Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0111-KDIB3-1.4012.383.2022.6.ICZ
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2022-09-05
Teza: - Czy w ramach zawartej umowy Wnioskodawca będzie podatnikiem VAT. - Co będzie podstawą opodatkowania transakcji SRK. Czy rozliczenie transakcji SRK, podlega zwolnieniu od podatku od towarów i usług.?
Słowa kluczowe: instrumenty-instrumenty finansowe; podatnik; pożyczka; wierzytelność; wynagrodzenia; zabezpieczenie; zwolnienie-prawo do zwolnienia
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III. Podatnicy, płatnicy i przedstawiciele podatkowi-Rozdział 1. Podatnicy i płatnicy-Podatnicy; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI. Podstawa opodatkowania-Podstawa opodatkowania - zasady ogólne; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII. Wysokość opodatkowania -Rozdział 2. Zwolnienia -Zwolnienia przedmiotowe-Usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15-ust. 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29a-ust. 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 1-pkt 41

Interpretacja indywidualna – stanowisko w zakresie pytań oznaczonych nr 1 i 2 jest prawidłowe, w zakresie pytania oznaczonego nr 3 jest nieprawidłowe.
======================================================================================================================================================

Szanowni Państwo,

stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego zdarzenia przyszłego w podatku od towarów i usług w zakresie:

\- czy w ramach zawartej umowy Wnioskodawca będzie podatnikiem VAT (pytanie nr 1) – jest prawidłowe;

\- co będzie podstawą opodatkowania transakcji SRK? (pytanie nr 2) – jest prawidłowe;

\- czy rozliczenie transakcji SRK, podlega zwolnieniu od podatku od towarów i usług (pytanie nr 3) – jest nieprawidłowe.

Zakres wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------------------

25 maja 2022 r. wpłynął Państwa wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej, który dotyczy podatku od towarów i usług w kwestii:

\- czy w ramach zawartej umowy Wnioskodawca będzie podatnikiem VAT;

\- co będzie podstawą opodatkowania transakcji SRK;

\- czy rozliczenie transakcji SRK, podlega zwolnieniu od podatku od towarów i usług.

Uzupełnili go Państwo – w odpowiedzi na wezwanie – pismem z 8 sierpnia 2022 r.

Treść wniosku jest następująca:

**Opis zdarzenia przyszłego**

Wnioskodawca jest podmiotem posiadającym siedzibę na terytorium RP, zarejestrowanym jako podatnik VAT zwolniony, podlegający opodatkowaniu od całości swoich dochodów na terytorium Polski - zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1800, z późn. zm., dalej: „CIT”).

Wnioskodawca jest przedsiębiorstwem profesjonalnie zajmującym się m.in. zabezpieczaniem i przejmowaniem ryzyka kredytowego, dochodzeniem wierzytelności działając w imieniu własnym lub na zlecenie.

Wnioskodawca działa w imieniu własnym w sytuacjach, w których nabył dochodzone wierzytelności w ramach realizacji umowy sprzedaży, zamiany, darowizny lub innej umowy zobowiązującej do przeniesienia wierzytelności na Wnioskodawcę. Wnioskodawca dopuszcza także możliwość zbycia uprzednio nabytych wierzytelności.

W związku z występującym w podmiotach udzielających pożyczek ryzykiem nieściągalności udzielonych pożyczek oraz odsetek i opłat wynikających z umowy pożyczki (ryzyko kredytowe), które obciąża wynik finansowy oraz prowadzi do utraty przychodów (odsetek, prowizji, innych opłat), implikującym w tych podmiotach kolejne ryzyko utraty potencjalnych przyszłych przychodów, które mogłyby być osiągnięte z kolejnych umów pożyczek, które zostałyby udzielone, gdyby pożyczki, odsetki i opłaty były spłacane, oraz w związku ze stałym ryzykiem związanym z nieściągalnością wierzytelności pożyczkowych, jakie towarzyszy działalności pożyczkowej podmiotów udzielających pożyczek, jak również dostępnymi na rynku produktami finansowymi, których celem jest zabezpieczenie ryzyka nieściągalności określonych wierzytelności.

Wnioskodawca rozważa udzielenia zabezpieczenia powyższej wskazanego ryzyka kredytowego, tj. braku spłaty wierzytelności wynikających z udzielanych przez podmiot udzielający pożyczek, odsetek oraz innych opłat wynikających z zawartych umów pożyczek poprzez zawieranie umów, których przedmiotem są instrumenty pochodne typu swap, w tym przypadku Swap Ryzyka Kredytowego (dalej: „SRK”). SRK polega na tym, że jeden podmiot przenosi ryzyko kredytowe związane z udzielaniem pożyczek i nieściągalnością wierzytelności wynikających z umów pożyczek na inny podmiot, który przejmuje to ryzyko w zamian za ustalone wynagrodzenie.

Zgodnie z planowaną umową, podmiot udzielający pożyczek występować będzie w transakcjach SRK jako podmiot przenoszący ryzyko (wyzbywający się ryzyka, Kupujący Zabezpieczenie), zaś Wnioskodawca będzie Sprzedającym Zabezpieczenie – podmiotem przejmującym ryzyko w zamian za wynagrodzenie. Zgodnie z planowaną umową: „transakcja jest umową dwustronnie zobowiązującą, w której Sprzedający Zabezpieczenie, w zamian za spełnienie przez Wnioskodawcę (tj. Kupującego Zabezpieczenie) wskazanego w Warunkach Transakcji świadczenia pieniężnego (wg treści planowanej umowy „Opłata za Zabezpieczenie” dla potrzeb niniejszego wniosku w dalszej części „Stałe wynagrodzenie”), zobowiązuje się, że w przypadku wystąpienia wskazanego w Warunkach Transakcji zdarzenia (wg planowanej umowy „Zdarzenie” - dla potrzeb niniejszego wniosku w dalszej części „Zdarzenie kredytowe”) spełni na rzecz Wnioskodawcy (tj. Kupującego Zabezpieczenie) wskazane w Warunkach Transakcji świadczenie pieniężne (wg planowanej umowy ”Rozliczenie Finansowe”, dla potrzeb niniejszego wniosku w dalszej części „Zmienne wynagrodzenie”).

Kupujący Zabezpieczenie będzie polską spółką, która w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej zajmuje się udzielaniem pożyczek, będzie instytucją pożyczkową, zarejestrowaną w rejestrze prowadzonym przez Komisję Nadzoru Finansowego (KNF), której podstawowym przedmiotem działalności jest udzielanie kredytów konsumenckich w rozumieniu ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 246).

Kupujący Zabezpieczenie nie jest i nie będzie powiązany z Wnioskodawcą kapitałowo, osobowo, ani w żaden inny sposób określony w art. 11a CIT.

W ramach umowy obejmującej SRK, Kupujący Zabezpieczenie przeniesie na Sprzedającego Zabezpieczenie ryzyko kredytowe w zamian za ustalone z góry przy zawarciu danej transakcji wynagrodzenie tj. Stałe Wynagrodzenie, które będzie stanowić co do zasady określony procent wartości zabezpieczanego portfela (może być też ono odniesione np. tylko do wartości kapitału pożyczek albo określone z góry w inny sposób). Z chwilą zawarcia transakcji Wnioskodawca (Sprzedający Zabezpieczenie) w zamian za Stałe Wynagrodzenie przejmuje na siebie ryzyko kredytowe – co oznacza, że po upływie ustalonego okresu jest zobowiązany do zapłaty Zmiennego Wynagrodzenia uzależnionego od wartości wierzytelności, wobec których w dacie rozliczenia transakcji wystąpi Zdarzenie kredytowe. Kwota oraz ilość wierzytelności, które zostaną przedstawione przez Kupującego Zabezpieczenie do rozliczenia w ramach Zmiennego Wynagrodzenia Wnioskodawcy (Sprzedającemu Zabezpieczenie) nie jest znana na moment zawarcia poszczególnej transakcji – jest to ryzyko Wnioskodawcy (Sprzedającego Zabezpieczenie) oraz istota transakcji swapowej.

W wyniku realizacji zobowiązań nastąpi cesja wierzytelności przedstawionych przez Kupującego Zabezpieczenie do rozliczenia w ramach Zmiennego wynagrodzenia Wnioskodawcy (Sprzedającego Zabezpieczenie). Należy podkreślić, że wartość zabezpieczanego portfela jest znacząco większa niż wartość wierzytelności, które będą przedmiotem cesji na Sprzedającego (celem wyłącznie przykładu obrazującego relacje pomiędzy wartością zabezpieczanego portfela a wartością wierzytelności będących ostatecznie przedmiotem cesji: zakładana wartość zabezpieczanego portfela wynosi 1.000.000 zł, ale ostatecznie na moment Zdarzenia kredytowego, przedmiotem cesji będą tylko wierzytelności nieuregulowane np. tylko na kwotę 70.000 zł, bo znacząca większość wierzytelności jest regulowana przez pożyczkobiorców, na moment zawarcia transakcji nie jest wiadome jednak które to konkretnie wierzytelności nie będą uregulowane, jaka będzie ich ostateczna wartość oraz ilość, ale jest to znacząca mniejszość całego portfela).

Strony mogą zastrzec, że w szczególnych przypadkach niektóre wierzytelności nie będą podlegać przedstawieniu do rozliczenia w ramach Zmiennego wynagrodzenia – w szczególności dotyczy to pożyczek udzielonych na skutek oszustwa popełnionego przez pożyczkobiorcę albo też sytuacji, gdy pożyczkobiorca zmarł przed rozliczeniem SRK albo też została ogłoszona upadłość takiego pożyczkobiorcy. W takich sytuacjach bowiem istnieje wątpliwość co do prawnej skuteczności przeniesienia wierzytelności. Dotyczyć to będzie jednak nieznacznej liczby wierzytelności.

Zdarzeniem kredytowym, tj. zdarzeniem, które uruchamia realizację funkcji zabezpieczającej instrumentu SRK i obowiązek Wnioskodawcy (Sprzedającego Zabezpieczenie) w zakresie wypłaty Zmiennego wynagrodzenia, jest brak spłaty wierzytelności wynikających z zawartych umów pożyczki (kapitału, odsetek, innych opłat w tym prowizji za udzielenie pożyczki) przez pożyczkobiorcę w określonym przez strony terminie. W przypadku częściowej spłaty przez pożyczkobiorcę – przyjmuje się, że zdarzenie kredytowe wystąpiło tylko w odniesieniu do niespłaconej części pożyczki. Zmienne wynagrodzenie odpowiada co do zasady nominalnej wartości zabezpieczanych wierzytelności, którą musieliby spłacić lub zapłacić pożyczkobiorcy. W następstwie zapłaty przez Kupującego Zabezpieczenie i Sprzedającego Zabezpieczenie (Wnioskodawcę) odpowiednio Stałego Wynagrodzenia i Zmiennego Wynagrodzenia (to jest realizacji pochodnego instrumentu finansowego) nastąpi cesja wierzytelności przedstawionych przez Kupującego Zabezpieczenie do rozliczenia w ramach Zmiennego Wynagrodzenia z Kupującego Zabezpieczenie na Wnioskodawcę (Sprzedającego Zabezpieczenie).

Należy zwrócić uwagę, że strony umowy SRK każdorazowo określają rodzaj wierzytelności objętych zakresem zabezpieczenia ryzyka kredytowego udzielanego przez Wnioskodawcę (Sprzedającego Zabezpieczenie, tj. kapitał, prowizja, odsetki, inne opłaty), choć zazwyczaj przedmiotem transakcji są wszystkie rodzaje wierzytelności wobec danego pożyczkobiorcy wymagalne w danym okresie rozliczeniowym.

Wartość ustalonego przez Sprzedającego Zabezpieczenie świadczenia pieniężnego spełnianego na rzecz Kupującego Zabezpieczenie w związku z wystąpieniem Zdarzenia kredytowego zależy zatem od tego ilu pożyczkobiorców nie spłaciło swoich zobowiązań oraz od łącznej kwoty zobowiązań niespłaconych – stąd wynagrodzenie to jest nazywane „Zmiennym Wynagrodzeniem”, gdyż jak wyżej wskazano, jego wysokość nie jest znana na moment zawierania transakcji SRK, a ostatecznie krystalizuje się dopiero na moment Rozliczenia Finansowego.

Rozliczenie Finansowe transakcji będzie polegało na ustaleniu zakresu odpowiedzialności przez Wnioskodawcę (Sprzedającego Zabezpieczenie) wyrażonej w pieniądzu i określanej jako Zmienne Wynagrodzenie oraz na dokonaniu przelewu (cesji) tych wierzytelności na Wnioskodawcę (Sprzedającego Zabezpieczenie). Na Wnioskodawcę (Sprzedającego Zabezpieczenie) z chwilą rozliczenia i zapłaty Zmiennego Wynagrodzenia zostaną przeniesione nieodwołalnie prawa do tych wierzytelności i będzie mógł ich dochodzić od pożyczkobiorców we własnym zakresie lub zbyć. Wnioskodawca planuje zawierać z Kupującym Zabezpieczenie transakcje SRK cyklicznie na podstawie Umowy Ramowej (zasadniczo co miesiąc, ale strony mogą ustalić inny termin rozliczeń, w zależności od okoliczności rynkowych, zapotrzebowania oraz ustaleń).

Przedmiotem każdej z transakcji cyklicznych (okresowych) będzie określony każdorazowo portfel wierzytelności wynikających z zawartych umów i udzielonych pożyczek. Transakcją SRK będą zabezpieczane wierzytelności z zawartych umów pożyczek, które w chwili zawarcia transakcji SRK nie są przeterminowane, czyli tzw. dobry portfel (w odróżnieniu od wierzytelności wątpliwych i nieściągalnych), co pozwala ograniczyć ryzyka Wnioskodawcy (Sprzedającego Zabezpieczenie) związanego z ponadprzeciętną nieściągalnością poszczególnych wierzytelności (tj. wyższą niż średnia dla całego portfela), istotą transakcji jest zabezpieczenie całego portfela wierzytelności, który na moment zawierania transakcji posiada taką samą jakość. Dniem zawarcia transakcji SRK będzie dzień uzgodnienia warunków swapa (tj. ustalenia zakresu zabezpieczanego portfela wierzytelności oraz Opłaty za Zabezpieczenie tj. Stałego Wynagrodzenia).

Każdy SRK będzie zawierany pisemnie lub poprzez kanały komunikacji elektronicznej, ewentualnie ustnie i potwierdzony pisemnie w ustalonym w umowie terminie i po spełnieniu określonych warunków (np. dostarczenia i zaakceptowania określonych dokumentów). Potwierdzenie zawarcia SRK określać będzie datę zawarcia transakcji i jej zakończenia (tzw. mmaturity date tj. termin, na który będzie określane czy zabezpieczane wierzytelności wobec pożyczkobiorców zostały spłacone), kwotę Stałego Wynagrodzenia i datę jego zapłaty, terminy i warunki określenia Zmiennego Wynagrodzenia.

W piśmie uzupełniającym wyjaśnili Państwo co następuje:

1\. Czy są Państwo podmiotem powiązanym z Kupującym Zabezpieczenie w rozumieniu przepisu art. 32 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2022 r. poz. 931 ze zm.)?

Wnioskodawca nie jest podmiotem powiązanym z Kupującym Zabezpieczenie w rozumieniu przepisu art. 32 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2022 r. poz. 931 ze zm.).

2\. Jaki rodzaj wierzytelności (jaki portfel wierzytelności) będą Państwo nabywać na podstawie Umowy Ramowej, zatem należy wyjaśnić:

Na podstawie Umowy Ramowej Wnioskodawca nie nabędzie jakichkolwiek wierzytelności oraz nie będzie: uprawniony do otrzymania wynagrodzenia czy też obowiązany do zapłaty wynagrodzenia. Umowa Ramowa określała będzie zasady współpracy oraz szczegółowo określała będzie, w którym momencie dochodziło będzie do zawarcia umowy SRK i jakie ustalenia są niezbędne w celu skutecznego zawarcia umowy w tym określenie zakresu zabezpieczenia, terminów rozliczeń i ich wysokości.

a. czy na dzień nabycia wierzytelności będą istnieć przesłanki do uznania tych wierzytelności za zagrożone nieściągalnością?

Wnioskodawca nabędzie wierzytelności, które są niespłacane przez pożyczkobiorców w związku z czym jest to przesłanka do uznania tych wierzytelności za zagrożone nieściągalnością.

b) czy w stosunku do nabywanych wierzytelności będzie prowadzone postępowanie egzekucyjne, sądowe?

W stosunku do nabywanych wierzytelności nie będzie prowadzone postępowanie egzekucyjne lub sądowe.

c) czy Umowa Ramowa dot. sprzedaży wierzytelności będzie zawierać zastrzeżenia o zwrotnym przeniesieniu wierzytelności?

Umowa Ramowa dot. sprzedaży wierzytelności nie będzie zawierać zastrzeżenia o zwrotnym przeniesieniu wierzytelności.

d) czy wierzytelności w dacie ich nabycia będą stanowić wierzytelności wymagalne?

Wierzytelności w dacie ich nabycia przez Wnioskodawcę będą stanowić wierzytelności wymagalne.

e) czy cena nabywanych przez Państwa wierzytelności będzie odpowiadać ich wartości rynkowej w chwili ich zbycia?

Cena nabywanych przez Wnioskodawcę wierzytelności będzie odpowiadać ich wartości nominalnej obejmującej niespłacone: kapitał, prowizję, odsetki, inne opłaty wobec danego pożyczkobiorcy. Jak wskazano we wniosku wartość ustalonego przez Sprzedającego Zabezpieczenie świadczenia pieniężnego spełnianego na rzecz Kupującego Zabezpieczenie w związku z wystąpieniem Zdarzenia kredytowego zależy zatem od tego ilu pożyczkobiorców nie spłaciło swoich zobowiązań oraz od łącznej kwoty zobowiązań niespłaconych - stąd wynagrodzenie to jest nazywane „Zmiennym Wynagrodzeniem”, gdyż jak wyżej wskazano, jego wysokość nie jest znana na moment zawierania transakcji SRK, a ostatecznie krystalizuje się dopiero na moment Rozliczenia Finansowego.

3\. W jakim momencie jest Państwu wypłacane Wynagrodzenie Stałe (jaki jest harmonogram wypłaty Wynagrodzenia Stałego czy jest wypłacane jednorazowo czy też płacone jest cyklicznie)?

Wnioskodawca planuje zawierać z Kupującym Zabezpieczenie transakcje SRK cyklicznie na podstawie Umowy Ramowej (zasadniczo co miesiąc, ale strony mogą ustalić inny termin rozliczeń, w zależności od okoliczności rynkowych, zapotrzebowania oraz ustaleń). Przedmiotem każdej z transakcji cyklicznych (okresowych) będzie określony każdorazowo portfel wierzytelności wynikających z zawartych umów i udzielonych pożyczek.

Transakcją SRK będą zabezpieczane wierzytelności z zawartych umów pożyczek, które w chwili zawarcia transakcji SRK nie są przeterminowane, czyli tzw. dobry portfel (w odróżnieniu od wierzytelności wątpliwych i nieściągalnych), co pozwala ograniczyć ryzyka Wnioskodawcy (Sprzedającego Zabezpieczenie) związanego z ponadprzeciętną nieściągalnością poszczególnych wierzytelności (tj. wyższą niż średnia dla całego portfela), istotą transakcji jest zabezpieczenie całego portfela wierzytelności, który na moment zawierania transakcji posiada taką samą jakość.

Dniem zawarcia transakcji SRK będzie dzień uzgodnienia warunków swapa (tj. ustalenia zakresu zabezpieczanego portfela wierzytelności oraz Opłaty za Zabezpieczenie tj. Stałego Wynagrodzenia). Każdy SRK będzie zawierany pisemnie lub poprzez kanały komunikacji elektronicznej, ewentualnie ustnie i potwierdzony pisemnie w ustalonym w umowie terminie i po spełnieniu określonych warunków (np. dostarczenia i zaakceptowania określonych dokumentów).

Potwierdzenie zawarcia SRK określać będzie datę zawarcia transakcji i jej zakończenia (tzw. maturity date tj. termin, na który będzie określane czy zabezpieczane wierzytelności wobec pożyczkobiorców zostały spłacone), kwotę Stałego Wynagrodzenia i datę jego zapłaty, terminy i warunki określenia Zmiennego Wynagrodzenia.

Data zapłaty Stałego Wynagrodzenia każdorazowo określana będzie w potwierdzeniu zawarcia SRK. Możliwe będzie ustalenie tej daty w zakresie od dnia Potwierdzenia zawarcia SRK do dnia zapłaty Wynagrodzenia Zmiennego. Przewiduje się, że najczęściej Stałe Wynagrodzenie płatne będzie jednorazowo w terminie skorelowanym z terminem zapłaty Zmiennego Wynagrodzenia.

4\. Czy wynagrodzenie Stałe może być zwracane Kupującemu Zabezpieczenie?

Wynagrodzenie Stałe nie może być zwracane Kupującemu Zabezpieczenie.

W jakim momencie jest dokonywana czynność „zabezpieczenia portfela” (proszę opisać na przykładzie)?

Czynność „zabezpieczenia portfela" dokonywana jest w momencie zawarcia SRK w oparciu o Umowę Ramową tj. dzień uzgodnienia warunków swapa (ustalenia zakresu zabezpieczanego portfela, innymi słowy wskazanie umów pożyczek objętych zabezpieczeniem wierzytelności oraz Stałego Wynagrodzenia).

Realizacja zaś „zabezpieczenia portfela" dokonywana jest na moment rozliczenia transakcji i ustalenia wartości niespłaconych wierzytelności wynikających z zawartych umów pożyczki obejmujących kapitał, odsetki, inne opłaty w tym prowizji za udzielenie pożyczki.

Tytułem przykładu:

Kupujący Zabezpieczenie udzieli pożyczkobiorcom w listopadzie 2022 r. 100 pożyczek na łączną wartość 100000 zł. W dniu 5 grudnia 2022 r. zostaną uzgodnione warunki swapa w ten sposób, że zabezpieczeniem zostaną objęte wszystkie umowy pożyczki zawarte w listopadzie 2022 r. Zostanie ustalone wynagrodzenie stałe na kwotę 20 000 zł z terminem płatności przypadającym na 14 dzień liczony od dnia ustalenia wysokości Zmiennego Wynagrodzenia (rozliczenia transakcji), na termin rozliczenia transakcji strony ustalą dzień 5 kwietnia 2023 r. W dniu 5 kwietnia 2023 r. hipotetycznie zostanie ustalone, że 10 pożyczkobiorców ma niespłacone pożyczki na kwotę 15 000 zł (w tym kwota niespłaconego kapitału, odsetek, innych opłat). W dniu 7 kwietnia 2023 r. strony dokonają wzajemnych płatności tj. Kupujący Zabezpieczenie zapłaci przelewem bankowym na rzecz Wnioskodawcy 20 000 zł tytułem Stałego Wynagrodzenia zaś Wnioskodawca zapłaci przelewem bankowym Kupującemu Zabezpieczenie kwotę 15 000 zł tytułem Zmiennego Wynagrodzenia.

W powyższym przykładzie moment „zabezpieczenie portfela” nastąpi w dniu 5 grudnia 2022 r. zaś realizacja zabezpieczenia przypadnie w dniu 7 kwietnia 2023 r. i z tym dniem nastąpi cesja wierzytelności z Kupującego Zabezpieczenie na Wnioskodawcę.

Jaką wartość przyjmuje „Zmienne wynagrodzenie” czy wartość całego portfela wierzytelności czy też tylko wartość wierzytelności nieuregulowanych?

Zmienne wynagrodzenie odpowiada wartości wierzytelności nieuregulowanych (niespłacony kapitał, prowizje, odsetki, inne opłaty).

**Pytania w zakresie podatku od towarów i usług (oznaczone jak we wniosku)**

1) Czy w ramach zawartej umowy Wnioskodawca będzie podatnikiem VAT?

2) Co będzie podstawą opodatkowania transakcji SRK?

3) Czy rozliczenie transakcji SRK, podlega zwolnieniu od podatku od towarów i usług?

**Państwa stanowisko w sprawie**

Ad. 1) Wnioskodawca będzie podatnikiem VAT w przypadku zrealizowania dodatniego wyniku na transakcji SRK.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm., dalej ustawa VAT), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zwanym dalej „podatkiem” podlegają: 1. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju; 2. eksport towarów; 3. import towarów na terytorium kraju; 4. wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju; 5.wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`). Jak wynika z art. 8 ust. 1 ustawy VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również: 1. przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej; 2. zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji; 3. świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Czynności są opodatkowane podatkiem od towarów i usług jedynie wówczas, gdy wykonywane są przez podatnika, w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy, działającego w takim charakterze w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza, w myśl ust. 2 tego artykułu, obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody.

Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z powyższej analizy jednoznacznie wynika, że opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług zgodnie z zasadą powszechności opodatkowania podlegają wszelkie transakcje, których przedmiotem jest dostawa towarów lub świadczenie usług, pod warunkiem, że są one realizowane przez "podatników" w rozumieniu ustawy i wykonywane w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy.

Ponadto, aby czynność uznać za czynność podlegającą opodatkowaniu, to musi być ona wykonana odpłatnie.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą kwestii, czy Spółka będzie występowała w charakterze podatnika w rozumieniu art. 15 ustawy VAT w przypadku zrealizowania ujemnego, bądź dodatniego wyniku na transakcji SRK.

Transakcje na instrumentach pochodnych mogą stanowić usługę na gruncie ustawy o VAT pod warunkiem, że spełnione zostaną następujące warunki: dojdzie do realizacji świadczenia oraz świadczenie to będzie co do zasady odpłatne.

W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych dochodzi do działania profesjonalnego podmiotu, polegającego na zabezpieczeniu danej jednostki gospodarczej przed ryzykiem niekorzystnych zmian cen określonego instrumentu bazowego.

Przedmiotem świadczenia jest więc zabezpieczenie danego podmiotu przed wspomnianym ryzykiem gospodarczym. W celu identyfikacji usługobiorcy i usługodawcy w danej transakcji może okazać się pomocne kryterium zaspokojenia potrzeb.

Stosując to kryterium można uznać, że w transakcjach na instrumentach pochodnych usługobiorcą jest podmiot, który chce zaspokoić potrzebę zabezpieczenia się przed ryzykiem gospodarczym, natomiast usługodawcą jest podmiot, który tę potrzebę może zaspokoić. Zasadniczo za usługodawcę należy uznać ten podmiot, który profesjonalnie zajmuje się wykonywaniem określonych usług. Usługodawcą będzie więc aktywny uczestnik rynku, który działając na własny rachunek oferuje innym podmiotom wykonanie określonych usług.

W odniesieniu instrumentów **typu swap** należy zauważyć, że transakcje te powodują wzajemne zobowiązania stron do określonych czynności. Jak wynika z opisu sprawy, zawierając transakcje SRK Spółka ustali z Kupującym Zabezpieczenie określoną kwotę, której będzie dotyczyła transakcja Wynagrodzenie Stałe oraz warunki rozliczenia i Wynagrodzenie Zmienne które Wnioskodawca uiści na rzecz Kupującego Zabezpieczenie.

W wyniku rozliczenia w zależności od wysokości Wynagrodzenia zmiennego Wnioskodawca: a) osiągnie zerowy wynik na transakcji w przypadku gdy Wynagrodzenie Zmienne będzie równe Wynagrodzeniu Stałemu,

b) osiągnie dodatni wynik na transakcji w przypadku gdy Wynagrodzenie Zmienne będzie niższe od Wynagrodzenia Stałego,

c) osiągnie ujemny wynik na transakcji w przypadku gdy Wynagrodzenie Zmienne będzie wyższe od Wynagrodzenia Stałego.

Z uwagi na powyższe należy wskazać, że w przypadku ww. transakcji obydwie strony transakcji będą dokonywały wzajemnych świadczeń, gdyż zarówno Wnioskodawca jak i Kupujący Zabezpieczenie będą zaspokajać określoną potrzebę zabezpieczenia drugiej strony umowy przed ryzykiem gospodarczym (**spłata pożyczki**).

W sytuacji bowiem, gdy po stronie Wnioskodawcy, jako strony kontraktu wystąpi zysk, tym samym Wnioskodawca zostanie uznany za usługodawcę, działającego w charakterze podatnika. W przypadku transakcji SRK każda ze stron jest zobowiązana do dokonania określonego świadczenia na rzecz drugiej strony w ustalonych terminach i według z góry określonych warunków, w związku z tym, na skutek zawarcia transakcji może dojść do powstania dodatniego wyniku na transakcji i Wnioskodawca może być uznany za usługodawcę i podatnika VAT z tytułu świadczeń dokonywanych na rzecz drugiej strony transakcji.

Jednocześnie należy zwrócić uwagę na fakt, że aby nastąpiło świadczenie usług, o których mowa w art. 8 ustawy muszą wystąpić zasadniczo 2 elementy: świadczenie z jednej strony na rzecz drugiej oraz odpłatność - czyli wynagrodzenie za to świadczenie.

Zatem w przypadkach a) i c) wskazanych powyżej wynagrodzenie nie wystąpi toteż nie będziemy mieli do czynienia ze świadczeniem usług w rozumieniu ustawy VAT.

W przypadku transakcji SRK (kiedy zasadniczo oba podmioty świadczą na rzecz drugiej określoną usługę w określonym czasie) - wynagrodzenie (odpłatność) wystąpi tylko u tej strony, która odrębnie dla każdej transakcji tego rodzaju faktycznie otrzyma wynagrodzenie - po przekazaniu wzajemnych świadczeń.

Ad. 2) Zdaniem wnioskodawcy podstawą opodatkowania VAT będzie dodatni wynik transakcji SRK.

Stosownie do art. 29a ust. 1 ustawy VAT podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Na podstawie art. 29a ust. 6 ustawy podstawa opodatkowania obejmuje: 1. podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze, z wyjątkiem kwoty podatku; 2. Koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, pobierane przez dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy. W myśl przywołanej w art. 29a ust. 1 ustawy VAT zasady ogólnej, podstawą opodatkowania jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej. Należy zauważyć, że ustawa o podatku od towarów i usług nie zawiera szczegółowego przepisu, który określałby wprost podstawę opodatkowania dla usług polegających na obrocie instrumentami finansowymi.

Powyższa kwestia nie została również uregulowana w przepisach Dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE. L Nr 347, str. 1 z późn. zm.). Zgodnie z art. 73 Dyrektywy Rady 2006/112/WE w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług innych niż te, o których mowa w art. 74-77, podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia. Powyższy przepis Dyrektywy wskazuje, że jako podstawę opodatkowania przyjąć należy otrzymaną przez usługodawcę zapłatę, wynagrodzenie, za świadczone usługi. Zatem w przypadku transakcji SRK realizowanych przez Wnioskodawcę, wynagrodzeniem jest wszystko to, co stanowi zapłatę.

W odniesieniu instrumentów typu swap należy zauważyć, że transakcje te powodują wzajemne zobowiązania stron do określonych czynności. Jak wynika z opisu sprawy, zawierając transakcje SRK Spółka ustali z Kupującym Zabezpieczenie określoną kwotę, której będzie dotyczyła transakcja Wynagrodzenie Stałe oraz warunki rozliczenia i Wynagrodzenie Zmienne które Wnioskodawca uiści na rzecz Kupującego Zabezpieczenie.

W wyniku rozliczenia w zależności od wysokości Wynagrodzenia zmiennego Wnioskodawca: a) osiągnie zerowy wynik na transakcji w przypadku gdy Wynagrodzenie Zmienne będzie równe Wynagrodzeniu Stałemu,

b) osiągnie dodatni wynik na transakcji w przypadku gdy Wynagrodzenie Zmienne będzie niższe od Wynagrodzenia Stałego,

c) osiągnie ujemny wynik na transakcji w przypadku gdy Wynagrodzenie Zmienne będzie wyższe od Wynagrodzenia Stałego.

Faktyczne wynagrodzenie jakie jest należne Wnioskodawcy występuje wyłącznie w przypadku zrealizowania dodatniego wyniku na ustalonych przepływach pieniężnych nazwanych na potrzeby transakcji Wynagrodzeniem Stałym albo Zmiennym.

Zatem w przypadku transakcji na pochodnych instrumentach finansowych typu swap, podstawą opodatkowania w myśl art. 29a ust. 1 ustawy jest dodatni wynik osiągnięty przez Spółkę, tj. różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów

finansowych, w odniesieniu do konkretnego kontraktu.

Ad. 3) Zdaniem Wnioskodawcy, nie będzie on zobowiązany do zapłaty podatku VAT należnego. Świadczenie usługi przejęcia ryzyka braku spłaty lub opóźnienia w spłacie pożyczek na podstawie planowanej umowy podlega zwolnieniu od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy VAT opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy VAT zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (t.j. Dz. U. 2016 poz. 1636, dalej: „ustawa OIF”), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Zgodnie z art. 43 ust. 16 ustawy o VAT, zwolnienie, o którym mowa m.in. w ust. 1 pkt 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających: tytuł prawny do towarów; tytuł własności nieruchomości; prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości; udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części; prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

W myśl art. 2 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. g ustawy OIF instrumentami finansowymi są papiery wartościowe, a także niebędące papierami wartościowymi instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego.

Zgodnie z treścią art. 3 pkt 28a ustawy OIF, przez instrumenty pochodne rozumie się opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości instrumentów finansowych, walut, stóp procentowych, rentowności, indeksów finansowych, wskaźników finansowych, towarów, zmian klimatycznych, stawek frachtowych, poziomów emisji, stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, a także innych aktywów, praw, zobowiązań, indeksów lub wskaźników (instrumentów bazowych) oraz instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego. W świetle powyższego, transakcja kredytowego instrumentu pochodnego typu swap ryzyka kredytowego (SRK) uznać należy za instrument finansowy w rozumieniu ustawy OIF.

Zatem Stałe Wynagrodzenie - jako wynagrodzenie za usługę której przedmiotem jest instrument finansowy w rozumieniu ustawy OIF, podlega zwolnieniu z VAT.

Co więcej, w przypadku transakcji SRK zawieranych przez Spółkę wyjątki wyłączające zwolnienie z VAT dla instrumentów finansowych wymienione w art. 43 ust. 16 ustawy VAT nie będą miały zastosowania. W ocenie Wnioskodawcy usługa przejęcia ryzyka niespłacalności pożyczek świadczona przez Spółkę jako podmiot przejmujący ryzyko w ramach transakcji instrumentu pochodnego SRK jest usługą zwolnioną z opodatkowania VAT.

Zatem wynagrodzenie otrzymywane przez Spółkę podlega zwolnieniu z VAT.

Ocena stanowiska
----------------

Stanowisko, które Państwo przedstawili we wniosku w zakresie pytań oznaczonych nr 1 i 2 jest prawidłowe, w zakresie pytania oznaczonego nr 3 jest nieprawidłowe.
================================================================================================================================================================

Uzasadnienie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2022 r. poz. 931 ze zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT:

Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zakres tych czynności sformułowany został odpowiednio w art. 7 i w art. 8 ww. ustawy.

Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy:

Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy:

Towarami są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl natomiast art. 8 ust. 1 ustawy:

Przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1) przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;

2) zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;

3) świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Pod pojęciem usługi należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź też tolerowanie). Przy ocenie charakteru świadczenia jako usługi należy mieć na względzie, że ustawa zalicza do grona usług każde świadczenie, które nie jest dostawą towarów w myśl art. 7 ustawy. Każde świadczenie niebędące dostawą towarów polegające na działaniu, zaniechaniu lub tolerowaniu czyjegoś zachowania stanowi zatem, co do zasady, usługę w rozumieniu ustawy, niemniej jednak muszą być przy tym spełnione następujące warunki:

\- w następstwie zobowiązania, w wykonaniu którego usługa jest świadczona, nabywca jest bezpośrednim beneficjentem świadczenia,

\- świadczonej usłudze odpowiada świadczenie wzajemne ze strony nabywcy (wynagrodzenie).

Należy podkreślić, że oba ww. warunki winny być spełnione łącznie, aby świadczenie podlegało jako usługa, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT.

Przy czym z treści powołanego wyżej przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy jednoznacznie wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług, co do zasady, podlegają opodatkowaniu VAT wówczas, gdy są wykonywane odpłatnie (z wyjątkiem przypadków ściśle określonych w art. 7 ust. 2 oraz w art. 8 ust. 2 cyt. ustawy).

Aby uznać dane świadczenie za odpłatne, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a odbiorcą, a w zamian za wykonanie usługi powinno zostać wypłacone wynagrodzenie. Przy czym przepisy ustawy nie określają postaci wynagrodzenia.

W dorobku orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (np. wyrok z dnia 8 marca 1988 r. w sprawie C-102/86 Apple and Pear Development Council przeciwko Commissioners of Customs and Excise), przyjmuje się, że odpłatność ma miejsce wtedy, gdy istnieje bezpośredni związek pomiędzy dostawą towarów lub świadczeniem usług a otrzymanym wynagrodzeniem, przy czym wynagrodzenie jakkolwiek musi być wyrażone w pieniądzu, to jednak nie musi być w tej formie dokonane. Należy podkreślić, że na gruncie przepisów o podatku od towarów i usług bez znaczenia pozostaje to, czy kwota uzyskanego wynagrodzenia (cena) została skalkulowana tak, że stanowi tylko koszt wytworzenia towaru lub wykonania usługi, czy została powiększona także o zysk sprzedającego.

Skoro przepisy nie określają formy zapłaty za świadczoną usługę, należy uznać, że zobowiązanie usługobiorcy może mieć postać świadczenia nie tylko określonej sumy pieniędzy, ale także świadczenie innej usługi (usługi wzajemnej). Oznacza to, że z danego stosunku prawnego, na podstawie którego wykonywana jest usługa, musi wynikać wyraźna, bezpośrednia korzyść na rzecz świadczącego usługę. Ponadto, aby dana czynność (świadczenie) podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT, musi istnieć bezpośredni związek o charakterze przyczynowym pomiędzy świadczoną usługą a świadczeniem wzajemnym. Otrzymana zapłata powinna być konsekwencją wykonania świadczenia.

Odpłatność określana jest przez strony umowy i jeśli strony ustalą zapłatę, wówczas wykonane świadczenie staje się odpłatne. W przypadku istnienia świadczenia wzajemnego otrzymanego przez świadczącego usługę, należy uznać czynności wykonywane w ramach zawartej umowy za odpłatne świadczenie usług określone w art. 8 ust. 1 ustawy, podlegające opodatkowaniu na zasadach ogólnych.

Zatem za czynność podlegającą opodatkowaniu VAT uważane mogą być takie sytuacje, w których:

\- istnieje związek prawny między usługodawcą i usługobiorcą, w ramach którego następuje świadczenie wzajemne,

\- wynagrodzenie otrzymane przez usługodawcę stanowi wartość faktycznie przekazaną w zamian za usługi świadczone na rzecz usługobiorcy,

\- istnieje bezpośrednia i jasno zindywidualizowana korzyść po stronie dostawcy towaru lub usługi,

\- odpłatność za otrzymane świadczenie (towar lub usługę) pozostaje w bezpośrednim związku z czynnością, która miałaby być opodatkowana tym podatkiem,

\- istnieje możliwość wyrażenia w pieniądzu wartości tego świadczenia wzajemnego.

Należy wskazać, że zakres opodatkowania podatkiem VAT wyznacza nie tylko czynnik przedmiotowy – opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług, ale także czynnik podmiotowy – czynności muszą być wykonywane przez podatnika.

Stosownie do treści art. 15 ust. 1 ustawy o VAT:

Podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Zgodnie z ust. 2 powołanego artykułu:

Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Zauważyć należy, że samo stwierdzenie, że podmiot dokonuje czynności podlegających opodatkowaniu (w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy) nie jest wystarczającą przesłanką, aby daną czynność opodatkować podatkiem od towarów i usług. Istotnym jest, aby w ramach określonych transakcji podmiot działał w charakterze podatnika, a więc osoby prowadzącej działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy.

Istotnym dla określenia, że w odniesieniu do konkretnej dostawy towarów lub świadczenia usług mamy do czynienia z podatnikiem podatku VAT jest stwierdzenie, że prowadzi on działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy.

Z opisu sprawy wynika, że jesteście Państwo przedsiębiorstwem profesjonalnie zajmującym się m.in. zabezpieczaniem i przejmowaniem ryzyka kredytowego, dochodzeniem wierzytelności działając w imieniu własnym lub na zlecenie. Państwa działania są dokonywane w imieniu własnym w sytuacjach, w których nabyli Państwo dochodzone wierzytelności w ramach realizacji umowy sprzedaży, zamiany, darowizny lub innej umowy zobowiązującej do przeniesienia wierzytelności na Państwa.

W związku z występującym w podmiotach udzielających pożyczek ryzykiem nieściągalności udzielonych pożyczek oraz odsetek i opłat wynikających z umowy pożyczki (ryzyko kredytowe), które obciąża wynik finansowy oraz prowadzi do utraty przychodów (odsetek, prowizji, innych opłat), implikującym w tych podmiotach kolejne ryzyko utraty potencjalnych przyszłych przychodów, które mogłyby być osiągnięte z kolejnych umów pożyczek, które zostałyby udzielone, gdyby pożyczki, odsetki i opłaty były spłacane, oraz w związku ze stałym ryzykiem związanym z nieściągalnością wierzytelności pożyczkowych, jakie towarzyszy działalności pożyczkowej podmiotów udzielających pożyczek, jak również dostępnymi na rynku produktami finansowymi, których celem jest zabezpieczenie ryzyka nieściągalności określonych wierzytelności.

Rozważają Państwo udzielenie zabezpieczenia powyżej wskazanego ryzyka kredytowego, tj. w przypadku braku spłaty wierzytelności wynikających z udzielanych przez podmiot udzielający pożyczek, odsetek oraz innych opłat wynikających z zawartych umów pożyczek poprzez zawieranie umów, których przedmiotem są instrumenty pochodne typu swap, w tym przypadku Swap Ryzyka Kredytowego. SRK polega na tym, że jeden podmiot przenosi ryzyko kredytowe związane z udzielaniem pożyczek i nieściągalnością wierzytelności wynikających z umów pożyczek na inny podmiot, który przejmuje to ryzyko w zamian za ustalone wynagrodzenie.

Zgodnie z planowaną umową, podmiot udzielający pożyczek występować będzie w transakcjach SRK jako podmiot przenoszący ryzyko (wyzbywający się ryzyka, Kupujący Zabezpieczenie), natomiast Państwo będą Sprzedającym Zabezpieczenie – podmiotem przejmującym ryzyko w zamian za wynagrodzenie.

Państwa wątpliwości, w kwestii objętej pytaniem nr 1, dotyczą ustalenia czy w ramach zawartej umowy będą Państwo podatnikiem VAT.

Mając na uwadze cytowany stan prawny należy stwierdzić, że definicja podatnika ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem „podatnika” tych wszystkich podmiotów, które prowadzą określoną działalność, występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Przyjąć należy, że działalnością gospodarczą jest w zasadzie tylko ta aktywność, która wykonywana jest zawodowo, w sposób profesjonalny.

Dana czynność będzie więc wykonywana w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, jeżeli łącznie:

\- będzie wykonywana w sposób częstotliwy lub jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy.

\- będzie wykonana w ramach działalności producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne, oraz rolników, a także działalności osób wykonujących wolne zawody (w tym w ramach czynności polegających na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły do celów zarobkowych).

Zasadniczo za usługodawcę należy uznać ten podmiot, który profesjonalnie zajmuje się wykonywaniem określonych usług. Usługodawcą będzie więc aktywny uczestnik rynku, który działając na własny rachunek oferuje innym podmiotom wykonanie określonych usług.

Zatem w transakcji takiej usługobiorcą jest podmiot, który chce zaspokoić potrzebę zabezpieczenia się przed ryzykiem gospodarczym, natomiast usługodawcą jest podmiot, który tę potrzebę może zaspokoić.

Mając na uwadze przedstawiony opis sprawy oraz cytowany stan prawny należy stwierdzić, ze w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych dochodzi do działania profesjonalnego podmiotu, który zabezpiecza inny podmiot przed ryzykiem spłaty wierzytelności wynikających z udzielonych pożyczek.

Jak wynika z opisu sprawy są Państwo przedsiębiorstwem profesjonalnie zajmującym się m.in. zabezpieczaniem i przejmowaniem ryzyka kredytowego, dochodzeniem wierzytelności działając w imieniu własnym lub na zlecenie.

W odniesieniu do omawianych czynności należy zauważyć, że transakcje te powodują wzajemne zobowiązania stron do określonych czynności. Zgodnie z planowaną umową, podmiot udzielający pożyczek występować będzie w transakcjach SRK jako podmiot przenoszący ryzyko (wyzbywający się ryzyka, Kupujący Zabezpieczenie), natomiast Państwo będą Sprzedającym Zabezpieczenie czyli podmiotem przejmującym ryzyko w zamian za wynagrodzenie.

Z uwagi na powyższe należy wskazać, że w przypadku ww. transakcji obydwie strony transakcji będą dokonywały wzajemnych świadczeń, gdyż zarówno Państwo jak i Kupujący Zabezpieczenie będą zaspokajać określoną potrzebę zabezpieczenia drugiej strony umowy przed ryzykiem gospodarczym (tj. spłata pożyczki).

W przypadku transakcji SRK każda ze stron jest zobowiązana do dokonania określonego świadczenia na rzecz drugiej strony w ustalonych terminach i według z góry określonych warunków. Zatem w omawianej sytuacji Państwo będąc stroną Umowy Ramowej oraz wykonując usługi zabezpieczenia pożyczek w oparciu o zawierane umowy w związku z Umową Ramową stają się usługodawcą, działającym w charakterze podatnika.

Zatem czynność polegająca na udzieleniu przez Państwa zabezpieczenia wskazanego ryzyka kredytowego, na podstawie Umowy Ramowej, w tym przypadku Ryzyka Kredytowego na rzecz podmiotu Kupującego Zabezpieczenie w zamian za wynagrodzenie pozwala uznać Państwa za podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy, prowadzącego działalność gospodarczą, w myśl art. 15 ust. 2 ustawy, a czynności „udzielenia zabezpieczenia kredytowego” będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1, jako odpłatne świadczenia usług, w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT.

W omawianej sprawie należy jednocześnie odnieść się do kategorii wierzytelności będących przedmiotem Umowy Ramowej:

Jak wynika z opisu sprawy planują Państwo zawierać z Kupującym Zabezpieczenie transakcje SRK cyklicznie na podstawie Umowy Ramowej (zasadniczo co miesiąc, ale strony mogą ustalić inny termin rozliczeń, w zależności od okoliczności rynkowych, zapotrzebowania oraz ustaleń). Przedmiotem każdej z transakcji cyklicznych (okresowych) będzie określony każdorazowo portfel wierzytelności wynikających z zawartych umów i udzielonych pożyczek.

Transakcją SRK będą zabezpieczane wierzytelności z zawartych umów pożyczek, które w chwili zawarcia transakcji SRK nie są przeterminowane, czyli tzw. dobry portfel (w odróżnieniu od wierzytelności wątpliwych i nieściągalnych), co pozwala ograniczyć ryzyka Wnioskodawcy (Sprzedającego Zabezpieczenie) związanego z ponadprzeciętną nieściągalnością poszczególnych wierzytelności (tj. wyższą niż średnia dla całego portfela), istotą transakcji jest zabezpieczenie całego portfela wierzytelności, który na moment zawierania transakcji posiada taką samą jakość.

W kwestii nabycia wierzytelności trudnych po cenie niższej od ich wartości nominalnej wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 27 października 2011 r., w sprawie C-93/10 Finanzamt Essen-NordOst przeciwko GFKL Financial Services AG. W powyższym orzeczeniu TSUE wskazał, że „Artykuł 2 pkt 1 i art. 4 szóstej dyrektywy Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy interpretować w ten sposób, że podmiot, który na własne ryzyko nabywa trudne wierzytelności po cenie niższej od ich wartości nominalnej, nie świadczy odpłatnie usługi w rozumieniu art. 2 pkt 1 i nie dokonuje tym samym czynności z zakresu działalności gospodarczej objętej zakresem stosowania wspomnianej dyrektywy, jeżeli różnica między wartością nominalną tych wierzytelności a ceną ich sprzedaży odzwierciedla rzeczywistą ekonomiczną wartość owych wierzytelności w chwili sprzedaży”. W pkt 25 ww. orzeczenia, Trybunał wskazał, że „Różnica między wartością nominalną cedowanych wierzytelności a ceną ich sprzedaży nie stanowi bowiem wynagrodzenia za tego rodzaju usługę, lecz odzwierciedla rzeczywistą ekonomiczną wartość owych wierzytelności w chwili sprzedaży, która jest uzależniona od wątpliwych perspektyw na ich spłatę i zwiększonego ryzyka niewypłacalności dłużników”.

Podkreślić należy, że ww. wyrok TSUE odwołuje się do wierzytelności „trudnych”, tj. wymagalnych, o wątpliwej perspektywie spłaty.

Natomiast jak wskazano we wniosku, zgodnie z umową, wierzytelności przedstawiane przez Spółkę ERF w celu podjęcia przez tę ostatnią decyzji o ich nabyciu muszą spełniać określone kryteria. Jednym z takich kryteriów jest, aby przedmiotowe wierzytelności nie były wymagalne ani sporne. W momencie sprzedaży wierzytelności do ERF nie będzie wobec nich prowadzone postępowanie egzekucyjne ani sądowe. Umowa będzie dopuszczać zwrotne przeniesienie wierzytelności na Spółkę jedynie w ściśle określonych sytuacjach, zwłaszcza w przypadkach, kiedy po przeniesieniu wierzytelności okaże się, że w momencie przeniesienia nie spełniały one kryteriów ustalonych przez strony (np. braku wymagalności). Co do zasady wierzytelności będące przedmiotem nabycia przez ERF nie będą stanowić wierzytelności wymagalnych.

Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że w okolicznościach przedstawionych we wniosku, nie będą istniały przesłanki do uznania tych wierzytelności za zagrożone nieściągalnością, nie będzie dochodzić do nabycia wierzytelności tzw. trudnych.

Wobec powyższego w niniejszej sprawie spełnione są wszystkie warunki do uznania opisanych transakcji za świadczenie usług: beneficjentem świadczenia będzie Kupujący Zabezpieczenie, a Państwo jako Podmiot Sprzedający Zabezpieczenie spłaty kredytu będą świadczyć usługę.

Tym samym w przedmiotowej sprawie czynności wykonywane przez Państwa na podstawie Umowy Ramowej wypełniają znamiona określone w art. 8 ust. 1 ustawy i w związku z tym stanowią świadczenie usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy, a tym samym będą podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy.

Dokonując oceny Państwa stanowiska w kwestii objętej pytaniem nr 2, należy wskazać co następuje:

Stosownie do art. 29a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług:

podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. ust. 2, 3 i 5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Jednocześnie, zgodnie z art. 29a ust. 6 ustawy podstawa opodatkowania obejmuje:

1) podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze, z wyjątkiem kwoty podatku;

2) koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, pobierane przez dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy

W orzeczeniu w sprawie C-427/98 (Komisja Europejska v. Republika Federalna Niemiec) Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał, że wynagrodzenie (kwota należna w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy) jest wartością subiektywną, a więc wartością faktycznie otrzymaną w danym przypadku. W szczególności, niedopuszczalna jest sytuacja, gdy podstawa opodatkowania byłaby wyższa od kwoty, którą podatnik ostatecznie otrzymuje.

Pojęcie kwoty należnej z tytułu sprzedaży łączy się ściśle z pojęciem „wynagrodzenie”, które jest sprzedawcy należne z tytułu jego świadczenia na rzecz nabywcy.

O wynagrodzeniu w ramach danej sprzedaży można mówić, gdy istnieje bezpośredni związek pomiędzy dostawą towarów lub świadczeniem usług a otrzymanym wynagrodzeniem będącym świadczeniem wzajemnym. Dostawcę towarów lub usługodawcę musi łączyć z odbiorcą stosunek prawny, z którego wynika obowiązek dostawy towarów lub świadczenia usług oraz wysokość wynagrodzenia (świadczenia wzajemnego). Za dokonanie tych czynności, wynagrodzenie musi być wyrażalne w pieniądzu, co jednak nie oznacza, że musi mieć ono postać pieniężną, gdyż wynagrodzenie (odpłatność) jako świadczenie wzajemne może również przybrać postać rzeczową (zapłatą za towar lub usługę może być inny towar lub usługa), albo mieszaną (zapłata w części pieniężna, a w części rzeczowa). Innymi słowy, musi istnieć możliwość określenia ceny wyrażonej w pieniądzu w stosunku do świadczenia wzajemnego stanowiącego wynagrodzenie za dostawę towarów lub świadczenie usług.

Mając na uwadze konstrukcję normatywną podstawy opodatkowania, wyrażoną w przytoczonych powyżej art. 29a ust. 1 i ust. 6 ustawy, należy podkreślić, że podstawą opodatkowania jest w istocie kwota należna, co istotne, pomniejszona o należny z tytułu danej usługi podatek.

Z opisanego we wniosku zdarzenia przyszłego wynika, że w ramach umowy obejmującej SRK, Kupujący Zabezpieczenie przeniesie na Sprzedającego Zabezpieczenie ryzyko kredytowe w zamian za ustalone z góry przy zawarciu danej transakcji wynagrodzenie tj. Stałe Wynagrodzenie, które będzie stanowić co do zasady określony procent wartości zabezpieczanego portfela (może być też ono odniesione np. tylko do wartości kapitału pożyczek albo określone z góry w inny sposób). Z chwilą zawarcia transakcji Wnioskodawca (Sprzedający Zabezpieczenie) w zamian za Stałe Wynagrodzenie przejmuje na siebie ryzyko kredytowe – co oznacza, że po upływie ustalonego okresu jest zobowiązany do zapłaty Zmiennego Wynagrodzenia uzależnionego od wartości wierzytelności, wobec których w dacie rozliczenia transakcji wystąpi Zdarzenie kredytowe. Kwota oraz ilość wierzytelności, które zostaną przedstawione przez Kupującego Zabezpieczenie do rozliczenia w ramach Zmiennego Wynagrodzenia Wnioskodawcy (Sprzedającemu Zabezpieczenie) nie jest znana na moment zawarcia poszczególnej transakcji – jest to ryzyko Wnioskodawcy (Sprzedającego Zabezpieczenie) oraz istota transakcji swapowej.

W wyniku realizacji zobowiązań nastąpi cesja wierzytelności przedstawionych przez Kupującego Zabezpieczenie do rozliczenia w ramach Zmiennego wynagrodzenia Wnioskodawcy (Sprzedającego Zabezpieczenie). Jak wyjaśniliście Państwo wartość zabezpieczanego portfela jest znacząco większa niż wartość wierzytelności, które będą przedmiotem cesji na Sprzedającego (celem wyłącznie przykładu obrazującego relacje pomiędzy wartością zabezpieczanego portfela a wartością wierzytelności będących ostatecznie przedmiotem cesji: zakładana wartość zabezpieczanego portfela wynosi 1.000.000 zł, ale ostatecznie na moment Zdarzenia kredytowego, przedmiotem cesji będą tylko wierzytelności nieuregulowane np. tylko na kwotę 70.000 zł, bo znacząca większość wierzytelności jest regulowana przez pożyczkobiorców, na moment zawarcia transakcji nie jest wiadome jednak które to konkretnie wierzytelności nie będą uregulowane, jaka będzie ich ostateczna wartość oraz ilość, ale jest to znacząca mniejszość całego portfela).

Państwa wątpliwości w kwestii objętej pytaniem nr 2 dotyczą określenia podstawy opodatkowania transakcji SRK.

Odnosząc się do Państwa wątpliwości zakreślonych pytaniem nr 2 należy uznać, że w przypadku rozliczenia pieniężnego Umowy typu Swap Ryzyka Kredytowego, podstawą opodatkowania podatkiem VAT jest wszystko, co stanowi zapłatę, tj. realne wynagrodzenie, jakie Państwo osiągną z tytułu realizacji tej umowy. Kwota otrzymanego wynagrodzenia powinna być liczona dla każdej transakcji oddzielnie, zaś dla celów rozliczenia podatku od towarów i usług w każdym okresie rozliczeniowym Państwo powinni wykazać sumę kwot otrzymanego wynagrodzenia.

Zatem w analizowanym przypadku, podstawą opodatkowania dla celów podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 29a ust. 1 ustawy, z tytułu czynności wykonywanych przez Państwa w ramach Umowy Ramowej będzie kwota odpowiadająca Państwa faktycznemu wynagrodzeniu, które wystąpi w przypadku zrealizowania dodatniego wyniku na ustalonych przepływach pieniężnych nazwanych na potrzeby transakcji Wynagrodzeniem stałym albo Zmiennym. Zatem podstawą opodatkowania będzie dodatni wynik osiągnięty przez Państwa tj. różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych, w odniesieniu do konkretnego kontraktu, pomniejszona o kwotę podatku należnego.

Wobec powyższego Państwa stanowisko, w kwestii objętej pytanie nr 2, jest prawidłowe.

Ponadto Państwa wątpliwości dotyczą zastosowania zwolnienia z opodatkowania transakcji SRK (kwestia objęta pytaniem nr 3).

W Państwa ocenie świadczenie usługi przejęcia ryzyka braku spłaty lub opóźnienia w spłacie pożyczek na podstawie planowanej umowy podlega zwolnieniu od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Zakres i zasady zwolnienia dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy:

zwalnia się od podatku usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Powyższy przepis obejmuje zwolnieniem od podatku czynności udzielania poręczeń, gwarancji i innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych, rozumianych jako zgoda poręczyciela, gwaranta lub udzielającego zabezpieczenia, do spłacenia długu lub każdego innego zobowiązania finansowego w imieniu dłużnika, w przypadku niewywiązywania się przez niego ze spłaty długu. Należy ponadto zaznaczyć, że warunkiem objęcia zwolnieniem od podatku powyższych poręczeń, gwarancji i zabezpieczeń jest ich finansowy charakter.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 2286, z późn. zm.), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

W świetle art. 43 ust. 15 ustawy – zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

1) czynności ściągania długów, w tym factoringu;

2) usług doradztwa;

3) usług w zakresie leasingu.

Ponadto, zgodnie z art. 43 ust. 16 ustawy – zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1) tytuł prawny do towarów;

2) tytuł własności nieruchomości;

3) prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;

4) udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;

5) prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Ustawodawca, zakreślając ramy przedmiotowe art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, odwołał się do definicji zawartych w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi.

Sprecyzowanie przepisów regulujących zwolnienie od podatku od towarów i usług dla usług finansowych ma na celu zapewnienie jednolitego stosowania tego zwolnienia w odniesieniu do rynku wspólnotowego, jak również zapewnienie spójności przepisów dotyczących podatku od towarów i usług z przepisami krajowymi regulującymi funkcjonowanie rynku finansowego.

Zwolnienia od podatku usług finansowych oparte zostały na obiektywnych kryteriach, nie są zaś uzależnione od rodzaju podmiotu świadczącego te usługi.

Przy czym, jak stanowi art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 1500 ze zm.), instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są:

1) papiery wartościowe;

2) niebędące papierami wartościowymi:

a) tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,

b) instrumenty rynku pieniężnego,

c) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia 2017/565,

d) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,

e) opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, pod warunkiem że są dopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi, z wyłączeniem produktów energetycznych będących przedmiotem obrotu hurtowego na OTF, które muszą być wykonywane przez dostawę,

f) niedopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, a które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,

g) instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,

h) kontrakty na różnicę,

i) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także instrumenty pochodne, o których mowa w art. 8 rozporządzenia 2017/565, i inne, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,

j) uprawnienia do emisji.

Dokonując analizy pojęć użytych do opisania zwolnień, o których mowa w art. 43 ustawy, należy podkreślić, że winny one być interpretowane w sposób ścisły, gdyż zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady. Zwolnienia stanowią pojęcia autonomiczne prawa wspólnotowego, które mają na celu uniknięcie rozbieżności pomiędzy państwami członkowskimi w stosowaniu systemu podatku VAT i które należy sytuować w ogólnym kontekście wspólnego systemu podatku VAT.

Według internetowej Encyklopedii Zarządzania transakcja swap to umowa między dwoma partnerami, określająca zasady wzajemnych płatności, zależne od określonego parametru rynku (np. stopy procentowej, kursu walutowego). Podstawowym typem tej operacji jest umowa, w której jedna ze stron kompensuje drugiej konsekwencje zmian umówionego parametru. Pokrywa zatem różnicę, która wynika ze wzrostu danego czynnika (np. wpłaca sumę wzrostu odsetek określonego kredytu, która jest wynikiem wzrostu stóp procentowych), natomiast, gdy dojdzie do spadku danego parametru – pobiera odpowiednią kwotę, jaką rynek „zafundował” partnerowi (np. profity kredytobiorcy związane ze spadkiem stopy procentowej). W zależności od kierunku i skali zmian parametru, zmianie ulega również kierunek i wielkość transferów między stronami.

Natomiast z powołanego wcześniej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy wynika, że zwolnieniem objęte są usługi mające na celu zabezpieczenie transakcji finansowych/ubezpieczeniowych, a dokładniej mówiąc - takie usługi, które stanowią rodzaj wykonania określonej transakcji finansowej/ubezpieczeniowej, gdyż pojęcie „zabezpieczenia” oznacza „to, co stanowi gwarancję wypłacalności lub dotrzymania umowy” (zgodnie z internetowym Słownikiem Języka Polskiego PWN) i treść ww. przepisu art. 43 ust. 1 pkt 39 odnosi się bezpośrednio do transakcji finansowych/ubezpieczeniowych, co oznacza, że dotyczy on gwarancji wykonania/dotrzymania tego typu umów.

Ze względu na fakt, że Państwo w ramach zawartej Umowy Ramowej wykorzystują instrumenty finansowe typu „swap”, powstała u Państwa wątpliwość czy w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z samym zabezpieczeniem transakcji finansowej, czy też z zawarciem umowy o charakterze finansowym, która jest realizowana poprzez wykorzystanie ww. instrumentu finansowego w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, a tym samym czy w sprawie znajduje zastosowanie zwolnienie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Mając na względzie okoliczności sprawy należy stwierdzić, że w przedmiotowym przypadku dotyczącym zawarcia Umowy Ramowej polegającej na zabezpieczeniu ryzyka kredytowego mamy do czynienia z zabezpieczeniem dokonanej/zawartej transakcji finansowej, natomiast nie mamy do czynienia z zawarciem umowy finansowej, która jest realizowana poprzez wykorzystanie instrumentu finansowego.

W przedmiotowej umowie Państwo są zobowiązani do świadczenia usługi finansowej sytuacji gdy zaistnieje zdarzenie kredytowe tj. zdarzeniem, które uruchamia realizację funkcji zabezpieczającej instrumentu SRK i obowiązek Państwa (Sprzedającego Zabezpieczenie) w zakresie wypłaty Zmiennego wynagrodzenia, jest brak spłaty wierzytelności wynikających z zawartych umów pożyczki (kapitału, odsetek, innych opłat w tym prowizji za udzielenie pożyczki) przez pożyczkobiorcę w określonym przez strony terminie. W przypadku częściowej spłaty przez pożyczkobiorcę – przyjmuje się, że zdarzenie kredytowe wystąpiło tylko w odniesieniu do niespłaconej części pożyczki. Zmienne wynagrodzenie odpowiada, co do zasady, nominalnej wartości zabezpieczanych wierzytelności, którą musieliby spłacić lub zapłacić pożyczkobiorcy. W następstwie zapłaty przez Kupującego Zabezpieczenie i Sprzedającego Zabezpieczenie (Państwa) odpowiednio Stałego Wynagrodzenia i Zmiennego Wynagrodzenia nastąpi cesja wierzytelności przedstawionych przez Kupującego Zabezpieczenie do rozliczenia w ramach Zmiennego Wynagrodzenia z Kupującego Zabezpieczenie na Wnioskodawcę (Sprzedającego Zabezpieczenie).

Świadczone przez Państwa w ramach ww. Umowy Ramowej usługi nie wykorzystują instrumentu finansowego w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, tym samym nie mogą Państwo korzystać ze zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Zatem usługi wykonywane przez Państwa na podstawie Umowy Ramowej dotyczące zabezpieczenia ryzyka kredytowego będą korzystać ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy o VAT.

Wobec powyższego, Państwa stanowisko w zakresie pytania nr 3 jest nieprawidłowe.

**Dodatkowe informacje**

Ocena Państwa stanowiska w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych jest przedmiotem odrębnego rozstrzygnięcia.

**Informacja o zakresie rozstrzygnięcia**

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego, które Państwo przedstawili i stanu prawnego, który obowiązuje w dniu wydania interpretacji.

### Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

\- Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.). Aby interpretacja mogła pełnić funkcję ochronną: Państwa sytuacja musi być zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego i muszą się Państwo zastosować do interpretacji.

\- Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

\- Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację
--------------------------------------------------------

Mają Państwo prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm.; dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

\- w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo

\- w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

Podstawa prawna dla wydania interpretacji
-----------------------------------------

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.).