Interpretacja indywidualna
Sygnatura: ILPP2/443-911/14-2/SJ
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu
Data wydania: 2014-11-18
Teza: Opodatkowanie sprzedaży telefonów komórkowych w systemie VAT marża.
Słowa kluczowe: marża; opodatkowanie; sprzedaż; telefon
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XII-Rozdział 4-art. 120

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, z późn. zm.) oraz § 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770, z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, przedstawione we wniosku z 12 sierpnia 2014 r. (data wpływu 18 sierpnia 2014 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania sprzedaży telefonów komórkowych w systemie VAT marża – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 18 sierpnia 2014 r. został złożony ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania sprzedaży telefonów komórkowych w systemie VAT marża.

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny.

Wnioskodawca (dalej również: Spółka) jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Przedmiotem działalności Spółki jest sprzedaż hurtowa i detaliczna telefonów komórkowych. Wnioskodawca nabywa rzeczone towary dokonując zakupów zarówno w kraju, jak i zagranicą. Zakupów dokonuje tak od innych przedsiębiorców zajmujących się profesjonalnym obrotem urządzeniami elektroniki użytkowej, jak i od osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej, którzy zbywają należące do nich aparaty telefoniczne wcześniej używane przez jakiś okres czasu, bądź nabyte w promocji operatora telekomunikacyjnego nie wykazujące wizualnie cech ich wykorzystania zgodnie z przeznaczeniem (za wykorzystanie zgodnie z przeznaczeniem urządzenia Spółka uznaje skorzystanie z wbudowanych funkcji aparatu telefonicznego, którymi są m.in.: prowadzenie rozmów telefonicznych, wykonywanie zdjęć, korzystanie z sieci Internet, wysyłanie wiadomości sms, etc.). W ramach prowadzonej działalności Wnioskodawca nabywa aparaty telefoniczne m.in. od:

*   osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, niebędących podatnikami, o którym mowa w art. 15 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054, z późn. zm., dalej: u.p.t.u.), lub niebędących podatnikami podatku od wartości dodanej;
*   podatników, o których mowa w art. 15 u.p.t.u., w sytuacji kiedy dostawa tych towarów jest zwolniona od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 lub art. 113 u.p.t.u.;
*   podatników, w sytuacji kiedy dostawa tych towarów jest opodatkowana zgodnie z art. 120 ust. 4 i 5 u.p.t.u.;
*   podatników podatku od wartości dodanej, w sytuacji kiedy dostawa tych towarów jest zwolniona od podatku na zasadach odpowiadających regulacjom zawartym w art. 43 ust. 1 pkt 2 lub art. 113 u.p.t.u.,
*   podatników podatku od wartości dodanej, w sytuacji kiedy dostawa tych towarów jest opodatkowana podatkiem od wartości dodanej na zasadach odpowiadających regulacjom zawartym w art. 120 ust. 4 i 5 u.p.t.u. (Spółka posiada dokumenty jednoznacznie potwierdzające nabycie towarów na tych zasadach). Telefony komórkowe kupowane od kontrahentów, o których mowa w zdaniu poprzednim można umownie podzielić na dwie grupy:
    1.  telefony używane przez poprzednich właścicieli noszące wizualne znamiona użytkowania w postaci np. rys i otarć na obudowie;
    2.  telefony nabyte przez ich pierwszego właściciela (niebędącego jednocześnie producentem ani operatorem telekomunikacyjnym, najczęściej są to osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej) w promocji lub poza ofertą tego rodzaju u operatora telekomunikacyjnego, producenta bądź ich autoryzowanych przedstawicieli, nie wykazujące wizualnych znamion jakiegokolwiek ich wykorzystania zgodnie z przeznaczeniem deklarowanym przez producenta.

Wnioskodawca dokonując sprzedaży telefonów za pośrednictwem m.in. portalu aukcyjnego „b” w celu uatrakcyjnienia ogłoszeń zamierza w stosunku do oferowanych towarów posługiwać się informacją, iż sprzedawane telefony są nowe. Jednakże w tym przypadku pojęcie „nowy” nie jest tożsame z uznaniem telefonu za nowy w takim rozumieniu, które niweczyłoby możliwość dokonania sprzedaży w procedurze marży. Za przykład takiej różnicy w terminologii podać można definicję nowych środków transportu, które w ustawie o podatku od towarów i usług zostały w zakresie pojazdów lądowych zdefiniowano jako takie, które m.in. przejechały nie więcej niż 6.000 kilometrów, jednak nie są one nowe w dosłownym rozumieniu tego pojęcia.

Nadmienić należy, że jest regułą, że aukcje zamieszczane przez wielu sprzedawców w kategorii „nowe” nie zawsze odzwierciedlają stan faktyczny telefonów, gdyż bardzo często owi sprzedawcy umieszczają w tej kategorii przedmioty użyte raz lub przez krótki okres czasu, nie noszące wizualnych znamion użytkowania. Uznanie takich telefonów jako nowe w rozumieniu art. 120 u.p.t.u. w tej sytuacji byłoby nieuprawnione, ponieważ w rzeczywistości takimi nie są, jednak sprzedawcy umieszczając je w kategorii „używanych” znacznie obniżyli by wartość sprzedawanego przez siebie przedmiotu, jak i znacznie spadłaby ich popularność ze względu na przeszukiwane przez nabywców kategorie.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania.

1.  Czy towary opisane powyżej pod lit. b) w poz. 68 wniosku kwalifikują się do tego, aby można je było uznać za towary używane w rozumieniu art. 120 ust. 1 pkt 4 u.p.t.u., dzięki czemu możliwym jest ich dalsze dystrybuowanie, dokumentowanie sprzedaży i opodatkowanie podatkiem od towarów i usług w procedurze marży?
2.  W razie odpowiedzi przeczącej na pytanie nr 1, czy towary opisane powyżej pod lit. b) w poz. 68 wniosku kwalifikują się do tego, aby można je było uznać za towary używane w rozumieniu art. 120 ust. 1 pkt 4 u.p.t.u., dzięki czemu możliwym jest ich dalsze dystrybuowanie, dokumentowanie sprzedaży i opodatkowanie podatkiem od towarów i usług w procedurze marży, w sytuacji, kiedy zostałyby po zakupie, a jednocześnie przed sprzedażą poddane procedurze testowania ich sprawności technicznej?

Zdaniem Wnioskodawcy, nabywane przez niego telefony komórkowe opisane pod lit. b w poz. 68 niniejszego wniosku, uznać należy za towary używane w rozumieniu art. 120 ust. 4 u.p.t.u.

Wątpliwości Spółki dotyczą praktycznego zastosowania definicji towarów używanych z art. 120 ust. 1 pkt 4 u.p.t.u i oceny, czy w okolicznościach opisanego stanu faktycznego mamy do czynienia z towarami używanymi w takim zakresie, w jakim umożliwiałoby to skorzystanie z opodatkowania dostawy tych towarów przy wykorzystaniu procedury marży.

W myśl art. 120 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT przez towary używane rozumie się ruchome dobra materialne nadające się do dalszego użytku w ich aktualnym stanie lub po naprawie, inne niż określone w pkt 1-3 oraz inne niż metale szlachetne lub kamienie szlachetne (CN 7102, 7103, 7106, 7108, 7110, 7112), (PKWiU 24.41.10.0, 24.41.20.0, ex 24.41.30.0, ex 32.12.11.0, ex 32.12.12.0 i 38.11.58.0). W Dyrektywie 2006/112/WE natomiast definicja „towarów używanych” została zawarta w art. 311 ust. 1 pkt 1 zgodnie z którym „towary używane” oznaczają rzeczowy majątek ruchomy nadający się do dalszego użytku w aktualnym stanie lub po naprawie, inny niż dzieła sztuki, przedmioty kolekcjonerskie lub antyki, jak również inny niż metale szlachetne lub kamienie szlachetne określone przez państwa członkowskie. Jak wskazuje dr A. Bartosiewicz w swoim „Komentarzu VAT” (Lex, Warszawa 2014 str. 1297-1298): „Niemal każdy towar może być towarem używanym, być może poza tymi, które ulegają zużyciu na skutek jednokrotnego lub kilkakrotnego użycia. Towarami używanymi są ruchome dobra materialne nadające się do dalszego użytku w ich aktualnym stanie lub po naprawie. Po pierwsze zatem, towarami używanymi nie mogą być nieruchomości. Po drugie, z definicji wynika, że towar używany nadawać się ma do dalszego użytku. Sformułowanie »dalszy użytek« można rozumieć bądź jako »użytek kolejny« (nie pierwszy), bądź jako »użytek następujący po dostawie«. Biorąc pod uwagę, że definicja dotyczy towarów używanych, należałoby opowiedzieć się za tą pierwszą interpretacją. Wskazywałaby ona, że towarami używanymi są te dobra ruchome, które były już wcześniej choćby raz użyte. Wyklucza to z zakresu tego pojęcia towary fabrycznie nowe. Po trzecie wreszcie, towar używany ma się nadawać do dalszego użytku. Towarami używanymi będą więc wyłącznie takie rzeczy, które ze swej istoty nadają się do wielokrotnego użycia. Nie będzie towarem używanym taka rzecz, która ulega zużyciu na skutek jednokrotnego użytku. Oczywiście w zależności od kontekstu sytuacyjnego (sposobu użycia) dany towar może ulec zużyciu jednokrotnemu albo nie. Należałoby stanąć na stanowisku, że decyduje w tym przypadku zasadniczy, planowany sposób używania towaru. Trzeba również zauważyć, że przepisy art. 120 ustawy nie były jedynymi przepisami ustawy, w których pojawiało się pojęcie towarów używanych. Było ono używane do dnia 31 marca 2013 r. w kontekście zwolnienia z podatku dostawy towarów używanych (por. komentarz do art. 43). W związku z tym szczególnie istotne jest zastrzeżenie poczynione w pierwszym zdaniu art. 120 ust. 1 ustawy, który stanowi, że wskazane w tym ustępie definicje skonstruowane zostały na potrzeby niniejszego rozdziału (a w konsekwencji – na użytek art. 120 ustawy). Mimo to warto przez chwilę zastanowić się nad relacjami między towarami używanymi w rozumieniu art. 43 ust. 2 ustawy a towarami używanymi w rozumieniu art. 120 ust. 1 pkt 4 ustawy. W związku z powyższym należy przede wszystkim zauważyć, że o ile w pierwszym znaczeniu chodzi właściwie nie tyle o towary używane, ile o towary używane przez podatnika, to w drugim przypadku definicja towarów używanych obejmuje w zasadzie wszystkie towary używane w powszechnym znaczeniu tych słów (poza wymienionymi powyżej). Prowadzi to do wniosku, że zdecydowana większość towarów w rozumieniu art. 43 ust. 2 ustawy jest jednocześnie towarami używanymi w rozumieniu art. 120 ust. 1 pkt 4 ustawy. Z kolei na skutek tego, że towary używane w rozumieniu komentowanego artykułu niekoniecznie muszą być używane przez dokonującego ich dostawy podatnika (co więcej – zazwyczaj nie są, gdyż stanowią u podatnika towar handlowy), niekoniecznie muszą być towarami używanymi w rozumieniu art. 43 ust. 2 ustawy”.

Na uwagę, w ocenie Wnioskodawcy, zasługuje również fragment wyroku WSA w Olsztynie z 20 marca 2013 r. sygn. I SA/Ol 19/13, w którym sąd ten stwierdził m.in.: „Pojęcie rzeczy używanej zawarte w art. 120 ust. 4 u.p.t.u. różni się od pojęcia użytego w art. 43 ust. 1 tej ustawy. W przypadku rzeczy, o której mowa w pierwszym przepisie nie zachodzi warunek osobistego używania jej przez dostawcę. Bierze się pod uwagę jedynie obiektywny fakt używania danej rzeczy, bez względu na to kto, kiedy, w jakich okolicznościach i przez jaki okres czasu rzeczy tej używał. Natomiast w przypadku zwolnienia wymienionego w art. 43 ust. 1 u.p.t.u., warunek osobistego używania sprzedawanych towarów przez okres co najmniej 6 miesięcy musi zostać spełniony. Za »używanie« jako przesłankę zastosowania zwolnienia w tym przypadku nie można bowiem uznać samego tylko posiadania towaru”. Ponadto WSA w Rzeszowie w wyroku z 9 listopada 2010 r. sygn. I SA/Rz 552/10 uznał, że: „Zauważyć należy, że gdyby okazało się, iż towary sprzedawane przez skarżącego nie mają charakteru kolekcjonerskiego to należałoby uznać je za towary używane. Bowiem przez towary używane w rozumieniu art. 120 ust. 4 u.p.t.u. pojęcie używane należy rozumieć w dosłownym tego słowa znaczeniu, a więc wyłącznie z ich posiadaniem. Nie istotne jest kto ich używał ani przez jaki okres. W tym znaczeniu za towary używane nie mogły by więc być uznane towary nowe”.

Biorąc pod uwagę powyższe Wnioskodawca podziela stanowisko WSA w Rzeszowie zaprezentowane w powołanym wyżej wyroku, że towarami używanymi w każdym przypadku są towary inne aniżeli nowe. Spółka uważa, że nabywane przez nią telefony komórkowe opisane pod lit. b w poz. 68 niniejszego wniosku uznać należy za towary używane, albowiem przez towary używane w rozumieniu art. 120 ust. 4 u.p.t.u. pojęcie „używane” należy rozumieć w dosłownym tego słowa znaczeniu, a więc wiązać wyłącznie z ich posiadaniem. Wnioskodawca wywodzi, że uznanie danego towaru za używany w rozumieniu art. 120 u.p.t.u. uzależnione będzie od tego, czy towar ten został kiedykolwiek i przez kogokolwiek przed jego sprzedażą użyty choćby raz, jednakże niekoniecznie wyłącznie w zakresie zasadniczych funkcji użytkowych, jakie ów towar (tutaj telefon komórkowy) oferuje (zasadnicze funkcje użytkowe wg Spółki to w szczególności: prowadzenie rozmów telefonicznych, wykonywanie zdjęć, korzystanie z sieci Internet, wysyłanie wiadomości sms, etc.). Użycie takie – w ocenie Spółki – może przybrać również postać ekspozycji, czy prezentacji telefonu np. na aukcji Allegro przez poprzedniego właściciela w celu zakomunikowania potencjalnym odbiorcom chęci sprzedaży. Prezentacja taka będzie wystarczająca do uznania, że nabywany przez Wnioskodawcę telefon nie jest już nowy, a zatem a contrario – jest używany. Skutkiem tej konkluzji odpowiedź na pytanie nr 1 powinna być twierdząca. Gdyby jednak w ocenie organu interpretacyjnego odpowiedź na pytanie nr 1 była przecząca, wówczas Spółka zamierza wykazać, że sprzedawane telefony komórkowe są towarami używanymi przy użyciu innych dowodów.

W ocenie Spółki, za dostateczny dowód użycia można uznać np. jednokrotnie uruchomienie telefonu celem sprawdzenia jego sprawności technicznej. Sprawdzenie to może mieć charakter analizy technicznej wymagającej połączenia go z innym urządzeniem wykonującym funkcję testowania (np. komputer), jak i może sprowadzać się wyłącznie do wizualnej oceny sprawności telefonu po jego uruchomieniu.

Nie w każdym przypadku zachodzi pewność co od tego, że telefon został co najmniej jednokrotnie użyty przez poprzedniego właściciela. Wnioskodawca rozważa ustalenie jednolitego sposobu postępowania z telefonami, które mają być najpierw testowane, a następnie stać się przedmiotem dalszej odprzedaży w procedurze marży. Być może procedura taka zostanie udokumentowana w formie pisemnej. Wnioskodawca zakłada, że ewentualne testowanie urządzenia w związku z wprowadzoną procedurą dokumentowane będzie w formie elektronicznej lub papierowej. Zapis dot. testowania zawierał będzie informacje o dacie jego przeprowadzenia, wyniku dokonanej weryfikacji oraz osobie takiej weryfikacji dokonującej.

W opinii Wnioskodawcy przeprowadzenie takiej procedury testowania telefonów zapewnia uznanie, że telefony te będąc przedmiotem dalszej odprzedaży będą spełniały warunki do uznania ich za towary używane, o których mowa w art. 120 ust. 1 pkt 4 u.p.t.u., a zatem odpowiedź na pytanie nr 2 powinna w tych okolicznościach być twierdząca.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego jest prawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą – opodatkowaniu ww. podatkiem, podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez sprzedaż rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów – art. 2 pkt 22 ustawy.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy – przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Stosownie do treści art. 2 pkt 6 ustawy – przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W świetle art. 15 ust. 1 ustawy – podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Na mocy art. 15 ust. 2 ustawy – działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy – stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednocześnie – na podstawie art. 146a pkt 1 ustawy – w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Oprócz stawki podstawowej, na wybrane grupy towarów i usług, ustawodawca przewidział stawki preferencyjne oraz zwolnienie od podatku.

I tak, według art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy – zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

W ww. art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, wprowadzono – z dniem 1 stycznia 2014 r. – zmianę mającą na celu pełniejsze odwzorowanie przepisu art. 136 lit. a Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, str. 1 ze zm.), umożliwiającego zastosowanie zwolnienia od podatku dla dostawy towarów wykorzystywanych wyłącznie do działalności zwolnionej od podatku, jeżeli przy nabyciu lub wytworzeniu tych towarów nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego. Zmiana ta wiąże się również z odejściem od dotychczasowego warunku, że tylko w stosunku do towarów używanych przez podatnika, gdy okres ich używania wynosił co najmniej pół roku po nabyciu prawa do rozporządzania nimi jak właściciel, możliwe było zastosowanie zwolnienia od podatku VAT (art. 43 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, obowiązujący do 31 grudnia 2013 r.).

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, od 1 stycznia 2014 r. dotyczy wszystkich towarów – zarówno nieruchomości, jak i ruchomości – przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych – niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) – wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Przedmiotem działalności Spółki jest sprzedaż hurtowa i detaliczna telefonów komórkowych. Wnioskodawca nabywa rzeczone towary dokonując zakupów zarówno w kraju, jak i zagranicą. Zakupów dokonuje tak od innych przedsiębiorców zajmujących się profesjonalnym obrotem urządzeniami elektroniki użytkowej, jak i od osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej, którzy zbywają należące do nich aparaty telefoniczne wcześniej używane przez jakiś okres czasu, bądź nabyte w promocji operatora telekomunikacyjnego nie wykazujące wizualnie cech ich wykorzystania zgodnie z przeznaczeniem (za wykorzystanie zgodnie z przeznaczeniem urządzenia Spółka uznaje skorzystanie z wbudowanych funkcji aparatu telefonicznego, którymi są m.in.: prowadzenie rozmów telefonicznych, wykonywanie zdjęć, korzystanie z sieci Internet, wysyłanie wiadomości sms, etc.). W ramach prowadzonej działalności Wnioskodawca nabywa aparaty telefoniczne m.in. od:

*   osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, niebędących podatnikami, o którym mowa w art. 15 ustawy o podatku od towarów i usług, lub niebędących podatnikami podatku od wartości dodanej;
*   podatników, o których mowa w art. 15 u.p.t.u., w sytuacji kiedy dostawa tych towarów jest zwolniona od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 lub art. 113 u.p.t.u.;
*   podatników, w sytuacji kiedy dostawa tych towarów jest opodatkowana zgodnie z art. 120 ust. 4 i 5 u.p.t.u.;
*   podatników podatku od wartości dodanej, w sytuacji kiedy dostawa tych towarów jest zwolniona od podatku na zasadach odpowiadających regulacjom zawartym w art. 43 ust. 1 pkt 2 lub art. 113 u.p.t.u.,
*   podatników podatku od wartości dodanej, w sytuacji kiedy dostawa tych towarów jest opodatkowana podatkiem od wartości dodanej na zasadach odpowiadających regulacjom zawartym w art. 120 ust. 4 i 5 u.p.t.u. (Spółka posiada dokumenty jednoznacznie potwierdzające nabycie towarów na tych zasadach). Telefony komórkowe kupowane od kontrahentów, o których mowa w zdaniu poprzednim można umownie podzielić na dwie grupy:
    1.  telefony używane przez poprzednich właścicieli noszące wizualne znamiona użytkowania w postaci np. rys i otarć na obudowie;
    2.  telefony nabyte przez ich pierwszego właściciela (niebędącego jednocześnie producentem ani operatorem telekomunikacyjnym, najczęściej są to osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej) w promocji lub poza ofertą tego rodzaju u operatora telekomunikacyjnego, producenta bądź ich autoryzowanych przedstawicieli, nie wykazujące wizualnych znamion jakiegokolwiek ich wykorzystania zgodnie z przeznaczeniem deklarowanym przez producenta.

Wnioskodawca dokonując sprzedaży telefonów za pośrednictwem m.in. portalu aukcyjnego „b” w celu uatrakcyjnienia ogłoszeń zamierza w stosunku do oferowanych towarów posługiwać się informacją, iż sprzedawane telefony są nowe. Jednakże w tym przypadku pojęcie „nowy” nie jest tożsame z uznaniem telefonu za nowy w takim rozumieniu, które niweczyłoby możliwość dokonania sprzedaży w procedurze marży.

Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy – podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Ustawa o podatku od towarów i usług przewiduje jednakże stosowanie szczególnej procedury opodatkowania dostawy – między innymi – towarów używanych.

Jak stanowi art. 120 ust. 4 ustawy – w przypadku podatnika dokonującego dostawy towarów używanych, dzieł sztuki, przedmiotów kolekcjonerskich lub antyków nabytych uprzednio przez tego podatnika w ramach prowadzonej działalności, w celu odsprzedaży, podstawą opodatkowania podatkiem jest marża stanowiąca różnicę między kwotą sprzedaży a kwota nabycia, pomniejszona o kwotę podatku.

Przez towary używane – art. 120 ust. 1 pkt 4 ustawy – rozumie się ruchome dobra materialne nadające się do dalszego użytku w ich aktualnym stanie lub po naprawie, inne niż określone w pkt 1-3 oraz inne niż metale szlachetne lub kamienie szlachetne (CN 7102, 7103, 7106, 7108, 7110, 7112), (PKWiU 24.41.10.0, 24.41.20.0, ex 24.41.30.0, ex 32.12.11.0, ex 32.12.12.0 i 38.11.58.0).

W oparciu o art. 120 ust. 1 pkt 5 ustawy – przez kwotę sprzedaży rozumie się całkowitą kwotę, którą podatnik otrzymał lub ma otrzymać z tytułu dostawy towarów od nabywcy lub osoby trzeciej, wliczając w to otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty bezpośrednio związane z tą dostawą, podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze oraz koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, którymi podatnik obciąża nabywcę, z wyłączeniem kwot, o których mowa w art. 29a ust. 7.

Przez kwotę nabycia rozumie się wszystkie składniki wynagrodzenia, o których mowa w pkt 5, które dostawca towarów otrzymał lub ma otrzymać od podatnika (art. 120 ust. 1 pkt 6 ustawy).

Ponadto opodatkowanie w systemie marży jest ograniczone do pewnej kategorii towarów używanych, oraz istotne jest przy tym, od kogo towary używane zostały nabyte.

I tak, stosownie do art. 120 ust. 10 ustawy – przepisy ust. 4 i ust. 5 dotyczą dostawy towarów używanych, dzieł sztuki, przedmiotów kolekcjonerskich lub antyków, które podatnik nabył od:

1.  osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, niebędącej podatnikiem, o którym mowa w art. 15, lub niebędącej podatnikiem podatku od wartości dodanej;
2.  podatników, o których mowa w art. 15, jeżeli dostawa tych towarów była zwolniona od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 lub art. 113;
3.  podatników, jeśli dostawa tych towarów była opodatkowana zgodnie z ust. 4 i 5;
4.  podatników podatku od wartości dodanej, jeżeli dostawa tych towarów była zwolniona od podatku na zasadach odpowiadających regulacjom zawartym w art. 43 ust. 1 pkt 2 lub art. 113;
5.  podatników podatku od wartości dodanej, jeżeli dostawa tych towarów była opodatkowana podatkiem od wartości dodanej na zasadach odpowiadających regulacjom zawartym w ust. 4 i 5, a nabywca posiada dokumenty jednoznacznie potwierdzające nabycie towarów na tych zasadach.

Dostawa towarów używanych, spełniających podaną wyżej definicję, może nastąpić na zasadach szczególnych, określonych w art. 120 ustawy, tj. w procedurze opodatkowania marży. Jest to szczególna forma opodatkowania, w której podstawą opodatkowania jest marża stanowiąca różnicę między kwotą sprzedaży a kwotą nabycia, pomniejszona o kwotę VAT. Taka procedura opodatkowania może być stosowana w przypadku dostawy towarów używanych nabytych wcześniej przez podatnika w ramach prowadzonej działalności w celu odsprzedaży. Przy czym, dla opodatkowania dostawy towarów używanych w procedurze marży nie mniej ważne jest – oprócz rodzaju towaru, który może zostać objęty tą procedurą – także to, od kogo ten towar został kupiony. Zastosowanie tej procedury wymaga, aby towary używane były nabyte od podmiotów wymienionych w art. 120 ust. 10 ustawy o VAT, a mianowicie od:

*   osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, niebędącej podatnikiem VAT lub niebędącej podatnikiem podatku od wartości dodanej;
*   podatników VAT, jeżeli dostawa tych towarów była zwolniona od podatku:
    *   na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, lub
    *   na podstawie art. 113 ustawy o VAT;
*   podatników VAT, jeżeli dostawa tych towarów była opodatkowana w procedurze marży;
*   podatników podatku od wartości dodanej, jeżeli dostawa tych towarów była zwolniona od podatku na zasadach odpowiadających regulacjom zawartym w art. 43 ust. 1 pkt 2 lub art. 113 ustawy o VAT;
*   podatników podatku od wartości dodanej, jeżeli dostawa tych towarów była opodatkowana podatkiem od wartości dodanej w procedurze marży, a nabywca posiada dokumenty jednoznacznie potwierdzające nabycie towarów na tych zasadach.

Wspólną cechą wszystkich przedstawionych wyżej przypadków, warunkujących zastosowanie szczególnej procedury opodatkowania marży, jest to, że we wcześniejszej fazie obrotu podmiot sprzedający używany towar pozbawiony był prawa do odliczenia podatku od towarów i usług naliczonego przy jego nabyciu. Dotyczy to zarówno osób, które nie są podatnikami tego podatku i już z tego powodu pozbawione są możliwości obniżenia podatku należnego, jak i osób, które wprawdzie podatnikami tego podatku są, ale z różnych powodów prawo do obniżenia podatku należnego im nie przysługiwało.

Tak więc, do stosowania szczególnej procedury opodatkowania marżą uprawnieni są wszyscy podatnicy, którzy dokonują dostawy towarów nabytych w okolicznościach wymienionych w art. 120 ust. 10 ustawy i towary te nie były przez podatnika używane dla celów prowadzonej działalności, a ich zakup dokonywany był w celach handlowych.

Biorąc powyższe pod uwagę zauważyć należy, że z przywołanego art. 120 ust. 10 ustawy wynika, iż procedura opodatkowania marży znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy nabycie towaru używanego przez podatnika jest nieopodatkowane, z uwagi na status zbywcy określony w ww. artykule. Tym samym, gdy podatnik nabędzie towary używane od podmiotów innych niż wymienione w art. 120 ust. 10 ustawy, nie jest uprawniony do zastosowania opodatkowania marży.

Stosownie do art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy – podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem (\`(...)\`).

Zgodnie z art. 106e ust. 3 ustawy – w przypadku dostawy towarów używanych, dzieł sztuki, przedmiotów kolekcjonerskich i antyków, dla których podstawę opodatkowania stanowi zgodnie z art. 120 ust. 4 i 5 marża, faktura – w zakresie danych określonych w ust. 1 pkt 1-17 – powinna zawierać wyłącznie dane określone w ust. 1 pkt 1-8 i 15-17, a także odpowiednio wyrazy „procedura marży – towary używane”, „procedura marży – dzieła sztuki” lub „procedura marży – przedmioty kolekcjonerskie i antyki”.

Z sytuacji przedstawionej we wniosku wynika, że Wnioskodawca nabywa telefony komórkowe od innych przedsiębiorców zajmujących się profesjonalnym obrotem urządzeniami elektroniki użytkowej, jak i od osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej, którzy zbywają należące do nich aparaty telefoniczne wcześniej używane przez jakiś okres czasu, bądź nabyte w promocji operatora telekomunikacyjnego nie wykazujące wizualnie cech ich wykorzystania zgodnie z przeznaczeniem. Wnioskodawca dokonując sprzedaży telefonów za pośrednictwem m.in. portalu aukcyjnego Allegro.pl w celu uatrakcyjnienia ogłoszeń zamierza w stosunku do oferowanych towarów posługiwać się informacją, iż sprzedawane telefony są nowe. Jednakże w tym przypadku pojęcie „nowy” nie jest tożsame z uznaniem telefonu za nowy w takim rozumieniu, które niweczyłoby możliwość dokonania sprzedaży w procedurze marży.

Przedmiotem wątpliwości Spółki jest ustalenie, czy telefony nabyte przez ich pierwszego właściciela (niebędącego jednocześnie producentem ani operatorem telekomunikacyjnym, najczęściej są to osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej) w promocji lub poza ofertą tego rodzaju u operatora telekomunikacyjnego, producenta bądź ich autoryzowanych przedstawicieli, nie wykazujące wizualnych znamion jakiegokolwiek ich wykorzystania zgodnie z przeznaczeniem deklarowanym przez producenta – można uznać za towar używany i w konsekwencji, czy Wnioskodawca może dokonać ich sprzedaży w systemie VAT marża.

Zauważyć należy, że na uznanie, iż przedmiotowe telefony są towarami używanymi w rozumieniu art. 120 ust. l pkt 4 ustawy o VAT nie ma wpływu fakt, że sprzedawca oznacza telefony jako „nowe” lecz to, że sprzedaży telefonów na rzecz Wnioskodawcy dokonali zbywcy spełniający warunki określone w art. 120 ust. 10 ustawy o VAT.

Biorąc pod uwagę opis sprawy oraz powołane przepisy prawa podatkowego należy stwierdzić, że telefony komórkowe opisane pod lit. b w poz. 68 wniosku stanowią towary używane, o których mowa w art. 120 ust. 1 pkt 4 ustawy, jednakże pod warunkiem, że ich dostawy na rzecz Wnioskodawcy dokonali zbywcy spełniający warunki określone w art. 120 ust. 10 ustawy. W konsekwencji Spółka przy sprzedaży przedmiotowych telefonów komórkowych ma prawo zastosować procedurę opodatkowania marży oraz dokumentowania tej transakcji fakturą przewidzianą dla procedury marży.

Z uwagi na to, że stanowisko Spółki w zakresie pytania nr 1 uznano za prawidłowe – odpowiedź na pytanie nr 2 stała się bezprzedmiotowa.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, ul. Ratajczaka 10/12, 61-815 Poznań, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację – w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Izba Skarbowa w Poznaniu, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Lesznie, ul. Dekana 6, 64-100 Leszno.