprzednio zatwierdzanych przez Radę Nadzorczą). Zgodnie ze Statutem „do kompetencji Zarządu należą wszelkie sprawy, których Kodeks Spółek Handlowych lub Statut nie zastrzega dla innych organów. Zarząd kieruje działalnością Spółki, zarządza jej majątkiem, reprezentuje Spółkę na zewnątrz, a także ma prawo do zaciągania zobowiązań w imieniu Spółki\`(...)\`.”

Prawo do zaciągania zobowiązań w imieniu Spółki przez Zarządzających zostało również ograniczone poprzez konieczność uzyskania zgody Rady Nadzorczej „na wydatki inwestycyjne oraz zaciągnięcie zobowiązań, których wysokość przekracza 5% kapitału zakładowego” oraz do uzyskania zgody Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy na „zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego”. „Zarząd Spółki zatwierdza zasady zbywania przez spółkę składników aktywów trwałych….. Zasady te muszą uwzględniać zastosowanie przetargu oraz wyjątki od obowiązku jego zastosowania, w przypadku zbywania przez spółkę składników aktywów o wartości przekraczającej 0,1% sumy aktywów …., chyba że wartość ta nie przekracza 20 000 zł”. „Zarząd zobowiązany jest do przedkładania Walnemu Zgromadzeniu Spółki zaopiniowanego przez organ nadzorczy, sprawozdania o wydatkach reprezentacyjnych, a także wydatkach na usługi prawne, usługi marketingowe, usługi zakresie stosunków międzyludzkich (public relations) i komunikacji społecznej oraz usługi doradztwa związanego z zarządzaniem”.

Natomiast zmiany w rocznych planach Spółki (zatwierdzonych przez Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy) nie powodujące pogorszenia wyniku finansowego wymagają zatwierdzenia przez Radę Nadzorczą. Jeżeli zmiany te pogarszają planowany wynik finansowy Spółki muszą być zatwierdzone przez Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy.

Do kompetencji Rady Nadzorczej Spółki należy też „opiniowanie wniosków Zarządu o zmiany w rocznych planach Spółki”. Zgodnie ze Statutem Spółki osoby zarządzające winny otrzymać zgodę Rady Nadzorczej „na zawarcie:

1.  umowy o usługi prawne, usługi marketingowe, usługi w zakresie stosunków międzyludzkich (public relations) i komunikacji społecznej oraz usługi doradztwa związanego z zarządzaniem, jeżeli wysokość wynagrodzenia przewidzianego łącznie za świadczone usługi przekracza 50 000 zł netto, w stosunku rocznym,
2.  zmiany umowy o usługi prawne, usługi marketingowe, usługi w zakresie stosunków międzyludzkich (public relations) i komunikacji społecznej oraz usługi doradztwa związanego z zarządzaniem, podwyższającej wynagrodzenie powyżej kwoty, o której mowa pkt 1,
3.  umowy o usługi prawne, usługi marketingowe, usługi w zakresie stosunków międzyludzkich (public relations) i komunikacji społecznej oraz usługi doradztwa związanego z zarządzaniem, ze których maksymalna wysokość wynagrodzenia nie jest przewidziana,
4.  darowizny lub innej umowy o podobnym skutku o wartości przekraczającej 10 000 złotych lub 0,1 % sumy aktywów, w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, ustalonych na podstawie ostatniego zatwierdzonego sprawozdania finansowego,
5.  zwolnienia z długu lub innej umowy o podobnym skutku o wartości przekraczającej 25 000 złotych lub 0,1% sumy aktywów, w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości ustalonych na podstawie ostatniego zatwierdzonego sprawozdania finansowego”.

Zatem w Statucie, ale w rezultacie wprowadzonych zmian ustawowych, a to przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. - o zasadach zarządzania mieniem państwowym przyjęto model, w którym kompetencje osób zarządzających zostały w bieżącej działalności znacznie ograniczone na rzecz kompetencji organu nadzoru, decyzje te zostały uzależnione od zgody tego organu. W poprzednim modelu zarządzania spółką akcyjną mającą taki akcjonariat jak /A/ zarządzający mieli swobodę podejmowania decyzji w zakresie opisanym powyżej, w którym obecnie szczegółowo wskazane decyzje muszą spotkać się aprobatą organu nadzoru.

Jednocześnie z faktu, że Zarządzający reprezentują spółkę, a ograniczenia w zakresie podejmowania decyzji występujące w różnych aspektach na rzecz innych organów mają charakter wewnętrzny, nie można wyciągać wniosku o dysponowaniu przez Zarządzających niezależnością i samodzielnością w działaniu pozwalającą na uznanie, że działają jako profesjonalne podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Należy odróżniać swobodę podejmowania decyzji w zakresie prowadzenia spraw spółki od reprezentowania spółki. Prowadzenie spraw spółki kapitałowej a jej reprezentacja to dwa odmienne zagadnienia pod względem prawnym.

Ponadto w związku z przedstawionymi ograniczeniami w zakresie prowadzenia spraw spółki na rzecz innych organów w stosunkach wewnętrznych, nie można przyjmować, aby złamanie tych ograniczeń mogło prowadzić do odpowiedzialności odszkodowawczej po stronie Zarządzających. Uznaniowość zgody innych organów na dokonanie określonych czynności nie jest równoznaczne, w przypadku braku uzyskania takiej zgody, z odpowiedzialnością odszkodowawczą Zarządzających w stosunkach wewnętrznych. Może powstać jedynie odpowiedzialność natury korporacyjnej, czyli może to być powodem braku udzielenia absolutorium lub nawet powodem odwołania z funkcji. Wynika to z braku adekwatnego związku przyczyno-wego między brakiem tej zgody a wyrządzeniem szkody. Identyczna sytuacja ma miejsce w przypadku zatrudniania członków Zarządu na podstawie umowy o pracę.

Zgodnie ze Statutem Zarządzający nie mogą reprezentować Spółki samodzielnie. „Do składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu Spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków Zarządu…” Obowiązuje więc model reprezentacji łącznej, a tym samym żaden Zarządców samodzielnie nie może reprezentować Spółki. Zatem podejmując nawet samodzielnie określone decyzje nie może ich wykonać imieniem Spółki, działając jak profesjonalny podmiot prowadzący działalność gospodarczą.

Ogólny zapis dotyczący reprezentacji i składania oświadczeń woli przez Zarządzających w imieniu Spółki doprecyzowują wewnętrzne regulacje (zatwierdzane przez organ nadzorczy) jakim jest „Regulamin pracy Zarządu /A w /…/”. Zgodnie z uregulowaniami zawartymi w tym dokumencie „Do zakresu działania Zarządu Spółki należy reprezentowanie Spółki oraz kierowanie działalnością Spółki i zarządzanie jej majątkiem w zakresie wszystkich spraw niezastrzeżonych do kompetencji Rady Nadzorczej i Walnego Zgromadzenia.” Dodatkowo w dokumencie tym zawarto szeroki katalog spraw dotyczących bieżącego funkcjonowania Spółki, które wymagają podjęcia uchwał kolegialnie przez Zarząd Spółki. Katalog ten jest otwarty poprzez zapis mówiący, że w przypadku zażądania przez chociażby jednego z członków Zarządu głosowania w danej sprawie przez Zarząd, tenże Zarząd obowiązany jest do podjęcia uchwały w tej sprawie. W ten sposób żaden z Zarządzających nie posiada samodzielnie pełnej swobody podejmowania działalności w związku wykonywaniem umowy o zarządzanie, jak również w związku ze sprawowana funkcją.

Umowa o świadczenie usług zarządzania w § 3 precyzuje, że „1. Zarządzający zobowiązany jest wykonywać usługi w czasie oraz w sposób zapewniający należytą realizację Umowy oraz prawidłowe i nieprzerwane funkcjonowanie Spółki. 2. Zarządzający zobowiązany jest wykonywać swoje obowiązki w siedzibie Spółki oraz w zależności od potrzeb Spółki, w innych miejscach na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i poza jej granicami, przy czym świadczenie usług poza siedzibą Spółki nie może zakłócać jej płynnego funkcjonowania. 3. Świadczenie usług poza siedzibą Spółki trwające nieprzerwanie co najmniej 2 dni robocze wymaga wcześniejszego pisemnego lub za pośrednictwem poczty elektronicznej uzgodnienia z Przewodniczącym Rady Nadzorczej, najpóźniej przed wyjazdem.”

Z zapisów powyższych wynika, że stosowne organy Spółki mogą odmówić Zarządzającemu określonego wyjazdu poza siedzibę Spółki i jest to pozostawione do uznaniu tego organu. Zarządzający musi w takim przypadku dostosować się do takiej decyzji. Zarządzający nie może więc samodzielnie określić miejsca wykonywa¬nia umowy w przypadku, gdy ma to nastąpić poza siedzibą Spółki.

Czas pracy Zarządzającego jest zbliżony do unormowań tzw. czasu pracy zadaniowego przewidzianego w Kodeksie pracy, a właściwie czasu pracowników zarzą¬dzających w imieniu pracodawcy zakładem pracy, ale jednocześnie przed wypłatą miesięcznego wynagrodzenia jest on zobowiązany do przedłożenia informacji o liczbie godzin świadczenia usług w danym miesiącu (§ 10 ust. 5 umowy o świadczenie usług zarządzania).

Zarządzającym przysługuje płatna przerwa wypoczynkowa w wymiarze 26 dni kalendarzowych, z której mogą skorzystać po uzgodnieniu terminu z Przewodniczącym Rady Nadzorczej z wyprzedzeniem. Także w tym przypadku, zgoda na przerwę wypoczynkową jest uzależniona od innego organu, pozostawiona jego uznaniu. Zarządzający musi się dostosować do tej decyzji. Należy zauważyć, że przerwa wypoczynkowa jest płatna, a więc płatne jest przerwanie de facto wykonywania umowy, pomimo że wynagrodzenie jest płatne za miesiąc wykonywania umowy. Tylko przerwanie wykonywania umowy (bez zgody Spółki), które nie stanowi przerwy wypoczynkowej skutkuje brakiem wypłaty wynagrodzenia, ale w takim przypadku będzie to niewykonywanie umowy, które oczywiście może skutkować jej rozwiązaniem (nie dotyczy prze¬rwy w wykonywaniu umowy z tytułu absencji chorobowej), a de facto odwołaniem z funkcji. W przypadku nieusprawiedliwionej absencji w pracy skutek w postaci rozwiązania umowy o pracy jest tożsamy i nie rodzi roszczenia o zapłatę zaległego wynagrodzenia.

5\. Zasady reprezentacji Spółki wobec innych podmiotów określone są przez akcjonariu¬szy przede wszystkim w jej Statucie: „Do składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu Spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków Zarządu, albo też jednego członka Zarządu z prokurentem.” (w Spółce nie ustanowiono prokury). Przyjęty sposób reprezentacji jest identyczny, jaki został przyjęty w Kodeksie spółek handlowych w przypadku spółki akcyjnej. Jest to reprezentacja łączna, a więc żaden z Zarządzających nie może samodzielnie reprezentować Spółki.

Zgodnie z zapisem § 2 ust. 3 pkt 2 przedmiotowej umowy „Świadczenie usług będzie polegało, w szczególności na:

2) reprezentowaniu Spółki wobec podmiotów trzecich, zgodnie z obowiązującymi zasadami reprezentacji Spółki;

Umowa nie stanowi jednak w żadnym razie źródła powierzenia czynności reprezentowania Spółki w stosunku do innych podmiotów. Źródłem tego jest powołanie w skład zarządu przez Radę Nadzorczą na podstawie Statutu Spółki, a w dalszej kolejności wynika to z przepisów Kodeksu spółek handlowych. Identyczna sytuacja występuje, kiedy członkowie zarządu spółki kapitałowej są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Zarządzający na mocy powołania są członkami organu Spółki, ale nie na podstawie zawartej umowy. Umowa nie może rodzić i nie rodzi skutku prawnego w po¬staci powołania do Zarządu Spółki, a jedynie powołanie do Zarządu rodzi obowiązek ustawowy innych organów do zawarcia umowy. Wynika to z przepisów ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. - o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami. Mianowicie zgodnie z art. 2 ust. 1 tej ustawy: „Podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych jest obowiązany podejmować działania mające na celu ukształtowanie i stosowanie w spółce zasad wynagradzania członków organa zarządzającego i członków organu nadzorczego określonych ustawą.” a następnie art. 5 ust. 1 pkt 1 stwierdza, że:

„Projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń przewidują, że:

1) z członkiem organu zarządzającego spółka zawiera umowę o świadczenie usług zarządzania na czas pełnienia funkcji, z obowiązkiem świadczenia osobistego takiego członka, bez względu na to, czy działa on w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej;”

6\. Zarządzający nie mieli, ani też nie mają wpływu na wysokość przyznanego im wyna-grodzenia wynikającego z zawartych umów o świadczenie usług zarządzania. Działając na podstawie art. 378 § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1578 ze zm.) oraz art. 4 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 5-6 i 8-9, art. 5-7 ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. - o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz.U. z 2016 r. poz. 1202 ze zm.) Nadzwyczajne Walne Zgromadzenia /A/ podjęło uchwałę w sprawie kształtowania wynagrodzeń członków Zarządu Spółki. W treści uchwały ustalono maksymalne wynagrodzenie dla Zarządzających w kwocie stanowiącej krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku w IV kwartale roku poprzedniego ogłaszanego przez Prezesa GUS.

Zarządzającym przysługuje także prawo do tzw. części zmiennej wynagrodzenia całkowitego uzależnionego od poziomu realizacji celów zarządczych. Uchwała ta zawiera m. in. delegację dla Rady Nadzorczej Spółki w zakresie zawarcia z poszczególnymi członkami Zarządu umów o świadczenie usług, określenia wysokości całkowitego wynagrodzenia członków Zarządu oraz uszczegółowienia celów zarządczych, wag tych celów oraz kryteriów ich realizacji i rozliczania.

Zgodnie z uchwałą Walnego Zgromadzenia Rada Nadzorcza zawarła z Zarządzają¬cymi umowy o świadczenie usług zarządzania określając stałe wynagrodzenie kwotowe oraz podjęła uchwałę w sprawie ustalenia wskaźników określających wykonanie celów zarządczych, wartości referencyjnych oraz trybu i sposobu oceny ich wykonana dla członków Zarządu za rok 2017 w oparciu o zatwierdzony przez Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy plan na ten rok. Cele zarządcze, wartości referencyjne oraz tryby i sposób oceny będą określane przez Radę Nadzorczą dla każdego roku.

Cele zarządcze, wartości referencyjne oraz tryb i sposób oceny ich wykonania określone zostały dla wszystkich Zarządzających - nie różnicowano ich dla poszczególnych członków Zarządu.

Natomiast stałe wynagrodzenie kwotowe nie jest uzależnione od poziomu realizacji celów zarządczych, a ryzyko gospodarcze w tym zakresie obciąża spółkę, niezależnie od wywiązywania się z zobowiązań umowy przez zarządzających.

7\. Część zmienna wynagrodzenia całkowitego uzależniona jest od poziomu realizacji celów zarządczych i nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia podstawowego wypłaconego w poprzednim roku obrotowym, dla którego dokonywane jest obliczenie wysokości przysługującej części zmiennej wynagrodzenia. Część zmienna wynagrodzenia może być wypłacona po zatwierdzeniu sprawozdania Zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego Spółki za ubiegły rok obrotowy i udzieleniu temu członkowi Zarządu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków przez Zgromadzenie Wspólników. Jak zaznaczono w p. 6 cele zarządcze, wartości referencyjne oraz tryb i sposób oceny ich wyko¬nania określone zostały dla wszystkich Zarządzających - nie różnicowano ich dla poszcze¬gólnych członków Zarządu.

Tak określona część zmienna wynagrodzenia Zarządzających nosi znamiona premii uznaniowej lub nagrody, jaka wypłacana może być także pracownikom zatrudnianym na umowę o pracę. Wysokość premii lub nagrody, także może być uzależniona od zrealizowanych przez pracowników celów wyznaczonych przez kierownictwo przedsiębiorstwa, jest efektem ich działalności w ramach świadczenia pracy.

Określenie „wynagrodzenie uzupełniające” ma swoje źródło w ustawie z dnia 9 czerwca 2016 r. - o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz.U. z 2016 r. poz. 1202 ze zm.), nie jest terminem stworzonym na użytek umowy. W świetle poprzednich uregulowań zawartych w ustawie z dnia 3 marca 2000 r. - o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi takie „wynagrodzenie uzupełniające” było określane nagrodą roczną. Mogła być ona przyznawana „w zależności od osiągniętych wyników finansowych lub stopnia realizacji innych zadań” (art. 10 ust. 1 tej ustawy) i bynajmniej nie była wyrazem ryzyka gospodarczego zarządców spółek kapitałowych.

Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że część stała wynagrodzenia wypłacana miesięcznie nie jest uzależniona od spełnienia celów zarządczych, a więc bieżące wykonywa¬nie umowy przez Zarządzających nie rodzi ryzyka ekonomicznego po ich stronie w zakre¬sie uzyskiwania stałego bieżącego wynagrodzenia w określonej wysokości, nie jest w żaden sposób związana z jakimkolwiek ryzykiem ekonomicznym. Zawarte przez Zarządzających umowy o świadczenie usług zarządzania zobowiązują do świadczenia tych usług

„z najwyższą starannością, sumiennością i profesjonalizmem wymaganym w powszechnie przyjętych standardach zarządzania, z zachowaniem lojalności wobec Spółki i dbałości o materialne i niematerialne interesy Spółki, przy przyjęciu zasady podejmowania ryzyka uzasadnionego gospodarczo i z uwzględnieniem ryzyka uzasadnionego z punktu widzenia realizowanych przez Spółkę zadań; w sposób zgodny z interesem Spółki i prowadzący do jej rozwoju, w szczególności poprzez osiągnięcie celów postawionych Spółce, w tym w szczególności efektywnej realizacji zadań określonych w statucie Spółki, w tym zadań własnym Gminy Miasta /../, planowanych wyników gospodarczych i zamierzonej pozycji na rynku, wzrostu wartości jej aktywów, a także kreowania pozytywnego wewnętrznego i zewnętrznego wizerunku Spółki.” W związku z tym zarządzający nie ponosi ryzyka związanego z działalnością Spółki, także na tle zawartej umowy, a w szczególności nie odpowiada za szkodę wynikłą w związku z działaniem w granicach dopuszczalnego ryzyka. Podjęte przez Zarządzającego działanie mieści się w granicach dopuszczalnego ryzyka, jeśli u jego podstaw leży chęć uzyskania korzyści na rzecz pracodawcy oraz jest uzasadnione w świetle aktualnego stanu wiedzy, a on sam dochowa wszelkich zasad ostrożności. Taki poziom ryzyka wynikający z umowy jest identyczny z zasadą ryzyka sformułowaną w art. 117 § 2 Kodeksu pracy albowiem działanie Zarządzającego w granicach dopuszczalnego ryzyka nie wpływa w przypadku negatywnych następstw go-spodarczych dla Spółki na możliwość otrzymania wynagrodzenia stałego. Wynagrodzenie uzupełniające jest natomiast czymś nadzwyczajnym w związku z osiągnięciem określonych celów i nie można mówić o ponoszeniu ryzyka gospodarczego albowiem w takim przypadku pracownicza premia uznaniowa byłaby także wyrazem ryzyka gospodarczego świadczenia pracy.

8\. W zakresie odpowiedzialności w umowie o świadczenie usług zarządzania zawarto zapisy o treści: „1. Zarządzający ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy na zasadach ogólnych Kodeksu Cywilnego. 2. Odpowiedzialność, o której mowa w ust. 1, nie wyłącza, ani nie ogranicza odpowiedzialności Zarządzającego z tytułu pełnienia funkcji, określonej innymi przepisami prawa, w szczególności Kodeksu spółek handlowych.” Tak więc, w umowie nie zostało zawarte postanowienie o wzięciu odpowiedzialności na siebie przez Zarządzających wobec osób trzecich za czynności wykonywane na rzecz zleceniodawcy (Spółki).

Natomiast odpowiedzialność członka zarządu spółki akcyjnej wynikając z przepisów Kodeksu spółek handlowych ma charakter swoisty i występuje także w sytuacji, kiedy jest on zatrudniony w spółce na podstawie umowy o pracę. Zawarcie umowy cywilnoprawnej nie kreuje powstania tej odpowiedzialności, jest ona niezależna do rodzaju więzi prawnej dotyczącej w gruncie rzeczy podstawy wypłaty wynagrodzenia albowiem wynika wyłącznie z racji wchodzenia w skład organu spółki w tym przypadku zarządu spółki akcyjnej. Odpowiedzialność ta nie ulega żadnemu ograniczeniu w przypadku zatrudniania członka zarządu na podstawie umowy o pracę.

9\. Zawarta umowa nie jest źródłem odpowiedzialności Zarządzających wobec osób trzecich, na jej podstawie osoby trzecie nie mogą wywodzić roszczeń wobec Zarządzających związanych z wykonywaniem umowy. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy nie może stanowić jakiejkolwiek podstawy odpowiedzialności wobec osób trzecich przez Zarządzających. Nie oznacza to, że Spółka nie ponosi odpowiedzialności za działania Zarządzających, jeżeli ze swojej winy wyrządzą oni szkodę osobie trzeciej, ale przypadku gdy mamy do czynienia z deliktem cywilnym, a nie niewłaściwym wykonywaniem zobowiązań z umowy albowiem w tym przedmiocie znajdują zastosowanie bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, które są niezależne od treści umowy łączącej spółkę z jej zarządem. Mianowicie na podstawie art. 416 Kodeksu cywilnego osoba prawna jest zobowiązana do naprawienia szkody wyrządzonej z winy jej organu. Będzie on miał zastosowanie także w przypadku istnienia umowy o pracę z członkami zarządu spółki kapitałowej, a więc ma zastosowania we wszystkich rodzajach umów wiążących członków zarządu ze spółką kapitałową. Żaden przepis obowiązującego prawa nie stanowi, aby w takim przypadku występowała odpowiedzialność solidarna osoby prawnej i osoby pełniącej funkcję organu.

Trzeba oczywiście rozważać odpowiedzialność wobec osób trzecich tylko w związku w wykonywaniem umowy albowiem Zarządzający mogą dopuścić się czynu niedozwolonego przy sposobności wykonywania umowy, a więc dopuścić się osobistego deliktu podobnie jak szeregowy pracownik. Wtedy to oni są wyłącznym sprawcą szkody i tak jak każdy pracownik odpowiadają wobec osoby trzeciej. Wprowadzanie zapisów w takim zakresie w umowie jest zbędne albowiem zarówno nie można wyinterpretować innego rodzaju odpowiedzialności, jak jej zmienić ze względu na bezwzględnie obowiązujące prze¬pisy prawa, przepisy Kodeksu cywilnego. Rodzaj umowy nie ma znaczenia.

10\. Bezsprzecznie Zarządzający z racji pełnionej funkcji posiadają pewną swobodę w realizacji funkcji jaka została im powierzona umową o świadczenie usług zarządzania. Nie oznacza to jednak, że może ona być tożsama ze swobodą jaką posiadają profesjonalne podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Zarządzający mogą podejmować decyzje jedynie w ramach nakreślonych i zaakceptowanych przez Akcjonariuszy i Radę Nadzorczą. Ich samodzielność ograniczona jest także do kolegialności podejmowanych decyzji w zakresie zarządzania Spółką. Umowa o świadczenie usług zarządzania stanowi, że „Zarządzający zobowiązany jest wykonywać usługi w czasie oraz w sposób zapewniający należytą realizację Umowy oraz prawidłowe i nieprzerwane funkcjonowanie Spółki.” Umownemu ograniczeniu podlega także miejsce świadczenie usługi. „Świadczenie usług poza siedzibą Spółki trwające nieprzerwanie co najmniej 2 dni robocze wymaga wcześniejszego pisemnego lub za pośrednictwem poczty elektronicznej uzgodnienia z Przewodniczącym Rady Nadzorczej, najpóźniej przed wyjazdem.” Ponadto umowa jednoznacznie określa, że przerwy w jej wykonywaniu wymagają akceptacji Przewodniczącego Rady Nadzorczej. Jak stwierdzono powyżej, Zarządzającym przysługuje płatna 26-dniowa przerwa wypoczynkowa. „Zarządzający ma prawo do płatnej przerwy w wykonywaniu niniejszej Umowy, zwaną dalej „przerwą wypoczynkową” w wymiarze 26 dni w roku kalendarzowym, do której nie wlicza się sobót i dni ustawowo wolnych od pracy oraz dodatkowych dni wolnych za święta przypadające w soboty. … Termin rozpoczęcia oraz czas trwania przerwy wypoczynkowej oraz każdej innej przerwy w świadczeniu usług, wymaga pisemnego lub za pośrednictwem poczty elektronicznej uzgodnienia z Przewodniczącym Rady Nadzorczej. Zarządzający zobowiązuje się dokonać tego uzgodnienia z co najmniej jednodniowym wyprzedzeniem w wypadku przerwy trwającej do pięciu dni, a w przypadku przerwy trwającej powyżej pięciu dni z co najmniej trzydniowym wyprzedzeniem. W wyjątkowych wypadkach (np. choroba) Zarządzający zobowiązany jest do poinformowania Przewodniczącego Rady Nadzorczej o przerwie w świadczeniu usług i czasie jej trwania najpóźniej w dniu jej rozpoczęcia, jednak czas trwania tej przerwy w przypadku przerwy wypoczynkowej nie może przekraczać dwóch dni”.

Powyższe postanowienia umowy w zakresie czasu i miejsca pracy są rozwiązaniem analogicznym, jaki przyjmuje się w stosunku do pracowników objętych zadaniowym czasem pracy, a właściwie zarządzających w imieniu pracodawcy zakładem pracy, którzy wchodzą w skład kolegialnego organu zarządzającego, ale w przeciwieństwie do unormowania dotyczącego takich pracowników, przedmiotowa umowa stanowi o większym ograniczeniu albowiem przed wypłatą miesięcznego wynagrodzenia kreuje obowiązek przedłożenia informacji o liczbie godzin świadczenia usług w danym miesiącu (§ 10 ust. 5 umowy), a w przypadku pracowników pełniących analogiczne funkcje, jak Zarządzający nie ewidencjonuje się godzin pracy (art. 149 § 2 Kodeksu pracy). Należy zwrócić uwagę także, że tzw. „przerwa wypoczynkowa” została zdefiniowana w sposób analogiczny do urlopu albowiem jest płatna, a także sposób jej liczenia jest taki, jak w przypadku umowy o pracę, ponieważ nie wlicza się do niego dni wolnych od pracy (art. 1542 § 1 Kodeksu pracy).

Zarządzający na podstawie zawartej umowy nie może w sposób swobodny przerwać jej wykonywania, także w celu „przerwy wypoczynkowej”, jest zobowiązany do uzyskania zgody, a w związku z tym nie sposób mu przypisywać w tym zakresie swobody i niezależności, jaką posiada profesjonalny podmiot prowadzący działalność gospodarczą.

W związku z powyższym opisem zadano m.in. następujące pytanie (oznaczone we wniosku nr 2):

Czy Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia usług zarządzania opisanych w stanie faktycznym?

Stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania oznaczonego nr 2::

Zdaniem Spółki nie będzie jej przysługiwało prawo do odliczenia podatku od towarów i usług z tytułu nabycia usług od Zarządzających, gdyż usługi te nie podlegają opodatkowaniu VAT.

Zgodnie z art. 86 oraz 88 ustawy o VAT powstanie prawa do odliczenie podatku naliczonego wymaga łącznego spełnienia następujących przesłanek:

1.  istnienia związku pomiędzy nabytymi towarami i usługami a czynnościami opodatkowanymi podatkiem VAT,
2.  dysponowania fakturą potwierdzającą dokonanie zakupu (z zastrzeżeniem określonych wyjątków),
3.  braku przepisu prawa ograniczającego lub wyłączającego prawo do odliczenia podatku naliczonego w odniesieniu do danej transakcji.

W stanie faktycznym Spółka będzie nabywała usługi zarządzania na potrzeby działalności opodatkowanej podatkiem od towarów i usług. W związku ze świadczeniem tych usług Zarządzający mogą zarejestrować się jako podatnicy VAT czynni i dokumentować wykonanie czynności fakturą z wykazaną kwotą podatku należnego (w oparciu o art. 106a i dalsze ustawy o VAT).

Nie mniej jednak, w ocenie Spółki, nawet gdyby Zarządzający zarejestrowali się jako podatnicy VAT czynni i wystawili Spółce faktury z wykazaną kwotą podatku, Spółka nie będzie uprawniona do odliczenia tego podatku. Stosownie do brzmienia przepisu art. 86 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu lub jest zwolniona od podatku.

W zaprezentowanym stanie faktycznym usługi wykonywane w ramach umów o świadczenie usług zarządzania nie będą posiadały cech wymaganych dla samodzielnej działalności gospodarczej i tym samym Zarządzający z tytułu ich wykonywania nie uzyskają statusu podatnika VAT. W związku z powyższym Spółka nie będzie uprawniona do odliczenia VAT naliczonego w związku z ich nabyciem.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zaistniałego stanu faktycznego, w zakresie objętym pytaniem oznaczonym we wniosku nr 2, jest prawidłowe.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2017 r., poz. 1221, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124. W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

nabycia towarów i usług, dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Z powyższego przepisu wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi. Przedstawiona powyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z usługami i towarami, które nie są wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Należy wskazać, że ustawodawca umożliwił podatnikom skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego w określonych terminach, pod warunkiem niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy stanowi, że nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Biorąc pod uwagę rozstrzygnięcie zawarte w postanowieniu z 25 października 2017 r. znak: 0111-KDIB3-1.4012.348.2017.2.BW, gdzie stwierdzono, że wniosek w zakresie objętym pytaniem oznaczonym tam nr 1 (tj. w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług czynności realizowanych przez Zainteresowanych niebędących stroną postępowania na podstawie umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania) jest bezprzedmiotowy, bowiem do zaistniałego stanu faktycznego w tym zakresie zastosowanie znajduje interpretacja ogólna Ministra Rozwoju i Finansów z 6 października 2017 r. znak: PT3.8101.11.2017 co daje podstawę do przyjęcia, że w okolicznościach opisanych we wniosku, Członek Zarządu nie wykonuje czynności podlegających opodatkowaniu, stwierdzić należy, że Wnioskodawcy nie przysługuje/nie będzie przysługiwać prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia usług świadczonych przez Członka Zarządu, ponieważ jak wskazano wyżej czynności świadczone przez niego na podstawie ww. Umowy na rzecz Wnioskodawcy nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zgodnie z art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy, w zakresie pytania nr 2, jest prawidłowe.

Dodatkowo wskazać należy, że ocena prawna stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 1 zawarta jest w odrębnym rozstrzygnięciu.

Jednocześnie podkreślić należy, że tut. Organ wydając interpretację przepisów prawa podatkowego na podstawie art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej nie prowadzi postępowania podatkowego w rozumieniu tej ustawy. Niniejsza interpretacja indywidualna ogranicza się wyłącznie do udzielenia pisemnej informacji co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego w okolicznościach stanu faktycznego podanego przez Zainteresowanych. Tut. Organ informuje, iż nie jest właściwy do przeprowadzenia postępowania dowodowego, które w przedmiotowej sprawie umożliwiłoby weryfikację opisanego stanu faktycznego.

Zaznacza się, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego).

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy lub zmiany stanu prawnego udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, ul. Rakowicka 10, 31-511 Kraków, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.