Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP2-1.4010.361.2018.2.JC
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-11-23
Teza: Jak należy określić podstawę opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych, który powinien zostać potrącony u źródła przez Towarzystwo działające jako płatnika podatku w związku z Przeniesieniem Wierzytelności Earn-Out na Wnioskodawcę i wydaniem majątku likwidacyjnego, zgodnie z art. 22 ust. 1, 26 ust. 1 i art. 12 ust. 4 punkt 22) Ustawy z dnia 15 lutego 1992 roku o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2017, ze zmianami; („Ustawa o CIT”)?
Słowa kluczowe: pobór-pobór podatku u źródła; Szwecja; wierzytelność
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 7; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 2-art. 12; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 5-art. 22

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 29 sierpnia 2018 r. (data wpływu 31 sierpnia 2018 r.) uzupełnionym pismem z dnia 16 listopada 2018 r. (data nadania 16 listopada 2018 r., data wpływu 19 listopada 2018 r.) na wezwanie Nr 0114-KDIP2-1.4010.361.2018.1.JC z dnia 6 listopada 2018 r. (data odbioru 13 listopada 2018 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie określenia podstawy opodatkowania u źródła dochodu z tytułu przeniesienia wierzytelności i wydania majątku likwidacyjnego – **jest nieprawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 31 sierpnia 2018 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie określenia podstawy opodatkowania u źródła dochodu z tytułu przeniesienia wierzytelności i wydania majątku likwidacyjnego.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Ogólny opis Wnioskodawcy

Wnioskodawca - spółka będąca szwedzkim rezydentem podatkowym, podlegająca w Polsce ograniczonemu obowiązkowi podatkowemu, jest jedynym akcjonariuszem spółki („Towarzystwo”). Towarzystwo jest podmiotem utworzonym w formie spółki akcyjnej na podstawie Ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 roku o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (tekst jednolity w Dz.U. z 2017, poz. 870, ze zmianami), („Ustawa Emerytalna”).

Zgodnie z art. 27 Ustawy Emerytalnej powszechne towarzystwa emerytalne mogą prowadzić działalność wyłącznie w formie spółki akcyjnej, a przedmiotem ich działalności jest wyłącznie tworzenie i odpłatne zarządzanie funduszami emerytalnymi oraz ich reprezentowanie wobec osób trzecich (art. 29 ust. 1 Ustawy Emerytalnej). Działalność ta jest zastrzeżona dla towarzystwa emerytalnego, które tworzy i zarządza tylko jednym otwartym funduszem oraz może utworzyć i zarządzać tylko jednym dobrowolnym funduszem emerytalnym, chyba że zarządzanie przez pewien okres więcej niż jednym, odpowiednio, otwartym funduszem lub dobrowolnym funduszem jest skutkiem przejęcia jego zarządzania przez inne towarzystwa albo połączenia towarzystw. Towarzystwo było organem zarządzającym OFE, a zarządzanie OFE było jedynym przedmiotem działalności Towarzystwa. Towarzystwo podjęło decyzję o zaniechaniu zarządzania OFE i jego zbyciu. Głównymi przyczynami, dla których Towarzystwo podjęło decyzję o zbyciu zarządzania OFE były wprowadzone zmiany regulacyjne, które w znaczący sposób zmieniły działalność operacyjną podmiotów zarządzających OFE (tj. PTE). W szczególności zmiany te skutkowały obniżeniem rentowności działalności gospodarczej prowadzonej przez Towarzystwo w Polsce. Poniżej przedstawiono w skrócie najważniejsze zmiany ustawodawcze dotyczące OFE/PTE wprowadzone w ostatnich latach.

Zmiany regulacyjne dotyczące OFE/PTE

Przedmiotowe zmiany miały miejsce w okresie ostatnich 10 lat. Ponadto w międzyczasie (i po przedmiotowych zmianach) prowadzone są publicznie dyskusje z udziałem przedstawicieli władz RP na temat kolejnych zmian regulacyjnych, których wprowadzenie może mieć wpływ na funkcjonowanie przedsiębiorców, a zatem na wycenę towarzystw i aktywów zarządzanych przez PTE.

Najważniejsze zmiany wprowadzone w okresie od 2010 roku to:

1.  Obniżenie prowizji za zarządzanie (opłaty) począwszy od 2010 roku Od końca 2010 roku na skutek zmiany Ustawy Emerytalnej wprowadzonej w dniu 1 kwietnia 2004 roku opłaty za zarządzanie pobierane przez powszechne towarzystwa emerytalne były stopniowo obniżane aż do uzyskania poziomu 3.5%. Opłaty stanowią wynagrodzenie towarzystw za zarządzanie aktywami OFE i są obliczane jako procent składek trafiających do OFE. Wartość prowizji uległa obniżeniu z 7% kwoty należnej w 2010 roku do 1.75% kwoty należnej w 2014 roku. Ostatnia obniżka z 3.5% do 1.75% była skutkiem zmian wprowadzonych do Ustawy Emerytalnej z dniem 1 lutego 2014 roku, zgodnie z którą otwarty fundusz może pobierać opłaty wyłącznie w formie potrącenia określonej procentowo kwoty z wpłacanych składek, nie większej niż 1.75%, z tym że potrącenia dokonuje się przed przeliczeniem składek na jednostki rozrachunkowe (art. 134 ust. 1 Ustawy Emerytalnej). Z uwagi na to, że skutkiem ostatniej zmiany z 2014 roku było także obniżenie składki przenoszonej z ZUS do OFE (patrz: punkt 2 poniżej), prowizja netto należna PTE spadła co prawda nominalnie o 1,75 pkt proc., lecz wszystkie łączne obniżki opłat i wpłat do OFE spowodowały znacznie obniżenie rentowności towarzystw. Poniższa tabela przedstawia zmianę wartości prowizji w czasie:
    
    
| Rok | Nowa składka | Poprzednia składka | Różnica 
| 2010 | 3.500% | 7.000% | 3.500% 
| 2011 | 3.500% | 6.125% | 2.625% 
| 2012 | 3.500% | 5.250% | 1.750% 
| 2013 | 3.500% | 4.375% | 0.875% 
    
    Dodatkowe obniżenie składki
    
    
| 2014 | 1.750% | 3.500% | 1.350% 
    
2.  Obniżenie składek przenoszonych do OFE Wskutek zmian do Ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych z dniem 1 maja 2011 roku składka przenoszona z ZUS do OFE została obniżona z początkowych 7.3% do 2.3% podstawy wyliczenia składki (tj. wynagrodzeń) przy założeniu, że składka będzie stopniowo podwyższana do 3.5% w 2017 roku. W rzeczywistości podwyższanie składki zakończyło się na poziomie 2.92% w dniu 1 lutego 2014 roku z wynikiem ogólnym 4.38% składki utraconej i z 60% zmniejszeniem wzrostu i podstawy prowizji dla towarzystw PTE.
3.  Zakaz akwizycji Z dniem 1 stycznia 2012 roku Ustawa Emerytalna wprowadziła przepis zakazujący prowadzenia działalności nakierowanej na pozyskanie nowych członków OFE (art. 92 ust. 1 Ustawy Emerytalnej). Przedmiotowy przepis zakazuje prowadzenia działalności akwizycyjnej na rzecz otwartego funduszu mającej na celu skłonienie kogokolwiek, aby przystąpił do otwartego funduszu lub pozostawał członkiem tego funduszu.
4.  Częściowa nacjonalizacja aktywów OFE W dniu 1 lutego 2014 roku 51.5% aktywów OFE zostało przeniesionych do ZUS. Wprowadzono ponadto ograniczenia dotyczące zakresu inwestowania polegające na zakazie inwestowania od tego dnia w polskie skarbowe instrumenty dłużne. Ta forma nacjonalizacji wywarła bardzo negatywny wpływ na rentowność PTE i wartość ich aktywów.
5.  Prawo wyboru klienta dotyczące wpłaty składki do OFE albo ZUS

Od końca 2010 roku na skutek zmiany Ustawy Emerytalnej wprowadzonej w dniu 1 kwietnia 2004 roku opłaty za zarządzanie pobierane przez powszechne towarzystwa emerytalne były stopniowo obniżane aż do uzyskania poziomu 3.5%. Opłaty stanowią wynagrodzenie towarzystw za zarządzanie aktywami OFE i są obliczane jako procent składek trafiających do OFE. Wartość prowizji uległa obniżeniu z 7% kwoty należnej w 2010 roku do 1.75% kwoty należnej w 2014 roku. Ostatnia obniżka z 3.5% do 1.75% była skutkiem zmian wprowadzonych do Ustawy Emerytalnej z dniem 1 lutego 2014 roku, zgodnie z którą otwarty fundusz może pobierać opłaty wyłącznie w formie potrącenia określonej procentowo kwoty z wpłacanych składek, nie większej niż 1.75%, z tym że potrącenia dokonuje się przed przeliczeniem składek na jednostki rozrachunkowe (art. 134 ust. 1 Ustawy Emerytalnej).

Z uwagi na to, że celem rządu była optymalizacja wpływów pieniężnych do ZUS, do dnia 31 lipca 2014 roku klienci musieli proaktywnie podjąć decyzję o kontynuowaniu przekazywania ich składek do PTE. Obecnie odpowiednia regulacja przewiduje szczególny okres (tzw. okno transferowe), w którym klienci mogą zadecydować o przeniesieniu ich składek z ZUS do OFE (począwszy od 2016 roku taka deklaracja może być składana co cztery lata w okresie od 1 kwietnia do 31 lipca). Z uwagi na wprowadzenie przez rząd zakazu prowadzenia działalności informacyjnej i marketingowej w tym zakresie i fakt, iż po nacjonalizacji klienci nie mieli zaufania do systemu, rozwiązanie to wpłynęło na utratę większość składek, które mogłyby zostać wpłacone do PTE w przyszłości.

W przypadku Towarzystwa nawet przy nadzwyczajnych wynikach inwestycyjnych, po wprowadzeniu tej zmiany stracono 80% składek.

Oprócz powyższych 5 bardzo istotnych zmian regulacyjnych, nieustannie toczą się dyskusje społeczne i na szczeblu rządowym o mniej publicznym charakterze na temat dodatkowych zmian dotyczących emerytur i oszczędzania, które w przyszłości będą prawdopodobnie podlegały istotnym zmianom. Zmiany te mogą skutkować potencjalnie częściowym, a w późniejszym zakresie całkowitym rozwiązaniem funduszy emerytalnych, których sytuacja jest obecnie oceniana jako nieproduktywna.

Przekazanie OFE i wynagrodzenie

Z tego powodu Grupa przyjęła strategię polegającą na zezwoleniu Towarzystwu na sprzedaż prawa do zarządzania OFE w ramach transakcji, której wynik ekonomiczny można byłoby rozciągnąć w czasie tak długo, aby maksymalnie obniżyć ryzyko negatywnego wpływu zmian regulacyjnych na cenę sprzedaży.

Towarzystwo zawarło Umowę sprzedaży przedsiębiorstwa (składającego się m. in. z prawa do zarządzania OFE) („Umowa”), na mocy której w 2017 r. przekazało zarządzanie OFE na rzecz innego podmiotu uprawnionego, („Kupujący”), za wynagrodzeniem zmiennym i płatnym rocznie przez 20 lat.

Wynagrodzenie ustalono jako prawo do otrzymania określonego procentu przychodów netto Kupującego uzyskanych z zarządzania OFE w danym roku („Earn-Out” lub „Wynagrodzenie Zmienne”), innymi słowy, dodatkowa regulacja dotycząca przedmiotowej branży, mająca negatywny wpływ na działalność Kupującego, miałaby mieć negatywny wpływ na Earn-Out Towarzystwa uzyskiwany z transakcji, przy czym strony były świadome faktu, iż w przyszłości mogłyby zostać podjęte decyzje regulacyjne, które mogłyby doprowadzić do całkowitego przerwania płatności Earn-Out na rzecz Towarzystwa.

Jak wynika z uzgodnień pomiędzy stronami, w ciągu każdego pełnego okresu obejmującego 36 miesięcy po przeniesieniu OFE, Earn-Out będzie odpowiednio podwyższany co miesiąc o stałą kwotę („Wynagrodzenie Stałe”). Wynagrodzenie Stałe zostało uzgodnione przez strony i zwiększa ono każdy Earn-Out bez względu na wartość przychodów Kupującego z zarządzania OFE. Począwszy od 2017 Wynagrodzenie Stałe jest należne miesięcznie, w wysokości…co miesiąc (…rocznie). Wynagrodzenie Stałe faktycznie zapłacone Towarzystwu wynosi\`(...)\` W 2017 roku (tj. roku, w którym przeniesiono zarządzanie OFE) Towarzystwo w swoim zeznaniu CIT wykazało jako przychód pełną kwotę Wynagrodzenia Stałego. Jest to zgodne z indywidualną interpretacją przepisów prawa podatkowego wydaną przez Ministra Rozwoju Finansów w dniu 23 listopada 2016 roku (Nr 1462-IPPB3.4510.952.2016.1.AG), w której potwierdzono iż kwota Wynagrodzenia Stałego powinna być traktowana przez Towarzystwo jako przychód podlegający opodatkowaniu na dzień przeniesienia zarządzania OFE, w przeciwieństwie do Wynagrodzenia Zmiennego, którego wartość - na dzień przeniesienia - była nieznana. Innymi słowy, Minister Rozwoju i Finansów wskazał, że Wynagrodzenie Zmienne nie powinno być rozpoznane jako przychód w momencie przeniesienia zarządzania OFE.

Wynagrodzenie Zmienne będzie obliczane na podstawie przychodów uzyskiwanych z opłat za zarządzanie funduszem (wyłączny zakres dozwolonej prawem działalności gospodarczej Kupującego) uzyskanych przez Kupującego, w tym między innymi, z tytułu zarządzania bezpośredniego, oraz opłat uzależnionych od wyników finansowych jak również innych opłat osiągalnych w przyszłości, pomniejszonych o obowiązkowe wydatki ustawowe poniesione przez Kupującego. W związku powyższym wartość Earn-Out jest ściśle związana z przychodami Kupującego, na których wysokość wpływ mają zmiany w otoczeniu regulacyjnym, sytuacja na globalnych rynkach inwestycyjnych, zainteresowanie inwestorów aktywami Kupującego oraz umiejętności menedżerów odpowiedzialnych za politykę inwestycyjną Kupującego. Takie Wynagrodzenie Zmienne zostałoby zapłacone po ustaleniu przychodów Kupującego w pierwszym roku po transakcji. Oznacza to, że dopiero po tej dacie strony będą posiadały wystarczające dane do obliczenia wysokości Earn-Out (w odniesieniu do roku za który Earn-Out będzie należny). Strony uzgodniły, że Earn-Out może zostać wypłacony jedynie zastrzeżeniem posiadania nadal przez Kupującego zezwolenia na zarządzanie OFE. Należy również podkreślić, że poziom Wynagrodzenia Zmiennego jak również data jego zapłaty mogą podlegać w przyszłości korekcie wynikającej z szeregu czynników, między innymi, ze zmiany przepisów prawa mających wpływ na działalność Kupującego, istotnych zmian w ograniczeniach regulacyjnych lub w przypadku likwidacji Kupującego bądź sprzedaży OFE przez Kupującego. Szczegółowe przepisy dotyczące zasad płatności Wynagrodzenia Zmiennego oraz Stałego zostały określone w Umowie. Roczny górny limit Earn-Out nie będzie przekraczał wartości właściwej dywidendy Kupującego za poprzedni rok finansowy (pojęcie zdefiniowane w Umowie jako suma dywidendy Kupującego oraz kwot wskazanych w Umowie). W przypadku gdy górny limit Earn-Out w danym roku będzie niższy niż Earn-Out, który może być należny w tym samym roku, różnica powiększona o zrealizowany i niezrealizowany zwrot z własnych aktywów finansowych Kupującego od chwili wystąpienia zaległości, do czasu wypłaty zaległego Earn-Out, zostanie dodany do Earn-Out oraz wypłacona wraz z Earn-Out za przyszły rok. Po dwudziestu latach nie będą przysługiwać nowe prawa związane z Earn-Out. Nadal będą wypłacane wszelkie pozostałe do wypłaty i zaległe kwoty Earn-Out zwiększone o zrealizowany zwrot z własnych aktywów finansowych Kupującego od czasu powstania zaległości do czasu wypłaty zaległego Earn-Out. Potencjalnym skutkiem przedmiotowej regulacji może być opóźnienie płatności Earn-Out lub pozbawienie PTE prawa do otrzymywania płatności Earn-Out w przyszłości.

Praktycznym skutkiem zawarcia i realizacji Umowy było przeniesienie na Kupującego portfela członków OFE oraz przeniesienie zarządzania tym portfelem, czemu towarzyszyło przekazanie Kupującemu całej dokumentacji inwestycyjnej uzasadniającej decyzje inwestycyjne podjęte przez Towarzystwo.

W czasie negocjowania transakcji strony brały pod uwagę kilka elementów o charakterze obiektywnym, z których każdy mógł mieć istotny wpływ na końcową wartość ceny zakupu należnej za przenoszone przedsiębiorstwo. Oprócz uwzględnienia przez strony sytuacji w branży wynikającej z przedstawionego powyżej uwarunkowania historycznego w zakresie zmian regulacyjnych, strony omawiały zwłaszcza ewentualne przyszłe zmiany w prawie w odniesieniu do funkcjonowanie PTE i OFE oraz ich polityki inwestycyjnej, planowane przez polski rząd w 2016 roku. Rozważany scenariusz dotyczył ewentualnego przeniesienia części aktywów zgromadzonych w OFE na konto Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, przy czym pozostała część aktywów mogła zostać przypisana do indywidualnego konta emerytalnego (IKE) każdego ubezpieczonego. Utworzenie samego IKE mogłoby mieć wpływ na fundusze emerytalne jak również na wynagrodzenie towarzystw emerytalnych im należne za zarządzanie aktywami OFE. Rozważano ponadto zmiany w tzw. mechanizmie suwaka, dotyczącym stosunku wieku ubezpieczonego do wartości środków przeniesionych z OFE do ZUS. Przedmiotem dyskusji było również zezwolenie towarzystwom emerytalnym na przekształcenie w towarzystwa funduszy inwestycyjnych, które zarządzałyby aktywami zgromadzonymi pierwotnie w OFE lub też wprowadzenie pracowniczych funduszy emerytalnych.

Z uwagi na brak oficjalnych projektów stosownych przepisów, które stanowiłyby ramy prawne dla powyższych propozycji zmian w OFE, mając na uwadze tło historyczne regulacji dotyczących OFE/PTE, ani w dniu przeniesienia OFE, ani w dniu sporządzenia niniejszego wniosku strony nie mogły przewidzieć sytuacji na rynku funduszy emerytalnych po przekazaniu Kupującemu zarządzania OFE. Ta niepewność dotycząca przychodów, które ostatecznie mogły być generowane przez przeniesione aktywa, doprowadziła do ustalenia wynagrodzenia w formie Earn-Out wypłacanego w sposób określony powyżej.

W związku z powyższym na dzień transakcji Earn-Out stanowiło jedynie potencjalne, niepewne/\[niespodziewane lecz niepewne\] roszczenie o dokonanie płatności o niemożliwej do sprecyzowania w tym dniu wartości. Nie można było ani przewidzieć ani obliczyć przychodu Kupującego, który mógłby zostać przez niego wygenerowany w przyszłości.

W związku z ewentualnymi zmianami w przepisach prawa strony nie były w stanie wskazać końcowej wartości aktywów przenoszonych z PTE do Kupującego na żadną datę graniczną.

Zarządzanie OFE zostało przekazane na rzecz Kupującego na podstawie art. 66 ust. 1 Ustawy. W świetle tego przepisu powszechne towarzystwo, które zamierza zrezygnować z prowadzenia dotychczasowej działalności, może, na podstawie umowy zawartej z innym powszechnym towarzystwem, przekazać temu towarzystwu zarządzanie otwartym funduszem, którym zarządza. Z uwagi na to, że przedmiotowa transakcja była dokonana na rynku regulowanym, wymagała zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego („KNF”) oraz innych organów (np. zgody na koncentrację). Po uzyskaniu zgody KNF na przeniesienia, samo przeniesienie nastąpiło w 2017 roku.

Likwidacja Towarzystwa

W wyniku przedmiotowej transakcji Kupujący przejął wyłączny przedmiot działalności Towarzystwa - zarządzanie i reprezentowanie OFE (wraz z kluczowymi pracownikami oraz aktywami w celu efektywniejszego prowadzenia działalności przez Kupującego). W tym samym czasie wskutek utraty wyłącznego przedmiotu działalności likwidacja Towarzystwa była obowiązkowa („Likwidacja”). Zgodnie z art. 66 ust. 1b Ustawy Emerytalnej otwarcie likwidacji Towarzystwa musiało nastąpić w terminie jednego miesiąca od daty wejścia w życie Umowy przekazania Kupującemu zarządzania OFE. Towarzystwo przewiduje, iż jego Likwidacja zakończy się w 2018 roku.

Z uwagi na to, że sposób zakończenia działalności Towarzystwa nie jest szczególnie regulowany przepisami Ustawy Emerytalnej, zastosowanie mają przepisy Rozdziału VII (art. 459-478) Ustawy z dnia 15 września 2000 roku - Kodeks spółek handlowych (tekst jednolity w Dz.U. z 2013, poz. 1030 ze zm., „KSH”). Podstawą rozwiązania Towarzystwa była uchwała walnego zgromadzenia (art. 459 ust. 2 KSH). Likwidacja Towarzystwa jest prowadzona zgodnie z przepisami art. 459-478 KSH.

W trakcie Likwidacji Towarzystwo przeniesie na Wnioskodawcę, wszystkie prawa i obowiązki wynikające z Umowy dotyczącej przeniesienia OFE, z wyjątkiem wierzytelności o zapłatę Earn-Out przez Kupującego („Cesja”). Umowa dotycząca Cesji będzie określać wynagrodzenie należne Towarzystwu za przeniesienie praw i obowiązków. Rezydencja Wnioskodawcy może zostać potwierdzona certyfikatem rezydencji wystawionym przez szwedzkie organy podatkowe.

Zgodnie z art. 468 ust. 1 KSH czynności likwidacyjne polegają na zakończeniu bieżących interesów Towarzystwa, ściągnięciu wierzytelności, wypełnieniu zobowiązań i upłynnieniu majątku Towarzystwa. Jak wynika z art. 474 ust. 1, 2 i 4 KSH podział między akcjonariuszy majątku pozostałego po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli nie może nastąpić przed upływem roku od dnia ostatniego ogłoszenia o otwarciu likwidacji i wezwaniu wierzycieli. Majątek dzieli się między akcjonariuszy w stosunku do dokonanych przez każdego z ich wpłat na kapitał zakładowy. Statut może określać inne zasady podziału majątku, a zwłaszcza poprzez przeniesienie na akcjonariusza szczególnego składnika majątku bez sprzedaży takiego składnika przed likwidacją.

W chwili Likwidacji Towarzystwo będzie nadal stroną Umowy, przy czym Likwidacja zostanie ostatecznie zakończona przed zapłatą znacznej części rocznych kwot Earn-Out lub jakiejkolwiek zaległej kwoty Earn-Out.

W świetle powyższego, w chwili Likwidacji, Towarzystwo może być uprawnione do otrzymywania Earn-Out w przyszłości (tj. po zakończeniu Likwidacji), jeśli wystąpi zdarzenie powodujące obowiązek zapłaty Earn-Out zgodnie z odpowiednimi postanowieniami Umowy („Wierzytelność Earn-Out”). Wierzytelność Earn-Out stanowi zobowiązanie Kupującego wobec Towarzystwa do zapłaty wynagrodzenia, obliczonego w sposób opisany powyżej. Jednak zarówno prawo Towarzystwa do żądania zapłaty od Kupującego, jak i kwota samej płatności mogą zostać ustalone jedynie w dacie wskazanej w Umowie, tj. po upływie każdego okresu z dwudziestu lat po przeniesieniu OFE, za które płatność Earn-Out może być już należna.

Towarzystwo rozważa przeniesienie na Wnioskodawcę Wierzytelności Earn-Out jako składnika majątku likwidacyjnego, bez sprzedaży go przed Likwidacją na rzecz osoby trzeciej („Przeniesienie”). Na dzień planowanego Przeniesienia statut Towarzystwa zezwala na taki sposób zbycia składników majątku Towarzystwa.

Oprócz Wierzytelności Earn-Out, na dzień Przeniesienia Spółka będzie posiadać środki pieniężne, które zostaną również wypłacone Wnioskodawcy przed rozwiązaniem Towarzystwa.

W świetle powyższego, przedsiębiorstwo Towarzystwa jest obecnie likwidowane, a Wnioskodawca - jako akcjonariusz Towarzystwa dąży do uzyskania wyjaśnienia dotyczącego przedstawionych poniżej kwestii w zakresie opodatkowania przy planowanej Likwidacji.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

Jak należy określić podstawę opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych, który powinien zostać potrącony u źródła przez Towarzystwo działające jako płatnika podatku w związku z Przeniesieniem Wierzytelności Earn-Out na Wnioskodawcę i wydaniem majątku likwidacyjnego, zgodnie z art. 22 ust. 1, 26 ust. 1 i art. 12 ust. 4 punkt 22) Ustawy z dnia 15 lutego 1992 roku o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2017, ze zmianami; („Ustawa o CIT”)?

Stanowisko Wnioskodawcy, podstawą opodatkowania w podatku u źródła, który powinien zostać potrącony przez Towarzystwo działające jako płatnik w związku z Przeniesieniem Wierzytelności Earn-Out na Wnioskodawcę, powinna być wartość Wierzytelności Earn-Out (pozostające do zapłaty Wynagrodzenie Stałe) powiększona o wartość wypłaconych na rzecz Wnioskodawcy środków pieniężnych, pomniejszona o koszt objęcia akcji Towarzystwa przez Wnioskodawcę, zgodnie z art. 12 ust. 4 punkt 22) Ustawy o CIT.

Po pierwsze należy podkreślić, że na dzień przeniesienia OFE, w odniesieniu do Wynagrodzenia Zmiennego Towarzystwo nie rozpoznało przychodu do opodatkowania. Towarzystwo stwierdziło, iż dla celów podatku dochodowego od osób prawnych nie było w stanie określić na tę chwilę wartości Earn-Out, gdyż zgodnie z ustaleniami między Towarzystwem i Kupującym, każdy Earn-Out byłby należny rocznie dopiero po ustaleniu i wykazaniu przychodów Kupującego za dany rok podatkowy. Tylko ten moment powinien być uznawany za zdarzenie umożliwiające ustalenie wartości przychodu w odniesieniu do danej części Earn-Out po stronie Towarzystwa (tj. moment, w którym Towarzystwo posiadałoby ustalone co do wysokości roszczenie wobec Kupującego o zapłatę części Wynagrodzenia Zmiennego). Jednocześnie w 2017 roku Towarzystwo wykazało kwotę … jako przychód odpowiadający wartości Wynagrodzenia Stałego, które ma być zapłacone przez Kupującego.

Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Ministra Rozwoju i Finansów w indywidualnej interpretacji wydanej dla Towarzystwa w dniu 23 listopada 2016 roku, Nr ref. 1462-IPPB3.4510.952.2016.1.AG, w której stwierdzono, że: "W przypadku wierzytelności z tytułu Wynagrodzenia Zmiennego, pomimo iż w momencie zbycia powstaje już wierzytelność, to jednak nie jest ona określona w sposób definitywny, a jedynie zostały zakreślone podstawy do sposobu kalkulacji tejże wierzytelności. W sytuacji, gdy owa wierzytelność zostaje dookreślona w terminie późniejszym aniżeli zbycie prawa majątkowego (wydania towarów) należy pomocniczo wiązać powstanie przychodu z wymagalnością, wraz z którą przysporzenie będzie mogło zostać określone i tym samym nabierze cech przychodu rozumianego jako trwałe przysporzenie podatnika" (str. 13 interpretacji). W odniesieniu do Stałego Wynagrodzenia Minister Rozwoju i Finansów uznał, że jego wartość została uzgodniona przez strony i było ono należne w dniu przeniesienia OFE, pomimo, iż jego płatność została rozłożona na trzy lata.

Organy podatkowe oficjalnie potwierdziły, że w dniu przeniesienia OFE żadna ze stron Umowy nie mogła przewidzieć ostatecznej i końcowej wartości wynagrodzenia należnego Towarzystwu za zbywane aktywa, z wyjątkiem części płatności odpowiadającej Stałemu Wynagrodzeniu. Z tego względu biorąc pod uwagę szczególną metodę obliczenia rocznego Earn-Out, jak również wcześniejsze stanowisko Ministra Rozwoju i Finansów oraz fakt, iż jedyną zmianą w stanie faktycznym, którego dotyczy powyższa interpretacja, jest to, iż obecnie Towarzystwo jest w trakcie Likwidacji, nie powinna istnieć podstawa do twierdzenia, iż na dzień zakończenia Likwidacji Towarzystwo byłby w stanie bardziej precyzyjnie ustalić wartość Wynagrodzenia Zmiennego, niż na dzień przeniesienia zarządzania OFE. Z tego powodu Wnioskodawca nie powinien rozpoznawać przychodu związanego z Przeniesieniem Wierzytelności Earn-Out w żadnym zakresie powyżej wartości Wynagrodzenia Stałego, pozostającego do zapłaty w dacie Przeniesienia.

Ponadto istnieje szereg argumentów uzasadniających stanowisko Wnioskodawcy w tym zakresie. W szczególności należy stwierdzić, że Towarzystwo nie powinno potrącać u źródła podatku dochodowego od osób prawnych w odniesieniu do części Wierzytelności Earn-Out, na którą składa się Wynagrodzenie Zmienne. Po pierwsze przeniesienie nie będzie skutkowało żadnym zwiększeniem aktywów Wnioskodawcy w tym zakresie.

Art. 3 ust. 2 Ustawy o CIT stanowi, iż podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Zgodnie z art. 7b ust. 1 punkt 1) lit. e) Ustawy o CIT wartość aktywów uzyskanych w związku z likwidacją spółki jest uważana za przychód z udziału w zyskach takiej spółki. Zgodnie z art. 12 ust. 4 punkt 22) Ustawy o CIT, przedmiotowy przychód może zostać obniżony o koszt nabycia akcji/udziałów w spółce podlegającej likwidacji.

Jak wynika z art. 22 ust. 1 Ustawy o CIT, podatek dochodowy od przychodów z dywidend oraz innych przychodów (dochodów) z tytułu udziału w zyskach osób prawnych mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ustala się w wysokości 19% uzyskanego przychodu (dochodu).

Powyższe przepisy powinny mieć zastosowanie z uwzględnieniem umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, których Polska jest stroną.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 Ustawy o CIT spółki, które dokonują wypłat odsetek lub dywidend i innych zysków z tytułu posiadania udziałów/akcji w osobach prawnych, są obowiązane jako płatnicy pobierać w dniu dokonania wypłaty zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat. Zastosowanie stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobranie podatku zgodnie z taką umową jest możliwe pod warunkiem udokumentowania miejsca siedziby podatnika dla celów podatkowych uzyskanym od podatnika certyfikatem rezydencji.

Wnioskodawca - akcjonariusz Towarzystwa - jest szwedzkim rezydentem podatkowym, co może zostać potwierdzone certyfikatem wydanym przez właściwe szwedzkie organy podatkowe. Zgodnie z art. 10 Konwencji między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Królestwa Szwecji w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu z dnia 19 listopada 2004 r. („Polsko-Szwedzka UOPO”) dywidendy wypłacane przez spółkę mającą siedzibę w Polsce spółce mającej siedzibę w Szwecji podlegają 5% podatkowi u źródła, jeśli odbiorcą jest spółka, której bezpośredni udział w kapitale spółki wypłacającej dywidendy wynosi co najmniej 25%. Na podstawie Polsko-Szwedzkiej UOPO i art. 7b ust. 1 punkt 1) Ustawy o CIT, podział likwidowanego majątku jest uznawany za wypłatę dywidendy dla celów art. 10 ust. 1 (art. 10 ust. 3 Polsko-Szwedzkiej UOPO).

Podatek u źródła od dywidend i innych dochodów z tytułu posiadania udziałów/akcji jest pobierany od wartości takich płatności lub wartości przekazywanego składnika majątku, jeśli spółka podejmie decyzje o przeniesieniu swoich zysków w sposób inny niż dokonanie wypłaty w gotówce na rzecz akcjonariuszy. Jak wynika z art. 12 ust. 1 punkt 1 i 2 Ustawy o CIT, przychodami są w szczególność otrzymane pieniądze, wartości pieniężne, w tym również różnice kursowe, a zwłaszcza wartość otrzymanych rzeczy lub praw, a także wartość innych świadczeń w naturze. Zgodnie z art. 12 ust. 5 Ustawy o CIT, wartość otrzymanych rzeczy lub praw, w tym rzeczy lub praw otrzymanych nieodpłatnie, będzie ustalana na podstawie cen rynkowych stosowanych w obrocie obejmującym rzeczy lub prawa tego samego typu i rodzaju, z uwzględnieniem ich stanu oraz stopnia zużycia jak również czasu i miejsca nabycia takiej samej rzeczy.

Z powyższego wynika, że generalną zasadą przy ustalaniu wartości przenoszonych rzeczy lub praw jest odniesienie się do ich wartości rynkowej. Jednocześnie należy wskazać, że z uwagi na charakter kalkulacji Wynagrodzenia Zmiennego Towarzystwo nie jest zdolne do ustalenia wartości rynkowej Wierzytelności Earn-Out poprzez odniesienie się do "cen rynkowych stosowanych w obrocie obejmującym rzeczy lub prawa tego samego typu lub rodzaju".

Po pierwsze, nie jest możliwe wskazanie innych praw majątkowych podobnych do tego, na które składa się przyszłe uprawnienie do otrzymywania płatności tytułem Earn-Out, z uwagi na fakt, że transakcja zrealizowana pomiędzy Towarzystwem i Kupującym była unikatowa na polskim rynku, zarówno z uwagi na przedmiot sprzedaży (prawo do zarządzania OFE), jak też formę określenia wynagrodzenia należnego Towarzystwu.

Po drugie, nawet zakładając, że Wnioskodawca byłby w stanie wskazać transakcje podobnego rodzaju, potencjalne porównanie Wierzytelności Earn-Out do innych wierzytelności o wypłatę wynagrodzenia (tj. składających się z prawa do domagania się zapłaty przez sprzedającego od kupującego) byłoby niezwykle trudne, z uwagi na wiele czynników mogących mieć wpływ na kalkulację ceny, zakładając, że wrażliwe szczegółowe informacje na temat uzgodnień odnośnie ceny byłyby w ogóle dostępne dla Wnioskodawcy.

Po trzecie i najważniejsze, jak Wnioskodawca wskazał w opisie zdarzenia przyszłego, zarządzanie OFE zostało przeniesione w czasie, gdy przyszły kształt polskiego sektora emerytalnego był przedmiotem intensywnych dyskusji po stronie rządowej. Rozważana była całkowita lub częściowa (kolejna) nacjonalizacja aktywów OFE. Strony nie mogły być pewne, czy aktywa przeniesione przez Towarzystwo na Kupującego pozostaną w majątku Kupującego w czasie pozwalającym na obliczenie i wypłatę Earn-Out, czy też jaki będzie status prawny i jaki charakter będzie miało przedsiębiorstwo Kupującego po rozważanej zmianie przepisów.

Negocjacje stron dotyczące przeniesienia zarządzania OFE powinny być interpretowane z perspektywy zmian legislacyjnych dotyczących sektora emerytalnego, które nastąpiły w ostatnich latach. Uwzględniając tło historyczne oraz obniżenie zysków PTE generowanych z zarządzania aktywami otwartych funduszy emerytalnych, stronom było niezwykle trudno przewidzieć przyszłe przychody Kupującego, które mogą być osiągnięte dzięki zarządzaniu aktywami przeniesionymi przez Towarzystwo. Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, tylko poczynając od 2010 r., opłaty za zarządzanie należne PTE spadły diametralnie z poziomu 7% wartości otrzymanych składek w roku 2010, do obecnego poziomu 1,75% wartości składek, co poważnie wpłynęło na dochodowość sektora. Co więcej, zdecydowany spadek w wartości wynagrodzeń przenoszonych z ZUS do OFE, spowodowany zmianami legislacyjnymi z maja 2011 r., zaowocował w ogólnym zmniejszeniu alokacji z 7,3% wartości wynagrodzeń, do 2,3 % wartości wynagrodzeń przekazywanych z ZUS, z założeniem, że wartość alokacji wzrośnie do 3,5% wartości wynagrodzeń w 2017 r. W rzeczywistości, wzrost wartości wynagrodzeń przekazywanych z ZUS do OFE zatrzymał się 1 lutego 2014 r. na poziomie 2,92%, co oznaczało ogólny spadek wkładów do OFE o 4,38 pkt proc., pozbawiając otwarte fundusze emerytalne 60% wzrostu i podstawy do obliczania opłaty za zarządzanie portfelem (tj. podstawowego wynagrodzenia PTE).

Częściowa nacjonalizacja aktywów OFE z 2014 r. oznaczała kolejną znaczącą stratę w dochodowości powszechnych towarzystw emerytalnych. Jeśli zmianę tę powiąże się z wymaganą proaktywną decyzją ubezpieczonych o "pozostaniu" w OFE z 2014 r. (tj. decyzją odnośnie tego, czy składki mają być dalej przenoszone przez ZUS do OFE, czy też nie), w braku której ZUS zaprzestawał odkładania składek w OFE, wprowadzone zmiany w praktyce oznaczały stratę 80% składek otrzymywanych przez OFE. Powszechne towarzystwa emerytalne nie miały środków ani sposobności do skłonienia ubezpieczonych do dalszego oszczędzania z OFE, z uwagi na całkowity zakaz reklamy i działalności marketingowej wprowadzony przez rząd.

Z uwagi na powyższe czynniki drastycznie wpływające na spadek dochodowości branży emerytalnej, Grupa zdecydowała o podjęciu próby sprzedaży aktywów Towarzystwa, lecz w trakcie negocjacji z nabywcami stało się oczywiste, że żaden z podmiotów występujących na rynku w danym czasie nie był skory do zapłaty z góry jakiejkolwiek kwoty odpowiadającej aktywom zgromadzonym w OFE. Przedstawiciele rynku jak też krajowe i międzynarodowe banki inwestycyjne były świadome otoczenia regulacyjnego wokół sektora emerytalnego, tak więc żaden z potencjalnych kupujących nie chciał ponieść ryzyka inwestycyjnego w sytuacji rynkowej, w której nie miałby jakiejkolwiek gwarancji odzyskania zainwestowanego kapitału, nawet w dłuższym czasie.

Wpływ powyższych czynników na kalkulację wartości Earn-Out jest znaczny. Należy wskazać, że wątpliwości co do przyszłości rynku emerytalnego w Polsce nie zostały rozwiane, co oznacza, że obecnie wycena przyszłych przepływów pieniężnych z tytułu Earn-Out może być przedmiotem identycznych spekulacji i niepewności, jakie towarzyszyły jej w dacie podpisywania i wykonywania Umowy przez strony. Intensywne prace legislacyjne w ostatnich latach wskazują na niemal pewne zmiany w obszarze funkcjonowania PTE, co kolejno obniży dochodowość sektora, lub nawet spowoduje zakończenie funkcjonowania towarzystw emerytalnych, w przypadku pełnej nacjonalizacji.

Powyższe dowodzi, że margines błędu przy próbie ustalenia wartości rynkowej Wierzytelności Earn-Out pozwala na prawidłowe i poprawne określenie podstawy do obliczenia podatku u źródła w związku z Przeniesieniem wyłącznie poprzez odniesienie się do płatności, co do których Wnioskodawca może być pewien, że nastąpią w przyszłości. Za takie płatności na dzień Przeniesienia należy uznać wyłącznie tę część Wynagrodzenia Stałego, która nie zostanie jeszcze zapłacona przez Kupującego zgodnie z Umową. Uwzględnienie w wartości Wierzytelności Earn-Out dla celów Przeniesienia jakiejkolwiek wartości Wynagrodzenia Zmiennego prowadziłoby do poniesienia wysokiego ryzyka albo nadpłacenia podatku, albo spowodowania zaległości podatkowej, jeśli wartość Wierzytelności Earn-Out z daty Przeniesienia odbiegałaby od przyszłych przepływów pieniężnych. Jednocześnie, z jednolitego stanowiska doktryny prawa podatkowego oraz z poglądów orzecznictwa wynika, że tylko te wartości mogą być traktowane jako przychód na gruncie podatku dochodowego od osób prawnych, które definitywnie powiększają majątek podatnika, lub też pomniejszają jego zobowiązania (por. A. Obońska M. Mikuła, Podatek dochodowy od osób prawnych. Komentarz do art. 12, Warszawa 2014, Legalis, dostęp na 7 grudnia 2017; P. Małecki, M. Mazurkiewicz, CIT. Podatki i Rachunkowość, Komentarz do art. 12, LEX, dostęp na 7 grudnia 2017; wyrok NSA z 3 marca 2015, sygn. II FSK 1780/13; Wyrok WSA w Warszawie z 31 lipca 2015, sygn. III SA/Wa 3020/14). Należy wskazać, że jakiekolwiek przysporzenie w majątku podatnika może mieć definitywny charakter wyłącznie wtedy, jeśli jego wartość może być określona. W przeciwnym razie ani podatnik, ani organ podatkowy nie będzie w stanie uznać, że określone zdarzenie skutkowało rozpoznaniem przychodu o definitywnym charakterze.

Należy podkreślić, że w świetle zdarzenia przyszłego opisanego w niniejszym wniosku, Towarzystwo nie ma możliwości określenia daty granicznej, w której wykonalne byłoby określenie ostatecznej wartości Wynagrodzenia Zmiennego wynikającego z Umowy. Earn-Out będzie kalkulowany w oparciu o przychody z opłat za zarządzanie funduszem (wyłączny zakres dozwolonej prawem działalności gospodarczej Kupującego) uzyskanych przez Kupującego, w tym między innymi, z tytułu zarządzania bezpośredniego, oraz opłat uzależnionych od wyników finansowych jak również innych opłat osiągalnych w przyszłości, pomniejszonych o obowiązkowe wydatki ustawowe poniesione przez Kupującego.

Oznacza to, że wartość Earn-Out jest ściśle związana z przychodami Kupującego generowanymi przez zarządzane aktywa, za wyjątkiem Wynagrodzenia Stałego, którego wartość została określona w dacie przeniesienia zarządzania OFE. Bez wątpienia Kupujący nie jest w stanie określić wartości własnych przychodów na kolejne 20 lat. Skoro wysokość Wynagrodzenia Zmiennego została powiązana z wysokością przychodów Kupującego i została wyrażona jako procentowa wartość owych przychodów, to tak samo nie jest możliwe stwierdzenie, że w jakimkolwiek momencie przed upływem owych 20 lat Towarzystwo będzie w stanie określić ostateczną wartość rynkową Wierzytelności Earn-Out.

Ponadto, jak Wnioskodawca wskazał w opisie zdarzenia przyszłego, strony uwzględniły w Umowie mechanizm pozwalający na dostosowanie przyszłego Wynagrodzenia Zmiennego do okoliczności natury obiektywnej, włączając w to zmianę prawa mającą wpływ na działalności Kupującego lub odsprzedaż OFE przez Kupującego. Tak więc Wynagrodzenie Zmienne nie jest zależne wyłącznie od wysokości przychodów Kupującego, lecz sama Umowa stanowi podstawę do jego przyszłego dostosowania, w przypadku wystąpienia konkretnych zdarzeń tam wskazanych. Okoliczność ta przemawia za tezą prezentowaną przez Wnioskodawcę, że nie jest on w stanie określić wartości Wynagrodzenia Zmiennego na datę graniczną, a w szczególności nie na dzień Przeniesienia.

W ocenie Wnioskodawcy, celem uzasadnienia jego stanowiska, warto odwołać się do poglądów prezentowanych w orzecznictwie na kwestię odpowiedniego momentu rozpoznania przychodu przez podatników. Jak wynika z art. 12 ust. 3 Ustawy o CIT, za przychody związane z działalnością gospodarczą i z działami specjalnymi produkcji rolnej, osiągnięte w roku podatkowym, a także za przychody uzyskane z zysków kapitałowych, z wyłączeniem przychodów, o których mowa w art. 7b ust. 1 pkt 1, uważa się także należne przychody, choćby nie zostały jeszcze faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont. Pojęcie "przychody należne" było przedmiotem wielu orzeczeń sądów administracyjnych. Sądy w zasadzie są zgodne, że przychód może być uznany za należny, jeśli wierzycielowi przysługuje wobec dłużnika wierzytelność o zapłatę określonej kwoty pieniężnej lub o przeniesienie własności określonej rzeczy lub prawa. W szczególności przychód nie może być uznany za należny jeśli podatnik, będący wierzycielem, ma świadomość wystąpienia przyszłych płatności wynikających z umowy zawartej z innym podmiotem, lecz: (i) wierzyciel nie jest uprawniony do wyegzekwowania żadnej z płatności z uwagi na harmonogram spłat, lub (ii) wysokość spłat nie została jeszcze ustalona i będzie znana dopiero po spełnieniu się odpowiednich warunków lub wystąpieniu określonych zdarzeń (por. wyrok NSA z 7 września 2016 r., sygn. II FSK 1955/14, wyrok NSA z 9 czerwca 2010 r., sygn. II FSK 282/09; wyrok WSA w Krakowie z 12 lutego 2014 sygn. I SA/Kr 2187/13).

Jak wynika z jednolitego stanowiska sądów administracyjnych, aby uznać, że dany przychód jest należny, tzn. że może podlegać opodatkowaniu przy zastosowaniu odpowiedniej stawki po dokonaniu stosownych odliczeń, niezbędne jest aby wierzyciel miał prawo domagania się wykonania świadczenia (o określonej wartości) od dłużnika. W przeciwnym wypadku wierzyciel byłby zobowiązany do obliczenia zapłaty podatku od wartości, która faktycznie i prawnie nie może być przez niego otrzymana, lub której otrzymanie jest niepewne.

Mając na uwadze powyższe argumenty, jak też specyfikę Wierzytelności Earn-Out jako prawa majątkowego, którego wartość uzależniona jest od wielu czynników i nie może być określona na konkretny dzień przed upływem 20 lat od przeniesienia zarządzania OFE, Wnioskodawca jest zdania, że dla potrzeb określenia podstawy opodatkowania dla pobrania podatku u źródła w związku Przeniesieniem, wzięte pod uwagę powinny być wyłącznie:

1.  część Wynagrodzenia Stałego pozostająca do zapłaty po dniu Przeniesienia, oraz
2.  środki pieniężne, które Towarzystwo wypłaci na rzecz Wnioskodawcy w drodze Likwidacji. Miesięczne Wynagrodzenie Stałe wynosi\`(...)\` Mając to na uwadze i zakładając zakończenie Likwidacji w grudniu 2018 r., wartość Wierzytelności Earn-Out dla potrzeb obliczenia przychodu w związku z Przeniesieniem wyniesie… (tj. część Wynagrodzenia Stałego, która zostanie wypłacona przez Kupującego na rzecz Wnioskodawcy po Przeniesieniu).

Powyższa wartość wydanego majątku przez Towarzystwo zostanie obniżona o koszt Wnioskodawcy poniesiony na objęcie akcji w kapitale zakładowym Towarzystwa.

Zgodnie z art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. e) Ustawy o CIT, wartość majątku otrzymanego w związku z likwidacją osoby prawnej lub spółki traktowana jest jako przychód z udziału w zyskach osób prawnych. Zgodnie z art. 12 ust. 4 pkt 22) Ustawy o CIT, powyższy przychód może zostać pomniejszony o koszt nabycia lub objęcia akcji / udziałów w kapitale zakładowym likwidowanej spółki. Mając na uwadze powyższe, jeśli wartość Wierzytelności Earn-Out określona w powyższy sposób, wraz z środkami pieniężnymi wypłaconymi na rzecz Wnioskodawcy w drodze Likwidacji, przewyższy koszty Wnioskodawcy poniesione na objęcie udziałów w kapitale zakładowym Towarzystwa, owa nadwyżka podlegała będzie opodatkowaniu przy zastosowaniu 19 % stawki CIT, chyba że zastosowanie znajdą odpowiednie przepisy Polsko-Szwedzkiej UOPO.

Wnioskodawca jest szwedzkim rezydentem podatkowym i jedynym akcjonariuszem Towarzystwa, co może zostać potwierdzone za pomocą stosownego certyfikatu rezydencji podatkowej wydanego przez szwedzką administrację podatkową. Zgodnie z art. 10 Polsko-Szwedzkiej UOPO, dywidendy wypłacone przez spółkę będącą polskim rezydentem podatkowym, spółce będącej szwedzkim rezydentem podatkowym, podlegają opodatkowaniu u źródła przy zastosowaniu 5% stawki podatku, jeśli odbiorca dywidendy posiada co najmniej 25% akcji w kapitale zakładowym spółki wypłacającej. Stosownie do postanowień Polsko-Szwedzkiej UOPO, pojęcie "dywidendy" oznacza dochód z akcji albo innych praw niebędących wierzytelnościami, praw do udziału w zysku, jak również dochód z innych praw w spółce, które według prawa podatkowego państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma siedzibę, jest pod względem podatkowym traktowany jak dochód z akcji (art. 10 ust. 3 Polsko-Szwedzkiej UOPO). Zgodnie z powyższym, obniżona stawka 5% podatku u źródła będzie miała zastosowanie wyłącznie wtedy, jeśli polskie przepisy traktują przekazanie majątku likwidacyjnego jako dochód z akcji. Od 1 stycznia 2018 r. przychód z udziału w zyskach osób prawnych został zdefiniowany w art. 7b ust. 1 pkt 1 Ustawy o CIT. Katalog ten zawiera, między innymi, wartość majątku otrzymanego w związku z likwidacją spółki kapitałowej. Należy wiec wskazać, że polskie przepisy Ustawy o CIT uznają przekazanie majątku likwidacyjnego jako dochód z akcji likwidowanej spółki, a więc omawiane przepisy Polsko-Szwedzkiej UOPO znajdą zastosowanie.

Podsumowując, Towarzystwo po dostarczeniu mu certyfikatu rezydencji podatkowej Wnioskodawcy, działając jako płatnik podatku dochodowego od osób prawnych, w związku z wydaniem majątku likwidacyjnego na rzecz Wnioskodawcy, powinno pobrać podatek u źródła w wysokości 5% nadwyżki wartości Wierzytelności Earn-Out, ustalonej jako niespłacona część Wynagrodzenia Stałego, oraz wartości środków pieniężnych wypłaconych na rzecz Wnioskodawcy, ponad kosztami objęcia udziałów przez Wnioskodawcę w kapitale zakładowym Towarzystwa (zakładając, że Wierzytelność Earn-Out oraz środki pieniężne będą jedynymi składnikami majątku Towarzystwa przekazywanymi w ramach Likwidacji).

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Zakres podmiotowy ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych jest ściśle związany z instytucją ograniczonego i nieograniczonego obowiązku podatkowego. Powstanie obowiązku podatkowego wyznacza bądź siedziba lub zarząd usytuowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (zasada rezydencji), bądź też osiąganie dochodów na tym terytorium (zasada źródła). Zasada ograniczonego obowiązku podatkowego wynika z zasady źródła, która wiąże się z opodatkowaniem dochodu powstałego na terytorium państwa polskiego bez względu na miejsce (kraj), w którym podatnik ma swoją siedzibę lub zarząd, co oznacza opodatkowanie dochodu uzyskanego w Polsce.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1036, z późn. zm., dalej: „updop”), podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - ograniczony obowiązek podatkowy.

Zgodnie z art. 3 ust. 3 updop, za dochody (przychody) osiągane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników, o których mowa w ust. 2, uważa się w szczególności dochody (przychody) z:

1.  wszelkiego rodzaju działalności prowadzonej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w tym poprzez położony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zagraniczny zakład;
2.  położonej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nieruchomości lub praw do takiej nieruchomości, w tym ze zbycia jej w całości albo w części lub zbycia jakichkolwiek praw do takiej nieruchomości;
3.  papierów wartościowych oraz pochodnych instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi, dopuszczonych do publicznego obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ramach regulowanego rynku giełdowego, w tym uzyskane ze zbycia tych papierów albo instrumentów oraz z realizacji praw z nich wynikających;
4.  tytułu przeniesienia własności udziałów (akcji) w spółce, ogółu praw i obowiązków w spółce niebędącej osobą prawną lub tytułów uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym, instytucji wspólnego inwestowania lub innej osobie prawnej lub z tytułu należności będących następstwem posiadania tych udziałów (akcji), ogółu praw i obowiązków lub tytułów uczestnictwa - jeżeli co najmniej 50% wartości aktywów takiej spółki, spółki niebędącej osobą prawną, funduszu inwestycyjnego, instytucji wspólnego inwestowania lub osoby prawnej, bezpośrednio lub pośrednio, stanowią nieruchomości położone na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub prawa do takich nieruchomości;
5.  tytułu należności regulowanych, w tym stawianych do dyspozycji, wypłacanych lub potrącanych, przez osoby fizyczne, osoby prawne albo jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, mające miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, niezależnie od miejsca zawarcia umowy wykonania świadczenia.

W myśl art. 3 ust. 5 updop, za dochody (przychody), o których mowa w ust. 3 pkt 5, uważa się przychody wymienione w art. 21 ust. 1 i art. 22 ust. 1, jeżeli nie stanowią dochodów (przychodów), o których mowa w ust. 3 pkt 1-4.

W stosunku do niektórych przychodów uzyskanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podmioty zagraniczne, obowiązek potrącenia podatku spoczywa na podmiocie polskim dokonującym wypłaty należności będącej źródłem tego przychodu. Takie rodzaje przychodów zostały określone w art. 21 ust. 1 i art. 22 ust. 1 updop.

Zgodnie z art. 7b ust. 1 pkt 1 updop, za przychody z zysków kapitałowych uważa się przychody z udziału w zyskach osób prawnych, z zastrzeżeniem art. 12 ust. 1 pkt 4b, stanowiące przychody faktycznie uzyskane z tego udziału, w tym:

*   dywidendy, nadwyżki bilansowe w spółdzielniach oraz otrzymane przez uczestników funduszy inwestycyjnych lub instytucji wspólnego inwestowania dochody tego funduszu lub tej instytucji, w przypadku gdy statut przewiduje wypłacanie tych dochodów bez odkupywania jednostek uczestnictwa albo wykupywania certyfikatów inwestycyjnych (lit. a),

*   wartość majątku otrzymanego w związku z likwidacją osoby prawnej lub spółki, o której mowa w art. 1 ust. 3 (lit. e).

W myśl art. 22 ust. 1 updop, podatek dochodowy od określonych w art. 7b ust. 1 pkt 1 przychodów z dywidend oraz innych przychodów (dochodów) z tytułu udziału w zyskach osób prawnych mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ustala się w wysokości 19% uzyskanego przychodu (dochodu).

Jednocześnie stosownie do treści art. 12 ust. 4 pkt 22 updop, do przychodów nie zalicza się wartości majątku otrzymanego w związku z likwidacją osoby prawnej lub spółki - w części stanowiącej koszt nabycia lub objęcia udziałów (akcji) w tej spółce lub udziałów w zyskach tej osoby prawnej.

Na podstawie art. 22a updop, przepisy art. 20-22 stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania, których stroną jest Rzeczpospolita Polska.

Na mocy art. 10 ust. 1 Konwencji między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Królestwa Szwecji w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu, podpisanej w Sztokholmie dnia 19.11.2004 r. (Dz. U. z 2006 r. nr 26, poz. 193, Dz. U. z 2017 r. poz. 2177, dalej: „UPO”) dywidendy wypłacane przez spółkę mającą siedzibę w Umawiającym się Państwie osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie.

Art. 10 ust. 2 UPO stanowi, że jednakże dywidendy takie mogą być opodatkowane także w Umawiającym się Państwie, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma swoją siedzibę, i zgodnie z prawem tego Państwa, ale jeżeli osoba uprawniona do dywidend ma miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, to podatek tak ustalony nie może przekroczyć:

1.  5% kwoty dywidend brutto, jeżeli osobą uprawnioną jest spółka (inna niż spółka osobowa), której bezpośredni udział w kapitale spółki wypłacającej dywidendy wynosi co najmniej 25 %;
2.  15% kwoty dywidend brutto we wszystkich pozostałych przypadkach.

Postanowienia tego ustępu nie dotyczą opodatkowania spółki w odniesieniu do zysków, z których dywidendy są wypłacane.

Strony UPO postanowiły także w art. 10 ust. 3 tej konwencji, że określenie „dywidendy” użyte w tym artykule oznacza dochód z akcji albo innych praw niebędących wierzytelnościami, praw do udziału w zysku, jak również dochód z innych praw w spółce, które według prawa podatkowego Państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma siedzibę, jest pod względem podatkowym traktowany jak dochód z akcji.

Zestawienie postanowień ww. art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a i lit. e nie pozostawia przy tym wątpliwości, że przychody (dochody) otrzymane w związku z likwidacją osoby prawnej są dla celów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych traktowane identycznie jak m.in. dochody dywidendowe z akcji.

W konsekwencji należy uznać, że na podstawie norm kolizyjnych wynikających z UPO, Polska będzie miała prawo do opodatkowania dochodów Wnioskodawcy, lecz prawo to będzie podlegało co do zasady ograniczeniu do wysokości 5% kwoty podstawy opodatkowania.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 updop, osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne będące przedsiębiorcami, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1, są obowiązane jako płatnicy pobierać, z zastrzeżeniem ust. 2, 2b i 2d, w dniu dokonania wypłaty zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat, z uwzględnieniem odliczeń przewidzianych w art. 22 ust. 1a-1e. Zastosowanie stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobranie podatku zgodnie z taką umową jest możliwe pod warunkiem udokumentowania miejsca siedziby podatnika dla celów podatkowych uzyskanym od podatnika certyfikatem rezydencji.

Nie można jednakże zgodzić się z Wnioskodawcą, że w związku z uzyskaniem przez akcjonariusza (Wnioskodawcę) majątku likwidacyjnego w postaci wierzytelności Earn-Out, jako prawa majątkowego, którego wartość uzależniona jest w części od kwoty przychodów netto Kupującego za dany rok kalendarzowy, dla potrzeb określenia podstawy opodatkowania dla pobrania podatku u źródła w związku z Przeniesieniem, wzięte pod uwagę powinny być wyłącznie:

1.  część Wynagrodzenia Stałego pozostająca do zapłaty po dniu Przeniesienia, oraz
2.  środki pieniężne, które Towarzystwo wypłaci na rzecz akcjonariusza (Wnioskodawcy) w drodze likwidacji.

Otrzymanie ww. wierzytelności przez akcjonariusza ma charakter definitywny bezzwrotny. Wierzytelności o charakterze warunkowym, niepewne, których wartość uzależniona jest od parametru finansowego, a nawet przeterminowane również mają swoją wartość rynkową i podlegają wycenie. Istnieje rynek sprzedaży zarówno jednostkowych wierzytelności jak i ich pakietów. Zauważyć przy tym należy, że podobnie w przypadku przedsiębiorstw, ich wycena metodami dochodowymi jest oparta o pewne prognozy przychodów i kosztów (oparte na analizie wyników przeszłych okresów) i założenia, a wartość wyceny jest skorelowana z prognozowaną zdolnością do generowania np. zysku netto, czy EBIDTA w określonym czasie).

Natomiast nie leży w kompetencji Organu interpretacyjnego określenie wartości wierzytelności uzależnionej od kwoty przychodów netto Kupującego, czy też wskazywanie metodologii jej wyceny.

Nie ulega zatem wątpliwości, że akcjonariusz (Wnioskodawca) w wyniku likwidacji otrzyma wierzytelność, która ma pewną wartość rynkową (choć jej wycena może być utrudniona i może wymagać fachowej wiedzy z uwagi na okoliczność).

Nie ma przy tym podstaw do twierdzenia, że okoliczność, że część wierzytelności Earn-Out, jako prawa majątkowego, którego wartość uzależniona jest w tej części od kwoty przychodów netto Kupującego implikuje brak możliwości uznania w tej części jej wartości za przychód podatkowy.

W tym kontekście wskazać należy, że pod samym pojęciem przychodu podatkowego (pojęciem szerszym od pojęcia przychodu należnego) kryje się definitywny przyrost majątku podatnika (vide, wyrok NSA z 27 listopada 2003 r. sygn. akt III SA 3382/02). Przychodem są zatem wszelkie definitywne przysporzenia majątkowe podatnika, które powiększają jego majątek w tym znaczeniu, że powodują zwiększenie jego aktywów lub zmniejszenie jego zobowiązań w sposób trwały (a nie tymczasowy), a jednocześnie nie są jedną z kategorii wymienionych w art. 12 ust. 4 updop, ani nie są wyłączone z opodatkowania na podstawie art. 2 ust. 1 ww. ustawy (vide: wyrok WSA we Wrocławiu z 23 lutego 2011 r., sygn. akt I SA/Wr 1461/10). Mając powyższe na uwadze za „przychód należny” rozumieć powinno się przychód definitywny należny podatnikowi, aczkolwiek jeszcze faktycznie nie otrzymany.

Na moment Przeniesienia wartość Wierzytelności Earn-Out podlega wycenie, jak każde świadczenie niepieniężne (np. wartość zbywanej nieruchomości, udziałów, akcji, prawa majątkowego, niezależnie od okoliczności, że ich wartość może ulec istotnej zmianie w przyszłości …).

W konsekwencji, stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym:

*   podstawą opodatkowania w podatku u źródła, który powinien zostać potrącony przez Towarzystwo działające jako płatnik w związku z Przeniesieniem Wierzytelności Earn-Out na Wnioskodawcę, powinna być wartość pozostającego do zapłaty Wynagrodzenia Stałego powiększona o wartość wypłaconych na rzecz Wnioskodawcy środków pieniężnych, pomniejszona o koszt objęcia akcji Towarzystwa przez Wnioskodawcę, zgodnie z art. 12 ust. 4 punkt 22 updop;
*   Towarzystwo, po dostarczeniu mu certyfikatu rezydencji podatkowej Wnioskodawcy, działając jako płatnik podatku dochodowego od osób prawnych, w związku z wydaniem majątku likwidacyjnego na rzecz Wnioskodawcy powinno pobrać podatek u źródła w wysokości 5% nadwyżki wartości Wierzytelności Earn-Out, ustalonej jako niespłacona część Wynagrodzenia Stałego, oraz wartości środków pieniężnych wypłaconych na rzecz Wnioskodawcy, ponad kosztami objęcia udziałów przez Wnioskodawcę w kapitale zakładowym Towarzystwa (zakładając, że Wierzytelność Earn-Out oraz środki pieniężne będą jedynymi składnikami majątku Towarzystwa przekazywanymi w ramach Likwidacji)

– należy uznać za nieprawidłowe.

Podstawą opodatkowania w podatku u źródła, który powinien zostać potrącony przez Towarzystwo działające jako płatnik w związku z Przeniesieniem Wierzytelności Earn-Out na Wnioskodawcę, powinna być całkowita wartość wierzytelności. Natomiast okoliczność, że Wynagrodzenie Zmienne uzależnione jest od kwoty przychodów netto Kupującego może być jedynie uwzględniona w procesie wyceny wartości wierzytelności (może mieć wpływ na jej wartość, a w konsekwencji na podstawę opodatkowania).

Towarzystwo, po dostarczeniu mu certyfikatu rezydencji podatkowej Wnioskodawcy, działając jako płatnik podatku dochodowego od osób prawnych, w związku z wydaniem majątku likwidacyjnego na rzecz Wnioskodawcy powinno pobrać podatek u źródła w wysokości 5% nadwyżki całkowitej wartości Wierzytelności Earn-Out oraz wartości środków pieniężnych wypłaconych na rzecz Wnioskodawcy, ponad kosztami objęcia udziałów przez Wnioskodawcę w kapitale zakładowym Towarzystwa (zakładając, że Wierzytelność Earn-Out oraz środki pieniężne będą jedynymi składnikami majątku Towarzystwa przekazywanymi w ramach Likwidacji).

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.