Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0111-KDIB3-1.4012.179.2022.3.IK
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2022-06-15
Teza: Opodatkowanie wypłaty Udziału w Zysku przez Dewelopera (w przypadku Share Deal) albo (...) (w przypadku Asset Deal) na rzecz (...) w związku z realizacją Przedsięwzięcia oraz udokumentowania tej wypłaty.
Słowa kluczowe: faktura; noty-nota korygująca; umowa; zyski-udział w zyskach; świadczenie-świadczenie usług
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 2. Dostawa towarów i świadczenie usług -Świadczenie usług
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8-ust. 1-pkt 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106a-pkt 1

**Interpretacja indywidualna** – **stanowisko prawidłowe**

Szanowni Państwo,

stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego zdarzenia przyszłego w podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania wypłaty Udziału w Zysku przez Dewelopera (w przypadku Share Deal) albo (\`(...)\`) (w przypadku Asset Deal) na rzecz (\`(...)\`) w związku z realizacją Przedsięwzięcia oraz udokumentowania tej wypłaty jest prawidłowe.

Zakres wniosku wspólnego o wydanie interpretacji indywidualnej
--------------------------------------------------------------

8 marca 2022 r. wpłynął Państwa wniosek wspólny z 8 marca 2022 r. o wydanie interpretacji indywidualnej, który dotyczy m.in. podatku od towarów i usług w zakresie w zakresie opodatkowania rozliczeń pomiędzy Zainteresowanymi w ramach przedsięwzięcia. Uzupełniliście go Państwo – w odpowiedzi na wezwanie – pismem z 6 czerwca 2022 r. (data wpływu 6 czerwca 2022 r.). Treść wniosku wspólnego jest następująca:

### Zainteresowani, którzy wystąpili z wnioskiem

1) Zainteresowany będący stroną postępowania:

(\`(...)\`) Sp. z o.o.

2) Zainteresowany niebędący stroną postępowania:

(\`(...)\`) sp. z o.o.

### Opis zdarzenia przyszłego

(\`(...)\`) sp. z o.o. (Zainteresowany będący stroną postępowania, dalej: „(\`(...)\`)”) jest spółką należącą do grupy (\`(...)\`), która jest wiodącą na rynku europejskim platformą internetową prowadzącą działalność gospodarczą przede wszystkim w zakresie internetowej sprzedaży do konsumentów towarów z kategorii odzież, obuwie, lifestyle.

Strony internetowe sklepów odzieżowych (\`(...)\`) są obsługiwane przez (\`(...)\`) SE i dostosowane są do lokalnych potrzeb klientów znajdujących się obecnie na 23 różnych rynkach europejskich. (\`(...)\`) jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług (dalej: „VAT").

1\. Grupa (\`(...)\`) planuje rozszerzyć swoją sieć logistyczną o centrum logistyczne zlokalizowane w (…) w celu zapewnienia jeszcze bardziej sprawnie działających dostaw do swoich klientów. W tym celu (\`(...)\`) nawiązała współpracę z grupą (\`(...)\`) działającą w branży deweloperów powierzchni przemysłowych specjalizującą się w aktywności deweloperskiej w zakresie realizacji inwestycji przeznaczonych dla określonych najemców (ang. built-to-suit investments). Rezultatem tej współpracy jest list intencyjny (dalej: „List Intencyjny”). Stronami Listu Intencyjnego są (\`(...)\`) (…) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - podmiot z grupy (\`(...)\`) oraz (\`(...)\`)(…) SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (przed zmianą firmy jako: (\`(...)\`) sp. z o.o.) (dalej: „Najemca”). Całościowym właścicielem Najemcy jest (\`(...)\`) SE - spółka zarejestrowana w Niemczech, która posiada także całość udziałów w (\`(...)\`). Na podstawie postanowień Listu Intencyjnego współpraca ta ma na celu realizację przedsięwzięcia polegającego na:

a) wynajęciu centrum elektronicznej obsługi zamówienia, na które składa się magazyn dla celów logistycznych wraz z infrastrukturą towarzyszącą (dalej łącznie: „Magazyn”). Stronami tej umowy najmu (dalej: „Umowa Najmu”) są:

• (\`(...)\`) sp. z o.o. (dalej: „(\`(...)\`)”; łącznie z (\`(...)\`) jako: „Wnioskodawcy”) jako wynajmujący - podmiot należący w 50% do (\`(...)\`) (dalej: „(\`(...)\`) Spółka Holdingowa”- niderlandzki podmiot gospodarczy, który w ramach niniejszego przedsięwzięcia będzie działać pod niderlandzkim numerem identyfikacji podatkowej) i w 50% należący do (\`(...)\`) („(\`(...)\`)”). (\`(...)\`) jest polską spółką kapitałową będącą czynnym podatnikiem VAT. (\`(...)\`) prowadzi działalność w zakresie realizacji projektów budowlanych. Zgodnie z wiedzą Wnioskodawców (\`(...)\`) Spółka Holdingowa i (\`(...)\`) nie posiadają stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium Polski,

• Najemca;

b) cesji na (\`(...)\`) praw i obowiązków (\`(...)\`) do gruntu o powierzchni (\`(...)\`) m**2** położonego w (…), na którym ma zostać zbudowany Magazyn („Nieruchomość”), przy czym Umowa Najmu dotyczy najmu zarówno Magazynu jak i Nieruchomości. Magazyn wraz z Nieruchomością określone są łącznie jako „Projekt”. Uprawnienia (\`(...)\`) do Nieruchomości wynikają z przedwstępnej umowy sprzedaży zawartej z (\`(...)\`) - spółka z ograniczoną odpowiedzialnością („(\`(...)\`)”), na podstawie której (\`(...)\`) zobowiązała się do sprzedaży na rzecz (\`(...)\`) Nieruchomości. (\`(...)\`) dokonała cesji praw i obowiązków przysługujących jej i ciążących na niej z tytułu przedwstępnej umowy sprzedaży z (\`(...)\`) na rzecz (\`(...)\`). W konsekwencji (\`(...)\`) uzyskała prawa do Nieruchomości wynikające z tej umowy;

c) nabyciu przez (\`(...)\`) prawa własności do Nieruchomości;

d) rozbudowaniu przez (\`(...)\`) Nieruchomości o centrum logistyczne dostosowane do wymagań Najemcy. Warunki tej rozbudowy zostały ujęte w Umowie Najmu.

e) (i) sprzedaży Projektu inwestorowi zewnętrznemu („Inwestor") wybranemu łącznie przez (\`(...)\`), (\`(...)\`) Spółka Holdingowa oraz (\`(...)\`) oraz (ii) podzieleniu się z (\`(...)\`) zyskiem z transakcji sprzedaży, na warunkach, które zostały określone w umowie inwestycyjnej („Umowa Inwestycyjna”),

\- (łącznie: „Przedsięwzięcie”).

2\. Do zawarcia Umowy Inwestycyjnej w dniu (\`(...)\`) 2021 r. doszło w następstwie Listu Intencyjnego. Wykonanie postanowień Listu Intencyjnego jest realizowane przez:

\- podmioty z grupy (\`(...)\`) oraz grupy (\`(...)\`) (tj. (\`(...)\`) Spółka Holdingowa i (\`(...)\`)),

\- (\`(...)\`),

\- (\`(...)\`),

będące stronami Umowy Inwestycyjnej (łącznie: „Strony”).

3\. (\`(...)\`) Spółka Holdingowa i (\`(...)\`) określeni są zbiorczo jako „Deweloper”.

4\. Jak wskazano w Liście Intencyjnym decyzja (\`(...)\`) o nawiązaniu współpracy z grupą (\`(...)\`) w ramach Przedsięwzięcia ma na celu:

\- zminimalizowanie ryzyka biznesowego po stronie (\`(...)\`);

\- zminimalizowanie kosztów i nakładu pracy po stronie (\`(...)\`);

\- terminową i bezbłędną realizację Projektu;

\- pełną przejrzystość w procesie rozwoju Projektu i jego sprzedaży;

\- kontrolę nad wyborem przyszłego wynajmującego;

\- udział w zyskach ze sprzedaży Projektu w połączeniu z możliwie najniższymi kosztami eksploatacyjnymi. W Umowie Inwestycyjnej wskazano ponadto, że udział (\`(...)\`) w zyskach ze sprzedaży Projektu będzie wynosił od 40 proc. do 65 proc., podczas gdy udział w zyskach ze sprzedaży Projektu po stronie Dewelopera (w przypadku tzw. Share Deal) albo po stronie (\`(...)\`) (w przypadku tzw. Asset Deal) wyniesie odpowiednio od 60 proc. do 35 proc.

5\. Szczegółowe kwestie dotyczące praw i obowiązków leżących po stronie Stron zostały uregulowane w Umowie Inwestycyjnej.

6\. Jak wskazano w Umowie Inwestycyjnej, (\`(...)\`) na obecną chwilę uzyskała lub rozpoczęła proces uzyskiwania niektórych wymaganych pozwoleń administracyjnych dotyczących Projektu.

7\. Ostatnia faza Przedsięwzięcia polegająca na sprzedaży Projektu Inwestorowi nastąpi na podstawie jednego z dwóch scenariuszy:

a) na podstawie umowy sprzedaży Projektu przez (\`(...)\`) na rzecz Inwestora, w formie sprzedaży nieruchomości, przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części lub transferu Projektu dokonanego w innej formie („Asset Deal”), albo

b) na podstawie umowy sprzedaży udziałów w (\`(...)\`) na rzecz Inwestora przez (\`(...)\`) Spółka Holdingowa i (\`(...)\`) („Share Deal”).

Obowiązki Stron

8\. Strony wspólnie:

\- będą poszukiwać Inwestora,

\- ocenią istotne czynniki mające wpływ na podjęcie decyzji w zakresie wyboru jednej z dwóch form sprzedaży Projektu oraz zadecydują o wyborze formy sprzedaży Projektu,

\- wybiorą pośrednika nieruchomościowego na potrzeby procesu poszukiwania Inwestora,

\- ustalą cenę sprzedaży Projektu.

9\. (\`(...)\`) i Deweloper jednomyślnie wybiorą Inwestora na podstawie takich czynników jak:

\- rzeczywista cena sprzedaży netto,

\- dobre wyniki w posiadaniu nieruchomości logistycznych,

\- wykazana zdolność techniczna do przeprowadzenia procesu transakcji w uzgodnionym harmonogramie,

\- własny zespół zarządzający aktywami w Polsce lub co najmniej w Europie, lub renomowany zespół zarządzający aktywami działający w ramach outsourcingu w Polsce,

\- Inwestor będzie przestrzegać zasad Kodeksu Postępowania Najemcy albo Inwestor będzie przestrzegać zasad własnego Kodeksu Postępowania o treści zasadniczo tożsamej z Kodeksem Postępowania Najemcy.

10\. Z kolei negocjacje z Inwestorem będzie prowadzić (\`(...)\`) Spółka Holdingowa albo (\`(...)\`). Na wcześniejsze żądanie przedstawiciel (\`(...)\`) będzie miał prawo uczestniczyć w rozmowach handlowych z Inwestorem razem i zawsze w obecności Dewelopera i (\`(...)\`). (\`(...)\`) jest uprawniona do przekazywania swoich uwag dotyczących wszystkich aspektów procesu sprzedaży. (\`(...)\`) jest uprawniona do przedstawienia swoich uwag w odniesieniu do warunków handlowych nabycia Projektu przez Inwestora.

11\. W zakresie okoliczności związanych z Umową Najmu zawartą pomiędzy (\`(...)\`) a Najemcą, (\`(...)\`):

a. wyraziła zgodę, by Najemca zawarł Umowę Najmu na uzgodnionych warunkach;

b. wspierała Najemcę w negocjacjach Umowy Najmu i przygotowaniu Projektu;

c. wyraziła ze swojej strony zgodę i zapewniła, że zgoda taka zostanie wyrażona również przez Najemcę, aby warunki Umowy Najmu zostały przedstawione potencjalnemu Inwestorowi,

d. (łącznie: „Zobowiązania (\`(...)\`) z Tytułu Umowy Najmu”)

12\. Ponadto, w związku z realizacją Przedsięwzięcia (\`(...)\`) będzie uczestniczyć w procesie wyboru Inwestora.

Udział w Zysku

13\. Strony uzgodniły, że w przypadku realizacji Przedsięwzięcia zgodnie z warunkami ustalonymi w Umowie Inwestycyjnej (\`(...)\`) będzie uprawniona do części zysku ze sprzedaży Projektu („Udział w Zysku”). Zysk oznacza wynagrodzenie otrzymane przez Dewelopera (w przypadku Share Deal) lub (…) (w przypadku Asset Deal) od Inwestora pomniejszone o sumę kosztów określonych w Umowie Inwestycyjnej. Udział (\`(...)\`) w zysku ze sprzedaży Projektu będzie wynosił od 40% do 65%, natomiast udział w zyskach Dewelopera (w przypadku Share Deal) albo (\`(...)\`) (w przypadku Asset Deal) będzie wynosił odpowiednio od 60% do 35%.

14\. Strony zgadzają się, że Umowa Najmu oraz Najemca, jako podmiot z grupy (\`(...)\`), stanowią główny czynnik kreujący wartość Projektu dla potencjalnego Inwestora i cenę sprzedaży Projektu.

W uzupełnieniu do wniosku wskazaliście Państwo,że:

1) Czy działania Stron w ramach „Przedsięwzięcia” będą służyły realizacji wspólnego celu?

Działania Stron w ramach Przedsięwzięcia służą realizacji wspólnego celu, tj. sprzedaży Projektu Inwestorowi. Przystąpienie (\`(...)\`) do Przedsięwzięcia umożliwi Grupie (\`(...)\`) rozszerzenie swojej sieci logistycznej o centrum logistyczne (Magazyn). Z punktu widzenia wszystkich Stron rezultatem kooperacji, w związku ze skoordynowanym i wspólnym działaniem Stron, będzie jednorazowy zysk ze sprzedaży Projektu. (\`(...)\`) będzie uprawniona do Udziału w Zysku - umownie określonej części zysku całego Przedsięwzięcia. Realizacja Przedsięwzięcia, która ze względu na potencjał finansowy oraz specyfikę przekraczałaby możliwości tylko jednego podmiotu, wymaga udziału (\`(...)\`), (\`(...)\`), (\`(...)\`) Spółka Holdingowa, (\`(...)\`), a także Najemcy. W tym celu, każda ze Stron zapewnia i podejmuje działania jak wskazane we Wniosku. Każda ze Stron Umowy Inwestycyjnej, wykorzystując swój potencjał, ma własny wkład w realizację wspólnego celu.

Działania poszczególnych Stron, w tym (\`(...)\`) nie można oceniać jednostkowo, lecz z uwzględnieniem ich charakteru jako działania złożonego i wspólnego, tworzącego w aspekcie gospodarczym jedną całość. Efektem Przedsięwzięcia jest wykonanie magazynu spełniającego wymagania Grupy (\`(...)\`) oraz osiągnięcie jednorazowej korzyści finansowej przy sprzedaży Projektu Inwestorowi. Wyodrębnienie poszczególnych czynności służących realizacji Przedsięwzięcia dla potrzeb podatkowych byłoby sztuczne oraz oderwane od ich sensu gospodarczego.

Pomiędzy czynnościami (zachowaniami) Stron nie występuje ekwiwalentność świadczeń. Żadna ze Stron nie jest też odbiorcą czynności wykonywanych przez pozostałe podmioty partycypujące w Przedsięwzięciu. Ostatecznym beneficjentem czynności dokonywanych przez wszystkich uczestników Przedsięwzięcia jest Inwestor i dotyczy to także czynności dokonywanych przez (\`(...)\`). Wypłata Udziału w Zysku na rzecz (\`(...)\`) jest jedynie odroczonym rozliczeniem przez uczestników Przedsięwzięcia zysku osiągniętego w związku z ich uczestnictwem w Przedsięwzięciu. Udział w Zysku otrzymany przez (\`(...)\`) nie jest świadczeniem wzajemnym za jakiekolwiek świadczenie (zachowanie) (\`(...)\`).

2) Precyzyjne wyszczególnienie, jakie czynności w ramach „Przedsięwzięcia” będzie wykonywać (\`(...)\`) sp. z o.o., a jakie (\`(...)\`) sp. z o.o., a jakie Deweloper ((\`(...)\`) Spółka Holdingowa i (\`(...)\`))?

W ramach Przedsięwzięcia:

1) (\`(...)\`) ((\`(...)\`) sp. z o.o.):

\- zabezpieczyła Nieruchomość poprzez zawarcie przedwstępnej umowy sprzedaży z (\`(...)\`) (\`(...)\`) - spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), na podstawie której (\`(...)\`) zobowiązała się do sprzedaży na rzecz (\`(...)\`) Nieruchomości. (\`(...)\`) dokonała cesji praw i obowiązków przysługujących jej i ciążących na niej z tytułu przedwstępnej umowy sprzedaży z (\`(...)\`) na rzecz (\`(...)\`). W konsekwencji (\`(...)\`) uzyskała prawa do Nieruchomości wynikające z tej umowy, uzyskała lub rozpoczęła proces uzyskiwania niektórych wymaganych pozwoleń administracyjnych dotyczących Projektu,

\- uzgadnia: dokumentacje przetargową wyboru pośrednika nieruchomości (brokera), warunki i projekt umowy z pośrednikiem i jego wybór,

\- ma prawo żądać informacji i dokumentacji związanych z procesem poszukiwania Inwestora, a także ma prawo odnieść się do tych informacji i dokumentacji oraz przedstawiać swoje sugestie, uwagi do Sprzedawcy (Deweloperowi albo (\`(...)\`)),

\- zatwierdza: teaser inwestycyjny/zapytanie ofertowe skierowane do potencjalnych Inwestorów, listę potencjalnych Inwestorów, do których będzie wysłany teaser inwestycyjny/zapytanie ofertowe,

\- może wskazać dodatkowych potencjalnych Inwestorów, do których zostanie wysłany teaser inwestycyjny/zapytanie ofertowe,

\- przedstawiciel (\`(...)\`) będzie mógł uczestniczyć w negocjacjach komercyjnych z Inwestorem,

\- może przekazywać swoje uwagi do wszystkich aspektów procesu sprzedaży Projektu (np. może odnosić się do warunków biznesowych nabycia Projektu przez Inwestora),

\- podejmuje decyzje co do potwierdzenia, że umowa przedwstępna oraz umowa sprzedaży Projektu są zgodne z Umową Inwestycyjną i może zgłaszać uwagi,

\- posiada prawo, w przewidzianych w Umowie Inwestycyjnej okolicznościach, do nabycia Projektu (chodzi o sytuacje, w których nie dojdzie do sprzedaży Projektu Inwestorowi w normalnym trybie wyboru Inwestora),

\- posiadała prawo przejęcia praw i obowiązków wynikających z warunkowej umowy sprzedaży Nieruchomości między (\`(...)\`) a (\`(...)\`), w przypadku, gdy Umowa Najmu zostanie rozwiązana.

W zakresie okoliczności związanych z Umową Najmu zawartą pomiędzy (\`(...)\`) a Najemcą, (\`(...)\`):

\- wyraziła zgodę, by Najemca zawarł Umowę Najmu na uzgodnionych warunkach,

\- wspierała Najemcę w negocjacjach Umowy Najmu i przygotowaniu Projektu,

\- wyraziła ze swojej strony zgodę i zapewniła, że zgoda taka zostanie wyrażona również przez Najemcę, aby warunki Umowy Najmu zostały przedstawione potencjalnemu Inwestorowi.

\- (Zobowiązania (\`(...)\`) z Tytułu Umowy Najmu)

2) (\`(...)\`) ((\`(...)\`) sp. z o.o.):

\- zawarła Umowę Najmu z Najemcą ((\`(...)\`) sp. z o.o.). Przedmiotem Umowy Najmu jest Magazyn - centrum elektronicznej obsługi zamówienia, na które składa się magazyn dla celów logistycznych wraz z infrastrukturą towarzyszącą,

\- uzyskała prawa (i obowiązki) do Nieruchomości poprzez cesję praw i obowiązków przysługujących (\`(...)\`) i ciążących na niej z tytułu przedwstępnej umowy sprzedaży z (\`(...)\`) i zapłaciła ustaloną cenę,

\- wykonała umowę z (\`(...)\`), w związku z którą uzyskała prawo własności do Nieruchomości,

\- wpłaciła depozyt notarialny w związku z nabyciem prawa własności do Nieruchomości,

\- rozbudowuje Nieruchomość o centrum logistyczne dostosowane do wymagań Najemcy. Warunki tej rozbudowy zostały ujęte w Umowie Najmu,

\- sprzeda Projekt Inwestorowi w przypadku Asset Deal,

\- powoła spółkę z grupy kapitałowej (\`(...)\`), która będzie pełnić funkcję kierownika rozbudowy (development manager) - na podstawie odrębnej umowy.

3) Deweloper ((\`(...)\`) Spółka Holdingowa i (\`(...)\`)):

\- sprzeda Projekt Inwestorowi w przypadku Share Deal,

\- ustanowią przedstawiciela jako wspólny punkt kontaktowy dla (\`(...)\`) (tj. pełnomocnika reprezentującego (\`(...)\`) Spółka Holdingowa i (\`(...)\`)),

\- zapłaci karę umowną, jeśli zaistnieją okoliczności przewidziane w Umowie Inwestycyjnej.

4) Strony ((\`(...)\`), (\`(...)\`), Deweloper), łącznie:

\- uzgodniły sprzedaż Projektu w czasie wspólnie uzgodnionym,

\- zainicjują proces poszukiwania Inwestora,

\- będą poszukiwać Inwestora,

\- ocenią istotne czynniki mające wpływ na podjęcie decyzji w zakresie wyboru jednej z dwóch form sprzedaży Projektu oraz zadecydują o wyborze formy sprzedaży Projektu,

\- wybiorą pośrednika nieruchomościowego (brokera) na potrzeby procesu poszukiwania Inwestora,

\- ustaliły minimalną cenę sprzedaży Projektu,

\- uzgodniły podział Udziału w Zysku ze sprzedaży Projektu.

5) (\`(...)\`) i Sprzedawca uzgodnią cenę za Projekt oraz (\`(...)\`) i Sprzedawca podpiszą i wykonają umowę rachunku escrow z bankiem w związku z zapłatą przez Inwestora ceny za Projekt.

\- Sprzedawca (Deweloper albo (\`(...)\`)): zawrze umowę ustanawiającą pośrednika nieruchomościowego (brokera) na potrzeby procesu poszukiwania Inwestora,

\- na bieżąco informuje (\`(...)\`) o postępach w procesie wyboru Inwestora,

\- dostarcza (\`(...)\`) wszelkie informacje oraz dokumentację związaną z procesem wyboru Inwestora - za uprzednim wnioskiem (\`(...)\`),

\- będzie prowadzić negocjacje z Inwestorem i będzie punktem kontaktowym dla Inwestora,

\- będzie negocjował warunki prawne umowy przedwstępnej oraz umowy sprzedaży Projektu,

\- poniesie koszty związane z negocjacjami i wykonaniem umowy przedwstępnej oraz umowy sprzedaży Projektu,

\- wystąpi do (\`(...)\`) o potwierdzenie, że umowa przedwstępna oraz umowa sprzedaży Projektu są zgodne z Umową Inwestycyjną i uwzględni uzasadnione uwagi (\`(...)\`),

\- poinformuje (\`(...)\`) o zawarciu umowy przedwstępnej oraz umowy sprzedaży Projektu i przekaże kopie danego dokumentu po jego podpisaniu,

\- zawiesi proces sprzedaży Projektu w warunkach przewidzianych w Umowie Inwestycyjnej i podejmie dalsze czynności szczegółowo opisane w Umowie Inwestycyjnej,

\- zapłaci (\`(...)\`) przypadający jej Udział w Zysku.

6) Deweloper i (\`(...)\`) wybiorą Inwestora na podstawie kryteriów wskazanych w Umowie Inwestycyjnej.

7) (\`(...)\`) Spółka Holdingowa:

\- zorganizuje przetarg na pośrednika nieruchomości (brokera),

\- przekazuje (\`(...)\`) wszelką istotną komunikację pomiędzy (\`(...)\`), (\`(...)\`) Spółka Holdingowa, (\`(...)\`), brokerem na żądanie (\`(...)\`),

\- przedłoży (\`(...)\`) poręczenie wydane przez (\`(...)\`) sp. z o.o. oraz przez (\`(...)\`).

3) Czy którakolwiek ze Stron osiągnie bezpośrednie zindywidualizowane korzyści od drugiej strony z tytułu wzajemnych działań?

Żadna ze Stron nie osiągnie bezpośredniej i jednoznacznie zindywidualizowanej korzyści od drugiej strony z tytułu wzajemnych działań. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Strony nie będą przeprowadzać „wzajemnych działań”, lecz wszystkie czynności będą skoordynowane i przedsięwzięte w celu realizacji wspólnego celu, tj. sprzedaży Przedsięwzięcia na rzecz Inwestora i osiągnięcia z tego tytułu Udziału w Zysku. Tym samym Strony osiągną bezpośrednie zindywidualizowane korzyści tylko z realizacji tego wspólnego celu, czyli sprzedaży Projektu i w rezultacie partycypacji w Udziale w Zysku i nie będą to korzyści uzyskane od drugiej strony (współuczestnika) wspólnego przedsięwzięcia, lecz od Inwestora.

Poszczególne zachowania Stron nie przyniosą samoczynnie wymiernych i zindywidualizowanych korzyści. Samo zaangażowanie się Stron we wspólne przedsięwzięcie nie spowoduje, iż dojdzie do powstania przysporzenia. Dopiero realizacja Przedsięwzięcia, tj. wybudowanie Magazynu i sprzedaż Projektu na rzecz Inwestora, spowoduje powstanie korzyści finansowej, której część zostanie przekazana (\`(...)\`) w formie Udziału w Zysku.

W związku z przedstawioną naturą Przedsięwzięcia nie da się wyodrębnić bezpośrednich, zindywidualizowanych korzyści osiągniętych przez jedną stronę od drugiej. Żadna ze Stron nie będzie bezpośrednim beneficjentem działań pozostałych Stron umowy. Każda ze Stron, działając na własną rzecz, wykonuje część wspólnego zadania i bezpośrednia korzyść wynikająca ze sprzedaży Projektu Inwestorowi będzie efektem tego wspólnego przedsięwzięcia. Beneficjentem tych działań będzie Inwestor, a nie jakakolwiek Strona Umowy Inwestycyjnej.

Płatność Udziału w Zysku dokonywana na rzecz (\`(...)\`) będzie mieć charakter wtórny i związana będzie z rozdzieleniem pomiędzy Strony zysku wypracowanego w ramach Przedsięwzięcia w związku ze sprzedażą Projektu. Będzie ona stanowić ekonomiczny rezultat skoordynowanej współpracy Stron Przedsięwzięcia.

### Pytania (oznaczone numerami jak we wniosku)

1\. Czy wypłata Udziału w Zysku przez Dewelopera (w przypadku Share Deal) albo (\`(...)\`) (w przypadku Asset Deal) na rzecz (\`(...)\`) w związku z realizacją Przedsięwzięcia nie będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług?

2\. Jeżeli odpowiedź na pytanie 1 jest twierdząca, to czy wypłata Udziału w Zysku na rzecz (\`(...)\`) w związku z realizacją Przedsięwzięcia powinna być udokumentowana dokumentem innego rodzaju niż faktura, np. notą obciążeniową wystawianą przez (\`(...)\`)?

W przypadku, gdyby Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej (dalej: „DKIS”) nie podzielił stanowiska Wnioskodawców odnośnie do pytania nr 1, Wnioskodawcy zwracają się z następującymi pytaniami:

3\. Jeżeli wypłata Udziału w Zysku przez (\`(...)\`) (w przypadku Asset Deal) na rzecz (\`(...)\`) w związku z realizacją Przedsięwzięcia będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, to czy (\`(...)\`) będzie mieć prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktury wystawionej przez (\`(...)\`) na zasadach określonych w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT?

4\. Jeżeli wypłata Udziału w Zysku przez Dewelopera (w przypadku Share Deal) na rzecz (\`(...)\`) w związku z realizacją Przedsięwzięcia będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, to czy miejscem świadczenia, a tym samym opodatkowania, stosownie do art. 28b ust. 1 ustawy o VAT, nie będzie Polska, a co za tym idzie, (\`(...)\`) nie będzie zobowiązana do naliczania podatku należnego?

5\. Jeżeli wypłata Udziału w Zysku przez Dewelopera (w przypadku Share Deal) na rzecz (\`(...)\`) w związku z realizacją Przedsięwzięcia będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług i jednocześnie miejscem świadczenia, a tym samym opodatkowania, stosownie do art. 28e ustawy o VAT, będzie miejsce położenia Nieruchomości (tj. Polska), to czy usługa świadczona przez (\`(...)\`) w zamian za wypłatę Udziału w Zysku będzie zwolniona z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy o VAT?

**Stanowisko**

Zdaniem Wnioskodawców, wypłata Udziału w Zysku przez Dewelopera (w przypadku Share Deal) albo (\`(...)\`) (w przypadku Asset Deal) na rzecz (\`(...)\`) w związku z realizacją Przedsięwzięcia nie będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

1\. Zdaniem Wnioskodawców, wypłata Udziału w Zysku na rzecz (\`(...)\`) w związku z realizacją Przedsięwzięcia powinna być udokumentowana dokumentem innego rodzaju niż faktura, np. notą obciążeniową wystawianą przez (\`(...)\`).

W przypadku, gdyby Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej nie podzielił stanowiska Wnioskodawców odnośnie do ich stanowiska w zakresie pytania nr 1, Wnioskodawcy uważają, że:

2\. Jeżeli wypłata Udziału w Zysku przez (\`(...)\`) (w przypadku Asset Deal) na rzecz (\`(...)\`) w związku z realizacją Przedsięwzięcia będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, to (\`(...)\`) będzie mieć prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktury wystawionej przez (\`(...)\`) na zasadach określonych w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT.

3\. Jeżeli wypłata Udziału w Zysku przez Dewelopera (w przypadku Share Deal) na rzecz (\`(...)\`) w związku z realizacją Przedsięwzięcia będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, to miejscem świadczenia a tym samym opodatkowania, stosownie do art. 28b ust. 1 ustawy o VAT, nie będzie Polska, a co za tym idzie, (\`(...)\`) nie będzie zobowiązana do naliczania podatku należnego.

4\. Jeżeli wypłata Udziału w Zysku przez Dewelopera (w przypadku Share Deal) na rzecz (\`(...)\`) w związku z realizacją Przedsięwzięcia będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług i jednocześnie miejscem świadczenia, a tym samym opodatkowania, stosownie do art. 28e ustawy o VAT, będzie miejsce położenia Nieruchomości (tj. Polska), to usługa świadczona przez (\`(...)\`) w zamian za wypłatę Udziału w Zysku będzie zwolniona z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy o VAT.

UZASADNIENIE

A. W zakresie pytania oznaczonego we wniosku numerem 1:

1\. Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

2\. Z kolei na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Należy stwierdzić, że w przedstawionym opisie zdarzenia przyszłego pomiędzy (\`(...)\`) i Deweloperem bądź (\`(...)\`) w ramach rozliczenia Przedsięwzięcia, tj. wypłaty Udziału w Zysku, nie dochodzi do przeniesienia ekonomicznego władztwa nad żadnymi towarami, a zatem nie ma miejsca odpłatna dostawa towarów, która powinna podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT.

3\. Natomiast zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

\- przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej,

\- zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji,

\- świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

4\. Z kolei zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy o VAT za odpłatne świadczenie usług uznaje się również:

\- użycie towarów stanowiących część przedsiębiorstwa podatnika do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika, w tym w szczególności do celów osobistych podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych;

\- nieodpłatne świadczenie usług na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika.

5\. Z przywołanych regulacji wynika zatem, że dla uznania, że dane świadczenie podlega opodatkowaniu podatkiem VAT, kluczowe jest zakwalifikowanie tego świadczenia jako „odpłatnego świadczenia usług” w rozumieniu art. 5 ust. 1 ustawy o VAT.

a. Wspólne przedsięwzięcie i brak beneficjenta czynności realizowanych przez (\`(...)\`)

6\. Wspólne przedsięwzięcie jest rodzajem umowy kooperacyjnej, w ramach której strony, wykonując świadczenia, dążą do wspólnego celu. Przy tego typu umowach uwzględnić należy podstawowy cel wynikający z takich porozumień gospodarczych, a nie dokonywać wyodrębnienia poszczególnych czynności służących realizacji tego celu dla potrzeb podatkowych w sposób oderwany od ich sensu gospodarczego. Na taką ocenę wspólnego przedsięwzięcia dla celów VAT wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: „NSA”) w swoim orzecznictwie. Tak przykładowo NSA w wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r., sygn. akt I FSK 1839/15:

„Przy ustalaniu na gruncie art. 8 ust. 1 u.p.t.u. jako przedmiotu opodatkowania - świadczenia usług o złożonym charakterze, jakie stanowią umowy o współpracy (kooperacyjne lub konsorcjalne), należy uwzględniać podstawowy cel wynikający z takich porozumień gospodarczych, a nie dokonywać wyodrębniania na potrzeby podatkowe w sposób oderwany od ich sensu gospodarczego poszczególnych czynności służących realizacji tego celu.” (podobnie NSA w wyroku z dnia 12 sierpnia 2015 r. sygn. akt I FSK 1373/14 i przytoczonym tam orzecznictwie).

7\. (\`(...)\`), (\`(...)\`) oraz Deweloper występują w przedstawionym zdarzeniu przyszłym zbiorowo w charakterze podmiotów wykonujących czynności nakierowane na realizację Przedsięwzięcia. Odbiorcą świadczeń wykonywanych w ramach Przedsięwzięcia będzie Inwestor. Tym samym, opodatkowaniu VAT może potencjalnie podlegać świadczenie realizowane na rzecz Inwestora z tytułu nabycia Projektu. Za beneficjenta czynności realizowanych przez (\`(...)\`) w ramach Przedsięwzięcia nie można więc uznać Dewelopera ani (\`(...)\`). (\`(...)\`) realizuje bowiem te czynności we własnym interesie, aby partycypować w zysku ze zbycia Projektu na rzecz Inwestora. Ostatecznym beneficjentem czynności dokonywanych przez wszystkich uczestników Przedsięwzięcia jest więc Inwestor i dotyczy to także czynności dokonywanych przez (\`(...)\`).

Znajduje to potwierdzenie w interpretacji indywidualnej DKIS z 7 lutego 2020 r., sygn. 0114- KDIP1-1.4012.621.2019.3.AM:

„pomiędzy Wnioskodawcą i Kontrahentami, z którymi realizuje wspólne przedsięwzięcie brak jest świadczenia wzajemnego, w zamian za wykonanie którego, wypłacane jest wynagrodzenie. Osiągnięcie wspólnego celu, jakim jest realizacja Imprezy (Biegu), przez Kontrahentów Wnioskodawcy, z którymi współpracuje Wnioskodawca poza granicami Polski nie wiąże się ze świadczeniem usług przez tych Kontrahentów na rzecz Wnioskodawcy. Ani Wnioskodawca ani Kontrahenci nie są bezpośrednim beneficjentem podejmowanych przez siebie działań. Wnioskodawca oraz Kontrahenci zawarli Umowę, której przedmiotem jest wspólna organizacja Imprezy (Biegu)”.

8\. Wypłata Udziału w Zysku na rzecz (\`(...)\`) jest jedynie odroczonym rozliczeniem przez uczestników Przedsięwzięcia zysku osiągniętego w związku z ich partycypacją w Przedsięwzięciu. Pozbawione zasadności byłoby twierdzenie, że Strony świadczyły w stosunku do siebie wzajemne usługi, skoro żadna z nich nie jest odbiorcą tych usług.

9\. Nie można więc w ocenie Wnioskodawców dokonać oceny skutków podatkowych w VAT wypłaty Udziału w Zysku w oderwaniu od przyjętych przez (\`(...)\`), (\`(...)\`) i Dewelopera uzgodnień, celów i zasad wspólnego przedsięwzięcia, a tym samym ograniczyć się do jednego tylko aspektu stanowiącego końcowy etap (podział zysku) Przedsięwzięcia.

10\. Dodatkowo, należy zauważyć, że dla rozstrzygnięcia, czy w danej sytuacji miała miejsce usługa podlegająca opodatkowaniu VAT, istotne jest określenie, (i) czy pomiędzy wykonaniem czynności a otrzymanym świadczeniem wzajemnym zachodzi bezpośredni związek o charakterze przyczynowym, (ii) w ten sposób, że zapłacona kwota stanowi rzeczywiste wynagrodzenie za wyodrębnioną czynność w ramach stosunku prawnego (aktywne w postaci uczynienia, wykonania czegoś na rzecz innej osoby bądź pasywne w postaci nieczynienia lub tolerowania, znoszenia określonych stanów rzeczy), (iii) a w następstwie zobowiązania/stosunku prawnego, w wykonaniu którego usługa jest świadczona, druga strona (usługobiorca) jest beneficjentem świadczenia. Wówczas świadczenie - jako usługa - będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT.

11\. Znajduje to potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”) z dnia 3 marca 1994 roku w sprawie R. J. Tolsma przeciwko Inspecteur der Omzetbelasting Leeuwarden, C-16/93:

„świadczenie usług odbywa się „za wynagrodzeniem” w rozumieniu art. 2 ust. 1 Szóstej Dyrektywy i jest w związku z tym opodatkowane wyłącznie, jeśli występuje stosunek prawny między usługodawcą i usługobiorcą, obejmujący świadczenie wzajemne, a wynagrodzenie otrzymane przez usługodawcę stanowi wartość faktycznie przekazaną w zamian za usługę wykonaną na rzecz usługobiorcy.” (pkt 14 wyroku).

Z kolei zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Wa 2775/12:

„(\`(...)\`) odpłatność ma miejsce wówczas, gdy istnieje bezpośredni związek pomiędzy świadczeniem usług, a otrzymanym wynagrodzeniem, będącym jednocześnie świadczeniem wzajemnym. Usługodawcę musi łączyć stosunek prawny, z którego wynika obowiązek świadczenia usług oraz wysokość wynagrodzenia (świadczenia wzajemnego) za dokonanie tych czynności i musi być ono wyrażone w pieniądzu. Istotne jest zaś, że musi istnieć możliwość określenia ceny wyrażonej w pieniądzu w stosunku do świadczenia wzajemnego stanowiącego wynagrodzenie za świadczenie usług”.

b. Brak jest związku pomiędzy wypłatą Udziału w Zysku a wykonywanymi czynnościami

12\. Wypłata Udziału w Zysku nie nastąpi w wykonaniu czynności świadczonych przez (\`(...)\`) na rzecz pozostałych członków Przedsięwzięcia. Istotne znaczenie ma okoliczność, że w przedstawionym zdarzeniu przyszłym w charakterze zbiorowych wykonawców czynności na rzecz Przedsięwzięcia występują (\`(...)\`), (\`(...)\`) i Deweloper. Rozliczenie kompleksowe całej inwestycji odbywa się na linii pomiędzy sprzedającym Projekt (Deweloper albo (\`(...)\`)) a Inwestorem. I to właśnie w tym stosunku prawnym może dojść do czynności podlegającej opodatkowaniu VAT. Usługobiorcą Przedsięwzięcia na gruncie VAT może być więc potencjalnie Inwestor w transakcji nabycia Projektu, w zależności od formy tego nabycia. W związku z tym, tylko wypłata przez Inwestora rzeczywistej ceny w zamian za Projekt może potencjalnie stanowić zdarzenie podlegające ustawie o VAT.

13\. Znajduje to potwierdzenie w wyroku NSA z 28 stycznia 2021 r., sygn. akt I FSK 1685/20, który zapadł w sprawie, w której osią sporu była kwestia, czy część prowizji należnej operatorowi z tytułu udostępniania platformy internetowej celem oferowania polis ubezpieczeniowych przez agenta należy uznać za wynagrodzenie z tytułu usługi, czy też za wyraz wewnętrznych rozliczeń zysku wypracowanego w ramach wspólnego przedsięwzięcia. NSA stwierdził, że w sprawie miała miejsce usługa kompleksowa, uznając:

„Trafne jest więc w tym względzie zapatrywanie spółki, że wypłata części zysku, w postaci prowizji wypłacanych przez zakłady ubezpieczeń, nie odzwierciedla wartości faktycznie wykonywanych przez spółkę czynności, jak wynika z kwestionowanego orzeczenia, a jest jedynie ekonomicznym rezultatem współpracy oraz połączenia gospodarczych potencjałów obu podmiotów (s. 12 skargi kasacyjnej). Trudno tym samym przyjąć w okolicznościach sprawy, iż przekazywanie części zysku spółce przez pośrednika ubezpieczeniowego jest czym innym, aniżeli niepodlegającym VAT wewnętrznym rozliczeniem pomiędzy konsorcjantami, z tytułu czynności dokonywanych w ramach konsorcjum, których beneficjentem są zakłady ubezpieczeniowe.”

14\. Podobnie w niniejszej sprawie rozliczenie Udziału w Zysku będzie jedynie ekonomicznym rezultatem współpracy Stron. Jak już zostało wspomniane, Udział w Zysku otrzymany przez (\`(...)\`) będzie stanowić partycypację w zysku zrealizowanego w ramach Przedsięwzięcia, a nie świadczeniem wzajemnym za jakiekolwiek świadczenie (zachowanie) (\`(...)\`).

15\. Dodać w tym miejscu również należy, że samo istnienie rozliczeń pieniężnych między uczestnikami wspólnego przedsięwzięcia jest niewystarczające do potraktowania tej czynności jako podlegającej opodatkowaniu VAT. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 12 sierpnia 2015 r., sygn. akt I FSK 1373/14:

„Rozliczenia pieniężne między uczestnikami wspólnego przedsięwzięcia, jeśli nie towarzyszy im świadczenie usługi, nie mogą być same przez się potraktowane jako czynności podlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług”.

16\. Dlatego też, szerokie, odwołujące się do pojęcia świadczenia, określenie zakresu przedmiotowego w art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, nie może być odczytywane w ten sposób, że świadczeniem usług jest każda czynność czy zdarzenie, którego efektem jest odpłatne przysporzenie jednej ze stron na skutek działania, bądź zaniechania innej strony. Podkreślenia wymaga fakt, że opodatkowaniu podatkiem VAT podlega czynność (tj. dostawa towarów lub świadczenie usług), a nie sama płatność.

17\. Ponadto teoretycznie możliwe jest, że koszty przekroczą cenę, za którą Inwestor nabędzie Projekt. W takim czysto teoretycznym przypadku (\`(...)\`) nie otrzymałaby Udziału w Zysku. Również ta okoliczność wykazuje brak związku między wypłatą Udziału w Zysku a czynnościami (\`(...)\`).

**c. Brak wzajemności świadczenia**

18\. Pomiędzy (\`(...)\`), (\`(...)\`) a Deweloperem nie występuje ekwiwalentność świadczeń, lecz realizacja wspólnego celu biznesowego, jakim jest sprzedaż Projektu na rzecz Inwestora. Czynności wykonywane przez (\`(...)\`) będą stanowić część kooperacji realizowanej w ramach kompleksowego Przedsięwzięcia. W ramach Przedsięwzięcia Strony uzgodniły podział ról/funkcji w sposób następujący:

a. Deweloper zobowiązuje się m.in. do:

\- nabycia poprzez (\`(...)\`) praw i obowiązków (\`(...)\`) z tytułu przedwstępnej umowy sprzedaży Nieruchomości;

\- nabycia poprzez (\`(...)\`) prawa własności do Nieruchomości;

\- rozwoju poprzez (\`(...)\`) Projektu zgodnie z wymaganiami Najemcy;

\- sprzedaży Projektu na rzecz Inwestora.

b. (\`(...)\`) zobowiązała się m.in. do:

\- zawarcia Umowy Najmu z Najemcą;

\- zawarcia z (\`(...)\`) umowy, na podstawie której (\`(...)\`) nabędzie prawa i obowiązki wynikające z przedwstępnej umowy sprzedaży Nieruchomości.

c. Z kolei (\`(...)\`) będzie przede wszystkim:

a) realizować Zobowiązania (\`(...)\`) z Tytułu Umowy Najmu;

b) uczestniczyć w procesie wyboru Inwestora.

19\. Z powyższego wynika, że realizacja Przedsięwzięcia będzie wymagać łącznego i skoordynowanego działania Stron, ściśle opierającego się na współpracy w tym zakresie. Każda ze Stron wykorzystuje swój potencjał do realizacji założonego celu. Brak jest przy tym takiego stosunku prawnego, z którego wynikałaby wzajemność świadczenia przez Dewelopera albo (\`(...)\`) w postaci wypłaty Udziału w Zysku. Nie będzie to świadczenie wzajemne, lecz umownie określony obowiązek „podziału” zysku całego Przedsięwzięcia. Rozdział ten w odpowiedniej proporcji będzie wynikać z mocy Umowy Inwestycyjnej, a nie z jakiegoś świadczenia wzajemnego, do którego zobligowany będzie wypłacający Udział w Zysku.

Dokładnie takie stanowisko wyraził DKIS w interpretacji indywidualnej z dnia 30 lipca 2021 r., nr 0114-KDIP4-2.4012.254.2021.2.KS:

„Okolicznością, która w świetle art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy decyduje o opodatkowaniu, jest odpłatność za świadczoną usługę, którą należy rozumieć jako wynagrodzenie należne za dane świadczenie. Jest ono najczęściej określane umową pomiędzy stronami transakcji i stanowi skutek określonego przysporzenia. Trudno taką cechę przypisywać operacji księgowej dokonywanej przez Lidera na rzecz Partnera konsorcjum polegającej na wypłacie udziału w zysku należnego Partnerowi z tytułu realizacji wspólnego przedsięwzięcia określonego w Umowie Konsorcjum. Brak jest takiego stosunku prawnego, z którego wynikałaby wzajemność świadczenia Lidera przybierającego postać rozdziału przychodów całego przedsięwzięcia. Nie jest to zatem świadczenie wzajemne Lidera konsorcjum, a jedynie umownie określony obowiązek „rozdziału” przychodów całego przedsięwzięcia. Lider konsorcjum nie pozostaje dłużnikiem Partnera z tytułu świadczenia na jego rzecz usługi rozdziału przychodów. Rozdział ten w odpowiednich proporcjach wynika z mocy samej umowy konsorcjum, a nie z jakiegoś świadczenia wzajemnego, do którego zobligowany został jego lider (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2014 r., sygn. akt I FSK 1418/13).”

20\. Dlatego wypłata Udziału w Zysku na rzecz (\`(...)\`) nie będzie odzwierciedlać wartości faktycznie wykonywanych przez (\`(...)\`) czynności. Zamiast tego będzie stanowić ekonomiczny rezultat skoordynowanej współpracy Stron Przedsięwzięcia.

d. Nieadekwatność wyroków TSUE w sprawach dotyczących wypłat kwot na rzecz najemców

21\. Rezultat Przedsięwzięcia, tj. wysokość ceny sprzedaży Projektu na rzecz Inwestora, będzie determinantą wszystkich czynności wykonywanych w trakcie Przedsięwzięcia przez Strony, a także faktu zawarcia Umowy Najmu przez podmiot z grupy (\`(...)\`) (z punktu widzenia Inwestora istotną okolicznością zwiększającą wartość Projektu będzie perspektywa posiadania rzetelnego najemcy z dynamicznie rozwijającej się grupy (\`(...)\`)). Ponadto, wysokość ceny sprzedaży Projektu będzie w znacznym stopniu uzależniona od aktualnej sytuacji na rynku nieruchomości. Okoliczność ta jednoznacznie wskazuje, że podział płatności na rzecz (\`(...)\`) nie będzie powiązany z jakimikolwiek usługami, gdyż, w praktyce, ewentualna wysokość wynagrodzenia za świadczoną usługę nie jest uzależniona od aktualnej sytuacji na rynku nieruchomości, lecz jest uzależniona od wartości świadczonej usługi.

22\. Każda z czynności wykonywanych przez Strony będzie podporządkowana nadrzędnemu celowi w postaci sprzedaży Projektu, w tym zawarcie Umowy Najmu. Chociaż zawarcie Umowy Najmu zwiększa w istotny sposób wartość Projektu, nie będzie to jednak świadczenie realizowane przez (\`(...)\`) na rzecz innych uczestników Przedsięwzięcia, lecz na rzecz Inwestora, a jego wartość zostanie odzwierciedlona w cenie nabycia Projektu przez Inwestora. Dlatego przy ocenie skutków podatkowych przy wypłacie Udziału w Zysku za irrelewantne należy uznać wnioski z orzecznictwa TSUE dotyczącego kwot wypłacanych na rzecz najemcy, gdyż w stanie faktycznym żaden podmiot z grupy (\`(...)\`) nie jest beneficjentem czynności dotyczących zawarcia Umowy Najmu, lecz beneficjentem tym będzie Inwestor.

23\. W wyroku z dnia 9 października 2001 r. w sprawie C-409/98 (Mirror Group) TSUE stwierdził, że najemca wykonuje świadczenie podlegające opodatkowaniu, gdy działa jako „najemca flagowy", czyli podmiot, którego działanie mogłoby zostać zakwalifikowane jako świadczenie usług reklamowych na rzecz wynajmującego mających na celu przyciągnięcie innych najemców dla danego budynku.

24\. Z kolei w wyroku z 15 grudnia 1993 r. w sprawie C-63/92 (Lubbock Fine) TSUE orzekł, że najemca świadczy usługę, jeżeli godzi się na rozwiązanie umowy najmu za wynagrodzeniem przed upływem okresu, na jaki umowa najmu została zawarta. Innymi słowy, rekompensata za odszkodowanie za przedwczesne rozwiązanie umowy najmu w ocenie TSUE stanowi czynność podlegającą opodatkowaniu VAT.

25\. Wypłacane kwoty w sprawach, w których zapadły ww. wyroki, są ściśle związane z przedmiotem najmu. Funkcją tych wypłat było uzyskanie korzyści przez podatnika w związku z prowadzoną przez niego działalnością w zakresie wynajmu. W niniejszej sprawie zaś funkcją rozliczenia Udziału w Zysku jest podział kwoty uzyskanej w związku z realizacją wspólnego dla Stron celu - sprzedaży Projektu na rzecz Inwestora.

26\. Ponadto, (\`(...)\`), jako podmiot otrzymujący Udział w Zysku, nie będzie świadczyć żadnych usług na rzecz (\`(...)\`) ani Dewelopera. Wykonywane przez nią czynności będą nakierowane na realizację Przedsięwzięcia. W konsekwencji, beneficjentem tych działań będzie Inwestor, a nie inna ze Stron Umowy Inwestycyjnej. Dlatego też wnioski z powyższych orzeczeń TSUE nie mogą znaleźć zastosowania w rozpatrywanej sprawie.

27\. Reasumując, działań podjętych w ramach umów o współpracy nie można dla celów podatku od towarów i usług oceniać jednostkowo, lecz z uwzględnieniem ich charakteru jako działania złożonego i wspólnego, tworzącego w aspekcie gospodarczym jedną całość. Dlatego też zdaniem Wnioskodawców w analizowanym zdarzeniu przyszłym rozliczenie Udziału w Zysku w oparciu o postanowienia Umowy Inwestycyjnej nie stanowi świadczenia usług w myśl art. 8 ust. 1 ustawy o VAT. Charakter podejmowanych czynności w ramach Przedsięwzięcia przez (\`(...)\`), jak również rodzaj stosunku pomiędzy (\`(...)\`), (\`(...)\`) oraz Dewelopera, nie spełnia przesłanek uznania aktywności (\`(...)\`) za czynności opodatkowane VAT.

28\. Uwzględniając powyższe, w ocenie Wnioskodawców wypłata Udziału w Zysku przez Dewelopera (w przypadku Share Deal) albo (\`(...)\`) (w przypadku Asset Deal) na rzecz (\`(...)\`) w wyniku realizacji Przedsięwzięcia, jako rozliczenie partycypacji w zyskach, nie będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

B. W zakresie pytania oznaczonego we wniosku numerem 2:

1\. Zgodnie z art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem. W świetle art. 2 pkt 22 ustawy o VAT, przez sprzedaż rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

2\. Zdarzenia i rozliczenia, niewskazane w art. 5 ust. 1 ustawy o VAT (nieobjęte opodatkowaniem VAT), nie podlegają dokumentowaniu fakturami VAT. Przepisy ustawy o VAT nie regulują sposobu dokumentowania transakcji, w przypadku których nie jest wymagane wystawianie faktur VAT. Należy zatem uznać, że dopuszczalne jest dokumentowanie takich transakcji innym dokumentem księgowym, np. notą obciążeniową.

3\. Mając na uwadze, że wypłata Udziału w Zysku z tytułu realizacji wspólnego Przedsięwzięcia określonego w Umowie Inwestycyjnej nie będzie stanowić świadczenia usług w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, a jedynie partycypowanie we wspólnie osiągniętym zysku ze sprzedaży Projektu Inwestorowi - zdaniem Wnioskodawców - takie rozliczenie nie będzie rodzić skutków w VAT, a tym samym nie będzie podlegać fakturowaniu na podstawie art. 106b pkt 1 ust. 1 ustawy o VAT, ponieważ nie stanowi ono sprzedaży, o której mowa w art. 2 pkt 22 ustawy o VAT.

4\. W rezultacie, Wnioskodawcy stoją na stanowisku, że wypłata Udziału w Zysku przez Dewelopera (w przypadku Share Deal) albo (\`(...)\`) (w przypadku Asset Deal) na rzecz (\`(...)\`) powinna być udokumentowana dokumentem księgowym (np. notą obciążeniową wystawianą przez (\`(...)\`)), innym niż faktura VAT. Wystawianie faktury VAT w odniesieniu do opisanego w zdarzeniu przyszłym rozliczenia Przedsięwzięcia nie miałoby uzasadnienia w świetle obowiązujących przepisów ustawy o VAT z tego względu, że w opisanym modelu Przedsięwzięcia, płatność Udziału w Zysku jest częścią gospodarczego celu polegającego na zbyciu Projektu.

5\. Powyższe stanowisko prezentowane jest w wyrokach polskich sądów administracyjnych, jak i w interpretacjach podatkowych, przykładowo:

a. Wyrok NSA z dnia 10 października 2014 r., sygn. akt I FSK 1493/13:

„\[\`(...)\`\] celem kooperacji (współpracy, współdziałania) jest uzyskanie przez skoordynowane i wspólne działania partnerów rezultatu o korzystnym dla nich wymiarze ekonomicznym. Działań takich nie można do celów podatku od towarów i usług oceniać jednostkowo, lecz z uwzględnieniem ich charakteru jako działania złożonego i wspólnego, tworzącego w aspekcie gospodarczym jedną całość. \[\`(...)\`\] nie dochodzi do czynności podlegających opodatkowaniem podatkiem od towarów i usług, to w konsekwencji czynność ta nie powinna być dokumentowana fakturą VAT, lecz innym dokumentem księgowym. Z art. 106 ust. 1 ustawy o VAT wynika bowiem, że faktura VAT służy jedynie do dokumentowania transakcji objętych przepisami ustawy.”

b. Interpretacja indywidualna DKIS z dnia 12 września 2019 r., nr 0114-KDIP1-1.4012.385.2019.1.IZ:

„Z uwagi na to, że środki pieniężne otrzymywane przez Wnioskodawcę w związku z podziałem zysku pomiędzy uczestnikami realizowanego Wydarzenia (wspólnego przedsięwzięcia), nie stanowią wynagrodzenia za czynności określone w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, a tym samym pozostają one poza zakresem opodatkowania podatkiem VAT, nie powinny być dokumentowane fakturami. Otrzymane przez Wnioskodawcę środki pieniężne powinny być udokumentowane nie fakturą lecz innym dowodem księgowym, np. notą księgową wystawianą przez Wnioskodawcę na Spółkę.”

B. W zakresie pytania oznaczonego we wniosku numerem 3:

1\. Wnioskodawcy zwracają się z pytaniem nr 3 w przypadku, gdyby DKIS uznał, że wypłata Udziału w Zysku na rzecz (\`(...)\`) w przypadku Asset Deal będzie podlegała opodatkowaniu VAT.

Zgodnie z przepisem art. 86 ust. 1 ustawy o VAT w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124

2\. Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy - kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

3\. Prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego). Odliczyć zatem można podatek naliczony, który jest związany z transakcjami opodatkowanymi podatnika, tzn. których następstwem jest określenie podatku należnego. Wskazana norma prawna wyraża zasadę neutralności podatku od towarów i usług, w następstwie której podatnicy realizujący czynności zwolnione czy też niepodlegające opodatkowaniu są w podobnej sytuacji jak ostateczny nabywca (konsument) towaru i usługi, z wyjątkiem przypadków jednoznacznie wskazanych w ustawie o VAT. Ustawa wyłącza zatem możliwość dokonywania odliczeń podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku oraz niepodlegających opodatkowaniu.

4\. Ustawodawca umożliwił podatnikowi odliczenie podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 tej ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

5\. Jedno z takich ograniczeń zostało wskazane w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, zgodnie z którym, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku. Uregulowanie zawarte w ww. przepisie oznacza, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

6\. W przypadku sprzedaży Projektu przez (\`(...)\`) Inwestorowi w wyniku realizacji Przedsięwzięcia (\`(...)\`) uzyska kwotę, której część w postaci Udziału w Zysku zostanie przekazana na rzecz (\`(...)\`).

7\. Mając na uwadze powołane regulacje prawne oraz przedstawiony opis sprawy, stwierdzić należy, że (\`(...)\`) jako podatnikowi VAT czynnemu, będzie przysługiwało - na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy o VAT prawo do odliczenia podatku naliczonego w związku z wypłatą Udziału w Zysku na rzecz (\`(...)\`). W omawianej sprawie wyłączenie z prawa do odliczenia podatku naliczonego VAT zawarte w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, nie znajdzie zastosowania - o ile wypłata Udziału w Zysku powinna podlegać opodatkowaniu VAT, zdaniem Zainteresowanych nie znajdzie tu zastosowania żadne zwolnienie z VAT. Czynność rozliczenia zysku z tytułu sprzedaży przez (\`(...)\`) Projektu na rzecz Inwestora w ten sposób, że Udział w Zysku zostanie przekazany (\`(...)\`), będzie stanowić w takich okolicznościach zapłatę za odpłatne świadczenie usług ze strony (\`(...)\`) w ramach Przedsięwzięcia. Czynności te wykonywane przez (\`(...)\`) będą miały przy tym związek z działalnością opodatkowaną (\`(...)\`). W konsekwencji, w ocenie Wnioskodawców, (\`(...)\`) będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego VAT o kwotę podatku naliczonego wynikającą z otrzymanej faktury VAT od (\`(...)\`).

Reasumując, w przypadku, gdyby DKIS nie podzielił stanowiska Wnioskodawców odnośnie do pytania nr 1, w razie wypłaty Udziału w Zysku na rzecz (\`(...)\`) w przypadku Asset Deal, (\`(...)\`) będzie mieć prawo do odliczenia podatku naliczonego przez (\`(...)\`) na zasadach określonych w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT.

C. W zakresie pytania oznaczonego we wniosku numerem 4:

1\. Wnioskodawcy zwracają się z pytaniem nr 4 w przypadku, gdyby DKIS uznał, że wypłata Udziału w Zysku na rzecz (\`(...)\`) w przypadku Share Deal będzie podlegała opodatkowaniu VAT.

2\. Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 28b ustawy o VAT, w przypadku świadczenia usług na rzecz podatnika w rozumieniu art. 28a ustawy miejscem świadczenia usług jest, co do zasady, miejsce, w którym usługobiorca posiada siedzibę działalności gospodarczej.

3\. Analizując przedstawione okoliczności sprawy w kontekście powołanych przepisów prawa podatkowego, uznać należy, że w niniejszej sprawie nie znajdują zastosowania szczególne zasady ustalania miejsca świadczenia usług wynikające z art. 28e, art. 28f ust. 1 i 1a, art. 28g ust. 1, art. 28i, art. 28j ust. 1 i 2 oraz art. 28n ustawy.

4\. W szczególności zastosowania nie znajdzie art. 28e ustawy o VAT, zgodnie z którym miejscem świadczenia usług związanych z nieruchomościami, w tym usług świadczonych przez rzeczoznawców, pośredników w obrocie nieruchomościami, usług zakwaterowania w hotelach lub obiektach o podobnej funkcji, takich jak ośrodki wczasowe lub miejsca przeznaczone do użytku jako kempingi, użytkowania i używania nieruchomości oraz usług przygotowywania i koordynowania prac budowlanych, takich jak usługi architektów i nadzoru budowlanego, jest miejsce położenia nieruchomości.

5\. Przepis art. 28e ustawy - jak wynika z jego brzmienia - stanowi wyjątek od zasady, przyjmując jako kryterium nie usytuowanie podmiotu, lecz przedmiotu, którym jest nieruchomość. Usługi które jej wprost dotyczą, mają być opodatkowane według jej miejsca położenia. Kryterium położenia nieruchomości jest tu zatem decydujące - determinuje ono docelowo miejsce opodatkowania usługi związanej z daną nieruchomością. Co istotne, zasada wyrażona w art. 28e ustawy obejmuje wyłącznie usługi, które dotyczą konkretnej nieruchomości - jedynie wówczas można w praktyce zastosować opodatkowanie w miejscu położenia nieruchomości.

6\. Ustawa nie zawiera definicji pojęcia „usługi związanej z nieruchomościami". Niemniej jednak ustawodawca unijny w rozporządzeniu wykonawczym Rady (UE) nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiającego środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L 77 z 23.03.2011, z późn. zm.; dalej: „Rozporządzenie”) wyjaśnił, na czym polegają „usługi związane z nieruchomościami".

7\. W myśl art. 31a ust. 1 Rozporządzenia - usługi związane z nieruchomościami, o których mowa w art. 47 dyrektywy 2006/112/WE, obejmują jedynie te usługi, które mają wystarczająco bezpośredni związek z daną nieruchomością. Usługi uważa się za mające wystarczająco bezpośredni związek z nieruchomością w następujących przypadkach:

a) gdy wywodzą się z nieruchomości, a dana nieruchomość stanowi element składowy usługi i jest elementem centralnym oraz niezbędnym z punktu widzenia świadczonych usług;

b) gdy są świadczone w odniesieniu do nieruchomości lub dla niej przeznaczone i mają na celu zmianę prawnego lub fizycznego stanu danej nieruchomości.

8\. Jednocześnie w art. 31a ust. 2 Rozporządzenia zawarto wykaz przykładowych usług, które należy uznać za związane z nieruchomościami, czyli usług objętych zakresem stosowania art. 47 dyrektywy 2006/112/WE. Należą do nich w szczególności:

a) wznoszenie budynku na terenie oraz prace budowlane i rozbiórkowe dotyczące budynku lub jego części;

b) budowę stałych struktur na terenie, jak również prace budowlane i rozbiórkowe dotyczące stałych struktur, takich jak systemy rurociągów gazowych, wodnych, kanalizacyjnych i podobnych;

c) wynajem lub wydzierżawianie nieruchomości inne niż opisane w ust. 3 lit. c), łącznie z przechowywaniem towarów w wyznaczonej do tego określonej części nieruchomości przeznaczonej do wyłącznego użytku przez usługobiorcę.

9\. Konieczne jest więc, aby przedmiotem świadczenia usług była sama nieruchomość. Tak dzieje się w szczególności wówczas, gdy nieruchomość określoną w sposób wyraźny należy uznać za konstytutywny element świadczenia usług, jako że stanowi ona centralny i nieodzowny element tego świadczenia. Norma art. 28e ustawy o VAT ma zastosowanie, gdy nieruchomość sama stanowi przedmiot świadczenia (tak TSUE w pkt 35 wyroku z 27 czerwca 2013 r. w sprawie C- 155/12).

10\. Jednym z dwóch alternatywnych scenariuszy realizacji Przedsięwzięcia będzie sprzedaż przez Dewelopera udziałów w (\`(...)\`) na rzecz Inwestora. Część uzyskanego od Inwestora wynagrodzenia w postaci Udziału w Zysku zostanie wypłacona (\`(...)\`). Uznając, że wypłata Udziału w Zysku powinna podlegać opodatkowaniu VAT, w ocenie Wnioskodawców, wykonywane przez (\`(...)\`) czynności polegające przede wszystkim na:

a) realizowaniu Zobowiązania (\`(...)\`) z Tytułu Umowy Najmu;

b) uczestniczeniu w procesie wyboru Inwestora.

\- nie będą stanowiły usług związanych z nieruchomością w rozumieniu art. 28e ustawy o VAT.

11\. Wskazać bowiem należy, że żadna z wymienionych w art. 31a ust. 2 Rozporządzenia przykładowych usług, ani jakakolwiek usługa podobna, nie jest wykonywana przez (\`(...)\`). Czynności wykonywane przez (\`(...)\`) nie dotyczą Nieruchomości (Nieruchomość nie jest przedmiotem tych czynności). Czynności wykonywane przez (\`(...)\`) nakierowane są wyłącznie na Przedsięwzięcie, które polega na zbyciu na rzecz Inwestora Projektu. W danych okolicznościach do zbycia Projektu, a tym samym do realizacji Przedsięwzięcia, dojdzie poprzez zbycie udziałów Dewelopera w (\`(...)\`). Dlatego też czynności wykonywane przez (\`(...)\`) nakierowane będą _de facto_ na osiągnięcie celu polegającego na sprzedaży tych udziałów. Tym samym w tej konkretnej sytuacji czynności świadczone przez (\`(...)\`) nie będą usługą związaną z nieruchomością w rozumieniu art. 28e ustawy o VAT.

12\. Zgodnie z wiedzą Wnioskodawców (\`(...)\`) Spółka Holdingowa i (\`(...)\`) nie posiadają stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium Polski. W związku z tym, miejscem opodatkowania usług świadczonych przez (\`(...)\`) zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT nie będzie Polska.

Z uwagi na powyższe, w przypadku, gdyby DKIS nie podzielił stanowiska Wnioskodawców odnośnie do pytania nr 1, w razie wypłaty Udziału w Zysku na rzecz (\`(...)\`) w przypadku Share Deal miejscem świadczenia a tym samym opodatkowania, stosownie do art. 28b ust. 1 ustawy o VAT, nie będzie Polska. W rezultacie, (\`(...)\`) nie będzie zobowiązana do naliczania podatku należnego.

D. W zakresie pytania oznaczonego we wniosku numerem 5:

1\. W ustawie o VAT ustawodawca przewidział przypadki, w których dostawa towarów/świadczenie usług podlega zwolnieniu z VAT.

2\. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 40a lit a) ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi, w tym także usługi pośrednictwa, których przedmiotem są udziały w:

a) spółkach

b) innych niż spółki podmiotach, jeżeli mają one osobowość prawną - z wyłączeniem usług przechowywania tych udziałów i zarządzania nimi.

3\. Zwolnienie z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy o VAT, nie jest uzależnione od rodzaju podmiotu świadczącego te usługi. Sam zakres usług jest bardzo szeroki, jedynym bowiem kryterium przedmiotowego zwolnienia z VAT jest świadczenie usług, których przedmiotem są udziały (a także usługi pośrednictwa w tym zakresie). W konsekwencji, wszystkie usługi dotyczące obrotu udziałami oraz pośrednictwa w tym zakresie korzystają ze zwolnienia z VAT na podstawie ww. art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy o VAT.

4\. Zwolnienie z VAT określone w art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy VAT nie ma jednak zastosowania, jeżeli występują okoliczności wskazane w art. 43 ust. 15 lub 16 ustawy o VAT.

5\. Zgodnie z art. 43 ust. 15 ustawy o VAT, ww. zwolnienie nie ma zastosowania do:

1) czynności ściągania długów, w tym factoringu;

2) usług doradztwa;

3) usług w zakresie leasingu.

6\. Zgodnie zaś z art. 43 ust. 16 ustawy o VAT, ww. zwolnienie nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1) tytuł prawny do towarów;

2) tytuł własności nieruchomości;

3) prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;

4) udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;

5) prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

7\. Nawet gdyby zatem uznać, że czynności wykonywane przez (\`(...)\`) w zamian za wypłatę Udziału w Zysku w przypadku Share Deal stanowią odpłatne świadczenie usług, w ocenie Zainteresowanych znajdzie do nich zastosowanie zwolnienie z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy o VAT.

8\. Jak wskazano już w uzasadnieniu do pytania nr 4 powyżej, wykonywane przez (\`(...)\`) czynności nakierowane będą de facto na osiągnięcie celu polegającego na sprzedaży udziałów w (\`(...)\`). Przedmiotem tych czynności będą zatem udziały w (\`(...)\`). Czynności wykonywane przez (\`(...)\`) w ramach Przedsięwzięcia będą polegały m.in. na realizowaniu Zobowiązania (\`(...)\`) z Tytułu Umowy Najmu oraz uczestniczeniu w procesie wyboru Inwestora. Zdaniem Zainteresowanych, czynności te nie będą stanowiły zatem usług przechowywania udziałów oraz zarządzania nimi (nie ma zatem zastosowania do nich wyłączenie ze zwolnienia z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy o VAT), ani nie będą to czynności ściągania długów, usługi doradztwa, usługi w zakresie leasingu (nie ma zatem zastosowania do nich wyłączenie ze zwolnienia z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 15 ustawy o VAT).

9\. Jak wynika z opisu zdarzenia przyszłego, Umowa Najmu oraz Najemca są czynnikami kreującymi dodatkową wartość Projektu dla potencjalnego Inwestora i cenę sprzedaży Projektu (a więc cenę sprzedaży udziałów w (\`(...)\`)). Wobec tego to nie tylko Nieruchomość jako taka (ani inne aktywa np. towary - o ile istnieją) będzie wpływać na cenę sprzedaży udziałów w (\`(...)\`), ale oprócz aktualnej sytuacji na rynku nieruchomości także Umowa Najmu oraz Najemca. Na tej podstawie, zdaniem Zainteresowanych, należy uznać, że udziały w (\`(...)\`), do sprzedaży których może dojść w ramach Przedsięwzięcia, nie odzwierciedlają tytułu własności Nieruchomości (lub innych aktywów np. towarów itp.). Wobec powyższego, zdaniem Zainteresowanych, nie znajdzie zastosowania wyłączenie z możliwości skorzystania ze zwolnienia z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 16 ustawy o VAT.

10\. W związku z powyższym, zdaniem Zainteresowanych, w przypadku uznania przez organ podatkowy, że wypłata Udziału w Zysku na rzecz (\`(...)\`) w przypadku Share Deal stanowi wynagrodzenie za czynność wykonywaną przez (\`(...)\`) podlegającą opodatkowaniu VAT na zasadzie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, której miejscem świadczenia, a tym samym opodatkowania, stosownie do art. 28e ustawy o VAT, będzie miejsce położenia Nieruchomości (tj. Polska), czynność wykonywana przez (\`(...)\`) będzie podlegać zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy o VAT.

Ocena stanowiska
----------------

Stanowisko, które przedstawiliście Państwo we wniosku jest prawidłowe.

**Uzasadnienie interpretacji indywidualnej**

Uzasadnienie interpretacji indywidualnej

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2022 r. poz. 931 ze zm.) zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT,

opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy,

przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Ponadto, zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy,

przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (…).

Przez świadczenie usług należy zatem rozumieć każde zachowanie niebędące dostawą towarów i świadczone na rzecz innego podmiotu. Powołane przepisy wskazują, że pojęcie świadczenia usług ma bardzo szeroki zakres, gdyż nie obejmuje wyłącznie działań podatnika, lecz również zobowiązanie do powstrzymania się od dokonywania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji. Pod pojęciem usługi (świadczenia) należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź tolerowanie, znoszenie określonych stanów rzeczy). Należy jednak zaznaczyć, że nie każde powstrzymanie się od działania czy tolerowanie czynności lub sytuacji może zostać uznane za usługę w rozumieniu przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.

Z powołanego wyżej art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy jednoznacznie wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług, co do zasady, podlega opodatkowaniu VAT wówczas, gdy są wykonywane odpłatnie. Aby uznać dane świadczenie za odpłatne, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a odbiorcą, a w zamian za wykonanie usługi powinno zostać wypłacone wynagrodzenie. Przy czym, przepisy ustawy nie określają postaci wynagrodzenia.

Na gruncie utrwalonej praktyki, w tym orzecznictwa sądów administracyjnych oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (m.in. wyrok NSA z dnia 29 lutego 2012, sygn. akt I FSK 562/11, wyroki TSUE w sprawach: Town&Country Factor LTd C-498/99, Tolsma C-16/93, Hoge Raad C-154/80), wykształcono przesłanki warunkujące uznanie danych czynności za świadczenie usług podlegające opodatkowaniu VAT. Za takie czynności, zgodnie z ugruntowanymi tezami można uznać sytuacje, w których:

\- istnieje związek prawny między usługodawcą i usługobiorcą, w ramach którego następuje świadczenie wzajemne;

\- otrzymane wynagrodzenie stanowi wartość faktycznie przekazaną w zamian za usługi świadczone na rzecz usługobiorcy;

\- istnieje bezpośrednia i jasno zindywidualizowana korzyść po stronie dostawcy towaru lub usługi;

\- odpłatność za otrzymane świadczenie (towar lub usługę) pozostaje w bezpośrednim związku z czynnością, która miałaby być opodatkowana tym podatkiem;

\- istnieje możliwość wyrażenia w pieniądzu wartości tego świadczenia wzajemnego.

W konsekwencji, dla uznania danego świadczenia za opodatkowane na gruncie ustawy o VAT, konieczne jest istnienie stosunku prawnego pomiędzy świadczącym usługę a odbiorcą, w ramach którego istnieje świadczenie wzajemne. Usługa musi być świadczona za wynagrodzeniem, a odpłatność ta powinna pozostawać w bezpośrednim związku z czynnością opodatkowaną. Ponadto, po stronie usługodawcy, musi istnieć bezpośrednia i skonkretyzowana korzyść z tytułu świadczenia usługi.

Natomiast kwestia odpłatności była niejednokrotnie przedmiotem rozstrzygania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jak zauważył Trybunał w wyroku w sprawie C-102/86 Apple and Pear Development Council, EU:C:1988:120: „czynność można uznać za dokonaną odpłatnie, gdy istnieje bezpośrednia i jasno zindywidualizowana korzyść po stronie dostawcy towaru lub usługi, a ponadto odpłatność za otrzymane świadczenie (towar lub usługę) pozostaje w bezpośrednim związku z czynnością, która miałaby być opodatkowana tym podatkiem”.

W świetle powyższego, w celu zweryfikowania czy działania realizowane w ramach wspólnego przedsięwzięcia pomiędzy Stronami stanowią czynności opodatkowane należy przeanalizować, czy w przedmiotowej sprawie spełnione będą wyżej wspomniane przesłanki.

Z opisu sprawy wynika, że (\`(...)\`) (Zainteresowany będący stroną postępowania, jest spółką należącą do grupy (\`(...)\`), czynny podatnik podatku od towarów i usług nawiązała współpracę z grupą (\`(...)\`) działającą w branży deweloperów powierzchni przemysłowych specjalizującą się w aktywności deweloperskiej w zakresie realizacji inwestycji przeznaczonych dla określonych najemców (ang. built-to-suit investments).

Rezultatem tej współpracy jest list intencyjny. Stronami Listu Intencyjnego są (\`(...)\`) Europe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - podmiot z grupy (\`(...)\`) oraz (\`(...)\`) SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (przed zmianą firmy jako: (\`(...)\`) sp. z o.o.) (dalej: „Najemca”). Całościowym właścicielem Najemcy jest (\`(...)\`) SE - spółka zarejestrowana w Niemczech, która posiada także całość udziałów w (\`(...)\`). Na podstawie postanowień Listu Intencyjnego współpraca ta ma na celu realizację przedsięwzięcia polegającego na:

a) wynajęciu centrum elektronicznej obsługi zamówienia, na które składa się magazyn dla celów logistycznych wraz z infrastrukturą towarzyszącą (dalej łącznie: „Magazyn”). Stronami tej umowy najmu (dalej: „Umowa Najmu”) są:

• (\`(...)\`) sp. z o.o. (dalej: „(\`(...)\`)”; łącznie z (\`(...)\`) jako: „Wnioskodawcy”) jako wynajmujący - podmiot należący w 50% do (\`(...)\`) (dalej: „(\`(...)\`) Spółka Holdingowa”- niderlandzki podmiot gospodarczy, który w ramach niniejszego przedsięwzięcia będzie działać pod niderlandzkim numerem identyfikacji podatkowej) i w 50% należący do (\`(...)\`) („(\`(...)\`)”). (\`(...)\`) jest polską spółką kapitałową będącą czynnym podatnikiem VAT. (\`(...)\`) prowadzi działalność w zakresie realizacji projektów budowlanych. Zgodnie z wiedzą Wnioskodawców (\`(...)\`) Spółka Holdingowa i (\`(...)\`) nie posiadają stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium Polski,

• Najemca;

b) cesji na (\`(...)\`) praw i obowiązków (\`(...)\`) do gruntu o powierzchni (\`(...)\`) m2 położonego w (…), na którym ma zostać zbudowany Magazyn („Nieruchomość”), przy czym Umowa Najmu dotyczy najmu zarówno Magazynu jak i Nieruchomości. Magazyn wraz z Nieruchomością określone są łącznie jako „Projekt”. Uprawnienia (\`(...)\`) do Nieruchomości wynikają z przedwstępnej umowy sprzedaży zawartej z (\`(...)\`) - spółka z ograniczoną odpowiedzialnością („(\`(...)\`)”), na podstawie której (\`(...)\`) zobowiązała się do sprzedaży na rzecz (\`(...)\`) Nieruchomości. (\`(...)\`) dokonała cesji praw i obowiązków przysługujących jej i ciążących na niej z tytułu przedwstępnej umowy sprzedaży z (\`(...)\`) na rzecz (\`(...)\`). W konsekwencji (\`(...)\`) uzyskała prawa do Nieruchomości wynikające z tej umowy;

c) nabyciu przez (\`(...)\`) prawa własności do Nieruchomości;

d) rozbudowaniu przez (\`(...)\`) Nieruchomości o centrum logistyczne dostosowane do wymagań Najemcy. Warunki tej rozbudowy zostały ujęte w Umowie Najmu.

e) (i) sprzedaży Projektu inwestorowi zewnętrznemu („Inwestor") wybranemu łącznie przez (\`(...)\`), (\`(...)\`) Spółka Holdingowa oraz (\`(...)\`) oraz (ii) podzieleniu się z (\`(...)\`) zyskiem z transakcji sprzedaży, na warunkach, które zostały określone w umowie inwestycyjnej („Umowa Inwestycyjna”),

\- (łącznie: „Przedsięwzięcie”).

W ramach Przedsięwzięcia:

(\`(...)\`):

\- zabezpieczyła Nieruchomość poprzez zawarcie przedwstępnej umowy sprzedaży z (\`(...)\`) ((\`(...)\`) - spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), na podstawie której (\`(...)\`) zobowiązała się do sprzedaży na rzecz (\`(...)\`) Nieruchomości. (\`(...)\`) dokonała cesji praw i obowiązków przysługujących jej i ciążących na niej z tytułu przedwstępnej umowy sprzedaży z (\`(...)\`) na rzecz (\`(...)\`). W konsekwencji (\`(...)\`) uzyskała prawa do Nieruchomości wynikające z tej umowy, uzyskała lub rozpoczęła proces uzyskiwania niektórych wymaganych pozwoleń administracyjnych dotyczących Projektu,

\- uzgadnia: dokumentacje przetargową wyboru pośrednika nieruchomości (brokera), warunki i projekt umowy z pośrednikiem i jego wybór,

\- ma prawo żądać informacji i dokumentacji związanych z procesem poszukiwania Inwestora, a także ma prawo odnieść się do tych informacji i dokumentacji oraz przedstawiać swoje sugestie, uwagi do Sprzedawcy (Deweloperowi albo (\`(...)\`)),

\- zatwierdza: teaser inwestycyjny/zapytanie ofertowe skierowane do potencjalnych Inwestorów, listę potencjalnych Inwestorów, do których będzie wysłany teaser inwestycyjny/zapytanie ofertowe,

\- może wskazać dodatkowych potencjalnych Inwestorów, do których zostanie wysłany teaser inwestycyjny/zapytanie ofertowe,

\- przedstawiciel (\`(...)\`) będzie mógł uczestniczyć w negocjacjach komercyjnych z Inwestorem,

\- może przekazywać swoje uwagi do wszystkich aspektów procesu sprzedaży Projektu (np. może odnosić się do warunków biznesowych nabycia Projektu przez Inwestora),

\- podejmuje decyzje co do potwierdzenia, że umowa przedwstępna oraz umowa sprzedaży Projektu są zgodne z Umową Inwestycyjną i może zgłaszać uwagi,

\- posiada prawo, w przewidzianych w Umowie Inwestycyjnej okolicznościach, do nabycia Projektu (chodzi o sytuacje, w których nie dojdzie do sprzedaży Projektu Inwestorowi w normalnym trybie wyboru Inwestora),

\- posiadała prawo przejęcia praw i obowiązków wynikających z warunkowej umowy sprzedaży Nieruchomości między (\`(...)\`) a (\`(...)\`), w przypadku, gdy Umowa Najmu zostanie rozwiązana.

W zakresie okoliczności związanych z Umową Najmu zawartą pomiędzy (\`(...)\`) a Najemcą, (\`(...)\`):

\- wyraziła zgodę, by Najemca zawarł Umowę Najmu na uzgodnionych warunkach,

\- wspierała Najemcę w negocjacjach Umowy Najmu i przygotowaniu Projektu,

\- wyraziła ze swojej strony zgodę i zapewniła, że zgoda taka zostanie wyrażona również przez Najemcę, aby warunki Umowy Najmu zostały przedstawione potencjalnemu Inwestorowi.

(\`(...)\`) ((\`(...)\`) sp. z o.o.):

\- zawarła Umowę Najmu z Najemcą ((\`(...)\`) sp. z o.o.). Przedmiotem Umowy Najmu jest Magazyn - centrum elektronicznej obsługi zamówienia, na które składa się magazyn dla celów logistycznych wraz z infrastrukturą towarzyszącą,

\- uzyskała prawa (i obowiązki) do Nieruchomości poprzez cesję praw i obowiązków przysługujących (\`(...)\`) i ciążących na niej z tytułu przedwstępnej umowy sprzedaży z (\`(...)\`) i zapłaciła ustaloną cenę,

\- wykonała umowę z (\`(...)\`), w związku z którą uzyskała prawo własności do Nieruchomości,

\- wpłaciła depozyt notarialny w związku z nabyciem prawa własności do Nieruchomości,

\- rozbudowuje Nieruchomość o centrum logistyczne dostosowane do wymagań Najemcy. Warunki tej rozbudowy zostały ujęte w Umowie Najmu,

\- sprzeda Projekt Inwestorowi w przypadku Asset Deal,

\- powoła spółkę z grupy kapitałowej (\`(...)\`), która będzie pełnić funkcję kierownika rozbudowy (development manager) - na podstawie odrębnej umowy.

Deweloper ((\`(...)\`) Spółka Holdingowa i (\`(...)\`)):

\- sprzeda Projekt Inwestorowi w przypadku Share Deal,

\- ustanowią przedstawiciela jako wspólny punkt kontaktowy dla (\`(...)\`) (tj. pełnomocnika reprezentującego (\`(...)\`) Spółka Holdingowa i (\`(...)\`)),

\- zapłaci karę umowną, jeśli zaistnieją okoliczności przewidziane w Umowie Inwestycyjnej.

Strony ((\`(...)\`), (\`(...)\`), Deweloper), łącznie:

\- uzgodniły sprzedaż Projektu w czasie wspólnie uzgodnionym,

\- zainicjują proces poszukiwania Inwestora,

\- będą poszukiwać Inwestora,

\- ocenią istotne czynniki mające wpływ na podjęcie decyzji w zakresie wyboru jednej z dwóch form sprzedaży Projektu oraz zadecydują o wyborze formy sprzedaży Projektu,

\- wybiorą pośrednika nieruchomościowego (brokera) na potrzeby procesu poszukiwania Inwestora,

\- ustaliły minimalną cenę sprzedaży Projektu,

\- uzgodniły podział Udziału w Zysku ze sprzedaży Projektu.

(\`(...)\`) i Sprzedawca uzgodnią cenę za Projekt oraz (\`(...)\`) i Sprzedawca podpiszą i wykonają umowę rachunku escrow z bankiem w związku z zapłatą przez Inwestora ceny za Projekt.

\- Sprzedawca (Deweloper albo (\`(...)\`)): zawrze umowę ustanawiającą pośrednika nieruchomościowego (brokera) na potrzeby procesu poszukiwania Inwestora,

\- na bieżąco informuje (\`(...)\`) o postępach w procesie wyboru Inwestora,

\- dostarcza (\`(...)\`) wszelkie informacje oraz dokumentację związaną z procesem wyboru Inwestora - za uprzednim wnioskiem (\`(...)\`),

\- będzie prowadzić negocjacje z Inwestorem i będzie punktem kontaktowym dla Inwestora,

\- będzie negocjował warunki prawne umowy przedwstępnej oraz umowy sprzedaży Projektu,

\- poniesie koszty związane z negocjacjami i wykonaniem umowy przedwstępnej oraz umowy sprzedaży Projektu,

\- wystąpi do (\`(...)\`) o potwierdzenie, że umowa przedwstępna oraz umowa sprzedaży Projektu są zgodne z Umową Inwestycyjną i uwzględni uzasadnione uwagi (\`(...)\`),

\- poinformuje (\`(...)\`) o zawarciu umowy przedwstępnej oraz umowy sprzedaży Projektu i przekaże kopie danego dokumentu po jego podpisaniu,

\- zawiesi proces sprzedaży Projektu w warunkach przewidzianych w Umowie Inwestycyjnej i podejmie dalsze czynności szczegółowo opisane w Umowie Inwestycyjnej,

\- zapłaci (\`(...)\`) przypadający jej Udział w Zysku.

Deweloper i (\`(...)\`) wybiorą Inwestora na podstawie kryteriów wskazanych w Umowie Inwestycyjnej.

(\`(...)\`) Spółka Holdingowa:

\- zorganizuje przetarg na pośrednika nieruchomości (brokera),

\- przekazuje (\`(...)\`) wszelką istotną komunikację pomiędzy (\`(...)\`), (\`(...)\`) Spółka Holdingowa, (\`(...)\`), brokerem na żądanie (\`(...)\`),

\- przedłoży (\`(...)\`) poręczenie wydane przez (\`(...)\`) sp. z o.o. oraz przez (\`(...)\`).

Działania Stron w ramach Przedsięwzięcia służą realizacji wspólnego celu, tj. sprzedaży Projektu Inwestorowi. Przystąpienie (\`(...)\`) do Przedsięwzięcia umożliwi Grupie (\`(...)\`) rozszerzenie swojej sieci logistycznej o centrum logistyczne (Magazyn). Z punktu widzenia wszystkich Stron rezultatem kooperacji, w związku ze skoordynowanym i wspólnym działaniem Stron, będzie jednorazowy zysk ze sprzedaży Projektu. (\`(...)\`) będzie uprawniona do Udziału w Zysku - umownie określonej części zysku całego Przedsięwzięcia. Realizacja Przedsięwzięcia, która ze względu na potencjał finansowy oraz specyfikę przekraczałaby możliwości tylko jednego podmiotu, wymaga udziału (\`(...)\`), (\`(...)\`), (\`(...)\`) Spółka Holdingowa, (\`(...)\`), a także Najemcy. W tym celu, każda ze Stron zapewnia i podejmuje działania jak wskazane we Wniosku. Każda ze Stron Umowy Inwestycyjnej, wykorzystując swój potencjał, ma własny wkład w realizację wspólnego celu. Pomiędzy czynnościami (zachowaniami) Stron nie występuje ekwiwalentność świadczeń. Żadna ze Stron nie jest też odbiorcą czynności wykonywanych przez pozostałe podmioty partycypujące w Przedsięwzięciu. Ostatecznym beneficjentem czynności dokonywanych przez wszystkich uczestników Przedsięwzięcia jest Inwestor i dotyczy to także czynności dokonywanych przez (\`(...)\`). Wypłata Udziału w Zysku na rzecz (\`(...)\`) jest jedynie odroczonym rozliczeniem przez uczestników Przedsięwzięcia zysku osiągniętego w związku z ich uczestnictwem w Przedsięwzięciu. Udział w Zysku otrzymany przez (\`(...)\`) nie jest świadczeniem wzajemnym za jakiekolwiek świadczenie (zachowanie) (\`(...)\`).

Zauważyć należy, że zawieranie porozumień w postaci umowy o współpracę jest dopuszczalne, w ramach swobody umów.

Stosownie do art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm.), strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Wspólne przedsięwzięcie charakteryzuje to, że jego uczestnicy są związani ustaleniami umownymi. Umowa o wspólne przedsięwzięcie z reguły wiąże podmioty na czas określony, najczęściej oznaczony osiągnięciem celu, dla którego została zawarta. Podmioty podejmujące współpracę w ramach wspólnego przedsięwzięcia realizują wspólną politykę finansową objętą porozumieniem, a podjęte przez takie podmioty działania nie tworzą podmiotu gospodarczego, który byłby odrębnym podmiotem gospodarczym podlegającym rejestracji. Zatem przedsiębiorcy działający w ramach wspólnego przedsięwzięcia są odrębnymi podatnikami VAT.

W konsekwencji w sytuacjach, w których przedmiotem umowy stron jest wspólna realizacja określonego celu, można przyjąć, że w zakresie działań każdej ze stron, wynikających z ich obowiązków umownych, nie dochodzi do wzajemnego odpłatnego świadczenia usług. Należy podkreślić, że w tego rodzaju przypadkach wszystkie strony umowy osiągają zamierzone cele, z tym że osiągnięcie tych celów nie jest bezpośrednio związane ze świadczeniem innego podmiotu w ramach zawartej umowy.

Z uwagi na przedstawione okoliczności sprawy oraz powołane przepisy prawa stwierdzić należy, że z opisu zdarzenia przyszłego nie wynika, aby pomiędzy Stronami miało miejsce świadczenie usług czy dostawa towarów w zamian, za które należne byłoby wynagrodzenie. Jeżeli zatem transfery środków pieniężnych związane z rozliczeniami dokonywanymi między Stronami, obejmujące podział zysków, nie będą dotyczyły żadnych usług czy też dostaw towarów wykonywanych przez jednego z uczestników przedsięwzięcia na rzecz drugiego, mają charakter techniczny i są dokonywane w celu odzwierciedlenia partycypacji poszczególnych uczestników przedsięwzięcia w przychodach i kosztach generowanych przez wspólne przedsięwzięcie, to sam podział przychodów nie stanowi czynności podlegającej opodatkowaniu.

Zainteresowani, działając w ramach wspólnego przedsięwzięcia, określili swoje prawa i obowiązki w zakresie wkładu każdej ze stron w prace nad „Projektem”. Każda ze stron, w związku z realizacją wspólnego przedsięwzięcia, ma prawa i obowiązki wynikające z Umowy Inwestycyjnej. Z opisu sprawy nie wynika, aby Zainteresowani byli usługodawcami ani usługobiorcami wobec siebie. Z istoty umowy o wspólnym przedsięwzięciu zawartej pomiędzy Stronami wynika, że biorące w nim udział podmioty wykonują pewne czynności nie na swoją rzecz, tylko na potrzeby osiągnięcia wspólnego celu.

Zatem relacji występujących pomiędzy Zainteresowanymi w ramach zawartej Umowy nie można traktować jako odpłatnego świadczenia usług, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ustawy o VAT.

Również w odniesieniu do rozliczenia zysku osiągniętego w przypadku realizacji Przedsięwzięcia należy stwierdzić, że z opisu sprawy nie wynika, aby rozliczenie zysku (udział w Zysku) przypadającego na (\`(...)\`), (\`(...)\`) i Dewelopera stanowiło świadczenie usług w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy, a zatem nie będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Jak wynika z opisu sprawy, Strony ustaliły, że w przypadku realizacji Przedsięwzięcia (\`(...)\`) będzie uprawniona do części zysku. Zysk natomiast oznacza wynagrodzenie otrzymane przez Dewelopera lub SVP od Inwestora pomniejszone o sumę kosztów określonych w umowie. Udział (\`(...)\`) w zysku ze sprzedaży Projektu będzie wynosił od 40% do 65%b, natomiast udział w zyskach Dewelopera albo (\`(...)\`) będzie wynosił odpowiednio od 60% do 35%. Zatem można stwierdzić, że wpłaty należne Zainteresowanym są uzależnione od zysków osiągniętych ze wspólnego przedsięwzięcia. Co za tym idzie przepływy pieniężne z tytułu tej umowy, nie będą stanowiły wynagrodzenia za spełnienie świadczenia. W tym przypadku nie dojdzie do przeniesienia władztwa ekonomicznego nad towarami ani do rzeczywistych świadczeń pomiędzy podmiotami biorącymi udział ww. wspólnym Przedsięwzięciu. Nie można zidentyfikować korzyści o charakterze majątkowym, jakie w związku z takim rozliczeniem dokonywanym w oparciu o Umowę Inwestycyjną uzyskuje (\`(...)\`). W tym przypadku wypłata Udziału w Zysku będzie rozliczeniem partycypacji w zyskach.

W konsekwencji, należy stwierdzić, że wypłata Udziału w Zysku przez Dewelopera (w przypadku Share Deal) albo (\`(...)\`) (w przypadku Asset Deal) na rzecz (\`(...)\`) w związku z realizacją Przedsięwzięcia nie będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Zatem Państwa stanowisko w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 1 jest prawidłowe.

Odnosząc się z kolei do udokumentowania czynności wypłaty Udziału w Zysku wskazać należy, że:

W myśl art. 106a ustawy,

przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do:

1) sprzedaży, z wyjątkiem:

a) przypadków, o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 i 5 oraz ust. 1a, w których usługodawca lub dokonujący dostawy towarów nie rozlicza podatku należnego i faktura dokumentująca te transakcje nie jest wystawiana przez usługobiorcę lub nabywcę towarów w imieniu i na rzecz usługodawcy lub dokonującego dostawy towarów,

b) czynności rozliczanych w procedurach szczególnych, o których mowa w dziale XII w rozdziałach 6a, 7 i 9, dla których państwem członkowskim identyfikacji w rozumieniu przepisów tych rozdziałów jest państwo członkowskie inne niż Rzeczpospolita Polska;

2) dostawy towarów i świadczenia usług dokonywanych przez podatnika posiadającego na terytorium kraju siedzibę działalności gospodarczej lub stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, z którego dokonywane są te czynności, a w przypadku braku na terytorium kraju siedziby działalności gospodarczej oraz stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej – posiadającego na terytorium kraju stałe miejsce zamieszkania albo zwykłe miejsce pobytu, z którego dokonywane są te czynności, w przypadku gdy miejscem świadczenia jest terytorium:

a) państwa członkowskiego inne niż terytorium kraju, a osobą zobowiązaną do zapłaty podatku od wartości dodanej jest nabywca towaru lub usługobiorca i faktura dokumentująca te czynności nie jest wystawiana przez tego nabywcę lub usługobiorcę w imieniu i na rzecz podatnika,

b) państwa trzeciego;

3) dostawy towarów i świadczenia usług rozliczanych w procedurach szczególnych, o których mowa w dziale XII w rozdziałach 6a i 7, przez podatników zidentyfikowanych na potrzeby tych procedur, dla których państwem członkowskim identyfikacji w rozumieniu przepisów tych rozdziałów jest Rzeczpospolita Polska;

4) sprzedaży na odległość towarów importowanych, rozliczanej w procedurze szczególnej, o której mowa w dziale XII w rozdziale 9, przez podatników zidentyfikowanych na potrzeby tej procedury, dla których państwem członkowskim identyfikacji w rozumieniu przepisów tego rozdziału jest Rzeczpospolita Polska.

Stosownie natomiast do art. 106b ust. 1 ustawy:

podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą:

1) sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem;

2) wewnątrzwspólnotową sprzedaż towarów na odległość, chyba że podatnik korzysta z procedury szczególnej, o której mowa w dziale XII w rozdziale 6a;

3) wewnątrzwspólnotową dostawę towarów na rzecz podmiotu innego niż wskazany w pkt 1;

4) otrzymanie przez niego całości lub części zapłaty przed dokonaniem czynności, o których mowa w pkt 1 i 2, z wyjątkiem przypadku, gdy zapłata dotyczy:

a) wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów,

b) czynności, dla których obowiązek podatkowy powstaje zgodnie z art. 19a ust. 5 pkt 4,

c) dostaw towarów, dla których obowiązek podatkowy powstaje zgodnie z art. 19a ust. 1b.

W myśl art. 2 pkt 31 ustawy:

ilekroć mowa o fakturze – rozumie się przez to dokument w formie papierowej lub w formie elektronicznej zawierający dane wymagane ustawą i przepisami wydanymi na jej podstawie.

W myśl art. 2 pkt 22 ustawy:

ilekroć w dalszych przepisach jest mowa o sprzedaży, rozumie się przez to odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Z uwagi na dokonane powyżej rozstrzygnięcie, zgodnie z którym między Zainteresowanymi nie dojdzie do żadnych czynności opodatkowanych podatkiem VAT, a jedynie do transferu przez Dewelopera bądź (\`(...)\`) na rzecz (\`(...)\`) Udziału w Zysku z tytułu realizacji wspólnego przedsięwzięcia, transfer ten nie powinien być dokumentowany fakturą, lecz innym dowodem księgowym, np. notą księgową.

Należy jednak zaznaczyć, że nota obciążeniowa nie jest dokumentem przewidzianym przez przepisy ustawy o podatku od towarów i usług i jako taka nie jest objęta regulacją tych przepisów, brak jest jednakże przeciwwskazań na gruncie przepisów dotyczących podatku od towarów i usług, dla takiego sposobu dokumentowania.

Zatem, skoro wypłata Udziału w Zysku przez Dewelopera (w przypadku Share Deal) albo (\`(...)\`) (w przypadku Asset Deal) na rzecz (\`(...)\`) w związku z realizacją Przedsięwzięcia nie będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, to czynność ta nie powinna być dokumentowana fakturą, lecz innym dowodem księgowym, np. notą księgową (uznaniową lub obciążeniową). Tym samym stanowisko Państwa w zakresie pytania nr 2 jest prawidłowe.

Z uwagi na rozstrzygniecie, tzn. uznanie Państwa stanowiska za prawidłowe w zakresie pytania nr 1, nie udziela się odpowiedzi na pytania oznaczone we wniosku nr 3, 4 i 5.

Dodatkowe informacje
--------------------

### Informacja o zakresie rozstrzygnięcia

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego, które Państwo przedstawiliście i stanu prawnego, który obowiązuje w dniu wydania interpretacji.

Interpretacja dotyczy wyłącznie zakresu podatku od towarów i usług. W zakresie podatku dochodowego od osób prawnych zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie.

Wskazać należy, że wydana interpretacja dotyczy tylko sprawy będącej przedmiotem wniosku (pytania) Zainteresowanych. Inne kwestie przedstawione w opisie stanu faktycznego (zdarzeniu przyszłym), bądź we własnym stanowisku, które nie zostały objęte pytaniem nie mogą być – zgodnie z art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej – rozpatrzone.

Zaznaczenia wymaga, że tut. Organ wydając interpretację przepisów prawa podatkowego na podstawie art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej nie prowadzi postępowania podatkowego w rozumieniu tej ustawy. Niniejsza interpretacja indywidualna ogranicza się wyłącznie do udzielenia informacji co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego w okolicznościach zdarzenia przyszłego podanego przez Wnioskodawcę. Z powyższych przepisów wynika, że organ rozpatrując wniosek o wydanie interpretacji nie podejmuje wyjaśnienia stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego, tj. nie przeprowadza dowodów, lecz dokonuje oceny prawnej przedstawionych we wniosku okoliczności w kontekście zadanego pytania przyporządkowanego do danego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. W tym miejscu organ interpretacyjny zastrzega jednak, że gdy w toku postępowania podatkowego, kontroli podatkowej bądź celno-skarbowej zostanie określony odmienny stan faktyczny interpretacja nie wywoła skutków prawnych.

### Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

\- Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli Państwa sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego. Z funkcji ochronnej będą mogli skorzystać Ci z Państwa, którzy zastosują się do interpretacji.

\- Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

\- Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację przez Zainteresowanego, który jest stroną postępowania
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------

(\`(...)\`) sp. z o.o. (Zainteresowany będący stroną postępowania – art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) ma prawo wnieść skargę na tę interpretację indywidualną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. z 2022 r. poz. 329; dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

\- w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo

\- w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

Podstawa prawna dla wydania interpretacji
-----------------------------------------

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a, art. 14b § 1 i art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.).