Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP2/443-270/13-4/MM
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2013-06-07
Teza: korekta podatku naliczonego w części dotyczącej kaucji gwarancyjnej
Słowa kluczowe: kaucja; kaucja-kaucja gwarancyjna; korekta-korekta podatku; korekta-korekta podatku naliczonego; podatek-podatek naliczony; usługi-usługi budowlane; wierzytelność-wierzytelności nieściągalne
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 89

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. 2012r., poz. 749 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy, przedstawione we wniosku z dnia 25 marca 2013r. (data wpływu 27 marca 2013r.) uzupełnionym pismem z dnia 13 maja 2013r. (data wpływu 15 maja 2013r.) w odpowiedzi na wezwanie nr IPPP2/443-270/13-2/MM o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie korekty podatku naliczonego w części dotyczącej kaucji gwarancyjnej – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 27 marca 2013r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie korekty podatku naliczonego w części dotyczącej kaucji gwarancyjnej. Przedmiotowy wniosek zawierał braki w przedstawionym stanie faktycznym. W związku z czym tut. Organ podatkowy pismem z dnia 29 kwietnia 2013r. znak IPPP2/443-270/13-2/MM wezwał Wnioskodawcę do uzupełnienia wniosku o powyższe braki.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny:

Sp. z o. o. (dalej: „Spółka”), jako czynny podatnik podatku od towarów i usług, prowadzi działalność gospodarczą na terytorium Polski w zakresie projektowania, budowania i obsługi inwestycyjnej obiektów sportowych. W wyniku udziału w postępowaniach przetargowych (sektor publiczny) realizuje kontrakty na budowy obiektów sportowych (m.in. boiska, hale).

Jednym z wielu elementów warunkujących udział w postępowaniach przetargowych jest wniesienie wadium, np. w pieniądzu, gwarancjach ubezpieczeniowych lub gwarancjach bankowych. Spółka zawarła z firmami ubezpieczeniowymi umowy generalne o udzielanie ubezpieczeniowych gwarancji kontraktowych i do każdego przetargu wnosi wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowych „Gwarancje zapłaty wadium”.

W przypadku, gdy oferta Spółki zostanie wybrana, jako najkorzystniejsza, Spółka okazuje inwestorowi „Polisę— Gwarancję należytego wykonania kontraktu”. To zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

Po wykonaniu zadania Wykonawca (Spółka) udziela gwarancji jakości na roboty budowlane wykonane na podstawie umowy w formie „Polisy — Gwarancji usunięcia wad i usterek”.

Wnioskodawca jako Generalny Wykonawca powierza wykonanie określonych prac podwykonawcom. Wiele firm współpracujących ze Spółką, jako zleceniobiorcy, to prowadzące działalność gospodarczą mikro-przedsiębiorstwa, które nie są w stanie spełnić wymogów firm ubezpieczeniowych i uzyskać polis. W przypadku, gdy podwykonawca nie okaże polis ubezpieczeniowych: gwarancji ubezpieczeniowych należytego wykonania kontraktu oraz gwarancji ubezpieczeniowych usunięcia wad i usterek, Spółka na zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości zatrzymuje określoną kwotę z wynagrodzenia (faktury) podwykonawcy.

Podwykonawca więc wnosi zabezpieczenie w pieniądzu, a jego wysokość określona jest procentowo od wartości brutto wynagrodzenia ustalonego w umowie (dalej: „Gwarancja”). Technicznie odbywa się to w ten sposób, że w dniu zapłaty za prawidłowo wystawioną fakturę kwota zapłacona przez Wnioskodawcę to różnica kwoty brutto z faktury i kwoty potrąconego zabezpieczenia. Na fakturach wystawianych przez zleceniobiorców jest określony termin płatności do całości faktury, Spółka wypłaca wynagrodzenie bez tej części, która zgodnie z ustaleniami ze zleceniobiorcami zostaje przeznaczona na Gwarancje.

30% kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wniesionej przez podwykonawcę, jest przeznaczane na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości (i jest zatrzymywane przez Spółkę na okres udzielonej przez podwykonawcę gwarancji), a 70% wniesionego zabezpieczenia służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy i jest zwracane po upływie 30 dni od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego robót.

W uzupełnieniu do wniosku Wnioskodawca wskazał, co następuje:

Umowy zawarte pomiędzy Sp. z o. o. a podwykonawcami, której przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, przewidują różne terminy płatności wynagrodzenia.

Przykładowo:

Umowa nr 3/PODWYK/2013 przewiduje:

§ 1 ust. 1 „Przedmiotem niniejszej umowy jest wykonanie robót określonych w ust. 3 niniejszego paragrafu polegających na dostawie i montażu konstrukcji dachu inwestycji, \`(...)\`”

§ 5 ust. 1 „Za wykonanie przedmiotu umowy, określonego w § 1 niniejszej umowy, Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości XX.000,00 złotych netto (słownie złotych: XX tysięcy 00/100), powiększone o podatek VAT 23%, co daje kwotę brutto XX.000,00 zł (słownie złotych: XX tysięcy złotych 00/100).”

§ 5 ust. 6 „Zapłata za wykonane prace następować będzie na podstawie faktur:

*   faktura częściowa wystawiona w dniu wykonania dostawy konstrukcji z drewna klejonego na budowę: 20% kwoty wynagrodzenia + VAT określonej w § 5 ust. 1, termin płatności faktury 7 dni. Za datę doręczenia faktury uważa się dzień wpływu do Zamawiającego.
*   faktura końcowa w kwocie 80% kwoty wynagrodzenia netto, tj. XX.000,00 zł + VAT (słownie: XX tysięcy) zostanie wystawiona po zakończeniu montażu, termin płatności faktury końcowej 14 dni. Za datę doręczenia faktury i protokołu końcowego uważa się dzień wpływu do Zamawiającego.”

§ 5 ust. 12 „Za nieterminowe płatności faktur, Wykonawca ma prawo naliczyć odsetki ustawowe.”

§ 7 ust. 1. „Wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10% wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1.

2\. Wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy w formie gwarancji lub gotówki. 3. Strony postanawiają, że 30% wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest przeznaczone na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości, a 70% wniesionego zabezpieczenia służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, z zastrzeżeniem ust. 4. 4. Przepis ust. 3 nie znajduje zastosowania przed upływem terminu zwrotu 70% wniesionego zabezpieczenia służącego pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

Jeżeli zabezpieczenie wniesiono w pieniądzu:

5\. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 70% Zamawiający zwróci Wykonawcy w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należyte wykonanie. 6. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 30% Zamawiający zwróci nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi za wady i gwarancji jakości.”

§ 11 ust. 1 „Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji jakości wykonania przedmiotu umowy na okres 36 miesięcy licząc od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego.”

Umowa nr 2/012 przewiduje:

§ 1 ust. 1 „Przedmiotem niniejszej umowy jest wykonanie zakresu robót elektrycznych na inwestycji pn. \`(...)\`”

§ 5 ust. 1 „Za wykonanie przedmiotu umowy, określonego w § 1 niniejszej umowy, Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości XX.000,00 złotych netto (słownie złotych: XX tysięcy 00/100), powiększone o podatek VAT 23%, co daję kwotę brutto XX.000,00 zł (słownie złotych: XX tysięcy złotych 00/100).”

§ 5 ust. 8 „Rozliczenie pomiędzy Stronami za wykonane roboty następować będzie na podstawie maksymalnie dwóch faktur przejściowych o łącznej wartości do 70% wartości zamówienia wystawionych przez Wykonawcę, na podstawie zatwierdzonego protokołu częściowego odbioru robót.

§ 5 ust. 11 „Za nieterminowe płatności faktur, Wykonawca ma prawo naliczyć odsetki ustawowe.”

§ 5 ust. 12 „Płatności będą dokonywane przelewem na wskazany przez Wykonawcę rachunek bankowy, w terminie 30 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej przez Zamawiającego faktury wraz z zatwierdzonym protokołem odbioru robót.

§ 7 ust. 1 „Wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 5% wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1, co stanowi kwotę XXXX,00 zł brutto (słownie XXXX złotych i 00/100).

2\. Wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy w formie pieniężnej poprzez zatrzymanie ww. kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia Wykonawcy lub gwarancji ubezpieczeniowej. 3. Strony postanawiają, że 30% wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest przeznaczone na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości, a 70% wniesionego zabezpieczenia służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, z zastrzeżeniem ust. 5. 4. Kaucja gwarancyjna, o której mowa w ust. 1 zostanie zwrócona, w nominalnej kwocie, w następujący sposób:

1.  70% wysokości zabezpieczenia — w ciągu 30 dni od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego między Zamawiającym a Inwestorem,
2.  30% wysokości zabezpieczenia — w ciągu 15 dni od upływu okresu rękojmi za wady lub gwarancji jakości.

5\. Przepis ust. 3 nie znajduje zastosowania przed upływem terminu zwrotu 70% wniesionego zabezpieczenia służącego pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.”

§ 11 ust. 1 „Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji jakości wykonania przedmiotu umowy na okres 36 miesięcy licząc od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego.”

Umowa nr 03/01/2013 przewiduje:

§ 1 ust. 1 „Przedmiotem niniejszej umowy jest wykonanie dostawy i montażu ogrodzenia systemowego i pilkochwytów na zadaniu pn. …”

§ 5 ust. 1 „Za wykonanie przedmiotu umowy, określonego w § 1 niniejszej umowy, Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości XX.000,00 złotych netto (słownie złotych; XX tysięcy 00/100), powiększone o podatek VAT 23%, co daję kwotę brutto XX.000,00 zł (słownie złotych: XX tysięcy złotych 00/100).”

§ 5 ust. 8 „Rozliczenie pomiędzy Stronami za wykonane roboty następować będzie na podstawie faktury końcowej. Protokół końcowy odbioru robót sporządzony będzie przez kierownika robót i kierownika budowy i stanowi on podstawę do wystawienia faktury.”

§ 5 ust. 11 „Za nieterminowe płatności faktur, Wykonawca ma prawo naliczyć odsetki ustawowe.”

§ 5 ust. 12 „Płatności będą dokonywane przelewem na wskazany przez Wykonawcę rachunek bankowy, w terminie 14 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej przez Zamawiającego faktury wraz z zatwierdzonym protokołem odbioru robót.

§ 7 ust. 1 „Wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10% wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1.

2\. Wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania urnowy w formie pieniężnej lub gwarancji ubezpieczeniowej poprzez zatrzymanie ww. kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia Wykonawcy. 3. Strony postanawiają, że 30% wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest przeznaczone na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości, a 70% wniesionego zabezpieczenia służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, z zastrzeżeniem ust. 4. 4. Przepis ust. 3 nie znajduje zastosowania przed upływem terminu zwrotu 70% wniesionego zabezpieczenia służącego pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.”

§ 11 ust. 1 „Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji jakości wykonania przedmiotu umowy na okres 60 miesięcy licząc od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego.”

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy na gruncie art. 89b ustawy o VAT jakikolwiek skutek względem Spółki wywiera fakt, że część kwoty wynagrodzenia należnego zleceniobiorcom pozostała, za ich zgodą, zatrzymana przez Spółkę na poczet Gwarancji?

Stanowisko Wnioskodawcy:

Zgodnie z art. 89b ust. 1 ustawy o VAT w przypadku nieuregulowania należności wynikającej z faktury dokumentującej dostawę towarów lub świadczenie usług na terytorium kraju w terminie 150 dni od dnia upływu terminu jej płatności określonego w umowie lub na fakturze, dłużnik jest obowiązany do korekty odliczonej kwoty podatku wynikającej z tej faktury, w rozliczeniu za okres, w którym upłynął 150 dzień od dnia upływu terminu płatności określonego w umowie lub na fakturze.

Obowiązek korekty odliczonej kwoty podatku, wynikającej z niezapłaconej faktury, uzależniona jest, oprócz upływu terminu, od braku zapłaty za dostarczony towar lub usługę.

Jak było wyżej wskazane, część wynagrodzenia jest przekazywana przez Spółkę za zgodą zleceniobiorców na poczet Gwarancji. Zatem wynagrodzenie należne zleceniobiorcom zostało im zapłacone w całości, co spowodowało, że wygasło roszczenie zleceniobiorców o zapłatę wynagrodzenia za wykonane usługi w części przekazanej na Gwarancję, a powstało nowe o zwrot kaucji gwarancyjnej.

Zatem nakaz wskazany w art. 89b ustawy o VAT, tj. obowiązek korekty odliczonej kwoty podatku wynikającej z faktury dokumentującej świadczenie usług, która nie została opłacona w terminie 150 dni od dnia upływu terminu jej płatności, nie odnosi się do sytuacji, gdy Spółka fizycznie przekaże (gotówką, przelewem) wynagrodzenia zleceniobiorców bez tej części, która za ich zgodą została zatrzymana przez Spółkę na poczet Gwarancji. Termin zapłaty Gwarancji jest bez znaczenia dla obowiązku korekty odliczonej kwoty podatku wynikającej z art. 89b ustawy o VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za prawidłowe.

Z uwagi na fakt, iż przedmiotowy wniosek wpłynął do tut. Organu w dniu 27 marca 2013 r., to pod rozważania przyjęto stan prawny obowiązujący od dnia 1 stycznia 2013 r.

Zasady rozliczenia podatku w odniesieniu do nieściągalnych wierzytelności zostały określone w przepisach art. 89a i art. 89b ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t. j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), zwanej dalej „ustawą o VAT”.

W myśl art. 89b ust. 1 ustawy o VAT w przypadku nieuregulowania należności wynikającej z faktury dokumentującej dostawę towarów lub świadczenie usług na terytorium kraju w terminie 150 dni od dnia upływu terminu jej płatności określonego w umowie lub na fakturze, dłużnik jest obowiązany do korekty odliczonej kwoty podatku wynikającej z tej faktury, w rozliczeniu za okres, w którym upłynął 150 dzień od dnia upływu terminu płatności określonego w umowie lub na fakturze.

Natomiast w oparciu o art. 89b ust. 1a ustawy o VAT przepisu ust. 1 nie stosuje się, jeżeli dłużnik uregulował należność najpóźniej w ostatnim dniu okresu rozliczeniowego, w którym upłynął 150 dzień od dnia upływu terminu płatności tej należności.

W przypadku częściowego uregulowania należności w terminie 150 dni od dnia upływu terminu jej płatności określonego w umowie lub na fakturze, korekta dotyczy podatku naliczonego przypadającego na nieuregulowaną część należności. Przepis ust. 1a stosuje się odpowiednio (art. 89b ust. 2 ustawy o VAT).

W świetle art. 89b ust. 4 ustawy o VAT w przypadku uregulowania należności po dokonaniu korekty, o której mowa w ust. 1, podatnik ma prawo do zwiększenia kwoty podatku naliczonego w rozliczeniu za okres, w którym należność uregulowano, o kwotę podatku, o której mowa w ust. 1. W przypadku częściowego uregulowania należności podatek naliczony może zostać zwiększony w odniesieniu do tej części.

Z kolei jak stanowi art. 89b art. 6 ustawy o VAT w przypadku stwierdzenia, że podatnik naruszył obowiązek określony w ust. 1, naczelnik urzędu skarbowego lub organ kontroli skarbowej ustala dodatkowe zobowiązanie podatkowe w wysokości 30% kwoty podatku wynikającego z nieuregulowanych faktur, który nie został skorygowany zgodnie z ust. 1. W stosunku do osób fizycznych, które za ten sam czyn ponoszą odpowiedzialność za wykroczenie skarbowe albo za przestępstwo skarbowe, dodatkowego zobowiązania podatkowego nie ustala się.

Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy o VAT podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

W myśl art. 29 ust. 2 ustawy o VAT w przypadku gdy pobrano zaliczki, zadatki, przedpłaty lub raty, obrotem jest również kwota otrzymanych zaliczek, zadatków, przedpłat lub rat, pomniejszona o przypadającą od nich kwotę podatku. Dotyczy to również otrzymanych zaliczek na dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze.

Z powyższych przepisów wynika, iż obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku, która obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej.

W związku z powyższym, w przedmiotowej sprawie podstawą opodatkowania będzie cała kwota należna podwykonawcy za wykonanie usługi budowlanej, pomniejszona o kwotę podatku należnego.

Bez znaczenia w przedmiotowej sprawie jest fakt potrącenia i zatrzymania tytułem zabezpieczenia przez Wnioskodawcę części wartości wynagrodzenia należnego podwykonawcy tytułem kaucji gwarancyjnej.

Z opisu sprawy wynika, iż Wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą w zakresie projektowania, budowania i obsługi inwestycyjnej obiektów sportowych. W wyniku udziału w postępowaniach przetargowych realizuje kontrakty na budowy obiektów sportowych. Jednym z wielu elementów warunkujących udział w postępowaniach przetargowych jest wniesienie wadium, np. w pieniądzu, gwarancjach ubezpieczeniowych lub gwarancjach bankowych. Spółka zawarła z firmami ubezpieczeniowymi umowy generalne o udzielanie ubezpieczeniowych gwarancji kontraktowych i do każdego przetargu wnosi wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowych „Gwarancje zapłaty wadium”. W przypadku, gdy oferta Spółki zostanie wybrana, jako najkorzystniejsza, Spółka okazuje inwestorowi „Polisę— Gwarancję należytego wykonania kontraktu”. To zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Po wykonaniu zadania Wnioskodawca udziela gwarancji jakości na roboty budowlane wykonane na podstawie umowy w formie „Polisy — Gwarancji usunięcia wad i usterek”.

Zainteresowany jako Generalny Wykonawca powierza wykonanie określonych prac podwykonawcom. Wiele firm współpracujących ze Spółką, jako zleceniobiorcy, to prowadzące działalność gospodarczą mikro-przedsiębiorstwa, które nie są w stanie spełnić wymogów firm ubezpieczeniowych i uzyskać polis. W przypadku, gdy podwykonawca nie okaże polis ubezpieczeniowych: gwarancji ubezpieczeniowych należytego wykonania kontraktu oraz gwarancji ubezpieczeniowych usunięcia wad i usterek, Wnioskodawca na zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości zatrzymuje określoną kwotę z wynagrodzenia podwykonawcy, dalej zwanej „Gwarancją”. Technicznie odbywa się to w ten sposób, że w dniu zapłaty za prawidłowo wystawioną fakturę kwota zapłacona przez Wnioskodawcę to różnica kwoty brutto z faktury i kwoty potrąconego zabezpieczenia. Na fakturach wystawianych przez podwykonawców jest określony termin płatności do całości faktury, Spółka wypłaca wynagrodzenie bez tej części, która zgodnie z ustaleniami ze zleceniobiorcami zostaje przeznaczona na Gwarancje.

W analizowanej sprawie wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą kwestii zastosowania korekty podatku naliczonego, w oparciu o przepisy art. 89b ustawy o VAT, w odniesieniu do kaucji gwarancyjnej potrąconej przez Spółkę.

Z powyższych przepisów wynika, iż dłużnik ma obowiązek skorygowania całości (lub części) uprzednio odliczonego podatku naliczonego wynikającego z faktury, jeżeli nie ureguluje całości (lub części) należności w terminie 150 dni od dnia upływu terminu jej płatności określonego w umowie lub na fakturze.

Zatem, brzmienie art. 89b ustawy o VAT wskazuje, że dłużnik w sytuacji upływu 150 dni od dnia upływu terminu zapłaty za fakturę jest zobowiązany do korekty podatku naliczonego.

Z treści wniosku wynika, iż Zainteresowany w związku z wykonaniem robót budowlanych wypłaca, na podstawie wystawionych faktur VAT, wynagrodzenie podwykonawcy ww. robót. Wnioskodawca każdorazowo z wynagrodzenia należnego podwykonawcy potrąca kaucję gwarancyjną w wysokości stanowiącej określony procent od wartości brutto wynagrodzenia ustalonego w umowie. W uzupełnieniu do wniosku Zainteresowany wskazał, iż zgodnie z zawartymi z podwykonawcami umowami kwota kaucji gwarancyjnej stanowiąca zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest zwracana w późniejszym terminie. Z zawartych umów wynika, że np. że strona zwraca podwykonawcy część kaucji w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego należytego wykonania prac, a pozostałą część kaucji nie później niż 15 dni po upływie okresu rękojmi i gwarancji jakości.

W tym miejscu zauważyć należy, iż zgodnie z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16 poz. 93 ze zm.) strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

W niniejszej sprawie strony umówiły się, iż w celu zabezpieczenia interesu inwestora będącym Zamawiającym w postępowaniu przetargowym, ustanowiono gwarancję w wysokości określonego procentu wynagrodzenia zleceniobiorcy – podwykonawcy, a Zainteresowany zatrzymał kwotę należną z wystawionej przez zleceniobiorcę faktury jako gwarancję, która zostanie zwrócona (zwolniona) po okresie gwarancji (lub po okresie bezusterkowego odbioru robót) na zasadach zawartych w umowie.

Wobec powyższego w tej sytuacji należy wskazać, iż zobowiązanie z tytułu kaucji gwarancyjnej stanowi odrębne zobowiązanie od kwoty należnej w związku z wykonaniem przez podwykonawcę robót budowlanych, bowiem wynagrodzenie należne podwykonawcy z tytułu ww. robót zostało przez Wnioskodawcę zapłacone, a jedynie umówione części kaucji gwarancyjnej zostały przez Zainteresowanego tymczasowo zatrzymane, zamiast dokonywać z tej części odrębnej wpłaty przez podwykonawcę. Tym samym wystawiona faktura VAT, mimo, że określa jeden termin płatności do całości kwoty wskazanej w fakturze, zgodnie z postanowieniem umowy zawartej pomiędzy Wnioskodawcą a podwykonawcą za zgodą podwykonawcy dokumentuje wykonanie usług budowlanych, dla których można uszczegółowić różne terminy płatności. Pierwszy dla wykonanej usługi budowlanej oraz dwa kolejne po zaistnieniu określonych zdarzeń, tj. np. po uznaniu przez Zamawiającego za należyte wykonanie zamówienie oraz upływu okresu rękojmi za wady i gwarancji jakości.

Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania przepisy art. 89b ustawy o VAT. Wynika to z faktu, iż potrącone przez Wnioskodawcę części wynagrodzenia, stanowiące kaucje gwarancyjne, nie są równoznaczne z niewywiązaniem się przez Zainteresowanego z ciążącego na Nim obowiązku uiszczenia wynagrodzenia podwykonawcy robót budowlanych.

W analizowanej sytuacji strony zgodnie postanowiły, że Wnioskodawca ma prawo zatrzymać część wynagrodzenia w charakterze kaucji gwarantującej prawidłowe wykonanie robót budowlanych przez podwykonawcę i zwrócić tę kwotę w określonym terminie wyznaczonym poprzez zaistnienie określonych zdarzeń. Wobec powyższego nie można, w tym przypadku, dokonanego przez Wnioskodawcę potrącenia kaucji utożsamiać z sytuacją, w której nie wywiązuje się On ze swoich zobowiązań pieniężnych. Tym samym zatrzymana przez Zainteresowanego kaucja gwarancyjna stanowi należność podwykonawcy, dla której nie upłynął jeszcze umówiony termin jej płatności.

W świetle powyższych regulacji prawnych oraz odnosząc się do opisu sprawy należy stwierdzić, iż Wnioskodawca nie jest zobowiązany do zastosowania korekty podatku naliczonego, w części dotyczącej potrąconej kaucji gwarancyjnej po upływie 150 dni od terminu płatności za wykonane przez podwykonawcę roboty budowlane. Jednocześnie tut. Organ podatkowy wskazuje, że termin 150 dni wynikający z art. 89b ust. 1 ustawy o VAT rozpocznie bieg począwszy od dnia następującego po upływie określonych w umowie terminów płatności zatrzymanych na poczet zabezpieczenia roszczeń gwarancyjnych oraz roszczeń niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się z umowy – np. określony dzień po zakończeniu się umówionego okresu gwarancji lub dzień następujący po 30 dniu od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego robót. Dopiero w przypadku niezapłacenia przez Wnioskodawcę należnych wykonawcy kwot stanowiących równowartość kaucji gwarancyjnej w opisanych w wyżej terminach, Spółka będzie zobowiązana do dokonania korekty podatku odliczonego VAT w tej części zgodnie z art. 89b ust. 2 ustawy o VAT.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w tak przedstawionym stanie faktycznym należało uznać za prawidłowe.

Końcowo tut. Organ podatkowy informuje, że w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.