Interpretacja indywidualna
Sygnatura: ITPP2/443-1216b/12/AK
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy
Data wydania: 2013-01-18
Teza: Opodatkowanie i dokumentowanie transakcji związanych z handlem pochodnymi instrumentami finansowymi opartymi na uprawnieniach do emisji CO2, zarówno w obrocie giełdowym jak i pozagiełdowym oraz usług zarządzania portfelem.
Słowa kluczowe: instrumenty-instrumenty finansowe; kontrakt-kontrakt terminowy; pośrednictwo
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) oraz § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.), Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku z dnia 2 października 2012 r. (data wpływu 5 października 2012 r.), uzupełnionym w dniach 10 grudnia 2012 r. i 3 stycznia 2013 r. (daty wpływu), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania i dokumentowania transakcji związanych z handlem pochodnymi instrumentami finansowymi opartymi na uprawnieniach do emisji CO2, zarówno w obrocie giełdowym jak i pozagiełdowym oraz usług zarządzania portfelem – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 5 października 2012 r. został złożony wniosek, uzupełniony w dniach 10 grudnia 2012 r. i 3 stycznia 2013 r., o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania i dokumentowania transakcji związanych z handlem pochodnymi instrumentami finansowymi opartymi na uprawnieniach do emisji CO2, zarówno w obrocie giełdowym jak i pozagiełdowym oraz usług zarządzania portfelem.

W przedmiotowym wniosku oraz jego uzupełnieniu, przedstawiono następujący stan faktyczny.

Dom Maklerski (dalej DM) dokonuje handlu pochodnymi instrumentami finansowymi opartymi na uprawnieniach do emisji CO2, zarówno w obrocie giełdowym jak i pozagiełdowym (tzw. umowach bilateralnych). Przy zawieraniu tych transakcji nic jest ani nabywcą, ani zbywcą pochodnych instrumentów finansowych, tylko pośrednikiem pomiędzy stronami transakcji.

W niektórych sytuacjach transakcje nie kończą się fizyczną dostawą uprawnień do emisji CO2 (transakcja zamykająca pozycję następuje przed wygaśnięciem kontraktów). Tym samym klient nie nabywa uprawnień do emisji, lecz zamykając pozycję otrzymuje wypracowany zysk wraz z kwotą wcześniej wpłaconej kaucji na instrument finansowy lub otrzymuje wpłaconą wcześniej kaucję pomniejszoną o powstałą stratę (jeżeli zamknięcie pozycji spowoduje stratę). W takim przypadku DM zwróci klientowi wpłaconą kaucję na instrument finansowy (gdzie zarówno przyjęcie kaucji, jak i jej zwrot są czynnościami poza VAT) oraz jednocześnie wystawi fakturę VAT na prowizję ze zwolnieniem od podatku - na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, gdyż w tym przypadku są to usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe.

Obrót giełdowy

Obrót pochodnymi instrumentami finansowymi opartymi o indeksy cen CO2 ma miejsce w Unii Europejskiej głównie na dwóch giełdach: European Energy Exchange w Lipsku oraz Ice Futures Europe w Londynie. Kontrakty te posiadają swój numer ISIN, który jest nadawany tylko instrumentom finansowym. Specyfikacja tych kontraktów wraz z numerami ISIN jest dostępna w materiałach European Commodity Clearing, która pełni funkcję Izby Rozrachunkowej giełdy EEX. Podobne specyfikacje zawierają kontrakty giełdy Ice Futures Europe w Londynie.

Ww. kontrakty są uznane jako instrumenty finansowe przez instytucje nadzoru w Niemczech oraz w Wielkiej Brytanii, gdyż spełniają wytyczne punktu 10 z załącznika 1, sekcja C z Dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r., będącego głównym wyznacznikiem zapisów w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi z dnia 29 lipca 2005 r.

Punki 10 załącznika 1 wspomnianej Dyrektywy wprost pozwala zaklasyfikować instrumenty pochodne na uprawnienia do emisji CO2 (opcje i futures) jako instrument finansowy, zwłaszcza że spełnione są przesłanki art. 38 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1287/2006 z dnia 10 sierpnia 2006 r., który dodatkowo precyzuje właściwości „innych pochodnych instrumentów finansowych”. W uznaniu tych kontraktów za instrument finansowy na podstawie Dyrektywy MIFID ważnym elementem jest obrót na uznanym w UE rynku regulowanym. Zarówno giełda EEX oraz Ice Futures Europe znajdują się na tym wykazie. Nie ma na tej liście Towarowej Giełdy Energii, co jest jednym z powodów, iż kontrakty znajdujące się w obrocie na tej Giełdzie nie są uznane za instrumenty finansowe.

W przypadku kupna lub sprzedaży instrumentu finansowego Członek Giełdy otrzymuje notę o otwarciu pozycji w instrumentach finansowych (bez pozycji VAT) - w załączeniu do wniosku znajduje się przykładowa nota na potwierdzenie zajmowanego stanowiska. W przypadku dostawy praw do emisji CO2 Członek Giełdy otrzymuje fakturę VAT na dostarczone uprawnienia z adnotacją, iż rozliczenie VAT odbędzie się na zasadach reverse charge. Dodatkowo, opłata za dostawę praw do emisji polega opodatkowaniu VAT, jednak jeżeli nabywca (podatnik) jest z innego kraju UE, to opłata ta również jest obciążana bez VAT i podlega opodatkowaniu na zasadzie reverse charge. W załączeniu do wniosku znajduje się faktura VAT w tym zakresie potwierdzająca stosowaną praktykę.

Reasumując, kontrakty na uprawnienia do emisji CO2 na ww. giełdach są instrumentem finansowym do dnia ich wygaśnięcia. Oznacza to, że klient, który zakupił uprawnienia w kontraktach terminowych futures lub opcjach (czyli posiada otwarte długie pozycje w tych kontraktach), nie zakupił jeszcze usługi a jedynie instrument finansowy, którego cena odzwierciedla cenę CO2 i który to instrument codziennie jest rozliczany finansowo. Tym samym oznacza to brak możliwości uznania kontraktu za usługę CO2 lub prawo do niej. Dla pozycji nie zamkniętych (czyli celowo zostawionych przez Klienta do wykonania fizycznego i zgłoszonych wcześniej na giełdę przez Dom Maklerski) następuje dwa dni później fizyczna dostawa, jako efekt wykonania fizycznego kontraktu (za odrębną dopłatą). Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Domu Maklerskiego, w przypadku jeżeli będziemy mieli do czynienia z transakcją polegającą na kupnie (czy sprzedaży) instrumentu finansowego (opcji lub kontraktu futures na uprawnienia CO2,) to zarówno w przypadku kupna, jak i sprzedaży tego instrumentu w imieniu klienta DM powinien potraktować, że instrumenty te są zwolnione z VAT, jak również opłata pobierana przez DM z tytułu realizacji tych transakcji (prowizja), będzie objęta zwolnieniem z podatku. Wynika to z faktu, że nie dochodzi w tym przypadku do fizycznej dostawy uprawnień, lecz do obrotu instrumentami finansowymi (kontraktami futures lub opcjami), a także pobierana jest prowizja (opłata) za obsługę zbycia (kupna) tych instrumentów finansowych w imieniu klienta. Obie te transakcje korzystają ze zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT. Oba kontrakty: futures i opcje są jedynie instrumentami finansowymi, kontraktami, które pełnią formę zabezpieczenia ryzyka cenowego (hedgingu), a tym samym nie stanowią praw majątkowych, o których mowa w art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT. Natomiast ci klienci, którzy się zdecydują na fizyczną dostawę uprawnień do emisji (którzy wcześniej mieli zawarte kontrakty terminowe - futures albo opcje, ale zdecydowali się poczekać do końca ich obowiązywania, tak aby w ostatecznym rozrachunku nabyć uprawnienia do emisji) otrzymają od DM fakturę VAT (wystawioną w ciągu 7 dni od dnia fizycznej dostawy uprawnień do emisji), a faktura ta będzie albo z podatkiem VAT według podstawowej stawki - jeżeli nabywcą będzie podmiot nie będący podatnikiem VAT, albo bez podatku VAT, z tym że jeżeli nabywcą będzie polski podatnik podatku VAT, to faktura będzie dodatkowo posiadała zapis, że VAT rozlicza nabywca usługi (uprawnień do emisji), na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 8 ustawy o VAT, natomiast jeżeli nabywcą będzie podmiot posiadający siedzibę poza terytorium Polski, to zapis na fakturze (bez VAT) będzie wskazywał, że nabywca usługi będzie rozliczał VAT na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT. Natomiast prowizja należna DM z tytułu przeprowadzenia transakcji dla podmiotów z Polski (podatników lub nie) będzie objęta podstawową stawką VAT, dla podmiotów posiadających siedzibę działalności gospodarczej poza terytorium Polski, prowizja należna dla DM nie będzie podlegała opodatkowaniu VAT a wysławiona faktura będzie zawierała zapis odwrotne obciążenie reverse charge na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT. Unia Europejska wyraźnie sygnalizuje, iż w następnej dyrektywie MIFID jednostki carbon zostaną całkowicie objęte regulacjami rynku finansowego i przez to zwolnione z VAT. Krok ten jest zapowiedzią przeciwdziałania patologiom jakie się pojawiły w latach 2009-2010 w rozliczeniach VAT w transakcjach na uprawnieniach, tzw. karuzela VAT.

Gdyby uznać, że kontrakty futures lub opcje podlegają VAT według podstawowej stawki już w momencie zawarcia kontraktu, to prowadziłoby to do następujących implikacji: strony zawierają kontrakt na opcję z datą wykonania, np. grudzień 2016 r. po cenie wykonania 100 EURO; tym samym.

*   nie jest znana cena dostawy uprawnień, gdyż opcja może nie być wykonana, zwłaszcza że obecna cena na rynku kasowym nie przekracza 7 EURO,
*   premia opcyjna wynosi 2 centy, co dla handlującego uprawnieniami na szeroką skalę nie jest dużym kosztem w porównaniu do kwoty ewentualnego odliczenia VAT od ceny wykonania 100 EURO.

Obejmując podatkiem VAT według podstawowej stawki kontrakt opcji (futures) według przyszłej hipotetycznej wartości, na którą umówiły się strony, tj. 100 EURO za jednostkę – w momencie gdy obecna wartość to 7 EURO za jednostkę - powoduje, że nabywca ma prawo odliczyć już w tym momencie podatek VAT w wysokości 23 EURO za każdą jednostkę od transakcji, która obecnie ma wartość (podstawę opodatkowania) 7 EURO, a tak naprawdę płaci za każdą jednostkę kwotę należną 2 EURO centy. Prowadzi to zatem wprost do wyłudzania podatku VAT w przypadku, gdyby taką transakcję obejmować podstawową stawką podatku, a obrotem byłaby kwota należna (tu 100 EURO) ustalona przez strony w momencie zawarcia transakcji, której termin wykonania będzie w 2016 r.

W związku z powyższym, we wszystkich krajach UE handel kontraktami futures (kupno lub sprzedaż), o ile są rozliczane finansowo, są zwolnione z VAT.

Ewentualna dostawa oznacza naliczenie VAT według stawki podstawowej zarówno od towaru, jak i usługi dostawy. Gdyby przyjąć przeciwną tezę - a mianowicie, że w momencie zawarcia kontraktu futures (opcji) kwotą należną jest ustalona w przyszłości cena za jednostkę uprawnień do emisji CO2 i kwota ta objęta jest podstawową stawką podatku - to stanowisko to byłoby wadliwe i prowadziło do wyłudzenia VAT przez podmioty zawierające takie kontrakty futures (opcje).

Obrót pozagiełdowy.

W przypadku obrotu pozagiełdowego nie mamy do czynienia z instrumentami finansowymi. Za stanowiskiem tym przemawia przede wszystkim brak numeru ISIN oraz brak obrotu giełdowego na rynku regulowanym, a także brak codziennego rozliczenia pieniężnego. Tym samym oznacza to brak spełnienia przesłanek wskazanych w art. 38 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1287/2006 z dnia 10 sierpnia 2006 r. oraz spełnienia kryteriów punktu 10, sekcji C zał. I dyrektywy MIFID. Tym samym, przy transakcji forward/swap i futures odnośnie obrotu pozagiełdowego, podatkiem od towarów i usług objęta będzie zarówno prowizja należna dla DM za przeprowadzenie transakcji, jak i sama transakcja (od pełnej kwoty transakcji), gdyż są to kontrakty bezwarunkowe, w ostatecznym rozrachunku zawsze zamienią się w uprawnienia do emisji CO2 - czyli usługę podlegającą opodatkowaniu VAT według podstawowej stawki VAT.

W obrocie giełdowym (na płaszczyźnie Giełda ICE Futures Europe - Nordea Bank Niederlassung1 - Dom Maklerski - Klient) transakcje dokonywane przez Klienta generują następujący łańcuch zdarzeń, zobrazowany na przykładzie hipotetycznego Klienta.

Klient w dniu 9 października 2012 r. składa zlecenie kupna 1 kontraktu futures ECX EUA Futures - DEC 12 po cenie 7.93 EUR za tonę. Jest to zlecenie otwarcia długiej pozycji w kontrakcie o wolumenie 1000 ton, zatem wartość zlecenia to 7.930 EUR.

DM, zgodnie z wymogami giełdy ICE, blokuje depozyt klientowi w kwocie wymaganej przez giełdę (ok. 10% wartości kontraktu) powiększony o narzut wynikający z polityki bezpieczeństwa DM (150% wymagań giełdy) oraz prowizję. Depozyt wraz z narzutem dla tego zlecenia wynosi 930 EUR i stanowi zabezpieczenie wstępne - Initial Margin. Prowizja wynosi 100 EUR i została także zablokowana.

Po dokonaniu blokady środków (wraz z kwotą prowizji), na podstawie przyjętego zlecenia od Klienta, pracownik Departamentu Rynku Wtórnego składa zlecenie na giełdzie ICE Futures Europe (poprzez platformę elektroniczną) w imieniu DM ale na rachunek Klienta. Pracownik tego departamentu posiada unikalny identyfikator (mnemonic), który przypisany jest do pracownika, który obsługuje zlecenia składane przez Klienta. DM w chwili obecnej nie posiada licencji na dokonywanie transakcji własnych (w imieniu i na rzecz DM). Jeśli taką kiedyś otrzyma, wówczas giełda ICE nada pracownikowi Departamentu Transakcji Własnych (zgodnie z MIFID musi to być inny pracownik) inny identyfikator pozwalający odróżnić zlecenia Klienta od własnych.

Po wykonaniu zlecenia DM nalicza należną prowizję (pracownik DFiK wystawia fakturę na prowizję ze stawką VAT - zwolniony na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy), otrzymuje raport elektroniczny z giełdy ICE o szczegółach wykonania zlecenia, w tym o cenie zawarcia transakcji (załącznik I).

W badanym przypadku Klient otrzymał informację o otwarciu długiej pozycji w kontrakcie ECX EUA Futures - DEC 12 po cenie 7.93 za tonę oraz naliczoną prowizję w kwocie 100 EUR Informację tę DM przekazuje klientowi drogą elektroniczną.

Na początku następnego dnia, na podstawie raportów ICE Futures Europe, DM dokonuje:

*   dziennego rozliczenia instrumentu finansowego (Variation Margin), który w pierwszym dniu po otwarciu pozycji wynika z różnicy między ceną otwarcia pozycji a ceną na koniec tego dnia. W badanym przypadku cena na koniec dnia wynosiła 7.89 EUR, zatem Klient poniósł stratę o wartości 40 EUR gdyż cena spadła o 4 centy na tonie. Z tego tytułu rachunek Klienta został obciążony kwotą 40 EUR. W tej samej kwocie został obciążony rachunek DM - środki klientów (jako portfel wszystkich klientów) w Banku N. o 9:00 dnia następnego, co potwierdza załącznik nr 2. W kolejnych dniach instrument jest codziennie rozliczany poprzez różnicę między ceną zamknięcia dnia bieżącego do ceny zamknięcia dnia poprzedniego. Ewentualny zysk lub strata jest rozliczany codziennie w oparciu o raport z giełdy ICE i raport Banku N., i tego samego dnia rozksięgowywany na poszczególnych kontach klientów w kwocie wynikającej z portfela danego Klienta. Instrumenty pochodne giełdy ICE Futures Europe oraz EEX w Lipsku nie mogą być do dnia wygaśnięcia inaczej rozliczone niż finansowo. W przypadku braku wystarczających środków na pokrycie Variation Margin (np. gdy Variation Margin jest większy od Initial Margin), Klient jest wzywany do niezwłocznego uzupełnienia rachunku finansowego.
*   ustanowienia zabezpieczenia Initial Margin na kolejny dzień na poziomie wyznaczonym przez giełdę. W przypadku braku wystarczających środków finansowych Klient jest wzywany do niezwłocznego uzupełnienia rachunku.

W dniu 13 listopada 2012 r. Klient składa zlecenie zamykające otwartą pozycję po cenie 8.54 za tonę.

Pracownik Departamentu przyjmuje zlecenie oraz składa je na giełdzie.

Zlecenie zakończyło się transakcją i pracownik DM w oparciu o raport z giełdy ICE (załącznik nr 3) nalicza Klientowi prowizję (pracownik DFik wystawia fakturę na prowizję ze stawką VAT - zwolniony na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy) oraz dzienny zysk lub stratę (bazą jest cena zamknięcia dnia poprzedniego) oraz dokonuje zwolnienia pozostałej części depozytu.

W tym przypadku klient kupił kontrakt w art. 7.930 EUR a sprzedał po cenie 8.540, dodatkowo od otwarcia i zamknięcia pozycji zapłacił łącznie 200 EUR prowizji, zatem otrzymał zysk na instrumencie w kwocie 410 EUR. Zysk ten powinien być opodatkowany w kraju Klienta podatkiem od zysków kapitałowych - podobnie jak w przypadku innych instrumentów pochodnych notowanych na WGPW, czy innej giełdzie obracającej instrumentami finansowymi.

Informację o zamknięciu pozycji dodatkowo przekazuje Bank N. o godz. 9:00 dnia następnego w raporcie o aktualnie zajętych pozycjach oraz naliczonych pozycjach Initial Margin oraz Variation Margin zagregowanych dla wszystkich klientów DM (załącznik 4).

Reasumując, zarówno Bank N. jak i giełda ICE Futures Europe w sytuacji otwierania i zamykania pozycji w finansowych instrumentach pochodnych przekazuje do DM tylko notę o aktualnych pozycjach na danym instrumencie finansowym oraz poziomach Initial Margin i Variation Margin na portfelu DM obejmującym wszystkich klientów DM.

Do dnia wygaśnięcia serii kontraktu następuje codziennie rozrachunek finansowy na instrumencie finansowym, gdyż nie ma możliwości dostawy fizycznej przed dniem wygaśnięcia kontraktu co oznacza brak możliwości dostawy fizycznej towaru. Ten oraz pozostałe cechy obrotu tymi kontraktami na giełdach ICE Futures Europe oraz EEX w Lipsku spełniają wymogi Dyrektywy MFID oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi dotyczącymi rozróżniania pochodnych instrumentów finansowych od kontraktów terminowych na towarach. Analogiczny mechanizm funkcjonuje w transakcjach kontraktami pochodnymi na giełdzie EEX w Lipsku.

Na rynku pozagiełdowym (OTC) DM dokonuje tylko kojarzenia stron, co oznacza, że transakcja jest zawierana zawsze między dwoma podmiotami, będącymi Klientami DM. W takiej sytuacji DM nigdy nie jest stroną transakcji a jedynie obciąża klientów prowizją za skojarzenie i doprowadzenie do transakcji.

DM planuje pośredniczyć w transakcjach rynku terminowego poza rynkiem regulowanym, czyli na rynku OTC na uprawnieniach do emisji CO2 (bilateralny kontrakt na rynku OTC). Tego rodzaju transakcje nie spełniają wymogu instrumentów pochodnych, zatem usługi DM w tym zakresie są objęte podatkiem od towarów i usług. Transakcja generuje następujący łańcuch zdarzeń:

1.  klienci DM negocjują warunki transakcji oraz formę zabezpieczenia (zgodnie z Regulaminem DM mogą to być środki pieniężne lub inne aktywa),
2.  po osiągnięciu kompromisu zostaje zawarta transakcja, po której:

1.  DM celem potwierdzenia tej transakcji przesyła do obu stron karty umowy ze szczegółami transakcji,
2.  DM nakłada blokadę na przedstawione przez obie strony transakcji formy zabezpieczenia wykonania kontraktu,
3.  DM wystawia dla obu stron fakturę na kwotę usługi pośrednictwa,

W przypadku gdy stroną transakcji jest podmiot z innego kraju niż Polska i jest płatnikiem VAT, DM dla tego podmiotu wystawia fakturę w momencie zawarcia transakcji na kwotę prowizji bez VAT (na podstawie art. 28b ustawy).

3\. w momencie wykonania kontraktu strony przesyłają oświadczenie do DM o otrzymaniu odpowiednio środków i towaru po czym DM zwalnia zabezpieczenie dla obu stron a strony same rozliczają VAT od towaru we właściwy sposób w momencie dostawy towaru,

4\. w przypadku chęci wcześniejszego wykonania transakcji odwrotnej strony ponownie muszą wynegocjować warunki, wg których nastąpi transakcja, wówczas:

1.  DM celem potwierdzenia tej transakcji przesyła do obu stron karty umowy ze szczegółami transakcji,
2.  DM zwalnia blokadę formy zabezpieczenia o wartości wynikającej z umowy,
3.  DM wystawia dla obu stron transakcji fakturę na kwotę usługi pośrednictwa wg tej samej zasady jak pkt 2 lit c).

W przypadku transakcji na rynku terminowym OTC DM nigdy nie jest stroną transakcji i to jest potwierdzone w karcie umowy, bo wymienieni są tylko Klienci DM.

Bank N. - Oddział w Niemczech pełni funkcję Banku Rozliczeniowo-Rozrachunkowego, który działa jako pośrednik Ice Clear Europe - właściwej Izby Rozrachunkowo-Rozliczeniowej giełdy ICE Futures Europe. Członkiem Ice Clear Europe mogą być Banki oraz Inne Instytucje Finansowe posiadające wysokie kapitały. Identyczną funkcję pełni Bank N. Oddział w Niemczech w odniesieniu do giełdy EEX w Lipsku oraz jej izby rozliczeniowej ECC.

DM będzie również świadczył usługi, gdzie klient przekaże pewne środki pieniężne celem pozyskania konkretnej liczby uprawnień jak najtaniej, gdzie wystąpi również element zarządzania częścią tych środków finansowych (przykładowo klient powierza 8 milionów EURO, gdzie 1 milion EURO przeznaczony będzie do zarządzania). Umowa będzie przewidywała możliwość zakupu przez klienta uprawnień do emisji, albo transakcje nie będą kończyły się fizyczną dostawą uprawnień do emisji CO2 (transakcja zamykająca pozycję następuje przed wygaśnięciem kontraktów), co jednak istotne, w obu przypadkach częścią przekazanych przez klienta środków, DM będzie zarządzał na zasadzie usług zarządzania portfelem (wykorzysta derywaty do zrobienia extra zysku - spekulując - co w konsekwencji oznacza niższą cenę zakupu dla klienta). Wynagrodzenie DM będzie podzielone ze względu na rodzaj świadczonej usługi. Wynagrodzenie za zarządzanie portfelem będzie ustalone na zasadzie sumy wynagrodzenia stałego (np. 1 Euro cent od praw do emisji jednej tony) i wynagrodzenia kalkulowanego jako procent (20-25%) uzyskanego zysku (dodatniego wyniku finansowego pojawiającego się w związku ze spekulacjami) z tytułu zarządzenia portfelem. W tym przypadku, na łączną sumę wynagrodzenia za zarządzanie portfelem DM wystawi fakturę VAT:

*   z doliczonym podatkiem według podstawowej stawki VAT obowiązującej w dniu wykonania usługi na rzecz klientów z Polski (lub posiadających w Polsce stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej i wykorzystujące to miejsce do nabywania usług od DM) oraz na rzecz klientów z UE nie będących podatnikami podatku od wartości dodanej - na podstawie art. 28c ustawy o VAT,
*   bez podatku VAT - dla podatników podatku od wartości dodanej z innego niż Polska kraju UE posiadających ważny i aktualny numer VAT UE nadany przez inne niż Polska państwo członkowskie oraz dla podatników prowadzących działalność gospodarczą z siedzibą/miejscem zamieszkania w kraju trzecim (art. 28b ustawy o VAT), a także dla podmiotów nie będących podatnikami mającymi siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium UE - w kraju trzecim (art. 281 pkt 5 ustawy o VAT).

Jeżeli klient ostatecznie nie zdecyduje się na fizyczną dostawę praw do emisji, to poza fakturą za zarządzanie portfelem, DM wystawi dodatkową fakturę VAT (za prowizję) z tytułu świadczenia usług, gdzie ich przedmiotem są instrumenty finansowe, stosując zwolnienie z VAT. W przypadku zaś złożenia przez klienta dyspozycji zakupu praw do emisji, DM z tytułu wynagrodzenia wystawi dodatkową fakturę VAT według zasad opisanych w stanie faktycznym przedstawionym w interpretacji nr ITPP2/443-1216a/12/AK (w zależności od klienta).

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy prawidłowe jest pod kątem przepisów o podatku od towarów i usług planowane przez DM dokumentowanie i rozliczanie transakcji opisanych w stanie faktycznym?

Zdaniem Wnioskodawcy, prawidłowe jest pod kątem przepisów o podatku od towarów i usług planowane przez DM dokumentowanie i rozliczanie transakcji opisanych w stanie faktycznym, tj. w przypadku gdy klient nie nabywa uprawnień do emisji CO2 lecz zamykając pozycję otrzymuje wypracowany zysk wraz z kwotą wcześniej wpłaconej kaucji na instrument finansowy lub otrzymuje wpłaconą wcześniej kaucję pomniejszoną o powstałą stratę (jeżeli zamknięcie pozycji spowoduje stratę), DM zwróci klientowi wpłaconą kaucję na instrument finansowy (gdzie zarówno przyjęcie kaucji, jak i jej zwrot są czynnościami poza podatkiem VAT) oraz jednocześnie wystawi fakturę VAT za prowizję ze zwolnieniem od podatku - na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, gdyż w tym przypadku są to usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Klient w momencie zawarcia umowy wpłaca do DM kaucję zwrotną na instrument finansowy. Kaucja ma być zabezpieczeniem dla DM, że klient nie wycofa się z zawartej umowy w sposób inny niż przewidują strony, a jeżeli nawet to uczyni, DM będzie posiadał środki finansowe, dla pokrycia ewentualnych roszczeń od klienta. Nie można uznać wpłaconej kwoty pieniędzy (kaucji) za zaliczkę na instrument finansowy, gdyż klient nie jest obowiązany dokonać nabycia instrumentu i jeżeli nie zdecyduje się na jego nabycie, DM zgodnie z umową jest obowiązany zwrócić wpłaconą kaucję (wraz z wypracowanym zyskiem, bądź pomniejszoną o stratę). W momencie zatem, jeżeli klient nie zdecyduje się nabyć instrumentu finansowego, DM wystawi fakturę jedynie z tytułu wynagrodzenia za świadczenie usług, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, zwalnia się od podatku od towarów i usług świadczenie usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 131, poz. 763), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. Należy podkreślić, że DM na podstawie zawartej umowy z klientem ani nie zarządza instrumentami finansowymi, ani ich nie przechowuje.

W ocenie Wnioskodawcy, prawidłowe jest pod kątem przepisów o podatku od towarów i usług planowane przez DM dokumentowanie i rozliczanie transakcji opisanych w stanie faktycznym, tj. na łączną sumę wynagrodzenia za zarządzanie portfelem DM wystawi fakturę VAT:

*   z doliczonym podatkiem według podstawowej stawki obowiązującej w dniu wykonania usługi na rzecz klientów z Polski (lub posiadających w Polsce stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej i wykorzystujące to miejsce do nabywania usług od DM) oraz na rzecz klientów z UE nie będących podatnikami podatku od wartości dodanej - na podstawie art. 28c ustawy o VAT,
*   bez podatku - dla podatników podatku od wartości dodanej z innego niż Polska kraju UE posiadających ważny i aktualny numer VAT UE nadany przez inne niż Polska państwo członkowskie oraz dla podatników prowadzących działalność gospodarczą z siedzibą/miejscem zamieszkania w kraju trzecim (art. 28b ustawy o VAT), a także dla podmiotów nie będących podatnikami mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium UE - w kraju trzecim (art. 28l pkt 5 ustawy o VAT).

Zdaniem Spółki, usługi zarządzania portfelem nie korzystają ze zwolnienia od VAT, a co za tym idzie, objęte są podstawową stawką podatku, jeżeli ich miejsce świadczenia jest w Polsce (siedziba nabywcy w Polsce) lub są wyłączone poza VAT, jeżeli ich miejsce świadczenia jest poza Polską (siedziba nabywcy poza Polską). Jeżeli klient ostatecznie nie zdecyduje się na fizyczną dostawę praw do emisji CO2, to poza fakturą za zarządzanie portfelem, DM wystawi dodatkową fakturę VAT (za prowizję) z tytułu świadczenia usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe, stosując zwolnienie z VAT w związku z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT. W przypadku zaś złożenia przez klienta dyspozycji zakupu praw do emisji, DM z tytułu wynagrodzenia wystawi dodatkową fakturę VAT według zasad opisanych w stanie faktycznym przedstawionym w interpretacji nr ITPP2/443-1216/12/AK (w zależności od klienta).

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Na podstawie art. 5a ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

Przy wyznaczaniu zakresu stosowania stawek obniżonych, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r., jest wykorzystywana Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług, wprowadzona w życie rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.).

Jak stanowi art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

W przepisie art. 8 ust. 1 ustawy zdefiniowano, iż przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

W przypadku gdy podatnik, działając we własnym imieniu, ale na rzecz osoby trzeciej, bierze udział w świadczeniu usług, przyjmuje się, że podatnik sam otrzymał i wyświadczył te usługi (art. 8 ust. 2a ustawy).

W przepisie art. 8 ust. 1 ustawy przyjęto generalną zasadę, zgodnie z którą usługami są wszelkie odpłatne świadczenia, niebędące dostawą towarów. Stąd też stwierdzić należy, iż definicja „świadczenia usług” ma charakter dopełniający definicję „dostawy towarów” i jest wyrazem realizacji zasady powszechności opodatkowania podatkiem od towarów i usług transakcji wykonywanych przez podatników w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Usługami w rozumieniu przepisów ustawy o podatku od towarów i usług jest obszerny krąg czynności, obejmujący swym zakresem zarówno czynności określone przez stosowne klasyfikacje statystyczne, jak i cały szereg innych świadczeń, które nie są ujęte w tych klasyfikacjach.

Pod pojęciem usługi (świadczenia) należy zatem rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś), jak i zaniechanie (nieczynienie, bądź tolerowanie, znoszenie określonych stanów rzeczy).

Należy jednak zaznaczyć, iż nie każde działanie, powstrzymanie się od działania, czy tolerowanie czynności lub sytuacji jest uznawane za usługę w rozumieniu przepisów ustawy. Dana czynność podlega opodatkowaniu tym podatkiem wówczas, gdy istnieje bezpośredni związek o charakterze przyczynowym pomiędzy czynnością (zaniechaniem), a otrzymanym świadczeniem wzajemnym, w ten sposób, że otrzymane kwoty stanowią wynagrodzenie za wyodrębnioną usługę świadczoną w ramach stosunku prawnego. Otrzymana zapłata powinna być konsekwencją wykonania usługi. Wynagrodzenie musi być należne za jej wykonanie.

Kwestią „odpłatności” zajmował się wielokrotnie w swoim orzecznictwie Europejski Trybunał Sprawiedliwości (np. w sprawach: C-16/93, C-213/99, C-404/99) podkreślając, iż o dostawie towarów i usług za wynagrodzeniem można mówić jedynie w sytuacji, gdy istnieje ścisły związek pomiędzy wykonywanymi czynnościami i wysokością otrzymanego wynagrodzenia oparty na relacjach cywilnoprawnych pomiędzy podmiotami. Związek, o którym mowa, musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można było powiedzieć, że odpłatność następuje za to świadczenie.

Przez import usług, zgodnie z art. 2 pkt 9 ustawy, rozumie się świadczenie usług, z tytułu wykonania których podatnikiem jest usługobiorca, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4.

Stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza - na mocy art. 15 ust. 2 ustawy - obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy, podatnikami są również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne będące usługobiorcami usług świadczonych przez podatników nieposiadających siedziby działalności gospodarczej lub stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium kraju.

W przypadkach wymienionych w ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 8, usługodawca lub dokonujący dostawy towarów nie rozlicza podatku należnego (art. 17 ust. 2 ustawy).

W przypadku usług, dla prawidłowego rozliczenia podatku od towarów i usług, istotnym jest ustalenie miejsca ich świadczenia, bowiem od określenia miejsca świadczenia zależeć będzie miejsce ich opodatkowania.

Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 28b ust. 1 ustawy, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2012 r., miejscem świadczenia usług w przypadku świadczenia usług na rzecz podatnika jest miejsce, w którym podatnik będący usługobiorcą posiada siedzibę działalności gospodarczej, z zastrzeżeniem ust. 2-4 oraz art. 28e, art. 28f ust. 1 i 1a, art. 28g ust. 1, art. 28i, art. 28j i art. 28n.

Z dniem 1 stycznia 2013 r. ww. przepis zyskał brzmienie: „Miejscem świadczenia usług w przypadku świadczenia usług na rzecz podatnika jest miejsce, w którym podatnik będący usługobiorcą posiada siedzibę działalności gospodarczej, z zastrzeżeniem ust. 2-4 oraz art. 28e, art. 28f ust. 1 i 1a, art. 28g ust. 1, art. 28i, art. 28j ust. 1 i 2 oraz art. 28n.”

Stosownie do dyspozycji ust. 2 powołanego artykułu, w przypadku gdy usługi są świadczone dla stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej podatnika, które znajduje się w innym miejscu niż jego siedziba działalności gospodarczej, miejscem świadczenia tych usług jest to stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej.

W przypadku gdy podatnik będący usługobiorcą nie posiada siedziby działalności gospodarczej lub stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej, o którym mowa w ust. 2, miejscem świadczenia usług jest miejsce, w którym posiada on stałe miejsce zamieszkania lub zwykłe miejsce pobytu (art. 28b ust. 3 ustawy).

W art. 28a ustawy wskazano, iż na potrzeby stosowania przepisów regulujących miejsce świadczenia przy świadczeniu usług:

1\. ilekroć jest mowa o podatniku - rozumie się przez to:

*   podmioty, które wykonują samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 2, lub działalność gospodarczą odpowiadającą tej działalności, bez względu na cel czy rezultat takiej działalności, z uwzględnieniem art. 15 ust. 6,
*   osobę prawną niebędącą podatnikiem na podstawie lit. a, która jest zidentyfikowana lub obowiązana do identyfikacji do celów podatku lub podatku od wartości dodanej;

2\. podatnika, który prowadzi również działalność lub dokonuje transakcji nieuznawanych za podlegające opodatkowaniu dostawy towarów lub świadczenia usług zgodnie z art. 5 ust. 1, uznaje się za podatnika w odniesieniu do wszystkich świadczonych na jego rzecz usług.

Ww. przepis wprowadza drugą definicję podatnika do ustawy o podatku od towarów i usług. Definicja ta ma zastosowanie tylko w przypadku ustalenia miejsca świadczenia usług. Podatnikiem według tej regulacji, jest osoba wykonująca samodzielnie działalność gospodarczą. Ustawodawca odwołuje się do definicji działalności gospodarczej zawartej w art. 15 ust. 2 ustawy. Za podatników są uznawane również podmioty wykonujące działalność gospodarczą zgodnie z regulacjami innych państw członkowskich oraz państw trzecich.

Stosownie do art. 28c ust. 1 ustawy, miejscem świadczenia usług na rzecz podmiotów niebędących podatnikami jest miejsce, w którym usługodawca posiada siedzibę działalności gospodarczej, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3 oraz art. 28d, art. 28e, art. 28f ust. 1, 2 i 3, art. 28g ust. 2 i art. 28h-28n.

Zgodnie z art. 28l pkt 5 ustawy, w przypadku świadczenia na rzecz podmiotów niebędących podatnikami, posiadających siedzibę, stałe miejsce zamieszkania lub zwykle miejsce pobytu poza terytorium Unii Europejskiej, usług bankowych, finansowych, ubezpieczeniowych i reasekuracyjnych, z wyjątkiem najmu sejfów przez banki, miejscem świadczenia usług jest miejsce, gdzie podmioty te posiadają siedzibę, stałe miejsce zamieszkania lub zwykłe miejsce pobytu.

Podstawą opodatkowania - jak wynika z art. 29 ust. 1 cyt. ustawy o podatku od towarów i usług - jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Z kolei w art. 30 ust. 1 pkt 4 ustawy ustawodawca postanowił, iż podstawą opodatkowania czynności maklerskich, czynności wynikających z zarządzania funduszami inwestycyjnymi, czynności wynikających z umowy agencyjnej lub zlecenia, pośrednictwa, umowy komisu lub innych usług o podobnym charakterze stanowi dla prowadzącego przedsiębiorstwo maklerskie, zarządzającego funduszami inwestycyjnymi, agenta, zleceniobiorcy lub innej osoby świadczącej usługi o podobnym charakterze – kwota prowizji lub innych postaci wynagrodzeń za wykonanie usługi, pomniejszona o kwotę podatku (…).

Stawka podatku, na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy, wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

W myśl ust. 13 powołanego artykułu, towary i usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, niewymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej podlegają opodatkowaniu stawką w wysokości 22%, z wyjątkiem tych dla których w ustawie lub przepisach wykonawczych określono inną stawkę.

Stosownie do treści art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Z dniem 1 stycznia 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 29 października 2010 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 226, poz. 1476). Przepisy nowelizacji uchylają załącznik nr 4 do ustawy, zawierający wykaz usług zwolnionych od podatku i przenoszą uregulowania dotyczące tej tematyki do treści ustawy.

Ponadto, przy określaniu zakresu zwolnień, które dotychczas były ujęte w załączniku nr 4 do ustawy, odstąpiono od ich identyfikacji przy pomocy klasyfikacji statystycznych, określając ich zakres z wykorzystaniem treści zapisów prawa unijnego i krajowego oraz orzecznictwa sądów.

Zasadniczym powodem odejścia od stosowania klasyfikacji statystycznych przy określaniu zakresu zwolnień od podatku było zapewnienie pełniejszej implementacji przepisów unijnych, w szczególności Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE L 347, str. 1 ze zm.).

Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Natomiast zgodnie z ust. 13 powołanego artykułu, zwolnienie od podatku stosuje się również do świadczenia usługi stanowiącej element usługi wymienionej w ust. 1 pkt 7 i 37-41, który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 7 i 37-41.

Przepisu ust. 13 nie stosuje się do świadczenia usług stanowiących element usług pośrednictwa, o których mowa w ust. 1 pkt 7 i 37-41 (art. 43 ust. 14 ustawy).

W myśl art. 43 ust. 15 ww. ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41 oraz w ust. 13, nie mają zastosowania do:

1.  czynności ściągania długów, w tym factoringu;
2.  usług doradztwa;
3.  usług w zakresie leasingu.

Stosownie do zapisu art. 43 ust. 16 ustawy, zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1.  tytuł prawny do towarów;
2.  tytuł własności nieruchomości;
3.  prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;
4.  udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;
5.  prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Znowelizowany art. 43 ustawy o podatku od towarów i usług, zawierający katalog usług zwolnionych wzoruje się (stanowi implementację) na odpowiednich przepisach Dyrektywy Rady 2006/112/WE. Zgodnie bowiem z art. 135 ust. 1 lit. b, c, d, f Dyrektywy 2006/112, z podatku VAT zwolnione są transakcje:

*   udzielanie kredytów i pośrednictwo kredytowe, oraz zarządzanie kredytami przez kredytodawcę;
*   pośrednictwo lub wszelkie działania w zakresie gwarancji kredytowych, poręczeń i wszelkich innych zabezpieczeń i gwarancji oraz zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę;
*   transakcje, łącznie z pośrednictwem, dotyczące rachunków depozytowych, rachunków bieżących, płatności, przelewów, długów, czeków i innych zbywalnych instrumentów finansowych, z wyłączeniem windykacji należności;
*   transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2.

Należy wskazać, iż zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 ze zm.), instrumentami finansowymi są:

1.  papiery wartościowe;
2.  niebędące papierami wartościowymi:

1.  tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
2.  instrumenty rynku pieniężnego,
3.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne,
4.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
5.  opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu,
6.  niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
7.  instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,
8.  kontrakty na różnicę,
9.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych, uprawnień do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych.

Zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, podatnicy, o których mowa w art. 15, są obowiązani wystawić fakturę stwierdzającą w szczególności dokonanie sprzedaży, datę dokonania sprzedaży, cenę jednostkową bez podatku, podstawę opodatkowania, stawkę i kwotę podatku, kwotę należności oraz dane dotyczące podatnika i nabywcy, z zastrzeżeniem ust. 1a, 2, 4 i 5 oraz art. 119 ust. 10 i art. 120 ust. 16.

W myśl ust. 1a tego artykułu, w przypadkach, o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 8, w fakturze nie wykazuje się danych dotyczących stawki i kwoty podatku.

Przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio do dostawy towarów lub świadczenia usług, dokonywanych przez podatników zarejestrowanych jako podatnicy VAT czynni lub zwolnieni, jeżeli miejscem opodatkowania tych czynności jest terytorium państwa członkowskiego inne niż terytorium kraju lub terytorium państwa trzeciego i dla tych czynności podatnicy ci nie są zidentyfikowani dla podatku od wartości dodanej lub - w przypadku terytorium państwa trzeciego - podatku o podobnym charakterze (art. 106 ust. 2 ustawy).

Zgodnie z art. 106 ust. 7 ustawy, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2012 r., w przypadku czynności wymienionych w art. 7 ust. 2 i art. 8 ust. 2, wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, dostawy towarów, dla której podatnikiem jest ich nabywca, oraz świadczenia usług, dla którego podatnikiem jest ich usługobiorca, są wystawiane faktury wewnętrzne; za dany okres rozliczeniowy podatnik może wystawić jedną fakturę dokumentującą te czynności dokonane w tym okresie. Faktury wewnętrzne są wystawiane także dla udokumentowania zwróconych kwot dotacji, subwencji i innych dopłat o podobnym charakterze.

Z dniem 1 stycznia 2013 r. ww. przepisy zyskał brzmienie: „W przypadku czynności wymienionych w art. 7 ust. 2 i art. 8 ust. 2, wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, dostawy towarów, dla której podatnikiem jest ich nabywca, oraz świadczenia usług, dla którego podatnikiem jest ich usługobiorca, mogą być wystawiane faktury wewnętrzne; za dany okres rozliczeniowy podatnik może wystawić jedną fakturę dokumentującą te czynności dokonane w tym okresie. Faktury wewnętrzne mogą być również wystawiane dla udokumentowania zwróconych kwot dotacji, subwencji i innych dopłat o podobnym charakterze.”

W myśl obowiązującego do dnia 31 grudnia 2012 r. § 26 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 marca 2011 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 68, poz. 360), przepisy § 5, 7-22 i § 25 stosuje się odpowiednio do faktur stwierdzających dokonanie dostawy towarów lub świadczenia usług, dla których miejscem opodatkowania jest terytorium państwa członkowskiego inne niż terytorium kraju lub terytorium państwa trzeciego, jeżeli dla tych czynności podatnicy wystawiający fakturę nie są zidentyfikowani dla podatku od wartości dodanej lub – w przypadku terytorium państwa trzeciego – podatku o podobnym charakterze.

Zgodnie z ust. 2 powołanego paragrafu, faktury, o których mowa w ust. 1, powinny zawierać dane określone w § 5, z wyjątkiem stawki i kwoty podatku oraz kwoty należności wraz z podatkiem.

W myśl § 26 ust. 4 rozporządzenia, w przypadku świadczenia usług, o których mowa w art. 100 ust. 1 pkt 4 ustawy, faktura dokumentująca wykonanie tych czynności powinna zawierać numer, pod którym nabywca usługi jest zidentyfikowany na potrzeby podatku od wartości dodanej na terytorium państwa członkowskiego innym niż terytorium kraju, oraz:

1.  adnotację, że podatek rozlicza nabywca lub
2.  wskazanie właściwego przepisu ustawy lub dyrektywy, wskazującego, ze podatek rozlicza nabywca, lub
3.  oznaczenie „odwrotne obciążenie”.

Zgodnie z art. 100 ust. 1 pkt 4 ustawy, podatnicy, o których mowa w art. 15, zarejestrowani jako podatnicy VAT UE, są obowiązani składać w urzędzie skarbowym zbiorcze informacje o dokonanych usługach, do których stosuje się art. 28b, na rzecz podatników podatku od wartości dodanej lub osób prawnych niebędących takimi podatnikami, zidentyfikowanych na potrzeby podatku od wartości dodanej, świadczonych na terytorium państwa członkowskiego innym niż terytorium kraju, innych niż zwolnionych od podatku od wartości dodanej lub opodatkowanych stawką 0%, dla których zobowiązanym do zapłaty podatku od wartości dodanej jest usługobiorca, zwane dalej „informacjami podsumowującymi”.

Zgodnie z obowiązującym od dnia 1 stycznia 2013 r. § 26a ww. rozporządzenia, przepisy § 4-24 stosuje się do:

1.  sprzedaży, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy, w których usługodawca lub dokonujący dostawy towarów nie rozlicza podatku należnego i faktura dokumentująca te transakcje nie jest wystawiana przez usługobiorcę lub nabywcę towarów w imieniu i na rzecz usługodawcy lub dokonującego dostawy towarów;
2.  dostawy towarów i świadczenia usług dokonywanych przez podatnika posiadającego na terytorium kraju siedzibę działalności gospodarczej lub stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, z którego dokonywane są te czynności, a w przypadku braku na terytorium kraju siedziby działalności gospodarczej oraz stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej - posiadającego na terytorium kraju stałe miejsce zamieszkania albo zwykłe miejsce pobytu, z którego dokonywane są te czynności, w przypadku gdy miejscem świadczenia jest terytorium:

1.  państwa członkowskiego inne niż terytorium kraju, a osobą zobowiązaną do zapłaty podatku od wartości dodanej jest nabywca towaru lub usługobiorca i faktura dokumentująca te czynności nie jest wystawiana przez tego nabywcę lub usługobiorcę w imieniu i na rzecz podatnika,
2.  państwa trzeciego.

Zgodnie z § 5 ust 1 ww. rozporządzenia, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2013 r., faktura powinna zawierać:

1.  datę jej wystawienia;
2.  kolejny numer, nadany w ramach jednej lub więcej serii, który w sposób jednoznaczny identyfikuje fakturę;
3.  imiona i nazwiska lub nazwy podatnika i nabywcy towarów lub usług oraz ich adresy;
4.  r, za pomocą którego podatnik jest zidentyfikowany dla podatku, z zastrzeżeniem ust. 2 pkt 11 lit. a;
5.  r, za pomocą którego nabywca towarów lub usług jest zidentyfikowany dla podatku lub podatku od wartości dodanej, pod którym otrzymał on towary lub usługi, z zastrzeżeniem ust. 2 pkt 11 lit. b;
6.  dokonania lub zakończenia dostawy towarów lub wykonania usługi, o ile taka data jest określona i różni się od daty wystawienia faktury; w przypadku sprzedaży o charakterze ciągłym podatnik może podać na fakturze miesiąc i rok dokonania sprzedaży;
7.  (rodzaj) towaru lub usługi;
8.  ę i ilość (liczbę) dostarczonych towarów lub zakres wykonanych usług;
9.  jednostkową towaru lub usługi bez kwoty podatku (cenę jednostkową netto);
10.  y wszelkich rabatów, w tym za wcześniejsze otrzymanie należności, o ile nie zostały one uwzględnione w cenie jednostkowej netto;
11.  ć dostarczonych towarów lub wykonanych usług, objętych transakcją, bez kwoty podatku (wartość sprzedaży netto);
12.  kę podatku;
13.  wartości sprzedaży netto z podziałem na sprzedaż objętą poszczególnymi stawkami podatku i sprzedaż zwolnioną od podatku;
14.  kwotę podatku, od sumy wartości sprzedaży netto, z podziałem na kwoty dotyczące poszczególnych stawek podatku;
15.  kwotę należności ogółem.

W myśl ust. 2 pkt 5 tego paragrafu, faktura powinna zawierać dodatkowo w przypadku dostawy towarów lub wykonania usługi, dla których obowiązanym do rozliczenia podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze jest nabywca towaru lub usługi - wyrazy „odwrotne obciążenie”.

W myśl ust. 2 pkt 11 tego paragrafu, faktura powinna zawierać dodatkowo w przypadkach, o których mowa w art. 97 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy:

1.  numer, za pomocą którego podatnik jest zidentyfikowany dla podatku, poprzedzony kodem PL,
2.  numer, za pomocą którego nabywca towaru lub usługi jest zidentyfikowany dla podatku od wartości dodanej w danym państwie członkowskim, zawierający dwuliterowy kod stosowany dla podatku od wartości dodanej właściwy dla tego państwa członkowskiego.

Stosownie do § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia, faktura nie zawiera w przypadku dostawy towarów lub wykonania usługi, dla których obowiązanym do rozliczenia podatku, zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy, jest nabywca towaru lub usługobiorca - danych określonych w ust. 1 pkt 12-14.

Zgodnie z § 5 ust. 4 pkt 4 faktura może nie zawierać w przypadku, o którym mowa w § 26a pkt 2 lit. a - danych określonych w ust. 1 pkt 10 i 12-14.

Zgodnie z § 5 ust. 4 pkt 5 faktura może nie zawierać w przypadku, o którym mowa w § 26a pkt 2 lit. b - danych określonych w ust. 1 pkt 5 i 12-14.

Zgodnie z § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 11 grudnia 2012 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2012 r., poz. 1428), do udokumentowania czynności dokonanych przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje się przepisy rozporządzenia zmienianego w § 1, w brzmieniu dotychczasowym, z zastrzeżeniem ust. 2.

W myśl ust. 2 tego paragrafu, do wystawiania faktur korygujących oraz faktur będących duplikatami do faktur wystawionych przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia oraz wystawionych zgodnie z ust. 1, stosuje się przepisy rozporządzenia zmienianego w § 1, w brzmieniu nadanym niniejszym rozporządzeniem.

Kontrakt terminowy to umowa dwóch stron o wykonanie transakcji kupna, w której kupujący zobowiązuje się do zakupu, a sprzedający do sprzedaży określonej ilości danego dobra, po określonej cenie, w określonym czasie w przyszłości. Kontrakty terminowe, które co do zasady kończą się dostawą towarów, mogą być również przedmiotem transakcji na rynku kontraktów terminowych.

Kontrakt terminowy to powstałe w wyniku zawarcia transakcji giełdowej zobowiązanie pomiędzy stronami transakcji (sprzedającym i kupującym) o dostarczenie lub przyjęcie towaru giełdowego (zwanego instrumentem bazowym), w której ilość, jakość, czas dostawy, miejsce dostawy są zgodne z przyjętymi przez giełdę standardami, a cena jest negocjowana pomiędzy stronami. Instrumentem bazowym mogą być zarówno towary jak i wartości ekonomiczne, które da się wycenić w pieniądzach (waluty). Sprzedający i kupujący kontrakt terminowy może podczas sesji giełdowej anulować wcześniej zawarte przez siebie transakcje poprzez zawarcie transakcji odwrotnej. Rynek terminowy umożliwia osobom, które chcą zarządzać ryzykiem cenowym, przeniesienie części lub całego ryzyka na tych, którzy chcą je przejąć. Specyfika transakcji terminowych polega na tym, że celem tych transakcji nie jest efektywna dostawa towarów, ale są one zawierane dla uchronienia się przed stratami wynikającymi z wahań cen towarów giełdowych (transakcje zabezpieczające), bądź w celu wykorzystania zmian cen towarów giełdowych w czasie (transakcje spekulacyjne). Zdecydowana większość transakcji nie prowadzi do rzeczywistej dostawy waloru pierwotnego. Pozycje zajmowane w tych kontraktach są zamykane, zanim osiągnięty zostanie termin realizacji. Wykonanie transakcji terminowej następuje zatem nie poprzez dostawę towaru, ale jedynie w drodze rozliczenia jej (a dokładnie: różnic cen) między kontrahentami.

Wskazać należy, iż na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług, transakcje na instrumentach pochodnych mogą stanowić usługę pod warunkiem, że spełnione zostaną następujące przesłanki: dojdzie do realizacji świadczenia, będzie istniał jego beneficjent a świadczenie to będzie, co do zasady, odpłatne.

Z treści wniosku wynika, iż Dom Maklerski dokonuje handlu pochodnymi instrumentami finansowymi opartymi na uprawnieniach do emisji CO2, zarówno w obrocie giełdowym jak i pozagiełdowym (tzw. umowach bilateralnych). Przy zawieraniu tych transakcji nie jest ani nabywcą, ani zbywcą pochodnych instrumentów finansowych, tylko pośrednikiem pomiędzy stronami transakcji. W niektórych sytuacjach transakcje nie kończą się fizyczną dostawą uprawnień do emisji CO2 (transakcja zamykająca pozycję następuje przed wygaśnięciem kontraktów). Tym samym klient nie nabywa uprawnień do emisji, lecz zamykając pozycję otrzymuje wypracowany zysk wraz z kwotą wcześniej wpłaconej kaucji na instrument finansowy lub otrzymuje wpłaconą wcześniej kaucję pomniejszoną o powstałą stratę (jeżeli zamknięcie pozycji spowoduje stratę). Z tytułu świadczenia usług w zakresie obrotu kontraktami terminowymi DM pobiera wynagrodzenie w formie prowizji. DM będzie również świadczył usługi, gdzie klient przekaże pewne środki pieniężne celem pozyskania konkretnej liczby uprawnień jak najtaniej, gdzie wystąpi również element zarządzania częścią tych środków finansowych. Umowa będzie przewidywała możliwość zakupu przez klienta uprawnień do emisji, albo transakcje nie będą kończyły się fizyczną dostawą uprawnień do emisji CO2 (transakcja zamykająca pozycję następuje przed wygaśnięciem kontraktów), w obu jednak przypadkach, częścią przekazanych przez klienta środków, DM będzie zarządzał na zasadzie usług zarządzania portfelem. Wynagrodzenie za zarządzanie portfelem będzie ustalone na zasadzie sumy wynagrodzenia stałego i wynagrodzenia kalkulowanego jako procent uzyskanego zysku (dodatniego wyniku finansowego pojawiającego się w związku ze spekulacjami) z tytułu zarządzenia portfelem.

Mając na uwadze treść wniosku oraz obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa stwierdzić należy, iż każdorazowo miejscem świadczenia i opodatkowania transakcji związanych z handlem pochodnymi instrumentami finansowymi opartymi na uprawnieniach do emisji CO2, zarówno w obrocie giełdowym jak i pozagiełdowym oraz usług zarządzania portfelem jest (będzie):

a. terytorium kraju (Polska), w przypadku gdy usługobiorcami Domu Maklerskiego są (będą):

*   podatnicy VAT w rozumieniu art. 15 ustawy (zarówno czynni, jak i zwolnieni) mający miejsce siedziby działalności gospodarczej, lub stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, lub miejsce zamieszkania w Polsce (zgodnie z art. 28b ustawy),
*   podatnicy z innego niż Polska kraju UE, albo z kraju trzeciego, posiadający stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce oraz nadany w Polsce numer VAT i wykorzystujący to miejsce prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce do kupna uprawnień do emisji (zgodnie z art. 28b ustawy),
*   podmioty z krajów Unii Europejskiej nie będące podatnikami podatku od wartości dodanej (zgodnie z art. 28c ustawy),

b. terytorium kraju, w którym usługobiorcy posiadają siedzibę działalności gospodarczej, stałe miejsce prowadzenia działalności lub miejsce zamieszkania poza Polską, w przypadku gdy usługobiorcami Domu Maklerskiego są (będą):

*   podatnicy podatku od wartości dodanej zarejestrowani dla potrzeb świadczenia usług w UE, posiadający ważny i aktualny numer VAT UE posiadający miejsce siedziby działalności gospodarczej, lub stałe miejsce prowadzenia działalności lub miejsce zamieszkania w innym kraju UE (zgodnie z art. 28b ustawy),
*   osoby prawne nie będące podatnikami, ale zarejestrowane i posiadające ważny, i aktualny numer VAT UE nadany przez państwo członkowskie UE inne niż Polska (zgodnie z art. 28b ustawy),
*   podmioty nie będące podatnikami mające siedzibę działalności gospodarczej lub stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej albo stałe miejsce zamieszkania w kraju nie należącym do UE (zgodnie z art. 28l pkt 5 ustawy).

Z okoliczności przedmiotowej sprawy wynika, iż DM pośrednicząc w handlu pochodnymi instrumentami finansowymi opartymi na uprawnieniach do emisji CO2,, zarówno w obrocie giełdowym jak i pozagiełdowym nie działa we własnym imieniu i na własny rachunek. Tym samym zyski lub straty związane z poszczególnymi transakcjami odpowiednio nie powiększają, ani nie pomniejszają aktywów majątkowych DM. W szczególności z treści wniosku nie wynika, iż w odniesieniu do transakcji zawieranych z klientami wynagrodzenie DM stanowi różnica pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży oferowaną klientom w danej chwili na poszczególnych instrumentach pochodnych. Powyższe oznacza, że w mechanizm zawierania przez DM transakcji dotyczących instrumentów pochodnych nie jest wpisany fakt, że część transakcji zakończy się zyskiem, a część – stratą (klient nie zawiera z DM transakcji, na której zrealizuje zysk lub stratę, co będzie oznaczać odpowiednio stratę lub zysk DM). Z treści wniosku wyraźnie wynika, iż jedynym wynagrodzeniem DM z tytułu dokonywanych czynności jest otrzymywana od klienta prowizja.

Wskazać należy, iż z powołanego wcześniej art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że wyłączone ze zwolnienia od podatku od towarów i usług są prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Przepis ten dotyczy instrumentów pochodnych (a więc również wymienianych przez Stronę we wniosku opcji, kontraktów futures czy forward), których instrumentem bazowym są m.in. uprawnienia do emisji zanieczyszczeń (a więc również do emisji CO2), i w odniesieniu do których istnieje możliwość realizacji kontraktu poprzez fizyczne dostarczenie tych uprawnień (która to czynność jest uznawana jako opodatkowane świadczenie usługi). Nie ma przy tym znaczenia, że kontrakt zakończy się rozliczeniem finansowym, skoro sam charakter takiej transakcji przewidywał możliwość fizycznego dostarczenia uprawnień do emisji.

Nie ma też znaczenia, czy ww. instrumenty sprzedawane są w obrocie giełdowym czy pozagiełdowym.

Zatem ze zwolnienia od podatku wyłączona jest zarówno sprzedaż takich instrumentów, jak też pośrednictwo w tym zakresie, jak również czynności zarządzania portfelem takich instrumentów.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż:

1\. W transakcjach związanych z handlem pochodnymi instrumentami finansowymi opartymi na uprawnieniach do emisji CO2, zarówno w obrocie giełdowym jak i pozagiełdowym, w przypadku gdy usługobiorcami Domu Maklerskiego są (będą):

*   podatnicy VAT w rozumieniu art. 15 ustawy (zarówno czynni, jak i zwolnieni) mający miejsce siedziby działalności gospodarczej, lub stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, lub miejsce zamieszkania w Polsce (zgodnie z art. 28b ustawy),
*   podatnicy z innego niż Polska kraju UE, albo z kraju trzeciego, posiadający stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce oraz nadany w Polsce numer VAT i wykorzystujący to miejsce prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce do kupna uprawnień do emisji (zgodnie z art. 28b ustawy),
*   podmioty z krajów Unii Europejskiej nie będące podatnikami podatku od wartości dodanej (zgodnie z art. 28c ustawy),

DM winien wystawić klientowi fakturę z tytułu wynagrodzenia na kwotę prowizji z zastosowaniem 23% stawki podatku od towarów i usług - zgodnie z treścią art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy.

2\. W transakcjach związanych z handlem pochodnymi instrumentami finansowymi opartymi na uprawnieniach do emisji CO2, zarówno w obrocie giełdowym jak i pozagiełdowym, w przypadku gdy usługobiorcami Domu Maklerskiego są (będą):

*   podatnicy podatku od wartości dodanej zarejestrowani dla potrzeb świadczenia usług w UE, posiadający ważny i aktualny numer VAT UE posiadający miejsce siedziby działalności gospodarczej, lub stałe miejsce prowadzenia działalności lub miejsce zamieszkania w innym kraju UE (zgodnie z art. 28b ustawy),
*   osoby prawne nie będące podatnikami, ale zarejestrowane i posiadające ważny, i aktualny numer VAT UE nadany przez państwo członkowskie UE inne niż Polska (zgodnie z art. 28b ustawy),
*   podmioty nie będące podatnikami mające siedzibę działalności gospodarczej lub stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej albo stałe miejsce zamieszkania w kraju nie należącym do UE (zgodnie z art. 28l pkt 5 ustawy),

DM winien wystawić klientowi fakturę z tytułu wynagrodzenia na kwotę prowizji bez wykazanego podatku od towarów i usług.

3\. Z tytułu usług zarządzania portfelem, w przypadku gdy usługobiorcami Domu Maklerskiego są (będą):

*   podatnicy VAT w rozumieniu art. 15 ustawy (zarówno czynni, jak i zwolnieni) mający miejsce siedziby działalności gospodarczej, lub stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, lub miejsce zamieszkania w Polsce (zgodnie z art. 28b ustawy),
*   podatnicy z innego niż Polska kraju UE, albo z kraju trzeciego, posiadający stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce oraz nadany w Polsce numer VAT i wykorzystujący to miejsce prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce do kupna uprawnień do emisji (zgodnie z art. 28b ustawy),
*   podmioty z krajów Unii Europejskiej nie będące podatnikami podatku od wartości dodanej (zgodnie z art. 28c ustawy),

DM winien wystawić klientowi fakturę na łączną sumę wynagrodzenia z zastosowaniem 23% stawki podatku od towarów i usług - zgodnie z treścią art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy.

4\. Z tytułu usług zarządzania portfelem, w przypadku gdy usługobiorcami Domu Maklerskiego są (będą):

*   podatnicy podatku od wartości dodanej zarejestrowani dla potrzeb świadczenia usług w UE, posiadający ważny i aktualny numer VAT UE posiadający miejsce siedziby działalności gospodarczej, lub stałe miejsce prowadzenia działalności lub miejsce zamieszkania w innym kraju UE (zgodnie z art. 28b ustawy),
*   osoby prawne nie będące podatnikami, ale zarejestrowane i posiadające ważny, i aktualny numer VAT UE nadany przez państwo członkowskie UE inne niż Polska (zgodnie z art. 28b ustawy),
*   podmioty nie będące podatnikami mające siedzibę działalności gospodarczej lub stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej albo stałe miejsce zamieszkania w kraju nie należącym do UE (zgodnie z art. 28l pkt 5 ustawy),

DM winien wystawić klientowi fakturę na łączną sumę wynagrodzenia bez wykazanego podatku od towarów i usług.

Jakkolwiek Wnioskodawca prawidłowo wskazał, iż usługi zarządzania portfelem podlegają opodatkowaniu 23% stawką podatku od towarów i usług a także, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, w transakcjach związanych z handlem pochodnymi instrumentami finansowymi opartymi na uprawnieniach do emisji CO2, zarówno w obrocie giełdowym jak i pozagiełdowym obrotem podlegającym opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług jest prowizja, z uwagi na fakt, iż w Jego ocenie pośrednictwo w tym zakresie podlega zwolnieniu od opodatkowania, oceniając stanowisko całościowo należało uznać je za nieprawidłowe.

Końcowo wskazać należy, iż kwestia dotycząca dokumentowania transakcji związanych z kupnem i sprzedażą uprawnień do emisji CO2 w imieniu własnym ale na rachunek klientów oraz pośrednictwem w kojarzeniu stron transakcji, których przedmiotem są uprawnienia do emisji CO2, rozstrzygnięta została w interpretacji ITPP2/443-1216a/12/AK.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, ul. Jana Kazimierza 5, 85-035 Bydgoszcz, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Bydgoszczy Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Toruniu, ul. Św. Jakuba 20, 87-100 Toruń.