Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0113-KDIPT1-3.4012.144.2019.2.MK
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2019-05-17
Teza: uznanie czynności nieodpłatnego wycofania udziałów z majątku Wnioskodawczyni do majątku wspólników jako niepodlegające opodatkowaniu podatkiem VAT
Słowa kluczowe: czynności-czynności niepodlegające opodatkowaniu; majątek-majątek prywatny; udział; wycofanie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 11 marca 2019 r. (data wpływu 19 marca 2019 r.), uzupełnionym pismem z dnia 6 maja 2019 r. (data wpływu 13 maja 2019 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania czynności nieodpłatnego wycofania udziałów z majątku Wnioskodawczyni do majątku wspólników jako niepodlegające opodatkowaniu podatkiem VAT – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 19 marca 2019 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania czynności nieodpłatnego wycofania udziałów z majątku Wnioskodawczyni do majątku wspólników jako niepodlegające opodatkowaniu podatkiem VAT.

Przedmiotowy wniosek uzupełniono pismem z dnia 6 maja 2019 r. (data wpływu 13 maja 2019 r.) w zakresie doprecyzowania opisu sprawy oraz przeformułowania pytania.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

(ostatecznie doprecyzowane w uzupełnieniu wniosku).

Wnioskodawczyni jest spółką cywilną - jednostką organizacyjną niemającą osobowości prawnej w rozumieniu art. 15 ust. 1 Ustawy z z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, która działa pod firmą X. Wnioskodawczyni posiada siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a jej wspólnikami są wyłącznie osoby fizyczne, mające miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i podlegające na jej terenie nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu. Wnioskodawczyni jest zarejestrowanym, czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług, a przedmiotem jej przeważającej działalności jest produkcja opakowań, sklasyfikowana według Polskiej Klasyfikacji Działalności pod nr 16.24.Z. Przedmiotem jej pozostałej działalności jest m. in. produkcja pozostałych wyrobów z drewna; produkcja wyrobów z korka, słomy i materiałów używanych do wyplatania (16.29.Z), produkcja płyt, arkuszy, rur i kształtowników z tworzyw sztucznych (22.22.Z), sprzedaż hurtowa drewna, materiałów budowlanych i wyposażenia sanitarnego (46.73.Z), transport drogowy towarów (49.41 .Z), czy też magazynowanie i przechowywanie pozostałych towarów (52.10.B). Wnioskodawczyni zatrudnia obecnie 36 pracowników, na łącznie 35 etatach.

Obecnie wspólnicy Wnioskodawczyni planują restrukturyzację prowadzonej przez siebie działalności w ramach tej spółki, poprzez zakończenie prowadzenia w niej działalności polegającej na produkcji i handlu opakowaniami, i podjęcie się prowadzenia w ramach tej spółki zupełnie nowej działalności albo jej likwidację. Wspomniana restrukturyzacja nastąpi poprzez przeniesienie własności zespołu składników majątkowych Wnioskodawczyni, stanowiących zorganizowaną część prowadzonego przez nią przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e Ustawy o podatku od towarów i usług, które przybierze formę wniesienia wkładu niepieniężnego (aportu) do będącej osobą prawną spółki kapitałowej - spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (zwanej dalej Nabywcą).

W wyniku wniesienia wskazanego powyżej wkładu niepieniężnego (aportu) do Nabywcy, Wnioskodawczyni nabędzie określoną liczbę udziałów w kapitale zakładowym Nabywcy, przez co uzyska status wspólnika Nabywcy. Następnie Wnioskodawczyni i jej wspólnicy podejmą uchwałę o wycofaniu ww. udziałów z majątku Wnioskodawczyni do ich majątków prywatnych, po czym, w celu wykonania ww. uchwały, zawarta zostanie umowa nienazwana, której przedmiotem będzie nieodpłatne przeniesienie z majątku Wnioskodawczyni, jako zbywcy, do majątków prywatnych jej wspólników ww. udziałów w kapitale zakładowym Nabywcy. Zawarcie powyższej umowy uzasadnione jest koniecznością zachowania formy wymaganej przez przepisy prawa, czyli formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Umowa ta nie będzie stanowiła umowy sprzedaży udziałów, bądź też umowy darowizny pomiędzy Wnioskodawczynią a jej wspólnikami, a będzie jedynie czynnością konieczną dla wykonania uprzedniej uchwały - czynności wewnątrzkorporacyjnej w ramach spółki - Wnioskodawczyni. Opisana powyżej czynność będzie więc transferem ze stanowiącego odrębny od majątków prywatnych wspólników majątku Wnioskodawczyni, właśnie do majątków prywatnych jej wspólników. Pomimo tego będzie to jednak w dalszym ciągu przesunięcie aktywów w ramach majątków tego samego kręgu osób, gdyż Wnioskodawczyni, jako spółka cywilna, nie stanowi odrębnego od swoich wspólników podmiotu prawnego, a jest jedynie prawną formą ich współpracy. Wspólnicy Wnioskodawczyni nabędą w ten sposób udziały w spółce - Nabywcy, w liczbie proporcjonalnej do swoich udziałów w zyskach spółki -Wnioskodawczyni. W związku z powyższą czynnością wspólnicy nie będą zobowiązani do jakichkolwiek świadczeń na rzecz Wnioskodawczyni lub siebie nawzajem.

W piśmie z dnia 6 maja 2019 Wnioskodawczyni wskazała, że przedmiotem wkładu niepieniężnego będzie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym wierzytelności i zobowiązań, który służy Wnioskodawczym do prowadzenia działalności w zakresie produkcji i handlu opakowaniami, a który w ocenie Wnioskodawczyni stanowił będzie zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Na pytanie, czy Wnioskodawczyni prowadzi działalność maklerską lub brokerską Wnioskodawczyni wskazała, że nie prowadzi.

Na pytanie, czy nieodpłatne przekazanie udziałów przez Wnioskodawczynię nastąpi w wyniku prowadzenia działalności maklerskiej lub brokerskiej Wnioskodawczyni wskazała, że nie nastąpi w wyniku takiej działalności.

Na pytanie, czy posiadanie przez Wnioskodawczynię udziałów będzie bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem jej działalności gospodarczej Wnioskodawczyni wskazała, że nie.

Na pytanie, czy Wnioskodawczyni będzie wykonywać dla nowopowstałej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością czynności wykraczające poza zwykłe prawa i obowiązki udziałowca, np. poprzez wykonywanie czynności o charakterze administracyjnym, finansowym, handlowym lub technicznym Wnioskodawczyni wskazała, że nie będzie.

Na pytanie, czy Wnioskodawczyni będzie wykonywać dla nowopowstałej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością usługi opodatkowane VAT Wnioskodawczyni wskazała, że nie będzie.

Na pytanie, czy Wnioskodawczyni będzie świadczyć usługi przechowywania udziałów i zarządzania nimi Wnioskodawczyni wskazała, że nie będzie.

Na pytanie, czy posiadane przez Wnioskodawczynię prawa i udziały będą odzwierciedlać sytuacje, o których mowa w art. 43 ust. 16 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Wnioskodawczyni wskazała, że nie będą.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania

1.  (ostatecznie sformułowane w uzupełnieniu wniosku) Czy wskazane w opisie zdarzenia przyszłego nieodpłatne wycofanie z majątku Wnioskodawczyni (spółki cywilnej) do majątków prywatnych jej wspólników, nabytych udziałów w nowo powstałej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie będzie stanowiło ani dostawy towarów, ani też świadczenia usług w rozumieniu Ustawy o podatku od towarów i usług, wobec czego nie będzie opodatkowane podatkiem od towarów i usług?
2.  W przypadku negatywnej odpowiedzi na pytanie nr 1, czy będzie podlegało zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 40a Ustawy o podatku od towarów i usług (udziały)?

Zdaniem Wnioskodawczyni,

Ad.1

Zdaniem Wnioskodawczyni, wskazane w opisie zdarzenia przyszłego nieodpłatne wycofanie z jej majątku do majątków prywatnych jej wspólników, nabytych przez nią w zamian za wniesienie wkładu niepieniężnego (aportu) do spółki - Nabywcy (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością), udziałów w kapitale zakładowym Nabywcy, jako czynność niebędąca ani świadczeniem usługi ani dostawą towarów, a jedynie zmianą formy współwłasności pomiędzy tymi samymi podmiotami i czynnością konieczną dla wykonania uprzedniej uchwały wspólników spółki cywilnej, nie będzie stanowiło przedmiotu opodatkowania podatkiem od towarów i usług, a tym samym będzie neutralne podatkowo dla Wnioskodawczyni na gruncie tego podatku.

Zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego (art. 860 i n. KC) przez umowę spółki cywilnej wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Wniesione przez wspólników wkłady do spółki zostają tym samym objęte współwłasnością łączną wspólników, przez co w ramach spółki cywilnej wszystkim jej wspólnikom przysługuje prawo do całości majątku tej spółki. Dodatkowo wspólnik nie może rozporządzać udziałem we wspólnym majątku wspólników ani udziałem w poszczególnych składnikach tego majątku oraz w czasie trwania spółki wspólnik nie może domagać się podziału wspólnego majątku wspólników.

Z powyższego wynika więc, że spółka cywilna nie jest odrębnym od swoich wspólników podmiotem prawnym, lecz raczej wielostronnym stosunkiem zobowiązaniowym, łączącym wspólników spółki, a powstały w jej wyniku wspólny majątek wspólników, choć jest majątkiem odrębnym od niewchodzących w jego skład majątków prywatnych poszczególnych wspólników, to nadal jest majątkiem tych wspólników.

Zgodnie z 7 ust. 1 ustawy o VAT przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Zgodnie natomiast z art. 8 ust. 1 pkt 1 ustawy VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w jej art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej. Wobec tego należy wykluczyć, że wycofanie udziałów do majątków prywatnych wspólników będzie stanowiło dostawę towarów w rozumieniu Ustawy VAT. W analizowanej sytuacji, w ocenie Wnioskodawczyni nie znajdzie także zastosowania ani ww. art. 8 ust. 1 pkt 1 ustawy, ani też jej art. 8 ust. 2, który w pewnych sytuacjach obejmuje zakresem opodatkowania nieodpłatne świadczenie usług.

Zgodnie z definicją ustawową przez świadczenie usług rozumiane jest każde odpłatne świadczenie na rzecz drugiego podmiotu, które nie jest dostawą towarów. Pojęcie świadczenia usług oznacza każdą transakcję, która nie stanowi dostawy towarów. Innymi słowy, w każdym przypadku, gdy określonemu zespołowi czynności nie będzie można przypisać charakteru dostawy towarów, właściwym będzie jego zakwalifikowanie, jako świadczenie usług. Takie komplementarne ujęcie obrotu, zgodnie z zasadą o unikaniu braku opodatkowania, ma zapewnić normatywną możliwość poboru podatku z tytułu wykonywania czynności przez podatników. Należy podkreślić, że powyższa definicja nie oznacza jednakże, że opodatkowane, jako świadczenie usług, będą wszelkie czynności podejmowane przez jednostkę działającą w charakterze podatnika. Możliwość opodatkowania aktywności podatnika jako świadczenia usług uzależniona jest od wystąpienia czynności świadczenia. "Świadczyć", zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego, oznacza natomiast wykonać coś na czyjąś rzecz, a termin "świadczenie" z kolei należy rozumieć jako obowiązek wykonania czegoś na rzecz pokreślonej osoby trzeciej. Powyższe nie oznacza możliwości zakwalifikowania do kategorii usług tylko przypadków, gdy podatnik podejmuje określone działania, definicja usługi obejmuje bowiem także zaniechania, a więc za świadczenie usług należy uznać także powstrzymanie się od dokonania czynności lub tolerowanie cudzych czynności lub pewnej sytuacji, przy czym również i w tym wypadku musi to odbywać się na rzecz innej osoby trzeciej.

W opisanym zdarzeniu przyszłym, w wyniku nabycia przez spółkę - Nabywcę zorganizowanej części przedsiębiorstwa Wnioskodawczyni, Wnioskodawczyni obejmie w niej udziały, które następnie zostaną wycofane do majątków osobistych wspólników, w wyniku czego dojdzie do zniesienia współwłasności łącznej tych udziałów i pomiędzy wspólnikami powstanie współwłasność w częściach ułamkowych. Tym samym dojdzie jedynie do zmiany rodzaju współwłasności, bez zmiany współwłaścicieli, a więc jedynie do zmiany sposobu władania udziałami w ramach mas majątkowych tych samych osób. Wobec tego nie dojdzie do jakiegokolwiek przesunięcia majątkowego pomiędzy odrębnymi od siebie podmiotami. Wobec tego nie będzie też można zidentyfikować dwóch odrębnych od siebie uczestników czynności świadczenia usług - jej usługodawcy i beneficjenta. Reasumując, wycofanie udziałów, o których mowa w opisie zdarzenia przyszłego, nie będzie stanowić świadczenia usług w rozumieniu Ustawy o podatku od towarów i usług, z uwagi na to, że aby mówić o świadczeniu usług konieczne jest zaistnienie bezpośredniego odbiorcy usługi, beneficjenta świadczenia - innymi słowy podmiotu, który odnosi bezpośrednie korzyści związane z uzyskiwaniem konkretnego świadczenia od innej jednostki. Spółka cywilna nie jest natomiast odrębnym podmiotem od wspólników, wobec tego nie można stwierdzić, że ktokolwiek w opisanym zdarzeniu przyszłym będzie beneficjentem jakiegoś świadczenia, pochodzącego od innego podmiotu. Przesunięcie udziałów będzie miało miejsce w ramach mas majątkowych tych samych osób, a jeżeli czynność dokonana przez jednostkę nie przynosi korzyści o charakterze majątkowym konkretnemu, odrębnemu od niej podmiotowi, to nie może być mowy o świadczeniu usług.

W związku z powyższym, w ocenie Wnioskodawczyni w ustawie o podatku od towarów i usług brak jest regulacji, które nakładałyby obowiązek opodatkowania VAT w związku z zaistnieniem opisanego powyżej zdarzenia przyszłego.

Ad. 2.

Jednakże, w przypadku negatywnej odpowiedzi na pytanie wskazane w pkt 1, należy mieć na uwadze art. 43 ust. 1 pkt 40a Ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem zwalnia się usługi, w tym także usługi pośrednictwa, których przedmiotem są udziały w:

1.  spółkach,
2.  innych niż spółki podmiotach, jeżeli mają one osobowość prawną - z wyłączeniem usług przechowywania tych udziałów i zarządzania nimi.

Należy również podkreślić, że na gruncie prawa wspólnotowego, powyższe kwestie regulują przepisy art. 135 Dyrektywy 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 ze zm.). Jak wynika natomiast z treści art. 135 ust. 1 Dyrektywy, państwa członkowskie zwalniają między innymi, transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2. W świetle zatem przepisów Dyrektywy 2006/112/WE (art. 135 ust. 1 lit. f), transakcje (z wyłączeniem przechowywania i zarządzania), których przedmiotem są udziały (w tym także sprzedaż, pośrednictwo w sprzedaży) powinny podlegać zwolnieniu z VAT. Stanowisko to zostało potwierdzone w orzecznictwie ETS, np. w wyroku z 29 października 2009 w sprawie C-29/08. ETS stwierdził, że do zakresu stosowania szóstej dyrektywy należą usługi związane z udziałami/akcjami chociaż zwolnione są z podatku VAT na podstawie art. 13 część B lit. d) pkt 5 tej dyrektywy, w szczególności transakcje dotyczące akcji, udziałów w spółkach lub stowarzyszeniach, obligacji i innych papierów wartościowych polegające na uzyskiwaniu stałego dochodu z działalności przekraczającej ramy samego nabywania i sprzedaży papierów wartościowych. A zatem na gruncie prawa unijnego sprzedaż udziałów jest zwolniona z opodatkowania podatkiem VAT.

Zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy VAT, nie jest uzależnione od rodzaju podmiotu świadczącego te usługi. Sam zakres usług jest bardzo szeroki, jedynym bowiem kryterium tego zwolnienia jest świadczenie usług, których przedmiotem są udziały lub instrumenty finansowe (a także usług pośrednictwa w tym zakresie). W efekcie, wszystkie usługi, dotyczące obrotu udziałami jak i instrumentami finansowymi oraz pośrednictwa w tym zakresie, korzystają odpowiednio ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 40a. Z powołanego przepisu jednoznacznie wynika, że zwolnieniu podlega m. in. obrót (sprzedaż jak i pośrednictwo w sprzedaży) udziałami w spółkach.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r., poz. 2174, z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 6 ustawy przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…) – art. 7 ust. 1 ustawy.

Przez pojęcie „dostawy towarów”, należy rozumieć przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Interpretując zawarty w ww. artykule zwrot „przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel” należy podkreślić, że jest to czynność, która daje otrzymującemu towar prawo do postępowania z nim jak właściciel. Uznaje się przy tym, że chodzi tutaj przede wszystkim o możliwość faktycznego dysponowania rzeczą, a nie rozporządzania nią w sensie prawnym. Istotą dostawy towarów nie jest bowiem przeniesienie prawa własności. Zwrotu „prawo do rozporządzania jak właściciel” nie można interpretować jako „prawo własności”. Istotny jest przede wszystkim aspekt ekonomiczny, a nie prawny transakcji, w ramach której podatnik przenosi na nabywcę prawo do rozporządzania towarami jak właściciel. Akcent sformułowanej definicji położony został głównie na podkreślenie przeniesienia ekonomicznego władztwa nad rzeczą w taki sposób, aby nabywca mógł nią dysponować podobnie jak właściciel.

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Przy ocenie charakteru świadczenia jako usługi należy mieć na względzie, że ustawa o podatku od towarów i usług zalicza do grona usług każde świadczenie niebędące dostawą towarów. Z powyższego jednoznacznie wynika, że opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zgodnie z zasadą powszechności opodatkowania, podlegają wszelkie transakcje, których przedmiotem jest dostawa towarów lub świadczenie usług, pod warunkiem, że są one realizowane przez podatników w rozumieniu ustawy i wykonywane w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy.

Zgodnie z unormowaniami zawartymi w art. 7 ust. 2 i art. 8 ust. 2 ustawy, w pewnych, ściśle określonych przypadkach, również nieodpłatne przekazanie towarów i nieodpłatne świadczenie usług należy uznać za spełniające definicję odpłatnej dostawy towarów lub odpłatnego świadczenia usług, które na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy podlega opodatkowaniu podatkiem VAT.

Jak stanowi art. 7 ust. 2 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa, w szczególności:

1.  przekazanie lub zużycie towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia,
2.  wszelkie inne darowizny

\- jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych.

W myśl art. 8 ust. 2 ustawy za odpłatne świadczenie usług uznaje się również:

1.  użycie towarów stanowiących część przedsiębiorstwa podatnika do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika, w tym w szczególności do celów osobistych podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych;
2.  nieodpłatne świadczenie usług na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika.

Jednakże samo stwierdzenie, że podmiot dokonuje czynności podlegających opodatkowaniu nie jest wystarczającą przesłanką, aby daną czynność opodatkować podatkiem od towarów i usług. Istotnym jest, aby podmiot działał w charakterze podatnika, a więc osoby prowadzącej działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy.

Na mocy art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Pod pojęciem działalności gospodarczej, na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy, rozumie się wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Określony w ustawie zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług wskazuje, że aby faktycznie zaistniało opodatkowanie danej czynności konieczne jest, aby czynność podlegającą opodatkowaniu wykonał podmiot, który dla tej właśnie czynności będzie działał jako podatnik.

Definicja działalności gospodarczej zawarta w ustawie ma na tyle uniwersalny charakter, że pozwala na objęcie pojęciem „podatnika” te wszystkie podmioty, które prowadzą określoną działalność występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym.

Dlatego też, nie każda czynność dokonana przez podmiot mający status podatnika będzie podlegać opodatkowaniu. Status podatnika podatku od towarów i usług nie powoduje automatycznie rozciągnięcia skutków podatkowych na całą sferę aktywności danego podmiotu. Zatem, za działalność rodzącą obowiązki w podatku od towarów i usług należy uznać tylko tę działalność, którą można zidentyfikować i zaliczyć do zawodowej płaszczyzny jednostki.

Kwestia, czy za działalność gospodarczą można uznać działalność polegającą na posiadaniu i sprzedaży akcji oraz udziałów była przedmiotem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, m.in. w sprawach C-142/99, C-102/00, C-77/01 i C-16/00. Posiłkując się tym orzecznictwem należy stwierdzić, że co do zasady powyższe czynności nie stanowią działalności gospodarczej, a zatem podmiot dokonujący tych czynności nie ma statusu podatnika, nawet jeżeli z tytułu innej działalności jest podatnikiem.

Od tej zasady orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przewiduje pewne wyjątki, które pozwalają łączyć z faktem posiadania papierów wartościowych wykonywanie działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług.

Dotyczy to sytuacji, gdy:

*   posiadacz papierów wartościowych uczestniczy w zarządzaniu spółką, której akcje posiada;

*   sprzedaż akcji, udziałów prowadzona jest w ramach działalności maklerskiej i brokerskiej;

*   posiadanie udziałów jest bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej.

Udział w spółce posiadającej osobowość prawną jest prawem majątkowym, które może być przedmiotem transakcji (prawo zbywalne), nie mieści się jednak ani w definicji towarów, ani usługi w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług.

Należy zauważyć, że w sytuacji, gdy w zakres prowadzonej przez podmiot działalności gospodarczej nie wchodzi obrót papierami wartościowymi to czynność samego nabycia/sprzedaży akcji czy udziałów innych spółek nie jest traktowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy. Są to czynności polegające na zarządzaniu własnym portfelem w celu maksymalizacji zwrotu z inwestycji. Nie można również samego nabycia czy sprzedaży udziałów finansowych w innych przedsiębiorstwach traktować jako wykorzystywanie majątku do uzyskiwania z niego dochodów w sposób częstotliwy.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z 14 listopada 2000 r. w sprawie C-142/99 Floridienne S.A. Beginvest przeciwko Państwu belgijskiemu stwierdził, że zaangażowanie w zarządzanie spółkami zależnymi (w holdingu) należy uznać za działalność gospodarczą w rozumieniu art. 4 (2) VI Dyrektywy, ale tylko w zakresie, w jakim pociąga to za sobą dokonywanie transakcji podlegających VAT na mocy art. 2 VI Dyrektywy, takich jak świadczenie przez Floridienne usług administracyjnych, rachunkowych i informatycznych na rzecz swoich spółek zależnych.

Również w orzeczeniu z 12 lipca 2001 r. w sprawie C-102/00 Welthgrove BV (także spółka holdingowa) przeciwko Staatssecretaris van Financien TSUE wyraźnie wskazał, że samo zaangażowanie spółki holdingowej w zarządzanie jej spółkami zależnymi, lecz bez dokonywania transakcji podlegających VAT w rozumieniu art. 2 VI Dyrektywy, nie może być traktowane jak działalność gospodarcza w rozumieniu art. 4 (2) tej Dyrektywy. Wobec tego, działalnością gospodarczą będzie tylko takie zarządzanie spółkami zależnymi, które pociąga za sobą dokonywanie transakcji podlegających opodatkowaniu na mocy art. 2 VI Dyrektywy.

W orzeczeniu TSUE z dnia 27 września 2001 r. w sprawie C-16/00 Cibo Participations, Trybunał podtrzymał stanowisko, że udział spółki holdingowej w zarządzaniu spółkami, których udziały nabyła, stanowi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 4 ust. 2 VI Dyrektywy, ale tylko w przypadku, gdy pociąga to za sobą przeprowadzenie transakcji podlegających opodatkowaniu na mocy art. 2 ust. 1 tej Dyrektywy, takich jak świadczenie przez spółkę holdingową na rzecz spółek zależnych usług administracyjnych, finansowych, handlowych lub technicznych.

Natomiast w wyroku z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-77/01 Empresa de Desenvolvimento Mineiro TSUE uznał, że „zwykłe nabycie udziałów w innych podmiotach nie stanowi wykorzystania majątku w celu osiągnięcia dochodu w sposób ciągły, ponieważ dywidenda uzyskana z udziału jest skutkiem własności majątku i nie jest wynagrodzeniem uzyskanym w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w rozumieniu Dyrektywy. Podobnie transakcje finansowe polegające jedynie na sprzedaży udziałów i innych papierów wartościowych, np. jednostek w funduszach inwestycyjnych, nie stanowią w ogóle działalności gospodarczej”.

W związku z powyższym, zdaniem TSUE, samo nabycie i posiadanie akcji spółki nie powinno być traktowane jako działalność gospodarcza w rozumieniu art. 4 ust. 2 VI Dyrektywy, nadająca ich posiadaczowi status podatnika. Trybunał powtórzył tu wyrażone wcześniej w orzeczeniu z dnia 20 czerwca 1996 r. C-155/94 stanowisko, że jeżeli objęcie akcji nie stanowi działalności gospodarczej, to również nie ma takiego charakteru ich zbycie (także orzeczenie TSUE z dnia 26 czerwca 2003 r. w sprawie C-442/01).

Interpretując wskazany w tym orzecznictwie wyjątek od omawianej zasady, sprowadzający się do możliwości uznania za działalność gospodarczą posiadania (zbywania) udziałów, jeżeli towarzyszyłoby temu uczestnictwo w zarządzaniu spółką – WSA w Opolu w wyroku z 25 czerwca 2010 r., sygn. akt I SA/Op 176/10, stwierdził, że taka możliwość ograniczona jest do sytuacji szczególnych, w których udział w zarządzaniu pociąga za sobą przeprowadzenie transakcji podlegających opodatkowaniu, takich jak świadczenie usług na rzecz spółki.

Jak wskazano powyżej udziały (akcje) co do zasady, nie stanowią towaru, a ich przekazanie – świadczenia usług w rozumieniu przepisów ustawy, niemniej jednak obrót udziałami rozumiany jako sprzedaż praw i obowiązków - może być uznany za usługę w rozumieniu ustawy. Jednakże, aby obrót ten podlegał opodatkowaniu podatkiem VAT, musi być wykonywany przez podatnika (w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy) w ramach jego profesjonalnej aktywności.

Odnosząc się do wątpliwości Wnioskodawczyni, objętych zakresem wniosku w pierwszej kolejności należy wyjaśnić, iż z analizy wniosku wynika, że Zainteresowana nie prowadzi działalności maklerskiej ani brokerskiej, a opisane nieodpłatne przekazanie udziałów przez Zainteresowaną nie nastąpi w wyniku prowadzenia działalności maklerskiej ani brokerskiej. Posiadane przez Zainteresowaną udziały nie będą bezpośrednim, stałym ani koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej Zainteresowanej. Ponadto z okoliczności sprawy nie wynika, że Wnioskodawczyni będzie uczestniczyła w zarządzaniu nowopowstałą spółką.

Mając zatem na uwadze powołane powyżej okoliczności sprawy oraz powołane przepisy, należy uznać, że nieodpłatne wycofanie z majątku Zainteresowanej do majątków prywatnych jej wspólników, nabytych udziałów w nowopowstałej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, nie będzie traktowane jako działalność gospodarcza w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy, tym samym czynność ta nie będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Wobec powyższego oceniając całościowo stanowisko Wnioskodawczyni w zakresie pytania oznaczonego we wniosku jako nr 1 należało uznać za nieprawidłowe. Jakkolwiek Zainteresowana wywiodła prawidłowy skutek prawny w postaci uznania czynności nieodpłatnego wycofania udziałów z majątku Wnioskodawczyni do majątków prywatnych wspólników jako niepodlegające opodatkowaniu podatkiem VAT, to jednakże wynika on z innych argumentów niż wskazał tut. Organ.

W związku z tym, że tut. Organ w wydanym rozstrzygnięciu w zakresie pytania nr 1 wniosku ORD-IN ocenił, że czynności nieodpłatnego wycofania udziałów z majątku Wnioskodawczyni do majątków prywatnych wspólników nie będą podlegały opodatkowaniu podatkiem VAT, to czynności te nie mogą korzystać ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy. Wobec powyższego badanie przesłanek wynikających z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy jest bezzasadne i organ nie udziela odpowiedzi na pytanie oznaczone we wniosku nr 2.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Tut. Organ informuje, że wydana interpretacja dotyczy tylko sprawy będącej przedmiotem wniosku (zapytania) Zainteresowanego. Inne kwestie przedstawione we wniosku, które nie zostały objęte pytaniem, nie mogą być – zgodnie z art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej – rozpatrzone.

Jednocześnie należy podkreślić, że niniejsza interpretacja została wydana na podstawie przedstawionego we wniosku opisu sprawy co oznacza, że w przypadku gdy w toku postępowania podatkowego, kontroli podatkowej, kontroli celno-skarbowej zostanie określony odmienny stan sprawy, interpretacja nie wywoła w tym zakresie skutków prawnych.

Zaznacza się także, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, wydana interpretacja traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi–Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny, co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.