Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP1/443-490/14-3/MP
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2014-06-25
Teza: zbycie ogółu praw i obowiązków w spółce – czynności niepodlegające opodatkowaniu
Słowa kluczowe: czynności-czynności niepodlegające opodatkowaniu; udział-sprzedaż udziałów
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 7.; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.), Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 30 kwietnia 2014 r. (data wpływu 30 kwietnia 2014 r.), uzupełnionym pismem z dnia 7 maja 2014 r. (data wpływu 12 maja 2014 r.), o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania czynności wniesienia ogółu praw i obowiązków do spółki komandytowo-akcyjnej – **jest prawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 30 kwietnia 2014 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania czynności wniesienia ogółu praw i obowiązków do spółki komandytowo-akcyjnej.

Wniosek uzupełniono pismem z dnia 7 maja 2014 r. (data wpływu 12 maja 2014 r.).

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca jest spółką komandytową. W umowie spółki wspólnicy wskazali, że jednym z przedmiotów działalności Wnioskodawcy jest „Działalność holdingów finansowych” (PKD 64.20.Z). Wnioskodawca nie prowadzi działalności trustów, funduszów i podobnych instytucji finansowych (PKD 64.30.Z), czyli nie zajmuje się lokowaniem w imieniu beneficjentów środków finansowych w papiery wartościowe lub inne aktywa konstruując portfele inwestycyjne tak, aby osiągnąć określone zyski z inwestycji uwzględniając następujące kryteria: dywersyfikację, ryzyko, stopę zwrotu, niestabilność cen. Wnioskodawca nie prowadzi pozostałej finansowej działalności usługowej, gdzie indziej niesklasyfikowana, z wyłączeniem ubezpieczeń i funduszów emerytalnych (64.99.Z), która obejmuje m.in. działalność inwestycyjną prowadzoną na własny rachunek dokonywaną poprzez lokatę kapitału za pośrednictwem przedsiębiorstw wysokiego ryzyka, klubów inwestycyjnych itp. Wnioskodawca nie wykonuje również działalności maklerskiej lub brokerskiej. Wnioskodawca jest komandytariuszem w spółce komandytowej (dalej „Spółka 1”). Wnioskodawca nie jest uprawniony do reprezentowania Spółki 1, Wnioskodawca nie prowadzi również spraw Spółki 1 oraz nią nie zarządza. Wnioskodawca nie wykonuje innej działalności gospodarczej. Głównym składnikiem majątku Spółki 1 jest nieruchomość (dalej „Nieruchomość”). Podstawowym przedmiotem działalności Spółka 1 jest najem Nieruchomości. Ogół praw i obowiązków w Spółce 1 wynikający ze statusu komandytariusza (dalej „Ogół praw i obowiązków”) Wnioskodawca planuje wnieść do spółki komandytowo-akcyjnej (dalej „Spółka 2”), na pokrycie kapitału akcyjnego. W konsekwencji Wnioskodawca stanie się akcjonariuszem w Spółce 2, a Spółka 2 stanie się komandytariuszem w Spółce 1. Objęcie akcji w Spółce 2 przez Wnioskodawcę nastąpi powyżej ich wartości nominalnej, czyli Wnioskodawca obejmie akcje o wartości nominalnej niższej niż ich wartość emisyjna. Różnica pomiędzy wartością emisyjną a wartością nominalną zostanie przekazana na kapitał zapasowy.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania :

1.  Czy wniesienie przez Wnioskodawcę Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 jest czynnością podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (dalej „VAT”) ?
2.  Czy wniesienie przez Wnioskodawcę Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 jest czynnością zwolnioną z opodatkowania podatkiem od towarów i usług ? (pytanie jest zasadne tylko w przypadku uznania w odpowiedzi na pytanie 1, że wniesienie przez Wnioskodawcę Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 jest czynnością podlegającą opodatkowaniu VAT).
3.  Czy w przypadku wniesienia przez Wnioskodawcę Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 podstawą opodatkowania będzie wartość nominalna czy wartość emisyjna objętych przez Wnioskodawcę akcji (pomniejszona o kwotę należnego podatku) ? (pytanie jest zasadne tylko w przypadku uznania: - w odpowiedzi na pytanie 1, że wniesienie przez Wnioskodawcę Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 jest czynnością podlegającą opodatkowaniu VAT, - w odpowiedzi na pytanie 2, że wniesienie przez Wnioskodawcę Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 nie podlega zwolnieniu z opodatkowania VAT).
4.  Kiedy powstaje obowiązek podatkowy w przypadku wniesienia przez Wnioskodawcę Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 ? (pytanie jest zasadne tylko w przypadku uznania: - w odpowiedzi na pytanie 1, że wniesienie przez Wnioskodawcę Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 jest czynnością podlegającą opodatkowaniu VAT, - w odpowiedzi na pytanie 2, że wniesienie przez Wnioskodawcę Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 nie podlega zwolnieniu z opodatkowania VAT).
5.  W jakim terminie powinna zostać wystawiona faktura z tytułu czynności wniesienia przez Wnioskodawcę Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 ? (pytanie jest zasadne tylko w przypadku uznania: - w odpowiedzi na pytanie 1, że wniesienie przez Wnioskodawcę Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 jest czynnością podlegającą opodatkowaniu VAT, - w odpowiedzi na pytanie 2, że wniesienie przez Wnioskodawcę Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 nie podlega zwolnieniu z opodatkowania VAT).

Stanowisko Wnioskodawcy :

Ad. 1

Wniesienie przez Wnioskodawcę Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 nie jest czynnością podlegającą opodatkowaniu VAT.

Katalog czynności opodatkowanych VAT został określony w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług ( Dz.U. z 2011 Nr 177, poz. 1054 z późn. zm. – dalej „Ustawa VAT”). Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy VAT: „opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zwanym dalej „podatkiem”, podlegają: 1) odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju”.

Z art. 7 ust. 1 Ustawy VAT wynika, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Z kolei art. 8 ust. 1 Ustawy VAT wskazuje, że: „przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa”.

W konsekwencji należy uznać, że Ustawa VAT obejmuje swoim zakresem przedmiotowym zbycie (w tym wniesienie w postaci wkładu niepieniężnego) ogółu praw i obowiązków w spółce komandytowej lub innej spółce osobowej. Świadczenie takie spełnia bowiem definicję świadczenia usług w rozumieniu Ustawy VAT.

Powyższe nie przesądza jednak, że wskazane w pytaniu wniesienie Ogółu praw i obowiązków jako wkładu niepieniężnego do Spółki 2 podlega opodatkowaniu. Istotny jest bowiem nie tylko zakres przedmiotowy Ustawy o VAT, ale także jej zakres podmiotowy, czyli dokonanie analizy, czy w tym przypadku Wnioskodawca działa w charakterze podatnika VAT.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 Ustawy VAT: „podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności”. Z kolei art. 15 ust. 2 Ustawy VAT stanowi, że: „działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych”.

W celu udzielenia odpowiedzi na pytanie 1 konieczne jest zatem rozważenie, czy transakcja polegająca na zbyciu ogółu praw i obowiązków w spółce komandytowej jest wykonywaniem działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 Ustawy VAT.

Orzecznictwo nie pozostawia bowiem wątpliwości, że sam fakt, że Wnioskodawca jest zarejestrowany jako podatnik VAT czynny nie przesądza, że wszelkie czynności objęte zakresem ustawy o VAT wykonuje w charakterze podatnika. Wskazuje na to m.in. wyrok składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej „NSA”) z dnia 29 października 2007 r. (I FPS 3/07), w którym wskazano, że: „przepisy art. 15 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2004 r. Nr 54 poz. 535 ze zm.) powinny być rozumiane w ten sposób, że warunkiem sine qua non uznania, że dany podmiot działa w charakterze podatnika podatku od towarów i usług, jest ustalenie, że działa on jako producent, handlowiec, usługodawca, pozyskujący zasoby naturalne, rolnik lub jako osoba wykonująca wolny zawód”. Sąd podkreślił również, że: „ani formalny status danego podmiotu jako podatnika zarejestrowanego, ani okoliczność, że dana czynność została wykonana wielokrotnie lub jednorazowo, lecz z zamiarem częstotliwości, nie mogą przesądzać o opodatkowaniu tej czynności bez każdorazowego ustalenia, że w odniesieniu do konkretnej czynności podmiot ten występował w charakterze podatnika podatku od towarów i usług”.

Warto również przywołać wyrok NSA z dnia 10 maja 2012 r. (I FSK 1010/11). To dlatego, że sąd dokonał w nim nie tylko wykładni polskich przepisów, ale również podsumował dotychczasowe orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE”). Ponadto orzeczenie to dotyczy sytuacji analogicznej, jak będącej przedmiotem niniejszego wniosku. W orzeczeniu tym wskazano: „ogólnie przedmiot opodatkowania podatkiem od towarów i usług określony został w art. 5 tej ustawy, który stanowi, że opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Typową przyczyną opodatkowania podatkiem VAT (oprócz nieistotnych na tle rozpoznawanej sprawy wyjątków) jest wykonywanie wymienionych czynności w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, o czym przesądza art. 2 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.U. UE L 347/1 ze zm., dalej również jako Dyrektywa 2006/112/WE), wedle którego opodatkowaniu VAT podlegają m.in. następujące transakcje: (1) odpłatna dostawa towarów na terytorium państwa członkowskiego przez podatnika działającego w takim charakterze; (2) odpłatne świadczenie usług na terytorium państwa członkowskiego przez podatnika działającego w takim charakterze. Dyrektywa przewiduje więc, że dostawa towarów i świadczenie usług w zakresie, o którym mowa w tym przepisie, są opodatkowane tylko wtedy, gdy zostaną dokonane przez podatnika działającego w takim charakterze (zob. T. Michalik, VAT 2010, wyd. 7 Warszawa 2010, s. 85).

Pojęcie podatnika wyjaśnia art. 9 Dyrektywy, zgodnie z którym podatnikiem jest każda osoba prowadząca samodzielnie w dowolnym miejscu jakąkolwiek działalność gospodarczą, bez względu na cel czy też rezultaty takiej działalności.

Natomiast działalność gospodarcza, po myśli tego przepisu obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów lub uznanych za takie, a także wykorzystywanie, w sposób ciągły, majątku rzeczowego lub wartości niematerialnych w celu uzyskania z tego tytułu dochodu. Z powyższych przepisów wynika, co również potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku w sprawie C-291/92, że nie wystarczy by daną czynność wykonał podatnik prowadzący jakąś działalność gospodarczą i ze względu na tę działalność zarejestrowany na potrzeby VAT – warunkiem sine qua non opodatkowania czynności jest to aby: (1) dana czynność zawarta była w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu i (2) wykonana została przez podmiot, który w związku z jej wykonywaniem jest podatnikiem podatku VAT”.

Sąd podkreślił również, że: „jeśli jakaś czynność jest dokonywana przez podmiot mający status podatnika podatku VAT w ogóle, to będzie ona podlegała opodatkowaniu tym podatkiem jedynie wówczas, gdy zostanie dokonana w okolicznościach pozwalających na przypisanie jej cech działalności gospodarczej, a zatem jeśli będzie miała ona charakter profesjonalny i ciągły. Konieczność spełnienia tego warunku opodatkowania danej czynności podatkiem VAT jest mocno akcentowana w orzecznictwie ETS. Wynika z niego, że w przypadku osób fizycznych oraz prawnych, nawet jeśli są one podatnikami VAT, transakcje przez nich dokonane podlegają opodatkowaniu wyłącznie wówczas, gdy dana czynność ma charakter działalności gospodarczej (por. wyroki ETS: z dnia 4 października 1995 r. w sprawie C-291/92 Finanzamt Uelzen przeciwko Dieter Ambrecht, z dnia 8 marca 2001 r. w sprawie C-415/98 Laszlo Baksci przeciwko Finanzamt Fuerstenfelbruck).

Podobnie w przypadku niektórych transakcji finansowych dokonywanych przez podmiot będący w ogóle podatnikiem, czynności takie nie podlegają opodatkowaniu z tego względu, że w tych właśnie transakcjach dany podmiot nie występuje w charakterze podatnika (por. wyrok z dnia 6 lutego 1997 r. w sprawie C-80/95 Harnas & Helm CV przeciwko Staatssecretaris van Financien).

Z przytoczonego orzecznictwa, które sądy krajowe obowiązane są uwzględniać zgodnie z art. 234 Traktatu EWG (obecnie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zmienionego przez Traktat z Lizbony zmieniający Traktat o Unii Europejskiej - Dz. U. UE.C.07.306.1- z dniem 1 grudnia 2009 r.) dla zapewnienia prawidłowego funkcjonowania i jednolitej wykładni prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich wynika zatem, że działania, które polegają na zwykłej sprzedaży akcji i innych papierów wartościowych, takich jak jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych, nie stanowią działalności gospodarczej w rozumieniu art. 4 ust. 2 VI Dyrektywy i tym samym nie są objęte jej zakresem. Tak więc w odniesieniu do tych transakcji podmiot, którego zakres prowadzonej działalności gospodarczej nie obejmuje obrotu papierami wartościowymi, nie występuje jako podatnik, a tylko wówczas mogłyby one podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT (por. wyrok ETS z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-77/01).

ETS wielokrotnie i konsekwentnie podkreślał, że samo posiadanie czy też emisja udziałów i innych papierów wartościowych co do zasady nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu art. 4 VI Dyrektywy, która pozwalałaby na uznanie posiadacza takich udziałów za podatnika (tak w wyrokach w sprawach: C-60/90 i C-155/94 oraz w sprawie C-80/95, jak też w późniejszym orzecznictwie, np. w wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-77/01 Empresa de Desenvolvimento Mineiro (EDM), w którym Trybunał uznał, że zwykłe nabycie udziałów w innych podmiotach nie stanowi wykorzystania majątku w celu osiągnięcia dochodu w sposób ciągły, ponieważ dywidenda uzyskania z udziału jest skutkiem własności majątku i nie jest wynagrodzeniem uzyskanym w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w rozumieniu Dyrektywy. Podobnie transakcje finansowe polegające jedynie na sprzedaży udziałów i innych papierów wartościowych, np. jednostek w funduszach inwestycyjnych, nie stanowią w ogóle działalności gospodarczej. Stanowisko to zostało podtrzymane w orzeczeniu z dnia 26 maja 2005 r. w sprawie C-465/03 Kretztechnik AG przeciwko Finanzamt Linz, gdzie Trybunał odwołał się do swego utrwalonego już orzecznictwa, że samo nabycie lub dzierżenie akcji nie może być traktowane jak działalność gospodarcza w rozumieniu VI Dyrektywy. Samo nabycie wkładów finansowych w innych przedsiębiorstwach nie stanowi wykorzystywania dobra w celach zarobkowych w sposób ciągły, jako że ewentualna dywidenda, stanowiąca pożytek tego wkładu, wynika z prawa własności, a nie jest świadczeniem wzajemnym z tytułu jakiejkolwiek działalności gospodarczej w rozumieniu Dyrektywy”.

Z orzecznictwa wynika zatem, że zbycie udziałów i akcji w spółce będącej osobą prawną co do zasady nie podlega opodatkowaniu VAT. Należy zatem zauważyć, że z punktu widzenia opodatkowania VAT zagadnienie, czy za działalność gospodarczą można uznać transakcję zbycia przez komandytariusza ogółu praw i obowiązków w spółce komandytowej jest tożsame z analizą, czy za działalność gospodarczą można uznać zbycie akcji i udziałów w spółce z o.o.. Nie ma zatem podstaw, aby transakcje te w odmienny sposób były kwalifikowane na gruncie podatku VAT (z czym zgadzają się organy podatkowe w interpretacjach indywidualnych wskazanych w dalszej części uzasadnienia stanowiska podatnika). Podstawowym zakresem prowadzonej przez Wnioskodawcę działalności jest „Działalność holdingów finansowych” (PKD 64.20.Z). Podklasa ta obejmuje działalność spółek holdingowych, które poprzez posiadanie odpowiednich udziałów (akcji) w innych spółkach (spółkach zależnych) zapewniają sobie nad nimi kontrolę, z wyłączeniem zarządzania nimi. Podklasa ta nie obejmuje zarządzania holdingami, sklasyfikowanego w 70.10.Z. W załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) (Dz.U. Nr 251, poz. 1885 ze zm.) wskazano, że: „w sekcji K zostały wprowadzone dwie podklasy wykraczające poza tradycyjne rozumienie działalności gospodarczej jednostki w PKD. Dotyczy to podklasy 64.20.Z Działalność holdingów finansowych oraz 64.30.Z Działalność trustów, funduszy i podobnych instytucji finansowych. Jednostki klasyfikowane w tych podklasach nie mają przychodów ze sprzedaży produktów i zazwyczaj nie zatrudniają pracowników (z wyjątkiem jednej lub kilku osób będących ich prawnymi przedstawicielami). Czasem tego rodzaju jednostki nazywane są "skrzynkami pocztowymi" lub "pustymi skrzynkami" lub "jednostkami specjalnego celu", ponieważ posiadają one jedynie nazwę i adres. W niektórych krajach są one bardzo liczne w związku z ulgami podatkowymi. (…)

Uściślając: A. podklasa 64.20.Z Działalność holdingów finansowych odnosi się do działalności holdingów finansowych, których działalnością główną jest przynależność do grupy (posiadanie udziałów w innych spółkach) a nie administrowanie czy zarządzanie grupą; B. podklasa 64.30.Z Działalność trustów, funduszy i podobnych instytucji finansowych jest bardzo szczególna w PKD, ponieważ nie dotyczy działalności gospodarczej, lecz jednostek; C. podklasa 66.30.Z Działalność związana z zarządzaniem funduszami obejmuje działalność prowadzoną na zlecenie; D. podklasa 70.10.Z Działalność firm centralnych (head offices) i holdingów, z wyłączeniem holdingów finansowych obejmuje nadzorowanie i zarządzanie podległymi jednostkami, kontrolowanie i bieżące zarządzanie; E. podklasa 70.22.Z Pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania obejmuje działalność doradczą związaną z takimi zagadnieniami, jak strategia korporacyjna, planowanie organizacyjne, polityka i cele marketingowe, polityka związana z zatrudnieniem itp.”

Z powyższego jednoznacznie wynika, że wskazana przez Wnioskodawcę w umowie spółki oraz faktycznie wykonywana „Działalność holdingów finansowych” (PKD 64.20.Z) nie obejmuje administrowania lub zarządzania. Polega ona bowiem na „posiadaniu udziałów w innych spółkach” i czerpaniu zysków z tytułu ich własności (a nie z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej). W konsekwencji należy uznać, że posiadanie lub zbycie Ogółu praw i obowiązków nie będzie podlegało opodatkowaniu VAT. Z orzecznictwa TSUE wynika bowiem, że takie opodatkowanie może pojawić się tylko, gdy spełnione są dwa warunki: - udziałowi finansowemu w innym przedsiębiorstwie towarzyszy pośrednia lub bezpośrednia ingerencja w zarządzanie spółką, w której udział został nabyty, - skutkiem jest świadczenie przez udziałowca (akcjonariusza) usług na rzecz spółki, w szczególności administracyjnych, księgowych, informatycznych, handlowych i technicznych. Takie wnioski wynikają z orzeczeń TSUE: z dnia 20 czerwca 1991 r. w sprawie Polysar Investments Netherlands C‑60/90, z dnia 14 listopada 2000 r. w sprawie Floridienne i Berginvest (C‑142/99), z dnia 27 września 2001 r. w sprawie Cibo Participations (C‑16/00), z dnia 6 września 2012 r. w sprawie Portugal Telecom (C‑496/11) oraz z dnia 30 maja 2013 r. w sprawie X BV (C‑651/11). W tym ostatnim, z którym TSUE podsumował dotychczasowe orzecznictwo i wskazał, że: „zgodnie bowiem z orzecznictwem Trybunału samo nabywanie i posiadanie udziałów lub akcji nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu szóstej dyrektywy, ponieważ samo przejęcie udziałów kapitałowych w innych przedsiębiorstwach nie stanowi korzystania z dobra mającego na celu osiąganie zysków o charakterze trwałym. Ewentualna dywidenda, owoc tego udziału, wynika z samego posiadania dobra (zob. podobnie wyroki: z dnia 20 czerwca 1991 r. w sprawie C‑60/90 Polysar Investments Netherlands, Rec. s. I‑3111, pkt 13; z dnia 14 listopada 2000 r. w sprawie C‑142/99 Floridienne i Berginvest, Rec. s. I‑9567, pkt 17, 22; z dnia 27 września 2001 r. w sprawie C‑16/00 Cibo Participations, Rec. s. I‑6663, pkt 19; a także z dnia 6 września 2012 r. w sprawie C‑496/11 Portugal Telecom, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo). Inaczej jest, gdy udziałowi towarzyszy pośrednia lub bezpośrednia ingerencja w zarządzanie spółkami, w których udział został nabyty, jeżeli skutkuje to dokonywaniem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT, takich jak świadczenie usług administracyjnych, księgowych, handlowych i technicznych (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Polysar Investments Netherlands, pkt 14; w sprawie Floridienne i Berginvest, pkt 18, 19; w sprawie Cibo Participations, pkt 20, 21; a także w sprawie Portugal Telecom, pkt 33, 34)”.

Stanowisko podatnika potwierdzają interpretacje indywidualne wydawane na wnioski innych podatników. W interpretacji indywidualnej z dnia 16 grudnia 2013 r. (ILPP1/443-816/13-4/NS) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu wskazał, że: „skoro w zakres prowadzonej przez Spółkę działalności gospodarczej nie wchodzą transakcje, dotyczące nabywania i zbywania udziałów (akcji) w przedsiębiorstwach, a Spółka nie będzie uczestniczyć w odpłatnym zarządzaniu spółką komandytową, to w tym przypadku, czynność samego zbycia ogółu praw i obowiązków związanych z byciem wspólnikiem spółki komandytowej nie jest traktowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, a jest jedynie prostym wykonywaniem funkcji właścicielskiej, która nie podlega przepisom ustawy o podatku od towarów i usług”.

Takie samo stanowisko Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu zajął w interpretacji indywidualnej z dnia 6 grudnia 2013 r. (ILPP1/443-817/13-4/Awa).

W interpretacji indywidualnej z dnia 5 sierpnia 2013 r. (ITPP1/443-445/13/IK) Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy wskazał, że: „ze złożonego wniosku wynika, że Spółka w zamian za wkład niepieniężny nabyła prawa i obowiązki w spółce komandytowej jako komplementariusz. W 2012 r. Spółka dokonała przeniesienia ogółu praw i obowiązków wspólnika na rzecz innej spółki. Spółka zaznaczyła, że nie prowadzi działalności w zakresie obrotu akcjami, udziałami. Ponadto nie prowadzi działalności maklerskiej, ani brokerskiej, jak również nie uczestniczy w odpłatnym zarządzaniu spółką komandytową. Mając na uwadze przedstawiony opis sprawy w odniesieniu do powołanych przepisów prawa należy stwierdzić, iż skoro w zakres prowadzonej przez Spółkę działalności gospodarczej nie wchodzą transakcje, dotyczące nabywania i zbywania udziałów w przedsiębiorstwach, a Spółka nie uczestniczy w odpłatnym zarządzaniu spółki komandytowej, to w tym przypadku, czynność samego zbycia ogółu praw i obowiązków związanych z byciem wspólnikiem spółki komandytowej nie jest traktowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, a jest jedynie prostym wykonywaniem funkcji właścicielskiej, która nie podlega przepisom ustawy o podatku od towarów i usług”.

Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 23 lipca 2012 r., nr ILPP1/443-352/12-4/KG uznał za prawidłowe stanowisko podatnika zgodnie z którym „zbycie przez komandytariusza swoich praw i obowiązków w spółce komandytowej nie stanowi przejawu działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT. W związku z czym aport do spółki kapitałowej nie będzie podlegał opodatkowaniu podatkiem VAT”. Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi w interpretacji indywidualnej z dnia 8 sierpnia 2011 r., nr IPTPP2/443-72/11-4/BM: „odpłatne dostawy towarów lub odpłatne świadczenie usług podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT tylko wtedy, gdy są dokonywane przez podmiot o statusie podatnika działającym w takim charakterze w odniesieniu do tych czynności. Zakres opodatkowania podatkiem VAT wyznacza czynnik przedmiotowy – opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług oraz czynnik podmiotowy czynności muszą być wykonywane przez podatnika działającego w takim charakterze. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż zamierzone przez Wnioskodawcę zbycie praw i obowiązków w spółce komandytowej będzie czynnością niepodlegającą przepisom ustawy o podatku VAT”.

Ad. 2

Jeśli wniesienie przez Wnioskodawcę Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 jest czynnością opodatkowaną VAT, to czynność ta będzie zwolniona z opodatkowania VAT.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 40a Ustawy VAT: „zwalnia się od podatku (…) usługi, w tym także usługi pośrednictwa, których przedmiotem są udziały w: a) spółkach, b) innych niż spółki podmiotach, jeżeli mają one osobowość prawną - z wyłączeniem usług przechowywania tych udziałów i zarządzania nimi”.

Z kolei art. 43 ust. 16 Ustawy VAT stanowi, że: „zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających: 1) tytuł prawny do towarów; 2) tytuł własności nieruchomości; 3) prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości; 4) udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części; 5) prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku”.

Dokonując wykładni art. 43 ust. 1 pkt 40a Ustawy VAT należy pamiętać, że regulacja ta stanowi implementację art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy 2006/112/WE RADY z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz U EL. 2006.347.1 – dalej „Dyrektywa VAT”). Przepis ten który stanowi, że: „państwa członkowskie zwalniają (…) transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2”. Nie może być wątpliwości, że posługując się pojęciem „udziały w spółkach” ustawodawca wspólnotowy zamierzał objąć zwolnieniem również ogół praw i obowiązków w spółkach osobowych. Z punktu widzenia przepisów o podatku od towarów i usług charakter ekonomiczny zbycia udziału w spółce będącej osobą prawną jest taki sam, jak zbycia ogółu praw i obowiązków w spółce osobowej. Ustawodawca wspólnotowy użył zatem pojęcia „udziały w spółkach” w znaczeniu ekonomicznym.

Polski ustawodawca dokonał dosłownej implementacji tego przepisu bez uwzględnienia rozwiązań i definicji przyjętych w ustawie z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz. 1037 ze zm. – dalej „KSH”). Nie może to jednak prowadzić do ograniczenia stosowania zwolnienia tylko do zbycia udziałów w spółkach z o.o.

Brzmienie art. 43 ust. 1 pkt 40a Ustawy VAT nie daje bowiem podstaw do dokonania jednoznacznej wykładni literalnej, co oznacza, że odczytując treść tego przepisu należy kierować się również wykładnią prounijną. Należy również zauważyć, że w przedstawionej w zdarzeniu przyszłym sytuacji nie znajdzie zastosowania wyłączenie ze zwolnienia przewidziane w art. 43 ust. 16 Ustawy VAT. Wynika to jednoznacznie z wyroku TSUE z dnia 5 lipca 2012 r. w sprawie DTZ Zadelhoff (C‑259/11). Wskazano w nim, że: „w tym względzie należy przypomnieć, że z orzecznictwa Trybunału wynika, że jakkolwiek pojęcia używane do oznaczenia zwolnień, o których mowa w art. 13 szóstej dyrektywy, powinny być interpretowane w sposób ścisły, ponieważ zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatek VAT pobiera się od każdej usługi świadczonej odpłatnie przez podatnika (zob. w szczególności wyroki: z dnia 26 czerwca 2003 r. w sprawie C‑305/01 MKG‑Kraftfahrzeuge-Factoring, Rec. s. I‑6729, pkt 63; z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C‑455/05 Velvet & Steel Immobilien, Zb.Orz. s. I‑3225, pkt 14), to jednak ścisła interpretacja nie może ograniczać zwolnienia w sposób nieznajdujący poparcia w brzmieniu rozpatrywanego przepisu.

Tego rodzaju podejście byłoby bowiem sprzeczne z celami systemu podatku VAT polegającemu na zapewnieniu w szczególności pewności co do prawa (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie SKF, pkt 46, 47).

Zasada neutralności podatkowej nie może ponadto prowadzić do interpretacji sprzecznej z brzmieniem art. 13 część B lit. d) pkt 5 szóstej dyrektywy w świetle art. 5 ust. 3 owej dyrektywy.

W związku z powyższym, na pytania pierwsze i drugie należy udzielić odpowiedzi, że art. 13 część B lit. d) pkt 5 szóstej dyrektywy powinien być interpretowany w ten sposób, że zwolnieniem z podatku VAT są objęte transakcje, takie jak transakcje rozpatrywane w sprawie przed sądem krajowym, które mają na celu przeniesienie akcji danych spółek i które odniosły ten skutek, lecz które, w istocie dotyczą nieruchomości będących w posiadaniu tych spółek i (pośredniego) przeniesienia ich własności. Wyjątek od owego zwolnienia, przewidziany w pkt 5 tiret drugie nie ma zastosowania, jeżeli państwo członkowskie nie skorzystało z możliwości przewidzianej w art. 5 ust. 3 lit. c) owej dyrektywy, aby za dobra materialne uznać akcje i prawa udziałowe dające ich posiadaczowi uprawnienia prawnego lub faktycznego właściciela lub do korzystania z nieruchomości”.

Polski ustawodawca nie skorzystał z możliwości uznania za dobra materialne akcji oraz praw udziałowych dających ich posiadaczowi uprawnienia prawnego lub faktycznego właściciela lub do korzystania z nieruchomości. Nie wskazał bowiem, że są one towarami. Świadczy o tym brzmienie art. 2 pkt 6 Ustawy o VAT, który definiuje towary jako: „rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii”. Przepisy Ustawy VAT dotyczące zasad opodatkowania dostawy nieruchomości (w tym stosowania zwolnień lub preferencyjnej stawki) również nie odnoszą się do transakcji zbycia udziałów w spółce lub akcji, które są zrównane z dostawą nieruchomości, co potwierdza, że polski ustawodawca nie uznał ich za towary.

W konsekwencji należy uznać, że transakcja opisana w zdarzeniu przyszłym, o ile podlega opodatkowaniu, to korzysta ze zwolnienia z VAT.

Ad. 3

Jeśli wniesienie przez Wnioskodawcę Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 podlega opodatkowaniu VAT oraz do czynności tej nie ma zastosowania zwolnienie z opodatkowania VAT, to podstawą opodatkowania jest wartość nominalna akcji Spółki 2 otrzymanych przez Wnioskodawcę (pomniejszona o kwotę należnego podatku).

Zgodnie z art. 29a ust. 1 Ustawy VAT: „podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika”.

Z kolei art. 29a ust. 6 pkt 1 Ustawy VAT stanowi, że: „podstawa opodatkowania obejmuje (…) podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze, z wyjątkiem kwoty podatku”.

W celu ustalenia podstawy opodatkowania konieczne jest zatem ustalenie wartości świadczenia uzyskiwanego przez Wnioskodawcę. W ocenie Wnioskodawcy będzie ona odpowiadać wartości nominalnej otrzymanych akcji Spółki 2, co jednoznacznie potwierdza postanowienie NSA z dnia 31 marca 2014 r. (I FPS 6/13 – dalej „Postanowienie”). W postanowieniu tym NSA odmówił podjęcia uchwały rozstrzygającej, co jest podstawą opodatkowaniu VAT w przypadku wniesienia do spółki z o.o. wkładu niepieniężnego, który nie stanowi przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części. Jako jeden z podstawowych argumentów NSA wskazał fakt, że po nowelizacji Ustawy VAT, która weszła w życie dnia 1 stycznia 2014 r. zagadnienie to nie budzi już żadnych wątpliwości. W Postanowieniu wskazano: „wolą ustawodawcy z dniem 1 stycznia 2014 r. przepis art. 29 ustawy o podatku od towarów i usług będący przedmiotem wykładni został uchylony na podstawie art. 1 pkt 23 ustawy z dnia 7 grudnia 2012 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2013r., poz. 35). Tym samym wątpliwe jest, aby potencjalna uchwała prowadziła do wyeliminowania aktualnych i realnych rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych i zapewniała pewność co do stosowania prawa.

W uzasadnieniu Rządowego projektu o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw z dnia 16 października 2012 r. (Druk Sejmowy nr 805) wskazano, że uchylenie art. 29 ustawy o podatku od towarów i usług wiąże się z wprowadzeniem nowego art. 29a zawierającego kompleksowe regulacje dotyczące postawy opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Dodany art. 29a zawiera przepisy dotyczące ustalania podstawy opodatkowania w podatku od towarów i usług. Uregulowania te zostały zmodyfikowane, aby w pełni odzwierciedlić przepisy Dyrektywy 2006/112/WE, a także zmodernizować, w celu większej przejrzystości i czytelności tych zasad.

Zwrócono jednocześnie uwagę, że niektóre dotychczasowe regulacje wskazujące podstawę opodatkowania dla określonych transakcji zostały celowo usunięte i określenie tej podstawy odbywać się będzie na zasadach ogólnych. W szczególności zrezygnowano z przepisów odwołujących się do uwzględnienia w podstawie opodatkowania wartości rynkowej (takie zastrzeżenie dotyczyło dostaw, gdy należność była określona w naturze – art. 29 ust. 3, a także gdy cena świadczenia nie została określona – art. 29 ust. 9 ustawy o podatku od towarów i usług), gdyż takie odwołanie nie wpisuje się w cel dyrektywy 2006/112/WE. Po zmianie przepisów w takich przypadkach zastosowanie znajdzie zasada ogólna – podstawa opodatkowania określona będzie w oparciu o wszystko, co stanowi zapłatę.

Należy wskazać, że z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej w skrócie TSUE) wynika, że zapłata musi być wyrażona w formie pieniężnej, choć niekoniecznie w jednostkach pieniężnych (może to być np. świadczenie usługi lub dostawa towarów). Postawą opodatkowania jest zapłata faktycznie otrzymana (którą ma podatnik otrzymać), a nie wartość oszacowania według obiektywnych kryteriów (por. wyroki TSUE w sprawie C-33/93 czy C-154/80).

W projekcie Rządowym jednoznacznie wskazano, że uchylone rozwiązania prawne, a zwłaszcza nieobowiązujące już przepisy art. 29 ust. 3 lub ust. 9 i nowe uregulowania art. 29a w zakresie podstawy opodatkowania nie przewidujące już ich odpowiedników, były sprzeczne z dyrektywą 2006/112/WE (J. Zubrzycki, Leksykon VAT, Tom II, Oficyna Wydawnicza Unimex, Wrocław 2014, s. 349). W związku z tym, że ustawodawca w projekcie nowelizacji wyjaśnił, że przyjęte poprzednio rozwiązania prawne pozostawały w sprzeczności z prawem Unii Europejskiej, obowiązkiem sądów administracyjnych jest dokonywanie wykładni prounijnej. W tym miejscu należy podkreślić, że uzupełniającą w stosunku do działań prawotwórczych metodą zapewnienia skuteczności prawa Unii Europejskiej jest prounijna wykładnia prawa krajowego dokonywana przez sądy krajowe (wykładnia przyjazna w stosunku do prawa unijnego, zgodna z nim). Służy ona m.in. eliminowaniu nieprawidłowości powstałych w procesie transpozycji dyrektyw poprzez interpretację w świetle ich brzmienia i celów. Wykładnia taka polega m.in. na stosowaniu bezpośrednio skutecznych norm prawa wspólnotowego (M. Kapko, Zapewnienie skuteczności prawa Unii Europejskiej w polskim systemie prawnym, \[w:\] J. Barcz (red.), A. Gajda, R. Hakawy, M. Kapko, A. Michoński, A. Nowak-Far, A. Pudło, R. Schweppe, Pięć lat członkowstwa w Unii Europejskiej. Zagadnienia poltyczno-ustrojowe, Warszawa 2009, s. 131).

W świetle dotychczasowych rozważań, stosując wykładnię prounijną, należało przyjąć, że do określenia podstawy opodatkowania z tytułu wniesienia do spółki wkładu niepieniężnego (aportu) zastosowanie znajdzie art. 29 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, tj. suma wartości nominalnej udziałów stanowiąca kwotę należną. A zatem interpretacja przepisów przyjęta w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt I FSK 1405/11, jest bardziej uzasadniona, gdyż jest zgodna z prawem Unii Europejskiej”. Zdaniem Wnioskodawcy wartość nominalna akcji Spółki 2 stanowi dla Wnioskodawcy wynagrodzenie brutto, od którego podatek VAT należy liczyć tzw. metodą w stu, co potwierdza orzeczenie NSA z dnia 14 sierpnia 2012 r. (I FSK 1405/11). W wyroku tym NSA wskazał, że: „suma wartości nominalnej udziałów jako całkowite odzwierciedlenie wartości wkładu wnoszonego do spółki stanowi "kwotę należną" z tytułu wniesienia tegoż aportu, obejmującą całość świadczenia należnego sprzedawcy (wspólnikowi) od nabywcy (spółki), którą - w celu określenia podstawy opodatkowania (obrotu) - należy pomniejszyć o kwotę należnego podatku. Wskazuje to, że suma wartości nominalnej udziałów stanowi kwotę brutto z tytułu wniesienia aportu, to znaczy kwotę zawierającą w sobie podatek. Podatek z tytułu tej czynności należy więc liczyć od sumy wartości udziałów”.

Ad. 4

Jeżeli wniesienie przez Wnioskodawcę Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 podlega opodatkowaniu VAT oraz czynność ta nie jest zwolniona z VAT, to obowiązek podatkowy powstanie z chwilą rejestracji przez Sąd wniesienia Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2.

Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 19a ust. 1 Ustawy VAT: „obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 5 i 7-11, art. 14 ust. 6, art. 20 i art. 21 ust. 1”.

Zdaniem Wnioskodawcy w opisanej w zdarzeniu przyszłym sytuacji obowiązek podatkowy powstanie na podstawie tego przepisu. W ocenie Wnioskodawcy momentem wykonania usługi będzie rejestracja przez sąd wniesienia Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 (ujęcie zmiany umowy Spółki 2 w Krajowym Rejestrze Sądowym). Wynika to z art. 126 § 1 pkt 3 KSH, który do spółki komandytowo-akcyjnej w sprawach nieuregulowanych nakazuje, co do zasady, stosować odpowiednio przepisy dotyczące spółki akcyjnej, a w szczególności przepisy dotyczące kapitału zakładowego, wkładów akcjonariuszy, akcji, rady nadzorczej i walnego zgromadzenia. Z kolei dotyczący spółek akcyjnych art. 430 § 1 KSH wskazuje, że: "zmiana statutu wymaga uchwały walnego zgromadzenia i wpisu do rejestru".

Ad. 5

Jeżeli wniesienie przez Wnioskodawcę Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 podlega opodatkowaniu VAT oraz czynność ta nie jest zwolniona z VAT, to Wnioskodawca powinien wystawić fakturę dokumentującą powyższą czynność w terminie do 15. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym sąd zarejestrował wniesienie Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2.

Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 106i ust. 1 Ustawy VAT: „fakturę wystawia się nie później niż 15. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę, z zastrzeżeniem ust. 2-8”.

W ocenie Wnioskodawcy, w sytuacji przedstawionej w zdarzeniu przyszłym fakturę należy wystawić na podstawie powyższego przepisu. Należy uznać, że usługa zostanie wykonana w momencie, w którym sąd zarejestrował wniesienie Ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 (co zostało uzasadnione w stanowisku Wnioskodawcy do pytania 4). W konsekwencji fakturę należy wystawić do 15. dnia następnego miesiaca.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego w zakresie pytania nr 1 dot. wyłączenia z opodatkowania czynności wniesienia ogółu praw i obowiązków do spółki komandytowej - jest prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług ( Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Towarami – w świetle art. 2 pkt 6 ustawy – są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Przez dostawę towarów, w myśl art. 7 ust.1 ww. ustawy, rozumie sie przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak własciciel (…).

Natomiast przez świadczenie usług, stosownie do treści art. 8 ust. 1 powołanej ustawy, należy rozumieć każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług podlega opodatkowaniu wtedy, gdy są dokonywane przez podmiot o statusie podatnika działającego w takim charakterze w odniesieniu do tych czynności.

Zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług wyznacza czynnik przedmiotowy – opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług oraz czynnik podmiotowy – czynności muszą być wykonywane przez podatnika działającego w takim charakterze.

W myśl art. 15 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Pojecie działalności gospodarczej zostało zdefiniowane w ust. 2 ww. artykułu – obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z powyższego wynika, że pojęcie działalności gospodarczej ma charakter podmiotowy, odnosi sie bowiem do podmiotów prowadzących tę działalność. Zatem, nie każda czynność dokonana przez podmiot będący podatnikiem, będzie podlegać opodatkowaniu. Status bycia podatnikiem podatku od towarów i usług nie powoduje automatycznie rozciągnięcia skutków podatkowych na całą sferę aktywności danego podmiotu.

Kwestia, czy za działalność gospodarczą można uznać działalność, polegającą na posiadaniu i zbywaniu akcji oraz udziałów była przedmiotem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Z ugruntowanego orzecznictwa TSUE wnika, że samo posiadanie czy też emisja udziałów i innych papierów wartościowych co do zasady nie stanowi działalnści gospodarczej w rozumieniu art. 4 VI Dyrektywy, która pozwalałaby na uznanie posiadacza takich udziałów za podatnika (np. w wyrokach w sprawach: C-60/90 i C-155/94 oraz w sprawie C-80/95). W wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-77/01 Empresa de Desenvolvimento Mineiro (EDM), Trybunał uznał, że „zwykłe nabycie udziałów w innych podmiotach nie stanowi wykorzystania majątku w celu osiągnięcia dochodu w sposób ciągły, ponieważ dywidenda uzyskania z udziału jest skutkiem własności majątku i nie jest wynagrodzeniem uzyskanym w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w rozumieniu Dyrektywy. Podobnie transakcje finansowe, polegające jedynie na sprzedaży udziałów i innych papierów wartościowych, np. jednostek w funduszach inwestycyjnych, nie stanowią w ogóle działalności gospodarczej”.

Stanowisko to zostało podtrzymane w orzeczeniu z dnia 26 maja 2005 r. w sprawie C-465/03 Kretztechnik AG przeciwko Finanzamt Linz, gdzie Trybunał odwołał się do swego utrwalonego już orzecznictwa, że samo nabycie lub dzierżenie akcji nie może być traktowane jak działalność gospodarcza w rozumieniu VI Dyrektywy. Samo nabycie wkładów finansowych w innych przedsiębiorstwach nie stanowi wykorzystywania dobra w celach zarobkowych w sposób ciągły, jako że ewentualna dywidenda, stanowiąca pożytek tego wkładu, wynika z prawa własności, a nie jest świadczeniem wzajemnym z tytułu jakiejkolwiek działalności gospodarczej w rozumieniu Dyrektywy.

Posiłkując się tym orzecznictwem należy stwierdzić, że fakt posiadania i zbywania akcji czy udziałów należy połączyć z wykonywaniem działalności w określonych okolicznościach. Podmiot dokonujący tych czynności nie ma statusu podatnika, nawet jeżeli z tytułu innej działalności jest podatnikiem.

Od tej zasady orzecznictwo TSUE przewiduje pewne wyjątki, które pozwalają łączyć z faktem posiadania papierów wartościowych wykonywanie działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, a mianowicie: 1) gdy posiadacz papierów wartościowych uczestniczy w zarządzaniu spółką, której akcje posiada, 2) sprzedaż akcji, udziałów prowadzona jest w ramach działalności maklerskiej i brokerskiej, 3) posiadanie udziałów jest bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej.

Również w Polsce, pod wpływem orzecznictwa TSUE, przyjęło się, że sprzedaż akcji czy udziałów może zostać uznana za usługę finansową. Istotne znaczenie ma fakt, czy podatnik nabył udziały w celu sprawowania uprawnień właścicielskich, czy upatruje jedynie korzyści finansowe i nabywa udziały licząc na wzrost ich wartości.

W sytuacji, gdy w zakres prowadzonej przez podmiot działalności gospodarczej nie wchodzi obrót papierami wartościowymi to czynność samego nabycia lub sprzedaży akcji, czy udziałów innych spółek nie jest traktowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Są to czynności polegające na zarządzaniu własnym portfelem w celu maksymalizacji zwrotu z inwestycji. Nie można również samego nabycia, czy sprzedaży udziałów finansowych w innych przedsiębiorstwach traktować jako wykorzystywanie majątku do uzyskiwania z niego dochodów w sposób częstotliwy.

Należy podkreślić, że na gruncie prawa wspólnotowego, powyższe kwestie regulują przepisy art. 135 Dyrektywy 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 z późn zm.).

Jak bowiem wynika z zapisu art. 135 ust. 1 Dyrektywy, państwa członkowskie zwalniają, między innymi, transakcje, łacznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2 ustawy.

Z przedstawionych okoliczności sprawy wynika, że Wnioskodawca jest komandytariuszem w spółce komandytowej („Spółka 1”). Wnioskodawca nie prowadzi działalności trustów, funduszów i podobnych instytucji finansowych, nie zajmuje się lokowaniem w imieniu beneficjentów środków finansowych w papiery wartościowe lub inne aktywa, nie prowadzi pozostałej finansowej działalności usługowej, która obejmuje m.in. działalność inwestycyjną prowadzoną na własny rachunek dokonywaną poprzez lokatę kapitału za pośrednictwem przedsiębiorstw wysokiego ryzyka, klubów inwestycyjnych itp., nie wykonuje również działalności maklerskiej lub brokerskiej. Wnioskodawca nie jest uprawniony do reprezentowania Spółki 1, nie prowadzi również spraw Spółki 1 oraz nią nie zarządza. Wnioskodawca nie wykonuje innej działalności gospodarczej. Głównym składnikiem majątku Spółki 1 jest nieruchomość, a podstawowym przedmiotem działalności Spółka 1 jest najem Nieruchomości.

Ogół praw i obowiązków w Spółce 1 wynikający ze statusu komandytariusza Wnioskodawca planuje wnieść do spółki komandytowo-akcyjnej ( „Spółka 2”), na pokrycie kapitału akcyjnego. W konsekwencji Wnioskodawca stanie się akcjonariuszem w Spółce 2, a Spółka 2 stanie się komandytariuszem w Spółce 1. Objęcie akcji w Spółce 2 przez Wnioskodawcę nastąpi powyżej ich wartości nominalnej, czyli Wnioskodawca obejmie akcje o wartości nominalnej niższej niż ich wartość emisyjna. Różnica pomiędzy wartością emisyjną a wartością nominalną zostanie przekazana na kapitał zapasowy.

W kontekście powyższego należy uznać, że planowane przez Wnioskodawcę przeniesienie ogółu praw i obowiązków do spółki komandytowo - akcyjnej będzie czynnością niepodlegającą przepisom ustawy o VAT. Zakres prowadzonej przez Wnioskodawcę działalności gospodarczej nie obejmuje transakcji dotyczących nabywania i zbywania papierów wartościowych. Ponadto Wnioskodawca nie uczestniczy w odpłatnym zarządzaniu spółką komandytową. Czynność samego zbycia ogółu praw i obowiązków związanych z byciem wspólnikiem spółki komandytowej nie jest traktowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, a jest jedynie prostym wykonywaniem funkcji właścicielskiej, która nie podlega przepisom ustawy o podatku od towarów i usług.

Ponieważ stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym wniesienie przez Wnioskodawcę ogółu praw i obowiązków do Spółki 2 nie jest czynnością podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT uznano za prawidłowe, odpowiedź na pozostałe zadane we wniosku pytania stała się bezprzedmiotowa.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.