Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4.4012.19.2018.2.EK
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-04-04
Teza: zwolnienia od 3 stycznia 2018 r. na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy transakcji dotyczących forwardów na OZE
Słowa kluczowe: dyrektywy; instrumenty-instrumenty finansowe; zwolnienie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 8 stycznia 2018 r. (data wpływu 10 stycznia 2018 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od 3 stycznia 2018 r. na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy transakcji dotyczących forwardów na OZE – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 10 stycznia 2018 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od 3 stycznia 2018 r. na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy transakcji dotyczących forwardów na OZE.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

I. S A. \[dalej: I. lub Wnioskodawca \] została utworzona aktem notarialnym podpisanym w dniu 28 listopada 2008 roku. Zgodnie z § 3 Statutu Spółki przedmiotem działalności jest prowadzenie izby oraz wykonywanie innych czynności związanych z organizowaniem i prowadzeniem odpowiednio rozliczeń lub rozrachunku transakcji zawieranych na rynku regulowanym w rozumieniu właściwych przepisów prawa. I. prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia wydanego przez Komisję Nadzoru Finansowego na prowadzenie I. w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

I. prowadzi na podstawie zezwolenia udzielonego przez Komisję Nadzoru Finansowego działalność w rozumieniu art. 68a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Dodatkowo, na podstawie art. 68a ust. 14 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, I. prowadzi giełdową izbę w rozumieniu ustawy o giełdach towarowych. W tym zakresie, do I. stosuje się, co do zasady, odpowiednio przepisy ustawy o giełdach towarowych.

Do zadań I. należy, w myśl ustawy o giełdach towarowych, organizacja i prowadzenie rozliczeń transakcji giełdowych. W tym zakresie, obowiązkiem I. jest zapewnienie przeprowadzania rozliczeń członków z tytułu transakcji giełdowych poprzez zagwarantowanie wykonania ich zobowiązań i wierzytelności wynikających z tych transakcji. W zakresie powyższej działalności, I. może m. in. prowadzić rachunki pieniężne, dokonywać rozliczeń pieniężnych, udzielać pożyczek.

Obecnie, w ramach prowadzonej działalności I. świadczy usługi rozliczania transakcji dokonywanych na T. Niniejszy wniosek dotyczy zasad rozliczania transakcji na kontrakty terminowe typu forward na OZE, notowane w ramach rejestru świadectw pochodzenia dla energii z odnawialnych źródeł energii, którymi obrót dokonywany jest obecnie w ramach rynku terminowego towarowego prowadzonego przez T. Opierając się na przepisach prawa wspólnotowego od 3 stycznia 2018 roku, obrót forwardami na OZE powinien, być traktowany jak obrót instrumentami finansowymi, a nie jak dotychczas, towarami giełdowymi.

Z tą datą rynek terminowy towarowy T. zostanie przekształcony w rynek instrumentów finansowych i dostosowany do formuły zorganizowanej platformy obrotu (OTF). Z dniem 3 stycznia 2018 roku wejdą bowiem w życie przepisy MiFID II (d) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniającej dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE (Dz.U. L 173 z 12.6.2014, str. 349-496), oraz MiFIR (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 600/2014 z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniające rozporządzenie (EU) nr 648/2012. Tekst mający znaczenie dla EOG (Dz.U. L 173 z 12.6.2014, str. 84-148), jak również powinny wejść w życie przepisy implementujące te dwa akty prawa wspólnotowego, tj. ustawa o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (projekt ustawy o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw z 3 marca 2017 r., z 20 lipca 2017 r. oraz z 19 września 2017 r.).

Na gruncie obowiązujących obecnie przepisów transakcje dotyczące kontraktów terminowych typu forward na OZE opodatkowane są podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%.

Dokładnie na mocy przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, zwalnia się z opodatkowania usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi, z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Na mocy zaś ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, dokładnie przepisu art. 2 ust. 1, instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są:

1.  papiery wartościowe;
2.  niebędące papierami wartościowymi:
    1.  tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
    2.  instrumenty rynku pieniężnego,
    3.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne,
    4.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
    5.  opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu,
    6.  niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
    7.  instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,
    8.  kontrakty na różnicę,
    9.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych, uprawnień do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych.

Przy czym, przez wykazywanie właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lit. f oraz i wymienionych powyżej, rozumie się spełnianie warunków określonych w art. 38 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1287/2006 z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzającego środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do zobowiązań przedsiębiorstw inwestycyjnych w zakresie prowadzenia rejestrów, sprawozdań z transakcji, przejrzystości rynkowej, dopuszczania instrumentów finansowych do obrotu oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy (Dz. Urz. UE L 241 z 02.09.2006, str. 1), zwanego dalej: rozporządzeniem 1287/2006".

W konsekwencji, ustawodawca w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT wprowadził zwolnienie dla usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe, co jest jedynym elementem determinującym zakres przedmiotowy zwolnienia. Na marginesie należy dodać, że zwolnienie to oparte jest na regulacji wspólnotowej, dokładnie przepisie art. 135 ust. 1 lit.f) Dyrektywy 112, który określa zwolnienie od podatku dla „transakcji łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub w związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych o których mowa w art. 15 ust. 2”. Artykuł 15 ust. 2 Dyrektywy 112 przewiduje natomiast, że państwa członkowskie mogą uznać za rzeczy: określone udziały w nieruchomości, prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości oraz udziały i inne równoważne udziałom tytułu prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części. Wyłączenie możliwości stosowania zwolnienia, o którym mowa w art. 132 ust. 1 lit.f) Dyrektywy 112 zostało przez polskiego prawodawcę implementowane do przepisu art. 43 ust. 16 ustawy o VAT, zgodnie z którym zwolnienie dla instrumentów finansowych nie ma zastosowania w stosunku do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających.

1.  tytuł prawny do towarów;
2.  tytuł własności nieruchomości;
3.  prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;
4.  udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;
5.  prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Jednocześnie żaden przepis podatkowy nie wskazuje wprost, że świadectwo pochodzenia energii odnawialnej (OZE) stanowi instrument finansowy, co skutkowałoby możliwością bezpiecznego zastosowania zwolnienia, dlatego obecnie instrumenty te dla potrzeb prawa podatkowego traktowane są jako towar giełdowy, opodatkowany podstawową stawką podatku VAT. Od 3 stycznia 2018 roku rynek terminowy towarowy T. zostanie przekształcony w rynek instrumentów finansowych i dostosowany do formuły zorganizowanej platformy obrotu (OTF). Z dniem 3 stycznia 2018 roku wejdą bowiem w życie przepisy MiFID II oraz MiFIR, jak również powinny wejść w życie przepisy implementujące te dwa akty prawa wspólnotowego, tj. ustawa o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Projekt ustawy o zmianie ustawy o instrumentach finansowych, implementujący MiFID II i MiFIR, przewiduje wykreślenie od dnia 3 stycznia 2018 roku przepisu art. 2 pkt 2 lit e) ustawy o giełdach towarowych, stanowiącego obecnie podstawę do organizowania przez T. rynku terminowego towarowego. Zmiana jest podyktowana potrzebą dostosowania ustawy o giełdach towarowych do nowego katalogu instrumentów finansowych przewidzianego na mocy MiFID II.

Na mocy MiFID II, a dokładnie pkt 4 Sekcji C "Instrumenty finansowe", za instrumenty finansowe uznaje się transakcje opcyjne, transakcje typu futures, swap, kontrakty terminowe typu forward, oraz wszelkie inne kontrakty pochodne dotyczące papierów wartościowych, instrumentów dewizowych, stóp procentowych lub oprocentowania, uprawnień do emisji lub innych instrumentów pochodnych, indeksów finansowych lub środków finansowych, które można rozliczyć fizycznie lub w środkach pieniężnych.

Ustawa nowelizująca przewiduje również zmianę definicji instrumentów finansowych w słowniczku znajdującym się w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi. Na mocy planowanych zmian, do instrumentów finansowych zaliczyć będą się, poza obecnie wskazanymi instrumentami:

„c) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji, o którym mowa w art. 3 pkt 22 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych (Dz. U. z 2017 r. poz. 568 i 1089), lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2017/565 z dnia 25 kwietnia 2016 r. uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tej dyrektywy (Dz. Urz. UE L 87 z 31.3.2017, str. 1), zwanego dalej .rozporządzeniem 2017/565",

(\`(...)\`)

e) opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem jazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi, z wyłączeniem produktów energetycznych będących przedmiotem obrotu hurtowego na OTF, które muszą być wykonywane przez dostawę, f) niedopuszczone do systemu obrotu kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych jochodnych instrumentów finansowych,

(\`(...)\`)

„i) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także instrumenty pochodne, o których mowa w art. 8 rozporządzenia 2017/565, i inne, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych”,

Obrót tymi instrumentami, z dniem wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej, zostanie co do zasady zwolniony z opodatkowania podatkiem VAT, z zastrzeżeniem brzmienia przepisu art. 43 ust. 16 ustawy o VAT.

W konsekwencji, wraz z wejściem w życie projektu, forwardy na OZE staną się z mocy prawa instrumentem finansowym. Z uwagi na fakt, że ustawa o podatku VAT odwołuje się do definicji stworzonych na gruncie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, również dla potrzeb podatku VAT forwardy na OZE staną się instrumentem finansowym, których obrót będzie korzystał ze zwolnienia na gruncie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o podatku VAT.

Natomiast zgodnie z dyspozycją przepisu art. 15 ust. 6 projektu, w stosunku do transakcji zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy, czyli przed dniem 3 stycznia 2018 roku, kwalifikacja towarów giełdowych zostanie utrzymana.

Na dzień przygotowania niniejszego wniosku, ustawa nowelizacyjna znajduje się na pierwszym etapie prac legislacyjnych, czyli jest przedmiotem praw w Stałym Komitecie Rady Ministrów. Na chwilę obecną brak jest realnych szans, żeby jej normy zaczęły obowiązywać z dniem 3 stycznia 2018 roku.

W konsekwencji, od dnia 3 stycznia 2018 roku w Polsce powinny obowiązywać tak MiFID II, jak i postanowienia MiFIR, jednak brak będzie w tym zakresie ustawy wprowadzającej te dwa akty prawa wspólnotowego.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie:

Czy forwardy na OZE, począwszy od dnia 3 stycznia 2018 roku, niezależnie od daty wejścia ustawy nowelizującej, powinny być na gruncie prawa podatkowego traktowane jako instrumenty finansowe, i tym samym, transakcje dotyczące tych instrumentów, za których rozliczenie odpowiada Wnioskodawca, powinny od dnia 3 stycznia 2018 roku korzystać ze zwolnienia przewidzianego na gruncie przepis u art. 43 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT?

Wnioskodawca stoi na stanowisku, że forwardy na OZE, począwszy od dnia 3 stycznia 2018 roku, niezależnie od daty wejścia ustawy nowelizującej, powinny być traktowane jako instrumenty finansowe, i tym samym, transakcje dotyczące tych instrumentów powinny od dnia 3 stycznia 2018 roku korzystać ze zwolnienia przewidzianego na gruncie przepis u art. 43 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT.

Jak już wspomniano, od dnia 3 stycznia 2018 roku, kontrakty terminowe typu forward na OZE powinny być traktowane jako instrumenty finansowe, co na mocy ustawy nowelizacyjnej zostało uregulowane na gruncie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, do której odwołuje się ustawa o podatku VAT. Stąd też należy uznać, że co do zasady obrót kontraktami terminowymi typu forward na OZE powinien być traktowany jako obrót instrumentami finansowymi, który korzysta ze zwolnienia w podatku VAT.

Jednak, ustawa nowelizacyjna w tym zakresie, wprost regulująca tę kwestię, nie wejdzie w życie z dniem 3 stycznia 2018 roku. Nie zmienia to jednak faktu, że postanowienia tak MiFID II, jak i MiFIR powinny być respektowane w Polsce właśnie od dnia 3 stycznia 2018 roku. W tym zakresie wskazać można pomocniczo na tezy wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2011 roku, sygn. akt. IV CSK 22/11, w którym to nakazano stosowanie się do nowych zasad wynikających z MiFID I, pomimo, że (tak jak ma to miejsce obecnie) ustawa implementująca prawo wspólnotowe nie weszła w życie w odpowiednim terminie. W ocenie Wnioskodawcy istnieją bardzo mocne argumenty przemawiające za stanowiskiem, że od dnia 3 stycznia 2018 roku, pomimo braku zmian na gruncie prawa polskiego, instrumenty terminowe obecnie traktowane jako towar giełdowy powinny być traktowane jako instrumenty finansowe, również dla potrzeb prawa podatkowego. Podstaw takiej tezy należy doszukiwać się przede wszystkim w argumentacji dotyczącej nadrzędności prawa wspólnotowego nad krajowym.

Uznać należy, że przepisy polskiej ustawy o VAT nie tylko muszą być zgodne z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego, ale również interpretacja przepisów prawa polskiego musi spełniać przesłanki tzw. prowspólnotowej wykładni prawa wspólnotowego. Zatem w analizowanym w niniejszym opracowaniu stanie faktycznym i prawnym przypadku uwzględniać należy postanowienia MiFID II oraz MiFIR.

Jedynie tytułem przypomnienia wskazać należy, że na mocy MIFID II, a dokładnie pkt 4 Sekcji C „Instrumenty finansowe”, za instrumenty finansowe uznaje się, transakcje opcyjnie, transakcje typu futures, swap, kontrakty terminowe typu forward, oraz wszelkie inne kontrakty pochodne dotyczące papierów wartościowych, instrumentów dewizowych, stóp procentowych lub oprocentowania, uprawnień do emisji lub innych instrumentów pochodnych, indeksów finansowych lub środków finansowych, które można rozliczyć fizycznie lub w środkach pieniężnych.

Należy w tym zakresie przypomnieć, że akcesja Polski do struktur europejskich związana jest przede wszystkim z przyjęciem porządku prawnego Unii Europejskiej, oraz zapewnieniem temu prawu efektywności w krajowym porządku prawnym oraz przez krajowe organy stosujące prawo. Ponadto, prawo wewnętrzne musi zostać niejako dopasowane i przystosowane do prawa wspólnotowego, tak aby nie tylko implementowało w swojej treści dyrektywy kierowane do Polski, ale również nie pozostawało w sprzeczności z europejskim porządkiem prawnym. Przyjmuje się, że obowiązek odpowiedniego stosowania i wykładni prawa wewnętrznego, ustanowionego w wykonaniu dyrektywy wynika z zasady efektywności (effet utile).

W konsekwencji, wykładni polskich przepisów odnoszących się do zwolnień podatkowych, w tym w szczególności do zwolnienia dotyczącego usług o charakterze finansowym należy dokonywać z uwzględnieniem zasad wykładni prawa wspólnotowego, w tym przede wszystkim z uwzględnieniem zasad i tez wynikających bezpośrednio z bardzo bogatego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej \[dalej: Trybunał\] w tym zakresie. Na ich podstawie można zauważyć, że w zakresie, w jakim przepisy odnoszące się do zwolnień podatkowych stanowią wyjątki od zasady ogólnej, zgodnie z którą podatek VAT pobiera się od każdej usługi świadczonej odpłatnie przez podatnika, a wykładni wspomnianych wyjątków należy dokonywać w sposób ścisły. Wymóg ten nie oznacza jednak, iż pojęcia stosowane w celu zdefiniowania zwolnienia muszą być interpretowane w sposób, który czyni je bezskutecznymi. Ich analiza powinna być zgodna przede wszystkim z celem wspomnianych zwolnień i powinna jednocześnie uwzględniać wymogi zasady neutralności tego podatku. Przykładowo tylko w wyroku Trybunału z dnia 10 czerwca 2010 roku w sprawie C-262/08 CopyGene A/S przeciwko Skatteministeriet „Zb.Orz.” \[2010\] zaznaczono, że: „pojęcia używane do opisania zwolnień wymienionych w art. 13 VI Dyrektywy powinny być interpretowane w sposób ścisły, ponieważ stanowią one odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatkiem VAT objęta jest każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika. Jednakże interpretacja tych pojęć powinna być zgodna z celami tych zwolnień oraz powinna spełniać wymogi zasady neutralności podatkowej, na której zasadza się wspólny system podatku VAT. Zatem powyższa zasada ścisłej interpretacji nie oznacza, że pojęcia użyte w celu opisania zwolnień z art. 13 powinny być interpretowane w sposób, który uniemożliwiałby osiąganie przez nie skutków". Teza ta została potwierdzona w licznych orzeczeniach Trybunału, np. wyroku Trybunału z dnia 11 grudnia 2008r. w sprawie C-407/07 Stichting Centraal Begeleidingsorgaan voor de Intercollegiale Toetsing przeciwko Staatssecretaris van Financien,,,Zb.Orz.” \[2008\] 09615, wyroku Trybunału z dnia 20 listopada 2003r. w sprawie C-8/01 Taksatorringen, niepubl, wyroku Trybunału z dnia 3 marca 2005 r. w sprawie C-472/03 Arthur Andersen, „Zb.Orz." \[2005\] 01719, wyroku Trybunału z dnia 9 lutego 2006 roku w sprawie C-415/04 Stichting, Kinderopvang Enschede, „Zb.Orz.” \[2006\] 01385 czy wyroku Trybunału z dnia 13 lipca 2006 r. w sprawie C-89/05 United Utilities, „Zb.Orz.” \[2006\] 6813\],

Oznacza to, że akty prawne prawa wspólnotowego odnoszące się do rynku finansowego, jakim będzie od 3 stycznia 2018 roku rynek obejmujący kontrakty typu forward na OZE, nie tylko wiążą wszystkie kraje członkowskie w tym Polskę, ale również powinny być uwzględnione przy dokonywaniu wykładni przepisów innych gałęzi prawa, w tym prawa podatkowego. Wykładnia zwolnienia przewidzianego na gruncie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, oczywiście powinna w myśl tez prezentowanych przez Trybunał, pozostać wykładnią o charakterze ścisłym, jednak nie może pozbawiać tego przepisu i zarazem zwolnienia w nim określonego, celu w jakim zostało ono wprowadzone. Nie ulega także wątpliwości, że zwolnienia o charakterze finansowym powinny obejmować swoim zakresem cały rynek instrumentów finansowych, również tych, których obowiązywanie zostało przewidziane na gruncie prawa wspólnotowego. Prawo podatkowe nie może bowiem różnicować traktowania instrumentów finansowych, gdyż stwarzałoby wprost sytuację powodującą naruszenie zasady konkurencyjności, która stanowi jedną z podstawowych zasad wspólnego systemu podatku VAT, na którym opiera się również polska ustawa o VAT.

Jednocześnie należy zauważyć, że w odniesieniu do przepisów wspólnotowych ustanawiających zwolnienie dla usług o charakterze finansowym (art. 135 ust. 1 lit. a)-f) Dyrektywy 112), powszechnie podkreśla się, że z uwagi na nieustający rozwój świata gospodarczego i finansowego nie dotrzymują one kroku zmieniającej się rzeczywistości odnoszącej się do usług o charakterze finansowym. Te same tezy mogą zostać zaprezentowane w stosunku do krajowego porządku prawnego, na gruncie ustawy o podatku VAT.

Teza ta, została postawiona w niderlandzkim wyroku Trybunału z dnia 12 czerwca 2014 r. w sprawie C-461/12 Granton Advertising BV przeciwko Inspecteur van de Belastingdienst Haaglanden/kantoor Den Haag. Co więcej, podkreśla się powszechnie, że sformułowania, którymi posługuje się Dyrektywa 112 w stosunku do zwolnień przewidzianych dla usług o charakterze finansowym są przestarzałe, mają charakter archaiczny, stąd między innymi wiele wątpliwości związanych z zakresem przedmiotowym zwolnień dla usług finansowych. Dlatego też Trybunał w swoim orzecznictwie próbuje nadać „dynamiczny” charakter zwolnieniom przewidzianym dla transakcji finansowych, dostosowując je do obecnych realiów.

Problematyka odnosząca się do zwolnień podatkowych dla szeroko pojętych usług o charakterze finansowym, jest stosunkowo często poruszana w wyrokach Trybunału, o czym świadczą między innymi niedawno wydane wyroki w sprawach C-464/12, C-26/12, C-259/11 i C-44/11 oraz C-461/12. Sprawy te, abstrahując od przepisów prawnych, które zostały w nich poruszone, oraz krajowych porządków prawnych jednoznacznie wskazują na to, że stosowanie zwolnień przewidzianych dla usług finansowych jest wyjątkowo problematyczne, co przede wszystkim spowodowane jest tym, że przepisy prawa podatkowego nie nadążają za zmieniającym się rynkiem gospodarczym - stąd też rola Trybunału, który dokonując interpretacji przepisów prawa zauważa, o czym bezpośrednio świadczy orzecznictwo, zmieniające się realia związane ze świadczeniem usług o charakterze finansowym, i w praktyce wskazuje na szerokie rozumienie pojęcia „usług o charakterze finansowym”.

Podstaw do zwolnienia upatrywać można również w przepisach prawa krajowego: zgodnie z art. 9e ust. 6 ustawy prawo energetyczne, prawa majątkowe wynikające ze świadectwa pochodzenia są zbywalne i stanowią towar giełdowy, o którym mowa w art. 2 pkt 2 lit. d ustawy o giełdach towarowych. Przepis art. 2 pkt 2 lit. d ustawy o giełdach towarowych wskazuje, że przez towary giełdowe należy rozumieć dopuszczenie do obrotu na danej giełdzie towarowej praw majątkowych, które wynikają ze świadectw pochodzenia, o których mowa w art. 9e ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy prawo energetyczne, tj. świadectwa pochodzenia energii oraz świadectwa pochodzenia z kogeneracji. Natomiast, jak już wspomniano, instrumentami finansowymi w myśl art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. e ustawy o instrumentach finansowych są zarówno papiery wartościowe, jak również nie będące papierami wartościowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu. Wydaje się jednak, że brak jednoznacznego wskazania świadectwa pochodzenia energii z odnawialnego źródła nie pozwala na jednoznaczne określenie bezpiecznej podstawy do stosowania zwolnienia. Dokonując zatem analizy charakteru prawnego świadectwa pochodzenia energii słusznym wydaje się koncepcja, według której prawa majątkowe, wynikające ze świadectw pochodzenia energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii, należy uznać za instrumenty finansowe, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. e ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Powyższe należy uznać za argument wskazujący na zasadność stosowania zwolnienia w podatku VAT w odniesieniu do forwardów na OZE od dnia 3 stycznia 2018 roku, niezależnie od kwestii związanej z wejściem w życie ustawy nowelizującej.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r., poz. 1221 ze zm.), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…) - art. 7 ust. 1 ustawy o VAT.

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (…).

Zgodnie z art . 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2‑12c, art . 83, art . 119 ust. 7, art . 120 ust. 2 i 3, art . 122 i art . 129 ust. 1. Jednakże zgodnie z art . 146 a pkt 1 w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art . 146 f stawka podatku, o której mowa w art . 41 ust. 1 i 13, art . 109 ust. 2 i art . 110, wynosi 23%.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy, przewidują dla niektórych towarów i usług stawki obniżone lub zwolnienie od podatku.

Stosownie do postanowień art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 1636, 1948 i 1997 oraz z 2017 r. poz. 724, 768 i 791), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

W myśl przepisu 43 ust. 15 ustawy o VAT, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

1.  czynności ściągania długów, w tym factoringu;
2.  usług doradztwa;
3.  usług w zakresie leasingu.

Ponadto, zgodnie z art. 43 ust. 16 ustawy o VAT zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i pkt 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1.  tytuł prawny do towarów;
2.  tytuł własności nieruchomości;
3.  prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;
4.  udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;
5.  prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Należy podkreślić, że pojęcia używane do oznaczenia zwolnień, o których mowa w art. 43 ustawy o VAT powinny być interpretowane w sposób ścisły, gdyż zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatek VAT pobierany jest od każdej usługi świadczonej odpłatnie przez podatnika. Zwolnienia stanowią pojęcia autonomiczne prawa wspólnotowego, które mają na celu uniknięcie rozbieżności pomiędzy państwami członkowskimi w stosowaniu systemu podatku VAT i które należy sytuować w ogólnym kontekście wspólnego systemu podatku VAT.

Z okoliczności sprawy wynika, że Wnioskodawca został utworzony aktem notarialnym podpisanym w dniu 28 listopada 2008 roku. Zgodnie z § 3 Statutu Spółki przedmiotem działalności jest prowadzenie izby oraz wykonywanie innych czynności związanych z organizowaniem i prowadzeniem odpowiednio rozliczeń lub rozrachunku transakcji zawieranych na rynku regulowanym w rozumieniu właściwych przepisów prawa. I. prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia wydanego przez Komisję Nadzoru Finansowego na prowadzenie I. w rozumienia ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. I. prowadzi na podstawie zezwolenia udzielonego przez Komisję Nadzoru Finansowego działalność w rozumieniu art. 68a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Dodatkowo, na podstawie art. 68a ust. 14 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, I. prowadzi giełdową izbę w rozumieniu ustawy o giełdach towarowych. W tym zakresie, do I. stosuje się, co do zasady, odpowiednio przepisy ustawy o giełdach towarowych.

Do zadań Wnioskodawcy, jako izby należy, w myśl art. 15 ust. 5 ustawy o giełdach towarowych, organizacja i prowadzenie rozliczeń transakcji giełdowych. W tym zakresie, obowiązkiem I. jest zapewnienie przeprowadzania rozliczeń członków z tytułu transakcji giełdowych poprzez zagwarantowanie wykonania ich zobowiązań i wierzytelności wynikających z tych transakcji. W zakresie powyższej działalności, I. może m. in. prowadzić rachunki pieniężne, dokonywać rozliczeń pieniężnych, udzielać pożyczek.

Obecnie, w ramach prowadzonej działalności Wnioskodawca świadczy usługi rozliczania transakcji dokonywanych na T. Wnioskodawca wskazał, że niniejszy wniosek dotyczy zasad rozliczania transakcji na kontrakty terminowe typu forward na OZE, notowane w ramach rejestru świadectw pochodzenia dla energii z odnawialnych źródeł energii, którymi obrót dokonywany jest obecnie w ramach rynku terminowego towarowego prowadzonego przez T.. Opierając się na przepisach prawa wspólnotowego od 3 stycznia 2018 roku, obrót forwardami na OZE powinien, być traktowany jak obrót instrumentami finansowymi, a nie jak dotychczas, towarami giełdowymi.

Wnioskodawca wskazał, że z tą datą rynek terminowy towarowy T. zostanie przekształcony w rynek instrumentów finansowych i dostosowany do formuły zorganizowanej platformy obrotu (OTF). Z dniem 3 stycznia 2018 roku wejdą bowiem w życie przepisy MiFID II (d) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniającej dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE (Dz.U. L 173 z 12.6.2014, str. 349-496), oraz MiFIR (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 600/2014 z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniające rozporządzenie (EU) nr 648/2012. Tekst mający znaczenie dla EOG (Dz.U. L 173 z 12.6.2014, str. 84-148), jak również powinny wejść w życie przepisy implementujące te dwa akty prawa wspólnotowego, tj. ustawa o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (projekt ustawy o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw z 3 marca 2017 r., z 20 lipca 2017 r. oraz z 19 września 2017 r.).

Na gruncie obowiązujących obecnie przepisów transakcje dotyczące kontraktów terminowych typu forward na OZE opodatkowane są podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%. Obecnie instrumenty te dla potrzeb prawa podatkowego traktowane są jako towar giełdowy, opodatkowany podstawową stawką podatku VAT. Od 3 stycznia 2018 roku rynek terminowy towarowy T. zostanie przekształcony w rynek instrumentów finansowych i dostosowany do formuły zorganizowanej platformy obrotu (OTF). Z dniem 3 stycznia 2018 roku wejdą bowiem w życie przepisy MiFID II oraz MiFIR, jak również powinny wejść w życie przepisy implementujące te dwa akty prawa wspólnotowego, tj. ustawa o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Projekt ustawy o zmianie ustawy o instrumentach finansowych, implementujący MiFID II i MiFIR, przewiduje wykreślenie od dnia 3 stycznia 2018 roku przepisu art. 2 pkt 2 lit e) ustawy o giełdach towarowych, stanowiącego obecnie podstawę do organizowania przez T. rynku terminowego towarowego. Zmiana jest podyktowana potrzebą dostosowania ustawy o giełdach towarowych do nowego katalogu instrumentów finansowych przewidzianego na mocy MiFID II.

Na mocy MiFID II, a dokładnie pkt 4 Sekcji C "Instrumenty finansowe", za instrumenty finansowe uznaje się transakcje opcyjne, transakcje typu futures, swap, kontrakty terminowe typu forward, oraz wszelkie inne kontrakty pochodne dotyczące papierów wartościowych, instrumentów dewizowych, stóp procentowych lub oprocentowania, uprawnień do emisji lub innych instrumentów pochodnych, indeksów finansowych lub środków finansowych, które można rozliczyć fizycznie lub w środkach pieniężnych.

Ustawa nowelizująca przewiduje również zmianę definicji instrumentów finansowych w słowniczku znajdującym się w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi. Na mocy planowanych zmian, do instrumentów finansowych zaliczyć będą się, poza obecnie wskazanymi instrumentami:

„c) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji, o którym mowa w art. 3 pkt 22 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych (Dz. U. z 2017 r. poz. 568 i 1089), lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2017/565 z dnia 25 kwietnia 2016 r. uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tej dyrektywy (Dz. Urz. UE L 87 z 31.3.2017, str. 1), zwanego dalej .rozporządzeniem 2017/565",

(\`(...)\`)

e) opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem jazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi, z wyłączeniem produktów energetycznych będących przedmiotem obrotu hurtowego na OTF, które muszą być wykonywane przez dostawę, f) niedopuszczone do systemu obrotu kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych jochodnych instrumentów finansowych,

(\`(...)\`)

„i) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także instrumenty pochodne, o których mowa w art. 8 rozporządzenia 2017/565, i inne, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych”,

Obrót tymi instrumentami, z dniem wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej, zostanie co do zasady zwolniony z opodatkowania podatkiem VAT, z zastrzeżeniem brzmienia przepisu art. 43 ust. 16 ustawy o VAT.

W konsekwencji, wraz z wejściem w życie projektu, forwardy na OZE staną się z mocy prawa instrumentem finansowym. Z uwagi na fakt, że ustawa o podatku VAT odwołuje się do definicji stworzonych na gruncie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, również dla potrzeb podatku VAT forwardy na OZE staną się instrumentem finansowym, których obrót będzie korzystał ze zwolnienia na gruncie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o podatku VAT.

Natomiast zgodnie z dyspozycją przepisu art. 15 ust. 6 projektu, w stosunku do transakcji zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy, czyli przed dniem 3 stycznia 2018 roku, kwalifikacja towarów giełdowych zostanie utrzymana.

Wnioskodawca wskazał, że na dzień przygotowania niniejszego wniosku, ustawa nowelizacyjna znajduje się na pierwszym etapie prac legislacyjnych, czyli jest przedmiotem praw w Stałym Komitecie Rady Ministrów. Na chwilę obecną brak jest realnych szans, żeby jej normy zaczęły obowiązywać z dniem 3 stycznia 2018 roku.

W konsekwencji, od dnia 3 stycznia 2018 roku w Polsce powinny obowiązywać tak MiFID II, jak i postanowienia MiFIR, jednak brak będzie w tym zakresie ustawy wprowadzającej te dwa akty prawa wspólnotowego. W konsekwencji, od dnia 3 stycznia 2018 roku w Polsce powinny obowiązywać tak MiFID II, jak i postanowienia MiFIR, jednak brak będzie w tym zakresie ustawy wprowadzającej te dwa akty prawa wspólnotowego.

Wątpliwości Wnioskodawcy sprowadzają się do tego, czy od dnia 3 stycznia 2018 r. rozliczenie forwardów na OZE powinno być zwolnione od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, pomimo tego, że z dniem 3 stycznia 2018 r. ustawa o instrumentach finansowych do którym w podanym przepisie odwołuje się ustawa o VAT, nie została zmieniona, pomimo że od tego dnia w Polsce obowiązuje Dyrektywa MIFID II i postanowienia MIFIR, zgodnie z którymi forwarty na OZE uznano za instrumenty finansowe. Tym samym Wnioskodawca, z powodu braku zmiany od dnia 3 stycznia 2018 r. przepisów w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi upatruje zwolnienie od podatku VAT opisanych transakcji, bezpośrednio na podstawie dyrektywy MIFID.

Na wstępie należy wskazać, że przepisy polskiej ustawy o VAT dotyczące zwolnienia od podatku transakcji finansowych są zgodne z prowspólnotową wykładnią prawa wspólnotowego. Zwolnienie usług finansowych uregulowane zostały w ustawie o podatku od towarów i usług wskutek implementacji odpowiednich przepisów Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, poz. 1 ze zm.), zwanej dalej Dyrektywą. I tak zgodnie z art. 131 Dyrektywy, zwolnienia przewidziane w rozdziałach 2-9 stosuje się bez uszczerbku dla innych przepisów wspólnotowych i na warunkach ustalanych przez państwa członkowskie w celu zapewnienia prawidłowego zastosowania tych zwolnień oraz zapobieżenia wszelkim możliwym przypadkom uchylania się od opodatkowania, unikania opodatkowania i nadużyć.

Zgodnie z art. 135 ust. 1 lit. f Dyrektywy, Państwa członkowskie zwalniają z opodatkowania VAT transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2 Dyrektywy.

Zgodnie z art. 15 ust 2 Dyrektywy, państwa członkowskie mogą uznać za rzeczy:

1.  określone udziały w nieruchomości;
2.  prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;
3.  udziały i inne równoważne udziałom tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części.

Odpowiednikiem ww. artykułów w ustawie o VAT jest art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy oraz art. 43 ust.16 ustawy.

Należy wskazać, że w myśl wyżej powołanego art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, zwolnione z VAT są transakcje których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 1636, 1948 i 1997 oraz z 2017 r. poz. 724, 768 i 791), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Zatem w świetle treści cytowanego przepisu konieczne jest odwołanie się do obowiązującego art. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, który wskazuje, co należy uznawać za instrumenty finansowe w rozumieniu tej ustawy. Zgodnie z nim instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są:

1.  papiery wartościowe;
2.  niebędące papierami wartościowymi:
3.  tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
4.  instrumenty rynku pieniężnego,
5.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne,
6.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
7.  opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu,
8.  niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
9.  instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,
10.  kontrakty na różnicę,
11.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych, uprawnień do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych.

Należy też zwrócić uwagę na brzmienie ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (Dz. U. z 2017, poz. 1127 z późn. zm.,).

Zgodnie z art. 2 pkt 1a ustawy o giełdach towarowych ilekroć w ustawie jest mowa o instrumentach finansowych – rozumie się przez to instrumenty finansowe, o których mowa w art. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 1636, 1948 i 1997 oraz z 2017 r. poz. 724, 768 i 791).

Natomiast w myśl art. 2 ust. 2 ustawy o giełdach towarowych, ilekroć w ustawie jest mowa o towarach giełdowych – rozumie się przez to dopuszczone do obrotu na danej giełdzie towarowej lub do obrotu organizowanego zgodnie z odrębnymi przepisami:

1.  oznaczone co do gatunku rzeczy,
2.  różne rodzaje energii lub paliwa gazowe w rozumieniu ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 220 i 791),
3.  limity wielkości produkcji lub emisji zanieczyszczeń,
4.  prawa majątkowe wynikające ze świadectw, o których mowa w ustawie z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne, oraz ze świadectw pochodzenia i świadectw pochodzenia biogazu rolniczego, o których mowa w ustawie z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. poz. 478 i 2365, z 2016 r. poz. 925, 1579 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 624),
5.  niebędące instrumentami finansowymi prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, paliw gazowych, mierników i limitów wielkości produkcji, emisji zanieczyszczeń lub praw majątkowych, o których mowa w lit. d i f,
6.  prawa majątkowe wynikające ze świadectwa efektywności energetycznej, o których mowa w przepisach dotyczących efektywności energetycznej.

Zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (DZ. U. z 2017 r., poz. 1148 z późn. zm.), prawa majątkowe wynikające ze świadectwa pochodzenia lub świadectwa pochodzenia biogazu rolniczego są zbywalne i stanowią towar giełdowy w rozumieniu ustawy o giełdach towarowych.

Zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o efektywności energetycznej (DZ. U. poz. 831) prawa majątkowe wynikające ze świadectwa efektywności energetycznej są towarem giełdowym w rozumieniu ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych. Prawa te są zbywalne.

Z powyżej cytowanego art. 2 pkt 2 lit. d) oraz f) ustawy o giełdach towarowych wynika zatem, że świadectwa pochodzenia są towarami giełdowymi, gdyż wyraźnie wskazano w nim, że towarem giełdowym są prawa majątkowe wynikające ze świadectw, o których mowa w ustawie z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne, ze świadectw pochodzenia i świadectw pochodzenia biogazu rolniczego, o których mowa w ustawie o odnawialnych źródłach energii oraz ze świadectwa efektywności energetycznej, o których mowa w ustawie o efektywności energetycznej.

Zatem, w świetle ww. obowiązujących przepisów należy stwierdzić, że transakcje dotyczące kontraktów terminowych typu forwad na OZE, gdzie instrumentem bazowym jest świadectwo pochodzenia dla energii z odnawialnych źródeł energii, nie korzystają ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, gdyż kontrakty te nie są instrumentami finansowymi, o którym mowa w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi.

Odnośnie natomiast zastosowania przez Wnioskodawcę od dnia 3 stycznia 2018 r., zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT do ww. transakcji z uwagi na brak zmiany ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i tym samym możliwość zwolnienia tych transakcji bezpośrednio na podstawie dyrektywy MIFID II wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE) dyrektywa wiąże każde państwo członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków. Dyrektywa jako źródło prawa nie ma swojego odpowiednika w systemach prawnych państw członkowskich. Uchwalona przez instytucje wspólnotowe określa rozwiązania legislacyjne, które w ściśle określonym terminie powinny zostać wprowadzone (implementowane) do prawa krajowego. Pełna realizacja celu dyrektywy wymaga zatem, aby akt prawny przyjęty przez ustawodawcę wspólnotowego był wsparty odpowiednim działaniem ustawodawcy krajowego.

Dyrektywy nie wiążą w całości, lecz jedynie „co do rezultatu”, tj. nakładają na państwa członkowskie obowiązek uregulowania danej materii w prawie krajowym (np. ustawach, rozporządzeniach krajowych) w sposób w nich określony, pozostawiając jednak swobodę wyboru środków prawnych (np. ustawy, rozporządzenia) do osiągnięcia określonego celu. Określają rozwiązania legislacyjne, które w ściśle określonym terminie powinny zostać wprowadzone (implementowane) do prawa krajowego.

Dyrektywa zasadniczo nie wywołuje skutku bezpośredniego wobec jednostki. Zatem wykluczona jest możliwość powoływania się na postanowienia tego aktu przed sądami i organami krajowymi, a organy państw członkowskich nie mogą wymagać od swoich obywateli postępowania zgodnego z dyrektywą. Dopiero przepisy krajowe wydane na podstawie dyrektyw stanowią źródło praw i obowiązków dla jednostek (np. spółek).

Z orzecznictwa TS UE wynika natomiast, że dyrektywa wyjątkowo może być bezpośrednio stosowana jeżeli, nie została implementowana mimo upływu wyznaczonego terminu lub została implementowana niewłaściwie (TSUE w sprawie C-6/90 i C-9/90 Francovich i inni, orzeczenie w sprawie 102/79 European Commission v. Belgium,). Jednakże, aby można było powoływać się bezpośrednio na przepisy Dyrektyw, przepisy te muszą warunkować bezpośrednią ich skuteczność, czyli muszą być dostatecznie precyzyjne i klarowne, bezwarunkowe oraz musi być brak kompetencji po stronie państwa do dalszego doprecyzowania treści przepisu.

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 5 lutego 1963 roku, 26/62 Van Gend en Loos umieścił zasadę bezpośredniego skutku w prawie pierwotnym. Z tym że zaznaczył jako warunek, że obowiązki muszą być doprecyzowane, jasne, bezwarunkowe i nie odwołujące się do dodatkowych środków, krajowych czy wspólnotowych.

W wyroku Becker z 19 stycznia 1982 r. prawa 8/81 Trybunał Sprawiedliwości odmawia stosowania zasady bezpośredniego skutku, jeśli kraj posiada pewien najmniejszy nawet margines działania dotyczący wprowadzenia danego przepisu.

W niniejszej sprawie powyżej wskazane warunki do bezpośredniego zastosowania przez Wnioskodawcę Dyrektywy MIFID II nie zostały spełnione. Należy wskazać, że celem wprowadzenia Dyrektywy MIFID II jest utworzenie zintegrowanego rynku finansowego, na którym inwestorzy są skutecznie chronieni, a efektywność i integralność całego rynku są zabezpieczone. Art. 4 ust. 1 pkt 15 Dyrektywy MIFID II wskazuje, że „instrument finansowy” oznacza instrumenty określone w załączniku I sekcja C. W załączniku I Dyrektywy w sekcji C wymienione zostały instrumenty finansowe. Jednakże wskazany przepis Dyrektywy MIFID II nie odnosi się do zwolnienia od podatku od towarów i usług instrumentów finansowych, jedynie wymienia instrumenty finansowe. Tym samym zdefiniowanie w Dyrektywie MIFID II instrumentów finansowych nie jest wystarczające do tego, aby Wnioskodawca mógł powołując się bezpośrednio na Dyrektywę MIFID II korzystać z prawa do zwolnienia od podatku przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT w stosunku do rozliczenia kontraktów terminowych typu forwardów na OZE. Przepisu tego (art. 4 ust. 1 pkt 15 Dyrektywy MIFID II) nie można uznać bowiem za przepis sformułowany w sposób precyzyjny i bezwarunkowy, z którego wynikają prawa jednostek wobec państwa, w tym przypadku możliwość zastosowania zwolnienia od podatku VAT transakcji dotyczących instrumentów finansowych.

Ponadto, należy zauważyć, że zgodnie z art. 43 ust. 16 ustawy o VAT, art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów wymienionych w tym przepisie. Tym samym zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT jest ograniczone art. 43 ust. 16 ustawy o VAT, co oznacza, że nie wszystkie transakcje na instrumentach finansowych, które wymienione są w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi są zwolnione od podatku.

Tym samym, z uwagi na brak możliwości w niniejszej sprawie powoływania się bezpośrednio na Dyrektywę MIFID II należy uznać, że Wnioskodawca od dnia 3 stycznia 2018 r. nie jest uprawniony do zastosowania zwolnienia do transakcji na kontraktach terminowych typu forward na OZE na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za nieprawidłowe.

Jednocześnie wskazać należy, że Wnioskodawca w pytaniu i we własnym stanowisku powołał się na zwolnienie od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT. Ponieważ zwolnienie od podatku z art. 43 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT nie dotyczy instrumentów finansowych błąd ten uznano za oczywistą omyłkę pisarską.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy lub zmiany stanu prawnego, udzielona odpowiedź traci swoja aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.