Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-3.4012.312.2024.2.APR
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2024-09-09
Teza: Skutki podatkowe na gruncie VAT związanych z zawarciem kontraktów hedgingowych (zabezpieczających wahania cen instrumentów finansowych i walut).
Słowa kluczowe: forward-forward walutowy; instrumenty-pochodne instrumenty finansowe; kontrakt-kontrakt forward ; miejsce-miejsce opodatkowania; współczynnik
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II. Zakres opodatkowania-Rozdział 2. Dostawa towarów i świadczenie usług -Świadczenie usług; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe-Rozdział 1. Odliczenie i zwrot podatku-Odliczenie podatku naliczonego-Odliczenie podatku naliczonego w przypadku dostawy towarów i świadczenia usług przez podatnika poza terytorium kraju ; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe-Rozdział 1. Odliczenie i zwrot podatku-Odliczenie podatku naliczonego-Odliczenie podatku naliczonego z tytułu nabycia towarów i usług wykorzystywanych zarówno do celów działalności gospodarczej jak i do celów innych niż działalność gospodarcza (prewspółczynnik); Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe-Rozdział 2. Odliczenie częściowe podatku oraz korekta podatku naliczonego -Częściowe odliczenie podatku - proporcja; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział V. Miejsce świadczenia -Rozdział 3. Miejsce świadczenia przy świadczeniu usług-Miejsce świadczenia usług na rzecz podatnika; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI. Podstawa opodatkowania-Podstawa opodatkowania - zasady ogólne; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII. Wysokość opodatkowania -Rozdział 2. Zwolnienia -Zwolnienia przedmiotowe-Usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI. Dokumentacja  -Rozdział 1. Faktury -Obowiązek wystawienia faktury ; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI. Dokumentacja  -Rozdział 2. Ewidencje-Ewidencja sprzedaży -Ewidencja sprzedaży - świadczenie usług, których miejscem świadczenia nie jest terytorium kraju  
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8-ust. 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86-ust. 8-pkt 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86-ust. 9; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 90-ust. 3; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 90-ust. 6-pkt 2; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział V-Rozdział 3-art. 28b-ust. 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29a-ust. 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 1-pkt 41; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział X-Rozdział 2-art. 99-ust. 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział X-Rozdział 2-art. 99-ust. 11c; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział X-Rozdział 2-art. 99-ust. 7c; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 1-art. 106b-ust. 1-pkt 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 2-art. 109-ust. 3; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 2-art. 109-ust. 3a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XI-Rozdział 2-art. 109-ust. 3b

**Interpretacja indywidualna**

**– stanowisko prawidłowe**

Szanowni Państwo,

stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego w podatku od towarów i usług jest prawidłowe.

**Zakres wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej**

20 maja 2024 r. wpłynął Państwa wniosek z 20 maja 2024 r. o wydanie interpretacji indywidualnej, który dotyczy skutków podatkowych na gruncie VAT związanych z zawarciem kontraktów hedgingowych (zabezpieczających wahania cen instrumentów finansowych i walut). Uzupełnili go Państwo – w odpowiedzi na wezwanie – pismem z 8 sierpnia 2024 r. (wpływ 9 sierpnia 2024 r.). Treść wniosku jest następująca:

**Opis stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego**

(\`(...)\`) S.A. \[dalej: „Spółka” lub „Wnioskodawca”\] prowadzi działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jako dom maklerski na podstawie stosownych zezwoleń. Z racji profilu prowadzonej działalności oraz jako licencjonowany internetowy dom maklerski Spółka podlega w Polsce kontroli sprawowanej przez Komisję Nadzoru Finansowego (KNF).

Działalność prowadzona przez Wnioskodawcę polega na oferowaniu klientom możliwości inwestowania w instrumenty finansowe, w tym przede wszystkim instrumenty pochodne oferowane na rynku Over the Counter (OTC), które są oparte o kursy walut oraz na świadczeniu usług doradztwa (w tym doradztwa inwestycyjnego).

Od marca 2021 roku Spółka należy do (\`(...)\`) wymiany walut – grupy O(…) \[dalej: „Grupa”\]. Obecnie, jedynym akcjonariuszem Spółki jest spółka O(…) M(…) H(\`(...)\`) Ltd., z siedzibą na Malcie. Działalność Grupy opiera się w głównej mierze na świadczeniu usług w zakresie tzw. instrumentów na różnicę kursową, skoncentrowanych na obrocie walutowym na rynku pozagiełdowym.

Większość przychodów osiąganych przez Spółkę dotyczy instrumentów finansowych. Działalność finansową Spółki można podzielić na trzy zasadnicze obszary:

1) maklerska (tj. działalność regulowana; nadzorowana przez KNF), w ramach której Spółka świadczy usługi doradztwa na rynkach walut, kontraktów na różnicach kursowych (ang. CFD – Contract-for-Difference) i kontraktów terminowych. Z tytułu tej działalności Spółka uzyskuje (jako wynagrodzenie) prowizje oraz realizuje przychody z tytułu zmian kursu zawartych transakcji,

2) instytucja płatnicza (tj. działalność regulowana, nadzorowana przez KNF), w ramach której Spółka oferuje swoim klientom usługi płatnicze jako krajowa instytucja płatnicza. Z tytułu tej działalności Spółka uzyskuje (jako wynagrodzenie) prowizje oraz przychód z tytułu marży (spread) na sprzedaży walut powiązanej z transakcją płatniczą,

3) kantorowa (tj. działalność nieregulowana), w ramach której Spółka świadczy usługi w zakresie wymiany walut (tzw. internetowy kantor wymiany walut). Z tytułu tej działalności Spółka nie pobiera prowizji – jej wynagrodzenie stanowi tzw. spread (różnica), o ile po stronie Spółki jest on dodatni.

Mając na uwadze specyfikę działalności finansowej realizowanej przez Spółkę, a także ciągłe wahania cen bazowych instrumentów finansowych i walut, celem zabezpieczenia swojej pozycji finansowej, w szczególności w zakresie działalności maklerskiej, Spółka współpracuje z tzw. dostarczycielami płynności (ang. liquidity providers; w skrócie dalej: „LP”), wśród których znajdują się zarówno spółki powiązane (należące do Grupy), jak i podmioty niepowiązane. Siedziby działalności gospodarczych LP zlokalizowane są w krajach Unii Europejskiej, jak również w krajach trzecich \[dalej odpowiednio: „Spółki z UE” oraz „Spółki spoza UE”, a łącznie ze Spółką: „Strony”\].

W ramach współpracy z LP Spółka zawiera z tymi podmiotami kontrakty hedgingowe (zabezpieczające), stanowiące odwrotność (lustrzane odbicie) kontraktów z zawartych z klientami.

Zgodnie z założeniami kontraktów hedgingowych, w zakresie każdego kontraktu zawartego przez Spółkę z klientami, Strony ustalają stałą cenę danego instrumentu finansowego lub waluty \[dalej: „Cena kontraktowa”\], która następnie jest porównywana odpowiednio z ceną tego instrumentu finansowego lub waluty występującej w określonym czasie (momencie) na rynku finansowym \[dalej: „Cena zmienna”\].

W przypadku, gdy Cena kontraktowa na moment rozliczania kontraktu jest niższa lub wyższa od Ceny zmiennej, Strony są zobowiązane do odpowiedniego, wzajemnego rozliczenia różnicy między tymi kwotami \[dalej: Różnica\], według następujących zasad:

*   jeżeli Cena zmienna jest wyższa od Ceny kontraktowej – Różnica, o wartości powstałego odchylenia między Ceną kontraktową a Ceną zmienną, przysługuje Spółce, co jednocześnie oznacza, że na odpowiednim kontrakcie z klientem Spółka osiągnęła stratę,
*   jeżeli Cena zmienna jest niższa od Ceny kontraktowej – Różnica, o wartości powstałego odchylenia między Ceną kontraktową a Ceną zmienną, przysługuje LP, co jednocześnie oznacza, że na odpowiednim kontrakcie z klientem Spółka osiągnęła zysk.

Jeżeli natomiast Różnica wynosi zero, wówczas nie dochodzi do żadnych rozliczeń pomiędzy Spółką a LP.

Przykładowo, jeżeli Spółka zawiera z LP, tj. nabywa kontrakt na różnicę kursową na parze walutowej EUR/PLN o wartości 100 000 EUR, po kursie otwarcia EUR/PLN 4,34:

1) kurs otwarcia transakcji kupna (Cena kontraktowa) - 4,34, a

2) kurs zamknięcia transakcji kupna (Cena zmienna) to - 4,44, wówczas

3) zrealizowany wynik (Różnica) wynosi - 100 000 \* (4,44 – 4,34) = 100 000 \* 0,10 PLN = 10 000 PLN.

Kontrakty hedgingowe z LP są zawierane przez Spółkę niejako automatycznie, równolegle (w tym samym czasie) do kontraktów zawieranych z klientami. Tego rodzaju zachowanie Spółka traktuje jako konieczny element (uzupełnienie) prowadzonej działalności, ograniczający ekspozycję na ryzyko. Jest to jednocześnie zgodne z dominującą (powszechną) praktyką rynkową w tym zakresie.

Jako że sprzedaż Spółki/świadczone przez nią usługi są nie tylko zwolnione, ale też w części opodatkowane podatkiem od towarów i usług \[dalej: VAT\], jest ona zarejestrowana jako czynny podatnik VAT.

Jednocześnie, z ww. względu, w celu odliczenia części podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług na potrzeby prowadzonej działalności (w szczególności w przypadku tzw. kosztów ogólnych) Spółka zobligowana jest obliczać i stosować proporcję, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy VAT (tzw. współczynnik VAT).

**Uzupełnienie i doprecyzowanie opisu stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego**

Spółka informuje, iż kontrakty hedgingowe są instrumentami finansowymi w myśl ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 722 ze zm.). Aktualnie zawierane przez nią kontrakty hedgingowe z liquidity providers (LP) to kontrakty na różnicę, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. h) ww. ustawy. Nie można jednak wykluczyć, iż w przyszłości kontrakty hedgingowe będą obejmować także opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową lub inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest/może być np. waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, indeks lub wskaźnik finansowy, a więc instrumenty finansowe, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c) ww. ustawy.

Spółka wyjaśnia, iż instrumentami bazowymi kontraktów hedgingowych nie są nieruchomości (jakiekolwiek prawa do nich), ani inne towary, mierniki, limity etc., które mogłyby być zrealizowane poprzez ich „fizyczną” dostawę bądź świadczenie usług, w ramach wykonania kontraktu.

Spółka wyjaśnia, iż LP stanowią podmioty które samodzielnie wykonują działalność gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 2, lub działalność gospodarczą odpowiadającą tej działalności, bez względu na cel czy rezultat takiej działalności, z uwzględnieniem art. 15 ust. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 361). W przypadku LP z UE są/mogą być podmiotami zarejestrowanymi na VAT w kraju/państwie członkowskim siedziby.

**Pytania**

1) Czy kontrakty hedgingowe zawierane z LP Spółka powinna traktować jako odrębny strumień sprzedaży, a co za tym idzie w tych przypadkach, w których osiąga na nich dodatni wynik finansowy identyfikować się jako usługodawca świadczący na rzecz LP usługi podlegające przedmiotowo VAT, zaś wspomniany dodatni wynik finansowy (zysk) wykazywać dla potrzeb VAT jako swój obrót (podstawę opodatkowania) z tytułu ww. sprzedaży?

W przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie 1):

2) Czy obrót stanowiący dodatni wynik finansowy (zysk) osiągany na kontraktach hedgingowych zawieranych z LP Spółka powinna uwzględniać przy obliczaniu współczynnika VAT?

W przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie 2):

3) Czy w przypadku, w którym dodatni wynik finansowy (zysk) osiągany jest na kontraktach hedgingowych zawartych z LP będących Spółkami spoza UE, obrót z tego tytułu powinien być uwzględniany przez Spółkę przy obliczaniu współczynnika VAT zarówno w liczniku, jak i mianowniku proporcji, natomiast w pozostałych przypadkach wyłącznie w jej mianowniku?

**Państwa stanowisko w sprawie**

Ad 1)

1. Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 ustawy o VAT opodatkowaniu tym podatkiem podlegają:

1) odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju;

2) eksport towarów;

3) import towarów na terytorium kraju;

4) wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju;

5) wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Powyższa regulacja (i) określa krąg czynności/zdarzeń podlegających VAT (tj. przedmiotowy zakres opodatkowania) oraz (ii) statuuje tzw. zasadę terytorialności, zgodnie z którą opodatkowaniu podlegają te z wymienionych czynności, dla których miejsce świadczenia – ustalone zgodnie ze specyficznymi regułami przewidzianymi w przepisach o VAT (w tym zakresie vide dalsze uwagi) przypada na terytorium kraju, przez które – w myśl definicji zawartej w art. 2 pkt 1 ustawy o VAT – rozumie się terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

2. Co się tyczy pierwszego wątku, to jak wynika z ww. przepisu, opodatkowaniu podlegają generalnie czynności mające za przedmiot towary lub usługi. I tak, jak stanowi art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…); przy czym stosownie do art. 2 pkt 6 ustawy o VAT towarami są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Mając powyższe na względzie niejako z góry należy wykluczyć z dalszej analizy przepisy regulujące opodatkowanie VAT towarów (obrotu nimi) – przedmiotem kontraktów hedgingowych, stanowiących przedmiot niniejszego wniosku, nie są bowiem towary w ww. rozumieniu, ani też w ich wyniku nie dochodzi do przeniesienia prawa do rozporządzania jakimikolwiek towarami jw. W związku z tym należy przejść do przepisów regulujących opodatkowanie VAT usług.

I tak, stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1) przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;

2) zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;

3) świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Wobec tak szeroko sformułowanej definicji od strony stricte przedmiotowej przez świadczenie usług należy rozumieć właściwie każde zachowanie – czy to czynne (działanie) czy bierne (zaniechanie bądź znoszenie), którego bezpośrednim skutkiem nie jest przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel. Z tej perspektywy kontrakty hedgingowe – zobowiązania przyjmowane w ich ramach przez Strony – niewątpliwie zaliczają się/mieszczą w pojęciu „świadczenie usług”.

3. Samo w sobie powyższe ustalenie, jak była mowa, jest jednak niewystarczające dla stwierdzenia opodatkowania/podlegania VAT. Podkreślić należy, iż o ile dane zachowanie podatnika mieści się w ustawowej definicji świadczenia usług, to \- co do zasady \- niezbędnym elementem do uznania tego zachowania za czynność podlegającą opodatkowaniu jest spełnienie przesłanki odpłatności (rozumianej jako istnienie określonego wynagrodzenia za świadczoną usługę). Musi zatem istnieć dostatecznie wyraźny stosunek prawny (zobowiązaniowy) między świadczącym usługę a jej odbiorcą, w ramach i zgodnie z którym świadczeniodawcy w zamian za usługę należy się wynagrodzenie. Przy tym, ponieważ przepisy o VAT nie regulują bliżej tej kwestii (odpłatności/wynagrodzenia), zasadne jest w tym zakresie odwołanie do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej \[dalej: TSUE lub Trybunał\].

Przykładowo, w wyroku z dnia 8 marca 1988 r. w sprawie C-102/86 (Apple and Pear Development Council przeciwko Commissioners of Customs and Excise) Trybunał wskazał, że odpłatność ma miejsce wtedy, gdy istnieje bezpośredni związek o charakterze przyczynowo-skutkowym między dostawą towarów lub świadczeniem usług a otrzymanym wynagrodzeniem. Przy tym wynagrodzenie, jakkolwiek powinno być mierzalne, tj. dać się wyrazić w pieniądzu (w celu określenia jego wartości dla potrzeb opodatkowania), to jednak nie musi być w tej formie płatne – w istocie może przybierać dowolną formę/postać, która będzie relewantna dla stron stosunku. Jednocześnie bez znaczenia co do zasady jest to, czy kwota wynagrodzenia (cena) odpowiada rzeczywistej (rynkowej) wartości świadczenia (tu: usługi) – w ocenie Trybunału na gruncie VAT liczy się subiektywna (uznawana przez same strony) ekwiwalentność ich świadczeń. Podobnie jak to, czy świadczeniodawca realizuje na transakcji zysk (w tym zakresie vide też art. 15 ust. 1 in fine ustawy o VAT).

Zatem, skoro w przepisach/ustawie o VAT nie określono jednej/wymaganej formy wynagrodzenia za usługę należy uznać, że zobowiązanie usługobiorcy może mieć nie tylko postać zapłaty określonej sumy pieniędzy, ale także świadczenia w postaci innego towaru lub usługi (usługi wzajemnej). Oznacza to, że z danego stosunku prawnego, na podstawie którego wykonywana jest usługa, musi wynikać wyraźna, bezpośrednia korzyść na rzecz świadczącego daną usługę. Ponadto, musi istnieć bezpośredni związek między tą korzyścią a świadczoną usługą. Otrzymana zapłata powinna być konsekwencją wykonania świadczenia. Przy czym istotnym jest, iż wynagrodzenie określane jest przez strony stosunku, więc jeśli strony takowe ustalą, wówczas wykonanie świadczenia (usługi) jest/staje się odpłatne.

4. Mając powyższe uwagi na względzie Wnioskodawca pragnie wskazać w pierwszej kolejności, iż kontrakty hedgingowe to umowy zawierane przez Spółkę z LP według ustalonego wzoru (standaryzowane). Tym samym dokonywane na ich tle rozliczenia Stron mają oparcie nie tylko w dostatecznie wyraźnym, ale wręcz jednoznacznym stosunku prawnym (umownym), obligującym Strony do określonych zachowań, zgodnych z treścią kontraktów. Zatem warunek dotyczący istnienia podstawy prawnej niewątpliwie należy tu uznać za spełniony.

Dalej, jak zostało to wskazane w opisie, zgodnie z założeniami kontraktów hedgingowych, w zakresie każdego kontraktu zawartego przez Spółkę z klientami, Strony ustalają Cenę kontraktową, która następnie (na koniec, tj. moment rozliczenia kontraktu) jest porównywana z Ceną Zmienną danego instrumentu finansowego lub waluty i gdy Cena kontraktowa różni się od Ceny zmiennej, Strony dokonują odpowiedniego rozliczenia tej różnicy, płacąc ją – zależnie od kierunku/znaku Różnicy – w jedną bądź drugą stronę. Należy przy tym wskazać, że rozliczenie między Stronami (zapłata Różnicy):

*   jest bezpośrednim efektem ustaleń/zobowiązań przyjętych przez nie w ramach kontraktów hedgingowych, a więc mamy tu do czynienia z wyraźnym związkiem przyczynowo-skutkowym;
*   następuje w formie najbardziej elementarnej i jednoznacznej z punktu widzenia rozważań o odpłatności, tj. w pieniądzu (względnie w formie potrącenia, w ramach równoległego rozliczenia z wynikami innych kontraktów hedgingowych).

Z tego względu Różnica (jej zapłata) powinna być co do zasady/z definicji traktowana jako wynagrodzenie za usługi świadczone na podstawie kontraktów hedgingowych \[dalej: Usługi hedgingowe\].

5. W tym miejscu (jeszcze przed przejściem do wątku terytorialności), mając na uwadze specyfikę kontraktów hedgingowych (tj. dwukierunkowy charakter rozliczeń/płatności), należy dodatkowo rozważyć/rozstrzygnąć kwestię podmiotową, tj. kto w ramach tych kontraktów może i powinien być uważany za świadczeniodawcę, a w konsekwencji podatnika VAT.

W tym miejscu należy wskazać/przypomnieć, iż w myśl ustawy o VAT podatnikami są osoby (prawne i fizyczne) oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności (art. 15 ust. 1). Równocześnie działalność gospodarcza w rozumieniu ww. ustawy obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych (art. 15 ust. 2). Jak z powyższego wynika, w przypadku usług (jako czynności podlegających przedmiotowo VAT zgodnie z wcześniejszymi uwagami) świadczeniodawca jest/powinien zostać uznany za podatnika VAT (z tytułu ich świadczenia), jeżeli dokonuje tych czynności w ramach prowadzonej przez siebie – na własny koszt i ryzyko (tj. samodzielnie) – działalności gospodarczej (tu: jako usługodawca właśnie), cechującej się adekwatnym stopniem zorganizowania, ciągłości czy stałości (tj. profesjonalizmu w ujęciu formalnym).

Mając to na względzie, zdaniem Wnioskodawcy, na tle kontraktów hedgingowych zawieranych przez Stronę z LP, odpowiedź na to pytanie zależy od kierunku rozliczenia. Innymi słowy, w przypadku tych kontraktów, w których Różnica jest/okaże się dodatnia (tj. Cena zmienna przewyższa Cenę kontraktową), w związku z czym kwota Różnicy płatna jest do Spółki, to ona jest/powinna być uważana za usługodawcę, a wspomniana płatność od LP za jej wynagrodzenie z tego tytułu. Z kolei w przypadkach odwrotnych, gdy Różnica jest/okaże się ujemna (tj. to Cena kontraktowa przewyższa Cenę zmienną), a kwota Różnicy płatna jest przez Spółkę do LP, to LP jest/powinien być uważany za usługodawcę, a wspomniana płatność za jego wynagrodzenie z tego tytułu.

Wprawdzie, jak wskazano w opisie, Spółka zawiera z LP kontrakty hedgingowe celem zabezpieczenia swojej pozycji finansowej – zaspokajając w ten sposób potrzebę ograniczenia ryzyka wynikającego z kolei z kontraktów z klientami – i to ona z reguły inicjuje ich zawarcie, to należy mieć na uwadze, iż powyższe Spółka czyni jako tzw. instytucja finansowa, w ramach i na potrzeby/w bezpośrednim związku z prowadzoną przez siebie działalnością maklerską. Podobnie LP to firmy z sektora finansów, a zawierane przez nie kontrakty hedgingowe (tu: ze Spółką) to także element ich działalności finansowej. Spółka nie ma przy tym wiedzy odnośnie motywów (wszystkich motywów) towarzyszących LP przy zawieraniu z nią kontraktów hedgingowych – w związku z tym nie można np. wykluczyć realizowania/zaspokajania przez LP w ramach tych kontraktów również analogicznych potrzeb. W konsekwencji, w takiej sytuacji jak analizowana, tj. gdy po obu stronach kontraktu (instrumentu pochodnego) występują instytucje finansowe, a tym bardziej, gdy kontrakt ten zawierany jest w związku/w ramach prowadzonej przez każdą z nich działalności finansowej, brak jest w ocenie Wnioskodawcy podstaw, aby różnicować pozycję podatkową (w VAT) stron kontraktu, uznając jedną z nich wyłącznie za usługobiorcę (podmiot pasywny w układzie), drugą zaś w każdym razie za usługodawcę (podmiot aktywny).

Przykładowo, za takim podejściem (notabene wbrew stanowisku wnioskodawcy, którym był bank) opowiedział się też organ interpretacyjny (w osobie Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie) w interpretacji indywidualnej z 25 stycznia 2010 r. (sygn. IPPP3/443-1137/09-2/MM). W zbliżonych okolicznościach (wspomniany bank, jak wynika z interpretacji, również w ramach wykonywania działalności bankowej narażony był na ryzyka kursowe czy stopy procentowej, w celu ograniczenia których zawierał różnego rodzaju kontrakty terminowe/instrumenty pochodne – typu FX forward, SWAP, FRA, IRS, CIRS, opcje) wspomniany organ stwierdził m.in.: „Spółka zawierając różnego rodzaju transakcje na instrumentach pochodnych wykonuje w/w czynności w celu uzyskania korzyści ekonomicznych. Wbrew temu co twierdzi Zainteresowany to on, a nie druga strona kontraktu, świadczy usługi opodatkowane podatkiem VAT, gdyż to Wnioskodawca jest profesjonalnym podmiotem zajmującym się zabezpieczeniem danej jednostki gospodarczej przed ryzykiem niekorzystnych zmian cen określonego instrumentu bazowego. Czynności te Wnioskodawca wykonuje odpłatnie – nawet wówczas, gdy transakcja na instrumentach pochodnych zawierana jest bez bezpośredniego pobieranego wynagrodzenia (nie identyfikowanego w pojedynczej transakcji)”.

Podobne stanowisko organ interpretacyjny (tym razem już w osobie Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, dalej: Dyrektor KIS) zajął w interpretacji indywidualnej z 25 kwietnia 2022 r. (sygn. 0112-KDIL1-2.4012.46.2022.1.PM). Powyższe koresponduje w ocenie Wnioskodawcy z wcześniejszymi jego uwagami dotyczącymi statusu podmiotu jako podatnika VAT (tj. aspektu podmiotowego opodatkowania tym podatkiem).

Podsumowując ten wątek, w sytuacji gdy do zapłaty kwoty Różnicy na rzecz Spółki zobowiązany jest/będzie LP, zdaniem Wnioskodawcy należy uznać, że to Spółka świadczy usługę/-i (w postaci zabezpieczenia ceny danego instrumentu finansowego lub waluty) na rzecz danego LP. W zamian za powyższe otrzymuje do LP określone w kontrakcie wynagrodzenie, właśnie w postaci kwoty Różnicy.

6. Co się tyczy aspektu terytorialnego, dla opodatkowania usługi zgodnie z ustawą o VAT konieczne jest ustalenie miejsca jej świadczenia (tj. stwierdzenie, że miejsce to przypada na terytorium kraju). W przeciwnym razie usługa nie podlega VAT w Polsce – co wszakże nie oznacza, że (i) nie podlega opodatkowaniu w innym państwie, (ii) jest całkowicie irrelewantna dla rozliczeń świadczącego ją podatnika z tytułu VAT w kraju (w tym zakresie vide dalsze uwagi).

W myśl ogólnej zasady dotyczącej ustalania miejsca świadczenia usług dla potrzeb VAT, wyrażonej w art. 28b ust. 1 ustawy o VAT, miejscem świadczenia usług w przypadku świadczenia usług na rzecz podatnika (autonomicznie zdefiniowanego na potrzeby przepisów o miejscu świadczenia usług w art. 28a ustawy o VAT) jest miejsce, w którym podatnik będący usługobiorcą posiada siedzibę działalności gospodarczej (względnie stałe miejsce prowadzenia takiej działalności przez podatnika – inne niż miejsce jego siedziby, z którym usługa ta/zakup jest związana – vide ust. 2). Reguła ta, z uwagi na brak odrębnych/szczególnych uregulowań, odnosi się również do usług finansowych, a zatem – zdaniem Wnioskodawcy – także takich jak wynikające z kontraktów hedgingowych zawieranych przezeń z LP. Co więcej, na podstawie art. 28l pkt 5 ustawy o VAT, w odniesieniu do usług bankowych, finansowych, ubezpieczeniowych i reasekuracyjnych (z wyjątkiem wynajmu sejfów) reguła ta została rozciągnięta także na przypadki, w których usługobiorcą jest podmiot niebędący podatnikiem w rozumieniu art. 28a ustawy o VAT, o ile posiada on siedzibę, stałe miejsce zamieszkania lub zwykłe miejsce pobytu poza terytorium Unii Europejskiej (UE) – który to przypadek w opisanych okolicznościach nie ma/nie będzie mieć wszakże miejsca, jako że LP to – zgodnie z wcześniejszymi uwagami – podmioty samodzielnie wykonujące działalność gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, a więc podatnicy w myśl art. 28a pkt 1 tej ustawy.

Takie stanowisko potwierdził m.in. Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy w interpretacji indywidualnej z 25 lipca 2012 r. (sygn. ITPP2/443-563c/12/RS), w której podzielił stanowisko wnioskodawcy, że: „usługi finansowe świadczone na rzecz podmiotów zagranicznych będą opodatkowane poza Polską, zgodnie z prawem kraju siedziby lub stałego miejsca prowadzenia działalności podmiotu zagranicznego”. Z analogicznym stanowiskiem wnioskodawcy zgodził się także Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z dnia 31 maja 2012 r., nr IPPP3/443-460/12-2/JF.

Jak była o tym mowa w opisie, wśród LP, z którymi Spółka zawiera kontrakty hedgingowe, znajdują się zarówno Spółki z UE (innych niż Polska państw członkowskich), jak i Spółki spoza UE (niezarejestrowane dla celów VAT w żadnym kraju UE i nie posiadające na ich terytorium stałego miejsca prowadzenia działalności).

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że miejscem świadczenia Usług hedgingowych w tych przypadkach (jw.), w których dochodzi do ich świadczenia przez Spółkę na rzecz LP, jest/będzie kraj siedziby LP jako usługobiorców, a więc państwo/państwa inne niż Polska. W konsekwencji, tak świadczone przez Spółkę Usługi hedgingowe, mimo spełnienia kryteriów przedmiotowych oraz podmiotowych, ze względu na czynnik terytorialny nie podlegają opodatkowaniu VAT w Polsce, lecz odpowiednio w innych państwach UE (w przypadku świadczenia ich na rzecz Spółek z UE) bądź państwach spoza UE (w przypadku świadczenia ich na rzecz Spółek spoza UE).

7. Inaczej niż ma to miejsce w przypadku kryterium przedmiotowego czy zwłaszcza podmiotowego, niepodleganie VAT w Polsce (tu: przez Usługi hedgingowe świadczone przez Spółkę na rzecz LP) z przyczyn terytorialnych nie oznacza, iż dana czynność/czynności są całkowicie neutralne z punktu widzenia rozliczeń z tytułu VAT w Polsce podatnika, których dokonuje tych czynności. Przeciwnie, jest on obowiązany (i) potwierdzać je co do zasady fakturami (vide art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT), (ii) ewidencjonować w rejestrach VAT (vide art. 109 ust. 3 i 3a ustawy o VAT) oraz (iii) wykazywać w deklaracjach VAT (vide art. 99 ust. 1 i nast. ustawy o VAT).

Z tych względów odpowiedź na pytanie 1 jest (powinna być) zdaniem Wnioskodawcy pozytywna, mimo iż terytorialnie Usługi hedgingowe świadczone w ramach kontraktów zawieranych przez Spółkę z LP nie podlegają VAT w Polsce (w tych przypadkach, w których są/będą one świadczone przez Spółkę na rzecz LP, ze względu na miejsce siedziby LP jako usługobiorców tych Usług). A zatem, kontrakty hedgingowe zawierane z LP Spółka powinna traktować jako odrębny strumień sprzedaży w tych przypadkach, w których osiąga na nich dodatni wynik finansowy, który to wynik (zysk) powinna wykazywać dla potrzeb VAT jako swój obrót z tytułu ww. sprzedaży.

Ad 2)

Stosownie do artykułu 90 ust. 1 ustawy o VAT, w stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego. Przy czym, na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy o VAT, jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

Jednocześnie, w myśl art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, proporcję, o której mowa w ust. 2 (tzw. współczynnik VAT), ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo. Proporcję odliczenia, zgodnie z art. 90 ust. 4 ustawy o VAT, określa się procentowo w stosunku rocznym na podstawie obrotu osiągniętego w roku poprzedzającym rok podatkowy, w odniesieniu do którego jest ustalana proporcja. Proporcję tę zaokrągla się w górę do najbliższej liczby całkowitej.

Ponadto, zgodnie z art. 90 ust. 5 oraz ust. 6 ustawy o VAT, do wartości proporcji nie wlicza się określonych transakcji, w tym „usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12, i 38-41 w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy”. Celem wyłączenia pewnych kategorii transakcji z kalkulacji współczynnika struktury sprzedaży jest dążenie do odwzorowania rzeczywistego charakteru działalności podatnika. Transakcje o charakterze nietypowym, incydentalnym w stosunku do zasadniczej działalności podatnika (np. sprzedaż nieruchomości lub dóbr inwestycyjnych), gdyby je uwzględniać, mogłyby bowiem zaburzyć kształt/wysokość współczynnika VAT, a co za tym idzie zakres dokonywanego w oparciu o ten współczynnik odliczenia podatku naliczonego. Taki charakter, w ocenie ustawodawcy, mogą mieć również wskazane usługi finansowe, w tym usługi których przedmiotem są instrumenty finansowe. W ich przypadku przesłanką wyłączenia z kalkulacji współczynnika VAT jest pomocniczy charakter. A contrario oznacza to, że w sytuacji, gdy przedmiotowe świadczenia nie mają charakteru pomocniczego, powinny być – zgodnie z regułą ogólną, od której przepisy art. 90 ust. 5-6 stanowią odstępstwo, co warte jest w tym miejscu podkreślenia/przypomnienia – brane pod uwagę przy obliczaniu współczynnika VAT.

W tym kontekście istotnego znaczenia nabiera zatem ustalenie, co należy rozumieć pod pojęciem „charakter pomocniczy” transakcji. W związku z tym należy wskazać, iż pojęcie to nie zostało zdefiniowane w przepisach o VAT, zarówno na gruncie polskiej ustawy, jak i unijnej dyrektywy 2006/112/WE (por. jej art. 174 ust. 2 lit. b), która notabene w wersji angielskojęzycznej posługuje się tu określeniem „incydentalny” (ang. incidental transactions), a nie „pomocniczy”. Dlatego też dla ustalenia jego zakresu znaczeniowego konieczne staje odwołanie się do orzecznictwa sądów w tym zakresie. Jako kluczowy z tej perspektywy jawi się wyrok NSA dnia 25 maja 2017 r. (sygn. akt I FSK 1877/15), w którym sąd dokonał analizy, a następnie syntezy orzeczeń TSUE w zakresie czynności pomocniczych, tj. z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawie C-306/94 Regie Dauphinoise oraz z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-77/01 Empresa de Desenvolvimento Mineiro (Trybunał bowiem każdorazowo orzeka na tle konkretnego stanu faktycznego/w konkretnej sprawie, co sprawia, że jego orzeczenia są często bardzo kazuistyczne). W wyroku tym (do którego następnie NSA szereg razy się odwoływał w swoich późniejszych orzeczeniach – vide np. wyrok z 20 lutego 2020 r., sygn. akt I FSK 1693/17), w ślad za TSUE wskazał na szereg czynników, które należy uwzględniać w procesie ustalania warunków wyłączania usług finansowych z kalkulacji współczynnika VAT, takich jak „rzadkość”, „nieregularność”, „brak nadmiernego zaangażowania środków”, „bezpośrednie stałe i konieczne rozszerzenie działalności”. Jednocześnie sąd zwrócił uwagę na ich nieostrość/niejednoznaczność. W rezultacie stwierdził, że kwestia rozumienia i zakresu przepisów odnoszących się do czynności pomocniczych nie została w orzecznictwie ustalona w sposób jednoznaczny i kategoryczny (generalny). Tym niemniej ww. kryteria odnoszone do okoliczności konkretnego przypadku pozwalają z reguły na ustalenie (bądź wykluczenie) pomocniczego charakteru transakcji finansowych wykonywanych przez podatnika.

I tak, w świetle powołanego orzecznictwa, pierwszoplanową przesłanką uznania transakcji za pomocniczą jest niewielki poziom wykorzystywania zasobów przedsiębiorstwa, zwłaszcza tych zasobów, których nabycie wiązało się z powstaniem podatku naliczonego.

Ponadto transakcje pomocnicze to nie mogą być transakcje, które stanowią bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie działalności podatnika. Jeżeli więc działalność finansowa stanowi stały i niezbędny element wbudowany w funkcjonowanie przedsiębiorstwa podatnika, to transakcje takie nie mogą być uznane za pomocnicze.

Jednocześnie, ani ilość/wartość, ani rodzaje zawieranych transakcji finansowych (na instrumentach finansowych), czy też liczba kontrahentów, same w sobie nie świadczą/nie przesądzają o pomocniczym (bądź nie) charakterze przedmiotowych czynności. Innymi słowy, aby ocenić, czy czynność jest pomocnicza (incydentalna), należy wziąć pod uwagę całokształt działalności podatnika. Jeśli okoliczności wskazują, że podatnik wykonuje dany typ transakcji finansowych jako element prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, wówczas należy uznać, że transakcje takie nie są pomocnicze.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt/sytuację Spółki pragnie ona zaznaczyć, iż Usługi hedgingowe mają swoje źródło w kontraktach hedgingowych zawieranych przez Spółkę masowo (niejako „hurtowo”) z LP, z związku/równolegle do kontraktów zawieranych przez Spółkę z klientami, które – jak wskazano w opisie – stanowią jeden z podstawowych obszarów działalności gospodarczej prowadzonej przez Wnioskodawcę (tj. maklerskiej). Usługi hedgingowe wpisują się zatem w zasadniczą działalność Spółki. Mając na uwadze, iż Wnioskodawca prowadzi działalność finansową (maklerską, kantorową, płatniczą), zaś dany kontrakt finansowy zawierany z klientem każdorazowo jest/będzie zabezpieczany określonym kontraktem hedgingowym (niejako automatycznie), wykonywane przez Wnioskodawcę Usługi hedgingowe bezdyskusyjnie noszą cechy powtarzalności. Czynności te są bowiem planowe oraz występują na podstawie współpracy Wnioskodawcy z LP mającej charakter ciągły (stały), nie zaś przypadkowy czy sporadyczny. Jednocześnie, z uwagi na główny cel zawierania kontraktów hedgingowych, jakim jest zoptymalizowanie prowadzonej przez Wnioskodawcę działalności poprzez zabezpieczenie i uchronienie go przed wahaniami Cen kontraktowych oraz stabilizacja wyników finansowych, świadczenie Usług hedgingowych stanowi stałe, bezpośrednie i konieczne rozszerzenie głównej działalności Spółki. Nie od rzeczy będzie także podkreślenie, iż przy świadczeniu Usług hedgingowych Wnioskodawca wykorzystuje składniki majątkowe oraz zasoby osobowe w podobnym stopniu jak w przypadku świadczenia usług finansowych na rzecz klientów.

Tym samym, prowadzoną przez Wnioskodawcę działalność hedgingową, w ramach której dochodzi do świadczenia przez Wnioskodawcę Usług hedgingowych w relacjach z LP (tj. gdy, zgodnie z uwagami do pytania 1, Spółka osiąga na tych kontraktach dodatni wynik finansowy), należy uznać za działalność samoistną/odrębną w ramach jego działalności (strumieni sprzedaży). W rezultacie, Usługi hedgingowe nie stanowią transakcji o charakterze pomocniczym w rozumieniu ww. przepisów o VAT, a co za tym idzie powinny/muszą być uwzględniane (tj. wynikający z nich obrót) przy obliczaniu przez Spółkę współczynnika VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 2 i nast. ustawy o VAT.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w licznych stanowiskach organów podatkowych, czego przykładem może być m.in.:

1) Interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej \[dalej: DKIS\] z dnia 25 kwietnia 2022 r., nr 0112-KDIL1-2.4012.46.2022.1.PM, zgodnie z którą „W przedmiotowej sprawie Wnioskodawca wykorzystuje ww. transakcje w bieżącej działalności. W opisie sprawy Wnioskodawca sam wskazał, że umowa poprzez zabezpieczenie cen energii elektrycznej ma na celu zabezpieczenie Spółki przed ryzykiem zmiany cen energii elektrycznej. Jednocześnie umowa zapewnia również Kontrahentowi zabezpieczenie przed takim ryzykiem. Podkreślić należy, że podmioty gospodarcze prowadzą swoją działalność w warunkach niepewności gospodarczej, a z założenia ich głównym celem jest osiąganie zysku z tej działalności. Jak wynika z okoliczności sprawy, działalność, która jest przedmiotem wniosku jest działalnością planowaną i wbudowuje się w schemat działalności Wnioskodawcy. Z założenia nie ma ona stanowić czynności przypadkowej, incydentalnej, lecz jeden z rodzajów prowadzonej przez Wnioskodawcę działalności, która zgodnie z przedstawionym opisem sprawy ma służyć ograniczeniu ryzyka zmiany cen energii elektrycznej, na które Wnioskodawca jest narażony w związku ze swoją działalnością podstawową. Wykonywane przez Wnioskodawcę zamierzone, celowe i niejednokrotne czynności w zakresie opisanym we wniosku, nie stanowią czynności o charakterze pomocniczym w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy. Podsumowując, wartość obrotu z tytułu wykonywania przez Spółkę czynności zabezpieczenia ceny energii powinna być uwzględniona w obrocie, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy.”;

2) Interpretacja indywidualna DKIS z dnia 3 listopada 2020 r., nr 0112-KDIL3.4012.304.2020.3.LS, w której wskazano, iż „W ocenie tut. Organu - wbrew twierdzeniom Wnioskodawcy - wykonywana przez niego transakcja polegająca na Zawarciu umowy, której celem jest zabezpieczenie stałej ceny energii elektrycznej nie nosi znamion czynności „pomocniczych”. Do obrotu uzyskanego z tytułu ww. czynności nie ma zatem zastosowania art. 90 ust. 6 ustawy, a Wnioskodawca będzie zobowiązany uwzględniać obrót realizowany w związku ze świadczeniem przedmiotowych usług przy obliczaniu proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy. Podsumowując, wykonywane przez Wnioskodawcę zamierzone, celowe i niejednokrotne czynności w zakresie opisanym we wniosku, nie będą stanowiły czynności o charakterze pomocniczym w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy. Zatem, w świetle obowiązującego stanu prawnego wartość obrotu z tytułu wykonywania przez Spółkę czynności zabezpieczenia ceny energii elektrycznej powinna być uwzględniona w obrocie, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy”.

Jak wskazano w opisie wniosku, Spółka dokonuje świadczenia usług zwolnionych oraz opodatkowanych VAT. Jednocześnie, z ww. względu, w celu odliczenia części podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług na potrzeby prowadzonej działalności (w szczególności w przypadku tzw. kosztów ogólnych) Spółka zobligowana jest obliczać i stosować proporcję, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy VAT (tzw. współczynnik VAT).

Jednocześnie, jak Wnioskodawca wyjaśnił powyżej, jego zdaniem czynności wykonywane w ramach Usług hedgingowych świadczonych na rzecz LP w związku z kontraktami zabezpieczającymi Ceny kontraktowe, nie noszą znamion „pomocniczych”. Zatem, do obrotu uzyskanego z tytułu Usług hedgingowych nie ma zastosowania art. 90 ust. 6 ustawy o VAT, a Wnioskodawca jest zobowiązany uwzględniać obrót realizowany w związku ze świadczeniem przedmiotowych usług przy obliczaniu proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy o VAT.

Ad 3)

1. Zgodnie ze wspomnianym już art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, współczynnik VAT ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi takie prawo nie przysługuje. Inaczej mówiąc, wartość tego współczynnika zależy od udziału czynności dających prawo do odliczenia VAT (generowanego przez nie obrotu) w ogólnych obrotach podatnika (tj. zarówno z tytułu czynności dających prawo do odliczenia VAT, jak i niedających takiego prawa). W związku z tym, dla obliczenia współczynnika VAT konieczne jest odwołanie się do przepisów regulujących prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony (tj. odliczenie VAT). Ich zakres (krąg objętych nimi czynności) wyznacza bowiem jednocześnie zakres tego, co może być ujmowane w liczniku proporcji z art. 90 ust. 2 ustawy o VAT.

I tak, zaczynając od podstawowego art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Z art. 86 ustawy o VAT wynika więc, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje w ujęciu przedmiotowym wówczas, gdy towary i usługi, przy nabyciu których podatek został naliczony, są/będą wykorzystywane przez podatnika-nabywcę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, czyli generujących podatek należny według jednej ze stawek VAT (w tym, co należy zaznaczyć, stawki 0%, w więc takiej, która efektywnie nie prowadzi do powstania kwoty podatku należnego od sprzedaży, będąc tym samym formą najdalej idącego uprzywilejowania działalności na gruncie VAT). Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi. Przedstawiona zasada wyklucza możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z usługami i towarami, które nie są/będą wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych, czyli – a contrario – służących podatnikowi do wykonywania czynności zwolnionych z VAT lub niepodlegających w ogóle temu podatkowi.

2. Od powyższej reguły ogólnej zostały wszakże w ustawie o VAT ustanowione wyjątki. Pierwszy z nich wynika z art. 86 ust. 8 pkt 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym podatnik ma również prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, o której mowa w ust. 2, jeżeli importowane lub nabyte towary i usługi dotyczą dostawy towarów lub świadczenia usług przez podatnika poza terytorium kraju, jeżeli kwoty te mogłyby być odliczone, gdyby czynności te były wykonywane na terytorium kraju, a podatnik posiada dokumenty, z których wynika związek odliczonego podatku z tymi czynnościami. Przepis ten upoważnia zatem do odliczenia podatku naliczonego w sytuacji, gdy podatnik nie wykazuje sprzedaży na terytorium kraju (Polski), ale gdy wykazuje dostawy towarów lub świadczenia usług, które z uwagi na przepisy dotyczące miejsca świadczenia opodatkowane są poza terytorium kraju. Tym niemniej warunkiem do odliczenia podatku naliczonego związanego z czynnościami dokonywanymi poza terytorium kraju jest to, aby \- hipotetycznie \- w przypadku wykonywania tych samych czynności w kraju podatnikowi przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego. A więc, stosownie do ww. art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, były one opodatkowane VAT według właściwej stawki. Z tego względu, jakkolwiek – zgodnie z wcześniejszymi uwagami dotyczącymi miejsca świadczenia usług (vide stanowisko do pytania 1) – Usługi hedgingowe świadczone na rzecz LP należy uznać za spełniające przesłankę z art. 86 ust. 8 pkt 1 ustawy o VAT dotyczącą miejsca opodatkowania VAT poza Polską, to jednak nie spełniają/nie będą one spełniać drugiej ze wspomnianych przesłanek; gdyby bowiem miejsce ich świadczenia – ustalone zgodnie z przepisami o miejscu świadczenia przy świadczeniu usług – przypadało w Polsce, w związku z ich świadczeniem nie przysługiwałoby prawo do odliczenia VAT w świetle art. 86 ust. 1 i nast. ustawy o VAT. A to z tego względu, iż usługi te byłyby wówczas objęte zwolnieniem od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o VAT (w tym kontekście vide uwagi w pkt 4 poniżej).

3. W związku z tym uwagę należy zwrócić na drugi ze wspomnianych wyjątków, ustanowiony w art. 86 ust. 9 ustawy o VAT. Zgodnie z nim podatnik ma również prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, jeżeli importowane lub nabyte towary i usługi dotyczą czynności zwolnionych z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 37-41, wykonywanych na terytorium kraju, w przypadku, gdy miejscem świadczenia tych usług zgodnie z art. 28b lub art. 28I jest terytorium państwa trzeciego lub gdy usługi dotyczą bezpośrednio towarów eksportowanych, pod warunkiem że podatnik posiada dokumenty, z których wynika związek odliczonego podatku z tymi czynnościami. Przepis ten wprowadza zatem jeszcze dalej idące odstępstwo, bowiem pozwala na odliczenie podatku naliczonego w odniesieniu do czynności świadczonych poza terytorium kraju, ale jednocześnie zwolnionych od podatku. Niemniej możliwość tą zawęża do (i) czynności zwolnionych w oparciu o ściśle określone przepisy ustawy o VAT (tj. art. 43 ust. 1 pkt 7 oraz pkt. 37-41), (ii) których miejsce świadczenia poza terytorium kraju również wynika z zastosowania konkretnej podstawy prawnej (tj. art. 28b lub art. 28l), (iii) świadczonych na rzecz odbiorców z krajów trzecich (tj. spoza UE).

W tym kontekście wskazać można przykładowo na interpretację indywidualną z dnia 16 marca 2018 r. wydaną przez DKIS (nr 0111-KDIB3-3.4012.12.2018.1.MAZ), w której uznano, że w odniesieniu do prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, w stosunku do zakupów związanych z transakcjami sprzedaży walut wirtualnych, których miejscem świadczenia będzie terytorium państw niebędących członkami Unii Europejskiej, gdy wnioskodawca będzie łącznie spełniał wszystkie warunki uprawniające do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z tytułu dokonanego nabycia, związanego z planowanymi transakcjami sprzedaży wirtualnych walut, tak jak ma to miejsce w wypadku Spółki, będzie przysługiwało mu prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od zakupów związanych ze sprzedażą wirtualnych walut.

Wobec powyższego dla oceny możliwości odliczania VAT naliczonego przez Wnioskodawcę w odniesieniu do Usług hedgingowych (od zakupów towarów i usług związanych z ich świadczeniem przez Spółkę) zasadnicze znaczenie ma ustalenie, czy ww. usługi – gdyby były świadczone na terytorium kraju – byłyby (są) zwolnione z VAT i na jakiej podstawie.

4. Zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT stawka podatku wynosi 23%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Ustawodawca przewidział jednak objęcie zwolnieniem od VAT wskazanych w ustawie VAT transakcji, w tym m.in. transakcji finansowych w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 37-41 ustawy o VAT, z zastrzeżeniem spełnienia określonych warunków.

Jak wynika z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 328, 355, 680, 1505, 1595 i 2140), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, instrumentami finansowymi w rozumieniu tej ustawy są m.in. niebędące papierami wartościowymi kontrakty na różnicę.

Wobec powyższego, mając na uwadze, iż kontrakty hedgingowe zawierane przez Spółkę (na podstawie których świadczy Usługi hedgingowe na rzecz LP) opierają się na konstrukcji instrumentu pochodnego o charakterze zabezpieczającym (tu: kontrakt na różnicę), będą one przyjmowały charakter instrumentu finansowego w rozumieniu ww. ustawy.

Należy przy tym dodać, że przez hedging rozumie się zasadniczo strategię polegającą na zabezpieczaniu się przed zmianą ceny instrumentu bazowego, takim jak na przykład, cena dobra, kurs waluty, stopa procentowa itp. Transakcje hedgingowe mają na celu minimalizację ekspozycji przedsiębiorstwa na ryzyko zmiany ceny i jako takie z reguły polegają na kupnie odpowiednich instrumentów finansowych. Podstawowym typem tej operacji jest umowa, w której jedna ze stron kompensuje drugiej konsekwencje zmian umówionego parametru.

Z powyższego wynika zatem, iż w przedmiotowym przypadku na gruncie kontraktu polegającego na zabezpieczeniu Cen kontraktowych mamy do czynienia z transakcją o charakterze finansowym, która jest realizowana poprzez wykorzystanie instrumentu finansowego.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w interpretacjach indywidualnych wydawanych przez organy podatkowe. Przykładowo w interpretacji indywidualnej DKIS z dnia 26 lipca 2021 r., nr 0114-KDIP4-3.4012.189.2021.2.MP stwierdzono, iż „(…) gdy ww. Miesięczna Kwota Rozliczeniowa jest wypłacana przez Sprzedającego na rzecz Kupującego (tj. w przypadku gdy będzie ona dodatnia – co będzie miało miejsce, gdy Cena Rynkowa będzie wyższa od Ceny Stałej), podatnikiem świadczącym usługę polegającą za zabezpieczeniu cen energii będzie Kupujący, natomiast jej beneficjentem Sprzedający. W przypadku, gdy Miesięczna Kwota Rozliczeniowa jest wypłacana przez Kupującego na rzecz Sprzedającego (tj. w przypadku gdy będzie ona ujemna co będzie miało miejsce gdy w odniesieniu do Zakontraktowanej Energii cena Rynkowa będzie niższa od Ceny Stałej), podatnikiem świadczącym usługę polegającą na zabezpieczeniu cen energii będzie Sprzedający, beneficjentem tej usługi będzie natomiast Kupujący”.

Podobnie w interpretacji indywidualnej DKIS z dnia 3 listopada 2020 r., nr 0112-KDIL3.4012.304.2020.3.LS wskazano, że „(…) w przedmiotowej sprawie dochodzi do świadczenia przez Wnioskodawcę na rzecz kontrahenta Wnioskodawcy usług, które korzystają ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy”.

Mając powyższe na uwadze, w przypadku zawarcia kontraktu hedgingowego mającego na celu zabezpieczenie Cen kontraktowych, Usługa hedgingowa, z tytułu której Spółka uzyskuje od LP wynagrodzenie w postaci Różnicy stanowi usługę podlegającą zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT. Niemniej nawet w razie uznania – ku czemu zdaniem Wnioskodawcy brak jednak podstaw, iż Usługi hedgingowe nie mieszczą się w ww. przepisie, to nadal powinny być one objęte zwolnieniem z VAT – na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy o VAT, zgodnie z którym wolne od podatku są m.in. usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych. A zatem na podstawie przepisu, który również jest objęty hipotezą normy wynikającej z art. 86 ust. 9 ustawy o VAT.

5. Podsumowując, w przypadku zakupów związanych z Usługami hedgingowymi (zwolnionymi z VAT na gruncie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT) świadczonymi na rzecz Spółek z UE, tj. gdy miejscem ich świadczenia zgodnie z art. 28b ustawy o VAT będzie terytorium innych państw członkowskich UE, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, wobec jednocześnie braku możliwości zastosowania odstępstw z ust. 8 pkt 1 lub ust. 9 ww. artykułu ustawy, prawo do odliczenia VAT naliczonego nie przysługuje/nie będzie przysługiwać. Co za tym idzie obrót z tytułu świadczenia przedmiotowych usług Wnioskodawca obowiązany jest uwzględniać przy obliczaniu współczynnika VAT wyłącznie w/po stronie mianownika proporcji.

Natomiast w przypadku zakupów związanych z Usługami hedgingowymi (zwolnionymi z VAT na gruncie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT) świadczonymi na rzecz Spółek spoza UE, tj. gdy miejscem ich świadczenia zgodnie z art. 28b (względnie art. 28l) ustawy o VAT będzie terytorium państw trzecich (nienależących do UE), stosownie do art. 86 ust. 9 ww. ustawy prawo do odliczenia VAT naliczonego przysługuje/będzie przysługiwać, pod warunkiem posiada dokumentacji, z której wynika związek odliczanego VAT z tymi czynnościami. Co za tym idzie obrót z tytułu świadczenia przedmiotowych usług Wnioskodawca uprawniony jest uwzględniać przy obliczaniu współczynnika VAT także w/po stronie licznika proporcji.

Tym samym, mając na uwadze, iż proporcję odliczenia VAT (tzw. współczynnik VAT) ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi takie prawo nie przysługuje, zdaniem Wnioskodawcy obrót osiągnięty na kontraktach hedgingowych zawartych z LP (rozumiany jako dodatni wynik finansowy), będących Spółkami spoza UE, powinien być uwzględniany przez Spółkę przy obliczaniu współczynnika VAT zarówno w liczniku, jak i mianowniku proporcji, natomiast w pozostałych przypadkach, tj. w stosunku do obrotu osiągniętego na kontraktach hedgingowych zawartych ze Spółkami z UE wyłącznie w jej mianowniku.

Ocena stanowiska
----------------

Stanowisko, które przedstawili Państwo we wniosku jest prawidłowe.

Uzasadnienie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 361), zwanej dalej „ustawą”:

Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zwanym dalej „podatkiem”, podlegają:

1) odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju;

2) eksport towarów;

3) import towarów na terytorium kraju;

4) wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju;

5) wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Z regulacji tej wynika tzw. zasada terytorialności, zgodnie z którą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają wymienione czynności, ale tylko w sytuacji, gdy miejscem ich świadczenia jest terytorium kraju.

Stosownie art. 2 pkt 1, 4 i 5 ustawy:

Ilekroć w dalszych przepisach jest mowa o:

1) terytorium kraju - rozumie się przez to terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 2a;

4) terytorium państwa członkowskiego - rozumie się przez to terytorium państwa wchodzące w skład terytorium Unii Europejskiej, z zastrzeżeniem art. 2a;

5) terytorium państwa trzeciego - rozumie się przez to terytorium państwa niewchodzące w skład terytorium Unii Europejskiej, z zastrzeżeniem art. 2a ust. 1 i 3.

Według art. 2 pkt 22 ustawy:

Ilekroć w dalszych przepisach jest mowa o sprzedaży - rozumie się przez to odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy:

Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Jak stanowi art. 8 ust. 1 ustawy:

Przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1) przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;

2) zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;

3) świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Z tak szeroko sformułowanej definicji wynika, że świadczenie usług to przede wszystkim określone zachowanie podatnika na rzecz odrębnego podmiotu, które zasadniczo wynika z dwustronnego stosunku zobowiązaniowego, zakładającego istnienie podmiotu będącego odbiorcą (nabywcą usługi), jak również podmiotu świadczącego usługę. Świadczenie usług to zatem każde zachowanie niebędące dostawą towarów i świadczone na rzecz innego podmiotu.

Muszą być przy tym spełnione następujące warunki:

*   w następstwie zobowiązania, w wykonaniu którego usługa jest świadczona, druga strona (nabywca) jest bezpośrednim beneficjentem świadczenia,
*   świadczonej usłudze odpowiada świadczenie wzajemne ze strony nabywcy (wynagrodzenie).

Przy czym oba ww. warunki powinny być spełnione łącznie, aby świadczenie podlegało, jako usługa, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Oznacza to, że opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług będzie podlegało tylko to świadczenie, w przypadku którego istnieje konsument, tj. odbiorca świadczenia odnoszący z niego choćby potencjalną korzyść. Dopóki nie istnieje podmiot, który odnosiłby lub powinien odnosić konkretne korzyści o charakterze majątkowym związanym z danym świadczeniem, dopóty świadczenie to nie będzie czynnością podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Z powołanego wyżej przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy jednoznacznie wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług, co do zasady, podlegają opodatkowaniu VAT wówczas, gdy są wykonywane odpłatnie (z wyjątkiem przypadków ściśle określonych w art. 7 ust. 2 oraz w art. 8 ust. 2 ustawy).

Odpłatność oznacza wykonanie czynności (dostawy towarów oraz świadczenia usług) za wynagrodzeniem. Zatem pod pojęciem odpłatności świadczenia usług rozumieć należy prawo podmiotu świadczącego usługę do żądania od odbiorcy usługi lub osoby trzeciej zapłaty ceny lub ekwiwalentu (np. w postaci świadczenia wzajemnego).

Odpłatność określana jest przez strony umowy i jeśli strony ustalą zapłatę, wówczas wykonane świadczenie staje się odpłatne. W przypadku istnienia świadczenia wzajemnego otrzymanego przez świadczącego usługę, należy uznać czynności wykonywane w ramach zawartej umowy za odpłatne świadczenie usług określone w art. 8 ust. 1 ustawy, podlegające opodatkowaniu na zasadach ogólnych.

Kwestia odpłatności była wielokrotnie przedmiotem rozstrzygnięć Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. I tak, przykładowo w wyroku z 8 marca 1988 r. w sprawie C-102/86 Apple and Pear Development Council przeciwko Commissioners of Customs and Excise, TSUE uznał, że określoną czynność można uznać za wykonaną odpłatnie, jeśli istnieje bezpośrednia i jasno zindywidualizowana korzyść po stronie dostawcy towaru lub usługi, a ponadto gdy odpłatność za otrzymane świadczenie pozostaje w bezpośrednim związku z czynnością, która miała być opodatkowana VAT.

Na uwagę zasługuje także orzeczenie z 3 marca 1994 r. w sprawie C-16/93 R. J. Tolsma przeciwko Inspecteur der Omzetbelasting Leeuwarden, gdzie podkreślono, że usługi świadczone są za wynagrodzeniem, wyłącznie jeżeli istnieje stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a jej odbiorcą, na mocy którego występuje świadczenie wzajemne, przy czym wynagrodzenie otrzymane przez świadczącego usługę stanowi wartość przekazywaną w istocie w zamian za usługę wyświadczoną jej odbiorcy.

Wobec powyższej analizy, dostawa towarów lub świadczenie usług podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wtedy, gdy są wykonane odpłatnie, oraz gdy pomiędzy dostawcą towaru lub świadczącym usługę i ich beneficjentem (odbiorcą) istnieje jawny lub dorozumiany stosunek prawny (umowa), w ramach którego spełniane są świadczenia wzajemne.

Nie każda czynność stanowiąca dostawę towarów lub świadczenie usług podlega opodatkowaniu podatkiem VAT. Aby dana czynność podlegała opodatkowaniu tym podatkiem musi być wykonana przez podatnika.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy:

Podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

W myśl art. 15 ust. 2 ustawy:

Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Samo stwierdzenie, że podmiot dokonuje czynności podlegających opodatkowaniu (w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy) nie jest wystarczającą przesłanką, aby daną czynność opodatkować podatkiem od towarów i usług. Istotnym jest, aby w ramach określonych transakcji podmiot działał w charakterze podatnika, a więc osoby prowadzącej działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy.

Wskazali Państwo, że prowadzą Państwo działalność jako dom maklerski. Działalność prowadzona przez Państwa polega na oferowaniu klientom możliwości inwestowania w instrumenty finansowe, w tym przede wszystkim instrumenty pochodne oferowane na rynku OTC, które są oparte o kursy walut oraz na świadczeniu usług doradztwa (w tym doradztwa inwestycyjnego).

Od marca 2021 roku należą Państwo do (\`(...)\`) wymiany walut – Grupy. Działalność Grupy opiera się w głównej mierze na świadczeniu usług w zakresie tzw. instrumentów na różnicę kursową, skoncentrowanych na obrocie walutowym na rynku pozagiełdowym.

Większość przychodów osiąganych przez Państwa dotyczy instrumentów finansowych. Państwa działalność finansową można podzielić na trzy zasadnicze obszary:

1) maklerska, w ramach której świadczą Państwo usługi doradztwa na rynkach walut, kontraktów na różnicach kursowych (CFD) i kontraktów terminowych. Z tytułu tej działalności uzyskują Państwo (jako wynagrodzenie) prowizje oraz realizują przychody z tytułu zmian kursu zawartych transakcji,

2) instytucja płatnicza, w ramach której oferują Państwo swoim klientom usługi płatnicze jako krajowa instytucja płatnicza. Z tytułu tej działalności uzyskują Państwo (jako wynagrodzenie) prowizje oraz przychód z tytułu marży (spread) na sprzedaży walut powiązanej z transakcją płatniczą,

3) kantorowa, w ramach której świadczą Państwo usługi w zakresie wymiany walut (tzw. internetowy kantor wymiany walut). Z tytułu tej działalności nie pobierają Państwo prowizji – Państwa wynagrodzenie stanowi tzw. spread (różnica), o ile po Państwa stronie jest on dodatni.

Ze względu na specyfikę działalności finansowej realizowanej przez Państwa, a także ciągłe wahania cen bazowych instrumentów finansowych i walut, celem zabezpieczenia swojej pozycji finansowej, w szczególności w zakresie działalności maklerskiej, współpracują Państwo z tzw. dostarczycielami płynności (LP). Siedziby działalności gospodarczych LP zlokalizowane są w krajach Unii Europejskiej, jak również w krajach trzecich (odpowiednio: Spółki z UE oraz Spółki spoza UE).

W ramach współpracy z LP zawierają Państwo z tymi podmiotami kontrakty hedgingowe (zabezpieczające). Kontrakty hedgingowe są instrumentami finansowymi w myśl ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Aktualnie zawierane przez Państwa kontrakty hedgingowe z liquidity providers (LP) to kontrakty na różnicę, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. h) ww. ustawy. Nie wykluczają Państwo jednak, że w przyszłości kontrakty hedgingowe będą obejmować także opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową lub inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest/może być np. waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, indeks lub wskaźnik finansowy, a więc instrumenty finansowe, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c) ww. ustawy

Zgodnie z założeniami kontraktów hedgingowych, w zakresie każdego kontraktu zawartego przez Państwa z klientami, Strony ustalają stałą cenę danego instrumentu finansowego lub waluty (Cena kontraktowa), która następnie jest porównywana odpowiednio z ceną tego instrumentu finansowego lub waluty występującej w określonym czasie (momencie) na rynku finansowym (Cena zmienna).

W przypadku, gdy Cena kontraktowa na moment rozliczania kontraktu jest niższa lub wyższa od Ceny zmiennej, Strony są zobowiązane do odpowiedniego, wzajemnego rozliczenia Różnicy między tymi kwotami, według następujących zasad:

*   jeżeli Cena zmienna jest wyższa od Ceny kontraktowej – Różnica, o wartości powstałego odchylenia między Ceną kontraktową a Ceną zmienną, przysługuje Państwu,
*   jeżeli Cena zmienna jest niższa od Ceny kontraktowej – Różnica, o wartości powstałego odchylenia między Ceną kontraktową a Ceną zmienną, przysługuje LP.

Jeżeli natomiast Różnica wynosi zero, wówczas nie dochodzi do żadnych rozliczeń pomiędzy Państwem a LP.

Państwa wątpliwości dotyczą ustalenia, czy kontrakty hedgingowe zawierane z LP powinni traktować Państwo jako odrębny strumień sprzedaży, a co za tym idzie w tych przypadkach, w których osiągają Państwo na nich dodatni wynik finansowy identyfikować się jako usługodawca świadczący na rzecz LP usługi podlegające przedmiotowo VAT, zaś wspomniany dodatni wynik finansowy (zysk) wykazywać dla potrzeb VAT jako swój obrót (podstawę opodatkowania) z tytułu ww. sprzedaży.

Mając na uwadze opis sprawy i powołane przepisy należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy Cena zmienna jest wyższa od Ceny kontraktowej, czyli w sytuacji gdy do zapłaty kwoty Różnicy zobowiązane jest LP, należy uznać, że świadczą Państwo usługi zabezpieczenia ceny danego instrumentu finansowego lub waluty na rzecz LP. W zamian za powyższą usługę należne jest Państwu określone w kontraktach hedgingowych wynagrodzenie właśnie w postaci wypłaty kwoty Różnicy.

Zatem w przedmiotowych okolicznościach istnieje świadczenie w postaci realizowanej przez Państwa usługi zabezpieczenia ceny bazowych instrumentów finansowych i walut na rzecz LP, bezpośrednim beneficjentem świadczenia jest tu LP, gdyż to na jego rzecz świadczą Państwo ww. usługi. Państwa świadczeniu w postaci zabezpieczenia ceny instrumentów finansowych i walut odpowiada świadczenie ze strony LP w postaci wypłaty Państwu wynagrodzenia, czyli kwoty Różnicy między Ceną kontraktową a Ceną zmienną.

Wobec tego, w analizowanej sprawie należy uznać Państwa za podatnika podatku VAT świadczącego usługi zabezpieczenia cen instrumentów finansowych i walut na rzecz LP, które podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, według art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, w sytuacji gdy miejscem ich świadczenia jest terytorium kraju.

W przypadku świadczenia usług, istotnym dla prawidłowego rozliczenia podatku od towarów i usług jest określenie miejsca świadczenia danej usługi. Regulacje prawne obowiązujące w tym zakresie, zostały zawarte w ustawie o podatku od towarów i usług w rozdziale 3 „Miejsce świadczenia przy świadczeniu usług” V działu ustawy.

W myśl art. 28a ustawy:

Na potrzeby stosowania przepisów regulujących miejsce świadczenia przy świadczeniu usług:

1) ilekroć jest mowa o podatniku - rozumie się przez to:

a) podmioty, które wykonują samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 2, lub działalność gospodarczą odpowiadającą tej działalności, bez względu na cel czy rezultat takiej działalności, z uwzględnieniem art. 15 ust. 6,

b) osobę prawną niebędącą podatnikiem na podstawie lit. a, która jest zidentyfikowana lub obowiązana do identyfikacji do celów podatku lub podatku od wartości dodanej.

2) podatnika, który prowadzi również działalność lub dokonuje transakcji nieuznawanych za podlegające opodatkowaniu dostawy towarów lub świadczenia usług zgodnie z art. 5 ust. 1, uznaje się za podatnika w odniesieniu do wszystkich świadczonych na jego rzecz usług.

Powołany przepis wprowadza drugą definicję podatnika do ustawy o podatku od towarów i usług. Definicja ta ma zastosowanie tylko w przypadku ustalenia miejsca świadczenia usług.

Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 28b ust. 1 ustawy:

Miejscem świadczenia usług w przypadku świadczenia usług na rzecz podatnika jest miejsce, w którym podatnik będący usługobiorcą posiada siedzibę działalności gospodarczej, z zastrzeżeniem ust. 2-4 oraz art. 28e, art. 28f ust. 1 i 1a, art. 28g ust. 1, art. 28i, art. 28j ust. 1 i 2 oraz art. 28n.

Powołane przepisy uzależniają określenie miejsca świadczenia usługi od statusu podmiotu, na rzecz którego usługa jest świadczona. Zatem, aby prawidłowo zastosować przepisy prawa w tym zakresie konieczna jest odpowiednia identyfikacja statusu kontrahenta. Pojęcie podatnika zdefiniowane w art. 28a ustawy obejmuje podmioty wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 2 ustawy, ale również podmioty wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą zdefiniowaną w innych systemach prawnych, której definicja odpowiada definicji przyjętej w ustawie. Zatem jako podatnika należy traktować również podatnika podatku od wartości dodanej czy podatku o podobnym charakterze, a w przypadku braku tego rodzaju podatków w danym systemie prawnym, każdy podmiot wykonujący samodzielnie działalność gospodarczą odpowiadającą tej, która została określona w art. 15 ust. 2 ustawy.

Z powyższych przepisów wynika, że miejscem świadczenia usług do których nie znajduje zastosowania art. 28e, art. 28f ust. 1 i 1a, art. 28g ust. 1, art. 28i, art. 28j ust. 1 i 2 oraz art. 28n ustawy na rzecz podatnika działającego w takim charakterze jest miejsce, w którym podatnik będący usługobiorcą posiada siedzibę swojej działalności gospodarczej.

Jak wynika z wniosku, usługi zabezpieczenia cen instrumentów finansowych i walut są/będą świadczone przez Państwa na rzecz LP, których siedziby działalności gospodarczych zlokalizowane są w krajach Unii Europejskiej (Spółki z UE), jak również w krajach trzecich (Spółki spoza UE). LP stanowią podmioty które samodzielnie wykonują działalność gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 2, lub działalność gospodarczą odpowiadającą tej działalności, bez względu na cel czy rezultat takiej działalności, z uwzględnieniem art. 15 ust. 6 ustawy. W przypadku LP z UE są/mogą być podmiotami zarejestrowanymi na VAT w kraju/państwie członkowskim siedziby.

Zatem w sytuacji świadczenia przez Państwa usług zabezpieczenia cen instrumentów finansowych i walut, na rzecz LP, których siedziby działalności gospodarczych zlokalizowane są w krajach Unii Europejskiej (Spółki z UE), jak również w krajach trzecich (Spółki spoza UE) zastosowanie znajdzie zasada wyrażona w art. 28b ust. 1 ustawy. W konsekwencji miejsce świadczenia tych usług znajduje się/będzie znajdowało się poza terytorium Polski, zatem usługi te nie podlegają/nie będą podlegały opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na terytorium Polski.

Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy:

Podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2, 3 i 5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

W myśl art. 29a ust. 6 ustawy:

Podstawa opodatkowania obejmuje:

1) podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze, z wyjątkiem kwoty podatku;

2) koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, pobierane przez dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy.

Natomiast jak stanowi art. 29a ust. 7 ustawy:

Podstawa opodatkowania nie obejmuje kwot:

1) stanowiących obniżkę cen w formie rabatu z tytułu wcześniejszej zapłaty;

2) udzielonych nabywcy lub usługobiorcy opustów i obniżek cen, uwzględnionych w momencie sprzedaży;

3) otrzymanych od nabywcy lub usługobiorcy jako zwrot udokumentowanych wydatków poniesionych w imieniu i na rzecz nabywcy lub usługobiorcy i ujmowanych przejściowo przez podatnika w prowadzonej przez niego ewidencji na potrzeby podatku.

Z powołanych przepisów wynika, że co do zasady podstawa opodatkowania obejmuje wszystko co stanowi wartość otrzymanego świadczenia, które dostawca lub świadczący usługę otrzymuje lub powinien otrzymać od kupującego. Przepis art. 29a ust. 6 i ust. 7 ustawy wymienia elementy, które powinny być wliczane bądź nie powinny być wliczane do podstawy opodatkowania.

Na podstawie art. 2 pkt 22 ustawy:

Ilekroć w dalszych przepisach jest mowa o sprzedaży – rozumie się przez to odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

W orzeczeniu w sprawie C-427/98 (Komisja Europejska v. Republika Federalna Niemiec) Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał, że wynagrodzenie (kwota należna w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy) jest wartością subiektywną, a więc wartością faktycznie otrzymaną w danym przypadku. W szczególności, niedopuszczalna jest sytuacja, gdy podstawa opodatkowania byłaby wyższa od kwoty, którą podatnik ostatecznie otrzymuje.

Pojęcie kwoty należnej z tytułu sprzedaży łączy się ściśle z pojęciem „wynagrodzenie”, które jest sprzedawcy należne z tytułu jego świadczenia na rzecz nabywcy. O wynagrodzeniu w ramach danej sprzedaży można mówić, gdy istnieje bezpośredni związek pomiędzy dostawą towarów lub świadczeniem usług a otrzymanym wynagrodzeniem będącym świadczeniem wzajemnym. Dostawcę towarów lub usługodawcę musi łączyć z odbiorcą stosunek prawny, z którego wynika obowiązek dostawy towarów lub świadczenia usług oraz wysokość wynagrodzenia (świadczenia wzajemnego). Za dokonanie tych czynności, wynagrodzenie musi być wyrażalne w pieniądzu, co jednak nie oznacza, że musi mieć ono postać pieniężną, gdyż wynagrodzenie (odpłatność) jako świadczenie wzajemne może również przybrać postać rzeczową (zapłatą za towar lub usługę może być inny towar lub usługa), albo mieszaną (zapłata w części pieniężna, a w części rzeczowa). Innymi słowy, musi istnieć możliwość określenia ceny wyrażonej w pieniądzu w stosunku do świadczenia wzajemnego stanowiącego wynagrodzenie za dostawę towarów lub świadczenie usług.

Mając na uwadze konstrukcję normatywną podstawy opodatkowania, wyrażoną w przytoczonych powyżej art. 29a ust. 1 i ust. 6 ustawy, należy podkreślić, że podstawą opodatkowania jest w istocie kwota należna, co istotne, pomniejszona o należny z tytułu danej usługi podatek.

W przedmiotowym przypadku podstawę opodatkowania dla celów podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 29a ust. 1 ustawy, stanowi/będzie stanowić kwota będąca faktycznym wynagrodzeniem, a więc Różnica wypłacona Państwu przez LP, w przypadku, gdy Cena zmienna jest wyższa od Ceny kontraktowej, pomniejszona o kwotę podatku należnego.

Kwestie związane z obowiązkiem wystawiania faktur regulują przepisy Rozdziału 1 „Faktury” Działu XI ustawy „Dokumentacja”.

Zgodnie z art. 106a pkt 2 ustawy:

Przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do dostawy towarów i świadczenia usług dokonywanych przez podatnika posiadającego na terytorium kraju siedzibę działalności gospodarczej lub stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, z którego dokonywane są te czynności, a w przypadku braku na terytorium kraju siedziby działalności gospodarczej oraz stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej - posiadającego na terytorium kraju stałe miejsce zamieszkania albo zwykłe miejsce pobytu, z którego dokonywane są te czynności, w przypadku gdy miejscem świadczenia jest terytorium:

a) państwa członkowskiego inne niż terytorium kraju, a osobą zobowiązaną do zapłaty podatku od wartości dodanej jest nabywca towaru lub usługobiorca i faktura dokumentująca te czynności nie jest wystawiana przez tego nabywcę lub usługobiorcę w imieniu i na rzecz podatnika,

b) państwa trzeciego.

W myśl art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy:

Podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem.

W analizowanej sprawie - jak wyżej wskazano - świadczone przez Państwa usługi zabezpieczenia cen instrumentów finansowych i walut, na rzecz LP nie podlegają/nie będą podlegały opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na terytorium Polski.

Mając jednak na względzie powołane przepisy są/będą Państwo zobowiązani do udokumentowania ww. usług, niepodlegających opodatkowaniu na terytorium Polski fakturą, wystawioną zgodnie z art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy.

Na podstawie art. 99 ust. 1 ustawy:

Podatnicy, o których mowa w art. 15, są obowiązani składać w urzędzie skarbowym deklaracje podatkowe za okresy miesięczne w terminie do 25. dnia miesiąca następującego po każdym kolejnym miesiącu, z zastrzeżeniem ust. 2-10, art. 130c, art. 133 i art. 138g ust. 2.

W myśl art. 99 ust. 7c ustawy:

Deklaracje podatkowe, o których mowa w ust. 1-3, zawierają dane niezbędne do rozliczenia podatku, obliczenia jego wysokości, w tym wysokości podstawy opodatkowania, podatku należnego i podatku naliczonego, a także dane dotyczące podatnika.

Jak stanowi art. 99 ust. 11c ustawy:

Deklaracje podatkowe, o których mowa w ust. 1-3, są składane zgodnie z wzorem dokumentu elektronicznego w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, który obejmuje deklarację i ewidencję, o której mowa w art. 109 ust. 3. Dokument elektroniczny, o którym mowa w zdaniu pierwszym, jest przesyłany w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 193a § 3 Ordynacji podatkowej i zgodnie z wymaganiami określonymi w tych przepisach.

Stosownie do treści art. 99 ust. 13a i 13b ustawy:

13a. Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi i udostępni na elektronicznej platformie usług administracji publicznej wzór dokumentu, o którym mowa w ust. 11c.

13b. Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowy zakres danych, o których mowa w ust. 7c, wraz z objaśnieniami co do sposobu wypełniania i miejsca składania deklaracji podatkowych, o których mowa w ust. 1-3, oraz niezbędnymi pouczeniami, uwzględniając konieczność prawidłowego rozliczenia podatku oraz kontroli tego obowiązku przez organ podatkowy.

Kwestie danych jakie należy wykazywać w składanych deklaracjach reguluje rozporządzenie Ministra Finansów, Inwestycji i Rozwoju z dnia 15 października 2019 r. w sprawie szczegółowego zakresu danych zawartych w deklaracjach podatkowych i w ewidencji w zakresie podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 1988 ze zm.).

W myśl art. 109 ust. 3 ustawy:

Podatnicy, z wyjątkiem podatników wykonujących wyłącznie czynności zwolnione od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3 oraz podatników, u których sprzedaż jest zwolniona od podatku na podstawie art. 113 ust. 1 lub 9, są obowiązani prowadzić ewidencję zawierającą dane pozwalające na prawidłowe rozliczenie podatku i sporządzenie informacji podsumowującej, w szczególności dane dotyczące:

1) rodzaju sprzedaży i podstawy opodatkowania, wysokości kwoty podatku należnego, w tym korekty podatku należnego, z podziałem na stawki podatku;

2) kwoty podatku naliczonego obniżającego kwotę podatku należnego, w tym korekty podatku naliczonego;

3) kontrahentów;

4) dowodów sprzedaży i zakupów.

Zgodnie z art. 109 ust. 3b ustawy:

Podatnicy, o których mowa w art. 99 ust. 1, są obowiązani przesyłać, na zasadach określonych w art. 99 ust. 11c, za każdy miesiąc do urzędu skarbowego, za pomocą środków komunikacji elektronicznej, ewidencję, o której mowa w ust. 3, łącznie z deklaracją podatkową, w terminie do złożenia tej deklaracji.

Opisane we wniosku usługi świadczone przez Państwa na rzecz LP, nie są/nie będą opodatkowane na terytorium kraju. Dla czynności, które podlegają opodatkowaniu w miejscu świadczenia znajdującym się poza terytorium kraju według przepisów obowiązujących w tym miejscu, na terytorium kraju nie powstaje obowiązek podatkowy.

Jednakże w tej sytuacji trzeba mieć na uwadze art. 109 ust. 3a ustawy, zgodnie z którym:

Podatnicy świadczący usługi, których miejscem świadczenia nie jest terytorium kraju, są obowiązani w prowadzonej ewidencji podać nazwę usługi, wartość usługi bez podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze, uwzględniając moment powstania obowiązku podatkowego określany dla tego rodzaju usług świadczonych na terytorium kraju. W przypadku usług, do których stosuje się art. 28b, stosuje się odpowiednio przepisy art. 19a ust. 1-3 i 8.

Zatem z uwagi na art. 109 ust. 3a ww. ustawy, koniecznym jest ustalenie momentu powstania obowiązku podatkowego dla tego rodzaju usług świadczonych na terytorium kraju oraz ustalenie wartości usług bez podatku. Usługi, gdzie miejsce ich świadczenia jest poza terytorium kraju należy ujmować w prowadzonej ewidencji w dacie, w której powstałby obowiązek podatkowy, gdyby usługi te były świadczone w Polsce.

Tym samym, usługi wykonywane przez Państwa na rzecz LP należy wykazywać w ewidencji, zgodnie z art. 109 ust. 3a ustawy oraz w deklaracji, zgodnie z art. 99 ust. 1 i ust. 11c ustawy.

Państwa stanowisko w zakresie pytania nr 1 jest prawidłowe.

Państwa wątpliwości dotyczą również ustalenia, czy obrót stanowiący dodatni wynik finansowy (zysk) osiągany na kontraktach hedgingowych zawieranych z LP Spółka powinna uwzględniać przy obliczaniu współczynnika VAT.

Stosownie do art. 86 ust. 1 ustawy:

W zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Generalna zasada określona w art. 86 ust. 1 ustawy stanowi, że prawo do odliczenia podatku naliczonego przysługuje podatnikom podatku od towarów i usług w takim przypadku, gdy dokonywane zakupy mają związek z czynnościami opodatkowanymi. Odliczyć zatem można podatek naliczony, który jest związany z transakcjami opodatkowanymi podatnika, tzn. których następstwem jest określenie podatku należnego. Ustawa wyłącza możliwość dokonywania odliczeń podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku oraz niepodlegających opodatkowaniu.

Co więcej, zgodnie z art. 86 ust. 8 pkt 1 ustawy:

Podatnik ma również prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, o której mowa w ust. 2, jeżeli importowane lub nabyte towary i usługi dotyczą dostawy towarów lub świadczenia usług przez podatnika poza terytorium kraju, jeżeli kwoty te mogłyby być odliczone, gdyby czynności te były wykonywane na terytorium kraju, a podatnik posiada dokumenty, z których wynika związek odliczonego podatku z tymi czynnościami.

Uprawnienie wynikające z powyższego przepisu odnosi się do podatników, którzy dokonują dostaw towarów bądź świadczenia usług opodatkowanych poza terytorium kraju, a zakupy, jakich dokonują, są związane właśnie z tymi czynnościami. Warunkiem odliczenia podatku naliczonego związanego z czynnościami dokonywanymi poza terytorium kraju jest to, aby – hipotetycznie – w przypadku wykonywania tych samych czynności w kraju podatnikowi przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego. Powołany przepis wymaga ponadto, aby podatnik posiadał dokumenty, z których wynikać będzie związek odliczonego podatku z czynnościami wykonywanymi poza terytorium kraju. Powinny to być przede wszystkim dokumenty potwierdzające dokonanie określonych czynności poza terytorium kraju, które będą jednocześnie opisywać te czynności.

Jak stanowi art. 86 ust. 9 ustawy:

Podatnik ma również prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, o której mowa w ust. 2, jeżeli importowane lub nabyte towary i usługi dotyczą czynności zwolnionych od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 37-41, wykonywanych na terytorium kraju, w przypadku gdy miejscem świadczenia tych usług zgodnie z art. 28b lub art. 28l jest terytorium państwa trzeciego lub gdy usługi dotyczą bezpośrednio towarów eksportowanych, pod warunkiem że podatnik posiada dokumenty, z których wynika związek odliczonego podatku z tymi czynnościami.

Również ten przepis wymaga, aby podatnik posiadał dokumenty, z których wynika związek odliczonego podatku z czynnościami wykonywanymi poza terytorium kraju. Powinny to być przede wszystkim dokumenty potwierdzające dokonanie określonych czynności poza terytorium kraju, które jednocześnie opisują te czynności.

W przypadku wykonywania w ramach działalności gospodarczej czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług oraz zwolnionych z opodatkowania tym podatkiem, należy mieć na uwadze uregulowania zawarte w art. 90 ustawy. Powyższe przepisy stanowią również uzupełnienie regulacji art. 86 ustawy.

W myśl art. 90 ust. 1 ustawy:

W stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy:

Jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, z zastrzeżeniem ust. 10.

Jak stanowi art. 90 ust. 3 ustawy:

Proporcję, o której mowa w ust. 2, ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

Według art. 90 ust. 4 ustawy:

Proporcję, o której mowa w ust. 3, określa się procentowo w stosunku rocznym na podstawie obrotu osiągniętego w roku poprzedzającym rok podatkowy, w odniesieniu do którego jest ustalana proporcja. Proporcję tę zaokrągla się w górę do najbliższej liczby całkowitej.

Stosownie do art. 90 ust. 5 ustawy:

Do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu uzyskanego z dostawy towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, oraz gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli są zaliczane do środków trwałych podatnika – używanych przez podatnika na potrzeby jego działalności.

Na podstawie art. 90 ust. 6 ustawy:

Do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu z tytułu transakcji dotyczących:

1) pomocniczych transakcji w zakresie nieruchomości i pomocniczych transakcji finansowych;

2) usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy.

Z powołanych przepisów wynika, że proporcja wyliczana jest jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo. Zasada proporcjonalnego odliczania podatku ma zastosowanie do tej kategorii zakupów, których nie da się jednoznacznie w całości lub w części przypisać do konkretnego rodzaju sprzedaży.

Podkreślić należy, że przepisy dotyczące zasad odliczania częściowego, zawarte w art. 90 ustawy, znajdują zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do czynności wykonywanych w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy. A zatem dotyczą czynności podlegających opodatkowaniu. Natomiast nie dotyczą czynności, których wykonanie nie powoduje konsekwencji podatkowych.

Ustawodawca zarówno w akcie zasadniczym, jak i w rozporządzeniach wykonawczych do ustawy o podatku od towarów i usług nie zdefiniował pojęcia „charakter pomocniczy”. W takim przypadku w pierwszej kolejności stosuje się wykładnię językową, która jest podstawą komunikacji z adresatem normy. Dopiero kiedy wykładnia językowa nie prowadzi do jednoznacznych rezultatów dopuszczalne jest skorzystanie z pozajęzykowych wykładni.

Według internetowego słownika synonimów (strona internetowa: (\`(...)\`)), synonimami do słowa „pomocniczy” są pojęcia: „wspomagający, posiłkowy, usługowy, rezerwowy, doradczy, orientacyjny, towarzyszący, dodatkowy, uzupełniający, służebny”.

Według słownika języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego „pomocniczy” to „służący jako pomoc, wspomagający co, współdziałający w czym ubocznie, dodatkowo; posiłkowy, dodatkowy”.

Przepis art. 174 (1) Dyrektywy 2006/112/WE Rady z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347 z 11 grudnia 2006 r. str. 1 ze zm.) wskazuje, w jaki sposób w oparciu o dane dotyczące struktury wszystkich transakcji podatnika, należy obliczyć kwotę odliczeń przysługujących podatnikowi wykonującemu czynności wywierające różne skutki w zakresie prawa do odliczenia podatku.

Natomiast zgodnie z przepisem art. 174 (2) Dyrektywy 2006/112/WE, niektóre kategorie przychodów wyłączane są z obrotów uwzględnianych przy obliczeniu proporcji, o której mowa w ust. 1.

Oznacza to, że dokonywanie niektórych transakcji zarówno opodatkowanych, jak i zwolnionych od podatku nie wpływa na wysokość podatku naliczonego podlegającego proporcjonalnemu rozliczeniu.

Na podstawie przepisu art. 174 (2) Dyrektywy 2006/112/WE:

Przy obliczaniu proporcji podlegającej odliczeniu nie uwzględnia się następujących kwot:

a) wysokości obrotu uzyskanego z dostaw dóbr inwestycyjnych używanych przez podatnika do potrzeb jego przedsiębiorstwa;

b) wysokości obrotu uzyskanego z transakcji związanych z pomocniczymi transakcjami w zakresie nieruchomości i z pomocniczymi transakcjami finansowymi;

c) wysokości obrotu uzyskanego z transakcji, o których mowa w art. 135 ust. 1 lit. b)-g), jeżeli są to transakcje pomocnicze.

Przepisy unijnej dyrektywy w zakresie VAT posługują się określeniem „incidental transactions” w ramach odpowiedniego przepisu, co na język polski może być tłumaczone jako „transakcje incydentalne/uboczne”. Termin „incydentalny” wg Słownika języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN (wydanie internetowe: sjp.pwn.pl) oznacza przy tym „mający małe znaczenie lub zdarzający się bardzo rzadko”, natomiast termin „uboczny” oznacza „dotyczący czegoś pośrednio, mniej istotny lub dodatkowy”. Transakcje o charakterze „incydentalnym” oznaczają zdarzenia występujące nie tyle rzadko, ile ubocznie, przy określonej okazji, nawet gdyby występowały w sposób powtarzalny. Pojęcie „incydentalności” odnosi się więc nie tyle do samej częstotliwości występowania danego zdarzenia, co raczej do jego poboczności względem zasadniczej działalności podatnika.

Tak więc, przy bardzo nieostrych granicach podlegającego wykładni pojęcia „incydentalnych (pomocniczych) transakcji finansowych” (…) nie powinien decydować jeden wskaźnik, punkt odniesienia czy też jedno tylko kryterium, ale ich całokształt wyznaczający miejsce, znaczenie i zakres danych transakcji w całokształcie działalności gospodarczej podatnika. Chodzi więc zasadniczo o to, aby tego rodzaju transakcje (przy obliczaniu proporcji stosowanej do odliczenia podatku naliczonego) nie zniekształcały obrazu i istoty działalności danego podmiotu (czynności opodatkowane i zwolnione) rzutujących na zakres prawa do odliczania podatku naliczonego (…).

Interpretując termin transakcji pomocniczych należy także wskazać na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie Empresa de Desenvolvimento Mineiro (C-77/01) Trybunał rozstrzygał kwestię możliwości uznania za transakcje incydentalne (pomocnicze) w rozumieniu art. 19 ust. 2 (który był odpowiednikiem art. 174 ust. 2 w VI Dyrektywie) różnych transakcji finansowych, dokonywanych przez spółkę holdingową. Transakcje finansowe, które były przedmiotem rozważań TSUE obejmowały udzielanie pożyczek, lokowanie środków na rachunkach depozytów bankowych lub w papierach wartościowych, takich jak bony skarbowe lub certyfikaty depozytowe, przy czym wysokość wpływów z takiej działalności finansowej przewyższała wpływy z działalności operacyjnej.

W świetle powyższego wyroku, najważniejszą przesłanką uznania transakcji za pomocniczą w rozumieniu art. 174 Dyrektywy, a tym samym art. 90 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy, powinien być niewielki poziom wykorzystywania zasobów przedsiębiorstwa, przy czym dotyczy to generalnie tych zasobów, których nabycie wiązało się z powstaniem podatku naliczonego.

Ponadto jak wskazał Trybunał w wyroku z 11 lipca 1996 r. w sprawie Regie Dauphinoise (C‑306/94) transakcje pomocnicze w rozumieniu art. 174 Dyrektywy, a tym samym art. 90 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy, nie mogą być to transakcje, które stanowią bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie działalności podatnika. Jeżeli więc działalność finansowa lub związana z transakcjami nieruchomościowymi stanowi stały i niezbędny element wbudowany w funkcjonowanie przedsiębiorstwa podatnika, to transakcje takie nie mogą być uznane za pomocnicze.

Zaznaczyć przy tym należy, że Trybunał orzekał na tle konkretnego stanu faktycznego, indywidualnego dla danej sprawy. Jakkolwiek więc w obu tych orzeczeniach Trybunał sformułował określone tezy, to jednak nie można stwierdzić, aby kwestia rozumienia i zakresu stosowania przepisów odnoszących się do czynności sporadycznych, była już w orzecznictwie ustalona w sposób jednoznaczny. Ocena omawianego pojęcia „pomocniczości” świadczonych usług nie jest z pojęciem uniwersalnym, dającym się odnieść do ogólnych okoliczności w analizowanych sprawach, lecz opiera się na wielu różnorodnych przesłankach. Tak więc, przy bardzo nieostrych granicach podlegającego wykładni pojęcia „incydentalnych (pomocniczych) transakcji finansowych”, co wynika również z przytoczonych orzeczeń TSUE, nie powinien decydować jeden wskaźnik, punkt odniesienia, czy też jedno tylko kryterium, ale ich całokształt wyznaczający miejsce, znaczenie i zakres danych transakcji w całokształcie działalności gospodarczej podatnika.

Zatem transakcje pomocnicze w rozumieniu art. 90 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy, to transakcje, które nie wiążą się (lub wiążą się w sposób marginalny) z wykorzystaniem składników majątkowych oraz usług, które przy zakupie podlegają opodatkowaniu.

Drugim z kryteriów ukształtowanym przez orzecznictwo TSUE jest warunek, aby nie mogły być to transakcje, które stanowią bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie działalności podatnika.

Jeżeli zatem, działalność finansowa stanowi stały i niezbędny element wbudowany w funkcjonowanie przedsiębiorstwa podatnika, to transakcje takie nie mogą być uznane za pomocnicze. Ani ilość udzielanego finansowania w formie poręczeń, gwarancji, pożyczek, ani rodzaje zawieranych transakcji na instrumentach finansowych, czy też liczba kontrahentów, którym udzielono tego finansowania, same w sobie nie świadczą o tym, czy można i należy traktować ww. czynności, jako czynności incydentalne (pomocnicze) w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy. Aby dojść do wniosku, że czynności te mają taki charakter, konieczne jest ich zestawienie według różnorakich kryteriów. Trzeba wziąć zatem pod uwagę wartość, ilość, częstotliwość czynności, stopień zaangażowania aktywów podatnika itd., na tle całokształtu jego działalności. Innymi słowy, aby ocenić, czy czynność jest incydentalna należy wziąć pod uwagę całokształt działalności podatnika. Jeśli okoliczności wskazują, że podatnik wykonuje dany typ transakcji jako element prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, wówczas należy uznać, że transakcje takie nie są pomocnicze. Transakcjami, które nie mogą być uznane za pomocnicze będą takie, które z założenia mają być wykonane jako element prowadzonej działalności.

Z opisu sprawy wynika, że są Państwo zarejestrowani jako czynny podatnik VAT, ze względu na to, że Państwa sprzedaż/świadczone przez Państwa usługi są nie tylko zwolnione, ale też w części opodatkowane podatkiem VAT. Jednocześnie, z ww. względu, w celu odliczenia części podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług na potrzeby prowadzonej działalności (w szczególności w przypadku tzw. kosztów ogólnych) zobligowani są Państwo obliczać i stosować proporcję, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy VAT (tzw. współczynnik VAT).

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy, przewidują dla niektórych towarów i usług zwolnienie od podatku. Zakres i zasady zwolnienia od podatku dostaw towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy:

Zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 646, 825, 1723 i 1941), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

W świetle art. 43 ust. 15 ustawy:

Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

1) czynności ściągania długów, w tym factoringu;

2) usług doradztwa;

3) usług w zakresie leasingu.

Ponadto, zgodnie z art. 43 ust. 16 ustawy:

Zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1) tytuł prawny do towarów;

2) tytuł własności nieruchomości;

3) prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;

4) udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;

5) prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Ustawodawca, zakreślając ramy przedmiotowe art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, odwołał się do definicji zawartych w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 722). Sprecyzowanie przepisów regulujących zwolnienie od podatku od towarów i usług dla usług finansowych ma na celu zapewnienie jednolitego stosowania tego zwolnienia w odniesieniu do rynku wspólnotowego, jak również zapewnienie spójności przepisów dotyczących podatku od towarów i usług z przepisami krajowymi regulującymi funkcjonowanie rynku finansowego.

Zwolnienia od podatku usług finansowych oparte zostały na obiektywnych kryteriach, nie są zaś uzależnione od rodzaju podmiotu świadczącego te usługi.

Stosownie do art. 2 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy o obrocie instrumentami finansowymi:

Instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są niebędące papierami wartościowymi:

a) tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,

b) instrumenty rynku pieniężnego,

c) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia 2017/565,

d) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,

e) opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, pod warunkiem że są dopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi, z wyłączeniem produktów energetycznych będących przedmiotem obrotu hurtowego na OTF, które muszą być wykonywane przez dostawę,

f) niedopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, a które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,

g) instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,

h) kontrakty na różnicę,

i) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także instrumenty pochodne, o których mowa w art. 8 rozporządzenia 2017/565, i inne, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,

j) uprawnienia do emisji.

Dokonując analizy pojęć użytych do opisania zwolnień, o których mowa w art. 43 ustawy, należy podkreślić, że winny one być interpretowane w sposób ścisły, gdyż zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady. Zwolnienia stanowią pojęcia autonomiczne prawa wspólnotowego, które mają na celu uniknięcie rozbieżności pomiędzy państwami członkowskimi w stosowaniu systemu podatku VAT i które należy sytuować w ogólnym kontekście wspólnego systemu podatku VAT.

Według internetowego Słownika Finansowego – hedging jest to strategia polegająca na zabezpieczaniu się przed zmianą ceny instrumentu bazowego, na przykład: ceny dobra, kursu waluty, stopy procentowej.

Transakcje hedgingowe polegają z reguły na kupnie odpowiednich instrumentów finansowych. Zasadniczo jednak, każda transakcja minimalizująca ekspozycję przedsiębiorstwa na ryzyko zmiany ceny, jest transakcją hedgingową. Hedging przy pomocy sprzedaży krótkiej – jest zabezpieczeniem przed spadkiem ceny.

Świadczona usługa zabezpieczenia cen instrumentów finansowych i walut, co do zasady, jest/będzie usługą objętą zakresem opodatkowania podatkiem VAT, przy czym, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, będzie korzystać ze zwolnienia. W analizowanej sprawie spełnione są/będą wszystkie przesłanki do zastosowania ww. zwolnienia od podatku. Jak wynika bowiem z przedstawionych okoliczności sprawy, zawierane kontrakty hedgingowe są instrumentami finansowymi w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Aktualnie zawierane przez Państwa kontrakty hedgingowe z LP to kontrakty na różnicę, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. h) ww. ustawy. W przyszłości kontrakty hedgingowe będą obejmować także opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową lub inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest/może być np. waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, indeks lub wskaźnik finansowy, a więc instrumenty finansowe, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c) ww. ustawy. Spełniony zatem jest/będzie pierwszy z ww. warunków.

Zawarte przez Państwa kontrakty hedgingowe mają/będą miały na celu zabezpieczenie przed ryzykiem zmiany ceny instrumentów finansowych lub waluty, ww. usługi nie polegają/nie będą podlegały natomiast na przechowywaniu lub zarządzaniu instrumentami finansowymi albo na pośrednictwie w tym zakresie. Tym samym, spełniona jest/będzie druga z ww. przesłanek do zastosowania zwolnienia od podatku wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

Ponadto, jak wskazano we wniosku, instrumentami bazowymi kontraktów hedgingowych nie są nieruchomości (jakiekolwiek prawa do nich), ani inne towary, mierniki, limity etc., które mogłyby być zrealizowane poprzez ich „fizyczną” dostawę bądź świadczenie usług, w ramach wykonania kontraktu.

W związku z tym, w opisanym przypadku jest/ będzie spełniony również trzeci z wymienionych warunków do zastosowania zwolnienia od podatku dla świadczonych przez Państwa usług.

W konsekwencji, świadczone przez Państwa usługi związane z zabezpieczeniem cen instrumentów finansowych i walut korzystają/będą korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy. W analizowanym przypadku nie znajdzie zastosowania wyłączenie, o którym mowa w art. 43 ust. 16 ustawy.

Natomiast – jak już wyżej wskazano - miejscem świadczenia tych usług jest/będzie zgodnie z art. 28b ust. 1 ustawy miejsce, gdzie LP posiadają siedzibę, tj. w krajach Unii Europejskiej (Spółki z UE), jak również w krajach trzecich (Spółki spoza UE).

Biorąc pod uwagę art. 86 ust. 8 i ust. 9 ustawy, należy uwzględniać przy wyliczeniu proporcji, o której mowa w przytoczonych przepisach, także obrót z tytułu transakcji wykonywanych poza terytorium kraju.

Przedstawione okoliczności sprawy wskazują, że działalność finansowa jaką Państwo wykonują na rzecz LP jest wpisana w Państwa zasadniczą działalność. Czynności wykonywane przez Państwa nie stanowią czynności o charakterze pomocniczym za czym przemawiają m.in. następujące okoliczności:

*   usługi te noszą cechy powtarzalności, jest to działalność planowana, występuje na podstawie współpracy mającej charakter ciągły, nie jest zatem przypadkowa i sporadyczna,
*   ww. transakcja mimo, że ma charakter odmienny od głównych czynności wykonywanych przez Państwa takich jak świadczenie usług maklerskich, usług płatniczych czy usług wymiany walut, to ze względu na swój cel jakim jest zoptymalizowanie prowadzonej działalności poprzez zabezpieczenie i uchronienie przed wahaniami cen instrumentów finansowych lub walut, stanowi stałe, bezpośrednie i konieczne rozszerzenie Państwa głównej działalności.

Skoro za „pomocnicze” należy uznać te transakcje, które nie będą stanowiły bezpośredniego, stałego i koniecznego uzupełnienia podstawowej działalności podatnika, nie będą wymagały nadmiernego zaangażowania aktywów podatnika, będą występowały rzadko, to w przedmiotowej sprawie czynności polegających na świadczeniu opisanych usług, będących konsekwencją świadomego i zaplanowanego działania, nie będzie można uznać za transakcje dokonywane „pomocniczo” w znaczeniu przepisu art. 90 ust. 6 ustawy.

Wykonywane przez Państwa transakcje polegające na zawieraniu kontraktów hedgingowych, których celem jest/będzie zabezpieczenie stałej ceny instrumentów finansowych lub waluty nie nosi znamion czynności „pomocniczych”. Do obrotu uzyskanego z tytułu ww. czynności nie ma zatem zastosowania art. 90 ust. 6 ustawy, a Państwo są/będą zobowiązani uwzględniać obrót realizowany w związku ze świadczeniem przedmiotowych usług przy obliczaniu proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy.

Jak wynika z przytoczonego orzecznictwa TSUE, przy bardzo nieostrych granicach wykładni pojęcia „incydentalnych” (pomocniczych) transakcji finansowych, nie powinien decydować jeden wskaźnik, czy też jedno kryterium, ale ich całokształt wyznaczający miejsce, znaczenie i zakres danych transakcji w całokształcie działalności gospodarczej podatnika. Jak już wskazano, aby ocenić, czy dane czynności mogą być uznane za „pomocnicze” konieczne jest ich zestawienie według różnych kryteriów (wartości, ilości, częstotliwości, wielkości zaangażowanych środków itd.) z całokształtem Państwa działalności.

W przedmiotowej sprawie wykorzystują Państwo ww. transakcje w bieżącej działalności. W opisie sprawy wskazali Państwo, że ze względu na specyfikę działalności finansowej realizowanej przez Państwa, a także ciągłe wahania cen bazowych instrumentów finansowych i walut, celem zabezpieczenia swojej pozycji finansowej, w szczególności w zakresie działalności maklerskiej, współpracują Państwo z LP, zawierając z nimi kontrakty hedgingowe. Kontrakty hedgingowe z LP są zawierane przez Państwa niejako automatycznie, równolegle (w tym samym czasie) do kontraktów zawieranych z klientami. Tego rodzaju zachowanie traktują Państwo jako konieczny element (uzupełnienie) prowadzonej działalności, ograniczający ekspozycję na ryzyko.

Podmioty gospodarcze prowadzą swoją działalność w warunkach niepewności gospodarczej, a z założenia ich głównym celem jest osiąganie zysku z tej działalności. Jak wynika z okoliczności sprawy, działalność, która jest przedmiotem wniosku jest działalnością planowaną i wbudowuje się w schemat Państwa działalności. Z założenia nie ma ona stanowić czynności przypadkowej, incydentalnej, lecz jeden z rodzajów prowadzonej przez Państwa działalności, która zgodnie z przedstawionym opisem sprawy ma służyć ograniczeniu ryzyka zmiany cen energii elektrycznej, na które jest Państwa narażeni w związku ze swoją działalnością podstawową.

Wykonywane przez Państwa zamierzone, celowe i niejednokrotne czynności w zakresie opisanym we wniosku, nie stanowią więc czynności o charakterze pomocniczym w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy.

W rezultacie, obrót stanowiący dodatni wynik finansowy (zysk) osiągany na kontraktach hedgingowych zawieranych z LP powinien być przez Państwa wliczany do obrotu, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy branego pod uwagę przy kalkulacji proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy, gdyż transakcje te nie stanowią/nie będą dla Państwa stanowić transakcji finansowych o charakterze pomocniczym w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy.

Państwa stanowisko w zakresie pytania 2 jest prawidłowe.

Kolejne Państwa wątpliwości dotyczą ustalenia, czy w przypadku, w którym dodatni wynik finansowy (zysk) osiągany jest na kontraktach hedgingowych zawartych z LP będących Spółkami spoza UE, obrót z tego tytułu powinien być uwzględniany przez Spółkę przy obliczaniu współczynnika VAT zarówno w liczniku, jak i mianowniku proporcji, natomiast w pozostałych przypadkach wyłącznie w jej mianowniku.

W przypadkach, gdy podatnik wykonuje czynności uprawniające do odliczenia VAT oraz nieuprawniające do tego odliczenia (zwolnione od podatku) i nie ma możliwości przyporządkowania ponoszonych wydatków do ww. czynności, zastosowanie znajdują przepisy art. 90 ustawy, które mają na celu określenie wartości podatku naliczonego, służącego wyłącznie czynnościom opodatkowanym, z pominięciem tej części podatku naliczonego, w jakiej nabyte towary i usługi będą wykorzystywane przez niego do wykonywania czynności zwolnionych od podatku.

Jak wynika z regulacji art. 90 ust. 1 i 2 ustawy, w sytuacji gdy dane nabycia, które generują podatek naliczony, wiążą się zarówno z czynnościami w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i z czynnościami, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik obowiązany jest do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanego z poszczególnymi czynnościami, a gdy jest to niemożliwe, do sporządzenia proporcji zgodnie z którą będzie odliczał podatek VAT.

W analizowanej sprawie w przypadku, gdyby usługa zabezpieczenia cen instrumentów finansowych i walut byłaby świadczona przez Państwa na terytorium Polski usługa ta byłaby zwolniona od podatku od towarów i usług, jak wynika z powyższej analizy - na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, a tym samym nie przysługiwałoby Państwu prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z nabyciem towarów i usług związanych z tą usługą. Z opisu sprawy wynika, że ww. usługi świadczą/będą Państwo świadczyć na rzecz LP, które posiadają siedzibę na terytorium Unii Europejskiej (Spółki z UE), jak również w krajach trzecich (Spółki spoza UE).

Zatem nie nabędą Państwo prawa do odliczenia podatku naliczonego – na podstawie art. 86 ust. 8 pkt 1 ustawy – od nabycia towarów i usług związanych ze świadczeniem usług zabezpieczenia cen instrumentów finansowych i walut na rzecz podatników posiadających siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego UE i spoza UE. Nie można bowiem założyć, że związane ze świadczeniem ww. usług zakupy towarów i usług dotyczą czynności (opodatkowanych poza terytorium kraju), które gdyby były wykonane na terytorium kraju, to byłyby opodatkowane podatkiem VAT. Prawo do odliczenia wskazane w art. 86 ust. 8 pkt 1 ustawy dotyczy bowiem tylko tych czynności, które zasadniczo są opodatkowane i dają prawo do odliczenia.

Natomiast przysługuje/będzie Państwu przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego na podstawie art. 86 ust. 9 ustawy w stosunku do przedmiotowych usług świadczonych dla podatników posiadających siedzibę poza UE, gdyż nabyte towary i usługi dotyczą czynności zwolnionych od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, wykonywanych na terytorium kraju, w przypadku, gdy miejscem świadczenia tych usług jest terytorium państwa trzeciego, lecz pod warunkiem że podatnik posiada dokumenty, z których wynika związek odliczonego podatku z tymi czynnościami.

Zatem, jeśli posiadają/będą Państwo posiadali dokumenty, z których będzie wynikał związek odliczonego podatku z czynnościami wykonywanymi poza terytorium kraju, wówczas przysługuje/będzie Państwu przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego od wydatków związanych ze świadczeniem usług – o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy – na rzecz podatników spoza UE. Prawo to przysługuje/będzie przysługiwało pod warunkiem niezaistnienia przesłanek negatywnych, o których mowa w art. 88 ustawy.

Jak wyżej wskazano, obrót stanowiący dodatni wynik finansowy (zysk) osiągany na kontraktach hedgingowych zawieranych z LP powinien być przez Państwa wliczany do obrotu, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy branego pod uwagę przy kalkulacji proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy.

Zatem przy kalkulacji proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy, dodatni wynik finansowy (zysk) osiągany na kontraktach hedgingowych zawartych z LP będących Spółkami spoza UE powinien być uwzględniony zarówno w liczniku, jak i w mianowniku tej proporcji, natomiast dodatni wynik finansowy (zysk) osiągany na kontraktach hedgingowych zawartych z LP będących Spółkami z UE tylko w mianowniku tej proporcji.

Państwa stanowisko w zakresie pytania nr 3 jest prawidłowe.

Dodatkowe informacje
--------------------

### Informacja o zakresie rozstrzygnięcia

Interpretacja dotyczy :

*   stanu faktycznego, który Państwo przedstawili i stanu prawnego, który obowiązywał w dacie zaistnienia zdarzenia, oraz
*   zdarzenia przyszłego, które Państwo przedstawili i stanu prawnego, który obowiązuje w dniu wydania interpretacji.

### Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

*   Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2383 ze zm.). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli Państwa sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego i zastosują się Państwo do interpretacji.
*   Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

*   Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację
--------------------------------------------------------

Mają Państwo prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w (…). Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 935; dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

*   w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Warszawska 5, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo
*   w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

Podstawa prawna dla wydania interpretacji
-----------------------------------------

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2383 ze zm.).