Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0111-KDIB1-2.4010.62.2023.2.AK
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2023-04-12
Teza: Ustalenie czy spółka w Luksemburgu nie będzie zagraniczną jednostką kontrolowaną w rozumieniu art. 24a ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych
Słowa kluczowe: jednostka-zagraniczna jednostka kontrolowana (CFC); Luksemburg; pożyczka-odsetki od pożyczki; stawka-stawki podatku; zasada-zasada kasowa; zasada-zasada memoriałowa
Zagadnienia: Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 5, 5a, 5b, 6b. Podstawa opodatkowania i wysokość podatku-Stawka podatku-Stawka podatku 19% od dochodów zagranicznej jednostki kontrolowanej-Warunki uznania za zagraniczną jednostkę kontrolowaną-Warunki podstawowe
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 5-art. 24a-ust. 3

**Interpretacja indywidualna – stanowisko prawidłowe**

Szanowni Państwo,

stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego zdarzenia przyszłego w podatku dochodowym od osób prawnych jest prawidłowe.

**Zakres wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej**

10 lutego 2023 r. wpłynął Państwa wniosek z tego samego dnia o wydanie interpretacji indywidualnej, który dotyczy podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie ustalenia czy spółka w Luksemburgu nie będzie zagraniczną jednostką kontrolowaną w rozumieniu art. 24a ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Uzupełnili go Państwo – w odpowiedzi na wezwanie – pismem z 3 kwietnia 2023 r. (wpływ tego samego dnia).

Treść wniosku jest następująca.

**Opis zdarzenia przyszłego**

(…) S.A. z siedzibą w (…) (dalej jako: „Spółka”, „Wnioskodawca”) jest spółką prawa polskiego, polskim rezydentem podatkowym podlegającym nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Polsce. Spółka jest podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych oraz czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług.

Spółka jest jedynym udziałowcem spółki mającej siedzibę w Luksemburgu (dalej jako: „Spółka L.”, „Spółka w Luksemburgu”), która posiada majątek w postaci:

a) wierzytelności wynikającej z transakcji finansowych (pożyczka dla podmiotu powiązanego) przejętej w ramach procesu łączenia spółek kilka lat temu oraz

b) dwóch nieruchomości, z których czerpie przychody z wynajmu.

Poza wskazanymi źródłami przychodów (odsetki od pożyczki oraz przychody z wynajmu), Spółka Lux nie osiąga aktualnie żadnych innych przychodów i nie podejmuje innej aktywności gospodarczej. Spółka w roku 2022 posiadała jeszcze udziały w innych spółkach, ale dokonała ich zbycia. Oznacza to, że w roku 2023 ponad 33% przychodów spółki w Luksemburgu osiągniętych w tym roku podatkowym pochodzić będzie z zamkniętego katalogu dochodów pasywnych wskazanych w art. 24a ust. 3 pkt 3 lit. b) ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej jako: „ustawa o CIT”).

Wnioskodawca, w związku z posiadaniem udziałów w Spółce Lux, realizuje obowiązki, o jakich mowa w art. 24a ustawy o CIT, oceniając w każdym roku podatkowym między innymi, czy wystąpił obowiązek zapłaty podatku dochodowego w Polsce.

W roku 2023 Spółka Lux osiągnie przychody finansowe w związku z planowaną spłatą pożyczki - odsetki oraz przychody z tytułu zrealizowanych różnic kursowych (zobowiązanie z tytułu pożyczki zostanie uregulowane w całości, tj. kapitał i odsetki naliczone w roku 2023 i w latach poprzednich, które dotychczas nie były spłacane). Celem doprecyzowania Wnioskodawca wskazuje, że dotychczas spłacany był wyłącznie kapitał pożyczki, natomiast odsetki były wyłącznie naliczone i nie podlegały spłacie. Umowa pożyczki została zawarta 18 kwietnia 2007 r., z datą ostatecznej spłaty 31 grudnia 2013 r. W roku 2010 doszło do zmiany po stronie pożyczkodawcy (na skutek połączenia spółek) oraz podpisano aneks do umowy, który obejmował zmianę sposobu naliczania odsetek ze stałego na zmienne (zależne od rocznego LIBOR). Doszło także do wzrostu wartości pożyczonego kapitału. Dnia 31 grudnia 2013 r. podpisany został aneks do umowy pożyczki (… No.3) określający termin spłaty na 31 grudnia 2023 r.

Spółka Lux w roku 2023 osiągnie też przychody z wynajmu nieruchomości. Oznacza to, że Spółka Lux osiągnie wyłącznie tzw. dochody pasywne, tj. dochody wskazane w art. 24a ust. 3b (winno być: art. 24a ust. 3 lit. b) ustawy o CIT. Większość tych dochodów będzie pochodziła od podmiotów powiązanych (a to z tego względu, iż wierzytelność z tytułu pożyczki dotyczy umowy zawartej z podmiotem powiązanym). Od osiągniętych przychodów, po potrąceniu kosztów, Spółka Lux zapłaci podatek dochodowy w Luksemburgu według stawki podatkowej wyższej niż obowiązująca 19% stawka podatku CIT w Polsce (sumaryczna stawka podatku dochodowego w Luksemburgu to 24,9%, przy czym podatek CIT płacony jest według stawki 17%, natomiast należy uwzględnić gminny podatek od działalności gospodarczej (MBT) od dochodów netto przedsiębiorstw luksemburskich, który różni się w zależności od gminy i w tym wypadku wynosi 6,75% oraz składka na fundusz zatrudnienia 1,19%).

Co jednak istotne Spółka Lux rozpoznawała w Luksemburgu podatek od przychodów z tytułu odsetek według zasady memoriałowej, a nie kasowej jak w Polsce. W latach poprzedzających 2023 r. Spółka Lux deklarowała w Luksemburgu do opodatkowania przychody z tytułu odsetek w wysokości odsetek naliczonych w każdym roku, lecz nie zapłaconych. W Luksemburgu obowiązuje zasada memoriału w tym zakresie, tzn. odsetki są opodatkowane już w momencie ich naliczenia, a nie zapłacenia jak w Polsce. Ponadto Spółka Lux wykazywała w latach poprzednich przychody z wynajmu oraz koszty prowadzenia działalności w Luksemburgu.

Rozliczenia te nie skutkowały zapłatą podatku w roku 2021 i 2022, gdyż wykazane w tych latach przychody (w tym z tytułu naliczonych odsetek) i koszty w Luksemburgu nie skutkowały powstaniem podstawy opodatkowania. Jednak w latach poprzedzających 2021 rok Spółka Lux płaciła w Luksemburgu podatek według stawki wyższej niż 14,25%, opodatkowując przychody z tytułu naliczonych odsetek. Spółka Lux dokonała dotychczas zapłaty podatku w Luksemburgu za lata 2010-2020, wykazując między innymi przychód z tytułu odsetek w rozliczeniu podatkowym jako przychód podatkowy mający wpływ na dochód/podstawę do opodatkowania. Sumaryczny podatek dochodowy (CIT) zapłacony w latach poprzednich od dochodu do opodatkowania (od wyniku brutto), na który składał się także przychód z odsetek został uregulowany według stawki wyższej niż 14,25%.

W roku 2023 Spółka Lux osiągnie przychody z wynajmu nieruchomości, które będą stanowiły - obok środków pieniężnych pochodzących ze spłaconej pożyczki - jedyny majątek tej Spółki (aktualnie nie są przewidywane żadne inne przychody). Podatek w Luksemburgu za 2023 rok zostanie naliczony i zapłacony od odsetek naliczonych za rok 2023, zrealizowanych różnic kursowych (w związku ze spłatą pożyczki) oraz przychodu z wynajmu, po potrąceniu kosztów podatkowych. Ustalono, że w Luksemburgu wystąpi dochód podatkowy i podstawa opodatkowania, a podatek dochodowy zostanie zapłacony według wyższej niż 19% stawka podatku dochodowego od osób prawnych obowiązująca w Polsce. Sama kwota podatku będzie jednak niższa (mimo wyższej stawki podatku dochodowego w Luksemburgu) niż podatek obliczony hipotetycznie w Polsce od tych zdarzeń według stawki 19%, a to w głównej mierze z uwagi na różnicę, co do momentu rozpoznania przychodów z tytułu odsetek. W Polsce odsetki stanowią przychód rozpoznawany podatkowo według metody kasowej, co oznacza, że całość odsetek spłaconych w roku 2023 (planowana jest spłata całego zobowiązania z tytułu pożyczki - kapitał i całość odsetek dotychczas jedynie naliczonych, a nieuregulowanych) należy rozpoznać jako przychód. W Luksemburgu, jak wskazano powyżej, odsetki stanowiły przychód podatkowy w latach poprzednich, w których zostały naliczone jako odsetki należne.

Rok bilansowy i podatkowy obu spółek jest tożsamy i zbieżny jest z rokiem kalendarzowym. Wnioskodawca przez cały rok 2023 utrzyma 100% udział w Spółce Lux.

W uzupełnieniu wniosku wskazali Państwo, że:

Odnosząc się do pytania sformułowanego w wezwaniu podaję, iż we wniosku wskazano, co następuje:

1) stawka podatku dochodowego w Luksemburgu jest wyższa niż stawka podatku w Polsce;

2) w opisie stanu przyszłego wskazano, że faktyczny podatek zapłacony w Luksemburgu będzie zapłacony według stawki wyższej, cyt.: „(\`(...)\`) podatek dochodowy zostanie zapłacony według wyższej niż 19% stawka podatku dochodowego od osób prawnych obowiązująca w Polsce.”;

3) z kolei kwota podatku zapłaconego w Luksemburgu (podatek wyrażony kwotą obliczoną według wzoru: podstawa opodatkowania x stawka podatku %) będzie niższy o 25% od podatku wyrażonego kwotą w Polsce. We wniosku wskazano, cyt.: „Sama kwota podatku będzie jednak niższa (mimo wyższej stawki podatku dochodowego w Luksemburgu) niż podatek obliczony hipotetycznie w Polsce od tych zdarzeń według stawki 19%, a to w głównej mierze z uwagi na różnicę, co do momentu rozpoznania przychodów z tytułu odsetek.”

Odnosząc się bezpośrednio do pytania wskazano:

\- faktycznie zapłacony podatek przez Spółkę luksemburską w porównaniu do podatku dochodowego od osób prawnych obliczonego hipotecznie w Polsce wedle tej samej reguły odnoszącej się do odsetek, czyli: albo wedle reguły memoriałowej albo reguły kasowej, będzie zawsze wyższy. Wynika to z tego, że stawka podatku jest w Luksemburgu wyższa, a więc jeżeli zastosujemy w Polsce metodę memoriałową liczenia odsetek, to kwota hipotetycznie obliczonego podatku w Polsce, według tej metody, będzie znacząca niższa niż tego zapłaconego w Luksemburgu. Podobnie, gdy hipotetyczny podatek policzymy wedle metody kasowej, stosując ją do dochodów spółki w Luksemburgu i tych osiągniętych w Polsce, czyli pominiemy fakt, jakie obowiązują w tym względzie zasady w Luksemburgu. Wydaje się to jednak niemożliwe, bo przepis odwołuje się do faktycznie płaconego w Luksemburgu podatku.

Zatem powyższa odpowiedź - jak wydaje się Wnioskodawcy - raczej nie stanowi odpowiedzi na pytanie Organu podatkowego, a to z tego względu, że jego sens nie jest zrozumiały dla Spółki. Odpowiedzi udzielono wedle tego, jak odczytano treść pytania (choć chyba cel jego był inny). W pytaniu zaznaczono, że podatek dochodowy w Polsce ma być policzony hipotetycznie według polskich zasad i odwołano się między innymi do metody memoriałowej. Taka metoda rozliczenia podatkowego odsetek w Polsce nie obowiązuje. Poza tym, czy możliwe jest zastosowanie metody kasowej liczenia odsetek, pomijając zasady i reguły obowiązujące w Luksemburgu (a tak rozumie to pytanie Spółka, gdyż Organ pisze, że przychody i koszty mają być ustalone „według tej samej zasady”), gdyż przepis nakazuje odwołać się do „faktycznie płaconego podatku w innym kraju”.

**Pytania**

1) Czy spółka w Luksemburgu nie będzie zagraniczną jednostką kontrolowaną w rozumieniu art. 24a ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych?

W przypadku uznania stanowiska Wnioskodawcy za nieprawidłowe w zakresie pytania nr 1):

2) Czy spółka w Luksemburgu nie będzie zagraniczną jednostką kontrolowaną w rozumieniu art. 24a ust. 3 pkt 4 i 5 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych?

3) Czy w opisanym stanie przyszłym, Wnioskodawca dochód zagranicznej jednostki kontrolowanej winien ustalić zgodnie z art. 24a ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 3 w zw. z ust. 4 i 6 ustawy o CIT, z wykluczeniem art. 24a ust. 4a i 6a ustawy o CIT?

4) Czy w opisanym stanie przyszłym o podatku dochodowym od osób prawnych, w przypadku, gdy spółka w Luksemburgu spełni przesłanki uznania jej za zagraniczną jednostkę kontrolowaną i Wnioskodawca obowiązany będzie zapłacić w Polsce podatek od dochodów tej jednostki osiągniętych za 2023 rok, w ten sposób, że:

a) będzie miał prawo odliczyć cały podatek zapłacony w Luksemburgu, w tym za lata poprzednie,

b) do odliczenia od podatku naliczonego w Polsce części podatku zapłaconego w Luksemburgu zastosowanie znajdzie art. 24a ust. 12 w zw. z ust. 6a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych?

**Państwa stanowisko w sprawie**

Pytanie nr 1

Z dniem 1 stycznia 2015 r. wprowadzono do ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1800 ze. zm., dalej: „ustawa o CIT”), nieistniejące wcześniej w polskim porządku prawnym rozwiązania przewidujące opodatkowanie dochodów zagranicznych spółek kontrolowanych (Controlled Foreign Corporation; dalej: „CFC”). Powyższe zmiany miały na celu zwalczanie szkodliwej konkurencji ze strony części państw, przede wszystkim tzw. rajów podatkowych, oraz przeciwdziałanie odraczaniu lub unikaniu opodatkowania przy wykorzystywaniu mechanizmu przesuwania dochodów do spółek zależnych zlokalizowanych w krajach o preferencyjnych systemach podatkowych.

W celu ustalenia konieczności stosowania omawianej regulacji, w pierwszej kolejności należy rozważyć, czy dany podmiot (jednostka organizacyjna) powiązany z polskim podatnikiem jest „zagraniczną jednostką kontrolowaną”. Określenie to obejmuje wszystkie jednostki, którym - zgodnie z prawem państwa, w którym posiadają siedzibę lub zarząd - przyznana jest osobowość prawna (spółki kapitałowe, stowarzyszenia, fundacje, fundusze, przedsiębiorstwa itd.) oraz te jednostki niemające osobowości prawnej, których dochody podlegać mogą opodatkowaniu w państwie ich siedziby lub zarządu. Nie każda jednak „zagraniczna jednostka/spółka” będzie stanowić „zagraniczną jednostkę kontrolowaną”, a jedynie taka, która spełniać będzie warunki określone w art. 24a ust. 2 i 3 ustawy o CIT.

Jak wynika z art. 24a ust. 2 ustawy o CIT, użyte w niniejszym artykule określenie „jednostka zagraniczna” - oznacza:

a) osobę prawną,

b) spółkę kapitałową w organizacji,

c) jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej inną niż spółka niemająca osobowości prawnej,

d) spółkę niemającą osobowości prawnej, o której mowa w art. 1 ust. 3 pkt 2,

e) fundację, trust lub inny podmiot albo stosunek prawny o charakterze powierniczym,

f) podatkową grupę kapitałową lub spółkę z podatkowej grupy kapitałowej, która samodzielnie spełniałaby warunek, o którym mowa w ust. 3 pkt 3 lit. c, gdyby nie była częścią podatkowej grupy kapitałowej,

g) wydzieloną organizacyjnie lub prawnie część zagranicznej spółki lub innego podmiotu mającego osobowość prawną albo niemającego osobowości prawnej

\- nieposiadające siedziby, zarządu ani rejestracji na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w których podatnik, o którym mowa w art. 3 ust. 1, samodzielnie lub wspólnie z podmiotami powiązanymi lub innymi podatnikami mającymi miejsce zamieszkania albo siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, posiada, bezpośrednio lub pośrednio, udział w kapitale, prawo głosu w organach kontrolnych, stanowiących lub zarządzających lub prawo do uczestnictwa w zysku, w tym ich ekspektatywę, lub w których w przyszłości będzie uprawniony do nabycia takich praw, w tym jako założyciel (fundator) lub beneficjent fundacji, trustu lub innego podmiotu albo stosunku prawnego o charakterze powierniczym, lub nad którymi podatnik sprawuje kontrolę faktyczną.

Z kolei warunki uznania danego podmiotu za zagraniczną jednostkę kontrolowaną wskazuje art. 24a ust. 3 ustawy o CIT, zgodnie z którym zagraniczną jednostką kontrolowaną jest:

1) zagraniczna jednostka mająca siedzibę lub zarząd lub zarejestrowana lub położona na terytorium lub w kraju wymienionym w przepisach wydanych na podstawie art. 11j ust. 2 lub w obwieszczeniu ministra właściwego do spraw finansów publicznych wydanym na podstawie art. 86a § 10 Ordynacji podatkowej albo

2) zagraniczna jednostka mająca siedzibę lub zarząd lub zarejestrowana lub położona na terytorium państwa innego niż wskazane w pkt 1, z którym:

a) Rzeczpospolita Polska nie ratyfikowała umowy międzynarodowej, w szczególności umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, albo

b) Unia Europejska nie ratyfikowała umowy międzynarodowej

\- stanowiącej podstawę do uzyskania od organów podatkowych tego państwa informacji podatkowych, albo

3) zagraniczna jednostka spełniająca łącznie następujące warunki:

a) w jednostce tej podatnik, o którym mowa w art. 3 ust. 1, samodzielnie lub wspólnie z podmiotami powiązanymi lub innymi podatnikami mającymi miejsce zamieszkania albo siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, posiada bezpośrednio lub pośrednio ponad 50% udziałów w kapitale lub ponad 50% praw głosu w organach kontrolnych, stanowiących lub zarządzających, lub ponad 50% prawa do uczestnictwa w zysku lub sprawuje kontrolę faktyczną nad zagraniczną jednostką,

b) co najmniej 33% przychodów tej jednostki osiągniętych w roku podatkowym, o którym mowa w ust. 6, pochodzi:

\- z dywidend i innych przychodów z udziału w zyskach osób prawnych,

\- ze zbycia udziałów (akcji) w spółce, ogółu praw i obowiązków w spółce niebędącej osobą prawną, tytułów uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym, instytucji wspólnego inwestowania lub innej osobie prawnej i praw o podobnym charakterze,

\- z wierzytelności,

\- z tytułu usług doradczych, księgowych, badania rynku, usług prawnych, usług reklamowych, zarządzania i kontroli, przetwarzania danych, usług rekrutacji pracowników i pozyskiwania personelu oraz świadczeń o podobnym charakterze,

\- z tytułu najmu, podnajmu, dzierżawy, poddzierżawy i innych umów o podobnym charakterze,

\- z odsetek i pożytków od wszelkiego rodzaju pożyczek,

\- z części odsetkowej raty leasingowej,

\- z poręczeń i gwarancji,

\- z praw autorskich lub praw własności przemysłowej, w tym z tytułu zbycia tych praw,

\- z praw autorskich lub praw własności przemysłowej uwzględnionych w cenie sprzedaży produktu lub usługi,

\- ze zbycia i realizacji praw z instrumentów finansowych,

\- z działalności ubezpieczeniowej, bankowej lub innej działalności finansowej,

\- z transakcji z podmiotami powiązanymi, w przypadku gdy jednostka nie wytwarza w związku z tymi transakcjami wartości dodanej pod względem ekonomicznym lub wartość ta jest znikoma,

c) faktycznie zapłacony podatek dochodowy przez tę jednostkę jest niższy o co najmniej 25% od podatku dochodowego od osób prawnych, który byłby od niej należny z zastosowaniem stawki podatku, o której mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1, gdyby jednostka ta była podatnikiem, o którym mowa w art. 3 ust. 1, przy czym przez podatek faktycznie zapłacony rozumie się podatek niepodlegający zwrotowi lub odliczeniu w jakiejkolwiek formie, w tym na rzecz innego podmiotu, albo

4) zagraniczna jednostka spełniająca łącznie następujące warunki:

a) w jednostce tej podatnik, o którym mowa w art. 3 ust. 1, samodzielnie lub wspólnie z podmiotami powiązanymi lub innymi podatnikami mającymi miejsce zamieszkania albo siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, posiada bezpośrednio lub pośrednio ponad 50% udziałów w kapitale lub ponad 50% praw głosu w organach kontrolnych, stanowiących lub zarządzających, lub ponad 50% prawa do uczestnictwa w zysku lub sprawuje kontrolę faktyczną nad zagraniczną jednostką,

b) faktycznie zapłacony podatek dochodowy przez tę jednostkę jest niższy o co najmniej 25% od podatku dochodowego od osób prawnych, który byłby od niej należny przy zastosowaniu stawki podatku, o której mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1, gdyby jednostka ta była podatnikiem, o którym mowa w art. 3 ust. 1, przy czym przez podatek faktycznie zapłacony rozumie się podatek niepodlegający zwrotowi lub odliczeniu w jakiejkolwiek formie, w tym na rzecz innego podmiotu,

c) przychody tej jednostki, o których mowa w pkt 3 lit. b, są niższe niż 30% sumy wartości posiadanych:

\- udziałów (akcji) w innej spółce, ogółu praw i obowiązków w spółce niebędącej osobą prawną, tytułów uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym, instytucji wspólnego inwestowania lub innej osobie prawnej, należności będących następstwem posiadania tych udziałów (akcji), praw o podobnym charakterze do tych udziałów (akcji), ogółu praw i obowiązków lub tytułów uczestnictwa,

\- nieruchomości lub ruchomości będących własnością albo współwłasnością podatnika lub używanych przez niego na podstawie umowy leasingu,

\- wartości niematerialnych i prawnych,

\- należności z tytułów, o których mowa w pkt 3 lit. b, wobec podmiotów powiązanych,

d) aktywa, o których mowa w lit. c, stanowią co najmniej 50% wartości aktywów takiej jednostki albo

5) zagraniczna jednostka spełniająca łącznie następujące warunki:

a) w jednostce tej podatnik, o którym mowa w art. 3 ust. 1, samodzielnie lub wspólnie z podmiotami powiązanymi lub innymi podatnikami mającymi miejsce zamieszkania albo siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, posiada bezpośrednio lub pośrednio ponad 50% udziałów w kapitale lub ponad 50% praw głosu w organach kontrolnych stanowiących lub zarządzających, lub ponad 50% prawa do uczestnictwa w zysku lub sprawuje kontrolę faktyczną nad zagraniczną jednostką,

b) dochód jednostki przekracza dochód obliczony według wzoru:

(b + c + d) x 20%

w którym poszczególne litery oznaczają:

b - wartość bilansową aktywów jednostki,

c - roczne koszty zatrudnienia jednostki,

d - zakumulowaną (zsumowaną) dotychczasową wartość odpisów amortyzacyjnych w rozumieniu przepisów o rachunkowości,

c) mniej niż 75% przychodów tej jednostki pochodzi z transakcji dokonywanych z podmiotami niepowiązanymi mającymi miejsce zamieszkania, siedzibę, zarząd, rejestrację lub położenie w tym samym państwie co ta jednostka,

d) faktycznie zapłacony podatek dochodowy przez tę jednostkę jest niższy o co najmniej 25% od podatku dochodowego od osób prawnych, który byłby od niej należny z zastosowaniem stawki podatku, o której mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1, gdyby jednostka ta była podatnikiem, o którym mowa w art. 3 ust. 1, przy czym przez podatek faktycznie zapłacony rozumie się podatek niepodlegający zwrotowi lub odliczeniu w jakiejkolwiek formie, w tym na rzecz innego podmiotu.

Zatem, o uznaniu zagranicznej spółki za zagraniczną spółkę kontrolowaną decydują następujące kryteria:

\- kraj (terytorium) siedziby lub miejsca zarządu zagranicznej jednostki,

\- stopień i czas powiązania takiej jednostki z polskim rezydentem, wynikający z udziału w jej kapitale, w prawach głosu, w jej organach kontrolnych lub stanowiących lub w prawie do udziału w zysku zagranicznej jednostki,

\- faktycznie zapłacony przez tę jednostkę podatek dochodowy w państwie jej rezydencji podatkowej,

\- rodzaj uzyskiwanych przez zagraniczną jednostkę przychodów.

Samodzielną podstawę uznania takiej jednostki za „zagraniczną jednostkę kontrolowaną” stanowi określona w ww. art. 24a ust. 3 pkt 1 i 2 sytuacja, w której podmiot ten:

\- posiada siedzibę lub zarząd lub jest zarejestrowana lub położona na terytorium lub w kraju wymienionym w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11j ust. 2 bądź obwieszczeniu wydanym na podstawie art. 86a § 10 Ordynacji podatkowej,

\- posiada siedzibę, zarząd, jest położona lub zarejestrowana na terytorium państwa innego niż ww. wymienione, z którym ani Polska, ani Unia Europejska nie zawarła umowy międzynarodowej stanowiącej podstawę do uzyskania od organów podatkowych tego państwa informacji podatkowych (umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, umowy o wymianie informacji w sprawach podatkowych).

Z przedstawionego opisu sprawy wynika m.in., że Wnioskodawca będący polskim rezydentem podatkowym posiada 100 % udziałów w spółce z siedzibą w Luksemburgu, który nie jest krajem wymienionym w rozporządzeniu Ministra Finansów z 28 marca 2019 r. w sprawie określenia krajów i terytoriów stosujących szkodliwą konkurencję podatkową w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 600) wydanym na podstawie art. 11j ust. 2 ustawy o CIT. Ponadto z krajem tym zawarta została w dniu 14 czerwca 1995 r. Konwencja między Rzecząpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, sporządzona w Luksemburgu. Zatem, w przedstawionych okolicznościach, nie będą miały zastosowania regulacje art. 24a ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy o CIT.

Obowiązujące od 1 stycznia 2018 r. zmiany w art. 24a ust. 3 pkt 3 lit. c ustawy o CIT stanowią rezultat implementacji art. 7 ust. 1 lit. b dyrektywy Rady (UE) 2016/1164 z dnia 12 lipca 2016 r. ustanawiającej przepisy mające na celu przeciwdziałanie praktykom unikania opodatkowania, które mają bezpośredni wpływ na funkcjonowanie rynku wewnętrznego (dalej: „dyrektywa ATA”). Przepis art. 7 ust. 1 lit. b dyrektywy ATA odnosi się do podatku faktycznie zapłaconego (the actual corporate tax paid). Przepisy dyrektywy ATA mają charakter regulacji de minimis, wyznaczają jedynie minimalny wspólny poziom ochrony rynku wewnętrznego przed agresywnym planowaniem podatkowym, co oznacza możliwość przyjęcia na gruncie krajowym nawet bardziej restrykcyjnych kryteriów przeciwdziałania praktykom unikania opodatkowania, niż przewidziane w jej treści. Celem dyrektywy ATA jest określenie wspólnego minimalnego poziomu ochrony rynku wewnętrznego przez wdrożenie wyników prac dotyczących 15 działań OECD w ramach projektu Base Erosion and Profit Shifmg służących zwalczaniu erozji bazy podatkowej i przenoszenia zysków, tak aby rynek wewnętrzny jako całość był w stanie skuteczniej przeciwdziałać praktykom unikania opodatkowania. W planie działania nr 3 dotyczącym przepisów o CFC (OECD, Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3 - Finał Report, Paryż 2015), OECD rekomenduje porównanie podatku rzeczywiście zapłaconego przez CFC w państwie jej rezydencji podatkowej z podatkiem, który byłby zapłacony zgodnie z prawem podatkowym państwa rezydencji podatników CFC, gdyby CFC miała w tym państwie rezydencję.

Regulacje dyrektywy ATA miały wpływ na art. 24a ust. 3 pkt 3 lit. c) ustawy o CIT, ale także na zmiany w przepisach uchwalone w 2021 r. I tak, z dniem 1 stycznia 2022 r. wskazany powyżej art. 24a ust. 3 uległ zmianie m.in. przez dodanie pkt 4 i 5. Wskazać należy, że z uzasadnienia do wprowadzanych od 1 stycznia 2022 r. zmian wynika, że dodanie pkt 4 i 5 ustępu 3 art. 24a ustawy o CIT miało na celu zapobieganie unikaniu opodatkowania przez tworzenie tzw. „spółek wydmuszek” posiadających bardzo duże aktywa ale nie generujące przychodu lub generujące w bardzo małym zakresie (Druk Sejmowy 1532).

Zatem, z dniem 1 stycznia 2022 r. wskazany powyżej przepis uległ zmianie jednakże nie uległ zmianie powód wprowadzenia do prawodawstwa polskiego regulacji dotyczących CFC, ani też skutki podatkowe stosowania ww. przepisów.

Z tego względu nadal dla zastosowania art. 24a ust. 3 pkt 3 lit. c ustawy o CIT istotnym elementem jest ustalenie, czy podatek dochodowy, który faktycznie zostanie zapłacony w Luksemburgu będzie niższy niż różnica między podatkiem dochodowym od osób prawnych, który byłby należny, gdyby spółka w Luksemburgu była podatnikiem, o którym mowa w art. 3 ust. 1, a podatkiem dochodowym faktycznie przez nią zapłaconym w państwie jej siedziby, zarządu, zarejestrowania lub położenia. Jak wskazuje aktualnie przepis podatek zapłacony przez zagraniczną jednostkę nie może być niższy o 25% od podatku dochodowego od osób prawnych płaconego w Polsce. Oznacza to, że nie będzie spełniał warunku zagranicznej jednostki kontrolowanej tak podmiot zależny od polskiej spółki, którego efektywnie zapłacony podatek będzie wyższy niż 14,25%.

Jak zostało to wskazane w opisie zdarzenia przyszłego, Luksemburg nakłada podatek od osób prawnych, na przychody z tytułu odsetek, zrealizowanych różnic kursowych oraz wynajmu, w wysokości wyższej niż 19% stawka podatku płaconego w Polsce. Fakt, iż podatek zapłacony za rok 2023 będzie w kwotach bezwzględnych niższy niż podatek, jaki spółka w Luksemburgu miałaby zapłacić w Polsce jako polski rezydent podatkowy, jest bez znaczenia dla oceny spełnienia przesłanki wskazanej w art. 24a ust. 3 pkt 3 lit. c) ustawy o CIT. Różnica w opodatkowaniu wynika bowiem z odmiennego momentu rozpoznania przychodów z tytułu odsetek w Polsce i w Luksemburgu. Istotny zaś pozostaje próg efektywnej stawki opodatkowania spółki zagranicznej, który stanowi 14,25% (efektywny poziom opodatkowania spółki zagranicznej zależnej). Z uwagi na to, że podatek płacony w Luksemburg jest naliczany według wyższej niż 19% stawka podatku obowiązująca w Polsce, nie zostanie spełniony warunek wskazany w cyt. powyżej art. 24a ust. 3 pkt 3 lit. c) ustawy o CIT.

Fakt, iż występuje różnica między momentem rozpoznania przychodu do opodatkowania z tytułu odsetek pomiędzy Polską a Luksemburgiem, pozostaje bez znaczenia dla oceny podatkowej, skoro w latach poprzedzających rok 2023 od naliczonych odsetek podatek dochodowy został zapłacony w Luksemburgu. Nie zmienia tego fakt, iż podatek taki nie wystąpił w latach 2021 i 2022, skoro efektywnie podatek zapłacony w Luksemburgu na przestrzeni lat nie będzie niższy o co najmniej 25% od podatku dochodowego od osób prawnych, który byłby od niej należny z zastosowaniem stawki podatku, o której mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1, gdyby jednostka ta była podatnikiem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy CIT.

Z uwagi na powyższe bez znaczenia jest ustalenie, że Spółka w Luksemburgu jako zagraniczna spółka zależna uzyskuje przychody określone w cyt. powyżej art. 24a ust. 3 pkt 3 lit. b) ustawy o CIT, i spełniania tę przesłankę, skoro dla uznania jej za „zagraniczną jednostkę kontrolowaną” konieczne jest łączne spełnienie przesłanek wskazanych w art. 24a ust. 3 pkt 3 ustawy o CIT.

Z tych samych względów nie będą spełnione przesłanki uznania spółki w Luksemburgu za „zagraniczną jednostkę kontrolowaną” wskazane w art. 24a ust. 3 pkt 4 i 5 ustawy o CIT.

Reasumując, stanowisko Wnioskodawcy jest takie, że opisana w stanie przyszłym spółka w Luksemburgu nie będzie zagraniczną spółką kontrolowaną w rozumieniu art. 24a ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

**Ocena stanowiska**

Stanowisko, które przedstawili Państwo we wniosku jest prawidłowe.

**Uzasadnienie interpretacji indywidualnej**

Z dniem 1 stycznia 2015 r., na mocy ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2014 r. poz. 1328) wprowadzono do ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t. j. Dz.U. z 2022 r., poz. 2587 ze. zm., dalej: „ustawa o CIT”), nieistniejące wcześniej w polskim porządku prawnym rozwiązania przewidujące opodatkowanie dochodów zagranicznych spółek kontrolowanych (Controlled Foreign Corporation; dalej: „CFC”). Powyższe zmiany miały na celu zwalczanie szkodliwej konkurencji ze strony części państw, przede wszystkim tzw. rajów podatkowych, oraz przeciwdziałanie odraczaniu lub unikaniu opodatkowania przy wykorzystywaniu mechanizmu przesuwania dochodów do spółek zależnych zlokalizowanych w krajach o preferencyjnych systemach podatkowych.

W celu ustalenia konieczności stosowania omawianej regulacji w pierwszej kolejności należy rozważyć, czy dany podmiot (jednostka organizacyjna) powiązany z polskim podatnikiem jest „zagraniczną jednostką”. Określenie to obejmuje wszystkie jednostki, którym - zgodnie z prawem państwa, w którym posiadają siedzibę lub zarząd - przyznana jest osobowość prawna (spółki kapitałowe, stowarzyszenia, fundacje, fundusze, przedsiębiorstwa itd.) oraz te jednostki niemające osobowości prawnej, których dochody podlegać mogą opodatkowaniu w państwie ich siedziby lub zarządu. Nie każda „zagraniczna spółka” będzie stanowić „kontrolowaną zagraniczną jednostkę”, a jedynie taka, która spełniać będzie warunki określone w art. 24a ust. 2 ustawy o CIT.

Jak wynika z art. 24a ust. 2 ustawy o CIT:

Użyte w niniejszym artykule określenie:

1) zagraniczna jednostka - oznacza:

a) osobę prawną,

b) spółkę kapitałową w organizacji,

c) jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej inną niż spółka niemająca osobowości prawnej,

d) spółkę niemającą osobowości prawnej, o której mowa w art. 1 ust. 3 pkt 2,

e) fundację, trust lub inny podmiot albo stosunek prawny o charakterze powierniczym,

f) podatkową grupę kapitałową lub spółkę z podatkowej grupy kapitałowej, która samodzielnie spełniałaby warunek, o którym mowa w ust. 3 pkt 3 lit. c, gdyby nie była częścią podatkowej grupy kapitałowej,

g) wydzieloną organizacyjnie lub prawnie część zagranicznej spółki lub innego podmiotu mającego osobowość prawną albo niemającego osobowości prawnej

\- nieposiadające siedziby, zarządu ani rejestracji na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w których podatnik, o którym mowa w art. 3 ust. 1, samodzielnie lub wspólnie z podmiotami powiązanymi lub innymi podatnikami mającymi miejsce zamieszkania albo siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, posiada, bezpośrednio lub pośrednio, udział w kapitale, prawo głosu w organach kontrolnych, stanowiących lub zarządzających lub prawo do uczestnictwa w zysku, w tym ich ekspektatywę, lub w których w przyszłości będzie uprawniony do nabycia takich praw, w tym jako założyciel (fundator) lub beneficjent fundacji, trustu lub innego podmiotu albo stosunku prawnego o charakterze powierniczym, lub nad którymi podatnik sprawuje kontrolę faktyczną;

1a) prawo do uczestnictwa w zysku - oznacza również prawo do uzyskania środków należących do zagranicznej jednostki w związku z jej likwidacją, prawo do otrzymania świadczenia pieniężnego lub niepieniężnego, w tym jego ekspektatywy, jako założyciel (fundator) lub beneficjent fundacji, trustu lub innego podmiotu albo stosunku prawnego o charakterze powierniczym lub ekspektatywę uzyskania zysków zagranicznej jednostki wypracowanych lub uzyskanych w przyszłości;

1b) kontrola faktyczna - oznacza kontrolę, która, uwzględniając okoliczności faktyczne, pozwala na wywieranie dominującego wpływu na funkcjonowanie zagranicznej jednostki poprzez wpływ na podejmowanie decyzji na najwyższym szczeblu w sprawach dotyczących zagranicznej jednostki lub możliwość kierowania lub wpływania na jej codzienne działanie, przy czym kontrola faktyczna wynika w szczególności z powiązań umownych, między innymi umowy kreującej zagraniczną jednostkę, decyzji sądu lub innego dokumentu regulującego założenie lub funkcjonowanie tej jednostki, udzielonych pełnomocnictw lub powiązań faktycznych między zagraniczną jednostką i podatnikiem;

2) instrumenty finansowe - oznacza instrumenty finansowe wymienione w art. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi;

3) jednostka zależna - oznacza podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1, albo zagraniczną jednostkę niespełniającą warunków określonych w ust. 3 pkt 3 lit. b i c, pkt 4 lit. b-d lub pkt 5 lit. b-d, w których podatnik posiada, bezpośrednio lub pośrednio, co najmniej 50% udziałów w kapitale lub co najmniej 50% praw głosu w organach kontrolnych, stanowiących lub zarządzających, lub co najmniej 50% prawa do uczestnictwa w zysku;

4) podmiot powiązany - oznacza:

a) osobę prawną lub jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, w której podatnik posiada, bezpośrednio lub pośrednio, co najmniej 25% udziałów w kapitale lub co najmniej 25% praw głosu w organach kontrolnych, stanowiących lub zarządzających, lub co najmniej 25% prawa do uczestnictwa w zysku,

b) osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, posiadającą w podatniku, bezpośrednio lub pośrednio, co najmniej 25% udziałów w kapitale lub co najmniej 25% praw głosu w organach kontrolnych, stanowiących lub zarządzających, lub co najmniej 25% prawa do uczestnictwa w zysku,

c) osobę prawną lub jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, w której podmiot wskazany w lit. b posiada, bezpośrednio lub pośrednio, co najmniej 25% udziałów w kapitale lub co najmniej 25% praw głosu w organach kontrolnych, stanowiących lub zarządzających, lub co najmniej 25% prawa do uczestnictwa w zysku.

Warunki uznania danego podmiotu za zagraniczną jednostkę kontrolowaną wskazuje art. 24a ust. 3 ustawy o CIT, zgodnie z którym:

Zagraniczną jednostką kontrolowaną jest:

1) zagraniczna jednostka mająca siedzibę lub zarząd lub zarejestrowana lub położona na terytorium lub w kraju wymienionym w przepisach wydanych na podstawie art. 11j ust. 2 lub w obwieszczeniu ministra właściwego do spraw finansów publicznych wydanym na podstawie art. 86a § 10 Ordynacji podatkowej albo

2) zagraniczna jednostka mająca siedzibę lub zarząd lub zarejestrowana lub położona na terytorium państwa innego niż wskazane w pkt 1, z którym:

a) Rzeczpospolita Polska nie ratyfikowała umowy międzynarodowej, w szczególności umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, albo

b) Unia Europejska nie ratyfikowała umowy międzynarodowej

\- stanowiącej podstawę do uzyskania od organów podatkowych tego państwa informacji podatkowych, albo

3) zagraniczna jednostka spełniająca łącznie następujące warunki:

a) w jednostce tej podatnik, o którym mowa w art. 3 ust. 1, samodzielnie lub wspólnie z podmiotami powiązanymi lub innymi podatnikami mającymi miejsce zamieszkania albo siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, posiada bezpośrednio lub pośrednio ponad 50% udziałów w kapitale lub ponad 50% praw głosu w organach kontrolnych, stanowiących lub zarządzających, lub ponad 50% prawa do uczestnictwa w zysku lub sprawuje kontrolę faktyczną nad zagraniczną jednostką,

b) co najmniej 33% przychodów tej jednostki osiągniętych w roku podatkowym, o którym mowa w ust. 6, pochodzi:

\- z dywidend i innych przychodów z udziału w zyskach osób prawnych,

\- ze zbycia udziałów (akcji) w spółce, ogółu praw i obowiązków w spółce niebędącej osobą prawną, tytułów uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym, instytucji wspólnego inwestowania lub innej osobie prawnej i praw o podobnym charakterze,

\- z wierzytelności,

\- z tytułu usług doradczych, księgowych, badania rynku, usług prawnych, usług reklamowych, zarządzania i kontroli, przetwarzania danych, usług rekrutacji pracowników i pozyskiwania personelu oraz świadczeń o podobnym charakterze,

\- z tytułu najmu, podnajmu, dzierżawy, poddzierżawy i innych umów o podobnym charakterze,

\- z odsetek i pożytków od wszelkiego rodzaju pożyczek,

\- z części odsetkowej raty leasingowej,

\- z poręczeń i gwarancji,

\- z praw autorskich lub praw własności przemysłowej, w tym z tytułu zbycia tych praw,

\- z praw autorskich lub praw własności przemysłowej uwzględnionych w cenie sprzedaży produktu lub usługi,

\- ze zbycia i realizacji praw z instrumentów finansowych,

\- z działalności ubezpieczeniowej, bankowej lub innej działalności finansowej,

\- z transakcji z podmiotami powiązanymi, w przypadku gdy jednostka nie wytwarza w związku z tymi transakcjami wartości dodanej pod względem ekonomicznym lub wartość ta jest znikoma,

c) faktycznie zapłacony podatek dochodowy przez tę jednostkę jest niższy o co najmniej 25% od podatku dochodowego od osób prawnych, który byłby od niej należny z zastosowaniem stawki podatku, o której mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1, gdyby jednostka ta była podatnikiem, o którym mowa w art. 3 ust. 1, przy czym przez podatek faktycznie zapłacony rozumie się podatek niepodlegający zwrotowi lub odliczeniu w jakiejkolwiek formie, w tym na rzecz innego podmiotu, albo

4) zagraniczna jednostka spełniająca łącznie następujące warunki:

a) w jednostce tej podatnik, o którym mowa w art. 3 ust. 1, samodzielnie lub wspólnie z podmiotami powiązanymi lub innymi podatnikami mającymi miejsce zamieszkania albo siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, posiada bezpośrednio lub pośrednio ponad 50% udziałów w kapitale lub ponad 50% praw głosu w organach kontrolnych, stanowiących lub zarządzających, lub ponad 50% prawa do uczestnictwa w zysku lub sprawuje kontrolę faktyczną nad zagraniczną jednostką,

b) faktycznie zapłacony podatek dochodowy przez tę jednostkę jest niższy o co najmniej 25% od podatku dochodowego od osób prawnych, który byłby od niej należny przy zastosowaniu stawki podatku, o której mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1, gdyby jednostka ta była podatnikiem, o którym mowa w art. 3 ust. 1, przy czym przez podatek faktycznie zapłacony rozumie się podatek niepodlegający zwrotowi lub odliczeniu w jakiejkolwiek formie, w tym na rzecz innego podmiotu,

c) przychody tej jednostki, o których mowa w pkt 3 lit. b, są niższe niż 30% sumy wartości posiadanych:

\- udziałów (akcji) w innej spółce, ogółu praw i obowiązków w spółce niebędącej osobą prawną, tytułów uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym, instytucji wspólnego inwestowania lub innej osobie prawnej, należności będących następstwem posiadania tych udziałów (akcji), praw o podobnym charakterze do tych udziałów (akcji), ogółu praw i obowiązków lub tytułów uczestnictwa,

\- nieruchomości lub ruchomości będących własnością albo współwłasnością podatnika lub używanych przez niego na podstawie umowy leasingu,

\- wartości niematerialnych i prawnych,

\- należności z tytułów, o których mowa w pkt 3 lit. b, wobec podmiotów powiązanych,

d) aktywa, o których mowa w lit. c, stanowią co najmniej 50% wartości aktywów takiej jednostki, przy czym przy ustalaniu tej proporcji w wartości aktywów, o których mowa w lit. c, nie uwzględnia się udziałów (akcji) w innej spółce:

\- niemającej siedziby lub zarządu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz

\- nieposiadającej, bezpośrednio lub pośrednio, udziałów (akcji) w spółce mającej siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, albo

5) zagraniczna jednostka spełniająca łącznie następujące warunki:

a) w jednostce tej podatnik, o którym mowa w art. 3 ust. 1, samodzielnie lub wspólnie z podmiotami powiązanymi lub innymi podatnikami mającymi miejsce zamieszkania albo siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, posiada bezpośrednio lub pośrednio ponad 50% udziałów w kapitale lub ponad 50% praw głosu w organach kontrolnych, stanowiących lub zarządzających, lub ponad 50% prawa do uczestnictwa w zysku lub sprawuje kontrolę faktyczną nad zagraniczną jednostką,

b) dochód jednostki przekracza dochód obliczony według wzoru:

(b + c + d) x 20

w którym poszczególne litery oznaczają:

b - wartość bilansową aktywów jednostki,

c - roczne koszty zatrudnienia jednostki,

d - zakumulowaną (zsumowaną) dotychczasową wartość odpisów amortyzacyjnych w rozumieniu przepisów o rachunkowości,

c) mniej niż 75% przychodów tej jednostki pochodzi z transakcji dokonywanych z podmiotami niepowiązanymi mającymi miejsce zamieszkania, siedzibę, zarząd, rejestrację lub położenie w tym samym państwie co ta jednostka,

d) faktycznie zapłacony podatek dochodowy przez tę jednostkę jest niższy o co najmniej 25% od podatku dochodowego od osób prawnych, który byłby od niej należny z zastosowaniem stawki podatku, o której mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1, gdyby jednostka ta była podatnikiem, o którym mowa w art. 3 ust. 1, przy czym przez podatek faktycznie zapłacony rozumie się podatek niepodlegający zwrotowi lub odliczeniu w jakiejkolwiek formie, w tym na rzecz innego podmiotu.

Zatem, o uznaniu zagranicznej spółki za zagraniczną spółkę kontrolowaną decydują następujące kryteria:

\- kraj (terytorium) siedziby lub miejsca zarządu zagranicznej jednostki,

\- stopień i czas powiązania takiej jednostki z polskim rezydentem, wynikający z udziału w jej kapitale, w prawach głosu, w jej organach kontrolnych lub stanowiących lub w prawie do udziału w zysku zagranicznej jednostki,

\- faktycznie zapłacony przez tę jednostkę podatek dochodowy w państwie jej rezydencji podatkowej,

\- rodzaj uzyskiwanych przez zagraniczną jednostkę przychodów.

Samodzielną podstawę uznania takiej jednostki za zagraniczną jednostkę kontrolowaną stanowi określona w ww. art. 24a ust. 3 pkt 1 i 2 sytuacja, w której podmiot ten:

\- posiada siedzibę lub zarząd lub jest zarejestrowana lub położona na terytorium lub w kraju wymienionym w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11j ust. 2 bądź obwieszczeniu wydanym na podstawie art. 86a § 10 Ordynacji podatkowej,

\- posiada siedzibę, zarząd, jest położona lub zarejestrowana na terytorium państwa innego niż ww. wymienione, z którym ani Polska, ani Unia Europejska nie zawarła umowy międzynarodowej stanowiącej podstawę do uzyskania od organów podatkowych tego państwa informacji podatkowych (umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, umowy o wymianie informacji w sprawach podatkowych).

Z przedstawionego opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest jedynym udziałowcem spółki mającej siedzibę w Luksemburgu.

Wskazać należy, że Luksemburg nie jest wymieniony w rozporządzeniu Ministra Finansów z 28 marca 2019 r. w sprawie określenia krajów i terytoriów stosujących szkodliwą konkurencję podatkową w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 600) wydanym na podstawie art. 11j ust. 2 ustawy o CIT. Jak również w obwieszczeniu Ministra Finansów w sprawie ogłoszenia listy krajów i terytoriów wskazanych w unijnym wykazie jurysdykcji niechętnych współpracy do celów podatkowych przyjmowanym przez Radę Unii Europejskiej, które nie zostały ujęte w wykazie krajów i terytoriów stosujących szkodliwą konkurencję podatkową wydawanym na podstawie przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, oraz dnia przyjęcia tego wykazu przez Radę Unii Europejskiej z dnia 27 lutego 2023 r. (M.P. z 2023 r. poz. 236).

Należy także zauważyć, że 14 czerwca 1995 r. została zawarta Konwencja między Rzecząpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, sporządzona w Luksemburgu (t. j. Dz. U. z 1996 r. nr 110, poz. 527) zmodyfikowana przez Konwencję wielostronną implementującą środki traktatowego prawa podatkowego mające na celu zapobieganie erozji podstawy opodatkowania i przenoszeniu zysku, podpisaną przez Polskę i Luksemburg dnia 7 czerwca 2017 r. (dalej: „Konwencja MLI”).

Zatem, w przedstawionych okolicznościach nie będą miały zastosowania regulacje art. 24a ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy o CIT.

Na mocy przepisów ustawy z dnia 27 października 2017 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2175 ze zm.; dalej: „ustawa nowelizująca 2017”) nastąpiła nowelizacja przepisów dotyczących kontrolowanej spółki zagranicznej (CFC).

Obowiązujące od 1 stycznia 2018 r. zmiany w art. 24a ust. 3 pkt 3 lit. c ustawy o CIT stanowią rezultat implementacji art. 7 ust. 1 lit. b dyrektywy Rady (UE) 2016/1164 z dnia 12 lipca 2016 r. ustanawiającej przepisy mające na celu przeciwdziałanie praktykom unikania opodatkowania, które mają bezpośredni wpływ na funkcjonowanie rynku wewnętrznego (dalej: dyrektywa ATA). Przepis art. 7 ust. 1 lit. b dyrektywy ATA odnosi się do podatku faktycznie zapłaconego (the actual corporate tax paid). Przepisy dyrektywy ATA mają charakter regulacji de minimis, wyznaczają jedynie minimalny wspólny poziom ochrony rynku wewnętrznego przed agresywnym planowaniem podatkowym, co oznacza możliwość przyjęcia na gruncie krajowym nawet bardziej restrykcyjnych kryteriów przeciwdziałania praktykom unikania opodatkowania, niż przewidziane w jej treści. Celem dyrektywy ATA jest określenie wspólnego minimalnego poziomu ochrony rynku wewnętrznego przez wdrożenie wyników prac dotyczących 15 działań OECD w ramach projektu Base Erosion and Profit Shifing służących zwalczaniu erozji bazy podatkowej i przenoszenia zysków, tak aby rynek wewnętrzny jako całość był w stanie skuteczniej przeciwdziałać praktykom unikania opodatkowania. W planie działania nr 3 dotyczącym przepisów o CFC (OECD, Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3 – Final Report, Paryż 2015), OECD rekomenduje porównanie podatku rzeczywiście zapłaconego przez CFC w państwie jej rezydencji podatkowej z podatkiem, który byłby zapłacony zgodnie z prawem podatkowym państwa rezydencji podatników CFC, gdyby CFC miała w tym państwie rezydencję.

Z dniem 1 stycznia 2022 roku wskazany powyżej przepis uległ zmianie m.in. przez dodanie pkt 4 i 5.

Wskazać należy, że z uzasadnienia do wprowadzanych od 1 stycznia 2022 r. zmian wynika, że dodanie pkt 4 i 5 ustępu 3 art. 24a ustawy o CIT miało na celu zapobieganie unikaniu opodatkowania przez tworzenie tzw. „spółek wydmuszek” posiadających bardzo duże aktywa ale nie generujące przychodu lub generujące w bardzo małym zakresie (Druk Sejmowy 1532).

Zatem, z dniem 1 stycznia 2022 roku wskazany powyżej przepis uległ zmianie jednakże nie uległ zmianie powód wprowadzenia do prawodawstwa polskiego regulacji dotyczących CFC, ani też skutki podatkowe stosowania ww. przepisów.

Z tego względu dla zastosowania art. 24a ust. 3 pkt 3 lit. c, pkt 4 lit. b oraz pkt 5 lit. d ustawy o CIT istotnym elementem jest ustalenie, czy podatek dochodowy, który faktycznie zostanie zapłacony przez zagraniczną jednostkę na terytorium Luksemburga jest niższy niż różnica między podatkiem dochodowym od osób prawnych, który byłby od niej należny, gdyby jednostka ta była podatnikiem, o którym mowa w art. 3 ust. 1, a podatkiem dochodowym faktycznie przez nią zapłaconym w państwie jej siedziby, zarządu, zarejestrowania lub położenia.

Zgodnie z art. 24a ust. 3a ustawy o CIT:

Przy wyliczaniu różnicy, o której mowa w ust. 3 pkt 3 lit. c, pkt 4 lit. b i pkt 5 lit. d, nie uwzględnia się zagranicznego zakładu zagranicznej jednostki kontrolowanej, który nie podlega opodatkowaniu lub jest zwolniony z podatku w państwie siedziby zagranicznej jednostki kontrolowanej.

Z opisu sprawy wynika, że Spółka Lux w 2023 r. osiągnie wyłącznie tzw. dochody pasywne, tj. dochody wskazane w art. 24a ust. 3 lit. b ustawy o CIT. Od osiągniętych przychodów, po potrąceniu kosztów, Spółka Lux zapłaci podatek dochodowy w Luksemburgu według stawki podatkowej wyższej niż obowiązująca 19% stawka podatku CIT w Polsce (sumaryczna stawka podatku dochodowego w Luksemburgu to 24,9%, przy czym podatek CIT płacony jest według stawki 17%, natomiast należy uwzględnić gminny podatek od działalności gospodarczej (MBT) od dochodów netto przedsiębiorstw luksemburskich, który różni się w zależności od gminy i w tym wypadku wynosi 6,75%. oraz składka na fundusz zatrudnienia 1,19%). Co jednak istotne Spółka Lux rozpoznawała w Luksemburgu podatek od przychodów z tytułu odsetek według zasady memoriałowej, a nie kasowej jak w Polsce. W latach poprzedzających 2023 r. Spółka Lux deklarowała w Luksemburgu do opodatkowania przychody z tytułu odsetek w wysokości odsetek naliczonych w każdym roku, lecz nie zapłaconych. W Luksemburgu obowiązuje zasada memoriału w tym zakresie, tzn. odsetki są opodatkowane już w momencie ich naliczenia, a nie zapłacenia jak w Polsce. W uzupełnieniu wniosku wskazano, że faktycznie zapłacony podatek przez Spółkę luksemburską w porównaniu do podatku dochodowego od osób prawnych obliczonego hipotecznie w Polsce wedle tej samej reguły odnoszącej się do odsetek, czyli: albo wedle reguły memoriałowej albo reguły kasowej, będzie zawsze wyższy.

Odnosząc wyżej cytowane przepisy prawa podatkowego do opisu sprawy stwierdzić należy, że Spółka Lux będzie spełniać warunki z art. 24a ust. 3 pkt 3 lit. a i b ustawy o CIT. Natomiast żeby Spółki Lux uznać za zagraniczna spółkę kontrolowaną należy zbadać, czy Spółka Lux spełnia również warunek z art. 24a ust. 3 pkt 3 lit. c ustawy o CIT, ponieważ warunki z art. 24a ust. 3 pkt 3 powinny być spełnione łącznie.

Jak wskazano powyżej warunek wynikający z art. 24a ust. 3 pkt 3 lit. c ustawy o CIT uważa się za spełniony, gdy faktycznie zapłacony podatek dochodowy przez tę jednostkę jest niższy o co najmniej 25% od podatku dochodowego od osób prawnych, który byłby od niej należny z zastosowaniem stawki podatku, o której mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1, gdyby jednostka ta była podatnikiem, o którym mowa w art. 3 ust. 1, przy czym przez podatek faktycznie zapłacony rozumie się podatek niepodlegający zwrotowi lub odliczeniu w jakiejkolwiek formie, w tym na rzecz innego podmiotu.

Kalkulując hipotetyczny podatek dla celów ustalenia, czy zagraniczna jednostka spełnia definicję zagranicznej spółki kontrolowanej należy porównać podatek należy w Luksemburgu i hipotetyczny podatek obliczony na podstawie polskich przepisów od przychodów i kosztów ustalonych według tej samej zasady tj. zasady memoriałowej lub kasowej.

Samo porównanie stawek podatku płaconego na terenie RP i w Luksemburgu nie stanowi o spełnieniu bądź niespełnieniu warunku do uznania jednostki za CFC, w myśl przepisu art. 24a ust. 3 pkt 3 lit. c ustawy o CIT.

Z literalnego brzmienia przepisu art. 24a ust. 3 pkt 3 lit. c ustawy o CIT wynika obowiązek porównania faktycznie zapłaconego podatku dochodowego przez spółkę luksemburską w Luksemburgu do różnicy między podatkiem dochodowym od osób prawnych, który byłby należny, gdyby jednostka ta była podatnikiem mającym polską rezydencję podatkową a podatkiem dochodowym faktycznie przez nią zapłaconym w państwie jej siedziby, zarządu, rejestrowania lub położenia.

Zatem w sytuacji, gdy faktycznie zapłacony podatek dochodowy w Luksemburgu przez Spółkę Lux nie będzie niższy o co najmniej 25% od hipotetycznego podatku dochodowego od osób prawnych obliczonego z zastosowaniem stawki podatku, o której mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 (ustalonego dla odsetek według tej samej zasady powstania przychodu, tj. zasady memoriałowej) to Spółka Lux nie będzie spełniać definicji zagranicznej spółki kontrolowanej ponieważ łącznie nie będzie spełniać przesłanek art. 24a ust. 3 pkt 3 ustawy o CIT.

Z tych samych względów nie będą również spełnione przesłanki z art. 24a ust. 3 pkt 4 lit. b i art. 24a ust. 3 pkt 5 lit. d ustawy o CIT.

W świetle powyższego Państwa stanowisko w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 1 należało uznać za prawidłowe. Przy czym należy zastrzec, że analiza spełnienia warunku z art. 24a ust. 3 pkt 3 lit. c, art. 24a ust. 3 pkt 4 lit. b i pkt 5 lit. d ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie może ograniczać się jedynie do porównania stawek podatkowych. Ustalając spełnienie tych warunków należy dokonać kalkulacji podatku według wyżej wskazanych zasad.

Odnosząc się z kolei do pytań oznaczonych we wniosku nr 2, 3 i 4 wskazać należy, że są to pytania warunkowe na które odpowiedzi oczekiwali Państwo w przypadku uznania stanowiska Wnioskodawcy za nieprawidłowe w zakresie pytania nr 1.

Natomiast w zakresie pytania nr 1 Organ uznał stanowisko Wnioskodawcy za prawidłowe. Zatem Organ w niniejszej interpretacji nie udzielił odpowiedzi na pytania nr 2, 3 i 4.

**Dodatkowe informacje**

**Informacja o zakresie rozstrzygnięcia**

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego, które Państwo przedstawili i stanu prawnego, który obowiązuje w dniu wydania interpretacji.

**Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji**

\- Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2651 ze zm.). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli Państwa sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego i zastosują się Państwo do interpretacji.

\- Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

\- Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

**Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację**

Mają Państwo prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (…). Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 259; dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

\- w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo

\- w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

**Podstawa prawna dla wydania interpretacji**

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2651 ze zm.).