Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IBPP1/443-1085/10/BM
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach
Data wydania: 2011-03-02
Teza: Czy przekazanie nieodpłatne części nieruchomości na cele osobiste wspólnika, który odejdzie ze spółki będzie objęte zwolnieniem od podatku VAT w sytuacji gdy Spółka cywilna nie ulegnie likwidacji, bo do Spółki wejdą synowie dotychczasowych wspólników oraz w zakresie korekty podatku naliczonego?
Słowa kluczowe: budynek; czynności-czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług; korekta; nakłady; przekazanie-przekazanie nieodpłatne; towar-przekazanie towarów; wspólnik
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 7.

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 9 listopada 2010r. (data wpływu 15 listopada 2010r.), uzupełnionym pismem z dnia 14 lutego 2011r. (data wpływu 23 lutego 2011r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia czy przekazanie nieodpłatne części nieruchomości na cele osobiste wspólnika, który odejdzie ze spółki będzie objęte zwolnieniem od podatku VAT w sytuacji gdy Spółka cywilna nie ulegnie likwidacji, bo do Spółki wejdą synowie dotychczasowych wspólników oraz w zakresie korekty podatku naliczonego – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 15 listopada 2010r. wpłynął do tut. organu ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia czy przekazanie nieodpłatne części nieruchomości na cele osobiste wspólnika, który odejdzie ze spółki będzie objęte zwolnieniem od podatku VAT w sytuacji gdy Spółka cywilna nie ulegnie likwidacji, bo do Spółki wejdą synowie dotychczasowych wspólników oraz w zakresie korekty podatku naliczonego.

Ww. wniosek został uzupełniony pismem z dnia 14 lutego 2011r. (data wpływu 23 lutego 2011r.), będącym odpowiedzią na wezwanie tut. organu z dnia 7 lutego 2011r. znak: IBPP1/443-1085/10/BM.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawcą jest spółka cywilna prowadzona przez dwóch braci od 1998r. W 1995r. bracia nabyli na współwłasność /na swoje nazwiska/ działkę budowlaną, na której w 1998r. rozpoczęli budowę budynku handlowo-usługowego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej /Spółki/. Wydatki na budowę były ujmowane w oddzielnym rejestrze; wartość netto podwyższała wartość nieruchomości /środka trwałego/ a kwota VATu obniżała kwotę podatku należnego z działalności /podatek naliczony/.

W chwili obecnej inwestycja jest w połowie realizacji. Część budynku jest przekazana do użytkowania. Wnioskodawca otrzymuje przychody z tytułu najmu.

W styczniu 2011r. jeden ze wspólników przechodzi na emeryturę i wycofa się ze spółki, na swoje miejsce wprowadzając wcześniej swojego syna, któremu chce przekazać notarialnie swoją część nieruchomości /darowizna/, która zostałaby w spółce wraz z synem. Natomiast drugi wspólnik przejdzie na rentę z uwagi na stan zdrowia też w styczniu 2011r. i na swoje miejsce wprowadzi wcześniej swojego syna. Lecz swoją część nieruchomości chce wycofać ze spółki i przeznaczyć na potrzeby osobiste. Będzie ją wynajmował osobiście i uzyskane pieniądze przeznaczał na ukończenie wycofanej części oraz cele swoje i swojej rodziny. Wspólnik ten nie będzie płatnikiem podatku VAT.

Spółka będzie w dalszym ciągu kontynuowała część inwestycji, która pozostanie w działalności i w dalszym ciągu będzie obniżała kwoty podatku należnego o podatek naliczony związany z tą inwestycją.

Stan faktyczny jest jeden; dotyczy budowy budynku pawilonu handlowego na działce będącej współwłasnością (dwóch braci Tomasza H. i Piotra H.) wspólników spółki.

Działkę na współwłasność Tomasz H. i Piotr H. nabyli 11 września 1995r. Pozwolenie na budowę otrzymali w dniu 28 sierpnia 1997r. na dwa nazwiska: Tomasz H. i Piotr H.

Umowę Spółki sporządzono w dniu 10 marca 1998 roku. Przedmiotem działalności gospodarczej Spółki: były usługi w zakresie działalności handlowej, usługi transportowe, usługi budowlane, handel materiałami budowlanymi. Do spółki wprowadzono udziały: Tomasz H. - 2.500,00 zł i Piotr H. - 2.500,00 zł. Do spółki nie wprowadzono działki. Budowę budynku - pawilonu handlowego rozpoczęto 27 lipca 2008 roku. Nakłady ponoszone na budowę traktowano jako nakłady na inwestycję działalności Spółki, natomiast podatek naliczony w fakturach związanych z tą inwestycją pomniejszał na bieżąco (co miesiąc) podatek należny od bieżącej działalności operacyjnej. Pawilon handlowy jest budynkiem dwupiętrowym. Budynek jest oddawany do użytkowania etapami. Parter: decyzję na użytkowanie uzyskano w dniu 4 lutego 2010r., został oddany w najem (w ramach prowadzonej działalności gospodarczej ww. Spółki) w dniu 1 marca 2010r. Na parterze mieści się kawiarnia i sala zabaw dla dzieci „U". I piętro uzyskało decyzję na użytkowanie w dniu 3 stycznia 2011r. lecz do dnia dzisiejszego nie jest użytkowane.

II piętro jest w stanie surowym, na razie nie będą prowadzone roboty wykończeniowe. Symbol PKOB 1230 Budynki handlowo-usługowe. Klasa obejmuje: - Centra handlowe, domy towarowe, samodzielne sklepy i butiki, hale używane do targów, aukcji i wystaw, targowiska pod dachem, stacje paliw, stacje obsługi, apteki itp.

Klasa nie obejmuje: sklepów w budynkach przeznaczonych głównie do innych celów.

Parter budynku - pawilonu handlowego, został oddany do użytkowania w dniu 4 lutego 2010r. i od dnia 1 marca 2010r. stał się wyłącznie przedmiotem najmu na rzecz innych podmiotów gospodarczych. Sala zabaw dla dzieci wynajmowana jest dla firmy X i dla Y do dnia dzisiejszego.

Spółka otrzymuje czynsz za lokale w wysokości (1.950,00 zł + 4.500,00 zł) = 6.450,00 zł netto plus VAT (23 %). Parter budynku został wpisany do ewidencji środków trwałych w dniu 1 marca 2010r.

Pozostałe kondygnacje nie są używane: I piętro - brak najemcy, II piętro -stan surowy.

W momencie budowy ww. budynku przysługiwało Spółce prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od wydatków inwestycyjnych związanych z tą inwestycją. Działka nabyta przez Tomasza H. i Piotra H. została nabyta na współwłasność po ½ udziałów przed powstaniem Spółki i nie została wprowadzona do tej Spółki w czasie organizacji ani później.

Wnioskodawca cały czas ponosił i ponosi wydatki na budowę i wykończenie budynku i równocześnie cały czas ma prawo i korzysta z prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Od dnia 3 stycznia 2011r. Wnioskodawca nie wykonuje już robót wykończeniowych na II piętrze.

Tylko część budynku, parter jest wpisany do ewidencji środków trwałych i tylko ta powierzchnia jest amortyzowana i z tej powierzchni Wnioskodawca uzyskuje przychody, z tytułu najmu od dnia 1 marca 2010r. do nadal.

Przekazanie części nieruchomości na rzecz wspólnika odchodzącego ze Spółki stanowiłoby przekazanie w trybie art. 871 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (Dz. U. nr 16, poz.93 ze zm.).

W związku z powyższym zadano następujące pytania (ostatecznie sformułowane w piśmie z dnia 14 lutego 2011r.):

Czy przekazanie nieodpłatne części nieruchomości na cele osobiste wspólnika, który odejdzie ze spółki będzie objęte zwolnieniem od podatku VAT w sytuacji gdy Spółka cywilna nie ulegnie likwidacji, bo do Spółki wejdą synowie dotychczasowych wspólników?

Czy w sytuacji, gdy występujący ze spółki cywilnej wspólnik przekaże na swoje osobiste cele część nieruchomości, której jest jako osoba fizyczna właścicielem, na której budowę ponoszone były nakłady w spółce powodujące zwiększenie wartości nieruchomości, od których na bieżąco odliczano podatek naliczony, powodując zmniejszenie podatku naliczonego, nastąpi konieczność korekty podatku VAT, do końca okresu korekty względnie, czy powinna być dokonana jednorazowo w odniesieniu do całego pozostałego okresu korekty lub czy nie wystaje taki obowiązek?

Zdaniem Wnioskodawcy (stanowisko ostatecznie sformułowane w piśmie z dnia 14 lutego 2011r.):

Wymieniona w ww. pytaniu czynność jak wynika z art. 7 ust. 2 ustawy o VAT zgodnie z którym przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT rozumie się przekazanie przez podatnika towarów należących do przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, w szczególności: przekazanie lub zużycie towarów na cele osobiste podatnika. Z powyższego wynika, że opodatkowaniu podatkiem VAT podlega przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, w szczególności przekazanie towarów byłym wspólnikom lub udziałowcom, rozumiane jako dostawa towarów, pod warunkiem, że podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności w całości lub części.

We wniosku z dnia 9 listopada 2010r. Wnioskodawca przedstawił swoje stanowisko w tym zakresie i wskazał, że czynność przekazania na potrzeby osobiste podatnika 1/2 części nieruchomości nieodpłatnie nie będzie w przypadku Wnioskodawcy dostawą towarów w rozumieniu ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług, w związku z tym czynność ta nie będzie podlegała opodatkowaniu tym podatkiem, jednak zgodnie z art. 91 ust. 1 z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług w brzmieniu obowiązującym od 1 czerwca 2006r. po zakończeniu roku, w którym podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, (art. 86 ust. 1) będzie obowiązany dokonać korekty kwoty podatku odliczonego zgodnie z art. 90 ust. 2-9, z uwzględnieniem proporcji obliczonej w sposób określony w art., 90 ust 2-6 lub przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 11 dla zakończonego roku podatkowego, w deklaracji za okres rozliczeniowy, w którym dokonano przekazania na potrzeby osobiste (art. 91 ust. 7).

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Na wstępie należy zauważyć, iż w niniejszej interpretacji oceniono zdarzenie przyszłe przedstawione przez Wnioskodawcę w oparciu o przepisy prawa podatkowego w zakresie podatku od towarów i usług obowiązujące w dniu wydania interpretacji tj. z uwzględnieniem zmian obowiązujących od dnia 1 stycznia 2011r.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Z treści art. 7 ust. 1 ustawy o VAT wynika, że dostawą towarów jest przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii (art. 2 pkt 6 ustawy o VAT w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011r.).

Akcent tak sformułowanej definicji dostawy towarów położony został głównie na podkreślenie przeniesienia ekonomicznego władztwa nad rzeczą w taki sposób, aby nabywca mógł nią dysponować podobnie jak właściciel. Definicja ta jest zatem bardzo szeroka i wskazuje, że istotny jest przede wszystkim ekonomiczny, a nie prawny aspekt transakcji.

Na mocy art. 195 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), własność tej samej rzeczy może przysługiwać niepodzielnie kilku osobom (współwłasność).

Stosownie do art. 196 § 1 ww. Kodeksu, współwłasność jest albo współwłasnością w częściach ułamkowych, albo współwłasnością łączną.

W przypadku współwłasności nieruchomości określonej w częściach ułamkowych, każdy ze współwłaścicieli ma określony ułamkiem udział w nieruchomości.

Podkreślić należy, że współwłaściciel ma względem swego udziału pozycję wyłącznego właściciela. Ze względu na charakter udziału, każdy ze współwłaścicieli może rozporządzać swoim udziałem bez zgody pozostałych współwłaścicieli (art. 198 Kodeksu cywilnego). Rozporządzanie udziałem polega na tym, że współwłaściciel może zbyć swój udział.

W świetle powyższych przepisów w przypadku zbycia udziału w nieruchomości, dotychczasowy współwłaściciel przenosi na nabywcę prawo do rozporządzania tą nieruchomością jak właściciel, w zakresie w jakim uprawnia go do tego wysokość jego udziału.

Należy jeszcze raz podkreślić, że nie każda czynność prawna, będąca przeniesieniem prawa własności na gruncie prawa cywilnego będzie stanowiła dostawę na gruncie przepisów ustawy o VAT, jak również czynność będąca dostawą w rozumieniu ustawy o VAT nie musi mieć odzwierciedlenia w przepisach prawa cywilnego.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 cytowanej ustawy o VAT – podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. W świetle art. 15 ust. 2 działalnością gospodarczą jest wszelka działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Aby dostawa towarów podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług musi zostać dokonana przez podatnika podatku od towarów i usług. Pojęcie podatnika uzależnione jest od prowadzenia działalności gospodarczej - wykonanie czynności podlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług skutkuje powstaniem obowiązku podatkowego tylko wtedy, jeżeli została ona wykonana w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu ww. ustawy o podatku od towarów i usług.

Spółka cywilna, jako jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, której celem jest prowadzenie działalności gospodarczej, jest w myśl przytoczonego wyżej przepisu art. 15 ust. 1 ustawy o podatku VAT, podatnikiem tego podatku.

Podmioty zawierające umowę spółki cywilnej zobowiązują się do podejmowania działań (w szczególności wniesienia wkładu) zmierzających do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Ponieważ majątek wniesiony i wypracowany przez wspólników w ramach zawiązanej spółki stanowi wspólność łączną, żaden ze wspólników nie jest uprawniony do rozporządzania swoim udziałem we wspólnym majątku, nie może także występować z żądaniem podziału tego majątku w czasie trwania spółki.

Wnioskodawca wskazał we wniosku, że przekazanie części nieruchomości na rzecz wspólnika odchodzącego ze Spółki stanowiłoby przekazanie w trybie art. 871 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (Dz. U. nr 16, poz.93 ze zm.).

Należy jednak zauważyć, że zgodnie z art. 871 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, wspólnikowi występującemu ze spółki zwraca się w naturze rzeczy, które wniósł do spółki do używania, oraz wypłaca się w pieniądzu wartość jego wkładu oznaczoną w umowie spółki, a w braku takiego oznaczenia - wartość, którą wkład ten miał w chwili wniesienia. Nie ulega zwrotowi wartość wkładu polegającego na świadczeniu usług albo na używaniu przez spółkę rzeczy należących do wspólnika. Zgodnie z § 2 tego artykułu, występującemu wspólnikowi wypłaca się również w pieniądzu taką część wartości wspólnego majątku pozostałego po odliczeniu wartości wkładów wszystkich wspólników, jaka odpowiada stosunkowi, w którym występujący wspólnik uczestniczył w zyskach spółki.

Zatem wspólnikowi występującemu ze Spółki przysługuje bezwzględnie roszczenie wobec Spółki, które ma charakter pieniężny. Powyższe oznacza, że przepisy Kodeksu cywilnego nie przewidują aby w trakcie trwania Spółki wspólnik mógł otrzymać nieodpłatnie część majątku tej Spółki. Jednakże ww. przepisy nie mogą być przedmiotem niniejszej interpretacji, gdyż nie stanowią przepisów prawa podatkowego.

W niniejszej interpretacji nie oceniono zatem skuteczności planowanej czynności na gruncie prawa cywilnego, lecz przedstawione zdarzenie przyszłe tj. nieodpłatne wydanie części majątku Spółki.

Z wniosku wynika, że działka nabyta przez Tomasza H. i Piotra H. została nabyta na współwłasność po ½ udziałów przed powstaniem Spółki i nie została, jak podano w stanie faktycznym wprowadzona do tej Spółki w czasie organizacji ani później.

Natomiast na ww. działce rozpoczęto budowę budynku handlowo-usługowego w ramach prowadzonej przez Spółkę działalności gospodarczej. Nakłady ponoszone na budowę traktowano jako nakłady na inwestycję działalności Spółki, natomiast podatek naliczony w fakturach związanych z tą inwestycją pomniejszał na bieżąco (co miesiąc) podatek należny od bieżącej działalności operacyjnej. Pawilon handlowy jest budynkiem dwupiętrowym. Budynek jest oddawany do użytkowania etapami. Parter: decyzję na użytkowanie uzyskano w dniu 4 lutego 2010r., został oddany w najem (w ramach prowadzonej działalności gospodarczej ww. Spółki) w dniu 1 marca 2010r. Na parterze mieści się kawiarnia i sala zabaw dla dzieci „U". I piętro uzyskało decyzję na użytkowanie w dniu 3 stycznia 2011r. lecz do dnia dzisiejszego nie jest użytkowane. II piętro jest w stanie surowym, na razie nie będą prowadzone roboty wykończeniowe.

Drugi wspólnik przejdzie na rentę z uwagi na stan zdrowia też w styczniu 2011r. i na swoje miejsce wprowadzi wcześniej swojego syna. Lecz swoją część nieruchomości chce wycofać ze spółki i przeznaczyć na potrzeby osobiste. Będzie ją wynajmował osobiście i uzyskane pieniądze przeznaczał na ukończenie wycofanej części oraz cele swoje i swojej rodziny. Drugi wspólnik nie będzie płatnikiem podatku VAT. Spółka będzie w dalszym ciągu kontynuowała część inwestycji, która pozostanie w działalności i w dalszym ciągu będzie obniżała kwoty podatku należnego o podatek naliczony związany z tą inwestycją.

Tak więc przedmiotem planowanego wycofania ze spółki jest część budynku handlowo-usługowego (w wysokości udziału przypadającego na drugiego wspólnika) którego budowę prowadzono w ramach działalności gospodarczej Spółki, a nakłady ponoszone na budowę traktowano jako nakłady na inwestycję Spółki, a podatek naliczony w fakturach związanych z tą inwestycją Spółka odliczała na bieżąco.

W przedmiotowej sprawie nie występuje zatem zwrot rzeczy wniesionej przez wspólnika do spółki (w stanie faktycznym wyraźnie wskazano, że działki do Spółki nie wniesiono, a skoro nie wniesiono, to nie ma czego zwracać) lecz przekazanie na rzecz wspólnika części wypracowanego przez Spółkę majątku w postaci części budynku handlowo-usługowego.

W przedmiotowej sprawie ma natomiast zastosowanie art. 7 ust. 2 ustawy o VAT zgodnie z którym, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, w szczególności:

1.  przekazanie lub zużycie towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia,
2.  wszelkie inne przekazanie towarów bez wynagrodzenia, w szczególności darowizny

– jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności, w całości lub w części.

Z analizy cytowanych wyżej przepisów wynika, że opodatkowaniu podatkiem VAT podlega nieodpłatne przekazanie towaru należącego do przedsiębiorstwa podatnika, z którym wiąże się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, o ile podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu tego towaru, z wyjątkiem przekazania towarów stanowiących drukowane materiały reklamowe i informacyjne, bądź spełniających warunki do uznania ich za prezenty o małej wartości lub próbki.

W przedmiotowej sprawie Wnioskodawca (Spółka cywilna) miał prawo do odliczenia podatku naliczonego (nakłady ponoszone na budowę traktowano jako nakłady na inwestycję Spółki, a podatek naliczony w fakturach związanych z tą inwestycją Spółka odliczała na bieżąco) zatem przekazanie na rzecz drugiego wspólnika części budynku handlowo-usługowego (w wysokości udziału przypadającego na drugiego wspólnika) stanowi dostawę towaru, co do zasady opodatkowaną podatkiem VAT.

Wysokość opodatkowania regulują przepisy Działu VIII ww. ustawy (art. 41-85). Stosownie do art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22% z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Na mocy art. 19 pkt 5 ustawy z dnia 26 listopada 2010r. o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej (Dz. U. z 2010r. Nr 238, poz. 1578) oraz art. 9 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010r. o zmianie ustawy o finansach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 257, poz. 1726) z dniem 1 stycznia 2011r. w ustawie o podatku od towarów i usług dodano w przepisach przejściowych i końcowych przepisy art. 146a-146j.

I tak, stosownie do art. 146a pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2011r. do dnia 31 grudnia 2013r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Stosownie do art. 2 pkt 14 ww. ustawy o VAT przez pierwsze zasiedlenie rozumieć należy oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Z cytowanych wyżej przepisów wynika, że dostawa budynku budowli lub ich części podlega opodatkowaniu gdy następuje w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim, albo w okresie krótszym niż 2 lata od jego pierwszego zasiedlenia.

Ponadto w myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ww. ustawy o VAT zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Jak stanowi przepis art. 43 ust. 7a ustawy o VAT, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Analizując powyższe przepisy stwierdzić należy, iż jeżeli dostawa budynków, budowli lub ich części nie będzie mogła korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, wówczas należy poddać badaniu zaistnienie przesłanek wynikających z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10a.

Z opisanego we wniosku zdarzenia przyszłego wynika, iż pawilon handlowo-usługowy jest budynkiem dwupiętrowym. Budynek jest oddawany do użytkowania etapami.

Odnośnie parteru decyzję na użytkowanie uzyskano w dniu 4 lutego 2010r., został on oddany w najem (w ramach prowadzonej działalności gospodarczej ww. Spółki) w dniu 1 marca 2010r. Na parterze mieści się kawiarnia i sala zabaw dla dzieci „U".

Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego od zakupionych materiałów budowlanych i innych usług związanych z wybudowaniem ww. budynku. Natomiast najem parteru dokonywany jest od dnia 1 marca 2010r. Zatem w przedmiotowym przypadku nie będzie miało zastosowania zwolnienie od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług, gdyż pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą lokalu upłynie okres krótszy niż 2 lata.

Nie ma również możliwości zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT gdyż przy nabyciu (budowie) budynku Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia (co wynika ze stanu faktycznego).

W świetle powyższego jeśli w ramach części przekazywanej odchodzącemu wspólnikowi będzie część budynku obejmująca parter to dostawa parteru przedmiotowego budynku handlowo-usługowego podlega opodatkowaniu 23% stawką podatku VAT.

Natomiast dla I piętra ww. budynku uzyskano decyzję na użytkowanie w dniu 3 stycznia 2011r. lecz do dnia dzisiejszego piętro to nie jest użytkowane.

Zatem pierwsze zasiedlenie w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o podatku od towarów i usług I piętra ww. budynku nastąpi dopiero w momencie przekazania na rzecz drugiego wspólnika części budynku handlowo-usługowego (w wysokości udziału przypadającego na drugiego wspólnika).

Nie ma również możliwości zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT gdyż przy nabyciu (budowie) budynku Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia (co wynika ze stanu faktycznego).

Tak więc dostawa I piętra przedmiotowego budynku w ramach przekazania części nieruchomości odchodzącemu wspólnikowi także podlega opodatkowaniu 23% stawką podatku VAT.

Natomiast II piętro ww. budynku jest w stanie surowym, na razie nie będą prowadzone roboty wykończeniowe (Choć Wnioskodawca stwierdził, że w dalszym ciągu będzie kontynuował część inwestycji, która pozostanie w działalności i w dalszym ciągu będzie odliczał podatek naliczony związany z tą inwestycją, jednocześnie wycofaną ze Spółki część nieruchomości będzie też we własnym zakresie wykańczał drugi wspólnik) zatem jest to dostawa części budynku przed pierwszym zasiedlaniem w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług.

Nie ma więc możliwości zastosowania zwolnienia od podatku w oparciu o przepis art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Nie ma również możliwości zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT gdyż przy nabyciu (budowie) budynku Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia (co wynika ze stanu faktycznego).

Tak więc przekazanie na rzecz drugiego wspólnika tej części budynku handlowo-usługowego także podlega opodatkowaniu 23% stawką podatku VAT.

Reasumując czynność w postaci przekazania na rzecz drugiego wspólnika części majątku wypracowanego przez Spółkę w postaci ww. części budynku handlowo-usługowego (w wysokości udziału przypadającego na drugiego wspólnika), podlega opodatkowaniu 23% stawką podatku VAT.

Ponadto należy zauważyć, że obowiązek dokonania korekty podatku naliczonego związanego z nabyciem środków trwałych, w przypadku zmiany ich przeznaczenia lub sprzedaży w trakcie trwania okresu korekty, wynika z uregulowań zawartych w art. 91 ww. ustawy.

Ponieważ jednak w przedmiotowej sprawie przekazanie na rzecz drugiego wspólnika części budynku handlowo-usługowego (w wysokości udziału przypadającego na drugiego wspólnika), podlega opodatkowaniu 23% stawką podatku VAT w związku z tym nie będą miały zastosowania wskazane przez Wnioskodawcę we wniosku przepisy art. 91 ust. 1 i art. 90 ust. 2-9 ustawy o podatku od towarów i usług dotyczące obowiązku dokonania korekty podatku naliczonego odliczonego przez Spółkę przy nabyciu towarów i usług w ramach poniesionych nakładów na budowę ww. budynku.

Na marginesie należy zauważyć, że w stanie faktycznym wystąpiła rozbieżność co do roku rozpoczęcia budowy bowiem Wnioskodawca wskazał, że cyt.: „(…) bracia nabyli na współwłasność /na swoje nazwiska/ działkę budowlaną, na której w 1998r. rozpoczęli budowę budynku handlowo-usługowego (…), natomiast w uzupełnieniu wniosku wskazał, że cyt.: „Budowę budynku - pawilonu handlowego rozpoczęto 27 lipca 2008r.” Rozbieżność ta pozostaje jednak bez wpływu na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku należało uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Niniejsza interpretacja traci swoją ważność w przypadku zmiany któregokolwiek z elementów przedstawionego zdarzenia przyszłego lub zmiany stanu prawnego.

Ponadto należy zauważyć, że pozostałe kwestie zawarte we wniosku będą przedmiotem odrębnych interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Zgodnie z przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 sierpnia 2008r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (Dz. U. Nr 163, poz. 1016) skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, ul. Józefa Ignacego Kraszewskiego 4A, 35-016 Rzeszów, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.