Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP3/443-1218/12-3/SM
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2013-03-05
Teza: uznanie za podatnika podmiotu zawierającego transakcje zabezpieczające na pochodnych instrumentach finansowych, określenie podstawy opodatkowania
Słowa kluczowe: instrumenty-pochodne instrumenty finansowe; obrót; swap; transakcja-transakcja terminowa; usługi-usługi finansowe; świadczenie-świadczenie usług
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30c

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 29.11.2012 r. (data wpływu 10.12.2012 r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania i określenia podstawy opodatkowania zawieranych transakcji na instrumentach pochodnych - **jest nieprawidłowe.**

****

UZASADNIENIE

W dniu 10.12.2012 r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania i określenia podstawy opodatkowania zawieranych transakcji na instrumentach pochodnych.

W przedmiotowym wniosku zostały przedstawione następujące stany faktyczne i zdarzenia przyszłe:

Sp. z o.o. (dalej: Spółka lub Wnioskodawca) należy do międzynarodowej Grupy X. specjalizującej się w świadczeniu usług na rynku paliwowo-energetycznym. Do Grupy X. należą elektrownie, elektrociepłownie jak również podmioty wyspecjalizowane w świadczeniu usług na rynku. Wnioskodawca operuje na międzynarodowym rynku węgla, jak również bierze aktywny udział w obrocie węglem oraz biomasą, a jego głównym przedmiotem działalności jest koordynacja działalności Polskiej Grupy X. oraz jej reprezentacja na terytorium Polski. Spółka jest również odpowiedzialna za nabywanie węgla od podmiotów powiązanych oraz podmiotów trzecich, i jego dalszą odsprzedaż do spółek z grupy. Spółka jest czynnym podatnikiem podatku VAT.

Z uwagi na charakterystykę rynku węglowego, w związku z prowadzoną działalnością związaną z obrotem węglem, Spółka narażona jest na znaczne wahania cen węgla. Równocześnie, z uwagi na fakt, iż zawierane przez Spółkę transakcje zakupu oraz sprzedaży realizowane są w walucie obcej, podczas gdy podstawową walutą rozliczeń dla Spółki jest PLN, w związku z zawieranymi transakcjami Spółka narażona jest na wahania kursu wymiany walut. W celu ukształtowania pożądanego profilu ekspozycji na ryzyko towarowe i walutowe Wnioskodawca zawiera transakcje zabezpieczające z X. Trading Ltd. (dalej: X.T) należącym do Grupy X..

X.T jest spółką operującą na międzynarodowym rynku węgla, biorącą aktywny udział w obrocie węglem oraz biomasą. Równocześnie X.T jest wyspecjalizowaną spółką w Grupie X. zajmującą się zarządzaniem złożonym ryzykiem rynkowym poprzez rozwój instrumentów pochodnych. W ramach prowadzonej działalności X.T podejmuje działania mające na celu wsparcie cenowe dla złożonych transakcji i efektywnego zarządzania ryzykiem.

W celu zabezpieczenia ekspozycji na ryzyko związanego z wahaniem cen węgla oraz zmianami kursu wymiany walut i wynikającego z transakcji zawieranych w związku z obrotem węglem, Wnioskodawca zawiera transakcje zabezpieczające na nierzeczywistych instrumentach pochodnych (instrumentach pochodnych realizowanych bez dostawy instrumentu bazowego) - towarowy Non - Deliverable Swap (tzw. nierzeczywisty / bez dostawy SWAP towarowy) oraz Walutowy Non - Deliverable Swap (tzw. nierzeczywisty / bez dostawy FX SWAP).

Instrumentem bazowym dla transakcji na pochodnych instrumentach finansowych zawieranych przez Spółkę są zarówno towary (węgiel) jak i waluty obce. Rozliczenie instrumentów ma charakter nierzeczywisty, tj. obejmuje rozliczenie pieniężne bez dostawy instrumentu bazowego w chwili realizacji kontraktu.

Poniżej Wnioskodawca zamieszcza opis stosowanych przez Spółkę instrumentów pochodnych:

*   FX SWAP, tj. SWAP walutowy, to umowa, w której dwie strony postanawiają wymienić między sobą określoną kwotę waluty na równowartość w innej walucie, na określony czas. W trakcie trwania transakcji nie są realizowane płatności odsetek. Kurs wymiany na datę zapadalności jest ustalany przy zawieraniu transakcji, w oparciu o różnicę oprocentowania tych walut;
*   SWAP towarowy, tj. instrument finansowy, który umożliwia przedsiębiorstwom zabezpieczanie się przed zmianami cen kupowanych bądź sprzedawanych towarów. Kontrakt ten oparty jest na cenie określonego towaru. Jest to umowa pomiędzy klientem i podmiotem wyspecjalizowanym, w której określone są warunki wymiany stałej na zmienną cenę towaru, bądź odwrotnie.

Zawierane transakcje SWAP nie mają - dla Wnioskodawcy - celu spekulacyjnego, a wyłącznie charakter zabezpieczający działalność podstawową.

W związku z powyższym zadano następujące pytania (numeracja zgodna z przedstawioną we wniosku):

1.  Czy planowane przez Wnioskodawcę transakcje na instrumentach pochodnych stanowią transakcje podlegające opodatkowaniu zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054; dalej ustawa o VAT), w których Spółka będzie występowała w charakterze podatnika w rozumieniu ustawy o VAT?
2.  W jaki sposób Spółka powinna określić podstawę opodatkowania w związku z realizowanymi transakcjami zabezpieczającymi na instrumentach pochodnych?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad. 1

Wnioskodawca stoi na stanowisku, iż w przypadku zawierania opisanych w stanie faktycznym transakcji zabezpieczających, Spółka nie będzie pełniła w niej roli podatnika w rozumieniu ustawy o VAT.

Zakres opodatkowania VAT

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem VAT podlega, m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Definicja dostawy towarów została zawarta w art. 7 ust. 1 ustawy. Zgodnie z nią, przez dostawę towarów należy rozumieć przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Natomiast stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o VAT przez świadczenie usług należy rozumieć każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

W świetle powyższego, co do zasady, każde świadczenie niebędące dostawą towarów polegające na działaniu, zaniechaniu lub tolerowaniu czyjegoś zachowania stanowi usługę w rozumieniu ustawy o VAT. Niemniej, aby dane działanie, zaniechanie lub tolerowanie czyjegoś zachowania uznać, za usługę w rozumieniu ustawy o VAT, muszą być przy tym spełnione następujące warunki:

1.  w następstwie zobowiązania dochodzi do realizacji świadczenia, którego bezpośrednim beneficjentem jest druga strona transakcji,
2.  w zamian za wykonane świadczenie druga strona realizuje świadczenie wzajemne w postaci wypłaty wynagrodzenia.

Należy podkreślić, iż oba ww. warunki winny być spełnione łącznie, aby świadczenie podlegało jako usługa, opodatkowaniu podatkiem VAT.

Tak określone czynności podlegają opodatkowaniu VAT jeżeli wykonywane są przez podmiot mający status podatnika pod warunkiem, ze przy ich wykonywaniu podmiot ten występuje w takim charakterze.

Definicja podatnika w ustawie o VAT

Zgodnie z art. 15 ust 1 ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza, w myśl ust. 2 tego artykułu, obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z powyższego jednoznacznie wynika, iż opodatkowaniu VAT zgodnie z zasadą powszechności opodatkowania podlegają wszelkie transakcje, których przedmiotem jest dostawa towarów lub świadczenie usług, pod warunkiem, że są one realizowane przez podatników w rozumieniu ustawy o VAT i wykonywane w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o VAT. Równocześnie, z uwagi na specyficzny charakter transakcji na instrumentach pochodnych, który wymaga odpowiednich kwalifikacji, przyjmuje się, iż w takich transakcjach w charakterze podatnika występuje podmiot wykonujący takie czynności w sposób profesjonalny.

Działanie profesjonalnego podmiotu w analizowanych transakcjach

W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych dochodzi do działania podmiotu, posiadającego odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia do profesjonalnego wykonywania tych czynności w sposób profesjonalny, polegającego na zabezpieczeniu danej jednostki gospodarczej przed ryzykiem niekorzystnych zmian cen określonego instrumentu bazowego Przedmiotem transakcji jest więc zabezpieczenie podmiotu z rynku przez ten profesjonalny podmiot przed wspomnianym ryzykiem gospodarczym W opisanym stanie faktycznym, Wnioskodawca zawiera transakcje zabezpieczające go przed ryzykiem gospodarczym, związanym z prowadzoną przez Spółkę działalnością dla klientów.

Mając powyższe na uwadze, Wnioskodawca stoi na stanowisku, iż w analizowanym stanie faktycznym, w charakterze podmiotu profesjonalnego występuje podmiot z grupy - X.T London, podczas gdy Spółka występuje w charakterze podmiotu, zabezpieczającego swoją pozycję. Tym samym zawierając transakcje zabezpieczające na instrumentach pochodnych, Spółka nie będzie występowała w charakterze podatnika, dla potrzeb rozliczenia tych transakcji.

Stanowisko Spółki znajduje również potwierdzenie w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 30 kwietnia 2010 r., sygn. IBPP21443-87/10/BW, w której organ wskazał, iż „… w przypadku zawierania przez G. (\`(...)\`) transakcji zabezpieczających własne ryzyko kursowe lub własne ryzyko stopy procentowej, G. nie występował w charakterze podatnika VAT (j przedmiotowe transakcje zawierane przez G. nie miały na celu wyświadczenia usługi na rzecz kogokolwiek, ale zabezpieczenie ryzyka kursowego i / lub ryzyka stopy procentowej, na które narażony był G. w związku ze świadczonymi przez siebie usługami finansowymi.”

Kryterium beneficjenta świadczonych usług - uwagi ogólne

Dodatkowo, pomocniczo w celu określenia, który z podmiotów działa jako podatnik w danej transakcji, należy zidentyfikować, który z nich występuje w charakterze dostawcy towaru / usługodawcy, a który jest beneficjentem świadczonych usług.

Istotą problemu w tym przypadku jest specyfika transakcji finansowych, w których kierunek przepływów pieniężnych nie musi odzwierciedlać faktycznej roli stron i jest odmienny od większości standardowych transakcji podlegających opodatkowaniu VAT, gdzie zwykle podmiot otrzymujący płatność jest usługodawcą, a podmiot płacący jest usługobiorcą.

W transakcjach finansowych, w szczególności zaś w przypadku transakcji opartych na instrumentach pochodnych opisanych powyżej, kierunek strumienia pieniężnego przepływającego w wyniku realizacji transakcji nie może być podstawą do stwierdzenia, która ze stron jest usługobiorcą / dostawcą towaru, a która usługodawcą, gdyż nie odzwierciedlałoby to ekonomicznego, a co za tym idzie, faktycznego charakteru funkcji stron transakcji.

W transakcjach tych bowiem, podmiot organizujący obrót z reguły nie otrzymuje od drugiej strony bezpośredniego wynagrodzenia, a wysokość i kierunek rozliczenia transakcji jest wynikiem autonomicznych zmian rynkowych (i może być różny).

W opisanym stanie faktycznym, niewątpliwie podmiotem zaspokajającym potrzebę w postaci zabezpieczenia swoich transakcji dokonywanych w toku działalności gospodarczej jest Spółka, natomiast podmiotem zapewniającym zaspokojenie tej potrzeby poprzez organizowanie obrotu instrumentami pochodnymi jest podmiot z grupy - X.T. Na tej podstawie można zatem stwierdzić, że usługobiorcą otrzymującym świadczenie w postaci zabezpieczenia się przed określonymi ryzykami jest Spółka, zaś usługodawcą, który świadczenie to wykonuje, jest podmiot z grupy - X.T.

Kryterium beneficjenta świadczonych usług – praktyka

Takie podejście do rozumienia usługi (jako zaspokajania potrzeb), które uwzględnia role stron transakcji zostało zaprezentowane także w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) w sprawie C-2/95 pomiędzy Sparekassernes Datacenter (SDC)

a Skatteministeriet (Dania). W swoim orzeczeniu, TSUE przywołał rozumienie usługi za definicją Narodowego Sądu Danii, zgodnie z którą przez usługę świadczoną przez danego kontrahenta rozumie się pewną ilość czynników tworzących wspólnie usługę, która jest pożądana przez klienta.

Podobnie o kwestii świadczenia usług jako zaspokajania potrzeb, wypowiedział się Brytyjski Trybunał w sprawie Willis Pension Fund Trustees Limited (VTD 19, 183) (dalej: Willis). Willis był powierniczym funduszem emerytalnym przeznaczonym dla pracowników spółek zależnych Willis Group Holding Limited. W związku z realizowaną polityką zarządzania inwestycjami Willis przeprowadzał liczne transakcje na walutach obcych, w związku z którymi narażony był na ryzyko walutowe. W celu zabezpieczenia ryzyka niekorzystnych zmian kursu walutowego Willis zawarł liczne transakcje na walutowych instrumentach pochodnych, przy czym Willis zabezpieczał swoją pozycję wyłącznie przy wykorzystaniu instrumentów finansowych. W swym orzeczeniu Trybunał potwierdził, że Willis w transakcjach zawieranych z bankami stanowił usługobiorcę oraz że jego rolą w tych transakcjach nie było wykonywanie świadczeń na rzecz innego podmiotu.

Mając na uwadze powyższe rozważania, należy wskazać, iż w przypadku zawierania transakcji zabezpieczających na instrumentach pochodnych mających na celu ograniczenie ryzyka Wnioskodawcy przed ryzykiem zmian cen określonego instrumentu bazowego (węgla, waluty), Spółka występować będzie w takiej transakcji w charakterze beneficjenta takiej transakcji, a tym samym nie będzie podatnikiem w rozumieniu ustawy o VAT.

Ad. 4

W ocenie Wnioskodawcy, w przypadku, gdy zobowiązany on będzie do rozpoznania importu usług z tytułu realizowanych transakcji na instrumentach pochodnych, podstawą opodatkowania powinna być kwota należna X.T w związku z realizowaną transakcją.

Zgodnie z art. 29 ust. 17 ustawy o VAT podstawą opodatkowania w imporcie usług jest – co do zasady - kwota, którą usługobiorca obowiązany jest zapłacić. Zgodnie z powołanym przepisem podstawą opodatkowania powinna być wartość wynagrodzenia należnego usługodawcy. Ze względu na brak regulacji szczególnej, wskazana powyżej zasada ustalania podstawy opodatkowania powinna mieć zastosowanie również do ustalenia podstawy opodatkowania

z tytułu transakcji dotyczących transakcji swapowych. Niemniej jednak - zważywszy na specyficzny charakter tych transakcji - zastosowanie powołanej normy prawnej in extenso nie jest możliwe. W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych (dla których nie ustalono dodatkowego wynagrodzenia, np. w formie prowizji) nie istnieje bowiem „kwota należna

z tytułu sprzedaży”, podmiot świadczący usługi nie uzyskuje bowiem od drugiej strony transakcji wynagrodzenia sensu stricte. W takim przypadku funkcję wynagrodzenia pełni wynik/zysk z tytułu zrealizowanych transakcji w danym okresie. Przez wynik/zysk należy rozumieć nadwyżkę łącznych wpływów nad łącznymi wypływami z tytułu zrealizowanych transakcji na instrumentach pochodnych w danym okresie. Ze względu m.in. na fakt, iż usługi te realizowane są w sposób ciągły i powtarzalny, nie jest możliwe ustalenie wyniku/zysku odrębnie dla poszczególnych transakcji. W związku z tym podstawę opodatkowania powinien stanowić łączny (ogólny) wynik z tytułu transakcji na instrumentach pochodnych za dany okres, który zostanie wykazany przez X.T na fakturze wystawionej Wnioskodawcy.

Gdyby natomiast ogólny wynik na transakcji przyjął wartość ujemną, wynik/zysk kontrahenta z tytułu transakcji walutowej nie wystąpi. W konsekwencji nie powstanie również podstawa opodatkowania podatkiem VAT.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Wnioskodawcy, podstawą opodatkowania dla importu usług z tytułu transakcji na instrumentach pochodnych powinna być określana jako kwota należna X.T.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionych stanów faktycznych i zdarzeń przyszłych uznaje się za nieprawidłowe.

Ad. 1.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (…) podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o VAT przez dostawę, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Natomiast przez świadczenie usług, rozumie się w myśl art. 8 ust. 1 ustawy o VAT każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 ustawy.

Czynności są opodatkowane podatkiem od towarów i usług jedynie wówczas, gdy wykonywane są przez podatnika, w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, działającego w takim charakterze w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza, w myśl ust. 2 tego artykułu, obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z powyższego jednoznacznie wynika, iż opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług zgodnie z zasadą powszechności opodatkowania podlegają wszelkie transakcje, których przedmiotem jest dostawa towarów lub świadczenie usług, pod warunkiem, że są one realizowane przez „podatników” w rozumieniu ustawy i wykonywane w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy.

Z opisu zdarzenia przyszłego przedstawionego w złożonym wniosku wynika, że Spółka (należąca do międzynarodowej Grupy X. specjalizującej się w świadczeniu usług na rynku paliwowo-energetycznym), w celu zabezpieczenia ekspozycji na ryzyko związanego z wahaniem cen węgla oraz zmianami kursu wymiany walut i wynikającego z transakcji zawieranych w związku z obrotem węglem, zawiera (z X. T. Ltd. należącym do Grupy X., spółką operującą na międzynarodowym rynku węgla, biorącą aktywny udział w obrocie węglem oraz biomasą) transakcje zabezpieczające na nierzeczywistych instrumentach pochodnych (instrumentach pochodnych realizowanych bez dostawy instrumentu bazowego) - towarowy Non - Deliverable Swap (tzw. nierzeczywisty / bez dostawy SWAP towarowy) oraz Walutowy Non - Deliverable Swap (tzw. nierzeczywisty / bez dostawy FX SWAP).

Instrumentem bazowym dla transakcji na pochodnych instrumentach finansowych zawieranych przez Spółkę są zarówno towary (węgiel) jak i waluty obce. Rozliczenie instrumentów ma charakter nierzeczywisty, tj. obejmuje rozliczenie pieniężne bez dostawy instrumentu bazowego w chwili realizacji kontraktu.

Spółka stosuje następujące instrumenty pochodne:

*   FX SWAP, tj. SWAP walutowy, to umowa, w której dwie strony postanawiają wymienić między sobą określoną kwotę waluty na równowartość w innej walucie, na określony czas. W trakcie trwania transakcji nie są realizowane płatności odsetek. Kurs wymiany na datę zapadalności jest ustalany przy zawieraniu transakcji, w oparciu o różnicę oprocentowania tych walut;
*   SWAP towarowy, tj. instrument finansowy, który umożliwia przedsiębiorstwom zabezpieczanie się przed zmianami cen kupowanych bądź sprzedawanych towarów. Kontrakt ten oparty jest na cenie określonego towaru. Jest to umowa pomiędzy klientem i podmiotem wyspecjalizowanym, w której określone są warunki wymiany stałej na zmienną cenę towaru, bądź odwrotnie.

Odnosząc powyższe do cytowanych przepisów zauważyć należy, iż transakcje na instrumentach pochodnych mogą stanowić usługę na gruncie ustawy o VAT pod warunkiem, że spełnione zostaną następujące warunki: dojdzie do realizacji świadczenia oraz świadczenie to będzie co do zasady odpłatne. W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych dochodzi do działania profesjonalnego podmiotu, polegającego na zabezpieczeniu danej jednostki gospodarczej przed ryzykiem niekorzystnych zmian cen określonego instrumentu bazowego. Przedmiotem świadczenia jest więc zabezpieczenie danego podmiotu przed wspomnianym ryzykiem gospodarczym.

W celu identyfikacji usługobiorcy i usługodawcy w danej transakcji może okazać się pomocne kryterium zaspokojenia potrzeb. Stosując to kryterium można uznać, że w transakcjach na instrumentach pochodnych usługobiorcą jest podmiot, który chce zaspokoić potrzebę zabezpieczenia się przed ryzykiem gospodarczym, natomiast usługodawcą jest podmiot, który tę potrzebę może zaspokoić.

Stwierdzić należy, iż w przypadku, kiedy Spółka zawiera transakcje pochodne z instytucją (X. Trading Ltd.), która w ramach tej transakcji jako jedna strona transakcji zobowiązana jest do dokonania określonego świadczenia na rzecz Wnioskodawcy, za usługodawcę i podatnika VAT z tytułu tej transakcji uznawana jest ta instytucja. Natomiast, istotą w przedmiotowej sprawie jest fakt, iż transakcje zawierane na instrumentach pochodnych wymienionych we wniosku, powodują wzajemne zobowiązania stron do określonych czynności wynikających z zawartej umowy.

I tak w przypadku zawierania transakcji FX SWAP (SWAP walutowy) i SWAP towarowy,

w ramach których obydwie strony transakcji będą dokonywały wzajemnych świadczeń, za usługodawców mogą być uznane obydwie strony takiej transakcji. W przypadku ww. transakcji każda ze stron takiej transakcji jest zobowiązana do dokonania określonego świadczenia na rzecz drugiej strony w ustalonych terminach i według z góry określonych warunków. W związku

z tym, na skutek zawarcia transakcji pochodnej dochodzi do świadczenia wzajemnego usług, które podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT u obu stron transakcji.

W sytuacji gdy Wnioskodawca zawiera transakcję FX SWAP i SWAP towarowy, w ramach której będzie dochodziło do wzajemnych świadczeń pomiędzy X.T a Wnioskodawcą można uznać, że ta druga strona z jednej strony jest zainteresowana wykonaniem świadczenia na rzecz Wnioskodawcy, a jednocześnie jest ona zainteresowana uzyskaniem od Wnioskodawcy świadczenia wzajemnego. Zawierając transakcje i realizując ustalone świadczenia na rzecz tej strony, Wnioskodawca może zatem zaspokajać określoną potrzebę tej Strony. W związku z tym zawierając transakcje FX SAP i SWAP walutowy, usługi świadczy nie tylko podmiot, z którym Spółka zawrze umowę (tj. X.T), ale również Wnioskodawca będzie świadczyć na jego rzecz usługę i występować w charakterze podatnika w związku z tą transakcją.

W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych takich jak FX SWAP i SWAP towarowy, (kiedy zasadniczo oba podmioty świadczą na rzecz drugiej określoną usługę w określonym czasie) – wynagrodzenie (odpłatność) wystąpi tylko u tej strony, która odrębnie dla każdej transakcji tego rodzaju faktycznie otrzyma wynagrodzenie – po porównaniu wzajemnych świadczeń. I tylko ta strona w przypadku danej transakcji będzie podatnikiem VAT, gdyż tylko

u niej wystąpi w rzeczywistości wypłata wynagrodzenia związanego z świadczeniem wzajemnym.

W związku z tym w zależności od okoliczności faktycznych danej transakcji i ostatecznego jej wyniku, obie strony transakcji mogą być uznane za usługodawców bądź usługobiorców.

W tym miejscu należy jednak zwrócić uwagę, iż jak wynika z wniosku, X. Trading Ltd. jest podmiotem niemającym siedziby ani stałego miejsca prowadzenia działalności na terytorium Polski. Natomiast zgodnie z art. 28b ust. 1 ustawy, miejscem świadczenia usług w przypadku świadczenia usług na rzecz podatnika jest miejsce, w którym podatnik będący usługobiorcą posiada siedzibę działalności gospodarczej, z zastrzeżeniem ust. 2-4 oraz art. 28e, art. 28f ust. 1

i 1a, art. 28g ust. 1, art. 28i, art. 28j ust. 1 i 2 oraz art. 28n. Zatem świadczone przez Spółkę usługi nie będą podlegały opodatkowaniu na terytorium Polski.

Odnosząc się do wyroku w sprawie C-2/95 Sparekassernes Datacenter (SDC) zauważyć należy, iż dotyczył on innej kwestii, niż poruszona w przedmiotowym wniosku, tj. oceny, czy dane usługi można uznać za pomocnicze dla usługi finansowej. TSUE wskazał cechy charakterystyczne usługi finansowej w kontekście ustalenia warunków stosowania zwolnienia dla konkretnych podtypów usług finansowych wymienionych w art. 13(B)B(d) pkt 3 i 5 VI Dyrektywy (obecnie art. 135 ust. 1 lit. d) i lit. f) Dyrektywy 2006/112/WE). Sprawa dotyczyła usług świadczonych przez SDC (stowarzyszenie) przede wszystkim na rzecz banków oraz innych jednostek podłączonych do jego systemu informatycznego. SDC świadczyło usługi przetwarzania danych związanych z transakcjami prowadzonymi przez jego klientów, a także pewnych usług związanych ze sprawami administracyjnymi swoich członków. W powyższym stanie faktycznym TSUE zaznaczył, iż dla zastosowania zwolnienia istotne jest, aby usługa pomocnicza, z ogólnego punktu widzenia, stanowiła osobną całość, w rezultacie obejmując funkcje charakterystyczne dla usługi finansowej, nie może to być zatem sama czynność techniczna.

Przedmiotowego rozstrzygnięcia nie może również zmienić cytowany wyrok Brytyjskiego Trybunału w sprawie Willis Pension Fund Trustees Limited (VAT 19, 183), jako sądu krajowego, a więc odnoszący do indywidualnej sprawy.

Odnośnie natomiast interpretacji indywidualnej z dnia 30.04.2010 r. nr IBPP2/443-87/10/BW zauważyć należy, iż zgodnie z art. 14a ustawy Ordynacja podatkowa, Minister właściwy do spraw finansów publicznych dąży do zapewnienia jednolitego prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej, dokonując w szczególności jego interpretacji, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego lub Trybunału Sprawiedliwości UE (interpretacje ogólne). Stosownie do art. 14e § 1 Minister właściwy do spraw finansów publicznych może z urzędu zmienić wydaną interpretację ogólną lub indywidualną, jeżeli stwierdzi jej nieprawidłowość, uwzględniając w szczególności orzecznictwo sądów, Trybunału Konstytucyjnego lub Trybunału Sprawiedliwości UE.

Uwzględniając powyższe, stanowisko Spółki w tym zakresie należy uznać za nieprawidłowe.

Ad. 4.

W myśl art. 29 ust. 17 ustawy, podstawą opodatkowania w imporcie usług jest kwota, którą usługobiorca jest obowiązany zapłacić, z wyjątkiem przypadku gdy wartość usługi została wliczona do podstawy opodatkowania wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów zgodnie z art. 31 ust. 2 pkt 2 lub wartość usługi – na podstawie odrębnych przepisów – zwiększa wartość celną importowanego towaru.

Jak słusznie zauważa Spółka, zważywszy na specyficzny charakter tych transakcji - zastosowanie powołanej normy prawnej bezpośrednio nie jest możliwe. W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych (dla których nie ustalono dodatkowego wynagrodzenia, np. w formie prowizji) nie istnieje bowiem „kwota należna z tytułu sprzedaży”, podmiot świadczący usługi nie uzyskuje bowiem od drugiej strony transakcji wynagrodzenia w ścisłym tego znaczeniu.

Odnosząc się do powyższego zauważyć należy, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 ww. ustawy, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Natomiast w myśl art. 30 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy, podstawę opodatkowania czynności maklerskich, czynności wynikających z zarządzania funduszami inwestycyjnymi, czynności wynikających z umowy agencyjnej lub zlecenia, pośrednictwa, umowy komisu lub innych usług o podobnym charakterze stanowi dla prowadzącego przedsiębiorstwo maklerskie, zarządzającego funduszami inwestycyjnymi, agenta, zleceniobiorcy lub innej osoby świadczącej usługi o podobnym charakterze - kwota prowizji lub innych postaci wynagrodzeń za wykonanie usługi, pomniejszona o kwotę podatku, z zastrzeżeniem ust. 3.

Stosownie do art. 2 pkt 22 ww. ustawy o VAT przez sprzedaż rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnatrzwspólnotową dostawę towarów.

Odpowiednikiem art. 29 ustawy w prawie wspólnotowym pozostają: art. 11(A) (1) (a) Szóstej Dyrektywy Rady (77/388/EWG) z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. U. UE L 77.145.1 ze zm.) oraz odpowiednio art. 73 Dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE. L. 06.347.1), zwany dalej Dyrektywą 112. Powołany wyżej przepis Dyrektywy 112 stanowi, że podstawę opodatkowania, co do zasady, stanowi wszystko, co stanowi wartość otrzymanego wynagrodzenia rozumianego jako zapłata, które dostawca lub świadczący usługi otrzymuje lub powinien otrzymać od nabywcy, klienta lub osoby trzeciej, z tytułu takich dostaw, łącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takich dostaw. Przyjąć zatem należy, iż w przypadku transakcji dokonywanych przez podatnika podstawą opodatkowania będzie zatem zapłata - wynagrodzenie ustalone przez strony transakcji.

Zauważyć należy, iż wyżej wskazane przepisy ustawy o podatku od towarów i usług, a także przepisy wspólnotowe nie określają jednoznacznie podstawy opodatkowania przy usługach pośrednictwa finansowego dotyczących operacji związanych z instrumentami pochodnymi, wskazanymi przez Wnioskodawcę. W związku z powyższym zasadnym jest posłużenie się wykładnią przedstawioną przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS).

Kwestia ustalenia podstawy opodatkowania w przypadku usług pośrednictwa finansowego, a w szczególności usługa wymiany walut, została przedstawiona w ww. orzeczeniu w sprawie First National Bank of Chicago (C-172/96). W przypadku transakcji wymiany walutowej, kiedy bank nie pobiera opłat ani prowizji, podstawę opodatkowania stanowi ogólny wynik transakcji usługodawcy w danym okresie. To dosyć ogólne stwierdzenie wskazuje, że ETS opowiedział się za stanowiskiem potwierdzającym, że obrotem z tytułu usług pośrednictwa finansowego powinna być osiągana przez podatnika marża. Spread stanowiący różnicę pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży jest jedynym odpowiednikiem ceny, jaką Bank uzyskałby, gdyby miał zawrzeć w tej samej chwili i na takich samych warunkach dwie odpowiadające sobie transakcje kupna i sprzedaży tych samych kwot w tych samych walutach. Ustalenie wynagrodzenia sprowadza się zatem do tego, co Bank otrzymuje z tytułu transakcji wymiany walut, to znaczy co jest wynagrodzeniem za transakcje wymiany walut.

Z uwagi na to, iż wskazane przez Wnioskodawcę operacje na instrumentach pochodnych takie jak: FX SWAP i SWAP towarowy opierają się na zasadach podobnych do tych stosowanych przy transakcjach związanych z wymianą walut, zasadnym jest przyjęcie, w celu ustalenia podstawy opodatkowania dla usług polegających na wykonywaniu operacji na instrumentach pochodnych, zasad analogicznych jak przy ustalaniu obrotu z tytułu usług wymiany walut. Skoro więc obrotem z tytułu świadczenia usług wymiany walut jest wyłącznie kwota rzeczywistego wynagrodzenia za świadczoną usługę, tj. wynik uzyskany przez podatnika na działalności w tym zakresie, uzyskany w danym okresie rozliczeniowym, także w przedmiotowym przypadku funkcję wynagrodzenia będzie pełnić wynik/zysk z tytułu zrealizowanych transakcji w danym okresie.

Należy jednak zauważyć, iż zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 ze zm.) instrumentami finansowymi są m.in:

1.  papiery wartościowe;
2.  niebędące papierami wartościowymi:
    1.  tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
    2.  instrumenty rynku pieniężnego,
    3.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne,
    4.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
    5.  opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu,
    6.  niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych.

Zatem, zdaniem tut. Organu, niezasadne jest wykazywanie w podstawie opodatkowania wskazanych we wniosku transakcji tj. wymiany FX SWAP i SWAP towarowy, wynagrodzenia rozumianego jako ogólny wynik (zysk) z tytułu transakcji łącznie na obydwu instrumentach pochodnych za dany okres. Kwota otrzymanego wynagrodzenia w danym okresie rozliczeniowym powinna być liczona dla każdego kontraktu (tj. FX SWAP i SWAP towarowy) oddzielnie, zaś dla celów rozliczenia podatku od towarów i usług w każdym okresie rozliczeniowym Spółka powinna wykazać sumę kwot otrzymanego wynagrodzenia.

Uwzględniając powyższe, stanowisko w tym zakresie należy uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałych stanów faktycznych i zdarzeń przyszłych przedstawionych przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym, a w przypadku interpretacji dotyczącej zdarzenia przyszłego – stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

W zakresie rozpoznania importu usług, stosowania zwolnienia i ustalania współczynnika proporcji zawieranych transakcji na instrumentach pochodnych będzie wydana odrębna interpretacja.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.

****