Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-2.4012.521.2019.2.RD
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2020-01-13
Teza: Brak prawa do odliczenia podatku naliczonego w związku z wykonawstwem zastępczym.
Słowa kluczowe: czynności-czynności niepodlegające opodatkowaniu; odliczenia-odliczenie podatku; wykonawstwo; zastępstwo
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 10 września 2019 r. (data wpływu 16 września 2019 r.), uzupełnionym w dniu 31 grudnia 2019 r. (data wpływu 7 stycznia 2020 r.) na wezwanie Organu z dnia 10 grudnia 2019 r. (skutecznie doręczone w dniu 24 grudnia 2019 r.) o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku prawa do odliczenia podatku na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 16 września 2019 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku prawa do odliczenia podatku na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy.

Wniosek uzupełniony został pismem z dnia 31 grudnia 2019 r., złożonym w dniu 31 grudnia 2019 r. (data wpływu 7 stycznia 2020 r.), będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z dnia 10 grudnia 2019 r.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca jest zarejestrowany jako podatnik VAT czynny. Od 2011 roku prowadzi działalność gospodarczą w formie spółki komandytowej. Głównym przedmiotem tej działalności jest świadczenie usług z zakresu architektury (71.11.Z), tj. wykonywanie dużych projektów biurowych i mieszkaniowych na rzecz inwestorów na podstawie umów o prace projektowe. Dokumentacja projektowa jest wykonywana przez Wnioskodawcę osobiście lub we współpracy z podwykonawcami. Na jej podstawie inwestorzy zlecają podmiotom trzecim prowadzenie robót budowlanych.

W dniu 11 kwietnia 2008 roku poprzednik prawny Wnioskodawcy (A. spółka jawna) zawarł z B. spółką akcyjną z siedzibą w (…) (dalej: „Deweloper”) umowę o prace projektowe (dalej: „Umowa”). W umowie zobowiązał się wykonać na rzecz dewelopera koncepcyjny plan zagospodarowania terenu osiedla „ X” (…), kompletną, wielobranżową dokumentację projektowo-kosztorysową dla poszczególnych etapów zespołu budynków tego osiedla oraz sprawować nadzór autorski nad całością inwestycji.

Podczas realizacji umowy poprzednik prawny Wnioskodawcy miał prawo korzystać z podwykonawców, za których działania lub zaniechania ponosił odpowiedzialność tak jak za swoje własne.

Wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej w zakresie niezbędnych konstrukcji dla ostatniego, IV etapu inwestycji oraz sprawowanie nadzoru autorskiego nad jego realizacją, poprzednik prawny wnioskodawcy powierzył (za zgodą Dewelopera) panu J L. Pan J L od 28 lat zajmuje się projektowaniem konstrukcji budowlanych. Prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą: (…) (dalej: „Podwykonawca”). Jest zarejestrowany jako podatnik VAT czynny.

Powierzenie prac podwykonawcy nastąpiło na podstawie umowy zawartej w dniu 25 lipca 2011 roku (dalej: „Umowa o podwykonawstwo”). Umowa o podwykonawstwo miała ścisły związek z umową. W zakresie IV etapu inwestycji na podwykonawcy ciążyły analogiczne lub podobne obowiązki wobec poprzednika prawnego Wnioskodawcy (lub dewelopera), jak obowiązki ciążące na poprzedniku prawnym Wnioskodawcy względem Dewelopera w zakresie całości inwestycji.

W związku z zawartą Umową o podwykonawstwo Podwykonawca udzielił poprzednikowi prawnemu Wnioskodawcy i Deweloperowi dwuletniej gwarancji na wykonane przez siebie projektu zespołu budynków IV etapu inwestycji.

Stosownie do zobowiązań umownych podwykonawca przekazał Wnioskodawcy, a Wnioskodawca przekazał Deweloperowi dokumentację projektową zespołu budynków w ramach IV etapu inwestycji, tj. Projekt wykonawczy konstrukcji, na podstawie którego była realizowana budowa. Projekt wykonawczy konstrukcji został przekazany Deweloperowi ostatecznie w marcu 2012 roku (i później były przekazywane jeszcze dodatkowe dokumenty uzupełniające w ramach umowy o podwykonawstwo).

Kompleks zespołu budynków w ramach IV etapu inwestycji zaprojektowany na podstawie tej dokumentacji został wykonany i dopuszczony do użytkowania w listopadzie 2013 roku. Po wykonaniu tego zespołu budynków stwierdzono występowanie wad w postaci ponadnormatywnych zarysowań i przecieków w płycie fundamentowej zespołu budynków w ramach inwestycji. Do początku maja 2014 roku liczba zarysowań w tej płycie wzrosła. Po dokonaniu ich wizji Deweloper pismem z dnia 10 marca 2014 roku zawiadomił Wnioskodawcę o wykryciu szkody, wzywając do ustosunkowania się i pilnego usunięcia usterki.

W ocenie Dewelopera, zapadłej po tej wizji, przyczyną powstania rys w płycie był błędny projekt konstrukcyjny autorstwa Podwykonawcy. W związku z tym, Wnioskodawca zawiadomił Podwykonawcę o wykrytej przez Dewelopera szkodzie. Wzywając go do ustosunkowania się, usunięcia usterek oraz zgłoszenia sprawy do ubezpieczycieli. O zaistniałym zdarzeniu i szkodzie podwykonawca zawiadomił swoich ubezpieczycieli - towarzystwo ubezpieczeń C. spółka akcyjna z siedzibą (…)(dalej: „C”) oraz D. towarzystwo ubezpieczeń (dalej: „D”).

Początkowo ani podwykonawca ani jego ubezpieczyciele nie zgodzili się z oceną Dewelopera, iż przyczyną zarysowań w płycie był błędny projekt konstrukcji i nie potwierdzili podstaw odpowiedzialności cywilnej podwykonawcy. Wobec tego deweloper, aby ustalić przyczyny wykrytej szkody, zlecił sporządzenie opinii technicznej wybranemu przez siebie rzeczoznawcy („Opinia”). Autor opinii stwierdził, że główną przyczyną powstania zarysowań w płycie było zastosowanie zbrojenia o zbyt małym przekroju i jest to wada praktycznie nieusuwalna. Powyższe potwierdziło przypuszczenia dewelopera o błędzie popełnionym przez projektanta konstrukcji podczas projektowania płyty.

Pismem z dnia 10 grudnia 2015 roku Deweloper przesłał przedmiotową opinię Wnioskodawcy wraz z wystawioną przez autora opinii fakturą VAT z tytułu jej sporządzenia, opiewającą na kwotę 25 000 złotych netto + 23% Vat. Ponadto zażądał zaakceptowania przyszłych kosztów napraw w związku z ujawnionymi wadami. Opinia ta została poddana aktualizacji po przeprowadzeniu w czerwcu 2017 roku oględzin elementów konstrukcyjnych budynków IV etapu inwestycji w celu określenia aktualnego stanu technicznego płyty po wykonaniu napraw i uszczelnień we wcześniejszym okresie. W jej efekcie we wrześniu 2017 roku sporządzono ekspertyzę stanu technicznego tej płyty. W ekspertyzie powtórzono w ślad za wnioskami opinii, że głównym powodem występowania zarysowań jest zastosowanie zbrojenia o zbyt małym przekroju, za co odpowiedzialność ponosi Podwykonawca. Na podstawie ekspertyzy Deweloper wystąpił do Wnioskodawcy o zapłatę kwoty 25 000 złotych netto + 23% VAT w oparciu o kolejną fakturę VAT wystawioną przez jej autorów.

We wrześniu 2016 roku D. odmówiła wypłaty odszkodowania z tytułu naprawy szkody związanej z błędem projektowym Podwykonawcy. C. zaś, w listopadzie 2017 roku, uznała odpowiedzialność Podwykonawcy za tę szkodę w zakresie części dochodzonego roszczenia w kwocie 207 667,00 złotych. Na kwotę tę składały się: koszty dotychczasowych prac naprawczych w wysokości 182 667,00 złotych oraz koszt sporządzenia opinii w wysokości 25 000 złotych.

W związku z rozbieżnymi stanowiskami ubezpieczycieli Podwykonawcy w przedmiocie likwidacji szkody oraz z uwagi na pojawianie się kolejnych rys w płycie, a także w celu udokumentowania dalszych kosztów jej naprawy, Deweloper zlecił rzeczoznawcom sporządzenie dodatkowej ekspertyzy. Przedmiotowa ekspertyza została sporządzona w lipcu 2018 roku. W związku z jej sporządzeniem Deweloper wystąpił do Wnioskodawcy o zapłatę kwoty 7400 złotych netto + 23% VAT na podstawie kolejnej faktury VAT wystawionej przez autorów tej ekspertyzy. Kosztorys naprawczy w zakresie usunięcia wad płyty fundamentowej został określony w przedmiotowej ekspertyzie na kwotę 640 118,22 złote netto + 23% VAT.

Ostatecznie, w listopadzie 2018 roku C. zawiadomiła Wnioskodawcę o podwyższeniu uznanego roszczenia w związku z błędem projektowym Podwykonawcy do kwoty 223 200,00 złotych. Kwota ta zaspokaja tylko część roszczeń Dewelopera związanych z doznaną szkodą.

Wedle najlepszej wiedzy Wnioskodawcy, na dzień 15 listopada 2018 roku, w skład szkody wyrządzonej Deweloperowi wchodziły:

*   koszty wykonania przez rzeczoznawców opinii, ekspertyzy i dodatkowej ekspertyzy, poniesione przez dewelopera w celu ustalenia przyczyny i podmiotu odpowiedzialnego za szkodę, w łącznej wysokości 70 602 złotych brutto;

*   koszty wykonanych przez podmioty trzecie iniekcji i napraw płyty fundamentowej, poniesione przez dewelopera w łącznej wysokości 47 263,98 złotych brutto;

*   koszty, jakie należy ponieść w celu usunięcia wad płyty fundamentowej w łącznej wysokości 691 327,68 złotych brutto.

Po odjęciu od sumy tych kosztów (809 193,66 złotych brutto) kwoty, która wedle najlepszej wiedzy wnioskodawcy została wypłacona Deweloperowi przez C. do dnia 15 listopada 2018 roku (207 667 złotych), wartość niezaspokojonych do tego dnia roszczeń Dewelopera wynosiła 601 526,66 złotych. Powyższa kwota stanowiła na ten dzień szkodę nie tylko po stronie Dewelopera, ale również Wnioskodawcy. Po stronie Wnioskodawcy kwota 601 526,66 złotych przybrała postać pasywa-niezaspokojonych wierzytelności wobec Dewelopera w związku z zarzucanym błędem projektowym Podwykonawcy, za którego wystąpienie Deweloper obciąża Wnioskodawcę, a Wnioskodawca obciąża Podwykonawcę. Wierzytelności te stały się wymagalne z chwilą doręczenia Wnioskodawcy poszczególnych wezwań ze strony Dewelopera do zaspokojenia kwot pieniężnych, które stanowią ich części składowe.

Zgodnie z aktualnym orzecznictwem sądowym pasywo majątkowe, a więc niezaspokojone wierzytelności w stosunku do osoby trzeciej, może stanowić element szkody. Wyrównanie szkody może polegać w takim przypadku na uzyskaniu od bezpośredniego sprawcy szkody czy od jego ubezpieczyciela środków pozwalających na zlikwidowanie powstałego pasywa i zbilansowanie w ten sposób swojego (…)

Niezależnie od powyższego pasywa, w skład wyrządzonej Wnioskodawcy szkody wchodzą również poniesione przez niego koszty pomocy prawnej udzielonej przez adwokatów w celu obrony i zabezpieczenia jego interesów w związku z powstałymi rysami i przeciekami w płycie fundamentowej zespołu budynków w ramach inwestycji. Koszty te były związane z wykonaniem szeregu kompleksowych analiz prawnych w zakresie roszczeń Dewelopera, praw i obowiązków Wnioskodawcy w związku z powstałą szkodą, przygotowaniem pism przedsądowych, uczestnictwem w postępowaniach likwidacyjnych oraz przygotowaniem i wniesieniem pozwu przeciwko Podwykonawcy i jego ubezpieczycielom. Dodatkowo, na podstawie umowy zlecenia świadczenia usług prawnych Wnioskodawca jest zobowiązany względem jednego z adwokatów do zapłaty w przyszłości kwot pieniężnych z tytułu świadczonej pomocy prawnej. Łączna wysokość szkody (poniesionych wydatków i ciążących na Wnioskodawcy zobowiązań) w związku z udzieloną pomocą prawną wynosi 118 378,66 złotych.

Ze względu na to, że szkoda wyrządzona Deweloperowi (jako poszkodowanemu pierwotnie) oraz Wnioskodawcy (jako poszkodowanemu wtórnie) nie została naprawiona w całości, a Deweloper w dalszym ciągu kierował wobec Wnioskodawcy roszczenia pieniężne w związku z wadliwym wykonaniem projektu konstrukcji przez Podwykonawcę, a po stronie Podwykonawcy i jego ubezpieczycieli nie było woli pozasądowego zakończenia sporu, w dniu 15 listopada 2018 roku Wnioskodawca złożył pozew w sądzie okręgowym (…). W pozwie sformułował następujące żądania:

1.  zasądzenie na swoją rzecz lub ewentualnie na rzecz Dewelopera, in solidum, od podwykonawcy, C., D., kwoty 601 526,66 złotych (na którą składały się wyżej wymienione koszty) wraz z odsetkami w wysokości ustawowej;
2.  zasądzenie na swoją rzecz in solidum, od podwykonawcy, C. i D. kwoty 118 378,66 złotych (na którą składały się wyżej wymienione wydatki i nakłady) wraz z odsetkami w wysokości ustawowej;
3.  ustalenie odpowiedzialności in solidum, podwykonawcy i D. za skutki związane z wadliwym wykonaniem przez podwykonawcę dokumentacji projektowej dla zespołu budynków w ramach inwestycji, które mogą pojawić się w przyszłości.

Roszczenia pieniężne z pkt 1) i pkt 2) Wnioskodawca oparł na:

*   odpowiedzialności kontraktowej podwykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków wynikających z umowy o podwykonawstwo, w tym obowiązków gwarancyjnych (art. 471 kodeksu cywilnego);

*   odpowiedzialności deliktowej podwykonawcy związanej z wyrządzonym czynem niedozwolonym z art. 415 kodeksu cywilnego;

*   odpowiedzialności gwarancyjnej ubezpieczycieli z art. 822 § 1 i n. Kodeksu cywilnego.

Zaś roszczenie niepieniężne z pkt 3) Wnioskodawca oparł na konstrukcji powództwa o ustalenie (art. 189 kodeksu postępowania cywilnego).

Zainicjowana przez Wnioskodawcę sprawa przed sądem okręgowym (…) wydział gospodarczy toczy się pod sygn. akt: (…). W dniu 1 sierpnia 2019 roku Wnioskodawca złożył w tej sprawie dodatkowe pismo, w którym:

1.  cofnął pozew w części odnoszącej się do żądań skierowanych wobec C;
2.  zmienił powództwo w części odnoszącej się do żądań Wnioskodawcy i Dewelopera skierowanych wobec podwykonawcy i D., żądając:
    *   zasądzenia na swoją rzecz lub ewentualnie na rzecz Dewelopera, in solidum, od podwykonawcy i D. kwoty 553 573,66 złotych (w związku z zaspokojeniem przez C. kosztów opinii i dodatkowej ekspertyzy) wraz z odsetkami w wysokości ustawowej;
    *   zasądzenia na swoją rzecz lub ewentualnie na rzecz Dewelopera od D kwoty 194 355,01 złotych wraz z odsetkami w wysokości ustawowej, z tytułu dodatkowych kosztów naprawy płyty fundamentowej w związku z wyrządzoną przez podwykonawcę szkodą, jakimi został obciążony Wnioskodawca przez Dewelopera po wniesieniu pozwu;
    *   zasądzenia na swoją rzecz in solidum, od Podwykonawcy i D kwoty 118 378,66 złotych (na którą składały się wyżej wymienione wydatki i nakłady) wraz z odsetkami w wysokości ustawowej;
3.  zażądał ustalenia odpowiedzialności in solidum, Podwykonawcy i D za skutki związane z wadliwym wykonaniem przez Podwykonawcę dokumentacji projektowej dla zespołu budynków w ramach inwestycji, które mogą pojawić się w przyszłości.

Reasumując wskazać należy, że:

*   część roszczeń odszkodowawczych skierowanych do Podwykonawcy i jego ubezpieczyciela jest dochodzona przez Wnioskodawcę na swoją rzecz ewentualnie na rzecz Dewelopera;

*   część roszczeń odszkodowawczych skierowanych do podwykonawcy i jego ubezpieczyciela jest dochodzona przez Wnioskodawcę tylko na swoją rzecz;

*   część roszczeń odszkodowawczych dochodzonych przez Wnioskodawcę na swoją rzecz ewentualnie na rzecz Dewelopera została skierowana tylko do D;

*   część dochodzonych roszczeń odszkodowawczych stanowi pasywo w majątku Wnioskodawcy i stratę w majątku Dewelopera;

*   część dochodzonych roszczeń odszkodowawczych stanowi Pasywo w majątku Wnioskodawcy, jak i Dewelopera;

*   część dochodzonych roszczeń odszkodowawczych stanowi stratę w majątku Wnioskodawcy.

Niezależnie od rodzaju tych roszczeń odszkodowawczych Wnioskodawca dochodzi ich od podwykonawcy i jego ubezpieczyciela (C) w kwotach brutto (z uwzględnieniem należnego podatku od towarów i usług).

W uzupełnieniu do wniosku Wnioskodawca wskazał, że przyczyną dochodzenia przez Wnioskodawcę roszczeń odszkodowawczych w kwotach brutto jest uznanie przez Wnioskodawcę, że Wnioskodawca nie będzie uprawniony do odliczenia podatku od towarów i usług według zasadach przewidzianych w artykule 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług w związku z zapłatą przez Wnioskodawcę kwot pieniężnych składających się na powyższe roszczenia odszkodowawcze.

Istota wniosku, a w końcu istota interpretacji indywidualnej, sprowadza się tym samym do potwierdzenia przez tutejszy Organ, czy w zaistniałym stanie faktycznym Wnioskodawca rzeczywiście nie będzie - jak to ustalił - uprawniony do odliczenia podatku od towarów usług zgodnie z artykułem 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, a dopiero w związku z tym do potwierdzenia, że będzie uprawniony do dochodzenia roszczeń odszkodowawczych w wartościach brutto.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania (ostatecznie sprecyzowane w uzupełnieniu do wniosku):

1.  Czy w opisanym stanie faktycznym, z związku z zapłatą przez Wnioskodawcę kwot pieniężnych składających się na roszczenia odszkodowawcze związane z zastępczym wykonaniem przez podmioty trzecie, na zlecenie dewelopera, czynności i prac zmierzających do ustalenia lub naprawienia szkody, Wnioskodawca rzeczywiście nie będzie - jak to ustalił - uprawniony do odliczenia podatku od towarów usług zgodnie z artykułem 86 ustęp 1 ustawy o podatku od towarów i usług, od czego zależy jego uprawnienie do dochodzenia od podwykonawcy i jego ubezpieczyciela powyższych roszczeń odszkodowawczych w wartościach brutto?
2.  Czy w opisanym stanie faktycznym, w związku z zapłatą przez Wnioskodawcę kwot pieniężnych składających się na opisane roszczenia odszkodowawcze związane ze świadczeniem przez podmioty trzecie usług prawnych w celu ochrony i zabezpieczenia interesów Wnioskodawcy, jako podmiotu odpowiedzialnego wobec dewelopera za błąd projektowy podwykonawcy, Wnioskodawca rzeczywiście nie będzie - jak to ustalił -uprawniony do odliczenia podatku od towarów usług zgodnie z artykułem 86 ustęp 1 ustawy o podatku od towarów i usług, od czego zależy jego uprawnienie do dochodzenia od podwykonawcy i jego ubezpieczyciela, powyższych roszczeń odszkodowawczych w wartościach brutto?

Zdaniem Wnioskodawcy (ostatecznie sprecyzowanym w uzupełnieniu do wniosku):

W zakresie pytania 1)

W opisanym stanie faktycznym Wnioskodawca, w razie zaspokojenia roszczeń odszkodowawczych związanych z zastępczym wykonaniem przez podmioty trzecie, na zlecenie Dewelopera, czynności i prac zmierzających do ustalenia lub naprawienia szkody, Wnioskodawca nie będzie uprawniony do odliczenia podatku od towarów usług zgodnie z artykułem 86 ustęp 1 ustawy o podatku od towarów i usług, a co za tym idzie powinien dochodzić powyższych roszczeń odszkodowawczych w wartościach brutto.

W ocenie Wnioskodawcy dochodzone na swoją rzecz odszkodowanie, obejmujące koszty sporządzenia ekspertyzy, wykonania iniekcji i napraw płyty fundamentowej zespołu budynków oraz przyszłe koszty dalszej naprawy tej płyty, powinno uwzględniać podatek od towarów i usług. Wnioskodawca, otrzymując faktury VAT wystawione przez podmioty trzecie, które obejmują te koszty wraz z kwotami podatku należnego, nie będą uprawnieni do odliczenia podatku naliczonego według reguł z art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje co do zasady wówczas, gdy zostaną spełnione określone w tym przepisie warunki, tzn.:

*   odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz

*   gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych (tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego - powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych z podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Świadczone przez podmioty trzecie usługi polegające na sporządzeniu ekspertyzy, wykonaniu iniekcji i napraw płyty fundamentowej zespołu budynków, udokumentowane fakturami wystawionymi przez te podmioty, nie mają związku z czynnościami opodatkowanymi Dewelopera ani nie będą miały związku z czynnościami opodatkowanymi Wnioskodawcy. Analogicznie związku z tymi czynnościami nie będą miały przyszłe usługi naprawcze tej płyty.

Realizacja tych usług przez podmioty trzecie nastąpiła (i nastąpi) w trybie wykonania zastępczego i jest skutkiem zaniechania ich wykonania przez podwykonawcę i jego ubezpieczycieli, którzy ponoszą odpowiedzialność za szkodę opisaną powyżej. Deweloper zlecił ich wykonanie podmiotom trzecim w celu ustalenia przyczyn powstania szkody i podmiotu odpowiedzialnego za jej powstanie, a także usunięcia skutków nieprawidłowego (niezgodnego z prawem) działania podwykonawcy i jego ubezpieczycieli.

Obciążenie kosztami wykonania tych usług podwykonawcy i jego ubezpieczycieli będzie stanowiło dla Wnioskodawcy formę rekompensaty i będzie miało charakter odszkodowawczy.

Z uwagi na to, że czynności te zostały wykonane przez podmioty trzecie w trybie wykonania zastępczego, a poniesione z tego tytułu koszty przez Dewelopera mają charakter odszkodowawczy (mają na celu naprawienie szkody spowodowanej błędem projektowym podwykonawcy), wykazany w fakturach VAT wystawionych przez podmioty trzecie podatek nie ma związku z czynnościami opodatkowanymi Wnioskodawcy. Takiego związku z czynnościami opodatkowanymi Wnioskodawcy nie będzie również w odniesieniu do podatku wykazanego w przyszłych fakturach VAT wystawionych przez podmioty trzecie z tytułu realizacji dalszych usług naprawczych płyty.

W związku z tym, że nabywane usługi nie mają związku z czynnościami opodatkowanymi, Wnioskodawca otrzymując od dewelopera, faktury VAT z kwotami podatku należnego, nie będą uprawnieni do odliczenia podatku naliczonego.

Wyżej wymienione stanowisko potwierdzają m.in. następujące interpretacje indywidualne:

*   Interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0114-KDIP1-2.4012.639.2017.3.RD;

*   Interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0112-KDIL1-3.4012.519.2017.2.JNA;

*   Interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0114-KDIP1-2.4012.146.2017.2.PC;

*   Interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji skarbowej nr 1462-IPPP3.4512.105.2017.2.JŻ.

W ocenie Wnioskodawcy dla kwestii prawa do odliczenia podatku należnego o podatek naliczony według reguł z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT nie ma znaczenia fakt, że koszty ekspertyzy, wykonania iniekcji i napraw płyty fundamentowej zespołu budynków zostały poniesione przez Dewelopera. Z chwilą doręczenia przez Dewelopera Wnioskodawcy poszczególnych wezwań do ich zapłaty, po stronie Wnioskodawcy powstało pasywo. Jak wskazano powyżej pasywo majątkowe, a więc niezaspokojone wierzytelności w stosunku do osoby trzeciej, może stanowić element szkody. Wyrównanie szkody może polegać w takim przypadku na uzyskaniu od bezpośredniego sprawcy szkody czy od jego ubezpieczyciela środków pozwalających na zlikwidowanie tego pasywa i zbilansowanie w ten sposób swojego majątku. Powyższe wskazuje na to, iż koszty sporządzenia ekspertyzy, wykonania iniekcji i napraw płyty fundamentowej zespołu budynków oraz przyszłe koszty dalszej naprawy tej płyty, jako pasywo Wnioskodawcy, mogą stanowić roszczenia odszkodowawcze Wnioskodawcy wobec podwykonawcy i jego ubezpieczyciela.

Wobec tego, że Wnioskodawca nie ma w powyższej sytuacji prawa odliczenia podatku należnego o podatek naliczony, dochodzone przez Wnioskodawcę odszkodowanie obejmujące koszty sporządzenia ekspertyzy, wykonania iniekcji i napraw płyty fundamentowej zespołu budynków oraz przyszłe koszty dalszej naprawy tej płyty, powinno uwzględniać podatek od towarów i usług.

W orzecznictwie sądu najwyższego przyjmuje się, że odszkodowanie za szkodę poniesioną przez podatnika podatku od towarów i usług na skutek zniszczenia rzeczy, ustalone według ceny rzeczy, nie obejmuje podatku od towarów i usług mieszczącego się w tej cenie, w zakresie, w jakim poszkodowany może obniżyć należny od niego podatek o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu rzeczy (tak: uchwały Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 1997 roku, III CZP 14/97 oraz z dnia 16 października 1998 roku, III CZP 42/98). W uchwale składu siedmiu sędziów sądu najwyższego z dnia 17 maja 2007 roku, III CZP 150/06 przyjęto, że odszkodowanie przysługujące na podstawie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej posiadacza pojazdu mechanicznego za szkodę powstałą w związku z ruchem tego pojazdu, ustalone według części zamiennych i usług, obejmuje kwotę podatku od towarów i usług w zakresie, w jakim poszkodowany nie może obniżyć od niego podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

W wyroku z dnia 19 listopada 2015 roku, IV CSK 764/14 Sąd Najwyższy stwierdził, że co do zasady podstawą ustalenia odszkodowania za szkodę poniesioną przez podatnika podatku od towarów i usług na skutek utraty, czy zniszczenia rzeczy jest wysokość ceny, jaką należy zapłacić za jej nabycie bez uwzględnienia podatku VAT, jeżeli podatnik ma prawo odliczenia tego podatku. Nie można jednak przyjąć niejako automatycznie, że w odniesieniu do każdego poszkodowanego będącego podatnikiem podatku VAT, rozmiar odszkodowania każdorazowo należy pomniejszyć o wartość podatku VAT zawartego w cenie towaru lub usługi, jaką należałoby ponieść na naprawienie doznanej szkody.

W zakresie pytania 2)

W opisanym stanie faktycznym Wnioskodawca, w razie zaspokojenia roszczeń odszkodowawczych związanych ze świadczeniem przez podmioty trzecie usług prawnych w celu obrony i zabezpieczenia interesów Wnioskodawcy, jako podmiotu odpowiedzialnego wobec Dewelopera za błąd projektowy podwykonawcy, nie będzie uprawniony do odliczenia podatku od towarów usług zgodnie z artykułem 86 ustęp 1 ustawy o podatku od towarów i usług, a co za tym idzie powinien dochodzić powyższych roszczeń odszkodowawczych w wartościach brutto.

W ocenie Wnioskodawcy dochodzone odszkodowanie, obejmujące koszty usług prawnych świadczonych przez podmioty trzecie na zlecenie Wnioskodawcy, powinno uwzględniać podatek od towarów i usług. Wnioskodawca, otrzymując od podmiotów trzecich faktury VAT obejmujące te koszty wraz z kwotami podatku należnego, nie jest uprawniony do odliczenia podatku naliczonego według reguł z art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje co do zasady wówczas, gdy zostaną spełnione określone w tym przepisie warunki, tzn.:

*   odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz

*   gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych (tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego - powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza możliwość obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych z podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Zdaniem Wnioskodawcy, świadczone przez podmioty trzecie prawne, udokumentowane fakturami, nie mają związku z czynnościami opodatkowanymi Wnioskodawcy.

Realizacja tych usług przez podmioty trzecie jest skutkiem zaniechania wykonania przez podwykonawcę i jego ubezpieczycieli obowiązków związanych z ustaleniem i naprawieniem szkody opisanej powyżej. Wnioskodawca zlecił ich wykonanie podmiotom trzecim ze względu na konieczność obrony i zabezpieczenia swoich interesów. Jest bowiem podmiotem odpowiedzialnym wobec dewelopera za błąd projektowy podwykonawcy, który spowodował szkodę.

Obciążenie kosztami wykonania tych usług podwykonawcy i jego ubezpieczycieli będzie stanowiło dla Wnioskodawcy formę rekompensaty i będzie miało charakter odszkodowawczy.

Z uwagi na to, że czynności te są wykonane przez podmioty trzecie na skutek zaniechania wykonania obowiązków przez podwykonawcę i jego ubezpieczycieli, a poniesione z tego tytułu koszty przez Wnioskodawcę mają charakter odszkodowawczy, wykazany w fakturach VAT wystawionych przez podmioty trzecie podatek nie ma związku z czynnościami opodatkowanymi Wnioskodawcy.

Ze względu na to, że nabywane usługi nie mają związku z czynnościami opodatkowanymi, Wnioskodawca otrzymując od podmiotów trzecich faktury VAT z kwotami podatku należnego, nie jest uprawniony do odliczenia podatku naliczonego.

Wyżej wymienione stanowisko potwierdzają powołane w odpowiedzi na pytanie 1) interpretacje indywidualne (nr 0114-KDIP1-2.4012.639.2017.3.RD; nr 0112-KDIL1-3.4012.519.2017.2.JNA; nr 0114-KDIP1-2.4012.146.2017.2.PC; nr 1462-IPPP3.4512.105.2017.2.JŻ).

Wobec tego, że Wnioskodawca nie ma w powyższej sytuacji prawa dokonania odliczenia podatku należnego o podatek naliczony według reguł z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, dochodzone przez wnioskodawcę odszkodowanie obejmujące koszty usług prawniczych, powinno uwzględniać podatek od towarów i usług (tak wyżej powołane: uchwały Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 1997 roku, III CZP 14/97 oraz z dnia 16 października 1998 roku, III CZP 42/98; uchwała składu siedmiu sędziów sądu najwyższego z dnia 17 maja 2007 roku, III CZP 150/06; wyrok sądu najwyższego z dnia 19 listopada 2015 roku, IV CSK 764/14).

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r., poz. 2174 ze zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawa o VAT, opodatkowaniu podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Stosownie do treści art. 2 pkt 6 ustawy – przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postaci energii.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Przez świadczenie usług należy zatem rozumieć każde zachowanie niebędące dostawą towarów i świadczone na rzecz innego podmiotu. Powołane przepisy wskazują, że pojęcie świadczenia usług ma bardzo szeroki zakres, gdyż nie obejmuje wyłącznie działań podatnika, lecz również zobowiązanie do powstrzymania się od dokonywania czynności lub do tolerowania czynności bądź sytuacji. Pod pojęciem usługi (świadczenia) należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź też tolerowanie, znoszenie określonych stanów rzeczy). Należy jednak zaznaczyć, że nie każde powstrzymanie się od działania czy tolerowanie czynności lub sytuacji może zostać uznane za usługę, w rozumieniu przepisów ustawy.

Z treści powołanego art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy jednoznacznie wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług co do zasady podlegają opodatkowaniu VAT wówczas, gdy są wykonywane odpłatnie. Aby dane świadczenie uznać za odpłatne, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a odbiorcą, a w zamian za wykonanie usługi powinno zostać wypłacone wynagrodzenie. Przy czym przepisy ustawy nie określają postaci wynagrodzenia.

Czynność można uznać za dokonaną odpłatnie, gdy istnieje bezpośrednia i jasno zindywidualizowana korzyść po stronie dostawcy towaru lub świadczącego usługę. Przy czym, związek pomiędzy otrzymywaną płatnością a świadczeniem na rzecz dokonującego płatności musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można powiedzieć, że płatność następuje w zamian za to świadczenie. Pod pojęciem odpłatności dostawy towarów lub odpłatności świadczenia usług rozumieć należy prawo podmiotu dokonującego dostawy towarów lub świadczącego usługę do żądania od nabywcy towaru, odbiorcy usługi lub osoby trzeciej zapłaty ceny lub ekwiwalentu (np. w postaci świadczenia wzajemnego).

Przy określeniu, czy miała miejsce czynność podlegająca opodatkowaniu istotne jest zatem określenie, czy wykonywano świadczenie i czy wynagrodzenie z tytułu wykonania tego świadczenia miało być wypłacone. Muszą być zatem spełnione następujące warunki:

*   w następstwie zobowiązania, w wykonaniu którego usługa jest świadczona, druga strona (nabywca) jest bezpośrednim beneficjentem świadczenia,

*   świadczonej usłudze odpowiada świadczenie wzajemne ze strony nabywcy (wynagrodzenie).

Należy podkreślić, że ww. warunki powinny być spełnione łącznie, aby świadczenie – jako usługa – podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Dana usługa podlega więc opodatkowaniu podatkiem VAT wówczas, gdy istnieje bezpośredni związek pomiędzy świadczoną usługą, a otrzymanym świadczeniem wzajemnym, w ten sposób, że zapłacone kwoty stanowią rzeczywiste wynagrodzenie za wyodrębnioną usługę świadczoną w ramach stosunku prawnego lub dochodzi do wymiany świadczeń wzajemnych.

Warto w tym miejscu wskazać, że kwestia „odpłatności” była wielokrotnie przedmiotem rozstrzygnięć Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (np. w sprawach C-16/93, C-213/99, C-404/99) podkreślając, że o dostawie towarów i usług za wynagrodzeniem można mówić jedynie w sytuacji, gdy istnieje ścisły związek pomiędzy wykonywanymi czynnościami i wysokością otrzymanego wynagrodzenia, oparty na relacjach cywilnoprawnych pomiędzy podmiotami. Związek, o którym mowa musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można było powiedzieć, że odpłatność następuje za to świadczenie.

Ponadto, aby dana czynność (świadczenie) podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT, musi istnieć bezpośredni związek o charakterze przyczynowym pomiędzy świadczoną usługą a świadczeniem wzajemnym. Odpłatność określana jest przez strony umowy i jeśli strony ustalą zapłatę, wówczas wykonane świadczenie staje się odpłatne. W przypadku istnienia świadczenia wzajemnego otrzymanego przez świadczącego usługę, należy uznać czynności wykonywane w ramach zawartej umowy za odpłatne świadczenie usług określone w art. 8 ust. 1 ustawy, podlegające opodatkowaniu na zasadach ogólnych.

Wobec powyższych rozważań, dostawa towarów lub świadczenie usług podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wtedy, gdy są wykonane odpłatnie, oraz gdy pomiędzy dostawcą towaru lub świadczącym usługę i ich beneficjentem (odbiorcą) istnieje jawny lub dorozumiany stosunek prawny (umowa), w ramach którego spełniane są świadczenia wzajemne.

Stosownie do art. 8 ust. 2a ustawy, z którego wynika, że w przypadku gdy podatnik, działając we własnym imieniu ale na rzecz osoby trzeciej, bierze udział w świadczeniu usług, przyjmuje się, że ten podatnik sam otrzymał i wyświadczył te usługi.

W tym miejscu należy wskazać, że zapłata za wyrządzone szkody, poniesione przez kogoś straty jest – w świetle regulacji Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2019 r., poz. 1145) – zwanej dalej Kodeksem cywilnym – odszkodowaniem. Na gruncie prawa cywilnego odszkodowanie za doznaną szkodę majątkową lub niemajątkową uzależnione jest od zaistnienia zdarzenia, z którym przepisy łączą obowiązek naprawienia szkody. Ponadto między zdarzeniem a zaistniałą w jego wyniku szkodą musi istnieć związek przyczynowy.

Według art. 361 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła. W powyższych granicach, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono.

W myśl art. 363 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego – naprawienie szkody powinno nastąpić, według wyboru poszkodowanego, bądź przez przywrócenie stanu poprzedniego, bądź przez zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej. Jednakże gdyby przywrócenie stanu poprzedniego było niemożliwe albo gdyby pociągało za sobą dla zobowiązanego nadmierne trudności lub koszty, roszczenie poszkodowanego ogranicza się do świadczenia w pieniądzu. Jeżeli naprawienie szkody ma nastąpić w pieniądzu, wysokość odszkodowania powinna być ustalona według cen z daty ustalenia odszkodowania, chyba że szczególne okoliczności wymagają przyjęcia za podstawę cen istniejących w innej chwili.

W tym miejscu podkreślić należy, że ustawa Kodeks cywilny rozróżnia dwa podstawowe rodzaje odpowiedzialności: kontraktową, która powstaje z mocy umowy i odnosi się do przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 471 k.c.) oraz deliktową, czyli wynikającą z czynów niedozwolonych (art. 415 k.c.).

W myśl postanowień art. 415 k.c., kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia.

Istotą odszkodowań nie jest zatem płatność za świadczenie lecz rekompensata za szkodę. W takim przypadku nie mamy do czynienia z transakcją ekwiwalentną – świadczenie w zamian za wynagrodzenie, co oznacza, że otrzymane odszkodowanie nie wiąże się z żadnym świadczeniem ze strony podatnika. Zapłata ta nie jest też związana z zobowiązaniem się otrzymującego daną kwotę do wykonania czynności, powstrzymania się od dokonania czynności lub tolerowania czynności lub sytuacji.

Zgodnie z treścią art. 86 ust. 1 ustawy – w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy – kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z powyższego wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Ponadto podkreślić należy, że ustawodawca zapewnił podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki komandytowej jest zarejestrowany jako podatnik VAT czynny. Głównym przedmiotem działalności Wnioskodawcy jest świadczenie usług z zakresu architektury, tj. wykonywanie dużych projektów biurowych i mieszkaniowych na rzecz inwestorów na podstawie umów o prace projektowe. W dniu 11 kwietnia 2008 roku poprzednik prawny Wnioskodawcy ( A spółka jawna) zawarł z Deweloperem umowę o prace projektowe. W umowie zobowiązał się wykonać na rzecz dewelopera koncepcyjny plan zagospodarowania terenu osiedla „x” w (…), kompletną, wielobranżową dokumentację projektowo-kosztorysową dla poszczególnych etapów zespołu budynków tego osiedla oraz sprawować nadzór autorski nad całością inwestycji. Podczas realizacji umowy poprzednik prawny Wnioskodawcy miał prawo korzystać z podwykonawców, za których działania lub zaniechania ponosił odpowiedzialność tak jak za swoje własne. Wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej w zakresie niezbędnych konstrukcji dla ostatniego, IV etapu inwestycji oraz sprawowanie nadzoru autorskiego nad jego realizacją, poprzednik prawny Wnioskodawcy powierzył (za zgodą Dewelopera) Podwykonawcy będącemu zarejestrowanym podatnikiem VAT czynnym. Powierzenie prac Podwykonawcy nastąpiło na podstawie umowy o podwykonawstwo zawartej w dniu 25 lipca 2011 roku. Umowa o podwykonawstwo miała ścisły związek z umową. W zakresie IV etapu inwestycji na podwykonawcy ciążyły analogiczne lub podobne obowiązki wobec poprzednika prawnego Wnioskodawcy (lub dewelopera), jak obowiązki ciążące na poprzedniku prawnym Wnioskodawcy względem dewelopera w zakresie całości inwestycji. W związku z zawartą umową o podwykonawstwo Podwykonawca udzielił poprzednikowi prawnemu Wnioskodawcy i Deweloperowi dwuletniej gwarancji na wykonane przez siebie projekty zespołu budynków IV etapu inwestycji. Stosownie do zobowiązań umownych Podwykonawca przekazał Wnioskodawcy, a Wnioskodawca przekazał Deweloperowi dokumentację projektową zespołu budynków w ramach IV etapu inwestycji, tj. Projekt wykonawczy konstrukcji, na podstawie którego była realizowana budowa. Projekt wykonawczy konstrukcji został przekazany Deweloperowi ostatecznie w marcu 2012 roku (i później były przekazywane jeszcze dodatkowe dokumenty uzupełniające w ramach umowy o podwykonawstwo). Kompleks zespołu budynków w ramach IV etapu inwestycji zaprojektowany na podstawie tej dokumentacji został wykonany i dopuszczony do użytkowania w listopadzie 2013 roku. Po wykonaniu tego zespołu budynków stwierdzono występowanie wad w postaci ponadnormatywnych zarysowań i przecieków w płycie fundamentowej zespołu budynków w ramach inwestycji. Do początku maja 2014 roku liczba zarysowań w tej płycie wzrosła. Po dokonaniu ich wizji Deweloper pismem z dnia 10 marca 2014 roku zawiadomił Wnioskodawcę o wykryciu szkody, wzywając do ustosunkowania się i pilnego usunięcia usterki. W ocenie Dewelopera, zapadłej po tej wizji, przyczyną powstania rys w płycie był błędny projekt konstrukcyjny autorstwa podwykonawcy. W związku z tym, Wnioskodawca zawiadomił podwykonawcę o wykrytej przez Dewelopera szkodzie. Wzywając go do ustosunkowania się, usunięcia usterek oraz zgłoszenia sprawy do ubezpieczycieli. O zaistniałym zdarzeniu i szkodzie Podwykonawca zawiadomił swoich ubezpieczycieli - C. spółka akcyjna („C”) oraz D spółka akcyjna („D”). Początkowo ani Podwykonawca ani jego ubezpieczyciele nie zgodzili się z oceną Dewelopera, iż przyczyną zarysowań w płycie był błędny projekt konstrukcji i nie potwierdzili podstaw odpowiedzialności cywilnej podwykonawcy. Wobec tego Deweloper, aby ustalić przyczyny wykrytej szkody, zlecił sporządzenie opinii technicznej wybranemu przez siebie rzeczoznawcy („opinia”). Autor opinii stwierdził, że główną przyczyną powstania zarysowań w płycie było zastosowanie zbrojenia o zbyt małym przekroju i jest to wada praktycznie nieusuwalna. Powyższe potwierdziło przypuszczenia Dewelopera o błędzie popełnionym przez projektanta konstrukcji podczas projektowania płyty. Pismem z dnia 10 grudnia 2015 roku Deweloper przesłał przedmiotową opinię Wnioskodawcy wraz z wystawioną przez autora opinii fakturą VAT z tytułu jej sporządzenia, opiewającą na kwotę 25 000 złotych netto + 23% VAT. Ponadto zażądał zaakceptowania przyszłych kosztów napraw w związku z ujawnionymi wadami. Opinia ta została poddana aktualizacji po przeprowadzeniu w czerwcu 2017 roku oględzin elementów konstrukcyjnych budynków IV etapu inwestycji w celu określenia aktualnego stanu technicznego płyty po wykonaniu napraw i uszczelnień we wcześniejszym okresie. W jej efekcie we wrześniu 2017 roku sporządzono ekspertyzę stanu technicznego tej płyty. W ekspertyzie powtórzono w ślad za wnioskami opinii, że głównym powodem występowania zarysowań jest zastosowanie zbrojenia o zbyt małym przekroju, za co odpowiedzialność ponosi podwykonawca. Na podstawie ekspertyzy Deweloper wystąpił do Wnioskodawcy o zapłatę kwoty 25 000 złotych netto + 23% VAT w oparciu o kolejną fakturę VAT wystawioną przez jej autorów. We wrześniu 2016 roku D odmówiła wypłaty odszkodowania z tytułu naprawy szkody związanej z błędem projektowym podwykonawcy. C. zaś, w listopadzie 2017 roku, uznała odpowiedzialność podwykonawcy za tę szkodę w zakresie części dochodzonego roszczenia w kwocie 207 667,00 złotych. Na kwotę tę składały się: koszty dotychczasowych prac naprawczych w wysokości 182 667,00 złotych oraz koszt sporządzenia opinii w wysokości 25 000 złotych. W związku z rozbieżnymi stanowiskami ubezpieczycieli Podwykonawcy w przedmiocie likwidacji szkody oraz z uwagi na pojawianie się kolejnych rys w płycie, a także w celu udokumentowania dalszych kosztów jej naprawy, Deweloper zlecił rzeczoznawcom sporządzenie dodatkowej ekspertyzy. Przedmiotowa ekspertyza została sporządzona w lipcu 2018 roku. W związku z jej sporządzeniem deweloper wystąpił do Wnioskodawcy o zapłatę kwoty 7400 złotych netto + 23% VAT na podstawie kolejnej faktury VAT wystawionej przez autorów tej ekspertyzy. Kosztorys naprawczy w zakresie usunięcia wad płyty fundamentowej został określony w przedmiotowej ekspertyzie na kwotę 640 118,22 złote netto + 23% VAT. Ostatecznie, w listopadzie 2018 roku H. zawiadomiła Wnioskodawcę o podwyższeniu uznanego roszczenia w związku z błędem projektowym podwykonawcy do kwoty 223 200,00 złotych. Kwota ta zaspokaja tylko część roszczeń Dewelopera związanych z doznaną szkodą. Wedle najlepszej wiedzy Wnioskodawcy, na dzień 15 listopada 2018 roku, w skład szkody wyrządzonej deweloperowi wchodziły: koszty wykonania przez rzeczoznawców opinii, ekspertyzy i dodatkowej ekspertyzy, poniesione przez Dewelopera w celu ustalenia przyczyny i podmiotu odpowiedzialnego za szkodę, w łącznej wysokości 70 602 złotych brutto; koszty wykonanych przez podmioty trzecie iniekcji i napraw płyty fundamentowej, poniesione przez dewelopera w łącznej wysokości 47 263,98 złotych brutto, koszty, jakie należy ponieść w celu usunięcia wad płyty fundamentowej w łącznej wysokości 691 327,68 złotych brutto. Po odjęciu od sumy tych kosztów (809 193,66 złotych brutto) kwoty, która wedle najlepszej wiedzy Wnioskodawcy została wypłacona Deweloperowi przez C. do dnia 15 listopada 2018 roku (207 667 złotych), wartość niezaspokojonych do tego dnia roszczeń dewelopera wynosiła 601 526,66 złotych. Powyższa kwota stanowiła na ten dzień szkodę nie tylko po stronie Dewelopera, ale również Wnioskodawcy. Po stronie Wnioskodawcy kwota 601 526,66 złotych przybrała postać pasywa-niezaspokojonych wierzytelności wobec Dewelopera w związku z zarzucanym błędem projektowym podwykonawcy, za którego wystąpienie Deweloper obciąża Wnioskodawcę, a Wnioskodawca obciąża podwykonawcę. Wierzytelności te stały się wymagalne z chwilą doręczenia Wnioskodawcy poszczególnych wezwań ze strony Dewelopera do zaspokojenia kwot pieniężnych, które stanowią ich części składowe. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem sądowym pasywo majątkowe, a więc niezaspokojone wierzytelności w stosunku do osoby trzeciej, może stanowić element szkody. Niezależnie od powyższego pasywa, w skład wyrządzonej Wnioskodawcy szkody wchodzą również poniesione przez niego koszty pomocy prawnej udzielonej przez adwokatów w celu obrony i zabezpieczenia jego interesów w związku z powstałymi rysami i przeciekami w płycie fundamentowej zespołu budynków w ramach inwestycji. Koszty te były związane z wykonaniem szeregu kompleksowych analiz prawnych w zakresie roszczeń Dewelopera, praw i obowiązków Wnioskodawcy w związku z powstałą szkodą, przygotowaniem pism przedsądowych, uczestnictwem w postępowaniach likwidacyjnych oraz przygotowaniem i wniesieniem pozwu przeciwko Podwykonawcy i jego ubezpieczycielom. Dodatkowo, na podstawie umowy zlecenia świadczenia usług prawnych Wnioskodawca jest zobowiązany względem jednego z adwokatów do zapłaty w przyszłości kwot pieniężnych z tytułu świadczonej pomocy prawnej. Łączna wysokość szkody (poniesionych wydatków i ciążących na Wnioskodawcy zobowiązań) w związku z udzieloną pomocą prawną wynosi 118 378,66 złotych. Ze względu na to, że szkoda wyrządzona Deweloperowi (jako poszkodowanemu pierwotnie) oraz Wnioskodawcy (jako poszkodowanemu wtórnie) nie została naprawiona w całości, a Deweloper w dalszym ciągu kierował wobec Wnioskodawcy roszczenia pieniężne w związku z wadliwym wykonaniem projektu konstrukcji przez podwykonawcę, a po stronie podwykonawcy i jego ubezpieczycieli nie było woli pozasądowego zakończenia sporu, w dniu 15 listopada 2018 roku Wnioskodawca złożył pozew w sądzie okręgowym w Warszawie. Roszczenia pieniężne Wnioskodawca oparł na odpowiedzialności kontraktowej podwykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków wynikających z umowy o podwykonawstwo, w tym obowiązków gwarancyjnych (art. 471 kodeksu cywilnego), odpowiedzialności deliktowej podwykonawcy związanej z wyrządzonym czynem niedozwolonym z art. 415 kodeksu cywilnego, odpowiedzialności gwarancyjnej ubezpieczycieli z art. 822 § 1 i n. Kodeksu cywilnego. Zaś roszczenie niepieniężne Wnioskodawca oparł na konstrukcji powództwa o ustalenie (art. 189 kodeksu postępowania cywilnego). Niezależnie od rodzaju roszczeń odszkodowawczych Wnioskodawca dochodzi ich od podwykonawcy i jego ubezpieczyciela (A) w kwotach brutto (z uwzględnieniem należnego podatku od towarów i usług).

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą kwestii czy w związku z zapłatą kwot pieniężnych składających się na roszczenia odszkodowawcze związane z zastępczym wykonaniem przez podmioty trzecie, na zlecenie dewelopera, czynności i prac zmierzających do ustalenia lub naprawienia szkody, Wnioskodawca nie będzie uprawniony do odliczenia podatku od towarów usług zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy oraz czy w związku z zapłatą kwot pieniężnych składających się na opisane roszczenia odszkodowawcze związane ze świadczeniem przez podmioty trzecie usług prawnych w celu ochrony i zabezpieczenia interesów Wnioskodawcy, jako podmiotu odpowiedzialnego wobec dewelopera za błąd projektowy podwykonawcy, Wnioskodawca nie będzie uprawniony do odliczenia podatku od towarów usług zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy.

Jak wskazywano prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego). W analizowanym przypadku obciążenie Wnioskodawcy kwotami pieniężnymi obejmującymi wykonawstwo zastępcze przez podmioty trzecie za czynności i prace zmierzające do ustalenia lub naprawienia szkody powstałej w wyniku nienależytego wykonania usługi przez Podwykonawcę jak również nabycie przez Wnioskodawcę od podmiotów trzecich usług prawnych w celu ochrony i zabezpieczenia interesów Wnioskodawcy, jako podmiotu odpowiedzialnego wobec dewelopera za błąd projektowy Podwykonawcy nie jest związane z wykonaniem przez Wnioskodawcę czynności opodatkowanych. Należy zauważyć, że obciążenie Wnioskodawcy kwotami pieniężnymi obejmującymi wykonawstwo zastępcze przez podmioty trzecie za czynności i prace zmierzające do ustalenia lub naprawienia szkody jak również nabycie przez Wnioskodawcę od podmiotów trzecich usług prawnych w celu ochrony i zabezpieczenia interesów Wnioskodawcy jest skutkiem nienależytego wykonania usługi przez Podwykonawcę, za którego działania lub zaniechania Wnioskodawca ponosił odpowiedzialność tak jak za swoje własne. Natomiast uzyskanie przez Wnioskodawcę od Podwykonawcy kwot pieniężnych obejmujących wykonawstwo zastępcze przez podmioty trzecie za czynności i prace zmierzające do ustalenia lub naprawienia szkody jak również kwot pieniężnych za nabyte przez Wnioskodawcę od podmiotów trzecich usługi prawne stanowi formę rekompensaty dla Wnioskodawcy i ma charakter odszkodowawczy. Zatem nie stanowi wynagrodzenia za wykonaną przez Wnioskodawcę usługę podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. W konsekwencji analizując przedstawione okoliczności sprawy w kontekście powołanych przepisów należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi związek pomiędzy poniesionymi przez Wnioskodawcę kwotami pieniężnymi obejmującymi wykonawstwo zastępcze przez podmioty trzecie za czynności i prace zmierzające do ustalenia lub naprawienia szkody jak również kwotami pieniężnymi związanymi z nabyciem od podmiotów trzecich usług prawnych w celu ochrony i zabezpieczenia interesów Wnioskodawcy z czynnościami opodatkowanymi Wnioskodawcy. W rezultacie, w sprawie będącej przedmiotem wniosku ze względu na brak związku z czynnościami opodatkowanymi Wnioskodawcy nie przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w myśl art. 86 ust. 1 ustawy w związku z zapłatą kwot pieniężnych składających się na roszczenia odszkodowawcze związane z zastępczym wykonaniem przez podmioty trzecie, na zlecenie dewelopera, czynności i prac zmierzających do ustalenia lub naprawienia szkody jak również w związku z zapłatą kwot pieniężnych składających się na opisane roszczenia odszkodowawcze związane ze świadczeniem przez podmioty trzecie usług prawnych w celu ochrony i zabezpieczenia interesów Wnioskodawcy, jako podmiotu odpowiedzialnego wobec dewelopera za błąd projektowy Podwykonawcy.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w zakresie braku prawa do odliczenia podatku na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy należy uznać za prawidłowe.

Jednocześnie Organ zaznacza, ze niniejsza interpretacja rozstrzyga tylko i wyłącznie w zakresie braku prawa do odliczenia podatku na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy w związku z zapłatą kwot pieniężnych składających się na roszczenia odszkodowawcze związane z zastępczym wykonaniem przez podmioty trzecie, na zlecenie dewelopera, czynności i prac zmierzających do ustalenia lub naprawienia szkody jak również w związku z zapłatą kwot pieniężnych składających się na opisane roszczenia odszkodowawcze związane ze świadczeniem przez podmioty trzecie usług prawnych w celu ochrony i zabezpieczenia interesów Wnioskodawcy, jako podmiotu odpowiedzialnego wobec dewelopera za błąd projektowy Podwykonawcy. Natomiast niniejsza interpretacja nie rozstrzyga kwestii czy Wnioskodawca jest uprawniony do dochodzenia od Podwykonawcy roszczeń odszkodowawczych w wartościach brutto. Tut. Organ nie jest kompetentny do rozstrzygania wątpliwości podatników odnośnie wysokości dochodzonego od Podwykonawcy roszczenia odszkodowawczego. W związku z powyższym nie zajęto stanowiska w kwestii czy Wnioskodawca jest uprawniony do dochodzenia od Podwykonawcy roszczeń odszkodowawczych w wartościach brutto.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193 z późn. zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Tut. Organ informuje, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze zdarzeniem przyszłym podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, z późn. zm.).

Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.