Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-2.4012.42.2022.3.MC
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2022-04-28
Teza: Opodatkowania transakcji zbycia Nieruchomości, możliwość zastosowania zwolnienia od podatku oraz prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.
Słowa kluczowe: budowa-działka pod budowę; budynek; odliczenia-odliczenie podatku od towarów i usług; przedsiębiorstwa-zorganizowana część przedsiębiorstwa; zwolnienie-zwolnienie przedmiotowe
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 1. Przepisy ogólne  -Czynności niepodlegające opodatkowaniu; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe-Rozdział 1. Odliczenie i zwrot podatku-Odliczenie podatku naliczonego; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII. Wysokość opodatkowania -Rozdział 2. Zwolnienia -Zwolnienia przedmiotowe
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 6; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

Interpretacja indywidualna – stanowisko prawidłowe
==================================================

Szanowni Państwo,

stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego zdarzenia przyszłego w podatku od towarów i usług jest prawidłowe.

Zakres wniosku wspólnego o wydanie interpretacji indywidualnej
--------------------------------------------------------------

31 stycznia 2022 r. wpłynął Państwa wniosek wspólny z 31 stycznia 2022 r. o wydanie interpretacji indywidualnej, który dotyczy opodatkowania transakcji zbycia Nieruchomości, możliwości zastosowania zwolnienia od podatku oraz prawa do obniżenia kwoty podatku należnego kwotę podatku naliczonego. Uzupełnili Państwo wniosek pismem z 30 marca 2022 r. (data wpływu 30 marca 2022 r.). Ponadto uzupełnili Państwo wniosek – w odpowiedzi na wezwanie – pismem z 13 kwietnia 2022 r. (data wpływu 13 kwietnia 2022 r.).

Treść wniosku jest następująca:

### Zainteresowani, którzy wystąpili z wnioskiem

### 1) Zainteresowany będący stroną postępowania:

### · E. Sp. z o.o.

### 2) Zainteresowany niebędący stroną postępowania:

### · A. Sp. z o.o.

### Opis zdarzenia przyszłego

1\. Wstęp

E. Sp. z o.o. (dalej: „Sprzedawca”) oraz A. Sp. z o.o. (poprzednio działający pod nazwą: B. Sp. z o.o., dalej: „Nabywca”) zamierzają zawrzeć transakcję obejmującą m.in umowę sprzedaży prawa użytkowania wieczystego nieruchomości zlokalizowanej (\`(...)\`) wraz z prawem własności budynku, budowli oraz innych obiektów zlokalizowanych na tej nieruchomości, a także wraz z przeniesieniem na Nabywcę pewnych dodatkowych aktywów Sprzedawcy oraz praw i obowiązków wynikających z zawartych przez Sprzedawcę umów oraz uzyskanych przez Sprzedawcę pozwoleń, opisanych szczegółowo we wniosku (dalej: „Transakcja”) wraz z jednoczesnym zawarciem przedwstępnej umowy sprzedaży „powrotnej” części ww. nieruchomości, która to część zostanie w przyszłości wydzielona z nieruchomości na podstawie stosownych podziałów i pozwoleń administracyjnych oraz - do czasu takiego podziału - umowy użytkowania przez Sprzedawcę tego fragmentu nieruchomości.

Ponieważ pytania zadane w niniejszym wniosku dotyczą m.in. kwalifikacji planowanej Transakcji, jako niestanowiącej dostawy przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa Sprzedawcy, jak również kwestii stosowania zwolnienia z VAT dla planowanej dostawy budynku oraz budowli zlokalizowanych na działkach gruntu stanowiących prawo użytkowania wieczystego (z prawem stron do rezygnacji ze zwolnienia oraz wyboru opcji opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 Ustawy o VAT), poniżej zostaną opisane:

─ Zasadniczy przedmiot działalności Sprzedawcy (pkt 2);

─ Kontekst zawarcia Transakcji (pkt 3);

─ Sposób nabycia prawa użytkowania wieczystego nieruchomości oraz prawa własności budynku oraz budowli przez Sprzedawcę, wartość poniesionych nakładów oraz stan zabudowania nieruchomości na dzień planowanej Transakcji (pkt 4);

─ Zakres planowanej Transakcji (pkt 5);

─ Kwestia zawarcia przedwstępnej „powrotnej” umowy sprzedaży części jednej z działek oraz dokonania potrącenia części wynagrodzenia przez strony, jak również odroczenia płatności należnej od Nabywcy względem pozostałej części wynagrodzenia (pkt 6);

─ Kwestia nabywania przez Nabywcę usług zarządzania projektem deweloperskim oraz usług zarządzania centrum danych (punkt 7);

─ Inne elementy istotne z puntu widzenia pytań zadanych we wniosku (pkt 8).

2\. Opis zasadniczej działalności wykonywanej przez Sprzedawcę

Sprzedawca jest podmiotem prowadzącym działalność polegającą na świadczeniu usług telekomunikacyjnych (Sprzedawca jest podmiotem wpisanym do rejestru podmiotów telekomunikacyjnych), usług kolokacji oraz usług połączeń wzajemnych. Usługi kolokacji polegają na udostępnianiu przez Sprzedawcę - w należących do niego tzw. centrach danych (dużych budynkach wraz z zawansowaną infrastrukturą techniczno-informatyczną) - przestrzeni do umieszczenia sprzętu IT (przede wszystkim serwerów komputerowych oraz tzw. routerów oraz urządzeń switch tj. urządzeń do łączenia poszczególnych elementów w danej sieci) przez usługobiorców Sprzedawcy, wraz z towarzyszącymi usługami, które obejmują przede wszystkim zabezpieczenie przestrzeni / sprzętu IT przed dostępem osób trzecich, dostawę zasilania (wraz z zapewnieniem automatycznych zasilaczy awaryjnych), zapewnienie chłodzenia serwerów, a także:

─ umożliwienie bezpośredniego połączenia sprzętu IT klientów z serwerami innych podmiotów korzystających z usług w danym centrum danych;

─ umożliwienie bezpośredniego połączenia sprzętu IT klientów z tzw. punktem wymiany ruchu internetowego ((\`(...)\`), (\`(...)\`)), jak również możliwość połączenia sprzętu IT z lokalnymi sieciami na danym obszarze;

─ monitoring zasobów technicznych serwerów, w tym poboru mocy, temperatury oraz innych szczegółowych danych operacyjnych;

─ optymalizacja wykorzystania energii przez sprzęt IT;

Sprzedawca oraz Nabywca są podmiotami należącymi do grupy kapitałowej C. zarządzającej około 220 centrami danych na całym świecie.

Usługi są świadczone przez Sprzedawcę w Polsce za pomocą trzech dużych centrów danych zlokalizowanych w (\`(...)\`) przy ul. (…) (centrum danych „1”), (…) (Centrum danych „2”) oraz ul. (…) (centrum danych „3”).

3\. Kontekst zawarcia Transakcji

Oprócz opisanych powyżej trzech centrów danych, Sprzedawca jest użytkownikiem wieczystym dwóch przyległych do siebie działek gruntu, zlokalizowanych w (\`(...)\`) przy ul. (…), o numerach 1 oraz 2 (dalej: „Działki”), dla których prowadzona jest księga wieczysta o numerze (…).

Na Działkach mają docelowo powstać dwa nowe duże centra danych tj. centrum 4 (które będzie zlokalizowane w granicach działki 1 oraz części działki 2) oraz centrum 5 (które będzie zlokalizowane w granicach jedynie działki 2). W tym zakresie, na Działkach zostaną wybudowane nowe budynki, które po wyposażeniu ich w niezbędną infrastrukturę techniczną, będą służyły jako centra danych służące do świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz usług kolokacji. Jak zostanie opisane szczegółowo poniżej, prace budowlane związane z budową centrum danych 4 zostały już rozpoczęte na podstawie umów (w tym umów o świadczenie usług budowlanych) zawartych przez Sprzedawcę.

Centrum danych 4 będzie tzw. centrum danych „(\`(...)\`)”, co oznacza, że z założenia całe centrum danych ma być dedykowane dla infrastruktury jednego dużego klienta (z reguły są to duże, znane podmioty z branży IT), podczas gdy centrum danych 5 będzie tzw. centrum danych typu „(\`(...)\`)” (co można przetłumaczyć jako „detaliczne” centrum danych), co oznacza, że będzie ono przeznaczone dla wielu mniejszych klientów, którzy będą mogli ulokować w nim swoje serwery i inny sprzęt IT.

W chwili obecnej została już wydana stosowna decyzja o warunkach zabudowy dla centrum danych 4. Decyzja ta ustala warunki zabudowy całej działki 1 oraz części działki 2 (a więc dla tej powierzchni działek, na których będzie zlokalizowane centrum 4). Dla centrum danych 4 zostało także już wydane pozwolenie na budowę. W chwili obecnej (oraz w dacie dokonania opisanej w dalszej części wniosku sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek przez Sprzedawcę do Nabywcy, jak również zawarcia przedwstępnej umowy sprzedaży „powrotnej” przez Nabywcę na rzecz Sprzedawcy prawa użytkowania wieczystego przyszłej działki, która powstanie w wyniku podziału działki 2) nie będzie jeszcze wydana decyzja o warunkach zabudowy pozostałej części działki 2, na której ma być zlokalizowane centrum danych 5. Decyzja taka zostanie jednak wydana przed dniem zawarcia umowy ostatecznej sprzedaży „powrotnej” prawa użytkowania wieczystego tej przyszłej działki.

Przy czym, podmiotem który ma być właścicielem oraz w przyszłości świadczyć usługi kolokacji z wykorzystaniem centrum danych 4 („(\`(...)\`)”) ma być Nabywca. Natomiast Sprzedawca ma być podmiotem docelowo wykorzystującym w przyszłości centrum danych 5 („(\`(...)\`)”) w prowadzonej przez siebie działalności polegającej na świadczeniu usług telekomunikacyjnych oraz usług kolokacji.

Ponieważ jednak:

─ Obecne granice przyległych do siebie ww. Działek nie pokrywają się z planowanym umiejscowieniem budynków składających się na centra danych 4 oraz 5 (jak wskazano powyżej centrum danych 4 będzie zlokalizowane na całej powierzchni dzisiejszej działki 1 oraz na części powierzchni dzisiejszej działki 2, natomiast centrum danych 5 będzie zlokalizowane na części dzisiejszej działki 2);

─ Ze względów prawnych (działki stanowią prawo użytkowania wieczystego) niezwłoczne przekształcenie granic Działek w taki sposób, aby przyłączyć fragment działki 2 do działki 1 po to, aby granice działek pokrywały się z granicami przyszłych centrów danych 4 oraz 5 nie jest możliwe (będzie to proces trwający około 18 miesięcy i możliwym jest także - co jest to uzależnione od szeregu czynników, na które ani Sprzedawca ani Nabywca nie będą mieli wpływu - że ostatecznie okaże się on niemożliwy);

─ Zamierzeniem było rozpoczęcie i kontunuowanie prac budowlanych mających na celu wybudowanie centrum danych 4 przed formalnym przekształceniem granic Działek;

─ Strony zamierzają zawrzeć Transakcję obejmującą m.in. sprzedaż przez Sprzedawcę prawa użytkowania wieczystego obydwu Działek do Nabywcy. Następnie (aby możliwe było zrealizowanie opisanego powyżej założenia, zgodnie z którym to Sprzedawca wybuduje i będzie prowadził działalność w centrum danych 5, zaś Nabywca wybuduje (lub sfinalizuje budowę) i będzie prowadził działalność w centrum danych 4):

1\. Jednocześnie z umową sprzedaży obydwu Działek przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy zostanie zawarta pomiędzy Nabywcą oraz Sprzedawcą umowa użytkowania w rozumieniu art. 252 Kodeksu cywilnego tej części działki 2, na której będzie zlokalizowane centrum danych 5. Umowa ta będzie przewidywała roczne płatności dokonywane przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy z tytułu użytkowania tej części działki 2 (przy czym, możliwym jest, że następnie spółki zmienią tą umowę w taki sposób, że uzgodnią jednorazową płatność na poczet całego okresu użytkowania).

2\. Jednocześnie, wraz z zawarciem umowy sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek, Sprzedawca oraz Nabywca zawrą przedwstępną umowę „powrotnej” sprzedaży prawa użytkowania wieczystego przyszłej działki (wyodrębnionej z obecnej działki 2), która - w wyniku odpowiedniego przekształcenia obecnych działek - będzie znajdowała się pod centrum 5. Przedwstępna umowa sprzedaży będzie przewidywała obowiązek zapłaty zaliczki przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy na poczet przyszłej sprzedaży oraz będzie szczegółowo definiowała (wskazywała) obszar (w ramach działki 2), przyszłej działki, która ma być przedmiotem sprzedaży i na poczet której dokonywana jest zaliczka. Strony zamierzają postanowić, że część ceny należnej Sprzedawcy z tytułu Transakcji oraz zaliczka na poczet sprzedaży nowo wyodrębnionej działki zostaną potrącone.

3\. Do czasu finalnego przekształcenia / podziału obecnych działek Nabywca będzie więc pozostawał użytkownikiem wieczystym obydwu Działek, natomiast Sprzedawca będzie pozostawał (na podstawie umowy zawartej z Nabywcą) użytkownikiem tej części działki 2, na której ma być zlokalizowane centrum danych 5. Po finalnym przekształceniu / podziale Działek (jeżeli okaże się ono możliwe), Sprzedawca finalnie nabędzie prawo użytkowania wieczystego nowo wydzielonej działki przeznaczonej na centrum 5. Natomiast Nabywca pozostanie użytkownikiem wieczystym jedynie działki przeznaczonej na centrum 4. Jeżeli podział / przekształcenie działek okaże się niemożliwe, wówczas kontynuowana będzie umowa użytkowania.

4\. Po nabyciu Działek i zawarciu umowy użytkowania Nabywca sfinalizuje we własnym zakresie - z zastrzeżeniem dodatkowych uwag zamieszczonych poniżej - budowę centrum 4. W szczególności Nabywca będzie ponosił wszelkie koszty budowy centrum danych 4 i zapewni ich finansowanie. Po zakończeniu budowy Nabywca będzie prowadził działalność operacyjną związaną z prowadzeniem centrum danych 4. Natomiast Sprzedawca (który będzie użytkownikiem tej części działki 2, na których ma być zlokalizowane centrum danych 5) wybuduje we własnym zakresie centrum 5 i po zakończeniu budowy Nabywca będzie prowadził działalność operacyjną związaną z prowadzeniem centrum danych 5.

5\. Tak, jak wskazano powyżej, dla budowy centrum danych 4 (a więc centrum danych, które ma być docelowo wykorzystywane przez Nabywcę) została już wydana decyzja o warunkach zabudowy (która dotyczy całej powierzchni działki 1 oraz części powierzchni działki 2) oraz pozwolenie na budowę i w tym zakresie - na podstawie listu intencyjnego oraz umowy na budowę tego centrum zawartej jeszcze przez Sprzedawcę z generalnymi wykonawcami prac budowlanych - rozpoczęły się prace budowlane centrum danych 4.

Z uwagi jednak na pewne zmiany, które są niezbędne w zakresie tego pozwolenia na budowę, na dzień dokonania sprzedaży prawa użytkowania wieczystego obydwu Działek planowane będzie wystąpienie o zmianę treści pozwolenia na budowę dla centrum danych 4 lub wydanie nowego pozwolenia (lub będzie już toczyło się postępowanie mające na celu zmianę treści pozwolenia na budowę lub wydanie nowego pozwolenia) dotyczącego centrum 4.

Stroną tego postępowania administracyjnego będzie pozostawał Sprzedawca. Jednocześnie, Sprzedawca lub inny podmiot z grupy C., tj. spółka D. (opisana w dalszej części wniosku) będzie świadczył na rzecz Nabywcy usługi zarządzania projektem budowlanym w zakresie budowy centrum 4. W tym zakresie, zostanie podpisana Umowa o Zarządzanie Projektem Budowlanym (z ang. „Development Management Agreement”). Umowa ta będzie obowiązywała do czasu finalnego ukończenia centrum danych 4.

Po wydaniu zmienionego pozwolenia na budowę centrum danych 4, Sprzedawca - na podstawie osobnej umowy (lub w drodze decyzji administracyjnej) - przeniesie na rzecz Nabywcy prawa i obowiązki wynikające ze zmienionego pozwolenia na budowę.

6\. Wszystkie opisane powyżej umowy jakie mają zostać zawarte pomiędzy Sprzedawcą a Nabywcą zostaną zawarte na warunkach rynkowych.

Przed datą Transakcji Działki zostały udostępnione generalnym wykonawcom na potrzeby rozpoczęcia prac.

Przed datą Transakcji zostały już wykonane prace przygotowawcze (np. sporządzone zostały projekty, przygotowano działki pod prace budowlane).

Przed dniem sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek rozpoczęły się również właściwe prace budowlane dotyczące centrum 4.

W dacie sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek obiekty, które będą składały się na centrum danych 4 nie będą jednak jeszcze finalnie ukończone i oddane do użytkowania (będą to inwestycje w toku), choć, jak zostanie to opisane w dalszej części, niektóre obiekty składające się na centrum danych 4 mogą być już zadaszone. Nabywca stanie się prawnym właścicielem obiektów „w toku” budowy w dacie nabycia prawa użytkowania wieczystego obydwu Działek.

4\. Sposób nabycia Działek oraz stan Działek na dzień sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek

Obydwie Działki zostały nabyte przez Sprzedawcę na podstawie umowy sprzedaży prawa użytkowania wieczystego zawartej w 2019 r. i zarówno na działce 1 oraz na działce 2 w dacie ich nabycia znajdowały się liczne budynki oraz budowle. Sprzedaż ta (tj. sprzedaż dokonana na rzecz Sprzedawcy w 2019 r.) została zakwalifikowana jako dostawa budynków i budowli dokonywana po upływie dwóch lat od ich pierwszego zasiedlenia, a ponieważ strony transakcji złożyły na podstawie art. 43 ust. 10 Ustawy o VAT oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania, transakcja podlegała opodatkowaniu VAT według stawki 23%. Podatek ten został odliczony przez Sprzedawcę.

Po nabyciu Działek, niemal wszystkie budynki oraz budowle znajdujące się na Działkach zostały wyburzone przez Sprzedawcę. Na dzień sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek:

─ W zakresie mniejszej działki 1: zostaną wyburzone wszystkie znajdujące się na niej uprzednio budynki oraz budowle;

─ W zakresie większej działki 2: Na działce tej będzie pozostawał jeden budynek o funkcji biurowej (dalej: „Stary Budynek”), a także: maszt stalowy, ogrodzenie terenu, brama wjazdowa, zbiornik retencyjny, niewielki parking przyległy do Starego Budynku oraz fragment chodnika dla pieszych oraz sieci przyłączeniowe (infrastruktura / okablowanie) podziemne. Obiekty niebędące Starym Budynkiem będą stanowiły budowle w rozumieniu przepisów prawa budowlanego;

W dalszej części wniosku budowle zlokalizowane na działce 2 będą łącznie określane jako: „Stare Budowle”.

Po nabyciu, Sprzedawca nie ponosił na wyżej wymienione obiekty (ani na Stary Budynek, ani na Stare Budowle) zlokalizowane na Działkach nakładów, które byłyby równe lub przekroczyłyby 30% wartości początkowej poszczególnych obiektów.

Stary Budynek (jego zasadnicza powierzchnia biurowa), ani inne obiekty znajdujące się na Działkach nie są obecnie przedmiotem najmu, dzierżawy lub umowy o podobnym charakterze, za wyjątkiem jednej nieznacznej umowy najmu zawartej przez Sprzedawcę, dotyczącej dachu Starego Budynku, z podmiotem świadczącym usługi telefonii komórkowej. Umowa ta generują bardzo niewielkie przychody. Ta umowa (zawarta na czas określony) przestanie obowiązywać w maju 2022.

W dacie sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Stary Budynek będzie więc generował jedynie nieznaczne przychody z tytułu wyżej opisanej umowy najmu. Pozostała (zasadnicza powierzchnia biurowa, z wyłączeniem dachu) Starego Budynku nie jest obecnie przedmiotem wynajmu. Okazyjnie pomieszczenia w Starym Budynku mogą być wykorzystywane przez pracowników Sprzedawcy na potrzeby spotkań z przyszłymi wykonawcami prac na Działkach / na potrzeby zarządzania projektem budowlanym). Docelowo, Stary Budynek oraz Stare Budowle zlokalizowane na Działkach zostaną w całości wyburzone (przed datą sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek została wydana decyzja zezwalająca na rozbiórkę Starego Budynku oraz Starych Budowli, prace rozbiórkowe nie rozpoczną się jednak przed datą sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek). Stary Budynek będzie, przed jego wyburzeniem, tymczasowo używany przez generalnego wykonawcę (lub generalnych wykonawców) prac budowlanych (na potrzeby związane z urządzeniem biura służącego obsłudze placu budowy) - w tym zakresie Stary Budynek został już udostępniony na powyższe cele przed datą Transakcji.

W Starym Budynku znajduje się stare wyposażenie biurowe („Wyposażenie Budynku”) na które składają się: stoły (biurka), krzesła, kosze na śmieci, lodówki, szafki, gaśnice, przenośne oświetlenie, przenośne grzejniki, meble kuchenne oraz mikrofalówka, narzędzia do napraw, szafa IT z okablowaniem, ekran komputera, pojemnik z generatorem prądu, ławka, kwiaty doniczkowe. Wyposażenie to nie przedstawia dla stron Transakcji żadnej wartości, i nie będzie do niego przypisane dodatkowe wynagrodzenie (zostanie ono przeniesione na Nabywcę w cenie sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek).

Dodatkowo, jak opisano we wcześniejszej części wniosku, na dzień sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek, na działce 1 oraz na części działki 2 rozpoczęta będzie inwestycja w toku polegająca na budowie centrum danych 4. Zakładane w tym względzie są dwa możliwe scenariusze:

─ W ramach pierwszego scenariusza, część obiektów w budowie składających się na centrum danych 4 będzie już zadaszona (tj. nie będą one jeszcze finalnie ukończone, w tym nie będą ukończone ich wnętrza oraz nie będą one jeszcze oddane do użytkowania, jednak ich zasadnicza konstrukcja, w tym dach, zostaną już ukończone, a tym samym będą spełniały definicję „budynku” w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego oraz w rozumieniu Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych).

─ W ramach drugiego scenariusza, obiekty składające się na centrum danych 4 będą jeszcze w trakcie budowy i nie będą w dacie sprzedaży prawa użytkowania wieczystego zadaszone, nie będą spełniały definicji „budynku” w rozumieniu Przepisów prawa budowlanego oraz w rozumieniu Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych.

Działki nie są objęte miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Jak wskazano powyżej, działka 1 oraz część działki 2 (ta część działki 2, na której ma być wybudowane centrum 4) jest objęta decyzją o warunkach zabudowy. Natomiast pozostała część działki 2 nie będzie w dacie sprzedaży prawa użytkowania wieczystego objęta decyzją o warunkach zabudowy. Decyzja taka zostanie wydana dopiero po opisywanej transakcji sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek (zostanie ona wydana przed dniem podpisania umowy „ostatecznej” „powrotnego” przeniesienia prawa użytkowania wieczystego tej części działki 2 przez Nabywcę na rzecz Sprzedawcy).

Na dzień zawarcia Transakcji dla Działek będzie obowiązywało pozwolenie na budowę centrum 4.

Należy wskazać, że nabycie Działek (wraz ze znajdującymi się na nich Budynkami oraz Budowlami) zostało sfinansowane przez Sprzedawcę środkami pochodzącymi z pożyczki zawartej powiązaną ze Sprzedawcą spółką z grupy C.

5\. Zakres przedmiotowej Transakcji

Opisując zakres planowanej Transakcji należy przede wszystkim przypomnieć, że - jak wskazano powyżej - w jej ramach, w pierwszej kolejności, dojdzie do sprzedaży przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy prawa użytkowania wieczystego Działek wraz ze znajdującymi się na działce 2 Starym Budynkiem oraz Starymi Budowlami oraz znajdującymi się na Działkach obiektami w tracie budowy (spośród których część, w scenariuszu pierwszym, może stanowić nowe, zadaszone „budynki” w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, zaś w scenariuszu drugim będą one stanowiły obiekty w trakcie budowy, które jeszcze nie są zadaszone i nie spełniają definicji „budynków”), oraz opisanymi poniżej innymi obiektami, aktywami oraz prawami związanymi z budową centrum danych 4. Od strony prawnej, sprzedaż prawa użytkowania wieczystego Działek wraz ze znajdującymi się na tych Działkach Starym Budynkiem, Starymi Budowlami oraz obiektami w tracie budowy oraz przeniesienie pozostałych - opisanych poniżej aktywów - nastąpi na podstawie odrębnych umów.

Do czasu wydania zmienionego (lub nowego) pozwolenia na budowę centrum danych 4, to Sprzedawca będzie pozostawał stroną pozwoleń administracyjnych dotyczących tego centrum. W tym okresie, Sprzedawca będzie świadczył na rzecz Nabywcy usługi na podstawie Umowy o Zarządzanie Projektem Budowlanym. Po wydaniu zmienionego (lub nowego) pozwolenia na budowę (co może nastąpić po kilku miesiącach od opisanej powyżej sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek), w ramach Transakcji dojdzie do przeniesienia na Nabywcę także praw i obowiązków dotyczących pozwoleń administracyjnych dotyczących centrum 4.

W tym zakresie, w pierwszej „fazie” Transakcja obejmie:

1\. Prawo użytkowania wieczystego dwóch Działek oraz prawo własności Starego Budynku (wraz z Wyposażeniem Budynku, do którego jednak nie będzie przypisane odrębne wynagrodzenie, gdyż będzie ono uwzględnione w cenie prawa użytkowania wieczystego Działek) oraz Starych Budowli zlokalizowanych na Działkach (w dalszej części elementy te będą łącznie określane jako „Nieruchomość”;

2\. Prawo własności naniesień (budynków / budowli w toku) zlokalizowanych na Działkach i w tym zakresie cena za sprzedaż prawa użytkowania wieczystego Działek będzie uwzględniała nakłady poniesione przez Sprzedawcę na wybudowanie tych naniesień. Jak opisano powyżej, zakładane w tym zakresie są dwa możliwe scenariusze i w ramach pierwszego z nich niektóre obiekty składające się na centrum danych 4 będą już zadaszone (choć nie będą jeszcze finalnie ukończone i oddane do użytkowania), a więc będą spełniały definicję budynku w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego oraz Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, natomiast w drugim scenariuszu będą one stanowiły obiekty w trakcie budowy i w tym drugim scenariuszu obiekty te nie będą w dacie sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek stanowiły ukończonych budynków lub budowli w rozumieniu przepisów prawa budowlanego;

3\. Prawa i obowiązki wynikające z umów dotyczących Starego Budynku tj.:

─ Jednej niewielkiej umowy najmu dotyczącej dachu Starego Budynku zawartej z przedsiębiorstwem telekomunikacyjnym (która - jak wskazano powyżej - przestanie obowiązywać w maju 2022);

─ Prawa i obowiązki z umów na dostawę mediów / energii elektrycznej (w tym na przyłączenie do instalacji elektrycznych) / odbiór ścieków związane ze Starym Budynkiem;

4\. Dokumentacja techniczna oraz prawna związana z Działkami oraz Starym Budynkiem (np. plany konstrukcyjne Budynku, instrukcje użytkowania (lub innych) dotyczących Starego Budynku bądź instalacji).

5\. Potencjalnie, prawa do projektów budowlanych / projektów architektonicznych / analiz technicznych / analiz prawnych, inne opracowania i wyniki prowadzonych prac oraz prawa z zawartych umów, które zostały zlecone (nabyte) przez Sprzedawcę po nabyciu nieruchomości, na którą składają się opisane powyżej Działki, związanych z wybudowaniem centrum danych 4. W tym zakresie na Nabywcę zostanie przeniesione prawo własności nośników danych, na których zawarte są te projekty oraz analizy. Przy czym wynagrodzenie za przeniesienie tych praw (w zakresie, w jakim nie zostanie ono wcześniej uwzględnione w wynagrodzeniu za sprzedaż prawa użytkowania wieczystego Działek), zostanie skalkulowane przez Sprzedawcę w oparciu o bezpośredni koszt nabycia tych projektów budowlanych / architektonicznych / prawnych, opracowań oraz także o inne koszty przygotowania inwestycji, (bez kosztów rozbiórek obiektów, które były położone na tej części nieruchomości), koszty zlecenia przeprowadzenia prac geologicznych, koszty przyłączenia stacji transformatorowych, koszty usług konsultingowych, doradczych i zarządczych.

6\. Prawa wynikające z decyzji administracyjnych związanych z Nieruchomością (które mogą być przeniesione w drodze stosownych decyzji administracyjnych) innych niż pozwolenie na budowę centrum danych 4 / decyzje administracyjne związane bezpośrednio z pozwoleniem na budowę centrum 4 / procesem inwestycyjnym;

7\. Prawa i obowiązki z umowy projektowej dot. centrum 4;

8\. Prawa i obowiązki z umów doradczych i konsultingowych dotyczących omawianej inwestycji (jeżeli na dzień Transakcji Sprzedawca będzie stroną takich umów);

9\. Prawa i obowiązki z umów dotyczących wykonania nowych przyłączy energetycznych do Działek (włącznie z prawami związanymi z wpłaconą przez Sprzedawcę zaliczką na rzecz przedsiębiorstw energetycznych), o ile prawa te nie zostaną przeniesione i rozliczone w ramach przeniesienia własności naniesień (budynków / budowli w toku) zlokalizowanych na Działkach;

10\. Prawa i obowiązki wynikające z umów o świadczenie usług budowlanych (oraz innych umów niezbędnych do powstania centrum danych 4), związanych z budową centrum 4. Na nabywcę mogą być również ewentualnie przeniesione również prawa i obowiązki z innych umów związanych z realizacją procesu budowlanego dot. centrum 4.

Następnie, w drugiej „fazie” Transakcja obejmie Prawa wynikające z pozwolenia(leń) na budowę centrum 4 oraz innych decyzji administracyjnych związanych bezpośrednio z pozwoleniem na budowę centrum 4 / procesem inwestycyjnym (które będą przeniesione w drodze stosownych decyzji administracyjnych);

Przedmiotem Transakcji nie będą natomiast objęte:

─ Prawa i obowiązki wynikające z umów najmu zasadniczej części powierzchni biurowej Starego Budynku, gdyż takich umów, poza jedną niewielką umową opisaną powyżej (oraz okolicznością udostępnienia Starego Budynku generalnemu wykonawcy w trakcie procesu budowlanego nie ma);

─ Umowa o zarządzenie Nieruchomością. Należy wskazać, że Sprzedawca zawarł umowę o zarządzenie Nieruchomością (oraz innymi nieruchomościami Sprzedawcy, na których znajdują się centra danych należące do Sprzedawcy) - jednak prawa i obowiązki wynikające z tej umowy nie zostaną przeniesione na Nabywcę. Przy czym, Nabywca po zawarciu Transakcji może zawrzeć umowę o zarządzenie Nieruchomością z tym samym podmiotem.

─ Umowy zarządzania aktywami Sprzedawcy;

Wierzytelności Sprzedawcy;

─ Prawa i obowiązki wynikające z umowy pożyczki zawartej przez Sprzedawcę na nabycie nieruchomości, na którą składają się Działki, Stary Budynek, Wyposażenie Budynku i Stare Budowle, które będą przedmiotem Transakcji.

Przedmiotem Transakcji nie będą także umowy na świadczenie usług kolokacji danych (a więc usług, które są świadczone z wykorzystaniem centrum danych), a więc umowy związane z zasadniczym przedmiotem działalności Sprzedawcy. Nabywca we własnym zakresie zawrze takie umowy z własnym klientem / własnymi klientami.

Jednocześnie, w ramach transakcji na Nabywcę nie zostaną przeniesione składniki materialne oraz niematerialne związane z ogólnym funkcjonowaniem przedsiębiorstwa Sprzedawcy. Na Nabywcę nie przejdą w szczególności:

─ Oznaczenie indywidualizujące Sprzedawcę (czyli „firma” Sprzedawcy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego);

─ Prawa i obowiązki z umów rachunków bankowych Sprzedawcy;

─ Prawa i obowiązki z umów o świadczenie usług księgowych, prawnych, marketingowych (za wyjątkiem opisanych powyżej ewentualnych usług konsultingowych i doradczych związanych z procesem inwestycyjnym);

─ Środki pieniężne Sprzedawcy zgromadzone na rachunkach bankowych i w kasie;

─ Zobowiązania kredytowe Sprzedawcy;

─ Inne zobowiązania Sprzedawcy;

Know-how i tajemnice przedsiębiorstwa Sprzedawcy;

Sprzęt i wyposażenie biurowe Sprzedawcy (za wyjątkiem opisanego powyżej starego Wyposażenia Budynku zlokalizowanego w Starym Budynku, które nie przejawia dla stron transakcji wartości) - należy wskazać, że w związku ze swoją zasadniczą działalnością związaną ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych oraz usług kolokacji w trzech istniejących centrach danych, Sprzedawca posiada własne, rozbudowane zaplecze infrastrukturalne (w tym biuro), które nie będzie przedmiotem Transakcji;

─ Majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne Sprzedawcy, z wyjątkiem opisanych powyżej, związanych z dokumentacją projektową dotyczącą Nieruchomości, w tym centrum 4, oraz procesu budowlanego (w szczególności dokumentacją projektu budowlanego),

─ Koncesje, licencje i zezwolenia wydane dla Sprzedawcy, z zastrzeżeniem opisanych powyżej decyzji / zezwoleń dotyczących Nieruchomości,

─ Księgi rachunkowe Sprzedawcy i inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Sprzedawcy działalności gospodarczej,

W ramach Transakcji na Nabywcę nie zostanie przeniesiony również zakład pracy w rozumieniu art. 23(1) Kodeksu pracy.

Ponieważ Nabywca nie będzie zatrudniał własnych pracowników, możliwym jest że po dniu sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek, Sprzedawca będzie świadczył na rzecz Nabywcy usługi na podstawie odrębnej umowy (Umowy wsparcia w procesie zawierania umów zakupu „procurement services agreement” lub innej, podobnej umowy) obejmujące wsparcie Nabywcy w procesie zawierania umów dotyczących nabycia towarów lub usług związanych z budową centrum danych 4 oraz zarządzaniem / rozwojem tej nieruchomości.

6\. Przedwstępna umowa sprzedaży prawa użytkowania wieczystego części działki 2. Zasady rozliczenia ceny / odroczenie płatności z tytułu Transakcji

Jak wskazano powyżej, wraz z zawarciem umowy sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek (wraz z prawem własności zlokalizowanych na niej Budynku oraz Budowli) dojdzie do jednoczesnego podpisania przedwstępnej umowy sprzedaży przez Nabywcę na rzecz Sprzedawcy przyszłej działki, która zostanie wyodrębniona z działki 2, tj. tej części tej działki, na której ma być zlokalizowane centrum 5. Umowa ostateczna w tym zakresie zostanie podpisana dopiero po skutecznym podziale prawa użytkowania wieczystego Działek. Do czasu podpisania umowy ostatecznej Sprzedawca będzie wykorzystywał ten fragment działki na podstawie umowy użytkowana podpisanej z Nabywcą.

Jak wskazano powyżej, część ceny z tytułu sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek zostanie potrącona z wierzytelnością Nabywcy względem Sprzedawcy o zapłatę zaliczki na poczet sprzedaży prawa użytkowania wieczystego przyszłej działki, na której będzie zlokalizowane centrum danych 5.

Możliwym jest, że Sprzedawca zgodzi się na odroczenie zapłaty pozostałej części ceny lub rozłoży ją na raty.

W dacie podpisania umowy przedwstępnej (oraz rozliczenia zaliczki poprzez potrącenie) dla przyszłej działki, która zostanie wyodrębniona z działki 2, tj. tej części tej działki, na której ma być zlokalizowane centrum 5 nie będzie jeszcze wydana decyzja o warunkach zabudowy (ani nie będzie obowiązywał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego). Należy jednak wskazać, że w dacie zapłaty (dokonania potrącenia) zaliczki przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy fragment przyszłej działki, na poczet dostawy której będzie dokonywana zapłata (potrącenie) zaliczki będzie zabudowany częścią Starego Budynku oraz niektórymi wymienionymi wcześniej Starymi Budowlami.

Natomiast w dacie zawarcia umowy ostatecznej (a więc już po dokonanym podziale działek) w ramach której dojdzie do dostawy tej przyszłej działki, Stary Budynek oraz Stare Budowle będą już wyburzone. Niemniej, działka ta albo (a) będzie działką niezabudowaną, dla której zostanie już wydana decyzja o warunkach zabudowy (lub miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przeznaczający tą działkę pod zabudowę) albo (b) będzie zabudowana nowo wybudowanym (przez Sprzedawcę) centrum danych 5 (c) będzie działką dla której została wydana decyzja o warunkach zabudowy (lub miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przeznaczający tą działkę pod zabudowę) i na której trwa proces budowlany polegający na budowie centrum danych 5.

W tym zakresie, umowa przedwstępna będzie przewidywała wyraźnie zastrzeżenie, że warunkiem zawarcia umowy przenoszącej przez Nabywcę na Sprzedawcę prawo użytkowania wieczystego przyszłej działki, która zostanie wyodrębniona z działki 2 (tj. tej części tej działki, na której ma być zlokalizowane centrum 5) będzie wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla tej części działki (o ile nie będzie wydany miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przeznaczający tą działkę pod zabudowę). Przedmiotem umowy przedwstępnej będzie więc na pewno działka, która - na dzień zawarcia umowy „ostatecznej” przenoszącej prawo użytkowania wieczystego - będzie działką, dla której będzie wydana decyzja o warunkach zabudowy (albo działką zabudowaną nowym centrum danych 5, po wybudowaniu którego nie upłynie 2 lata).

7\. Nabycie przez Nabywcę usług zarządzania projektem deweloperskim oraz usług zarządzania obiektem

Po pierwszej fazie Transakcji obejmującej sprzedaż prawa użytkowania wieczystego obydwu Działek przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy, Sprzedawca lub inna spółka z grupy Sprzedawcy, mająca siedzibę w Holandii, tj. D. będzie świadczyła na rzecz Nabywcy Usługi Zarządzania Projektem Developerskim, które mogą obejmować m.in.:

1\. Uzyskanie pozwoleń i zgód administracyjnych (jeżeli będą one wymagane);

2\. Monitorowanie prac projektowych i budowlanych;

3\. Zarządzanie finansami;

4\. Wdrażanie i monitorowanie procedury kontroli kosztów;

5\. Uczestniczenie we wszelkich spotkaniach i inspekcjach;

6\. Doradzanie Nabywcy w zakresie wszelkich kwestii administracyjnych takich jak dot. warunków zabudowy, planowania, pozwoleń na budowę;

7\. Zorganizowanie i utrzymywanie ubezpieczenia;

8\. Wsparcie w zakresie rozwiązywania sporów.

Jeżeli umowa ta zostanie zawarta z D. część lub całość tych usług zostanie zlecona przez ten holenderski podmiot Sprzedawcy.

Dodatkowo, po Transakcji (tj. po obydwu fazach Transakcji opisanych powyżej), oraz po ukończeniu centrum 4, Nabywca zawrze Umowę Zarządzania Obiektami ze Sprzedawcą lub z ww. spółką holenderską (tj. D.), na podstawie której ta holenderska spółka będzie świadczyła na rzecz Nabywcy usługi zarządzania centrum danych (np. uzyskanie wymaganych zgód administracyjnych dla działalności centrum danych, nabywanie mediów (w tym energii elektrycznej) i innych istotnych usług podmiotów trzecich niezbędnych do funkcjonowania centrum danych lub świadczenie lub nabywanie jakiejkolwiek innej usługi w celu zapewnienia codziennej pracy centrum danych).

Analogicznie, jeżeli umowa ta zostanie zawarta z D. część lub całość tych usług zostanie podzlecona przez ten holenderski podmiot Sprzedawcy.

8\. Inne informacje istotne z punktu widzenia pytań zadanych we wniosku

Sprzedawca nie dokonał wyodrębnienia organizacyjnego Starego Budynku (czy też całej Nieruchomości, na którą składają się Działki wraz ze zlokalizowanymi na niej obiektami) jako wydziału, oddziału czy innej (innych) jednostki organizacyjnej, zarówno formalnie poprzez rejestrację oddziału w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, jak również wewnętrznie w drodze przyjęcia odpowiednich uchwał. Nieruchomość ta nie stanowi oddziału / działu ani innej jednostki organizacyjnej w strukturze działalności Sprzedawcy.

Sprzedawca nie prowadzi także odrębnych ksiąg podatkowych / odrębnej z punktu widzenia prawa księgowego alokacji przychodów, kosztów, zobowiązań i należności tylko do tej Nieruchomości.

Nabycie Nieruchomości nastąpi w celu prowadzonej przez Nabywcę działalności gospodarczej podlegającej VAT.

Przed datą Transakcji (oraz przed dniem złożenia oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia), Sprzedawca oraz Nabywca będą zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni.

Przed datą sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Dziełek (wraz ze znajdującymi się na nich obiektami) Sprzedawca oraz Nabywca złożą do naczelnika urzędu skarbowego właściwego dla Nabywcy oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia dostawy Starych Budynków oraz Starych Budowli zlokalizowanych na Gruncie zgodnie z art. 43 ust. 10 i 11 w związku z art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, w zakresie w jakim Budynek i Budowle korzystałyby ze zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT.

Z ostrożności, przed datą rozliczenia zaliczki Sprzedawca oraz Nabywca złożą także do naczelnika urzędu skarbowego właściwego dla Sprzedawcy oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, dostawy przyszłej działki (wraz ze znajdującymi się na niej budynkami oraz budowlami), na której będzie zlokalizowane centrum 5, tj. dostawy, na poczet której Sprzedawca będzie miał obowiązek zapłacić Nabywcy zaliczkę.

Stary Budynek ani Stare Budowle nie był wykorzystywany do celów działalności zwolnionej z VAT przez Sprzedawcę.

**Uzupełnienie i doprecyzowanie opisu zdarzenia przyszłego**

Opisane we wniosku budowle, tj. (maszt stalowy, ogrodzenie terenu, brama wjazdowa, zbiornik retencyjny, niewielki parking przyległy do Starego Budynku oraz fragment chodnika dla pieszych oraz sieci przyłączeniowe - infrastruktura/okablowanie - podziemne) znajdujące się w zakresie działki 2, do której przysługuje prawo użytkowania wieczystego gruntu, nie są częścią składową budynku o funkcji biurowej (zdefiniowanego we wniosku jako „Stary Budynek”). Stanowią one odrębne obiekty - odrębne od Starego Budynku budowle, które są budowlami w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Nabywca będzie wykorzystywał nabytą Nieruchomość wyłącznie do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem VAT, które nie korzystają ze zwolnienia od podatku.

Dla sprecyzowania:

*   Nieruchomość będzie po nabyciu wykorzystywana przez Nabywcę wyłącznie do wykonywania czynności opodatkowanych (niezwolnionych z podatku VAT), gdyż:

(a) Część nabytej Nieruchomości (na której będzie zlokalizowane centrum danych 4) będzie wykorzystywana do świadczenia usług przez Nabywcę, które nie korzystają ze zwolnienia z VAT.

(b) Pozostała część nabytej Nieruchomości (na której docelowo będzie zlokalizowane centrum danych 5) będzie najpierw przedmiotem odpłatnej umowy użytkowania zawartej ze Sprzedawcą (która będzie podlegała opodatkowaniu VAT i nie korzystała ze zwolnienia), a następnie z założenia ma być przedmiotem sprzedaży i w dacie podpisania umowy ostatecznej przenoszącej przez Nabywcę na rzecz Sprzedawcy prawo użytkowania wieczystego przyszłej (nowo powstałej) działki, dla działki tej będzie wydana decyzja o warunkach zabudowy lub miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przeznaczający tą działkę pod zabudowę (co będzie warunkiem zawarcia umowy ostatecznej) lub działka ta będzie zabudowana nowymi budynkami lub budowlami składającymi się na centrum danych 5 (wybudowanymi nie wcześniej niż 2 lata przed podpisaniem tej umowy i przy budowie których będzie istniało prawo do odliczenia podatku VAT) (a więc jej dostawa nie będzie korzystała ze zwolnienia z VAT);

*   Na poczet przyszłej sprzedaży prawa użytkowania wieczystego przyszłej działki zostanie zapłacona zaliczka na rzecz Nabywcy. Kwestia zasad opodatkowania tej zaliczki jest przedmiotem pytania zadanego we wniosku.

Sprzedawca będzie wykorzystywał nabytą przyszłą działkę, na której będzie zlokalizowane centrum danych 5 wyłącznie do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem VAT, które nie korzystają ze zwolnienia od podatku.

Ponadto doprecyzowano, że wskazane w opisie zdarzenia przyszłego określenia (zaczynające się od wielkiej litery): „Budynek” oraz „Budowle” należy traktować jako oczywistą omyłkę oraz przyjąć, że określenia te stanowią odpowiednio „Stary Budynek” oraz „Stare Budowle”.

Stary Budynek oraz Stare Budowle znajdują się jedynie na działce 2.

### Pytania (w zakresie podatku od towarów i usług)

1) Czy planowana Transakcja nie będzie stanowiła dostawy przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT, a w konsekwencji będzie stanowiła czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, niewyłączoną z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT?

2) Czy przy założeniu złożenia przez Wnioskodawców skutecznego oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania (w zakresie, w jakim zwolnienie to miałoby zastosowanie do Starego Budynku oraz Starych Budowli), dostawa prawa użytkowania wieczystego Działek wraz z prawem własności znajdującego się na nich Starego Budynku, Starych Budowli oraz innych obiektów (w tym obiektów składających się na nowo budowane centrum danych 4, które w dacie dostawy prawa użytkowania wieczystego Działek mogą stanowić budynki w rozumieniu Prawa budowlanego oraz Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych) będzie w całości podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT (nie będzie korzystała ze zwolnienia z VAT)?

3) Czy, przy założeniu (a) złożenia przez Wnioskodawców skutecznego oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania, (b) zamiaru wykorzystywania przez Nabywcę Nieruchomości (oraz innych nabytych składników) do celów działalności opodatkowanej oraz (c) otrzymania prawidłowo wystawionej przez Sprzedawcę faktury, Nabywca będzie uprawniony do: obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego z tytułu Transakcji (zgodnie z art. 86 ust. 1, ust. 10, ust. 10b pkt 1 i ust. 11 ustawy o VAT), oraz zwrotu nadwyżki podatku VAT naliczonego nad podatkiem VAT należnym (zgodnie z art. 87 ustawy o VAT)?

4) Czy przy założeniu, że w dacie podpisania umowy ostatecznej przenoszącej przez Nabywcę na rzecz Sprzedawcy prawo użytkowania wieczystego przyszłej (nowo powstałej) działki, dla działki tej będzie wydana decyzja o warunkach zabudowy lub miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przeznaczający tą działkę pod zabudowę (co będzie warunkiem zawarcia umowy ostatecznej) lub działka ta będzie zabudowana nowymi budynkami lub budowlami składającymi się na centrum danych 5 (wybudowanymi nie wcześniej niż 2 lata przed podpisaniem tej umowy), zaliczka na poczet dostawy tej działki będzie opodatkowana podatkiem VAT? (pytanie oznaczone we wniosku nr 5)

5) Czy przy założeniu planowanego wykorzystywania przez Sprzedawcę przyszłej działki, na której będzie zlokalizowane centrum danych 5, do czynności opodatkowanych oraz otrzymania przez Sprzedawcę prawidłowo wystawionej przez Nabywcę faktury VAT dokumentującej zaliczkę, o której mowa w pytaniu 5, Sprzedawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT wynikającego z faktury dokumentującej tą zaliczkę? (pytanie oznaczone we wniosku nr 6)

### Stanowisko Zainteresowanych w sprawie

1\. Planowana Transakcja nie będzie stanowiła dostawy przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT, a w konsekwencji będzie stanowiła czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, niewyłączoną z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

2\. Przy założeniu złożenia przez Wnioskodawców skutecznego oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania (w zakresie, w jakim zwolnienie to miałoby zastosowanie do Starego Budynku oraz Starych Budowli), dostawa prawa użytkowania wieczystego Działek wraz z prawem własności znajdującego się na nich Starego Budynku, Starych Budowli oraz innych obiektów (w tym obiektów składających się na nowo budowane centrum danych 4, które w dacie dostawy prawa użytkowania wieczystego Działek mogą stanowić budynki w rozumieniu Prawa budowlanego oraz Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych) będzie w całości podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT (nie będzie korzystała ze zwolnienia z VAT).

3\. Przy założeniu (a) złożenia przez Wnioskodawców skutecznego oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania, (b) zamiaru wykorzystywania przez Nabywcę Nieruchomości (oraz innych nabytych składników) do celów działalności opodatkowanej oraz (c) otrzymania prawidłowo wystawionej przez Sprzedawcę faktury, Nabywca będzie uprawniony do: obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego z tytułu Transakcji (zgodnie z art. 86 ust. 1, ust. 10, ust. 10b pkt 1 i ust. 11 ustawy o VAT), oraz zwrotu nadwyżki podatku VAT naliczonego nad podatkiem VAT należnym (zgodnie z art. 87 ustawy o VAT).

5\. Przy założeniu, że w dacie podpisania umowy ostatecznej przenoszącej przez Nabywcę na rzecz Sprzedawcy prawo użytkowania wieczystego przyszłej (nowo powstałej) działki, dla działki tej będzie wydana decyzja o warunkach zabudowy lub miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przeznaczający tą działkę pod zabudowę (co będzie warunkiem zawarcia umowy ostatecznej) lub działka ta będzie zabudowana nowymi budynkami lub budowlami składającymi się na centrum danych 5 (wybudowanymi nie wcześniej niż 2 lata przed podpisaniem tej umowy) zaliczka na poczet dostawy tej działki będzie opodatkowana podatkiem VAT.

6\. Przy założeniu planowanego wykorzystywania przez Sprzedawcę przyszłej działki, na której będzie zlokalizowane centrum danych 5, do czynności opodatkowanych oraz otrzymania przez Sprzedawcę prawidłowo wystawionej przez Nabywcę faktury VAT dokumentującej zaliczkę o której mowa w pytaniu 5, Sprzedawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT wynikającego z faktury dokumentującej tą zaliczkę.

1\. Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców w zakresie pytania nr 1

1.1 Uwagi wstępne

W celu rozstrzygnięcia, czy przedmiotowa Transakcja będzie opodatkowana VAT, w pierwszej kolejności konieczne jest ustalenie, czy przedmiotowa Transakcja mieści się w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT, zawartym w art. 5 ust. 1 ustawy o VAT oraz czy żadne z wyłączeń z opodatkowania podatkiem VAT, wskazanych w art. 6 ustawy o VAT, nie znajdzie zastosowania.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów, rozumiana (w świetle art. 7 ust. 1 Ustawy o VAT) jako przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. W myśl art. 2 pkt 6 ustawy o VAT przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii. Natomiast stosownie do art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Na podstawie powyższych przepisów, wyłączenie transakcji z zakresu opodatkowania jest możliwe w przypadku uznania, że przedmiot transakcji stanowi przedsiębiorstwo lub zorganizowaną część przedsiębiorstwa (dalej: również jako „ZCP”). Sytuacja taka stanowi jednak wyjątek od ogólnej zasady powszechności opodatkowania. Mając na uwadze, że wszelkie odstępstwa od zasady powszechności opodatkowania mają charakter wyjątkowy, powinny podlegać ścisłej, literalnej wykładni.

Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Ministerstwo Finansów w Objaśnieniach podatkowych z 11 grudnia 2018 r. „Opodatkowanie podatkiem od towarów i usług transakcji zbycia nieruchomości komercyjnych” (dalej: „Objaśnienia”).

Zdaniem Wnioskodawców, wykładnia terminów użytych w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT tj. „przedsiębiorstwo” oraz jego „zorganizowana część” - ma kluczowe znaczenie dla oceny ich sytuacji podatkowej, gdyż rozstrzyga o tym, że planowana Transakcja nie będzie wyłączona z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT. W związku z tym, zdaniem Wnioskodawców, organ wydający interpretację powinien dokonać wykładni terminów „przedsiębiorstwo” i „zorganizowanej części przedsiębiorstwa”, użytych w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT i, tym samym, dokonać oceny, czy przedstawiona w opisie zdarzenia przyszłego Transakcja nie będzie wyłączona z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT (Uprawnienie organów do dokonania takiej klasyfikacji znajduje potwierdzenie w licznych wyrokach sądów administracyjnych - tak np. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku dnia 6 stycznia 2010 r. (sygn. akt I FSK 1216/09)).

1.2 Transakcja jako przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT

Ustawa o VAT nie zawiera definicji „przedsiębiorstwa”. Co do zasady, organy podatkowe (oraz sądy administracyjne) odwoływały się w tym zakresie do definicji przedsiębiorstwa zawartej w przepisach Kodeksu cywilnego, a więc kładziono nacisk na interpretację omawianego pojęcia w znaczeniu przedmiotowym. W ostatnim jednak okresie, w objaśnieniach Ministerstwa Finansów („Objaśnienia podatkowe z dnia 11 grudnia 2018 r., Opodatkowanie podatkiem od towarów i usług transakcji zbycia nieruchomości komercyjnych”) Minister Finansów doprecyzował, że omawianych przepisów nie należy interpretować wyłącznie przez pryzmat przepisów Kodeksu cywilnego i przyjął wykładnię funkcjonalną wskazując, że przedsiębiorstwem w rozumieniu Ustawy o VAT jest zorganizowany zespół składników majątkowych, w oparciu o który zbywający prowadził działalność opodatkowaną, i w ramach którego: (1) istnieje zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji oraz (2) istnieje faktyczna możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji. Obydwie dwie przesłanki zostały dodatkowo wyjaśnione i sprecyzowane w Objaśnieniach, do czego Wnioskodawcy odnoszą się w dalszej części uzasadnienia.

W opinii Wnioskodawcy, przedmiot Transakcji nie stanowi „przedsiębiorstwa” ani w znaczeniu przedmiotowym, ani także w znaczeniu funkcjonalnym.

Jeśli chodzi o pojęcie przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, to Kodeks cywilny definiuje przedsiębiorstwo jako zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

i. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);

ii. własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;

iii. prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;

iv. wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;

v. koncesje, licencje i zezwolenia;

vi. patenty i inne prawa własności przemysłowej;

vii. majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;

viii. tajemnice przedsiębiorstwa;

ix. księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Należy też wskazać na art. 552 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w jego skład, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej lub z przepisów szczególnych. Oznacza to, że w przypadku np. sprzedaży przedsiębiorstwa, jeśli strony chcą wyłączyć z zakresu transakcji niektóre składniki majątkowe, konieczne jest enumeratywne wyliczenie tych pozycji (w przeciwnym razie zostaną one przeniesione na nabywcę).

W kontekście powyższych przepisów należy wskazać, że Przedmiot Transakcji będzie ograniczony do zbycia Nieruchomości oraz opisanych we wniosku aktywów oraz praw i obowiązków związanych z samą Nieruchomością.

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, poza zakresem Transakcji pozostanie jednak cały szereg składników materialnych i niematerialnych wchodzących w skład przedsiębiorstwa Sprzedającego (który prowadzi działalność polegającą na świadczeniu usług telekomunikacyjnych oraz usług kolokacji, nie zaś działalność polegającą na handlu nieruchomościami czy też prowadzeniu projektów deweloperskich) i objętych definicją wynikającą z art. 551 Kodeksu cywilnego, kluczowych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa. Ich brak pozbawia nabywaną przez Nabywcę masę majątkową zdolności do uznania jej za zespół powiązanych funkcjonalnie i organizacyjnie składników majątkowych, umożliwiający realizację zadań przypisanych przedsiębiorstwu.

Natomiast, jeżeli chodzi o ujęcie „przedsiębiorstwa” w znaczeniu funkcjonalnym, - to jak wskazano powyżej - kwalifikacja dostaw nieruchomości komercyjnych (np. budynków handlowych będących w całości przedmiotem najmu) jako „przedsiębiorstw” na gruncie podatku VAT była przedmiotem wskazanych powyżej objaśnień podatkowych Ministra Finansów wydanych 11 grudnia 2018 r., na podstawie art. 14a § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800, z późn. zm.).

Jak wskazano w objaśnieniach:

─ Co do zasady, dostawa nieruchomości stanowi dostawę towarów podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT. W tym zakresie, za standardowe elementy typowe dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT Minister wskazał takie elementy jak: grunt, budynek (budynki), budowle, infrastruktura techniczna oraz przynależności, a także prawa i obowiązki z umów najmu, które przechodzą na kupującego z mocy prawa, jak również prawa i obowiązki z umów najmu (odpowiednio dzierżawy), na podstawie których wynajmowane powierzchnie nie zostały (i nie zostaną do dnia transakcji) przekazane najemcom;

─ W wyjątkowych okolicznościach dostawa nieruchomości komercyjnych może zostać uznana za czynność niepodlegającą opodatkowaniu VAT (pozostającą poza zakresem zastosowania Ustawy o VAT). Takie wyjątkowe okoliczności zachodzą - w świetle Objaśnień- wówczas, gdy po pierwsze, istnieje zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji oraz, po drugie, istnieje faktyczna możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

─ Przy czym, co istotne, Minister Finansów doprecyzował, że w celu ustalenia czy przenoszony na nabywcę zespół składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę należy ustalić czy oprócz przeniesienia standardowych elementów typowych dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT (opisanych powyżej) na nabywcę są przeniesione wszystkie poniżej wskazane elementy:

(i) prawa i obowiązki z umów, na podstawie których udzielono zbywcy finansowania dłużnego na realizację, nabycie, modernizację, adaptację lub przebudowę przenoszonej nieruchomości, o ile zbywca korzystał z takiego finasowania i jest stroną takich umów;

(ii) umowy o zarządzanie nieruchomością;

(iii) umowy zarządzania aktywami;

(iv) należności o charakterze pieniężnym związane z przenoszonym majątkiem.

─ Dodatkowo Minister Finansów wskazał, że w sytuacji, w której konieczne jest podejmowanie przez nabywcę dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcia umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki, wykluczona jest możliwość stwierdzenia, że przenoszony na nabywcę zespół składników „umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę”.

W tym zakresie, w Objaśnieniach wskazano: „za okoliczność wykluczającą możliwość stwierdzenia, że przenoszony na nabywcę zespół składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę, należy uznać sytuację, w której konieczne jest podejmowania dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcia umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki.”

Jednocześnie, Minister Finansów wskazał, że w przypadku transakcji zbycia nieruchomości komercyjnych wystąpienie wskazanych poniżej integralnych elementów takich transakcji nie powinno być uznawane za wpływające na ocenę czy zbycie danej nieruchomości stanowi dostawę towaru podlegającą VAT, czy też pozostające poza jego zakresem jako zbycie przedsiębiorstwa (lub ZCP).

─ ruchomości stanowiące wyposażenie budynku;

─ prawa z zabezpieczeń prawidłowego wykonania obowiązków wynikających z umów najmu ustanowionych przez najemców (np. prawa z gwarancji bankowych, depozytów, deklaracji o dobrowolnym poddaniu się egzekucji);

─ prawa z gwarancji należytego wykonania przez wykonawców prac związanych z pracami budowlanymi/remontowymi prowadzonymi w budynku;

─ prawa i obowiązki wynikające z umów serwisowych, w tym m.in. umów dotyczących świadczenia usług ochrony obiektu, sprzątania, obsługi nieruchomości (tzw. facility management agreement), itp.;

─ prawa autorskie na wskazanych w dotyczących ich umowach polach eksploatacji, w tym prawa autorskie do projektu budynku, prawa autorskie i prawo ochronne na zastrzeżone znaki towarowe;

─ prawa z licencji do oprogramowania wykorzystywanego do obsługi nieruchomości;

─ prawa do domen internetowych dotyczących nieruchomości;

─ dokumentacja techniczna dotycząca budynku, w szczególności książki obiektu, projekty budowlane, protokoły z kontroli przeciwpożarowych lub kominiarskich;

W świetle powyższych Objaśnień, należy przede wszystkim wskazać, że działalność Sprzedawcy polega na świadczeniu usług telekomunikacyjnych oraz usług kolokacji danych w ramach trzech centrów danych i zasadniczo nie prowadzi on żadnej działalności gospodarczej na Działkach (poza obecnie uzyskiwanymi marginalnymi przychodami związanymi z wynajmem dachu Starego Budynku na rzecz operatora sieci komórkowej, która to umowa wkrótce przestanie obowiązywać).

Obiekty znajdujące się na Działkach mają być docelowo wyburzone, zaś na Działkach mają być wybudowane nowe centra danych i to dopiero te centra danych będą stanowiły przedmiot działalności gospodarczej. W konsekwencji, nie będzie spełniony podstawowy warunek, a mianowicie zamiar kontynuowania działalności gospodarczej Sprzedawcy przez Nabywcę przy wykorzystaniu przenoszonych składników majątków.

Stanowisko powyższe będzie aktualne również w zakresie, w jakim na Działkach rozpoczną się już prace mające na celu wybudowanie centrum danym 4 a w konsekwencji w ramach Transakcji na Nabywcę zostaną przeniesione naniesienia budowlane (prace w toku) znajdujące się na Działkach w dacie Transakcji oraz prawa i obowiązki z umów budowlanych (oraz z innych umów oraz pozwoleń mających na celu sfinalizowanie procesu budowlanego), jak również inne elementy związane z procesem budowlanym opisane w stanie faktycznym. Ani Sprzedawca, ani Nabywca nie prowadzą i nie będą prowadzili działalności deweloperskiej i w takich okolicznościach przeniesienie prawa użytkowania wieczystego Działek wraz z toczącymi się na tych działkach pracami budowlanymi praz prawami i obowiązkami wynikającymi z zawarcia umów budowlanych nie stanowi sprzedaży przedsiębiorstwa.

Co więcej, jeśli chodzi o potencjalną możliwość prowadzenia działalności przy wykorzystaniu składników będących przedmiotem umowy, przedmiotem omawianej Transakcji będą przede wszystkim składające się na Nieruchomość: Działki wraz z nowymi obiektami, których budowa będzie w toku, Stary Budynek (docelowo przeznaczony do rozbiórki) i Stare Budowle, jak również Wyposażenie Budynku, prawa i obowiązki z opisanych w stanie faktycznym umów związanych z Budynkiem, prawa dotyczące projektów i analiz, jak również prawa i obowiązki do umów/decyzji administracyjnych/pozwoleń związanych z procesem budowy nowego centrum danych oraz rozliczenie kosztów poniesionych przez Sprzedawcę na inwestycję w toku dotyczącą centrum danych 4.

Nabywca nie przejmie zakładu pracy (ani pracowników) od Sprzedawcy. Dalsze zorganizowanie działalności (przeprowadzenie procesu budowlanego) będzie więc wymagało zaangażowania przez Nabywcę dodatkowych środków. W tym zakresie, po zawarciu Transakcji Nabywca będzie musiał więc podejmować szereg działań (np. zawrzeć nowe umowy o zarządzenia projektem deweloperskim, oraz umowę o zarządzenie centrum danych), aby móc prowadzić działalność w ramach centrum danych. To w gestii Nabywcy jest także zawarcie umowy świadczenia usług kolokacji danych, które będą świadczone przy wykorzystaniu nowego centrum danych.

Innymi słowy, na bazie tych składników, które będą nabyte przez Nabywcę w ramach Transakcji nie da się - bez podejmowania dalszych działań - prowadzić działalności gospodarczej.

W konsekwencji, należy uznać, że planowana Transakcja nie będzie stanowiła dostawy przedsiębiorstwa Sprzedającego, a w konsekwencji nie będzie podlegała wyłączeniu spod zastosowania Ustawy o VAT.

1.3 Brak możliwości uznania Przedmiotu Transakcji za zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Pojęcie zorganizowanej części przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 27e ustawy o VAT. Przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania. Jednocześnie, definicję tą należy (oprócz spełnienia warunków formalnych z niej wynikających) interpretować przez pryzmat omówionych wcześniej Objaśnień Ministra Finansów w zakresie funkcjonalnego istnienia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa i w tym zakresie uwagi oraz argumenty przedstawione w pkt 1.2 powyżej będą miały odpowiednie zastosowanie.

W świetle powyższej definicji, wyróżnia się następujące przesłanki formalne warunkujące możliwość uznania przedmiotu transakcji za zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa:

i. istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,

ii. zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,

iii. składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,

iv. zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

Przede wszystkim, powinien istnieć zespół składników materialnych i niematerialnych (przy czym ustawodawca wymienia w tym kontekście również zobowiązania), który jest wydzielony w istniejącym przedsiębiorstwie.

W licznych interpretacjach organów podatkowych dotyczących zakresu pojęcia zorganizowanej części przedsiębiorstwa podkreśla się, że wydzielenie to powinno zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych) (interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 28 stycznia 2019 r. o sygnaturze 0112-KDIL1-3.4012.639.2018.3.AP, interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 25 stycznia 2019 r. o sygnaturze 0111-KDIB2-1.4010.411.2018.4.MJ, interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 17 stycznia 2019 r. o sygnaturze 0111-KDIB1-2.4010.515.2018.1.BG).

Przesłanka dotycząca wyodrębnienia organizacyjnego rozumiana jest w ten sposób, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako: dział, wydział, oddział itp. Podkreśla się, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze.

Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

W kontekście wyodrębnienia funkcjonalnego wymagane jest, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa mogła stanowić potencjalne niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące zadania gospodarcze, których realizacji służy w istniejącym przedsiębiorstwie. Dlatego przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa można rozumieć wyłącznie tę część przedsiębiorstwa, która jest przede wszystkim wyodrębniona organizacyjnie, ale także posiada wewnętrzną samodzielność finansową.

Zakwalifikowanie danego zespołu składników majątkowych jako zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e i art. 6 pkt 1 ustawy o VAT uzależnione jest zatem nie od jakiegokolwiek zorganizowania masy majątkowej - musi się ona odznaczać bowiem pełną odrębnością niezbędną do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym. Zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą więc składniki, będące w takich wzajemnych relacjach, by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego.

Kluczowa z perspektywy definicji zorganizowanej części przedsiębiorstwa jest rola, jaką składniki majątkowe odgrywają w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa zbywcy (na ile stanowią w nim wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Analizując powyższe przesłanki w kontekście opisanego zdarzenia przyszłego należy dojść do wniosku, że Przedmiot Transakcji nie może zostać uznany za zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Po pierwsze, nie jest spełniona przesłanka dotycząca wyodrębnienia organizacyjnego w przedsiębiorstwie Sprzedającego. Przedmiot Transakcji nie jest w żaden sposób wyodrębniony w strukturze organizacyjnej i dokumentacji wewnętrznej Sprzedającego, w szczególności w dotychczasowym przedsiębiorstwie Sprzedającego nie została utworzona odrębna komórka organizacyjna (dział, wydział, oddział) odpowiedzialna za prowadzenie działalności gospodarczej w oparciu o Działki gruntu i zlokalizowane na nich obiekty.

Po drugie, nie jest spełniona przesłanka dotycząca wyodrębnienia finansowego. Dla Przedmiotu Transakcji w istniejącym przedsiębiorstwie Sprzedającego nie są prowadzone osobne statutowe księgi rachunkowe. Przedmiot Transakcji nie obejmuje również żadnego rachunku bankowego, ani środków pieniężnych, które mogłyby służyć Nabywcy po przeprowadzeniu Transakcji do regulowania zobowiązań związanych z prowadzeniem własnej działalności.

Po trzecie, nie jest spełniona przesłanka dotycząca wyodrębnienia funkcjonalnego. Zbywane składniki majątkowe nie są wystarczające do prowadzenia działalności (należy podkreślić, że przedmiotem działalności zarówno Sprzedawcy, jak również Nabywcy jest prowadzenie działalności polegającej na prowadzeniu centrów kolokacji danych, nie zaś działalność deweloperska). Po Transakcji Nabywca będzie musiał podejmować szereg działań (dokończenie lub zlecenie dokończenia budowy centrum danych, zawarcie umowy o świadczenie usług z wykorzystaniem tego centrum danych, zawarcie umów o zarządzenie centrum danych / zarządzenie procesem deweloperskim), aby móc wykonywać działalność gospodarczą.

1.4 Konkluzja

Biorąc powyższe pod uwagę, Przedmiot Transakcji nie będzie stanowić przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o VAT. W związku z powyższym, Transakcja nie będzie wyłączona z zakresu opodatkowania VAT, na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

2\. Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2

2.1 Przepisy prawa mające zastosowanie w sprawie

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 9, zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy: a) dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim, b) pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata;

Zgodnie z art. 2 pkt 14 Ustawy o VAT, ilekroć w dalszych przepisach jest mowa o pierwszym zasiedleniu, rozumie się przez to oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich: a) wybudowaniu lub b) ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Jednocześnie, zgodnie z art. 43 ust. 10 oraz ust. 11 Ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części: 1) są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni; 2) złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać: 1) imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy; 2) planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części; 3) adres budynku, budowli lub ich części.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że: a) w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, b) dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Zgodnie z art. 29a ust. 8 Ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. Na podstawie tego przepisu, reżim opodatkowania transakcji nieruchomościowych na gruncie VAT jest zawsze zdeterminowany regułami opodatkowania budynków lub budowli posadowionych na działkach gruntu. W sytuacji, gdy działka gruntu zabudowana jest budynkiem lub budowlą, wówczas zasady opodatkowania tej działki (wraz z tymi budynkami i budowlami) są zdeterminowane zasadami opodatkowania budynku lub budowli.

2.2. Zasady opodatkowania dostawy Nieruchomości

Przed odniesieniem się do zasad opodatkowania dostawy Nieruchomości Wnioskodawcy pragną krótko podsumować stan faktyczny:

─ Na Nieruchomość składają się dwie działki gruntu: działka 1 oraz działka 2;

─ Działka 1 nie będzie zabudowana żadnymi starymi budynkami ani budowlami. Działka ta może być potencjalnie (w opisanym scenariuszu 1) zabudowana obiektami składającymi się na przyszłe centrum danych 4, spośród których niektóre w dacie sprzedaży prawa użytkowania wieczystego mogą być zadaszone, a w konsekwencji (pomimo, że nie zostaną jeszcze oddane do użytkowania), będą one stanowiły „budynki” w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego oraz Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. Alternatywnie (w opisanym scenariuszu 2) obiekty w trakcie budowy zlokalizowane na tej działce nie będą jeszcze stanowiły „budynków” ani „budowli” w rozumieniu Prawa budowlanego, co oznacza, że działka ta będzie z punktu widzenia Ustawy o VAT działką niezabudowaną.

─ Dla działki 1 została wydana decyzja o warunkach zabudowy;

─ W zakresie dostawy tej działki, transakcja będzie podlegała opodatkowaniu VAT. W takim bowiem przypadku:

(a) Przy założeniu, że żadne nowe obiekty składające się na centrum danych 4 nie byłyby jeszcze zadaszone - działka 1 będzie obowiązkowo opodatkowana, gdyż nie będzie miało do niej zastosowanie zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 9 Ustawy o VAT (będzie ona działką przeznaczoną pod zabudowę);

(b) Przy założeniu, że na działce tej będą potencjalnie znajdowały się nowe obiekty, które na datę dostawy będą już zadaszone i będą stanowiły „budynki” w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego oraz Polskiej Klasyfikacji Budowlanej - to ich dostawa będzie obowiązkowo opodatkowana VAT jako dostawa dokonywana w ramach ich pierwszego zasiedlenia.

─ Działka nr 2 będzie zabudowana Starym Budynkiem oraz Starymi Budowlami. Dla obiektów tych została wydana decyzja zezwalająca na ich rozbiórkę, jednak przed dniem sprzedaży prawa użytkowania wieczystego prace rozbiórkowe nie rozpoczną się i Stary Budynek będzie jeszcze tymczasowo wykorzystywany na cele opisane w stanie faktycznym wniosku. Działka ta może być także potencjalnie zabudowana obiektami składającymi się na przyszłe centrum danych 4, które będą zadaszone, a w konsekwencji (pomimo, że nie zostaną jeszcze oddane do użytkowania), będą one stanowiły budynki w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego oraz Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych;

─ W tym zakresie, w zakresie opodatkowania dostawy Starego Budynku oraz Starych Budowli, przy założeniu złożenia przez Wnioskodawców - w zakresie dopuszczalnym przez Ustawę o VAT - oświadczenia na podstawie art. 43 ust. 10 i ust. 11 Ustawy o VAT o rezygnacji ze zwolnienia i wyboru opodatkowania - dostawa Starego Budynku oraz wszystkich Budowli (wraz z Działkami gruntu, na których są one posadowione) będzie stanowiła dostawę opodatkowaną podatkiem VAT, niekorzystającą ze zwolnienia z opodatkowania. W tym względzie Stary Budynek oraz Stare Budowle (wraz z Działkami) zostały nabyte przez Sprzedawcę 2019 r. w ramach transakcji która stanowiła dostawę dokonywaną po upływie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia. Po tej dacie ani Stary Budynek, ani Stare Budowle nie zostały „ulepszone” o wartość równą lub przekraczającą 30% wartości ich nabycia (co sprawiło, że kwestia tzw. pierwszego zasiedlenia nie musi być oceniona na nowo). W konsekwencji, dostawa Starego Budynku oraz Starych Budowli w ramach Transakcji będzie zasadniczo zwolniona z podatku, jednak z opcją rezygnacji ze zwolnienia oraz wyboru opodatkowania (z której to opcji Wnioskodawcy skorzystają poprzez złożenie stosownego oświadczenia);

─ Dla opisanej powyżej klasyfikacji bez znaczenia będzie okoliczność, że dla Starego Budynku oraz Starych Budowli została już wydana decyzja zezwalająca na rozbiórkę tych obiektów, gdyż w dacie sprzedaży prawa użytkowania wieczystego prace rozbiórkowe tych obiektów jeszcze się nie rozpoczną i Stary Budynek będzie jeszcze wykorzystywany po dacie sprzedaży w sposób opisany w stanie faktycznym wniosku. Skoro obiekty te będą istniały i obiektywnie będą spełniały definicję budynku lub budowli to fakt wydania dla nich decyzji o pozwoleniu na rozbiórkę nie zmienia okoliczności, że zasady dostawy działki nr 2 będą determinowane przez pryzmat istnienia Starego Budynku oraz Starych Budowli.

Kwestia ta została jednoznacznie potwierdzona w interpretacji z 14 stycznia 2020 r., nr. 0111-KDIB3-2.4012.750.2019.2.SR, w której wskazano: „Skoro w rozpatrywanej sprawie w chwili dokonywania transakcji nie rozpoczęła się rozbiórka budynków znajdujących się na przedmiotowych działkach, a poza wystąpieniem przez sprzedającego o wydanie pozwolenia na ich rozbiórkę nie podjęto żadnych innych czynności związanych z ich rozbiórką, uznać należy, że przedmiotem sprzedaży była sprzedaż gruntu zabudowanego. O statusie sprzedawanej nieruchomości decydują bowiem okoliczności faktyczne, w szczególności nierozpoczęty fizycznie na moment transakcji proces rozbiórki usytuowanych na działkach budynków. Należy podkreślić, że dopóki dany obiekt budowlany spełnia przesłanki do uznania go za budynek, teren na którym jest on usytuowany, jest terenem zabudowanym. Dopiero jeśli na skutek podjętych prac rozbiórkowych przestanie on spełniać kryteria przewidziane dla budynku, teren na którym taki obiekt się uprzednio znajdował, staje się gruntem niezabudowanym.”

─ Dodatkowo, jeżeli na działce tej będą znajdowały się potencjalnie nowe obiekty składające się na nowo powstałe centrum danych 4, które na datę dostawy będą już zadaszone i będą stanowiły „budynki” w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego oraz Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych - to ich dostawa będzie obowiązkowo opodatkowana VAT jako dostawa dokonywana w ramach ich pierwszego zasiedlenia.

W konsekwencji, przy założeniu złożenia przez Wnioskodawców oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia w zakresie w jakim Stary Budynek lub Stare Budowle są objęte zwolnieniem przewidzianych w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, cała Transakcja będzie opodatkowana podatkiem VAT.

3\. Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców w zakresie pytania nr 3

3.1 Przepisy prawa mające zastosowanie w sprawie

Zgodnie z art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Natomiast zgodnie z art. 88 ust. 3a pkt 2 Ustawy o VAT, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

3.2 Prawo do odliczenia podatku VAT przez nabywcę

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, Nabywca jest czynnym podatnikiem VAT który zamierza wykorzystywać nabytą Nieruchomość w działalności opodatkowanej. W konsekwencji - uwzględniając treść art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT - Nabywcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego na fakturze wystawionej przez Sprzedającego, gdyż nabyty towar będzie wykorzystywany do działalności opodatkowanej VAT, przy założeniu jednak:

─ złożenia przez Wnioskodawców skutecznego oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania (w zakresie w jakim Stary Budynek oraz Stare Budowle podlegałyby zwolnieniu);

─ otrzymania prawidłowo wystawionej faktury przez Sprzedającego, potwierdzającej jej faktyczne dokonanie.

5\. Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców w zakresie pytania nr 5 oraz nr 6

Istota zadanych pytań nr 5 oraz 6 dotyczy kwestii, czy zaliczka która zostanie rozliczona (poprzez potrącenie) na poczet sprzedaży przez Nabywcę na rzecz Sprzedawcy prawa użytkowania wieczystego przyszłej działki, która zostanie wyodrębniona z działki o numerze 2 podlega opodatkowaniu podatkiem VAT a jeśli tak, to czy Sprzedawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku wykazanego na fakturze wystawionej przez Nabywcę.

Odnosząc się do pierwszej kwestii należy wskazać, że:

─ Zgodnie z Ustawą o VAT, obowiązek podatkowy z tytułu dostawy towaru (w tym sprzedaży prawa użytkowania wieczystego nieruchomości), powstaje, co do zasady (art. 19a ust. 1 Ustawy o VAT) w dacie dokonania dostawy. Jeżeli jednak przed dokonaniem dostawy zostanie zapłacona zaliczka, obowiązek podatkowy powstaje w dacie otrzymania zaliczki przez dostawcę (Art. 19a ust. 8 Ustawy o VAT);

─ Przepisy nie regulują wprost kwestii, na jaką datę tj. na datę otrzymania zaliczki (tj. datę powstania obowiązku podatkowego z tytułu zaliczki), czy też na datę planowanej transakcji (tj. datę powstania obowiązku podatkowego z tytułu dostawy, na poczet której dokonywana jest zapłata zaliczki) należy określić konsekwencje podatkowe otrzymania tej zaliczki na potrzeby podatku VAT.

─ W opinii Wnioskodawców, określając konsekwencje podatkowe otrzymania zaliczki trzeba mieć przede wszystkim na względzie okoliczność, że zaliczka otrzymywana jest w kontekście określonej, ściśle zdefiniowanej przez strony przyszłej transakcji. Stąd zasady opodatkowania VAT zaliczki powinny być w pierwszej kolejności zdeterminowane przede wszystkim zasadami opodatkowania dostawy, na poczet której zaliczka jest dokonywana. Trudno bowiem, dla przykładu, wyobrazić sobie sytuację, w której zaliczka na poczet zwolnionej transakcji byłaby opodatkowana VAT, lub zaliczka na poczet transakcji opodatkowanej korzystała ze zwolnienia.

Jak w tym zakresie wyjaśniono w wydanej Wnioskodawcom interpretacji o numerze 0114-KDIP4-2.4012.693.2021.3.MŻA:

„Zatem, aby zapłatę na poczet przyszłych należności uznać za zaliczkę, muszą zostać spełnione następujące przesłanki:

─ zapłata musi zostać dokonana na poczet konkretnej transakcji, tj. przyszłe świadczenie powinno być określone co do rodzaju w sposób jednoznaczny (określone powinny być cechy identyfikujące rodzaj towaru bądź usługi),

─ konkretyzacja przyszłego świadczenia powinna być wystarczająco dokładna dla określenia zasad opodatkowania świadczenia, tj. w szczególności należy móc określić miejsce świadczenia i stawkę opodatkowania

─ w momencie dokonania zaliczki strony nie mają intencji zmiany świadczenia w przyszłości.”

─ W tym zakresie, jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego: w dacie zawarcia umowy ostatecznej działka na poczet dostawy której dokonywana będzie zapłata zaliczki będzie albo (a) działką niezabudowaną, dla której zostanie już jednak wydana decyzja o warunkach zabudowy (lub miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przeznaczający działką pod zabudowę) albo (b) będzie zabudowana nowo wybudowanym (przez Sprzedawcę) centrum danych 5 albo (c) będzie działką niezabudowaną, dla której jednak jest wydana decyzja o warunkach zabudowy (lub miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przeznaczający działką pod zabudowę) i na której trwa proces budowy centrum 5. We wszystkich tych przypadkach dostawa takiej działki podlega opodatkowaniu VAT gdyż:

(a) jeżeli działka będzie działką niezabudowaną, dla której zostanie już jednak wydana decyzja o warunkach zabudowy (lub miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przeznaczający działką pod zabudowę) (przeznaczająca działkę pod zabudowę), to jej dostawa będzie obowiązkowo opodatkowana podatkiem VAT (nie ma zastosowania zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 9 Ustawy o VAT);

(b) jeżeli działka będzie zabudowana nowo wybudowanym (przez Sprzedawcę) centrum danych 5, to - obiektywnie - będzie to w dacie podpisania umowy ostatecznej dostawa działki zabudowanej nowym centrum danych, a więc również w takim przypadku będzie ona podlegała opodatkowaniu VAT jako dostawa centrum dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia.

Natomiast nawet jeżeli teoretycznie zaliczka na poczet dostawy nieruchomości miałaby być determinowana przez pryzmat statusu nieruchomości na dzień zapłaty zaliczki, to w tym zakresie, na dzień rozliczenia zaliczki przez Wnioskodawców, działka 2 (z której ma zostać wydzielona działka będąca przedmiotem sprzedaży przez Nabywcę na rzecz Sprzedawcy) będzie zabudowana fragmentem Starego Budynku oraz niektórymi Starymi Budowlami opisanymi w zdarzeniu przyszłym wniosku. Oznacza to, że zaliczka będzie zapłacona na poczet dostawy nieruchomości, która - w dacie otrzymania zaliczki przez dostawcę - będzie nieruchomością zabudowaną.

W tym zakresie, jak wskazano w opisie stanu faktycznego, Stary Budynek oraz Stare Budowle zostały nabyte przez Sprzedawcę w 2019 r. w ramach transakcji, które została uznana jako dokonywana po upływie 2 lat od pierwszego zasiedlenia. Ponieważ w dacie nabycia, która miała miejsce w 2019 r. na Stary Budynek oraz Stare Budowle nie były ponoszone nakłady które byłyby równe lub przekroczyłyby 30% wartości początkowej tych obiektów (a więc nie doszło do konieczności badania ponownego „pierwszego zasiedlenia”), zarówno dostawa przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy obydwu Działek (wraz ze znajdującymi się na nich obiektami), jak również „powrotna” dostawa przyszłej działki przez Nabywcę na rzecz Sprzedawcy będzie - na gruncie podatku VAT - traktowana jako dostawa dokonywana po upływie 2 lat od pierwszego zasiedlenia. W konsekwencji, przy założeniu złożenia przez strony (z ostrożności) oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 10 Ustawy o VAT, zaliczka będzie opodatkowana podatkiem VAT;

Odnosząc się natomiast do drugiej kwestii należy wskazać, że zaliczka będzie uiszczana (w drodze potrącenia) przez Sprzedawcę w związku z planowanym nabyciem prawa użytkowania wieczystego działki, na której będzie zlokalizowane centrum danych 5, a więc centrum danych wykorzystywane przez Sprzedawcę do prowadzenia działalności gospodarczej (do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem VAT - świadczenia usług kolokacji oraz usług telekomunikacyjnych). W konsekwencji, przy założeniu złożenia oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania oraz przy założeniu otrzymania prawidłowo wystawionej faktury od Nabywcy, Sprzedawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego.

Ocena stanowiska
----------------

Stanowisko, które przedstawili Państwo we wniosku jest prawidłowe.

Uzasadnienie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), zwanej dalej ustawą:

opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ww. ustawy:

przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

W świetle art. 2 pkt 22 ustawy:

sprzedaż to odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Na mocy art. 6 pkt 1 ustawy:

przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Zatem, w przypadku, gdy przedmiotem transakcji jest zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa – czynność ta nie podlega przepisom ustawy o podatku od towarów i usług.

Przy czym należy zaznaczyć, że użyte w ww. przepisie sformułowanie „transakcja zbycia” należy rozumieć w sposób zbliżony do terminu „dostawy towarów” w ujęciu art. 7 ust. 1 ustawy, tzn. „zbycie” obejmuje wszelkie czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania przedmiotem jak właściciel, np. sprzedaż, zamianę, darowiznę, przeniesienie własności w formie wkładu niepieniężnego, czyli aportu. Zbycie przedsiębiorstwa podlega zasadzie swobody umów, a więc może nastąpić na podstawie każdej czynności rozporządzającej.

Wyłączenie stosowania ustawy o podatku od towarów i usług przewidziane w przepisie art. 6 pkt 1 ustawy obejmuje jednakże tylko te czynności zrównane z pojęciem dostawy towarów, których przedmiotem jest przedsiębiorstwo lub zorganizowana część przedsiębiorstwa.

Ze względu na szczególny charakter przepisu art. 6 pkt 1 ustawy, winien on być interpretowany ściśle, co oznacza, że ma zastosowanie wyłącznie w przypadku zbycia (a zatem wszelkich czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel) przedsiębiorstwa lub zorganizowanej jego części, zdefiniowanej w art. 2 pkt 27e ustawy.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie zawierają definicji „przedsiębiorstwa”, zatem dla potrzeb przepisów podatkowych należy stosować definicję zawartą w art. 55¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.), zwanej dalej Kodeksem cywilnym.

Zgodnie z tym przepisem:

przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej.

Obejmuje ono w szczególności:

1) oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);

2) własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;

3) prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;

4) wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;

5) koncesje, licencje i zezwolenia;

6) patenty i inne prawa własności przemysłowej;

7) majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne

8) tajemnice przedsiębiorstwa;

9) księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Przedsiębiorstwo, jako przedmiot zbycia, musi stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym. Składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w ten sposób, że można mówić o nich jako o zespole, a nie zbiorze pewnych elementów. Istotne jest, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami, tak żeby przekazana masa mogła posłużyć kontynuowaniu określonej działalności gospodarczej.

Należy zauważyć, że powyższa definicja opisuje przedsiębiorstwo w ujęciu przedmiotowym, jako zespół niematerialnych i materialnych składników stanowiący przedmiot prawa w szerokim znaczeniu. Użyte w ww. przepisie określenie „w szczególności” wskazuje jedynie na przykładowe wyliczenie składników przedsiębiorstwa. Oznacza to, że z jednej strony w jego skład mogą wchodzić inne elementy, niewymienione w tym artykule, a z drugiej, brak któregoś z tych elementów nie pozbawia zespołu rzeczy i praw przymiotu przedsiębiorstwa.

W myśl art. 55² Kodeksu cywilnego:

czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

W praktyce obrotu gospodarczego zdarzają się sytuacje, w których niektóre elementy przedsiębiorstwa podlegają wyłączeniu z transakcji sprzedaży. Jednak nawet w takim przypadku, składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w taki sposób, by można było o nich mówić jako o zespole, a nie tylko zbiorze pewnych elementów. Decydujące zatem jest to, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami umożliwiające kontynuowanie określonej działalności gospodarczej.

Natomiast przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa – w myśl art. 2 pkt 27e ustawy:

rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa, jako przedmiot zbycia, musi zatem stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, że najistotniejsze dla przedmiotowego zagadnienia jest ustalenie, czy przenoszony majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu.

Podstawowym wymogiem wynikającym z powyższego przepisu jest więc to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań).

Kolejnym warunkiem jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych). Elementami zespołu składników materialnych i niematerialnych, stanowiących zorganizowaną część przedsiębiorstwa, powinny być w szczególności aktywa trwałe, obrotowe, a także czynnik ludzki, czyli kadra pracownicza.

Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, wydział, oddział itp. Przy czym, w doktrynie zwraca się uwagę, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze. Organizacyjny aspekt wyodrębnienia oznacza, że składniki tworzące „część przedsiębiorstwa” powinny posiadać cechę zorganizowania. Cecha ta powinna występować w „istniejącym przedsiębiorstwie”, a więc w ramach prowadzonej działalności i dotyczyć określonego zespołu składników tworzących część tego przedsiębiorstwa.

Wyodrębnienie finansowe najpełniej realizowane jest w przypadku zakładu lub oddziału osoby prawnej. Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Ponadto wymagane jest, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa mogła stanowić potencjalnie niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące zadania gospodarcze, których realizacji służy w istniejącym przedsiębiorstwie. Powyższe oznacza, że przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa można rozumieć wyłącznie tę część przedsiębiorstwa, która jest przede wszystkim wyodrębniona organizacyjnie, ale także posiada wewnętrzną samodzielność finansową.

Natomiast wyodrębnienie funkcjonalne należy rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość – obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa. Aby zatem część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona – obiektywnie oceniając – posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa muszą umożliwić Nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa.

Zatem, aby w rozumieniu przepisów podatkowych, określony zespół składników majątkowych mógł zostać zakwalifikowany jako zorganizowana część przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające jakiekolwiek zorganizowanie masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością niezbędną do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym.

Zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą więc składniki, będące we wzajemnych relacjach, takich, by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego.

Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy.

Oznacza to, że zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest sumą poszczególnych składników, przy pomocy których będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz zorganizowanym zespołem tych składników, przy czym punktem odniesienia jest tutaj rola, jaką składniki majątkowe odgrywają w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa (na ile stanowią w nim wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Przesłanki takiego wyodrębnienia są spełnione w sytuacji organizacyjnego wyodrębnienia w wewnętrznej strukturze przedsiębiorstwa oraz ewidencjonowania zdarzeń gospodarczych w sposób pozwalający na przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań związanych z tą częścią przedsiębiorstwa.

Jednocześnie zorganizowana część przedsiębiorstwa powinna być gospodarczo samodzielna, zanim dojdzie do transakcji zbycia. Zatem wydzielona jednostka jeszcze przed jej zbyciem powinna uzyskać samodzielność gospodarczą i realizować ją w praktyce. Skutki prawne po stronie zbywcy nie powinny bowiem zależeć od zdarzeń przyszłych i niepewnych (samodzielne realizowanie zadań gospodarczych) powstałych już w innym podmiocie (u nabywcy).

Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że nie wystarczy zatem zorganizowanie jakiejkolwiek masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością organizacyjną i finansową, z możliwością samodzielnego funkcjonowania w razie zaistnienia takiej potrzeby w obrocie gospodarczym. W przeciwnym razie nie można bowiem uznać, że dojdzie do powstania zespołu składników, które mogłyby stanowić zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Podsumowując, na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług mamy więc do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione są wszystkie następujące przesłanki:

1) istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,

2) zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,

3) składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,

4) zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

Zaznaczenia wymaga, że definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa zawarta w przepisie art. 2 pkt 27e ustawy nie jest definicją samoistną, lecz należy rozpatrywać ją m.in. w kontekście uregulowań art. 6 pkt 1 ustawy, który wyłącza z opodatkowania podatkiem od towarów i usług zbycie składników majątkowych i niemajątkowych uprzednio wyodrębnionych organizacyjnie i finansowo w istniejącym przedsiębiorstwie, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, nie dotyczy zaś zbycia poszczególnych składników majątkowych przedsiębiorstwa.

Przy ocenie, czy składniki majątku powinny być uznane za przedsiębiorstwo, o którym mowa w art. 6 pkt 1 ustawy, czy też ZCP w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy, uwzględnić należy następujące okoliczności:

1) zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji, oraz

2) faktyczną możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

W kontekście powyższego oceny możliwości kontynuowania dotychczasowej działalności należy dokonać na moment przeprowadzenia transakcji, stąd też w przypadku, gdy konieczne dla kontynuowania działalności gospodarczej jest angażowanie przez nabywcę innych składników majątku, które nie są przedmiotem transakcji lub podejmowanie dodatkowych działań, brak jest możliwości stwierdzenia, że w danym przypadku zespół składników majątkowych stanowi przedsiębiorstwo lub zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Dodatkowo, za okoliczność wykluczającą możliwość stwierdzenia, że przenoszony na nabywcę zespół składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę, należy uznać sytuację, w której konieczne jest podejmowania dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcia umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki. Sytuacja taka ma miejsce w przypadku, w którym nabywca sam zawarł lub zawiera umowy leasingowe, dostawy mediów, nawet z tymi samymi podmiotami, które świadczyły ww. usługi na rzecz zbywcy. W takim przypadku bowiem nabywca podejmuje dodatkowe działania w celu kontynuowania działalności gospodarczej zbywcy.

Wątpliwości Zainteresowanych dotyczą między innymi ustalenia, czy planowana Transakcja nie będzie stanowiła dostawy przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 6 pkt 1 ustawy, a w konsekwencji będzie stanowiła czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, niewyłączoną z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy (pytanie oznaczone we wniosku nr 1).

Z okoliczności sprawy wynika, że Sprzedawca oraz Nabywca zamierzają zawrzeć transakcję obejmującą m.in umowę sprzedaży prawa użytkowania wieczystego nieruchomości zlokalizowanej (\`(...)\`) wraz z prawem własności budynku, budowli oraz innych obiektów zlokalizowanych na tej nieruchomości, a także wraz z przeniesieniem na Nabywcę pewnych dodatkowych aktywów Sprzedawcy oraz praw i obowiązków wynikających z zawartych przez Sprzedawcę umów oraz uzyskanych przez Sprzedawcę pozwoleń (Transakcja). Sprzedawca jest podmiotem prowadzącym działalność polegającą na świadczeniu usług telekomunikacyjnych, usług kolokacji oraz usług połączeń wzajemnych. Sprzedawca jest użytkownikiem wieczystym dwóch przyległych do siebie działek gruntu, zlokalizowanych w (\`(...)\`) o numerach 1 oraz 2 (Działki). Na Działkach mają docelowo powstać dwa nowe duże centra danych tj. centrum 4 (które będzie zlokalizowane w granicach działki 1 oraz części działki 2) oraz centrum 5 (które będzie zlokalizowane w granicach jedynie działki 2). W tym zakresie, na Działkach zostaną wybudowane nowe budynki, które po wyposażeniu ich w niezbędną infrastrukturę techniczną, będą służyły jako centra danych służące do świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz usług kolokacji. Prace budowlane związane z budową centrum danych 4 zostały już rozpoczęte na podstawie umów (w tym umów o świadczenie usług budowlanych) zawartych przez Sprzedawcę.

W chwili obecnej została już wydana stosowna decyzja o warunkach zabudowy dla centrum danych 4. Decyzja ta ustala warunki zabudowy całej działki 1 oraz części działki 2 (a więc dla tej powierzchni działek, na których będzie zlokalizowane centrum 4). Dla centrum danych 4 zostało także już wydane pozwolenie na budowę. W chwili obecnej (oraz w dacie dokonania sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek przez Sprzedawcę do Nabywcy, jak również zawarcia przedwstępnej umowy sprzedaży „powrotnej” przez Nabywcę na rzecz Sprzedawcy prawa użytkowania wieczystego przyszłej działki, która powstanie w wyniku podziału działki 2) nie będzie jeszcze wydana decyzja o warunkach zabudowy pozostałej części działki 2, na której ma być zlokalizowane centrum danych 5. Decyzja taka zostanie jednak wydana przed dniem zawarcia umowy ostatecznej sprzedaży „powrotnej” prawa użytkowania wieczystego tej przyszłej działki.

Podmiotem, który ma być właścicielem oraz w przyszłości świadczyć usługi kolokacji z wykorzystaniem centrum danych 4 ma być Nabywca. Natomiast Sprzedawca ma być podmiotem docelowo wykorzystującym w przyszłości centrum danych 5 w prowadzonej przez siebie działalności polegającej na świadczeniu usług telekomunikacyjnych oraz usług kolokacji.

Obecne granice przyległych do siebie ww. Działek nie pokrywają się z planowanym umiejscowieniem budynków składających się na centra danych 4 oraz 5 (centrum danych 4 będzie zlokalizowane na całej powierzchni dzisiejszej działki 1 oraz na części powierzchni dzisiejszej działki 2, natomiast centrum danych 5 będzie zlokalizowane na części dzisiejszej działki 2). Ze względów prawnych (działki stanowią prawo użytkowania wieczystego) niezwłoczne przekształcenie granic Działek w taki sposób, aby przyłączyć fragment działki 2 do działki 1 po to, aby granice działek pokrywały się z granicami przyszłych centrów danych 4 oraz 5 nie jest możliwe (będzie to proces trwający około 18 miesięcy i możliwym jest także - co jest to uzależnione od szeregu czynników, na które ani Sprzedawca ani Nabywca nie będą mieli wpływu - że ostatecznie okaże się on niemożliwy). Zamierzeniem było rozpoczęcie i kontunuowanie prac budowlanych mających na celu wybudowanie centrum danych 4 przed formalnym przekształceniem granic Działek. Strony zamierzają zawrzeć Transakcję obejmującą m.in. sprzedaż przez Sprzedawcę prawa użytkowania wieczystego obydwu Działek do Nabywcy.

Jednocześnie z umową sprzedaży obydwu Działek przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy zostanie zawarta pomiędzy Nabywcą oraz Sprzedawcą umowa użytkowania w rozumieniu art. 252 Kodeksu cywilnego tej części działki 2, na której będzie zlokalizowane centrum danych 5. Wraz z zawarciem umowy sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek, Sprzedawca oraz Nabywca zawrą przedwstępną umowę „powrotnej” sprzedaży prawa użytkowania wieczystego przyszłej działki (wyodrębnionej z obecnej działki 2), która - w wyniku odpowiedniego przekształcenia obecnych działek - będzie znajdowała się pod centrum 5. Przedwstępna umowa sprzedaży będzie przewidywała obowiązek zapłaty zaliczki przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy na poczet przyszłej sprzedaży oraz będzie szczegółowo definiowała (wskazywała) obszar (w ramach działki 2), przyszłej działki, która ma być przedmiotem sprzedaży i na poczet której dokonywana jest zaliczka. Strony zamierzają postanowić, że część ceny należnej Sprzedawcy z tytułu Transakcji oraz zaliczka na poczet sprzedaży nowo wyodrębnionej działki zostaną potrącone.

Do czasu finalnego przekształcenia / podziału obecnych działek Nabywca będzie więc pozostawał użytkownikiem wieczystym obydwu Działek, natomiast Sprzedawca będzie pozostawał (na podstawie umowy zawartej z Nabywcą) użytkownikiem tej części działki 2, na której ma być zlokalizowane centrum danych 5. Po finalnym przekształceniu / podziale Działek (jeżeli okaże się ono możliwe), Sprzedawca finalnie nabędzie prawo użytkowania wieczystego nowo wydzielonej działki przeznaczonej na centrum 5. Natomiast Nabywca pozostanie użytkownikiem wieczystym jedynie działki przeznaczonej na centrum 4. Jeżeli podział / przekształcenie działek okaże się niemożliwe, wówczas kontynuowana będzie umowa użytkowania.

Po nabyciu Działek i zawarciu umowy użytkowania Nabywca sfinalizuje we własnym zakresie budowę centrum 4. W szczególności Nabywca będzie ponosił wszelkie koszty budowy centrum danych 4 i zapewni ich finansowanie. Po zakończeniu budowy Nabywca będzie prowadził działalność operacyjną związaną z prowadzeniem centrum danych 4. Natomiast Sprzedawca (który będzie użytkownikiem tej części działki 2, na których ma być zlokalizowane centrum danych 5) wybuduje we własnym zakresie centrum 5 i po zakończeniu budowy Nabywca będzie prowadził działalność operacyjną związaną z prowadzeniem centrum danych 5.

Dla budowy centrum danych 4 (a więc centrum danych, które ma być docelowo wykorzystywane przez Nabywcę) została już wydana decyzja o warunkach zabudowy (która dotyczy całej powierzchni działki 1 oraz części powierzchni działki 2) oraz pozwolenie na budowę i w tym zakresie - na podstawie listu intencyjnego oraz umowy na budowę tego centrum zawartej jeszcze przez Sprzedawcę z generalnymi wykonawcami prac budowlanych - rozpoczęły się prace budowlane centrum danych 4.

Z uwagi jednak na pewne zmiany, które są niezbędne w zakresie tego pozwolenia na budowę, na dzień dokonania sprzedaży prawa użytkowania wieczystego obydwu Działek planowane będzie wystąpienie o zmianę treści pozwolenia na budowę dla centrum danych 4 lub wydanie nowego pozwolenia (lub będzie już toczyło się postępowanie mające na celu zmianę treści pozwolenia na budowę lub wydanie nowego pozwolenia) dotyczącego centrum 4.

Stroną tego postępowania administracyjnego będzie pozostawał Sprzedawca. Jednocześnie, Sprzedawca lub inny podmiot z grupy C., tj. spółka D. będzie świadczył na rzecz Nabywcy usługi zarządzenia projektem budowlanym w zakresie budowy centrum 4. W tym zakresie, zostanie podpisana Umowa o Zarządzanie Projektem Budowlanym (Development Management Agreement). Umowa ta będzie obowiązywała do czasu finalnego ukończenia centrum danych 4.

Po wydaniu zmienionego pozwolenia na budowę centrum danych 4, Sprzedawca - na podstawie osobnej umowy (lub w drodze decyzji administracyjnej) - przeniesie na rzecz Nabywcy prawa i obowiązki wynikające ze zmienionego pozwolenia na budowę.

W dacie sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek obiekty, które będą składały się na centrum danych 4 nie będą jednak jeszcze finalnie ukończone i oddane do użytkowania (będą to inwestycje w toku), choć niektóre obiekty składające się na centrum danych 4 mogą być już zadaszone. Nabywca stanie się prawnym właścicielem obiektów „w toku” budowy w dacie nabycia prawa użytkowania wieczystego obydwu Działek.

Obydwie Działki zostały nabyte przez Sprzedawcę na podstawie umowy sprzedaży prawa użytkowania wieczystego zawartej w 2019 r. i zarówno na działce 1 oraz na działce 2 w dacie ich nabycia znajdowały się liczne budynki oraz budowle. Po nabyciu Działek, niemal wszystkie budynki oraz budowle znajdujące się na Działkach zostały wyburzone przez Sprzedawcę. Na dzień sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek: w zakresie mniejszej działki 1 zostaną wyburzone wszystkie znajdujące się na niej uprzednio budynki oraz budowę; w zakresie większej działki 2: na działce tej będzie pozostawał jeden budynek o funkcji biurowej (Stary Budynek), a także Stare Budowle (maszt stalowy, ogrodzenie terenu, brama wjazdowa, zbiornik retencyjny, niewielki parking przyległy do Starego Budynku oraz fragment chodnika dla pieszych oraz sieci przyłączeniowe (infrastruktura / okablowanie) podziemne).

Stary Budynek (jego zasadnicza powierzchnia biurowa), ani inne obiekty znajdujące się na Działkach nie są obecnie przedmiotem najmu, dzierżawy lub umowy o podobnym charakterze, za wyjątkiem jednej nieznacznej umowy najmu zawartej przez Sprzedawcę, dotyczącej dachu Starego Budynku, z podmiotem świadczącym usługi telefonii komórkowej. Umowa ta generują bardzo niewielkie przychody. Ta umowa (zawarta na czas określony) przestanie obowiązywać w maju 2022.

W dacie sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Stary Budynek będzie więc generował jedynie nieznaczne przychody z tytułu wyżej opisanej umowy najmu. Pozostała (zasadnicza powierzchnia biurowa, z wyłączeniem dachu) Starego Budynku nie jest obecnie przedmiotem wynajmu. Okazyjnie pomieszczenia w Starym Budynku mogą być wykorzystywane przez pracowników Sprzedawcy na potrzeby spotkań z przyszłymi wykonawcami prac na Działkach / na potrzeby zarządzania projektem budowlanym). Docelowo, Stary Budynek oraz Stare Budowle zlokalizowane na Działkach zostaną w całości wyburzone (przed datą sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek została wydana decyzja zezwalająca na rozbiórkę Starego Budynku oraz Starych Budowli, jednak prace rozbiórkowe nie rozpoczną się jednak przed datą sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek). Stary Budynek będzie, przed jego wyburzeniem, tymczasowo używany przez generalnego wykonawcę (lub generalnych wykonawców) prac budowlanych (na potrzeby związane z urządzeniem biura służącego obsłudze placu budowy) - w tym zakresie Stary Budynek został już udostępniony na powyższe cele przed datą Transakcji.

W Starym Budynku znajduje się stare wyposażenie biurowe (Wyposażenie Budynku) na które składają się: stoły (biurka), krzesła, kosze na śmieci, lodówki, szafki, gaśnice, przenośne oświetlenie, przenośne grzejniki, meble kuchenne oraz mikrofalówka, narzędzia do napraw, szafa IT z okablowaniem, ekran komputera, pojemnik z generatorem prądu, ławka, kwiaty doniczkowe. Wyposażenie to nie przedstawia dla stron Transakcji żadnej wartości, i nie będzie do niego przypisane dodatkowe wynagrodzenie (zostanie ono przeniesione na Nabywcę w cenie sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek).

Na dzień sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek, na działce 1 oraz na części działki 2 rozpoczęta będzie inwestycja w toku polegająca na budowie centrum danych 4.

W ramach Transakcji, w pierwszej kolejności, dojdzie do sprzedaży przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy prawa użytkowania wieczystego Działek wraz ze znajdującymi się na tych Działkach Starym Budynkiem, Starymi Budowlami oraz obiektami w tracie budowy oraz opisanymi we wniosku obiektami, aktywami oraz prawami związanymi z budową centrum danych 4. Od strony prawnej, sprzedaż prawa użytkowania wieczystego Działek wraz ze znajdującymi się na tych Działkach Starym Budynkiem, Starymi Budowlami oraz obiektami w tracie budowy oraz przeniesienie pozostałych aktywów nastąpi na podstawie odrębnych umów.

Do czasu wydania zmienionego (lub nowego) pozwolenia na budowę centrum danych 4, to Sprzedawca będzie pozostawał stroną pozwoleń administracyjnych dotyczących tego centrum. W tym okresie, Sprzedawca będzie świadczył na rzecz Nabywcy usługi na podstawie Umowy o Zarządzanie Projektem Budowlanym. Po wydaniu zmienionego (lub nowego) pozwolenia na budowę (co może nastąpić po kilku miesiącach od opisanej powyżej sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek), w ramach Transakcji dojdzie do przeniesienia na Nabywcę także praw i obowiązków dotyczących pozwoleń administracyjnych dotyczących centrum 4.

W tym zakresie, w pierwszej „fazie” Transakcja obejmie:

1\. Prawo użytkowania wieczystego dwóch Działek oraz prawo własności Starego Budynku (wraz z Wyposażeniem Budynku, do którego jednak nie będzie przypisane odrębne wynagrodzenie, gdyż będzie ono uwzględnione w cenie prawa użytkowania wieczystego Działek) oraz Starych Budowli zlokalizowanych na Działkach (Nieruchomość);

2\. Prawo własności naniesień (budynków / budowli w toku) zlokalizowanych na Działkach i w tym zakresie cena za sprzedaż prawa użytkowania wieczystego Działek będzie uwzględniała nakłady poniesione przez Sprzedawcę na wybudowanie tych naniesień. Zakładane w tym zakresie są dwa możliwe scenariusze i w ramach pierwszego z nich niektóre obiekty składające się na centrum danych 4 będą już zadaszone (choć nie będą jeszcze finalnie ukończone i oddane do użytkowania), a więc będą spełniały definicję budynku w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, natomiast w drugim scenariuszu będą one stanowiły obiekty w trakcie budowy i w tym drugim scenariuszu obiekty te nie będą w dacie sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek stanowiły ukończonych budynków lub budowli w rozumieniu przepisów prawa budowlanego;

3\. Prawa i obowiązki wynikające z umów dotyczących Starego Budynku tj.:

─ Jednej niewielkiej umowy najmu dotyczącej dachu Starego Budynku zawartej z przedsiębiorstwem telekomunikacyjnym (która przestanie obowiązywać w maju 2022);

─ Prawa i obowiązki z umów na dostawę mediów / energii elektrycznej (w tym na przyłączenie do instalacji elektrycznych) / odbiór ścieków związane ze Starym Budynkiem;

4\. Dokumentacja techniczna oraz prawna związana z Działkami oraz Starym Budynkiem (np. plany konstrukcyjne Budynku, instrukcje użytkowania (lub innych) dotyczących Starego Budynku bądź instalacji);

5\. Potencjalnie, prawa do projektów budowlanych / projektów architektonicznych / analiz technicznych / analiz prawnych, inne opracowania i wyniki prowadzonych prac oraz prawa z zawartych umów, które zostały zlecone (nabyte) przez Sprzedawcę po nabyciu nieruchomości, na którą składają się opisane powyżej Działki, związanych z wybudowaniem centrum danych 4. W tym zakresie na Nabywcę zostanie przeniesione prawo własności nośników danych, na których zawarte są te projekty oraz analizy. Przy czym wynagrodzenie za przeniesienie tych praw (w zakresie, w jakim nie zostanie ono wcześniej uwzględnione w wynagrodzeniu za sprzedaż prawa użytkowania wieczystego Działek), zostanie skalkulowane przez Sprzedawcę w oparciu o bezpośredni koszt nabycia tych projektów budowlanych / architektonicznych / prawnych, opracowań oraz także o inne koszty przygotowania inwestycji, (bez kosztów rozbiórek obiektów, które były położone na tej części nieruchomości), koszty zlecenia przeprowadzenia prac geologicznych, koszty przyłączenia stacji transformatorowych, koszty usług konsultingowych, doradczych i zarządczych;

6\. Prawa wynikające z decyzji administracyjnych związanych z Nieruchomością (które mogą być przeniesione w drodze stosownych decyzji administracyjnych) innych niż pozwolenie na budowę centrum danych 4 / decyzje administracyjne związane bezpośrednio z pozwoleniem na budowę centrum 4 / procesem inwestycyjnym;

7\. Prawa i obowiązki z umowy projektowej dot. centrum 4;

8\. Prawa i obowiązki z umów doradczych i konsultingowych dotyczących omawianej inwestycji (jeżeli na dzień Transakcji Sprzedawca będzie stroną takich umów);

9\. Prawa i obowiązki z umów dotyczących wykonania nowych przyłączy energetycznych do Działek (włącznie z prawami związanymi z wpłaconą przez Sprzedawcę zaliczką na rzecz przedsiębiorstw energetycznych), o ile prawa ta nie zostaną przeniesione i rozliczone w ramach przeniesienia własności naniesień (budynków / budowli w toku) zlokalizowanych na Działkach;

10\. Prawa i obowiązki wynikające z umów o świadczenie usług budowlanych (oraz innych umów niezbędnych do powstania centrum danych 4), związanych z budową centrum 4. Na nabywcę mogą być również ewentualnie przeniesione również prawa i obowiązki z innych umów związanych z realizacją procesu budowlanego dot. centrum 4.

Następnie, w drugiej „fazie” Transakcja obejmie Prawa wynikające z pozwolenia(leń) na budowę centrum 4 oraz innych decyzji administracyjnych związanych bezpośrednio z pozwoleniem na budowę centrum 4 / procesem inwestycyjnym (które będą przeniesione w drodze stosownych decyzji administracyjnych).

Przedmiotem Transakcji nie będą natomiast objęte:

─ Prawa i obowiązki wynikające z umów najmu zasadniczej części powierzchni biurowej Starego Budynku, gdyż takich umów, poza jedną niewielką umową opisaną powyżej (oraz okolicznością udostępnienia Starego Budynku generalnemu wykonawcy w trakcie procesu budowlanego nie ma);

─ Umowa o zarządzenie Nieruchomością. Należy wskazać, że Sprzedawca zawarł umowę o zarządzenie Nieruchomością (oraz innymi nieruchomościami Sprzedawcy, na których znajdują się centra danych należące do Sprzedawcy) - jednak prawa i obowiązki wynikające z tej umowy nie zostaną przeniesione na Nabywcę. Przy czym, Nabywca po zawarciu Transakcji może zawrzeć umowę o zarządzenie Nieruchomością z tym samym podmiotem.

─ Umowy zarządzania aktywami Sprzedawcy;

─ Wierzytelności Sprzedawcy;

─ Prawa i obowiązki wynikające z umowy pożyczki zawartej przez Sprzedawcę na nabycie nieruchomości, na którą składają się Działki, Stary Budynek, Wyposażenie Budynku i Stare Budowle, które będą przedmiotem Transakcji.

Przedmiotem Transakcji nie będą także umowy na świadczenie usług kolokacji danych (a więc usług, które są świadczone z wykorzystaniem centrum danych), a więc umowy związane z zasadniczym przedmiotem działalności Sprzedawcy. Nabywca we własnym zakresie zawrze takie umowy z własnym klientem / własnymi klientami.

Jednocześnie, w ramach transakcji na Nabywcę nie zostaną przeniesione składniki materialne oraz niematerialne związane z ogólnym funkcjonowaniem przedsiębiorstwa Sprzedawcy. Na Nabywcę nie przejdą w szczególności:

─ Oznaczenie indywidualizujące Sprzedawcę (czyli „firma” Sprzedawcy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego);

─ Prawa i obowiązki z umów rachunków bankowych Sprzedawcy;

─ Prawa i obowiązki z umów o świadczenie usług księgowych, prawnych, marketingowych (za wyjątkiem opisanych powyżej ewentualnych usług konsultingowych i doradczych związanych z procesem inwestycyjnym);

─ Środki pieniężne Sprzedawcy zgromadzone na rachunkach bankowych i w kasie;

─ Zobowiązania kredytowe Sprzedawcy;

─ Inne zobowiązania Sprzedawcy;

─ Know-how i tajemnice przedsiębiorstwa Sprzedawcy;

─ Sprzęt i wyposażenie biurowe Sprzedawcy (za wyjątkiem starego Wyposażenia Budynku zlokalizowanego w Starym Budynku, które nie przejawia dla stron transakcji wartości) - w związku ze swoją zasadniczą działalnością związaną ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych oraz usług kolokacji w trzech istniejących centrach danych, Sprzedawca posiada własne, rozbudowane zaplecze infrastrukturalne (w tym biuro), które nie będzie przedmiotem Transakcji;

─ Majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne Sprzedawcy, z wyjątkiem opisanych powyżej, związanych z dokumentacją projektową dotyczącą Nieruchomości, w tym centrum 4, oraz procesu budowlanego (w szczególności dokumentacją projektu budowlanego),

─ Koncesje, licencje i zezwolenia wydane dla Sprzedawcy, z zastrzeżeniem opisanych powyżej decyzji / zezwoleń dotyczących Nieruchomości,

─ Księgi rachunkowe Sprzedawcy i inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Sprzedawcy działalności gospodarczej,

W ramach Transakcji na Nabywcę nie zostanie przeniesiony również zakład pracy w rozumieniu art. 23(1) Kodeksu pracy.

Ponieważ Nabywca nie będzie zatrudniał własnych pracowników, możliwym jest że po dniu sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek, Sprzedawca będzie świadczył na rzecz Nabywcy usługi na podstawie odrębnej umowy (Umowy wsparcia w procesie zawierania umów zakupu „procurement services agreement” lub innej, podobnej umowy) obejmujące wsparcie Nabywcy w procesie zawierania umów dotyczących nabycia towarów lub usług związanych z budową centrum danych 4 oraz zarządzaniem / rozwojem tej nieruchomości.

Po pierwszej fazie Transakcji obejmującej sprzedaż prawa użytkowania wieczystego obydwu Działek przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy, Sprzedawca lub inna spółka z grupy Sprzedawcy, mająca siedzibę w Holandii tj. D. będzie świadczyła na rzecz Nabywcy Usługi Zarządzania Projektem Developerskim, które mogą obejmować m.in.: uzyskanie pozwoleń i zgód administracyjnych (jeżeli będą one wymagane), monitorowanie prac projektowych i budowlanych, zarządzanie finansami, wdrażanie i monitorowanie procedury kontroli kosztów, uczestniczenie we wszelkich spotkaniach i inspekcjach, doradzanie Nabywcy w zakresie wszelkich kwestii administracyjnych takich jak dot. warunków zabudowy, planowania, pozwoleń na budowę, zorganizowanie i utrzymywanie ubezpieczenia, wsparcie w zakresie rozwiązywania sporów.

Z opisu sprawy wynika zatem, że przedmiot Transakcji będzie ograniczony do zbycia Nieruchomości oraz niektórych praw i obowiązków ściśle związanych z samą Nieruchomością, które zazwyczaj są przedmiotem przeniesienia w transakcjach mających za przedmiot nieruchomości. Poza zakresem Transakcji pozostanie cały szereg, wymienionych powyżej, składników materialnych i niematerialnych wchodzących w skład przedsiębiorstwa Sprzedającego i objętych definicją wynikającą z art. 55¹ Kodeksu cywilnego, kluczowych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa. W efekcie nabywana przez Nabywcę masa majątkowa nie będzie miała cech pozwalających na uznanie jej za zespół powiązanych funkcjonalnie i organizacyjnie składników majątkowych, umożliwiający realizację zadań przypisanych przedsiębiorstwu Sprzedawcy.

W oparciu wyłącznie o nabywane w ramach Transakcji składniki majątkowe, Nabywca nie będzie w stanie prowadzić planowanej działalności gospodarczej.

W konsekwencji, należy stwierdzić, że Transakcja nie będzie stanowiła zbycia przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 6 pkt 1 ustawy.

Ponadto, jak już wskazano, aby część mienia przedsiębiorstwa, będąca przedmiotem sprzedaży, mogła być uznana za zorganizowaną część przedsiębiorstwa powyższe kryteria wydzielenia organizacyjnego, finansowego i funkcjonalnego muszą zachodzić na tych trzech płaszczyznach łącznie, a brak zaistnienia któregokolwiek z nich wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy.

W rozpatrywanej sprawie Sprzedawca nie dokonał wyodrębnienia organizacyjnego Starego Budynku (czy też całej Nieruchomości, na którą składają się Działki wraz ze zlokalizowanymi na niej obiektami) jako wydziału, oddziału czy innej (innych) jednostki organizacyjnej, zarówno formalnie poprzez rejestrację oddziału w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, jak również wewnętrznie w drodze przyjęcia odpowiednich uchwał. Nieruchomość ta nie stanowi oddziału / działu ani innej jednostki organizacyjnej w strukturze działalności Sprzedawcy. Ponadto, Sprzedawca nie prowadzi także odrębnych ksiąg podatkowych / odrębnej z punktu widzenia prawa księgowego alokacji przychodów, kosztów, zobowiązań i należności tylko do tej Nieruchomości.

Mając na uwadze zakres Transakcji należy podkreślić, że przedmiot sprzedaży będzie ograniczał się do elementów typowych dla transakcji „nieruchomościowych”. W szczególności ogół elementów składających się na przedmiot zbycia na rzecz Nabywcy nie będzie umożliwiał mu kontynuacji działalności gospodarczej prowadzonej przez Sprzedawcę.

W związku z powyższym skoro nie zostaną spełnione wszystkie kryteria łącznie, to planowana sprzedaż składników majątku Sprzedawcy nie będzie stanowić zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 2 pkt 27e ustawy. Zatem, będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy.

Tym samym stanowisko w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 1 należało uznać za prawidłowe.

Ponadto, wątpliwości dotyczą kwestii ustalenia, czy przy założeniu złożenia przez Sprzedawcę oraz Nabywcę skutecznego oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania (w zakresie, w jakim zwolnienie to miałoby zastosowanie do Starego Budynku oraz Starych Budowli), dostawa prawa użytkowania wieczystego Działek wraz z prawem własności znajdującego się na nich Starego Budynku, Starych Budowli oraz innych obiektów (w tym obiektów składających się na nowo budowane centrum danych 4, które w dacie dostawy prawa użytkowania wieczystego Działek mogą stanowić budynki w rozumieniu Prawa budowlanego oraz Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych) będzie w całości podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT (nie będzie korzystała ze zwolnienia z VAT) (pytanie oznaczone we wniosku nr 2).

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy, przewidują dla niektórych towarów i usług zwolnienie od podatku.

Zastosowanie zwolnienia od podatku, jako odstępstwo od zasady powszechności i równości opodatkowania, możliwe jest jedynie w przypadku wykonywania czynności ściśle określonych w ustawie oraz w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie jej upoważnienia.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

Stosownie do art. art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy:

zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

W świetle art. 2 pkt 33 ustawy:

Ilekroć w dalszych przepisach jest mowa o terenach budowlanych - rozumie się przez to grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Z powołanych wyżej przepisów wynika, że zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy obejmuje zbycie nieruchomości niezabudowanych (gruntów) wyłącznie w sytuacji, gdy nie stanowią one terenów budowlanych, o których mowa w art. 2 pkt 33 ustawy.

Jednocześnie, na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy:

zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

a) dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,

b) pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z powyższego uregulowania wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest – co do zasady – zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie, według art. 2 pkt 14 ustawy:

rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

a) wybudowaniu lub

b) ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W tym miejscu należy zauważyć, że w przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ustawodawca umożliwia podatnikom – po spełnieniu określonych warunków – skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy:

zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

a) w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,

b) dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Z powyższych przepisów wynika, że prawo do zwolnienia przysługuje wówczas, gdy w stosunku do obiektów będących przedmiotem sprzedaży nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego oraz dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ulepszenie tych obiektów, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Stosownie do art. 43 ust. 10 ustawy:

podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1) są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;

2) złożą:

a) przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego lub

b) w akcie notarialnym, do zawarcia którego dochodzi w związku z dostawą tych obiektów

\- zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że jeżeli nie zostaną spełnione przesłanki zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 lub pkt 10a ustawy należy przeanalizować możliwość skorzystania ze zwolnienia od podatku w oparciu o przepis art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy:

zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

W konsekwencji, aby zastosować zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dla dostawy towarów, spełnione muszą być łącznie dwa warunki wskazane w tym przepisie, tj.:

‒ towary muszą służyć wyłącznie działalności zwolnionej,

‒ przy nabyciu (imporcie, wytworzeniu) tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Niespełnienie choćby jednego z powyższych warunków daje podstawę do wyłączenia dostawy towarów ze zwolnienia od podatku VAT przewidzianego w ww. art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z ww. podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie danego obiektu. Zauważyć bowiem należy, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie, podatnik uprawniony jest do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter dokonywanych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

Natomiast kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w myśl którego:

w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W świetle tego przepisu przy sprzedaży budynków lub budowli, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny budynków oraz budowli w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony. Powyższy przepis art. 29a ust. 8 ustawy obejmuje swoim zakresem także grunty będące w użytkowaniu wieczystym.

Należy zauważyć, że przepisy ustawy nie definiują pojęcia „budynku”, „budowli” będących przykładowymi obiektami, które nadają działce status gruntu zabudowanego. W tym zakresie należy odnieść się do przepisów ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.), zwanej dalej Prawem budowlanym.

Stosownie do art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego:

przez budynek należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

W myśl art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego:

ilekroć w ustawie jest mowa o budowli - należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych, morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową.

Z opisu sprawy wynika, że po nabyciu przez Sprzedawcę Działek, niemal wszystkie budynki oraz budowle znajdujące się na Działkach zostały wyburzone przez Sprzedawcę. Na dzień sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek w zakresie działki 1 zostaną wyburzone wszystkie znajdujące się na niej uprzednio budynki oraz budowle, natomiast na działce 2 będzie pozostawał jeden budynek o funkcji biurowej (Stary Budynek), a także Stare budowle (maszt stalowy, ogrodzenie terenu, brama wjazdowa, zbiornik retencyjny, niewielki parking przyległy do Starego Budynku oraz fragment chodnika dla pieszych oraz sieci przyłączeniowe (infrastruktura / okablowanie) podziemne). Obiekty niebędące Starym Budynkiem będą stanowiły budowle w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. Jednocześnie po nabyciu, Sprzedawca nie ponosił na obiekty (ani na Stary Budynek, ani na Stare Budowle) zlokalizowane na Działkach nakładów, które byłby równe lub przekroczyłyby 30% wartości początkowej poszczególnych obiektów.

Dodatkowo, na dzień sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek, na działce 1 oraz na części działki 2 rozpoczęta będzie inwestycja w toku polegająca na budowie centrum danych 4. Zakładane w tym względzie są dwa możliwe scenariusze:

‒ W ramach pierwszego scenariusza, część obiektów w budowie składających się na centrum danych 4 będzie już zadaszona (tj. nie będą one jeszcze finalnie ukończone, w tym nie będą ukończone ich wnętrza oraz nie będą one jeszcze oddane do użytkowania, jednak ich zasadnicza konstrukcja, w tym dach, zostaną już ukończone, a tym samym będą spełniały definicję „budynku” w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego).

‒ W ramach drugiego scenariusza, obiekty składające się na centrum danych 4 będą jeszcze w trakcie budowy i nie będą w dacie sprzedaży prawa użytkowania wieczystego zadaszone, nie będą spełniały definicji „budynku” w rozumieniu Przepisów prawa budowlanego.

Działki nie są objęte miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Działka 1 oraz część działki 2 (ta część działki 2, na której ma być wybudowane centrum 4) jest objęta decyzją o warunkach zabudowy. Natomiast pozostała część działki 2 nie będzie w dacie sprzedaży prawa użytkowania wieczystego objęta decyzją o warunkach zabudowy. Decyzja taka zostanie wydana dopiero po transakcji sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek (zostanie ona wydana przed dniem podpisania umowy „ostatecznej” „powrotnego” przeniesienia prawa użytkowania wieczystego tej części działki 2 przez Nabywcę na rzecz Sprzedawcy). Na dzień zawarcia Transakcji dla Działek będzie obowiązywało pozwolenie na budowę centrum 4.

Mając zatem na uwadze przedstawione we wniosku okoliczności sprawy oraz obowiązujące przepisy prawa podatkowego należy stwierdzić, że w sytuacji gdy znajdujące się na działce nr 1 obiekty składające się na nowo budowane centrum danych 4, które w trakcie dostawy prawa użytkowania wieczystego nie będą stanowić budynków w rozumieniu Prawa budowlanego, działka 1 będzie terenem niezabudowanym. Jak wynika z opisu sprawy dla całej powierzchni działki 1 została wydana decyzja o warunkach zabudowy, a zatem działka ta będzie stanowić teren budowlany w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy, który nie korzysta ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy.

Jednocześnie dostawa prawa użytkowania wieczystego tej działki nie będzie korzystać ze zwolnienia od podatku zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy bowiem z opisu sprawy nie wynika aby działka ta była wykorzystywana przez Sprzedawcę wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku oraz w związku z nabyciem tej działki Sprzedawca odliczył podatek naliczony.

Zatem w sytuacji gdy znajdujące się na działce nr 1 obiekty składające się na nowo budowane centrum danych 4, które w trakcie dostawy prawa użytkowania wieczystego nie będą stanowić budynków w rozumieniu Prawa budowlanego, dostawa prawa użytkowania wieczystego działki 1 nie będzie korzystać ze zwolnienia od podatku wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 9 oraz art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W konsekwencji w opisanej wyżej sytuacji transakcja dostawy prawa użytkowania wieczystego działki 1 będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług z zastosowaniem właściwej stawki podatku.

Natomiast w sytuacji gdy obiekty składające się na nowo budowane centrum danych 4, które w trakcie dostawy prawa użytkowania wieczystego będą stanowić budynki w rozumieniu Prawa budowlanego, działka 1 będzie terenem zabudowanym. Zatem dostawa tych obiektów (budynków w rozumieniu Prawa budowlanego) będzie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy. W konsekwencji dla tej dostawy nie znajdzie zastosowania zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Dostawa ta nie będzie także objęta zwolnieniem od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a oraz art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy bowiem jak wynika z wniosku nakłady ponoszone na budowę centrum 4 są dokonywane w związku z przyszłą działalnością opodatkowaną podatkiem VAT niekorzystającą ze zwolnienia od podatku, a więc Sprzedawcy przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zatem w opisanej wyżej sytuacji dostawa obiektów (budynków w rozumieniu Prawa budowlanego) będzie opodatkowana podatkiem od towarów i usług z zastosowaniem właściwej stawki podatku.

W konsekwencji dostawa prawa użytkowania wieczystego działki 1 wraz z prawem własności znajdujących się na niej obiektów (budynków w rozumieniu Prawa budowlanego), przy uwzględnieniu treści art. 29a ust. 8 ustawy, również nie będzie objęta zwolnieniem od podatku od towarów i usług oraz będzie opodatkowana podatkiem od towarów i usług z zastosowaniem właściwej stawki podatku.

Ponadto z okoliczności rozpatrywanej sprawy wynika, że od momentu pierwszego zasiedlenia znajdujących się na działce 2 Starego Budynku oraz Starych Budowli upłynął okres dłuższy niż 2 lata. Jednocześnie, jak wskazano we wniosku, po nabyciu Sprzedawca nie ponosił na te obiekty nakładów, które byłby równe lub przekroczyłyby 30% wartości początkowej poszczególnych obiektów.

Zatem dla dostawy znajdujących się na działce 2 Starego Budynku oraz Starych Budowli znajdzie zastosowanie zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W związku z tym, że dostawa Starego Budynku oraz Starych Budowli będzie korzystała ze zwolnienia od podatku VAT, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, dalsza analiza zwolnień dla ww. czynności – wynikających z przepisów art. 43 ust. 1 pkt 10a lub pkt 2 ustawy – jest bezpodstawna.

Przy czym, w przypadku złożenia przez Sprzedawcę i Nabywcę oświadczenia, o którym mowa w art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o rezygnacji ze zwolnienia i wyborze opodatkowania dostawy Starego Budynku oraz Starych Budowli, dostawa ta będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług z zastosowaniem właściwej stawki podatku VAT.

Jednocześnie należy wskazać, że w sytuacji gdy znajdujące się na działce nr 2 obiekty składające się na nowo budowane centrum danych 4, które w trakcie dostawy prawa użytkowania wieczystego będą stanowić budynki w rozumieniu Prawa budowlanego, dla dostawy tych obiektów nie znajdzie zastosowania zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy bowiem dostawa ta będzie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy. Ponadto dostawa tych obiektów nie będzie również objęta zwolnieniem od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a oraz art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy bowiem jak wynika z wniosku nakłady ponoszone na budowę centrum 4 są dokonywane w związku z przyszłą działalnością opodatkowaną podatkiem VAT niekorzystającą ze zwolnienia od podatku, a więc Sprzedawcy przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

W konsekwencji według wskazanych wyżej zasad opodatkowana będzie również dostawa prawa użytkowania wieczystego działki 2, zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy.

Wątpliwości dotyczą także ustalenia, czy przy założeniu (a) złożenia przez Wnioskodawców skutecznego oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania, (b) zamiaru wykorzystywania przez Nabywcę Nieruchomości (oraz innych nabytych składników) do celów działalności opodatkowanej oraz (c) otrzymania prawidłowo wystawionej przez Sprzedawcę faktury, Nabywca będzie uprawniony do: obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego z tytułu Transakcji (zgodnie z art. 86 ust. 1, ust. 10, ust. 10b pkt 1 i ust. 11 ustawy), oraz zwrotu nadwyżki podatku VAT naliczonego nad podatkiem VAT należnym (zgodnie z art. 87 ustawy) (pytanie oznaczone we wniosku nr 3).

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy:

w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do treści art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy:

kwotę podatku naliczonego stanowi:

1) suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

a) nabycia towarów i usług,

b) dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Na podstawie art. 86 ust. 10 ustawy:

prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego powstaje w rozliczeniu za okres, w którym w odniesieniu do nabytych lub importowanych przez podatnika towarów i usług powstał obowiązek podatkowy.

W myśl art. 86 ust. 10b pkt 1 ustawy:

prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w przypadkach, o których mowa w ust. 2 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a - powstaje nie wcześniej niż w rozliczeniu za okres, w którym podatnik otrzymał fakturę lub dokument celny.

Zgodnie z art. 86 ust. 11 ustawy:

jeżeli podatnik nie dokonał obniżenia kwoty podatku należnego w terminach określonych w ust. 10, 10d i 10e, może obniżyć kwotę podatku należnego w deklaracji podatkowej za jeden z trzech następnych okresów rozliczeniowych, a w przypadku podatnika, o którym mowa w art. 99 ust. 2 i 3, w deklaracji podatkowej za jeden z dwóch następnych okresów rozliczeniowych.

Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy:

w przypadku gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy.

Zasady dokonywania zwrotu różnicy podatku na rachunek bankowy podatnika zostały określone w art. 87 ust. 2-6 ustawy.

Jak wynika z powołanych przepisów, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi.

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Ponadto podkreślić należy, że ustawodawca zapewnił podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Jedno z takich ograniczeń zostało wskazane w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, zgodnie z którym

nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Oznacza to, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Z opisu sprawy wynika, że przed datą Transakcji Nabywca będzie zarejestrowany jako podatnik VAT czynny. Jak wskazano we wniosku, Nabywca będzie wykorzystywał nabytą Nieruchomość wyłącznie do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem VAT, które nie korzystają ze zwolnienia od podatku. Jednocześnie – jak ustalono w niniejszej interpretacji – planowana Transakcja nie będzie stanowiła transakcji zbycia przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa i nie będzie podlegała wyłączeniu z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy. Ponadto, jak ustalono wyżej, w przypadku złożenia przez Sprzedawcę i Nabywcę oświadczenia, o którym mowa w art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o rezygnacji ze zwolnienia i wyborze opodatkowania dostawy Starego Budynku oraz Starych Budowli, dostawa całości Nieruchomości będącej przedmiotem planowanej transakcji będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług z zastosowaniem właściwej stawki podatki.

Zatem Nabywcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu Transakcji, zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, ust. 10, ust. 10b pkt 1 i ust. 11 ustawy.

Tym samym w sytuacji zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 87 ust. 1 ustawy, Nabywca będzie mógł również ubiegać się o zwrot podatku VAT.

Zatem stanowisko w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 3 należało uznać za prawidłowe.

Ponadto przedmiotem wątpliwości Wnioskodawcy jest ustalenie, czy przy założeniu, że w dacie podpisania umowy ostatecznej przenoszącej przez Nabywcę na rzecz Sprzedawcy prawo użytkowania wieczystego przyszłej (nowo powstałej) działki, dla działki tej będzie wydana decyzja o warunkach zabudowy lub miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przeznaczający tą działkę pod zabudowę (co będzie warunkiem zawarcia umowy ostatecznej) lub działka ta będzie zabudowana nowymi budynkami lub budowlami składającymi się na centrum danych 5 (wybudowanymi nie wcześniej niż 2 lata przed podpisaniem tej umowy), zaliczka na poczet dostawy tej działki będzie opodatkowana podatkiem VAT (pytanie oznaczone we wniosku nr 5).

Na podstawie art. 19a ust. 1 ustawy:

obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 1a, 1b, 5 i 7-11, art. 14 ust. 6, art. 20, art. 21 ust. 1 i art. 138f.

Z konstrukcji podatku od towarów i usług wynika, że podatnik, który wykonuje czynności podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT, zobowiązany jest opodatkować daną czynność w momencie powstania obowiązku podatkowego. Powyższy przepis formułuje zasadę ogólną, zgodnie z którą obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towaru bądź wykonania usługi, co oznacza, że podatek staje się wymagalny w rozliczeniu za okres, w którym dokonana została dostawa towarów bądź świadczenie usług i powinien być rozliczony za ten okres.

Stosownie do art. 19a ust. 8 ustawy:

jeżeli przed dokonaniem dostawy towaru lub wykonaniem usługi otrzymano całość lub część zapłaty, w szczególności przedpłatę, zaliczkę, zadatek, ratę, wkład budowlany lub mieszkaniowy przed ustanowieniem spółdzielczego prawa do lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą jej otrzymania w odniesieniu do otrzymanej kwoty, z wyjątkiem:

1) dostaw towarów, w stosunku do których obowiązek podatkowy powstaje w sposób, o którym mowa w ust. 1b;

2) dostaw towarów i świadczenia usług, w stosunku do których obowiązek podatkowy powstaje w sposób, o którym mowa w ust. 5 pkt 4.

Należy wskazać, że ustawodawca nie zamieścił w treści ustawy o podatku od towarów i usług definicji zaliczki. Zgodnie z definicją zawartą w „Słowniku języka polskiego PWN” www.sjp.pwn.pl) zaliczka to część należności wpłacana lub wypłacana z góry przed faktyczną dostawą lub faktycznym wykonaniem usługi.

Zgodnie z powyższym, aby zapłatę na poczet przyszłej należności uznać za zaliczkę zadatek musi ona być powiązana z konkretną transakcją, co zostało potwierdzone także przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE).

W wyroku z 21 lutego 2006 r. w sprawie C-419/02 BUPA Hospitals Ltd. Goldsborough development Ltd. przeciwko Commisioners Of Customs Excise, TSUE stwierdził, że w zakresie art. 10 ust. 2 akapit drugi VI Dyrektywy VAT, nie mieści się przedpłata dokonana w kwocie ryczałtowej na towary wskazane w sposób ogólny w wykazie, który może zostać w każdej chwili zmieniony za porozumieniem nabywcy i sprzedawcy, z którego nabywca może ewentualnie wybrać towary, na podstawie umowy, którą może on w każdej chwili rozwiązać, odzyskując w całości wykorzystaną przedpłatę. Należy wskazać, że art. 10 ust. 2 akapit drugi powyższej Dyrektywy stanowi, że w przypadku gdy zapłata następuje, przed wykonaniem dostawy towarów lub świadczenia usług, podatek staje się wymagalny w momencie otrzymania płatności i od jej wysokości.

W powyższym wyroku TSUE podkreślił, że: „(\`(...)\`) w przypadku dokonania płatności zaliczkowej obowiązek podatkowy w podatku VAT powstaje zanim dostawa towarów lub świadczenie usług zostaną wykonane. Aby obowiązek podatkowy powstał w takiej sytuacji, wszelkie okoliczności mające znaczenie dla zaistnienia zdarzenia podatkowego, tzn. przyszła dostawa lub przyszłe świadczenie usług muszą już być znane, a zatem w szczególności, (\`(...)\`) w momencie dokonania takiej zapłaty, towary i usługi powinny być szczegółowo określone”.

Podobnie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 28 lipca 2009 r. sygn. akt I FSK 932/08. Sąd uznał, że: „dla uznania wpłaconej kwoty jako zaliczki na poczet wykonanych usług, w rozumieniu art. 19 ust. 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), istotnym jest, aby przyszłe świadczenie było określone w sposób jednoznaczny co do rodzaju towaru bądź usługi, tzn. w sposób umożliwiający ich identyfikację, a dodatkowo strony tego świadczenia, w momencie wpłaty zaliczki, nie mają woli dokonywania jego zmian w przyszłości”.

Zatem, aby zapłatę na poczet przyszłych należności uznać za zaliczkę, muszą zostać spełnione następujące przesłanki:

\- zapłata musi zostać dokonana na poczet konkretnej transakcji, tj. przyszłe świadczenie powinno być określone co do rodzaju w sposób jednoznaczny (określone powinny być cechy identyfikujące rodzaj towaru bądź usługi),

\- konkretyzacja przyszłego świadczenia powinna być wystarczająco dokładna dla określenia zasad opodatkowania świadczenia, tj. w szczególności należy móc określić miejsce świadczenia i stawkę opodatkowania,

\- w momencie dokonania zaliczki strony nie mają intencji zmiany świadczenia w przyszłości.

W rozpatrywanej sprawie wraz z zawarciem umowy sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek (wraz z prawem własności Starego Budynku oraz Starych Budowli) dojdzie do jednoczesnego podpisania przedwstępnej umowy sprzedaży przez Nabywcę na rzecz Sprzedawcy przyszłej działki, która zostanie wyodrębniona z działki 2, tj. tej części tej działki, na której ma być zlokalizowane centrum 5. Umowa ostateczna w tym zakresie zostanie podpisana dopiero po skutecznym podziale prawa użytkowania wieczystego Działek.

Część ceny z tytułu sprzedaży prawa użytkowania wieczystego Działek zostanie potrącona z wierzytelnością Nabywcy względem Sprzedawcy o zapłatę zaliczki na poczet sprzedaży prawa użytkowania wieczystego przyszłej działki, na której będzie zlokalizowane centrum danych 5.

W dacie podpisania umowy przedwstępnej (oraz rozliczenia zaliczki poprzez potrącenie) dla przyszłej działki, która zostanie wyodrębniona z działki 2, tj. tej części tej działki, na której ma być zlokalizowane centrum 5 nie będzie jeszcze wydana decyzja o warunkach zabudowy (ani nie będzie obowiązywał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego). W dacie zapłaty (dokonania potrącenia) zaliczki przez Sprzedawcę na rzecz Nabywcy fragment przyszłej działki, na poczet dostawy której będzie dokonywana zapłata (potrącenie) zaliczki będzie zabudowany częścią Starego Budynku oraz niektórymi Starymi Budowlami.

Natomiast w dacie zawarcia umowy ostatecznej (a więc już po dokonanym podziale działek), w ramach której dojdzie do dostawy tej przyszłej działki, Stary Budynek oraz Stare Budowle będą już wyburzone. Niemniej, działka ta albo (a) będzie działką niezabudowaną, dla której zostanie już wydana decyzja o warunkach zabudowy (lub miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przeznaczający tą działkę pod zabudowę) albo (b) będzie zabudowana nowo wybudowanym (przez Sprzedawcę) centrum danych 5 (c) będzie działką, dla której została wydana decyzja o warunkach zabudowy (lub miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przeznaczający tą działkę pod zabudowę) i na której trwa proces budowlany polegający na budowie centrum danych 5.

W tym zakresie, umowa przedwstępna będzie przewidywała wyraźnie zastrzeżenie, że warunkiem zawarcia umowy przenoszącej przez Nabywcę na Sprzedawcę prawo użytkowania wieczystego przyszłej działki, która zostanie wyodrębniona z działki 2 (tj. tej części tej działki, na której ma być zlokalizowane centrum 5) będzie wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla tej części działki (o ile nie będzie wydany miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przeznaczający tą działkę pod zabudowę). Przedmiotem umowy przedwstępnej będzie więc na pewno działka, która - na dzień zawarcia umowy „ostatecznej” przenoszącej prawo użytkowania wieczystego - będzie działką, dla której będzie wydana decyzja o warunkach zabudowy (albo działką zabudowaną nowym centrum danych 5, po wybudowaniu którego nie upłyną 2 lata).

Mając zatem na uwadze powyższe okoliczności sprawy stwierdzić należy, że w analizowanym przypadku zaliczka na poczet planowanej na rzecz Sprzedawcy dostawy prawa użytkowania wieczystego działki, która zostanie wyodrębniona z działki 2 (tj. tej części tej działki, na której ma być zlokalizowane centrum 5) będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług z zastosowaniem właściwej stawki podatku. W przypadku gdy w dacie podpisania umowy ostatecznej przenoszącej przez Nabywcę na rzecz Sprzedawcy prawo użytkowania wieczystego przyszłej (nowo powstałej) działki, dla działki tej będzie wydana decyzja o warunkach zabudowy lub miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przeznaczający tą działkę pod zabudowę, dla planowanej dostawy nie znajdzie zastosowania zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9 bowiem działka ta będzie stanowiła teren budowlany w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy oraz nie znajdzie zastosowania zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż Nabywcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia tej działki. Natomiast w przypadku gdy działka ta będzie zabudowana nowymi budynkami lub budowlami składającymi się na centrum danych 5 (wybudowanymi nie wcześniej niż 2 lata przed podpisaniem umowy) dla planowanej dostawy nie znajdzie zastosowania zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 bowiem dostawa ta nie będzie realizowana po upływie 2 lat od momentu pierwszego zasiedlenia tych obiektów. Ponadto dostawa ta nie będzie objęta zwolnieniem od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a oraz art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż Nabywcy będzie przysługiwało prawo przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia prawa użytkowania wieczystego działki, która zostanie wyodrębniona z działki 2.

Tym samym stanowisko w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 5 należało uznać za prawidłowe.

Wątpliwości budzi także kwestia ustalenia, czy przy założeniu planowanego wykorzystywania przez Sprzedawcę przyszłej działki, na której będzie zlokalizowane centrum danych 5, do czynności opodatkowanych oraz otrzymania przez Sprzedawcę prawidłowo wystawionej przez Nabywcę faktury dokumentującej zaliczkę, o której mowa w pytaniu 5, Sprzedawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT wynikającego z faktury dokumentującej tą zaliczkę (pytanie oznaczone we wniosku nr 6).

Z opisu sprawy wynika, że zaliczka będzie uiszczana (w drodze potrącenia) przez Sprzedawcę w związku z planowanym nabyciem prawa użytkowania wieczystego działki, na której będzie zlokalizowane centrum danych 5. Przed datą Transakcji Sprzedawca będzie zarejestrowany jako podatnik VAT czynny. Jednocześnie, jak wskazano we wniosku, Sprzedawca będzie wykorzystywał nabytą przyszłą działkę, na której będzie zlokalizowane centrum danych 5 wyłącznie do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem VAT, które nie korzystają ze zwolnienia od podatku. Ponadto, jak ustalono powyżej, zaliczka na poczet planowanej na rzecz Sprzedawcy dostawy prawa użytkowania wieczystego działki, która zostanie wyodrębniona z działki 2 (tj. tej części tej działki, na której ma być zlokalizowane centrum 5) będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług z zastosowaniem właściwej stawki podatku.

Zatem Sprzedawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT wynikającego z faktury dokumentującej zaliczkę na poczet planowanej na rzecz Sprzedawcy dostawy prawa użytkowania wieczystego działki, która zostanie wyodrębniona z działki 2 (tj. tej części tej działki, na której ma być zlokalizowane centrum 5) zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy.

Zatem stanowisko w zakresie oznaczonego we wniosku nr 6 należało uznać za prawidłowe.

### Informacja o zakresie rozstrzygnięcia

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego, które Państwo przedstawili i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Interpretacja rozstrzyga w zakresie podatku od towarów i usług, w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie.

### Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

*   Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli Państwa sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem zdarzenia przyszłego. Z funkcji ochronnej będą mogli skorzystać Ci z Państwa, którzy zastosują się do interpretacji.
*   Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację przez Zainteresowanego, który jest stroną postępowania
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------

E. Sp. z o.o. (Zainteresowany będący stroną postępowania – art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) ma prawo wnieść skargę na tę interpretację indywidualną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (…). Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2022 r. poz. 329; dalej jako „PPSA”.

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

*   w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo
*   w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

**Podstawa prawna dla wydania interpretacji**

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.).