Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 1061-IPTPP2.4512.564.2016.2.KK
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi
Data wydania: 2017-02-14
Teza: W zakresie nieuznania Zarządzającego za podatnika podatku od towarów i usług z tytułu wykonywania czynności na podstawie „Umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania”.
Słowa kluczowe: kontrakt-kontrakt menedżerski; podatnik; usługi-usługi zarządzania
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 oraz art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201) oraz § 6 pkt 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U., poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi działający w imieniu Ministra Rozwoju i Finansów stwierdza, że stanowisko – przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 29 listopada 2016 r. (data wpływu 5 grudnia 2016 r.) uzupełnionym pismem z dnia 1 lutego 2017 r. (data wpływu 7 lutego 2017 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie nieuznania Zarządzającego za podatnika podatku od towarów i usług z tytułu wykonywania czynności na podstawie „Umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania” **– jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 5 grudnia 2016 r. został złożony ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie nieuznania Zarządzającego za podatnika podatku do towarów i usług z tytułu wykonywania czynności na podstawie „Umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania”, możliwości korzystania ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 113 ust. 9 ustawy o VAT oraz prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z faktur dokumentujących czynności wykonywane na podstawie ww. Umowy.

Przedmiotowy wniosek został uzupełniony pismem z dnia 1 lutego 2017 r. poprzez doprecyzowanie opisu sprawy.

Zainteresowanym będącym stroną postępowania w sprawie ww. wniosku jest Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne – … Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

Natomiast Zainteresowanym niebędącym stroną postępowania jest Pan ….

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny.

Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne … Spółka z o.o. (zwana dalej „Zainteresowanym 1”, „Wnioskodawcą 1” lub „Spółką”) jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. 100% udziałów w Spółce posiada Gmina …. Głównym przedmiotem działalności jest świadczenie usług komunikacji miejskiej na terenie Miasta …. Usługi te są wykonywane na zlecenie Zakładu Transportu Miejskiego (zakład budżetowy Miasta …) i są opodatkowane.

Wnioskodawca 1 nie wykonuje czynności niepodlegających opodatkowaniu i czynności zwolnionych od podatku. … (dalej zwany Zainteresowanym 2, Wnioskodawcą 2 lub Członkiem Zarządu) jest osobą fizyczną, która posiada miejsce zamieszkania na terytorium Polski. Nie jest zarejestrowany jako przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w CEIDG (jednoosobowo lub uczestnicząc w spółce). Nie dokonał również rejestracji jako czynny albo zwolniony podatnik podatku od towarów i usług.

Z dniem 1 lutego 2011 roku Wnioskodawca 2, uchwałą Rady Nadzorczej został powołany w skład Zarządu Spółki (Wnioskodawca 1) do pełnienia funkcji Wiceprezesa Zarządu. Z tym też dniem, Wnioskodawca 1 i Wnioskodawca 2 zawarli umowę o pracę w rozumieniu Kodeksu Pracy.

W związku z powołaniem Zainteresowanego 2 do pełnienia funkcji prezesa zarządu Spółki, w dniu 18.08.2011 roku Wnioskodawca 1 i Wnioskodawca 2 zawarli porozumienie zmieniające umowę o pracę z dnia 1 lutego 2011 roku. W dniu 1.03.2012 powyższa umowa o pracę, za porozumieniem stron, została rozwiązana i zawarto, w tym samym dniu, nową umowę o pracę nazwaną „Umowa o pracę Członka Zarządu - Dyrektora Naczelnego MPK …Sp. z o.o.” (określenie „Dyrektor Naczelny” wynika z nazewnictwa przyjętego w Schemacie struktury organizacyjnej obowiązującej w Spółce), która obowiązywała do końca października 2016 roku. W związku z wejściem w życie w dniu 9 września 2016 roku przepisów ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz. U. z 2016 poz. 1202) pełnienie funkcji członka zarządu może mieć miejsce wyłącznie w ramach umowy o świadczenie usług zarządzania na czas pełnienia funkcji, z obowiązkiem świadczenia osobistego takiego członka, bez względu na to, czy działa on w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (art. 5 ust. 1 pkt 1 tej ustawy). Wypełniając ten obowiązek Zainteresowany 1 i Członek Zarządu (określanym w umowie jako „Zarządzający”) zawarli obowiązującą od 1 listopada 2016 roku Umowę o świadczenie usług w zakresie zarządzania (dalej: Umowa). Zgodnie z jej treścią:

1.  W ramach i w okresie pełnienia funkcji członka zarządu zarządzający (Wnioskodawca 2) zobowiązał się do świadczenia usług zarządzania na zasadach określonych Umową.
2.  Członek Zarządu zobowiązał się do świadczenia usług osobiście, bez względu na to, czy działa w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, i nie jest uprawniony do powierzenia ich wykonywania osobie trzeciej.
3.  Członek Zarządu oświadczył, że posiada wszelkie niezbędne kompetencje do wykonywania usług na warunkach Umowy.
4.  Przy wykonywaniu usług Członek Zarządu zobowiązany jest wykorzystywać swoje umiejętności oraz doświadczenie dla spraw i interesów Spółki.
5.  Członek Zarządu zobowiązał się do takiego prowadzenia własnych i realizacji innych niż określone umową zobowiązań, by nie kolidowały one z należytym i starannym wykonywaniem umowy.

Jak stanowi § 2 Umowy określający prawa i obowiązki Członka Zarządu zobowiązany jest on do świadczenia usług:

1.  z najwyższą starannością, sumiennością i profesjonalizmem wymaganym w powszechnie przyjętych standardach zarządzania, z zachowaniem lojalności wobec Spółki i dbałości o materialne i niematerialne interesy Spółki, przy przyjęciu zasady podejmowania ryzyka uzasadnionego gospodarczo i z uwzględnieniem ryzyka uzasadnionego z punktu widzenia realizowanych przez Spółkę zadań;
2.  w sposób zgodny z interesem Spółki i prowadzący do jej rozwoju, w szczególności poprzez osiągnięcie celów postawionych Spółce, w tym planowanych wyników gospodarczych i zamierzonej pozycji na rynku, wzrostu wartości jej aktywów, a także kreowanie pozytywnego wewnętrznego i zewnętrznego wizerunku Spółki.

Wykonując Umowę Członek Zarządu zobowiązany jest współdziałać z pozostałym członkami zarządu i organami Spółki na zasadach określonych w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Kodeksu spółek handlowych, postanowieniach Statutu Spółki/Umowy Spółki, uchwałach organów Spółki, a także innych aktach prawa i dokumentach wewnętrznych Spółki, w szczególności regulaminu Zarządu Spółki.

Świadczenie usług będzie polegało w szczególności na:

1.  prowadzeniu spraw Spółki i uczestnictwie w pracach Zarządu z uwzględnieniem zakresu praw i obowiązków wynikających z Funkcji,
2.  reprezentowaniu Spółki wobec podmiotów trzecich, zgodnie z obowiązującymi zasadami reprezentacji Spółki,
3.  osobistym zarządzaniu powierzonymi obszarami działalności Spółki, przypisanymi do funkcji, z uwzględnieniem uprawnień pozostałych organów Spółki.

Członek Zarządu swoje obowiązki będzie wykonywać w godzinach pracy Spółki, z zastrzeżeniem, że jeśli wymaga tego dobro Spółki, praca powinna być wykonywana również poza godzinami czasu pracy obowiązującej w Spółce, w tym również w niedziele, święta, dni wolne od pracy oraz w porze nocnej.

Swoje obowiązki Wnioskodawca 2 będzie wykonywał w siedzibie Spółki oraz w zależności od potrzeb, w innych miejscach, przy czym świadczenie usług poza siedzibą Spółki nie może zakłócać jej płynnego funkcjonowania. Świadczenie usług poza siedzibą Spółki trwające nieprzerwanie powyżej 7 dni kalendarzowych wymaga wcześniejszego uzgodnienia z Przewodniczącym Rady Nadzorczej Spółki z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem.

O każdym przypadku niemożności nieprzerwanego świadczenia usług Wnioskodawca 2 jest zobowiązany do wcześniejszego poinformowania Przewodniczącego Rady Nadzorczej (z co najmniej 5-dniowym wyprzedzeniem). Członkowi Zarządu, zgodnie z Umową, przysługuje prawo do płatnej przerwy w wykonywaniu niniejszej umowy w wymiarze 26 dni roboczych w roku kalendarzowym, niezależnie od sobót oraz dni ustawowo wolnych od pracy. Termin rozpoczęcia oraz czas trwania przerwy, wymaga uzgodnienia z Przewodniczącym Rady Nadzorczej. Powyższe ustalenia muszą uwzględniać słuszny interes Spółki, która nie może doznać uszczerbku z tytułu realizacji prawa do przerwy wypoczynkowej.

W przypadku rozwiązania lub wygaśnięcia Umowy w trakcie roku kalendarzowego i w razie wcześniejszego wykorzystania przez Członka Zarządu płatnej przerwy, w wymiarze większym niż należny za dany okres, strony Umowy dokonają stosownego rozliczenia, a Spółka będzie miała prawo potrącić naliczoną kwotę z wynagrodzeniem stałym przysługującym Członkowi Zarządu.

W przypadku wykonywania usług w miejscu innym niż siedziba Spółki, celem zachowania wymogów bezpieczeństwa, Członek Zarządu jest zobowiązany się do używania i korzystania z przedmiotów i urządzeń udostępnionych mu w celu wykonywania usług, w szczególności przenośnego komputera osobistego wraz z oprogramowaniem i bezprzewodowym dostępem do sieci Internet, środków łączności, w tym telefonu komórkowego wyposażonego w kartę SIM, spełniających wymagane przez Spółkę wymogi bezpieczeństwa, w szczególności co do gromadzenia i przesyłania danych.

W przypadku niezdolności do pełnienia funkcji w zarządzie spowodowanej chorobą, Członka Zarządu usprawiedliwia się po przedstawieniu zwolnienia lekarskiego z prawem do wynagrodzenia stałego za czas niezdolności do pełnienia funkcji.

W celu wykonania usług Spółka udostępnia do korzystania w zakresie niezbędnym do wykonywania usług Wnioskodawcy 2 urządzenia techniczne oraz inne zasoby stanowiące mienie Spółki, w szczególności:

1.  postawione do jego dyspozycji pomieszczenia biurowe wraz z wyposażeniem,
2.  telefon komórkowy wyposażoną w aktywną kartę SIM,
3.  komputer przenośny wraz z niezbędnym dodatkowym wyposażeniem i oprogramowaniem oraz zapewnionym przez Spółkę dostępem do Internetu.

Członek Zarządu ma obowiązek informowania Spółki o zamiarze objęcia funkcji w organach innej spółki handlowej, nabyciu w niej udziałów albo akcji.

Wnioskodawca 2 nie ma prawa do pobierania wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji członka organu w podmiotach zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Zakaz ten jest obwarowany odpowiednią karą umowną.

Do obowiązków Spółki należy w szczególności:

1.  udostępnienie Członkowi Zarządu wszelkich dokumentów niezbędnych do wykonywania umowy,
2.  pozostające w możliwościach Spółki zapewnienie współdziałania z Wnioskodawcą 2 organów i członków organów Spółki oraz jej personelu,
3.  terminowa wypłata wynagrodzenia Wnioskodawcy 2 oraz terminowe wykonywanie innych świadczeń przewidzianych w umowie,
4.  zapewnienie Wnioskodawcy urządzeń technicznych oraz innych przewidzianych umową zasobów oraz ponoszenie kosztów ich używania.
5.  ponoszenie kosztów związanych ze świadczeniem usług poza siedzibą Spółki, niezbędnych do należytego wykonania usług, w szczególności takich jak koszty podróży i zakwaterowania w standardzie stosownym do wykonywanej funkcji, w tym konferencji i szkoleń.

Zgodnie z umową Członek Zarządu ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego. Odpowiedzialność ta nie wyłącza ani nie ogranicza odpowiedzialności Członka Zarządu z tytułu pełnionej funkcji, określonej przepisami prawa, w szczególności Kodeksu spółek handlowych.

Z tytułu świadczenia usług oraz wykonywania innych zobowiązań wynikających z umowy, w tym z tytułu przeniesienia praw autorskich, Członek Zarządu otrzymuje wynagrodzenie całkowite, które składa się z części stałej, stanowiącej wynagrodzenie miesięczne podstawowe (tzw. Wynagrodzenie Stałe) oraz części zmiennej, stanowiącej wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy Spółki (Wynagrodzenie Zmienne).

Wysokość Wynagrodzenia Stałego została określona kwotowo.

Wynagrodzenie Zmienne, zgodnie z Umową, wynosi 0% Wynagrodzenia Stałego Zarządzającego w poprzednim roku obrotowym.

Wynagrodzenie Stałe za dany miesiąc będzie wypłacane przez Spółkę z dołu, w terminie do 30 dnia miesiąca, przelewem na rachunek bankowy.

W przypadku, gdy Umowa wskutek jej zawarcia lub rozwiązania obowiązuje przez niepełny miesiąc kalendarzowy, Wynagrodzenie Stałe za dany miesiąc przysługuje Członkowi Zarządu w kwocie ustalonej w proporcji do okresu świadczenia usług w miesiącu.

W przypadku niemożności świadczenia usług w sposób nieprzerwany (za wyjątkiem przerwy wypoczynkowej 26 dni i choroby), w szczególności w związku z zawieszeniem w wykonywaniu pełnionej funkcji, Wynagrodzenie Stałe za dany miesiąc przysługuje w kwocie ustalonej w proporcji do okresu świadczenia usług w miesiącu.

Jeżeli w wyniku wykonywania Umowy Członek Zarządu stworzy utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Członek Zarządu przenosi na Spółkę w całości autorskie prawa majątkowe do danego utworu, z chwilą przyjęcia go przez Spółkę, na określonych w Umowie polach eksploatacji. Podobnie uregulowano kwestię dokonania przez Członka Zarządu wynalazku, wzoru użytkowego albo wzoru przemysłowego w wyniku wykonywania przez niego Umowy. Prawa do uzyskania patentu na wynalazek albo prawa ochronnego na wzór przemysłowy, jak również prawo z rejestracji wzoru przemysłowego przysługuje Spółce. Z tytułu praw autorskich i praw do wynalazku, wzoru użytkowego albo wzoru przemysłowego Zainteresowanemu 2 nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie inne niż Wynagrodzenie Stałe.

Członek Zarządu zobowiązał się do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa Spółki i informacji poufnych. Z tytułu przestrzegania obowiązku zachowania poufności, w okresie trwania Umowy i po jej zakończeniu, Zarządzającemu nie przysługuje żadne dodatkowe wynagrodzenie lub odszkodowanie. Naruszenie w tym zakresie zobowiązań, uprawnia Spółkę do naliczenia kary umownej.

Członek Zarządu, w okresie trwania Umowy, jest zobowiązany do nieprowadzenia działalności konkurencyjnej wobec Spółki lub podmiotów zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej, pośrednio lub bezpośrednio, bez względu na miejsce, formę działalności lub sposób jej prowadzenia. Zakaz ten obejmuje w szczególności:

1.  wykonywanie pracy lub świadczenie usług na rzecz innych podmiotów na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, kontraktu menedżerskiego lub na podstawie innego stosunku prawnego, jeżeli podmioty te prowadzą działalność konkurencyjną wobec Spółki lub podmiotów zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej,
2.  pełnienie funkcji w organach zarządzających lub nadzorczych w innych podmiotach, a także funkcji doradczych w tych podmiotach, jeżeli podmioty te prowadzą działalność konkurencyjną wobec Spółki lub podmiotów zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej,
3.  podejmowanie lub prowadzenie jakiejkolwiek działalności, bezpośrednio lub pośrednio, na własny lub cudzy rachunek, która byłaby działalnością konkurencyjną wobec Spółki lub podmiotów zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej, w tym działalności w zakresie doradztwa gospodarczego lub finansowego na rzecz podmiotów prowadzących działalność konkurencyjną wobec Spółki,
4.  dokonywanie transakcji, na własny lub cudzy rachunek, związanych z działalnością konkurencyjną wobec Spółki lub podmiotów zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej,
5.  uczestnictwo w podmiotach, które prowadzą działalność konkurencyjną wobec Spółki lub podmiotów zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej jako wspólnik, w szczególności poprzez wnoszenie wkładów, nabywanie lub obejmowanie akcji lub udziałów,
6.  występowanie w charakterze agenta, doradcy, pełnomocnika, prokurenta lub innego przedstawiciela w podmiotach prowadzących działalność konkurencyjną wobec Spółki lub podmiotów zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej,
7.  dostarczania klientom Spółki lub podmiotom zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej towarów i usług lub utrzymywanie z mmi innego rodzaju stosunków gospodarczych w ramach jakiejkolwiek działalności gospodarczej konkurencyjnej w stosunku do towarów lub usług, w sposób, który negatywnie oddziaływałby na działalność gospodarczą Spółki lub podmiotów zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej,
8.  dążenie do nawiązania stosunków umownych z dostawcą lub do zaangażowania go w inny sposób, który negatywnie oddziaływałby na działalność gospodarczą Spółki lub podmiotów zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej, albo do zaprzestania utrzymywania stosunków gospodarczych ze Spółką lub podmiotów zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej,
9.  zatrudnianie, angażowanie na jakiejkolwiek podstawie, proponowanie zatrudnienia pracownikom Spółki lub podmiotów zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej, bądź też w inny sposób zachęcanie ich do odejścia ze Spółki lub podmiotów zależnych od Spółki w ramach grupy kapitałowej.

Z tytułu powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej w okresie trwania Umowy, Członkowi Zarządu nie przysługuje żadne dodatkowe wynagrodzenie lub odszkodowanie.

W przypadku naruszenia przez Członka Zarządu zakazu konkurencji Wnioskodawca 1 ma prawo do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych określonych w przepisach Kodeksu cywilnego.

Umowa jest zawarta na czas pełnienia funkcji Członka Zarządu i weszła w życie od 1 października 2016 roku. Umowa może być rozwiązana w każdym czasie wskutek porozumienia Stron lub wypowiedziana z odpowiednim terminem wypowiedzenia.

W razie rozwiązania Umowy albo wypowiedzenia przez Spółkę Umowy z innych przyczyn niż naruszenie podstawowych obowiązków wynikających z Umowy, Członkowi Zarządu przysługuje odprawa w wysokości 3-krotności Wynagrodzenia Stałego pod warunkiem pełnienia przez niego funkcji przez okres co najmniej 12 miesięcy przed rozwiązaniem Umowy.

Odprawa nie przysługuje w przypadku zmiany funkcji pełnionej przez Wnioskodawcę 2 w składzie Zarządu albo powołania go na kolejną kadencję zarządu w okresie obowiązywania Umowy.

Zgodnie z postanowieniami końcowymi Umowy, sprawach nieuregulowanych Umową mają zastosowanie przepisy Kodeksu Cywilnego oraz Kodeksu spółek handlowych, a także inne przepisy powszechnie obowiązujące.

Zainteresowany 2 nie planuje podejmowania innej aktywności zawodowej i gospodarczej niż ta opisana powyżej. Obecnie Zainteresowany 2 nie wykonuje czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wymienionych w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (dalej: ustawa VAT).

Ponadto – w odpowiedzi na pytania sformułowane przez tut. Organ – doprecyzowano opisane zdarzenie przyszłe o następujące informacje:

1.  Czy Zainteresowany niebędący stroną postępowania – Pan …, oznaczony we wniosku jako „Zainteresowany 2”, „Wnioskodawca 2”, „Członek Zarządu”, będzie ponosił odpowiedzialność wobec osób trzecich za wykonywane czynności w ramach wykonywania umowy o świadczenie usług zarządzania?

Udzielając odpowiedzi na tak postawione pytanie, na wstępie należy przypomnieć, że Wnioskodawcy zwrócili się m.in. o subsumcję treści art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy VAT do konkretnego, opisanego szczegółowo stanu faktycznego. Przepis ten stanowi, iż za wykonywaną samodzielnie działalność gospodarczą, nie uznaje się czynności z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 13 pkt 2-9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, jeżeli z tytułu wykonania tych czynności osoby te są związane ze zlecającym wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym wykonanie czynności i wykonującym zlecane czynności co do warunków wykonywania tych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Wnioskodawca, w celu uzyskania interpretacji, jest zobowiązany przekazać organowi interpretującemu wszystkie posiadane informacje, tak też się stało i w tej sprawie. Wnioskodawcy, w zakresie zapisów odnoszących się do odpowiedzialności zacytowali wprost postanowienia § 7 Umowy, który należy przytoczyć po raz drugi:

§ 7 Odpowiedzialność Zarządzającego

1.  Zarządzający ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego.
2.  Odpowiedzialność, o której mowa w ust. 1, nie wyłącza ani nie ogranicza odpowiedzialności Zarządzającego z tytuły pełnionej Funkcji określonej innymi przepisami prawa, w szczególności Kodeksu spółek handlowych.

Są to jedyne postanowienia umowne odnoszące się wprost do zagadnienia odpowiedzialności.

Dodać należy, że w § 14 Umowy – Postanowienia końcowe, stwierdza się:

1.  Umowa, z chwilą jej zawarcia, zastępuje wszelkie uprzednie uzgodnienia między Stronami, dotyczące spraw w niej uregulowanych.
2.  W sprawach nieuregulowanych Umową mają zastosowanie przepisy Kodeksu Cywilnego oraz Kodeksu spółek handlowych, a także inne przepisy powszechnie obowiązujące.
3.  Jakiekolwiek spory powstałe w związku z Umową, w tym związane z jej zawarciem, wykonaniem i zakończeniem, będą poddawane rozstrzygnięciu sądowi właściwemu dla siedziby Spółki.

Jeżeli zatem Organ swoim wezwaniem próbuje ustalić co wynika z treści łączącej Wnioskodawcę 1 i Wnioskodawcę 2 Umowy w zakresie odpowiedzialności, to odpowiedzią na tak postawione pytanie są powyższe dwa § § (7 i 14) Umowy.

Reszta, czyli ewentualne wyjaśnienia Wnioskodawcy pozostają jego opinią, a nie elementem stanu faktycznego.

Dodać należy, że w razie postępowania podatkowego lub kontroli podatkowej prowadzonej przez właściwe organy podatkowe i dokonywanie oceny skutków podatkowych przedmiotowej umowy, wiążące dla nich będą wyłącznie postanowienia Umowy, a ich ocena przez jednego czy drugiego Wnioskodawcę w żaden sposób nie będzie wiążąca dla organów.

Dla Wnioskodawcy jest jasne, że w przypadku gdy określi on, że odpowiedzialność Członka Zarządu wobec osób trzecich jest jednym z elementów stosunku prawnego wynikającego z Umowy, Organ zajmie stanowisko, że Członek Zarządu prowadzi działalność gospodarczą. W przypadku innego stanowiska istnieje duże prawdopodobieństwo, uzyskania odmiennego stanowiska Organu.

Niestety zajęcie jakiegokolwiek stanowiska w tej sprawie byłoby nadużyciem w stosunku do występującego w sprawie stanu faktycznego.

Mając na uwadze powyższe, odpowiadając na pytanie 1 Wnioskodawca odpowiada, co następuje:

Zgodnie z Umową opisaną w stanie faktycznym: § 7 Odpowiedzialność Zarządzającego

1.  Zarządzający ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego.
2.  Odpowiedzialność, o której mowa w ust. 1, nie wyłącza ani nie ogranicza odpowiedzialności Zarządzającego z tytuły pełnionej Funkcji, określonej innymi przepisami prawa, w szczególności Kodeksu spółek handlowych.

Są to jedyne postanowienia umowne odnoszące się wprost do zagadnienia odpowiedzialności.

Jak stwierdza się w § 14 Umowy – Postanowienia końcowe:

1.  Umowa, z chwilą jej zawarcia, zastępuje wszelkie uprzednie uzgodnienia między Stronami, dotyczące spraw w niej uregulowanych.
2.  W sprawach nieuregulowanych Umową mają zastosowanie przepisy Kodeksu Cywilnego oraz Kodeksu spółek handlowych, a także inne przepisy powszechnie obowiązujące.
3.  Jakiekolwiek spory powstałe w związku z Umową, w tym związane z jej zawarciem, wykonaniem i zakończeniem, będą poddawane rozstrzygnięciu sądowi właściwemu dla siedziby Spółki.

W ocenie Wnioskodawcy, treść tych zapisów należy interpretować w następujący sposób: Zasady odpowiedzialności Członka Zarządu wobec osób trzecich reguluje Umowa poprzez odesłanie do przepisów kodeksu cywilnego i kodeksu spółek handlowych. Zgodnie bowiem z postanowieniem Umowy w sprawach nieuregulowanych mają zastosowanie przepisy Kodeksu Cywilnego oraz Kodeksu spółek handlowych, a także inne przepisy powszechnie obowiązujące.

Niewątpliwie Członek Zarządu na mocy art. 293 § 1 k.s.h. ponosi odpowiedzialność cywilnoprawną wobec Spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy (statutu) spółki. Odpowiedzialność ta ma charakter odszkodowawczej odpowiedzialności ex contractu, tj. oparta jest na istniejącej między spółką, a członkiem jej organu więzi zobowiązaniowej, której naruszenie skutkuje odpowiedzialnością odszkodowawczą (v. wyrok SN z 24 września 2008 r., sygn. akt II CSK 118/08, OSNC 2009, Nr 9, poz. 131 z glosą K. Bilewskiej, Mon. Praw. 2009, nr 19, s. 107). Członek zarządu ponosi ją wyłącznie wobec spółki.

Zatem nawet jeśli następstwem wadliwego działania lub zaniechania Członka Zarządu będzie szkoda wyrządzona przez Spółkę osobie trzeciej, roszczenia te osoba ta skieruje wobec Spółki a nie wobec członka jej organu.

Z przytoczonych uregulowań Kodeksu spółek handlowych oraz Kodeksu cywilnego, które na mocy Umowy będą miały zastosowanie wynika, że Członek Zarządu nie będzie ponosił odpowiedzialności wobec osób trzecich. Wszelką odpowiedzialność za działania Członka Zarządu będzie ponosiła Spółka.

Powyższe jest jednak jedynie interpretacją Wnioskodawcy zapisów Umowy – jego opinią.

1.  Czy odpowiedzialność wobec osób trzecich będzie niezależna od odpowiedzialności, którą Pan … ponosi z tytułu pełnienia funkcji w organach wykonawczych Spółki?

Wszelkie postanowienia Umowy w zakresie odpowiedzialności wobec jakichkolwiek osób, w tym także osób trzecich zostały przedstawione we wniosku i w odpowiedzi na pytanie 1.

W ocenie Wnioskodawców w świetle postanowień Umowy, Członek Zarządu nie będzie ponosił odpowiedzialności wobec osób trzecich. Brak odpowiedzialności wobec osób trzecich będzie niezależne od odpowiedzialności, którą Członek Zarządu ponosi z tytułu pełnienia funkcji w organach wykonawczych Spółki.

1.  Czy Zainteresowany 2 świadcząc usługi w ramach umowy wyraża oświadczenie woli w imieniu i na rzecz Spółki?

Zainteresowany 2 wykonując Umowę działa i będzie działał w imieniu i na rzecz Spółki (wyraża oświadczenie woli w imieniu i na rzecz Spółki).

1.  Kto ponosi ryzyko gospodarcze/ekonomiczne za czynności wykonywane przez Pana … z tytułu zawartej umowy?

Ryzyko gospodarcze/ekonomiczne za czynności wykonywane przez Członka Zarządu w ramach zawartej umowy ponosi Spółka.

1.  Czy umowa o świadczenie usług zarządzania zobowiązuje Pana … do zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności wobec osób trzecich? Jeśli tak to, jakie są postanowienia i warunki umowy ubezpieczenia w związku z odpowiedzialnością wobec osób trzecich?

Umowa o świadczenie usług zarządzania nie zobowiązuje Członka Zarządu do zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności wobec osób trzecich. Nie oznacza to, że taka umowa nie została zawarta dobrowolnie.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania.

Pytania dotyczące Zainteresowanego 2

1.  Czy w tak przedstawionym stanie faktycznym w zakresie czynności wykonywanych na podstawie „Umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania” Zainteresowany 2 uznany powinien być za podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy VAT, a tym samym wykonywane przez niego czynności podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług?
2.  W przypadku gdy odpowiedź na pytanie nr 1 będzie twierdząca, czy Zainteresowany 2 będzie mógł skorzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 113 ust. 9 ustawy VAT?

Pytanie dotyczące Zainteresowanego 1

1.  W przypadku gdy odpowiedź na pytanie nr 1 dotyczące Zainteresowanego 2 będzie twierdząca, tj. zostanie on uznany za podatnika podatku VAT w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy VAT i jednocześnie dokona on rejestracji jako podatnik VAT czynny, czy Zainteresowany 1 będzie miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z faktur wystawianych przez Zainteresowanego 2 na udokumentowanie czynności wykonywanych na podstawie „Umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania?

Zdaniem Zainteresowanych,

Stanowisko do pytania nr 1 dotyczącego Zainteresowanego 2

Wykonywanie czynności na podstawie „Umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania” przez Zainteresowanego 2 nie będzie prowadzić do uznania go za podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 Ustawy VAT i tym samym czynności te nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Za takim stanowiskiem przemawia następująca argumentacja: Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy VAT, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Jak stanowi art. 8 ust. 1 ww. ustawy, przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej,
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji,
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Jednakże nie każda czynność stanowiąca dostawę towarów lub świadczenie usług podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, bowiem aby dana czynność była opodatkowana tym podatkiem musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług. Stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza - na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy VAT - obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

W myśl przepisu art. 15 ust. 3 ww. ustawy VAT, za wykonywaną samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, nie uznaje się czynności:

1.  z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 12 ust. 1-6 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 361),
2.  z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 13 pkt 2-9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, jeżeli z tytułu wykonania tych czynności osoby te są związane ze zlecającym wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym wykonanie czynności i wykonującym zlecane czynności co do warunków wykonywania tych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Z powyższych przepisów wynika, że dla uznania, że określone czynności wykonywane przez osobę fizyczną nie stanowią samodzielnie wykonywanej działalności gospodarczej i tym samym pozostają poza regulacjami ustawy o podatku od towarów i usług istotne jest spełnienie wszystkich elementów wymienionych w art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy VAT.

Chodzi zatem o taki stosunek prawny między usługodawcą a usługobiorcą, który wykazuje cechy właściwe stosunkowi pracy, tj. podporządkowanie usługodawcy co do warunków realizacji umówionych czynności, określenie wynagrodzenia, a dodatkowo z dokumentów dotyczących zawarcia umowy o wykonanie świadczenia powinna wynikać kwestia odpowiedzialności osoby zlecającej wobec osób trzecich. Tym samym, w sytuacji, gdy istnieje stosunek prawny, w ramach którego zleceniodawca ponosi odpowiedzialność za działania zleceniobiorcy, wtedy nie jest to działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Tylko w takim przypadku ryzyko wykonania czynności zleconych przechodzi z faktycznego wykonawcy na osobę zlecającą ich wykonanie, co wyklucza samodzielny charakter działalności zleceniobiorcy.

Tak bowiem rozumiana odpowiedzialność za wykonanie czynności określa, kto ponosi ryzyko prowadzonej działalności, a tym samym wskazuje na wyłączenie ze sfery samodzielności (i z grona podatników podatku od towarów i usług) tego podmiotu, który nie odpowiada za efekt wykonywanej pracy wobec osób trzecich.

Nie będzie więc podatnikiem w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług osoba, która w ramach podpisanej umowy, tworzyć będzie ze zlecającym więzi analogiczne ze stosunkiem pracy, nie ponosząc tym samym ryzyka ekonomicznego w związku z wykonywanymi czynnościami. Tylko spełnienie wymogów wyłączających samodzielność działania poprzez zawarcie więzi prawnej między zleceniodawcą a zleceniobiorcą co do warunków wykonywania zleconych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich, pozwala jednocześnie wyłączyć wykonywane czynności, z opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Pojęcie działalności gospodarczej zdefiniowane zostało również w drugim akapicie art. 9 (1) Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U.UE L06.347.1), zwanej dalej „Dyrektywą”. W myśl tego artykułu działalnością gospodarczą jest wszelka działalność producentów, handlowców lub usługodawców, włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów. Przepis ten stwierdza, że wykorzystywanie własności dóbr materialnych lub niematerialnych do celów zarobkowych w sposób ciągły, należy w szczególności uznać za działalność gospodarczą.

W akapicie pierwszym, artykuł 9 (1) określa osobę, która może stać się podatnikiem, jako każdą osobę, która samodzielnie, prowadzi w dowolnym miejscu jakąkolwiek działalność gospodarczą, bez względu na cel czy też rezultaty takiej działalności.

Artykuł 10 wyjaśnia znaczenie terminu „samodzielnie” użytego w art. 9 (1). Zgodnie z jego treścią warunek określony w art. 9 (1) stwierdza, że działalność gospodarcza prowadzona „samodzielnie” wyklucza pracowników i inne osoby z podatku VAT o ile są one związane z pracodawcą przez umowę o pracę lub inny stosunek prawny tworzący relacje między pracodawcą a pracownikiem w zakresie warunków pracy, wynagrodzenia i odpowiedzialności pracodawcy.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w swych wyrokach sprecyzował pojęcie samodzielnej działalności gospodarczej oraz wynagrodzenia dotyczącego dostawy towarów i świadczenia usług jako przedmiotu podatku. W sprawie C-202/90 Jayantamiento de Sewilla a Rec Avdadores de Tributes de Las Zona Primera y Sekunda (Hiszpania) Trybunał stwierdził, że pomiędzy gminą i inkasentami podatków nie ma związku o charakterze pracodawca - pracownik, ponieważ inkasenci wykonują swoją działalność niezależnie, we własnych biurach, sami organizują materiały, wyposażenie oraz zatrudniają dodatkowy personel. Ponoszą oni również ryzyko ekonomiczne związane ze swoją działalnością, gdyż ich dochody uzależnione są nie tylko od kwot pobranych podatków, lecz również ponoszonych kosztów. W związku z powyższym inkasentów podatków należy uznać za podatników VAT.

W sprawie 235/85 - pomiędzy Komisją Europejską a Królestwem Holandii - Trybunał stwierdził, że notariusze i komornicy nie są związani z pracodawcą (organem publicznym) jako pracownicy, gdyż prowadzą oni działalność niezależnie, na własny rachunek i na własną odpowiedzialność, otrzymują z tego tytułu wynagrodzenie od osób trzecich, na rzecz których świadczą usługi. A zatem zdaniem Trybunału powinni być oni traktowani jako podatnicy VAT.

W sprawie C-456/07 - pytanie prejudycjalne Najvyšši Sud Slovenskej Republiky (Słowacja) - Trybunał stwierdził, że działalność jednostki nie podlega zwolnieniu od podatku VAT na tej tylko podstawie, że polega ona na wykonywaniu czynności zastrzeżonych na rzecz władzy publicznej. Nawet jeśli przyjmiemy, że realizując swoje funkcje komornik sądowy wykonuje takie działania, zgodnie z przepisami takimi jak te przed sądem krajowym, wykonuje on swoją działalność nie w formie podmiotu publicznego, skoro nie wchodzi w skład organizacji administracji publicznej, ale w formie niezależnej działalności gospodarczej prowadzonej w ramach wolnego zawodu. Fakt, że komornicy sądowi podlegają kontroli dyscyplinarnej (\`(...)\`) oraz fakt, że wysokość ich wynagrodzenia jest określona ustawą, nie wystarczą, aby podważyć twierdzenie, że wykonują swoją działalność niezależnie (pkt 19 i pkt 20 wyroku).

Podsumowując należy stwierdzić, że w swoich orzeczeniach TSUE wyznaczył dość wyraźne kryteria interpretacji pojęcia „samodzielna” działalność gospodarcza. Za taką działalność nie będzie mogła zostać uznana działalność gospodarcza, która wykonywana jest z wykorzystaniem infrastruktury i organizacji wewnętrznej podmiotu, na rzecz którego jest prowadzona, nie powoduje żadnego ryzyka ekonomicznego po stronie usługodawcy, a ponadto nie powoduje odpowiedzialności usługodawcy wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością.

Powyższe rozumienie pojęcia „samodzielności” potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą z dnia 12 stycznia 2009 r. sygn. akt I FPS 3/08 (opubl. CBOSA orzeczenia.nsa.gov.pl), w której wskazano, że za samodzielną działalność nie będzie mogła zostać uznana działalność, która jest stosunkiem pracy lub stosunkiem do niego bardzo zbliżonym ponieważ wykonywana jest przy wykorzystaniu infrastruktury i organizacji wewnętrznej podmiotu, na rzecz którego jest prowadzona, nie powoduje żadnego ryzyka ekonomicznego po stronie usługodawcy, a nadto nie powoduje odpowiedzialności usługodawcy wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością.

Treść tej uchwały przełożyła się na rozstrzygnięcia sądów administracyjnych, gdzie dla podobnych do niniejszego stanu faktycznego sądy powołując się na powyższą uchwałę stwierdzały, że osoba będąca członkiem zarządu i menadżerem spółki nie jest podatnikiem podatku od towarów i usług, ponieważ nie prowadzi samodzielnej działalności. Jako członek zarządu i menadżer działa w ramach struktury organizacyjnej spółki, nie ponosi kosztów swojej działalności, a jego wynagrodzenie nie jest uzależnione od ekonomicznego ryzyka. Ponadto osoba taka działa w imieniu i na rzecz spółki, która ponosi względem osób trzecich odpowiedzialność za wyrządzoną przez menadżera szkodę. Nie działa w warunkach ryzyka i niepewności co do popytu, konkurencji, ostatecznego rezultatu własnego przedsiębiorstwa. Nie wykonuje swojej działalności w swoim imieniu i na własny rachunek, lecz w imieniu zarządzanej Spółki, (por. wyrok NSA w sprawie I FSK 1646/11, czy też WSA w Łodzi w sprawie I SA/Łd 1314/15).

Z przedstawionego we wniosku zdarzenia wynika, iż jego przedmiotem jest Umowa o świadczenie usług zarządzania zawarta pomiędzy Spółką (Zainteresowanym 1) a Członkiem Zarządu (Zainteresowanym 2), gdzie Zainteresowany 2 zobowiązał się do świadczenia na rzecz Spółki usług w zakresie zarządzania przedsiębiorstwem, w ramach pełnienia funkcji członka zarządu. Sytuację prawną Członka Zarządu na gruncie ustawy VAT należy traktować odmiennie niż sytuację prawną menadżera nie będącego członkiem zarządu. Podkreślić należy, że członek zarządu funkcjonuje w ramach organizacji spółki. Jest on zintegrowany z jej organizacją. Sytuacja członka zarządu - menadżera jest odmienna od sytuacji świadczenia usługi przez usługodawcę na rzecz usługobiorcy w warunkach rynkowych.

Z treści Umowy wynika, że Spółka zapewnia Członkowi Zarządu powierzchnię biurową z wyposażeniem, w tym przenośny komputer osobisty i środki łączności. Spółka jest zobowiązana do pokrycia Wnioskodawcy 2 kosztów podróży służbowych w kraju i za granicą, związanych z wykonywaniem powierzonych zadań.

Podkreślić należy, że Członek Zarządu swoje obowiązki będzie wykonywać co do zasady w godzinach pracy Spółki, z zastrzeżeniem, że jeśli wymaga tego dobro Spółki, praca powinna być wykonywana również poza godzinami czasu pracy obowiązującej w Spółce, w tym również w niedziele, święta, dni wolne od pracy oraz w porze nocnej.

Również miejsce wykonywania jest ściśle określone i jest nim siedziba Spółki oraz w zależności od potrzeb, inne miejsca, przy czym świadczenie czynności poza siedzibą Spółki nie może zakłócać jej płynnego funkcjonowania. Wykonywanie swoich obowiązków poza siedzibą Spółki trwające nieprzerwanie powyżej 7 dni kalendarzowych wymaga wcześniejszego uzgodnienia z Przewodniczącym Rady Nadzorczej Spółki z odpowiednim wyprzedzeniem.

O każdym przypadku niemożności nieprzerwanego świadczenia usług Wnioskodawca 2 jest zobowiązany do wcześniejszego poinformowania Przewodniczącego Rady Nadzorczej (z wyprzedzeniem).

Stwierdzić zatem należy, że Wnioskodawca 2 nie ma swobody w organizacji miejsca i czasu świadczenia swoich czynności.

Ponadto, Członkowi Zarządu przysługuje prawo do płatnej przerwy w wykonywaniu niniejszej umowy w wymiarze 26 dni roboczych w roku kalendarzowym, niezależnie od sobót oraz dni ustawowo wolnych od pracy. Termin rozpoczęcia oraz czas trwania przerwy, wymaga uzgodnienia z Przewodniczącym Rady Nadzorczej. Powyższe ustalenia muszą uwzględniać słuszny interes Spółki, która nie może doznać uszczerbku z tytułu realizacji prawa do przerwy wypoczynkowej. Uregulowanie tej treści jest tożsame z zasadami przyznawania pracownikom zatrudnionym na umowie o pracę urlopu wypoczynkowego.

W przypadku niezdolności do pełnienia funkcji w Zarządzie spowodowanej chorobą, Członka Zarządu usprawiedliwia się po przedstawieniu zwolnienia lekarskiego z prawem do wynagrodzenia stałego za czas niezdolności do pełnienia funkcji. Te postanowienia są również tożsame z zasadami ustalania wynagrodzenia z tytułu niezdolności do świadczenia pracy z powodu choroby dla pracowników zatrudnianych na umowę o pracę. Jak z powyższego wynika, Spółkę z Członkiem Zarządu łączy stosunek prawny zbliżony do stosunku pracy. Wnioskodawca 2 nie będzie ponosił żadnych kosztów związanych z wykonywaniem usług zarządzania przedsiębiorstwem Spółki, albowiem koszty te ponosi Spółka. Trudno jest tym samym mówić o mobilizowaniu przez Członka Zarządu środków na takich samych zasadach jak przedsiębiorca.

Ponadto, wynagrodzenie za wykonywane przez Wnioskodawcę 2 czynności jest stałe i w żaden sposób nie zostało uzależnione od innych czynników, np. wykonania planu finansowego, osiągniętych przez Spółkę wyników itp. Członek Zarządu nie ponosi zatem żadnego ryzyka ekonomicznego związanego ze swoją działalnością, gdyż jego dochody nie są uzależnione od osiąganych wyników Spółki, nakładu pracy czy innych czynników.

Argumentem przemawiającym za tym, że przedmiotowa Umowa ma zbliżony charakter do stosunku pracy jest fakt, że na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, z tytułu jej zawarcia koszty uzyskania przychodu są określane w identyczny sposób jak dla stosunku pracy (por. art. 22 ust. 9 pkt 5 w związku z ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych).

Również ustawa o ubezpieczeniu społecznym traktuje przychody z tytułu kontraktu menadżerskiego zawartego z członkiem zarządu spółki prawa handlowego, mówiąc w pewnym uproszczeniu, na równi z przychodami ze stosunku pracy (por. uchwałę Sądu Najwyższego mającą moc zasady prawnej z dnia 17 czerwca 2015 roku, sygn. akt III UZP 2/15). Warto w tym miejscu podnieść, że w uzasadnieniu do przedmiotowej uchwały SN stwierdził, „że działalność menadżera nie ma przymiotu samodzielności, skoro działa on w ramach struktury organizacyjnej zarządzanej spółki, w istocie nie ponosi kosztów swojej działalności, a jego wynagrodzenie nie jest uzależnione od ekonomicznego ryzyka. Działa on w imieniu i na rzecz zarządzanej spółki, a więc właściwie bez ryzyka co do popytu, konkurencji czy ostatecznego rezultatu własnego przedsiębiorstwa”.

Podkreślić należy, że do dnia 1 listopada 2016 roku Członek zarządu pełnił tą samą funkcję, wykonując te same obowiązki i czynności w oparciu o umowę o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy. Tylko i wyłącznie, w związku z wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz. U. z 2016 poz.1202) Spółka i Wnioskodawca 2 zostali zmuszeni, wolą ustawodawcy, do zmiany formy świadczenia pracy.

Okolicznością istotną z punktu widzenia oceny spełnienia warunku „samodzielności” jest kwestia czy Członek Zarządu jest odpowiedzialny wobec osób trzecich za czynności i działania, które można mu przypisać w ramach wykonywanych czynności zarządzania.

Zasady odpowiedzialności Członka Zarządu reguluje Umowa poprzez odesłanie do przepisów kodeksu cywilnego i kodeksu spółek handlowych. Zgodnie bowiem z postanowieniem Umowy w sprawach nieuregulowanych mają zastosowanie przepisy Kodeksu Cywilnego oraz Kodeksu spółek handlowych, a także inne przepisy powszechnie obowiązujące.

Niewątpliwie Członek Zarządu na mocy art. 293 § 1 k.s.h. ponosi odpowiedzialność cywilnoprawną wobec Spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy (statutu) spółki. Odpowiedzialność ta ma charakter odszkodowawczej odpowiedzialności ex contractu, tj. oparta jest na istniejącej między spółką, a członkiem jej organu więzi zobowiązaniowej, której naruszenie skutkuje odpowiedzialnością odszkodowawczą (v. wyrok SN z 24 września 2008 r., sygn. akt II CSK 118/08, OSNC 2009, Nr 9, poz. 131 z glosą K. Bilewskiej, Mon. Praw. 2009, nr 19, s. 107). Członek zarządu ponosi ją wyłącznie wobec spółki. Zatem nawet jeśli następstwem wadliwego działania lub zaniechania Członka Zarządu będzie szkoda wyrządzona przez Spółkę osobie trzeciej, roszczenia te osoba ta skieruje wobec Spółki a nie wobec członka jej organu. W niczym zasady tej nie zmienia możliwość wystąpienia przez wspólnika wobec członka zarządu na mocy art. 295 k.s.h. z żądaniem naprawienia szkody wyrządzonej spółce w sytuacji, gdy spółka nie wytoczy powództwa o naprawienie wyrządzonej jej szkody. Trudno bowiem uznać, że wspólnik jest osobą trzecią, a po drugie, wymienione osoby realizują tzw. actio pro socio - wspólnik działa we własnym imieniu na rzecz poszkodowanej spółki (por. M. Barczak, Powództwo o naprawienie szkody wyrządzonej spółce z o.o., Pr. Spółek 2006, Nr 708, s. 17 i nast.). Z powyższego wynika, że Spółka odpowiada za działania i zaniechania swoich ustawowych organów - zarządu jak za swoje własne, zaś odpowiedzialność ta nie obciąża członków organów spółki, w tym także członków zarządu w ich relacji do osób trzecich. Powyższe wnioski są trafne na gruncie art. 300 k.s.h., z których wynika możliwość dochodzenia roszczeń odszkodowawczych przez osoby trzecie bezpośrednio od osób, które im szkodę wyrządziły. Podstawę takiej odpowiedzialność stanowią art. 416 k.c., który to przepis na podstawie Umowy będzie miał zastosowanie.

Z przytoczonych uregulowań Kodeksu spółek handlowych oraz Kodeksu cywilnego, które na mocy Umowy będą miały zastosowanie wynika, że Członek Zarządu nie będzie ponosił odpowiedzialności wobec osób trzecich. Wszelką odpowiedzialność za działania Członka Zarządu będzie ponosiła Spółka.

W świetle zatem art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy VAT należy uznać, że Członek Zarządu nie jest podatnikiem VAT. Jego działalności nie można przypisać spełnienia warunku samodzielności, który stanowi immanentną cechę działalności gospodarczej w rozumieniu VAT. Jako członek zarządu - Zainteresowany 2 działa w ramach struktury organizacyjnej zarządzanej Spółki, nie będzie ponosił kosztów swej działalności, wynagrodzenie nie jest uzależnione od ekonomicznego ryzyka i działa jedynie w imieniu i na rzecz zarządzanej Spółki, która za jego działania ponosi odpowiedzialność za wyrządzoną szkodę osobom trzecim. Nie działa on w warunkach ryzyka, niepewności, np. co do popytu, konkurencji, czy ostatecznego rezultatu własnego przedsiębiorstwa. Nie wykonuje swojej działalności w swoim imieniu i na własny rachunek lecz w imieniu zarządzanej Spółki.

Potwierdzenie stanowiska Wnioskodawców można odnaleźć w licznych interpretacjach indywidualnych prawa podatkowego, m.in. Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 6 listopada 2012 r. (sygn. IPPP2/443-850/12-4/MM). W interpretacji tej organ podatkowy wskazał, że „(\`(...)\`) w świetle powołanych powyżej przepisów Dyrektywy, wnioskodawcy, jako członka zarządu spółki nie można uznać za podatnika podatku VAT, prowadzącego samodzielną działalność gospodarczą (\`(...)\`).” Podobnie stwierdzenie można odnaleźć również w interpretacji prawa podatkowego Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 r. (sygn. IPPP2-443-856/10-3/AK), Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 7 października 2008 r. (sygn. IBPP2/333-648/08/EJ) oraz w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 12 maja 2010 r. (sygn. ILPP1/443-218/10-2/AK).

Stanowisko do pytania nr 2 dotyczącego Wnioskodawcy 2

W przypadku gdy odpowiedź na pytanie nr 1 będzie twierdząca, tj. Zainteresowany 2 zostanie uznany za podatnika VAT w zakresie wykonywanych czynności w ramach Umowy, będzie on mógł skorzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 113 ust. 9 ustawy VAT.

Za powyższym przemawia następująca argumentacja:

Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy - zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 150.000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku.

Z kolei przepis art. 113 ust. 2 ustawy stanowi, że do wartości sprzedaży, o której mowa w ust. 1 nie wlicza się:

1.  wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów oraz sprzedaży wysyłkowej z terytorium kraju oraz sprzedaży wysyłkowej na terytorium kraju;
2.  odpłatnej dostawy towarów i odpłatnego świadczenia usług, zwolnionych od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3, z wyjątkiem:
    1.  transakcji związanych z nieruchomościami,
    2.  usług, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41,
    3.  usług ubezpieczeniowych

\- jeżeli czynności te nie mają charakteru transakcji pomocniczych;

1.  odpłatnej dostawy towarów, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji.

W myśl natomiast art. 113 ust. 5 ustawy - jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę.

Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatnika rozpoczynającego w trakcie roku podatkowego wykonywanie czynności określonych w art. 5, jeżeli przewidywana przez niego wartość sprzedaży nie przekroczy, w proporcji do okresu prowadzonej działalności gospodarczej w roku podatkowym, kwoty określonej w ust. 1 - art. 113 ust. 9 ustawy.

Na podstawie art. 113 ust. 10 ustawy - jeżeli faktyczna wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 9, w proporcji do okresu prowadzonej działalności gospodarczej, przekroczy w trakcie roku podatkowego kwotę określoną w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę. Zgodnie z art. 113 ust. 13 ustawy - zwolnień, o których mowa w ust. 1 i 9, nie stosuje się do podatników:

1.  dokonujących dostaw:
    
    1.  towarów wymienionych w załączniku nr 12 do ustawy,
    2.  towarów opodatkowanych podatkiem akcyzowym, w rozumieniu przepisów o podatku akcyzowym, z wyjątkiem:
    
    *   energii elektrycznej (PKWiU 35.11.10.0),
    *   wyrobów tytoniowych,
    *   samochodów osobowych, innych niż wymienione w lit. e, zaliczanych przez podatnika, na podstawie przepisów o podatku dochodowym, do środków trwałych podlegających amortyzacji,
    *   budynków, budowli lub ich części, w przypadkach, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 lit. a i b,
    *   terenów budowlanych,
    *   nowych środków transportu;

1.  świadczących usługi:
    1.  prawnicze,
    2.  w zakresie doradztwa, z wyjątkiem doradztwa rolniczego związanego z uprawą i hodowlą roślin oraz chowem i hodowlą zwierząt, a także związanego ze sporządzaniem planu zagospodarowania i modernizacji gospodarstwa rolnego,
    3.  jubilerskie;
2.  nieposiadających siedziby działalności gospodarczej na terytorium kraju.

W świetle powyższego usługi prawnicze, usługi w zakresie doradztwa oraz jubilerskie nie korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ust. 1 i 9 ustawy.

Czynności opisane w stanie faktycznym, które są wykonywane przez Zainteresowanego 2 nie mogą być uznawane za usługi prawnicze, doradcze czy też jubilerskie. Są to czynności zarządzania przedsiębiorstwem (Spółką), w swoim charakterze odmienne od wymienionych w art. 113 ust. 13 pkt 2 lit. a-c ustawy VAT usług. Tym samym przepis ten nie znajdzie zastosowania.

Wobec powyższego należy stwierdzić, iż skoro Wnioskodawca 2 nie świadczy usług prawniczych, usług z zakresu doradztwa i usług jubilerskich, to może przy wykonywaniu czynności objętych Umową korzystać ze zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy do czasu, gdy wartość sprzedaży opodatkowanej nie przekroczy kwoty 150.000 zł netto oraz gdy Wnioskodawca 2 nie zacznie wykonywać czynności, o których mowa w art. 113 ust. 13 ustawy.

Stanowisko do pytania nr 3 dotyczącego Zainteresowanego 1

W przypadku gdy odpowiedź na pytanie nr 1 dotyczące Zainteresowanego 2 będzie twierdząca, tj. zostanie on uznany za podatnika podatku VAT w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy VAT i jednocześnie dokona on rejestracji jako podatnik VAT czynny. Zainteresowany 1 będzie miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z faktur wystawionych przez Zainteresowanego 2 na udokumentowanie czynności wykonywanych na podstawie „Umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania”.

Za powyższym stanowiskiem przemawia następująca argumentacja:

Podstawowe zasady dotyczące odliczania podatku naliczonego zostały sformułowane w art. 86 ust. 1 ustawy VAT. W myśl tego przepisu, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 ustawy, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Czynnościami podlegającymi opodatkowaniu są - w myśl art. 5 ust. 1 ustawy VAT - m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Z kolei, w myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. „a” ustawy VAT, kwotę podatku naliczonego stanowi, z zastrzeżeniem ust. 3-7, suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług. Jednocześnie ustawodawca wskazał w art. 88 ustawy VAT sytuacje, w których prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego zostało ograniczone bądź wyłączone. Podatnik ma zatem prawo do odliczenia podatku naliczonego pod warunkiem spełnienia przez niego z jednej strony przesłanki pozytywnej (wykorzystywanie przez podatnika towarów i usług do wykonywania czynności opodatkowanych - art. 86 ust. 1 ustawy VAT), z drugiej strony - braku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek negatywnych wskazanych w art. 88 ustawy VAT.

Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny i fakt, że Zainteresowany 1 wykonuje wyłącznie czynności opodatkowane, nabyte przez niego usługi wykonywane przez Zainteresowanego 1 są związane z działalnością opodatkowaną, w związku z czym spełniona zostaje przesłanka wynikająca z art. 86 ust. 1 ustawy VAT. Z drugiej strony brak jest okoliczności wyłączających możliwość odliczenia VAT, wskazanych w art. 88 ustawy VAT. W związku z powyższym, Zainteresowanemu 1 będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur wystawionych przez Zainteresowanego 2, dokumentujących wykonanie usług zarządzania.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Zainteresowanych w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego w zakresie pytania nr 1 jest prawidłowe.

Zgodnie z art. 14c § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, interpretacja indywidualna zawiera wyczerpujący opis przedstawionego we wniosku stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego oraz ocenę stanowiska wnioskodawcy wraz z uzasadnieniem prawnym tej oceny. Można odstąpić od uzasadnienia prawnego, jeżeli stanowisko wnioskodawcy jest prawidłowe w pełnym zakresie.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Zainteresowanych w zakresie pytania nr 1.

Jednocześnie wskazać należy, iż w związku z uznaniem stanowiska Zainteresowanych w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego w zakresie pytania nr 1 za prawidłowe, odpowiedź na pytanie nr 2 dotyczące możliwości korzystania ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 113 ust. 9 ustawy o VAT oraz nr 3 w zakresie prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z faktur dokumentujących czynności wykonywane na podstawie ww. Umowy, stała się bezprzedmiotowa.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Zainteresowanych i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Tut. Organ informuje, iż wydana interpretacja dotyczy tylko sprawy będącej przedmiotem wniosku (zapytania) Zainteresowanych. Inne kwestie przedstawione w opisie sprawy, które nie zostały objęte pytaniem nie mogą być – zgodnie z art. 14b § 1 oraz art. 14f § 2 Ordynacji podatkowej – rozpatrzone.

Jednocześnie podkreślić należy, iż tut. Organ wydając interpretację przepisów prawa podatkowego na podstawie art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej nie prowadzi postępowania podatkowego w rozumieniu tej ustawy. Niniejsza interpretacja indywidualna ogranicza się wyłącznie do udzielenia pisemnej informacji co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego w okolicznościach stanu faktycznego podanego przez Zainteresowanych. Tut. Organ informuje, iż nie jest właściwy do przeprowadzenia postępowania dowodowego, które w przedmiotowej sprawie umożliwiłoby weryfikację opisanego stanu faktycznego.

Zaznacza się także, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowani ponoszą ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Zainteresowanych w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Ponadto tut. Organ informuje, że zgodnie z art. 14na pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, przepisów art. 14k-14n dotyczących ochrony prawnej wynikającej z zastosowania się Zainteresowanych do otrzymanej interpretacji nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe przedstawione we wniosku stanowią element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług, tj. czynności dokonanych w ramach transakcji, które pomimo spełnienia warunków formalnych ustanowionych w przepisach ustawy, miały zasadniczo na celu osiągnięcie korzyści podatkowych, których przyznanie byłoby sprzeczne z celem, któremu służą te przepisy.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację – w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2016 r., poz. 718, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Administracji Skarbowej w Łodzi, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Wronia 65, 97-300 Piotrków Trybunalski.