Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IBPP2/443-638/11/RSz
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach
Data wydania: 2011-06-08
Teza: prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z wydatków związanych z ofertą publiczną akcji S.A. - zgodnie z art. 86 ust. 1-2 oraz z art. 88 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług
Słowa kluczowe: akcja-emisja akcji; odliczenia-odliczenie podatku od towarów i usług; odliczenia-prawo do odliczenia; spółki-spółka akcyjna
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach działając w imieniu Ministra Finansów, w związku z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 6 października 2009r. sygn. akt III SA/Gl 759/09 (data wpływu do tut. organu prawomocnego wyroku 15 kwietnia 2011r.) oraz wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2011r. sygn. akt I FSK 224/10, stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 15 stycznia 2009r. (data wpływu 15 stycznia 2009r.), uzupełnionym pismem dnia 12 marca 2009r. (data wpływu 16 marca 2009r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia czy Wnioskodawcy przysługuje prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z wydatków związanych z ofertą publiczną akcji S.A. - zgodnie z art. 86 ust. 1-2 oraz z art. 88 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług - **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 15 stycznia 2009r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia czy Wnioskodawcy przysługuje prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z wydatków związanych z ofertą publiczną akcji S.A. - zgodnie z art. 86 ust. 1-2 oraz z art. 88 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Ww. wniosek został uzupełniony pismem z dnia 12 marca 2009r. (data wpływu 16 marca 2009r.) będącym odpowiedzią na wezwanie tut. organu z dnia 10 marca 2009r., znak: IBPP2/443-40/09/RSz.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący zaistniały stan faktyczny:

W 2007 roku Walne Zgromadzenie podjęło decyzję o wprowadzeniu akcji Spółki do obrotu na rynku regulowanym giełdy papierów wartościowych w Warszawie. Spółka rozpoczęła proces od podwyższenia kapitału zakładowego, następnie przekształcono spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę akcyjną. Kolejnym etapem była konsolidacja sprawozdań finansowych za lata 2003-2007 spółek należących do grupy V. t.j. "V. P." Sp. z o.o., V. C. (R. C.) i "V" Sp. z o.o., oraz zbadanie ich przez biegłych rewidentów.

Następnie został przygotowany prospekt emisyjny, który został zatwierdzony przez komisję nadzoru finansowego w dniu 21 marca 2008r.

Oferta publiczna Spółki zakładała emisję 2.500.000 szt. nowych akcji serii C oraz 1.199.970 szt akcji serii A należących do obecnych akcjonariuszy. Warunkiem dojścia emisji do skutku było objęcie 1.360.000 szt. akcji serii C. Akcje serii C miały być przydzielane w pierwszej kolejności.

Głównym celem emisji była budowa zakładu w ramach spółki zależnej "V. P." Sp. z o.o., a realizacja tego celu miała przynieść zdecydowany wzrost przychodów całej grupy V. Pozostałe cele emisyjne dotyczyły rozwoju sprzedaży eksportowej oraz zakupu maszyn i urządzeń.

Pomimo dostosowania oferty publicznej do sugestii inwestorów, tj. zamieszczenie danych finansowych za 2007 rok oraz prognoz finansowych na lata 2008-2010, a także obniżenia ceny emisyjnej akcji, niestety akcje serii C nie zostały objęte w ilości pozwalającej na dojście emisji do skutku, więc oferta publiczna zakończyła się niepowodzeniem.

W związku z przygotowaniami oferty publicznej Spółka poniosła następujące wydatki:

*   koszty przekształcenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę akcyjną,
*   koszty badania sprawozdań finansowych oraz skonsolidowanych sprawozdań finansowych,
*   koszty związane z przygotowaniem prospektu emisyjnego,
*   koszty doradztwa prawnego i finansowego,
*   koszty prawne (opłaty notarialne, sądowe, skarbowe, koszty wymaganych ogłoszeń),
*   koszty marketingowe związane z poszukiwaniem inwestorów oraz promocją oferty publicznej.

Wszystkie wymienione wydatki były poniesione przez V. w związku z planowaną ofertą publiczną. Poniesione koszty nie były zależne od wartości oferty publicznej.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy Wnioskodawcy przysługuje prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z wydatków wymienionych we wniosku związanych z ofertą publiczną akcji V. S.A. - zgodnie z art. 86 ust. 1-2 oraz z art. 88 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług? (pytanie oznaczone we wniosku nr 2)

Zdaniem Wnioskodawcy, koszty związane z wejściem Spółki na giełdę papierów wartościowych są zaliczane do kosztów uzyskania przychodu, więc naliczony podatek od towarów i usług podlega odliczeniu na zasadach określonych w ustawie o podatku od towarów i usług.

Według Spółki wyrażona w art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług zasada potrącalności podatku naliczonego powinna znajdować zastosowanie także w odniesieniu do podatku naliczonego przy nabyciu niezbędnych usług, związanych z planami wprowadzenia akcji Spółki na giełdę papierów wartościowych w Warszawie. Podwyższenie kapitału zakładowego, poprzez emisję przez Spółkę Akcyjną akcji jest czynnością, która prowadzi do uzyskania dodatkowego kapitału przez Spółkę, który jest wykorzystywany do działalności gospodarczej Spółki. Podwyższenie kapitału zakładowego Spółki nie stanowi czynności opodatkowanej, jednak czynność ta podejmowana jest w związku z szeroko rozumianą działalnością gospodarczą. W wyniku tej czynności Spółka będąca podatnikiem uzyskuje środki pieniężne wykorzystywane do prowadzenia podstawowej działalności. Zatem, jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej prowadzonej przez Spółkę są czynności opodatkowane podatkiem VAT, to wydatki ponoszone przez Spółkę w związku z podwyższeniem kapitału zakładowego, należy uznać za czynności, które służą prowadzeniu działalności opodatkowanej.

Wydatki poniesione przez Spółkę w związku z planami wprowadzenia akcji V. S.A. do obrotu publicznego mają charakter ogólny i związane są z jej szeroko rozumianą działalnością i zdaniem Wnioskodawcy nie należy oceniać ich mając na uwadze tylko bezpośrednie powiązanie tych wydatków z emisją akcji.

Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 16 października 2008r. (III SA/Wa 1105/08), który stwierdził „jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej prowadzonej przez Spółkę są czynności opodatkowane podatkiem VAT, to wydatki ponoszone przez Spółkę w związku z organizowaniem emisji akcji i ich zbyciu akcjonariuszom należy uznać za czynności, które służą prowadzeniu działalności opodatkowanej." Jak słusznie zauważył Sąd „istotne jest, aby czynności dokonywane przez Spółkę w ramach jej działalności gospodarczej były opodatkowane.".

Poglądy zbieżne z wyżej zaprezentowanymi są wyrażone również w orzeczeniach WSA w Warszawie z 2 czerwca 2008r. (III SA/Wa 269/2008), WSA w Warszawie z 27 maja 2008r. (III SA/Wa 230/08), WSA we Wrocławiu z 28 kwietnia 2008r. (I SA/Wr 1551/07), NSA w wyroku z 7 marca 2006r. (I FSK 121/05).

W interpretacji indywidualnej z dnia 2 kwietnia 2009r. znak IBPP2/443-40/09/RSz uznano stanowisko Spółki za nieprawidłowe.

Nie zgadzając się z treścią wydanej interpretacji Spółka, po uprzednim wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa, złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2009r. przedmiotowej skargi, wyrokiem z dnia 6 października 2009r. sygn. akt III SA/Gl 759/09 uchylił ww. interpretację indywidualną znak IBPP2/443-40/09/RSz.

W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził, iż podwyższenie kapitału zakładowego spółki, poprzez emisję przez spółkę akcyjną akcji dopuszczonych do obrotu publicznego jest czynnością, która prowadzi do uzyskania dodatkowego kapitału przez spółkę, który wykorzystywany jest do działalności gospodarczej spółki. Podwyższenie kapitału zakładowego spółki nie stanowi czynności opodatkowanej, jednak czynność ta podejmowana jest w związku z szeroko rozumianą działalnością gospodarczą w wyniku tej czynności spółka będąca podatnikiem uzyskuje środki pieniężne wykorzystywane do prowadzenia podstawowej działalności. Emisja akcji jest jednym z podstawowych sposobów pozyskiwania kapitału przez spółkę akcyjną. Zatem jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej prowadzonej przez spółkę są czynności opodatkowane podatkiem VAT, to wydatki ponoszone przez spółkę w związku z podwyższeniem kapitału zakładowego należy uznać za czynności, które służą prowadzeniu działalności opodatkowanej. Z tego względu podatek naliczony związany z tymi wydatkami podlegać będzie odliczeniu od podatku należnego w takim zakresie, w jakim podatek ten będzie związany ze sprzedażą opodatkowaną. Pogląd ten jest prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych – wskazać można na wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 stycznia 2009r., sygn. akt I SA/Bk 516/08 (LEX nr 484 860), wyrok WSA w Warszawie z dnia 2 czerwca 2008r., sygn. akt III SA/Wa 269/08 (M. Podat. 2008, nr 8, s. 5), wyrok WSA w Gliwicach z dnia 18 grudnia 2008r., sygn. akt III SA/Gl 1358/08 (LEX nr 484988). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela to stanowisko.

W ocenie WSA, Spółka skarżąca zasadnie w skardze wskazywała na to, że przedmiotowe wydatki mają charakter ogólny i związane są z jej działalnością gospodarczą szeroko rozumianą i nie należy oceniać ich, mając na uwadze tylko bezpośrednie powiązanie tych wydatków z emisją akcji. W przypadku tego rodzaju wydatków należy mieć na uwadze obiektywną możliwość przyczynienia się tych wydatków do generowania przez podatnika obrotu podlegającego opodatkowaniu.

Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 7 marca 2006r., I FSK 121/05 stwierdził, że podatnik ma prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z procesem podwyższania kapitału zakładowego, oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, stwierdzając w uzasadnieniu wyroku z 2 czerwca 2008r., III SA/Wa 269/08 (publ. M. Podat. 2008, nr 8, s. 5), iż: "gromadzenie kapitału przeznaczonego do wykonywania działalności gospodarczej podlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT jest procesem gospodarczym służącym prowadzeniu sprzedaży opodatkowanej i naliczony w związku z tym podatek VAT podlegać będzie odliczeniu od podatku należnego na zasadach określonych w VATU". Wskazać także należy na wyrok Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Białymstoku z 21 stycznia 2009r., sygn. akt I SA/Bk 516/08 (LEX nr 484 850), który w tezie nr 2 zaakcentował, iż: "Emisja akcji zmierzająca do powiększenia kapitału Spółki jest dokonywana z korzyścią dla jej ogólnie pojętej działalności gospodarczej, a w konsekwencji należy uznać, iż wydatki związane z ich emisją są wydatkami stanowiącymi część ogólnych kosztów Spółki stanowiących element cenotwórczy, spełniają tym samym wymogi określone w art. 86 ust. 1 ustawy z 2004r. o podatku od towarów i usług."

Zdaniem WSA w Gliwicach, pogląd ten, jak słusznie wskazała strona skarżąca, znajduje także oparcie w powołanych w skardze wyrokach ETS-u i innych wyrokach krajowych sądów administracyjnych.

Nadto WSA w Gliwicach podzielił stanowisko strony skarżącej wyrażone w skardze, a zaprezentowane wyżej, co do kwestii zakwalifikowania, opisanych w pytaniu, wydatków z uwagi na treść art. 15 ustawy z dnia 15 lutego 1992r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j.: Dz. U. z 2000r. Nr 54, poz. 654 ze zm.) oraz we wskazanych tam wyrokach sądów administracyjnych. Wydatki na podwyższenie kapitału zakładowego spółki oraz emisję akcji niewątpliwie spełniają przesłanki poniesienia ich w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, bowiem wiążą się z pozyskanie środków na działalność spółki. Nie są one przy tym wymienione w art. 16 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, który zawiera katalog wyłączeń.

Końcowo WSA w Gliwicach stwierdził że: nie znajduje w stanie faktycznym niniejszej sprawy potwierdzenie pogląd organu, iż "wydatki dotyczą działalności innych podmiotów, a nie Wnioskodawcy." (s. 7 odpowiedzi na skargę). Jak słusznie podkreśliła skarżąca spółka, odpowiadając w trakcie rozprawy na pytanie Sądu, pogląd ten jest nieuzasadniony z uwagi na specyfikę spółki akcyjnej – spółki-matki działającej w strukturze holdingu.

Z tych powodów WSA w Gliwicach uznał, że zaskarżona interpretacja indywidualna z dnia 2 kwietnia 2009r. znak IBPP2/443-40/09/RSz zawiera błędne stanowisko organów podatkowych w zakresie interpretacji art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, przez stwierdzenie, że przepis ten nie ma zastosowania w stanie faktycznym przedstawionym we wniosku. Zdaniem WSA, w związku z powyższym doszło do naruszenia art. 86 ust. 1 ustawy o VAT w zw. z art. 14b Ordynacji podatkowej oraz art. 14c § 2 Ordynacji podatkowej poprzez jego zastosowanie.

Od powyższego wyroku Minister Finansów reprezentowany przez pełnomocnika złożył skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wyrokiem z dnia 4 lutego 2011r. sygn. akt I FSK 224/10 skarga kasacyjna została oddalona.

W ocenie NSA, na gruncie art. 86 ust. 1 u.p.t.u. utrwalił się, pogląd, że przewidziane w nim prawo do odliczenia podatku naliczonego należy rozciągnąć również na wydatki (zakup towarów i usług), które nie mogą zostać powiązane z konkretnymi czynnościami opodatkowanymi, ale jednocześnie wykazują one związek z prowadzoną przez podatnika działalnością gospodarczą. Za taki wydatek uznano w orzecznictwie koszty poniesione przez podatników przy podwyższeniu kapitału zakładowego w drodze emisji akcji. Przykładem tego podejścia może być wypowiedź Sądu zawarta w wyroku z 29 kwietnia 2010r., sygn. I FSK 798/09 (Lex nr 594227), w którym wprost wywiedziono, że: "Podwyższenie kapitału zakładowego spółki, poprzez emisję przez spółkę akcyjną akcji, jest czynnością prowadzącą do uzyskania dodatkowego kapitału przez spółkę, który wykorzystywany jest do działalności gospodarczej spółki. Podwyższenie kapitału zakładowego spółki nie stanowi czynności opodatkowanej, jednak czynność ta podejmowana jest w związku z szeroko rozumianą działalnością gospodarczą. W wyniku tej czynności spółka, będąca podatnikiem, uzyskuje środki pieniężne wykorzystywane do prowadzenia podstawowej działalności. Emisja akcji jest jednym z podstawowych sposobów pozyskiwania kapitału przez spółkę akcyjną. Zatem jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej prowadzonej przez spółkę są czynności opodatkowane podatkiem VAT, to wydatki ponoszone przez spółkę w związku z podwyższeniem kapitału zakładowego należy uznać za czynności, które służą prowadzeniu działalności opodatkowanej. Z tego względu podatek naliczony związany z tymi wydatkami podlegać będzie odliczeniu od podatku należnego w takim zakresie, w jakim podatek ten będzie związany ze sprzedażą opodatkowaną." Taki sam pogląd wyrażono również w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 kwietnia 2009r., sygn. I FSK 4/08 (Lex nr 497204), a także w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 2 czerwca 2008r., sygn. III SA/Wa 269/08 (publ. W Monitorze Podatkowym 2008/8/5, Rzeczpospolitej PCD 2008/6/128, Jurysdykcji Podatkowej 2008/6/52-55 i Lex nr 377985).

NSA stwierdził, iż pozostając w ramach zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów prawa materialnego, nie można pominąć tego, że argumentacja skargi kasacyjnej w tym zakresie, jak również poglądy Ministra Finansów prezentowane w postępowaniu interpretacyjnym odnosiły się do art. 88 ust. 1 pkt 2 u.p.t.u. To ten przepis w istocie stanowił podstawę odmowy przyznania skarżącej spółce prawa do odliczenia podatku naliczonego. Świadczy z resztą o tym następujący fragment zaskarżonej do Sądu interpretacji indywidualnej: "Zatem warunkiem koniecznym, aby Wnioskodawca mógł dokonać odliczenia podatku naliczonego od wymienionych we wniosku zakupów, jest również uznanie ich za koszt uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym. (\`(...)\`) Mając na względzie powyższe stwierdzić trzeba, iż Wnioskodawcy nie przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu wydatków poniesionych w związku z emisją akcji, ponieważ nie można ich zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych". Przytoczone poglądy pozostają w sprzeczności z ugruntowanym nurtem orzecznictwa Sądów administracyjnych, w którym podkreśla się, że art. 88 ust. 1 pkt 2 u.p.t.u. narusza jedną z podstawowych zasad konstrukcyjnych podatku od towarów i usług, jaką jest zasada neutralności oraz fundamentalną dla całego porządku prawnego Unii Europejskiej zasadę proporcjonalności.

Odnośnie naruszenia pierwszej ze wskazanych zasad należy podzielić stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, które zawarte zostało w wyroku z 24 marca 2010r., sygn. I FSK 248/09 (orzeczenie dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach sądów administracyjnych), w którym wywiedziono, że: "Podstawowym przepisem zapewniającym neutralność podatku od towarów i usług na gruncie polskiej ustawy jest art. 86 ust. 1 ustawy o VAT. Przepis ten stanowi, że w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124. Zatem podatek ten obciąża konsumpcję. W związku z tym ciężarem podatku nie powinni być obciążeni podatnicy VAT w zakresie, w jakim wykorzystują zakupione towary i usługi do prowadzenia działalności gospodarczej. W tym przypadku nie występują oni, bowiem w charakterze konsumentów zakupionych towarów. Potwierdzeniem tego jest orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Przykładowo w orzeczeniu z dnia 14 lutego 1985r. w sprawie Rompelman przeciwko Minister van Financien podkreślono, że wspólny system podatku od wartości dodanej zapewnia, by całość działalności gospodarczej, niezależnie od jej celu lub rezultatów, pod warunkiem, iż działalność taka sama w sobie podlega VAT, była opodatkowana w całkowicie neutralny sposób. Ponieważ wydatki ponoszone przez podatnika służą prowadzeniu działalności opodatkowanej. Z tego względu podatek naliczony związany z tymi wydatkami podlegać będzie odliczeniu od podatku należnego w takim zakresie, w jakim podatek ten będzie związany ze sprzedażą opodatkowaną." NSA zwrócił uwagę, iż w skardze kasacyjnej podjęto próbę dowiedzenia, że norma przewidziana w art. 88 ust. 1 pkt 2 u.p.t.u. mieściła się w ramach dozwolonej przez prawo unijne klauzuli stand still, to jednak w tym względzie bez racji. Na poparcie swojego stanowiska NSA przytoczył myśl zaakcentowaną w wyroku z 21 marca 2009r., sygn. I FSK 897/08 (Lex nr 549 439), zgodnie, z którą: "przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT (\`(...)\`) tylko wówczas mógł być uznany za zgodny z VI Dyrektywą, w szczególności z art. 17 ust. 6, gdy był interpretowany w sposób, który umożliwiał odliczenie podatku (obniżenie kwoty lub zwrot różnicy podatku należnego) w zakresie tych towarów i usług, które były związane z działalnością opodatkowaną podatnika. Dlatego też interpretowanie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, tak jak poprzednio obowiązującego art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 stycznia 1993r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (Dz. U. Nr 11, poz. 50, ze zm.), poprzez proste odesłanie do przepisów o podatkach dochodowych, w oderwaniu od norm prawa unijnego, których implementację powinien stanowić, prowadziło do niewłaściwego stosowania norm VI Dyrektywy (zob. J. Zubrzycki, Leksykon VAT 2007, t. I s. 1039 – 1041, Unimex 2007)."

Zdaniem NSA, dodatkowo wskazać trzeba, że przewidziana w art. 17 ust. 6 Szóstej Dyrektywy Rady 77/388 z 17.05.1977r. w sprawie harmonizacji przepisów państw członkowskich dotyczących podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 145, str. 1) klauzula stand still nie powinna znaleźć w sprawie zastosowania z uwagi na to, że art. 88 ust. 1 pkt 2 u.p.t.u. narusza zasadę proporcjonalności. Dowiódł tego tut. Sąd m.in. w wyroku z dnia 23.07.2009r., sygn. I FSK 1324/08 (Lex nr 465679) oraz z dnia 27.04.2010r., sygn. I FSK 1849/09 (orzeczenie dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach sądów administracyjnych) stwierdzając, iż: " art. 88 ust. 1 pkt 2 u.p.t.u. narusza ogólną zasadę prawa wspólnotowego, tj. zasadę proporcjonalności. Podstawę normatywną zasady proporcjonalności w prawie unijnym stanowi art. 5 ust. 3 TWE. Zgodnie z jego treścią "żadne działanie Wspólnoty nie wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów określonych w niniejszym Traktacie". ETS w jednym ze swoich wyroków (z dnia 16.12.1992r. w sprawie Council of the City of Stoke-on Trent and Norwich City Council vs. B & Q plc., C-169/91) wskazał, że zastosowanie tej zasady polega na wzajemnym ważeniu interesu państwa członkowskiego i wspólnoty. Na szali, zatem znajdzie się szeroko rozumiany interes fiskalny państwa, polegający na ograniczeniu prawa do odliczenia wyłącznie do wydatków będących kosztami uzyskania przychodu w rozumieniu ustaw o podatku dochodowym (a zatem uzależniającymi odliczenie m.in. od sposobu wykorzystania nabytego towaru), zaś z drugiej strony - cele i wartości unormowane w VI Dyrektywie i dyrektywie 2006/112/WE, w tym zasada neutralności podatku od towarów i usług. Ograniczenie zawarte w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, odsyłające do generalnej zasady wyrażonej w ustawach o podatku dochodowym może, zatem uniemożliwić odliczanie podatku zawartego w wydatkach na nabycie towarów i usług, które są związane ściśle z działalnością opodatkowaną podatnika. Podatek zawarty w takich zaś wydatkach, w myśl zasady neutralności, podatnik winien mieć prawo odliczyć. Tego typu ograniczenia prawa do odliczenia podatku, zatem wychodzą znacznie poza cele zakreślone w obowiązujących Polskę dyrektywach". Stąd też, jak podkreślono w dalszym wywodzie "wydaje się, zatem logicznym, że zasada stałości wyrażona w zdaniu drugim art. 17 ust. 6 VI Dyrektywy nie powinna mieć zastosowania z uwagi na naruszenie zasady proporcjonalności (p. wyroki ETS z dnia 19.09.2000 r., C-177/99; z dnia 30.03.2006 r., C-184/04). Warto, zatem przytoczyć pogląd ETS wyrażony w pierwszym z tych wyroków, wskazujący, że odstępstwo od art. 17 ust. 6 akapit drugi VI Dyrektywy jest nieważne na podstawie ogólnej zasady proporcjonalności w takim zakresie, w jakim upoważnia to państwo do odmówienia podmiotom gospodarczym uprawnienia do odliczenia VAT naliczonego od wydatków, gdy są w stanie wykazać, że wydatki te mają charakter ściśle związany z prowadzoną działalnością gospodarczą".

Powyżej zaprezentowane poglądy, które Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszej sprawę w pełni podzielił, doznają dodatkowego wsparcia, gdyż sam ustawodawca, jak wskazał Sąd, przyznał, że sporny przepis ustawy o podatku od towarów i usług był niezgodny z prawem wspólnotowym. Świadczy o tym dobitnie fakt, że art. 88 ust. 1 pkt 2 u.p.t.u. został z dniem 1 grudnia 2008r. uchylony na podstawie art. 1 pkt 43 lit. a tiret pierwszy ustawy z 7 listopada 2008r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 209, poz. 1320). Z uzasadnienia projektu ustawy nowelizacyjnej wynika, że zmiana ta miała na celu usunięcie sprzeczności wówczas obowiązujących norm prawnych z regulacjami zawartymi w Dyrektywie 2006/112/WE oraz realizację zasady neutralności podatku od towarów i usług poprzez wykreślenie przepisu dotyczącego braku prawa do odliczenia podatku naliczonego w sytuacji, gdy wydatek nie stanowi kosztu uzyskania przychodu, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym (por. druk sejmowy nr 697). Zatem sam ustawodawca potwierdził niejako, że regulacja zawarta w art. 88 ust. 1 pkt 2 u.p.t.u., a więc w przepisie stanowiącym podstawę zaskarżonej interpretacji, jest sprzeczna z prawem wspólnotowym.

Biorąc pod uwagę rozstrzygnięcie zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 6 października 2009r. sygn. akt III SA/Gl 759/09 oraz wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2011r. sygn. akt I FSK 224/10 - stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej zaistniałego stanu prawnego, uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Przy czym zgodnie z art. 2 pkt 6 ww. ustawy o podatku od towarów i usług przez towary rozumie się rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.

W myśl art. 8 ust. 1 ww. ustawy, świadczeniem usług jest każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów.

Z powyższych regulacji wynika, iż podwyższenie kapitału zakładowego spółki, poprzez emisję przez spółkę akcyjną akcji dopuszczonych do obrotu publicznego jest czynnością wyłączoną z opodatkowania podatkiem od towarów i usług – nie stanowi dostawy towarów ani świadczenia usług.

Stanowisko takie zajął także ETS w wyroku z 26 maja 2005r., sygn. akt C-465/03 w sprawie Kretztechni AG v. Finanzamt Linz (LEX nr 155474). W orzeczeniu tym TSUE stwierdził, że emisja nowych akcji, bez względu na to, czy została dokonana w związku z wprowadzeniem danej spółki na giełdę, czy też nie, nie stanowi czynności należącej do zakresu przedmiotowego art. 2 pkt 1 VI Dyrektywy. Czynność taka nie stanowi bowiem ani dostawy towarów, ani świadczenia usług dokonywanych odpłatnie w rozumieniu tego przepisu. Trybunał wywiódł jednak, że artykuł 17 ust. 1 i 2 VI Dyrektywy przyznaje prawo do odliczenia całego podatku od wartości dodanej obciążającego wydatki poniesione przez podatnika w związku z różnymi świadczeniami wykonywanymi na jego rzecz w ramach emisji akcji, o ile wszystkie czynności dokonane przez tego podatnika w ramach jego działalności gospodarczej są opodatkowane.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, w zakresie w jakim towary i usługi są wykorzystywane do czynności podlegających opodatkowaniu, podatnikowi o którym mowa w art. 15 przysługuje prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 ustawy o VAT, kwotę podatku naliczonego stanowi, z zastrzeżeniem ust. 3-7:

1.  suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika:
    1.  z tytułu nabycia towarów i usług,
    2.  potwierdzających dokonanie przedpłaty (zaliczki, zadatku, raty), jeżeli wiązały się one z powstaniem obowiązku podatkowego,
    3.  od komitenta z tytułu dostawy towarów będącej przedmiotem umowy komisu - z uwzględnieniem rabatów określonych w art. 29 ust. 4;
2.  w przypadku importu - suma kwot podatku wynikająca z dokumentu celnego;
3.  zryczałtowany zwrot podatku, o którym mowa w art. 116 ust. 6;
4.  kwota podatku należnego od importu usług, kwota podatku należnego od dostawy towarów, dla której podatnikiem jest ich nabywca, oraz kwota podatku należnego z tytułu wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów.

Z powyższego wynika, iż odliczyć można w całości podatek naliczony, który jest związany z transakcjami opodatkowanymi podatkiem należnym (tj. powstaniem zobowiązania podatkowego). Wskazana zasada wyłącza więc możliwość dokonania odliczenia podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które są wykorzystywane do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Zaznaczyć jednak należy, że ustawodawca nie precyzuje w jakim zakresie i w jaki sposób towary i usługi muszą być wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, aby pozwoliło to podatnikowi na odliczenie podatku naliczonego. Związek ten może być bezpośredni lub pośredni.

W ocenie Sądu emisja akcji jest jednym z podstawowych sposobów pozyskiwania kapitału przez spółkę akcyjną. Zatem, jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej prowadzonej przez spółkę są czynności opodatkowane podatkiem VAT, to wydatki ponoszone przez spółkę w związku z podwyższeniem kapitału zakładowego należy uznać za czynności, które służą prowadzeniu działalności opodatkowanej. Z tego względu podatek naliczony związany z tymi wydatkami podlegać będzie odliczeniu od podatku należnego w takim zakresie w jakim podatek ten będzie związany ze sprzedażą opodatkowaną.

Z przywołanych powyżej przepisów wynika również, że do zachowania prawa do odliczenia podatku muszą być spełnione zarówno warunki pozytywne, czyli wykorzystanie towarów i usług do czynności opodatkowanych, jak również musi zaistnieć brak wystąpienia przesłanek negatywnych określonych w art. 88 ustawy o podatku od towarów i usług.

Z opisu stanu faktycznego wynika, iż oferta publiczna Spółki zakładała emisję akcji. Głównym celem emisji była budowa zakładu w ramach spółki zależnej "V. P." Sp. z o.o., a realizacja tego celu miała przynieść zdecydowany wzrost przychodów całej grupy V.. Pozostałe cele emisyjne dotyczyły rozwoju sprzedaży eksportowej oraz zakupu maszyn i urządzeń.

W związku z przygotowaniami oferty publicznej Spółka poniosła następujące wydatki:

*   koszty przekształcenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę akcyjną,
*   koszty badania sprawozdań finansowych oraz skonsolidowanych sprawozdań finansowych,
*   koszty związane z przygotowaniem prospektu emisyjnego,
*   koszty doradztwa prawnego i finansowego,
*   koszty prawne (opłaty notarialne, sądowe, skarbowe, koszty wymaganych ogłoszeń),
*   koszty marketingowe związane z poszukiwaniem inwestorów oraz promocją oferty publicznej.

Wszystkie wymienione wydatki były poniesione przez V. w związku z planowaną ofertą publiczną. Poniesione koszty nie były zależne od wartości oferty publicznej.

Należy tutaj przypomnieć, iż w przedmiotowym wniosku z dnia 15 stycznia 2009r. Wnioskodawca zwrócił się z pytaniem, czy przysługuje mu prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z wydatków związanych z ofertą publiczną akcji V. S.A. - zgodnie z art. 86 ust. 1-2 oraz z art. 88 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Przedstawiając własne stanowisko Wnioskodawca stwierdził, że wydatki poniesione przez niego w związku z planami wprowadzenia akcji V. S.A. do obrotu publicznego mają charakter ogólny i związane są z jej szeroko rozumianą działalnością.

Mając na uwadze wyżej przedstawiony stan faktyczny w odniesieniu do powołanych wyżej uregulowań prawnych należy stwierdzić, iż Wnioskodawcy przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego przy zakupie towarów i usług związanych z emisją akcji, o ile wszystkie czynności dokonywane przez Wnioskodawcę w ramach jego działalności gospodarczej są opodatkowane i o ile nie wystąpią, wymienione w art. 88 ustawy o VAT, przesłanki ograniczające to prawo.

Z tego względu podatek naliczony związany z tymi wydatkami podlegać będzie odliczeniu od podatku należnego w takim zakresie, w jakim podatek ten będzie związany ze sprzedażą opodatkowaną.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy, iż naliczony podatek od towarów i usług podlega odliczeniu na zasadach określonych w ustawie o podatku od towarów i usług należało uznać za prawidłowe.

Podkreślić w tym miejscu należy, że w rozpatrywanej sprawie nie rozstrzygano kwestii, czy wydatki ponoszone przez Spółkę w związku z podwyższeniem kapitału zakładowego stanowią koszt uzyskania przychodu, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym.

Kwestia ta jest przedmiotem odrębnego postępowania w sprawie wydania interpretacji dotyczącej podatku dochodowego.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym, tj. stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 listopada 2008r.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Zgodnie z przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 sierpnia 2008r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (Dz. U. Nr 163, poz. 1016) skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.