Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0115-KDIT1-1.4012.526.2017.2.AJ
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2017-11-15
Teza: Brak opodatkowania czynności zarządzania spółką oraz brak prawa do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabyciem ww. czynności.
Słowa kluczowe: działalność-działalność gospodarcza; kontrakt-kontrakt menedżerski; odliczenia-prawo do odliczenia; podatek-podatek naliczony; podatnik
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy – przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 27 lipca 2017 r. (data wpływu 3 sierpnia 2017 r.), uzupełnionym w dniu 11 października 2017 r. (data wpływu), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   braku opodatkowania czynności zarządzania spółką – **jest nieprawidłowe.**
*   prawa do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabyciem ww. czynności – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 3 sierpnia 2017 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek wspólny, uzupełniony w dniu 11 października 2017 r., o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku opodatkowania czynności zarządzania spółką oraz brak prawa do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabyciem ww. czynności.

We wniosku oraz jego uzupełnieniu złożonym przez:

*   Zainteresowanego będącego stroną postępowania: K.. Sp. z o.o.
*   Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania: Pana W… .

przedstawiono następujący stan faktyczny i zdarzenie przyszłe.

K… Sp. z o.o. w T… (dalej również jako: „Spółka”, „Fundusz”, „Wnioskodawca”) został utworzony przez samorząd Województwa … . Powstał w celu wspierania i promowania rozwoju Województwa … poprzez wprowadzanie na rynek regionalny, instrumentów finansowych asygnowanych na realizację celów polityki rozwoju Województwa, w tym na kreowanie aktywności podmiotów gospodarczych oraz zarządzanie środkami finansowymi w obszarze wsparcia rozwoju mikro, małych i średnich przedsiębiorstw na terenie Województwa … w szczególności poprzez ułatwianie dostępu do finansowania.

Głównym zadaniem Spółki jest pełnienie roli „Menadżera Funduszu Funduszy”, którego celem będzie wybór pośredników finansowych do udzielania pożyczek i poręczeń dla MSP. prowadzących działalność gospodarczą na terenie Województwa.

Spółka jest zarejestrowana jako podatnik VAT czynny i nie wyklucza świadczenia czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług. Spółka podlega przepisom ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz. U. z 2016 r., poz. 1202 ze zm.), obligujących Spółkę m. in. do określenia zasad kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego zgodnych z uregulowaniami ww. ustaw oraz zatrudnianie członków organu zarządzającego na podstawie umów o świadczenie usług zarządzania. W wykonaniu obowiązków wynikających z ww. aktu, Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników Spółki podjęło uchwałę w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków Zarządu oraz ustalenia wysokości wynagrodzenia Prezesa Zarządu Spółki, a następnie z Prezesem Zarządu (zwanym także dalej: „Zarządzającym”) zawarto umowę o świadczenie usług w zakresie zarządzania (tzw. kontrakt menadżerski).

Zgodnie z treścią umowy:

W ramach i w okresie pełnienia Funkcji Prezesa Zarządu. Zarządzający zobowiązuje się do świadczenia usług zarządzania (zwanej dalej: „Usługą” lub „Usługami”) na zasadach określonych Umową.

W ramach Usługi, Zarządzający jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw Spółki i jej reprezentowania, a w tym zakresie w szczególności do zarządzania projektami finansowanymi lub współfinansowanymi ze środków Unii Europejskiej, w których Spółka uczestniczy, co następuje z poszanowaniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym Kodeksu spółek handlowych, a także Aktu założycielskiego Spółki i uchwał jej organów podjętych w granicach prawa.

Umocowanie Zarządzającego do prowadzenia spraw Spółki i jej reprezentowania wynika z aktu powołania do pełnienia funkcji w składzie Zarządu Spółki.

Zarządzający zobowiązuje się do świadczenia Usług osobiście i nie jest uprawniony do powierzenia ich wykonywania osobie trzeciej, z zachowaniem przez niego najwyżej staranności wynikającej z zawodowego charakteru jego działalności, bez względu na to, czy wykonując te usługi działa on w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.

Zarządzający oświadcza, że posiada wszelkie niezbędne kompetencje do wykonywania Usług na warunkach Umowy.

Zarządzający zobowiązuje się do takiego prowadzenia własnych i realizacji innych niż określone Umową zobowiązań, by nic kolidowały one z należytym starannym wykonywaniem Umowy.

Z tytułu świadczenia usług objętych Umową, Zarządzającemu przysługuje wynagrodzenie całkowite (zwane dalej: „Wynagrodzeniem”), składające się z części stałej, stanowiącej wynagrodzenie miesięczne podstawowe, określonej kwotowo (zwanej dalej: „Wynagrodzeniem Stałym”) oraz z części zmiennej, stanowiącej wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy Spółki (zwanej dalej: „Wynagrodzeniem Zmiennym”).

Wynagrodzenie Stałe ustala się jako określoną x-krotność podstawy wymiaru w rozumieniu art. 1 ust. 3 pkt 11 ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami. stanowiącej wysokość przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku w czwartym kwartale roku poprzedniego, ogłoszonego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanej dalej: „podstawą wymiaru”).

Kwota Wynagrodzenia Stałego przysługującego członkowi Zarządu Spółki ulega stosownej zmianie w przypadku zmiany wysokości podstawy wymiaru, bez konieczności podejmowania odrębnej uchwały Walnego Zgromadzenia Spółki w tej sprawie. Zmieniona wysokość kwoty tego Wynagrodzenia ustalona w oparciu o zmienioną podstawę wymiaru obejmowana jest każdorazowo treścią aneksu zawieranego do Umowy z powodu zmiany tej podstawy. Wynagrodzenie Zmienne Zarządzającego uzależnione jest od poziomu realizacji celów zarządczych Spółki. Na rok obrotowy 2017 ustalano w umowie cel zarządczy, gdzie dla wskazanego celu zarządczego na rok obrotowy 2017 ustalono wagę: 100%. Dla celu zarządczego na rok obrotowy 2017 wyznaczono w umowie obiektywne i mierzalne kryterium jego realizacji. W przypadku spełnienia wszystkich wskazanych przestanek przyjmuje się realizację celu zarządczego na 2017 r. jako wynoszącą: 1,0. W przypadku niespełnienia choćby jednej z wyżej wskazanych przesłanek przyjmuje się realizację celu zarządczego na 2017 r. jako wynoszącą: 0. Cele zarządcze, ich wagi oraz obiektywne i mierzalne kryteria ich realizacji i rozliczania na każdy kolejny rok obrotowy Spółki zostaną ustalone mocą odrębnych uchwał Zgromadzenia Wspólników podejmowanych w terminie do dnia 31 stycznia roku obrotowego, na który cele te mają być ustalone. W przypadku nieustalenia wag lub kryteriów realizacji i rozliczania celów zarządczych w tym terminie, zostaną one ustalone na podstawie propozycji zgłoszonych przez Radę Nadzorczą Spółki w terminie 4 tygodni od dnia powzięcia uchwały Zgromadzenia Wspólników ustalającej cele zarządcze na dany rok obrotowy, co nastąpi do dnia 31 marca tego roku obrotowego. W ramach zgłaszanych propozycji Rada Nadzorcza może dokonać również uszczegółowienia celów zarządczych, oraz proponowanych przez siebie ich wag i mierników, jeżeli konieczność taka wynikać będzie z uchwały Zgromadzenia Wspólników ustalającej te cele. Nieokreślenie wag celów zarządczych lub obiektywnych i mierzalnych kryteriów ich realizacji oraz rozliczania, skutkujące ukształtowaniem wysokości Wynagrodzenia Zmiennego Zarządzającego jako wynoszącą 0 % Wynagrodzenia Stałego wypłaconego mu w poprzednim roku obrotowym (którego Wynagrodzenie Zmienne dotyczy), nie stanowi podstawy jakichkolwiek roszczeń Zarządzającego o ustalenie lub wypłatę na jego rzecz Wynagrodzenia Zmiennego, jak również jakichkolwiek innych roszczeń, w szczególności o charakterze odszkodowawczym.

Wynagrodzenie Zmienne przysługuje Zarządzającemu Spółki po zatwierdzeniu przez Zwyczajne Zgromadzenie Wspólników Spółki sprawozdania Zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego Spółki za rok obrotowy, za który ma być ono wypłacone i po udzieleniu absolutorium Zarządzającemu z wykonania przez niego obowiązków w tym roku obrotowym. W każdym przypadku Wynagrodzenie Zmienne jest wypłacane Zarządzającemu po powzięciu przez Zgromadzenie Wspólników uchwały określającej kwotowo wysokość tego Wynagrodzenia, z zastrzeżeniem, iż wypłata Wynagrodzenia Zmiennego następuje najpóźniej w terminie do dnia 31 lipca roku obrotowego następującego po roku, za który Wynagrodzenie to ma być wypłacone. Każdorazowo warunkiem głosowania przez Zgromadzenie Wspólników uchwały określającej kwotowo wysokość Wynagrodzenia Zmiennego jest uprzednie podjęcie przez Radę Nadzorczą uchwały potwierdzającej realizację przez Zarządzającego, w stopniu uprawniającym do tego Wynagrodzenia, ustalonych dlań celów zarządczych i wyznaczającej kwotę tego Wynagrodzenia, przysługującego mu za dany rok obrotowy, wyliczoną zgodnie z postanowieniami niniejszej uchwały Odpis uchwały Rady Nadzorczej, o której mowa w zdaniu poprzedzającym dołączany jest do składanych Zgromadzeniu Wspólników pisemnych sprawozdań Rady Nadzorczej, z wyników oceny sprawozdania Zarządu z działalności Spółki oraz jej sprawozdania finansowego za rok obrotowy, za który Wynagrodzenie zmienne ma być przyznane.

W przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zastosowanie wobec Spółki art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2 ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami, jako odrębne cele zarządcze warunkujące możliwość otrzymania przez Zarządzającego Spółki Wynagrodzenia Zmiennego określa się cele wskazane w wyżej przywołanym przepisie ustawy.

Jak nakazuje wyżej powołana ustawa o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami w umowie postanowiono, iż w przypadku, gdy Zarządzający zostanie powołany do pełnienia funkcji albo pełnić będzie funkcje członka organu w podmiocie zależnym od Spółki w ramach grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, nie będzie on pobierał w jakiejkolwiek formie wynagrodzenia z tytułu pełnienia tej funkcji.

Zarządzający nie może także sprawować funkcji objętej zakazem w akcie założycielskim Spółki z uwzględnieniem innych zapisów aktu założycielskiego Spółki.

Niezależnie od ww. zakazu Zarządzający zobowiązuje się do powstrzymywania od podejmowania jakichkolwiek działalności, które mogą doprowadzić do utraty przez Spółkę statusu osoby prawnej, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, umożliwiającego Województwu, a w przyszłości każdoczesnemu Wspólnikowi Spółki jako Zamawiającemu, udzielanie jej zamówień publicznych z wolnej ręki, w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych. Zarządzający zamierzający pełnić funkcję, w szczególności w organie innej spółki handlowej, nabyć lub objąć akcje albo udziały w innej spółce handlowej albo rozpocząć działalność, inne niż objęte zakazami lub ograniczeniami obowiązany jest do poinformowania Rady Nadzorczej za pośrednictwem jej Przewodniczącego o takim zamiarze i uzyskania zgody Rady Nadzorczej na pełnienie takiej funkcji, na taką czynność lub na taką działalność.

Zarządzającemu przysługuje prawo do przerw w świadczeniu usług objętych Umową.

Przy obliczaniu Wynagrodzenia Zmiennego Zarządzającego za dany rok obrotowy, zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy, nic uwzględnia się kwot wynagrodzenia wypłaconych w tym roku za dni przerw w świadczeniu usług objętych Umową wynikłych z niezdolności do ich świadczenia spowodowanej chorobą. Niewykorzystanie przez Zarządzającego w danym roku obrotowym w całości albo w części prawa do przerw w świadczeniu usług nie skutkuje przeniesieniem niewykorzystanych dni przerwy do łącznego wymiaru przerwy przysługującego mu w następnym roku obrotowym, jak również nic uprawnia Zarządzającego do żądania spełnienia jakiegokolwiek świadczenia, w szczególności pieniężnego, za niewykorzystane dni przerwy. Postanowienie zdania poprzedzającego nie dotyczy niewykorzystanych dni przerwy, które były objęte powiadomieniami a co do których Przewodniczący Rady Nadzorczej nie wyraził zgody na efektywne wykorzystanie prawa do przerwy. Dni te przechodzą na następny rok obrotowy, powiększając łączny wymiar przerw, do którego uprawniony jest w roku obrotowym Zarządzający. W przypadku, gdy w trakcie roku obrotowego dojdzie do rozwiązania Umowy, a Zarządzający do chwili jej rozwiązania nie wykorzysta efektywnie przysługujących mu w tym roku, w całości albo w części dni przerwy w świadczeniu usług objętych Umową, Zarządzającemu nie przysługują jakiekolwiek roszczenia, w szczególności pieniężne, z tytułu niewykorzystanych dni przerwy.

Zarządzający obowiązany jest świadczyć Usługi w siedzibie Spółki, w lokalizacjach jej jednostek organizacyjnych, jej obiektach oraz w innych miejscach faktycznego prowadzenia przez Spółkę czynności składających się na określony Aktem założycielskim Spółki przedmiot jej działalności.

W przypadku faktycznego braku możliwości świadczenia Usług w miejscach wskazanych powyżej lub zaistnienia uzasadnionej ku temu potrzeby, Zarządzający uprawniony i zobowiązany jest do wykonywania czynności składających się na treść Umowy w każdym innym, odpowiednim miejscu.

Niezależnie od treści wskazanych zapisów Zarządzający uprawniony jest do świadczenia usług objętych Umową w każdym innym, wybranym przez siebie miejscu. Warunkiem wykonania tego uprawnienia jest spełnienie łącznie następujących przesłanek:

1.  zapewnienie stałej komunikacji w okresie wykonywania usług objętych Umową w takim miejscu pomiędzy członkiem Zarządu Spółki a Radą Nadzorczą, a także z pozostałymi członkami Zarządu Spółki, co najmniej za pośrednictwem służbowego telefonu komórkowego i służbowej poczty elektronicznej,
2.  złożenie Radzie Nadzorczej, za pośrednictwem jej Przewodniczącego, pisemnego sprawozdania z czynności wykonanych w takim miejscu, z dołączonymi do niego rachunkiem lub fakturą wystawioną z tytułu świadczenia usług objętych Umową poza miejscem określonym w ust. 1 powyżej i uzyskanie przez Zarządzającego zatwierdzenia tego sprawozdania oraz rachunku lub faktury w terminie 30 dni od dnia jego złożenia Przewodniczącemu Rady Nadzorczej.

W przypadku zamierzonego przez Zarządzającego świadczenia usług objętych Umową poza miejscami określonymi powyżej, przez okres dłuższy niż następujące po sobie 3 dni, jest on obowiązany powiadomić o tym Przewodniczącego Rady Nadzorczej i spełnić inne wymogi określone umową.

Naruszenie przez Zarządzającego, któregokolwiek ze wskazanych postanowień albo nieuzyskanie przez niego zatwierdzenia sprawozdania, skutkuje pozbawieniem Zarządzającego prawa do Wynagrodzenia Stałego za dni, w których usługi objęte Umową były świadczone przez niego poza miejscami określonymi w ust. 1 powyżej. W takich przypadkach wysokość Wynagrodzenia Stałego przysługującego Zarządzającemu za miesiąc, w którym świadczył on usługi objęte Umową poza miejscami określonymi powyżej, oblicza się według wzoru:

Wsim = Ws - (Ws:30) x Lim gdzie:

Wsim – wysokość Wynagrodzenia Stałego przysługującego Zarządzającemu za miesiąc, w którym świadczył on usługi objęte Umową poza miejscem określonym powyżej, z naruszeniem postanowień umowy albo w przypadku nieuzyskania zatwierdzenia sprawozdania,

Ws – wysokość Wynagrodzenia Stałego Zarządzającego,

Lim – liczba dni świadczenia przez Zarządzającego usług objętych Umową poza miejscami określonymi z naruszeniem postanowień umowy albo w przypadku nieuzyskania zatwierdzenia sprawozdania.

Zarządzający jest uprawniony i zobowiązany do wykorzystywania zasobów Spółki, w szczególności przedmiotów i urządzeń technicznych składających się na mienie Spółki przy świadczeniu Usług objętych Umową i podejmowaniu czynności z nią związanych.

Z zastrzeżeniem wynikającymi z umowy, wykorzystywanie przy świadczeniu Usług lub podejmowaniu tych czynności zasobów i przedmiotów innych niż składające się na mienie Spółki, wymaga uzyskania każdorazowo uprzedniej zgody Rady Nadzorczej, wyrażanej za pośrednictwem jej Przewodniczącego i odbywa się wyłącznie na koszt Zarządzającego bez możliwości żądania zwrotu jego równowartości od Spółki. Warunkiem uzyskania takiej zgody jest wykazanie przez Zarządzającego, iż przedmioty lub urządzenia techniczne, które zamierza on wykorzystywać do świadczenia usług objętych Umową lub podjęcia czynności z nią związanych, spełniają takie same standardy i wymogi bezpieczeństwa, zwłaszcza w zakresie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Spółki oraz danych osobowych, co przedmioty i urządzenia składające się na zasoby Spółki przeznaczone dla Zarządzającego.

Szczegółowy wykaz przedmiotów pozostawionych do wykorzystywania przez Zarządzającego, a także zasady wykorzystywania przez niego zasobów Spółki, w tym szczegółowe limity w zakresie korzystania z poszczególnych składników tego zasobu, dla celów świadczenia usług objętych Umową i podejmowania czynności z nią związanych, określa mocą odrębnej uchwały lub uchwał Rada Nadzorcza.

Zarządzający nie może wykorzystywać przedmiotów lub urządzeń technicznych składających się na zasoby Spółki, a pozostawionych w jego dyspozycji dla celów świadczenia usług objętych Umową lub podejmowania czynności z nią związanych, dla jakichkolwiek innych celów, zwłaszcza dla jego celów prywatnych, chyba że Rada Nadzorcza określi zasady korzystania z zasobów Spółki dla celów innych niż świadczenie usług objętych Umową i podejmowanie czynności z nią związanych.

W przypadku, gdyby na okoliczność zawarcia przez Spółkę Umowy, albo w związku z zawarciem przez nią Umowy, Spółka miałaby nabyć własność albo objąć w użytkowanie, albo wziąć w najem, dzierżawę, leasing albo w jakiejkolwiek innej formie prawnej wejść w posiadanie służbowego pojazdu mechanicznego. Rada Nadzorcza określi w drodze uchwały klasę i standard takiego pojazdu, w tym jego parametry i osiągi techniczne, a także maksymalną cenę nabycia albo objęcia lub maksymalną kwotę kosztów wynikłych dla Spółki z tytułu wejścia w jego posiadanie, niezależnie od tytułu prawnego, stanowiącego podstawę takiego posiadania.

Spółka zastrzega, a Zarządzający wyraża na to zastrzeżenie zgodę, że Rada Nadzorcza Spółki może określić zasady wykorzystywania dla celów świadczenia usług objętych Umową lub podejmowania czynności z nią związanych samochodu pływalnego Zarządzającego, w szczególności dotyczące sposobu rozliczania kosztów zużytego paliwa. Do czasu określenia zasad, o których mowa w zdaniu poprzedzającym. Zarządzającemu wykorzystującemu dla celów świadczenia usług objętych Umową lub podejmowania czynności z nią związanych swój samochód prywatny, z uwzględnieniem wymogu uprzedniego uzyskania zgody, nie przysługują w stosunku do Spółki jakiekolwiek roszczenia z tego tytułu, w tym zwłaszcza o zwrot kosztów zużytego paliwa.

Spółka pokrywa koszty wynikłe z tytułu wydatków poniesionych przez Zarządzającego związanych bezpośrednio ze świadczeniem przez niego usług objętych Umową lub z podejmowania przez niego czynności bezpośrednio z nią związanych, pod warunkiem, iż są to koszty uzasadnione interesem Spółki i należycie udokumentowane. Rada Nadzorcza w każdym wypadku może zażądać, za pośrednictwem jej Przewodniczącego, szczegółowego pisemnego uzasadnienia i rozliczenia wydatków poniesionych w tym zakresie.

Dokumentowanie kosztów, o których mowa powyżej, następuje w drodze wystawiania bezpośrednio na Spółkę faktur VAT, rachunków lub innych podobnych dokumentów, które zgodnie z przepisami obowiązującego prawa służą dokumentowaniu dla celów podatkowych uzyskanych przychodów. W uzasadnionych przypadkach, pokrywanie kosztów, o których mowa powyżej, może następować w drodze realizacji przez Zarządzającego transakcji dokonywanych przy użyciu pozostawionej do jego dyspozycji karty płatniczej wystawionej na Spółkę, na podstawie stosownej umowy, której jest ona stroną. Przesłanki wydania Zarządzającemu karty płatniczej, katalog okoliczności uzasadniających użycie tej karty, zasady gospodarowania środkami zgromadzonymi na karcie oraz limit kosztów, których pokrycie może nastąpić z użyciem karty płatniczej określa mocą odrębnej uchwały Rada Nadzorcza.

Zarządzający obowiązany jest do przedstawiania Radzie Nadzorczej, za pośrednictwem jej Przewodniczącego, pisemnych kwartalnych sprawozdań z poniesionych przez niego wydatków i podjętych czynności, generujących koszty, o których mowa powyżej zawierających w szczególności wykaz odbytych podróży służbowych, noclegów i innych zdarzeń, skutkujących powstaniem tych kosztów.

Jeżeli w ramach świadczenia usług objętych Umową lub podejmowania czynności bezpośrednio z nią związanych Zarządzający stworzy utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, to przenosi on na Spółkę w całości autorskie prawa majątkowe do danego utworu, co następuje z chwilą dostarczenia go do Spółki, a Spółka z tą samą chwilą nabywa wszelkie autorskie prawa majątkowe do takiego utworu, w tym wyłączne prawa do zezwalania na wykonywanie zależnych praw autorskich oraz przenoszenia praw nabytych na podstawie Umowy na inne osoby wraz. z prawem do dokonywania w nim zmian oraz prawem własności egzemplarzy utworu.

Przeniesienie przez Zarządzającego i nabycie przez Spółkę autorskich praw majątkowych, o których w ustępie 1 powyżej, uprawniać będzie Spółkę do nieograniczonego w czasie korzystania i rozporządzania utworem w kraju i za granicą, na polach eksploatacji określonych w art. 50 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, w szczególności na polach następujących:

1.  w zakresie utrwalania i trwałego lub czasowego zwielokrotniania utworu – wytwarzanie jakąkolwiek techniką jego egzemplarzy, w tym techniką zapisu magnetycznego oraz techniką cyfrową; przy czym w zakresie, w którym dla wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywania i przechowywania utworu będącego programem komputerowym niezbędne jest jego zwielokrotnienie, czynności te nie wymagają zgody członka Zarządu Spółki,
2.  w zakresie obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których utwór utrwalono.
3.  wprowadzanie do obrotu, użyczenie lub najem oryginału albo egzemplarzy ,
4.  w zakresie rozpowszechniania utworu w sposób inny niż określony powyżej publiczne wykonanie, wystawienie, wyświetlenie, odtworzenie oraz. nadawanie i reemitowanie, a także publiczne udostępnianie utworu w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym,
5.  tłumaczenie, przystosowywanie, zmiany układu lub dokonywanie jakichkolwiek innych zmian w utworze.

Przez dostarczenie utworu do Spółki, o którym mowa powyżej należy rozumieć każde zachowanie, tak działanie jak i zaniechanie Zarządzającego, skutkiem którego utwór może być wykorzystany, zgodnie z jego przeznaczeniem, przez Spółkę do realizacji zadania lub zadań objętych przedmiotem jej działalności statutowej. W szczególności dostarczenie takie będzie miało miejsce z chwilą przekazania utworu pracownikowi Spółki wraz z odpowiednią dyspozycją dalszego z nim postępowania, udostępnienia utworu członkowi organu Spółki lub z chwilą zaprezentowania utworu na posiedzeniu organu Spółki, a także na konferencji, spotkaniu biznesowym oraz w innych temu podobnych okolicznościach, w których Zarządzający występuje w imieniu, interesie lub na rzecz Spółki. Wynagrodzenie Zarządzającego z tytułu przeniesienia na Spółkę autorskich praw majątkowych, o których mowa powyżej, zawiera się w kwocie Wynagrodzenia Stałego, przysługującego mu za miesiąc, w którym do takiego przeniesienia praw doszło. W przypadku zaistnienia którejkolwiek z okoliczności skutkujących, zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy, zmniejszeniem kwoty Wynagrodzenia Stałego należnego Zarządzającemu za miesiąc, w którym doszło do przeniesienia tych praw albo pozbawieniem Zarządzającego prawa do Wynagrodzenia Stałego za ten miesiąc, jakiekolwiek dodatkowe lub uzupełniające wynagrodzenie z tytułu przeniesienia praw autorskich Zarządzającemu nie przysługuje.

Spółka nie ponosi żadnej odpowiedzialności w przypadku naruszenia przez Zarządzającego, przy świadczeniu przez niego usług objętych Umową lub przy podejmowaniu czynności bezpośrednio z nią związanych, obowiązujących przepisów dotyczących ochrony praw autorskich, co obejmuje również wyłączenie tej odpowiedzialności na etapie późniejszego korzystania przez Spółkę z utworów dostarczonych przez Zarządzającego. Zarządzający zobowiązuje się do przejęcia odpowiedzialności Spółki wobec osób trzecich, które zgłaszałyby jakiekolwiek roszczenia związane z naruszeniem ich praw autorskich, którymi to Zarządzający, dysponował przy świadczeniu usług objętych Umową lub przy podejmowaniu czynności bezpośrednio z nią związanych.

Zarządzający, poza przypadkami określonymi w przepisach prawa powszechnie obowiązującego lub uzasadnionymi realizacją zadań Spółki, nie będzie ujawniać, przekazywać, ani upowszechniać jakichkolwiek informacji, jakie uzyskał w szczególności podczas lub w związku ze świadczeniem usług objętych Umową, a których to ujawnienie, przekazanie albo upowszechnienie mogłoby narazić Spółkę na powstanie szkody lub niebezpieczeństwo jej zaistnienia albo zagrażać jej dobrom osobistym. Obowiązek, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym dotyczy w szczególności informacji prawnie chronionych, w tym objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Spółki lub tajemnicą przedsiębiorcy, o której mowa w art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, a ponadto wszelkich informacji, w tym danych programowych, technicznych, technologicznych, organizacyjnych, finansowych, personalnych, których poufność podlega ochronie na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego.

Zakaz wynikający powyżej nie dotyczy sytuacji, gdy stan określonej tajemnicy prawnie chronionej lub innej ochrony prawnej ustał, w szczególności na mocy orzeczenia sądu albo kompetentnego organu władzy publicznej. Zakaz ten nie obejmuje również przekazywania przez Zarządzającego do momentu zakończenia przez niego wykonywania obowiązków wynikających z Umowy, na zasadach w niej określonych, informacji wskazanych w ustępie powyżej, następującym osobom lub organom:

1.  pozostałym członkom Zarządu Spółki,
2.  Radzie Nadzorczej Spółki lub poszczególnym członkom Rady Nadzorczej Spółki – w zakresie wynikającym z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Aktu założycielskiego Spółki, uchwał Zgromadzenia Wspólników lub uchwał Wspólników Spółki albo Umowy.
3.  Zgromadzeniu Wspólników lub Wspólnikowi Spółki, z uwzględnieniem postanowień art. 212 Kodeksu spółek handlowych.
4.  doradcom Spółki, innym osobom działającym na jej rzecz lub na jej zlecenie, pod warunkiem uprzedniego przyjęcia od nich pisemnego zobowiązania się do zachowania w poufności informacji, o których mowa powyżej.

Obowiązek zachowania w poufności informacji określonych powyżej, ciąży na Zarządzającym również po rozwiązaniu Umowy, niezależnie od przyczyny tego rozwiązania, z wyłączeniem sytuacji dojścia do skutku zwolnienia z wymogu zachowania tych informacji w poufności na podstawie przepisu ustawy albo prawomocnego orzeczenia sądu lub ostatecznego orzeczenia innego kompetentnego organu władzy publicznej.

Niezależnie od treści zapisów określonych powyżej, aktualny organ zarządzający Spółki może zwolnić Zarządzającego z obowiązku zachowania w poufności informacji na podstawie udzielanej mu pisemnej zgody, określającej zakres i warunki takiego zwolnienia.

Naruszenie obowiązków określonych powyżej albo warunków zwolnienia, skutkuje dochodzeniem przez Spółkę roszczeń odszkodowawczych od Zarządzającego, który dopuścił się takiego naruszenia, a niezależnie od tego Spółce przysługuje kara umowna za każdy przypadek takiego naruszenia, w wysokości trzykrotności kwoty Wynagrodzenia Stałego, ustalonego zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy. Spółka jest uprawniona do potrącenia kwoty kary umownej z kwotami Wynagrodzenia Stałego oraz z kwotą Wynagrodzenia Zmiennego przysługującego Zarządzającego, który dopuścił się naruszenia, aż do pełnego pokrycia roszczenia przysługującego Spółce z tytułu tej kary Uiszczenie przez Zarządzającego kary umownej, lub uzyskanie przez Spółkę zaspokojenia kwoty tej kary poprzez dokonanie potrącenia, nie wyłącza uprawnienia Spółki do dochodzenia od Zarządzającego odszkodowania za szkody jej wyrządzone, w części przekraczającej wysokość świadczenia uzyskanego z tytułu kary umownej.

Zarządzający jest obowiązany zawrzeć prawnie skuteczną umowę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone przez niego w trakcie świadczenia usług objętych Umową oraz w związku ze świadczeniem tych usług, w terminie trzydziestu dni licząc od dnia zawarcia Umowy. Niezawarcie umowy ubezpieczenia w tym terminie skutkuje zawarciem przez Spółkę zastępczej umowy ubezpieczenia, zakres której odpowiada umowie ubezpieczenia, o której mowa w zdaniu pierwszym powyżej, przy czym koszty zawarcia tej umowy oraz koszty tego ubezpieczenia Spółka potrąca ze środków przysługujących Zarządzającemu z tytułu jego Wynagrodzenia w równych ratach miesięcznych do dnia pełnienia przez Zarządzającego funkcji członka Zarządu, za każdy rozpoczęty miesiąc pełnienia funkcji. Zastępcza umowa ubezpieczenia obowiązuje do momentu, w którym obowiązującą stanie się umowa ubezpieczenia zawarta przez Zarządzającego. W przypadku późniejszego stwierdzenia nieważności lub rozwiązania umowy ubezpieczenia zawartej przez Zarządzającego, jego obowiązek ulega ponownej aktualizacji, przy czym termin ustalony na jego spełnienie biegnie od dnia, w którym prawomocnie stwierdzono nieważność tej umowy lub z którym ją rozwiązano. Do czasu ponownego spełnienia tego obowiązku zastosowanie znajduje postanowienie w zakresie zawarcia umowy zastępczej minimalną wartość ubezpieczenia, określa mocą odrębnej uchwały Rada Nadzorcza, z zastrzeżeniem, iż do dnia powzięcia takiej uchwały bieg terminu trzydziestu dni określonego powyżej ulega zawieszeniu. Z Zarządzającym nie jest zawierana umowa o zakazie konkurencji, o której mowa w art. 8 w związku z art. 5 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami, jak również jakakolwiek inna umowa, treścią której miałby być objęty zakaz podejmowania się przez osobę uprzednio pełniącą funkcję członka Zarządu Spółki działalności konkurencyjnej wobec działalności Spółki i przyznanie z tego tytułu takiej osobie jakichkolwiek świadczeń o charakterze majątkowym, w szczególności pieniężnych. Niniejsza umowa jest zawierana z Zarządzającym na czas pełnienia przez niego funkcji objętej powołaniem w skład Zarządu Umowa ulega rozwiązaniu najpóźniej, bez konieczności składania oświadczenia woli którejkolwiek z jej Stron, z chwilą wygaśnięcia mandatu do pełnienia tej funkcji wskutek upływu kadencji, na którą została ona powołana, z uwzględnieniem art. 202 § 2 Kodeksu spółek handlowych, o ile nie nastąpi powołanie tej osoby do pełnienia lej samej funkcji na następną kadencję Zarządu Spółki. Umowa ulega rozwiązaniu, także w przypadku wygaśnięcia Zarządzającemu mandatu członka Zarządu Spółki następującego wskutek śmierci Zarządzającego, co następuje z chwilą jego śmierci. Niezależnie od treści zapisów wskazanych powyżej Umowa ulega rozwiązaniu:

1.  wskutek złożenia rezygnacji przez Zarządzającego z pełnienia funkcji członka Zarządu Spółki przed upływem jego kadencji – z upływem dnia wskazanego jako dzień rezygnacji, a w przypadku nieoznaczenia takiego dnia w rezygnacji – z upływem dnia, w którym ją złożono Rezygnację Zarządzający składa wobec Rady Nadzorczej, za pośrednictwem jej Przewodniczącego.
2.  wskutek odwołania Zarządzającego z pełnienia dotychczasowej funkcji w składzie Zarządu Spółki – z upływem dnia oznaczonego w uchwale właściwego organu Spółki jako dzień odwołania, chyba że w uchwale takiej chwilę odwołania inaczej oznaczono – wówczas z upływem tej chwili
3.  wskutek odwołania Zarządzającego pełnienia funkcji w składzie Zarządu Spółki, w przypadku naruszenia przez niego podstawowych obowiązków wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, Aktu założycielskiego Spółki lub Umowy, albo wskutek naruszenia przez niego zakazu określonego umową – ze skutkiem natychmiastowym, to jest z chwilą powzięcia przez właściwy organ Spółki uchwały odwołującej. Umowa ponadto reguluje kwestie przyznania odprawy.

W uzupełnieniu wniosku wskazano:

Spółka jest czynnym, zarejestrowanym podatnikiem podatku od towarów i usług. Wniosek dotyczy zarówno stanu faktycznego, jak i przyszłego zatem możliwe są nw. sytuacje:

1.  nabywane przez Spółkę usługi zarządzania są (będą w przyszłości) wykorzystywane przez nią do wykonywania wyłącznie czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług,
2.  nabywane przez Spółkę usługi zarządzania są (będą w przyszłości) wykorzystywane przez nią do wykonywania czynności mieszanych (zarówno opodatkowanych podatkiem od towarów i usług, jak i czynności zwolnionych od tego podatku),
3.  nabywane przez Spółkę usługi zarządzania są (będą w przyszłości) wykorzystywane przez nią do wykonywania wyłącznie czynności zwolnionych od podatku od towarów i usług.

Spółka zwraca jednak uwagę, iż pytanie dotyczy pierwszych dwóch z ww. sytuacji – a mianowicie prawa odliczenia w związku z wykonywaniem czynności opodatkowanych (opodatkowanych wyłącznie lub w ramach działalności mieszanej).

Spółka wskazała, że całość istotnych zapisów umowy (w tym zapisy dotyczące odpowiedzialności Zarządzającego wobec osób trzecich) została zaprezentowana w powyższym opisie stanu faktycznego (przyszłego). Dokonując oceny zaprezentowanych zapisów Spółka podtrzymuje własne stanowisko w sprawie, że:

1.  pomijając
    1.  obowiązek przejęcia przez Zarządzającego odpowiedzialności Spółki wobec osób trzecich, które zgłaszałyby jakiekolwiek roszczenia związane z naruszeniem ich praw autorskich (co ma charakter poboczny i nie stanowi głównego przedmiotu umowy),
    2.  zapisy dotyczące obowiązku ubezpieczenia
    3.  zapisy dotyczące wykorzystywania zasobów Spółki, w szczególności przedmiotów i urządzeń technicznych składających się na mienie Spółki przy świadczeniu usług objętych umową i podejmowaniu czynności z nią związanychumowa nie reguluje w sposób wyraźny odpowiedzialności Zarządzającego wobec osób trzecich
2.  właściwy jest pogląd zaprezentowany w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lutego 2017 roku (syg. I FSK 1014/15), że skoro menadżer działa na zewnątrz w imieniu Spółki, na jej rachunek i w jej interesie, korzystając z jej środków, to odpowiedzialność wobec osób trzecich spoczywała na Spółce.

W kontekście umowy przedstawionej w opisie stanu faktycznego (przyszłego), Spółka podtrzymuje własne stanowisko w sprawie, iż w art. 13 pkt 9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych wymieniono przychody uzyskane na podstawie umów o zarządzanie przedsiębiorstwem, kontraktów menedżerskich lub umów o podobnym charakterze, w tym przychody z tego rodzaju umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej.

Wynagrodzenie zmienne uzależnione jest od osiągnięcia określonych celów zarządczych i wynosić może od 0 do 34,2% wynagrodzenia stałego.

Wykonywanie umowy jest zgodne z opisanymi warunkami umowy i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Ustalanie przedmiotu, miejsca i harmonogramu wykonywania czynności związanych z realizacją umowy przez Zarządzającego ogranicza min. sama umowa np.:

*   w zakresie miejsca wykonywania czynności umowa wskazuje, iż Zarządzający obowiązany jest świadczyć Usługi w siedzibie Spółki, w lokalizacjach jej jednostek organizacyjnych, jej obiektach oraz w innych miejscach faktycznego prowadzenia przez Spółkę czynności składających się na określony Aktem założycielskim Spółki przedmiot jej działalności (przewidując jednocześnie wyjątki od tej reguły).
*   w zakresie harmonogramu – umowa wskazuje min., iż Zarządzający obowiązany jest do przedstawiania Radzie Nadzorczej, za pośrednictwem jej Przewodniczącego, pisemnych kwartalnych sprawozdań z poniesionych przez niego wydatków i podjętych czynności, generujących koszty, zawierających w szczególności wykaz odbytych podróży służbowych, noclegów i innych zdarzeń, skutkujących powstaniem tych kosztów. Ponadto przerwy w świadczeniu usług są uzależnione od zgody Przewodniczącego Rady Nadzorczej.
*   w zakresie przedmiotu umowy – umowa wskazuje, iż Zarządzający zobowiązany jest min. do zarządzanie projektami finansowanymi lub współfinansowanymi ze środków Unii Europejskiej, w których Spółka uczestniczy.

Jak wynika z powszechnie obowiązujących przepisów (w szczególności z ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych):

*   rada nadzorcza nie może wydawać wiążących poleceń na rzecz Zarządu
*   natomiast zgodnie z § 12 Aktu Założycielskiego K… sp. z o.o. członkowie Zarządu podlegają ograniczeniom ustanowionym przepisami prawa, w tym Kodeksu spółek handlowych, a także postanowieniami niniejszego Aktu Założycielskiego oraz uchwałami Zgromadzenia Wspólników. Uchwałą Zgromadzenia Wspólników mogą być w szczególności wydawane Zarządowi wiążące polecenia dotyczące prowadzenia spraw Spółki.

Jak wynika z § 25 ust. 2 tegoż aktu Wspólnicy Spółki (\`(...)\`),w szczególności poprzez wydawanie Zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw Spółki, wykonują funkcje władcze, doradcze, koordynacyjne i kontrolne wobec innych organów Spółki sprawując kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nieposiadającymi osobowości prawnej, w szczególności polegającą na wpływie na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania sprawami Spółki.

Zarządzający występuje w związku z wykonywaniem czynności uregulowanych ww. umową jako reprezentant zleceniodawcy (Spółki) w stosunkach do innych podmiotów.

Ryzyko gospodarcze, ekonomiczne za działania spółki wobec osób trzecich zawsze w pierwszej kolejności ponosi sama Spółka. Powyższe wynika wprost z przepisów Kodeksu spółek handlowych, w szczególności z art. 299 § 1 który stanowi, że jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania. Z treści tego przepisu wynika, że członkowie zarządu ponoszą odpowiedzialność za zobowiązania spółki dopiero w sytuacji w której:

1.  wytoczono powództwo przeciwko spółce,
2.  doprowadzono do egzekucji przeciwko spółce,
3.  prowadzona egzekucja przeciwko spółce okazała się być nieskuteczna.

Oznacza to, że odpowiedzialność Prezesa Zarządu wobec osób trzecich za działania Spółki istnieje, ale ma charakter subsydiarny względem odpowiedzialności Spółki.

Ryzyko gospodarcze, ekonomiczne wobec Spółki za czynności wykonywane przez Zarządzającego z tytułu zawartej umowy – ponosi Zarządzający (np. poprzez brak wynagrodzenia zmiennego).

Umowa określa, iż Zarządzającemu przysługuje prawo do przerw w świadczeniu usług objętych Umową, w łącznym wymiarze wynoszącym 26 dni w roku obrotowym. Do wymiaru przerw, określonego w zdaniu poprzedzającym, nie wlicza się sobót, niedziel oraz dni wolnych od pracy w rozumieniu ustawy z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy.

O zamiarze wykorzystania prawa do przerwy, o której mowa powyżej, Zarządzający obowiązany jest powiadomić pisemnie Radę Nadzorczą, za pośrednictwem jej Przewodniczącego w terminie: nie później niż 14 dni od dnia zamierzonego przystąpienia do efektywnego wykonywania tego prawa. Przystąpienie do wykonywania tego prawa warunkowane jest uzyskaniem zgody Przewodniczącego Rady Nadzorczej w terminie 7 dni licząc od dnia powiadomienia, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym. Zgoda ta, udzielana na podstawie uchwały Rady Nadzorczej, określa w szczególności dzień, od którego Zarządzający może przystąpić do korzystania z prawa do przerwy oraz okres jej trwania, który może być tożsamy z wymiarem oznaczonym w powiadomieniu dokonanym przez Zarządzającego lub krótszy. Niewyrażenie przez Przewodniczącego Rady Nadzorczej zgody w terminie określonym w zdaniu poprzedzającym równoznaczne jest z odmową jej udzielenia.

Za dni wykorzystanej przez Zarządzającego przerwy w świadczeniu usług objętych Umową przysługuje mu wynagrodzenie w wysokości odpowiadającej 50% przysługującego mu Wynagrodzenia Stałego. Wynagrodzenie Stałe przysługujące Zarządzającemu za miesiąc, w którym korzystał on z prawa do przerwy wylicza się według wzoru:

Wsp = (Ws: 30) x Ldśu + (Ws: 60) x Lp gdzie:

Wsp - wysokość Wynagrodzenia Stałego za miesiąc, w którym korzystał on z prawa do przerwy,

Ws - wysokość Wynagrodzenia Stałego ustalona na podstawie odpowiednich zapisów umowy,

Ldśu - liczba dni efektywnego, rzeczywistego świadczenia przez Zarządzającego usług objętych Umową w miesiącu, w którym korzystał on z prawa do przerwy powiększona o liczbę sobót, niedziel oraz dni wolnych od pracy w rozumieniu ustawy z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy przypadających w tym miesiącu, z wyłączeniem tych, które przypadły na okres niezdolności do świadczenia usług z powodu choroby, o której mowa w ustępie 4 poniżej,

Lp - liczba dni przerwy wykorzystanej przez Zarządzającego w miesiącu, za który ustalane jest Wynagrodzenie Stałe.

Do wymiaru przerw w świadczeniu usług objętych Umową nie wlicza się dni, w których Zarządzający był niezdolny do świadczenia tych usług z powodu choroby. W przypadku nabycia uprawnień do zasiłku chorobowego, Zarządzającemu przysługuje wynagrodzenie za dni przerwy w świadczeniu usług spowodowane udokumentowaną chorobą w wysokości odpowiadającej 100 % przysługującego mu zasiłku chorobowego.

Z zastrzeżeniem wynikającym z umowy, przy obliczaniu Wynagrodzenia Zmiennego Zarządzającego za dany rok obrotowy, nie uwzględnia się kwot wynagrodzenia wypłaconych w tym roku za dni przerw w świadczeniu usług objętych Umową wynikłych z niezdolności do ich świadczenia spowodowanej chorobą.

Niewykorzystanie przez Zarządzającego w danym roku obrotowym w całości albo w części prawa do przerw w świadczeniu usług nie skutkuje przeniesieniem niewykorzystanych dni przerwy do łącznego wymiaru przerwy przysługującego mu w następnym roku obrotowym, jak również nie uprawnia Zarządzającego do żądania spełnienia jakiegokolwiek świadczenia, w szczególności pieniężnego, za niewykorzystane dni przerwy. Postanowienie zdania poprzedzającego nie dotyczy niewykorzystanych dni przerwy, które były objęte powiadomieniami dokonywanymi zgodnie z umową, a co do których Przewodniczący Rady Nadzorczej nie wyraził zgody na efektywne wykorzystanie prawa do przerwy. Dni te przechodzą na następny rok obrotowy, powiększając łączny wymiar przerw, do którego uprawniony jest w roku obrotowym Zarządzający.

W przypadku, gdy w trakcie roku obrotowego dojdzie do rozwiązania Umowy, a Zarządzający do chwili jej rozwiązania nie wykorzysta efektywnie przysługujących mu w tym roku. w całości albo w części dni przerwy w świadczeniu usług objętych Umową, 

Zarządzającemu nie przysługują jakiekolwiek roszczenia, w szczególności pieniężne, z tytułu niewykorzystanych dni przerwy.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania.

1.  Czy usługi świadczone na rzecz Wnioskodawcy przez Zarządzającego na podstawie umowy o świadczenie usług, zarządzania wskazanej w opisie stanu faktycznego (przyszłego) podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usługa, a tym samym Zarządzający z tytułu usług wykonywanych na podstawie przedstawionej umowy o zarządzenie Spółką, jest podatnikiem podatku od towarów i usług, jako osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług?
2.  Czy w sytuacji twierdzącej odpowiedzi na pytanie nr 1 Spółka będzie uprawniona do odliczenia podatku naliczonego podatku VAT z faktur wystawianych przez Zarządzającego w ramach zawartej umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania, pod warunkiem wykorzystywania nabytych usług do wykonywania czynności opodatkowanych i jednoczesnym braku przesłanek negatywnych określonych w art. 88 ustawy VAT?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad. 1.

Usługi świadczone na rzecz Wnioskodawcy przez Zarządzającego na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania wskazanej w opisie stanu faktycznego (przyszłego) nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usługa, a tym samym Zarządzający z tytułu usług wykonywanych na podstawie przedstawionej umowy o zarządzenie Spółką nie jest podatnikiem podatku od towarów i usług ze względu na zaistnienie przesłanek negatywnych, o których mowa w art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy VAT.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r. poz. 710, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą VAT, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).

Stosownie do art. 8 ust. 1 ww. ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (\`(...)\`).

Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza – jak wskazuje ust. 2 powołanego wyżej artykułu, obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy stanowi, że za wykonywaną samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, nie uznaje się czynności:

1.  z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 12ust. 1-6 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 2032 i 2048 oraz z 2017 r. poz. 60. 528, 648 i 859) – dalej także jako ustawa PIT;
2.  (uchylony)
3.  z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 13 pkt 2-9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, jeżeli z tytułu wykonania tych czynności osoby te są związane ze zlecającym wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym wykonanie czynności i wykonującym zlecane czynności co do warunków wykonywania tych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Zgodnie z art. 13 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, za przychody z działalności wykonywanej osobiście, o której mowa w art. 10 ust. 1 pkt 2, uważa się:

1) (uchylony); 2) przychody z osobiście wykonywanej działalności artystycznej, literackiej, naukowej, trenerskiej, oświatowej i publicystycznej, w tym z tytułu udziału w konkursach z dziedziny nauki, kultury i sztuki oraz dziennikarstwa, jak również przychody z uprawiania sportu, stypendia sportowe przyznawane na podstawie odrębnych przepisów oraz przychody sędziów z tytułu prowadzenia zawodów sportowych; 3) przychody z działalności duchownych, osiągane z innego tytułu niż umowa o pracę; 4) przychody z działalności polskich arbitrów uczestniczących w procesach arbitrażowych z partnerami zagranicznymi; 5) przychody otrzymywane przez osoby wykonujące czynności związane z pełnieniem obowiązków społecznych lub obywatelskich, bez względu na sposób powoływania tych osób, nie wyłączając odszkodowania za utracony zarobek, z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 7; 6) przychody osób, którym organ władzy lub administracji państwowej albo samorządowej, sąd lub prokurator, na podstawie właściwych przepisów, zlecił wykonanie określonych czynności, a zwłaszcza przychody biegłych w postępowaniu sądowym, dochodzeniowym i administracyjnym oraz płatników, z zastrzeżeniem art. 14 ust. 2 pkt 10, i inkasentów należności publicznoprawnych, a także przychody z tytułu udziału w komisjach powoływanych przez organy władzy lub administracji państwowej albo samorządowej, z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 9; 7) przychody otrzymywane przez osoby, niezależnie od sposobu ich powoływania, należące do składu zarządów, rad nadzorczych, komisji lub innych organów stanowiących osób prawnych; 7a) przychody otrzymywane przez członków Rady Mediów Narodowych; 8) przychody z tytułu wykonywania usług, na podstawie umowy zlecenia lub umowy o dzieło, uzyskiwane wyłącznie od: a) osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, osoby prawnej i jej jednostki organizacyjnej oraz jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, b) właściciela (posiadacza) nieruchomości, w której lokale są wynajmowane, lub działającego w jego imieniu zarządcy albo administratora – jeżeli podatnik wykonuje te usługi wyłącznie dla potrzeb związanych z tą nieruchomością – z wyjątkiem przychodów uzyskanych na podstawie umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej oraz przychodów, o których mowa w pkt 9; 9) przychody uzyskane na podstawie umów o zarządzanie przedsiębiorstwem, kontraktów menedżerskich lub umów o podobnym charakterze, w tym przychody z tego rodzaju umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej – z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 7.

Jak wynika, z kluczowego z punktu widzenia omawianego stanu faktycznego (przyszłego) art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy VAT, dla uznania, że określone (czynności wykonywane przez osobę fizyczną nie stanowią samodzielnie wykonywanej działalności gospodarczej i tym samym pozostają poza regulacjami ustawy, istotne jest łączne spełnienie wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie, tj. :

1.  przychody z tytułu wykonywanych czynności winny być wymienione w art. 13 pkt 2-9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.
2.  muszą zaistnieć prawne więzy tworzące stosunek prawny pomiędzy zlecającym wykonanie czynności i wykonującym zlecane czynności, co do:
    1.  wykonywania tych czynności,
    2.  wynagrodzenia, oraz
    3.  odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Odnosząc się pierwszego z ww. warunków zauważyć należy, iż w art. 13 pkt 9 ustawy PIT wymieniono przychody uzyskane na podstawie umów o zarządzanie przedsiębiorstwem, kontraktów menedżerskich lub umów o podobnym charakterze, w tym przychody z tego rodzaju umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej – z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 7. Oznacza to, że na gruncie ustawy PIT każda umowa o zarządzanie zawarta z członkiem zarządu będzie generowała przychód z działalności wykonywanej osobiście, która może stanowić samodzielnie wykonywaną działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy VAT – o czym decydować będzie spełnienie trzech przesłanek wymienionych w punkcie 2 powyżej.

Odnośnie dwóch pierwszych przesłanek drugiego z ww. warunków (związanie zleceniobiorcy ze zlecającym wykonanie czynności prawnymi więzami morzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym, a wykonującym zlecane czynności co do warunków wykonywania tych czynności oraz wynagrodzenia) stwierdzić należy, że każdy w zasadzie stosunek prawny o charakterze odpłatnym istniejący pomiędzy podmiotem zlecającym wykonanie danej czynności a podmiotem, który daną czynność wykonuje, jest w jakimś sensie określony co do warunków wykonywania danych czynności oraz wynagrodzenia.

Za istotne zatem w analizowanym przypadku należy więc uznać uregulowania dotyczące odpowiedzialności zlecającego wobec osób trzecich. W tym zakresie konieczna jest analiza postanowień zawartego kontraktu.

W omawianym stanie faktycznym, w kontrakcie menadżerskim:

*   Zarządzający został zobowiązany do zawarcia prawnie skutecznej umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone przez niego w trakcie świadczenia usług objętych Umową oraz w związku ze świadczeniem tych usług (alternatywnie do zwrotu kosztów),
*   Zarządzający zobowiązuje się do przejęcia odpowiedzialności Spółki wobec osób trzecich, które zgłaszałyby jakiekolwiek roszczenia związane z naruszeniem ich praw autorskich, którymi to Zarządzający dysponował przy świadczeniu usług objętych Umową lub przy podejmowaniu czynności z pośrednio z nią związanych,
*   Zarządzający jest uprawniony i zobowiązany do wykorzystywania zasobów Spółki, w szczególności przedmiotów i urządzeń technicznych składających się na mienie Spółki przy świadczeniu Usług objętych Umową i podejmowaniu czynności nią związanych

Dokonując oceny prawno-podatkowej zapisów umowy należy uwzględnić specyfikę relacji łączącej Członka Zarządu ze Spółką.

Odpowiedzialność za działania spółki wobec osób trzecich zawsze w pierwszej kolejności ponosi sama spółka. Powyższe wynika wprost z przepisów Kodeksu spółek handlowych, w szczególności z art. 299 § 1, który stanowi, że jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania. Z treści tego przepisu wynika, że członkowie zarządu ponoszą odpowiedzialność za zobowiązania spółki dopiero i sytuacji w której:

1.  wytoczono powództwo przeciwko spółce,
2.  doprowadzono do egzekucji przeciwko spółce,
3.  prowadzona egzekucja przeciwko spółce okazała się być nieskuteczna.

Oznacza to, że odpowiedzialność Prezesa Zarządu wobec osób trzecich za działania spółki istnieje, ale ma charakter subsydialny względem odpowiedzialności spółki. W omawianym stanie faktycznym, w kontrakcie menadżerskim brak jest zapisu wyłączającego odpowiedzialność Prezesa za działania Spółki wobec osób trzecich. Zapis, o którym mowa w zacytowanym fragmencie byłby z mocy samego prawa niedopuszczalny. Nie jest możliwe całkowite wyłączenie odpowiedzialności Prezesa Zarządu za jego działania podejmowane wobec spółki. Wynika to z przepisów: art. 293 § 1 Kodeksu spółek handlowych, który stanowi, że członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz. likwidator odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, chyba że nie ponosi winy oraz z art. 473 § 2 Kodeksu cywilnego zw. z art. 2 Kodeksu spółek handlowych, który stanowi, że nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie. Podstawą odpowiedzialności Prezesa Zarządu względem spółki będzie przepis zatem zawsze art. 293 § 1 KSH.

Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 12 stycznia 2009r. sygn. akt I PPS 3/08, opierając się na analizie orzecznictwa (Europejskiego Trybunatu Sprawiedliwości, cyt.:”(\`(...)\`) w orzeczeniach ETS wyznaczył dość wyraźne kryteria interpretacji pojęcia „samodzielna” działalność gospodarcza. Za taką działalność nie będzie mogła zostać uznana działalność gospodarcza, która wykonywana jest przy wykorzystaniu infrastruktury i organizacji wewnętrznej podmiotu, na rzecz którego jest prowadzona, nie powoduje żadnego ryzyka ekonomicznego po stronie usługodawcy, a nadto nie powoduje odpowiedzialności usługodawcy wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością”

W ocenie Wnioskodawcy analiza postanowień umownych w kontekście kryteriów określonych ww. wyrokiem prowadzi do wniosku, że Zarządzający nie prowadzi samodzielnej działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy o VAT, gdyż stosunek prawny zawiązany pomiędzy Spółką a Zarządzającym jest w przedstawionych okolicznościach zbliżony do kreowanego na podstawie umowy o pracę.

Za powyższym przemawia okoliczność, iż w ramach zawartej umowy Zarządzający nie wykonuje innych czynności, niż te, które wynikają z pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Spółki, czyli działania jako jej organ (są to w istocie czynności wykonywane w imieniu i interesie Spółki.) Jednocześnie Umowa określa warunki świadczenia usług w ten sposób, że Zarządzający jest uprawniony i zobowiązany do wykorzystywania zasobów Spółki (w szczególności przedmiotów i urządzeń technicznych składających się na mienie Spółki).

Zarządzający zatem faktycznie nie będzie ponosił niemalże całości kosztów związanych z pełnioną funkcją, które są ponoszone przez Spółkę (tutaj m.in.: zwroty kosztów podróży służbowych, ponoszenie kosztów używania udostępnionej Zarządzającemu infrastruktury i urządzeń).

W zakresie wynagrodzenia umowa gwarantuje Zarządzającemu wypłatę m.in. miesięcznego wynagrodzenia stałego za czas świadczenia usługi.

W ww. wymienionych okolicznościach Zarządzający nie jest więc obarczony ryzykiem gospodarczym, ani ekonomicznym z tytułu świadczonych usług.

W ocenie Wnioskodawcy na powyższe nie wypływa:

1.  obowiązek zawarcia przez Zarządzającego od odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone przez niego w trakcie świadczenia usług objętych Umową oraz w związku ze świadczeniem tych usług. Umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej są charakterystyczne również w przypadku pełnienia funkcji w Zarządzie na podstawie stosunku pracy a w przypadku ponoszenia kosztów ubezpieczenia przez daną spółkę, często składka ubezpieczeniowa, z tytułu umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej członków zarządu stanowić będzie dla tych osób przychodu ze stosunku pracy (vide: interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z 18 lipca 2016 r., nr ITPB2/4511-396/16/MU) Ponadto zauważyć należy, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Sądu Najwyższego, odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce z o.o., przez sprzeczną z prawem działalność członka jej zarządu, jeśli wiąże się ona z zarządzaniem, nie ogranicza fakt zatrudnienia go na podstawie umowy o pracę. W takiej sytuacji, członek zarządu – pracownik spółki nie może powoływać się na rozwiązania kodeksu pracy i domagać się ustalenia odszkodowania w wysokości nieprzewyższającej kwoty trzymiesięcznego wynagrodzenia przysługującego mu w dniu wyrządzenia szkody. Cechą charakterystyczna stosunków pracowniczych jest bowiem podporządkowanie pracownika, zaś działania Prezesa Zarządu nic mają takiego charakteru i należą do sfery zarządzania. Dlatego prawem właściwym do określenia zasad odpowiedzialności, które poniesie Prezes Zarządu będzie prawo handlowe. Można z pewnym uproszczeniem uznać, że jako regulacja szczególna ma pierwszeństwo w stosowaniu. Podmioty wskazane w art. 293 § 1 KSH ponoszą odpowiedzialność za szkodę w pełnej wysokości nawet wówczas, gdy pozostają ze spółką w stosunku pracy i teoretycznie mogłyby do nich mieć zastosowanie ograniczenia odpowiedzialności wynikające z art. 115, 116, 117, 119 KP. Należy uznać, że z uwagi na regulowanie przez art. 293 § 1 KSH statusu szczególnych podmiotów przepis ten ma charakter lex specialis wobec wyżej powołanych przepisów Kodeksu pracy, tym bardziej że za takim stanowiskiem przemawia również wykładania celowościowa komentowanego przepisu (tak też K. Oplustil. Instrumenty nadzoru, s. 768).
2.  zobowiązanie przez Zarządzającego do przejęcia odpowiedzialności Spółki wobec osób trzecich, które zgłaszałyby jakiekolwiek roszczenia związane z naruszeniem ich praw autorskich ponieważ przenoszenie w ramach umowy na Spółkę autorskich prawa majątkowe do danego utworu ma charakter poboczny i nie stanowi głównego przedmiotu umowy.

Stanowisko Wnioskodawcy potwierdza wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lutego 2017 roku (sygn. akt I FSK 1014/15), gdzie Sąd stwierdził: „Zgodnie z postanowieniami łączącej strony umowy menadżer korzystał przy wykonywaniu powierzonych mu czynności wyłącznie lub w znacznej mierze z organizacji infrastruktury Spółki. Spółka zobligowana była do zapewnienia warunków organizacyjnych do wykonywania określonych umową usług. Swe czynności menadżer obowiązany był wykonywać głównie w siedzibie Spółki. Dysponował samochodem przekazanym mu przez Spółkę, która ponosiła koszty jego utrzymania, eksploatacji, napraw, ubezpieczenia. Spółka ponosiła koszty działalności menadżera z tytułu podróży służbowych, przejazdów, zakwaterowania. Ponosiła też koszty jego ubezpieczenia emerytalnego.

Wynagrodzenie menadżera ustalone było w stałej stawce miesięcznej, było płatne co miesiąc z dołu na podstawie wystawionej faktury VAT. Przysługiwał mu również „roczny bonus” od zysków w wysokości 20% z 354.000 zł pod warunkiem wykonania celów finansowych i pozostałych. Tak określone wynagrodzenie, zdaniem WSA, nie pozwala na uznanie, że menadżer ponosił ryzyko finansowe swej działalności.

Co do odpowiedzialności menadżera wobec osób trzecich Sąd zwrócił uwagę na to. że kwestia ta nie została uregulowana w umowie, a zatem nie można jej domniemywać. Odwołując się do kolejnych zapisów umowy podkreślił, że menadżer działał na zewnątrz w imieniu Spółki, na jej rachunek i w jej interesie, korzystając z jej środków. Uzasadniony jest w takiej sytuacji pogląd, że odpowiedzialność wobec osób trzecich spoczywała na Spółce.

Z tych przyczyn Sąd za prawidłowe uznał stanowisko organów podatkowych, zgodnie z którym menadżer K.G. nie był podatnikiem w rozumieniu art. 15 ust. 1 w związku z ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT, ponieważ nie wykonywał samodzielnie działalności gospodarczej. Wystawione przez niego faktury nie mogły stanowić podstawy do odliczenia, o jakim mowa w art. 86 ust. l ustawy o VAT”.

Ad. 2. W przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytane nr 1, Spółka będzie uprawniona do odliczenia podatku naliczonego VAT z faktur wystawianych przez Zarządzającego w ramach zawartej umowy o świadczenie usług zarządzania, pod warunkiem wykorzystywania nabytych usług do wykonywania czynności opodatkowanych i jednoczesnym braku przesłanek negatywnych okręconych w art. 88 ustawy VAT

Stosownie do art. 86 ustawy VAT, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego

Jak wskazuje art. 88 ustawy VAT:

1\. Obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się do nabywanych przez podatnika: 1) (uchylany) 2) (uchylany) 3) (uchylany) 4) usług noclegowych i gastronomicznych, z wyjątkiem; a) (uchylona) b) nabycia gotowych posiłków przeznaczonych dla pasażerów przez podatników świadczących usługi przewozu osób; 5) (uchylony) 1a. Obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się do wydatków, o których mowa w art. 29a ust. 7 pkt 3. 2. (uchylony) 3. (uchylony) 3a. Nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego (raz zwrotu różnicy podatku tub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy 1) sprzedaż została udokumentowana fakturami lub fakturami korygującymi: a) wystawianymi przez podmiot nieistniejący, b) (uchylona) 2) transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku; 3) (uchylony) 4) wystawione faktury, faktury korygujące lub dokumenty celne: a) stwierdzają czynności, które nie zostały dokonane – w części dotyczącą tych czynności, b) podają kwoty niezgodne z rzeczywistością – w części dotyczącą tych pozycji, dla których podane zostały kwoty niezgodne z rzeczywistością, c) potwierdzają czynności, do których mają zastosowanie przepisy art. 58 i 83 Kodeksu cywilnego – w części dotyczącej tych czynności; 5) faktury, faktury korygujące wystawione przez nabywcę zgodnie z odrębnymi przepisami nie zostały zaakceptowane przez sprzedającego, 6) (uchylony) 7) wystawiono faktury, w których została wykazana kwota podatku w stosunku do czynności opodatkowanych, dla których nie wykazuje się kwoty podatku na fakturze – w części dotyczącej tych czynności. 3b. Przepis ust 3a stosuje się odpowiednio do duplikatów faktur 4. Obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się również do podatników, którzy nie są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni, zgodnie z art. 96, z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 86. ust. 2 pkt 7. 5. (uchylony)

W świetle przepisów art. 86 oraz 88 ustawy o VAT powstanie prawa do odliczenia podatku naliczonego wymaga zatem łącznego spełnienia następujących przesłanek:

*   istnienia związku pomiędzy nabytymi towarami i usługami a czynnościami opodatkowanymi podatkiem od towarów i usług,
*   dysponowania fakturą potwierdzającą dokonanie zakupu (z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie o VAT),
*   brak przepisu prawa ograniczającego lub wyłączającego prawo do odliczenia podatku naliczonego w odniesieniu do daną transakcji.

Wnioskodawca w pełni podtrzymuje stanowisko, iż Zarządzający nie jest podatnikiem podatku od towarów i usług z tytułu czynności wykonywanych na podstawie opisanej umowy zarządzania zatem odpowiedź na zadane pytanie jest bezprzedmiotowa.

Przyjmując hipotezę przeciwną, iż usługi świadczone na rzecz Wnioskodawcy przez Zarządzającego na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania wskazaną w opisie stanu faktycznego (przyszłego) podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usługa, a tym samym Zarządzający z tytułu usług wykonywanych na podstawie przedstawioną umowy o zarządzenie Spółką jest podatnikiem podatku od towarów i usług – w rezultacie, Spółka uprawniona będzie do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur wysławionych przez Zarządzającego dokumentujących wykonanie na jej rzecz usług w zakresie zarządzania, przy spełnieniu warników, o których mowa powyżej.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego jest:

*   **nieprawidłowe** w zakresie braku opodatkowania czynności zarządzania spółką,
*   **prawidłowe** w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabyciem ww. czynności.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r., poz. 1221), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).

Stosownie do art. 8 ust. 1 cyt. ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Pojęcie świadczenia usług ma bardzo szeroki zakres. Przez świadczenie należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie, powstrzymanie się od działania (nieczynienie bądź też tolerowanie). Przy ocenie charakteru świadczenia jako usługi należy mieć na względzie, że ustawa o podatku od towarów i usług zalicza do grona usług każde świadczenie, które nie jest dostawą w myśl art. 7 tej ustawy. Należy jednak zaznaczyć, że usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument, odbiorca świadczenia odnoszący korzyść o charakterze majątkowym.

W związku z powyższym czynność podlega opodatkowaniu jedynie wówczas, gdy wykonywana jest w ramach umowy zobowiązaniowej, a jedna ze stron transakcji może zostać uznana za bezpośredniego beneficjenta tej czynności, przy czym związek pomiędzy otrzymywaną płatnością a świadczeniem na rzecz dokonującego płatności musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można powiedzieć, że płatność następuje w zamian za to świadczenie.

Nie każda jednak czynność stanowiąca dostawę w rozumieniu art. 7 ustawy lub usługę w rozumieniu art. 8 ustawy, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, bowiem aby dana czynność podlegała opodatkowaniu tym podatkiem, musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza – w myśl ust. 2 przywołanego artykułu – obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z kolei art. 15 ust. 3 ustawy stanowi, że za wykonywaną samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, nie uznaje się czynności:

1.  z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 12 ust. 1–6 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 2032 i 2048 oraz z 2017 r. poz. 60, 528, 648 i 859);
2.  (uchylony);
3.  z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 13 pkt 2–9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, jeżeli z tytułu wykonania tych czynności osoby te są związane ze zlecającym wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym wykonanie czynności i wykonującym zlecane czynności co do warunków wykonywania tych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

W myśl art. 15 ust. 3a ustawy, przepis ust. 3 pkt 3 stosuje się odpowiednio do usług twórców i artystów wykonawców w rozumieniu przepisów o prawie autorskim i prawach pokrewnych, wynagradzanych w formie honorariów za przekazanie lub udzielenie licencji do praw autorskich lub praw artystycznego wykonania albo ich wykonanie, w tym również wynagradzanych za pośrednictwem organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi.

Zgodnie z art. 13 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 2032, z późn. zm.), za przychody z działalności wykonywanej osobiście, o której mowa w art. 10 ust. 1 pkt 2, uważa się:

1) (uchylony); 2) przychody z osobiście wykonywanej działalności artystycznej, literackiej, naukowej, trenerskiej, oświatowej i publicystycznej, w tym z tytułu udziału w konkursach z dziedziny nauki, kultury i sztuki oraz dziennikarstwa, jak również przychody z uprawiania sportu, stypendia sportowe przyznawane na podstawie odrębnych przepisów oraz przychody sędziów z tytułu prowadzenia zawodów sportowych; 3) przychody z działalności duchownych, osiągane z innego tytułu niż umowa o pracę; 4) przychody z działalności polskich arbitrów uczestniczących w procesach arbitrażowych z partnerami zagranicznymi; 5) przychody otrzymywane przez osoby wykonujące czynności związane z pełnieniem obowiązków społecznych lub obywatelskich, bez względu na sposób powoływania tych osób, nie wyłączając odszkodowania za utracony zarobek, z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 7; 6) przychody osób, którym organ władzy lub administracji państwowej albo samorządowej, sąd lub prokurator, na podstawie właściwych przepisów, zlecił wykonanie określonych czynności, a zwłaszcza przychody biegłych w postępowaniu sądowym, dochodzeniowym i administracyjnym oraz płatników, z zastrzeżeniem art. 14 ust. 2 pkt 10, i inkasentów należności publicznoprawnych, a także przychody z tytułu udziału w komisjach powoływanych przez organy władzy lub administracji państwowej albo samorządowej, z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 9; 7) przychody otrzymywane przez osoby, niezależnie od sposobu ich powoływania, należące do składu zarządów, rad nadzorczych, komisji lub innych organów stanowiących osób prawnych; 7a) przychody otrzymywane przez członków Rady Mediów Narodowych; 8) przychody z tytułu wykonywania usług, na podstawie umowy zlecenia lub umowy o dzieło, uzyskiwane wyłącznie od: a) osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, osoby prawnej i jej jednostki organizacyjnej oraz jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, b) właściciela (posiadacza) nieruchomości, w której lokale są wynajmowane, lub działającego w jego imieniu zarządcy albo administratora – jeżeli podatnik wykonuje te usługi wyłącznie dla potrzeb związanych z tą nieruchomością – z wyjątkiem przychodów uzyskanych na podstawie umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej oraz przychodów, o których mowa w pkt 9; 9) przychody uzyskane na podstawie umów o zarządzanie przedsiębiorstwem, kontraktów menedżerskich lub umów o podobnym charakterze, w tym przychody z tego rodzaju umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej – z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 7.

Z cytowanego przepisu art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że dla uznania, że określone czynności wykonywane przez osobę fizyczną nie stanowią samodzielnie wykonywanej działalności gospodarczej i tym samym pozostają poza regulacjami ustawy o podatku od towarów i usług, istotne jest łączne spełnienie wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie, tj. związanie zleceniobiorcy ze zlecającym wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym, a wykonującym zlecane czynności co do warunków:

*   wykonywania tych czynności,
*   wynagrodzenia, oraz
*   odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Powyższe oznacza, że jeżeli analiza umowy cywilnoprawnej (stosunku prawnego) pomiędzy zarządzającym a spółką wykaże, że spełnione są wszystkie trzy warunki to nie można uznać zarządzającego za podatnika VAT. Jednocześnie brak spełnienia któregokolwiek warunku oznacza, że zarządzający występuje w charakterze podatnika VAT.

Warunek pierwszy dotyczy warunków wykonywania czynności. Należy uznać, że co do zasady w istotę typowej umowy cywilnoprawnej, której przedmiotem jest zarządzanie spółką przez osobę fizyczną (zobowiązaną do osobistego świadczenia), wpisane jest wykorzystywanie infrastruktury i organizacji wewnętrznej tej spółki (osoba taka zarządza tą infrastrukturą, personelem, całą organizacją i jednocześnie korzysta z niej w tym celu). Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 30 września 2014 r. sygn. akt I FSK 1479/13 za samodzielnie wykonywaną działalność gospodarczą „(\`(...)\`) nie będzie mogła zostać uznana działalność gospodarcza, która wykonywana jest z wykorzystaniem infrastruktury i organizacji wewnętrznej podmiotu, na rzecz którego jest prowadzona, nie powoduje żadnego ryzyka ekonomicznego po stronie usługodawcy, a ponadto nie powoduje odpowiedzialności usługodawcy wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością”. Można wręcz mówić o pewnym zintegrowaniu zarządzającego ze spółką, co oznacza spełnienie tego warunku. Przyjęcie zgodnie z postanowieniami ustawy o wynagradzaniu stosownych rozwiązań dotyczących zapewnienia zarządzającemu w zakresie niezbędnym do wykonywania usług zarządzania urządzeń technicznych (np. komputera, telefonu komórkowego, samochodu, itp.) oraz ewentualnie innych zasobów, którymi dysponuje spółka (np. pomieszczenia biurowe wraz z wyposażeniem, uczestnictwo w szkoleniach i konferencjach związanych ściśle z pełnioną funkcją i powierzonymi zadaniami, firmowych kart płatniczych i kredytowych, itp.) dodatkowo potwierdza charakter (przemawiający za brakiem samodzielności w rozumieniu VAT) takiego stosunku prawnego.

W tym kontekście należy zauważyć, że wykorzystywanie infrastruktury i organizacji wewnętrznej zarządzanej spółki powoduje, że zarządzający nie ponosi również w tym zakresie ryzyka ekonomicznego (co ma ścisły związek z tym jak kształtuje się wynagrodzenie – warunek drugi). Uznaniu, że ten warunek jest spełniony nie stoi na przeszkodzie to, że w ramach przedmiotowej umowy cywilnoprawnej (stosunku prawnego) zarządzający dysponuje szerokim zakresem swobody w organizacji swojej pracy, wyznaczaniu celów itd.

W opisie sprawy wskazano, że Zarządzający jest uprawniony i zobowiązany do wykorzystywania zasobów Spółki, w szczególności przedmiotów i urządzeń technicznych składających się na mienie Spółki przy świadczeniu usług. Jednocześnie Zarządzający obowiązany jest świadczyć usługi w siedzibie Spółki, w lokalizacjach jej jednostek organizacyjnych, jej obiektach oraz w innych miejscach faktycznego prowadzenia przez Spółkę czynności składających się na określony Aktem założycielskim Spółki przedmiot jej działalności. W przypadku faktycznego braku możliwości świadczenia Usług w miejscach wskazanych powyżej lub zaistnienia uzasadnionej ku temu potrzeby, Zarządzający uprawniony i zobowiązany jest do wykonywania czynności składających się na treść Umowy w każdym innym, odpowiednim miejscu, przy spełnieniu określonych umową warunków. Spółka pokrywa koszty wynikłe z tytułu wydatków poniesionych przez Zarządzającego związanych bezpośrednio ze świadczeniem przez niego usług objętych Umową lub z podejmowania przez niego czynności bezpośrednio z nią związanych, pod warunkiem, iż są to koszty uzasadnione interesem Spółki i należycie udokumentowane.

W związku z powyższym pierwszy warunek co do wykonywania czynności jest spełniony, bowiem Wnioskodawca korzysta z infrastruktury Spółki. Tym samym nie ponosi ryzyka ekonomicznego w związku ze świadczeniem usług zarządzania.

Warunek drugi dotyczy wynagrodzenia. Zakładając, że umowa przewiduje, że zarządzający korzysta z infrastruktury i organizacji wewnętrznej spółki (spełniony warunek pierwszy), ustalenie, że warunek drugi jest spełniony w praktyce sprowadza się do weryfikacji czy umowa cywilnoprawna przewiduje dla zarządzającego stałe wynagrodzenie. Jeżeli umowa przewiduje stałe wynagrodzenie nie można mówić o ponoszeniu ryzyka ekonomicznego przez zarządzającego. Jednocześnie rozpatrywany warunek będzie spełniony także jeżeli wynagrodzenie oprócz stałego elementu będzie zawierać element zmienny (np. wypłacany pod warunkiem i/lub w wysokości określonej realizacją wyznaczonych celów zarządczych, które mogą dotyczyć w szczególności kondycji finansowej spółki, jej pozycji rynkowej, realizacji określonej inwestycji, strategii itd.) pod warunkiem jednak, że element stały będzie stanowił istotną wielkość i/lub część całkowitego wynagrodzenia. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz.U. z 2016 r., poz. 1202 z późn. zm.) zwanej ustawą o wynagradzaniu, wynagrodzenie całkowite członka organu zarządzającego składa się z części stałej, stanowiącej wynagrodzenie miesięczne podstawowe, określonej kwotowo, oraz części zmiennej stanowiącej wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy spółki, przy czym zgodnie z ust. 5 część zmienna nie może przekraczać 50%, a m.in. w spółkach publicznych 100% wynagrodzenia podstawowego zarządzającego w poprzednim roku obrotowym. Należy uznać, że takie ukształtowanie wynagrodzenia spełnia badany warunek. Podobnie przykładowo ustalenie w umowie dla zarządzającego stałego wynagrodzenia miesięcznego w wielkości adekwatnej do pozycji spółki, zakresu zadań itd. oraz rocznej premii stanowiącej określony procent wypracowanego w danym roku zysku spełni badany warunek.

Dla uznania spełnienia badanego warunku nie ma znaczenia okoliczność, że w umowie przewiduje się przykładowo (proporcjonalne) zmniejszenie wynagrodzenia z racji czasowego braku wykonywania czynności przez zarządzającego. Podobnie nie ma znaczenia ewentualna okoliczność, że na podstawie umowy należne zarządzającemu wynagrodzenie obejmuje również wynagrodzenie za przeniesienie praw własności egzemplarza lub nośnika utworu i projektu wynalazczego oraz autorskich praw majątkowych do utworu, udzielenie wszelkich zezwoleń i upoważnień oraz korzystanie przez spółkę z projektów wynalazczych, w tym wynalazku, wzoru użytkowego, wzoru przemysłowego, projektów racjonalizatorskich, know-how, baz danych stworzonych przez zarządzającego, itp. – jeżeli w wyniku wykonywania umowy zarządzający stworzy utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2017 r. poz. 880 z późn. zm.). Ustalenie w umowie dla zarządzającego m.in. wynagrodzenia z niniejszego tytułu nie stoi na przeszkodzie spełnieniu badanego warunku.

Z opisu sprawy wynika, że Zarządzającemu, przysługuje wynagrodzenie całkowite, składające się z części stałej, stanowiącej wynagrodzenie miesięczne podstawowe, określonej kwotowo oraz z części zmiennej, stanowiącej wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy Spółki.

Wskazano również, że wynagrodzenie Zarządzającego z tytułu przeniesienia na Spółkę autorskich praw majątkowych, o których mowa powyżej, zawiera się w kwocie Wynagrodzenia Stałego, przysługującego mu za miesiąc, w którym do takiego przeniesienia praw doszło.

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że warunek dotyczący wynagrodzenia jest spełniony, gdyż jak wskazano wyżej Wnioskodawcy przysługuje wynagrodzenie całkowite, składające się z części stałej, stanowiącej wynagrodzenie miesięczne podstawowe oraz części zmiennej, stanowiącej wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy Spółki.

Trzeci warunek dotyczy odpowiedzialności zlecającego wobec osób trzecich będzie spełniony, jeżeli zgodnie z umową, odpowiedzialność jest po stronie zlecającego (spółki), a nie po stronie faktycznego wykonawcy (zarządzającego), co wyklucza samodzielny charakter jego działalności. Warunek będzie także spełniony gdy dana umowa nie przewiduje (nie wprowadza) takiej odpowiedzialności.

Bez znaczenia pozostaje w tym kontekście odpowiedzialność zarządzającego wynikająca z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, w tym w szczególności odpowiedzialność członków zarządu wynikająca z przepisów Kodeksu spółek handlowych.

Przykładowo, jeżeli dana umowa przewiduje, że zarządzający ponosi odpowiedzialność wobec spółki oraz wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w czasie wykonywania przez niego przedmiotu umowy, będące następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków zarządzającego wynikających z umowy lub z przepisów prawa – przy czym, odpowiedzialność ta jest niezależna od odpowiedzialności zarządzającego, którą ponosi on z tytułu pełnienia funkcji członka zarządu, określonej przepisami prawa (w szczególności na mocy KSH) – niniejszy warunek nie będzie spełniony.

Należy zauważyć, że jak wskazał NSA w wyroku z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt I FSK 1014/15 „Ponoszenie ryzyka ekonomicznego nie może być utożsamiane z odpowiedzialnością menadżera za szkody wobec Spółki. Są to odrębne kwestie. Porównywanie nieograniczonej odpowiedzialności menadżera wobec Spółki ze stosunkiem pracowniczym nie wpływa na ocenę stanowiska Sądu, gdyż Sąd nie postawił tezy, że strony łączyła umowa o pracę. Stosunek ten Sąd oceniał pod kątem art. 15 ust. 1 i ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT, to znaczy czy była to samodzielnie wykonywana działalność gospodarcza. Odpowiedzialność menadżera za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością ma być rozpoznawana wobec osób trzecich, nie wobec Spółki i, co tu już zostało podniesione, jej źródłem ma być stosunek zobowiązaniowy łączący menadżera ze Spółką, a nie stosunek organizacyjno-prawny członka zarządu Spółki. W tym zakresie słusznie podkreślił Sąd pierwszej instancji, że nie została ona uregulowana w kontrakcie, a zatem nie można jej domniemywać ”.

Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że jeżeli umowa cywilnoprawna (stosunek prawny) przewiduje odpowiedzialność zarządzającego wobec osób trzecich (za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością, przy czym odpowiedzialność ta jest niezależna od odpowiedzialności zarządzającego, którą ponosi on – z tytułu pełnienia funkcji członka zarządu – na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, np. KSH) wskazany warunek nie jest spełniony.

Odpowiednio jeżeli dana umowa nie przewiduje (nie wprowadza) takiej odpowiedzialności (a w przypadku braku jej uregulowania w umowie nie można jej domniemywać), należy uznać, że wskazany warunek jest spełniony.

W opisie sprawy wskazano, że Spółka nie ponosi żadnej odpowiedzialności w przypadku naruszenia przez Zarządzającego, przy świadczeniu przez niego usług objętych Umową lub przy podejmowaniu czynności bezpośrednio z nią związanych, obowiązujących przepisów dotyczących ochrony praw autorskich, co obejmuje również wyłączenie tej odpowiedzialności na etapie późniejszego korzystania przez Spółkę z utworów dostarczonych przez Zarządzającego. Zarządzający zobowiązuje się do przejęcia odpowiedzialności Spółki wobec osób trzecich, które zgłaszałyby jakiekolwiek roszczenia związane z naruszeniem ich praw autorskich, którymi to Zarządzający, dysponował przy świadczeniu usług objętych Umową lub przy podejmowaniu czynności bezpośrednio z nią związanych.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie warunek dotyczący odpowiedzialności Spółki wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w czasie wykonywania przez Zarządzającego czynności na podstawie Umowy o zarządzanie nie jest spełniony, gdyż – wbrew twierdzeniu Wnioskodawcy – Umowa przewiduje odpowiedzialność Zarządzającego wobec osób trzecich zgłaszających jakiekolwiek roszczenia związane z naruszeniem ich praw autorskich i dotyczące praw autorskich nabytych lub przeniesionych przez Zarządzającego w związku z wykonaniem umowy o zarządzanie.

Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy Zarządzającego należy uznać za podatnika podatku VAT, gdyż nie zostały spełnione łącznie wszystkie trzy warunki wynikające z art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy, jako że nie został spełniony warunek trzeci dotyczący odpowiedzialności zlecającego wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w czasie wykonywania przez Zarządzającego czynności na podstawie Umowy. Jak już wcześniej wskazano, brak spełnienia któregokolwiek warunku przewidzianego w art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy, oznacza, że zarządzający występuje w charakterze podatnika VAT.

W tych okolicznościach należy uznać, że czynności jakie Zarządzający wykonuje/będzie wykonywał na rzecz Spółki w oparciu o postanowienia umowy stanowią/ będą stanowiły działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, a tym samym podlegają/ będą podlegały opodatkowaniu tym podatkiem.

Tym samym stanowisko w zakresie braku opodatkowania czynności realizowanych przez Zarządzającego na podstawie umowy o zarządzanie uznano za nieprawidłowe.

Odnosząc się do kwestii prawa do odliczenia podatku naliczonego z faktur wystawionych przez Zarządzającego należy wskazać, co następuje:

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

1.  nabycia towarów i usług,
2.  dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Z art. 86 ust. 1 ustawy wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług, a towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, w tym do czynności zwolnionych od podatku.

Należy podkreślić, że ustawodawca zapewnił podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego, w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Odliczyć zatem można w całości podatek naliczony, który jest związany z transakcjami opodatkowanymi podatnika. Wskazana zasada wyłącza tym samym możliwość dokonywania odliczeń podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są w ogóle wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku lub niepodlegających opodatkowaniu VAT. Jednocześnie z zasady tej wynika, że odliczenie podatku naliczonego może być częściowe, tzn. w tej części, w jakiej dane towary lub usługi, z którymi związany jest podatek naliczony są wykorzystywane do realizacji czynności opodatkowanych, z pominięciem tej części podatku od tych towarów i usług, w jakiej towary te (usługi) są wykorzystywane do wykonywania czynności nieopodatkowanych podatkiem VAT.

Trzeba również wskazać, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, w stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

W myśl art. 90 ust. 2 ww. ustawy jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, z zastrzeżeniem ust. 10.

Proporcję, o której mowa w ust. 2, ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo (art. 90 ust. 3 cyt. ustawy).

Szczegółowy sposób określenia proporcji zawarty jest w art. 90 ust. 4-10.

Jak wcześniej wskazano, świadczone przez Zarządzającego na rzecz Spółki czynności podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W świetle powyższego, mając na uwadze przedstawiony opis sprawy, Spółka ma prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur wystawionych przez Zarządzającego w zakresie, w jakim nabyte świadczenia będą służyły sprzedaży opodatkowanej, tj. zgodnie z powołanym art. 86 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem regulacji zawartych w art. 90 ustawy w przypadku wykonywania także czynności zwolnionych od podatku.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia, a w odniesieniu do zdarzenia przyszłego w dniu wydania interpretacji.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona interpretacja traci swoją aktualność.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, ul. Jana Kazimierza 5, 85-035 Bydgoszcz w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.