Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0112-KDIL2-2.4012.83.2017.2AD
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2017-07-18
Teza: Podatek od towarów i usług w zakresie opodatkowania i dokumentowania wynagrodzenia z tytułu czynności realizowanych przez Wnioskodawcę na podstawie kontraktu menadżerskiego.
Słowa kluczowe: faktura-faktura VAT; opodatkowanie; podatek-podatek od towarów i usług; podatnik; usługi; zarządzanie; świadczenie-świadczenie usług
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 6 kwietnia 2017 r. (data doręczenia 6 kwietnia 2017 r.) uzupełnionym pismem z dnia – brak daty sporządzenia (data doręczenia 20 czerwca 2017 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania i dokumentowania wynagrodzenia z tytułu czynności realizowanych przez Wnioskodawcę na podstawie kontraktu menadżerskiego – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 6 kwietnia 2017 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania i dokumentowania wynagrodzenia z tytułu czynności realizowanych przez Wnioskodawcę na podstawie kontraktu menadżerskiego. Wniosek uzupełniono w dniu 20 czerwca 2017 r. o doprecyzowanie opisu sprawy.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Wnioskodawca jest członkiem zarządu w S.A. Pomiędzy Wnioskodawcą (Zarządzającym) a Spółką będzie zawarta umowa o świadczenie usług zarządzania. Umowa będzie zawarta w związku z wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r., poz. 1202) – o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami („ustawa kominowa”). Przed wejściem przepisów ustawy kominowej członkowie zarządu Spółki pozostawali zatrudnieni przez Spółkę na podstawie umów o pracę. Wnioskodawca na dzień złożenia wniosku o interpretację nie prowadzi pozarolniczej działalności gospodarczej i nie jest zarejestrowany jako czynny podatnik VAT.

Zgodnie z treścią umowy Zarządzający zobowiązuje się do świadczenia Usług osobiście, bez względu na to, czy działa w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej i nie jest uprawniony do powierzenia ich wykonywania osobie trzeciej. Zarządzający oświadcza, że posiada wszelkie niezbędne kompetencje do wykonywania Usług na warunkach Umowy. Przy wykonywaniu Usług Zarządzający zobowiązany jest wykorzystywać swoje umiejętności oraz doświadczenie dla spraw i interesów Spółki. Zarządzający zobowiązuje się do takiego prowadzenia własnych i realizacji innych niż określone Umową zobowiązań, by nie kolidowały one z należytym i starannym wykonywaniem Umowy.

Zarządzający oświadcza, że nie podlega ograniczeniom wynikającym z przepisów prawa, w szczególności z art. 18 § 1-2 K.s.h. oraz zobowiązuje się do świadczenia Usług:

1.  z najwyższą starannością, sumiennością i profesjonalizmem wymaganym w powszechnie przyjętych standardach zarządzania, z zachowaniem lojalności wobec Spółki i dbałości o materialne i niematerialne interesy Spółki, przy przyjęciu zasady podejmowania ryzyka uzasadnionego gospodarczo i z uwzględnieniem ryzyka uzasadnionego z punktu widzenia realizowanych przez Spółkę zadań;
2.  w sposób zgodny z interesem Spółki i prowadzący do jej rozwoju, w szczególności poprzez osiągnięcie celów postawionych Spółce, w tym planowanych wyników gospodarczych i zamierzonej pozycji na rynku, wzrostu wartości jej aktywów, a także kreowanie pozytywnego wewnętrznego i zewnętrznego wizerunku Spółki.

Wykonując Umowę Zarządzający zobowiązany jest współdziałać z pozostałymi członkami Zarządu i organami Spółki na zasadach określonych w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Kodeksu spółek handlowych, postanowieniach Statutu Spółki, uchwałach organów Spółki, a także innych aktach prawa i dokumentach wewnętrznych Spółki, w szczególności regulaminu Zarządu Spółki.

Świadczenie Usług będzie polegało w szczególności na:

1.  prowadzeniu spraw Spółki i uczestnictwie w pracach Zarządu z uwzględnieniem zakresu praw i obowiązków wynikających z Funkcji,
2.  reprezentowaniu Spółki wobec podmiotów trzecich, zgodnie z obowiązującymi zasadami reprezentacji Spółki,
3.  osobistym zarządzaniu powierzonymi obszarami działalności Spółki, przypisanymi do Funkcji, z uwzględnieniem uprawnień pozostałych organów Spółki,
4.  realizacji wyznaczonych celów zarządczych.

Zarządzający zobowiązany jest wykonywać Usługi w czasie oraz w sposób zapewniający należytą realizację Umowy oraz prawidłowe i nieprzerwane funkcjonowanie Spółki. Zarządzający zobowiązany jest wykonywać swoje obowiązki w siedzibie Spółki oraz w zależności od potrzeb Spółki, w innych miejscach na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i poza jej granicami, przy czym świadczenie Usług poza siedzibą Spółki nie może zakłócać jej płynnego funkcjonowania. Zarządzający jest zobowiązany do pisemnego poinformowania Przewodniczącego Rady Nadzorczej, o każdym przypadku przerwy w świadczeniu Usług oraz dołączenia do faktury/rachunku za dany miesiąc informacji o liczbie dni przerwy w świadczeniu Usług i potrącenia, odpowiadającego tej przerwie z kwoty wynagrodzenia. W przypadku wykonywania przedmiotu Umowy w miejscu innym niż siedziba Spółki, celem zachowania wymogów bezpieczeństwa, Zarządzający zobowiązuje się do używania i korzystania z przedmiotów i urządzeń udostępnionych Zarządzającemu w celu wykonywania Usług, w szczególności przenośnego komputera osobistego z bezprzewodowym dostępem do sieci Internet, środków łączności, w tym telefonu komórkowego, spełniających wymagane przez Spółkę wymogi bezpieczeństwa, w szczególności co do gromadzenia i przesyłania danych. Wykonywanie Usług poza siedzibą Spółki z wykorzystaniem urządzeń technicznych i innych zasobów jest dopuszczalne, o ile zostaną one uprzednio sprawdzone przez Spółkę pod względem spełniania wymogów bezpieczeństwa, w szczególności co do gromadzenia i przesyłania danych.

Zarządzającemu udostępnia się do korzystania w zakresie niezbędnym do wykonywania Usług następujące urządzenia techniczne oraz inne zasoby stanowiące mienie Spółki:

1.  postawione do jego dyspozycji pomieszczenia biurowe wraz z wyposażeniem,
2.  telefon komórkowy z możliwością transferu danych,
3.  komputer przenośny wraz z niezbędnym dodatkowym wyposażeniem,
4.  samochód,

przy czym ww. mienie może być wykorzystywane przez Prezesa Zarządu bez limitu wyłącznie do celów służbowych.

Zarządzający ma obowiązek uzyskać zgodę Rady Nadzorczej na pełnienie funkcji w organach innych podmiotów.

Zarządzający ma obowiązek informować Spółkę o nabyciu udziałów albo akcji w innej spółce handlowej, z co najmniej z 14 (czternasto) – dniowym wyprzedzeniem przed dokonaniem czynności, z zastrzeżeniem że powyższy obowiązek nie dotyczy nabycia pakietu akcji do 5% kapitału zakładowego w spółkach publicznych. W przypadku naruszenia ww. obowiązku, Zarządzający zapłaci na rzecz Spółki karę umowną w wysokości 100% miesięcznego Wynagrodzenia Stałego, powiększanego o 1% za każdy dzień zwłoki w obowiązku informacyjnym, liczony od dnia, w którym powstał obowiązek informacyjny, płatnej w terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania przez Zarządzającego wezwania Spółki, na wskazany przez Spółkę rachunek bankowy. Zapłata kary umownej nie wyłącza prawa Spółki do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej na zasadach ogólnych określonych w przepisach Kodeksu cywilnego. W przypadku braku zapłaty przez Zarządzającego kary umownej w terminie Spółka uprawniona jest na podstawie Umowy do potrącenia kwoty kary umownej z wynagrodzenia całkowitego Zarządzającego.

Zgodnie z treścią umowy Spółka oświadcza, iż w ramach obowiązujących przepisów zobowiązuje się współdziałać z Zarządzającym, w celu prawidłowej realizacji Umowy.

Do obowiązków Spółki należy w szczególności:

1.  udostępnienie Zarządzającemu wszelkich dokumentów Spółki niezbędnych do wykonywania Umowy,
2.  pozostające w możliwościach Spółki zapewnienie współdziałania z Zarządzającym organów i członków organów Spółki oraz jej personelu,
3.  terminowa wypłata wynagrodzenia Zarządzającego oraz terminowe wykonywanie innych świadczeń przewidzianych w Umowie,
4.  zapewnienie Zarządzającemu urządzeń technicznych oraz zasobów, o których mowa w Umowie,
5.  ponoszenie kosztów związanych ze świadczeniem Usług poza siedzibą Spółki, niezbędnych do należytego wykonania Usług, w szczególności takich jak koszty podróży i zakwaterowania w standardzie stosownym do wykonywanej Funkcji,
6.  zwrot wydatków poniesionych przez Zarządzającego, a niezbędnych do należytego świadczenia Usług w standardzie stosownym do wykonywanej Funkcji, po ich należytym udokumentowaniu, uzasadnieniu ich poniesienia, w tym wykazaniu związku i niezbędności do należytego świadczenia Usług.

Z tytułu świadczenia Usług oraz wykonywania innych zobowiązań wynikających z Umowy, w tym z tytułu przeniesienia praw autorskich, Zarządzającemu przysługuje wynagrodzenie całkowite, które składa się z części stałej, stanowiącej wynagrodzenie miesięczne podstawowe (Wynagrodzenie Stałe) oraz części zmiennej, stanowiącej wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy Spółki (Wynagrodzenie Zmienne).

W przypadku, gdy Umowa wskutek jej zawarcia lub rozwiązania obowiązuje przez niepełny miesiąc kalendarzowy, Wynagrodzenie Stałe za dany miesiąc przysługuje w kwocie … podzielonej przez 30, pomnożonej przez liczbę dni obowiązywania Umowy w miesiącu.

W przypadku niemożności świadczenia Usług w sposób nieprzerwany a także w przypadku każdej innej przerwy w świadczeniu Usług, w szczególności w związku z zawieszeniem w wykonywaniu Funkcji, Wynagrodzenie Stałe za dany miesiąc przysługuje w kwocie … podzielonej przez 30, pomnożonej przez liczbę dni świadczenia Usług w miesiącu.

Wynagrodzenie Stałe za dany miesiąc będzie wypłacane przez Spółkę z dołu, na podstawie wystawionej przez Zarządzającego faktury VAT/rachunku, przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zarządzającego.

Wynagrodzenie Zmienne uzależnione jest od poziomu realizacji Celów Zarządczych (Cele Zarządcze, KPI) i nie może przekroczyć 50% Wynagrodzenia Stałego Zarządzającego w poprzednim roku obrotowym, dla którego dokonywane jest obliczenie wysokości przysługującego Wynagrodzenia Zmiennego.

Ustalenie Celów Zarządczych oraz Kwoty Bazowej Wynagrodzenia Zmiennego (KBWZ) na dany rok obrotowy, a także ocena wykonania celów i zasady wypłaty Wynagrodzenia Zmiennego, są ustalane przez Radę Nadzorczą w drodze uchwały Rady Nadzorczej, podejmowanej nie później niż do 31 marca każdego roku.

Wynagrodzenie Zmienne przysługuje pod warunkiem realizacji przez Zarządzającego Celów Zarządczych, po zatwierdzeniu sprawozdania Zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy i udzieleniu Zarządzającemu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków członka Zarządu przez Zwyczajne Walne Zgromadzenie. Rada Nadzorcza podejmie uchwałę w sprawie wykonania celów zarządczych i ustalenia wysokości należnej wypłaty Wynagrodzenia Zmiennego, w ciągu 30 dni od otrzymania sprawozdania Zarządzającego z wykonania Celów Zarządczych.

W przypadku, gdy powyższe miałoby nastąpić już po zakończeniu obowiązywania niniejszej Umowy, Spółka jest zobowiązana udzielić Zarządzającemu wszelkiej pomocy, w tym udostępnić wszelkie żądane przez Zarządzającego dane, mające na celu realizację obowiązku przedłożenia sprawozdania Zarządzającego z wykonania Celów Zarządczych.

Jeżeli w wyniku wykonywania Umowy Zarządzający stworzy utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Zarządzający przenosi na Spółkę w całości autorskie prawa majątkowe do danego Utworu, z chwilą przyjęcia go przez Spółkę, na następujących polach eksploatacji:

1.  w zakresie utrwalania i trwałego lub czasowego zwielokrotniania Utworu – wytwarzanie jakąkolwiek techniką ich egzemplarzy, w tym techniką zapisu magnetycznego oraz techniką cyfrową; w zakresie, w którym dla wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywania i przechowywania utworu będącego programem komputerowym niezbędne jest jego zwielokrotnienie, czynności te nie wymagają zgody Zarządzającego;
2.  w zakresie obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których Utwór utrwalono;
3.  wprowadzanie do obrotu, użyczenie lub najem oryginału albo egzemplarzy;
4.  w zakresie rozpowszechniania Utworu w sposób inny niż określony powyżej – publiczne wykonanie, wystawienie, wyświetlenie, odtworzenie oraz nadawanie i reemitowanie, a także publiczne udostępnianie Utworu w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym;
5.  tłumaczenie, przystosowywanie, zmiany układu lub dokonywanie jakichkolwiek innych zmian w Utworze.

Nabycie Utworu przez Spółkę następuje z chwilą przyjęcia Utworu. Przyjęcie Utworu następuje w chwili gdy Utwór może być wykorzystany, zgodnie z jego przeznaczeniem, przez Spółkę w celu jej działalności. Jeżeli Spółka nie zawiadomi Zarządzającego w terminie sześciu miesięcy od dostarczenia Utworu o jego nie przyjęciu lub uzależnieniu przyjęcia od dokonania określonych zmian w wyznaczonym w tym celu odpowiednim terminie, uważa się, że Utwór został przyjęty bez zastrzeżeń. Zarządzający niniejszym zezwala Spółce na dokonywanie wszelkich zmian i przeróbek Utworu, w tym również na wykorzystanie go w części lub całości oraz łączenie z innymi utworami.

Zarządzający niniejszym zezwala Spółce na wykonywanie zależnego prawa autorskiego do Utworu oraz na zezwalanie na wykonywanie zależnego prawa autorskiego do Utworu.

Zarządzający niniejszym zobowiązuje się do niewykonywania autorskich praw osobistych do Utworu, w szczególności nie będzie żądał oznaczenia Utworu swoim nazwiskiem lub pseudonimem. Przejście autorskich praw majątkowych powoduje przejście na Spółkę własności egzemplarza lub nośnika Utworu.

W razie dokonania wynalazku, wzoru użytkowego albo wzoru przemysłowego w wyniku wykonywania przez Zarządzającego Umowy, prawa do uzyskania patentu na wynalazek albo prawa ochronnego na wzór przemysłowy, jak również prawo z rejestracji wzoru przemysłowego przysługuje Spółce.

Wynagrodzenie należne Zarządzającemu obejmuje wynagrodzenie za przeniesienie praw własności egzemplarza lub nośnika Utworu i autorskich praw majątkowych do Utworu na wszelkich polach eksploatacji, udzielanie wszelkich zezwoleń i upoważnień w zakresie określonym w niniejszej Umowie oraz korzystanie przez Spółkę z wynalazku, wzoru użytkowego albo wzoru przemysłowego stworzonego przez Zarządzającego. Odmienne uregulowanie w tym zakresie musi być rezultatem zgodnej woli Stron wyrażonej w drodze odrębnego od Umowy porozumienia w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

Zarządzający zobowiązuje się, że poza przypadkami uzasadnionymi realizacją zadań Spółki, nie będzie przekazywać ani ujawniać, bez uprzedniej pisemnej zgody Spółki, jakichkolwiek informacji niepodanych do wiadomości publicznej, jakie uzyskał w związku lub przy okazji wykonywania obowiązków na podstawie Umowy, w szczególności informacji poufnych, w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi dotyczących Spółki, jak również stanowiących tajemnicę Spółki w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym zwłaszcza danych programowych, technicznych, technologicznych, organizacyjnych, finansowych, personalnych, handlowych, statystycznych, pracowniczych, jak również informacji chronionych przepisami prawa (Informacje Poufne).

Powyższe zobowiązania nie znajdują zastosowania, jeżeli stan tajemnicy lub poufności ustał i informacje są przekazane do wiadomości publicznej w sposób zgodny z obowiązującymi regulacjami, lub ich ujawnienia żąda uprawniony organ państwowy w przewidzianej prawem formie i treści. Zakaz ujawniania informacji nie dotyczy również przekazywania ich osobom uprawnionym lub w przypadku określonym przez przepisy prawa powszechnie obowiązującego.

Zarządzający zobowiązany jest do zachowania w tajemnicy także po zakończeniu obowiązywania Umowy. W szczególności Zarządzający, bez uprzedniej pisemnej zgody Spółki, nie może bezpośrednio ani pośrednio ogłaszać lub w inny sposób ujawniać jakiejkolwiek osobie lub osobom Informacji Poufnych, używać w celach prywatnych na swoją rzecz lub na rzecz jakichkolwiek osób trzecich Informacji Poufnych, bądź poprzez działanie, zaniechanie lub niedopełnienie należytej staranności powodować ogłoszenie lub nieupoważnione ujawnienie jakichkolwiek Informacji Poufnych. Po podjęciu czynności zmierzających do rozwiązania Umowy, a najpóźniej w dniu jej rozwiązania, Zarządzający przekaże Spółce wszelkie będące w jego osobistej dyspozycji materiały, notatki i opracowania, uzyskane lub sporządzone w związku z wykonywaniem obowiązków przewidzianych w Umowie, a stanowiące informacje poufne zarówno w oryginale, jak i w kopiach, bez względu na nośnik.

Strony zgodnie postanawiają, że z tytułu przestrzegania obowiązku zachowania poufności, w okresie trwania Umowy i po jej zakończeniu Zarządzającemu nie przysługuje żadne dodatkowe wynagrodzenie lub odszkodowanie.

Naruszenie przez Zarządzającego obowiązku zachowania poufności powoduje prawo Spółki do naliczenia kary umownej za każdy przypadek naruszenia zobowiązań w wysokości 1 (jednokrotności) krotności Wynagrodzenia Stałego, płatnej w terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania przez Zarządzającego wezwania Spółki, na wskazany przez Spółkę rachunek bankowy. Zapłata kary umownej nie wyłącza prawa Spółki do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej na zasadach ogólnych określonych w przepisach Kodeksu cywilnego. W przypadku braku zapłaty przez Zarządzającego kary umownej w terminie Spółka uprawniona jest na podstawie Umowy do potrącenia kwoty kary umownej z wynagrodzenia całkowitego Zarządzającego.

Zarządzający zobowiązuje się, że w okresie obowiązywania Umowy nie będzie prowadził działalności konkurencyjnej wobec Spółki, w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, pośrednio lub bezpośrednio, bez względu na miejsce, formę działalności lub sposób jej prowadzenia, a w szczególności nie będzie:

1.  wykonywać pracy lub świadczyć usług na rzecz innych podmiotów na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, kontraktu menedżerskiego lub na podstawie innego stosunku prawnego, jeżeli podmioty te prowadzą działalność konkurencyjną wobec Spółki;
2.  obejmować funkcji w organach zarządzających lub nadzorczych w innych podmiotach, a także obejmować lub pełnić funkcji doradczych w tych podmiotach, jeżeli podmioty te prowadzą działalność konkurencyjną wobec Spółki;
3.  podejmować lub prowadzić jakiejkolwiek działalności, bezpośrednio lub pośrednio, na własny lub cudzy rachunek, która byłaby działalnością konkurencyjną wobec Spółki, w tym działalności w zakresie doradztwa gospodarczego lub finansowego na rzecz podmiotów prowadzących działalność konkurencyjną wobec Spółki;
4.  dokonywać transakcji, na własny lub cudzy rachunek, związanych z działalnością konkurencyjną wobec Spółki;
5.  uczestniczyć w podmiotach, które prowadzą działalność konkurencyjną wobec Spółki jako wspólnik, w szczególności poprzez wnoszenie wkładów, nabywanie lub obejmowanie akcji lub udziałów;
6.  występować w charakterze agenta, doradcy, pełnomocnika, prokurenta lub innego przedstawiciela w podmiotach prowadzących działalność konkurencyjną wobec Spółki;
7.  dostarczać klientom Spółki towarów i usług lub utrzymywać z nimi innego rodzaju stosunków gospodarczych w ramach jakiejkolwiek działalności gospodarczej konkurencyjnej w stosunku do – towarów lub usług, w sposób, który negatywnie oddziaływałby na działalność gospodarczą Spółki;
8.  ciążyć do nawiązania stosunków umownych z dostawcą lub do zaangażowania go w inny sposób, który negatywnie oddziaływałby na działalność gospodarczą Spółki, albo do zaprzestania utrzymywania stosunków gospodarczych ze Spółką;
9.  zatrudniać, angażować na jakiejkolwiek podstawie, ani proponować zatrudnienia pracownikom Spółki, bądź też w inny sposób zachęcać ich do odejścia ze Spółki.

Za działalność konkurencyjną, uważa się działalność jakiegokolwiek podmiotu z siedzibą na terytorium Polski lub poza jej granicami prowadzoną w jakimkolwiek miejscu, w dowolnej formie prawnej, której zakres pokrywa się chociażby częściowo z zakresem działalności podstawowej Spółki i faktycznie wykonywanej w dniu rozwiązania Umowy i której oferta kierowana jest do tego samego kręgu odbiorców, obejmujące w szczególności:

1.  PKD 38.11.Z – zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne;
2.  PKD 38.12.Z – zbieranie odpadów niebezpiecznych;
3.  PKD 38.21.Z – obróbka i usuwanie odpadów innych niż niebezpieczne;
4.  PKD 38.32.Z – odzysk surowców z materiałów segregowanych;
5.  PKD 46.77.Z – sprzedaż hurtowa odpadów i złomu;
6.  PKD 35.21.Z – wytwarzanie paliw gazowych;
7.  PKD 35.22.Z – dystrybucja paliw gazowych w systemie sieciowym;
8.  PKD 35.23.Z – handel paliwami gazowymi w systemie sieciowym.

Za działalność konkurencyjną wobec Spółki uznaje się także czynności przygotowawcze do prowadzenia działalności konkurencyjnej oraz pomoc w podjęciu lub prowadzeniu takiej działalności.

Podmiotami prowadzącymi działalność konkurencyjną, są podmioty z siedzibą na terytorium Polski lub poza jej granicami, w jakimkolwiek miejscu i formie, które:

1.  prowadzą działalność określoną powyżej;
2.  posiadają akcje lub udziały dające prawo do wykonywania co najmniej 20% głosów na Zgromadzeniach Akcjonariuszy lub prawne tytuły osobistego uczestnictwa w podmiotach prowadzących działalność konkurencyjną;
3.  są uprawnione do wyboru, powołania, zgłoszenia lub wyznaczenia co najmniej jednego członka w organach zarządzających lub nadzorczych podmiotów prowadzących działalność konkurencyjną. Strony zgodnie postanawiają, że z tytułu powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej w okresie trwania Umowy, Zarządzającemu nie przysługuje żadne dodatkowe wynagrodzenie lub odszkodowanie.

Naruszenie przez Zarządzającego zakazu prowadzenia działalności konkurencyjnej powoduje prawo Spółki do naliczenia kary umownej za każdy przypadek naruszenia zobowiązań w wysokości 1 (jednokrotności) wynagrodzenia Stałego określonego w Umowie, płatnej w terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania przez Zarządzającego wezwania Spółki, na wskazany przez Spółkę rachunek bankowy. Zapłata kary umownej nie wyłącza prawa Spółki do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej na zasadach ogólnych określonych w przepisach Kodeksu cywilnego. W przypadku braku zapłaty przez Zarządzającego kary umownej w terminie Spółka uprawniona jest na podstawie Umowy do potrącenia kwoty kary umownej z wynagrodzenia całkowitego Zarządzającego.

Umowa zostaje zawarta na czas pełnienia przez Zarządzającego Funkcji w oparciu o mandat trwający w okresie jednej kadencji do czasu jego wygaśnięcia, w szczególności wskutek upływu kadencji, śmierci, odwołania lub złożenia rezygnacji Wygaśnięcie mandatu skutkuje rozwiązaniem Umowy z ostatnim dniem pełnienia Funkcji bez okresu wypowiedzenia i konieczności dokonywania dodatkowych czynności.

W przypadku rozwiązania Umowy Zarządzający jest zobowiązany do przekazania obowiązków upoważnionej osobie lub osobom, w tym do osobistego stawiennictwa na żądanie Spółki, złożenia żądanych wyjaśnień, rzetelnego przekazania informacji, dokumentów i przedmiotów związanych z wykonywaniem Umowy, w trybie i zgodnie z procedurami obowiązującymi w Spółce w terminie do zatwierdzenia sprawozdania finansowego za ostatni rok obrotowy.

W przypadku zmiany Funkcji pełnionej przez Zarządzającego w składzie Zarządu w trakcie trwania kadencji lub w zmianie parametrów Spółki, powodujących możliwość zmiany wynagrodzenia ustalonego dla Zarządzającego, Strony zobowiązują się do zawarcia aneksu celem dostosowania treści Umowy do nowej funkcji Zarządzającego.

Rozwiązanie Umowy nie powoduje utraty mocy postanowień, które regulują wzajemne prawa i obowiązki Stron również po rozwiązaniu Umowy.

W razie rozwiązania Umowy w związku z zaprzestaniem pełnienia Funkcji z jakichkolwiek przyczyn innych niż naruszenie przez Zarządzającego podstawowych obowiązków wynikających z Umowy, Zarządzającemu przysługuje odprawa w wysokości 3 krotności Wynagrodzenia Stałego pod warunkiem pełnienia przez Zarządzającego Funkcji przez okres co najmniej 12 (dwunastu) miesięcy przed rozwiązaniem Umowy.

Odprawa nie przysługuje w przypadku zmiany Funkcji pełnionej przez Zarządzającego w składzie Zarządu Spółki albo powołania Zarządzającego na kolejną kadencję Zarządu Spółki. Umowa, z chwilą jej zawarcia, zastępuje wszelkie uprzednie uzgodnienia między Stronami, dotyczące spraw w niej uregulowanych.

Strony potwierdzają, iż na podstawie odrębnie zawartej umowy Zarządzający nie będzie rościć od Spółki żadnych praw do odszkodowań, odpraw i tym podobnych świadczeń, wynikających z tytułu dotychczasowych umów, w tym umowy o pracę.

W sprawach nieuregulowanych Umową mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego oraz Kodeksu spółek handlowych, a także inne przepisy powszechnie obowiązujące. Jakiekolwiek spory powstałe w związku z Umową. W tym związane z jej zawarciem, wykonaniem i zakończeniem, będą poddawane rozstrzygnięciu sądowi właściwemu dla siedziby Spółki. Strony zobowiązują się do zachowania w poufności postanowień Umowy, z wyłączeniem przypadków gdy ich ujawnienie będzie wymagane przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa.

Wszelkie oświadczenia wynikające z Umowy winny być dokonywane odpowiednio na adresy wskazane na wstępie lub na adresy do korespondencji wskazane pisemnie przez Strony w odrębnym powiadomieniu.

Nieważność lub bezskuteczność określonej części lub postanowienia Umowy nie wpływa w żaden sposób na ważność i skuteczność pozostałych jej postanowień. Nieważne postanowienie bądź jego część uznaje się za wyłączone z Umowy, zaś reszta Umowy będzie interpretowana i wykonywana tak, jakby Umowa tej części lub postanowienia nie zawierała. Wszelkie postanowienia Umowy należy interpretować z należytym poszanowaniem słusznych interesów Stron, uwzględniając zwyczaje powszechnie respektowane i inne dobre obyczaje.

W uzupełnieniu wniosku:

1.  W odpowiedzi na pytanie: „Czy Wnioskodawca jest czynnym zarejestrowanym podatnikiem podatku VAT? Jeżeli tak, to należy wskazać od kiedy i z jakiego tytułu?” – Wnioskodawca wskazał, że: „nie jest czynnym zarejestrowanym podatnikiem podatku VAT”.
2.  W odpowiedzi na pytanie: „Czy wynagrodzenie, które Wnioskodawca (członek Zarządu) będzie otrzymywał od Spółki za wykonywanie czynności wymienionych we wniosku, stanowi przychody, o których mowa w przepisach art. 12 ust. 1-6 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2016, poz. 2032 z późn. zm.)?” – Wnioskodawca wskazał, że: „Wynagrodzenie, które Wnioskodawca (członek Zarządu) będzie otrzymywał od Spółki za wykonywanie czynności wymienionych we wniosku nie stanowi przychodów, o których mowa w przepisach art. 12 ust. 1-6 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2016, poz. 2032, z późn. zm.)”.
3.  W odpowiedzi na pytanie: „Czy wynagrodzenie, które Wnioskodawca (członek Zarządu) będzie otrzymywał od Spółki za wykonywanie czynności wymienionych we wniosku, stanowi przychody, o których mowa w przepisach art. 13 pkt 2-9 ww. ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych?” – Wnioskodawca wskazał, że: „Wynagrodzenie, które Wnioskodawca (członek Zarządu) będzie otrzymywał od Spółki za wykonywanie czynności wymienionych we wniosku stanowi przychody, o których mowa w przepisach art. 13 pkt 9 ww. ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych”.
4.  W odpowiedzi na pytanie: „Czy z warunków wykonywania umowy wynika, że Wnioskodawca dysponować będzie niezależnością i samodzielnością w działaniu pozwalającą na uznanie, iż działa jako profesjonalny podmiot prowadzący działalność gospodarczą? Jeśli tak, proszę szczegółowo opisać w czym przejawiać się będzie samodzielność i niezależność w działaniu Wnioskodawcy? W szczególności proszę wskazać czy Rada Nadzorcza lub inne organy Spółki będą mogły wydawać Wnioskodawcy wiążące polecenia dotyczące realizacji przedmiotu umowy oraz czy Wnioskodawca każdorazowo samodzielnie będzie ustalał przedmiot, miejsce i harmonogram wykonywania czynności związanych z realizacją umowy?” – Wnioskodawca wskazał, że: „Wykonując umowę Wnioskodawca zobowiązany jest współdziałać z pozostałymi członkami Zarządu i organami Spółki na zasadach określonych w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Kodeksu spółek handlowych, postanowieniach Statutu Spółki, uchwałach organów Spółki, a także innych aktach prawa i dokumentach wewnętrznych Spółki, a w szczególności regulaminu Zarządu Spółki. Wnioskodawca zobowiązany jest wykonywać swoje obowiązki w siedzibie Spółki oraz o ile wymaga tego interes Spółki, w innych miejscach na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i poza jej granicami, przy czym świadczenie usług poza siedzibą Spółki nie może zakłócać jej płynnego funkcjonowania. Mając na uwadze dyspozycję przepisu art. 375¹ KSH walne zgromadzenie i rada nadzorcza nie mogą wydawać Wnioskodawcy (jako Członkowi Zarządu) wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki”.
5.  W odpowiedzi na pytanie: „Czy Wnioskodawca świadcząc usługi w ramach umowy będzie wyrażać oświadczenie woli w imieniu i na rzecz Spółki?” – Wnioskodawca wskazał, że: „Świadcząc usługi w ramach umowy będzie wyrażać oświadczenie woli w imieniu i na rzecz Spółki”.
6.  W odpowiedzi na pytanie: „Czy Wnioskodawca pełni funkcję członka Zarządu Spółki ze względu na posiadanie akcji Spółki, czy też ze względu na posiadane wykształcenie (np. prawnicze, ekonomiczne itd.), lub ze względu na wiedzę jaką posiada, a wiedza ta jest wykorzystywana w obszarze działalności gospodarczej Spółki? Ewentualnie czy u podstaw powołania Wnioskodawcy na członka Zarządu legły inne przyczyny, proszę wskazać jakie?” – Wnioskodawca wskazał, że: „Wnioskodawca pełni funkcję członka Zarządu Spółki ze względu na posiadane wykształcenie i wiedzę”.
7.  W odpowiedzi na pytanie: „Kto będzie ponosił ryzyko gospodarcze, ekonomiczne za czynności wykonywane przez Wnioskodawcę z tytułu zawartej umowy?” – Wnioskodawca wskazał, że: „Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy świadczenia usług zarządzania będzie skutkowało koniecznością naprawienia wynikłej szkody, pod warunkiem, że Wnioskodawca ponosi winę. W takim wypadku będzie zobowiązany do naprawienia tzw. szkody rzeczywistej oraz utraconych korzyści. Wnioskodawca jest zobowiązany do zachowania należytej staranności. Ryzyko gospodarcze i ekonomiczne czynności wykonywanych w ramach sprawowanego zarządu ponosić będzie Spółka. Wnioskodawca ma obowiązek świadczenia usług z najwyższą starannością, sumiennością i profesjonalizmem, jednakże nie ponosi On odpowiedzialności za rezultat wynikający z ryzyka gospodarczego”.
8.  W odpowiedzi na pytanie: „Czy w umowie zawarto postanowienia, w ramach których zleceniodawca (Spółka) wziąłby na siebie jakąkolwiek odpowiedzialność wobec osób trzecich za czynności wykonywane przez Wnioskodawcę na rzecz zleceniodawcy (Spółki) lub czy w ogóle w związku z zawartą umową doszło pomiędzy Wnioskodawcą a Spółką do takich uzgodnień?” – Wnioskodawca wskazał, że: „Umowa świadczenia usługi zarządzania nie zawiera takich postanowień”.
9.  W odpowiedzi na pytanie: „Kto będzie ponosił odpowiedzialność wobec osób trzecich za czynności wykonywane przez Wnioskodawcę w związku z zawartą umową o świadczenie usług zarządzania – Wnioskodawca czy zleceniodawca i z czego będzie wynikać ta odpowiedzialność?” – Wnioskodawca wskazał, że: „Świadcząc usługi zarządzania Wnioskodawca wyraża oświadczenia woli w imieniu i na rzecz Spółki i to ona co do zasady będzie ponosiła odpowiedzialność wobec osób trzecich z uwzględnieniem pkt 7 niniejszego pisma. Odpowiedzialność Spółki wobec osób trzecich wynikać może przede wszystkim z przepisów Kodeksu cywilnego (odpowiedzialność kontraktowa oraz deliktowa). Podstawę odpowiedzialności stanowią przede wszystkim art. 471, 472 oraz 415 KC. Wyżej wymienione przepisy normują zasady odpowiedzialności kontraktowej i znajdą zastosowanie w razie niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wnioskodawcę zobowiązań wynikających z umowy o świadczenie usług zarządzania. Zasadą jest że strona umowy zobowiązana jest do naprawienia w całości szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że wykaże, iż uchybienie nastąpiło z powodu okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi, bądź że przy wykonywaniu zobowiązania dołożyła należytej staranności (brak winy). Odpowiedzialność ponoszona jest nie tylko w granicach rzeczywistych strat, ale również korzyści, które poszkodowany mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Zatem zakres odpowiedzialności materialnej limituje wysokość wyrządzonej szkody oraz utraconych korzyści, które zostałyby osiągnięte, gdyby zobowiązania umowne zostały w sposób należyty wykonane. Inną podstawę prawną odpowiedzialności stanowić mogą przepisy Kodeksu cywilnego o czynach niedozwolonych (art. 415-449 KC). Przepisem fundamentalnym dla reżimu odpowiedzialności deliktowej jest art. 415 KC zgodnie z którym «Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia». W niniejszym wypadku odpowiedzialność odszkodowawcza może wynikać z naruszenia norm powszechnie obowiązujących”.
10.  W odpowiedzi na pytanie: „Czy umowa zobowiązuje Wnioskodawcę do zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności wobec osób trzecich? a jeżeli tak to jakie są postanowienia i warunki umowy ubezpieczenia w związku z odpowiedzialnością wobec osób trzecich?” – Wnioskodawca wskazał, że: „Umowa nie zobowiązuje Wnioskodawcy do zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności wobec osób trzecich”.
11.  W odpowiedzi na pytanie: „Czy świadczenie usług zarządzania w ramach umowy zobowiązuje Wnioskodawcę do zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności wobec osób trzecich? Jeżeli tak to, jakie są postanowienia i warunki umowy ubezpieczenia w związku z odpowiedzialnością wobec osób trzecich?” – Wnioskodawca wskazał, że: „Świadczenie usług zarządzania w ramach umowy nie zobowiązuje Wnioskodawcy do zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności wobec osób trzecich”.
12.  W odpowiedzi na pytanie: „Czy Wnioskodawca będzie występował w związku z wykonywaniem czynności uregulowanych ww. umową jako reprezentant zleceniodawcy (Spółki) w stosunkach do innych podmiotów?” – Wnioskodawca wskazał, że: „Będzie występował w związku z wykonywaniem czynności uregulowanych ww. umową jako reprezentant zleceniodawcy (Spółki) w stosunkach do innych podmiotów. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia Wnioskodawca podtrzymuje stanowisko, że usługi zarządzania świadczone w ramach umowy nie stanowią działalności gospodarczej”.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

Czy czynności jakie będą wykonywane przez Wnioskującego (Zarządzającego) na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania, na warunkach opisanych w stanie faktycznym niniejszego wniosku, stanowią działalność, o której mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, a tym samym czy Wnioskodawca (Zarządzający) jest z tego tytułu podatnikiem VAT i jest zobowiązany do wystawiania faktury VAT za świadczenie usług o których mowa w umowie?

Zdaniem Wnioskodawcy, działalność wykonywana na podstawie umowy której szczegółowy zakres został opisany w części G niniejszego wniosku nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r., poz. 1221, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (\`(...)\`).

Pojęcie świadczenia usług ma bardzo szeroki zakres. Przez świadczenie należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie, powstrzymanie się od działania (nieczynienie bądź też tolerowanie). Przy ocenie charakteru świadczenia jako usługi należy mieć na względzie, że ustawa o podatku od towarów i usług zalicza do grona usług każde świadczenie, które nie jest dostawą w myśl art. 7 tej ustawy. Należy jednak zaznaczyć, że usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument, odbiorca świadczenia odnoszący korzyść o charakterze majątkowym.

W związku z powyższym czynność podlega opodatkowaniu jedynie wówczas, gdy wykonywana jest w ramach umowy zobowiązaniowej, a jedna ze stron transakcji może zostać uznana za bezpośredniego beneficjenta tej czynności, przy czym związek pomiędzy otrzymywaną płatnością a świadczeniem na rzecz dokonującego płatności musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można powiedzieć, że płatność następuje w zamian za to świadczenie.

Nie każda czynność stanowiąca dostawę, w rozumieniu art. 7 ustawy, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, bowiem aby dana czynność była opodatkowana tym podatkiem, musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza, zgodnie z ust. 2 powołanego wyżej artykułu, obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z kolei art. 15 ust. 3 ustawy stanowi, że za wykonywaną samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, nie uznaje się czynności:

1.  z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 12 ust. 1-6 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 2032 i 2048 oraz z 2017 r. poz. 60, 528, 648 i 859);
2.  (uchylony);
3.  z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 13 pkt 2-9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, jeżeli z tytułu wykonania tych czynności osoby te są związane ze zlecającym wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym wykonanie czynności i wykonującym zlecane czynności co do warunków wykonywania tych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Zgodnie z art. 13 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 2032, z późn. zm.) za przychody z działalności wykonywanej osobiście, o której mowa w art. 10 ust. 1 pkt 2, uważa się:

1.  (uchylony);
2.  przychody z osobiście wykonywanej działalności artystycznej, literackiej, naukowej, trenerskiej, oświatowej i publicystycznej, w tym z tytułu udziału w konkursach z dziedziny nauki, kultury i sztuki oraz dziennikarstwa, jak również przychody z uprawiania sportu, stypendia sportowe przyznawane na podstawie odrębnych przepisów oraz przychody sędziów z tytułu prowadzenia zawodów sportowych;
3.  przychody z działalności duchownych, osiągane z innego tytułu niż umowa o pracę;
4.  przychody z działalności polskich arbitrów uczestniczących w procesach arbitrażowych z partnerami zagranicznymi;
5.  przychody otrzymywane przez osoby wykonujące czynności związane z pełnieniem obowiązków społecznych lub obywatelskich, bez względu na sposób powoływania tych osób, nie wyłączając odszkodowania za utracony zarobek, z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 7;
6.  przychody osób, którym organ władzy lub administracji państwowej albo samorządowej, sąd lub prokurator, na podstawie właściwych przepisów, zlecił wykonanie określonych czynności, a zwłaszcza przychody biegłych w postępowaniu sądowym, dochodzeniowym i administracyjnym oraz płatników, z zastrzeżeniem art. 14 ust. 2 pkt 10, i inkasentów należności publicznoprawnych, a także przychody z tytułu udziału w komisjach powoływanych przez organy władzy lub administracji państwowej albo samorządowej, z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 9;
7.  przychody otrzymywane przez osoby, niezależnie od sposobu ich powoływania, należące do składu zarządów, rad nadzorczych, komisji lub innych organów stanowiących osób prawnych;

*   7a. przychody otrzymywane przez członków Rady Mediów Narodowych;

1.  przychody z tytułu wykonywania usług, na podstawie umowy zlecenia lub umowy o dzieło, uzyskiwane wyłącznie od:
    1.  osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, osoby prawnej i jej jednostki organizacyjnej oraz jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej,
    2.  właściciela (posiadacza) nieruchomości, w której lokale są wynajmowane, lub działającego w jego imieniu zarządcy albo administratora – jeżeli podatnik wykonuje te usługi wyłącznie dla potrzeb związanych z tą nieruchomością– z wyjątkiem przychodów uzyskanych na podstawie umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej oraz przychodów, o których mowa w pkt 9;
2.  przychody uzyskane na podstawie umów o zarządzanie przedsiębiorstwem, kontraktów menedżerskich lub umów o podobnym charakterze, w tym przychody z tego rodzaju umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej – z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 7.

W myśl art. 15 ust. 3a ustawy, przepis ust. 3 pkt 3 stosuje się odpowiednio do usług twórców i artystów wykonawców w rozumieniu przepisów o prawie autorskim i prawach pokrewnych, wynagradzanych w formie honorariów za przekazanie lub udzielenie licencji do praw autorskich lub praw artystycznego wykonania albo ich wykonanie, w tym również wynagradzanych za pośrednictwem organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi.

Z cytowanego przepisu art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy wynika, że dla uznania, że określone czynności wykonywane przez osobę fizyczną nie stanowią samodzielnie wykonywanej działalności gospodarczej i tym samym pozostają poza regulacjami ustawy o podatku od towarów i usług, istotne jest łączne spełnienie wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie, tj. związanie zleceniobiorcy ze zlecającym wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym, a wykonującym zlecane czynności co do warunków:

*   wykonywania tych czynności,
*   wynagrodzenia, oraz
*   odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Zatem, użycie słowa „samodzielnie” w kontekście art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy, wyklucza opodatkowanie pracowników i innych osób, o ile są one związane z pracodawcą przez umowę o pracę lub inny stosunek prawny tworzący więzi (stosunek podporządkowania) między pracodawcą a pracownikiem co do (w zakresie) warunków pracy, wynagrodzenia i odpowiedzialności pracodawcy.

Oznacza to, że przychody z tytułu wykonywanych czynności nie tylko winny być wymienione w art. 13 pkt 2-9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, lecz także spełnione muszą zostać pozostałe kryteria przedmiotowe określające m.in. czy działanie usługodawcy odbywa się na warunkach ryzyka gospodarczego, a tym samym kto ponosi odpowiedzialność za wykonane usługi. Nie stanowią bowiem samodzielnej działalności gospodarczej, w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, tylko i wyłącznie te czynności, gdy pomiędzy zlecającym ich wykonanie i wykonującym zlecone czynności istnieją więzy tworzące stosunek prawny w zakresie warunków wykonywania tych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Odnośnie dwóch pierwszych warunków stwierdzić należy, że każdy w zasadzie stosunek prawny o charakterze odpłatnym istniejący pomiędzy podmiotem zlecającym wykonanie danej czynności a podmiotem, który daną czynność wykonuje, jest w jakimś sensie określony co do warunków wykonywania danych czynności oraz wynagrodzenia.

Nie będzie więc podatnikiem w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług osoba, która w ramach podpisanej umowy, tworzyć będzie ze zlecającym więzi analogiczne ze stosunkiem pracy, nie ponosząc tym samym ryzyka ekonomicznego w związku z wykonywanymi czynnościami. Tylko spełnienie wymogów wyłączających samodzielność działania poprzez zawarcie więzi prawnej między zleceniodawcą a zleceniobiorcą co do warunków wykonywania zleconych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich, pozwala jednocześnie wyłączyć wykonywane czynności z opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest członkiem zarządu w S.A. Pomiędzy Wnioskodawcą (Zarządzającym), a Spółką będzie zawarta umowa o świadczenie usług zarządzania. Umowa będzie zawarta w związku z wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. – o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami („ustawa kominowa”). Zgodnie z treścią umowy Zarządzający zobowiązuje się do świadczenia Usług osobiście, bez względu na to, czy działa w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej i nie jest uprawniony do powierzenia ich wykonywania osobie trzeciej.

Wykonując Umowę Zarządzający zobowiązany jest współdziałać z pozostałymi członkami Zarządu i organami Spółki na zasadach określonych w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Kodeksu spółek handlowych, postanowieniach Statutu Spółki, uchwałach organów Spółki, a także innych aktach prawa i dokumentach wewnętrznych Spółki, w szczególności regulaminu Zarządu Spółki.

Świadczenie Usług będzie polegało w szczególności na:

1.  prowadzeniu spraw Spółki i uczestnictwie w pracach Zarządu z uwzględnieniem zakresu praw i obowiązków wynikających z Funkcji,
2.  reprezentowaniu Spółki wobec podmiotów trzecich, zgodnie z obowiązującymi zasadami reprezentacji Spółki,
3.  osobistym zarządzaniu powierzonymi obszarami działalności Spółki, przypisanymi do Funkcji, z uwzględnieniem uprawnień pozostałych organów Spółki,
4.  realizacji wyznaczonych celów zarządczych.

Zarządzający zobowiązany jest wykonywać Usługi w czasie oraz w sposób zapewniający należytą realizację Umowy oraz prawidłowe i nieprzerwane funkcjonowanie Spółki. Zarządzający zobowiązany jest wykonywać swoje obowiązki w siedzibie Spółki oraz w zależności od potrzeb Spółki, w innych miejscach na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i poza jej granicami, przy czym świadczenie Usług poza siedzibą Spółki nie może zakłócać jej płynnego funkcjonowania. Zarządzający jest zobowiązany do pisemnego poinformowania Przewodniczącego Rady Nadzorczej, o każdym przypadku przerwy w świadczeniu Usług oraz dołączenia do faktury/rachunku za dany miesiąc informacji o liczbie dni przerwy w świadczeniu Usług i potrącenia, odpowiadającego tej przerwie z kwoty wynagrodzenia. W przypadku wykonywania przedmiotu Umowy w miejscu innym niż siedziba Spółki, celem zachowania wymogów bezpieczeństwa, Zarządzający zobowiązuje się do używania i korzystania z przedmiotów i urządzeń udostępnionych Zarządzającemu w celu wykonywania Usług, w szczególności przenośnego komputera osobistego z bezprzewodowym dostępem do sieci Internet, środków łączności, w tym telefonu komórkowego, spełniających wymagane przez Spółkę wymogi bezpieczeństwa, w szczególności co do gromadzenia i przesyłania danych. Wykonywanie Usług poza siedzibą Spółki z wykorzystaniem urządzeń technicznych i innych zasobów jest dopuszczalne, o ile zostaną one uprzednio sprawdzone przez Spółkę pod względem spełniania wymogów bezpieczeństwa, w szczególności co do gromadzenia i przesyłania danych.

Z tytułu świadczenia Usług oraz wykonywania innych zobowiązań wynikających z Umowy, w tym z tytułu przeniesienia praw autorskich, Zarządzającemu przysługuje wynagrodzenie całkowite, które składa się z części stałej, stanowiącej wynagrodzenie miesięczne podstawowe (Wynagrodzenie Stałe) oraz części zmiennej, stanowiącej wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy Spółki (Wynagrodzenie Zmienne).

W przypadku, gdy Umowa wskutek jej zawarcia lub rozwiązania obowiązuje przez niepełny miesiąc kalendarzowy, Wynagrodzenie Stałe za dany miesiąc przysługuje w kwocie … podzielonej przez 30, pomnożonej przez liczbę dni obowiązywania Umowy w miesiącu.

W przypadku niemożności świadczenia Usług w sposób nieprzerwany a także w przypadku każdej innej przerwy w świadczeniu Usług, w szczególności w związku z zawieszeniem w wykonywaniu Funkcji. Wynagrodzenie Stałe za dany miesiąc przysługuje w kwocie … podzielonej przez 30, pomnożonej przez liczbę dni świadczenia Usług w miesiącu.

Wynagrodzenie Stałe za dany miesiąc będzie wypłacane przez Spółkę z dołu, na podstawie wystawionej przez Zarządzającego faktury VAT/rachunku, przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zarządzającego.

Wynagrodzenie Zmienne uzależnione jest od poziomu realizacji Celów Zarządczych (Cele Zarządcze, KPI) i nie może przekroczyć 50% Wynagrodzenia Stałego Zarządzającego w poprzednim roku obrotowym, dla którego dokonywane jest obliczenie wysokości przysługującego Wynagrodzenia Zmiennego.

Ustalenie Celów Zarządczych oraz Kwoty Bazowej Wynagrodzenia Zmiennego (KBWZ) na dany rok obrotowy, a także ocena wykonania celów i zasady wypłaty Wynagrodzenia Zmiennego, są ustalane przez Radę Nadzorczą w drodze uchwały Rady Nadzorczej, podejmowanej nie później niż do 31 marca każdego roku.

Wynagrodzenie Zmienne przysługuje pod warunkiem realizacji przez Zarządzającego Celów Zarządczych, po zatwierdzeniu sprawozdania Zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy i udzieleniu Zarządzającemu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków członka Zarządu przez Zwyczajne Walne Zgromadzenie. Rada Nadzorcza podejmie uchwałę w sprawie wykonania celów zarządczych i ustalenia wysokości należnej wypłaty Wynagrodzenia Zmiennego, w ciągu 30 dni od otrzymania sprawozdania Zarządzającego z wykonania Celów Zarządczych.

Jeżeli w wyniku wykonywania Umowy Zarządzający stworzy utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Zarządzający przenosi na Spółkę w całości autorskie prawa majątkowe do danego Utworu, z chwilą przyjęcia go przez Spółkę.

Nabycie Utworu przez Spółkę następuje z chwilą przyjęcia Utworu.

W razie dokonania wynalazku, wzoru użytkowego albo wzoru przemysłowego w wyniku wykonywania przez Zarządzającego Umowy, prawa do uzyskania patentu na wynalazek albo prawa ochronnego na wzór przemysłowy, jak również prawo z rejestracji wzoru przemysłowego przysługuje Spółce.

Wynagrodzenie należne Zarządzającemu obejmuje wynagrodzenie za przeniesienie praw własności egzemplarza lub nośnika Utworu i autorskich praw majątkowych do Utworu na wszelkich polach eksploatacji, udzielanie wszelkich zezwoleń i upoważnień w zakresie określonym w niniejszej Umowie oraz korzystanie przez Spółkę z wynalazku, wzoru użytkowego albo wzoru przemysłowego stworzonego przez Zarządzającego. Odmienne uregulowanie w tym zakresie musi być rezultatem zgodnej woli Stron wyrażonej w drodze odrębnego od Umowy porozumienia w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

W sprawach nieuregulowanych Umową mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego oraz Kodeksu spółek handlowych, a także inne przepisy powszechnie obowiązujące.

Wynagrodzenie, które Wnioskodawca (członek Zarządu) będzie otrzymywał od Spółki za wykonywanie czynności wymienionych we wniosku nie stanowi przychodów, o których mowa w przepisach art. 12 ust 1-6 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2016, poz. 2032 z późn. zm.). Wynagrodzenie, które Wnioskodawca (członek Zarządu) będzie otrzymywał od Spółki za wykonywanie czynności wymienionych we wniosku stanowi przychody, o których mowa w przepisach art. 13 pkt 9 ww. ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.

Wykonując umowę Wnioskodawca zobowiązany jest współdziałać z pozostałymi członkami Zarządu i organami Spółki na zasadach określonych w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Kodeksu spółek handlowych, postanowieniach Statutu Spółki, uchwałach organów Spółki, a także innych aktach prawa i dokumentach wewnętrznych Spółki, a w szczególności regulaminu Zarządu Spółki. Wnioskodawca zobowiązany jest wykonywać swoje obowiązki w siedzibie Spółki oraz o ile wymaga tego interes Spółki, w innych miejscach na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i poza jej granicami, przy czym świadczenie usług poza siedzibą Spółki nie może zakłócać jej płynnego funkcjonowania. Mając na uwadze dyspozycję przepisu art. 375¹ KSH Walne zgromadzenie i rada nadzorcza nie mogą wydawać Wnioskodawcy (jako Członkowi Zarządu) wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki.

Świadcząc usługi w ramach umowy Wnioskodawca będzie wyrażać oświadczenie woli w imieniu i na rzecz Spółki. Wnioskodawca pełni funkcję członka Zarządu Spółki ze względu na posiadane wykształcenie i wiedzę.

Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy świadczenia usług zarządzania będzie skutkowało koniecznością naprawienia wynikłej szkody, pod warunkiem, że Wnioskodawca ponosi winę. W takim wypadku będzie zobowiązany do naprawienia tzw. szkody rzeczywistej oraz utraconych korzyści. Wnioskodawca jest zobowiązany do zachowania należytej staranności. Ryzyko gospodarcze i ekonomiczne czynności wykonywanych w ramach sprawowanego zarządu ponosić będzie Spółka. Wnioskodawca ma obowiązek świadczenia usług z najwyższą starannością, sumiennością i profesjonalizmem, jednakże nie ponosi On odpowiedzialności za rezultat wynikający z ryzyka gospodarczego.

Umowa świadczenia usługi zarządzania nie zawiera postanowień, w ramach których zleceniodawca (Spółka) wziąłby na siebie jakąkolwiek odpowiedzialność wobec osób trzecich za czynności wykonywane przez Wnioskodawcę na rzecz zleceniodawcy (Spółki).

Świadcząc usługi zarządzania Wnioskodawca wyraża oświadczenia woli w imieniu i na rzecz Spółki i to ona co do zasady będzie ponosiła odpowiedzialność wobec osób trzecich z uwzględnieniem wcześniejszych informacji o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zobowiązań wynikających z umowy świadczenia usług zarządzania. Odpowiedzialność Spółki wobec osób trzecich wynikać może przede wszystkim z przepisów Kodeksu cywilnego (odpowiedzialność kontraktowa oraz deliktowa). Podstawę odpowiedzialności stanowią przede wszystkim art. 471, 472 oraz 415 KC. Wyżej wymienione przepisy normują zasady odpowiedzialności kontraktowej i znajdą zastosowanie w razie niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wnioskodawcę zobowiązań wynikających z umowy o świadczenie usług zarządzania. Zasadą jest że strona umowy zobowiązana jest do naprawienia w całości szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że wykaże, iż uchybienie nastąpiło z powodu okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi, bądź że przy wykonywaniu zobowiązania dołożyła należytej staranności (brak winy). Odpowiedzialność ponoszona jest nie tylko w granicach rzeczywistych strat, ale również korzyści, które poszkodowany mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Zatem zakres odpowiedzialności materialnej limituje wysokość wyrządzonej szkody oraz utraconych korzyści, które zostałyby osiągnięte, gdyby zobowiązania umowne zostały w sposób należyty wykonane. Inną podstawę prawną odpowiedzialności stanowić mogą przepisy Kodeksu cywilnego o czynach niedozwolonych (art. 415-449 KC). Przepisem fundamentalnym dla reżimu odpowiedzialności deliktowej jest art. 415 KC zgodnie z którym „Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia”. W niniejszym wypadku odpowiedzialność odszkodowawcza może wynikać z naruszenia norm powszechnie obowiązujących.

Umowa nie zobowiązuje Wnioskodawcy do zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności wobec osób trzecich. Świadczenie usług zarządzania w ramach umowy nie zobowiązuje Wnioskodawcy do zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności wobec osób trzecich.

Wnioskodawca będzie występował w związku z wykonywaniem czynności uregulowanych ww. umową jako reprezentant zleceniodawcy (Spółki) w stosunkach do innych podmiotów.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą m.in. kwestii ustalenia, czy wynagrodzenie z tytułu świadczenia usług zarządzania w opisanej sytuacji podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Mając na uwadze, że w zasadzie każdy stosunek prawny o charakterze odpłatnym istniejący pomiędzy podmiotem zlecającym wykonanie danej czynności a podmiotem, który daną czynność wykonuje, określa wynagrodzenie oraz przynajmniej podstawowe warunki wykonywania czynności, należy uznać, że „odpowiedzialność zlecającego wobec osób trzecich” jest kryterium kluczowym dla oceny charakteru prawno-podatkowego danego podmiotu. Jest to czynnik odróżniający na gruncie ustawy VAT prowadzenie działalności gospodarczej (przesłanki warunkującej status podatnika podatku VAT) od innego rodzaju aktywności zawodowej nie powodującej powstania podmiotowości prawno-podatkowej na gruncie ww. ustawy. Istotna jest w tym przypadku analiza istoty odpowiedzialności, wynikającej z charakteru stosunku prawnego łączącego Wnioskodawcę oraz Spółkę.

Zgodnie z treścią art. 368 § 1 i § 4 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. 2016 r., poz. 1578, z późn. zm.), zwany dalej K.s.h., zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę, natomiast członków zarządu powołuje i odwołuje rada nadzorcza, chyba że statut spółki stanowi inaczej. Członek zarządu może być odwołany lub zawieszony w czynnościach także przez walne zgromadzenie.

Ponadto, w myśl art. 370 § 1 ustawy K.s.h., członek zarządu może być w każdym czasie odwołany. Nie pozbawia go to roszczeń ze stosunku pracy lub innego stosunku prawnego dotyczącego pełnienia funkcji członka zarządu.

Jednocześnie, z treści art. 372 § 1 ustawy K.s.h. wynika, że prawo członka zarządu do reprezentowania spółki dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki. Prawa członka zarządu do reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich (art. 372 § 2 ustawy K.s.h.). Czynności takie zawsze będą wywoływały skutek na zewnątrz, nawet gdyby dochodziło do ograniczeń. Oznacza to, że w stosunkach zewnętrznych istnieje odpowiedzialność zlecającego za czynności wykonywane przez członka zarządu, natomiast w stosunkach wewnętrznych będzie rodziło odpowiedzialność odszkodowawczą osób działających wbrew ograniczeniom względem zlecającego.

Jeżeli członkowie zarządu umyślnie lub przez niedbalstwo podali fałszywe dane w oświadczeniu, o którym mowa w art. 320 § 1 pkt 3 i 4 lub w art. 441 § 2 pkt 5, odpowiadają wobec wierzycieli spółki solidarnie ze spółką przez trzy lata od dnia zarejestrowania spółki lub zarejestrowania podwyższenia kapitału zakładowego (art. 479 ustawy K.s.h.).

Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z treścią art. 483 § 1 K.s.h., członek zarządu, rady nadzorczej oraz likwidator odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami statutu spółki, chyba że nie ponosi winy.

Kto współdziałał w wydaniu przez spółkę bezpośrednio lub za pośrednictwem osób trzecich akcji, obligacji lub innych tytułów uczestnictwa w zyskach albo podziale majątku, obowiązany jest do naprawienia wyrządzonej szkody, jeżeli zamieścił w ogłoszeniach lub zapisach fałszywe dane lub w inny sposób dane te rozpowszechniał albo, podając dane o stanie majątkowym spółki, zataił okoliczności, które powinny być ujawnione zgodnie z obowiązującymi przepisami (art. 484 ustawy K.s.h.).

Zgodnie z art. 490 K.s.h., przepisy art. 479-489 nie naruszają praw akcjonariuszy oraz innych osób do dochodzenia naprawienia szkody na zasadach ogólnych.

Pojęcie działalności gospodarczej zdefiniowane zostało również w drugim akapicie art. 9 (1) Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L z 11.12.2006, Nr 347, str. 1, z późn. zm.) zwanej dalej Dyrektywą 2006/112/WE. W myśl tego artykułu działalnością gospodarczą jest wszelka działalność producentów, handlowców lub usługodawców, włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów lub uznanych za takie. Przepis ten stwierdza, że wykorzystywanie własności dóbr materialnych lub niematerialnych do celów zarobkowych w sposób ciągły, należy w szczególności uznać za działalność gospodarczą.

W akapicie pierwszym, artykuł 9 (1) Dyrektywy 2006/112/WE, określa osobę, która może stać się podatnikiem, jako każdą osobę, która prowadzi samodzielnie w dowolnym miejscu jakąkolwiek działalność gospodarczą, bez względu na cel czy też rezultaty takiej działalności.

Artykuł 10 Dyrektywy 2006/112/WE wyjaśnia znaczenie terminu „samodzielnie” użytego w art. 9 (1). Stwierdza on, że warunek, o którym mowa w art. 9 ust. 1, przewidujący, że działalność gospodarcza jest prowadzona samodzielnie wyklucza opodatkowanie VAT pracowników i innych osób, o ile są one związane z pracodawcą umową o pracę lub jakimikolwiek innymi więzami prawnymi tworzącymi stosunek prawny między pracodawcą a pracownikiem w zakresie warunków pracy, wynagrodzenia i odpowiedzialności pracodawcy.

W celu określenia granic pojęcia „działalności gospodarczej” i „podatnika” należy przypomnieć art. 9 (2) i 12 (1) Dyrektywy 2006/112/WE.

Artykuł 9 (2) Dyrektywy 2006/112/WE stwierdza, że poza osobami, o których mowa w ust. 1, za podatnika uznawana jest każda osoba, która okazjonalnie dokonuje dostawy nowego środka transportu wysyłanego lub transportowanego do nabywcy przez sprzedawcę, przez nabywcę albo na rzecz sprzedawcy lub nabywcy, do miejsca przeznaczenia znajdującego się poza terytorium państwa członkowskiego, ale na terytorium Wspólnoty. Przy czym, artykuł 12 (1) stanowi, że „państwa członkowskie mogą uznać za podatnika każdego, kto okazjonalnie dokonuje transakcji związanej z działalnością, o której mowa w art. 9 ust. 1 akapit drugi (\`(...)\`)”.

Dyrektywa VAT zapewnia bardzo szeroki zakres działalności gospodarczej, obejmujący wszystkie etapy produkcji, dystrybucji i dostarczania towarów i usług. To, że działalność gospodarcza, która ma być traktowana jako taka, nie jest działalnością wykonywaną okazjonalnie, nie oznacza, że działalność ta, aby mieścić się w zakresie podatku VAT, musi osiągnąć pewną liczbę operacji lub osiągnąć określony poziom dochodu. Decydującym elementem jest wola lub zamiar osoby dokonującej czynności, aby brać udział w produkcji, dystrybucji lub dostarczaniu dóbr lub usług. Elementem definiującym działalność gospodarczą na gruncie przepisów Dyrektywy jest to, że osoba, w celu wykonywania swoich działań, wykorzystuje zasoby ludzkie lub rzeczowe w taki sam sposób, jak są one wykorzystywane przez producenta, handlowca lub osoby świadczące usługi. Działalność gospodarcza w rozumieniu Dyrektywy będzie miała miejsce, gdy zaistnieje zamiar wykorzystania i zorganizowania środków w celu wzięcia udziału w produkcji, dystrybucji towarów lub świadczeniu usług.

Przedmiotowe zagadnienie było również przedmiotem rozważań Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (orzeczenia w sprawie C-202/90 Ayuntamiento de Sevilla przeciwko Recaudadores de Tributos de las Zonas primera v. segunda, C-235/85 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Niderlandów). TSUE w ww. orzeczeniach wskazał, że za samodzielną nie będzie mogła być uznana działalność gospodarcza, która wykonywana jest przy wykorzystaniu infrastruktury i organizacji wewnętrznej podmiotu, na rzecz którego jest prowadzona, nie powoduje żadnego ryzyka ekonomicznego po stronie usługodawcy, a nadto nie powoduje odpowiedzialności usługodawcy wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością.

Ponadto, zgodnie z opinią RG M.G. Tesauro z dnia 4 czerwca 1991 r. do sprawy C-202/90, co się tyczy warunków pracy należy przeanalizować czy pracownik jest niejako zintegrowany z organizacją pracodawcy (\`(...)\`) czy i w jakim zakresie może swobodnie zorganizować swoją działalność. Jest oczywistym, że możliwość swobodnego zorganizowania (wybór współpracowników, struktury niezbędne do wykonywania zadań, godziny pracy), jak też brak zintegrowania w przedsiębiorstwie czy w administracji stanowią elementy typowe dla działalności wykonywanej w sposób samodzielny. Jednakże poddanie się niektórym dyrektywom jak też pewnej kontroli czy władzy dyscyplinarnej pracodawcy, które odnajdujemy również w stosunku pracy nie wykluczają charakteru samodzielnego działalności. Co się tyczy warunków wynagrodzenia, okoliczność, że wynagrodzenie (także to określone ustawą) jest proporcjonalne do usług i charakter przypadkowy, który z tego wynika stanowią jasne wskaźniki istnienia stosunku samodzielnej pracy. Nie ma wątpliwości, że ryzyko w ramach stosunku pracy podporządkowanej spoczywa tylko na pracodawcy. W zakresie odpowiedzialności wskazano, że należy badać czy pracownik jest odpowiedzialny wobec osób trzecich za czynności i działania, które można mu przypisać (pkt 6).

Z kolei w wyroku z dnia 18 października 2007 r. sprawa C-355/06 J.A. van der Steen, Trybunał wskazał, że osoba fizyczna, która wykonuje wszystkie prace w imieniu i na rachunek spółki na podstawie umowy o pracę wiążącej ją z tą spółką, będąc ponadto jedynym wspólnikiem, zarządzającym i członkiem personelu pracowniczego tej spółki, sama nie jest podatnikiem. Uznano bowiem, że istnieje stosunek podporządkowania pomiędzy ww. obydwoma zainteresowanymi podmiotami. J.A. van der Steen, świadcząc usługi jako pracownik, nie działał we własnym imieniu, na własny rachunek lub na własną odpowiedzialność, lecz na rachunek i na odpowiedzialność spółki, która ponosiła de facto ryzyko gospodarcze – zawierała umowy z klientami i wykonywała na ich rzecz usługi o charakterze gospodarczym.

Dokonując więc wykładni analizowanego art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy należy wskazać, że za niespełniające warunku samodzielności należy uznać czynności prawne zawarte między podmiotami, które w swej istocie zbliżone są do umowy o pracę kreujące stosunek podporządkowania co się tyczy warunków pracy, wynagrodzenia i odpowiedzialności wobec osób trzecich. Powyższe potwierdza również uchwała NSA z dnia 12 stycznia 2009 r. w sprawie sygn. akt I FPS 3/08, w której wskazano, że za samodzielną działalność nie będzie mogła zostać uznana działalność, która jest stosunkiem pracy lub stosunkiem do niego bardzo zbliżonym, ponieważ wykonywana jest przy wykorzystaniu infrastruktury i organizacji wewnętrznej podmiotu, na rzecz którego jest prowadzona, nie powoduje żadnego ryzyka ekonomicznego po stronie usługodawcy, a nadto nie powoduje odpowiedzialności usługodawcy wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością.

Zauważyć też należy, że sformułowanie wyżej cyt. art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy odnoszące się do odpowiedzialności, należy rozumieć jako odpowiedzialność zleceniodawcy, w stosunku do osób trzecich, za czynności realizowane przez zleceniobiorcę w ramach wykonywania zlecenia. Tylko w takim przypadku ryzyko wykonania czynności zleconych przechodzi z faktycznego wykonawcy na osobę zlecającą ich wykonanie, co wyklucza samodzielny charakter działalności zleceniobiorcy. Tak bowiem rozumiana odpowiedzialność za wykonanie czynności wskazuje, kto ponosi ryzyko prowadzonej działalności, a tym samym wskazuje na wyłączenie ze sfery samodzielności (i z grona podatników podatku od towarów i usług) tego podmiotu, który nie odpowiada za efekt wykonywanej pracy wobec osób trzecich.

O wyłączeniu z opodatkowania podatkiem od towarów i usług można zatem mówić w przypadku, gdy zleceniobiorcę będą łączyć ze zleceniodawcą więzi analogiczne jak w przypadku stosunku pracy, jako że nie będzie on ponosił ryzyka ekonomicznego w związku z wykonywaniem czynności, będących przedmiotem wskazanych umów, a odpowiedzialność za te czynności w stosunku do osób trzecich będzie bezwzględnie ponosił zlecający. Oznacza to, że z treści zawartych umów wynikać winno zobowiązanie, które w swej istocie kładzie na zlecającego odpowiedzialność, zamiast na zleceniobiorcę, podobnie jak ma to miejsce w przypadku stosunku pracy.

Co istotne, nawet w sytuacji, gdy w umowie nie została wprost unormowana kwestia odpowiedzialności wobec osób trzecich, nie można z góry przyjąć, że odpowiedzialności takiej nie ma. Odpowiedzialność wobec osób trzecich ocenić należy nie tylko na podstawie samej umowy, lecz na podstawie całokształtu okoliczności i więzów tworzących stosunek prawny pomiędzy zleceniodawcą a zleceniobiorcą.

W sprawie będącej przedmiotem analizy należy wskazać, że – wbrew twierdzeniom Wnioskodawcy – odpowiedzialność wobec osób trzecich w ramach umowy o świadczenie usług zarządzania leży po stronie Zainteresowanego.

Należy zauważyć, że w pkt 8 uzupełnienia do wniosku Wnioskodawca zaznaczył, że Umowa świadczenia usługi zarządzania nie zawiera postanowień w ramach których Spółka wzięłaby na siebie jakąkolwiek odpowiedzialność wobec osób trzecich za czynności wykonywane przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki. Ponadto w pkt 7 uzupełnienia wniosku Zainteresowany wskazał, że „Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy świadczenia usług zarządzania będzie skutkowało koniecznością naprawienia wynikłej szkody, pod warunkiem, że Wnioskodawca ponosi winę. W takim wypadku będzie zobowiązany do naprawienia tzw. szkody rzeczywistej oraz utraconych korzyści”.

W tym miejscu przypomnieć należy, że sformułowanie powołanego art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o podatku od towarów i usług odnoszące się do odpowiedzialności, należy rozumieć jako odpowiedzialność zleceniodawcy, w stosunku do osób trzecich, za czynności realizowane przez zleceniobiorcę w ramach wykonywania zlecenia. Tylko w takim przypadku ryzyko wykonania czynności zleconych przechodzi z faktycznego wykonawcy na osobę zlecającą ich wykonanie, co wyklucza samodzielny charakter działalności zleceniobiorcy. Tak bowiem rozumiana odpowiedzialność za wykonanie czynności wskazuje, kto ponosi ryzyko prowadzonej działalności, a tym samym wskazuje na wyłączenie ze sfery samodzielności (i z grona podatników podatku od towarów i usług) tego podmiotu, który nie odpowiada za efekt wykonywanej pracy wobec osób trzecich.

O wyłączeniu z opodatkowania podatkiem od towarów i usług można zatem mówić w przypadku, gdy zleceniobiorcę będą łączyć ze zleceniodawcą więzi analogiczne jak w przypadku stosunku pracy, jako że nie będzie on ponosił ryzyka ekonomicznego w związku z wykonywaniem czynności, będących przedmiotem wskazanych umów, a odpowiedzialność za te czynności w stosunku do osób trzecich będzie bezwzględnie ponosił zlecający. Oznacza to, że z treści zawartej umowy wynikać powinno zobowiązanie, które w swej istocie nakłada na zlecającego odpowiedzialność, zamiast na zleceniobiorcę, podobnie jak ma to miejsce w przypadku stosunku pracy. Z treści wniosku wynika jednak, że Wnioskodawca ponosi odpowiedzialność za szkodę będącą następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, a zatem, co do zasady, ponosi odpowiedzialność za wykonanie przez siebie usługi również względem innych podmiotów niż sama Spółka.

W rezultacie, odpowiedzialność Wnioskodawcy została ukształtowana w sposób odmienny niż odpowiedzialność pracownika za szkody wyrządzone w ramach wykonywania obowiązków pracowniczych. Zatem warunek odpowiedzialności za wykonanie czynności w ramach umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania, który m.in. decyduje o uznaniu czynności za wykonywaną samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 1 wyżej wymienionej ustawy o podatku od towarów i usług, jest spełniony.

W przedmiotowej sprawie Wnioskodawca ponosi więc odpowiedzialność za wykonywane przez siebie usługi również względem innych podmiotów aniżeli sama Spółka.

Dla określenia statusu prawno-podatkowego ww. podmiotu istotne znaczenie ma również zakres niezależności i samodzielności przy wykonywaniu usług zarządzania. Na taki charakter świadczenia wskazuje fakt, iż usługi będą obejmowały m.in. „osobiste zarządzanie powierzonymi obszarami działalności Spółki, przypisanymi do Funkcji, z uwzględnieniem uprawnień pozostałych organów Spółki”. Należy zauważyć, że zakres samodzielności tylko w pewnej części ogranicza przepis art. 375 ustawy K.s.h., który odnosi się jedynie do spraw wyraźnie zastrzeżonych w ustawie lub statucie, regulaminie zarządu oraz w uchwałach rady nadzorczej lub walnego zgromadzenia. Natomiast w pozostałych kwestiach walne zgromadzenie i rada nadzorcza nie mogą wydawać zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki (art. 375¹ ustawy K.s.h.). Należy przy tym zauważyć, że ww. uregulowania mają zastosowanie w stosunkach wewnętrznych Spółki, co nie przekłada się na zakres przysługującego członkom zarządu prawa do reprezentacji oraz przypisują im domniemanie samodzielności we wszystkich sprawach niezastrzeżonych ww. przepisami. W tym kontekście zachodzą przesłanki wskazujące na samodzielność Wnioskodawcy w zarządzaniu Spółką w wyznaczonym obszarze jej działalności.

Na swobodę (autonomię) w wykonywaniu swoich funkcji członka zarządu może również wskazywać to czy realizuje on swoje zadania w wybranym przez siebie czasie i miejscu. Wprawdzie we wniosku wskazano, że Zarządzający zobowiązany jest wykonywać swoje obowiązki w siedzibie Spółki, a w uzasadnionych przypadkach w innym miejscu na terytorium kraju bądź poza jego granicami, to z opisu sprawy wynika, że występują przypadki, w których nie będzie on świadczył w danym miesiącu swoich usług w sposób nieprzerwany, np. wskutek własnej decyzji (jest wtedy zobowiązany do pisemnego poinformowania Przewodniczącego Rady Nadzorczej, o każdym przypadku przerwy w świadczeniu Usług). Powyższe wskazuje zatem – co do zasady – na swobodny wybór czasu realizacji powierzonych zadań.

Kolejną przesłanką wskazującą na działanie Wnioskodawcy w charakterze podatnika jest sposób ustalenia jego wynagrodzenia, które składa się z części stałej (wynagrodzenie miesięczne podstawowe) oraz części zmiennej. Jak wynika z wniosku wynagrodzenie zmienne stanowi znaczną część należności za usługi zarządzania, gdyż może osiągnąć poziom 50% rocznego wynagrodzenia stałego. Wypłacane jest pod warunkiem realizacji przez Zarządzającego celów zarządczych i jest uzależnione od poziomu realizacji tych celów. Ponadto wypłacane jest po zatwierdzeniu sprawozdania zarządu z działalności Spółki i sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy oraz udzieleniu zarządzającemu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków członka Zarządu przez Zwyczajne Walne Zgromadzenie.

Natomiast w odniesieniu do miesięcznego wynagrodzenia stałego Wnioskodawca wskazał, że składa się ono z części stałej, stanowiącej wynagrodzenie miesięczne podstawowe. Nie jest więc ono uzależnione od sytuacji ekonomicznej i wyników Spółki. Powyższe okoliczności wskazują, zatem że wynagrodzenie zmienne uzależnione jest od efektów działania Wnioskodawcy, co oznacza, że ponosi on ekonomiczne ryzyko swojej działalności.

Należy też zauważyć, że wynagrodzenie Wnioskodawcy obejmuje również należność za przeniesienie praw własności egzemplarza lub nośnika utworu i autorskich praw majątkowych do utworu na wszelkich polach eksploatacji określonych w umowie, udzielenie wszelkich zezwoleń i upoważnień w zakresie określonym w umowie oraz korzystanie przez Spółkę z wynalazku, wzoru użytkowego albo wzoru przemysłowego stworzonego przez Zarządzającego. Okoliczności te dodatkowo wskazują, że Wnioskodawca działa w charakterze podatnika podatku VAT, w tym przypadku w kontekście uregulowań zawartych w art. 15 ust. 3a ustawy.

Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy będąc członkiem zarządu – menedżerem w Spółce, działanie Wnioskodawcy mieści się w definicji działalności gospodarczej określonej w ustawie o podatku od towarów i usług.

Reasumując, czynności wykonywane przez Wnioskodawcę na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania należy uznać za odpłatne świadczenie usług wykonywane w ramach samodzielnie prowadzonej działalności gospodarczej, a w konsekwencji podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 8 ust. 1 ustawy. Zatem w przedmiotowej sprawie Wnioskodawca wykonuje samodzielnie działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, bowiem nie wystąpiły wszystkie przesłanki wynikające z art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy. W konsekwencji usługi świadczone przez Wnioskodawcę na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania będą podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, a Wnioskodawca będzie zobowiązany do wystawiania faktury VAT z tego tytułu.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za nieprawidłowe.

Zaznacza się także, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego w opisie sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.