Informacja o wydaniu opinii zabezpieczającej
Sygnatura: DKP2.8011.39.2021
Organ: Szef Krajowej Administracji Skarbowej
Data wydania: 2022-08-16
Teza: Odpłatne zbycie udziałów/akcji w spółkach zależnych w drodze umowy sprzedaży.
Słowa kluczowe: akcja; koszt-koszty uzyskania przychodów; spółki-spółka holdingowa; spółki-spółka zależna; transakcja; udział; udział-zbycie udziałów; umowa-umowa sprzedaży; zbycie-odpłatne zbycie
Zagadnienia: Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1. Podmiot i przedmiot opodatkowania-Przychody z zysków kapitałowych-Przychody z udziału w zyskach osób prawnych; Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 3. Koszty uzyskania przychodów-Ogólna zasada zaliczania wydatków do kosztów uzyskania przychodów
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 7b-ust. 1-pkt 3-lit. a; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 3-art. 15-ust. 1; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 3-art. 16-ust. 1

**INFORMACJA DOTYCZĄCA WYDANIA OPINII ZABEZPIECZAJĄCEJ**

Dnia 16 sierpnia 2022 r. – na podstawie art. 119y § 1 w związku z art. 119a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r., poz. 1540, ze zm., dalej Ordynacja podatkowa) – po rozpatrzeniu wniosku wspólnego z dnia 6 października 2021 r. (data wpływu 11 października 2021 r.), o wydanie opinii zabezpieczającej, Szef Krajowej Administracji Skarbowej wydał opinię zabezpieczającą.

**A. Opis czynności poddanej ocenie:**

Przedmiotem postępowania zainicjowanego wnioskiem wspólnym o wydanie opinii zabezpieczającej (dalej również jako: Wniosek) była analiza – dokonana na gruncie ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1406, dalej: ustawa o CIT) czy planowana czynność zawarcia umowy sprzedaż udziałów/akcji spółek zależnych przez spółkę holdingową na rzecz podmiotu niepowiązanego kapitałowo ani osobowo z grupą kapitałową, tj. inwestora zewnętrznego, w okolicznościach wynikających ze złożonego Wniosku, odpowiada ustawowym kryteriom unikania opodatkowania wskazanym w art. 119a § 1 Ordynacji podatkowej.

Efektem zbycia przez spółkę holdingową udziałów/akcji spółek zależnych będzie bowiem prawo do rozpoznania kosztów uzyskania przychodów wynikające z przeszłych, dokonanych czynności identyfikujących sposób ich nabycia przez spółkę holdingową, a tym samym sposób rozliczenia tych kosztów.

**B. Wyjaśnienie powodów podjętego rozstrzygnięcia:**

**a. Identyfikacja korzyści podatkowej**

Pod ocenę Szefa KAS na gruncie przedmiotowego Wniosku zostały przedstawione korzyści podatkowe wynikające z odpłatnego zbycia udziałów/akcji w spółkach zależnych w drodze umowy sprzedaży, które spowoduje możliwość obniżenia przychodu podatkowego spółki holdingowej w podatku dochodowym od osób prawnych o koszty uzyskania przychodów wynikające ze sposobu nabycia (objęcia) udziałów/akcji w tych spółkach.

Analiza Szefa KAS – już w zakresie zidentyfikowania czynności i korzyści – jest analizą następczą w stosunku do nakreślonych przez Wnioskodawców własnych materialnych ram podatkowych i polegającą w konsekwencji na zbadaniu, czy do założonego obniżenia wysokości zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych, w odniesieniu do czynności umowy sprzedaży, można by przypisać cechy implikujące zastosowanie przepisów generalnej klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.

Zgodnie z art. 7b ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o CIT za przychody z zysków kapitałowych uważa się przychody ze zbycia udziału (akcji). Stosownie natomiast do art. 15 ust. 1 ustawy o CIT kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów ze źródła przychodów lub w celu zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1. Koszty poniesione w walutach obcych przelicza się na złote według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z ostatniego dnia roboczego poprzedzającego dzień poniesienia kosztu.

Sprzedaż praw do spółek zależnych przez spółkę holdingową, będzie skutkowała powstaniem po jej stronie przychodu podatkowego zakwalifikowanego do źródła przychodów zyski kapitałowe. Spółka holdingowa będzie uprawniona do rozpoznania kosztów uzyskania przychodów z tytułu sprzedaży praw do spółek zależnych na ogólnych zasadach z art. 15 ust. 1 ustawy o CIT zmodyfikowanych w sposób wskazany w odpowiednich punktach art. 16 ust. 1 tej ustawy.

Generalną zasadą jest określanie kosztu uzyskania przychodu przy sprzedaży praw do spółek, jako historycznych kosztów poniesionych na objęcie lub nabycie tych praw, powiększonych o racjonalne ekonomicznie koszty realizacji transakcji.

Dokonanie przez spółkę holdingową odpłatnego zbycia udziałów/akcji w spółkach zależnych będzie się wiązać z powstaniem korzyści podatkowej w rozumieniu art. 3 pkt 18 lit. a Ordynacji podatkowej przez obniżenie przychodu podatkowego spółki holdingowej w podatku dochodowym od osób prawnych o koszt uzyskania przychodu wynikający ze sposobu nabycia (objęcia) udziałów/akcji w tych spółkach.

Wysokość kosztów uzyskania przychodów będzie skalkulowana w zależności od sposobu nabycia (objęcia) udziałów/akcji w spółkach zależnych przez spółkę holdingową, które we Wniosku określono następująco:

– nabycie spółek zależnych w drodze wymiany akcji – koszty uzyskania przychodów zostaną ustalone w wysokości odpowiadającej nominalnej wartości akcji na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 8e ustawy o CIT;

– objęcie spółek zależnych na podstawie umowy datio in solutum – koszty uzyskania przychodów zostaną ustalone w wysokości nominalnej wartości wierzytelności uregulowanej na podstawie umowy datio in solutum, zgodnie z art. 14a w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 ustawy o CIT;

– nabycie/objęcie spółek zależnych w zamian za wkład pieniężny w toku działalności spółki holdingowej - koszty uzyskania przychodów zostaną ustalone w wysokości wydatków poniesionych na ich nabycie/objęcie na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 8 ustawy o CIT,

– nabycie udziałów jednej ze spółek w drodze umowy sprzedaży, a następnie przejęcie tej spółki przez inną spółkę zależną - koszty uzyskania przychodów zostaną ustalone w wysokości wydatków poniesionych na jej nabycie na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 8c ustawy o CIT.

Mając na uwadze powyższe, w niniejszej sprawie możliwe było zidentyfikowanie pierwszej z przesłanek, koniecznych dla stwierdzenia unikania opodatkowywania – tj. powstania korzyści podatkowej.

**b. Ustalenie czy osiągnięcie korzyści podatkowej było głównym lub jednym z głównych celów dokonania czynności**

Obowiązkiem Szefa KAS jest rozważenie, czy osiągnięcie wyżej wskazanej korzyści podatkowej było głównym lub jednym z głównych celów dokonania czynności, w tym sensie czy było najważniejszym, podstawowym, zasadniczym lub jednym z najważniejszych, podstawowych, zasadniczych celów czynności. Badając tę okoliczność Szef KAS – zgodnie z regułą interpretacyjną zawartą w art. 119d Ordynacji podatkowej – wziął pod uwagę cele ekonomiczne wskazane w treści Wniosku.

Wnioskodawcy jako nadrzędny cel planowanej czynności wskazali we Wniosku dążenie do zmiany formy prowadzonej działalności gospodarczej. Spółka holdingowa zamierza zakończyć prowadzoną dotychczas działalność, a uzyskane ze sprzedaży spółek zależnych środki pieniężne przeznaczyć na rozpoczęcie działalności w innej branży. Dodatkowo zrealizowanie czynności w obecnym czasie może wpłynąć na wynegocjowanie korzystnych warunków sprzedaży oraz łatwość znalezienia inwestora. Z powodu procesów inflacyjnych, wypracowane na przestrzeni lat nadwyżki finansowe tracą na wartości i poszukiwane są sposoby ich inwestowania.

Nabycie (objęcie) spółek zależnych przez spółkę holdingową było efektem przeprowadzonej w przeszłości reorganizacji grupy kapitałowej. Reorganizacja zakładała utworzenie spółki holdingowej, której podporządkowane zostaną wszystkie spółki operacyjne. Pierwsza historycznie spółka w grupie kapitałowej prowadziła działalność operacyjną na największą skalę i w miarę rozwoju prowadzonej działalności gospodarczej i ekspansją na nowe rynki zagraniczne zakładała (nabywała) kolejne spółki zależne. Rozrost grupy kapitałowej w następnych latach spowodował, że powstało ryzyko zachwiania stabilności działalności głównej spółki operacyjnej, w zależności od funkcjonowania spółek zależnych. Podjęcie decyzji o implementacji modelu holdingowego miało na celu przede wszystkim ograniczenie ryzyka inwestycyjnego związanego z istnieniem bezpośredniej zależności spółek operacyjnych względem siebie. Wnioskodawcy jako cele biznesowe reorganizacji wskazali również ograniczenie kosztów działalność grupy kapitałowej, centralizację jej zarządzania, efektywniejszą redystrybucję zysków i zwiększenie wiarygodności dla podmiotów trzecich. Następnie, w toku wieloletniej działalności spółka holdingowa nabywała/obejmowała spółki zależne w kolejnych krajach, co powiązane było z ekspansją międzynarodową grupy kapitałowej.

W ocenie Szefa KAS, cele ekonomiczne (gospodarcze) przedstawione przez Wnioskodawców uzasadniały planowaną czynność oraz przeprowadzoną reorganizację. W celu uniknięcia wskazanego ryzyka zasadne było podjęcie decyzji o utworzeniu struktury holdingowej poprzez spłaszczenie struktury grupy kapitałowej i wyeliminowanie bezpośrednich powiązań między spółkami prowadzącymi działalność operacyjną. Dzięki takiej strukturze potencjalne ryzyka związane z działalnością operacyjną poszczególnych podmiotów, prowadzących działalność dystrybucyjną, nie materializują się w innej spółce operacyjnej, a w dedykowanej spółce pełniącej rolę holdingu.

Celem utworzenia struktury holdingowej było również umożliwienie dalszej ekspansji międzynarodowej grupy kapitałowej, która w rzeczywistości doszła do skutku i nastąpił jej intensywny rozwój. Przedmiotem działalności spółek zależnych była dystrybucja towarów w danym regionie i państwie. Przedmiot działalności grupy kapitałowej nie uległ zmianie w efekcie utworzenia struktury holdingowej, a założony uprzednio plan dalszego rozwoju gospodarczego był konsekwentnie realizowany. Grupa kapitałowa przez wiele lat utrzymywała utworzony w ten sposób model organizacyjny ze względu na jego efektywność prowadząc rzeczywistą działalność gospodarczą.

Szef KAS wskazał, że wybór formy prowadzenia działalności gospodarczej oraz jej zmiana stanowi przejaw realizacji konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej. Szef KAS podkreślił, że pierwsze działania prowadzące do restrukturyzacji grupy kapitałowej podjęte zostały po wielu latach od powstania głównej spółki operacyjnej, a związane były z rozwojem prowadzonej działalności. Natomiast planowana umowa sprzedaży spółek zależnych będzie miała miejsce po upływie kolejnych lat od dokonanej reorganizacji. Grupa kapitałowa przez cały ten okres prowadziła rzeczywistą działalność gospodarczą. Znaczny upływ czasu pomiędzy podejmowanymi działaniami oraz skala prowadzonej nieprzerwanie działalności również wpływa na uznanie, że czynności zostały dokonane z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych (gospodarczych).

Szef KAS uznał, że powołane cele ekonomiczne (gospodarcze) planowanej czynności określone zostały racjonalnie i mieszczą się w ogólnych ramach w jakich działają pozostali uczestnicy rynku. Przedstawione przez Wnioskodawców cele ekonomiczne (gospodarcze) mają charakter istotnych i rzeczywistych powodów, które w uprawdopodobniony sposób mogą mieć znaczenie dla podjęcia decyzji o ich realizacji. Wskazana we wniosku korzyść podatkowa nie może być zatem uznana za główny lub jeden z głównych celów realizacji czynności.

**c.** **Sztuczność sposobu działania Strony**

W opinii Szefa KAS nie można było w niniejszej sprawie uznać, że czynność oraz dokonana reorganizacja zostały dokonane w sposób sztuczny, bo nie można stwierdzić, że podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami nie zastosowałby tego sposobu działania w dominującej mierze z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych.

Badając ewentualny efekt sztuczności planowanej czynności, Szef KAS zweryfikował wszystkie przesłanki z art. 119c § 2 Ordynacji podatkowej i nie stwierdził wystąpienia którejkolwiek z nich. Szef KAS uznał, że żaden z zakreślonych w tym przepisie elementów nie wystąpi w analizowanej sprawie, ponieważ: czynności zrealizowane zostały przy udziale wyłącznie podmiotów bezpośrednio zaangażowanych w ich realizację (brak pośredników); każda z podjętych czynności miała na celu osiągnięcie konkretnych, z góry określonych celów ekonomicznych; stan końcowy grupy kapitałowej różni się od stanu początkowego; w realiach przedstawionych we Wniosku brak jest elementów wzajemnie się znoszących lub kompensujących; brak jest wskazanych ryzyk gospodarczych; osiągnięta korzyść podatkowa ma odzwierciedlenie w ponoszonym przez podmiot ryzyku gospodarczym; nie wystąpi wskazany zysk przed opodatkowaniem; nie zostanie zaangażowany podmiot spełniający kryteria z pkt 8 wskazanego przepisu.

W ocenie Szefa KAS powyższe argumenty pozwalają na stwierdzenie, że w sprawie nie wystąpią działania o sztucznym charakterze. Wobec tego nie sposób stwierdzić, że opisany sposób działania spełnia definicję sztuczności z art. 119c § 1 Ordynacji podatkowej.

**d. Sprzeczność korzyści podatkowej w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu.**

W ocenie Szefa KAS, sprzeczność korzyści podatkowej z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu należało dopatrywać w takich sytuacjach, w których podatnik poprzez sztuczne działania doprowadził do zastosowania lub niezastosowania norm skutkujących efektem podatkowym nieadekwatnym do charakteru realizowanych działań gospodarczych.

Dodatkowo, sprzeczność o której mowa musi być analizowana nie tylko w kontekście celu ustawy, jej przepisu, przedmiotu, sprzeczność ta musi być również rozpatrywana _w danych okolicznościach_. W ocenie Szefa KAS owe okoliczności należy rozumieć szeroko w tym m.in. przy uwzględnieniu zarówno opisu czynności (planowanej lub dokonanej) oraz celów ekonomicznych (o ile takie istnieją), którym czynność ma służyć.

Tym samym wyrażenie _w danych okolicznościach,_ wymienione w art. 119a Ordynacji podatkowej, wskazuje, że zamysł ustawodawcy należy zawsze interpretować indywidualnie dla każdego przypadku. A zatem, nie można ustalać znaczenia normy prawa w oderwaniu od okoliczności, a następnie nakładać rezultatu jej wykładni na każdy zbliżony do siebie stan faktyczny.

Przez sprzeczność z przedmiotem lub celem przepisu ustawy podatkowej należy rozumieć taki stan, w którym w wyniku dokonanej czynności doszło do sztucznego zastosowania lub niezastosowania przepisów materialnego prawa podatkowego, co skutkowało osiągnięciem korzyści podatkowej, chociaż cel przepisu był inny.

W wydanej opinii zabezpieczającej Szef KAS wskazał, że osiągnięcie wskazanej korzyści podatkowej możliwe jest dzięki wykorzystaniu regulacji podatkowych ustawy o CIT dotyczących neutralności podatkowej restrukturyzacji spółek, tj. art. 12 ust. 4d oraz art. 16 ust. 1 pkt 8e.

Wprowadzenie transakcji wymiany udziałów na grunt polskich ustaw o podatkach dochodowych wynika z implementacji Dyrektywy Rady 2009/133/WE z 19 października 2009 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego (Dz. Urz. UE L z 2009 r. Nr 310, s. 34 z późn. zm., dalej: Dyrektywa 2009/133).

Co istotne, jak wynika z art. 1 lit. a Dyrektywy 2009/133, dyrektywie tej bezpośrednio podlegają tylko operacje transgraniczne, tj. takie, w które zaangażowane są spółki z co najmniej dwóch państw członkowskich. Dyrektywa wpływa pośrednio jednak także na operacje czysto wewnętrzne – w odniesieniu do przypadków, w których dane państwo członkowskie zdecydowało się poddać je identycznemu reżimowi.

Zgodnie z art. 2 lit. e Dyrektywy 2009/133, wymiana udziałów oznacza czynność, w wyniku której spółka nabywa udziały w kapitale innej spółki, uzyskując w ten sposób większość praw głosu w tej spółce lub posiadając taką większość praw głosu, nabywa dalsze udziały, w zamian za wyemitowanie na rzecz akcjonariuszy tej ostatniej spółki w zamian za ich papiery wartościowe, papierów wartościowych swojej spółki, jak również, jeżeli ma to zastosowanie, wypłatę gotówkową nieprzekraczającą 10% wartości nominalnej lub, w przypadku braku wartości nominalnej, księgowej wartości nominalnej tych papierów wartościowych.

Dyrektywa 2009/133 wprowadza neutralny, wspólny dla wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej, system podatkowy dla wymienionych w jej art. 1 operacji. Podstawę tego systemu stanowi mechanizm opodatkowania odroczonego, którego istotą jest odsunięcie w czasie momentu powstania obowiązku podatkowego w odniesieniu do zysków kapitałowych ujawnionych tak po stronie spółki, jak i jej wspólnika w wyniku zdarzenia restrukturyzacyjnego.

Neutralność podatkowa wobec operacji restrukturyzacyjnych nie oznacza jednak, że zyski kapitałowe ujawnione w wyniku ich dokonania nie podlegają w ogóle opodatkowaniu. Oznacza to jedynie przesunięcie momentu opodatkowania tych zysków do chwili sprzedaży składników majątkowych lub udziałów w spółce, z którymi była związana owa nadwyżka wartości. Dyrektywa 2009/133, podobnie jak jej poprzedniczka Dyrektywa Rady 90/434/EWG z 23 lipca 1990 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów, dotyczących spółek różnych Państw Członkowskich (Dz. Urz. UE L 225, s. 1 – pierwotna wersja tekstu) jest wyrazem kompromisu między interesami fiskalnymi państw członkowskich a dążeniem do realizacji postulatu neutralności wobec struktury przedsiębiorstw.

Warunkiem spełnienia celów Dyrektywy 2009/133 jest, aby została przeprowadzona rzeczywista restrukturyzacja, za którą stoi cel gospodarczy. W niniejszej sprawie warunek ten został spełniony.

Uprawnienie do rozpoznania kosztów uzyskania przychodów następujące na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy o CIT zgodne jest z celem tego przepisu, gdyż wydatki poniesione przez podatnika na objęcie lub nabycie udziałów lub akcji w spółce nie mogą zostać, w momencie zakupu, zaliczone do kosztów uzyskania przychodów. Wydatki te będą stanowić koszt uzyskania przychodów dopiero w momencie ustalania dochodu z tytułu, przykładowo sprzedaży, tak jak to będzie miało miejsce w sprawie.

W świetle przedstawionych informacji, w ocenie Szefa KAS nie można przyjąć, że wskazana korzyść podatkowa w postaci obniżenia zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych – zostałaby osiągnięta w wyniku wykorzystania w nieuprawniony sposób regulacji prawa podatkowego, w sposób sprzeczny z istotą i duchem tych przepisów.

**Uwagi końcowe**

Podsumowując, stwierdzić należy, że czynność opisana we Wniosku nie spełnia ustawowych kryteriów unikania opodatkowania. W ocenie Szefa KAS, pomimo możliwości osiągnięcia korzyści podatkowej:

1) korzyść podatkowa nie była głównym lub jednym z głównych celów dokonanej czynności,

2) można przyjąć, że w przestawionych we wniosku okolicznościach opisana korzyść podatkowa nie pozostaje w sprzeczności z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu,

3) można uznać, że sposób dokonania czynności nie jest sztuczny, a zatem mógłby być zastosowany na podstawie przedstawionych okoliczności przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się celami zgodnymi z prawem.

W konsekwencji przyjąć również należało, że do przedstawionej przez Wnioskodawców korzyści podatkowej wynikającej z czynności nie znajdzie zastosowania art. 119a § 1 Ordynacji podatkowej i w związku z tym, stosownie do treści art. 119y § 1 tej ustawy, wydano opinię zabezpieczającą.