Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IBPP1/443-175/12/BM
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach
Data wydania: 2012-05-11
Teza: w zakresie zwolnienia z opodatkowania zamiany gruntu wraz z budynkiem mieszkalnym
Słowa kluczowe: budynek-budynek mieszkalny; nieruchomości-nieruchomość zabudowana; podatek-podatek od towarów i usług-zwolnienia z podatku od towarów i usług
; stawka-stawki podatku; zamiana; zasiedlenie-pierwsze zasiedlenie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 13 lutego 2012r. (data wpływu 15 lutego 2012r.), uzupełnionym pismem z dnia 27 kwietnia 2012r. (data wpływu 30 kwietnia 2012r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia z opodatkowania zamiany gruntu wraz z budynkiem mieszkalnym - **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 15 lutego 2012r. wpłynął do tut. organu ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia z opodatkowania zamiany gruntu wraz z budynkiem mieszkalnym.

Ww. wniosek został uzupełniony pismem z dnia 27 kwietnia 2012r. (data wpływu 30 kwietnia 2012r.), będącym odpowiedzią na wezwanie tut. organu z dnia 24 kwietnia 2012r. znak: IBPP1/443-174/12/BM, IBPP1/443-175/12/BM.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Gmina jest czynnym podatnikiem VAT, dokonuje sprzedaży opodatkowanej i zwolnionej.

Gmina dnia 26 listopada 2010r. nabyła aktem notarialnym na własność nieruchomość zabudowaną budynkiem mieszkalnym trwale związanym z gruntem. Nieruchomość ta była użytkowana przez dotychczasowego właściciela.

Gmina nie poniosła żadnych wydatków na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, ani nawet na remont przedmiotowej nieruchomości.

Na podstawie umowy użyczenia z dnia 1 grudnia 2010r. Wnioskodawca przekazał przedmiotową nieruchomość w bezpłatne użyczenie, na cele mieszkaniowe, osobie fizycznej (poszkodowanej w wyniku osunięcia się ziemi w K. w czerwcu 2010r.).

Osoba, której Gmina oddała przedmiotową nieruchomość w użyczenie, zaczęła użytkować tę nieruchomość od dnia 1 grudnia 2010 roku.

Wnioskodawca zamierza dokonać zamiany przedmiotowej nieruchomości w zamian za inną nieruchomość. Czynność tę Wnioskodawca traktuje jako zbycie nieruchomości w ramach odpłatnej dostawy towaru, którym jest przedmiotowa nieruchomość, w drodze zamiany za inną nieruchomość.

W wyniku tej zamiany Wnioskodawca chce przekazać na własność, przedmiotową nieruchomość, osobie fizycznej, która do tej pory użytkuje tę nieruchomość na podstawie umowy użyczenia z Wnioskodawcą.

Zbycie przedmiotowej nieruchomości przez Wnioskodawcę, w sposób opisany powyżej, nie odbędzie się w ramach pierwszego zasiedlenia w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT.

Wnioskodawca nabył przedmiotową nieruchomość zabudowaną budynkiem mieszkalnym od osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej.

Przy nabyciu przedmiotowej nieruchomości Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT.

Budowę budynku mieszkalnego zakończono w 2000r. Budynek mieszkalny został wybudowany przez osobę fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej. Budynek ten został oddany do użytku w 2010r. Od momentu wybudowania do dnia zakupienia go przez Wnioskodawcę budynek ten był własnością osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej, która go wybudowała. Czyli Wnioskodawca kupił ten budynek od pierwszego właściciela będącego osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej. Nie odbyło się więc pierwsze zasiedlenie w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz.535 ze zm.) ponieważ sprzedaż nie odbyła się w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu.

Nabycie przez Wnioskodawcę przedmiotowej nieruchomości zabudowanej budynkiem mieszkalnym nie zostało udokumentowane fakturą VAT wystawioną na Wnioskodawcę.

Symbol PKOB budynku mieszkalnego znajdującego się na przedmiotowej nieruchomości to: Sekcja 1 Dział 11 Grupa 111 - budynki mieszkalne jednorodzinne

Budynek mieszkalny (ani jego część) od momentu wybudowania do momentu zakupu przez Wnioskodawcę nie był przedmiotem najmu, dzierżawy przez inne podmioty.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy dostawa budynku wraz z gruntem (w drodze zamiany opisanej w poz. 68 niniejszego wniosku) podlega zwolnieniu od podatku VAT zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarowi usług (Dz. U. z 2011r. Nr 177, poz. l054, ze zm.)?

Zdaniem Wnioskodawcy, odpłatna dostawa towaru czyli budynku wraz z gruntem w ramach umowy zamiany stanowi czynność zwolnioną z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10

ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011r. Nr 177, poz. 1054, ze zm.) ponieważ:

1.  Wnioskodawca nie ponosił żadnych wydatków na ulepszenie przedmiotowej nieruchomości w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym;
2.  odpłatna dostawa budynku wraz z gruntem nie będzie dokonana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim, w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011r. Nr 177, poz. 1054), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Z treści cytowanego wyżej przepisu nie wynika, że odpłatność za czynności dostawy towarów lub świadczenia usług musi mieć postać pieniężną. Odpłatność jako świadczenie wzajemne może również przybrać postać rzeczową - zapłatą może być inny towar lub usługa, albo mieszaną - zapłata w części pieniężna, a w części rzeczowa. Innymi słowy, dla uznania czynności za odpłatną, wystarczające jest, by istniała możliwość określenia ceny wyrażonej w pieniądzu w stosunku do świadczenia wzajemnego stanowiącego wynagrodzenie za tę czynność.

Pojęcie dostawy towarów ustawodawca zdefiniował w art. 7 ust. 1 tej ustawy.

Zgodnie z tym przepisem pod pojęciem tym należy rozumieć przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również:

1.  przeniesienie z nakazu organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w imieniu takiego organu lub przeniesienie z mocy prawa własności towarów w zamian za odszkodowanie;
2.  wydanie towarów na podstawie umowy dzierżawy, najmu, leasingu lub innej umowy o podobnym charakterze zawartej na czas określony lub umowy sprzedaży na warunkach odroczonej płatności, jeżeli umowa przewiduje, że w następstwie normalnych zdarzeń przewidzianych tą umową lub z chwilą zapłaty ostatniej raty prawo własności zostanie przeniesione;
3.  wydanie towarów na podstawie umowy komisu: między komitentem a komisantem, jak również wydanie towarów przez komisanta osobie trzeciej;
4.  wydanie towarów komitentowi przez komisanta na podstawie umowy komisu, jeżeli komisant zobowiązany był do nabycia rzeczy na rachunek komitenta;
5.  ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego, ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu oraz przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, a także ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu oraz przeniesienie na rzecz członka spółdzielni własności lokalu lub własności domu jednorodzinnego;
6.  oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste;
7.  zbycie praw, o których mowa w pkt 5 i 6.

Przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii (art. 2 pkt 6 ustawy o VAT w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011r.).

Natomiast stosownie do art. 8 ust. 1 ww. ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Podkreślić jednak należy, iż aby dana czynność podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, musi być wykonana przez podatnika.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel i rezultat takiej działalności.

W myśl art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Zgodnie z art. 15 ust. 6 ustawy o VAT, nie uznaje się za podatnika organów władzy publicznej oraz urzędów obsługujących te organy w zakresie realizowanych zadań nałożonych odrębnymi przepisami prawa, dla realizacji których zostały one powołane, z wyłączeniem czynności wykonywanych na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych.

Natomiast zgodnie z, obowiązującym od dnia 6 kwietnia 2011r., przepisem § 13 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 73, poz. 392 ze zm.) zwalnia się od podatku czynności związane z wykonywaniem zadań publicznych nałożonych odrębnymi przepisami, wykonywane w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność przez jednostki samorządu terytorialnego, z wyłączeniem czynności wykonywanych na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomościami (t. j. Dz. U. z 2010r. Nr 102, poz. 651 ze zm.) nieruchomości stanowiące własność Skarbu Państwa oraz własność jednostki samorządu terytorialnego mogą być przedmiotem zamiany na nieruchomości stanowiące własność osób fizycznych lub osób prawnych. W przypadku nierównej wartości zamienianych nieruchomości stosuje się dopłatę, której wysokość jest równa różnicy wartości zamienianych nieruchomości.

Gmina, stosownie do art. 2 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (t. j. Dz. U. z 2001r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), jest jednostką samorządu terytorialnego posiadającą osobowość prawną, wykonującą zadania publiczne we własnym imieniu i na własną odpowiedzialność.

Zgodnie z art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy o samorządzie gminnym do wyłącznej właściwości rady gminy należy podejmowanie uchwał w sprawach majątkowych gminy, przekraczających zakres zwykłego zarządu, dotyczących zasad nabywania, zbywania i obciążania nieruchomości oraz ich wydzierżawiania lub wynajmowania na czas oznaczony dłuższy niż 3 lata lub na czas nieoznaczony, o ile ustawy szczególne nie stanowią inaczej; uchwała rady gminy jest wymagana również w przypadku, gdy po umowie zawartej na czas oznaczony do 3 lat strony zawierają kolejne umowy, których przedmiotem jest ta sama nieruchomość; do czasu określenia zasad wójt może dokonywać tych czynności wyłącznie za zgodą rady gminy.

Zatem Gmina jako jednostka samorządu terytorialnego, posiadająca osobowość prawną jest podatnikiem podatku od towarów i usług w zakresie czynności wykonywanych na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych.

Zatem zamiana wymienionej we wniosku nieruchomości, jako czynność cywilnoprawna zostanie dokonana przez Wnioskodawcę jako podatnika VAT, spełniając definicję dostawy towarów, o której mowa w art. 7 ww. ustawy o VAT podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Zgodnie z treścią art. 603 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) zamiana jest umową cywilnoprawną, na podstawie której każda ze stron zobowiązuje się przenieść na drugą stronę własność rzeczy w zamian za zobowiązanie się do przeniesienia własności innej rzeczy.

Natomiast zapis art. 604 Kodeksu cywilnego daje dyspozycję odpowiedniego stosowania do zamiany przepisów o sprzedaży. Różnica w stosunku do umowy sprzedaży polega na tym, że w miejsce świadczenia ceny pojawia się obowiązek drugiej strony przeniesienia własności rzeczy. Tym samym umowa zamiany skutkuje wzajemnym przeniesieniem prawa do rozporządzania zamienianymi towarami (w tym przypadku nieruchomościami) jak właściciel.

Na podstawie powyższego należy stwierdzić, że umowa zamiany towarów na gruncie podatku od towarów i usług jest niczym innym jak dwiema odpłatnymi dostawami towarów.

Wysokość opodatkowania regulują przepisy Działu VIII ww. ustawy (art. 41-85). Stosownie do art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22% z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

W myśl art. 146a pkt 1 ww. ustawy o VAT w okresie od dnia 1 stycznia 2011r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jednakże zarówno w treści ustawy o podatku od towarów i usług, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi bądź zwolnienie od podatku.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Ponadto stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Według art. 43 ust. 7a ustawy, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Przez pierwsze zasiedlenie – zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy – rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Zatem, przez pierwsze zasiedlenie należy rozumieć objęcie we władanie budynku, budowli lub ich części przez pierwszego nabywcę lub pierwszego użytkownika. Przedmiotowa nieruchomość nie musi być faktycznie zamieszkała, lecz winna być przejęta przez nabywcę do użytkowania. Wydanie przedmiotowego obiektu nabywcy winno nastąpić w ramach wykonania przez sprzedającego czynności podlegających opodatkowaniu.

Ponadto, zgodnie z art. 29 ust. 5 ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że co do zasady grunt będący przedmiotem sprzedaży podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki lub budowle na nim posadowione. Oznacza to, że w sytuacji, gdy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku VAT, również sprzedaż gruntu będzie korzystała ze zwolnienia od podatku.

Z przedstawionego opisu zdarzenia przyszłego wynika, że Gmina w dniu 26 listopada 2010r. nabyła aktem notarialnym na własność nieruchomość zabudowaną budynkiem mieszkalnym trwale związanym z gruntem. Nieruchomość ta była użytkowana przez dotychczasowego właściciela.

Gmina nie poniosła żadnych wydatków na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, ani nawet na remont przedmiotowej nieruchomości.

Na podstawie umowy użyczenia z dnia 1 grudnia 2010r. Wnioskodawca przekazał przedmiotową nieruchomość w bezpłatne użyczenie, na cele mieszkaniowe, osobie fizycznej (poszkodowanej w wyniku osunięcia się ziemi).

Osoba, której Gmina oddała przedmiotową nieruchomość w użyczenie, zaczęła użytkować tę nieruchomość od dnia 1 grudnia 2010 roku.

Wnioskodawca zamierza dokonać zamiany przedmiotowej nieruchomości w zamian za inną nieruchomość. W wyniku tej zamiany Wnioskodawca chce przekazać na własność, przedmiotową nieruchomość, osobie fizycznej, która do tej pory użytkuje tę nieruchomość na podstawie umowy użyczenia z Wnioskodawcą.

Wnioskodawca nabył przedmiotową nieruchomość zabudowaną budynkiem mieszkalnym od osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej.

Przy nabyciu przedmiotowej nieruchomości Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT.

Budowę budynku mieszkalnego zakończono w 2000r. Budynek mieszkalny został wybudowany przez osobę fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej. Budynek ten został oddany do użytku w 2010r. Od momentu wybudowania do dnia zakupienia go przez Wnioskodawcę budynek ten był własnością osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej, która go wybudowała. Czyli Wnioskodawca kupił ten budynek od pierwszego właściciela będącego osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej. Nie odbyło się więc pierwsze zasiedlenie w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz.535 ze zm.) ponieważ sprzedaż nie odbyła się w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu.

Nabycie przez Wnioskodawcę przedmiotowej nieruchomości zabudowanej budynkiem mieszkalnym nie zostało udokumentowane fakturą VAT wystawioną na Wnioskodawcę.

Symbol PKOB budynku mieszkalnego znajdującego się na przedmiotowej nieruchomości to: Sekcja 1 Dział 11 Grupa 111 - budynki mieszkalne jednorodzinne

Budynek mieszkalny (ani jego część) od momentu wybudowania do momentu zakupu przez Wnioskodawcę nie był przedmiotem najmu, dzierżawy przez inne podmioty.

Z treści wniosku wynika, iż budynek mieszkalny będący przedmiotem planowanej zamiany oddany został przez Gminę w nieodpłatne użytkowanie zgodnie z umową użyczenia z dnia 1 grudnia 2010r. osobie fizycznej (poszkodowanej w wyniku osunięcia się ziemi).

Zgodnie z art. 710 ustawy Kodeks cywilny, przez umowę użyczenia użyczający zobowiązuje się zezwolić biorącemu, przez czas oznaczony lub nie oznaczony, na bezpłatne używanie oddanej mu w tym celu rzeczy.

Istotnymi cechami tej umowy są zatem dwa elementy: oddanie rzeczy do używania na pewien czas oraz nieodpłatność.

Powyższe oznacza, że oddanie rzeczy do bezpłatnego używania na podstawie umowy użyczenia – na gruncie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług – stanowi nieodpłatne świadczenie usług.

Zgodnie z unormowaniami zawartymi w art. 8 ust. 2 ustawy, w pewnych, ściśle określonych przypadkach, również nieodpłatne świadczenie usług należy uznać za spełniające definicję odpłatnego świadczenia usług, które na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy, podlega opodatkowaniu podatkiem VAT.

Stosownie do art. 8 ust. 2 ustawy o VAT, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2011r., za odpłatne świadczenie usług uznaje się również:

1.  użycie towarów stanowiących część przedsiębiorstwa podatnika do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika, w tym w szczególności do celów osobistych podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu tych towarów,
2.  nieodpłatne świadczenie usług na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika.

Na podstawie art. 8 ust. 2 ustawy o VAT, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2011r., nieodpłatne świadczenie usług niebędące dostawą towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług, jeżeli nie są one związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, a podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych z tymi usługami, w całości lub w części, traktuje się jak odpłatne świadczenie usług.

Jak wskazano w opisie sprawy, Gminie przy nabyciu ww. budynku mieszkalnego nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, zatem nieodpłatne użytkowanie przedmiotowego budynku przez ww. osobę fizyczną zgodnie z umową użyczenia z dnia 1 grudnia 2010r., należy uznać za czynność niepodlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT.

Zatem należy stwierdzić, że przedmiotowy budynek mieszkalny przed planowaną zamianą wykorzystywany był do wykonywania czynności niepodlegających opodatkowaniu podatkiem VAT.

Wobec powyżej powołanych przepisów, koniecznym dla rozstrzygnięcia, czy planowana zamiana przedmiotowego budynku mieszkalnego, będzie stanowiła czynność opodatkowaną podatkiem VAT, czy też korzystała będzie ze zwolnienia przedmiotowego wynikającego z powiązania art. 43 ust. 1 pkt 10 i 10a oraz art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, jest w pierwszej kolejności zbadanie, czy przedmiotowa zamiana zostanie dokonana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim, oraz czy pomiędzy pierwszym zasiedleniem a zamianą (dostawą) budynku upłynie okres krótszy niż 2 lata.

Opierając się na przytoczonej wyżej definicji wynikającej z przepisu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT należy przyjąć, iż z punktu widzenia pierwszego zasiedlenia, pierwszym nabywcą lub użytkownikiem budynku, będzie podmiot, który stanie się takim nabywcą lub użytkownikiem w następstwie czynności podlegającej opodatkowaniu.

W ocenie tut. organu nie doszło do pierwszego zasiedlenia w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, co potwierdza także Wnioskodawca w opisie zdarzenia przyszłego, bowiem oddanie do użytkowania, o którym mowa wyżej, nie nastąpiło w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu i tym samym badanie warunku czy pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku upłynął okres krótszy niż 2 lata jest bezprzedmiotowe.

Oznacza to, że w stosunku do planowanej zamiany (dostawy) budynku przez Wnioskodawcę na rzecz osoby fizycznej nie znajdzie zastosowania zwolnienie określone w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, ponieważ dostawa ta nastąpi — zgodnie z lit. a tego przepisu — w ramach pierwszego zasiedlenia.

Z konstrukcji katalogu zwolnień wymienionego w art. 43 ustawy o VAT wynika, że jeżeli nie znajduje zastosowania zwolnienie z podatku od towarów i usług wymienione w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, konieczna jest weryfikacja, czy dana czynność nie podlega zwolnieniu z opodatkowania podatkiem od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT.

Jak wynika z powołanego wyżej art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Z treści wniosku wynika, że Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o podatek naliczony w stosunku do przedmiotowego budynku oraz Wnioskodawca nie ponosił żadnych wydatków na ulepszenie przedmiotowej nieruchomości w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym.

W świetle zatem przywołanego wcześniej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, planowana przez Wnioskodawcę zamiana (dostawa) przedmiotowego budynku mieszkalnego, będzie korzystała ze zwolnienia od podatku od towarów i usług na podstawie tego przepisu.

Należy również podkreślić, że zgodnie z art. 29 ust. 5 ustawy o VAT, grunt będący przedmiotem dostawy podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowana jest dostawa budynków, budowli lub ich części na nim posadowionych.

W związku z powyższym również dostawa ww. działki zabudowanej, na której posadowiony jest ww. budynek mieszkalny, korzysta ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 29 ust. 5 ustawy o VAT.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy, że odpłatna dostawa budynku wraz z gruntem w ramach umowy zamiany stanowi czynność zwolnioną z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT ponieważ Wnioskodawca nie ponosił żadnych wydatków na ulepszenie przedmiotowej nieruchomości w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, a odpłatna dostawa budynku wraz z gruntem nie będzie dokonana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim, w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, należało uznać za nieprawidłowe.

Planowana przez Wnioskodawcę dostawa nieruchomości będzie objęta zwolnieniem lecz na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT gdyż jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Należy jednak zaznaczyć, że niniejsza interpretacja traci swoją ważność w przypadku zmiany któregokolwiek z elementów przedstawionego zdarzenia przyszłego lub zmiany stanu prawnego.

Ponadto tut. organ informuje, że w pozostałym zakresie objętym wnioskiem zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Zgodnie z przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 sierpnia 2008r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (Dz. U. Nr 163, poz. 1016) skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, ul. Rakowicka 10, 31-511 Kraków, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.