Interpretacja indywidualna
Sygnatura: ITPP1/4512-1033/15/EA
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy
Data wydania: 2016-01-28
Teza: Stawka podatku dla sprzedaży gotowych posiłków oraz soków i koktajli.
Słowa kluczowe: posiłki; stawka-stawki podatku-stawka preferencyjna podatku; usługi-usługi gastronomiczne
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) oraz § 6 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2015 r., poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko – przedstawione we wniosku z dnia … listopada 2015 r. (data wpływu … listopada 2015 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie określenia stawki podatku dla sprzedaży „produktów”– **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu … listopada 2015 r. został złożony wniosek, o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie określenia stawki podatku dla sprzedaży „produktów”.

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny.

Wnioskodawca, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, prowadzi punkt sprzedaży gotowych posiłków, głównie dań wegetariańskich, wegańskich i deserów oraz soków i koktajli (zwane dalej „produktami”). Punkt sprzedaży mieści się w galerii handlowej na Dworcu Centralnym PKP w ……, w miejscu określanym jako „….”. Punkt funkcjonuje na zasadzie franszyzy pod znakiem firmowym …….

Produkty są sprzedawane przez Wnioskodawcę w postaci nadającej się do bezpośredniego spożycia przez klientów Wnioskodawcy, bez konieczności dokonywania jakichkolwiek dalszych czynności przez personel Wnioskodawcy.

Punkt sprzedaży składa się z części konsumpcyjnej oraz części, w której posiłki są przygotowywane, przechowywane i nakładane przez personel Wnioskodawcy. Obie części oddzielone są od siebie ladą oraz witrynami, w których wyeksponowane są niektóre Produkty. W skrajanej części lady/witryn znajduje się kasa, przy której dokonywana jest sprzedaż i następuje rozliczenie z klientem. W części konsumpcyjnej umiejscowione są stoliki i krzesła, zlokalizowane są wieszaki na ubrania oraz znajduje się toaleta dla klientów (personelowi Wnioskodawca udostępnia odrębną toaletę).

Menu występuje w formie tablic, na których umieszczone są zdjęcia przykładowych zestawów dań stworzonych z konkretnych składników, oraz w formie pełnej listy Produktów oferowanych przez Wnioskodawcę.

Proces zakupu przez klienta (dostawy Produktów w punkcie sprzedaży) przebiega w następujący sposób:

1.  Klient podchodzi do lady, wybiera Produkty w postaci przykładowego zestawu lub osobiście komponuje skład dania i dostępno dodatki na przykład surówki/warzywa lub kaszę/ryż/ziemniaki. Na tym etapie klient może fizycznie odebrać gotowy produkt znajdujący się w witrynce, lub też poinformować personel Wnioskodawcy znajdujący się po drugiej stronie lady/witryn ki o wybranym Produkcie.
2.  Produkty są podawane na zastawie ceramicznej, Wnioskodawca udostępnia do wyboru klienta sztućce stalowe lub jednorazowe;
3.  Produkty przygotowywane są wcześniej, przed złożeniem zamówienia przez klienta i nakładane są przez pracowników Wnioskodawcy według zamówienia złożonego przez klienta. Napoje wydawane są w szklankach lub jednorazowych kubkach;
4.  Klient może poprosić o wydanie Produktu na wynos, wtedy pracownicy Wnioskodawcy wydają Produkty w szczelnie zamykanych opakowaniach jednorazowych;
5.  Pracownicy Wnioskodawcy przyjmują płatność od klienta w kasie, rozliczenie następuje w oparciu o przyjęty cennik;
6.  W punkcie sprzedaży nie ma obsługi kelnerskiej, klient, po uregulowaniu należności odchodzi z Produktami do części konsumpcyjnej. Klient może zająć wybrane przez siebie miejsce, personel Wnioskodawcy nie wskazuje klientowi wolnego, czy też przygotowanego dla niego stolika, jak to najczęściej ma miejsce w restauracjach posiadających obsługę kelnerską. Po skończonej konsumpcji klienci samodzielnie odnoszą naczynia oraz sztućce do wyznaczonych punktów zwrotu naczyń. Wnioskodawca chciałby podkreślić, iż na żadnym etapie procesu dostawy Produktów nie występuje obsługa kelnerska, co przejawia się tym, że pracownicy Wnioskodawcy nie przyjmują zamówień przy stolikach, nie podają dań klientom do stolików, również nie odbierają naczyń po skończonej konsumpcji. Inaczej również, niż ma to miejsce w tradycyjnych restauracjach, do zadań pracowników Wnioskodawcy nie należy zaproponowanie klientom określonych dań w oparciu o indywidualne preferencje danego klienta, dyskusja o walorach smakowych określonych potraw czy każdorazowe proponowanie napojów do danego zamówienia. Wprawdzie w ramach obsługi danego klienta przy ladzie klient czasami pyta się o pewne szczegóły oferowanych Produktów (np. co do ich składu, świeżości, smaku, itp.), ale udzielane przez pracowników informacje mają zasadniczo walor prostego opisu cech sprzedawanych Produktów;
7.  W punkcie sprzedaży istnieje możliwość nabycia przez klientów kawy i herbaty. Sprzedaż tych napojów odbywa się w ten sposób, iż w wyodrębnionym, dostępnym dla klientów miejscu znajduje się wyposażenie umożliwiające klientom samodzielne przygotowanie kawy i herbaty. Przy dostawie kawy i herbaty Wnioskodawca stosuje stawkę VAT w wysokości 23%. Kwestia opodatkowania dostaw kawy i herbaty nie jest przedmiotem niniejszego wniosku.

Wnioskodawca informuje, iż do Produktów, których dotyczy wniosek, należą:

1.  Gotowe posiłki i dania, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%, mieszczące się w klasyfikacji PKWiU 10.85.1,
2.  Soki i ekstrakty roślinne; substancje pektynowe; środki zagęszczające i żelujące - wyłącznie substancje pektynowe, pektyniany i pektyny, śluzy i zagęszczacze pochodzące z produktów roślinnych, w tym modyfikowane, mieszczące się w klasyfikacji PKWiU 10.89.15.0,
3.  Pozostałe napoje bezalkoholowe - wyłącznie niegazowane napoje, mieszczące się w klasyfikacji PKWiU 11.07.19.0:
    1.  w których udział masowy soku owocowego, warzywnego lub owocowo-warzywnego wynosi nie mniej niż 20% składu surowcowego,
    2.  zawierające tłuszcz mlekowy, z wyłączeniem napojów, przy przygotowywaniu których wykorzystywany jest napar z kawy lub herbaty, niezależnie od udziału procentowego tego naparu w przygotowywanym napoju.

Dostawa wyszczególnionych powyżej produktów podlega opodatkowaniu stawką VAT 5% na podstawie pozycji 28, 30, 31 załącznika nr 10 do ustawy o podatku od towarów i usług.

Obecnie Wnioskodawca traktuje sprzedaż tych Produktów jako odpłatne świadczenie usług gastronomicznych, stosując 8 % stawkę podatku od towarów i usług (zwany dalej „podatek VAT").

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie:

Czy, na gruncie przedstawionego stanu faktycznego, sprzedaż produktów przez Wnioskodawcę w opisanych, wyżej warunkach, należy traktować jako dostawę towarów opodatkowaną stawką podatku VAT w wysokości 5%, w oparciu, o art. 41 ust. 2a ustawy o VAT w związku z pozycją nr 28, 30 i 31 załącznika nr 10 tej ustawy, czy też jako świadczenie usług gastronomicznych?

Zdaniem Wnioskodawcy, sprzedaż Produktów w punkcie sprzedaży powinna być traktowana dla celów podatku od towarów i usług jako dostawa towarów podlegająca opodatkowaniu stawką VAT 5% na podstawie art. 41 ust. 2a ustawy o VAT w związku z pozycją nr 28, 30 i 31 załącznika nr 10 do ustawy o VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy:

W kontekście udzielenia odpowiedzi na zadane pytanie kluczowe jest określenie, czy sprzedaż Produktów w punkcie sprzedaży powinna być traktowana dla potrzeb VAT jako dostawa towarów, czy też jako świadczenie usługi gastronomicznej.

Dostawa towarów w ustawie o VAT oraz w Dyrektywie 2006/112/WE:

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Natomiast w art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, ustawodawca określił, że przez „dostawę towarów”, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, należy rozumieć przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Z kolei pojęciem „towary”, określa się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii (art. 2 pkt 6 ustawy o VAT). W poszukiwaniu definicji legalnej pojęcia „rzeczy”, należy posłużyć się przepisami ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze zm., zwany dalej „KC”), gdzie art. 45 stanowi, że „rzeczami w rozumieniu niniejszego kodeksu są tylko przedmioty materialne”.

Mając na uwadze przytoczone powyżej przepisy prawa, aby daną transakcję można było uznać za dostawę towarów na gruncie ustawy o VAT niezbędnym jest spełnienie łącznie dwóch przesłanek:

1.  przedmiotem danej transakcji musi być towar w rozumieniu przepisów ustawy o VAT, a więc rzecz materialna w rozumieniu KC lub wszelkie postacie energii oraz,
2.  musi dojść do przeniesienia prawa do rozporządzania towarem (rzeczą) jak właściciel.

Powyższe regulacje na gruncie ustawy o VAT stanowią odzwierciedlenie regulacji wynikających z Dyrektywy 2006/112/WE (dalej: „Dyrektywa”).

Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 Dyrektywy, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega min. odpłatna dostawa towarów na terytorium państwa członkowskiego przez podatnika działającego w takim charakterze oraz odpłatne świadczenie usług na terytorium państwa członkowskiego przez podatnika działającego w takim charakterze. Z kolei art. 14 ust. 1 Dyrektywy wskazuje, że jako dostawę towarów należy rozumieć przeniesienie prawa do rozporządzania rzeczą jak właściciel.

Biorąc pod uwagę powyższe przepisy krajowe jak i unijne, Wnioskodawca stoi na stanowisku, że sprzedaż Produktów w przedstawionym stanie faktycznym stanowi dostawę towarów w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. W przedmiotowej transakcji spełnione są łącznie obydwie przesłanki, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o VAT oraz art. 14 ust. 1 Dyrektywy, tj. (i) przedmiotem transakcji są towary (Produkty – jeden lub kilka) oraz (ii) dochodzi do przeniesienia prawa do rozporządzania tymi towarami (rzeczami) jak właściciel. Czynności o charakterze usługowym, jakie pojawiają się przy dostawie Produktów (np. wydanie Produktów) są tylko elementami wspomagającymi całą transakcję polegającą na dostawie towarów.

Zdaniem Wnioskodawcy, istotne znaczenie dla zdefiniowania pojęcia „dostawy towarów” dla potrzeb podatku od towarów i usług ma również definicja „świadczenia usług”, która również jest objęta zakresem opodatkowania podatkiem od towarów i usług, o czym stanowi art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 ustawy o podatku od towarów i usług.

Tym samym, poprzez użycie definicji negatywnej, ustawodawca zdecydował, iż jako świadczenie usług powinno się rozumieć każdą transakcję, która nie może zostać uznana za dostawę towarów (pomijając oczywiście pozostałe czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług wymienione w art. 5 ustawy o podatku od towarów i usług).

Wnioskodawca, mając na względzie przytoczoną powyżej definicję świadczenia usług (art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług) wskazuje, że proces analizy czy w danej sytuacji mamy do czynienia z dostawą towarów, czy świadczeniem usług – powinien wyglądać następująco:

1.  W pierwszej kolejności proces ten należy zawsze rozpocząć od analizy czy dane świadczenie może zostać uznane za dostawę towarów w rozumieniu art. 7 ustawy o podatku od towarów i usług.
2.  Dopiero w sytuacji, w której dane świadczenie nie spełnia definicji dostawy towarów, wówczas należy rozważyć, czy dane świadczenie powinno zostać uznane za usługę dla celów podatku od towarów i usług.
3.  W sytuacji natomiast, w której zostanie rozstrzygnięte, że danemu świadczeniu należy przypisać atrybut dostawy towarów dla potrzeb podatku od towarów i usług, proces analizy w tym momencie się kończy. Nie jest bowiem uzasadnione dalsze rozpatrywanie czy dane świadczenie jest usługą dla celów VAT, jako że za usługę można uznać jedynie takie świadczenie, które nie jest dostawą towarów.

W konsekwencji, w ocenie Wnioskodawcy, sprzedaż Produktów, w okolicznościach opisanych w przedstawionym stanie faktycznym, winna być traktowana, jako dostawa towarów, podlegająca opodatkowaniu – zgodnie z załącznikiem nr 10 pozycjami 28, 30 i 31 ustawy o podatku od towarów i usług – przy zastosowaniu stawki 5 %.

Usługa gastronomiczna a dostawa gotowych posiłków/dań w orzecznictwie TSUE:

Za uznaniem przedmiotowej transakcji sprzedaży Produktów za dostawę towarów dla potrzeb podatku od towarów i usług przemawia również (obok wykładni przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz Dyrektywy, o której była mowa powyżej) istniejący dorobek orzeczniczy TSUE.

Wnioskodawca pragnie podkreślić, że TSUE kilkukrotnie wypowiadał się w przedmiocie kryteriów, które powinny zostać wzięte pod uwagę przy kwalifikowaniu danego świadczenia dla potrzeb VAT jako dostawy towarów, bądź świadczenia usług. Stanowisko TSUE dotyczyło każdorazowo przepisów wspólnotowych regulujących zakresy pojęć „dostawa towarów” i „świadczenie usług”. Ze względu na tożsamość przepisów wspólnotowych z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (definiującymi odpowiednio dostawę towarów i świadczenie usług), stanowisko TSUE pozostaje aktualne w procesie prowspólnotowej wykładni przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, do czego zobowiązane są organy podatkowe w każdym państwie członkowskim, w tym w Polsce.

Przykładowo w wyroku z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 Faaborg-Gelting Linien A/S, TSUE stwierdził, że aby uznać daną transakcję za dostawę towarów lub świadczenie usług, należy uwzględnić wszystkie okoliczności zawarcia transakcji.

W powyższym zakresie Trybunał argumentował następująco:

„W tym względzie należy stwierdzić, że dostawa gotowych dań i napojów do bezpośredniej konsumpcji jest wynikiem serii usług począwszy od gotowania potraw, na obsłudze u odbiorcy skończywszy, podczas gdy infrastruktura, włącznie z salą restauracyjną wraz z dodatkowymi pomieszczeniami (szatnie, itd.), meblami i naczyniami stołowymi, jest pozostawiona do dyspozycji klienta. W danym przypadku osoby fizyczne, których działalność zawodowa polega na wykonywaniu tych transakcji restauracyjnych będą musiały wykonać takie czynności jak nakrycie stołów, polecanie klientowi dań oraz objaśnianie dań i napojów w menu, usługiwanie przy stole i sprzątanie ze stołu po posiłku.”

Powyższą konkluzję TSUE podsumował w sposób następujący:

„Tym samym, transakcje takie (jak usługi gastronomiczne/restauracyjne – przyp. Wnioskodawcy) charakteryzuje zespół cech i działań, w których dostarczanie żywności jest tylko jednym składnikiem, i w których usługi stanowią zdecydowaną większość. Należy je więc traktować jako świadczenie usług w rozumieniu art. 6 ust. 1 Szóstej dyrektywy. Inaczej natomiast jest, jeśli transakcja dotyczy dań na wynos i nie towarzyszącej usługi mające na celu poprawę konsumpcji na miejscu we właściwym otoczeniu.”

Doniosłe znaczenie w niniejszej sprawie ma również wyrok TSUE z dnia 10 marca 2011 r. (sprawy połączone C-497/09, C-499/09, C-501/09 oraz C-502/09), gdzie TSUE dostarczył kompleksowej informacji odnośnie tego, kiedy dane świadczenie powinno być traktowane jako świadczenie usługi gastronomicznej, a kiedy jako dostawa gotowych posiłków.

Trybunał w powyższym wyroku stwierdził m.in., że:

„Ustalenie, czy świadczenie złożone, jak w sprawach przed sądem krajowym, należy zakwalifikować jako dostawę towarów, czy jako świadczenie usług wymaga wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności, w jakich następuje transakcja, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących.”

W dalszej części uzasadnienia TSUE dodał, że elementy charakterystyczne i dominujące powinny być badane z perspektywy konsumenta. Badać się również powinno, według kryteriów jakościowych, a nie tylko ilościowych elementy świadczenia usługi w stosunku do elementów dostawy towarów.

Na tej podstawie TSUE dokonał oceny transakcji, będącej przedmiotem jego analizy, tj. sprzedaży w przyczepach i stanowiskach gastronomicznych kiełbasek, frytek, hot dogów, świadczenia usług cateringowych (wraz z obsługą kelnerską i bez niej), sprzedaży Produktów w kinach itd., jako dostawy towarów. W tym kontekście TSUE argumentował:

„Należy w tej kwestii stwierdzić po pierwsze, że sprzedaż tego rodzaju produktów (hot dogi, kiełbaski, frytki – przyp. Wnioskodawcy) zakłada ich gotowanie lub podgrzanie, co stanowi usługę, którą należy wziąć pod uwagę w ramach całościowej oceny transakcji w celu jej zakwalifikowania jako dostawa towarów lub świadczenie usług.”

Ponadto Trybunał podniósł, że:

„Przygotowanie ciepłego produktu gotowego ogranicza się zaś w istocie do czynności pobieżnych i znormalizowanych i zwykle nie następuje na życzenie konkretnego klienta, lecz w sposób stały i regularny, w zależności od popytu możliwego do przewidzenia w sposób ogólny. Nie stanowi to więc przeważającego elementu omawianej transakcji i nie może samo z siebie powodować uznania tej transakcji za świadczenie usługi”

„(\`(...)\`) w działalności będącej przedmiotem postępowań w sprawach C-497/09 i C-501/09 (m.in. przygotowanie i sprzedaż gotowych posiłków i dań w postaci kiełbasek, frytek, hot dogów – przyp. Wnioskodawcy) nie występują kelnerzy, nie doradza się w rzeczywistości klientom, nie ma serwisu w ścisłym znaczeniu, polegającego na przekazywaniu zamówienia do kuchni, układaniu dań na talerzach i podawaniu ich klientom, brak zamkniętych i ogrzewanych lokali przeznaczonych do konsumpcji dostarczonych produktów, brak szatni i toalet, brak też co do zasady naczyń, mebli i nakryć stołowych.”

Wnioskodawca podkreśla, że TSUE wskazuje tym samym na elementy, które łącznie mogłyby ewentualnie wskazywać, że w danym przypadku mamy do czynienia ze świadczeniem usługi gastronomicznej, a nie ze sprzedażą (dostawą) produktu.

Reasumując, na podstawie powyższych ustaleń, TSUE uznał, że w rozpoznawanych sprawach dochodziło do dostaw towarów (gotowych posiłków/dań), a nie do świadczenia usług gastronomicznych (restauracyjnych lub cateringowych).

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego przedstawionego w niniejszym wniosku stwierdzić należy, że sprzedaży Produktów w powołanych okolicznościach, towarzyszą jedynie podstawowe, niezindywidualizowane czynności, mające na celu przygotowanie Produktów do sprzedaży (tj. uprzednie przygotowanie Produktu do formy nadającej się do sprzedaży, przyjęcie zamówienia i wydanie Produktu przy kasie). Czynności te, w ocenie Wnioskodawcy, oraz mając na uwadze stanowisko TSUE, nie stanowią dominującego elementu całości świadczenia. W konsekwencji ich obecność nie może prowadzić do wniosku, że w omawianym stanie faktycznym mamy do czynienia z usługą gastronomiczną.

W opisanym stanie faktycznym, przede wszystkim:

*   brak jest obsługi kelnerskiej;
*   personel Wnioskodawcy nie rekomenduje w rzeczywistości klientom wyboru dania, pasujących do niego dodatków czy napoju, który najbardziej komponowałby się z danym posiłkiem, może jednak przedstawić klientom aktualną ofertę produktów;
*   nie ma serwisu w ścisłym znaczeniu, polegającego na przyjmowaniu zamówień przy stoliku, przekazywaniu ich do kuchni, przygotowania dania na podstawie złożonego zamówienia, układaniu dań na talerzu i podawaniu ich klientom do stolika, Produkty przygotowywane są bowiem uprzednio i są oferowane do sprzedaży jako gotowe dania, brak jest odbioru pustych naczyń;
*   brak jest pełnej, ozdobnej zastawy stołowej oraz typowych dla restauracji elementów ozdobnych/dekoracyjnych, dania podawane są na ceramicznych lub jednorazowych naczyniach (a w przypadku zup klient nakłada sobie je sam) lub są wydawane na wynos, co wynika z właściwości fizycznych Produktów, z dołączonymi do nich stalowymi lub jednorazowymi sztućcami.

W konsekwencji powyższego, brak elementów działalności restauracyjnej, na które wskazał TSUE, w sprzedaży Produktów oferowanych przez Wnioskodawcę, przesądza o ich charakterze na gruncie podatku od towarów i usług, tj. o tym, że nie stanowią one usługi restauracyjnej, ale dostawę towarów.

Wnioskodawca stoi na stanowisku, iż udostępnienie klientom w części konsumpcyjnej stolików i krzeseł, wieszaków na ubrania oraz toalety nie zmienia ich drugorzędnego i dodatkowego charakteru. Istnienie zatem infrastruktury, która może być przeznaczona do spożycia produktów

przez klientów Wnioskodawcy, nie może stanowić i świadczeniu przez Wnioskodawcę usługi gastronomicznej.

Do obecności stolików bądź toalet odniósł się TSUE w powyższej przywołanym wyroku stwierdzając, iż: „(..) udostępnienie podstawowych urządzeń pozwalających ograniczonej liczbie klientów na konsumpcję na miejscu ma charakter wyłącznie dodatkowy i drugorzędny. Kwestia, czy klienci korzystają z tych urządzeń jest bez znaczenia, ponieważ konsumpcja na miejscu, która nie stanowi zasadniczej cechy owej transakcji, nie może determinować jej charakteru.”

W ocenie Wnioskodawcy, sprzedaż produktów w opisanym wyżej stanie faktycznym, ponad wszelką wątpliwość powinna stanowić dostawę towarów dla potrzeb podatku od towarów i usług, jako że w całości świadczeń dominujący jest element „towarowy”, podczas gdy element usługowy ma charakter poboczny i służy jedynie przygotowaniu towaru (produktu) do sprzedaży oraz umożliwieniu Klientowi jego spożycia (ocena okoliczności z punktu widzenia klienta, o której mówi TSUE). Czynności te, w ocenie Wnioskodawcy, mając na uwadze stanowisko TSUE, nie stanowią dominującego elementu całości świadczenia (transakcji sprzedaży). Tym samym nie powodują one, że przestajemy mieć do czynienia ze sprzedażą (dostawą) towaru w postaci Produktów, a powinniśmy kwalifikować to świadczenie jako usługę gastronomiczną.

W tym miejscu warto podkreślić, że różne są oczekiwania klientów restauracji, a inne klientów Wnioskodawcy. Klienci restauracji oczekują bowiem wyświadczenia przez dany podmiotom kompleksowej usługi zawierającej w sobie:

*   możliwość przebywania w odpowiednim, specjalnie dostosowanym lokalu restauracji (na co składa się wystrój lokalu, odpowiednie, zapewniające co najmniej minimum intymności miejsce przy stoliku, zapewnienie odpowiedniej atmosfery – muzyka, zapach, światło),
*   pełna obsługa kelnerska (na którą składa się m.in. doradztwo w zakresie karty dań, składanie zindywidualizowanych zamówień – także odbiegających od karty dań, przynoszenie i wynoszenie talerzy),
*   odpowiednie miejsce spożywania posiłku i przedmioty do tego służące, przygotowanie posiłku na indywidualne zamówienie (co oznacza np. konieczność oczekiwania na przygotowanie dania, inaczej, niż ma to miejsce w przypadku działalności Wnioskodawcy, gdzie dania są już zasadniczo przygotowane).

Klienci restauracji nie tylko chcą zjeść posiłek, ale przede wszystkim chcą miło spędzić czas w odpowiednim miejscu i atmosferze.

W uzasadnieniu stanowiska, Wnioskodawca wskazuje, że w przedstawionych okolicznościach sprawy klienci Wnioskodawcy nie oczekują zapewnienia im odpowiedniej infrastruktury restauracyjnej (i związanych z tym elementów usługowych). Ich oczekiwania sprowadzają się jedynie do otrzymania gotowego Produktu, który mogą spożyć od razu po otrzymaniu. Patrząc więc z perspektywy klientów, czego wymaga TSUE w swoim orzecznictwie, w sprzedaży Produktów w wyżej opisanym stanie faktycznym na plan dalszy schodzi element usługowy świadczenia (zakres dodatkowych czynności lub świadczeń wykonywanych przez pracowników Wnioskodawcy, stoliki, krzesła, toalety), bowiem na pierwszym planie pojawia się chęć kupienia i skonsumowania towaru (produktu – jednego lub kilku).

W tym miejscu Wnioskodawca chciałby podkreślić: iż fakt dokonywania przez niego dostawy produktów w odrębnym lokalu nie stanowi automatycznie przesłanki do uznania jego działalności za działalność restauracyjną, w której wykonywane są usługi gastronomiczne. Jak wynika bowiem z argumentów wskazanych poniżej, w praktyce istnieją zasadnicze różnice pomiędzy lokalami restauracyjnymi, a innymi punktami, w których sprzedawane są gotowe dania i posiłki.

Zgodnie bowiem z istniejącą na gruncie języka polskiego definicją pojęcia „restauracja” przez pojęcie to rozumie się «lokal gastronomiczny z obsługą kelnerską, w którym spożywa się posiłki przy stolikach.

Z kolei przez pojęcie „bar” rozumie się «lokal, w którym można zjeść proste dania» lub «bufet w takim lokalu».

Natomiast przez pojęcie „jadłodajnia” rozumie się «lokal, w którym można spożyć posiłek».

Ze wskazanych powyżej definicji w sposób jednoznaczny wynika, iż pomimo elementu wspólnego, jakim jest wyodrębniony lokal, w którym prowadzona jest określona działalność, tym, co odróżnia restauracje od baru i jadłodajni jest element obsługi kelnerskiej, która występuje w restauracjach, a nie występuje w barze łub jadłodajni. W konsekwencji, chcąc zdefiniować miejsce, w którym Wnioskodawca prowadzi swoją działalność, należałoby je określić jako bar lub jadłodajnia.

Definicja usług restauracyjnych i cateringowych w kontekście doprecyzowanych przepisów wspólnotowych:

Wnioskodawca pragnie wskazać również na rozporządzenie Wykonawcze Rady (UE) Nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiające środki wykonawcze do Dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (dalej: „rozporządzenie”), którego celem jest zapewnienie jednolitego stosowania obecnego systemu VAT, poprzez określenie przepisów wykonawczych do Dyrektywy, w szczególności w odniesieniu do podatników, dostawy towarów i świadczenia usług oraz miejsca transakcji podlegających opodatkowaniu.

Reasumując, zdaniem Wnioskodawcy przepisy rozporządzenia powinny być stosowane bezpośrednio w Państwach Członkowskich (w tym w Polsce), na co wskazuje wyraźnie punkt 4 preambuły do Rozporządzenia „in fine”.

W świetle art. 6 ust. 1 Rozporządzenia zdefiniowano usługi restauracyjne oraz cateringowe wprowadzając jednocześnie jedno kryterium odróżniające te usługi: „Usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegają na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy.”

Przepis art. 6 Rozporządzenia stanowi dostosowanie przepisów materialnego prawa wspólnotowego m. in. do orzecznictwa TSUE, które było cytowane powyżej. Z tego też względu Wnioskodawca podkreśla, że użycie sformułowania „przeważające” w treści art. 6 ust. 1 Rozporządzenia ma tutaj znaczenie kluczowe. Zdaniem Wnioskodawcy, oznacza ono bowiem, że z usługami restauracyjnymi lub cateringowymi będziemy mieli do czynienia w sytuacji, w której obok dostawy towarów będą również występować elementy natury usługowej i te elementy będą przeważać w całości świadczenia. Z dostawą towarów będziemy zaś mieli do czynienia:

1.  w sytuacji, w której dostawa tych towarów wystąpi bez żadnych usług wspomagających, oraz
2.  w sytuacji, w której dostawie towarów będą towarzyszyły elementy o charakterze usługowym, ale elementy te nie będą przeważać w całości świadczenia.

Wnioskodawca, mając na uwadze brzmienie art. 6 Rozporządzenia oraz cytowane tezy orzecznictwa TSUE stwierdza, że sprzedaż Produktów w opisanym stanie faktycznym stanowi dostawę towarów z elementami natury usługowej (uprzednie przygotowanie posiłków oraz ich wydanie przy ladzie). Niemniej jednak elementem dominującym tego świadczenia jako całości jest dostawa towarów, a nie elementy usługowe, co w podobnym stanie faktycznym (sprzedaż kiełbasek, frytek, hot dogów w okolicznościach gdzie sprzedawca oddał do dyspozycji klientów kilka stolików pod wiatą) rozstrzygnął jednoznacznie TSUE.

Wnioskodawca zauważa, że sprzedaż Produktów w opisanym stanie faktycznym posiada wiele cech wspólnych charakterystycznych dla spraw rozpatrywanych przez TSUE w cytowanym orzecznictwie. Jedna ze spraw dotyczyła bowiem sprzedaży posiłków z przyczep gastronomicznych, które dodatkowo wyposażone były w pewną infrastrukturę umożliwiającą spożywanie nabywanych posiłków na miejscu. Mimo tego, TSUE stwierdził, że w rozpatrywanym przypadku nie może być mowy o przewadze elementu usługowego w całości świadczenia. Tym samym, nie może być mowy o takiej dominacji w przypadku Wnioskodawcy, gdzie podobnie jak w sprawie rozpatrywanej przez TSUE istnieją elementy usługowe w postaci udostępnienia podstawowej infrastruktury ułatwiającej konsumpcję (tj. stoliki i krzesła), ale jednocześnie przeważającym elementem całości świadczenia jest dostawa towarów.

W tym miejscu Wnioskodawca zwrócił uwagę na art. 6 ust. 2 Rozporządzenia, który stanowi że: „Za usługi cateringowe i restauracyjne w rozumieniu ust. 1 nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających.”

Zdaniem Wnioskodawcy, dokonując wykładni art. 6 ust. 2 Rozporządzenia, w zgodzie z ust. 1 tego artykułu (co jest konieczne z punktu widzenia postulatu racjonalności prawodawcy wspólnotowego oraz logicznej koherencji art. 6 jako całości), sformułowanie „bez żadnych innych usług wspomagających” należy odnieść do innych usług, aniżeli te, które z definicji są elementem świadczenia w postaci dostawy towarów. Sformułowanie to, z punktu widzenia logiki przepisu art. 6 Rozporządzenia, nie może być interpretowane w taki sposób, że z dostawą towarów mamy do czynienia jedynie w sytuacji, w której dostawie tej nie towarzyszą żadne elementy usługowe.

Innymi słowy, zdaniem wnioskodawcy, już w ust. 1 art. 6 Rozporządzenia prawodawca wspólnotowy uznaje za truizm, że w dostawie towarów mogą występować pewne elementy usługowe (samo przygotowanie produktów do spożycia jest przecież elementem usługowym, a jednak nadal możemy mówić o dostawie towarów). Z tego też względu, w opinii Wnioskodawcy mało prawdopodobne wydaje się, aby następnie w art. 6 ust. 2 Rozporządzenia intencją prawodawcy było wskazanie, że dostawa towarów (żywności i napojów) ma miejsce jedynie wtedy, kiedy nie towarzyszą jej żadne elementy usługowe. Prowadziłoby to bowiem w konsekwencji do wyraźnej sprzeczności pomiędzy postanowieniami ust. 1 i ust. 2 art. 6 rozporządzenia.

Z tego też względu, w opinii Wnioskodawcy art. 6 ust. 2 Rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, że z usługami restauracyjnymi lub cateringowymi nie będziemy mieli do czynienia w sytuacji, w której:

1.  mamy do czynienia z dostawą towarów (gotowej żywności i napojów), która to dostawa sama w sobie zakłada pewne elementy usługowe zmierzające do przygotowania żywności i napojów, ale ze względu na brak dominacji tych elementów w całości świadczenia, świadczenie to nadal traktować należy jako dostawę towarów;
2.  mamy do czynienia z dostawą towarów (gotowej żywności i napojów), wraz z transportem lub bez niego (chodzi tutaj głównie o catering), ale bez żadnych innych usług wspomagających (tj. innych niż transport, oraz innych niż usługi, które w normalnych okolicznościach stanowią element świadczenia w postaci dostawy towarów, czyli czynności zmierzające do przygotowania żywności i napojów).

Wnioskodawca mając na uwadze powyższe, art. 6 ust. 2 rozporządzenia, podobnie jak ust. 1 tego przepisu potwierdza, że sprzedaż Produktów w opisanym wyżej stanie faktycznym powinna być traktowana jako dostawa towarów dla potrzeb podatku od towarów i usług. Należy bowiem uwzględnić, że każda dostawa towarów w istocie rzeczy zawiera w sobie elementy „usługowe”, co jednak nie może skutkować automatycznym przypisaniem takiej czynności charakteru usługowego i tym samym wyłączyć jej spod zakresu zastosowania przepisu art. 7 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Podsumowanie:

Wnioskodawca, mając na uwadze brzmienie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, intencję prawodawcy unijnego oraz judykaturę TSUE powołaną powyżej, stoi na stanowisku, że sprzedaż Produktów w przedmiotowym stanie faktycznym powinna być traktowana jako dostawa towarów dla potrzeb podatku od towarów i usług. Tym samym, w ocenie Wnioskodawcy dotychczasowe traktowanie tej sprzedaży przez Wnioskodawcę jako usługi gastronomicznej dla potrzeb podatku od towarów i usług (i stosowanie stawki podatku VAT 8%) należy uznać za nieprawidłowe. Zdaniem Wnioskodawcy, dostawa Produktów powinna być na podstawie art. 41 ust. 2a ustawy o podatku od towarów i usług opodatkowana stawką VAT 5% w związku z pozycją 28, 30 oraz 31 załącznika nr 10 do tej ustawy.

Praktyka organów podatkowych w podobnych sprawach:

Na poparcie swojego stanowiska Wnioskodawca zaznacza ponadto, że znane są mu interpretacje indywidualne potwierdzające powinność traktowania sprzedaży produktów jako dostawy towarów. Jako przykład Wnioskodawca w uzasadnieniu własnego stanowiska przytoczył interpretację indywidualną z dnia 28 lipca 2014 r., sygn. akt ITPPl/443-537/14/BS, w której Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy działającego z upoważnienia Ministra Finansów uznał, że: „przy sprzedaży na wynos (w tym z dostawą do klienta) dominującym jest dostawa towarów – gotowych do spożycia posiłków wraz z transportem lub bez niego, a nie świadczenie usług restauracyjnych czy cateringowych. W opisanych sytuacjach – jak wynika ze złożonego wniosku – usługi towarzyszące sprzedaży gotowych dań (np. przygotowanie posiłków, transport) nie przeważają w całości świadczenia i stanowią jedynie usługi pomocnicze służące wykonywaniu świadczenia głównego. Czynnościom tym nie można zatem przypisać charakteru dominującego, pozwalającego na uznaniu całości wykonywanej sprzedaży za świadczenie usług. W związku z powyższym należy uznać, że w opisanej sytuacji sprzedaży na wynos mamy do czynienia z kompleksową dostawą towarów.”

Również Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z 16 czerwca 2014 r., sygn. akt IPPP1/443-420/14-2/MPe potwierdził stanowisko podatnika, który przy stanie faktycznym podobnym do będącego przedmiotem niniejszego wniosku, w oparciu o powołane również przez Wnioskodawcę orzecznictwo TSUE wskazał, że „zatem, aby rozstrzygnąć czy w konkretnej sprawie mamy do czynienia z jednym czy też z wieloma świadczeniami, istotne jest dokonanie tej analizy z punktu widzenia klienta, odbiorcy tych czynności. Poza tym ustalenie czy świadczenie złożone należy zakwalifikować jako dostawę towarów, czy jako świadczenie usług, wymaga wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności, w jakich następuje transakcja, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących. W świetle powyższego stwierdzić należy, że dostawa gotowych do spożycia produktów, tj. świeże sałatki, mięsa, ryby, sosy, zupy, tarty i desery, itp. stanowi dostawę towarów a nie świadczenie usług.”

Ponadto, Wnioskodawca na potwierdzenie własnego stanowiska wskazał na interpretację indywidualną z dnia 3 sierpnia 2011 r. sygn. IPPP2-443- 635/11-2/KOM wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie oraz interpretację indywidualną z dnia 24 maja 2012 r. sygn. akt IBPP2/443-154/12/ICz Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach.

Powyższe interpretacje dotyczą stanu faktycznego, w którym klienci stacji benzynowych mogli zakupić produkty (kawę) i zdecydować o miejscu ich spożycia, tj. zabrać je „na wynos” lub spożyć „na miejscu” przy stolikach i krzesłach zlokalizowanych na terenie klimatyzowanych stacji benzynowych. Dodatkowo klienci stacji benzynowych mogli korzystać z ogólnodostępnych toalet. Zdaniem Wnioskodawcy, jak wynika z powyższego, stan faktyczny przedstawiony w powyższych interpretacjach był podobny do stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę w niniejszym wniosku (obecność podstawowej infrastruktury umożliwiającej spożycie nabywanych produktów).

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów, w myśl art. 7 ust. 1 ww. ustawy, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Przez świadczenie usług - w myśl art. 8 ust. 1 powołanej ustawy - rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (…).

Przez sprzedaż – zgodnie z art. 2 pkt 22 ustawy – rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Jak stanowi przepis art. 5a ww. ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

Klasyfikacją, do której odwołują się przepisy ustawy o podatku od towarów i usług w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. jest Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług, wprowadzona w życie rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz. 1293, z późn. zm.).

W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z wyjaśnieniem Głównego Urzędu Statystycznego do PKWiU, grupowanie 10.85 obejmuje produkcję gotowych (tj. przygotowanych, przyprawionych i ugotowanych) posiłków i dań, zamrożonych lub w puszkach, składających się co najmniej z dwóch różnych składników (z wyłączeniem przypraw itp.), które zwykle są pakowane i etykietowane z przeznaczeniem na sprzedaż.

Grupowanie to obejmuje:

*   produkcję dań z mięsa lub drobiu,
*   produkcję dań rybnych, włączając rybę i frytki,
*   produkcję gotowych dań z warzyw,
*   produkcję gotowych dań zawierających kuskus lub wyroby mączne,
*   produkcję pizzy, zamrożonej lub inaczej zakonserwowanej,
*   produkcję dań regionalnych i narodowych.

Natomiast nie obejmuje ono:

*   produkcji świeżej żywności lub żywności składającej się z mniej niż dwóch składników, sklasyfikowanej w odpowiednich podklasach działu 10,
*   produkcji gotowej żywności łatwo psującej się,
*   sprzedaży detalicznej gotowych posiłków i dań w sklepach,
*   sprzedaży hurtowej gotowych posiłków i dań,
*   przygotowywania posiłków do bezpośredniego spożycia, sklasyfikowanego w odpowiednich podklasach działu 56,
*   działalności związanej z dostawą żywności, wykonywanej na podstawie umowy.

Z kolei w grupowaniu PKWiU 10.89.15.0 mieszczą się „soki i ekstrakty roślinne; substancje pektynowe; środki zagęszczające i żelujące”.

Natomiast w grupowaniu PKWiU 11.07.19.0 mieszczą się „pozostałe napoje bezalkoholowe”.

Stawka podatku, na postawie art. 41 ust. 1 ustawy, wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Natomiast dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku – stosownie do art. 41 ust. 2 ustawy – wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.

Zgodnie z art. 146a pkt 1 i 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f:

1.  stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%,
2.  stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.

W załączniku nr 3 do ustawy, zawierającym wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%, zostały wymienione:

*   w pozycji 42 - „Gotowe posiłki i dania, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%” - PKWiU ex 10.85.1,
*   w pozycji 47 - „Soki i ekstrakty roślinne; substancje pektynowe; środki zagęszczające i żelujące - wyłącznie substancje pektynowe, pektyniany i pektyny, śluzy i zagęszczacze pochodzące z produktów roślinnych, w tym modyfikowane” - PKWiU ex 10.89.15.0,
*   w pozycji 52 - „Pozostałe napoje bezalkoholowe - wyłącznie niegazowane napoje:
    1.  w których udział masowy soku owocowego, warzywnego lub owocowo-warzywnego wynosi nie mniej niż 20% składu surowcowego,
    2.  zawierające tłuszcz mlekowy, z wyłączeniem napojów, przy przygotowywaniu których wykorzystywany jest napar z kawy lub herbaty, niezależnie od udziału procentowego tego naparu w przygotowywanym napoju”. - PKWiU ex 11.07.19.0

W myśl art. 2 pkt 30 ustawy przez PKWiU ex rozumie się przez to zakres wyrobów lub usług węższy niż określony w danym grupowaniu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług.

Umieszczenie ww. oznaczenia przy konkretnym symbolu statystycznym ma na celu zawężenie stosowania danej stawki preferencyjnej tylko do towarów/usług należących do wymienionego grupowania statystycznego, spełniających określone warunki sprecyzowane przez ustawodawcę w rubryce „nazwa towaru lub usługi (grupy towarów lub usług)”.

Ponadto, zgodnie z pkt 1 objaśnień do ww. załącznika nr 3, wykaz nie ma zastosowania dla zakresu sprzedaży towarów i usług zwolnionych od podatku lub opodatkowanych stawkami niższymi niż stawka, której dotyczy załącznik.

Jak wynika z art. 41 ust. 2a ustawy dla towarów wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy stawka podatku wynosi 5%.

W załączniku nr 10 do ustawy, stanowiącym wykaz towarów opodatkowanych stawką podatku w wysokości 5%, zostały wymienione:

*   w pozycji 28 - „Gotowe posiłki i dania, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%” - PKWiU ex 10.85.1,
*   w pozycji 30 - „Soki i ekstrakty roślinne; substancje pektynowe; środki zagęszczające i żelujące- wyłącznie substancje pektynowe, pektyniany i pektyny, śluzy i zagęszczacze pochodzące z produktów roślinnych, w tym modyfikowane” - PKWiU ex 10.89.15.0,
*   w pozycji 31 - „Pozostałe napoje bezalkoholowe - wyłącznie niegazowane napoje:
    1.  w których udział masowy soku owocowego, warzywnego lub owocowo-warzywnego wynosi nie mniej niż 20% składu surowcowego,
    2.  zawierające tłuszcz mlekowy, z wyłączeniem napojów, przy przygotowywaniu których wykorzystywany jest napar z kawy lub herbaty, niezależnie od udziału procentowego tego naparu w przygotowywanym napoju” - PKWiU ex 11.07.19.0.

W objaśnieniu do tego załącznika zaznaczono, że symbol „ex” dotyczy tylko danego wyrobu z danego grupowania.

Należy zauważyć, że w § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1719) przewidziano, że stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy obniża się do wysokości 8% dla towarów i usług wymienionych w załączniku do rozporządzenia.

W pozycji 7 tego załącznika wskazano na usługi związane z wyżywieniem (PKWiU ex 56), z wyłączeniem sprzedaży:

1.  napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 1,2%,
2.  napojów alkoholowych będących mieszaniną piwa i napojów bezalkoholowych, w których zawartość alkoholu przekracza 0,5%,
3.  napojów, przy przygotowaniu których jest wykorzystywany napar z kawy lub herbaty, niezależnie od udziału procentowego tego naparu w przygotowaniu napoju,
4.  napojów bezalkoholowych gazowanych,
5.  wód mineralnych,
6.  innych towarów w stanie nieprzetworzonym opodatkowanych stawką, o której mowa w art. 41 ust. 1 ustawy.

Z przedstawionej treści wniosku wynika, że Wnioskodawca prowadzi w lokalu sprzedaż gotowych posiłków, głównie dań wegetariańskich, wegańskich i deserów oraz soków i koktajli. Produkty te są bezpośrednio gotowe do spożycia przez klientów.

Wśród produktów oferowanych przez Wnioskodawcę są m.in. produkty sklasyfikowane jako:

*   Gotowe posiłki i dania, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%, sklasyfikowane w PKWiU 10.85.1;
*   Soki i ekstrakty roślinne; substancje pektynowe; środki zagęszczające i żelujące - wyłącznie substancje pektynowe, pektyniany i pektyny, śluzy i zagęszczacze pochodzące z produktów roślinnych, w tym modyfikowane, sklasyfikowane w grupowaniu PKWiU 10.89.15.0,;
*   Pozostałe napoje bezalkoholowe – wyłącznie niegazowane napoje, sklasyfikowane w grupowaniu PKWiU 11.07.19.0.

Zatem dla prawidłowego opodatkowania sprzedaży, kluczowe znaczenie ma rozstrzygnięcie czy w danym przypadku ma miejsce dostawa towarów czy też świadczenie usług oraz symbol statystyczny właściwy dla przedmiotu sprzedaży.

Ustawa o VAT nie zawiera definicji legalnej usług restauracyjnych/gastronomicznych czy też usług związanych z wyżywieniem. Definicję usług restauracyjnych i cateringowych zawiera natomiast rozporządzenie wykonawcze Rady (UE) Nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiającego środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 77 z 23.3.2011, str. 1), dalej: rozporządzenie wykonawcze Rady, którego przepisy wiążą w całości i są bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej (art. 65 rozporządzenia wykonawczego Rady).

Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, iż stosownie do art. 6 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) Nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiającego środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE. L. 2011. 77. 1), usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi, polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegają na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy.

Zgodnie zaś z ust. 2 ww. artykułu, za usługi cateringowe i restauracyjne w rozumieniu ust. 1 nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających.

W oparciu o powyższe regulacje, a także uwzględniając dotychczasowy dorobek orzeczniczy Trybunału Sprawiedliwości UE (w szczególności wyrok z dnia 10 marca 2011 r. w sprawach połączonych C-497/09, C-499/09, 501/09 i C-502/09 oraz z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie Faaborg-Gelting Linien C-231/94) wnioskować można, iż działalność restauracyjną zawsze charakteryzuje szereg elementów i czynności, wśród których dostawa żywności jest tylko jedną ze składowych i gdzie zdecydowanie przeważają usługi.

Ww. wyroku w sprawie C-231/94 Trybunał orzekł, że działalność restauracyjną charakteryzuje szereg elementów i czynności, wśród których dostawa żywności jest tylko jedną ze składowych i gdzie dalece przeważają usługi. Świadczenie takie należy zatem uznać za świadczenie usług, o którym mowa w art. 6 ust. 1 szóstej dyrektywy. Odwrotnie jest natomiast, gdy transakcja dotyczy artykułów żywnościowych na wynos i nie wiąże się ze świadczeniem usług służących organizacji konsumpcji na miejscu w odpowiednich warunkach.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że w odniesieniu do zagadnienia przedstawionego we wniosku – sprzedaż gotowych produktów, w tym dostawa dań wegańskich, wegetariańskich, soków oraz koktajli do klienta zgodnie z zamówieniem, stanowi dostawę towarów, a nie usługi restauracyjne, czy cateringowe. Ponieważ – jak wynika z wniosku – czynności towarzyszące sprzedaży gotowych produktów (np. nakładanie wg zamówień klienta, bądź pakowanie zamówienia „na wynos”, czy też możliwość zajęcia miejsca przy stoliku w lokalu, czy korzystanie z zastawy stołowej wielokrotnego użytku, toalet) stanowią jedynie usługi pomocnicze, służące świadczeniu głównemu – dostawie produktów, o których mowa we wniosku. Czynnościom tym nie można przypisać charakteru dominującego, pozwalającego na uznaniu całości wykonywanej sprzedaży za świadczenie usług.

Wobec powyższego w opisanej we wniosku sytuacji sprzedaży do czynienia mamy z kompleksową dostawą towarów.

W tak przedstawionych okolicznościach stwierdzić należy, że dostawa dań wegetariańskich, wegańskich i deserów, o których mowa we wniosku, o ile faktycznie mieszczą się one we wskazanym przez Wnioskodawcę grupowaniu PKWiU 10.85.1 jako wymienione w poz. 28 załącznika nr 10, obejmującym swym zakresem gotowe posiłki i dania, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%, wówczas ich dostawa na miejscu, jak i na wynos, podlega opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 5%, na mocy art. 41 ust. 2a ustawy, w związku z poz. 28 załącznika nr 10 do ustawy.

Z kolei w zakresie soków i koktajli, sprzedawanych przez Wnioskodawcę jako towar w postaci gotowych soków do spożycia, niegazowanych, zawierających co najmniej 20% soku  o ile faktycznie mieszczą się one w grupowaniu PKWiU 11.07.19.0 – to ich dostawa podlega opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 5%, na mocy art. 41 ust. 2a ustawy, w związku z poz. 31 załącznika nr 10 do ustawy.

Dodatkowo należy zaznaczyć, że jeżeli przedmiotem sprzedaży są również produkty sklasyfikowane w grupowaniu PKWiU 10.89.15.0 stwierdzić należy, że o ile produkty te faktycznie mieszczą się w grupowaniu PKWiU 10.89.15.0, wymienionym w poz. 30 załącznika nr 10 do ustawy, który obejmuje swoim zakresem wyłącznie soki i ekstrakty roślinne; substancje pektynowe; środki zagęszczające i żelujące  wyłącznie substancje pektynowe, pektyniany i pektyny, śluzy i zagęszczacze pochodzące z produktów roślinnych, w tym modyfikowane, to ich dostawa podlega opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 5%, na mocy art. 41 ust. 2a ustawy, w związku z poz. 30 załącznika nr 10 do ustawy.

Końcowo zauważa się, że Minister Finansów nie jest uprawniony do przyporządkowywania formalnego towarów i usług do określonego grupowania klasyfikacyjnego. Podkreślić należy, że kwestie dotyczące zaklasyfikowania towaru lub usługi do właściwego grupowania statystycznego nie mieszczą się w ramach określonych w art. 14b § 1 ww. ustawy Ordynacja podatkowa, zgodnie z którym minister właściwy do spraw finansów publicznych, na pisemny wniosek zainteresowanego, wydaje, w jego indywidualnej sprawie, pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego (interpretację indywidualną).

Zgodnie bowiem z Komunikatem Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 roku w sprawie trybu udzielania, informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS Nr 1 poz. 11) zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej i to jego obciążają ewentualne negatywne konsekwencje z tytułu błędnego zaklasyfikowania towarów i usług. Zatem interpretację indywidualną wydano na podstawie wskazanej przez Wnioskodawcę klasyfikacji.

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu zaistnienia zdarzenia.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w …….., po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację – w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Bydgoszczy, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Toruniu, ul. Św. Jakuba 20, 87-100 Toruń.