Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPB5/4510-740/16-3/AJ
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2016-11-03
Teza: CIT w zakresie: zwolnienia podmiotowego dla Funduszu oraz opodatkowania u źródła (zryczałtowanym podatkiem dochodowym) wypłat na rzecz Funduszu (za pośrednictwem Spółki).
Słowa kluczowe: fundusz-fundusz inwestycyjny; Niemcy; pobór-pobór podatku u źródła; zwolnienie-zwolnienie podmiotowe
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 6

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.) oraz § 4 pkt 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2015 r. poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Rozwoju i Finansów stwierdza, że stanowisko - przedstawione we wniosku z dnia 18 lipca 2016 r. (data wpływu 22 lipca 2016 r.), uzupełnionym pismem z dnia 10 października 2016 r. (data wpływu 14 października 2016 r.) w odpowiedzi na wezwanie Organu podatkowego z dnia 20 września 2016 r. (data doręczenia 3 października 2016 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie:

*   zwolnienia podmiotowego dla Funduszu - **jest nieprawidłowe,**

*   opodatkowania u źródła (zryczałtowanym podatkiem dochodowym) wypłat na rzecz Funduszu (za pośrednictwem Spółki) - **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 22 lipca 2016 r. został złożony ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie zwolnienia podmiotowego dla Funduszu, opodatkowania u źródła wypłat na rzecz Funduszu, określenia właściwego certyfikatu rezydencji oraz uznania Funduszu za rzeczywistego właściciela wypłacanych przez płatnika należności.

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny.

R. (dalej: „Fundusz”) jest otwartym funduszem inwestycyjnym utworzonym na podstawie niemieckiego prawa inwestycyjnego. Działalność Funduszu regulowana jest niemiecką ustawą o inwestycjach (Kapitalanlagegesetzbuch z 16 maja 2013 r., z póżn. zm., dalej: „K.G.”). Akt ten stanowi podstawową regulację prawną w Niemczech dotyczącą zasad wspólnego inwestowania w formie funduszy inwestycyjnych.

Działalność Funduszu obejmuje wspólne inwestowanie środków finansowych wniesionych do Funduszu przez inwestorów. W zamian za środki finansowe wnoszone do Funduszu, inwestorzy uzyskują jednostki uczestnictwa w Funduszu.

Na podstawie K.G. podstawowe zasady prawne działania Funduszu są następujące:

Zgodnie z K.G., niemieckie fundusze inwestycyjne są zarządzane i reprezentowane przez spółki zarządzające. W odniesieniu do Funduszu spółką zarządzającą jest T. mbH („Spółka”). Spółka jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością (Gesellschaft mit beschränkter Haftung - GmbH) utworzoną zorganizowaną na podstawie prawa niemieckiego. Spółka posiada swoją zarejestrowaną siedzibę i faktyczne miejsce zarządu w Niemczech.

Stosownie do przepisów K.G., Fundusz sam w sobie nie jest odrębnym podmiotem prawnym; nie posiada on osobowości prawnej, jako takiej, oraz nie jest formalnie zdolny do nabywania we własnym imieniu praw i własności aktywów, lub też do zawierania umów we własnym imieniu. Tytuł prawny do aktywów przypisanych do Funduszu posiada Spółka i to Spółka zawiera umowy, które dotyczą Funduszu i aktywów przypisanych do Funduszu.

Niemniej jednak, dla celów niemieckiego podatku dochodowego od osób prawnych Fundusz jest traktowany jako odrębny podmiot prawa, jako osoba prawna.

Fundusz (w sensie prawnym i formalnym - Spółka na rachunek Funduszu) lokuje powierzone mu przez inwestorów środki finansowe w udziały polskich spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, które prowadzą działalność na rynku nieruchomości. W rezultacie, w związku z charakterem dokonywanych inwestycji Fundusz może osiągać na terytorium Polski przychody (dochody) z udziału w zyskach osób prawnych, tj. przykładowo w postaci dywidendy, dochodu z umorzenia udziałów, dochodu z likwidacji spółki z o.o. Fundusz może również osiągać dochody kapitałowe z tytułu sprzedaży udziałów polskich spółek z o.o. w przypadku wyjścia Funduszu z inwestycji w określoną spółkę. Dodatkowo, Fundusz może również finansować spółki, w których posiada udziały, poprzez udzielanie im pożyczek pieniężnych. W konsekwencji, Fundusz osiągać może również dochody w postaci odsetek.

Zgodnie z przepisami K.G., Fundusz (w sensie prawnym, Spółka na rachunek Funduszu) prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia udzielonego przez instytucję Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (dalej: „BaFin”), będącą niemieckim organem nadzoru finansowego. BaFin jest instytucją podobną do polskiej Komisji Nadzoru Finansowego (dalej: „KNF”), nadzorującej działalność polskich funduszy inwestycyjnych oraz Towarzystw Funduszy Inwestycyjnych (dalej: „TFI”). Zezwolenie zostało wydane przez BaFin spółce zarządzające (Spółce) na stosowanie warunków umownych regulujących działanie Funduszu. Fundusz podlega w Niemczech również bezpośredniemu nadzorowi BaFin, czyli organu właściwego do nadzoru nad rynkiem finansowym.

Działalność Spółki obejmuje tworzenie różnego rodzaju funduszy inwestycyjnych w Niemczech i zarządzanie funduszami inwestycyjnymi. Spółka prowadzi działalność na podstawie wyżej wskazanej ustawy K.G. Zgodnie z wymogami tego aktu prawnego, Spółka działa na podstawie zezwolenia i jest nadzorowana przez wyżej wskazany niemiecki organ nadzoru finansowego, tj. BaFin.

Zadania Spółki są zasadniczo podobne do funkcji pełnionych przez TFI działające na podstawie polskiej ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej: „Ustawa o FI”), które tworzą polskie fundusze inwestycyjne, jak również zarządzają funduszami inwestycyjnymi i reprezentują je w zakresie ich całościowej działalności.

Jak wyżej wskazano, Fundusz prowadzi działalność na podstawie K.G. W odniesieniu do Funduszu zastosowanie mają głównie przepisy Art. 91, 92 do 107, 273 do 277 oraz 284 K.G. Ustawa ta reguluje całościowo status Funduszu, dozwolony zakres inwestycji, dywersyfikację, finansowanie, zarządzanie Funduszem, itd.

Fundusz jest funduszem typu umownego. Fundusz nie jest osobą prawną, ani też nie posiada podmiotowości prawnej. Fundusz nie posiada również samodzielnych, wewnętrznych organów reprezentujących i zarządzających Funduszem. W świetle regulacji K.G., Fundusz jest majątkiem inwestycyjnym (Investmentvermögen) stanowiącym wyodrębniony majątek (Sondervermögen) i, jak wyżej wskazano, w świetle prawa niemieckiego jest on funduszem inwestycyjnym, który jest zarządzany i reprezentowany przez spółkę zarządzającą. Spółka działa w tym zakresie w imieniu własnym, lecz na rachunek Funduszu. Jest to konstrukcja analogiczna do instytucji zastępcy pośredniego, funkcjonującej na gruncie polskich przepisów. W rzeczywistości Spółkę i Fundusz charakteryzuje wyodrębnienie organizacyjne i finansowe. Oba podmioty funkcjonują w konstrukcji, w której Fundusz stanowi wyodrębnioną masę majątkową, którą na rachunek Funduszu zarządza Spółka.

Aktywa Funduszu pozostają formalnie własnością Spółki, lecz są one utrzymywane całkowicie oddzielnie i zarządzane na rachunek Funduszu. W konsekwencji, formalnym udziałowcem w polskich spółkach z o.o., w które inwestuje Fundusz, jest Spółka. Spółka nabywa i zarządza aktywami we własnym imieniu, lecz na rachunek Funduszu. Spółka figuruje w Krajowym Rejestrze Sądowym, jako udziałowiec spółki z o.o., w którą Fundusz zainwestował środki finansowe. Jednakże, jak wyżej wskazano, występując, jako udziałowiec tych spółek, Spółka działa we własnym imieniu, lecz na rachunek Funduszu. W konsekwencji również przychody osiągane z polskich spółek z o.o. stanowią faktycznie przychody Funduszu, a nie Spółki.

Fundusz - poprzez działającą w imieniu własnym, lecz na rachunek Funduszu Spółkę - prowadzi zatem działalność inwestycyjną w oparciu o środki finansowe inwestorów zbierane poprzez emisję jednostek uczestnictwa. Fundusz, poprzez reprezentującą go Spółkę, lokuje kapitał w nabywane udziały w spółkach z o.o. inwestujących na rynku Polskim.

Podkreślenia wymaga fakt, że Spółka nie ujawnia w swoich sprawozdaniach finansowych aktywów Funduszu, jak również przychodów uzyskanych i kosztów poniesionych w związku z inwestycjami dokonanymi na rzecz Funduszu. Wynika to z faktu, że Spółka, pomimo iż z prawnego punktu widzenia pozostaje formalnym udziałowcem polskich spółek z o.o., nie jest ich „ekonomicznym właścicielem” tzn. nie jest uprawniona do czerpania pożytków generowanych przez te aktywa. Pożytki te przysługują Funduszowi. Niemieckie regulacje prawne w bardzo restrykcyjny sposób określają prawa i obowiązki spółek zarządzających majątkiem funduszy inwestycyjnych:

*   Zgodnie z Art. 275(1) nr 2 K.G., Spółka nie jest niezawisła w swoich decyzjach, a dla określonych czynności podejmowanych w imieniu funduszy, np. dla dokonywania obciążeń i cesji praw na majątku funduszu konieczna jest zgoda depozytariusza.

*   Zgodnie z Art. 93 (2), (5), (6) K.G., fundusz nie ponosi odpowiedzialności majątkowej za działania spółki zarządzającej.

Prawo własności spółki zarządzającej w odniesieniu do aktywów nabytych na rzecz funduszu jest zatem daleko ograniczone przez ustawodawstwo niemieckie regulujące zasady działania funduszy inwestycyjnych i ma charakter posiadania powierniczego, tj. w imieniu własnym, lecz na rachunek osób trzecich.

Zgodnie z wymogami K.G., Fundusz posiada depozytariusza. Depozytariuszem Funduszu jest C. GmbH. Depozytariusz kontroluje, czy zarządzanie Funduszem odbywa się zgodnie z przepisami prawa i postanowieniami umownymi. Depozytariusz jest także odpowiedzialny za stałe monitorowanie aktywów posiadanych przez Fundusz.

Pomimo, iż jak wskazano wyżej, Fundusz nie jest osobą prawną i nie posiada zdolności prawnej, w świetle niemieckich przepisów podatkowych jest on uznawany za podatnika niemieckiego podatku dochodowego od osób prawnych. W rezultacie, Fundusz posiada nieograniczony obowiązek podatkowy, tj. co do zasady, podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób : prawnych w Niemczech od całości swoich dochodów, tak jak to ma miejsce w przypadku zwykłej osoby prawnej. Niemniej jednak, zgodnie z wyraźnym przepisem niemieckiego prawa podatkowego, Fundusz jest zwolniony z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Zgodnie z niemieckimi przepisami podatkowymi, opodatkowanie dochodów generowanych w wyniku inwestycji prowadzonych przez Fundusz następuje dopiero na poziomie inwestorów.

W zakresie zobowiązań podatkowych, Spółka jest ustawowym przedstawicielem Funduszu, jako odrębnego podatnika. Spółka i Fundusz są uznawane za odrębnych podatników podatku dochodowego od osób prawnych w Niemczech. Oba podmioty posiadają też odrębne niemieckie numery identyfikacji podatkowej. Dochody wynikające z inwestycji Funduszu (np. dochody dywidendowe, odsetkowe, ze zbycia udziałów w spółkach) są uznawane w świetle niemieckiego prawa podatkowego za dochody Funduszu. W konsekwencji, dochody takie nie są wykazywane w deklaracji podatkowej składanej w Niemczech przez Spółkę.

Zarówno Fundusz, jak i Spółka są uznawane za niemieckich rezydentów podatkowych podlegających opodatkowaniu od całości swoich dochodów (nieograniczony obowiązek podatkowy), bez względu na miejsce ich osiągania. W konsekwencji, możliwe jest uzyskanie certyfikatu rezydencji zarówno dla Funduszu, jak i dla Spółki.

Podsumowując, Fundusz charakteryzuje się następującymi cechami:

1.  Fundusz jest instytucją wspólnego inwestowania, posiadającą siedzibę w innym, niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej (czyli w Niemczech);
2.  Fundusz podlega w państwie siedziby (w Niemczech) opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania; niemiecka rezydencja podatkowa Funduszu może zostać potwierdzona odpowiednim certyfikatem rezydencji wydanym dla Funduszu;
3.  wyłącznym przedmiotem działalności Funduszu jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych (zebranych w drodze publicznego oraz niepublicznego proponowania nabycia jego tytułów uczestnictwa) w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe; jak wskazano powyżej, Fundusz inwestuje na rynku polskim w udziały polskich spółek z o.o. oraz może udzielać pożyczek spółkom, w które inwestuje;
4.  Fundusz prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych władz państw (organów nadzoru nad rynkiem finansowym), w którym ma siedzibę, tj. działa na podstawie zezwolenia wydanego przez BaFin, niemieckiego organu nadzoru nad rynkiem finansowym;
5.  działalność Funduszu podlega nadzorowi właściwych władz {BaFin) państwa, w którym Fundusz ma siedzibę (Niemcy);
6.  Fundusz posiada depozytariusza przechowującego jego aktywa;
7.  Fundusz jest zarządzany przez Spółkę, tj. pomiot prowadzący swoją działalność na podstawie zezwolenia BaFin - właściwego niemieckiego organu nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym Fundusz ma siedzibę (tj. Niemiec).

W uzupełnieniu wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej Wnioskodawca wskazał, że zgodnie z niemieckimi przepisami (w szczególności Kapitalanlagegesetzbuch z dnia 16 maja 2013), opisany we wniosku o interpretację Fundusz, działający przez Spółkę, może prowadzić wyłącznie działalność w zakresie lokowania środków pieniężnych zebranych od inwestorów. Fundusz nie może natomiast prowadzić działalności gospodarczej, ponieważ prowadzenie takiej działalności prowadziłoby do utraty przez Fundusz specjalnego statusu, jako funduszu inwestycyjnego.

Zgodnie z niemieckimi przepisami, Fundusz (działając za pośrednictwem Spółki) może inwestować bezpośrednio w nieruchomości. W tym zakresie może jednak działać jedynie, jako inwestor pasywny, tj. może nabywać gotowe nieruchomości, celem czerpania dochodów z wynajmu lub sprzedaży, natomiast nie może prowadzić działalności deweloperskiej, tj. przykładowo nabywać niezabudowanego gruntu celem wybudowania na nim nieruchomości i jej sprzedaży. Taki zakres możliwego zaangażowania Funduszu jednoznacznie wskazuje, iż Fundusz prowadzić może jedynie działalność inwestycyjną, nie może natomiast prowadzić działalności gospodarczej na rynku nieruchomości. Należy również wskazać, iż także polskie fundusze inwestycyjne uprawnione są do lokowania środków finansowych bezpośrednio w nieruchomości (art. 147 Ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi).

Zgodnie z niemieckimi przepisami regulującymi działalność Funduszu, Fundusz (za pośrednictwem Spółki) może inwestować zarówno w spółki kapitałowe, jak i w spółki osobowe. Inwestowanie w spółki osobowe możliwe jest jednakże jedynie wtedy, gdy spełnione zostaną ściśle określone warunki, a mianowicie:

1.  umowa spółki wprost wskazuje, że spółka może wyłącznie nabywać aktywa nieruchomościowe lub udziały w podmiotach posiadających nieruchomości (tj. podmiotach, które spełniają takie same warunki prawne, jak sama spółka);
2.  umowa spółki ściśle ogranicza zakres działalności spółki wyłącznie do takiej, którą wykonywać może sam fundusz;
3.  z uwagi na fakt, iż Fundusz nie może wykonywać żadnej działalności gospodarczej i komercyjnej, również sama spółka, w którą inwestuje Fundusz, nie może wykonywać takiej działalności gospodarczej lub komercyjnej;
4.  Fundusz musi posiadać większość praw głosu oraz kapitału, który jest niezbędny do zmiany umowy spółki;
5.  undusz nie może być zobowiązany do dokonywania dodatkowych wkładów do spółki;
6.  Fundusz nie może pełnić roli komplementariusza lub innego wspólnika ponoszącego nieograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania spółki osobowej; Fundusz może posiadać jedynie status wspólnika, którego odpowiedzialność jest ograniczona (tj. komandytariusza).

Jak wynika z powyższego opisu, na gruncie niemieckich przepisów Fundusz może inwestować jedynie w te spółki osobowe, których zakres działalności jest określony bardzo wąsko i ograniczony wyłącznie do pasywnego posiadania nieruchomości, ich wynajmu i sprzedaży. Zatem spółki takie, aby Fundusz mógł w nie zainwestować, muszą prowadzić działalność inwestycyjną, nie mogą natomiast prowadzić działalności gospodarczej, czy też komercyjnej (polegającej przykładowo na wznoszeniu budynków celem ich sprzedaży).

Z uwagi na zakres dozwolonego sposobu inwestowania, Fundusz nie może zarządzać spółkami, w które inwestuje. Może posiadać jedynie status inwestora pasywnego o ograniczonej odpowiedzialności. Dlatego też, aczkolwiek Fundusz ma prawo inwestować w spółki kapitałowe i osobowe, to możliwość taka dotyczy jedynie tych spółek nieruchomościowych, które same zarządzają swoją działalnością, bez udziału Funduszu.

Z uwagi na powyższe ograniczenia regulacyjne na gruncie prawa niemieckiego. Fundusz (działając za pośrednictwem Spółki) nie może prowadzić działalności gospodarczej, a wyłącznie działalność inwestycyjną. W konsekwencji, w sensie ekonomicznym dochody osiągane przez Fundusz powinny być uznane za dochody inwestycyjne, a nie dochody z działalności gospodarczej.

Należy wskazać, iż Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej: „Ustawa CIT”) nie rozróżnia kategorii dochodów inwestycyjnych uzyskanych przez fundusze inwestycyjne i dochodów z działalności gospodarczej. Dlatego też, odpowiadając na pytanie postawione w przesłanym Wezwaniu, należy wskazać, iż, co do zasady, Fundusz, zgodnie z dozwolonym przez niemieckie przepisy zakresem działalności inwestycyjnej, może osiągać dochody, które na gruncie Ustawy CIT zostaną uznane za dochody z działalności gospodarczej. Przykładowo, w przypadku bezpośredniej inwestycji w nieruchomość, Fundusz uzyskać może dochód w postaci czynszu najmu. W przypadku natomiast inwestycji w spółkę komandytową (jako komandytariusz i przy wszystkich wyżej wskazanych ograniczeniach), Fundusz może uzyskać dochód z udziału w takiej spółce, który, zgodnie z art. 5 ust. 3 Ustawy CIT uznany zostałby dla celów polskiego CIT, jako dochód z działalności gospodarczej.

Należy jednakże wskazać, iż sposób klasyfikacji dochodu na podstawie Ustawy CIT nie może przesądzać o zakresie dozwolonej działalności prowadzonej przez Fundusz. Zakres ten wynika bowiem nie z polskich przepisów podatkowych, lecz z niemieckich przepisów regulujących status prawny Funduszu i dozwoloną jego działalność, którą jest wyłącznie działalność inwestycyjna. Przeciwne stanowisko w tym względzie prowadziłoby do wniosku, iż również polskie fundusze inwestycyjne dokonujące bezpośrednich inwestycji w nieruchomości, nie korzystałyby ze zwolnienia z podatku CIT z uwagi na fakt, iż, na gruncie Ustawy CIT, dochód z wynajmu nieruchomości stanowi dochód z działalności gospodarczej. Stanowisko takie nie znajdowałoby żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach.

Należy również wskazać, że ze względu na fakt, iż prawo niemieckie pozwala Funduszowi wyłącznie na prowadzenie działalności inwestycyjnej i wyłącza prowadzenie przez Fundusz działalności gospodarczej, w odniesieniu do Funduszu nie może być zastosowane stanowisko przedstawione przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z 13 maja 2016 r. (nr IPPB5/4510-194/16-4/PW). Interpretacja ta odnosi się bowiem do sytuacji, w której fundusz może prowadzić działalność gospodarczą i wykorzystywać do tego spółkę jawną. Jak natomiast wskazano powyżej, Fundusz, którego dotyczy złożony wniosek, zgodnie z prawem niemieckim, może prowadzić wyłącznie działalność inwestycyjną, a w przypadku inwestowania w spółki osobowe, spółki te również muszą prowadzić wyłącznie działalność inwestycyjną, a odpowiedzialność Funduszu za zobowiązanie spółki musi być ograniczona.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy Funduszowi, w zakresie dochodów uzyskiwanych na terytorium Polski, przysługuje zwolnienie podmiotowe od podatku dochodowego od osób prawnych, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a) UPDOP, w szczególności w odniesieniu do dochodów z udziału w zyskach osób prawnych, dochodów z odpłatnego zbycia udziałów w polskich spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością oraz dochodów odsetkowych ?
2.  Czy wypłaty, o których mowa w art. 21 ust. 1 i art. 22 ust. 1 UPDOP, dokonywane na rzecz Funduszu (za pośrednictwem Spółki), nie podlegają opodatkowaniu zryczałtowanym podatkiem dochodowym w Polsce na podstawie art. 26 ust. 1g w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP ?
3.  Czy certyfikat rezydencji, o którym mowa w art. 26 ust. 1g pkt 1) UPDOP, powinien być wystawiony w odniesieniu do Funduszu, tj. potwierdzać rezydencję podatkową Funduszu ?
4.  Czy Fundusz jest rzeczywistym właścicielem wypłacanych przez płatnika należności z tytułów wskazanych w art. 21 ust. 1 i art. 22 ust. 1 UPDOP i w konsekwencji, czy pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 26 ust. 1g pkt 2) UPDOP, powinno być złożone przez Fundusz, działający formalnie poprzez Spółkę ?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad. 1

Zdaniem Wnioskodawcy, Funduszowi, w zakresie dochodów uzyskiwanych na terytorium Polski przysługuje zwolnienie podmiotowe od podatku dochodowego od osób prawnych. W konsekwencji, zwolnienie to dotyczy, w szczególności, dochodów uzyskiwanych z inwestycji w udziały polskich spółek z o.o., tj. dochodów z udziału w zyskach osób prawnych (np. dochód z dywidendy, umorzenia udziałów, dochód z majątku otrzymanego wskutek likwidacji spółki z o.o.), dochodów z odpłatnego zbycia udziałów spółki z o.o., jak również dochodów odsetkowych.

Zgodnie z wprowadzonym do UPDOP z dniem 1 stycznia 2011 r. (zmodyfikowanym następnie w dniu 4 grudnia 2011 r.) przepisem art. 6 ust. 1 pkt 10a), zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego pod warunkiem, że instytucje te spełniają łącznie następujące warunki:

1.  podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
2.  wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,
3.  prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:
    *   prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz
    *   zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40 000 euro,
4.  ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,
5.  posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,
6.  zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Dodatkowo, należy wskazać, iż zgodnie z art. 6 ust. 3 UPDOP, zwolnienie, o którym mowa powyżej stosuje się pod warunkiem istnienia podstawy prawnej, wynikającej z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub innej ratyfikowanej umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organu podatkowego państwa, w którym podatnik ma siedzibę.

Przedstawiona w opisie stanu faktycznego charakterystyka prawna Funduszu prowadzi do wniosku, iż Fundusz spełnia wszystkie warunki wskazane w powyższych przepisach, które konieczne są do zwolnienia dochodów Funduszu z podatku dochodowego od osób prawnych (dalej: „CIT”) w Polsce. Poniżej przedstawiona została analiza potwierdzająca spełnienie przez Fundusz poszczególnych warunków.

Fundusz jako instytucja wspólnego inwestowania z siedziba w innym niż Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej (EOG)

UPDOP nie zawiera definicji instytucji wspólnego inwestowania. Niemniej jednak, z uwagi na to, iż, jak wskazano szerzej w dalszej części niniejszego wniosku, wprowadzając zwolnienie z CIT dla instytucji wspólnego inwestowania z krajów UE (EOG) ustawodawca miał na celu objęcie nim podmiotów zagranicznych odpowiadających polskim funduszom inwestycyjnym, to należy przyjąć, że ustawodawca uznaje polski fundusz inwestycyjny za taką instytucję. Należy przy tym podkreślić, iż w przypadku ram prawno-organizacyjnych ustanowionych przez polskiego ustawodawcę, instytucją wspólnego inwestowania jest fundusz inwestycyjny, a nie TFI, które jedynie funduszem zarządza.

Konsekwentnie, przez instytucję wspólnego inwestowania należy rozumieć taką instytucję, której rola (uwzględniając przy tym różnice prawno-organizacyjne występujące pomiędzy różnymi krajami) odpowiada roli, jaką w Polsce pełni fundusz inwestycyjny, tj. zbioru aktywów zgromadzonych przez inwestorów w celu wspólnego inwestowania.

Jak już wspomniano, ustawową podstawę dia funkcjonowania Funduszu stanowi niemiecka regulacja K.G. (Kapitalanlagegesetzbuch z 16 maja 2013 r.). Zgodnie z Art. 1 K.G. przepisy tej ustawy stosuje się - między innymi - do podlegającego prawu niemieckiemu majątku inwestycyjnego (Investmentvermögen) w formie funduszu inwestycyjnego w rozumieniu Art. 91 par. (1), (3), 92 K.G. Przy tym, Art. 1 K.G. stwierdza, iż majątkiem inwestycyjnym (Investmentvermögen) jest majątek przeznaczony do wspólnego inwestowania, lokowany zgodnie z zasadą dywersyfikacji ryzyka w określone składniki majątku (definicja zgodna z odpowiednią definicją zawartą w Dyrektywie AIFM).

Natomiast przywoływany wyżej Art. 1 i Art. 92 par. (1) K.G. definiuje fundusz inwestycyjny jako wyodrębniony majątek (Sondervermögen), spełniający kryteria określone w prawie europejskim, zarówno publiczny, jak i specjalny. Równocześnie, zgodnie z Art. 93 par. (1) K.G., wyodrębniony majątek (Sondervermögen) jest zarządzany przez spółkę zarządzającą na rachunek inwestorów zgodnie z K.G. oraz warunkami umownymi określającymi stosunek prawny pomiędzy spółką zarządzającą a inwestorami. Zgodnie z K.G. oraz warunkami umownymi inwestorom przysługuje prawo do umorzenia udziałów (por. Art. 98 K.G.).

W świetle powyższego, Fundusz będący majątkiem inwestycyjnym (Investmentvermögen) stanowiącym wyodrębniony majątek (Sondervermögen) jest w świetle prawa niemieckiego funduszem inwestycyjnym, który jest zarządzany przez spółkę zarządzającą (czyli Spółkę).

Ponadto, trzeba zauważyć, iż zgodnie z Art. 95 par. (1) K.G. udziały inwestorów w wyodrębnionym majątku reprezentują certyfikaty udziałowe, zaś zgodnie z Art. 98 par. (1) K.G. inwestor może za zwrotem udziału żądać wypłaty - przypadającej na tenże udział - wartości wyodrębnionego majątku (który obejmuje określone w K.G. przedmioty majątkowe nabyte w wyniku lokowania w Funduszu środków finansowych przez inwestorów). Powyższe certyfikaty udziałowe pełnią funkcję podobną do tej, jaką w Polsce pełnią jednostki uczestnictwa, względnie certyfikaty inwestycyjne emitowane przez polskie fundusze inwestycyjne.

Mając na uwadze przytoczone argumenty, należy uznać, iż Fundusz jest odpowiednikiem polskiego funduszu inwestycyjnego, wobec czego nie ulega wątpliwości, iż Fundusz jest instytucją wspólnego inwestowania w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 10a) UPDOP.

Ponadto, skoro Fundusz został utworzony i działa zgodnie z przepisami niemieckimi oraz jest zarządzany przez podmiot niemiecki, to należy uznać, iż ma on siedzibę w Niemczech, a zatem w innym niż Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej.

Konsekwentnie, należy uznać Fundusz za instytucję wspólnego inwestowania posiadającą siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej.

Warunek z art. 6 ust 1 pkt 10a lit. a) UPDOP - rezydencja podatkowa Funduszu

Zasady opodatkowania dochodów Funduszu podatkiem dochodowym od osób prawnych wynikają z przepisów niemieckiej ustawy o podatku od osób prawnych (Körperschaftsteuergesetz in der Fassung der Bekanntmachung) z 15 października 2002 (Körperschaftsteuergesetz; dalej: „KStG”) oraz niemieckiej ustawy o podatku od inwestycji - Investmentsteuergesetz z 15 grudnia 2003 (Investmentsteuergesetz, dalej: „InwStG”).

Wnioskodawca chciałby zauważyć, iż niemiecki podatek dochodowy od osób prawnych (Körperschaftsteuer) jest podatkiem dochodowym będącym odpowiednikiem polskiego CIT. Mianowicie, zgodnie z Art. 7 KStG niemiecki podatek dochodowy od osób prawnych oblicza się od kwoty dochodu do opodatkowania obliczanego zgodnie z przepisami tej ustawy. W myśl Art. 1 par. (1) KStG nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w tym podatku podlegają korporacje, związki osobowe oraz masy majątkowe mające zarząd lub siedzibę w Niemczech. W szczególności zgodnie Art. 1 par. (1) pkt 5 KStG powyższy obowiązek dotyczy nieposiadających zdolności prawnej związków, instytutów, fundacji oraz innych majątków celowych (Zweckvermögen) prawa prywatnego. Równocześnie, w Art. 11 InvStG określono, iż wyodrębniony majątek (Sondendermögen) w rozumieniu lnvG stanowi wzmiankowany wyżej majątek celowy (Zweckvermögen), o którym mowa w Art. 1 par. (1) pkt 5 KStG.

Powyższe oznacza, iż Fundusz, który jest takim wyodrębnionym majątkiem, podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w niemieckim podatku (dochodowym) od osób prawnych. Skoro zaś Fundusz podlega w Niemczech nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu, to należy uznać, iż podlega on w Niemczech opodatkowaniu od całości swoich dochodów. Powyższej konkluzji nie zmienia fakt, iż na mocy Art. 11 InvStG, Fundusz jest z niemieckiego podatku od osób prawnych zwolniony. Występuje tu bowiem pełna analogia do sytuacji polskiego funduszu inwestycyjnego, który mimo iż podlega opodatkowaniu w Polsce od całości swoich dochodów niezależnie od miejsca ich osiągania zgodnie z art. 3 ust. 1 UPDOP, to równocześnie na mocy art. 6 ust. 1 pkt 10) UPDOP także jest zwolniony z polskiego CIT.

Za prawidłowością przyjętego przez Wnioskodawcę stanowiska, iż Fundusz podlega w Niemczech opodatkowaniu od całości swoich dochodów przemawia również fakt, iż Fundusz jest uprawniony do uzyskania certyfikatu potwierdzającego rezydencję podatkową Funduszu w Niemczech w rozumieniu Umowy między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od majątku z dnia 14 maja 2003 r. (dalej: „UPO”).

Należy zauważyć, iż, zgodnie z art. 2 UPO, jej postanowienia w Niemczech dotyczą m.in. podatku od osób prawnych. W świetle zaś art. 4 UPO oraz Komentarza do Konwencji Modelowej OECD w zakresie podatków od dochodu i majątku określenie rezydencji podatkowej danej osoby następuje każdorazowo w oparciu o kryteria ustanowione w prawie wewnętrznym państw, takie jak: miejsce siedziby / zamieszkania, miejsce efektywnego zarządu albo inne kryteria podobnego rodzaju. Oznacza to, że miejsce podlegania przez daną osobę nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w danym państwie (bez względu na źródło osiągania przychodów) określa się w oparciu o kryteria ustanowione w prawie wewnętrznym tego państwa.

W związku z powyższym, certyfikat potwierdzający niemiecką rezydencję podatkową Funduszu, w rozumieniu UPO, należy uznać za dokument urzędowy potwierdzający fakt podlegania przez Fundusz opodatkowaniu w Niemczech od całości dochodów (bez względu na źródło ich osiągania).

Mając powyższe na uwadze, należy uznać, iż Fundusz podlega opodatkowaniu od całości swoich dochodów w Niemczech, który to kraj, jak wspomniano wyżej, jest krajem siedziby Funduszu. W związku z powyższym spełniony jest warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a) UPDOP.

Warunek z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) UPDOP - przedmiot działalności Funduszu

Warunek zwolnienia sformułowany w powyższym przepisie wymaga, aby wyłącznym przedmiotem działalności instytucji wspólnego inwestowania było zbiorowe lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Warunek ten odpowiada zakresowi działalności polskich funduszy inwestycyjnych wskazanemu w art. 3 Ustawy o FI, zgodnie z którym wyłącznym przedmiotem działalności polskiego funduszu inwestycyjnego jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a niekiedy również niepublicznego, proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

Mając na uwadze szczegółowy opis działalności Funduszu wskazany w stanie faktycznym, należy stwierdzić, iż działalność Funduszu określona przepisami K.G. oraz warunkami umownymi, jest zbieżna z obszarami działalności polskich funduszy inwestycyjnych. Mianowicie, jak już wspomniano, środki finansowe do Funduszu pozyskiwane są od inwestorów, którzy w wyniku ulokowania w Funduszu tych środków uzyskują certyfikaty udziałowe. Fundusz lokuje pozyskane środki w udziały polskich spółek z o.o. Może również udzielać finansowania w formie pożyczek spółkom, w które inwestuje.

Działalność taka, jak najbardziej odpowiada zatem przedmiotowi działalności polskich funduszy inwestycyjnych. Zgodnie bowiem z art. 145 ust. 1 pkt 3) Ustawy o FI, fundusz inwestycyjny zamknięty może lokować aktywa, między innymi, w udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością. Art. 153 ust. 1 pkt 1) Ustawy o FI stanowi z kolei, iż fundusz inwestycyjny zamknięty może, przy uwzględnieniu celu inwestycyjnego funduszu, udzielać pożyczek pieniężnych do określonej wysokości wartości aktywów funduszu.

Powyższe oznacza, iż działalność inwestycyjna prowadzona przez Fundusz na rynku polskim w pełni odpowiada dopuszczalnym sposobom lokowania kapitału przez polskie fundusze inwestycyjne. Skoro zatem polskie fundusze inwestycyjne mogą dokonywać powyższych inwestycji, to nie ulega wątpliwości, iż działalność prowadzona przez Fundusz w tym samym zakresie mieści się w pojęciu inwestowania w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego oraz inne prawa majątkowe. Konsekwentnie, odpowiadające im inwestycje Funduszu wspomniane wyżej także zawierają się w tym pojęciu.

W świetle powyższego naieży uznać, iż opisana działalność Funduszu stanowi działalność w zakresie lokowania środków pieniężnych w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Ponadto, skoro środki te pochodzą ze środków uzyskanych od inwestorów, którzy w wyniku ich ulokowania w Funduszu otrzymali certyfikaty udziałowe, a Fundusz nie prowadzi innej działalności, to należy uznać, iż wyłącznym przedmiotem działalności Funduszu jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Zatem, jak zaznaczono na wstępie, warunek, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) UPDOP należy uznać za spełniony.

Warunek z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit c) UPDOP - zezwolenie właściwego organu nadzoru

Stosownie do Art. 5 ust. (1) K.G. właściwym organem niemieckim sprawującym nadzór nad działalnością Funduszu oraz Spółki jest Federalny Urząd Nadzoru Usług Finansowych - Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Ponadto, pozwolenia BaFin wymaga stosowanie warunków umownych kształtujących stosunek prawny między spółką zarządzającą oraz inwestorami, a także z pewnymi wyjątkami zmiany tych warunków umownych. W przedmiotowym przypadku, w związku z założeniem Funduszu, wymagane było uzyskanie przedmiotowego zezwolenia od BaFin.

W powyższym kontekście należy zauważyć, iż wymóg prowadzenia przez instytucję wspólnego inwestowania działalności na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym ma ona siedzibę, należy interpretować przez pryzmat wymogów, jakie stawiane są w analogicznym przypadku polskiemu funduszowi inwestycyjnemu oraz różnorodność ram prawno-organizacyjnych, w których działają fundusze inwestycyjne w różnych krajach UE (EOG). Należy przy tym zwrócić szczególną uwagę, iż zgodnie z polską Ustawą o FI, KNF nie wydaje zezwolenia na prowadzenie działalności przez polski fundusz inwestycyjny, lecz zezwolenia na utworzenie funduszu inwestycyjnego.

Wobec powyższego, należy uznać, iż warunek prowadzenia działalności na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym jest spełniony, jeżeli utworzenie danej instytucji wspólnego inwestowania wiąże się z koniecznością uzyskania zgody wydanej przez organ publiczny właściwy do spraw nadzoru nad rynkiem finansowym państwa siedziby tej instytucji, niezależnie od tego jaką formę taka zgoda przybiera w świetle regulacji prawnych tego kraju.

Zdaniem wnioskodawcy należy wziąć pod uwagę, iż zezwolenie BaFin wydane dla Spółki na stosowanie warunków umownych dla Funduszu jest odpowiednikiem zezwolenia wydawanego przez KNF na utworzenie polskiego funduszu Inwestycyjnego, w tym na treść statutu takiego funduszu, która swoją funkcją odpowiada warunkom umownym Funduszu. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż w przypadku polskiego funduszu inwestycyjnego, KNF wydaje zezwolenie na jego utworzenie skierowane do TF1 (na którego działalność wydane zostało odrębne zezwolenie), jednocześnie zatwierdzając statut funduszu inwestycyjnego. Uogólniając, organ nadzoru nad rynkiem finansowym (KNF) wydaje podmiotowi zarządzającemu (TFI) zezwolenie na utworzenie wyodrębnionego zbioru aktywów, którym jest fundusz inwestycyjny, jednocześnie zatwierdzając podstawowy dokument regulujący działalność tego zbioru aktywów.

Analogiczna sytuacja miała miejsce w przypadku Funduszu, tj. zezwolenie zostało wydane przez niemiecki urząd państwowy (BaFin) podmiotowi zarządzającemu (Spółce) na stosowanie warunków umownych (podstawowy dokument zakreślający ramy działalności Funduszu). Biorąc pod uwagę, iż bez zezwolenia BaFin na stosowanie warunków umownych nie byłoby możliwe utworzenie Funduszu, należy uznać to zezwolenie za odpowiednik zezwolenia KNF na utworzenie polskiego funduszu inwestycyjnego.

Zatem, skoro utworzenie Funduszu wymagało uzyskania zezwolenia BaFin, to należy uznać, iż Fundusz prowadzi działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad niemieckim rynkiem finansowym. W rezultacie, w przypadku Funduszu spełniony jest warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c) UPDOP.

Warunek z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. d) UPDOP - bezpośredni nadzór właściwych organów

Kolejnym warunkiem, który musi spełnić instytucja wspólnego inwestowania mająca siedzibę w innym państwie członkowskim UE (EOG) aby móc korzystać ze zwolnienia z podatku CIT jest konieczność podlegania przez tę instytucję bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa jej siedziby. Również w przypadku tego warunku, analizując jego spełnienie należy brać pod uwagę różnice prawno-organizacyjne występujące między polskimi a zagranicznymi funduszami inwestycyjnymi. Wobec powyższego, należy uznać, iż istotą tego wymogu jest, aby działalność inwestycyjna podlegała stałemu nadzorowi odpowiedniego organu nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym instytucja ta ma siedzibę.

Zgodnie z Art. 5 K.G., BaFin został powierzony nadzór nad działalnością spółek zarządzających, a także depozytariuszy. W szczególności, w celu wykonywania powyższego nadzoru BaFin otrzyma uprawnienie do wydawania nakazów, które są niezbędne i odpowiednie w celu zapewnienia, żeby działalność spółki zarządzającej była zgodna z przepisami K.G., przepisami wydanymi na podstawie tej ustawy, jak też warunkami umownymi. Biorąc pod uwagę konstrukcję Funduszu jako wyodrębnionego majątku stanowiącego - w aspekcie cywilnoprawnym - własność spółki zarządzającej, nadzór BaFin nad Funduszem przyjmuje postać nadzoru nad zarządzaniem przez spółkę wyodrębnionym majątkiem stanowiącym Fundusz. Nadzór ten przejawia się między innymi obowiązkiem uzyskania przez Spółkę zezwolenia na zmiany warunków umownych Funduszu (z pewnymi określonymi wyjątkami). Przejawem nadzoru BaFin nad Funduszem jest także obowiązek przekazywania BaFin prospektów informacyjnych Funduszu, jak też raportów rocznych Funduszu, które spółka zarządzająca jest zobowiązana sporządzać. Ponadto, BaFin nadzoruje prawidłowość wykonywania obowiązków przez kierownictwo Spółki. W tym zakresie istnieją daleko idące podobieństwa z zakresem nadzoru sprawowanego przez KNF nad działalnością polskiego funduszu inwestycyjnego oraz TFI.

Jako że - jak wynika z powyższych uwag - Fundusz podlega nadzorowi BaFin będącego niemieckim urzędem państwowym, należy uznać, iż jego działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym kraju, w którym Fundusz ma siedzibę. W konsekwencji, warunek o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. d) UPDOP należy uznać za spełniony w przypadku Funduszu.

Warunek z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. e) UPDOP - depozytariusz

Jak wskazano w opisie stanu faktycznego, zgodnie z wymogami wskazanymi w K.G. Fundusz posiada depozytariusza. Depozytariuszem Funduszu jest C. GmbH. Depozytariusz kontroluje, czy zarządzanie Funduszem odbywa się zgodnie z przepisami prawa i postanowieniami umownymi. Depozytariusz jest także odpowiedzialny za stałe monitorowanie aktywów posiadanych przez Fundusz.

Funkcja depozytariusza Funduszu jest zatem analogiczna do roli, jaką pełni depozytariusz w odniesieniu do polskich funduszy inwestycyjnych. Zgodnie bowiem z art. 9 ust. 1 Ustawy o FI, depozytariusz wykonuje obowiązki określone w ustawie, w szczególności polegające na przechowywaniu aktywów oraz prowadzeniu rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego lub alternatywnej spółki inwestycyjnej, a także na zapewnieniu właściwego monitorowania przepływu , środków pieniężnych tych podmiotów.

Ponadto, jak wynika z art. 10 Ustawy o FI, wykonując swoje działania, towarzystwo i depozytariusz oraz zarządzający ASI i depozytariusz działają niezależnie i w interesie odpowiednio uczestników funduszu inwestycyjnego i inwestorów alternatywnej spółki inwestycyjnej.

Wobec powyższego należy uznać, iż rola pełniona przez depozytariusza Funduszu odpowiada funkcji, jaką w konstrukcji polskiego funduszu inwestycyjnego pełni depozytariusz. W szczególności, podobnie jak w przypadku depozytariusza polskiego funduszu inwestycyjnego, depozytariusz Funduszu działa niezależnie od Spółki i w interesie inwestorów (uczestników Funduszu). Powyższe prowadzi do wniosku, iż w przypadku Funduszu spełniony jest warunek zwolnienia wskazany w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. e) UPDOP.

Warunek z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) UPDOP - zarządzanie przez uprawniony podmiot

Jak wskazano w opisie stanu faktycznego, Fundusz zarządzany jest przez Spółkę, która uzyskała na prowadzenie swojej działalności zgodę właściwego niemieckiego organu nadzoru nad rynkiem finansowym, czyli BaFin. Należy zaznaczyć, iż zezwolenie uzyskane przez Spółkę na prowadzenie działalności jako spółka zarządzająca jest odrębnym zezwoleniem od zezwolenia na stosowanie warunków umownych Funduszu. Mianowicie, zezwolenie na prowadzenie działalności przez Spółkę jest wymagane w celu podjęcia przez nią działalności w obszarze zarządzania funduszami inwestycyjnymi i nie jest związane z żadnym konkretnym funduszem inwestycyjnym. Natomiast zezwolenie na stosowanie warunków umownych odnosi się konkretnie do zarządzanych przez Spółkę funduszy i jest wydawane niezależnie od zezwolenia na prowadzenie działalności przez Spółkę. W tym względzie istnieje analogia do polskich funduszy inwestycyjnych i polskiego TFI, które najpierw musi uzyskać zezwolenie na prowadzenie własnej działalności (odpowiednik zezwolenia uzyskanego przez Spółkę na prowadzenie działalności, jako spółka zarządzająca) oraz odrębne zezwolenie na utworzenie funduszu inwestycyjnego (odpowiednik zezwolenia na stosowanie warunków umownych dla Funduszu).

Mając powyższe na uwadze, warunek przewidziany w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) ustawy o CIT, należy uznać za spełniony.

Warunek z art. 6 ust. 3 - podstawa prawna dla wvmianv informacji podatkowych

Ostatnim warunkiem wymaganym dla zwolnienia instytucji wspólnego inwestowania z siedzibą w innym kraju UE (EOG) z polskiego podatku CIT jest wskazany w art. 6 ust. 3 UPDOP wymóg istnienia podstawy prawnej, wynikającej z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub innej ratyfikowanej umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organu podatkowego państwa, w którym podatnik ma siedzibę.

Biorąc pod uwagę, iż zarówno Fundusz, jak i Spółka mają siedzibę w Republice Federalnej Niemiec, zastosowanie w tym przypadku znajduje UPO. W konsekwencji, podstawę prawną do uzyskania potrzebnych informacji przez polskie organy podatkowe stanowi art. 27 UPO. Prowadzi to do wniosku, iż powyższy warunek jest spełniony w przypadku Funduszu.

Zwolnienie Funduszu – podsumowanie

Jak wynika ze szczegółowej analizy przedstawionej powyżej, Fundusz jest instytucją wspólnego inwestowania posiadającą siedzibę w innym, niż Polska, państwie UE (Niemcy). Zważywszy na status prawny i sposób działania Funduszu, w przypadku Funduszu spełnione zostaną również wszystkie warunki wskazane w art. 6 ust. 1 pkt 10a) i ust. 3 UPDOP, co zostało jednoznacznie dowiedzione powyżej. W konsekwencji należy uznać, iż Fundusz będzie zwolniony z podatku CIT w zakresie dochodów uzyskiwanych na terytorium Polski.

Należy jednocześnie podkreślić, iż zwolnienia Funduszu z podatku CIT w Polsce nie eliminuje szczególny charakter prawny Funduszu, a mianowicie nie posiadanie przez Fundusz podmiotowości prawnej w zakresie prawa cywilnego, przez co aktywa Funduszu są nabywane przez Spółkę. Spółka nabywa bowiem te aktywa jedynie we własnym imieniu, lecz nie na swój rachunek, a na rachunek Funduszu. Z uwagi na różnorodność form prawnych i organizacyjnych, w ramach których funkcjonują fundusze inwestycyjne w innych państwach UE i EOG brak jest możliwości, aby fundusze takie posiadały identyczny charakter prawny do funduszy polskich. Właśnie dlatego ustawodawca wprowadził w art. 6 ust. 1 pkt 10a) UPDOP szereg warunków, które muszą być spełnione, aby zagraniczny fundusz inwestycyjny mógł być zwolniony z podatku CIT w Polsce. Spełnienie tych warunków ma potwierdzić, że określona zagraniczna instytucja wspólnego inwestowania posiada zbliżony status do polskich funduszy inwestycyjnych. Jak wskazuje przeprowadzona powyżej analiza poszczególnych warunków zwolnienia w odniesieniu do Funduszu, zarówno cel, jak i sposób działania oraz przeznaczenie Funduszu jest, na gruncie niemieckich przepisów, analogiczne do zasad funkcjonowania polskich funduszy inwestycyjnych określonych w Ustawie o FI.

Analizy przepisów dotyczących zwolnienia zagranicznych funduszy inwestycyjnych z podatku CIT w Polsce nie sposób dokonać bez uwzględnienia celu i okoliczności wprowadzenia art. 6 ust. 1 pkt 10a) UPDOP. Wprowadzenie tej regulacji wynikało z konieczności usunięcia niezgodności j polskiego prawa z prawem europejskim. Mianowicie, zgodnie z brzmieniem art. 6 ust. 1 pkt 10) UPDOP obowiązującym do 31 grudnia 2010 r., zwolnieniu z CIT podlegały fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów polskiej Ustawy o FI. Prowadziło to do dyskryminacji zagranicznych funduszy inwestycyjnych w zakresie zasad opodatkowania podatkiem CIT. W konsekwencji, Komisja Europejska wszczęła w trybie art. 226 Traktatu WE postępowanie w sprawie uchybienia przez Polskę zobowiązaniom państwa członkowskiego.

Dla potrzeb analizy wprowadzonej w dniu 1 stycznia 2011 r. regulacji art. 6 ust. 1 pkt 10a) UPDOP pomocne jest również sięgnięcie do uzasadnienia zawartego w projekcie ustawy wprowadzającej powyższy przepis. W uzasadnieniu tym wskazano między innymi: „Taki stan prawny prowadzi do nierównego traktowania funduszy inwestujących na rynku polskim, a tym samym do naruszenia traktatowej swobody przepływu kapitału, do której respektowania zobowiązały się państwa członkowskie UE i EOG (zasada ustanowiona art. 63 TFUE (dawny art. 56 TWE) i art. 40 Porozumienia EOG) i na którą wskazała Komisja Europejska w naruszeniu nr 2006/4093.

W celu usunięcia wskazanego przez Komisję Europejską naruszenia i zrównania w prawach podatkowych polskich i zagranicznych funduszy, nie pozbawiając polskich podatników praw nabytych, stosownego rozszerzenia o fundusze inwestycyjne i emerytalne, podlegające nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w innych krajach UE lub EOG, wymaga katalog zwolnień podmiotowych zawarty w art. 6 ustawy CIT,

Należy zaznaczyć, że specyfika form organizacyjno-prawnych polskich funduszy różni się w znacznej mierze od form funduszy funkcjonujących w innych państwach członkowskich UE i EOG.

W związku z tym wprowadzając zwolnienie dla zagranicznych funduszy inwestycyjnych i emerytalnych określono warunki materialne i formalne, które pozwalają na objęcie tym rozwiązaniem wyłącznie takich podmiotów, które działają na analogicznych zasadach jak krajowe fundusze inwestycyjne i emerytalne.”

Trzeba zatem przyjąć, iż Ustawodawca mając świadomość różnic w prawno-organizacyjnych ramach, w których funkcjonują fundusze inwestycyjne w różnych krajach europejskich, dążył do przyznania zwolnienia tym funduszom inwestycyjnym z innych państw członkowskich UE (EOG), które odpowiadają polskim funduszom inwestycyjnym. Równocześnie trzeba przyjąć, iż skoro ustawodawca miał świadomość takich różnic, to jego intencją było objęcie zwolnieniem także, takich funduszy inwestycyjnych z innych krajów UE (EOG), których konstrukcja prawna odbiega od - konstrukcji polskiego funduszu, aie służy realizacji tych samych podstawowych celów funduszu inwestycyjnego.

Jak wykazano w przedstawionej analizie, charakterystyka Funduszu w pełni odpowiada celom i zasadom funkcjonowania polskich funduszy inwestycyjnych. W konsekwencji, Fundusz spełnia również wymogi stawiane przez ustawodawcę, które znalazły odzwierciedlenie w art. 6 ust. 1 pkt 10a) UPDOP.

Wyżej przedstawione stanowisko, zgodnie z którym dochody osiągane przez Fundusz z terytorium Polski są zwolnione z polskiego CIT znajduje pełne potwierdzenie w jednolitym orzecznictwie sądów administracyjnych dotyczącym funduszy niemieckich działających na zasadach analogicznych do Funduszu. Tytułem przykładu można powołać następujące orzeczenia:

1.  Wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2013 r., sygn. akt III SA/Wa 2188/12 oraz utrzymujący go w mocy wyrok NSA z 16 czerwca 2015 r. sygn.. II FSK 1279/13, w którym wskazano jednoznacznie: „W art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. ustawodawca operuje niezdefiniowanym nigdzie pojęciem „instytucja wspólnego inwestowania” Tę właśnie „instytucję” ustawa zwalnia z opodatkowania - o ile wystąpią enumeratywnie określone warunki zwolnienia i jakkolwiek krąg podatników istotnie określa art. 1 oraz 1a u.p.d.o.p., to jednak w pełni uprawnione jest uznanie art. 6 ust. 1 pkt 10a za przepis o charakterze szczególnym, komplementarnym / uzupełniającym art. 1 i art. 1a ustawy w zakresie wskazującym potencjalnie możliwe formy organizacyjne podatników podatku dochodowego./\`(...)\`/ Przy czym należy zauważyć i podkreślić, że ustawodawca w omawianym przepisie nawiązuje bezpośrednio i wyłącznie do podmiotów posiadających siedzibę poza granicami Polski, zatem wyprowadzić należy wniosek, że określone w polskiej ustawie podatkowej kryteria kwalifikacji podmiotu jako podatnika podatku dochodowego od osób prawnych nie mogą być ostateczne i rozstrzygające. Istotny jest status podatkowy instytucji wspólnego inwestowania w kraju jej siedziby.”
2.  Wyrok WSA w Warszawie z 27 marca 2013 r., sygn.. III SA/Wa 2810/12, w którym stwierdzono: „W ocenie Sądu trzeba jednak odnotować, że w art. 10 ust. 1 pkt 10a ustawa operuje niezdefiniowanym nigdzie pojęciem “instytucja wspólnego inwestowania". Tę właśnie "instytucję" ustawa zwalnia z opodatkowania - o ile wystąpią enumeratywnie określone warunki zwolnienia, czyli te okoliczności faktyczne i prawne, które ustawa opisuje poć punktami a - f omawianego przepisu. Jeśli przyjąć taką jego wykładnię, jaką zaprezentował Minister Finansów, to - pomimo spełnienia wszystkich tych warunków - jakikolwiek podmiot z kraju Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, który w świetle polskiego prawa krajowego nie spełnia koniecznych przesłanek podmiotowych dla uznania go za podatnika polskiego podatku dochodowego od osób prawnych, nie mógłby korzystać ze zwolnienia podatkowego. Taki stan rzeczy nie dałby się natomiast pogodzić z akcentowanymi w skardze podstawowymi zasadami pierwotnego prawa unijnego, tj. z zasadą niedyskryminacji (art. 18 Traktatu Ustanawiającego Unię Europejską), zasadą swobody przepływu kapitału (art. 63 ust. 1 TFUE), a także zasadą swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE). Forma organizacyjno - prawna instytucji zbiorowego inwestowania nie może determinować oceny, czy ten status (takiej właśnie instytucji) danemu podmiotowi przysługuje, czy też nie. Skarżąca w pełni zasadnie wskazuje na historyczny kontekst wprowadzenia do ustawy art. 10 ust. 1 pkt 10a. Intencją Ustawodawcy, jak wynika z analizy uzasadnienia do nowelizacji ustawy, było zapewnienie zgodności ustawy z prawem wspólnotowym, tj. zagwarantowanie, aby każda instytucja z każdego kraju Unii (lub EOG), która co do celów i zasad funkcjonowania odpowiada polskiemu funduszowi inwestycyjnemu, mogła korzystać ze zwolnienia podatkowego, o ile istotnie jest instytucją zbiorowego (wspólnego) inwestowania. Wielość systemów prawnych w ramach wspólnego rynku Unii Europejskiej, skutkująca różnym ujęciem statusu podatnika podatku dochodowego (takie podatki nie są zasadniczo, jak dotychczas, zharmonizowane), nie może niweczyć podstawowego celu, jaki wyznacza dyrektywa 2009/65/WE, tj. celu zapewnienia efektywnego zwolnienia z opodatkowania instytucji zbiorowego inwestowania.”
3.  Wyroki WSA w Warszawie z 27 marca 2013 r. (sygn.. akt III SA/Wa 2846/12 i III SA/Wa 2847/12), z dnia 18 kwietnia 2013 r. (sygn.. III SA/Wa 2929/12 i Ili SA/Wa 2928/12), z dnia 14 marca 2013 r. (sygn. III SA/Wa 2500/12). Wszystkie te wyroki uchylały negatywne interpretacje podatkowe wydane przez organy podatkowe. W orzeczeniach tych sądy zaprezentowały stanowisko analogiczne do wyżej wskazanego, a mianowicie, że niemieckie fundusze inwestycyjne, o charakterystyce analogicznej do Funduszu, stanowią instytucję wspólnego inwestowania spełniającą warunki dla zwolnienia z CIT.
4.  Wszystkie wyżej wskazane w pkt. c) wyroki WSA zostały następnie utrzymane w mocy wyrokami Naczelnego Sądu Administracyjnego oddalającymi kasacje złożone przez Ministra Finansów. Tym samym, zasadność twierdzenia o zwolnieniu dochodów uzyskiwanych przez niemieckie fundusze inwestycyjne na terytorium Polski potwierdza również najwyższa instancja sądownictwa administracyjnego w Polsce, między innymi, w następujących wyrokach NSA: z 8 października 2015 r. sygn.. II FSK 2153/13, sygn. II FSK 2280/13, sygn. II FSK 2154/13, sygn. II FSK 2279/13, oraz sygn. II FSK 2152/13. W powyższych wyrokach NSA jednoznacznie wskazał, że przy interpretacji art. 6 ust. 1 pkt 10a) UPDOP niezbędne jest wzięcie pod uwagę celu wprowadzenia tej regulacji, którym było zapewnienie zgodności polskich przepisów podatkowych z normami prawa europejskiego i stanowiło następstwo wszczętego przez Komisję Europejską w trybie art. 226 Traktatu WE postępowania w sprawie uchybienia przez Polskę zobowiązania państwa członkowskiego. Komisja zwróciła się do Polski o zakończenie dyskryminacyjnego opodatkowania zagranicznych funduszy emerytalnych, funduszy inwestycyjnych i instytucji finansowych. NSA wskazał w powyższych orzeczeniach (np. w wyroku o sygn. II FSK 2279/13) również: „Prawidłowa interpretacja art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. powinna wobec tego uwzględniać domniemanie zgodności krajowych przepisów podatkowych z prawem unijnym. W konsekwencji przyjąć należy, że omawiane zwolnienie, w zależności od konkretnych okoliczności faktycznych, może mieć zarówno charakter podmiotowy, jak i przedmiotowy. Istotny jest przede wszystkim cel tego przepisu, tj. zapewnienie realizacji europejskich zasad traktatowych: swobodnego przepływu kapitału oraz swobody przedsiębiorczości”.
5.  Powołane wyżej wyroki WSA i NSA dotyczyły sporów wynikłych z negatywnych interpretacji podatkowych. Należy jednakże podkreślić, iż zwolnienie niemieckich funduszy inwestycyjnych z podatku CIT w Polsce potwierdza także wiele wyroków wydanych w sprawie nadpłaty podatku CIT zapłaconego przez te fundusze w Polsce w minionych latach. Przykładami takich wyroków są: orzeczenia wydane przez WSA w Warszawie w dniu 30 lipca 2014 r. (sygn. III SA/Wa 264/14 oraz sygn. III SA/Wa 265/14), 21 sierpnia 2014 r. (sygn. III SA/Wa 268/14), 27 sierpnia 2014 (sygn. III SA/Wa 269/14), 17 listopada 2015 (sygn. III SA/Wa 18/15), 28 października 2015 r. (sygn. III SA/Wa 3924/14), 13 listopada 2015 (sygn. III SA/Wa 125/15). Orzeczenia powyższe dotyczą stanu prawnego obowiązującego jeszcze przed 1 stycznia 2011 r. W powyższych orzeczeniach, jak również innych dotyczących analogicznych kwestii (m.in. wyroki: z 28 czerwca 2012 r. sygn. akt II FSK 1308/1.1, z 5 grudnia 2012 r. sygn. akt II FSK 725/11, z 20 grudnia 2012 r. sygn. akt 1005/11, z 4 marca 2014 r. sygn. akt II FSK 755/12, z 7 listopada 2014 r. sygn. akt II FSK 2691/12) podkreślano, że wykładnia art. 6 ust. 1 pkt 10 UPDOP oparta wyłącznie na jego literalnym brzmieniu, bez uwzględnienia jego otoczenia prawnego, w tym wynikających z przepisów prawa unijnego zasad niedyskryminacji oraz swobody przepływu kapitału, jest nieprawidłowa. W zakresie “porównywalności” zagranicznych podmiotów do „polskich funduszy inwestycyjnych” podkreślano, że istotniejsze znaczenie mają rzeczywiste funkcje podmiotu zagranicznego, a nie jego forma prawna. Jak wynika z wyroku NSA z 29 września 2015 r., sygn. II FSK 882/15, również w poprzednim stanie prawnym „należało poszukiwać takich sposobów wykładni przepisów prawa krajowego, w tym przypadku art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. w związku z przepisami u.f.i., które pozwoliłyby na respektowanie równoprawnego traktowania zagranicznych instytucji, porównywalnych do krajowych funduszy inwestycyjnych, niezależnie od różnic co do formy organizacyjno-prawnej w jakiej one funkcjonują.

Jak wynika z wyżej przedstawionej szerokiej analizy i licznych przykładów orzeczeń sądów administracyjnych, wypracowana została jednolita linia orzecznictwa w zakresie zwolnienia niemieckich funduszy inwestycyjnych z podatku CIT w Polsce. Zgodnie z tą linią, fundusze inwestycyjne, o charakterystyce analogicznej do Funduszu, korzystają ze zwolnienia z podatku dochodowego w Polsce.

Aczkolwiek powołane orzeczenia wydane zostały w indywidualnych sprawach, przez co nie wiążą one, co do zasady, w innych sprawach, to należy wskazać, iż pomijanie tak bogatego dorobku judykatury przy wydawaniu interpretacji podatkowych byłoby nieuzasadnione. Należy zaznaczyć, iż Minister Finansów ma obowiązek wydawać interpretacje uwzględniając, między innymi, orzecznictwo sądów. Konkluzja taka wynika zarówno z art. 14a § 1 Ordynacji podatkowej, który dotyczy interpretacji ogólnych, jak i z art. 14e § 1 pkt 1) Ordynacji podatkowej, dotyczącego zmiany interpretacji indywidualnych. Zważywszy zatem na fakt, iż dorobek orzecznictwa w sprawach opodatkowania niemieckich funduszy inwestycyjnych jest niezwykle bogaty, a także i na to, że wydane orzeczenia jednoznacznie potwierdzają jednolitą i ustaloną linię interpretacyjną wskazującą na zwolnienie przedmiotowych funduszy z podatku CIT, w pełni zasadne jest twierdzenie, że stanowisko sądów powinno znaleźć odzwierciedlenie również w interpretacjach indywidualnych wydawanych przez Ministra Finansów.

Należy podkreślić, iż zwolnienie niemieckich funduszy inwestycyjnych, działających na zasadach analogicznych do Funduszu, z polskiego podatku CIT została potwierdzona także w najnowszych interpretacjach podatkowych. Powołać tutaj należy następujące pisma:

1.  Interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 26 listopada 2015 r. (nr IPPB5/423-206/12/15-5/S/AJ), w której Dyrektor IS potwierdził prawidłowość stanowiska wnioskodawcy w pełnym zakresie i uznał, że niemiecki fundusz inwestycyjny jest instytucją wspólnego inwestowania, która spełnia wszystkie warunki określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a) UPDOP. W konsekwencji, potwierdził również, że dochody tego funduszu są zwolnione z podatku CIT w Polsce.
2.  Interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 16 października 2015 r. (nr IPPB5/423-1203/11/15-8/S/AJ), w której potwierdzono w pełni stanowisko, iż niemiecki fundusz inwestycyjny, o analogicznej formie prawnej do Funduszu, korzysta ze zwolnienia podatkowego w Polsce.
3.  Interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 26 listopada 2015 r. (nr IPPB5/423-209/12/15-5/S/AJ) potwierdzająca prawidłowość stanowiska wnioskodawcy w zakresie uznania dochodów niemieckich funduszy inwestycyjnych za zwolnione z podatku CIT.

Zważywszy na powołane powyżej argumenty, przykłady licznych orzeczeń sądowych oraz interpretacji podatkowych, zasadny jest wniosek o potwierdzenie stanowiska, iż Fundusz będzie zwolniony z podatku CIT w odniesieniu do dochodów osiąganych w Polsce.

Ad 2)

Odnośnie pytania nr 2 Wnioskodawca stoi na stanowisku, iż wypłaty, o których mowa w art. 21 ust. i art. 22 ust. 1 UPDOP, dokonywane na rzecz Funduszu (za pośrednictwem Spółki), nie podlegają opodatkowaniu zryczałtowanym podatkiem dochodowym w Polsce.

Powyższa konkluzja opiera się na wyżej uzasadnionym stanowisku, iż Fundusz korzysta ze zwolnienia z podatku CIT w odniesieniu do dochodów uzyskiwanych w Polsce. Zwolnienie to i obejmuje zatem również i te dochody/przychody, które zostały wskazane w art. 21 ust. 1 i art. 22 ust. 1 UPDOP (np. odsetki, dywidendy i inne dochody z udziału w zyskach osób prawnych), od / których podatek pobierany jest przez płatnika (tzw. podatek u źródła).

Należy jednakże zwrócić uwagę, iż dla wyłączenia obowiązku poboru podatku u źródła od wyżej wskazanej kategorii dochodów konieczne jest spełnienie jeszcze dwóch dodatkowych warunków formalnych wskazanych w art. 26 ust. 1g UPDOP. Zgodnie z tym przepisem, ”osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz będące przedsiębiorcami osoby fizyczne, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 lub art. 22 ust. 1 na rzecz podmiotów wymienionych w art. 6 ust. 1 pkt 10a i 11a, stosują zwolnienia wynikające z tych przepisów wyłącznie pod warunkiem:

1.  udokumentowania przez podmiot, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a i 11a, jego miejsca siedziby dla celów podatkowych, uzyskanym od tego podmiotu certyfikatem rezydencji, oraz
2.  złożenia przez podmiot, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a i 11a, pisemnego oświadczenia, że jest rzeczywistym właścicielem wypłaconych przez płatnika należności oraz spełnia on warunki, o których mowa w tych przepisach”.

Mając zatem na uwadze, iż Fundusz spełnia warunki określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a) i ust. 3 UPDOP oraz zakładając, że Fundusz przekaże płatnikowi dochodu/przychodu wskazanemu w art. 21 ust. 1 i art. 22 ust. 1 UPDOP certyfikat rezydencji oraz pisemne oświadczenie, o których mowa w wyżej powołanym art. 26 ust. 1g UPDOP, wypłacany Funduszowi dochód nie będzie podlegał podatkowi u źródła w Polsce. W konsekwencji, podmiot wypłacający ten dochód/przychód nie będzie miał obowiązku poboru żadnego podatku z tytułu wypłaty tych należności do Funduszu.

Zasadność powyższego stanowiska potwierdza, między innymi wyrok WSA w Krakowie z 14 listopada 2014 r. (sygn.. I SA/Kr 1542/14) oraz interpretacja indywidualna z 10 grudnia 2014 r. nr IPPB5/423-835/14-4/AJ, w której Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie stwierdził, że wypłaty z tytułu odsetek oraz dywidend i innych przychodów (dochodów) z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, w części w jakiej są przypisane niemieckiemu funduszowi emerytalnemu i/lub niemieckiemu funduszowi inwestycyjnemu mającemu charakter instytucji wspólnego inwestowania zdefiniowanej w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP, nie będą podlegały opodatkowaniu podatkiem u źródła w Polsce.

Ad. 3)

W odniesieniu do pytania nr 3 zawartego w niniejszym wniosku, wnioskodawca stoi na stanowisku, iż certyfikat rezydencji, o którym mowa w art. 26 ust. 1g pkt 1) UPDOP, powinien być wystawiony w odniesieniu do Funduszu, tj. potwierdzać rezydencję podatkową Funduszu.

Jak wskazano w opisie stanu faktycznego, z perspektywy przepisów niemieckich Fundusz i Spółka są odrębnymi podatnikami dla celów podatku dochodowego od osób prawnych w Niemczech. Oba te podmioty posiadają nieograniczony obowiązek podatkowych w Niemczech, są w tym kraju rezydentami podatkowymi i na potwierdzenie tego każdy z tych podmiotów może uzyskać certyfikat rezydencji podatkowej. Niemniej jednak, w opinii wnioskodawcy, w przedmiotowym przypadku celem uniknięcia poboru podatku u źródła od wypłacanych dochodów, o których mowa w art. 21 ust. 1 i art. 22 ust. 1 UPDOP, certyfikat powinien potwierdzać rezydencję podatkową Funduszu, a nie Spółki.

Powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie zarówno w celowościowej, jak i literalnej wykładni art. 26 ust. 1g UPDOP. Powołany powyżej przepis ma bowiem na celu potwierdzenie, że podmiot, który uzyskuje dochód, i który jest zwolniony z podatku dochodowego w Polsce, jest rezydentem podatkowym kraju należącego do UE lub EOG. Zgodnie bowiem z art. 6 ust. 1 pkt 10a) UPDOP zwolnienie określone tym przepisem dotyczy instytucji wspólnego inwestowania z siedzibą w wyżej wymienionych krajach. Co więcej, art. 26 ust. 1g pkt 1) UPDOP wyraźnie stanowi, iż udokumentowanie rezydencji podatkowej w formie certyfikatu rezydencji musi nastąpić przez podmiot, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a). Skoro podmiotem wskazanym w art. 6 ust. 1 pkt 10a) UPDOP jest Fundusz, jako instytucja wspólnego inwestowania, a nie Spółka, działająca jedynie, jako spółka zarządzająca, to zasadne jest twierdzenie, że certyfikat rezydencji powinien potwierdzać rezydencję podatkową Funduszu, a nie Spółki.

Ad. 4

W odniesieniu do pytania nr 4, Wnioskodawca stoi na stanowisku, iż rzeczywistym właścicielem wypłacanych przez płatnika należności z tytułów wskazanych w art. 21 ust. 1 i art. 22 ust. 1 UPDOP jest Fundusz i w konsekwencji, że pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 g pkt 2) UPDOP, powinno być złożone przez Fundusz, formalnie działający poprzez Spółkę.

Zasadność powyższej konkluzji potwierdza w pełni charakterystyka prawna Funduszu i przedstawiona w stanie faktycznym i omówiona szczegółowo również w zakresie uzasadnienia do pytania nr 1. Z uwagi na fakt, iż Fundusz nie jest osobą prawną, ani też nie posiada podmiotowości prawnej, aktywa Funduszu pozostają formalnie własnością Spółki. Niemniej jednak są one utrzymywane całkowicie oddzielnie i zarządzane na rachunek Funduszu. W konsekwencji, faktycznym właścicielem przedmiotowych aktywów, jak i przychodów generowanych przez te aktywa jest Fundusz, a nie Spółka, która pobierając te dochody działa na rachunek Funduszu.

Powyższe stanowisko potwierdza również i fakt, że przedmiotowe aktywa nie są uwzględniane w sprawozdaniu finansowym Spółki, a przedmiotowe dochody uzyskiwane na rachunek Funduszu wykazywane są dla celów podatkowych w Niemczech po stronie Funduszu, a nie Spółki.

Powyższe okoliczności potwierdzają, iż to Fundusz (działając poprzez Spółkę) powinien złożyć oświadczenie wymagane art. 26 ust. 1g pkt 2) UPDOP, tj. iż Fundusz jest rzeczywistym właścicielem wypłaconych przez płatnika należności oraz że spełnia warunki przewidziane w art. 6 ust. 1 pkt 10a) UPDOP. Konkluzja ta wynika również z literalnego brzmienia przedmiotowego przepisu, który wymaga, aby przedmiotowe oświadczenie złożył podmiot wskazany w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP. czyli instytucja wspólnego inwestowania, którą w omawianym przypadku jest Fundusz, a nie Spółka.

Powyższe stanowisko znajduje również potwierdzenie w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 8 września 2011 r. nr IPPB5/423-570/11-2/AJ, w której stwierdzono: „W tym stanie rzeczy stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym Fundusz jest/będzie rzeczywistym właścicielem dochodów/przychodów osiąganych z polskich źródeł (dochody z najmu, odsetek, dywidend, zyski z przeniesienia własności aktywów itp.) - należy uznać za prawidłowe”.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego

1.  zwolnienia podmiotowego dla Funduszu - **jest nieprawidłowe,**
2.  opodatkowania u źródła (zryczałtowanym podatkiem dochodowym) wypłat na rzecz Funduszu (za pośrednictwem Spółki) - **jest nieprawidłowe.**

Ad. 1 i Ad. 2

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) w uzasadnieniu wyroku z dnia z 29 września 2015 r., sygn. akt II FSK 85/15 w kwestii zdolności do występowania w charakterze strony w postępowaniu podatkowym (a w konsekwencji identyfikacji podmiotu mogącego skorzystać z funkcji ochronnej interpretacji – przyp. Organu podatkowego) istotne i kluczowe znaczenie mają przepisy prawa polskiego. „(\`(...)\`) Co prawda fundusz jako masa majątkowa nie ma na gruncie polskiego prawa zdolności do czynności prawnych, ale – co wynika z przedłożonych bądź zebranych w sprawie umów i innych dokumentów – wszelkie czynności cywilnoprawne za fundusz podejmuje skarżąca posiadająca oddział w Polsce i która działa wprawdzie we własnym imieniu, ale na rzecz funduszu. Mamy tu zatem do czynienia z zastępcą pośrednim, a podstawą jego działania jest zawarta uprzednio umowa z osobą, na rachunek której działa lub ustawa. Z mocy tej umowy (ustawy) zastępca pośredni jest obowiązany przenieść na tę osobę nabyte przez siebie prawa, a osoba ta jest obowiązana zwolnić go od zaciągniętych przez niego zobowiązań. W ten sposób prawa i obowiązki wynikające z czynności prawnej zastępcy pośredniego dokonanej z osobą trzecią przechodzą na osobę zastąpioną”.

Na tej podstawie należy stwierdzić, że Wnioskodawca (spółka zarządzająca wyodrębnionym majątkiem) działa w imieniu własnym, ale na rzecz „funduszu” oraz że spółce tej należałoby przypisać status podatnika w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 851, z późn. zm., dalej także: „Ustawa CIT”). Podobnie NSA w wyroku z dnia 8 października 2015 r. sygn. akt II FSK 2280/13 wskazał, że „w przedstawionym we wniosku o interpretację indywidualną stanie faktycznym podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych będzie spółka zarządzająca niemieckim funduszem inwestycyjnym w zakresie w jakim reprezentuje ten fundusz i w tym kontekście należy oceniać spełnienie warunków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10a) u.p.d.o.p.”

Reasumując, w opinii tut. Organu podatkowego na podstawie ukształtowanej linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. także uzasadnienie wyroku z dnia 8 października 2015 r. w sprawie sygn. akt II FSK 2153/13) należy przyjąć, że w przypadku niemieckich funduszy inwestycyjnych będących wyodrębnionym zbiorem aktywów (nieposiadających osobowości prawnej, zdolności prawnej zdolności do czynności prawnych, struktury organizacyjnej\`(...)\`), których zarządcą, zastępcą pośrednim (i cywilnoprawnym właścicielem tych aktywów) jest spółka zarządzająca, status podatnika podatku dochodowego należy przypisać spółce zarządzającej (w zakresie jakim reprezentuje fundusz). Zwolnienie określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop ma charakter podmiotowo-przedmiotowy, a w odniesieniu do funduszy kontraktualnych (opartych na stosunku umownym jak w niniejszej sprawie) należy je rozpatrywać w stosunku do spółki zarządzającej w zakresie dochodów generowanych przez aktywa tworzące wyodrębniona masę majątkową.

Podkreślić przy tym należy, że kwalifikacja podmiotowa dla potrzeb ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych następuje niezależnie od rozwiązań przyjętych w innych jurysdykcjach podatkowych (por. wyrok NSA z 6 października 2011 r., sygn. akt II FSK 638/10). Przyjęcie przez Niemieckiego prawodawcę odmiennej konstrukcji (przyznanie podmiotowości podatkowej masie majątkowej z jednoczesnym zwolnieniem) nie może mieć wpływu na status podatkowy Wnioskodawcy i zarządzanej przez niego wyodrębnionej masy majątkowej.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że Wnioskodawca błędnie odnosi wypełnienie wszystkich warunków zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a Ustawy CIT do Funduszu, a nie do Spółki. Należy przy tym zwrócić uwagę, że na przykład majątek odrębny (Fundusz) nie może prowadzić żadnej działalności (w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) Ustawy CIT) z uwagi na brak zdolności prawnej i brak zdolności do czynności prawnych.

Zgodnie z przepisem art. 6 ust. 1 pkt 10a Ustawy CIT, zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego pod warunkiem, że instytucje te spełniają łącznie następujące warunki:

1.  podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
2.  wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,
3.  prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:
    *   prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz
    *   zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40 000 euro,
4.  ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,
5.  posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,
6.  zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Nie ulega zatem wątpliwości, że aby uznać dochody osiągane w Polsce w wyniku działalności inwestycyjnej instytucji wspólnego inwestowania za dochody podlegające zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop muszą być spełnione wszystkie ww. warunki łącznie.

Wprowadzenie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop było bowiem wynikiem podjęcia przez Rząd Rzeczypospolitej Polskiej zobowiązania wobec Komisji Europejskiej w sprawie usunięcia naruszenia nr 2006/4093. W uzasadnieniu do projektu ustawy wprowadzającej zwolnienie podmiotowe dla zagranicznych funduszy inwestycyjnych (art. 6 ust. 1 pkt 10a) zaznaczono, że „proponowane warunki określające zakres podmiotowy zwolnienia zostały ustalone tak, aby zwolnieniem objęte zostały podmioty równoważne polskim funduszom inwestycyjnym i polskim funduszom emerytalnym”.

Konsekwentnie w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 234, poz. 1389) wskazano, że „niezależnie od przedstawionych powyżej zmian, w projekcie zaproponowano również wprowadzenie dodatkowego wymogu, który będą musiały spełnić zagraniczne fundusze inwestycyjne, aby móc skorzystać z wyłączenia z opodatkowania podatkiem dochodowym, wskazującego, że muszą być, podobnie jak ma to miejsce w przypadku funduszy inwestycyjnych tworzonych w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych, zarządzane przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę”.

Nie ulega zatem wątpliwości, że wolą Ustawodawcy było ustanowienie zwolnienia podmiotowego dla zagranicznych instytucji wspólnego inwestowania ale tylko takich, które działają na podobnych zasadach do polskich funduszy inwestycyjnych.

Z ww. uzasadnienia projektu ustawy wprowadzającej analizowany przepis wynika również, że miała ona celu dostosowanie polskiego prawa do prawa unijnego przy uwzględnieniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. Wskazano przykładowo orzeczenia Trybunału C-101/05 z dnia 18.12.2007 w sprawie A, C-48/07 z 22.12.2008 w sprawie Les Vergers du Vieux Tauves SA, C-28/95 z dnia 17.07.1997 w sprawie Leur-Bloem.

Z ww. orzecznictwa, a także z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 10 kwietnia 2014 r. C-190/12 dotyczącego amerykańskich funduszy inwestycyjnych należy wysnuć wniosek, jak to uczynił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w wyroku z dnia 30.06.2014 r. sprawie I SA/Bd 489/14, że za konieczne przy interpretacji norm krajowych w kontekście zasady przepływu kapitału należy uznać dokonanie porównania między funduszami. Przede wszystkim należy ustalić, jakie są warunki tworzenia i działania funduszy, w szczególności jaki jest przedmiot ich działalności, obowiązki, jakie stosowane są wobec nich środki kontroli. Nie chodzi przy tym o to, aby fundusze te były identyczne. Należy zbadać, czy charakter funduszy zagranicznych jest porównywalny z charakterem funduszy inwestycyjnych z siedzibą w Polsce, oraz czy prowadzą one działalność w ramach regulacyjnych równoważnych z ramami regulacyjnymi funduszy krajowych.

Podobnie w wyroku z dnia z 4 czerwca 2014 I SA/Łd 533/14 WSA w Łodzi wskazał, że ustalenie, czy doszło do dyskryminacji ze względu na siedzibę funduszu wymaga ustalenia, czy nie istnieją istotne różnice, co do przedmiotu, celu i zasad działania, sposobu organizacji nadzoru i prawnych ram funkcjonowania, w tym także zasad opodatkowania, pomiędzy Funduszem a krajowymi funduszami inwestycyjnymi.

Stąd wykładni art. 6 ust. 1 pkt 10a updop należy dokonywać mając na uwadze również tło historyczne i cele, którymi kierował się Ustawodawca przy wprowadzaniu tego przepisu.

Wykładnia funkcjonalna analizowanej normy prawnej wskazuje natomiast, że spełnienie warunków zwolnienia wskazanych w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a)-f) updop należy oceniać łącznie w stosunku do Wnioskodawcy i Funduszu (wyodrębnionej masy majątkowej nieposiadającej zdolności do czynności prawnych) przez nią zarządzanego. W przypadku przyjęcia odmiennej wykładni, specyfika ram prawnych takich funduszy uniemożliwiałaby przyznanie zwolnienia podmiotowego, gdyż z uwagi na brak zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych taki fundusz nie może być adresatem zezwolenia, tudzież nie może prowadzić działalności, lokować aktywów itd. Stąd należy przyjąć, że w przypadku niemieckich funduszy kontraktualnych (takich, jak opisany we wniosku (ORD-IN) poszczególne warunki zwolnienia podmiotowego należy w odniesieniu do podmiotu zarządzającego w zakresie aktywów tworzących fundusz.

W konsekwencji nie budzi wątpliwości organu podatkowego wypełnienie warunku określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a updop – Prawodawca niemiecki przyjął bowiem pewną fikcję prawną polegającą na przyznaniu wyodrębnionemu zbiorowi aktywów statusu rezydenta podatkowego (z jednoczesnym zwolnieniem podmiotowym z opodatkowania).

Podobnie należy uznać za spełnione warunki określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c - f updop.

Głębszej analizy wymaga natomiast wypełnienie warunku określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) Ustawy CIT.

Na wstępie należy zauważyć, że podstawowe cechy konstrukcyjne polskich funduszy inwestycyjnych zarówno otwartych jak i zamkniętych oparto pierwotnie na schemacie wynikającym z Dyrektywy UCITS, w tym w zakresie przedmiotu działalności, celu i zasad działania, sposobu organizacji nadzoru i prawnych ram funkcjonowania.

Nieprzypadkowo również zakres działalności określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) Ustawy CIT jest identyczny jak w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2014 r. poz. 157, z późn. zm., dalej: „ufi”).

Podkreślić jednakże należy, że ustawą z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 615) z dniem 4 czerwca 2016 r. Ustawodawca znowelizował katalog funduszy inwestycyjnych działających na podstawie ufi. Obecnie na podstawie art. 3 ust. 4 ufi Fundusz inwestycyjny może prowadzić działalność jako:

1.  fundusz inwestycyjny otwarty;
2.  alternatywny fundusz inwestycyjny: specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty albo fundusz inwestycyjny zamknięty.

Żaden z ww. funduszy inwestycyjnych nie może zostać wspólnikiem spółki komandytowej.

Podkreślić przy tym należy, że (w określonych ustawowo przypadkach) specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty fundusz może, przy dokonywaniu lokat aktywów, stosować zasady i ograniczenia inwestycyjne określone dla funduszu inwestycyjnego zamkniętego (jeżeli statut tak stanowi) lub otwartego.

Ww. zmiana ufi stanowiła implementację przepisów Dyrektywy AIFMD tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010. Zgodnie z art. 4 ust. 1 lit. e) ww. Dyrektywy „AFI” oznacza przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania, w tym subfundusze takich przedsiębiorstw, które:

1.  pozyskują kapitał od wielu inwestorów z myślą o inwestowaniu go zgodnie z określoną polityką inwestycyjną z korzyścią dla tych inwestorów; oraz
2.  nie potrzebują zezwolenia na mocy art. 5 dyrektywy 2009/65/WE.

W przypadku prawa niemieckiego implementacja tej Dyrektywy nastąpiła wcześniej – ustawą Kapitalanlagegesetzbuch z dnia 16 maja 2013.

W tym kontekście podkreślenia wymaga, że nie można wyroków NSA dotyczących otwartych funduszy niemieckich działających na podstawie niemieckiej ustawy o inwestycjach - Investmentgesetz vom 15. Dezember 2003 (BGBI. I S. 2676, z późniejszymi zmianami) bezpośrednio odnosić do niniejszej sprawy (poza kwestia podmiotowości podatkowej). Otwarte fundusze niemieckie działające na podstawie tej ustawy działały na zasadach podobnych do polskich funduszy inwestycyjnych otwartych i wypełniały przesłanki Dyrektywy UCITS (były funduszami wymienionymi w art. 2 pkt 9 ufi i tym samym zgodnie z orzecznictwem NSA wypełniały przesłanki zwolnienia wymienionego w art. 6 ust. 1 pkt 10 updop). Stąd brak było podstaw do kwestionowania zwolnienia z opodatkowania tych funduszy, czego wyrazem były wydane przez Organ podatkowy interpretacje indywidualne powołane przez Wnioskodawcę nr IPPB5/423-206/12/15-5/S/AJ, IPPB5/423-1203/11/15-8/S/AJ, nr IPPB5/423-209/12/15-5/S/AJ. Podkreślić przy tym należy, że interpretacje te dotyczyły stanu prawnego z lat 2011-2012, a zatem sprzed implementacji Dyrektywy AIFMD zarówno w polskim, jak i niemieckim systemie prawnym.

Z uwagi na zakres dopuszczalnych przez prawo niemieckie sposobów inwestowania środków pozyskanych przez inwestorów (możliwość uczestnictwa w transparentnych podatkowo spółkach osobowych), opisany fundusz niemiecki należy uznać za odpowiednik polskiej spółki inwestycyjnej lub innego alternatywnego funduszu inwestycyjnego, niż określony w art. 3 ust. 4 ufi. Takie alternatywne fundusze inwestycyjne nie podlegają zwolnieniu określonemu w art. 6 ust. 1 pkt 10 Ustawy CIT. Ustawodawca z jednej strony odwołuje się bowiem w art. 6 ust. 1 pkt 10 Ustawy CIT do postanowień ufi ograniczając zakres zwolnienia do funduszy inwestycyjnych, z drugiej strony przepisy ufi wyraźnie odróżniają pojęcia funduszu inwestycyjnego i alternatywnego funduszu inwestycyjnego (nie każdy alternatywny fundusz inwestycyjny może być uznany za fundusz inwestycyjny w rozumieniu ufi).

W opinii tut. Organu podatkowego przepisy Ustawy CIT, jak każde inne, podlegają zarówno procesowi subsumpcji, jak i wykładni. Niezbędne jest nie tylko ustalenie, iż sytuacja faktyczna – dotycząca konkretnego funduszu – kwalifikuje się do zastosowania zwolnienia określonego ustawą, ale też dokonanie właściwego odczytania normy prawnej, wynikającej z przepisu i wskazującej na podmiot, któremu to zwolnienie może przysługiwać. Zastosowanie metod wykładni przepisów – w omawianym przypadku jest to art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy CIT – nie powinno ograniczać się jedynie do wykładni językowej, ale może obejmować w szczególności wykładnię teleologiczną (celowościową). Granicą wykładni – wynikającą z charakteru interpretowanych przepisów (zwolnienie podmiotowe) – jest – by nie miała ona charakteru rozszerzającego. Nie sposób pominąć również oceny wykładni przepisów prezentowanej przez organy podatkowe, płynącej z pozycji judykatury.

W ocenie tut. Organu podatkowego rozstrzygnięcie kwestii opodatkowania (a raczej zwolnienia z opodatkowania) u źródła wypłat na rzecz Funduszu działającego przez Spółkę zależy od stwierdzenia, czy wypełniona zostanie przesłanka określona w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b ustawy CIT. Bowiem z jednej strony pozostałe warunki ww. zwolnienia nie budzą wątpliwości Organu, z drugiej brak wypełnienia choćby jednego z warunków zwolnienia implikuje brak możliwości skorzystania z niego, a w konsekwencji konieczność opodatkowania „u źródła” wypłat powiększających aktywa tworzące Fundusz na podstawie art. 26 ust. 1g UPDOP w zw. art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP.

Odnosząc się do przesłanki określonej w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b ustawy CIT, należy zauważyć, że zgodnie z opisem przedstawionym we wniosku jedynym obszarem działalności Funduszu jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych (w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, w szczególności w nieruchomości). Wnioskodawca wskazuje jednocześnie, że prawo niemieckie dopuszcza inwestowanie przez fundusze w spółki nieruchomościowe, niezależnie od ich formy prawnej, w tym polskie spółki osobowe. Zastrzega ponadto ograniczenie prawa nabywania tytułów uczestnictwa w spółkach nieruchomościowych ze względu na zakres odpowiedzialności, tj. do wysokości wniesionego wkładu (co oznacza prawo funduszu do bycia komandytariuszem w spółce komandytowej oraz akcjonariuszem w spółce komandytowo-akcyjnej).

Określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b ustawy CIT warunek zastosowania zwolnienia (wymóg prowadzenia przez fundusz wyłącznie działalności lokacyjnej zdefiniowanej jako zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe), znajduje swe źródło w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych – wyczerpującym definicję działalności inwestycyjnej - do którego lex specialis stanowią regulacje odnoszące się odpowiednio do poszczególnych form funduszy (w tym funduszy inwestycyjnych otwartych oraz alternatywnych funduszy inwestycyjnych).

Nadto podkreślić należy, że „wyłączny przedmiot działalności” wymieniony w analizowanym przepisie odnosi się do ram prawnych (rozwiązań systemowych) działalności instytucji wspólnego inwestowania w państwie jej siedziby, a nie do faktycznego zakresu inwestycji takiego podmiotu. Za nielogiczne bowiem należałoby uznać, że w przypadku wielokrotnej zmiany przedmiotu działalności danej instytucji wspólnego inwestowania w trakcie roku podatkowego, mogłaby ona wielokrotnie tracić bądź odzyskiwać prawo do zwolnienia z opodatkowania.

Nie może mieć wpływu na przyznanie zwolnienia odpowiednie ukształtowanie warunków umownych, zapisów statutu, czy innego dokumentu determinującego ustrój wewnętrzny instytucji wspólnego inwestowania. Kwestia zwolnienia z opodatkowania nie może być zależna od woli, czy zamiaru Wnioskodawcy, lecz musi być pochodną wypełnienia obiektywnych kryteriów.

Należy przy tym podkreślić, że analizowany warunek zwolnienia podmiotowego (art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop) określa:

*   wyłączny przedmiot działalności - zbiorowe lokowanie środków pieniężnych oraz

*   przedmiot lokat - papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe (zbieżny z określonym w art. 3 ust. 1 ufi).

Obydwie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie.

Zdaniem tut. Organu podatkowego trudno uznać np. przystąpienie do polskiej spółki komandytowej za lokowanie środków pieniężnych. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN (sjp.pwn.pl) „lokować” oznacza „umieszczać pieniądze w akcjach jakiegoś przedsiębiorstwa, depozytach bankowych, nieruchomościach itp”. Z punktu widzenia ekonomicznego lokata ukierunkowana jest na wzrost wartości aktywów w czasie lub uzyskanie odsetek, dywidend w związku z zainwestowaniem środków. Natomiast udział w spółce osobowej implikuje de facto uzyskiwanie dochodów z działalności gospodarczej, a wspólnik uzyskujący dochody ze spółki komandytowej podlega opodatkowaniu nie z praw majątkowych, lecz z działalności gospodarczej, przychody i koszty generowane przez spółkę powiększają przychody i koszty podatkowe wspólnika proporcjonalnie do jego udziału w zysku (por. art. 5 ust. 1 i ust. 2 Ustawy CIT).

Zatem wykładnia literalna art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b Ustawy CIT wskazuje, że przedmiot inwestycji Funduszu wykracza poza zakres wymieniony w tym przepisie.

Aktywa instytucji wspólnego inwestowania (określonej w art. 6 ust. 1 pkt 10a Ustawy CIT) nie mogą bowiem być lokowane w spółki osobowe nieemitujące papierów wartościowych. Dochody z udziału w takich spółkach stanowią bowiem dochody z działalności gospodarczej, rozliczane zgodnie z art. 5 ust. 3 ustawy CIT, nie zaś z praw majątkowych.

Na potwierdzenie prezentowanego poglądu warto odwołać się, dla przykładu, do wyroku (choć nieprawomocnego) WSA w Warszawie z dnia 20 stycznia 2015, sygn. akt III SA/Wa 1195/14, w którym orzeczono, iż „(…) rację ma Minister Finansów, że Fundusz nie spełnia również warunku z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) u.p.d.o.p. Przepis ten określa wyłączny przedmiot działalności instytucji wspólnego inwestowania, która może skorzystać ze zwolnienia od podatku dochodowego, a mianowicie zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe (…) inwestowanie w spółki osobowe będzie wykraczało poza zakres inwestowania wskazany w powyższym przepisie. Z punktu widzenia opodatkowania wspólników spółek osobowych, Skarżąca będzie uzyskiwała przychody z działalności gospodarczej, a zatem poprzez spółkę osobową, której stanie się wspólnikiem, będzie prowadziła działalność gospodarczą. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. 3 u.p.d.o.p., jeżeli działalność gospodarczą prowadzi spółka niebędąca osobą prawną, przychody wspólnika z udziału w takiej spółce uznaje się za przychody z działalności gospodarczej.(…) nie ma przy tym znaczenia, czy udziały w spółkach osobowych (jawnych i komandytowych) można uznać za prawa majątkowe. Jak już bowiem Sąd wskazał, z tytułu posiadania tych udziałów Skarżąca będzie uzyskiwała przychody z działalności gospodarczej. Wskazując działalność inwestycyjną polegającą na "lokowaniu środków finansowych", ustawodawca tym samym wykluczył prowadzenie działalności gospodarczej jako przedmiot działalności instytucji wspólnego inwestowania.” (podobnie m.in. prawomocny wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 listopada 2014 r., sygn. akt III SA/Wa 853/14).

Wymaga podkreślenia, iż jakkolwiek brak w przepisie art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy CIT wyraźnego ustawowego ograniczenia prawa funduszu do nabywania udziałów spółek osobowych lub szerzej podmiotów transparentnych podatkowo (poprzez zastosowanie odesłania podobnego jak w pkt 10) intencja przy jego projektowaniu była jednoznaczna i nie budząca wątpliwości. Zgodnie z przyjętym założeniem, fundusze inwestycyjne mogą prowadzić działalność lokacyjną i wyłącznie z tego tytułu powinny podlegać zwolnieniu z opodatkowania. Natomiast uczestnictwo w spółce osobowej polskiego prawa handlowego i w konsekwencji prowadzenie za jej pośrednictwem działalności gospodarczej (art. 5 ustawy CIT), wyklucza uznanie spełnienia warunku co do prowadzenia działalności wyłącznie „lokacyjnej”, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b ustawy CIT.

Przeciwny pogląd prowadziłby do uprzywilejowanego traktowania funduszy zagranicznych (w tym przypadku niemieckich) – czerpiących jednocześnie dochody z działalności gospodarczej prowadzonej poprzez zakłady w Polsce ukonstytuowane posiadaniem udziałów w polskich spółkach osobowych – w stosunku do polskich funduszy inwestycyjnych działających w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Końcowo, konieczne wydaje się ponowne odwołanie się do uzasadnienia do zmiany w ustawie CIT wprowadzającej zwolnienie określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a, w którym, wskazano przykładowo na wyroki Trybunału C-101/05 z dnia 18.12.2007, C-48/07 z dnia 22.12.2008 w sprawie Les Vergers du Vieux Tauves SA, C-28/95 z dnia 17.07.1997 w sprawie Leur-Bloem.

Z ww. orzecznictwa, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 10 kwietnia 2014 r. C-190/12 dotyczącego amerykańskich funduszy inwestycyjnych należy wysnuć wniosek, jak to uczynił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w wyroku z dnia 30.06.2014 r. sprawie I SA/Bd 489/14, iż koniecznym przy interpretacji norm krajowych w kontekście zasady przepływu kapitału jest dokonanie porównania między funduszami. Przede wszystkim należy ustalić warunki tworzenia i działania funduszy, w szczególności jaki jest przedmiot ich działalności, obowiązki, jakie stosowane są wobec nich środki kontroli. Nie chodzi przy tym o to, aby fundusze te były identyczne. Należy zbadać, czy charakter funduszy zagranicznych jest porównywalny z charakterem funduszy inwestycyjnych z siedzibą w Polsce, oraz czy prowadzą one działalność w ramach regulacyjnych równoważnych z ramami regulacyjnymi funduszy krajowych.

Reasumując, w ocenie Organu podatkowego, ratio legis wprowadzenia zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy CIT jest bezsporne. Nie ulega przy tym wątpliwości, że formułując warunki zwolnienia określone w tym przepisie ustawodawca oparł się na cechach charakteryzujących fundusze działające na podstawie polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych. Dla właściwego zaś odczytania sensu i intencji normy wynikającej z art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy CIT, wskazane jest także każdorazowe (tj. na gruncie konkretnego indywidualnego stanu faktycznego) odwołanie się także do wykładni celowościowej przepisu. Przesłanki zwolnienia należy zaś oceniać poprzez pryzmat zasady równego traktowania polskich funduszy inwestycyjnych i ich odpowiedników (podmiotów równoważnych), do których to odwoływali się autorzy nowelizacji wprowadzając analizowane zwolnienie.

Polski prawodawca konsekwentnie dąży do wykluczenia sytuacji, w której (zgodnie z konstytucyjną zasadą powszechności opodatkowania) dochody z działalności komercyjnej nie byłyby opodatkowane na żadnym etapie. Dlatego też z dniem 1 stycznia 2014 r. uznano za podatnika spółkę komandytowo-akcyjną, która jako uprzednio podmiot transparentny podatkowo i jednocześnie emitujący papiery wartościowe (akcje) była wykorzystywana przez uczestników polskich funduszy inwestycyjnych zamkniętych do optymalizacji podatkowej.

Stąd zgodnie z obecnymi założeniami:

*   albo polski alternatywny fundusz inwestycyjny (AFI) inwestuje tylko w prawa udziałowe podmiotów opodatkowanych na poziomie spółki (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka akcyjna i spółka komandytowo-akcyjna) oraz inne prawa majątkowe określone ustawowo i wtedy w określonych przypadkach może korzystać ze zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10 Ustawy CIT,

*   albo jeżeli przedmiotem inwestycji AFI mogą być prawa udziałowe w spółce komandytowej lub jawnej (niepodlegających opodatkowaniu podatkiem dochodowym) - nie może taki podmiot korzystać ze zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10 Ustawy CIT (nie jest wtedy funduszem inwestycyjnym w rozumieniu ufi).

Biorąc pod uwagę przede wszystkim wykładnię gramatyczną, ale także i celowościową art. 6 ust. 1 pkt 10a Ustawy CIT (w szczególności lit. b) należy uznać stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym Funduszowi, w zakresie dochodów uzyskiwanych na terytorium Polski przysługuje zwolnienie podmiotowe od podatku dochodowego od osób prawnych - za nieprawidłowe.

W konsekwencji również stanowisko Wnioskodawcy odnoszące się do pytania oznaczonego nr 2, zgodnie z którym wypłaty, o których mowa w art. 21 ust. i art. 22 ust. 1 Ustawy CIT, dokonywane na rzecz Funduszu (za pośrednictwem Spółki), nie podlegają opodatkowaniu zryczałtowanym podatkiem dochodowym w Polsce. należy uznać za nieprawidłowe. Wnioskodawca wywodzi bowiem swoje stanowisko z błędnego założenia, że w zakresie opisanych we wniosku o wydanie interpretacji dochodów będzie podlegał zwolnieniu określonemu w art. 6 ust. 1 pkt 10a Ustawy CIT.

Stosownie do treści art. 26 ust. 1g Ustawy CIT osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz będące przedsiębiorcami osoby fizyczne, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 lub art. 22 ust. 1 na rzecz podmiotów wymienionych w art. 6 ust. 1 pkt 10a i 11a, stosują zwolnienia wynikające z tych przepisów wyłącznie pod warunkiem:

1.  udokumentowania przez podmiot, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a i 11a, jego miejsca siedziby dla celów podatkowych, uzyskanym od tego podmiotu certyfikatem rezydencji, oraz
2.  złożenia przez podmiot, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a i 11a, pisemnego oświadczenia, że jest rzeczywistym właścicielem wypłaconych przez płatnika należności oraz spełnia on warunki, o których mowa w tych przepisach.

Zgodnie z art. 21 ust. 1 Ustawy CIT podatek dochodowy z tytułu uzyskanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników, o których mowa w art. 3 ust. 2, przychodów:

1.  z odsetek, z praw autorskich lub praw pokrewnych, z praw do projektów wynalazczych, znaków towarowych i wzorów zdobniczych, w tym również ze sprzedaży tych praw, z należności za udostępnienie tajemnicy receptury lub procesu produkcyjnego, za użytkowanie lub prawo do użytkowania urządzenia przemysłowego, w tym także środka transportu, urządzenia handlowego lub naukowego, za informacje związane ze zdobytym doświadczeniem w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej (know-how),
2.  z opłat za świadczone usługi w zakresie działalności widowiskowej, rozrywkowej lub sportowej, wykonywanej przez osoby prawne mające siedzibę za granicą, organizowanej za pośrednictwem osób fizycznych lub osób prawnych prowadzących działalność w zakresie imprez artystycznych, rozrywkowych lub sportowych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
3.  a) z tytułu świadczeń: doradczych, księgowych, badania rynku, usług prawnych, usług reklamowych, zarządzania i kontroli, przetwarzania danych, usług rekrutacji pracowników i pozyskiwania personelu, gwarancji i poręczeń oraz świadczeń o podobnym charakterze

\- ustala się w wysokości 20% przychodów;

1.  z tytułu należnych opłat za wywóz ładunków i pasażerów przyjętych do przewozu w portach polskich przez zagraniczne przedsiębiorstwa morskiej żeglugi handlowej, z wyjątkiem ładunków i pasażerów tranzytowych,
2.  uzyskanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez zagraniczne przedsiębiorstwa żeglugi powietrznej

\- ustala się w wysokości 10% tych przychodów.

W myśl art. 22 ust. 1 Ustawy CIT podatek dochodowy od dochodów (przychodów) z dywidend oraz innych przychodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ustala się w wysokości 19% uzyskanego przychodu.

Ponieważ art. 6 ust. 1 pkt 10a Ustawy CIT nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, to w konsekwencji postanowienia art. 26 ust. 1g tej ustawy również nie znajdą zastosowania do przedstawionego stanu faktycznego.

Przedmiotowe wypłaty będą podlegały opodatkowaniu u źródła na podstawie art. 21 ust. 1 oraz 22 ust. 1 Ustawy CIT.

Ad. 3 i Ad. 4

Z uwagi na rozstrzygnięcie w zakresie oceny stanowiska Wnioskodawcy dotyczącego pytań oznaczonych nr 1 i nr 2, rozstrzygnięcie w zakresie pytań oznaczonych nr 3 i nr 4 należy uznać za bezprzedmiotowe.

Skoro bowiem art. 26 ust. 1g pkt 1 Ustawy CIT nie znajdzie zastosowania w niniejszej sprawie, to kwestię ustalenia właściwego certyfikatu rezydencji w rozumieniu tego artykułu należy uznać za bezprzedmiotową. Podobnie ustalenie podmiotu, który powinien złożyć oświadczenie wymienione w art. 26 ust. 1g pkt 2 Ustawy CIT należy również uznać za niecelowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2016 r. poz. 718). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.