Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPB5/423-287/08-4/PS
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2009-04-15
Teza: CIT - w zakresie art. 5 i 7 konwencji z dnia 14 czerwca 1995 r. między Rzecząpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku (Dz. U. z 1996 r. Nr 110, poz. 527; dalej: konwencja polsko - luksemburska
Słowa kluczowe: konwencja; Luksemburg; należność; oddział; pożyczka-odsetki od pożyczki; strata; udziałowiec; umowa-umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania; usługi-usługi finansowe; zakład; zbycie; zyski
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 4a; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 3-art. 15; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 4

W odpowiedzi na wezwanie Strony z dnia 31 marca 2009 r. (data wpływu 02 kwietnia 2009 r.) do usunięcia naruszenia prawa poprzez zmianę indywidualnej pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego z dnia 16 marca 2009r. znak IPPB5/423-287/08-2/PS złożone na podstawie art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów wyjaśnia, co następuje.

W wyniku ponownej analizy sprawy, z uwzględnieniem zarzutów przytoczonych w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa, stwierdzono podstawę do zmiany w/w indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego.

Treść zarzutów zawartych w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa.

W powyższym wezwaniu Strona zarzuciła, iż organ podatkowy w przedmiotowej interpretacji naruszył przepis art. 14c § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.

Spółka wskazuje, iż w przedmiotowej Interpretacji Dyrektor uznał stanowisko Spółki przedstawione we wniosku za prawidłowe. Jednocześnie, w tekście wydanej Interpretacji, Dyrektor przytaczając stan faktyczny i stanowisko Spółki oraz przedstawiając ocenę prawną tego stanowiska, nie zawarł opisu niektórych elementów działalności Spółki, które wyczerpująco zostały przedstawione we wniosku o udzielenie Interpretacji. Dodatkowo, Dyrektor wskazał, że Interpretacja dotyczy przepisów art. 5 i 7 Konwencji, a nie zaś przepisów powołanych przez Spółkę we wniosku (por. pozycja D.3. formularza ORD-lN).

Biorąc powyższe pod uwagę, Spółka wnosi o zmianę wydanej Interpretacji poprzez uwzględnienie w Interpretacji, w przytoczonym przez Dyrektora stanie faktycznym oraz stanowisku Spółki i jego ocenie prawnej, pełnego zakresu działalności Spółki, jak zostało to przedstawione we wniosku z dnia 19 grudnia 2008 r., tj. wnosi o uznanie za prawidłowe stanowiska Spółki w odniesieniu zarówno do działalności finansowej, jak i inwestycyjnej.

Uzasadnienie Spółki

We wniosku z dnia 19 grudnia 2008 r. Spółka zadała pytania związane z przedstawionym we wniosku stanem faktycznym i wynikającym z niego stanowiskiem Spółki co do braku opodatkowania w Polsce dochodów Oddziału Spółki w Luksemburgu w zakresie prowadzonej przez Oddział działalności, która obejmować będzie:

1.  działalność finansową (polegającą na uzyskiwaniu przychodów z odsetek z tytułu pożyczek płaconych do oddziału, jak również zysków/strat uzyskanych ze zbycia należności pożyczkowych), oraz
2.  działalność inwestycyjną (polegającą na uzyskiwaniu dochodów z tytułu inwestycji w papiery wartościowe, np. dywidendy, dochody/straty z tytułu sprzedaży papierów wartościowych).

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony pełen zakres działalności, jaką Spółka zamierza rozpocząć, tj. działalność finansową w tym działalność pożyczkową w zakresie finansowania działalności innych przedsiębiorstw, jak również działalność inwestycyjną w zakresie inwestycji w udziały i inne papiery wartościowe.

Dyrektor podzielił stanowisko Spółki przedstawione we wniosku o wydanie Interpretacji, tj. uznał, że przedstawiona przez Spółkę ocena prawna zdarzeń zawartych we wniosku o wydanie Interpretacji jest prawidłowa.

Jednocześnie, w tekście wydanej interpretacji, w części opisującej stan faktyczny oraz stanowisko Spółki oraz w części dotyczącej oceny prawnej stanowiska Spółki, Dyrektor odniósł się wyłącznie do jednej z wymienionych przez Spółkę we wniosku o wydanie Interpretacji aspektów jej działalności, tj. działalności finansowej. Natomiast tekst Interpretacji wydanej przez Dyrektora nie wymienia działalności inwestycyjnej Oddziału, jak zostało to przedstawione we wniosku. Z uwagi na fakt, iż działając zgodnie z art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, Dyrektor odstąpił od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Spółki (w zakresie pytań 1- 5), Spółka powzięła wątpliwość czy ocena prawna Dyrektora, czyli uznanie stanowiska Spółki za prawidłowe, nie odnosi się tylko do pierwszej z wymienionych wyżej działalności, tj. do działalności finansowej, a nie odnosi się do działalności inwestycyjnej, o której Dyrektor nie wspomina.

Spółką podkreślą że działalność jej Oddziału w Luksemburgu związana jest zarówno z uzyskiwaniem przychodów z odsetek z tytułu pożyczek płaconych do Oddziału, oraz zysków (ew. strat) uzyskanych ze zbycia należności pożyczkowych (działalność finansowa), jak również z uzyskiwaniem dochodów (ponoszeniem strat) z tytułu inwestycji w papiery wartościowe (działalność inwestycyjna). Obydwa powyższe zakresy działalności Oddziału powinny być traktowane łącznie. Spółka składając wniosek o wydanie Interpretacji, chciała uzyskać potwierdzenie co do podatkowych skutków w Polsce pełnego zakresu działalności jej Oddziału w Luksemburgu, tj. co do skutków podatkowych jej działalności finansowej, jak i inwestycyjnej. Zdaniem Spółki, jej stanowisko wykazane we wniosku o wydanie Interpretacji powinno być potwierdzone w pełnym zakresie.

Dodatkowo, Dyrektor podał, iż Interpretacja dotyczy przepisów art. 5 i 7 Konwencji, oraz pominął przepisy updop, na które powoływała się Spółka we wniosku. Zasadniczo nie miało to wpływu na merytoryczną stronę rozstrzygnięcia, ale sprawiło, że wniosek o wydanie interpretacji powołuje się na przepisy updop, których zabrakło w Interpretacji, a także na przepisy Konwencji, które są inne niż wspomniane w wydanej Interpretacji.

W związku z powyższym, zdaniem Spółki, Interpretacja wydana przez Dyrektora nie do końca wypełnia dyspozycję art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z ww. przepisem „,interpretacja indywidualna zawiera ocenę stanowiska wnioskodawcy wraz z uzasadnieniem prawnym tej oceny. Można odstąpić od uzasadnienia prawnego, jeżeli stanowisko wnioskodawcy jest prawidłowe w pełnym zakresie”.

W świetle powyższego przepisu, zdaniem Spółki, indywidualna interpretacja powinna zawierać odniesienie do pełnego stanu faktycznego i stanowiska przedstawionego przez wnioskodawcę we wniosku.

Mając powyższe na uwadze, Spółka wnosi uzupełnienie przez Dyrektora tekstu Interpretacji w taki sposób, aby zawierał on pełen opis działalności Spółki, jak zostało to przestawione we wniosku o wydanie pisemnej interpretacji prawa podatkowego. Spółka wnosi, aby zarówno w opisie stanu faktycznego zawartego w Interpretacji oraz w miejscu, gdzie Dyrektor przytacza stanowisko Spółki co do oceny prawnej zdarzeń przedstawionych w stanie faktycznym, wskazano wszystkie aspekty działalności Oddziału Spółki w Luksemburgu, tj. zarówno działalność finansową, jak również działalność inwestycyjną Oddziału, o których mowa w złożonym przez Spółkę wniosku. Dla Spółki istotne jest, aby Interpretacja zawierała odniesienie do dochodów uzyskiwanych z obydwu rodzajów działalności Oddziału.

Ponadto, zdaniem Spółki, Dyrektor powinien w tekście wydanej Interpretacji powołać przepisy prawa wskazane przez Spółkę we wniosku o wydanie przedmiotowej Interpretacji. Z uwagi na fakt, iż Dyrektor w tekście wydanej Interpretacji powołał inne przepisy, mimo iż zasadniczo nie miało to wpływu na merytoryczną stronę rozstrzygnięcia, Spółka wnosi o sprostowanie przepisów, których wydana Interpretacja dotyczy.

W odpowiedzi na powyższe Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie pragnie zauważyć, iż:

1\. uzasadniony jest zarzut Spółki, iż organ podatkowy w interpretacji z dnia 16 marca 2009 r. znak IPPB5/423-287/08-2/PS w części opisującej zdarzenie przyszłe (a nie stan faktyczny - jak błędnie podaje Spółka w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa) oraz stanowisko Spółki oraz w części dotyczącej oceny prawnej stanowiska Spółki, nie odniósł się do wymienionego przez Spółkę we wniosku o wydanie interpretacji dodatkowego aspektu jej działalności, tj. działalności inwestycyjnej.

W świetle powyższego, w ocenie tutejszego organu podatkowego przedmiotowa interpretacja winna uzyskać następujące brzmienie:

W wniosku z dnia 19.12.2008 r. Spółka przedstawiła następujące zdarzenie przyszłe.

Spółka jest przedsiębiorcą który planuje rozpocząć działalność gospodarczą między innymi w zakresie:

*   działalności inwestycyjnej w zakresie inwestycji w udziały i inne papiery wartościowe,
*   działalności finansowej, w tym działalności pożyczkowej w zakresie finansowania działalności innych przedsiębiorstw.

Działalność finansowa i inwestycyjna Spółki prowadzona będzie głównie przez oddział Spółki z siedzibą w Luksemburgu (dalej: „Odział”).

Działalność finansowa i inwestycyjna Spółki, co do zasady, skierowana będzie do podmiotów powiązanych Spółki. Niemniej jednak Spółka może podejmować tę działalność również w stosunku do podmiotów niepowiązanych.

W celu zapewnienia odpowiednich środków na prowadzoną działalność finansową i inwestycyjną, udziałowiec Spółki dokapitalizuje Spółkę (w przyszłości Spółka może mieć więcej niż jednego udziałowca) poprzez podwyższenie jej kapitału. Wkłady udziałowca do Spółki mogą mieć formę zarówno wkładów pieniężnych, jaki i wkładów niepieniężnych (np. udziały w zagranicznych podmiotach lub wierzytelności z tytułu udzielonych pożyczek).

Udziałowiec(y) Spółki może ulec zmianie w przyszłości. Jednakże, ewentualna zmiana w tym zakresie nie będzie miała wpływu na strukturę operacyjną opisaną w niniejszym wniosku.

W zakresie niezbędnym do prowadzenia działalności finansowej i inwestycyjnej przez Oddział środki uzyskane od udziałowca Spółki będą alokowane do Oddziału. Środki te będą stanowić „kapitał” Oddziału.

W przypadku, gdyby okazało się, że środki alokowane do Oddziału są niewystarczające w stosunku do jego potrzeb, Oddział może samodzielnie pożyczyć dodatkowe fundusze od jednostek powiązanych lub też niepowiązanych. W takich przypadkach, Oddział samodzielnie będzie wypłacał z tytułu zaciągniętych pożyczek odsetki na rzecz pożyczkodawców.

Pożyczki (oraz inne formy finansowania) udzielane przez Oddział innym podmiotom będą oprocentowane. Oprocentowanie będzie miało charakter rynkowy.

Podział funkcji Centrali i Oddziału odnośnie działalności finansowej i inwestycyjnej będzie przedstawiał się następująco (wykaz funkcji realizowanych w związku z działalnością finansową opiera się na dokumencie OECD: „Report on the Attribution of profits to permanent establishment” z lipca 2008 r. - dalej: „Dokument OECD w sprawie alokacji zysku”):

*   Oddział będzie realizował funkcje i ponosił adekwatne koszty zwane bezpośrednio z działalnością finansową i inwestycyjną,
*   Centrala będzie realizowała funkcje oraz będzie ponosiła adekwatne koszty związane z działalnością finansową i inwestycyjną Oddziału wyłącznie w zakresie tworzenia strategicznej polityki Oddziału. W tym celu, zarząd Spółki będzie ustalał wytyczne oraz dokonywał okresowej oceny w celu sprawdzenia czy działania Oddziału są zgodne z tymi wytycznymi.
*   Oddział będzie realizował funkcje oraz będzie ponosił odpowiednie koszty związane z oceną wniosków o udzielenie pożyczek, ich przyznawaniem oraz bieżącym zarządzaniem pożyczkami, udzielonymi przez Oddział lub alokowanymi do Oddziału przez Centralę.
*   Oddział będzie samodzielnie realizował funkcje oraz będzie ponosił odpowiednie koszty związane z zarządzaniem własnymi inwestycjami w udziały innych podmiotów.
*   Centrala oraz Oddział będą realizować funkcje ogólne oraz funkcje administracyjne (takie jak ogólne zarządzanie, księgowość, zarządzanie personelem, wsparcie techniczne) w związku z własną działalnością.

Podział ryzyka ponoszonego przez Centralę i Oddział w stosunku do prowadzonej działalności będzie przedstawiał się następująco:

*   Centrala będzie alokowała kapitał do Oddziału w formie wierzytelności pożyczkowych, udziałów w innych podmiotach lub środków pieniężnych wykorzystywanych do udzielania nowych pożyczek lub nabycia udziałów. Oddział będzie także ponosił ryzyko kredytowe związane z każdą alokowaną lub udzielaną bezpośrednio pożyczką,
*   Centrala będzie dostarczała Oddziałowi środki finansowe, lecz sama nie będzie inwestowała w udziały innych podmiotów oraz nie będzie udzielała bezpośrednio pożyczek ani nie będzie nabywać wierzytelności pożyczkowych, którymi miałby zarządzać Oddział. W konsekwencji, Centrala będzie ponosiła jedynie w sposób pośredni ryzyko, jako podmiot zapewniający fundusze, ale nie będzie ponosiła ryzyka inwestycyjnego, które ponosi Oddział.

Oddział będzie zarejestrowany w Luksemburgu. Charakter prawny Oddziału będzie odpowiadał definicji zawartej w art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2007 r., nr 155, poz. 1095), a mianowicie będzie to wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej wykonywanej przez Spółkę poza głównym miejscem wykonywania działalności. Zgodnie z tą definicją Oddział, stanowiąc jednostkę wyodrębnioną organizacyjnie, nie będzie posiadał jednak odrębnej od Centrali osobowości prawnej.

Utworzenie przez Spółkę Oddziału w Luksemburgu, jak również alokowanie do Oddziału odpowiednich aktywów będzie dokonywane z zachowaniem wymogów formalnych przewidzianych przez przepisy prawne i umowę Spółki (w szczególności poprzez odpowiednie uchwały podjęte przez właściwe organy Spółki).

Księgi rachunkowe Oddziału będą prowadzone w walucie obcej.

W związku z powyższym Spółka zwróciła się o potwierdzenie, iż stanowisko Spółki, zgodnie z którym:

1.  Oddział założony przez Spółkę, usytuowany na terytorium Luksemburga będzie stanowił zakład w rozumieniu art. 4a pkt 11 updop oraz art. 5 ust. 1 Konwencji,
2.  Ponieważ działalność finansowa i inwestycyjna będzie prowadzona przez Oddział w Luksemburgu, dochody/straty z tytułu inwestycji w papiery wartościowe (np. dywidendy dochody/straty ze sprzedaży papierów wartościowych), odsetki z tytułu pożyczek płacone do Oddziału, jak również zyski/straty uzyskane ze zbycia należności pożyczkowych będą stanowiły dla celów podatkowych zyski/straty Oddziału (art. 7 ust. 2 Konwencji). Tym samym, dochód uzyskany przez Oddział z tytułu wyżej wskazanej działalności będzie podlegał zwolnieniu z opodatkowania w Polsce zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 3 updop w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 lit. a Konwencji,
3.  Ponieważ środki uzyskane od udziałowca Spółki będą alokowane na „kapitał” Oddziału (który, zgodnie z przyjętymi przez OECD zasadami, będzie miał charakter zbliżony do kapitału zakładowego w spółce), nie będą występować jakiekolwiek odsetki z tytułu przekazanych aktywów, które miałyby być płacone przez Oddział do Centrali i które byłyby opodatkowane w Polsce,
4.  Z uwagi na fakt, iż działalność finansowa i inwestycyjna może być prowadzona przez Oddział w walutach obcych w Oddziale mogą wystąpić ujemne lub dodatnie różnice kursowe. Różnice te realizować się mogą na wszelkich transakcjach prowadzonych w walutach obcych, tj. innych niż waluta, w jakiej prowadzone będą księgi oddziału. Te różnice stanowić będą przychód lub koszt Oddziału. Wniosek ten odnosi się również do potencjalnych różnic kursowych związanych z pożyczkami zaciągniętymi przez Oddział (jeżeli takowe będą miały miejsce). Także w tym przypadku, różnice kursowe będą alokowane do Oddziału,
5.  Biorąc pod uwagę, iż księgi Oddziału będą prowadzone w walucie obcej, różnice kursowe (dodatnie lub ujemne) mogą również wystąpić przy wycenie majątku Oddziału w złotych polskich dla celów rachunkowych w Polsce. Z uwagi na to, iż taka wycena będzie dotyczyć działalności gospodarczej Oddziału, jakiekolwiek dodatnie lub ujemne różnice kursowe powstałe w wyniku takiej wyceny nie będą podlegać opodatkowaniu w Polsce,
6.  Przy określaniu wielkości dochodu, który jest zwolniony z opodatkowania w Polsce, należy brać pod uwagę funkcje pełnione w ramach działalności Centrali i Oddziału. Mając na uwadze charakter tych funkcji uzasadnione ekonomicznie będzie alokowanie określonej części przychodu Oddziału do przychodów Centrali. W celu określenia poziomu wynagrodzenia należnego Centrali za funkcje pełnione na rzecz Oddziału w Luksemburgu, Spółka przygotuje studium porównawcze

\- jest prawidłowe.

Stanowisko Spółki

1\. Zasady opodatkowania w Polsce przychodu Oddziału luksemburskiego

Analizę podatkowych skutków opisanych operacji należy, zdaniem Spółki, przeprowadzić w oparciu o przepisy ustawy z dnia 15 lutego 1992r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 z późn. zm.), w nawiązaniu do przepisów Konwencji między Rzeczpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga.

Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 3 updop, wolne od podatku są:

„dochody osiągane poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników określonych w art. 3 ust. 1, jeżeli umowa międzynarodowa, której Rzeczpospolita Polska jest stroną, tak stanowi”.

Art. 7 ust. 1 Konwencji ustanawia generalną zasadę opodatkowania zysków osianych przez przedsiębiorstwo mające siedzibę na terytorium jednego Umawiającego się Państwa w drugim Umawiającym się Państwie. Stosownie do tego przepisu:

„Zyski przedsiębiorstwa Umawiającego się Państwa podlegają opodatkowaniu tylko w tym Państwie, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi działalność w drugim Umawiającym się Państwie przez położony tam zakład. Jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność w ten sposób, to zyski przedsiębiorstwa mogą być opodatkowane w drugim Państwie, jednak tylko w takiej mierze, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi”.

Sposób alokacji zysków oraz kosztów do zakładu reguluje odpowiednio ust. 2 i 3 art. 7 Konwencji. W świetle tych przepisów:

Ust. 2: „Z zastrzeżeniem postanowień ustępu 3, jeżeli przedsiębiorstwo Umawiającego się Państwa wykonuje działalność w drugim Umawiającym się Państwie przez położony tam zakład, to w każdym Umawiającym się Państwie należy przypisać temu zakładowi takie zyski, jakie mógłby on osiągnąć, gdyby wykonywał taką samą lub podobną działalność w takich samych lub podobnych warunkach jako samodzielne przedsiębiorstwo i był całkowicie niezależny w stosunkach z przedsiębiorstwem, którego jest zakładem”.

Ust. 3: „Przy ustalaniu zysków zakładu dopuszcza się potrącenie nakładów ponoszonych dla tego zakładu, włącznie z kosztami zarządzania i ogólnymi kosztami administracyjnymi niezależnie od tego, czy powstały w tym Państwie, w którym leży zakład, czy gdzie indziej”.

Definicję pojęcia „zakład” zawiera art. 4a pkt 11 updop. Zgodnie z literą a) tego artykułu, „zakład” powinien być rozumiany jako „stała placówka, poprzez którą podmiot mający siedzibę lub zarząd na terytorium jednego państwa wykonuje całkowicie lub częściowo działalność na terytorium innego państwa, a w szczególności oddział, przedstawicielstwo, biuro, fabrykę, warsztat alba miejsce wydobywania bogactw naturalnych”.

Definicja zakładu zawarta w art. 4a pkt 11 lit. a) koresponduje z definicją zakładu zawartą w art. 5 Konwencji. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu, „W rozumieniu niniejszej konwencji określenie „zakład” oznacza stałą placówkę, przez którą całkowicie albo częściowo prowadzona jest działalność przedsiębiorstwa.

Z powyższych przepisów wynika jednoznacznie, iż w przypadku wykonywania przez polskiego przedsiębiorcę działalności gospodarczej na terytorium Luksemburga przez położony tam zakład, zarówno przychody osiągnięte za pośrednictwem zakładu, jak i koszty z tym zakładem związane, należy alokować do zakładu.

W konsekwencji, zyski zakładu będą podlegać, co do zasady, opodatkowaniu w Luksemburgu, co wynika z art. 24 ust. 1 lit. a) Konwencji, w świetle których:

„Podwójnego opodatkowania unikać się będzie w następujący sposób:

1\. W przypadku Polski: a) jeżeli osoba mająca miejsce zamieszkania lub siedzibę w Polsce osiąga dochód lub posiada majątek, który zgodnie z postanowieniami niniejszej konwencji może opodatkowany w Luksemburgu, to Polska zwolni, z uwzględnieniem postanowień wymienionych pod literą b), taki dochód lub majątek od opodatkowania, z tym jednak, że przy obliczaniu podatku od pozostałego dochodu lub majątku tej osoby może zastosować stawkę podatkową która byłaby zastosowana, gdyby dochód majątek zwolniony od opodatkowania w powyższy sposób nie był tak właśnie zwolniony od opodatkowania”.

2\. Podatkowe traktowanie w Polsce zysków Oddziału luksemburskiego

Mając na uwadze wyżej przedstawione przepisy updop oraz Konwencji, co do zasady, dochód uzyskiwany przez Oddział z tytułu działalności finansowej i inwestycyjnej, nie będzie podlegać opodatkowaniu w Polsce.

Jednakże, zdaniem Spółki, przy określaniu wielkości dochodu, który będzie opodatkowany tylko w Luksemburgu, należy wziąć również pod uwagę funkcje pełnione w ramach działalności prowadzonej przez Centralę i przez Oddział.

Przepisy art. 15 ust. 2 i 2a updop stanowią o alokacji kosztów. Przepisy te nie odnoszą się natomiast do zysku, jaki powinien zostać przypisany do funkcji poniesionych przez Centralę, znajdujących odzwierciedlenie w powyższych kosztach. Taki brak alokacji zysku, byłby jednak, zdaniem Spółki, nieuzasadniony ekonomicznie i niezgodny z zasadami Konwencji. Alokację zysku w celu odzwierciedlenia pełnionych funkcji przewidują bowiem, w opinii Spółki, przepisy art. 7 ust. 2 i 3 Konwencji.

Zgodnie z powołanym uprzednio art. 7 ust. 2 Konwencji, „z zastrzeżeniem postanowień ustępu 3, jeżeli przedsiębiorstwo Umawiającego się Państwa wykonuje działalność w drugim Umawiającym się Państwie przez położony tam zakład, to w każdym Umawiającym się Państwie należy przypisać temu zakładowi takie zyski jakie mógłby on osiągnąć, gdyby wykonywał taką samą lub podobną działalność w takich samych lub podobnych warunkach jako samodzielne przedsiębiorstwo i był całkowicie niezależny w stosunkach z przedsiębiorstwem, którego jest zakładem”.

Zgodnie zaś z art. 7 ust. 3 Konwencji, przy ustalaniu zysków zakładu dopuszcza się potrącenie nakładów ponoszonych dla tego zakładu, włącznie z kosztami zarządzania i ogólnymi kosztami administracyjnymi, niezależnie od tego, czy powstał w tym Państwie, w którym jest położony zakład, czy gdzie indziej”.

W kontekście powołanych powyżej przepisów Konwencji, nadrzędnym celem dokonania alokacji zysku i / lub nakładów (kosztów) jest przypisanie zakładowi takich zysków, jakie mógłby osiągnąć gdyby funkcjonował jako odrębny, niezależny podmiot.

\-Biorąc powyższe pod uwagę, jak również charakter pełnionych przez Centralę w Polsce i Oddział w Luksemburgu funkcji (szczegółowo przedstawionych w opisie stanu faktycznego), zdaniem Spółki, ekonomicznie uzasadniona będzie alokacja określonej części przychodu Oddziału do Centrali jako rodzaj wynagrodzenia Centrali za pełnione na rzecz Oddziału funkcje dotyczące działalności finansowej i inwestycyjnej, co pozwoli przynajmniej na pokrycie poniesionych kosztów (w celu określenia poziomu wynagrodzenia należnego Centrali za funkcje pełnione na rzecz Oddziału w Luksemburgu, Spółka przygotuje studium porównawcze. Spółka może zadecydować o wystąpieniu do Ministra Finansów (zgodnie z procedurą uregulowaną w Dziale IIA Ordynacji Podatkowej) o wydanie potwierdzenia prawidłowości metodologii kalkulacji kwoty przychodu uzyskanego przez Oddział w Luksemburgu, który powinien być alokowany do Centrali jako wynagrodzenie za funkcje pełnione na rzecz Oddziału w Luksemburgu).

Biorąc pod uwagę powyższe, Spółka uważa, iż :

1.  Oddział założony przez Spółkę, usytuowany na terytorium Luksemburga będzie stanowił zakład w rozumieniu art. 4a pkt 11 updop oraz art. 5 ust. 1 Konwencji,
2.  Ponieważ działalność finansowa i inwestycyjna będzie prowadzona przez Oddział w Luksemburgu, odsetki z tytułu pożyczek płacone do Oddziału, jak również zyski/straty uzyskane ze zbycia należności pożyczkowych będą stanowiły dla celów podatkowych zyski/straty Oddziału (art. 7 ust. 2 Konwencji). Tym samym, dochód uzyskany przez Oddział z tytułu wyżej wskazanej działalności będzie podlegał zwolnieniu z opodatkowania w Polsce zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 3 updop w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 lit. a Konwencji,
3.  Ponieważ środki uzyskane od udziałowca Spółki będą alokowane na „kapitał” Oddziału (który, zgodnie z przyjętymi przez OECD zasadami, będzie miał charakter zbliżony do kapitału zakładowego w spółce), nie będą występować jakiekolwiek odsetki z tytułu przekazanych aktywów, które miałyby być płacone przez Oddział do Centrali i które byłyby opodatkowane w Polsce,
4.  Z uwagi na fakt, iż działalność finansowa i inwestycyjna może być prowadzona przez Oddział w walutach obcych w Oddziale mogą wystąpić ujemne lub dodatnie różnice kursowe. Różnice te realizować się mogą na wszelkich transakcjach prowadzonych w walutach obcych, tj. innych niż waluta, w jakiej prowadzone będą księgi oddziału. Te różnice stanowić będą przychód lub koszt Oddziału. Wniosek ten odnosi się również do potencjalnych różnic kursowych związanych z pożyczkami zaciągniętymi przez Oddział (jeżeli takowe będą miały miejsce). Także w tym przypadku, różnice kursowe będą alokowane do Oddziału,
5.  Biorąc pod uwagę, iż księgi Oddziału będą prowadzone w walucie obcej, różnice kursowe (dodatnie lub ujemne) mogą również wystąpić przy wycenie majątku Oddziału w złotych polskich dla celów rachunkowych w Polsce. Z uwagi na to, iż taka wycena będzie dotyczyć działalności gospodarczej Oddziału, jakiekolwiek dodatnie lub ujemne różnice kursowe powstałe w wyniku takiej wyceny nie będą podlegać opodatkowaniu w Polsce,
6.  Przy określaniu wielkości dochodu, który jest zwolniony z opodatkowania w Polsce, należy brać pod uwagę funkcje pełnione w ramach działalności Centrali i Oddziału. Mając na uwadze charakter tych funkcji uzasadnione ekonomicznie będzie alokowanie określonej części przychodu Oddziału do przychodów Centrali. W celu określenia poziomu wynagrodzenia należnego Centrali za funkcje pełnione na rzecz Oddziału w Luksemburgu, Spółka przygotuje studium porównawcze.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe w pełnym zakresie odnośnie punktów 1-5.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono w tym zakresie od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska wnioskodawcy.

Odnośnie alokacji środków między Oddziałem a Centralą należy zwrócić uwagę na dyspozycję przepisu art. 20r ustawy Ordynacja podatkowa, zgodnie z którą przepisy działu IIA stosuje się odpowiednio w stosunkach pomiędzy podmiotem mającym siedzibę lub zakład na terytorium jednego państwa a jego zagranicznym zakładem w rozumieniu przepisów prawa podatkowego dotyczących podatku dochodowego od osób fizycznych i podatku dochodowego od osób prawnych, w zakresie przypisania części dochodu do podmiotu krajowego.

W związku z faktem, jak wskazuje we wniosku Oddział będzie zarejestrowany w Luksemburgu, na mocy przepisu art. 20b § 1 organ właściwy w sprawie porozumienia, na wniosek podmiotu krajowego, po uzyskaniu zgody władzy podatkowej właściwej dla podmiotu zagranicznego powiązanego z wnioskodawcą, uznaje prawidłowość wyboru i stosowania metody ustalania ceny transakcyjnej między podmiotem krajowym powiązanym z podmiotem zagranicznym a tym podmiotem zagranicznym. Jak wynika z art. 20a "organem właściwym w sprawie porozumienia" jest Minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Należy podkreślić, iż procedury opisane w przepisach art. 20a-20q ustawy Ordynacja podatkowa regulują zasady postępowania administracji podatkowej, którego celem jest akceptacja lub odmowa akceptacji metody ustalania cen transakcyjnych, jaką proponuje wnioskodawca. Nie kształtują one natomiast, z pewnymi wyjątkami (art. 20g i 20h ustawy Ordynacja podatkowa), samego procesu wyboru metody ustalania ceny przyjętej przez podatnika.

2\. nieuzasadniony jest zarzut Spółki, iż organ podatkowy w interpretacja z dnia 16 marca 2009 r. niewłaściwie powołał się na przepisy art. 5 i 7 Konwencji z dnia 14 czerwca 1995 r. między Rzecząpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku (Dz. U. z 1996 r. Nr 110, poz. 527; dalej: konwencja polsko - luksemburska). Podkreślić należy, iż przepisy art. 5 i 7 konwencji polsko – luksemburskiej mają zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Dodatkowo wypada zauważyć, iż do obu artykułów konwencji nawiązuje Spółka we wniosku z dnia 19.12.2008 r.

Stronie przysługuje prawo wniesienia skargi na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie z dnia 16 marca 2009r. znak IPPB5/423-287/08-2/PS z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenie niniejszej odpowiedzi (art. 53 § 2 ww. ustawy) za pośrednictwem organu, który wydał interpretację (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.