Interpretacja indywidualna
Sygnatura: S-ILPB2/4511-1-355/15/18-S/JK
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-11-07
Teza: Skutki udziału w programie motywacyjnym.
Słowa kluczowe: kapitał-kapitały pieniężne; programy-program motywacyjny
Przepisy: [PIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych-Rozdział 2-art. 10; [PIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych-Rozdział 6-art. 29 ; [PIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych-Rozdział 6-art. 30; [PIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych-Rozdział 6-art. 30a; [PIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych-Rozdział 6-art. 30b; [PIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych-Rozdział 6-art. 30c; [PIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych-Rozdział 6-art. 30d (uchylony); [PIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych-Rozdział 8-art. 45

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800, z późn. zm.) oraz art. 223 Ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej po ponownym rozpatrzeniu sprawy w związku z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 5 lutego 2016 r. sygn. akt I SA/Wr 1771/15 (data wpływu prawomocnego orzeczenia 9 sierpnia 2018 r.) stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 27 marca 2015 r. (data wpływu7 kwietnia 2015 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób fizycznych w zakresie skutków uczestnictwa w pracowniczym planie (programie) motywacyjnym – **jest:**

*   **nieprawidłowe** w odniesieniu do kwalifikacji Praw RSU jako pochodnych instrumentów finansowych;
*   **prawidłowe** w pozostałym zakresie dotyczącym pytań nr 1, nr 2 i nr 3.

UZASADNIENIE

W dniu 7 kwietnia 2015 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku dochodowego od osób fizycznych w zakresie skutków uczestnictwa w pracowniczym planie (programie) motywacyjnym.

Dotychczasowy przebieg postępowania.

W dniu 23 lipca 2015 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu działający w imieniu Ministra Finansów wydał dla Wnioskodawcy indywidualną interpretację nr ILPB2/4511-1-355/15-4/JK, w której uznał za nieprawidłowe stanowisko Wnioskodawcy, że w momencie Realizacji Praw RUS, tj. otrzymania akcji po stronie Wnioskodawcy nie powstanie przychód do opodatkowania oraz, że w przypadku sprzedaży akcji nabytych uprzednio w ramach Realizacji Praw RUS, dochód ze sprzedaży tychże akcji powinien zostać określony zgodnie z art. 30b ust. 2 pkt 1 Ustawy o PIT z uwzględnieniem art. 22 ust. 1d Ustawy o PIT.

Wnioskodawca na interpretację przepisów prawa podatkowego z 23 lipca 2015 r. nr ILPB2/4511-1-355/15-4/JK wniósł pismem z 13 sierpnia 2015 r. wezwanie do usunięcia naruszenia prawa.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie do usunięcia naruszenia prawa Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu działający w imieniu Ministra Finansów pismem z 28 sierpnia 2015 r. nr ILPB2/4511-1-70/15-2/JWP stwierdził brak podstaw do zmiany ww. indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego.

Wnioskodawca na interpretację przepisów prawa podatkowego z 23 lipca 2015 r. nr ILPB2/4511-1-355/15-4/JK złożył w dniu 17 września 2015 r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 5 lutego 2016 r. sygn. akt I SA/Wr 1771/15 uchylił zaskarżoną interpretację indywidualną z 23 lipca 2015 r. nr ILPB2/4511-1-355/15-4/JK.

Od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 5 lutego 2016 r. sygn. akt I SA/Wr 1771/15, Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu złożył skargę kasacyjną z 24 marca 2016 r. nr ILRP-46-66/16-2/RJ do Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Wyrokiem z 18 maja 2018 r. sygn. akt II FSK 1392/16 Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę kasacyjną.

W myśl art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Wskutek powyższego, wniosek Strony w zakresie skutków uczestnictwa w pracowniczym planie (programie) motywacyjnym wymaga ponownego rozpatrzenia przez tut. organ.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe i stan faktyczny.

Wnioskodawca jest pracownikiem zatrudnionym na podstawie umowy o pracę w A Sp. z o.o., w Polsce (dalej: ,,AP” lub „Spółka”). Spółka należy do Grupy A – światowego lidera rozwiązań technologicznych audio.

Zainteresowany jest uczestnikiem pracowniczego planu (programu) motywacyjnego „Restricted Stock Unit” (dalej: „RSU”), organizowanego przez spółkę AL, Inc., spółkę prawa amerykańskiego, z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki (dalej: „AU”), przeznaczonego dla pracowników spółek z Grupy A. Zgodnie z regulaminem RUS, planem tym objęty może zostać (z pewnym wyłączeniami), każdy pracownik każdej ze spółek powiązanych z AU, w tym pracownicy AP, przy czym uczestnictwo w programie jest dobrowolne. Obecnie Wnioskodawca jest objęty tym planem i możliwe, że w przyszłości również będzie w nim uczestniczył.

W ramach planu RSU, pracownikowi mogą zostać przyznane przez AU tzw. ograniczone jednostki akcyjne RSU (dalej: „Prawa RSU”), które reprezentują prawo do otrzymania w przyszłości – po upływie określonych terminów oraz po spełnieniu określonych warunków – akcji AU. O przyznaniu Praw RSU decyduje AU, a termin oraz liczba przyznanych pracownikowi Praw RSU zależy od uznania tej spółki. Prawa RSU przyznawane są poprzez przekazanie pracownikowi zawiadomienia o przyznaniu Praw RSU (tzw. Notice of Grant), w którym określone są m.in. termin oraz warunki, po spełnieniu których następuje Realizacja Praw RSU (np. okres zatrudnienia w firmie powiązanej z AU tu: w AP) tzw. harmonogram aktywacji (ang. Vesting Schedule). Otrzymanie (przyznanie) Praw RSU nie wiąże się dla uczestnika (Wnioskodawcy) z opłatami, czy innymi kosztami.

Do czasu spełnienia ww. określonych terminów oraz warunków, Prawo RSU jest jedynie niezabezpieczonym zobowiązaniem spółki amerykańskiej, nie wiąże się z żadnymi prawami, jakie przysługiwałyby posiadaczowi akcji (w szczególności brak prawa do otrzymania dywidendy). Prawo RSU nie podlega również możliwości zbycia lub przekazania przez pracownika – jest to prawo osobiste, przysługujące wyłącznie osobie, która je otrzymała. Prawo RSU nie posiada zatem żadnej wartości rynkowej.

Możliwość realizacji Praw RSU uzależniona jest przy tym, np. od spełnienia warunku w postaci pozostawania pracownikiem AP. W przypadku ustania zatrudnienia w AP, Prawo RSU podlega automatycznemu wygaśnięciu.

Po upływie ww. określonych terminów oraz spełnieniu warunków zgodnie z ww. harmonogramem, następuje realizacja Praw RSU, polegająca na otrzymaniu przez uczestnika planu RSU (przez Zainteresowanego) akcji AU (dalej: „Realizacja Praw RSU”). Akcje te są otrzymywane przez uczestnika (przez Wnioskodawcę) nieodpłatnie. Sama Realizacja Praw RSU następuje „automatycznie” (tzn. bez konieczności składania dodatkowej deklaracji przez uczestnika planu RSU).

Uczestnicy planu RSU mają indywidualne konta dostępu do platformy internetowej obsługiwanej przez zagranicznego brokera zaangażowanego przez AU.

Po Realizacji Praw RSU, tj. otrzymaniu akcji (zapisaniu akcji na koncie brokerskim) uczestnik planu (Wnioskodawca) jest uprawniony do dysponowania tymi akcjami, w szczególności do ich sprzedaży, przy czym sprzedaż ta może nastąpić niezwłocznie po otrzymaniu akcji, jak i w terminie późniejszym (zwykle jednak nie później niż w określonym terminie).

Pracodawca Zainteresowanego – AP – nie bierze udziału w planie RSU, w szczególności nie przyznaje Wnioskodawcy Praw RSU, nie ponosi kosztów tego planu, ani plan ten nie jest elementem zawartej przez Zainteresowanego umowy o pracę z AP, a przyznawane i realizowane Prawa RSU nie są elementem wynagrodzenia za pracę.

Wnioskodawca jest rezydentem podatkowym w Polsce, tj. osobą o nieograniczonym obowiązku podatkowym w Polsce w rozumieniu art. 3 ust. 1 Ustawy o PIT, jak również nie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie obrotu akcjami lub innymi papierami wartościowymi.

W piśmie stanowiącym uzupełnienie wniosku wskazano, że w ocenie Wnioskodawcy interpretacja prawa podatkowego i klasyfikacja Praw RSU jako pochodnego instrumentu finansowego nie powinna mieć znaczenia.

Zdaniem Wnioskodawcy, moment Realizacji RSU (rozumianej jako otrzymanie akcji AU w dniu zapisania ich na rachunku brokerskim Wnioskodawcy) nie powoduje powstania po stronie Wnioskodawcy przychodu podatkowego na ten moment. Przychód oraz dochód realizuje się wyłącznie i dopiero w momencie sprzedaży akcji (papierów wartościowych) nabytych nieodpłatnie w ramach Planu RSU jako przychód z kapitałów pieniężnych, o którym mowa w art. 10 ust. 1 pkt 7 oraz art. 17 ust. 1 pkt 6 lit. a) Ustawy o PIT, gdzie dochód określa się na podstawie art. 30b ust. 2 pkt 1 Ustawy o PIT.

W orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowane jest ugruntowane stanowisko w zakresie opodatkowania dochodów uzyskiwanych przez pracowników w ramach tzw. akcyjnych lub opcyjnych planów motywacyjnych, że samo preferencyjne lub nieodpłatne nabycie akcji w ramach realizacji praw wynikających z takich planów, nie powoduje na ten moment realnego przysporzenia majątkowego dla uczestnika programu, ewentualna korzyść ma w tym momencie charakter jedynie potencjalny, a realne przysporzenie – dochód do opodatkowania realizuje się dopiero w momencie odpłatnego zbycia tych akcji przez uczestnika.

Takie stanowisko zaprezentował m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny („WSA”) w Warszawie w wyroku z dnia 4 marca 2014 r. (sygn. akt III SA/Wa 2462/13): akcje są papierami wartościowymi inkorporującymi zarówno prawa, jak i obowiązki akcjonariusza w stosunku do spółki będącej emitentem akcji. Moment uzyskania dochodu z akcji nie jest tożsamy z momentem ich nabycia, bez względu na formę tego nabycia (w tym przypadku w wyniku nieodpłatnego przekazania akcji w ramach programu motywacyjnego). Cechą papierów wartościowych, jakimi są akcje jest to, iż generują dochód w przyszłości: w postaci dywidendy, czy też – w przypadku ich odpłatnego zbycia - w postaci różnicy pomiędzy przychodem ze sprzedaży a kosztami poniesionymi na nabycie akcji. W momencie zaś otrzymania akcji na preferencyjnych warunkach przysporzenie, jakie z tego tytułu uzyskuje dana osoba, niezależnie od źródła i przyczyny uzyskania tego przysporzenia, jest jedynie potencjalne. (…) Stanowisko uznające jedynie potencjalny charakter dochodu uzyskiwanego w momencie otrzymania akcji potwierdza także treść art. 23 ust. 1 pkt 38 u.p.d.o.f., który stanowi, iż nie uznaje się za koszty uzyskania przychodów wydatków na objęcie lub nabycie udziałów albo wkładów w spółdzielni, udziałów (akacji) w spółce mającej osobowość prawną oraz innych papierów wartościowych, a także wydatków na nabycie jednostek uczestnictwa w funduszach kapitałowych; wydatki takie są jednak kosztem uzyskania przychodu przy ustalaniu dochodu z odpłatnego zbycia tych udziałów (akcji), wkładów oraz innych papierów wartościowych, w tym dochodu z tytułu wykupu przez emitenta papierów wartościowych, a także umorzenia jednostek uczestnictwa.

Należy zauważyć, że do absurdu prowadziłaby sytuacja, w której uczestnik planu opcyjnego lub akcyjnego (np. Planu RSU) musiałby najpierw zapłacić podatek w momencie otrzymania akcji (nieodpłatnego nabycia) w ramach realizacji planu a później np. sprzedałby ją za cenę znacznie niższą, niż jej wartość rynkowa w dniu nabycia, co w rezultacie prowadziłoby do tego, że zapłaciłby podatek dochodowy w wysokości większej, niż finalnie osiągnięty z tego tytułu dochód (możliwa byłaby również sytuacja, że dane akcje straciłyby zupełnie na wartości, wskutek czego podatnik nigdy nie byłby w stanie ich sprzedać lub uzyskana cena sprzedaży byłaby znikoma).

Oczywistość naruszenia w ten sposób konstytucyjnej zasady proporcjonalności wykazał NSA w wyroku z dnia 7 lutego 2014 r., sygn. akt II FSK 419/12, który – odnosząc się do kalkulacji przedstawionych w skardze kasacyjnej, wskazał, że: Symulacja ta obrazuje też trafność argumentacji Skarżącego, że w przypadku przyjęcia poglądu Ministra Finansów, podatek dochodowy do zapłaty byłby wyższy od uzyskanego dochodu, co oczywiście naruszałoby przywołaną wyżej konstytucyjną zasadę proporcjonalności opodatkowania.

Tę problematykę celnie obrazuje również WSA w Warszawie w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Wa 2987/13 (odnoszącym się wprawdzie do kupna akcji po cenach preferencyjnych, a nie do nieodpłatnego nabycia, jednak poniższa argumentacja znajduje również zastosowanie do niniejszej sprawy), w którym wskazał, że: Należy również zwrócić uwagę, iż cena rynkowa akcji spółek handlowych, zwłaszcza tych notowanych na giełdzie. podlega nieustannym zmianom. Nie można wykluczyć, iż nawet w przypadku nabycia lub objęcia akcji po preferencyjnych cenach, a więc poniżej ceny rynkowej, późniejszy spadek wartości rynkowej tych akcji, byłby na tyle znaczący, iż doprowadziłby do sytuacji, w której cena zbycia akcji byłaby niższa niż cena ich nabycia. Wówczas w istocie rzeczy mielibyśmy do czynienia nie z dochodem, lecz ze stratą, ponieważ koszty uzyskania przychodów przewyższałyby uzyskane przychody. Gdyby więc uprzednio, a więc w momencie nabycia akcji nastąpiło już opodatkowanie dochodu rozumianego jako różnica pomiędzy ceną rynkową akcji, a ceną (preferencyjną) objęcia lub nabycia tych akcji, to podatnik zapłaciłby podatek, pomimo iż w sensie ekonomicznym i prawnym poniósł stratę, która nie podlegałaby w takim razie odliczeniu od przychodu uzyskanego z innego źródła przychodów.

Przykładowo, w stanie faktycznym (zdarzeniu przyszłym) będącym przedmiotem niniejszego wniosku mogłoby bowiem dojść do sytuacji, w której (przy znacznym spadku wartości rynkowej akcji) kwota podatku zapłaconego w związku z otrzymaniem akcji przewyższałaby wartość przychodu uzyskanego następnie z ich zbycia.

Ponadto, nie ulega wątpliwości, że ewentualne opodatkowanie podatnika w momencie nieodpłatnego nabycia akcji a następnie opodatkowanie w momencie sprzedaży tychże akcji, prowadziłoby do podwójnego opodatkowania, co stoi w sprzeczności z normami konstytucyjnymi. Podwójne opodatkowanie dochodu z tego samego źródła w okolicznościach niniejszej sprawy naruszałby konstytucyjną zasadę równości wyrażoną w art. 32 Konstytucji RP. Konstytucyjna zasada równości wobec prawa obowiązująca we wszystkich sferach funkcjonowania społeczeństwa oznacza więc, że wszystkie charakteryzujące się określoną, istotną cechą podmioty prawa, których dotyczą konkretne normy prawne, traktowane być muszą równo tzn. według jednakowej miary (tak np. NSA w wyroku z dnia 18 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 490/10).

Powyższe stanowisko w sprawach o zbliżonych do niniejszego stanach faktycznych znajduje oparcie w bogatej linii orzeczniczej NSA oraz WSA (m.in. wyroki: NSA z dnia 5 października 2011 r. sygn. akt II FSK 517/10; NSA z 11 grudnia 2013 r., sygn. akt II FSK 111/12; NSA z 7 lutego 2014, sygn. akt II FSK 419/12 oraz WSA w Gliwicach z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt I SA/Gl 522/14, WSA w Warszawie z 16 czerwca 2014 r., sygn. akt III SA/Wa 2452/13).

Przyjęcie wykładni, zgodnie z którą przychód (dochód), należy rozpoznać dwukrotnie: raz w momencie nabycia akcji oraz drugi raz w momencie zbycia tychże akcji dyskryminowałoby (co wykazano we wskazanym orzecznictwie NSA i WSA) osoby, które nabyły akcje nieodpłatnie lub preferencyjnie. Osoby nabywające akcje nieodpłatnie nie mogłyby wykazać żadnego kosztu uzyskania przychodu, ani w momencie nabycia akcji, ani w momencie ich zbycia. Ustalając podstawę opodatkowania (dochód) przy zbyciu akcji (papierów wartościowych) podatnik może bowiem w oparciu o literalne brzmienie art. 30b ust. 2 pkt 1 Ustawy o PIT obniżyć przychód o wydatki na nabycie papierów wartościowych (art. 23 ust. 1 pkt 38 Ustawy o PIT), a tych przecież by nie ponosił (wydatki te wyniosłyby „zero”) – tak np. w wyroku NSA z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt II FSK 96/13: Art. 23 ust. 1 pkt 38 u.p.d.o.f. pozwala natomiast na odliczenie jedynie wydatków poniesionych na nabycie akcji. Skoro ustawodawca używa w tym przypadku określenia „wydatki” a nie koszty, to uznać należy, że pozwala na uznanie za koszt uzyskania przychodów jedynie rozchód środków pieniężnych, stanowiący faktyczne zmniejszenie aktywów podatnika. Tym samym nie jest możliwe uwzględnienie jako kosztu uzyskania przychodów wartości przychodu z tytułu częściowo nieodpłatnego świadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1d pkt 2 u.p.d.o.f., do którego to przepisu ani art. 30b ust.2, ani art. 23 ust. 1 pkt 38 u.p.d.o.f. nie odsyłają.

Analogiczne stanowisko zostało przedstawione przez WSA w Gliwicach w prawomocnym wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt I SA/Gl 522/14: Konsekwencją przyjęcia interpretacji organu, jako prawidłowej, jest podwójne opodatkowanie tego samego dochodu. Uczestnik nie miałby żadnego prawnego instrumentu do wyłączenia z podstawy opodatkowania przy ustalaniu dochodu ze zbycia akcji przychodu już opodatkowanego w momencie uzyskania pełni praw właścicielskich. Podwójne opodatkowanie tego samego dochodu podatkiem dochodowym od osób fizycznych naruszałoby przepisy Konstytucji RP.

Przy założeniu możliwości opodatkowania przychodu już w momencie nieodpłatnego nabycia akcji w ramach realizacji planu akcyjnego (z czym nie można się zgodzić) opodatkowany zostałby dochód z nabycia akcji, równy przychodowi z niego, a następnie – dochód ze zbycia akcji, ponownie bez jakiegokolwiek kosztu jego uzyskania.

Ponadto, należy podkreślić, że „odroczenie” momentu opodatkowana przychodów w ramach realizacji planów akcyjnych (tu: Planu RSU) do momentu sprzedaży akcji nabytych w ramach realizacji tych planów w pełni zabezpiecza interes Skarbu Państwa – interes podatkobiorcy zostanie systemowo uwzględniony i zabezpieczony poprzez opodatkowanie zbycia akcji, albowiem zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 6 lit. a u.p.d.of, stanowi ono podstawę powstania opodatkowanego przychodu z kapitałów pieniężnych. Na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 6 lit. a) u.d.p.o.f. za przychody z kapitałów pieniężnych uważa się należne, choćby nie zostały faktycznie otrzymane, przychody z odpłatnego zbycia udziałów w spółkach mających osobowość prawną oraz papierów wartościowych. Użyte w tym przepisie pojęcie „należny” oznacza, że przychód powstanie niezależnie od momentu otrzymania środków pieniężnych przez podatnika (ww. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt I SA/Gl 522/14).

W ocenie Wnioskodawcy, ani w momencie przyznana RSU, ani w momencie Realizacji RSU polegającej na nieodpłatnym nabyciu akcji w ramach Planu RSU nie powstanie przychód do opodatkowania na gruncie Ustawy o PIT. Nie można bowiem mówić o powstaniu przysporzenia majątkowego dla Wnioskodawcy, ani w chwili przyznania RSU, ani w chwili, kiedy nabywa (otrzymuje) on akcje w ramach Planu RSU – w tym momencie osoba taka może bowiem dopiero liczyć na potencjalne przychody, jakie wygenerują się w przyszłości przy sprzedaży akcji (o ile w ogóle powstaną).

Wnioskodawca w momencie otrzymania akcji nie ma żadnej pewności co do wysokości przychodu, ani dochodu, gdyż realne przysporzenie powstanie dopiero w momencie sprzedaży nabytych uprzednio akcji. Co więcej, przysporzenie majątkowe może być znikome lub w ogóle nie powstać w sytuacji, gdy otrzymane akcje stracą zupełnie swoją wartość i atrakcyjność dla potencjalnych kupujących (w odniesieniu do momentu kiedy zostały nabyte) zanim zostaną sprzedane przez Wnioskodawcę. Tym samym przysporzenie majątkowe, jakie otrzymuje Wnioskodawca może zostać określone wyłącznie i dopiero w momencie sprzedaży akcji, gdyż dopiero wtedy wiadomo czy nabyte nieodpłatnie akcje wygenerowały faktycznie zysk. W takim przypadku realizacja praw wynikających z RSU będzie więc polegała na uzyskaniu opodatkowanego dochodu ze sprzedaży akcji.

Powyższe implikuje, że zarówno w przypadku, gdy przyznane Wnioskodawcy RSU stanowią pochodne instrumenty finansowe, jak i w przypadku, gdy RSU nie stanowią pochodnych instrumentów finansowych, nie będzie to wpływać na fakt, że dopiero w momencie sprzedaży akcji otrzymanych w ramach realizacji Planu RSU powstanie przychód do opodatkowania.

Próbując jednak odnieść się wprost do postawionego w wezwaniu pytania, Wnioskodawca może stwierdzić, ze liczył na interpretację w tym zakresie, gdyż nie czuje się kompetentny do oceny, a ona sama – skoro odnosi się do przepisów prawa Podatkowego (zgodnie z definicją wyrażoną w art. 3 ust. 2 Ordynacji Podatkowej) – nie może stanowić elementu stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego, zwłaszcza w przypadku, gdy interpretacja art. 5a ust. 1 pkt 13 w oparciu o przedstawiony stan faktyczny i zdarzenie przyszłe jest istotna dla sprawy.

Jeżeli natomiast wg Organu klasyfikacja Prawa RSU jako pochodnego instrumentu nie jest kwestią interpretacji prawa, a częścią opisu stanu faktycznego / zdarzenia przyszłego i stanowi niezbędny element tegoż aby wydać interpretację, Wnioskodawca podtrzymuje stwierdzenie, że Prawa RSU powinny być uznane za pochodny instrument finansowy w rozumieniu art. 5a ust. 1 pkt 13 ustawy o p.d.o.f. Wydaje się bowiem, że Prawa RSU, których istota i cechy zostały szczegółowo przedstawione w opisie stanu faktycznego / zdarzenia przyszłego wniosku spełniają definicję z art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, tj. stanowią inny instrument pochodny, którego instrumentem bazowym jest papier wartościowy (tu: akcja A USA). Wskazać należy natomiast, że w art. 3, pkt 28a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, instrument pochodny zdefiniowany jest jako instrument finansowy, którego cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości innych instrumentów. W przypadku Praw RSU nie można mówić o ich cenie, gdyż, biorąc pod uwagę specyfikę Praw RSU, a w szczególności przypisanie ich do konkretnej osoby oraz brak możliwości ich odpłatnego zbycia, ceny takiej nie da się w żaden sposób ustalić. Klasyfikacja taka prowadzić może też do niekonstytucyjnej, a wręcz absurdalnej interpretacji prawa podatkowego.

Podsumowując powyższy wywód Wnioskodawca wskazał, że:

1.  w celu zapewnienia konstytucyjności interpretacji prawa należy uznać, że przychód do opodatkowania powstaje dopiero i wyłącznie w momencie odpłatnego zbycia akcji;
2.  Wnioskodawca prosi tut. Organ o pomoc i klasyfikację Prawa RSU w ramach wydanej interpretacji, jeżeli miałoby to wpłynąć na sposób opodatkowania w przedstawionym stanie faktycznym / zdarzeniu przyszłym. W opinii Wnioskodawcy dokonanie interpretacji przepisów prawa podatkowego (poprzez ocenę Przedstawionego stanowiska) jest – zgodnie z art. 14b § 1 w zw. z art. 14c § 1 Ordynacji Podatkowej – zadaniem tut. Organu.
3.  aby tut. Organ mógł udzielić interpretacji, a nie uchylić się, powołując się na niewystarczający opis stanu rzeczywistego i zdarzenia przyszłego, Wnioskodawca stwierdza, że Prawa RSU stanowią pochodny instrument finansowy. Z zastrzeżeniem że instrument ten nie jest zbywalny, a w związku z tym nie da się określić jego ceny.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania.

1.  Czy w momencie przyznania Wnioskodawcy Praw RSU powstaje po Jego stronie przychód do opodatkowania na gruncie Ustawy o PIT?
2.  Czy w momencie Realizacji Praw RSU, tj. otrzymania akcji po stronie Wnioskodawcy nie powstanie przychód do opodatkowania?
3.  Jeżeli odpowiedź na pytanie nr 2 jest pozytywna (tzn. w momencie Realizacji Praw RSU nie powstanie przychód podatkowy), to czy w przypadku sprzedaży nabytych akcji przez Wnioskodawcę uzyskany dochód ze sprzedaży akcji ustala się zgodnie z art. 30b ust. 2 pkt 1 Ustawy o PIT?
4.  Jeżeli odpowiedź na pytanie nr 2 jest negatywna (tzn. w momencie Realizacji Praw RSU powstanie po stronie Wnioskodawcy przychód), to:
    1.  do jakiego źródła przychodów należy zaliczyć powstały przychód, i w jaki sposób określić przychód i dochód (podstawę opodatkowania) z tego tytułu na moment Realizacji Praw RSU?
    2.  czy w przypadku następczej sprzedaży ww. akcji (nabytych uprzednio w ramach Realizacji Praw RSU) dochód ze sprzedaży akcji należy określić zgodnie z art. 30b ust. 2 pkt 1) Ustawy o PIT – z uwzględnieniem art. 22 ust. 1d Ustawy o PIT?

Zdaniem Wnioskodawcy:

1.  W momencie przyznania Praw RSU w ramach programu RSU nie powstaje przychód podatkowy na gruncie Ustawy o PIT.
2.  W momencie Realizacji Praw RSU, tj. otrzymania akcji po stronie Wnioskodawcy nie powstanie przychód do opodatkowania.
3.  Jeżeli odpowiedź na pytanie nr 2 jest pozytywna (tzn. w momencie Realizacji Praw RSU nie powstanie przychód), to w przypadku sprzedaży nabytych akcji dochód ze sprzedaży akcji powinien zostać określony zgodnie z art. 30b ust. 2 pkt 1 Ustawy o PIT.
4.  Jeżeli odpowiedź na pytanie nr 2 jest negatywna (tzn. w momencie Realizacji Praw RSU powstanie przychód podatkowy), to wówczas:
    1.  powstały przychód z Realizacji Praw RSU, należy zakwalifikować do źródła przychodów z kapitałów pieniężnych (z realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych), o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 10 Ustawy o PIT, a wartość pieniężną tego przychodu należy określić zgodnie z art. 11 ust. 2 lub ust. 2a pkt 4 Ustawy o PIT (nieodpłatne świadczenie w postaci otrzymanych akcji), natomiast wartość dochodu z Realizacji Praw RSU należy ustalić na podstawie art. 30b ust. 2 pkt 3 Ustawy o PIT;
    2.  w przypadku sprzedaży akcji nabytych uprzednio w ramach Realizacji Praw RSU, od których został określony przychód zgodnie z pkt a) powyżej, w momencie Realizacji Praw RSU, dochód ze sprzedaży tychże akcji powinien zostać określony zgodnie z art. 30b ust. 2 pkt 1 Ustawy o PIT z uwzględnieniem art. 22 ust. 1d Ustawy o PIT.

Uzasadnienie.

Ad. 1.

W ocenie Wnioskodawcy, Prawo RSU może być uznane za pochodny instrument finansowy. Zgodnie z art. 5a ust. 1 pkt 13 Ustawy o PIT, pochodne instrumenty finansowe to instrumenty finansowe, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentam pochodnymi (dalej: „ustawa o OIP”).

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o OIP: „instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są:

niebędące papierami wartościowymi:

1.  tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania;
2.  instrumenty rynku pieniężnego;
3.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne;
4.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron;
5.  opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu;
6.  niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych;
7.  instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego;
8.  kontrakty na różnicę,
9.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy foward dotyczące stóp procentowych oraz instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych, uprawnień do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej z stron, a także wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych.”

W przypadku Prawa RSU, które występuje w ramach programu RSU jego (przyszła) wartość zależna jest od instrumentu bazowego w postaci papieru wartościowego, tj. akcji AU. Zawiadomienie o przyznaniu Praw RSU (ang. Notice of Grant) określa zaś przyszłe daty oraz warunki wykonania przyznanych uczestnikowi praw. Samo przyznanie Praw RSU nie wiąże się dla Wnioskodawcy (uczestnika planu) z żadnymi opłatami lub kosztami. Należy zatem uznać, że w ramach program RSU uczestnik planu RSU (Wnioskodawca) otrzymuje pochodny instrument finansowy.

Niemniej jednak samo przyznanie Prawa RSU pracownikowi (otrzymanie Prawa RSU przez Wnioskodawcę) w ramach programu RSU nie wiąże się z uzyskaniem przez Niego w tym momencie jakiegokolwiek przysporzenia majątkowego. Prawo RSU nie posiada bowiem na ten moment konkretnego wymiaru finansowego, jest jedynie prawem, które pracownik może zrealizować w przyszłości, do czego może jednak nie dojść, np. wskutek niespełnienia warunków Realizacji Praw RSU (co może nastąpić m.in. w przypadku ustania zatrudnienia w AP). Ponadto, w momencie przyznania (otrzymania) Praw RSU nie jest znana wartość akcji, które mogą zostać w wyniku ich realizacji nabyte w przyszłości. Prawo RSU nie funkcjonuje jako towar (usługa), nie można go nabyć – może jedynie zostać przyznane uczestnikowi w ramach planu RSU, a pracownik, któremu je przyznano, nie może nim rozporządzać, w tym w szczególności nie może go sprzedać lub przekazać innej osobie.

Podsumowując zatem, przyznanie (otrzymanie) Prawa RSU w ramach programu RSU nie skutkuje dla uczestnika programu RSU (Wnioskodawcy) powstaniem na ten moment jakiegokolwiek przychodu na gruncie Ustawy o PIT.

Stanowisko, zgodne z powyższym, prezentowane jest w indywidualnych interpretacjach wydawanych z upoważnienia Ministra Finansów w sprawach o zbliżonych stanach faktycznych, przykładowo takie stanowisko zajął m.in. Dyrektor Izby Skarbowej („DIS”) w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 7 lutego 2014 r., sygn. IPPB2/415-879/13-2/AS, w której w zbliżonym stanie faktycznym uznał, że (\`(...)\`) samo otrzymanie przez Wnioskodawcę zawiadomienia, że zostanie przyznana określona „ilość akcji spółki prawa amerykańskiego, objętych szeregiem restrykcji nie powoduje powstania po stronie Wnioskodawcy przysporzenia majątkowego.

Podobne stanowisko zaprezentował również m.in. DIS w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z 5 czerwca 2012 r., sygn. ILPB2/415-236/12-3/JK.

Ad. 2.

Zdaniem Wnioskodawcy, Realizacja Praw RSU (rozumiana jako otrzymanie akcji AU w dniu zapisania ich na rachunku brokerskim Zainteresowanego) nie powoduje powstania po stronie Wnioskodawcy przychodu podatkowego na ten moment; przychód ten oraz dochód realizuje się w momencie sprzedaży akcji (papierów wartościowych) nabytych w ramach Realizacji Praw RSU jako przychód z kapitałów pieniężnych, o którym mowa w art. 10 ust. 1 pkt 7 oraz art. 17 ust. 1 pkt 6 lit. a) Ustawy o PIT, gdzie dochód określa się na podstawie art. 30b ust. 2 pkt 1 Ustawy o PIT.

W orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowane jest ugruntowane stanowisko w zakresie opodatkowania dochodów uzyskiwanych przez pracowników w ramach tzw. akcyjnych lub opcyjnych planów motywacyjnych, że samo preferencyjne (lub nieodpłatne) nabycie akcji w ramach realizacji praw wynikających z takich planów, nie powoduje na ten moment realnego przysporzenia majątkowego dla uczestnika programu, ewentualna korzyść ma w tym momencie charakter jedynie potencjalny, a realne przysporzenie – dochód do opodatkowania realizuje się dopiero w momencie odpłatnego zbycia tych akcji przez uczestnika.

Takie stanowisko zaprezentował m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny („WSA”) w Warszawie w wyroku z dnia 4 marca 2014 r. (sygn. akt III SA/Wa 2462/13), w którym wskazano, że akcje są papierami wartościowym inkorporującymi zarówno prawa, jak i obowiązki akcjonariusza w stosunku do spółki będącej emitentem akcji. Moment uzyskania dochodu z akcji nie jest tożsamy z momentem ich nabycia, bez względu na formę tego nabycia (w tym przypadku w wyniku nieodpłatnego przekazania akcji w ramach programu motywacyjnego). Cechą papierów wartościowych, jakimi są akcje jest to, że generują dochód w przyszłości: w postaci dywidendy, czy też – w przypadku ich odpłatnego zbycia – w postaci różnicy pomiędzy przychodem ze sprzedaży a kosztami poniesionymi na nabycie akcji. W momencie zaś otrzymania akcji na preferencyjnych warunkach przysporzenie, jakie z tego tytułu uzyskuje dana osoba, niezależnie od źródła i przyczyny uzyskania tego przysporzenia, jest jedynie potencjalne. (\`(...)\`) Stanowisko uznające jedynie potencjalny charakter dochodu uzyskiwanego w momencie otrzymania akcji potwierdza także treść art. 23 ust. 1 pkt 38 u.p.d.o.f., który stanowi, że nie uznaje się za koszty uzyskania przychodów wydatków na objęcie lub nabycie udziałów albo wkładów w spółdzielni, udziałów (akacji) w spółce mającej osobowość prawną oraz innych papierów wartościowych, a także wydatków na nabycie jednostek uczestnictwa w funduszach kapitałowych, wydatki takie są jednak kosztem uzyskania przychodu przy ustalaniu dochodu z odpłatnego zbycia tych udziałów (akcji), wkładów oraz innych papierów wartościowych, w tym dochodu z tytułu wykupu przed emitenta papierów wartościowych, a także umorzenia jednostek uczestnictwa.

Ponadto, należy zauważyć, że do absurdu prowadziłaby sytuacja, w której uczestnik planu musiałby najpierw zapłacić podatek w związku z otrzymaniem akcji (nabytej nieodpłatnie) w ramach realizacji Prawa RSU, a później, np. sprzedałby ją za cenę znacznie niższą, niż jej wartość rynkowa w dniu nabycia, co w rezultacie prowadziłoby do tego, że zapłaciłby podatek dochodowy w wysokości większej, niż finalnie osiągnięty z tego tytułu dochód (możliwa byłaby również sytuacja, że dane akcje straciłyby zupełnie na wartości i popularności, wskutek czego podatnik nigdy nie byłby w stanie ich sprzedać). Oczywistość naruszenia w ten sposób konstytucyjnej zasady proporcjonalności wykazał NSA w wyroku dnia 7 lutego 2014 r., sygn. akt II FSK 419/12, który – odnosząc się do kalkulacji przedstawionych w skardze kasacyjnej, wskazał, że symulacja ta obrazuje też trafność argumentacji Skarżącego, że w przypadku przyjęcia poglądu Ministra Finansów, podatek dochodowy do zapłaty byłby wyższy od uzyskanego dochodu, co oczywiście naruszałoby przywołaną wyżej konstytucyjną zasadę proporcjonalności opodatkowania.

Tę problematykę celnie obrazuje również WSA w Warszawie w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Wa 2987/13 (odnoszącym się wprawdzie do kupna akcji po cenach preferencyjnych, a nie do nieodpłatnego nabycia, jednak poniższa argumentacja znajduje również zastosowanie do niniejszej sprawy), w którym wskazał, że: Należy również zwrócić uwagę, iż cena rynkowa akcji spółek handlowych, zwłaszcza tych notowanych na giełdzie, podlega nieustannym zmianom. Nie można wykluczyć, że nawet w przypadku nabycia lub objęcia akcji po preferencyjnych cenach, a więc poniżej ceny rynkowej, późniejszy spadek wartości rynkowej tych akcji, byłby na tyle znaczący, iż doprowadziłby do sytuacji, w której cena zbycia akcji byłaby niższa niż cena ich nabycia. Wówczas w istocie rzeczy mielibyśmy do czynienia nie z dochodem, lecz ze stratą, ponieważ koszt uzyskania przychodów przewyższałyby uzyskane przychody. Gdyby więc uprzednio, a więc w momencie nabycia akcji nastąpiło już opodatkowanie dochodu rozumianego jako różnica omiędzy ceną rynkową akcji a ceną (preferencyjną) objęcia lub nabycia tych akcji, to podatnik zapłaciłby podatek, pomimo że w sensie ekonomicznym i prawnym poniósł stratę, która nie podlegałaby w takim razie odliczeniu od przychodu uzyskanego z innego źródła przychodów.

Ponadto, nie ulega wątpliwości, że ewentualne opodatkowanie podatnika w momencie nieodpłatnego nabycia akcji, a następnie opodatkowanie w momencie sprzedaży tychże akcji, prowadziłoby do podwójnego opodatkowania, co stoi w sprzeczności z normami konstytucyjnymi. Podwójne opodatkowanie dochodu z tego samego źródła (przychód z kapitałów pieniężnych) w okolicznościach niniejszej sprawy naruszałby konstytucyjną zasadę równości wyrażoną w art. 3 Konstytucji RP. Konstytucyjna zasada równości wobec prawa obowiązująca we wszystkich sferach funkcjonowania społeczeństwa oznacza więc, że wszystkie charakteryzujące się określoną, istotną cechą podmioty prawa, których dotyczą konkretne normy prawne, traktowane być muszą równo tzn. według jednakowej miary (tak np. NSA w wyroku z dnia 18 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 490/10). Takie stanowisko w sprawach o zbliżonych do niniejszego stanach faktycznych znajduje oparcie w bogatej linii orzeczniczej NSA (wyroki: z 5 października 2011 r. sygn. akt II FSK 517/10; z 11 grudnia 2013 r., sygn. akt II FSK 111/12; z 7 lutego 2014, sygn. akt II FSK 419/12, z 7 lutego 2014 r., sygn. II FSK 419/12). Przyjęcie wykładni, zgodnie z którą przychód (dochód), należy rozpoznać dwukrotnie: raz w momencie nabycia akcji oraz drugi raz w momencie zbycia tychże akcji dyskryminowałoby (co wykazano we wskazanym orzecznictwie NSA) osoby, które nabyły akcje nieodpłatnie. Osoby takie nie mogłyb wykazać żadnego kosztu uzyskania przychodu, ani w momencie nabycia akcji, ani w momencie ich zbycia. Ustalając podstawę opodatkowania (dochód) przy zbyciu akcji (papierów wartościowych) podatnik może bowiem w oparciu o literalne brzmienie art. 30b ust. 2 pkt 1 Ustawy o PIT obniżyć przychód o wydatki na nabycie papierów wartościowych (art. 23 ust. 1 pkt 38) Ustawy o PIT), a tych przecież by nie ponosił. Opodatkowany zostałby więc dochód z nabycia akcji, równy przychodowi z niego, a potem – dochód ze zbycia akcji, ponownie bez jakiegokolwiek kosztu jego uzyskania.

Podsumowując, w ocenie Wnioskodawcy, w momencie Realizacji Prawa RSU polegającego na nieodpłatnym nabyciu akcji przyznanych pod warunkiem spełnienia pewnych warunków nie powstanie na ten moment przychód do opodatkowania na gruncie Ustawy o PIT. Nie można bowiem mówić o powstaniu przysporzenia majątkowego dla Wnioskodawcy w chwili, kiedy nabywa (otrzymuje) on akcje – w tym momencie osoba taka może bowiem dopiero liczyć na potencjalne przychody, jakie wygenerują się w przyszłości (o ile w ogóle powstaną).

Zainteresowany w momencie otrzymania akcji nie ma żadnej pewności co do wysokości przychodu, ani dochodu, gdyż realne przysporzenie powstanie dopiero w momencie sprzedaży nabytych uprzednio akcji. Co więcej, przysporzenie majątkowe może być znikome lub w ogóle nie powstać w sytuacji, gdy otrzymane akcje stracą zupełnie swoją wartość i atrakcyjność dla potencjalnych kupujących (w odniesieniu do momentu kiedy zostały nabyte) zanim zostaną sprzedane przez Wnioskodawcę. Tym samym przysporzenie majątkowe, jakie otrzymuje Wnioskodawca może zostać określone dopiero w momencie sprzedaży akcji, gdyż dopiero wtedy wiadomo, czy nabyte nieodpłatnie akcje wygenerowały faktycznie zysk.

Ad. 3.

W przypadku uznania przez organ, że stanowisko opisane w odpowiedzi na pytanie nr 2 jest prawidłowe (tj. że w momencie Realizacji Praw RSU po stronie Wnioskodawcy nie powstaje przychód podatkowy), to wówczas w momencie następczej sprzedaży tychże akcji (nabytych uprzednio w ramach Realizacji Praw RSU), uzyskany dochód ze sprzedaży akcji powinien zostać określony zgodnie z art. 30b ust. 2 pkt 1 Ustawy o PIT jako różnica między:

*   przychodem z kapitałów pieniężnych uzyskanym ze sprzedaży akcji (papierów wartościowych),o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 6 lit. a ) w związku z art. 17 ust. 2 oraz art. 19 Ustawy o PIT (cena sprzedaży akcji pomniejszona o koszty odpłatnego zbycia, np. prowizję brokera), oraz
*   kosztem uzyskania przychodu określonym zgodnie art. 23 ust. 1 pkt 38 Ustawy o PIT, tj. wydatkami poniesionymi na nabycie akcji, przy czym w opisanym stanie faktycznym i zdarzeniu przyszłym koszt ten wyniesie „zero” z uwagi na fakt, że Wnioskodawca nabył akcje nieodpłatnie w ramach Realizacji Praw RSU.

W tej sytuacji nie znajdzie zastosowania przepis art. 22 ust. 1d Ustawy o PIT, który pozwala – w przypadku sprzedaży praw, rzeczy lub innych świadczeń nabytych uprzednio nieodpłatnie (lub częściowo odpłatnie) – na uznanie za koszt uzyskania przychodu tej sprzedaży – wartości przychodu z tzw. nieodpłatnego świadczenia określonego zgodnie art. 11 ust. 2-2a Ustawy o PIT. Skoro w momencie Realizacji Prawa RSU nie powstał przychód, to w przypadku sprzedaży akcji (nabytych uprzednio w ramach Realizacji Prawa RSU) nie byłoby zasadne stosowanie wyżej powołanego przepisu art. 22 ust. 1d Ustawy o PIT.

Ad. 4.

W przypadku uznania, że stanowisko Wnioskodawcy zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 2 jest nieprawidłowe, tj. że w momencie Realizacji Praw RSU powstaje dla Wnioskodawcy – jako uczestnika planu RSU – przychód podatkowy, to wówczas powstały przychód należałoby zakwalifikować do źródła przychodów z kapitałów pieniężnych, o których mowa w art. 10 ust. 1 pkt 7 oraz art. 17 ust. 1 pkt 10 Ustawy o PIT. Jak wskazano w uzasadnieniu stanowiska dotyczącego pytania nr 1, w ocenie Wnioskodawcy, Prawo RSU jest przykładem pochodnego instrumentu finansowego. Ustawa o PIT w art. 17 ust. 1 pkt 10 wprost zalicza przychody z realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych do przychodów z kapitałów pieniężnych. Z uwagi na fakt, że Realizacja Praw RSU polega na nabyciu, tj. „dostawie” instrumentu bazowego w postaci akcji (a nie na otrzymaniu pieniędzy), wartość pieniężną takiego przychodu z tytułu otrzymanego świadczenia w postaci akcji nabytej nieodpłatnie należałoby określić zgodnie z art. 11 ust. 2 lub ust. 2a pkt 4) Ustawy o PIT, jako przychód z tzw. nieodpłatnego świadczenia. Żaden bowiem inny przepis Ustawy o PIT nie określa, w jaki sposób ustalić przychód z realizacji praw z pochodnych instrumentów finansowych sytuacji, gdy przychód ten uzyskiwany jest w formie świadczenia w naturze lub nieodpłatnego świadczenia. Zgodnie z ww. przepisem, przychód ten określa się na podstawie rynkowej ceny stosowanej przy obrocie prawami tego samego rodzaju i gatunku z uwzględnieniem w szczególności czasu i miejsca ich uzyskania, tj. ceny rynkowej akcji AU z dnia otrzymania akcji (w ramach Realizacji Praw RSU).

Za dochód (podstawę opodatkowania) z Realizacji Praw RSU należałoby wówczas co do zasady uznać – stosownie do art. 30b ust. 2 pkt 3 Ustawy o PIT – różnicę między sumą przychodów uzyskanych z tytułu realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych (czyli wyżej określonym przychodem z tytułu nieodpłatnego świadczenia) a kosztami uzyskania przychodów, określonymi na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 38a, tj. wydatkami związanymi z nabyciem Praw RSU, które w analizowanej sytuacji wynoszą „zero” z uwagi na fakt, że Prawa RSU przyznawane są uczestnikom bez pobierania jakichkolwiek opłat, czy wynagrodzenia z tego tytułu.

Powyższy dochód (równy w analizowanej sytuacji przychodowi – z uwagi na „zerowe” koszty uzyskania przychodów) podlega opodatkowaniu według 19% stawki PIT, przy czym nie ma obowiązki odprowadzania od tego dochodu zaliczek na podatek w trakcie roku. Dochód ten oraz podatek podlega rozliczeniu i zadeklarowaniu przez podatnika (Wnioskodawcę) w rocznym zeznaniu podatkowym PIT-38, które należy złożyć do urzędu skarbowego po zakończeniu danego roku podatkowego – do 30 kwietnia następnego roku podatkowego – odpowiednio zgodnie z przepisami art. 30b Ustawy o PIT.

Wyżej zaprezentowane stanowisko znajduje oparcie przykładowo w interpretacji indywidualnej DIS w Poznaniu z 9 czerwca 2011 r. (sygn. akt ILPB2/415-271/11-2/JK), w której wskazano, że: zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy, przychody z realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych (nabycia akcji) stanowią przychód z kapitałów pieniężnych i w myśl postanowień ust. 1b tego artykułu przychód powstaje w momencie realizacji praw wynikających z opcji, tj. nabycia akcji. Podstawą opodatkowania – stosownie do art. 30b ust. 2 pkt 3 ustawy, jest różnica między sumą przychodóy uzyskanych z realizacji praw wynikających z takich opcji (różnica pomiędzy ceną instrumentu bazowego w dniu realizacji a kosztami zakupu akcji), a kosztami uzyskania przychodów określonych w art. 23 ust. 1 pkt 38a ustawy, tj. wydatkami związanymi z nabyciem opcji do czasu realizacji praw wynikających z tych instrumentów.

Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w interpretacji indywidualnej DIS w Warszawie z 7 maja 2014 r. (sygn. akt IPPB2/415-67/14-4/MG): (\`(...)\`) w momencie nieodpłatnego nabycia (objęcia) przez Wnioskodawcę akcji Spółki Niemieckiej oraz nabycia akcji dodatkowych, po stronie Wnioskodawcy powstaje przysporzenie majątkowe, które z uwagi na to, że przyznane prawa stanowią pochodny instrument finansowy, o którym mowa w art. 5a pkt 13 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych należy zakwalifikować do przychodów określonych w art. 17 ust. 1 pk 10 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.

Zdaniem Zainteresowanego, następcza sprzedaż akcji nabytych w ramach Realizacji Praw RSU powinna być podatkowana na podstawie art. 30b ust. 2 pkt 1 Ustawy o PIT, z uwzględnieniem art. 22 ust. 1d Ustawy o PIT, tj. zaliczeniem do kosztów uzyskania przychodów wartości przychodu z tytułu nieodpłatnego świadczenia określonego zgodnie z art. 11 ust. 2-2a Ustawy o PIT powstałego na etapie Realizacji Praw RSU (opisanym w pkt a) powyżej).

Takie stanowisko wynika z konieczności uwzględnienia uprzednio określonego przychodu podlegającego opodatkowaniu na etapie Realizacji Praw RSU (nieodpłatnego nabycia akcji) przy ustaleniu dochodu do opodatkowania ze sprzedaży tychże akcji celem uniknięcia podwójnego opodatkowania tego samego dochodu. Jak Wnioskodawca szczegółowo wykazał w uzasadnieniu stanowiska dotyczącego pytania nr 2 podwójne opodatkowanie dochodu w okolicznościach niniejszej prawy naruszałoby konstytucyjną zasadę równości wyrażoną w art. 32 Konstytucji RP.

Ponadto stanowisko, zgodnie z którym możliwe jest uwzględnienie art. 22 ust. 1d Ustawy o PIT przy ustalaniu kosztów uzyskania przychodów i dochodu ze sprzedaży akcji nabytych w ramach pracowniczych planów motywacyjnych znajduje potwierdzenie w niektórych interpretacjach Ministra Finansów – przykładowo w interpretacji indywidualnej DIS w Poznaniu z 9 czerwca 2011 r., sygn. akt ILPB2/415-271/11-2/JK, w której DIS uznał, że (\`(...)\`) przy zbyciu akcji nabytych po preferencyjnej cenie w stosunku do ich ceny rynkowej z dnia nabycia, bądź w sposób nieodpłatny – koszt uzyskania przychodu należy ustalić w oparciu o przepisy art. 23 ust. 1 pkt 38 w związku z art. 22 ust. 1d ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych. (\`(...)\`) Z powyższego wynika, że dopiero z chwilą sprzedaży akcji ustala się koszty, które warunkują ich nabycie oraz sprzedaż. W praktyce istotną przesłanką zaliczenia poniesionego przez podatnika wydatku do kosztów uzyskania przychod jest istnienie związku przyczynowo-skutkowego między tym wydatkiem, a osiągniętym przychodem. W sytuacji, gdy Wnioskodawca nabędzie akcje po cenie wykonania do kosztów uzyskania przychodu z zbycia przedmiotowych akcji zaliczymy przychód, który uprzednio został opodatkowany jako przychód z tytułu objęcia akcji za opcje lub z tytułu objęcia akcji w ramach SU. Kosztami nabycia akcji będą również inne wydatki poniesione na nabycie, takie jak opłaty notarialne, podatek od czynności cywilnoprawnych, itp.

Reasumując, uznanie stanowiska zawartego w odpowiedzi na pytanie nr 2 za nieprawidłowe (tj. uznanie, że na moment Realizacji Prawa RSU powstaje przychód podatkowy po stronie Wnioskodawcy) prowadzi do wniosku, iż w przypadku następczej sprzedaży akcji nabytych uprzednio w ramach Realizacji Prawa RSU możliwe i zasadne byłoby uwzględnienie jako kosztu uzyskania przychodu tej sprzedaży m.in. wartości przychodu, o której mowa w art. 22 ust. 1d Ustawy o PIT.

Na koniec, Wnioskodawca pragnie wskazać, że wyłącznie uznanie stanowiska wyrażonego odpowiedzi na pytanie nr 2 (i w konsekwencji na pytanie nr 3) zdaje test zgodności stosowania prawa podatkowego z konstytucyjnymi zasadami opodatkowania (wariant B w poniższych przykładach). Jako przykład, należy porównać rachunek ekonomiczny czterech możliwych wariantów w dwóch sytuacjach rynkowych.

Wariant A – podatnik nabywa akcje po cenie odpowiadającej wartości rynkowej, nie uzyskuje przychodu w momencie nabycia akcji, następnie sprzedaje akcje po cenie rynkowej i rozlicza podatek zgodnie z art. 30b ust. 2 pkt 1 Ustawy o PIT.

Wariant B – podatnik nabywa nieodpłatnie akcje w ramach Realizacji Praw RSU, nie uzyskuje przychodu, ani dochodu w momencie Realizacji Prawa RSU (nieodpłatnego nabycia akcji), następnie sprzedaje akcje po cenie rynkowej i rozlicza podatek zgodnie z art. 30b ust. 2 pkt 1 Ustawy o PIT.

Wariant C – podatnik nabywa nieodpłatnie akcje w ramach Realizacji Praw RSU, uzyskuje przychód w momencie Realizacji Praw RSU z kapitałów pieniężnych (wartość nieodpłatnego świadczenia) i następnie sprzedaje akcje po cenie rynkowej i rozlicza podatek zgodnie z art. 30b ust. 2 pkt 1 Ustawy PIT bez uwzględnienia art. 22 ust. 1d.

Wariant D – podatnik nabywa nieodpłatnie akcje w ramach Realizacji Praw RSU, uzyskuje przychód w momencie Realizacji Praw RSU z kapitałów pieniężnych (wartość nieodpłatnego świadczenia), następnie sprzedaje akcje po cenie rynkowej i rozlicza podatek zgodnie z art. 30b ust. 2 pkt 1 Ustawy PIT z uwzględnieniem art. 22 ust. 1d.

W przypadku, gdy podatnik sprzedaje akcje po cenie równej wartości rynkowej akcji w dniu ich otrzymania, wprost widać, że w wyniku zastosowania Wariantu C następuje podwójne opodatkowanie, co obrazuje poniższa tabela:

PDF – TABELA nr 1

Wariant C jest zatem oczywiście sprzeczny z zasadami prawa podatkowego i nie można go w ogóle brać pod uwagę.

Z powyższego przykładu można by wywnioskować, że rachunek ekonomiczny Wariantu D jest zbieżny z rachunkiem ekonomicznym Wariantu B, jednak nie w każdej sytuacji wniosek ten byłby prawidłowy.

Zasada ta nie sprawdzałaby się bowiem w przypadku, w którym podatnik sprzedałby akcje po cenie niższej niż wartość rynkowa akcji z dnia nabycia, co obrazuje poniższa tabela:

PDF – TABELA nr 2

Powyższe prowadzi do wniosku, że w przypadku zastosowania Wariantu D, gdyby podatnik realnie sprzedał akcje poniżej ich wartości rynkowej z dnia nabycia, finalnie zapłaciłby podatek nawet znacznie przewyższający przychód, który uzyskał ze sprzedaży akcji.

Wnioskodawca zdaje sobie oczywiście sprawę, że posiadanie akcji, których wartość jest zmienna w czasie, wiąże się z ryzykiem, jednak w demokratycznym państwie prawa niemożliwa jest sytuacja, w której państwo wzbogaca się na tym, że podatnik otrzymał coś nieodpłatnie następnie sprzedał po cenie rynkowej (choć niekorzystnej), zwłaszcza, jeżeli wcześniej w żaden sposób nie osiągał korzyści z danego świadczenia. Ponadto, charakter takiego opodatkowania wykraczałby poza ogólną zasadę podatku dochodowego (tj. opodatkowanie dochodu) i przypominałoby bardziej pewien rodzaj podatku obrotowego, w którym opodatkowane byłoby samo otrzymanie i sprzedaży akcji.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego:

*   **nieprawidłowe** w odniesieniu do kwalifikacji Praw RSU jako pochodnych instrumentów finansowych;
*   **prawidłowe** w pozostałym zakresie dotyczącym pytań nr 1, nr 2 i nr 3.

Na wstępie należy zaznaczyć, że niniejszą interpretację oparto na przepisach prawa podatkowego obowiązujących w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym we wniosku stanie faktycznym i w dacie wydania pierwotnej interpretacji (w zakresie zdarzenia przyszłego), bowiem niniejsza interpretacja stanowi ponowne rozstrzygnięcie tej samej sprawy w wyniku orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 5 lutego 2016 r. sygn. akt I SA/Wr 1771/15 i orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 maja 2018 r. sygn. akt II FSK 1392/16.

Zgodnie z przepisem art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1509, z późn. zm.), opodatkowaniu podatkiem dochodowym podlegają wszelkiego rodzaju dochody, z wyjątkiem dochodów wymienionych w art. 21, 52, 52a i 52c oraz dochodów, od których na podstawie przepisów Ordynacji podatkowej zaniechano poboru podatku.

Stosownie do art. 11 ust. 1 ww. ustawy, przychodami, z zastrzeżeniem art. 14-15, art. 17 ust. 1 pkt 6, 9 i 10 w zakresie realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych, art. 19, art. 20 ust. 3 i art. 30f, są otrzymane lub postawione do dyspozycji podatnika w roku kalendarzowym pieniądze i wartości pieniężne oraz wartość otrzymanych świadczeń w naturze i innych nieodpłatnych świadczeń.

W świetle powyższego należy stwierdzić, że przychodem podatkowym będzie również wartość otrzymanych świadczeń w naturze i innych nieodpłatnych świadczeń.

Z treści wniosku wynika, że Wnioskodawca, będący osobą o nieograniczonym obowiązku podatkowym w Polsce, jest uczestnikiem planu (programu) motywacyjnego „Restricted Stock Unit” (RSU), organizowanego przez spółkę prawa amerykańskiego. Zgodnie z regulaminem RSU uczestnictwo w programie jest dobrowolne dla każdego pracownika. W ramach planu RSU, pracownikowi mogą zostać przyznane przez AU tzw. ograniczone jednostki akcyjne RSU (dalej: „Prawa RSU”), które reprezentują prawo do otrzymania w przyszłości – po upływie określonych terminów oraz po spełnieniu określonych warunków – akcji AU. O przyznaniu Praw RSU decyduje AU, a termin oraz liczba przyznanych pracownikowi Praw RSU zależy od uznania tej spółki. Prawa RSU przyznawane są poprzez przekazanie pracownikowi zawiadomienia o przyznaniu Praw RSU (tzw. Notice of Grant), w którym określone są m.in. termin oraz warunki, po spełnieniu których następuje Realizacja Praw RSU (np. okres zatrudnienia w firmie powiązanej z AU tu: w AP) tzw. harmonogram aktywacji (ang. Vesting Schedule). Otrzymanie (przyznanie) Praw RSU nie wiąże się dla uczestnika (Wnioskodawcy) z płatami, czy innymi kosztami. Do czasu spełnienia ww. określonych terminów oraz warunków, Prawo RSU jest jedynie niezabezpieczonym zobowiązaniem spółki amerykańskiej, nie wiąże się z żadnymi prawami, jakie przysługiwałyby posiadaczowi akcji (w szczególności brak prawa do otrzymania dywidendy). Prawo RSU nie podlega również możliwości zbycia lub przekazania przez pracownika – jest to prawo osobiste, przysługujące wyłącznie osobie, która je otrzymała. Możliwość realizacji Praw RSU uzależniona jest przy tym, np. od spełnienia warunku w postaci pozostawania pracownikiem AP. W przypadku ustania zatrudnienia w AP, Prawo RSU podlega automatycznemu wygaśnięciu. Po upływie ww. określonych terminów oraz spełnieniu warunków zgodnie z ww. harmonogramem, następuje realizacja Praw RSU, polegająca na otrzymaniu przez uczestnika planu RSU akcji AU (dalej: „Realizacja Praw RSU”). Akcje te są otrzymywane przez uczestnika nieodpłatnie. Sama Realizacja Praw RSU następuje „automatycznie” (tzn. bez konieczności składania dodatkowej deklaracji przez uczestnika planu RSU). Po Realizacji Praw RSU, tj. otrzymaniu akcji (zapisaniu akcji na koncie brokerskim) uczestnik planu (Wnioskodawca) jest uprawniony do dysponowania tymi akcjami, w szczególności do ich sprzedaży. Ponadto, przyznane Zainteresowanemu Prawa RSU – według Zainteresowanego – stanowią pochodny instrument finansowy w rozumieniu art. 5a pkt 13 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, z zastrzeżeniem, że instrument ten jest niezbywalny, a w związku z tym nie da się określić jego ceny. Wnioskodawca stoi na stanowisku, że spełniają one definicję z art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, tj. stanowią inny instrument pochodny, którego instrumentem bazowym jest papier wartościowy.

W tym miejscu mając na uwadze wytyczne zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 5 lutego 2016 r. sygn. akt I SA/Wr 1771/15 należy dokonać analizy, czy wskazane we wniosku Prawa RSU stanowią pochodne instrumenty finansowe.

Papierami wartościowymi – w rozumieniu art. 5a pkt 11 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych – są papiery wartościowe, o których mowa w art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1768, z późn. zm.).

Zgodnie z art. 1 ust. 1 ww. ustawy, ustawa reguluje zasady, tryb i warunki podejmowania i prowadzenia działalności w zakresie obrotu instrumentami finansowymi, prawa i obowiązki podmiotów uczestniczących w tym obrocie oraz wykonywanie nadzoru w tym zakresie.

Ilekroć w ustawie jest mowa o pochodnych instrumentach finansowych – oznacza to instrumenty finansowe, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (art. 5a pkt 13 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych).

W myśl przepisu art. 3 pkt 1 lit. a) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, ilekroć w ustawie jest mowa o papierach wartościowych rozumie się przez to akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks spółek handlowych, prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego.

Stosownie do art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są niebędące papierami wartościowymi:

1.  tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
2.  instrumenty rynku pieniężnego,
3.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne,
4.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
5.  opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu,
6.  niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
7.  instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,
8.  kontrakty na różnicę,
9.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych, uprawnień do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych.

Ilekroć w ustawie jest mowa o instrumentach pochodnych rozumie się przez to opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości instrumentów finansowych, walut, stóp procentowych, rentowności, indeksów finansowych, wskaźników finansowych, towarów, zmian klimatycznych, stawek frachtowych, poziomów emisji, stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, a także innych aktywów, praw, zobowiązań, indeksów lub wskaźników (instrumentów bazowych) oraz instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego (art. 3 pkt 28a ww. ustawy o obrocie instrumentami finansowymi).

Cechą pochodnych instrumentów finansowych jest fakt, że ich wartość uzależniona jest od wartości instrumentów bazowych, czyli np. wartości akcji, obligacji, wartości indeksu finansowego itp.

Przepisy ustawy o obrocie instrumentami finansowymi przewidują natomiast, że instrumenty finansowe niebędące papierami wartościowymi (zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi) stanowią m.in. opcje kupna/sprzedaży instrumentów finansowych, opcje na stopy procentowe, opcje walutowe, opcje na takie opcje.

W tym miejscu zauważyć należy, że – jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 3 listopada 2015 r. sygn. akt I SA/Gl 352/15 (podzielając pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt II FSK 324/12) – by można mówić o pochodnych instrumentach finansowych należy spojrzeć nie tylko na treść art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, ale na cały akt prawny. Z przepisu art. 1 ust. 1 cyt. ustawy wynika, że ustawa reguluje zasady, tryb i warunki podejmowania i prowadzenia działalności w zakresie obrotu papierami wartościowymi i innymi instrumentami finansowymi, prawa i obowiązki podmiotów uczestniczących w tym obrocie oraz wykonywanie nadzoru w tym zakresie.

Zatem do przedmiotowego zakresu regulacji ustawy należą zasady, tryb i warunki podejmowania i prowadzenia działalności w zakresie zorganizowanego obrotu papierami wartościowymi i innymi instrumentami finansowymi, prawa i obowiązki podmiotów uczestniczących w tym obrocie oraz wykonywanie nadzoru w tym zakresie. Natomiast zakres regulacji podmiotowej ustawy obejmuje podmioty uczestniczące w obrocie papierami wartościowymi i innymi instrumentami finansowymi, jak również organy władzy publicznej wykonujące nadzór nad tą dziedziną gospodarki (KNF). W szczególności regulacje ustawy o obrocie instrumentami finansowymi odnoszą się do praw i obowiązków podmiotów prowadzących rynki regulowane w rozumieniu art. 14 lub alternatywne systemy obrotu (tzw. operatorów rynku), firm inwestycyjnych, banków prowadzących działalność maklerską, emitentów oraz inwestorów (klientów).

NSA w ww. wyroku podkreślił, że: instrument taki musi istnieć w obrocie. Nie można natomiast samemu tworzyć danego instrumentu, próbując następnie przypisać mu cechy pochodnego instrumentu finansowego, a przychód z jego zbycia kwalifikować jako przychód ze źródła z kapitałów pieniężnych. Jak również nie można prowadzić obrotu czymś, co nie istnieje.

Ustawa o obrocie instrumentami finansowymi nie dopuszcza wirtualnych praw. Prawa mają być rzeczywiste. Nie wystarczy przy tym stworzyć samej nazwy produktu i ustalić sposobu w jaki będzie się określać jego wartość przy odwołaniu do innych rzeczy lub praw. Oznacza to, że lista instrumentów finansowych wymienionych w art. 2 ust. 1-4 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi jest listą zamkniętą, a pochodnymi instrumentami finansowymi są tylko te, które zostały wskazane w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. a) – i) ww. ustawy.

Zatem, aby jakiekolwiek „prawo” („opcję”, „kontrakt terminowy” itp.) uznać za instrument pochodny musi ono być prawem majątkowym, którego cena zależy od wartości instrumentu bazowego np. papieru wartościowego lub wartości wskaźników. Przy czym prawo to musi być zbywalne i posiadać swoją cenę, a jak wskazał Wnioskodawca: (…) Prawo RSU jest jedynie niezabezpieczonym zobowiązaniem spółki amerykańskiej, nie wiąże się z żadnymi prawami, jakie przysługiwałyby posiadaczowi akcji (w szczególności brak prawa do otrzymania dywidendy). Prawo RSU nie podlega również możliwości zbycia lub przekazania przez pracownika – jest to prawo osobiste, przysługujące wyłącznie osobie, która je otrzymała. Prawo RSU nie posiada zatem żadnej wartości rynkowej.

W konsekwencji nie można zgodzić się z twierdzeniem Wnioskodawcy, że Prawa RSU stanowią pochodny instrument finansowy. W ocenie organu podatkowego przyznane Wnioskodawcy warunkowe prawo do nieodpłatnego otrzymania akcji (RSU) stanowi inne prawo do nabycia w ramach programu akcji, do którego nie mają zastosowania przepisy ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. (Dz. U. z 2017 r., poz. 1768 z późn. zm.) o obrocie instrumentami finansowymi.

Mając na uwadze powyższą konstatację stwierdzić należy, że wobec braku konkretnego wymiaru finansowego ww. niezbywalnych praw do objęcia akcji (RSU), w momencie ich przyznawania Wnioskodawcy niemożliwe jest ustalenie przychodu w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 11 ww. ustawy. W konsekwencji, samo nieodpłatne przyznanie Wnioskodawcy ww. praw umożliwiających nabycie akcji amerykańskiej grupy kapitałowej nie skutkuje dla Wnioskodawcy powstaniem przychodu w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.

W momencie objęcia (nabycia) – w wyniku realizacji Prawa RSU – akcji przysporzenie, jakie z tego tytułu uzyskuje Wnioskodawca, niezależnie od źródła i przyczyny uzyskania tego przysporzenia, jest jedynie potencjalne. Cechą akcji jest bowiem to, że generują one przychód dopiero w przyszłości w postaci dywidendy lub też w przypadku odpłatnego ich zbycia – w postaci różnicy pomiędzy przychodem ze sprzedaży a kosztami poniesionymi na ich nabycie. Sama okoliczność nabycia akcji, nawet nieodpłatnie bądź po preferencyjnej cenie, nie generuje dochodu podlegającego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób fizycznych.

W konsekwencji, w przedstawionej sprawie w momencie nabywania akcji (realizacji Prawa RSU) Wnioskodawca nie osiąga przychodu/dochodu podlegającego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób fizycznych.

Natomiast dokonując odpłatnego zbycia akcji Wnioskodawca uzyskuje przychód z kapitałów pieniężnych w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 6 lit. a) ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych i dochód z tego tytułu będzie podlegał opodatkowaniu na zasadach określonych w art. 30b ww. ustawy.

W myśl art. 30b ust. 2 pkt 4 ww. ustawy, dochodem z odpłatnego zbycia akcji jest różnica między sumą przychodów uzyskanych z tytułu odpłatnego zbycia udziałów (akcji) a kosztami uzyskania przychodów określonymi na podstawie art. 22 ust. 1f oraz art. 23 ust. 1 pkt 38 i 38c.

Jak stanowi art. 23 ust. 1 pkt 38 cyt. ustawy, nie uważa się za koszty uzyskania przychodów wydatków na objęcie lub nabycie udziałów albo wkładów w spółdzielni, udziałów (akcji) oraz papierów wartościowych, a także wydatków na nabycie tytułów uczestnictwa w funduszach kapitałowych; wydatki takie są jednak kosztem uzyskania przychodu z odpłatnego zbycia tych udziałów (akcji) oraz papierów wartościowych, w tym z tytułu wykupu przez emitenta papierów wartościowych, a także z odkupienia albo umorzenia tytułów uczestnictwa w funduszach kapitałowych, z zastrzeżeniem ust. 3e.

Na podatniku, który uzyskał dochód (poniósł stratę) z kapitałów opodatkowanych na zasadach określonych w art. 30b ciąży obowiązek złożenia we właściwym urzędzie skarbowym zeznania według ustalonego wzoru (formularz PIT-38), w terminie do dnia 30 kwietnia roku następującego po roku podatkowym (art. 45 ust. 1a pkt 1 w związku z art. 30b ust. 6 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych). W tym samym terminie jest obowiązany do wpłaty należnego podatku wynikającego z zeznania (art. 45 ust. 4 pkt 2 ww. ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych).

W konsekwencji przychodem z kapitałów pieniężnych uzyskanym ze sprzedaży akcji (papierów wartościowych), o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 6 lit. a ) w związku z art. 17 ust. 2 oraz art. 19 Ustawy o PIT będzie cena sprzedaży akcji pomniejszona o koszty odpłatnego zbycia (np. prowizję brokera), oraz koszty uzyskania przychodu określone zgodnie art. 23 ust. 1 pkt 38 Ustawy o PIT, tj. wydatki poniesione na nabycie akcji, przy czym w opisanym stanie faktycznym i zdarzeniu przyszłym koszt ten wyniesie „zero” z uwagi na fakt, że Wnioskodawca nabył akcje nieodpłatnie w ramach Realizacji Praw RSU.

Ponadto należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdzie art. 30b ust. 2 pkt 4 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (a nie jak wskazał Wnioskodawca art. 30b ust. 2 pkt 1 cyt. ustawy) gdyż Zainteresowany osiągnie dochód ze zbycia akcji (o których traktuje właśnie art. 30b ust. 2 pkt 4) a nie ze zbycia szeroko pojętych papierów wartościowych. Powyższe jednak nie wpływa na merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy.

Końcowo Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej informuje, iż z uwagi na fakt, że stanowisko Wnioskodawcy w odniesieniu do pytania nr 1, nr 2 i nr 3 jest prawidłowe niezasadna jest odpowiedź na pytanie nr 4.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia oraz stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania pierwotnej interpretacji (w odniesieniu do zdarzenia przyszłego).

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.