Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-3.4012.20.2019.2.EK
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2020-03-04
Teza: Czynności wykonywane jako Agent Emisji, Sponsor Emisji, Agent Płatniczy nie korzystają ze zwolnienia od podatku.
Słowa kluczowe: agent; certyfikaty-certyfikat inwestycyjny; emisja; instrumenty-instrumenty finansowe; podatek-podatek od towarów i usług-zwolnienia z podatku od towarów i usług
; zwolnienie; świadczenie-świadczenie kompleksowe 
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 12 listopada 2019 r. (data wpływu 20 listopada 2019 r.) uzupełnionym pismem z dnia 13 stycznia 2020 r. (data wpływu 16 stycznia 2020 r.) na wezwanie Organu z dnia 2 stycznia 2020 r. (skutecznie doręczone 7 stycznia 2020 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku VAT wynagrodzenia za czynności wykonywane jako Agent Emisji, Sponsor Emisji, Agent Płatniczy – **jest nieprawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 20 listopada 2019 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku VAT wynagrodzenia za czynności wykonywane jako Agent Emisji, Sponsor Emisji, Agent Płatniczy. Wniosek uzupełniono pismem z dnia pismem z dnia 13 stycznia 2020 r. (data wpływu 16 stycznia 2020 r.) na wezwanie Organu z dnia 2 stycznia 2020 r. (skutecznie doręczone 7 stycznia 2020 r.).

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny oraz zdarzenie przyszłe przedstawione ostatecznie w uzupełnieniu wniosku:

Wnioskodawca (Spółka) na mocy zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego jest uprawniony do prowadzenia działalności maklerskiej, o której mowa w art. 69 ust. 4 pkt 1 Ustawy o Obrocie tj. przechowywania lub rejestrowania instrumentów finansowych, w tym prowadzenia rachunków papierów wartościowych i rachunków zbiorczych, oraz prowadzenia rachunków pieniężnych. Wnioskodawca jest uczestnikiem bezpośrednim systemu depozytowo - rozliczeniowego prowadzonego przez (…) uprawnionym do wykonywania funkcji agenta emisji, w rozumieniu art. 7a Ustawy o Obrocie.

Spółka zawarła umowę z towarzystwem funduszy inwestycyjnych (TFI), w wyniku której powierzone jej zostało pełnienie funkcji agenta emisji, sponsora emisji oraz agenta płatniczego w związku z emisją certyfikatów inwestycyjnych przez zarządzany przez TFI fundusz inwestycyjny aktywów niepublicznych. Reprezentowany przez TFI fundusz (Emitent) zamierza wyemitować certyfikaty inwestycyjne we własnym imieniu, na warunkach i zasadach określonych w Ustawie o Funduszach.

W ramach realizacji wskazanej umowy Wnioskodawca jako agent emisji zobowiązany będzie do:

1.  przeprowadzenia weryfikacji spełniania przez Emitenta wymogów dotyczących emisji Certyfikatów Inwestycyjnych, wynikających z przepisów prawa,
2.  przeprowadzenia weryfikacji zgodności działań Emitenta z wymogami dotyczącymi propozycji objęcia Certyfikatów Inwestycyjnych, wynikających z przepisów prawa,
3.  przeprowadzenia weryfikacji spełniania przez Certyfikaty Inwestycyjne oraz Emitenta warunków rejestracji w (…)określonych w Regulaminie (…), a także tego, czy przyjęte przez (…) lub spółkę, której (…) przekazał wykonanie czynności z zakresu zadań, o których mowa w § 48 ust. 1 pkt 1 i 4 Regulaminu (…), zasady obsługi realizacji zobowiązań emitentów zapewniają możliwość prawidłowego wykonania zobowiązań wynikających z Certyfikatów Inwestycyjnych,
4.  utworzenia i prowadzenia Ewidencji Certyfikatów Inwestycyjnych,
5.  pośredniczenia w zawarciu przez Emitenta umowy, poprzez złożenie wniosku w (…), którego przedmiotem będzie rejestracja Certyfikatów Inwestycyjnych w (\`(...)\`) („Umowa o Rejestrację Certyfikatów Inwestycyjnych”) a także udzielanie Emitentowi niezbędnej pomocy w zakresie ustalenia i przygotowania dokumentacji niezbędnej do zawarcia Umowy o Rejestrację Certyfikatów Inwestycyjnych.

W ramach realizacji wskazanej umowy Wnioskodawca jako Sponsor emisji, zobowiązany będzie do:

1.  przechowywania Certyfikatów Inwestycyjnych na rachunku Sponsora Emisji,
2.  aktualizacji danych Uczestników wskazanych w Ewidencji Certyfikatów Inwestycyjnych pod warunkiem przekazania tych informacji przez Uczestników;
3.  rejestrowania zmian stanów posiadania przez poszczególnych Uczestników,
4.  dokonywania przeniesienia Certyfikatów Inwestycyjnych z rachunku Sponsora Emisji na rachunki papierów wartościowych Uczestnika za pośrednictwem (\`(...)\`),
5.  przekazywania informacji do biur maklerskich o datach i kwotach nabycia Certyfikatów Inwestycyjnych, które zostały przekazane Spółce przez Emitenta,
6.  wystawiania świadectw depozytowych i innych dokumentów zgodnie z odpowiednimi przepisami,
7.  obsługi żądań wykupu i umorzeń Certyfikatów Inwestycyjnych,
8.  przygotowywania i przekazywania do TFI raportów i informacji w zakresie wszelkich zmian w Ewidencji Certyfikatów Inwestycyjnych, Rejestrze Sponsora Emisji z uwzględnieniem:
    1.  liczby Certyfikatów Inwestycyjnych zapisanych/zarejestrowanych na rzecz poszczególnych Uczestników,
    2.  zestawienia zmian w zakresie liczby Certyfikatów Inwestycyjnych zapisanych/zarejestrowanych na rzecz poszczególnych Uczestników, z uwzględnieniem typów operacji takich jak sprzedaż, wykup lub umorzenie na podstawie art. 137 ust. 7 Ustawy o Funduszach;
    3.  potwierdzenia przekazania środków tytułem wykupu, umorzenia Certyfikatów Inwestycyjnych lub wypłaty dochodów.
9.  wykonywania innych czynności, które Sponsor Emisji zobowiązany jest wykonać w myśl Regulaminu i Szczegółowych Zasad Działania (\`(...)\`),
10.  umożliwienia dostępu do dokumentacji dotyczącej Ewidencji Certyfikatów Inwestycyjnych dla TFI oraz Depozytariusza.

W ramach realizacji wskazanej umowy Wnioskodawca jako Agent płatniczy, zobowiązany będzie do:

1.  obsługi wypłaty świadczeń na rzecz Uczestników,
2.  obsługi obowiązków podatkowych wynikających z odpowiednich przepisów prawa,
3.  przekazywania do (\`(...)\`) i odbioru od (\`(...)\`) oświadczeń i informacji dotyczących realizacji przez (\`(...)\`) obsługi wypłaty świadczeń pieniężnych wynikających z Certyfikatów Inwestycyjnych w imieniu Emitenta, w przypadkach określonych w Umowie,
4.  pośredniczenia w przekazywaniu do (\`(...)\`) środków pieniężnych na potrzeby wypłaty świadczeń pieniężnych wynikających z Certyfikatów Inwestycyjnych w imieniu Emitenta, w przypadkach określonych w Umowie, gdy wypłata tych świadczeń ma nastąpić za pośrednictwem (\`(...)\`),
5.  wypłaty świadczeń pieniężnych z Certyfikatów Inwestycyjnych Inwestorom wskazanym w Rejestrze Sponsora Emisji lub posiadającym Certyfikaty Inwestycyjne zapisane na rachunkach papierów wartościowych prowadzonych przez Spółkę,
6.  ewidencjonowania wpłat należności z tytułu nieopłaconych w całości Certyfikatów Inwestycyjnych znajdujących się w Ewidencji Certyfikatów Inwestycyjnych,
7.  udostępnienia informacji i dokumentów związanych z wykonywaniem czynności Agenta Płatniczego na potrzeby przeprowadzenia kontroli wykonywania Umowy przez TFI, Emitenta lub organy kontrolujące działalność TFI lub Emitenta.

Wnioskodawca wykonywać będzie też obowiązki związane z emisją certyfikatów inwestycyjnych nałożone na Emitenta przez przepisy prawa - w zakresie obowiązków informacyjnych wobec (\`(...)\`) określonych w Ustawie o Obrocie, oraz z wypełnianiem zobowiązań do wypłaty świadczeń pieniężnych z certyfikatów inwestycyjnych.

Z tytułu wykonywanych czynności Wnioskodawcy przysługuje wynagrodzenie określone odrębnie w odniesieniu do poszczególnych funkcji pełnionych przez Spółkę.

Wynagrodzenie w części dotyczącej usług agenta emisji obejmuje:

*   weryfikację spełniania przez Emitenta wymogów prawnych dotyczących emisji certyfikatów inwestycyjnych,

*   weryfikację zgodności działań Emitenta z wymogami dotyczącymi oferowania certyfikatów inwestycyjnych,

*   weryfikację spełniania warunków rejestracji emisji w (\`(...)\`) oraz możliwości prawidłowego wykonania zobowiązań wynikających z certyfikatów inwestycyjnych,

*   utworzenie ewidencji osób uprawnionych z certyfikatów inwestycyjnych,

*   pośrednictwo w zawarciu umowy, której przedmiotem jest rejestracja certyfikatów w (\`(...)\`).

Komponentami wynagrodzenia Wnioskodawcy w części dotyczącej usług sponsora emisji są:

*   opłata za prowadzenie rejestru sponsora emisji dla certyfikatów inwestycyjnych, które nie zostały zapisane na rachunku papierów wartościowych

*   opłata za dokonanie zmiany w rejestrze - w szczególności w związku z dokonaniem blokady, zabezpieczeniem, zastawem, zajęciem komorniczym,

*   prowizja za przechowywanie certyfikatów inwestycyjnych w rejestrze sponsora emisji, opłata za operację wymiany poszczególnych kodów ISIN.

Wynagrodzenie w części dotyczącej usług agenta płatniczego obejmuje opłatę za obsługę każdego świadczenia płatniczego oraz składanie wymaganych oświadczeń i informacji do (\`(...)\`) w związku z realizacją tej funkcji.

Dodatkowo Wnioskodawca pobiera wynagrodzenie za cykliczne raportowanie na potrzeby Emitenta obejmujące prowadzenie ewidencji certyfikatów inwestycyjnych oraz usługi agenta płatniczego i agenta emisji, ma też możliwość obciążania klienta poniesionymi, niezbędnymi kosztami niezbędnymi dla wykonania poszczególnych funkcji objętych umową.

W uzupełnieniu wniosku, Wnioskodawca wskazał, że jego rola w odniesieniu do poszczególnych funkcji wskazanych we wniosku polega i charakteryzuje się wykonywaniem czynności przedstawionych w ww. punktach.

Funkcje sponsora emisji oraz agenta płatniczego, w przeciwieństwie do zdefiniowanej w 2019 r. funkcji agenta emisji nie zostały określone ustawowo. Pełnią one rolę uzupełniającą i mają umożliwić emitentowi przeprowadzenie emisji i obsługę zobowiązań wynikających z wyemitowanych certyfikatów inwestycyjnych w sposób kompletny, zgodnie z procesem wynikającym ze stosownych szczegółowych regulacji (\`(...)\`) normujących sposób postępowania ze zdematerializowanymi instrumentami finansowymi. Zakres czynności wykonywany przez Wnioskodawcę jako sponsora emisji został uregulowany w przepisach technicznych (\`(...)\`), w szczególności w § 11 ust. 1 pkt 3 Regulaminu (…) (dalej: „Regulamin”). Zgodnie z nim jest to typ uczestnictwa w depozycie gdy dany podmiot wykonując zadania uczestnika (\`(...)\`):

1.  prowadzi rejestr osób, które nabyły określone papiery wartościowe w obrocie pierwotnym lub w ramach pierwszej oferty publicznej, albo
2.  dokonuje zapisów, o których mowa w art. 4 ust. 2a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, dotyczących skarbowych papierów oszczędnościowych, albo
3.  prowadzi rejestr, o którym mowa w art. 6 ust. l ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, albo
4.  utworzył ewidencję osób uprawnionych z papierów wartościowych, o której mowa w art. 7a ust. 4 pkt 4 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Natomiast zakres czynności wykonywany przez Wnioskodawcę jako agenta płatniczego definiuje § 11 ust. 6 pkt 2 Regulaminu. Zgodnie z nim jest to sytuacja, w której uczestnik (\`(...)\`), w związku z umocowaniem udzielonym mu przez innego uczestnika (emitenta papieru), podejmuje się:

1.  przekazywania (\`(...)\`) i odbioru od (\`(...)\`) oświadczeń i informacji dotyczących realizacji przez (\`(...)\`) obsługi wypłaty świadczeń pieniężnych wynikających z obligacji, listów zastawnych lub certyfikatów inwestycyjnych wyemitowanych przez uczestnika będącego mocodawcą.
2.  pośredniczenia w przekazywaniu (\`(...)\`) środków pieniężnych na potrzeby takich wypłat, a także
3.  wyraża zgodę na obciążanie go opłatami pobieranymi przez (\`(...)\`) z tytułu tej obsługi.

Wnioskodawca informuje, że zmiany art. 7a ust. 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, które weszły w życie z dniem 30 listopada 2019 r. w praktyce nie wpłynęły na zakres wykonywanych przez Spółkę jako agenta emisji czynności opisanych we wniosku z dnia 12 listopada 2019 r.

W odniesieniu się do fragmentu stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego: „Dodatkowo Wnioskodawca pobiera wynagrodzenie za cykliczne raportowanie na potrzeby Emitenta obejmujące prowadzenie ewidencji certyfikatów inwestycyjnych oraz usługi agenta płatniczego i agenta emisji, ma też możliwość obciążania klienta poniesionymi, niezbędnymi kosztami niezbędnymi dla wykonania poszczególnych funkcji objętych umową”, Wnioskodawca wskazał, że w ramach świadczenia usługi obciąża dodatkowo wynagrodzeniem z tytułu ponoszonych przez Wnioskodawcę kosztów na rzecz (…) (np. z tytułu rozrachunków papierów wartościowych, obsługi zdarzeń korporacyjnych i wypłaty świadczeń).

Wnioskodawca będzie świadczył usługi opisane we wniosku w ramach zawartej umowy z TFI na rzecz Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych Aktywów Niepublicznych nie będących publicznym funduszem inwestycyjnym zamkniętym w rozumieniu art. 117a ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi z dnia 27 maja 2004 r. Fundusze na rzecz których Wnioskodawca będzie świadczył opisane usługi stanowią alternatywne fundusze inwestycyjne w rozumieniu ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1355 z późn. zm.) oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektywy 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (Dz. U. UE.L.174/1).

Wnioskodawca w ramach pełnienia funkcji agenta emisji nie zarządza ryzykiem inwestycyjnym oraz portfelem inwestycyjnym.

Wnioskodawca w ramach pełnienia funkcji sponsora emisji nie zarządza ryzykiem inwestycyjnym oraz portfelem inwestycyjnym.

Wnioskodawca w ramach pełnienia funkcji agenta płatniczego nie zarządza ryzykiem inwestycyjnym oraz portfelem inwestycyjnym.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie:

Czy wynagrodzenie za opisane we wniosku usługi wykonywane przez Wnioskodawcę w zakresie obsługi emisji certyfikatów inwestycyjnych na rzecz funduszu inwestycyjnego podlegać będzie zwolnieniu z opodatkowania podatkiem od towarów i usług ?

Stanowisko Wnioskodawcy:

W rezultacie reformy polskiego rynku kapitałowego skutkującej z dniem 1 lipca 2019 r. zmianą ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i wprowadzeniem wymogu dematerializacji obligacji, listów zastawnych oraz certyfikatów inwestycyjnych a co za tym idzie zdefiniowaniem systemowej roli (\`(...)\`) dodana została do porządku prawnego funkcja agenta emisji. Służy ona zasadniczo wspieraniu emitentów w czynnościach związanych z rejestracją wskazanych kategorii instrumentów w depozycie papierów wartościowych.

Podstawowym zadaniem agenta emisji jest pośrednictwo w czynnościach związanych z zawarciem umowy o rejestrację wskazanych instrumentów finansowych w depozycie papierów wartościowych prowadzonym przez (\`(...)\`), a emitentem tych papierów wartościowych. Agent prowadzić ma ewidencję osób uprawnionych z instrumentów finansowych na potrzeby przeprowadzanej emisji. Ma on ponadto weryfikować, czy emitent w toku danej emisji przestrzega wymogów określonych w przepisach prawa związanych z emisją oraz ich oferowaniem instrumentów finansowych, a także czy instrumenty finansowe oraz emitent spełniają warunki rejestracji przewidziane w regulaminie (\`(...)\`). Zgodnie z uzasadnieniem do nowelizacji Ustawy o Obrocie funkcja agenta emisji ma przyczynić się do przyspieszenia oraz ułatwienia procesu rejestracji dłużnych papierów wartościowych i jest rolą systemową, postrzeganą przez ustawodawcę, jako zwiększająca bezpieczeństwo obrotu.

Pozostałe funkcje opisane kontraktem pełnią w powyższym zakresie rolę uzupełniającą i mają umożliwić Emitentowi przeprowadzenie emisji i obsługę zobowiązań wynikających z wyemitowanych certyfikatów inwestycyjnych w sposób kompletny, zgodnie z procesem wynikającym ze stosownych regulacji (\`(...)\`) normujących sposób postępowania ze zdematerializowanymi instrumentami finansowymi.

Zgodnie z Regulaminem (\`(...)\`) sponsor emisji to funkcja polegająca na prowadzeniu w odniesieniu do zdematerializowanych papierów wartościowych na zlecenie emitenta rejestru sponsora emisji dla inwestorów, którzy nie posiadają lub nie wskażą emitentowi własnego rachunku papierów wartościowych.

Rola agenta płatniczego natomiast polega na reprezentowaniu emitenta przez firmę inwestycyjną w (\`(...)\`) w zakresie rejestracji zdarzeń związanych z wypłatą pożytków z papierów wartościowych lub ich wykupem realizowanym za pośrednictwem (\`(...)\`).

Odnosząc się do sposobu opodatkowania VAT opisanych w stanie faktycznym usług w ocenie Wnioskodawcy w pierwszym rzędzie należy zwrócić uwagę na regulację art. 43 ust. 1 pkt 12 Ustawy o VAT zgodnie, z którą zwalnia się od podatku usługi zarządzania:

1.  funduszami inwestycyjnymi, alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zbiorczymi portfelami papierów wartościowych - w rozumieniu przepisów o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi,
2.  portfelami inwestycyjnymi funduszy inwestycyjnych i alternatywnych funduszy inwestycyjnych, o których mowa w lit. a, lub ich częścią.

Do dnia 31 marca 2013 r. w art. 43 ust. 8 Ustawy o VAT znajdowała się definicja pojęcia „zarządzania” do celów stosowania ww. zwolnienia. Jednak na skutek nowelizacji Ustawy o VAT spowodowanej koniecznością dostosowania polskich przepisów do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (m.in. wyroków w sprawach C-275/11 GfBk oraz C-169/04 Abbey National), usunięto ww. definicję. Sformułowany w art. 43 ust. 1 pkt 12 Ustawy o VAT, zakres usługi zarządzania funduszami zwolnionej z VAT odpowiada usługom wskazanym w art. 135 (1) (g) Dyrektywy 2006/112/WE.

Podstawą do zdefiniowania ww. zwolnienia jest zatem art. 135 ust. 1 lit. g Dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE. L. Nr 347, s. 1 ze zm.), zgodnie z którym państwa członkowskie zwalniają z VAT transakcje zarządzania specjalnymi funduszami inwestycyjnymi, określonymi przez państwa członkowskie.

Pojęcie zarządzania, jako autonomiczne pojęcie prawa wspólnotowego, definiowane jest w Załączniku II do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS). W artykule 6 ust. 2 zdanie ostatnie Dyrektywy 2009/65/WE określono: „Działalność związana z zarządzaniem UCITS obejmuje, do celów niniejszej dyrektywy, obowiązki, o których mowa w załączniku II.”

Zgodnie z przywołanym powyżej Załącznikiem II do Dyrektywy 2009/65/WE, funkcje zarządzania obejmują:

1.  zarządzanie inwestycjami;
2.  administrację, w tym:
    1.  obsługę prawną i obsługę rachunkowo-księgową w zakresie zarządzania funduszem;
    2.  zapytania klientów;
    3.  wycenę i wyznaczanie ceny (w tym zwroty podatkowe);
    4.  monitorowanie przestrzegania uregulowań;
    5.  prowadzenie rejestru posiadaczy jednostek uczestnictwa;
    6.  wypłatę zysków;
    7.  emisję i umarzanie jednostek uczestnictwa;
    8.  rozliczanie umów (w tym wysyłanie potwierdzeń);
    9.  prowadzenie ksiąg;
3.  wprowadzanie do obrotu.

W sposób analogiczny funkcję zarządzania definiuje także Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 1 (UE) nr 1095/2010.

Mając na uwadze powyższą definicję „zarządzania”, Wnioskodawca pragnie wyraźnie podkreślić, że jej zakresem objęto wprost m.in. monitorowanie przestrzegania uregulowań, prowadzenie rejestru posiadaczy jednostek uczestnictwa oraz wypłatę zysków. W związku z powyższym, w ocenie Wnioskodawcy, w zakres zarządzania funduszem inwestycyjnym w rozumieniu przywołanych powyżej dyrektyw, wchodzą niewątpliwie czynności związane z pełnieniem przez niego funkcji agenta emisji, sponsora emisji oraz agenta płatniczego jako mieszczące się w powyżej przytoczonej definicji zarządzania zawartej w Załączniku II do Dyrektywy 2009/65/WE.

W tym względzie przywołania wymaga wyrok ETS z dnia 7 marca 2013 r. w sprawie C-275/11 GfBk, gdzie Trybunał potwierdził prawo do zwolnienia w sytuacji świadczenia usług zarządzania dla spółki inwestycyjnej (TFI). Podobnie usługa świadczona bezpośrednio na rzecz funduszy inwestycyjnych dotycząca usługi zarządzania określonej w Załączniku II do Dyrektywy 2009/65/WE i mogłaby korzystać ze zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 12 Ustawy o VAT.

Podkreślenia wymaga również okoliczność, iż celem zwolnienia z opodatkowania VAT w Dyrektywie 2006/112/WE transakcji związanych z zarządzaniem funduszami inwestycyjnymi, jest w szczególności ułatwienie inwestorom inwestowania w papiery wartościowe za pomocą przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania poprzez zapewnienie neutralności podatkowej wspólnego systemu podatku VAT w kwestii wyboru między inwestowaniem bezpośrednim w papiery wartościowe (obarczonym większym ryzykiem inwestycyjnym) a inwestowaniem za pośrednictwem przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania (tj. za pośrednictwem podmiotów profesjonalnie zajmujących się zarządzaniem aktywami). Tym samym obsługa zdematerializowanych instrumentów finansowych, a w szczególności czynności agenta emisji jako podmiotu zaufania publicznego pełniącego dodatkową rolę zabezpieczającą interesy inwestora, powinny być analizowane pod kątem właśnie tych celów wprowadzonych regulacji. Należy mieć na względzie, iż bezpośrednio wszelkie koszty podatku VAT wpływają na wartość aktywów netto funduszy, a tym samym wartość jednostek czy też certyfikatów inwestycyjnych posiadanych przez inwestorów.

Niezależnie od powyższego wnioskowania, które w ocenie Wnioskodawcy ma rozstrzygające znaczenie do oceny zwolnienia z VAT świadczonych przezeń usług zwrócić należy uwagę na brzmienie art. 43 ust. 1 pkt 41 Ustawy o VAT. Zgodnie z nim zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi, z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Certyfikaty inwestycyjne emitowane przez fundusz są niewątpliwe instrumentami finansowymi w rozumieniu Ustawy o Obrocie. Wszystkie czynności Wnioskodawcy stanowią warunek niezbędny nie tylko do tego, aby emisja certyfikatów w świetle prawa powszechnie obowiązującego w ogóle mogła dojść do skutku. Umożliwiają one również bezpośrednio realizację obowiązków emitenta wynikających z treści papierów oraz prawidłowe odzwierciedlenie uprawnień inwestorów oraz zmian w tym zakresie.

Przepisy Ustawy o VAT nie precyzują jak rozumieć pojęcie „usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe”. Podobne pojęcie zostało jednak zdefiniowane w orzecznictwie TSUE na gruncie przepisów Dyrektywy VAT, które posługują się zwrotem „usług, których przedmiotem są akcje (\`(...)\`) i inne papiery wartościowe”. W wyroku w sprawie C-29/08 Skatteverket TSUE wskazał, iż „transakcje, których przedmiotem są akcje i inne papiery wartościowe” należy rozumieć jako transakcje dokonywane na rynku papierów wartościowych zmieniające sytuację prawną i finansową pomiędzy stronami. Pojęcie „transakcje dotyczące papierów wartościowych” dotyczy w ocenie Trybunału transakcji mogących stworzyć, zmienić lub spowodować wygaśnięcie praw i obowiązków z tytułu papierów wartościowych. Podobne konkluzje wynikają z wyroków TSUE w sprawach C-2/95 Sparekassernes Datacenter oraz C-235/00 CSC Financial Services.

W konsekwencji opisane czynności stanowią usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w Ustawie o Obrocie, a zatem mieszczą się w hipotezie normy z art. 43 ust. 1 pkt 41 Ustawy o VAT i korzystają ze zwolnienia z podatku VAT.

Również w przypadku czynności określanej jako „przechowywanie certyfikatów inwestycyjnych w rejestrze sponsora emisji” w ocenie wnioskodawcy nie jest ona wyłączona ze wspomnianego zwolnienia. Używany we wniosku termin przechowywanie odnosi się bowiem do ewidencjonowania zdematerializowanych instrumentów finansowych w sposób przewidziany w Ustawie o Obrocie ze skutkami z wynikającymi z tej regulacji. Przepisy Ustawy o VAT nie wyjaśniają, co należy rozumieć pod pojęciem „przechowywania” dlatego w celu wyjaśnienia powyższej definicji należy posłużyć się w ramach wykładni systemowej przepisami ustawy Kodeks Cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16 poz. 93 ze zm. dalej KC). Zgodnie z art. 835 KC przez umowę przechowania przechowawca zobowiązuje się zachować w stanie niepogorszonym rzecz ruchomą oddaną mu na przechowanie. Z powyższego przepisu wynika, iż przedmiotem umowy przechowania mogą być wyłącznie rzeczy ruchome a więc przedmioty materialne. Ponieważ przedmiotem umowy są rzeczy oddane na przechowanie, z chwilą ich oddania zawsze dochodzi do ich indywidualizacji. Przedmiotem umowy mogą być rzeczy oznaczone zarówno co do tożsamości, jak i co do gatunku, jednak umowa dotyczy zawsze rzeczy zindywidualizowanych, przechowawca ma bowiem obowiązek zwrotu tej samej rzeczy, która została mu oddana na przechowanie. Zatem należy uznać, iż przedmiotem przechowania instrumentów finansowych, winny być (zgodnie z powyższym wyjaśnieniem) wyłącznie rzeczy ruchome w postaci materialnej czyli instrumenty finansowe w formie dokumentu. Oznacza to zatem, iż wyłączenie ze zwolnienia od podatku VAT przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy dotyczy wyłącznie przechowywania instrumentów finansowych w formie materialnej i nie może obejmować zapisów ewidencyjnych odnoszących się do zdematerializowanych papierów wartościowych.

Mając na względzie powyższe Wnioskodawca wnosi o potwierdzenie jego stanowiska, zgodnie z którym usługi objęte niniejszym wnioskiem podlegają zwolnieniu z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 12 Ustawy o VAT ze względu na przedmiot oraz podmiot będący odbiorcą świadczeń ewentualnie w razie odmiennej oceny organu w powyższym zakresie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 Ustawy o VAT jako usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r., poz. 2174, z późn. zm., Dz. U. z 2020 r., poz. 106), zwanej dalej „ustawą”, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Zakres tych czynności został zdefiniowany w art. 7 i art. 8 ustawy.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Natomiast przez świadczenie usług, w myśl art. 8 ust. 1 cyt. ustawy, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Z cytowanych przepisów ustawy wynika, że usługą jest każde świadczenie na rzecz danego podmiotu niebędące dostawą towarów. Pod pojęciem usługi (świadczenia) należy więc rozumieć każde zachowanie się na rzecz innej osoby, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie, bądź też tolerowanie, znoszenie określonych stanów rzeczy).

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

W świetle art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6% stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Zarówno w ustawie, jak i przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Stosownie do treści art. 43 ust. 1 pkt 12 lit. a) i lit. b) ustawy, zwalnia się od podatku usługi zarządzania funduszami inwestycyjnymi, alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zbiorczymi portfelami papierów wartościowych – w rozumieniu przepisów o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi oraz portfelami inwestycyjnymi funduszy inwestycyjnych i alternatywnych funduszy inwestycyjnych, o których mowa w lit. a, lub ich częścią.

Wskazać należy, że użyte w art. 43 ust. 1 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług pojęcie usługi zarządzania funduszami odpowiada określeniom wskazanym w art. 135 ust. 1 lit. g Dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE. seria L z 2006 r. nr 347.1 – dalej Dyrektywa 112) - państwa członkowskie zwalniają transakcje: zarządzanie specjalnymi funduszami inwestycyjnymi, określonymi przez państwa członkowskie.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 cyt. ustawy, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 2286, z późn. zm), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy implementuje do polskiego systemu prawnego art. 135 ust. 1 lit. f Dyrektywy 112, zgodnie z którym, państwa członkowskie zwalniają transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw do papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2.

Przedmiotem zwolnienia, z mocy Dyrektywy 112, objęte są zatem transakcje, w tym pośrednictwo, których przedmiotem są akcje udziały, udziały w spółkach lub związkach obligacje i inne papiery wartościowe. Zwolnieniem nie zostały objęte dokumenty ustanawiające tytuł prawny do: towarów oraz praw do papierów wartościowych dających tytuł prawny do określonych udziałów w nieruchomości, praw rzeczowych dających ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości, udziałów lub innych równoważnych udziałom tytułów dających ich posiadaczowi prawne i faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części. Z zakresu zwolnienia Dyrektywa 112 wyłączyła usługi przechowania i zarządzania akcjami, udziałami w spółkach lub związkach, obligacjami i innymi papierami wartościowymi.

Na podstawie art. 43 ust. 15 ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

1.  czynności ściągania długów, w tym factoringu;
2.  usług doradztwa;
3.  usług w zakresie leasingu.

Z przedstawionych okoliczności wynika, że Wnioskodawca na mocy zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego jest uprawniony do prowadzenia działalności maklerskiej, o której mowa w art. 69 ust. 4 pkt 1 Ustawy o Obrocie tj. przechowywania lub rejestrowania instrumentów finansowych, w tym prowadzenia rachunków papierów wartościowych i rachunków zbiorczych, oraz prowadzenia rachunków pieniężnych. Wnioskodawca jest uczestnikiem bezpośrednim systemu depozytowo - rozliczeniowego prowadzonego przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych ((\`(...)\`)) uprawnionym do wykonywania funkcji agenta emisji, w rozumieniu art. 7a Ustawy o Obrocie.

Spółka zawarła umowę z towarzystwem funduszy inwestycyjnych (TFI), w wyniku której powierzone jej zostało pełnienie funkcji agenta emisji, sponsora emisji oraz agenta płatniczego w związku z emisją certyfikatów inwestycyjnych przez zarządzany przez TFI fundusz inwestycyjny aktywów niepublicznych. Reprezentowany przez TFI fundusz (Emitent) zamierza wyemitować certyfikaty inwestycyjne we własnym imieniu, na warunkach i zasadach określonych w Ustawie o Funduszach.

W ramach realizacji wskazanej umowy Wnioskodawca jako agent emisji zobowiązany będzie do:

1.  przeprowadzenia weryfikacji spełniania przez Emitenta wymogów dotyczących emisji Certyfikatów Inwestycyjnych, wynikających z przepisów prawa,
2.  przeprowadzenia weryfikacji zgodności działań Emitenta z wymogami dotyczącymi propozycji objęcia Certyfikatów Inwestycyjnych, wynikających z przepisów prawa,
3.  przeprowadzenia weryfikacji spełniania przez Certyfikaty Inwestycyjne oraz Emitenta warunków rejestracji w Krajowym (…) określonych w Regulaminie (\`(...)\`), a także tego, czy przyjęte przez (…) lub spółkę, której (\`(...)\`) przekazał wykonanie czynności z zakresu zadań, o których mowa w § 48 ust. 1 pkt 1 i 4 Regulaminu (…), zasady obsługi realizacji zobowiązań emitentów zapewniają możliwość prawidłowego wykonania zobowiązań wynikających z Certyfikatów Inwestycyjnych,
4.  utworzenia i prowadzenia Ewidencji Certyfikatów Inwestycyjnych,
5.  pośredniczenia w zawarciu przez Emitenta umowy, poprzez złożenie wniosku w (\`(...)\`), którego przedmiotem będzie rejestracja Certyfikatów Inwestycyjnych w (\`(...)\`) („Umowa o Rejestrację Certyfikatów Inwestycyjnych”) a także udzielanie Emitentowi niezbędnej pomocy w zakresie ustalenia i przygotowania dokumentacji niezbędnej do zawarcia Umowy o Rejestrację Certyfikatów Inwestycyjnych.

W ramach realizacji wskazanej umowy Spółka jako Sponsor emisji, zobowiązany będzie do:

1.  przechowywania Certyfikatów Inwestycyjnych na rachunku Sponsora Emisji,
2.  aktualizacji danych Uczestników wskazanych w Ewidencji Certyfikatów Inwestycyjnych pod warunkiem przekazania tych informacji przez Uczestników;
3.  rejestrowania zmian stanów posiadania przez poszczególnych Uczestników,
4.  dokonywania przeniesienia Certyfikatów Inwestycyjnych z rachunku Sponsora Emisji na rachunki papierów wartościowych Uczestnika za pośrednictwem (\`(...)\`),
5.  przekazywania informacji do biur maklerskich o datach i kwotach nabycia Certyfikatów Inwestycyjnych, które zostały przekazane Wnioskodawcy przez Emitenta,
6.  wystawiania świadectw depozytowych i innych dokumentów zgodnie z odpowiednimi przepisami,
7.  obsługę żądań wykupu i umorzeń Certyfikatów Inwestycyjnych,
8.  przygotowywanie i przekazywanie do TFI raportów i informacji w zakresie wszelkich zmian w Ewidencji Certyfikatów Inwestycyjnych, Rejestrze Sponsora Emisji z uwzględnieniem:
    1.  liczby Certyfikatów Inwestycyjnych zapisanych/zarejestrowanych na rzecz poszczególnych Uczestników,
    2.  zestawienia zmian w zakresie liczby Certyfikatów Inwestycyjnych zapisanych/zarejestrowanych na rzecz poszczególnych Uczestników, z uwzględnieniem typów operacji takich jak sprzedaż, wykup lub umorzenie na podstawie art. 137 ust. 7 Ustawy o Funduszach;
    3.  potwierdzenia przekazania środków tytułem wykupu, umorzenia Certyfikatów Inwestycyjnych lub wypłaty dochodów.
9.  wykonywania innych czynności, które Sponsor Emisji zobowiązany jest wykonać w myśl Regulaminu i Szczegółowych Zasad Działania (\`(...)\`),
10.  umożliwienie dostępu do dokumentacji dotyczącej Ewidencji Certyfikatów Inwestycyjnych dla TFI oraz Depozytariusza.

W ramach realizacji wskazanej umowy Wnioskodawca jako Agent płatniczy, zobowiązany będzie do:

1.  obsługi wypłaty świadczeń na rzecz Uczestników,
2.  obsługi obowiązków podatkowych wynikających z odpowiednich przepisów prawa,
3.  przekazywania do (\`(...)\`) i odbioru od (\`(...)\`) oświadczeń i informacji dotyczących realizacji przez (\`(...)\`) obsługi wypłaty świadczeń pieniężnych wynikających z Certyfikatów Inwestycyjnych w imieniu Emitenta, w przypadkach określonych w Umowie,
4.  pośredniczenia w przekazywaniu do (\`(...)\`) środków pieniężnych na potrzeby wypłaty świadczeń pieniężnych wynikających z Certyfikatów Inwestycyjnych w imieniu Emitenta, w przypadkach określonych w Umowie, gdy wypłata tych świadczeń ma nastąpić za pośrednictwem (\`(...)\`),
5.  wypłaty świadczeń pieniężnych z Certyfikatów Inwestycyjnych Inwestorom wskazanym w Rejestrze Sponsora Emisji lub posiadającym Certyfikaty Inwestycyjne zapisane na rachunkach papierów wartościowych prowadzonych przez Spółkę,
6.  ewidencjonowanie wpłat należności z tytułu nieopłaconych w całości Certyfikatów Inwestycyjnych znajdujących się w Ewidencji Certyfikatów Inwestycyjnych,
7.  udostępnienia informacji i dokumentów związanych z wykonywaniem czynności Agenta Płatniczego na potrzeby przeprowadzenia kontroli wykonywania Umowy przez TFI, Emitenta lub organy kontrolujące działalność TFI lub Emitenta.

Wnioskodawca wykonywać będzie też obowiązki związane z emisją certyfikatów inwestycyjnych nałożone na Emitenta przez przepisy prawa - w zakresie obowiązków informacyjnych wobec (\`(...)\`) określonych w Ustawie o Obrocie, oraz z wypełnianiem zobowiązań do wypłaty świadczeń pieniężnych z certyfikatów inwestycyjnych.

Z tytułu wykonywanych czynności Wnioskodawcy przysługuje wynagrodzenie określone odrębnie w odniesieniu do poszczególnych funkcji pełnionych przez Spółkę.

Wynagrodzenie w części dotyczącej usług agenta emisji obejmuje:

*   weryfikację spełniania przez Emitenta wymogów prawnych dotyczących emisji certyfikatów inwestycyjnych,

*   weryfikację zgodności działań Emitenta z wymogami dotyczącymi oferowania certyfikatów inwestycyjnych,

*   weryfikację spełniania warunków rejestracji emisji w (\`(...)\`) oraz możliwości prawidłowego wykonania zobowiązań wynikających z certyfikatów inwestycyjnych,

*   utworzenie ewidencji osób uprawnionych z certyfikatów inwestycyjnych,

*   pośrednictwo w zawarciu umowy, której przedmiotem jest rejestracja certyfikatów w (\`(...)\`).

Komponentami wynagrodzenia Wnioskodawcy w części dotyczącej usług sponsora emisji są:

*   opłata za prowadzenie rejestru sponsora emisji dla certyfikatów inwestycyjnych, które nie zostały zapisane na rachunku papierów wartościowych

*   opłata za dokonanie zmiany w rejestrze - w szczególności w związku z dokonaniem blokady, zabezpieczeniem, zastawem, zajęciem komorniczym,

*   prowizja za przechowywanie certyfikatów inwestycyjnych w rejestrze sponsora emisji, opłata za operację wymiany poszczególnych kodów ISIN.

Wynagrodzenie w części dotyczącej usług agenta płatniczego obejmuje opłatę za obsługę każdego świadczenia płatniczego oraz składanie wymaganych oświadczeń i informacji do (\`(...)\`) w związku z realizacją tej funkcji.

Dodatkowo Wnioskodawca pobiera wynagrodzenie za cykliczne raportowanie na potrzeby Emitenta obejmujące prowadzenie ewidencji certyfikatów inwestycyjnych oraz usługi agenta płatniczego i agenta emisji, ma też możliwość obciążania klienta poniesionymi, niezbędnymi kosztami niezbędnymi dla wykonania poszczególnych funkcji objętych umową.

Wnioskodawca wskazał również, że funkcje sponsora emisji oraz agenta płatniczego, w przeciwieństwie do zdefiniowanej w 2019 r. funkcji agenta emisji nie zostały określone ustawowo. Pełnią one rolę uzupełniającą i mają umożliwić emitentowi przeprowadzenie emisji i obsługę zobowiązań wynikających z wyemitowanych certyfikatów inwestycyjnych w sposób kompletny, zgodnie z procesem wynikającym ze stosownych szczegółowych regulacji (\`(...)\`) normujących sposób postępowania ze zdematerializowanymi instrumentami finansowymi. Zakres czynności wykonywany przez Wnioskodawcę jako sponsora emisji został uregulowany w przepisach technicznych (\`(...)\`), w szczególności w § 11 ust. 1 pkt 3 Regulaminu (…) (dalej: „Regulamin”). Zgodnie z nim jest to typ uczestnictwa w depozycie gdy dany podmiot wykonując zadania uczestnika (\`(...)\`):

1.  prowadzi rejestr osób, które nabyły określone papiery wartościowe w obrocie pierwotnym lub w ramach pierwszej oferty publicznej, albo
2.  dokonuje zapisów, o których mowa w art. 4 ust. 2a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, dotyczących skarbowych papierów oszczędnościowych, albo
3.  prowadzi rejestr, o którym mowa w art. 6 ust. l ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, albo
4.  utworzył ewidencję osób uprawnionych z papierów wartościowych, o której mowa w art. 7a ust. 4 pkt 4 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Natomiast zakres czynności wykonywany przez Wnioskodawcę jako agenta płatniczego definiuje § 11 ust. 6 pkt 2 Regulaminu. Zgodnie z nim jest to sytuacja, w której uczestnik (\`(...)\`), w związku z umocowaniem udzielonym mu przez innego uczestnika (emitenta papieru), podejmuje się:

1.  przekazywania (\`(...)\`) i odbioru od (\`(...)\`) oświadczeń i informacji dotyczących realizacji przez (\`(...)\`) obsługi wypłaty świadczeń pieniężnych wynikających z obligacji, listów zastawnych lub certyfikatów inwestycyjnych wyemitowanych przez uczestnika będącego mocodawcą.
2.  pośredniczenia w przekazywaniu (\`(...)\`) środków pieniężnych na potrzeby takich wypłat, a także
3.  wyraża zgodę na obciążanie go opłatami pobieranymi przez (\`(...)\`) z tytułu tej obsługi.

Wnioskodawca informuje, że zmiany art. 7a ust. 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, które weszły w życie z dniem 30 listopada 2019 r. w praktyce nie wpłynęły na zakres wykonywanych przez Wnioskodawcę jako agenta emisji czynności opisanych we wniosku z dnia 12 listopada 2019 r.

W odniesieniu się do fragmentu stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego: „Dodatkowo Wnioskodawca pobiera wynagrodzenie za cykliczne raportowanie na potrzeby Emitenta obejmujące prowadzenie ewidencji certyfikatów inwestycyjnych oraz usługi agenta płatniczego i agenta emisji, ma też możliwość obciążania klienta poniesionymi, niezbędnymi kosztami niezbędnymi dla wykonania poszczególnych funkcji objętych umową”, Wnioskodawca wskazał, że w ramach świadczenia usługi obciąża dodatkowo wynagrodzeniem z tytułu ponoszonych przez Wnioskodawcę kosztów na rzecz Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych (np. tytułu rozrachunków papierów wartościowych, obsługi zdarzeń korporacyjnych i wypłaty świadczeń).

Wnioskodawca będzie świadczył usługi opisane we wniosku w ramach zawartej umowy z TFI na rzecz Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych Aktywów Niepublicznych nie będących publicznym funduszem inwestycyjnym zamkniętym w rozumieniu art. 117a ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi z dnia 27 maja 2004 r. Fundusze na rzecz których Wnioskodawca będzie świadczył opisane usługi stanowią alternatywne fundusze inwestycyjne w rozumieniu ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1355 z późn. zm.) oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61 /UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektywy 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (Dz. U. UE.L.174/1).

Wnioskodawca w ramach pełnienia funkcji agenta emisji, sponsora emisji, agenta płatniczego nie zarządza ryzykiem inwestycyjnym oraz portfelem inwestycyjnym.

Wątpliwości Wnioskodawcy sprowadzają się do możliwości zastosowania zwolnienia do wynagrodzenia otrzymywanego przez Wnioskodawcę za czynności wykonywane w ramach funkcji agenta emisji, sponsora emisji oraz agenta płatniczego.

Wnioskodawca stoi na stanowisku, że świadczone przez Niego usługi podlegają zwolnieniu z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 12 Ustawy o VAT ze względu na przedmiot oraz podmiot będący odbiorcą świadczeń ewentualnie w razie odmiennej oceny organu w powyższym zakresie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 Ustawy o VAT jako usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe.

Odnosząc się zatem do zwolnienia opisanych usług świadczonych przez Wnioskodawcę jako sponsora emisji, agenta emisji i agenta płatniczego na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 12 ustawy, należy wskazać, że przepis ten znajdzie zastosowanie w przypadku, gdy usługi zarządzania dotyczą m.in. funduszy inwestycyjnych w rozumieniu przepisów o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.

Działalność funduszy inwestycyjnych jest regulowana przepisami ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1355, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o funduszach inwestycyjnych.

Zgodnie z art. 2 ust. 10a ustawy o funduszach inwestycyjnych – ilekroć w ustawie jest mowa o alternatywnym funduszu inwestycyjnym – rozumie się przez to instytucję wspólnego inwestowania, której przedmiotem działalności, w tym w ramach wydzielonego subfunduszu, jest zbieranie aktywów od wielu inwestorów w celu ich lokowania w interesie tych inwestorów zgodnie z określoną polityką inwestycyjną, niebędącą funduszem działającym zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe.

W myśl art. 3 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych, fundusz inwestycyjny może prowadzić działalność jako:

1.  fundusz inwestycyjny otwarty;
2.  alternatywny fundusz inwestycyjny: specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty albo fundusz inwestycyjny zamknięty.

Na podstawie art. 4 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, towarzystwo tworzy fundusz inwestycyjny, zarządza nim i reprezentuje fundusz w stosunkach z osobami trzecimi.

Towarzystwo, w drodze umowy zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, może przekazać zarządzającemu z UE prowadzącemu działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zarządzanie specjalistycznym funduszem inwestycyjnym otwartym lub funduszem inwestycyjnym zamkniętym i prowadzenie jego spraw (art. 4 ust. 1b ustawy o funduszach inwestycyjnych).

Art. 4 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych wskazuje, że zarządzanie specjalistycznym funduszem inwestycyjnym otwartym albo funduszem inwestycyjnym zamkniętym obejmuje co najmniej zarządzanie portfelem inwestycyjnym funduszu i ryzykiem.

W myśl art. 45a ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, z zastrzeżeniem art. 47 ust. 6 oraz z uwzględnieniem art. 75–82 rozporządzenia 231/2013, towarzystwo może, w drodze umowy zawartej w formie pisemnej, powierzyć przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu wykonywanie czynności związanych z działalnością prowadzoną przez to towarzystwo.

Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, umowa, o której mowa w art. 45a ust. 1, której przedmiotem jest zlecenie zarządzania portfelem inwestycyjnym funduszu lub jego częścią, może być, z uwzględnieniem art. 78 rozporządzenia 231/2013 – w przypadku specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego i funduszu inwestycyjnego zamkniętego, zawarta wyłącznie z:

1.  podmiotem prowadzącym działalność maklerską w zakresie zarządzania portfelami, w skład których wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych, lub innym towarzystwem posiadającym zezwolenie, o którym mowa w art. 45 ust. 2 pkt 1;
2.  podmiotem prowadzącym działalność maklerską w zakresie zarządzania portfelami, w skład których wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych, mającym siedzibę w innym państwie członkowskim;
3.  podmiotem prowadzącym działalność maklerską z siedzibą w państwie należącym do OECD niebędącym państwem członkowskim, jeżeli:
    1.  do portfela inwestycyjnego funduszu lub jego części mogą być nabywane papiery wartościowe i instrumenty rynku pieniężnego zgodnie z ustawą i statutem funduszu,
    2.  podmiot prowadzący działalność maklerską podlega nadzorowi właściwego organu nadzoru nad rynkiem kapitałowym w tym państwie i uzyskał zezwolenie tego organu równoważne zezwoleniu na zarządzanie portfelami, w skład których wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych,
    3.  jest zapewniona, na zasadzie wzajemności, współpraca Komisji z tym organem nadzoru.

Art. 46 ust. 3 ww. ustawy o funduszach inwestycyjnych wskazuje, że w przypadku gdy towarzystwo zarządza funduszem inwestycyjnym, o którym mowa w art. 196, może zawrzeć umowę, o której mowa w art. 45a ust. 1, w zakresie zarządzania portfelem inwestycyjnym funduszu lub jego częścią, z wyspecjalizowanym podmiotem innym niż podmioty, o których mowa w ust. 1, jeżeli podmiot ten podlega nadzorowi właściwego organu nadzoru nad rynkiem kapitałowym i posiada zezwolenie na zarządzanie portfelami, w skład których wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych, z uwzględnieniem art. 78 rozporządzenia 231/2013.

Na podstawie art. 46 ust. 3a ustawy o funduszach inwestycyjnych zawarcie przez towarzystwo zarządzające funduszem inwestycyjnym, o którym mowa w art. 196, umowy, o której mowa w art. 45a ust. 1, w zakresie zarządzania portfelem inwestycyjnym funduszu lub jego częścią, z wyspecjalizowanym podmiotem innym niż podmioty, o których mowa w ust. 1 i ust. 3, wymaga zgody Komisji.

Z powyższych przepisów wynika, że Towarzystwo zarządzające funduszem inwestycyjnym może zlecić zarządzanie portfelem inwestycyjnym funduszu lub jego częścią innym podmiotom, wymienionym w ww. przepisach.

Zarówno w przepisach krajowych, jak i przepisach unijnych brak jest definicji „zarządzania”. Dyrektywa 2006/112/WE nie definiuje pojęcia „zarządzania specjalnymi funduszami inwestycyjnymi”. W powyższym zakresie zasadnym jest więc odniesienie się do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (Dz. Urz. UE L Nr 302, s. 32, z późn. zm.).

Zgodnie z art. 6 ust. 2 ww. Dyrektywy 2009/65/WE, działalność związana z zarządzaniem przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) obejmuje obowiązki, o których mowa w załączniku II. Zgodnie z treścią załącznika II, funkcje wchodzące w skład zbiorowego zarządzania portfelem:

*   zarządzanie inwestycjami,

*   administracja:
    1.  obsługa prawna i obsługa rachunkowo-księgowa w zakresie zarządzania funduszem;
    2.  zapytania klientów;
    3.  wycena i wyznaczanie ceny (w tym zwroty podatkowe);
    4.  monitorowanie przestrzegania uregulowań;
    5.  prowadzenie rejestru posiadaczy jednostek uczestnictwa;
    6.  wypłata zysków;
    7.  emisja i umarzanie jednostek uczestnictwa;
    8.  rozliczanie umów (w tym wysyłanie potwierdzeń);
    9.  prowadzenie ksiąg,

*   wprowadzanie do obrotu.

Natomiast, co istotne w niniejszej sprawie, na podstawie pkt 1 załącznika I do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (Dz. U. UE. L 174/1) (dalej: AIFMD) – minimalny zakres funkcji w zakresie zarządzania inwestycyjnego, które musi wykonywać ZAFI, zarządzając AFI:

1.  zarządzanie portfelami inwestycyjnymi;
2.  zarządzanie ryzykiem.

Według pkt 2 ww. załącznika I do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE – inne funkcje, które ZAFI może dodatkowo wykonywać w trakcie wspólnego zarządzania AFI:

1.  administrowanie:
    1.  obsługa prawna i usługi w zakresie rachunkowości w zarządzaniu funduszami;
    2.  zapytania klientów;
    3.  wycena i wyznaczanie ceny w tym zeznania podatkowe;
    4.  monitorowanie przestrzegania uregulowań;
    5.  prowadzenie rejestru posiadaczy jednostek uczestnictwa i udziałów;
    6.  podział dochodu;
    7.  emisja i umarzanie jednostek uczestnictwa i udziałów;
    8.  ustalenia umowne, w tym wysyłanie świadectw;
    9.  przechowywanie ksiąg;
2.  wprowadzanie do obrotu;
3.  działalność związana z aktywami AFI, a mianowicie usługi niezbędne do wypełniania funkcji powierniczej ZAFI, zarządzanie infrastrukturą, działalność w zakresie administrowania nieruchomościami, porady dla przedsiębiorstw w zakresie struktury kapitałowej, strategii inwestycyjnej i spraw związanych, porady i usługi związane z łączeniem i nabywaniem przedsiębiorstw i inne usługi związane z zarządzaniem AFI oraz spółkami i innymi aktywami w które zainwestowali.

W dokonaniu interpretacji pojęcia zarządzania w sposób zgodny z celami Dyrektywy VAT pomocne są orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W orzeczeniu z 21 października 2004 r. w sprawie C-8/03 (Banque Bruxelles Lambert SA (BBL) v. państwo belgijskie), definiującym ww. pojęcie zarządzania, Rzecznik Generalny podkreślił: „Otóż cel ten wymaga takiego zakreślenia zwolnienia, aby nie naruszało ono zasady powszechności podatku, bez czynienia go jednak bezprzedmiotowym. Z tego punktu widzenia dopuszczalne jest objęcie zwolnieniem wszystkich transakcji bezpośrednio związanych z systemem zarządzania funduszami powierniczymi. Tym samym nie można ograniczać zwolnienia tylko do podejmowania decyzji. Niemniej jednak nie można rozciągnąć go na wszystkie usługi świadczone na rzecz przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania, które znajdują się w takiej sytuacji, jak fundusze powiernicze” (pkt 32). Zdaniem pełnomocnika „transakcje, które obejmują zwolnienie, winny ograniczać się do tych, które są ściśle związane z prowadzeniem funduszu, to znaczy do określania polityki inwestycyjnej, kupna i sprzedaży aktywów. O ile zwolnione transakcje nie ograniczają się do podejmowania decyzji, o tyle jednak muszą one bezpośrednio dotyczyć transakcji handlowych papierami wartościowymi. Aby móc zastosować zwolnienie, należy ustalić, że dane świadczenia są nierozerwalnie związane z transakcjami bezpośrednio zwolnionymi przez szóstą dyrektywę. Z kolei świadczenia, które można łatwo oddzielić od zarządzania funduszem w ścisłym tego słowa znaczeniu, należy uznać za podlegające podatkowi VAT” (pkt 33).

Doprecyzowania powyższej definicji dokonał TSUE w orzeczeniu z 4 maja 2006 r. w sprawie C-169/04 (Abbey National plc Inscape Investment Fund v. Commissioners of Customs & Excise), w którym Trybunał podkreślił, że jest to autonomiczne pojęcie prawa wspólnotowego, które nie może być zmienione przez państwa członkowskie. Dalej wskazał, że pojęcie zarządzania funduszami powierniczymi, o których mowa w tym przepisie obejmuje usługi w zakresie administracyjnego zarządzania i prowadzenia rachunkowości funduszy świadczone przez podmiot zarządzający będący osobą trzecią, jeżeli – gdy oceniać je globalnie – tworzą one odrębną całość oraz są specyficzne i istotne dla zarządzania tymi funduszami. Trybunał zaznaczył też, że: odnosząc się do usług w zakresie zarządzania administracyjnego i prowadzenia rachunkowości funduszy świadczonych przez podmiot zarządzający będący osobą trzecią, należy najpierw zaznaczyć, że tak jak w przypadku transakcji zwolnionych z opodatkowania na mocy art. 13 część B lit. d) pkt 3 i 5 szóstej dyrektywy, zarządzanie funduszami powierniczymi, o których mowa w pkt 6 tego artykułu, jest określane w zależności od rodzaju świadczonych usług, a nie w zależności od osoby świadczącej lub odbiorcy usług. W uzasadnieniu TSUE podkreślił, że aby móc zakwalifikować transakcje w zakresie zarządzania administracyjnego i prowadzenia rachunkowości funduszy świadczone przez podmiot zarządzający będący osobą trzecią, jako zwolnione od podatku na mocy art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy, powinny one tworzyć odrębną całość, która w konsekwencji wypełnia specyficzne i istotne funkcje usługi opisanej w pkt 6. Samo świadczenie usług o charakterze materialnym czy też technicznym, takie jak udostępnianie systemu informatycznego, nie jest objęte zakresem zwolnienia przewidzianego w ww. przepisie.

Natomiast przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE w orzeczeniu z 7 marca 2013 r. w sprawie C-275/11 (GfBk Gesellschaft für Börsenkommunikation mbH v. Finanzant Bayreuth), była kwestia możliwości zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT usług doradczych świadczonych przez GfBk na rzecz funduszu inwestycyjnego. Trybunał podkreślił konieczność szerokiego interpretowania pojęcia czynności „zarządzania specjalnym funduszem inwestycyjnym” i stwierdził: „okoliczność, że usługi doradcze i informacyjne nie zostały wymienione w załączniku II do dyrektywy 85/611 zmienionej dyrektywą 2001/107, nie stanowi przeszkody w zaliczeniu ich do kategorii specyficznych usług objętych zakresem czynności „zarządzania” specjalnym funduszem inwestycyjnym w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy (…). Fakt, iż usługi doradcze i informacyjne świadczone przez osobę trzecią nie wiążą się z dokonaniem zmian w sytuacji prawnej lub finansowej funduszu również nie stoi na przeszkodzie objęciu ich pojęciem „zarządzania” specjalnym funduszem inwestycyjnym w rozumieniu art. 13 część B lit. d) szóstej dyrektywy”.

W wyroku tym Trybunał wyjaśnił, że na pojęcie zarządzania specjalnymi funduszami inwestycyjnymi składa się wiele czynności, muszą one stanowić odrębną całość i być istotne dla procesu zarządzania takim funduszem. Również wykonywanie ich przez osobę trzecią nie stanowi przeszkody do zwolnienia z opodatkowania VAT, gdyż najważniejsze jest powiązanie świadczenia z zarządzaniem działalnością funduszu.

W konsekwencji Trybunał orzekł, że art. 13 część B lit. d) pkt 6 VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że usługi doradztwa inwestycyjnego w zakresie inwestowania w zbywalne papiery wartościowe świadczone przez osobę trzecią na rzecz spółki inwestycyjnej zarządzającej specjalnym funduszem inwestycyjnym mieszczą się w zakresie pojęcia „zarządzania specjalnymi funduszami inwestycyjnymi” do celów zwolnienia ustanowionego we wskazanym przepisie.

Ze względu na fakt, że pojęcie „zarządzania” funduszami inwestycyjnymi przewidziane w powołanym powyżej art. 135 Dyrektywy 2006/112/WE stanowi autonomiczne pojęcie prawa wspólnotowego, powinno więc być zdefiniowane z punktu widzenia prawa wspólnotowego, a jego treści nie można zmienić.

Zgodnie z orzecznictwem TSUE pojęcie „zarządzania” może obejmować różne odrębne usługi np. usługi w zakresie administracyjnego zarządzania i prowadzenia rachunkowości funduszy (wyrok C-169/04), czy też usługi doradztwa inwestycyjnego (wyrok C-275/11), które będą korzystały ze zwolnienia, nawet jeżeli będą świadczone przez zarządzających będących osobami trzecimi. Jedynym warunkiem jest, aby usługi te spełniały szczególne i istotne funkcje zarządzania specjalnymi funduszami inwestycyjnymi.

Stosownie do treści załącznika nr II do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) funkcje wchodzące w skład zbiorowego zarządzania portfelem to zarządzanie inwestycjami, administracja, w tym m.in. obsługa prawna i obsługa rachunkowo-księgowa w zakresie zarządzania funduszem oraz wprowadzanie do obrotu. Należy jednakże zauważyć, że do zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, tj. zarządzających wszelkimi typami funduszy, które nie są objęte Dyrektywą UCITS zastosowanie znajduje Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (Dyrektywa ZAFI).

Pokreślenia wymaga, że jak wynika z art. 4 ust. 1 lit. w cyt. Dyrektywy ZAFI – zarządzanie AFI (rozumiane jako alternatywne fundusze inwestycyjne) oznacza wykonywanie przynajmniej funkcji w zakresie zarządzania portfelem, o których mowa w pkt 1 lit. a) lub b) załącznika I na rzecz jednego lub większej liczby AFI. Minimalny zakres funkcji zarządzania to:

*   zarządzanie portfelem inwestycyjnym – pkt 1 lit. a ww. załącznika,

*   zarządzanie ryzykiem – pkt 1 lit. b ww. załącznika.

Zatem, zarządzanie portfelami inwestycyjnymi lub zarządzanie ryzykiem to minimalny zakres funkcji w zakresie zarządzania inwestycyjnego, które musi wykonywać ZAFI, zarządzając AFI. Inne funkcje, które ZAFI może dodatkowo wykonywać w trakcie wspólnego zarządzania AFI to m.in. administrowanie, w tym obsługa prawna, usługi w zakresie rachunkowości w zarządzaniu funduszami.

Jak wyżej wskazano, podobne uregulowania zawarto w ustawie o funduszach inwestycyjnych. W myśl art. 4 ust. 1c tej ustawy, zarządzanie specjalistycznym funduszem inwestycyjnym otwartym albo funduszem inwestycyjnym zamkniętym obejmuje co najmniej zarządzanie portfelem inwestycyjnym funduszu i ryzykiem.

Mając na uwadze, że przepisy ustawy o VAT wprost wskazują, że zwolnienie dla czynności zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi powinno być rozumiane zgodnie z przepisami o zarządzaniu tymi funduszami, a zatem wykonywane przez Wnioskodawcę czynności należy rozpatrywać w oparciu o przepisy ww. Dyrektywy ZAFI oraz ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.

Na konieczność dokonania analizy pojęcia zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi w oparciu o ww. przepisy ustawy i Dyrektywy ZAFI wskazał również WSA w wyroku z dnia 18 lipca 2018 r. sygn. akt III SA/Wa 3563/17.

Ze względu na wnioski płynące z powołanych powyżej przepisów oraz orzecznictwa TSUE należy stwierdzić, że świadczone przez Wnioskodawcę usługi objęte zakresem wniosku nie będą mieścić się w zakresie czynności wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 12 ustawy. W świetle Dyrektywy ZAFI to zarządzanie portfelami inwestycyjnymi lub zarządzanie ryzykiem stanowią elementy niezbędne dla uznania, że czynności wykonywane przez zarządzającego alternatywnym funduszem inwestycyjnym stanowią zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Wymienione czynności w pkt 2 załącznika I Dyrektywy ZAFI mogą być świadczone w ramach innych funkcji, które zarządzający alternatywnym funduszem inwestycyjnym może dodatkowo wykonywać, jednakże przy braku pełnienia funkcji w zakresie zarządzania portfelem lub zarządzania ryzykiem, o których mowa w pkt 1 lit. a lub b załącznika I Dyrektywy ZAFI nie pozwala uznać tych za zarządzanie AFI w rozumieniu tej Dyrektywy. W niniejszej sprawie Wnioskodawca wykonując opisane czynności jako sponsor emisji, agent emisji, agent płatniczy nie zarządza ryzykiem inwestycyjnym oraz portfelem inwestycyjnym. Czynności wykonywane przez Wnioskodawcę nie będą zawierały zatem elementu zarządzania portfelami inwestycyjnymi oraz zarządzania ryzykiem, usługi te będą miały charakter jedynie administracyjny, koordynujący, reprezentujący.

Podsumowując, czynności wykonywane przez Wnioskodawcę jako sponsor emisji, agent emisji oraz agent płatniczy nie mogą być uznane za usługi zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, gdyż Wnioskodawca nie zarządza portfelami inwestycyjnymi jak również ryzykiem, kluczowych do zdefiniowania czynności zarządzania, i w konsekwencji nie podlegają/ nie będą podlegały zwolnieniu od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 12 ustawy.

Przechodząc do zwolnienia opisanych usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy wskazać należy, że ustawodawca w przepisie tym odwołuje się do ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Jak wynika z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 2286 z późn zm., Dz. U. z 2020 r., poz. 89), instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są papiery wartościowe.

Zgodnie z art. 3 pkt 1 lit. a ww. ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, ilekroć w ustawie jest mowa o papierach wartościowych - rozumie się przez to akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1577 oraz z 2018 r. poz. 398, 650 i 1544), prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego.

Jak wynika z art. 7a ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w brzmieniu obowiązującym do 29 listopada 2019 r., w przypadku obligacji emitowanych na podstawie ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (Dz. U. z 2018 r. poz. 483 i 2243) oraz listów zastawnych emitowanych na podstawie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1771 oraz z 2018 r. poz. 2243), które nie są emitowane w drodze oferty publicznej i w odniesieniu do których emitent nie zamierza ubiegać się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzenie do ASO, a także w przypadku certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez fundusz inwestycyjny zamknięty, który nie jest publicznym funduszem inwestycyjnym zamkniętym, przed zawarciem umowy, której przedmiotem jest rejestracja tych papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, emitent zawiera umowę o wykonywanie funkcji agenta emisji tych papierów wartościowych z firmą inwestycyjną uprawnioną do prowadzenia rachunków papierów wartościowych albo z bankiem powierniczym.

W przypadku obligacji emitowanych na podstawie ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (Dz. U. z 2018 r. poz. 483 i 2243 oraz z 2019 r. poz. 1572, 1655, 1798 i 2217) oraz listów zastawnych emitowanych na podstawie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1771, z 2018 r. poz. 2243 oraz z 2019 r. poz. 2217), z zastrzeżeniem art. 5a ust. 2 tej ustawy, w odniesieniu do których emitent nie zamierza ubiegać się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym ani o wprowadzenie do ASO, a także w przypadku certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez fundusz inwestycyjny zamknięty, który nie jest publicznym funduszem inwestycyjnym zamkniętym, przed zawarciem umowy, której przedmiotem jest rejestracja tych papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, emitent zawiera umowę o wykonywanie funkcji agenta emisji tych papierów wartościowych z firmą inwestycyjną uprawnioną do prowadzenia rachunków papierów wartościowych albo z bankiem powierniczym (art. 7a ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w brzmieniu obowiązującym od 30 listopada 2019 r.)

Stosownie do treści art. 7a ust. 2 ww. ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, umowa o wykonywanie funkcji agenta emisji jest zawierana przed rozpoczęciem proponowania nabycia papierów wartościowych, o których mowa w ust. 1.

Zgodnie z art. 7a ust. 4 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (w brzmieniu obowiązującym do 29 listopada 2019 r.), obowiązki agenta emisji obejmują:

1.  weryfikację spełniania przez emitenta wymogów dotyczących emisji papierów wartościowych, wynikających z przepisów prawa;
2.  weryfikację zgodności działań emitenta z wymogami dotyczącymi oferowania papierów wartościowych, wynikającymi z przepisów prawa;
3.  weryfikację spełniania przez papiery wartościowe oraz przez ich emitenta warunków rejestracji w depozycie papierów wartościowych określonych w regulaminie, o którym mowa w art. 50 ust. 1, a także tego, czy przyjęte przez Krajowy Depozyt lub przez spółkę, której Krajowy Depozyt przekazał wykonywanie czynności z zakresu zadań, o których mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1 i 4, zasady obsługi realizacji zobowiązań emitentów zapewniają możliwość prawidłowego wykonania zobowiązań wynikających z papierów wartościowych;
4.  utworzenie ewidencji osób uprawnionych z papierów wartościowych;
5.  pośredniczenie w zawieraniu przez emitenta umowy, której przedmiotem jest rejestracja papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, w szczególności udzielanie emitentowi niezbędnej pomocy w zakresie ustalenia i przygotowania dokumentacji niezbędnej do zawarcia tej umowy.

Zgodnie z art. 7a ust, 4 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w brzmieniu obowiązującym od 30 listopada 2019 r., obowiązki agenta emisji obejmują:

1.  weryfikację spełniania przez emitenta wymogów dotyczących emisji papierów wartościowych, wynikających z przepisów prawa;
2.  weryfikację zgodności dokumentacji i oświadczeń przedstawionych przez emitenta z wymogami dotyczącymi oferowania papierów wartościowych, wynikającymi z przepisów prawa;
3.  weryfikację spełniania przez papiery wartościowe oraz przez ich emitenta warunków rejestracji w depozycie papierów wartościowych określonych w regulaminie, o którym mowa w art. 50 ust. 1, a także tego, czy przyjęte przez Krajowy Depozyt lub przez spółkę, której Krajowy Depozyt przekazał wykonywanie czynności z zakresu zadań, o których mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1 i 4, zasady obsługi realizacji zobowiązań emitentów zapewniają możliwość prawidłowego wykonania zobowiązań wynikających z papierów wartościowych;
4.  utworzenie ewidencji osób uprawnionych z papierów wartościowych oraz wydawanie zaświadczeń, o których mowa w ustawie o funduszach inwestycyjnych oraz ustawie z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach;
5.  zawarcie w imieniu emitenta umowy, której przedmiotem jest rejestracja papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, a także udzielanie emitentowi niezbędnej pomocy w zakresie ustalenia i przygotowania dokumentacji niezbędnej do zawarcia tej umowy.

Natomiast art. 7a ust. 5 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi stanowi, że umowa o wykonywanie funkcji agenta emisji nie może wyłączyć ani ograniczyć obowiązków agenta emisji, o których mowa w ust. 4.

Stosownie do treści art. 7a ust. 8 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (w brzmieniu obowiązującym do 29 listopada 2019 r.), agent emisji podejmuje czynności zmierzające do zawarcia umowy, której przedmiotem jest rejestracja papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, w przypadku gdy:

1.  zostały spełnione wymogi będące przedmiotem weryfikacji dokonanej w zakresie określonym w ust. 4 pkt 1–3 albo
2.  ujawnione w toku weryfikacji nieprawidłowości lub niezgodności zostały usunięte przez emitenta albo nie zagrażają bezpieczeństwu obrotu ani interesom inwestorów.

Stosownie do treści art. 7a ust. 8 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w brzmieniu obowiązujących od 30 listopada 2019 r., agent emisji tworzy ewidencję osób uprawnionych z papierów wartościowych po spełnieniu wymogów będących przedmiotem weryfikacji dokonanej w zakresie określonym w ust. 4 pkt 1-3 lub gdy ujawnione w toku weryfikacji nieprawidłowości lub niezgodności zostały usunięte przez emitenta albo nie zagrażają bezpieczeństwu obrotu ani interesom inwestorów.

Zgodnie z art. 7a ust. 8a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w brzmieniu obowiązującym od 29 listopada 2019 r., z chwilą utworzenia ewidencji osób uprawnionych z papierów wartościowych agent emisji staje się bezwarunkowo i nieodwołalnie umocowany do zawarcia w imieniu emitenta umowy, której przedmiotem jest rejestracja tych papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych.

W myśl art. 7a ust. 8b ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w brzmieniu obowiązującym od 29 listopada 2019 r., agent emisji jest obowiązany złożyć w Krajowym Depozycie albo w spółce, której Krajowy Depozyt przekazał wykonywanie czynności z zakresu zadań, o których mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1-6, oświadczenia i dokumenty, które zgodnie z regulaminem, o którym mowa odpowiednio w art. 50 albo art. 48 ust. 15, są wymagane do zawarcia tej umowy w imieniu emitenta, w terminie 2 dni roboczych od dnia utworzenia ewidencji osób uprawnionych z papierów wartościowych, chyba że zostaną one umorzone przed upływem tego terminu. Jeżeli papiery wartościowe zostaną umorzone przed zawarciem tej umowy, ale po złożeniu oświadczeń i dokumentów wymaganych do jej zawarcia, agent emisji niezwłocznie informuje o tym Krajowy Depozyt albo spółkę, której Krajowy Depozyt przekazał wykonywanie czynności z zakresu zadań, o których mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1-6.

Jak wynika z art. 7a ust. 9 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, od chwili zarejestrowania w depozycie papierów wartościowych obligacji, listów zastawnych lub certyfikatów inwestycyjnych, o których mowa w ust. 1, zapisy w ewidencji osób uprawnionych z tych papierów wartościowych prowadzonej przez agenta emisji wywołują skutki prawne związane z zapisem na rachunkach papierów wartościowych.

Natomiast zgodnie z art. 7a ust. 10 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, emitent obligacji, listów zastawnych lub certyfikatów inwestycyjnych innych niż określone w ust. 1 może zawrzeć z firmą inwestycyjną uprawnioną do prowadzenia rachunków papierów wartościowych albo z bankiem powierniczym umowę o wykonywanie funkcji agenta emisji tych papierów wartościowych. Przepisy ust. 2–9 stosuje się odpowiednio.

Zgodnie z art. 122 ustawy o funduszach inwestycyjnych certyfikaty inwestycyjne nie mogą mieć formy dokumentu.

Jak wynika z art. 123 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, certyfikaty inwestycyjne podlegają zarejestrowaniu w depozycie papierów wartościowych prowadzonym zgodnie z przepisami ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Z art. 123 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, wynika natomiast, że do powstawania oraz przenoszenia praw z certyfikatów inwestycyjnych stosuje się przepisy ustawy o obrocie instrumentami finansowymi dotyczące praw ze zdematerializowanych papierów wartościowych.

Na wstępie należy rozstrzygnąć, czy w opisanym stanie faktycznym/zdarzeniu przyszłym mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, czy też ze świadczeniem odrębnych czynności.

Należy zauważyć, że żadna z norm prawa krajowego, czy też prawa europejskiego nie przewiduje definicji „usług złożonych”. Konstrukcja ta powstała na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nadając określone cechy tym czynnościom i opisując rodzaj relacji pomiędzy nimi. Co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy jedno świadczenie obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, nie powinno być ono sztucznie dzielone dla celów podatkowych. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia świadczenia nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedno świadczenie kompleksowe, obejmujące kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład tego świadczenia złożonego wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu świadczenia kompleksowego.

Zauważyć należy, że jakkolwiek zdarzają się sytuacje, gdy występuje wielość świadczeń wynikających z jednej umowy i mogą być one potraktowane jako jedna usługa (i opodatkowane jedną stawką podatkową), możliwe jest to tylko i wyłącznie w takich sytuacjach, gdy na taką usługę składa się cały zespół niedających się w istocie wyodrębnić czynności, dających w efekcie ostateczną, jednorodną usługę.

Koncepcję opodatkowania świadczeń kompleksowych wypracował TSUE w wydanych orzeczeniach na podstawie pierwotnie obowiązującej Szóstej Dyrektywy Rady (77/388/EWG) oraz obecnie obowiązującej Dyrektywy VAT (2006/112/WE).

W szczególności w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) przeciwko Commissioners of Customs & Excise, Trybunał stwierdził, że „W celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych, które należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2 (1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT”. Trybunał wskazał, że „pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”.

Trybunał zaakcentował „ekonomiczny punkt widzenia” oraz ocenę z perspektywy nabywcy. Z treści powołanego wyroku wynika, że TSUE położył duży nacisk na subiektywne kryteria przy ocenie danego świadczenia jako złożonego, jednakże wnioski, co do kwalifikacji danego kompleksu zdarzeń gospodarczych jako świadczenia złożonego, nie mogą być pozbawione waloru obiektywnego albowiem zakres i sposób opodatkowania świadczenia nie może być zależny jedynie od woli stron transakcji. Stąd w pierwszym rzędzie Trybunał odwołał się do art. 2(1) VI Dyrektywy, wedle którego każde świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT; jeśli dana transakcja składa się z szeregu świadczeń i czynności należy uwzględnić wszystkie okoliczności, w jakich jest dokonywana rozpatrywana transakcja.

W orzeczeniu z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C 41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financiën, TSUE zawarł kilka uwag pozwalających na zidentyfikowanie usług złożonych. Trybunał wskazał mianowicie, że istotne jest założenie, z jakim należy podejść do analizy każdego takiego zdarzenia. Tym założeniem jest to, by – po pierwsze – każda czynność była zwykle uznawana za odrębną i niezależną, jednocześnie – po drugie – trzeba mieć na względzie, że czynność złożona z jednego świadczenia w sensie ekonomicznym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie zakłócać funkcjonowania systemu podatku VAT.

W celu określenia, czy mamy do czynienia z tzw. usługą kompleksową należy – wg TSUE – przede wszystkim poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi, rozumianemu jako przeciętny konsument, kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie.

W konsekwencji, w świetle omawianego wyroku należy przyjąć, że nie będzie mieć charakteru kompleksowego taki zestaw świadczeń, których połączenie miałoby charakter działania sztucznego. W tym kontekście, za świadczenia odrębne należy więc uznać świadczenia wykonywane przez jednego świadczącego na rzecz jednego nabywcy, które nawet jeżeli są w pewien sposób powiązane, mogą być traktowane rozłącznie, a traktowanie to nie wpłynie na charakter żadnego z nich ani też nie sprawi, że wartość świadczeń z punktu widzenia nabywcy będzie inna, niż gdyby świadczenia te były uznane za świadczenie złożone.

Warto także zwrócić uwagę na wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro przeciwko Finanční ředitelství v Ústí nad Labem, w którym Trybunał wskazał, że „(\`(...)\`) w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy” oraz „(\`(...)\`) jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny”.

W kontekście powyższych wyroków stwierdzić należy, że ze świadczeniem złożonym (kompleksowym) mamy do czynienia wówczas, gdy świadczenie usługodawcy jest rozbudowane i obejmuje dwie lub więcej pojedynczych czynności (świadczeń), będących elementami częściowego zobowiązania strony transakcji. Jednocześnie świadczenie takie, jeśli może zostać uznane za świadczenie o charakterze złożonym, podlega opodatkowaniu jednolitą stawką podatku od towarów i usług, właściwą dla świadczenia podstawowego, głównego.

Zatem w przypadku świadczeń o charakterze złożonym, o wysokości stawki podatku decydować będzie to, czy w danych okolicznościach mamy do czynienia z jednym świadczeniem kompleksowym, czy też z szeregiem jednostkowych świadczeń. Ocena tej okoliczności powinna odbywać się więc na podstawie tego, czy dokonywane czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter.

Z uwagi na tezy powołanych orzeczeń TSUE dotyczących świadczeń złożonych, stwierdzić należy, że w opisanych we wniosku okolicznościach nie mamy do czynienia ze świadczeniami o charakterze kompleksowym, ponieważ możliwe jest wyodrębnienie poszczególnych usług, które mogłyby mieć charakter samoistny. Okoliczności w jakich dokonywane będą poszczególne usługi wskazują jednoznacznie, że są to świadczenia składające się z szeregu równorzędnych czynności – nie jest możliwe określenie, które z opisanych usług stanowią świadczenie główne, a które pomocnicze realizowane w celu lepszego wykonania usługi podstawowej. W rozpatrywanej sprawie czynności, które będzie świadczył Wnioskodawca, nawet jeśli są w pewnym stopniu powiązane, muszą być traktowane rozłącznie, emitent otrzyma kilka świadczeń równorzędnych/głównych. W świetle orzecznictwa TSUE oznacza to, że właśnie połączenie tychże świadczeń w przedstawionych okolicznościach sprawy, miałoby charakter sztuczny.

Zatem czynności wykonywanych przez Wnioskodawcę, jako agent emisji, sponsor emisji oraz agent płatniczy nie można uznać za usługę kompleksową, korzystającą ze zwolnienia z podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy. Zatem każda z usług wykonywana przez Wnioskodawcę w ramach wykonywania funkcji agenta emisji, sponsora emisji oraz agenta płatniczego w celu określenia możliwości korzystania tej usługi ze zwolnienia od podatku od towarów i usług na podstawie ww. art. 43 ust. 1 pkt 41 tej ustawy, musi być rozpatrywana jako samodzielne świadczenie.

Przy dokonywaniu interpretacji treści art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o podatku od towarów i usług uwzględnić należy orzecznictwo TSUE dotyczące usług finansowych. Ze zwolnienia z podatku od towarów i usług będą korzystały m.in. usługi stanowiące element usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 41, jeżeli takie zwolnienie wynika z orzecznictwa TSUE.

W tym miejscu należy przywołać wyrok TSUE z dnia z dnia 28 lipca 2011 r. w sprawie C-350/10 Nordea Pankki Suomi Oyj, w którym Trybunał wypowiedział się w zakresie warunków uznania za zwolnione od VAT transakcji, których przedmiotem są papiery wartościowe. TSUE stwierdził, w odniesieniu do operacji dotyczących przelewów w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 3 szóstej dyrektywy, że „świadczone usługi muszą skutkować przekazaniem środków pieniężnych oraz prowadzić do zmian prawnych i finansowych. Należy dokonać rozróżnienia między usługą zwolnioną w rozumieniu wspomnianej dyrektywy a dostarczeniem zwykłego świadczenia fizycznego lub technicznego, takiego jak udostępnienie bankowi systemu informatycznego”. Przelew jest bowiem „operacją polegającą na realizacji dyspozycji przekazania określonej sumy pieniędzy z jednego konta na drugie. Cechuje się ona w szczególności tym, że powoduje zmianę sytuacji prawnej i finansowej istniejącej, z jednej strony, między udzielającym dyspozycji a beneficjentem, a z drugiej strony, między nimi a bankiem”. Trybunał wskazał, że powyższa analiza ma również zastosowanie odpowiednio do transakcji dotyczących papierów wartościowych. Dalej TSUE stwierdził, że „sama tylko okoliczność, iż dany składnik jest nieodzowny do realizacji określonej transakcji objętej zwolnieniem, nie pozwala uznać, że usługa odpowiadająca temu składnikowi objęta jest zwolnieniem”. Zauważył także, że „(\`(...)\`) skoro usługi Swift są usługami elektronicznego przesyłania wiadomości, których wyłącznym przedmiotem jest przekazywanie danych, nie spełniają one jako takie żadnej z funkcji którejkolwiek z transakcji finansowych, o których mowa w art. 13 część B lit. d) pkt 3 i 5 szóstej dyrektywy, tj. nie skutkują przeniesieniem środków lub papierów wartościowych i nie posiadają zatem ich cech”.

Podobne stanowisko zostało przedstawione przez Trybunał w wyroku z dnia 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-235/00 CSC Financial Services Ltd. W wyroku tym TSUE stwierdził, że „obrót papierami wartościowymi polega na działaniach zmieniających sytuację prawną i finansową między stronami i działania te są porównywalne do przypadków przeniesienia lub płatności. Dostawa zwykłej usługi technicznej lub administracyjnej, nie zmieniającej sytuacji prawnej lub finansowej nie wydaje się więc być objęta zwolnieniem ustalonym w art. 13 część B lit. d pkt 5 Szóstej dyrektywy (…) Wynika z tego więc, że usługi o charakterze administracyjnym nie zmieniające prawnej bądź finansowej pozycji stron nie są objęte zwolnieniem ustalonym w art. 13 część B lit. d pkt 5”.

Ponadto, w wyroku w sprawie C-2/95 Sparekassernes Datacenter (SDC) dotyczącym zwolnień przedmiotowych na gruncie wspólnego systemu VAT, TSUE wskazał cechy charakterystyczne usługi finansowej w kontekście ustalenia warunków stosowania zwolnienia dla konkretnych podtypów usług finansowych wymienionych w art. 13 (B) (D) pkt 3 i 5 VI Dyrektywy (obecnie art. 135 ust. 1 lit. d i lit. f Dyrektywy 2006/112/WE). W orzeczeniu tym, TSUE zaznaczył, że dla zastosowania zwolnienia istotne jest, aby usługa pomocnicza, z ogólnego punktu widzenia, stanowiła osobną całość, w rezultacie obejmując funkcje charakterystyczne dla usługi finansowej. Trybunał orzekł, że ani sposób wykonywania usług, ani charakter prawny usługodawcy, ani nawet brak bezpośredniej umowy podmiotu wykonującego usługi z ostatecznym odbiorcą nie wykluczają zastosowania zwolnień, o których mowa w art. 13 (B) (D) pkt 3 i 5 VI Dyrektywy, pod warunkiem, że usługi świadczone przez dany podmiot są przez klienta Banku postrzegane jako element otrzymanej usługi finansowej. Ponadto, aby świadczone usługi korzystały ze zwolnienia powinny stosownie do orzecznictwa TSUE dotyczyć specyficznych i istotnych elementów związanych z daną usługą finansową (udzielanie kredytów/pożyczek).

Mając na uwadze wykładnię zwolnień przewidzianych w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o podatku od towarów i usług, konieczne jest również zdefiniowanie pojęcia „usług pośrednictwa”. W związku z tym, że ani ustawa o podatku od towarów i usług, ani Dyrektywa 112 nie definiują tego pojęcia, w celu określenia, jakie czynności należy rozumieć pod pojęciem usług pośrednictwa, należy oprzeć się na wykładni językowej, wspieranej przy tym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN, wersja internetowa: http://sjp.pwn.pl), przez pośrednictwo należy rozumieć działalność osoby trzeciej mającą na celu porozumienie się między stronami lub załatwienie jakichś spraw dotyczących obu stron. Równorzędnie, przez pośrednictwo rozumie się kojarzenie kontrahentów w transakcjach handlowych, a więc załatwianie dla zarobku różnego rodzaju transakcji handlowych między dwiema stronami, uczestniczenie w zawieraniu takich transakcji. W tym zakresie stwierdzić należy, że wykonywane przez podmiot wszelkie czynności zmierzające do zawarcia między dwiema różnymi stronami transakcji handlowych można uznać za pośrednictwo. Z kolei z doktrynalnego punktu widzenia cechą charakterystyczną pośrednictwa odróżniającą ten stosunek od innych umów jest fakt, że bezpośrednią przyczyną zawarcia bezpośrednio lub pośrednio umowy są działania pośrednika. Innymi słowy przez umowę o pośrednictwo należałoby rozumieć taki stosunek prawny istniejący pomiędzy dwiema stronami, z których jedna (pośrednik) otrzymuje zlecenie od drugiej, aby doprowadzić do wymiany gospodarczej świadczeń z osobą trzecią, przy czym znalezienie kontrahenta ma stanowić bezpośredni i decydujący rezultat starań pośrednika. Bezpośrednim celem aktywności pośrednika jest wywołanie skutku prawnego, polegającego na wprowadzeniu zleceniodawcy (podmiotu zastępowanego) w stosunek umowny z osobą trzecią.

W celu rozstrzygnięcia, co w świetle ww. przepisów prawa podatkowego należy rozumieć pod pojęciem „pośrednictwa”, warto odnieść się do wyroku w sprawie C-453/05, w której TSUE stwierdził, że: „pośrednictwo stanowi działalność polegającą na pośredniczeniu, która może obejmować między innymi wskazywanie stronie danej umowy okazji do zawarcia takiej umowy, kontaktowanie się z drugą stroną i negocjowanie w imieniu i na rzecz klienta warunków świadczeń wzajemnych, przy czym celem takiej działalności jest uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę, a sam pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy. Zatem pojęcie pośrednictwa nie wymaga koniecznie, aby pośrednik działający jako subagent agenta głównego kontaktował się bezpośrednio z dwiema stronami umowy, aby negocjować wszystkie klauzule, jednakże pod warunkiem że jego działalność nie ogranicza się do zobowiązania do wykonania części czynności faktycznych związanych z umową”.

Z kolei w sprawie C-235/00 TSUE wskazał, że znaczenia słowa „negocjacje”, w kontekście art. 13 część B lit. d pkt 5 VI Dyrektywy, odnosi się „do działalności pośrednika, który nie przyjmuje roli którejkolwiek ze stron umowy dotyczącej produktu finansowego oraz którego działalność polega na czymś innym, niż świadczenie usług wchodzących w zakres umowy, typowo wykonywanych przez strony takich umów. Negocjacje stanowią usługę świadczoną na rzecz strony umowy oraz są wynagradzane przez nią, polegającą na jednoznacznie określonym akcie mediacji. Mogą one polegać m.in. na wskazywaniu odpowiednich możliwości zawarcia takiej umowy, nawiązywaniu kontaktu z drugą stroną lub negocjowaniu, w imieniu i na rzecz klienta, warunków płatności, jakich ma dokonać jedna ze stron. Celem negocjacji jest zatem wykonanie wszystkich czynności niezbędnych w celu zawarcia przez dwie strony umowy, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek własnego zaangażowania negocjatora określonego w warunkach umowy.

Z drugiej strony, nie stanowi negocjacji sytuacja, w której jedna ze stron powierza podwykonawcy część formalności administracyjnych związanych z umową, takich jak udzielanie informacji drugiej stronie oraz przyjmowanie i przetwarzanie wniosków, zapisów na papiery wartościowe, będące przedmiotem umowy. W takim przypadku, podwykonawca zajmuje tę samą pozycję, jak strona sprzedająca produkt finansowy i nie jest zatem pośrednictwem”.

Zatem, zgodnie z orzecznictwem TSUE, usługa pośrednictwa finansowego powinna stanowić:

*   usługę świadczoną na rzecz strony transakcji finansowej, za którą strona ta wypłaca wynagrodzenie;

*   z punktu widzenia nabywcy usługi finansowej usługi świadczone przez pośrednika powinny stanowić element usługi finansowej;

*   celem jest dążenie do zawarcia umowy (przy czym, pośrednik nie ma żadnego interesu co do treści umowy);

*   usługa pośrednictwa nie może mieć charakteru wyłącznie wykonywania czynności faktycznych związanych z umową (nie może to być np. wyłącznie udostępnianie informacji stronom transakcji finansowej).

Sprecyzowanie przepisów regulujących zwolnienie od podatku od towarów i usług dla usług finansowych ma na celu zapewnienie jednolitego stosowania tego zwolnienia w odniesieniu do rynku wspólnotowego, jak również zapewnienie spójności przepisów dotyczących podatku od towarów i usług z przepisami krajowymi regulującymi funkcjonowanie rynku finansowego. Podkreślić trzeba, że zwolnienia przewidziane w Dyrektywie VAT stanowią autonomiczne pojęcia prawa unijnego, określenia zaś użyte do opisania tych zwolnień powinny być poddawane wykładni ścisłej, stanowią one bowiem odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą opodatkowaniu VAT podlega każda usługa i każda dostawa towarów dokonywana odpłatnie przez podatnika. Interpretacja rozszerzająca zakres zwolnienia poza ten, który wynika wprost z treści przepisu, jest niedozwolona. Powyższe potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (dla przykładu wyrok w sprawie C 175/09 Axa UK – pkt 25 i przywołane tam orzecznictwo).

Odniesienie powyższych uwag do analizowanej sprawy prowadzi do wniosku, że czynności wykonywane przez Wnioskodawcę, nie stanowią usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe, ponieważ nie spełniają one jako takie, specyficznych i istotnych funkcji usługi finansowej, co jest warunkiem zastosowania zwolnienia – zgodnie z orzecznictwem TSUE (wyroki C-2/95 SDC – pkt 66, C-235/00 CSC Financial Services Ltd. – pkt 28, C-350/10 Nordea Pankki Suomi Oyj – pkt 24).

Z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że zwolnione od podatku są usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. Istnieje jednak różnica znaczeniowa pomiędzy określeniem „których przedmiotem są” oraz „odnoszące się do”. Więc chociaż świadczenie przez Stronę ww. usług można uznać za odnoszące się do instrumentów finansowych, to z całą pewnością nie można uznać, że ich przedmiotem są instrumenty finansowe. W przypadku usług wymienionych w opisie sprawy należy stwierdzić, że choć odnoszą się one do instrumentów finansowych, to instrumenty te nie są ich przedmiotem. Wskazać w tym miejscu należy, że świadczenie przez Spółkę ww. usług na rzecz emitenta, nie skutkuje zmianą sytuacji prawnej i finansowej między stronami; nie prowadzi więc do zmian prawnych i finansowych stron transakcji.

Wymienione we wniosku czynności wykonywane przez Wnioskodawcę nie stanowią również usług pośrednictwa w zakresie usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe.

W przedmiotowej sprawie świadczone przez Spółkę usługi jako agent emisji wymienione w punktach: 1-3, mają charakter nadzorczo-kontrolny mający na celu zapewnienie spełnienia zarówno przez emitenta, jak i przez emitowane przez niego papiery wartościowe zgodności z przepisami prawa.

Natomiast czynnościom podejmowanym przez Wnioskodawcę polegającym na:

*   utworzeniu i prowadzeniu Ewidencji Certyfikatów Inwestycyjnych,

*   pośredniczeniu w zawarciu przez Emitenta umowy, poprzez złożenie wniosku w (\`(...)\`), którego przedmiotem będzie rejestracja Certyfikatów inwestycyjnych w (\`(...)\`) („Umowa o Rejestrację Certyfikatów Inwestycyjnych), a także udzielaniu Emitentowi niezbędnej pomocy w zakresie ustalenia i przygotowania dokumentacji niezbędnej do zawarcia Umowy o Rejestrację Certyfikatów Inwestycyjnych,

*   aktualizacji danych Uczestników wskazanych w Ewidencji Certyfikatów Inwestycyjnych pod warunkiem przekazania tych informacji przez Uczestników;

*   rejestrowaniu zmian stanów posiadania przez poszczególnych uczestników,

*   dokonywaniu przeniesienia Certyfikatów Inwestycyjnych z rachunku Sponsora Emisji na rachunki papierów wartościowych Uczestnika za pośrednictwem (\`(...)\`),

*   przekazywaniu informacji do biur maklerskich o datach i kwotach nabycia Certyfikatów Inwestycyjnych, które zostały przekazane Wnioskodawcy przez Emitenta,

*   wystawianiu świadectw depozytowych i innych dokumentów zgodnie z odpowiednimi przepisami,

*   obsłudze żądań wykupu i umorzeń Certyfikatów Inwestycyjnych,

*   przygotowywaniu i przekazywaniu do TFI raportów i informacji w zakresie wszelkich zmian w Ewidencji Certyfikatów Inwestycyjnych, Rejestrze Sponsora Emisji z uwzględnieniem:
    *   liczby Certyfikatów Inwestycyjnych zapisanych/zarejestrowanych na rzecz poszczególnych Uczestników,
    *   zestawienia zmian w zakresie liczby Certyfikatów Inwestycyjnych zapisanych/zarejestrowanych na rzecz poszczególnych Uczestników, z uwzględnieniem typów operacji takich jak sprzedaż, wykup lub umorzenie na podstawie art. 137 ust. 7 Ustawy o Funduszach;
    *   potwierdzenia przekazania środków tytułem wykupu, umorzenia Certyfikatów Inwestycyjnych lub wypłaty dochodów.

*   wykonywaniu innych czynności, które Sponsor Emisji zobowiązany jest wykonać w myśl Regulaminu i Szczegółowych Zasad Działania (\`(...)\`),

*   umożliwieniu dostępu do dokumentacji dotyczącej Ewidencji Certyfikatów Inwestycyjnych dla TFI oraz Depozytariusza.

*   obsłudze wypłaty świadczeń na rzecz uczestników,

*   obsłudze obowiązków podatkowych wynikających z odpowiednich przepisów prawa,

*   przekazywaniu do (\`(...)\`) i odbioru od (\`(...)\`) oświadczeń i informacji dotyczących realizacji przez (\`(...)\`) obsługi wypłaty świadczeń pieniężnych wynikających z Certyfikatów Inwestycyjnych w imieniu Emitenta, w przypadkach określonych w Umowie,

*   pośredniczeniu w przekazywaniu do (\`(...)\`) środków pieniężnych na potrzeby wypłaty świadczeń pieniężnych wynikających z Certyfikatów Inwestycyjnych w imieniu Emitenta, w przypadkach określonych w umowie, gdy wypłata tych świadczeń ma nastąpić za pośrednictwem (\`(...)\`),

*   wypłacaniu świadczeń pieniężnych z Certyfikatów Inwestycyjnych Inwestorom wskazanym w rejestrze Sponsora Emisji lub posiadającym Certyfikaty Inwestycyjne zapisane na rachunkach papierów wartościowych prowadzonych przez Spółkę,

*   ewidencjonowaniu wpłat należności z tytułu nieopłaconych w całości certyfikatów Inwestycyjnych znajdujących się w Ewidencji Certyfikatów Inwestycyjnych,

*   udostępnieniu informacji i dokumentów związanych z wykonywaniem czynności Agenta Płatniczego na potrzeby przeprowadzenia kontroli wykonywania Umowy przez TFI, Emitenta lub organy kontrolujące działalność TFI lub Emitenta.

można przypisać jedynie charakter techniczno-administracyjny, gdyż polegają m.in. na prowadzeniu rejestru, dokonywaniu zmian w rejestrze, przekazywaniu informacji, obsłudze świadczeń pieniężnych, przygotowywaniu raportów, umożliwieniu dostępu do dokumentacji, wystawianiu dokumentów, obsłudze obowiązków podatkowych - i nie mogą w żadnym razie wpływać na sytuację ani prawną ani finansową ani emitenta ani osób uprawnionych z papierów wartościowych.

Zatem ww. czynności wymienione w opisie sprawy nie stanowią świadczenia, którego przedmiotem są instrumenty finansowe, nie stanowią też – z uwagi na przedstawioną powyżej analizę orzeczeń TSUE - usług pośrednictwa w tym zakresie. Usługi te nie mogą więc korzystać ze zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ww. ustawy.

W konsekwencji powyższego rozstrzygnięcia, należy stwierdzić, że wynagrodzenie za opisane we wniosku usługi wykonywane przez Wnioskodawcę w zakresie obsługi emisji certyfikatów inwestycyjnych na rzecz funduszu inwestycyjnego nie będą podlegać zwolnieniu z opodatkowania podatkiem od towarów i usług i będą podlegały opodatkowaniu wg podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za nieprawidłowe.

Wskazać należy, że dla czynności przechowywania Certyfikatów Inwestycyjnych na rachunku Sponsora Emisji, do których Wnioskodawca jest zobowiązany jako Sponsor Emisji wydano odrębne rozstrzygnięcie.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia oraz zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193 z późn. zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4,00-013 Warszawa za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, z późn. zm.). Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.