Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-2.4012.659.2020.1.MC
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2021-02-02
Teza: Stawka podatku od towarów i usług właściwa dla sprzedaży lodów „na wynos”
Słowa kluczowe: lody; sprzedaż; stawka-stawki podatku-stawka preferencyjna podatku
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r., poz. 1325 z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 11 grudnia 2020 r. (data wpływu 22 grudnia 2020 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie określenia stawki podatku od towarów i usług właściwej dla sprzedaży lodów „na wynos” – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 22 grudnia 2020 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie określenia stawki podatku od towarów i usług właściwej dla sprzedaży lodów „na wynos”.

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny:

Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług i prowadzi działalność gospodarczą, która obejmuje prowadzenie placówki gastronomicznej (lodziarni). Lodziarnia jest placówką stacjonarną, gdzie sprzedaż odbywa się z okienka. W ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej Podatnik oferuje lody włoskie z maszyny. Oferowane produkty przeznaczone do natychmiastowej konsumpcji, co do zasady są sprzedawane „na wynos”.

W związku z tym, że przy punkcie sprzedaży znajduje się tzw. ogródek, klienci mogą również usiąść przy stolikach i skonsumować tam zakupione lody. W placówce nie ma obsługi kelnerskiej, a zamówienia i odbiór zakupionych lodów odbywa się przy okienku.

W punkcie sprzedaży lodów znajduje się także zaplecze sanitarne i toaleta, przeznaczone wyłącznie do dyspozycji personelu.

Oferowane produkty są wytwarzane na miejscu. Ich skład jest różny w zależności od smaku i obejmuje również lody owocowe (udział 6,97 % dodatku owocowego).

Ponadto, oferowane są klientom dodatki do lodów, takie jak:

*   owoce (truskawki, kiwi, winogrono, brzoskwinie w puszce, maliny, borówki);

*   polewa czekoladowa, karmelowa, truskawkowa, biała czekolada;

*   orzechy;

*   posypka o smaku (…)

*   żelki.

Klienci mogą wybrać dodatkowo rodzaj opakowania (jadalne lub niejadalne).

Wartości dodatków (posypka, polewa, owoce, żelki), jak i koszty opakowania, tj. wafla, kubeczka, są wkalkulowane w cenę lodów.

Na potrzeby wniosku Wnioskodawca wyjaśnia również, że sprzedawane lody (z posypką, polewą i owocami, żelkami) jako towar stanowią wyroby mleczarskie i nie stanowią kazeiny do produkcji regenerowanych włókien tekstylnych oraz kazeiny do stosowania w przemyśle innym niż produkującym żywność, pasze lub w przemyśle włókienniczym (PKWiU ex 10.5).

Zdaniem Wnioskodawcy dostawa ww. lodów powinna zostać sklasyfikowana pod symbolem PKWiU 2008 - jako 10.52.10.0.

Wątpliwości w opisanym zaistniałym stanie faktycznym wywołuje natomiast kwestia czy opisane czynności nie stanowią świadczenia usługi w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT i w konsekwencji jaka stawka podatku powinna być do nich zastosowana.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy opisane we wniosku czynności stanowią odpłatną dostawę towarów na terytorium kraju w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT czy może odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT?
2.  Jaką stawkę podatku od towarów i usług Podatnik powinien był stosować do oferowanych do sprzedaży produktów (lodów) według stanu prawnego w okresie do dnia 30 czerwca 2020 r.?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Opisane czynności stanowią odpłatną dostawę towarów na terytorium kraju w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT. W konsekwencji do przedmiotowych transakcji należało stosować stawkę podatku w wysokości 5%, zgodnie z poz. 21 załącznika nr 10 do ustawy o VAT według brzmienia ustawy do dnia 30 października 2019 r., a stosowanego na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy nowelizującej do dnia 30 czerwca 2020 r.

Przemawiają za tym następujące argumenty.

Zgodnie z przepisami art. 5 ust. 1 pkt 1, art. 7 oraz art. 8 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług może podlegać zarówno odpłatna dostawa towarów jak i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Dla określenia stawki VAT konkretnej czynności opodatkowanej w pierwszej kolejności należy ustalić czy stanowi ona dostawę towaru czy świadczenie usługi co w przypadku sprzedawanych lodów może budzić wątpliwości (produkt przygotowany „na wynos” lub spożywany na miejscu we wskazanych okolicznościach).

W tym celu należy posiłkować się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), który w licznych wyrokach odniósł się do kwestii klasyfikacji czynności jako świadczenia usług czy dostawy towarów. Przykładowo w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OVBank (pkt 19) oraz wyroku z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 Aktiebolaget NN (pkt 21) TSUE wskazał, że w przypadku gdy transakcja składa się z szeregu świadczeń i czynności, należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich jest ona dokonywana, w celu określenia, po pierwsze czy chodzi o dwa czy więcej świadczeń odrębnych czy też o świadczenie jednolite, a po drugie, czy w tym ostatnim przypadku owo jednolite świadczenie należy zakwalifikować jako dostawę towarów, czy jako świadczenie usług. Natomiast w wyroku z dnia 10 marca 2005 r. w sprawie C-491/03 Ottmar Hermann (pkt 22), TSUE ocenił co następuje: „Ponieważ sprzedaży jakiegoś towaru zawsze towarzyszy świadczenie jakiejś minimalnej usługi (takiej jak wyłożenie towarów na stoiskach, wydanie faktury, itd.), jedynie usługi inne niż te, które towarzyszą nieodłącznie sprzedaży jakiegoś towaru, mogą być wzięte pod uwagę przy ocenie udziału świadczenia usług w odniesieniu do całości złożonej czynności, obejmującej również dostawę jakiegoś towaru”.

Z kolei w wyroku z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 Faaborg-Gelting Linien (pkt 14) TSUE orzekł, że działalność restauracyjną charakteryzuje szereg elementów i czynności, wśród których dostawa żywności jest tylko jedną ze składowych i gdzie zdecydowanie przeważają usługi. Świadczenie takie należy zatem uznać za świadczenie usług.

Inaczej jest natomiast, gdy transakcja dotyczy artykułów żywnościowych na wynos i nie wiąże się ze świadczeniem usług służących organizacji konsumpcji na miejscu w odpowiednich warunkach.

Stąd na przykładzie działalności restauracyjnej prowadzonej na promie TSUE podkreślił, że sprzedaż gotowych artykułów żywnościowych i napojów do spożycia na miejscu jest wynikiem świadczenia szeregu usług, od przygotowania posiłku do jego podania, i że wiąże się z zapewnieniem klientom infrastruktury obejmującej salę jadalną z pomieszczeniami przyległymi (szatnia itd.) oraz meble i nakrycia. W niektórych przypadkach osoby fizyczne, które zawodowo realizują świadczenia wchodzące w skład działalności restauracyjnej, nakrywają do stołu, służą poradą klientom i udzielają im wyjaśnień w przedmiocie oferowanych artykułów żywnościowych i napojów, podają te produkty do stołu i wreszcie sprzątają stoły po konsumpcji (pkt 13 ww. wyroku).

Zdaniem TSUE np. przygotowanie popcornu (co następuje jednocześnie z jego produkcją) oraz pakowanie popcornu i nachos do opakowań, to integralne elementy sprzedaży tych produktów i nie stanowią w związku z tym odrębnych transakcji. Poza tym zarówno przygotowanie, jak przechowywanie artykułów żywnościowych w określonej temperaturze następuje w sposób regularny, a nie w zależności od zamówienia konkretnego klienta (pkt 72 cyt. wyroku). Zauważyć także trzeba, że udostępnianie mebli (stolików, stołków, krzeseł i ławek), poza tym, że nie dotyczy wszystkich kin, jest z reguły niezależne od sprzedaży popcornu i nachos; meble te w równym stopniu stanowią miejsce oczekiwania lub spotkania. Konsumpcja następuje zresztą w praktyce w sali projekcyjnej. W tym celu fotele w niektórych salach są wyposażone w uchwyty na kubki, co pozwala na utrzymanie tych sal w czystości. Samej obecności takiego umeblowania, służącego między innymi ułatwieniu ewentualnej konsumpcji tego rodzaju artykułów żywnościowych, nie można uważać za element świadczenia usług powodujący uznanie całej transakcji za świadczenie usług (pkt 72 i 73 ww. wyroku).

Z kolei zgodnie z art. 6 ust. 1 rozporządzenia 282/2011 - usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegają na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy.

W przedmiotowej sprawie, dostawie produktu dokonywanej przez Podatnika nie towarzyszyły czynności przesądzające, że mamy do czynienia z usługą restauracyjną.

W tym przypadku nie występują bowiem czynności charakterystyczne dla działalności restauracyjnej, takie jak m.in.: nakrywanie do stołu, służenie poradą klientom i udzielanie im wyjaśnień w przedmiocie oferowanych artykułów żywnościowych i napojów, podawanie tych produktów do stołu i wreszcie sprzątanie stołów po konsumpcji, które w takiej sytuacji miałyby przeważające znaczenie.

W lokalu Wnioskodawcy wytwarzane są lody, które następnie oferowane są do sprzedaży klientom. Dodatkowo klienci mogą wybrać rodzaj opakowania (jadalne lub niejadalne), a także różnego rodzaju dodatki do lodów.

Zamawianie lodów oraz ich odbiór odbywa się na zasadach samoobsługi „z okienka”. W lokalu nie występuje obsługa kelnerska oraz zaplecze sanitarne. Lodziarnia nie posiada także toalet dla klientów.

W ocenie Podatnika, w przedstawionej sytuacji, ogródek koło punktu sprzedaży stanowi tylko dodatkowy element mający na celu zwiększenie atrakcyjności punktu sprzedaży lodów ze względu na umożliwienie ich konsumpcji na miejscu.

Mając na uwadze powyższą analizę orzecznictwa TSUE oraz opis sprzedaży podany przez Podatnika, należy uznać że zarówno sprzedaż produktu na wynos, jak również w przypadku jego konsumpcji przez klientów na miejscu należy uznać za dostawę towaru. Natomiast opisane czynności polegające na przygotowaniu i podaniu klientowi tego towaru do bezpośredniej konsumpcji, stanowią usługi wspomagające związane z tą dostawą.

Zgodnie z art. 41 ust. 2a (w brzmieniu stosowanym do dnia 30 czerwca 2020 r.) dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 10 (do ustawy o podatku od towarów i usług) stawka podatku wynosi 5%. W poz. 21 załącznika nr 10, przy PKWiU 10.5 zostały wymienione wyroby mleczarskie (z wyłączeniem, które nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie). Wnioskodawca uznaje, że dostawa lodów powinna zostać sklasyfikowana pod symbolem PKWiU 2008 - jako 10.52.10.0.

Podatnik uważa, że w stanie prawnym do 30.06.2020 r., wykonywane przez Niego czynności (sprzedaż lodów) należy uznać, za dostawę towarów opodatkowaną stawką 5%.

Zastosowanie stawki 5% dla przedstawionych dostaw towarów jest zasadne w świetle prawa zarówno krajowego i unijnego - przy ocenie jaką stawkę VAT zastosować nie powinno się pomijać orzecznictwa unijnego, które określa granicę między towarem a usługą. Jedynie takie podejście pozwala uniknąć nieracjonalnej z punktu widzenia spójności systemu VAT sytuacji, w której ten sam przedmiot świadczenia dla potrzeb określenia takich okoliczności opodatkowania jak miejsce świadczenia czy obowiązek podatkowy będzie traktowany jako towar, a dla określenia samej stawki stanie się usługą, co bardzo trafnie zostało wypunktowane w ww. orzeczeniu.

Powyższe potwierdzają także wydawane interpretacje przez organy skarbowe: Interpretacja indywidualna z dnia 6 listopada 2017 r. 0111-KDIB3-1.4012.538.2017.1.KO, Interpretacja indywidualna z dnia 17 stycznia 2018 r. 0112-KDIL2-1.4012.617.2017.1.MG, Interpretacja indywidualna z dnia 19 kwietnia 2017 r. 2461-IBPP2.4512.26.2017.2.RSZ, Interpretacja indywidualna z dnia 30 maja 2017 r. 0112-KDIL2-3.4012.92.2017.1.ZD.

Biorąc pod uwagę opis sprawy oraz powołane przepisy prawa należy uznać, że sprzedaż lodów własnej produkcji, nie związana z żadnymi dodatkowymi usługami wspomagającymi, charakterystycznymi dla usług restauracyjnych, nie ma charakteru usługi gastronomicznej.

Należy zauważyć, że jak wskazano wyżej usługę gastronomiczną charakteryzuje ciąg elementów i czynności, od przygotowania posiłku do jego fizycznego podania, (przy czym do dyspozycji klienta pozostaje infrastruktura, w tym jadalnia z pomieszczeniami sąsiadującymi), wśród których dostawa artykułów żywnościowych stanowi tylko jeden ze składników, a przeważa zdecydowanie świadczenie usług. Usługa ta charakteryzuje się tym, że występują co do zasady naczynia, meble i nakrycia stołowe, kelnerzy, którzy doradzają w rzeczywistości klientom, tj. występuje serwis w ścisłym znaczeniu polegający na przekazywaniu zamówienia do kuchni, układaniu dań na talerzach i podawaniu ich klientom, występują zamknięte i ogrzewane lokale przeznaczone do konsumpcji dostarczonych produktów, szatnia, toalety.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że sprzedaż lodów w kubeczkach waflowych należy uznać za dostawę towarów. Ponieważ lody należą do grupowania PKWiU (2008) 10.52.10.0 „lody śmietankowe i pozostałe lody jadalne”, to dostawa tych towarów podlegała w okresie do 30 czerwca 2020 r. opodatkowaniu stawką podatku od towarów i usług w wysokości 5%, na podstawie art. 41 ust. 2a ustawy w związku z poz. 21 załącznika nr 10 do ustawy (w brzmieniu stosowanym do 30 czerwca 2020 r.).

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego jest prawidłowe.

Na wstępie wskazać należy, że niniejsza interpretacja indywidualna dotyczy stanu prawnego mającego zastosowanie w dniu 30 czerwca 2020 r.

Jednocześnie należy zauważyć, że przy określaniu prawidłowej stawki podatku od towarów i usług dla danej czynności, której miejsce świadczenia lub dostawy znajduje się na terytorium kraju, istotne jest prawidłowe jej zaklasyfikowanie wg symbolu PKWiU. Tym samym wydając przedmiotową interpretację organ oparł się na wynikającym z treści wniosku opisie sprawy, tj. na podanej przez Wnioskodawcę klasyfikacji.

Zauważyć należy, że zgodnie z poz. 7.3 Zasad Metodycznych Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU 2008) zawartych w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207 poz. 1293, z późn. zm.) – dalej: „PKWiU”, zaliczenie określonego produktu do właściwego grupowania PKWiU 2008 należy do obowiązków producenta (usługodawcy) tego produktu. Wynika to z faktu, że właśnie producent (usługodawca) posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia produktu do odpowiedniego grupowania PKWiU 2008, tj. informacje dotyczące rodzaju użytego surowca, technologii wytwarzania, konstrukcji i przeznaczenia wyrobu lub charakteru usługi.

Należy jednak podkreślić, że dokonana przez producenta (usługodawcę) klasyfikacja nie może naruszać zasad budowy i logiki struktury PKWiU. W razie trudności przy zaliczaniu wyrobu (towaru) lub usługi do odpowiedniego grupowania PKWiU można wystąpić w tej sprawie do organów statystycznych. Procedury udzielania informacji w sprawie standardów klasyfikacyjnych (w tym Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług) określa Komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS Nr 1, poz. 11).

Tut. organ w ramach wydania interpretacji indywidualnej nie jest uprawniony do przyporządkowywania formalnego towarów i usług do określonego grupowania klasyfikacyjnego. Podkreślić należy, że kwestie dotyczące zaklasyfikowania towaru lub usługi do właściwego grupowania statystycznego nie mieszczą się w ramach określonych w art. 14b § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, zgodnie z którym Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, na wniosek zainteresowanego, wydaje, w jego indywidualnej sprawie, interpretację przepisów prawa podatkowego (interpretację indywidualną). Tak więc niniejszą interpretację wydano w oparciu o grupowanie PKWiU wskazane przez Wnioskodawcę we wniosku.

W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek z elementów opisanego stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego (w szczególności w przypadku błędnej klasyfikacji PKWiU wymienionych we wniosku czynności) lub zmiany stanu prawnego, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).

W świetle art. 8 ust. 1 ustawy - przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (\`(...)\`).

Przez sprzedaż – zgodnie z art. 2 pkt 22 ustawy – rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Stosownie do art. 5a ww. ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

Zauważyć należy, że przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz wydane na jej podstawie rozporządzenia częstokroć odwołują się do grupowań PKWiU przy ustalaniu preferencyjnych stawek podatkowych. Prawidłowa pod względem klasyfikacji statystycznych identyfikacja towarów i usług stanowi warunek niezbędny do określenia wysokości opodatkowania podatkiem VAT w stosunku do towarów i usług, dla których przepisy VAT powołują stosowną klasyfikację statystyczną.

Klasyfikacją, do której odwołują się przepisy ustawy o podatku od towarów i usług w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. jest Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług, wprowadzona w życie rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz. 1293, z późn. zm.).

Jak wynika z treści § 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. z 2018 r., poz. 2440, z późn. zm.) do dnia 31 grudnia 2019 r. na potrzeby podatku od towarów i usług stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU).

Na mocy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 marca 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. z 2020 r., poz. 556) przedłużono do dnia 30 czerwca 2020 r. stosowanie do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU).

Na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Zarówno w treści ustawy o podatku od towarów i usług, jak i przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewiduje dla niektórych czynności obniżone stawki podatku.

I tak, w myśl art. 41 ust. 2 ustawy, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.

Jednakże, na podstawie art. 146aa ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy – w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%:

1.  stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%;
2.  stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%

Zatem z powyższego wynika, że opodatkowaniu obniżoną stawką podatku w wysokości 8% podlegają towary i usługi wymienione m.in. w załączniku nr 3 do ustawy.

W załączniku nr 3 do ustawy, zawierającym wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%, pod pozycją 28, wymieniono mieszczące się w grupowaniu PKWiU ex 10.5 – „Wyroby mleczarskie, z wyłączeniem kazeiny do produkcji regenerowanych włókien tekstylnych oraz kazeiny do stosowania w przemyśle innym niż produkujący żywność, pasze lub w przemyśle włókienniczym (PKWiU ex 10.51.53.0)”.

W myśl art. 2 pkt 30 ustawy, przez PKWiU ex – rozumie się zakres wyrobów lub usług węższy niż określony w danym grupowaniu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług.

Oznaczenie „ex” przy konkretnym symbolu statystycznym ma na celu zawężenie stosowania danej stawki preferencyjnej tylko do towarów/usług należących do wymienionego grupowania statystycznego, spełniających określone warunki sprecyzowane przez ustawodawcę w rubryce „nazwa towaru lub usługi (grupy towarów lub usług)”.

Ponadto, zgodnie z pkt 1) objaśnień do załącznika nr 3, wykaz nie ma zastosowania dla zakresu sprzedaży towarów i usług zwolnionych od podatku lub opodatkowanych stawkami niższymi niż stawka, której dotyczy załącznik.

Stosownie do art. 41 ust. 2a ww. ustawy, dla towarów wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy stawka podatku wynosi 5%.

W przywołanym załączniku nr 10 do ustawy o VAT, stanowiącym wykaz towarów opodatkowanych stawką podatku w wysokości 5%, w pozycji 21 zostały wymienione sklasyfikowane pod symbolem PKWiU ex 10.5 – „Wyroby mleczarskie, z wyłączeniem kazeiny do produkcji regenerowanych włókien tekstylnych oraz kazeiny do stosowania w przemyśle innym niż produkujący żywność, pasze lub w przemyśle włókienniczym (PKWiU ex 10.51.53.0)”.

W objaśnieniu do tego załącznika zaznaczono, że symbol „ex” dotyczy tylko danego wyrobu z danego grupowania. Tak więc, wynikająca z konkretnego załącznika stawka VAT dotyczy wyłącznie danego towaru lub usługi z danego grupowania.

Podkreślić trzeba, że pojęcia używane do oznaczenia towaru lub usługi opodatkowanych stawką obniżoną należy interpretować ściśle, zważywszy, że możliwość zastosowania stawki preferencyjnej stanowi odstępstwo od ogólnej zasady. Stosowanie stawki podstawowej ma zatem charakter reguły ogólnej. Dlatego wszelkie wyjątki od tej reguły powinny być interpretowane w sposób ścisły, równocześnie zgodnie z celami realizowanymi przez te odstępstwa oraz zgodnie z zasadą neutralności i powszechności VAT. Należy wskazać, że to podatnik jest zobowiązany do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem wykonywanych czynności. Zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane, według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach.

Z okoliczności przedmiotowej sprawy wynika, że Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług i prowadzi działalność gospodarczą, która obejmuje prowadzenie placówki gastronomicznej (lodziarni). Lodziarnia jest placówką stacjonarną, gdzie sprzedaż odbywa się z okienka. W ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej Wnioskodawca oferuje lody włoskie z maszyny. Oferowane produkty przeznaczone do natychmiastowej konsumpcji, co do zasady są sprzedawane „na wynos”. W związku z tym, że przy punkcie sprzedaży znajduje się tzw. ogródek, klienci mogą również usiąść przy stolikach i skonsumować tam zakupione lody. W placówce nie ma obsługi kelnerskiej, a zamówienia i odbiór zakupionych lodów odbywa się przy okienku. W punkcie sprzedaży lodów znajduje się także zaplecze sanitarne i toaleta, przeznaczone wyłącznie do dyspozycji personelu.

Oferowane produkty są wytwarzane na miejscu. Ich skład jest różny w zależności od smaku i obejmuje również lody owocowe (udział 6,97 % dodatku owocowego). Ponadto, oferowane są klientom dodatki do lodów, takie jak: owoce (truskawki, kiwi, winogrono, brzoskwinie w puszce, maliny, borówki), polewa (czekoladowa, karmelowa, truskawkowa, biała czekolada), orzechy, posypka (o smaku kitkat, oreo, lion), żelki. Klienci mogą wybrać dodatkowo rodzaj opakowania (jadalne lub niejadalne). Wartości dodatków (posypka, polewa, owoce, żelki), jak i koszty opakowania, tj. wafla, kubeczka, są wkalkulowane w cenę lodów.

Sprzedawane lody (z posypką, polewą i owocami, żelkami) jako towar stanowią wyroby mleczarskie i nie stanowią kazeiny do produkcji regenerowanych włókien tekstylnych oraz kazeiny do stosowania w przemyśle innym niż produkującym żywność, pasze lub w przemyśle włókienniczym (PKWiU ex 10.5).

Dostawa ww. lodów jest sklasyfikowana pod symbolem PKWiU 2008 - 10.52.10.0.

W analizowanym przypadku wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą kwestii opodatkowania opisanej we wniosku czynności sprzedaży lodów „na wynos”.

Odnosząc się do niniejszych wątpliwości Wnioskodawcy wskazać należy, że stosownie do powołanego powyżej art. 5a ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

Ponadto wskazać należy, że niezależnie od kwalifikacji danej czynności jako dostawy towarów lub świadczenia usług przesądzający dla potrzeb stosowania właściwej stawki podatku jest – w przypadku, gdy przepisy regulujące zakres stosowania stawek podatku od towarów i usług odwołują się do klasyfikacji statystycznych – sposób sklasyfikowania danego towaru lub usługi.

W przedmiotowej sprawie, istotne jest zaklasyfikowanie przez Wnioskodawcę wykonywanych czynności do odpowiedniego grupowania statystycznego PKWiU.

Mając zatem na uwadze wskazaną przez Wnioskodawcę w opisie stanu faktycznego klasyfikację statystyczną oraz powołane wyżej przepisy prawa podatkowego stwierdzić należy, że do dostawy lodów na wynos mieszczących się, jak wskazał Wnioskodawca, w grupowaniu PKWiU 10.52.10.0. zastosowanie znajduje obniżona stawka podatku od towarów i usług w wysokości 5%, na podstawie art. 41 ust. 2a ustawy, w związku z poz. 21 załącznika nr 10 do ustawy.

Tym samym zgodzić należy się z Wnioskodawcą, że w stanie prawnym mającym zastosowanie do 30 czerwca 2020 r., wykonywaną przez Wnioskodawcę czynność, tj. sprzedaż lodów należy uznać za dostawę towarów opodatkowaną stawką podatku w wysokości 5%.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia.

Jednocześnie wskazać należy, że na podstawie art. 42b ust. 1 w powiązaniu z art. 42a ustawy, podatnik może wystąpić do Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o wydanie wiążącej informacji stawkowej (WIS), która jest wydawana w formie decyzji na potrzeby opodatkowania podatkiem dostawy towarów, importu towarów, wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów albo świadczenia usług. Wystąpienie z wnioskiem o wydanie WIS jest możliwe od 1 listopada 2019 r. – przy czym WIS dotyczy stanu prawnego, który zaczął obowiązywać od 1 lipca 2020 r.

Ponadto wskazać należy, że niniejsza interpretacja w zakresie określenia stawki podatku od towarów i usług właściwej dla sprzedaży lodów „na wynos” wywiera skutki prawne wyłącznie dla okoliczności przedstawionych w opisie sprawy oraz w stanie prawnym obowiązującym do dnia 30 czerwca 2020 r. Natomiast niniejsza interpretacja nie wywiera skutków prawnych w zakresie stawki podatku od towarów i usług właściwej dla sprzedaży lodów „na wynos” dla czynności wykonanych po 30 czerwca 2020 r.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że na podstawie ustawy z dnia 9 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1751):

*   art. 5a ustawy otrzymał brzmienie: towary i usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacji w układzie odpowiadającym Nomenklaturze scalonej (CN) zgodnej z rozporządzeniem Rady (EWG) nr 2658/87 z dnia 23 lipca 1987 r. w sprawie nomenklatury taryfowej i statystycznej oraz w sprawie Wspólnej Taryfy Celnej (Dz. Urz. WE L 256 z 07.09.1987, str. 1, z późn. zm. – Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 2, t. 2, str. 382, z późn. zm.) lub w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są klasyfikowane według Nomenklatury scalonej (CN) lub klasyfikacji wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują działy, pozycje, podpozycje lub kody Nomenklatury scalonej (CN) lub symbole klasyfikacji statystycznych;

*   art. 41 ust. 2 ustawy otrzymał brzmienie: dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1;

*   art. 41 ust. 2a ustawy otrzymał brzmienie: dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 5%.

*   art. 41 ust. 13 ustawy otrzymał brzmienie do towarów i usług będących przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, niewymienionych w Nomenklaturze scalonej (CN) lub w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, stosuje się stawkę podatku w wysokości 22%, z wyjątkiem tych, dla których w przepisach ustawy lub przepisach wykonawczych wydanych na jej podstawie określono inną stawkę.

Zauważyć jednak należy, że w myśl art. 7 ust. 1 ww. ustawy nowelizującej, w brzmieniu obowiązującym od dnia 31 marca 2020 r., przepisy art. 2 pkt 15, 20, 21 i 30, art. 5a, art. 19a ust. 5 pkt 3 lit. b i c i pkt 4 lit. b tiret drugie, art. 29a ust. 15 pkt 3, art. 41 ust. 2, 2a, 12, 12c-12f, 13 i ust. 14e pkt 3, art. 43 ust. 20, art. 83 ust. 1 pkt 1, 14 i 15, art. 113 ust. 13 pkt 1 lit. b tiret pierwsze i art. 120 ust. 1 pkt 1 lit. a-d i pkt 4 ustawy zmienianej w art. 1 oraz załączników nr 3, 10 i 12 do ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, stosuje się od dnia 1 lipca 2020 r., z zastrzeżeniem ust. 3.

Stosownie do art. 7 ust. 2 ustawy nowelizującej, w brzmieniu obowiązującym od dnia 31 marca 2020 r., w okresie od dnia 1 listopada 2019 r. do dnia 30 czerwca 2020 r. przepisy art. 2 pkt 15, 20, 21 i 30, art. 5a, art. 19a ust. 5 pkt 3 lit. b i c i pkt 4 lit. b tiret drugie, art. 29a ust. 15 pkt 3, art. 41 ust. 2, 2a, 12, 12c, 13 i ust. 14e pkt 3, art. 43 ust. 20, art. 83 ust. 1 pkt 1, 2, 14 i 15, art. 113 ust. 13 pkt 1 lit. b tiret pierwsze i art. 120 ust. 1 pkt 1 lit. a-d i pkt 4 ustawy zmienianej w art. 1 oraz załącznika nr 2, załącznika nr 3, z wyłączeniem poz. 72-75, załącznika nr 10, z wyłączeniem poz. 32-35, oraz załącznika nr 12 do ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym.

Jak stanowi art. 7 ust. 3 ustawy nowelizującej, w brzmieniu obowiązującym od dnia 31 marca 2020 r., do wiążących informacji stawkowych, zwanych dalej „WIS”, wydawanych przed dniem 1 lipca 2020 r.:

1.  nie stosuje się przepisów art. 83 ust. 1 pkt 2 oraz załącznika nr 2 do ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, a także przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 41 ust. 15 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym,
2.  stosuje się przepisy art. 2 pkt 15, 20, 21 i 30, art. 5a, art. 19a ust. 5 pkt 3 lit. b i c i pkt 4 lit. b tiret drugie, art. 29a ust. 15 pkt 3, art. 41 ust. 2, 2a, 12, 12c–12f, 13 i ust. 14e pkt 3, art. 43 ust. 20, art. 83 ust. 1 pkt 1, 14 i 15, art. 113 ust. 13 pkt 1 lit. b tiret pierwsze i art. 120 ust. 1 pkt 1 lit. a–d i pkt 4 ustawy zmienianej w art. 1 oraz załączników nr 3, 10 i 12 do ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą – z zastrzeżeniem art. 8 ust. 3 i 4.

W myśl art. 7 ust. 4 ustawy nowelizującej, w brzmieniu obowiązującym od dnia 31 marca 2020 r., WIS wydana przed dniem 1 lipca 2020 r. wiąże organy podatkowe wobec podatnika, dla którego została wydana w odniesieniu do towaru będącego przedmiotem dostawy, importu lub wewnątrzwspólnotowego nabycia dokonanych po dniu 30 czerwca 2020 r. oraz usługi, która została wykonana po tym dniu, z zastrzeżeniem art. 8 ust. 3.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193 z późn. zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w (…) za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP. W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy). W przypadku wnoszenia skargi w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii jako najwłaściwszy proponuje się kontakt z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego ePUAP.

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.