Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4.4012.681.2018.2.EK
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-12-12
Teza: Uznanie transakcji sprzedaży zespołu składników niematerialnych i materialnych za zbycie przedsiębiorstwa, wyłączenie z opodatkowania podatkiem VAT ww. transakcji oraz zachowanie prawa do odliczenia podatku VAT.
Słowa kluczowe: odliczenia-prawo do odliczenia; przedsiębiorstwa; zbycie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 6; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Zainteresowanych przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 17 października 2018 r. (data wpływu 17 października 2018 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania transakcji sprzedaży zespołu składników niematerialnych i materialnych za zbycie przedsiębiorstwa, wyłączenia z opodatkowania podatkiem VAT ww. transakcji oraz zachowania prawa do odliczenia podatku VAT – **jest prawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 17 października 2018 r. wpłynął ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania transakcji sprzedaży zespołu składników niematerialnych i materialnych za zbycie przedsiębiorstwa, wyłączenia z opodatkowania podatkiem VAT ww. transakcji oraz zachowania prawa do odliczenia podatku VAT.

We wniosku złożonym przez:

*   Zainteresowanego będącego stroną postępowania: G.
*   Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania: C.

przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Niniejszy wniosek dotyczy planowanej transakcji sprzedaży zespołu składników materialnych i niematerialnych spółki G. (dalej: „Sprzedawca” lub „Spółka”), Sprzedawca jest polskim rezydentem podatkowym, posiadającym numer NIP oraz status podatnika VAT czynnego.

Sprzedawca jest spółką celową, której zadaniem było nabycie nieruchomości gruntowej (opisanej poniżej, dalej: „Grunt”), i wybudowanie na Gruncie budynku biurowo-usługowego (zgodnie z opisem w pozwoleniu na użytkowanie, przy czym Budynek w kartotece budynków został ujawniony jato budynek biurowy), z przeznaczeniem na wynajem (dalej: „Budynek” lub „Biurowiec”). Sprzedawca w momencie składania niniejszego wniosku kończy proces budowy przedmiotowego Budynku w celu prowadzenia w nim działalności gospodarczej polegającej na wynajmie powierzchni (dalej: „Działalność”).

Sprzedawca zamierza zawrzeć umowę sprzedaży zespołu składników materialnych i niematerialnych Spółki ze spółką C. (dalej: „Nabywca”), w wyniku której Nabywca przejmie Działalność (dalej: „Transakcja”). Transakcja planowana jest na listopad / grudzień 2018 roku niemniej możliwe jest, iż do Transakcji dojdzie w późniejszym terminie (dopiero w 2019 r.).

Nabywca jest nowo powołaną spółką, zarejestrowaną jako czynny podatnik VAT. Nabywca nie prowadził dotychczas żadnej działalności gospodarczej za wyjątkiem przygotowania do zawarcia Transakcji. Nabywca po dokonaniu Transakcji będzie kontynuował Działalność, która będzie stanowić jego główną działalność (niewykluczone, że Nabywca będzie również prowadził działalność w innym zakresie, ale będzie to działalność dodatkowa / pomocnicza, o ograniczonym zakresie).

W dalszej części wniosku Sprzedawca oraz Nabywca określani są łącznie jako „Wnioskodawcy”. Wnioskodawcy nie są podmiotami powiązanymi zarówno w rozumieniu art. 11 Ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1036 ze zm.), jak i art. 32 ustawy o VAT.

Na moment składania wniosku Sprzedawca uzyskał już pozwolenie na użytkowanie Budynku. Jednocześnie, duża część powierzchni w Budynku, przeznaczonej w ramach Działalności pod wynajem, została już wynajęta, przy czym:

*   większość z tej powierzchni wynajęta została na rzecz jednego, głównego najemcy („Istniejąca Umowa Najmu 1” / „Istniejący Najemca 1”),

*   mniejsza część z tej powierzchni została wynajęta na rzecz najemcy, który zamierza prowadzić kantynę („Istniejąca Umowa Najmu 2” / „Istniejący Najemca 2”),

*   dodatkowo niewielkie pomieszczenie zostało wynajęte dla celów technicznych na rzecz dostawcy usług telekomunikacyjnych do Biurowca („Istniejąca Umowa Najmu 3” / „Istniejący najemca 3”),

(dalej łącznie: „Istniejące Umowy Najmu”).

Należy zaznaczyć przy tym, że część z już wynajętej powierzchni w Budynku, na moment składania tego wniosku, została fizycznie wydana najemcom, tj.:

*   na podstawie Istniejącej Umowy Najmu 1 została wydana część wynajętej powierzchni;

*   na podstawie Istniejącej Umowy Najmu 2 została wydana główna wynajęta powierzchnia, poza miejscami parkingowymi i powierzchnią magazynową;

*   na podstawie Istniejącej Umowy Najmu 3 została wydana wynajęta powierzchnia.

Najprawdopodobniej pozostała do wydania powierzchnia na podstawie Istniejącej Umowy Najmu 1 zostanie częściowo wydana przed zawarciem Transakcji, zaś reszta tej powierzchni będzie wydana po Transakcji, jak również miejsca parkingowe i powierzchnia magazynowa objęta Istniejącą Umową Najmu 2.

W związku z budową Biurowca Sprzedawca ponosił, ponosi i będzie ponosił szereg kosztów. Koszty są związane m.in. z:

1.  nabyciem Gruntu, na którym został wybudowany Budynek i budowle,
2.  budową Budynku i budowli,
3.  wykończeniem i wyposażeniem Budynku,
4.  komercjalizacją/ wynajmem Budynku,
5.  utrzymaniem Gruntu oraz Budynku (dalej; „Koszty”).

Podatek VAT naliczony z tytułu Kosztów (tam gdzie był faktycznie naliczony) był i jest odliczany przez Sprzedawcę jako że Koszty związane były / są z zamiarem prowadzenia działalności opodatkowanej VAT w postaci wynajmu powierzchni w Budynku.

Jednocześnie Sprzedawca osiągał przychody z tytułu wynajmu powierzchni reklamowych na terenie budowy. W związku z występowaniem sprzedaży opodatkowanej VAT, Sprzedawca występował o zwroty nadwyżki podatku naliczonego.

Na moment dokonania Transakcji Sprzedawca może jeszcze nie osiągać przychodów z tytułu czynszów za wynajem powierzchni w Budynku, za wyjątkiem niewielkiej kwoty z tytułu wynajęcia powierzchni technicznej na rzecz dostawcy usług telekomunikacyjnych tj. Istniejącej Umowy Najmu 3.

Jeżeli chodzi o Istniejące Umowy Najmu 1 i 2, to zarówno Sprzedawca, jak i Istniejący Najemcy 1 i 2 prowadzą jeszcze prace wykończeniowe na części wynajętych powierzchni. Istniejący Najemcy 1 i 2 są uprawnieni do korzystania z przedmiotu najmu w celu wykonania prac wykończeniowych w zamian za;

*   w przypadku Istniejącej Umowy Najmu 1 - wynagrodzenie równe wartości opłat eksploatacyjnych, tj. opłat związanych z utrzymaniem Budynku oraz Gruntu oraz odpowiednio wartości kosztów zużytych mediów,

*   w przypadku Istniejącej Umowy Najmu 2 - pokrycie kosztów zużycia mediów.

Począwszy od marca 2019 roku, to jest od dnia rozpoczęcia okresu najmu na podstawie istniejących Umów Najmu 1 i 2, istniejący Najemcy będą zobowiązani do płacenia czynszu obok płacenia opłat eksploatacyjnych, przy czym Sprzedawca udzielił Istniejącym Najemcom l i 2 rabatów dotyczących czynszu w różnych wysokościach w okresie po dniu 1 marca 2019 r.

Podsumowując, na moment dokonania Transakcji Sprzedawca może jeszcze nie osiągać przychodów z tytułu czynszów za wynajem powierzchni w Budynku, za wyjątkiem Istniejącej Umowy Najmu 3. Niemniej jednak już na moment dokonania Transakcji Sprzedawca będzie uzyskiwał przychody opodatkowane VAT w postaci obciążania Istniejącego Najemcy 1 opłatami eksploatacyjnymi. Dodatkowo Sprzedawca będzie refakturował na Istniejących Najemców 1 i 2 koszty mediów.

W związku z kontynuacją ponoszenia Kosztów, Sprzedawca będzie występował o zwroty nadwyżki podatku VAT. Możliwa jest sytuacja, w której Sprzedawca złoży wniosek o zwrot podatku VAT tuż przed dokonaniem Transakcji, gdzie termin zwrotu przypadać będzie już po dokonaniu Transakcji,

Ponieważ pytania wnioskodawców zadane w ramach niniejszego wniosku dotyczą głównie klasyfikacji Transakcji na gruncie podatku vat oraz podatku od czynności cywilnoprawnych (dalej: „PCC”), w dalszych punktach Wnioskodawcy opisują: (I) przedmiot Transakcji, oraz (ii) inne okoliczności związane z planowaną Transakcją.

1.  Przedmiot Transakcji

Przedmiotem planowanej Transakcji ma być sprzedaż zespołu składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do prowadzenia Działalności, który będzie obejmował m.in. następujące elementy:

1.  Grunt, to jest nieruchomość gruntową składającą się z działki nr 336 (powstałej w wyniku scalenia działek nr; 84/11, 84/13, 85/2, 88/2 oraz 89/9), będących własnością Sprzedawcy, ze zlokalizowanym na niej Budynkiem, to jest budynkiem biurowo-usługowym (zgodnie z opisem w pozwoleniu na użytkowanie, przy czym Budynek w kartotece budyniów został ujawniony jako budynek biurowy) o pięciu kondygnacjach naziemnych (budynek o nazwie „B”),z usługami na parterze i z dwukondygnacyjnym garażem podziemnym, oraz ze zlokalizowanymi na niej budowlami i obiektami małej architektury, a także budowlami w postaci przyłączy teletechnicznych i wodno-kanalizacyjnych, stanowiących własność Sprzedawcy, znajdujących się również poza Gruntem. Grunt objęty jest księgą wieczystą, przy czym w księdze tej scalenie działek, o którym mowa w zdaniu poprzednim nie zostało jeszcze ujawnione w wyżej wymienionej księdze wieczystej. Bryła Budynku zbudowana jest na rzucie wielokątnym zbliżonym do kwadratu z patio zagospodarowanym jako taras wewnętrzny, doświetlającym kondygnacje od dwa do pięć, Budynek posiada dwa wejścia obsługiwane przez dwa piony komunikacyjne złożone z klatki schodowej ewakuacyjnej oraz dwu wind osobowych każdy. Lokale usługowe w parterze posiadają niezależne wejścia z zewnątrz. Budynek zrealizowano w konstrukcji żelbetowej monolityczne; słupowo-płytowej na siatce modularnej 8.1 m x 8,1 m, obudowany aluminiową cało szklaną ścianą osłonową. Na dachu Budynku pokrytym zielenią zlokalizowano na fragmencie taras widokowy. Budynek jest wyposażony w instalacje niezbędne do funkcjonowania Budynku, w tym: elektryczną wraz z wewnętrzną stacją trafo, słaboprądową, odgromową, grzewczą wraz z wymiennikownią, kanalizacyjną, wodociągową, hydrantową, ppoż., wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, teletechniczną). Przy Budynku zlokalizowano dwa wolnostojące generatory prądu zapewniające zasilanie awaryjne. Dojazd do Budynku zapewnia zjazd publiczny z ul. Z. oraz droga wewnętrzna z naziemnymi miejscami postojowymi, prowadząca do wbudowanego zjazdu do wewnętrznego garażu podziemnego, wyposażona w szlabany i bramę wjazdową. Teren wokół Budynku zagospodarowany jest zielenią urządzoną niską, chodnikami oraz małą architekturą, na którą składają się murki oporowe i słupki (bolardy - które wraz z murkami znajdują się poza Gruntem) stanowiące zabezpieczenie antyterrorystyczne, lampy oświetleniowe wzdłuż drogi, pylony informacyjne przy wejściach oraz ławki i śmietniki.
2.  środki trwałe inne niż Budynek i budowle tj. m.in. wyposażenie i rzeczy ruchome potrzebne do korzystania z Budynku zgodnie z jego przeznaczeniem, np. centrale telefoniczne, systemy alarmowe;
3.  prawa i obowiązki wynikające z umów najmu powierzchni Budynku, które zostaną przejęte przez Nabywcę z mocy prawa tj. na mocy art. 678 Kodeksu Cywilnego, jak i prawa wynikające z umów najmu, które nie zostaną przejęte przez Nabywcę z mocy prawa;
4.  należności związane z działalnością przedsiębiorstwa Sprzedawcy z tytułu umów najmu powierzchni w Budynku, obowiązujących na moment Transakcji oraz innych umów zawartych przez Sprzedawcę przed Transakcją, z wyłączeniem opłaty za używanie wykończenia wykonanego przez Sprzedawcę (jako wynajmującego) na części pomieszczeń wynajętych dla Istniejącego Najemcy 1 na podstawie Istniejącej Umowy Najmu 1, oraz z wyłączeniem zwrotu VAT, który zostanie wykazany przez Sprzedawcę w deklaracji VAT za wrzesień 2018;
5.  prawa przysługujące Sprzedawcy, wynikające z zabezpieczeń wykonania zobowiązań najemców, wymaganych do dostarczenia przez najemców, na podstawie umów najmu, zawartych przed Transakcją, o ile zostaną dostarczone przez najemców przed Transakcją, obejmujących np. gwarancje bankowe, gwarancje korporacyjne, oraz oświadczenia o dobrowolnym poddaniu się egzekucji złożone przez najemców;
6.  dokumentację prawną, techniczną, budowlaną i architektoniczną związaną z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa Sprzedawcy, w tym dokumentację dotyczącą Gruntu lub Budynku, dokumentację stworzoną przez architektów i wykonawców, protokoły odbiorów podpisane z architektami i wykonawcami, decyzje administracyjne, w tym uzyskane w związku z budową Budynku i budowli, świadectwa energetyczne, dokumentację związaną z umowami najmu (podpisane umowy najmu, kopie korespondencji z najemcami, dokumenty zabezpieczeń, protokoły przekazania itp.), umowy z architektami i wykonawcami, umowy dotyczące świadczenia usług w związku z Gruntem lub Budynkiem, umowy o dostarczanie mediów do Budynku;
7.  prawa przysługujące na dzień Transakcji Sprzedawcy z tytułu: (I) gwarancji jakości i rękojmi, udzielonych przez wykonawców na wykonaną przez nich dokumentację lub na wykonane prace związane z realizacją Budynku, budowli lub wykończenia Budynku, (II) gwarancji bankowych lub innych gwarancji dostarczonych przez powyższych wykonawców na zabezpieczenie wykonania ich obowiązków wynikający z gwarancji jakości i rękojmi, o których mowa w pkt (I), oraz (III) gwarancji jakości i rękojmi udzielonych przez architektów na wykonaną przez nich dokumentację związaną z realizacją Budynku, budowli lub wykończenia Budynku, przy czym sprzedaż zespołu składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do Działalności będzie obejmowała tylko te prawa z tytułu gwarancji jakości i rękojmi, a także zabezpieczeń, które na dzień Transakcji będą posiadane przez Sprzedawcę (w zakresie w jakim obowiązują). W zakresie w jakim prawa te nie będą przysługiwały Sprzedawcy na dzień Transakcji (np. prawa z gwarancji jakości i rękojmi od danego wykonawcy albo architekta nie zostały przeniesione na Sprzedawcę, albo nie rozpoczęły swojego biegu, lub w sytuacji, gdy rozpoczęły swój bieg, ale Sprzedającemu w odniesieniu do danej gwarancji jakości i rękojmi nie przysługują jeszcze prawa do zabezpieczenia, które jest wymagane od danego wykonawcy na podstawie zawartej z nim umowy). Sprzedawca zawrze przed Transakcją z jedną ze spółek z grupy kapitałowej, do której należy Sprzedawca umowę dotycząca gwarancji jakości w odniesieniu do dokumentacji lub prac, co do których Sprzedawca nie posiada jeszcze gwarancji jakości i rękojmi odpowiednio od wykonawcy lub architekta albo posiada takie prawa, ale nie zostały mu udzielone albo przelane na niego prawa z zabezpieczeń, które są wymagane w odniesieniu do takiej gwarancji jakości i rękojmi. W przypadku zawarcia powyższej umowy dotyczącej gwarancji jakości sprzedaż zespołu składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do Działalności będzie obejmowała również prawa z tej umowy;
8.  decyzje o pozwoleniu na budowę oraz inne pozwolenia i decyzje administracyjne, w tym decyzje pozwolenia na budowę dotyczące prac wykończeniowych w Budynku, jeżeli takowe będą istniały na moment Transakcji (o ile będzie to wymagane przez prawo, przeniesienie poszczególnych decyzji nastąpi w odpowiednim trybie administracyjnym);
9.  wartości niematerialne i prawne w postaci praw autorskich majątkowych, praw zależnych oraz wszelkich innych praw z nimi związanych (w tym między innymi prawo do wykonywania autorskich praw osobistych) na określonych polach eksploatacji (Sprzedawca dokona ich przeniesienia na Nabywcę lub udzieli dalszego upoważnienia) do materiałów marketingowych dotyczących Budynku oraz planów i dokumentacji stworzonej w związku z realizacją Budynku lub pracami wykończeniowymi, jeżeli Sprzedawca będzie posiadał takowe na moment Transakcji;
10.  prawa przysługujące Sprzedawcy wynikające z umowy o zarządzanie nieruchomością;
11.  wartości niematerialne i prawne w postaci licencji do oprogramowania wykorzystywanego do obsługi Budynku;
12.  prawa przysługujące Sprzedawcy z umów na prowadzenie rachunków bankowych związanych z Działalnością (na moment Transakcji Sprzedawca zamierza założyć nowe rachunki bankowe w PLN i EUR, odrębne od posiadanych wcześniej, które wraz ze zgromadzonymi na nich środkami nie zostaną przeniesione w ramach Transakcji, jako niezwiązane z Działalnością);
13.  środki pieniężne zgromadzone na powyższych rachunkach bankowych, w tym kaucje od najemców oraz od wykonawców prac związanych z realizacją Budynku, budowli lub prac wykończeniowych (o ile takie zabezpieczenia zostaną dostarczone) (za wyjątkiem środków na nowych rachunkach bankowych, o których mowa w pkt 12, a także kwoty zwrotu VAT, który zostanie wykazany przez Sprzedawcę w deklaracji VAT za wrzesień 2018);
14.  prawa przysługujące Sprzedawcy wynikające z umów serwisowych i umów o dostarczanie mediów umożliwiających funkcjonowanie Budynku; są to głównie umowy o;
    *   dostawę mediów (w tym prąd, woda, odbiór ścieków, ogrzewanie, telekomunikacja, Internet) oraz odbiór odpadów komunalnych;
    *   ochronę Budynku;
    *   obsługę i zapewnienie separatora ropopochodnych;
    *   sprzątanie i utrzymanie czystości w Budynku i na terenie wokół Budynku;
    *   monitoring pożarowy;
    *   utrzymanie terenów zielonych; konserwację i utrzymanie techniczne Budynku, w tym urządzeń Instalacji technicznych;
    *   wywóz śmieci i nieczystości.
15.  prawa przysługujące Sprzedawcy z umowy, która zostanie zawarta przed Transakcją z H., dotyczącą wykonania wykończenia na powierzchniach w Budynku dla Istniejącego Najemcy l ,jak i powierzchni wynajętych na podstawie umów najmu, które zostaną zawarte do momentu Transakcji, jak i powierzchni w Budynku, które na dzień Transakcji pozostaną niewynajęte;
16.  prawa przysługujące Sprzedawcy z umowy o development projektu i roboty budowlane zawartej z H.;
17.  prawa przysługujące Sprzedawcy z umowy dotyczącej uzyskania dla Budynku certyfikatu;
18.  dokumentację księgową, kopie dokumentów podatkowych Sprzedawcy odnoszące się do funkcjonowania przedsiębiorstwa (np. faktury VAT, noty księgowe, kopie złożonych deklaracji na podatek od nieruchomości itp.);
19.  materiały marketingowe dotyczące Budynku;
20.  zobowiązania Sprzedawcy wynikające z: (i) zawartych przez Sprzedawcę umów najmu, (ii) zabezpieczeń umów najmu (np. kaucji, gwarancji bankowych, korporacyjnych) uzyskanych od najemców (co do zabezpieczeń przeniesionych przez Sprzedawcę na Nabywcę), (III) zabezpieczeń, o których mowa w pkt 7 (II) albo kaucji dostarczanych przez wykonawców (co do zabezpieczeń przeniesionych przez Sprzedawcę na Nabywcę), gwarancji jakości i rękojmi udzielonych Sprzedawcy na podstawie umów z wykonawcami i umów z architektami albo gwarancji jakości udzielonej na podstawie umowy z H., o której mowa w pkt 7 powyżej, (iv) umów z H. na wykonanie wykończenia lokali oraz na development projektu i roboty budowlane, o których mowa w pkt 15 i 16 powyżej, (v) umów rachunków bankowych przenoszonych na Nabywcę, (vi) umowy dotyczącej uzyskania dla Budynku certyfikatu oraz (vii) umów serwisowych i umów o dostawę mediów oraz umowy o zarządzanie nieruchomością (w tym ostatnim przypadku powstających od dnia Transakcji);
21.  nazwę pod którą funkcjonuje przedsiębiorstwo Sprzedawcy.
22.  prawa z umowy o wykonanie materiałów marketingowych, umów z architektami lub wykonawcami odpowiednio dokumentacji lub prac związanych z realizacją Budynku, budowlami lub pracami wykończeniowymi, jeżeli takowe będą posiadane przez Sprzedawcę (z wyłączeniem praw w odniesieniu do wad ujawnionych przed Transakcją), w tym prawa w zakresie dotyczącym odpowiedzialności odszkodowawczej za wady;
23.  prawa i wierzytelności z tytułu ubezpieczenia Budynku i Gruntu, przy czym przeniesienie tych praw i wierzytelności nastąpi tylko wówczas, gdy przed Transakcją Budynek ulegnie uszkodzeniu, a szkoda nie zostanie całkowicie naprawiona przed Transakcją, a przeniesienie nastąpi w zakresie dotyczącym szkody;
24.  prawa przysługujące Sprzedawcy wynikające z polisy ubezpieczenia tytułu prawnego do Gruntu, o ile zostanie wydana na Sprzedawcę przed Transakcją. Wnioskodawcy dopuszczają, że taka polisa może zostać wydana bezpośrednio na Nabywcę.

W przypadku praw z pewnych umów z podmiotami trzecimi (oraz wynikających z nich zobowiązań), lub gwarancji, praw autorskich i innych praw i zobowiązań, co do których przeniesienia będą wymagane zgody podmiotów trzecich, jeśli takie wystąpią na moment Transakcji, Wnioskodawcy podejmą działania mające na celu ich uzyskanie. W przypadku braku takowych zgód, umowy te mogą zostać rozwiązane, a gwarancje, prawa autorskie, te inne prawa i zobowiązania nie zostaną przeniesione. W takim wypadku, w odniesieniu do umów, Nabywca będzie mógł zawrzeć odpowiednie niektóre umowy we własnym zakresie. W okresie przejściowym możliwe jest, że w razie braku zgody podmiotu trzeciego na przeniesienie umów, Sprzedawca będzie refakturował na Nabywcę odpowiednie koszty (np. koszty zużycia mediów).

Po Transakcji Nabywca zamierza prowadzić działalność związaną z najmem komercyjnym / kontynuować Działalność w oparciu o składniki majątku Sprzedawcy będące przedmiotem Transakcji.

Po Transakcji w Spółce pozostaną jedynie elementy, których przeniesienie (i) prawnie lub umownie jest niedopuszczalne (np. zobowiązania publicznoprawne Sprzedawcy) bądź (ii) zwyczajowo nie jest praktykowane w transakcjach sprzedaży przedsiębiorstwa (np. niektóre zobowiązania Sprzedawcy wobec podmiotów z jego grupy). Nie są to przy tym elementy niezbędne do kontynuowania Działalności przez Nabywcę, ponieważ nie są one bezpośrednio związane z istotą prowadzonej przez Sprzedawcę Działalności Składniki te stanowią co do zasady elementy korporacyjne związane z działalnością samej Spółki. Tym samym, niewłączenie ich do Przedmiotu Transakcji, nie uniemożliwi Nabywcy kontynuowania działalności w zakresie najmu komercyjnego na podobnych zasadach jak Sprzedawca przed Transakcją,

Elementy te obejmą w szczególności (dodatkowo, poza wskazanymi powyżej):

*   umowy ubezpieczeniowe zawarte przez Sprzedawcę, chyba że przed Transakcją Budynek ulegnie uszkodzeniu, a szkoda objęta taką umową nie zostanie całkowicie naprawiona przed Transakcją (pkt 23 powyżej), za wyjątkiem polisy ubezpieczenia tytułu do Gruntu, o której mowa w pkt 24 powyżej;

*   umowę najmu siedziby Sprzedawcy (Nabywca posiada własną siedzibę);

*   umowy o prowadzenie ksiąg rachunkowych, doradztwo podatkowe i biznesowe, (jako że Nabywca będzie korzystał z usług innej firmy w tym zakresie), usługi pośrednictwa w sprzedaży nieruchomości (ta umowa dotycząca de facto pośrednictwa w Transakcji nie będzie potrzebna do prowadzenia działalności przez Nabywcę);

*   umów na prowadzenie rachunków bankowych dotyczących nowych rachunków bankowych w PLN i EUR, odrębne od posiadanych wcześniej, wraz ze zgromadzonymi na nich środkami, o których mowa w pkt 12 powyżej, także z umów rachunków zastrzeżonych, które mogą zostać zawarte na potrzeby Transakcji;

*   dokumentację nie związaną z Działalnością, inną niż określona w pkt 6 i 18 powyżej;

*   zobowiązania publicznoprawne Sprzedawcy oraz zobowiązania wobec podmiotów powiązanych ze Sprzedawcą, za wyjątkiem zobowiązań wynikających z umowy o wykonanie projektu deweloperskiego i roboty budowlane oraz umowy dotyczącej wykonania wykończenia w niektórych pomieszczeniach w Budynku z zawartych z H.;

*   zobowiązań z umów serwisowych i umów o dostawę mediów oraz umowy o zarządzanie nieruchomością istniejących przed dniem Transakcji.

Na Nabywcę nie przejdą również zobowiązania Sprzedawcy wobec banku z tytułu finansowania na budowę oraz zobowiązania Sprzedawcy z tytułu pożyczek wewnątrzgrupowych, z zastrzeżeniem kolejnego zdania. Przedmiotowe zobowiązania, potencjalnie z pewnymi włączeniami (w zakresie pożyczek wewnątrzgrupowych), zostaną uregulowane (spłacone) przez Sprzedawcę na moment Transakcji (nie będą istnieć po Transakcji), ze środków pozyskanych m.in. z ceny sprzedaży przedmiotu Transakcji.

Nabywca będzie mógł prowadzić działalność gospodarczą polegającą na najmie komercyjnym w oparciu o składniki nabyte w ramach Transakcji, jednak w celu podjęcia działalności Nabywca pozyska osobne finansowanie (nie przejmując zobowiązań Zbywcy wobec banku i z tytułu pożyczek wewnątrzgrupowych) i pozyska usługi, które zapewnią mu wywiązywanie się z obowiązków wynikających z przepisów księgowo-podatkowych.

Wyłączenie z przedmiotu Transakcji pewnych elementów nie wpłynie na zdolność Nabywcy do kontynuowania działalności w zakresie najmu komercyjnego, czy też zdolność funkcjonowania sprzedawanego przez Spółkę zespołu składników w ramach przedsiębiorstwa u Nabywcy.

Należy zaznaczyć, że Nabywca po Transakcji może nabyć dodatkowe składniki majątku od innych podmiotów niż Sprzedawca, jeżeli uzna to za uzasadnione biznesowo dla lepszego rozwoju bądź usprawnienia prowadzonej działalności gospodarczej.

Ponieważ Sprzedawca w obecnym modelu funkcjonowania nie zatrudnia żadnych pracowników (wszelkie funkcje są zlecane zewnętrznym dostawcom usług), w ramach Transakcji nie dojdzie do przejścia pracowników Sprzedawcy na Nabywcę.

1.  Inne okoliczności związane z planowaną Transakcją

Po dokonaniu Transakcji Sprzedawca nie będzie kontynuował Działalności. Jedyne aktywności jakie będzie realizował to: (i) wykonywanie obowiązków z umowy gwarancji czynszowej, która zostanie zawarta w przypadku określonym poniżej, (ii) wykonywanie obowiązków określonych w umowie sprzedaży przedmiotu Transakcji (np. dokonywanie napraw uszkodzeń Budynku istniejących przed Transakcją), oraz (iii) ewentualne szukanie najemców na niewynajęte powierzchnie w Budynku w związku z umową gwarancji czynszowej, która zostanie zawarta w przypadku określonym poniżej.

Umowa gwarancji czynszowej zostanie zawarta pomiędzy Sprzedawcą i Nabywcą na moment dokonania Transakcji jeżeli na dzień Transakcji część powierzchni Budynku nie będzie jeszcze przedmiotem najmu lub część powierzchni Budynku (wynajęta na podstawie nowych umów najmu, zawartych po dniu tego wniosku) objęta będzie zachętami udzielonymi najemcom (np. w postaci okresów bezczynszowych lub okresów obniżonego czynszu) lub w stosunku do tych powierzchni nie rozpocznie się najem oraz, w odniesieniu do Istniejącej Umowy Najmu 1 oraz Istniejącej Umowy Najmy 2, jeżeli pomimo dołożenia starań przez Sprzedawcę nie zostanie zmieniona przed Transakcją Istniejąca Umowa Najmu 1 i Istniejąca Umowa Najmu 2 w taki sposób, że Istniejący Najemcy 1 i 2 na podstawie tych umów najmu będą płacić pełen czynsz (bez obniżek i upustów) najpóźniej od daty Transakcji. Zgodnie z tą umową, Sprzedawca będzie zobowiązany do dokonywania przez określony czas płatności gwarancyjnych na rzecz Nabywcy w przypadku niewynajęcia całości powierzchni w Budynku, nierozpoczęcia okresu najmu w odniesieniu do zawartych umów najmu do dnia Transakcji oraz udzielenia najemcom zachęt w postaci okresów bezczynszowych (tzw. rent free period) bądź okresów obniżonego czynszu. Ma to związek z faktem, że cena sprzedaży objęta Transakcją zastanie skalkulowana w oparciu o założenie wynajęcia wszystkich powierzchni w Budynku i uzyskiwania czynszu w pełnej wysokości w odniesieniu do powierzchni całego Budynku. W przypadku niewynajęcia całości powierzchni Sprzedawca będzie zobowiązany do „wyrównania” Nabywcy poziomu osiąganych przychodów, do takiego poziomu, jaki zostałby osiągnięty w przypadku wynajęcia wszystkich powierzchni. W ocenie Wnioskodawców płatności wynikające z gwarancji czynszowej powinny pozostawać poza zakresem opodatkowania podatkiem VAT, niemniej ta kwestia jest przedmiotem odrębnego wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej, złożonego równolegle przez Wnioskodawców.

Równocześnie, w okresie trwania umowy gwarancji czynszowej, Sprzedawca będzie uprawniony do szukania potencjalnych najemców na niewynajęte powierzchnie w budynku (celem zwolnienia się z obowiązków wynikających z umowy gwarancji czynszowej).

Po wykonaniu zobowiązań z tytułu umowy gwarancji czynszowej, Sprzedawca zostanie zlikwidowany.

Cena należna za sprzedaż zespołu składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do prowadzenia Działalności będzie należna w momencie dokonania Transakcji.

W umowie sprzedaży mogą być przewidziane również korekty ceny, tj. cena może podlegać korektom w górę lub w dół (podwyższenie lub obniżenie ceny) w przypadku spełnienia się określonych warunków / zajścia określonych okoliczności (m.in. faktyczne rozpoczęcie okresu najmu i rozpoczęcie opłacania czynszu przez Istniejącego Najemcę 1).

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy opisana powyżej Transakcja sprzedaży zespołu składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia Działalności Sprzedawcy stanowić będzie transakcję zbycia przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o VAT i w konsekwencji zgodnie z art. 6 pkt 1 ustawy o VAT nie będzie podlegała opodatkowaniu VAT?
2.  Czy w przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie 1 prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawców, iż zawarcie Transakcji nie będzie miało wpływu na prawo Sprzedawcy do odliczenia podatku naliczonego (jeżeli był faktycznie naliczony) związanego z Kosztami, tj. kosztami związanymi z budową i wynajmem Budynku (w tym nabyciem Gruntu, budową Budynku i budowli, wykończeniem i wyposażeniem Budynku, wynajmem Budynku oraz utrzymaniem Gruntu oraz Budynku)?

Stanowisko Wnioskodawców

Zdaniem Wnioskodawców, planowana transakcja sprzedaży składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności Sprzedawcy (Transakcja) będzie stanowić transakcję zbycia przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o VAT i w konsekwencji, zgodnie z art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, nie będzie podlegała opodatkowaniu VAT.

Uzasadnienia stanowiska

W myśl art. 5 ust. l pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem VAT podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, w myśl art. 7 ust. 1 ww. ustawy, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Jednocześnie, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, towarami są rzeczy oraz ich części, jak również wszelkie postacie energii. Z kolei przez świadczenie usług zgodnie z art. 8 ust. 1 należy rozumieć każde świadczenie, które nie stanowi dostawy towarów.

Pojęcie „transakcja zbycia” należy rozumieć w sposób zbliżony do terminu „dostawa towarów” w ujęciu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, tzn. „zbycie” obejmuje wszelkie czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania przedmiotem jak właściciel, np. sprzedaż, zamianę, aport. Jednocześnie, ustawa o VAT przewiduje wyłączenie z opodatkowania transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Ustawa o VAT nie definiuje terminu „przedsiębiorstwa”. Definicja przedsiębiorstwa znajduje się w art. 55(1) Kodeksu Cywilnego, zgodnie z którym przedsiębiorstwem jest zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej, obejmujący w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Z brzmienia art. 55(1) Kodeksu Cywilnego, wynika, iż za „przedsiębiorstwo” może zostać uznany zespół składników majątkowych obejmujący w szczególności składniki wskazane w art. 55(l) Kodeksu cywilnego. Użycie sformułowania „w szczególności” wskazuje na przykładowe wyliczenie składników przedsiębiorstwa. Oznacza to, iż z jednej strony w skład „przedsiębiorstwa” mogą wchodzić inne dodatkowe elementy, których nie wymieniono w cytowanym przepisie, a z drugiej strony przedsiębiorstwem może być zespół składników majątkowych, który nie obejmuje wszystkich rodzajów składników wskazanych w art. 55(1) Kodeksu Cywilnego.

Dla ustalenia, czy dany zespół składników majątkowych stanowi „przedsiębiorstwo”, najistotniejsze znaczenie ma okoliczność, czy zbywany majątek stanowi na tyle zorganizowany zbiór rzeczy, praw, obowiązków, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu. W szczególności, istotne jest, aby zespół taki dla nabywcy stanowił o możliwości kontynuowania prowadzenia działalności gospodarczej. Tym samym, w zbywanym zespole składników majątkowych powinny być zachowane funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami tak, aby przekazana masa mogła posłużyć kontynuowaniu danej działalności gospodarczej. Występowanie elementu organizacji oraz funkcjonalnego powiązania różnorodnych jego składników umożliwiających traktowanie przedsiębiorstwa jako pewnej całości, zgodnie z poglądem wyrażonym przez Sąd Najwyższy, stanowi „czynnik konstytuujący” przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym (wyrok SN z dnia 25 listopada 2010 r., sygn. Akt I CSK 703/09).

W sytuacji opisanej w niniejszym wniosku, przedmiotem Transakcji będzie zespół składników materialnych i niematerialnych Sprzedawcy, przeznaczonych do prowadzenia przez niego działalności gospodarczej w postaci wynajmu powierzchni w Budynku, która będzie kontynuowana przez Nabywcę. Zostaną bowiem przekazane - poza pewnymi wyłączeniami nie mającymi wpływu na zdolność prowadzenia przedsiębiorstwa przez Nabywcę - wszelkie składniki majątku (materialne i niematerialne) związane z tą działalnością i pozwalające na prowadzenie jej w niezmienionym zakresie, takie jak np.: prawo własności Gruntu, Budynku i budowli, prawo własności wyposażenia, dokumentacja prawna, techniczna i architektoniczna związana z Budynkiem, licencje na oprogramowanie zaprojektowane na potrzeby prowadzenia biurowca, wartości niematerialne i prawne w postaci praw autorskich do planów i projektów Budynku.

W ramach Transakcji Nabywca wejdzie w prawa i obowiązki płynące z umów z najemcami (w tym w prawa przysługujące Sprzedawcy z zabezpieczeń umów najmu obejmujących np. gwarancje, kaucje oraz dobrowolne poddanie się egzekucji złożone przez najemców), a także umowy o zarządzanie i wszystkich umów serwisowych (pozwalających na niezakłócone funkcjonowanie biurowca).

Transakcja obejmie dodatkowo:

*   należności Sprzedawcy związane z Działalnością oraz zobowiązania (w przypadku niektórych kategorii zobowiązań przejdą zobowiązania powstające od dnia Transakcji włącznie);

*   umowy o prowadzenie rachunków bankowych związanych z funkcjonowaniem biurowca (za wyjątkiem dwóch nowych rachunków bankowych, które Sprzedawca założy przed dokonaniem Transakcji, które nie będą związane z Działalnością, a będą wykorzystywane do obsługi Sprzedawcy po Transakcji);

*   środki pieniężne zgromadzone na powyższych rachunkach bankowych (za wyjątkiem dwóch nowych rachunków, o których mowa powyżej);

*   księgi rachunkowe oraz rejestry podatkowe Sprzedawcy, jak również dokumentację księgową związaną z prowadzoną przez Sprzedawcę Działalnością.

Tym samym, przedmiotem analizowanej Transakcji będzie niewątpliwie zespół składników materialnych i niematerialnych w rozumieniu art. 55(1) Kodeksu Cywilnego, który jest na tyle zorganizowany jako kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że jest zdolny do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu. W opinii Wnioskodawców, w wyniku Transakcji będącej przedmiotem złożonego wniosku Nabywca obejmie zespół składników majątkowych, który pozwoli mu na kontynuację prowadzenia Działalności w sposób niezakłócony i samodzielny.

Po Transakcji Sprzedawca nie będzie prowadził działalności gospodarczej w dotychczasowym zakresie, tj. Działalności, ani nie będzie rozpoczynać nowych projektów w ramach prowadzonej dotychczas działalności. Po wykonaniu zobowiązań z tytułu umowy gwarancji czynszowej Sprzedawca zostanie zlikwidowany.

Zdaniem Wnioskodawców, na kwalifikację zbywanego zespołu składników jako przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55(1) Kodeksu Cywilnego nie powinien wpływać fakt, ze niektóre składniki majątku Sprzedawcy nie zostaną przeniesione na Nabywcę. Podkreślenia wymaga, iż są to elementy, które nie mogą zostać przeniesione na Nabywcę z powodów prawnych (np. zobowiązania publicznoprawne), lub też w związku z ustaloną strukturą Transakcji (kredyt bankowy oraz pożyczki wewnątrzgrupowe, które zostaną spłacone na moment Transakcji, ubezpieczenia OC członków zarządu Sprzedawcy, umowa najmu siedziby Sprzedawcy), lub też w zgodzie z praktyką rynkową (np. umowy wewnątrzgrupowe, które zwyczajowo nie przechodzą na nabywcę w ramach tego typu transakcji).

Zdaniem Wnioskodawców, powyższe składniki są albo niezwiązane ściśle z Działalnością albo też są zbędne z perspektywy Nabywcy dla kontynuowania Działalności prowadzonej przez Sprzedawcę. W konsekwencji Ich wyłączenie nie powinno mieć żadnego wpływu na klasyfikację przedmiotu Transakcji Jako przedsiębiorstwa. Nadal bowiem zespół składników materialnych i niematerialnych będących przedmiotem Transakcji stanowić będzie zorganizowany zespół składników zdolny do kontynuacji działalności gospodarczej przez Nabywcę.

Mając powyższe na uwadze, zdaniem Wnioskodawców w sytuacji przedstawionej w złożonym zapytaniu, zespół składników materialnych i niematerialnych Sprzedawcy, który zostanie zbyty na rzecz Nabywcy, powinien zostać zaklasyfikowany na gruncie ustawy o VAT jako przedsiębiorstwo Sprzedawcy, i w konsekwencji Transakcja nie powinna podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT na mocy art. 6 pkt l ustawy o VAT.

Zdaniem Wnioskodawców przedmiot Transakcji należy zakwalifikować jako przedsiębiorstwo, a nie zorganizowaną część przedsiębiorstwa. Niemniej skutki prawnopodatkowe są w tym przypadku takie same niezależnie od klasyfikacji jako przedsiębiorstwo, czy też jego zorganizowana część.

Na taką klasyfikację wskazują Interpretacje podatkowe wydawane ostatnio w podobnych do omówionego stanach faktycznych np,: Interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 9 lutego 2017 r. (sygn. 1462-IPPP1.4512.946.2016.2.MK), czy też Interpretacja Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 13 lipca 2018 r. (sygn. 0114-KDIP1-1.4012.335.2018.1.AO).

Pyt. 2

Stanowisko Wnioskodawców

Zdaniem Wnioskodawców opisana powyżej Transakcja nie będzie miała wpływu na prawo Sprzedawcy do odliczenia podatku naliczonego związanego z Kosztami, tj. kosztami związanymi z budową i wynajmem biurowca (w tym nabyciem gruntu, budową budynku i budowli, wykończeniem i wyposażeniem budynku, wynajmem budynku oraz utrzymaniem gruntu oraz budynku).

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców

Zgodnie z art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 1119 oraz art. 124.

Na potrzeby prowadzonej działalności Sprzedawca zakupił Grunt, wybudował oraz skomercjalizował Budynek. W trakcie tego procesu Sprzedawca nabywał i będzie nabywał towary i usługi opodatkowane podatkiem VAT, z tytułu nabycia przedmiotowych towarów i usług Sprzedawca odliczał / będzie odliczał podatek naliczony (tam gdzie był on naliczony), gdyż był on / jest on związany z zamiarem prowadzenia / prowadzeniem czynności opodatkowanym VAT.

Należy podkreślić, że Sprzedawca zawarł już umowy najmu dotyczące większości powierzchni w Budynku i tym samym rozpoczął wykonywanie działalności opodatkowanej. Co prawda na moment Transakcji prawdopodobnie Sprzedawca nie będzie jeszcze obciążał najemców z tytułu czynszu podstawowego (poza powierzchnią dla podmiotu świadczącego usługi telekomunikacyjne) ale będzie już obciążał ich opłatami eksploatacyjnymi (opodatkowanymi VAT).

Zdaniem Wnioskodawców fakt, że do dnia Transakcji nie cała powierzchnia użytkowa Budynku zostanie wynajęta, oraz że Sprzedawca nie będzie jeszcze obciążał najemców z tytułu czynszów podstawowych, nie wpływa na to, że cały Budynek został wybudowany w celu / z zamiarem prowadzenia w nim działalności opodatkowanej, tj. wynajmu powierzchni biurowych.

Nie ulega wątpliwości, że wszystkie towary i usługi związane z nabyciem gruntu, budową i wyposażeniem Budynku, oraz jego wynajmem były przez Sprzedawcę nabywane w celu wykonywania czynności opodatkowanych. Sprzedawca był wobec tego uprawniony do odliczenia podatku naliczonego związanego z nabywanymi towarami i usługami, a planowana Transakcja, tj. sprzedaż nieruchomości w ramach sprzedaży przedsiębiorstwa, nie może wpływać na prawo Sprzedawcy do odliczenia podatku naliczonego.

Na gruncie ustawy o VAT sprzedaż przedsiębiorstwa jest transakcją pozostającą poza zakresem opodatkowania VAT ale również transakcją neutralną na gruncie podatku VAT, tzn. nie wpływającą na prawo do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabywaniem towarów i usług w ramach przedsiębiorstwa. Innymi słowy, sprzedaż przedsiębiorstwa jest neutralna z punktu widzenia odliczenia podatku VAT. Jeżeli Sprzedawca miał prawo odliczyć podatek naliczony (ze względu na związek z prowadzeniem działalności opodatkowanej), sprzedaż przedsiębiorstwa nie niweluje tego prawa. Jeżeli natomiast sprzedawca nie miał takiego prawa (ze względu na związek z prowadzeniem działalności zwolnionej), sprzedaż przedsiębiorstwa nie przywróci mu tego prawa.

Związane jest to z faktem, że transakcja sprzedaży przedsiębiorstwa sama w sobie nie powoduje zmiany sposobu wykorzystywania towarów i usług nabytych w ramach tego przedsiębiorstwa. Dopiero ewentualna zmiana działalności przez nabywcę i zmiana przeznaczenia / wykorzystania nabytych towarów i usług, może wpływać na prawo do odliczenia podatku naliczonego i skutkować koniecznością korekty dokonanego wcześniej odliczenia. Korekty takiej jednak musi dokonać już nabywca, a nie sprzedawca przedsiębiorstwa. Potwierdzeniem tego jest art. 91 ust 9 ustawy o VAT przewidujący konieczność kontynuacji korekt przez nabywcę przedsiębiorstwa.

Dodatkowo, należy podkreślić, że czynność sprzedaży przedsiębiorstwa nie została wymieniona w art. 88 Ustawy o VAT, który określa przypadki, w których nie stosuje się obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego.

Konkludując, zdaniem Wnioskodawców Transakcja nie wpłynie na prawo Sprzedawcy do odliczenia podatku naliczonego związanego z Kosztami, tj. kosztami związanymi z budową i wynajmem biurowca (w tym nabyciem Gruntu, budową Budynku i budowli, wykończeniem i wyposażeniem Budynku, wynajmem budynku oraz utrzymaniem Gruntu oraz Budynku).

Powyższe stanowisko zostało niejednokrotnie potwierdzone przez organy podatkowe, w tym w interpretacji z 20 września 2017 r. (sygn. 0111-KDIB3-1.4012.265.2017.2.IK).

Wnioskodawcy pragną jednocześnie zaznaczyć, że powyższe wnioski dotyczą Kosztów i naturalnie nie dotyczą wydatków ściśle związanych z zawarciem samej transakcji sprzedaży przedsiębiorstwa (np. prowizja pośrednika, notariusz, czyli koszty związane ściśle z samą Transakcją jako taką).

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r. poz. 2174, z późn. zm.) zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez towary – według art. 2 pkt 6 ustawy – rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Zgodnie z art. 2 pkt 22 ustawy, sprzedaż to odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Jednocześnie na mocy art. 6 pkt 1 ustawy, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Zatem, w przypadku, gdy przedmiotem transakcji jest zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, czynność ta nie podlega przepisom ustawy o podatku od towarów i usług.

Zaznaczyć należy, że przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie zawierają definicji „przedsiębiorstwa”. Dlatego też, dla potrzeb przepisów ustawy o podatku od towarów i usług należy posłużyć się definicją sformułowaną w art. 55(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1025, z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem – przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów,
3.  oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
4.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
5.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
6.  koncesje, licencje i zezwolenia;
7.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
8.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
9.  tajemnice przedsiębiorstwa;
10.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej

Przy czym, że zgodnie z art. 55(2) Kodeksu cywilnego, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

Przedsiębiorstwo, jako przedmiot zbycia, musi stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, że najistotniejsze dla badanej kwestii jest ustalenie, czy przenoszony majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu. Przedsiębiorstwo, w rozumieniu powyższego przepisu, powinno więc łączyć mienie w funkcjonalnie zorganizowane przedsięwzięcie gospodarcze, a nie tylko stanowić zgromadzone niematerialne i materialne składniki stanowiące sobą przedsiębiorstwo w przedstawionym znaczeniu przedmiotowym. Organizacyjna i funkcjonalna istota przedsiębiorstwa kreuje powstanie samodzielnego podmiotu gospodarczego, zdolnego do funkcjonowania w obrocie na niezmienionych zasadach, pomimo jego zbycia. Ponadto, przepis art. 55(1) Kodeksu cywilnego wskazuje, że przedsiębiorstwo jest „zespołem składników”. Pojęcie zespół (a nie zbiór) zakłada istnienie pewnego poziomu powiązań organizacyjnych pomiędzy składnikami przedsiębiorstwa.

Należy zauważyć, że powyższa definicja opisuje przedsiębiorstwo w ujęciu przedmiotowym, jako zespół niematerialnych i materialnych składników stanowiący przedmiot prawa w szerokim znaczeniu. Użyte w art. 55(1) Kodeksu cywilnego określenie „w szczególności” wskazuje jedynie na przykładowe wyliczenie składników przedsiębiorstwa. Oznacza to, że z jednej strony w jego skład mogą wchodzić inne elementy, niewymienione w tym artykule, a z drugiej, brak któregoś z tych elementów nie pozbawia zespołu rzeczy i praw przymiotu przedsiębiorstwa. O tym, jakie konkretnie składniki muszą być przeniesione na nabywcę, aby można było uznać, że nastąpiło zbycie przedsiębiorstwa, decydują okoliczności faktyczne, których nie można określić apriorycznie.

Nie wszystkie elementy tworzące przedsiębiorstwo są na tyle istotne, aby bez ich zbycia nie można było mówić o zbyciu przedsiębiorstwa. W praktyce obrotu gospodarczego zdarzają się sytuacje, w których niektóre elementy przedsiębiorstwa podlegają wyłączeniu z transakcji sprzedaży. Jednak nawet w takim przypadku, składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach, aby zachowane zostały funkcjonalne związki między poszczególnymi składnikami w sposób umożliwiający kontynuowanie określonej działalności gospodarczej.

Ponieważ, jak wskazano wyżej, ustawa o podatku od towarów i usług nie określa w swej treści definicji przedsiębiorstwa, koniecznym jest zastosowanie wykładni systemowej zewnętrznej i sięgnięcie do argumentacji spoza interpretowanego aktu prawnego.

W wyroku z dnia 15 maja 2012 r. sygn. akt I FSK 1223/11 NSA stwierdził „(…) przedsiębiorstwo i zorganizowana część przedsiębiorstwa zawarte w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT należy rozumieć w sposób funkcjonalny, a nie tylko werbalny, tzn. analizując, czy dany zespół aktywów (przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa), który jest przedmiotem zbycia, pozwalał na prowadzenie samodzielnej działalności gospodarczej, której służy (…)”.

W orzeczeniu z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. I FSK 1039/11 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że „(…) słusznie zatem Sąd pierwszej instancji odniósł się do definicji przedsiębiorstwa, zawartej w art. 551 k.c., zgodnie z którą przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. (\`(...)\`) Nie wszystkie elementy wskazane w przepisie muszą wystąpić łącznie, aby można było uznać je za przedsiębiorstwo. Musi być to jednak pewne minimum, bez którego przedsiębiorstwo w zależności od konkretnych okoliczności faktycznych nie mogłoby realizować swoich działań gospodarczych”.

Również NSA w wyroku z dnia 26 czerwca 2008 r. sygn. akt I FSK 688/07 wskazał, że „(…) dla zbycia przedsiębiorstwa konieczne jest przeniesienie na nabywcę minimum środków pozwalających na kontynuowanie realizowanej uprzednio w tym przedsiębiorstwie działalności gospodarczej”.

Z okoliczności sprawy wynika, że Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku VAT. Wnioskodawca jest spółką celową, której zadaniem było nabycie nieruchomości gruntowej, wybudowanie na gruncie budynku biurowo-usługowego z przeznaczeniem na prowadzenie działalności gospodarczej, tj. wynajmu. Wnioskodawca zamierza zawrzeć umowę sprzedaży zespołu składników materialnych i niematerialnych, w wyniku której nabywca przejmie Działalność. Na dzień składania wniosku, Wnioskodawca uzyskał pozwolenie na użytkowanie Budynku. Jednocześnie duża część powierzchni w Budynku, przeznaczonej w ramach prowadzonej działalności przez Wnioskodawcę została wynajęta, przy czym większość z tej powierzchni wynajęta została za rzecz jednego, głównego najemcy (Najemca 1), mniejsza część została wynajęta na rzecz najemcy, który zamierza prowadzić kantynę (Najemca 2), niewielkie pomieszczenie zostało wynajęte dla celów technicznych na rzecz dostawcy usług telekomunikacyjnych. Część z już wynajętej powierzchni została fizycznie wydana najemcom, w celu wykonania prac wykończeniowych. W zamian za możliwość wykończenia powierzchni wynajmowanych, główny najemca płaci spółce wynagrodzenie równe wartości opłat eksploatacyjnych, natomiast drugi najemca pokrywa koszty zużycia mediów. Począwszy od marca 2019 r., tj. od dnia rozpoczęcia okresu najmu na podstawie istniejących umów najmu, Najemcy 1 i 2 będą zobowiązani do płacenia czynszu. Jednocześnie Spółka wskazała, że na moment dokonania Transakcji sprzedaży (przewidywany okres, koniec 2018 r. bądź początek 2019 r.), Sprzedawca może jeszcze nie osiągnąć przychodów z tytułu czynszów za wynajem powierzchni w Budynku, za wyjątkiem kwoty z tytułu wynajęcia powierzchni technicznej.

Przedmiotem planowanej Transakcji ma być sprzedaż zespołu składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do prowadzenia Działalności, który będzie obejmował m.in. następujące elementy:

1.  Grunt, to jest nieruchomość gruntową składającą się z działki nr 336 będących własnością Sprzedawcy, ze zlokalizowanym na niej Budynkiem, to jest budynkiem biurowo-usługowym (zgodnie z opisem w pozwoleniu na użytkowanie, przy czym Budynek w kartotece budyniów został ujawniony jako budynek biurowy) o pięciu kondygnacjach naziemnych (budynek o nazwie „B.”),z usługami na parterze i z dwukondygnacyjnym garażem podziemnym, oraz ze zlokalizowanymi na niej budowlami i obiektami małej architektury, a także budowlami w postaci przyłączy teletechnicznych i wodno-kanalizacyjnych, stanowiących własność Sprzedawcy, znajdujących się również poza Gruntem.
2.  środki trwałe inne niż Budynek i budowle tj. m.in. wyposażenie i rzeczy ruchome potrzebne do korzystania z Budynku zgodnie z jego przeznaczeniem, np. centrale telefoniczne, systemy alarmowe;
3.  prawa i obowiązki wynikające z umów najmu powierzchni Budynku, które zostaną przejęte przez Nabywcę z mocy prawa tj. na mocy art. 678 Kodeksu Cywilnego, jak i prawa wynikające z umów najmu, które nie zostaną przejęte przez Nabywcę z mocy prawa;
4.  należności związane z działalnością przedsiębiorstwa Sprzedawcy z tytułu umów najmu powierzchni w Budynku, obowiązujących na moment Transakcji oraz innych umów zawartych przez Sprzedawcę przed Transakcją, z wyłączeniem opłaty za używanie wykończenia wykonanego przez Sprzedawcę (jako wynajmującego) na części pomieszczeń wynajętych dla Istniejącego Najemcy 1 na podstawie Istniejącej Umowy Najmu 1, oraz z wyłączeniem zwrotu VAT, który zostanie wykazany przez Sprzedawcę w deklaracji VAT za wrzesień 2018;
5.  prawa przysługujące Sprzedawcy, wynikające z zabezpieczeń wykonania zobowiązań najemców, wymaganych do dostarczenia przez najemców, na podstawie umów najmu, zawartych przed Transakcją, o ile zostaną dostarczone przez najemców przed Transakcją, obejmujących np. gwarancje bankowe, gwarancje korporacyjne, oraz oświadczenia o dobrowolnym poddaniu się egzekucji złożone przez najemców;
6.  dokumentację prawną, techniczną, budowlaną i architektoniczną związaną z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa Sprzedawcy, w tym dokumentację dotyczącą Gruntu lub Budynku, dokumentację stworzoną przez architektów i wykonawców, protokoły odbiorów podpisane z architektami i wykonawcami, decyzje administracyjne, w tym uzyskane w związku z budową Budynku i budowli, świadectwa energetyczne, dokumentację związaną z umowami najmu (podpisane umowy najmu, kopie korespondencji z najemcami, dokumenty zabezpieczeń, protokoły przekazania itp.), umowy z architektami i wykonawcami, umowy dotyczące świadczenia usług w związku z Gruntem lub Budynkiem, umowy o dostarczanie mediów do Budynku;
7.  prawa przysługujące na dzień Transakcji Sprzedawcy z tytułu: (I) gwarancji jakości i rękojmi, udzielonych przez wykonawców na wykonaną przez nich dokumentację lub na wykonane prace związane z realizacją Budynku, budowli lub wykończenia Budynku, (II) gwarancji bankowych lub innych gwarancji dostarczonych przez powyższych wykonawców na zabezpieczenie wykonania ich obowiązków wynikający z gwarancji jakości i rękojmi, o których mowa w pkt (I), oraz (III) gwarancji jakości i rękojmi udzielonych przez architektów na wykonaną przez nich dokumentację związaną z realizacją Budynku, budowli lub wykończenia Budynku, przy czym sprzedaż zespołu składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do Działalności będzie obejmowała tylko te prawa z tytułu gwarancji jakości i rękojmi, a także zabezpieczeń, które na dzień Transakcji będą posiadane przez Sprzedawcę (w zakresie w jakim obowiązują). W zakresie w jakim prawa te nie będą przysługiwały Sprzedawcy na dzień Transakcji (np. prawa z gwarancji jakości i rękojmi od danego wykonawcy albo architekta nie zostały przeniesione na Sprzedawcę, albo nie rozpoczęły swojego biegu, lub w sytuacji, gdy rozpoczęły swój bieg, ale Sprzedającemu w odniesieniu do danej gwarancji jakości i rękojmi nie przysługują jeszcze prawa do zabezpieczenia, które jest wymagane od danego wykonawcy na podstawie zawartej z nim umowy). Sprzedawca zawrze przed Transakcją z jedną ze spółek z grupy kapitałowej, do której należy Sprzedawca umowę dotycząca gwarancji jakości w odniesieniu do dokumentacji lub prac, co do których Sprzedawca nie posiada jeszcze gwarancji jakości i rękojmi odpowiednio od wykonawcy lub architekta albo posiada takie prawa, ale nie zostały mu udzielone albo przelane na niego prawa z zabezpieczeń, które są wymagane w odniesieniu do takiej gwarancji jakości i rękojmi. W przypadku zawarcia powyższej umowy dotyczącej gwarancji jakości sprzedaż zespołu składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do Działalności będzie obejmowała również prawa z tej umowy;
8.  decyzje o pozwoleniu na budowę oraz inne pozwolenia i decyzje administracyjne, w tym decyzje pozwolenia na budowę dotyczące prac wykończeniowych w Budynku, jeżeli takowe będą istniały na moment Transakcji (o ile będzie to wymagane przez prawo, przeniesienie poszczególnych decyzji nastąpi w odpowiednim trybie administracyjnym);
9.  wartości niematerialne i prawne w postaci praw autorskich majątkowych, praw zależnych oraz wszelkich innych praw z nimi związanych (w tym między innymi prawo do wykonywania autorskich praw osobistych) na określonych polach eksploatacji (Sprzedawca dokona ich przeniesienia na Nabywcę lub udzieli dalszego upoważnienia) do materiałów marketingowych dotyczących Budynku oraz planów i dokumentacji stworzonej w związku z realizacją Budynku lub pracami wykończeniowymi, jeżeli Sprzedawca będzie posiadał takowe na moment Transakcji;
10.  prawa przysługujące Sprzedawcy wynikające z umowy o zarządzanie nieruchomością;
11.  wartości niematerialne i prawne w postaci licencji do oprogramowania wykorzystywanego do obsługi Budynku;
12.  prawa przysługujące Sprzedawcy z umów na prowadzenie rachunków bankowych związanych z Działalnością (na moment Transakcji Sprzedawca zamierza założyć nowe rachunki bankowe w PLN i EUR, odrębne od posiadanych wcześniej, które wraz ze zgromadzonymi na nich środkami nie zostaną przeniesione w ramach Transakcji, jako niezwiązane z Działalnością);
13.  środki pieniężne zgromadzone na powyższych rachunkach bankowych, w tym kaucje od najemców oraz od wykonawców prac związanych z realizacją Budynku, budowli lub prac wykończeniowych (o ile takie zabezpieczenia zostaną dostarczone) (za wyjątkiem środków na nowych rachunkach bankowych, o których mowa w pkt 12, a także kwoty zwrotu VAT, który zostanie wykazany przez Sprzedawcę w deklaracji VAT za wrzesień 2018);
14.  prawa przysługujące Sprzedawcy wynikające z umów serwisowych i umów o dostarczanie mediów umożliwiających funkcjonowanie Budynku; są to głównie umowy o dostawę mediów (w tym prąd, woda, odbiór ścieków, ogrzewanie, telekomunikacja, Internet) oraz odbiór odpadów komunalnych, ochronę Budynku, obsługę i zapewnienie separatora ropopochodnych, sprzątanie i utrzymanie czystości w Budynku i na terenie wokół Budynku, monitoring pożarowy, utrzymanie terenów zielonych; konserwację i utrzymanie techniczne Budynku, w tym urządzeń Instalacji technicznych, wywóz śmieci i nieczystości.
15.  prawa przysługujące Sprzedawcy z umowy, która zostanie zawarta przed Transakcją z H., dotyczącą wykonania wykończenia na powierzchniach w Budynku dla Istniejącego Najemcy l ,jak i powierzchni wynajętych na podstawie umów najmu, które zostaną zawarte do momentu Transakcji, jak i powierzchni w Budynku, które na dzień Transakcji pozostaną niewynajęte;
16.  prawa przysługujące Sprzedawcy z umowy o development projektu i roboty budowlane zawartej z H.;
17.  prawa przysługujące Sprzedawcy z umowy dotyczącej uzyskania dla Budynku certyfikatu.
18.  dokumentację księgową, kopie dokumentów podatkowych Sprzedawcy odnoszące się do funkcjonowania przedsiębiorstwa (np. faktury VAT, noty księgowe, kopie złożonych deklaracji na podatek od nieruchomości itp.);
19.  materiały marketingowe dotyczące Budynku;
20.  zobowiązania Sprzedawcy wynikające z: (i) zawartych przez Sprzedawcę umów najmu, (ii) zabezpieczeń umów najmu (np. kaucji, gwarancji bankowych, korporacyjnych) uzyskanych od najemców (co do zabezpieczeń przeniesionych przez Sprzedawcę na Nabywcę), (III) zabezpieczeń, o których mowa w pkt 7 (II) albo kaucji dostarczanych przez wykonawców (co do zabezpieczeń przeniesionych przez Sprzedawcę na Nabywcę), gwarancji jakości i rękojmi udzielonych Sprzedawcy na podstawie umów z wykonawcami i umów z architektami albo gwarancji jakości udzielonej na podstawie umowy z H., o której mowa w pkt 7 powyżej, (iv) umów z H. na wykonanie wykończenia lokali oraz na development projektu i roboty budowlane, o których mowa w pkt 15 i 16 powyżej, (v) umów rachunków bankowych przenoszonych na Nabywcę, (vi) umowy dotyczącej uzyskania dla Budynku certyfikatu B. oraz (vii) umów serwisowych i umów o dostawę mediów oraz umowy o zarządzanie nieruchomością (w tym ostatnim przypadku powstających od dnia Transakcji);
21.  nazwę pod którą funkcjonuje przedsiębiorstwo Sprzedawcy.
22.  prawa z umowy o wykonanie materiałów marketingowych, umów z architektami lub wykonawcami odpowiednio dokumentacji lub prac związanych z realizacją Budynku, budowlami lub pracami wykończeniowymi, jeżeli takowe będą posiadane przez Sprzedawcę (z wyłączeniem praw w odniesieniu do wad ujawnionych przed Transakcją), w tym prawa w zakresie dotyczącym odpowiedzialności odszkodowawczej za wady;
23.  prawa i wierzytelności z tytułu ubezpieczenia Budynku i Gruntu, przy czym przeniesienie tych praw i wierzytelności nastąpi tylko wówczas, gdy przed Transakcją Budynek ulegnie uszkodzeniu, a szkoda nie zostanie całkowicie naprawiona przed Transakcją, a przeniesienie nastąpi w zakresie dotyczącym szkody;
24.  prawa przysługujące Sprzedawcy wynikające z polisy ubezpieczenia tytułu prawnego do Gruntu, o ile zostanie wydana na Sprzedawcę przed Transakcją. Wnioskodawcy dopuszczają, że taka polisa może zostać wydana bezpośrednio na Nabywcę.

W przypadku praw z pewnych umów z podmiotami trzecimi (oraz wynikających z nich zobowiązań), lub gwarancji, praw autorskich i innych praw i zobowiązań, co do których przeniesienia będą wymagane zgody podmiotów trzecich, jeśli takie wystąpią na moment Transakcji, Wnioskodawcy podejmą działania mające na celu ich uzyskanie. W przypadku braku takowych zgód, umowy te mogą zostać rozwiązane, a gwarancje, prawa autorskie, te inne prawa i zobowiązania nie zostaną przeniesione. W takim wypadku, w odniesieniu do umów, Nabywca będzie mógł zawrzeć odpowiednie niektóre umowy we własnym zakresie. W okresie przejściowym możliwe jest, że w razie braku zgody podmiotu trzeciego na przeniesienie umów, Sprzedawca będzie refakturował na Nabywcę odpowiednie koszty (np. koszty zużycia mediów).

Po Transakcji Nabywca zamierza prowadzić działalność związaną z najmem komercyjnym / kontynuować Działalność w oparciu o składniki majątku Sprzedawcy będące przedmiotem Transakcji.

Po Transakcji w Spółce pozostaną jedynie elementy, których przeniesienie (i) prawnie lub umownie jest niedopuszczalne (np. zobowiązania publicznoprawne Sprzedawcy) bądź (ii) zwyczajowo nie jest praktykowane w transakcjach sprzedaży przedsiębiorstwa (np. niektóre zobowiązania Sprzedawcy wobec podmiotów z jego grupy). Nie są to przy tym elementy niezbędne do kontynuowania Działalności przez Nabywcę, ponieważ nie są one bezpośrednio związane z istotą prowadzonej przez Sprzedawcę Działalności Składniki te stanowią co do zasady elementy korporacyjne związane z działalnością samej Spółki. Tym samym, niewłączenie ich do Przedmiotu Transakcji, nie uniemożliwi Nabywcy kontynuowania działalności w zakresie najmu komercyjnego na podobnych zasadach jak Sprzedawca przed Transakcją,

Elementy te obejmą w szczególności (dodatkowo, poza wskazanymi powyżej):umowy ubezpieczeniowe zawarte przez Sprzedawcę, chyba że przed Transakcją Budynek ulegnie uszkodzeniu, a szkoda objęta taką umową nie zostanie całkowicie naprawiona przed Transakcją (pkt 23 powyżej), za wyjątkiem polisy ubezpieczenia tytułu do Gruntu, o której mowa w pkt 24 powyżej; umowę najmu siedziby Sprzedawcy (Nabywca posiada własną siedzibę); umowy o prowadzenie ksiąg rachunkowych, doradztwo podatkowe i biznesowe, (jako że Nabywca będzie korzystał z usług innej firmy w tym zakresie), usługi pośrednictwa w sprzedaży nieruchomości (ta umowa dotycząca de facto pośrednictwa w Transakcji nie będzie potrzebna do prowadzenia działalności przez Nabywcę); umów na prowadzenie rachunków bankowych dotyczących nowych rachunków bankowych w PLN i EUR, odrębne od posiadanych wcześniej, wraz ze zgromadzonymi na nich środkami, o których mowa w pkt 12 powyżej, także z umów rachunków zastrzeżonych, które mogą zostać zawarte na potrzeby Transakcji; dokumentację nie związaną z Działalnością, inną niż określona w pkt 6 i 18 powyżej; zobowiązania publicznoprawne Sprzedawcy oraz zobowiązania wobec podmiotów powiązanych ze Sprzedawcą, za wyjątkiem zobowiązań wynikających z umowy o wykonanie projektu deweloperskiego i roboty budowlane oraz umowy dotyczącej wykonania wykończenia w niektórych pomieszczeniach w Budynku z zawartych z H.; zobowiązań z umów serwisowych i umów o dostawę mediów oraz umowy o zarządzanie nieruchomością istniejących przed dniem Transakcji.

Na Nabywcę nie przejdą również zobowiązania Sprzedawcy wobec banku z tytułu finansowania na budowę oraz zobowiązania Sprzedawcy z tytułu pożyczek wewnątrzgrupowych, z zastrzeżeniem kolejnego zdania. Przedmiotowe zobowiązania, potencjalnie z pewnymi włączeniami (w zakresie pożyczek wewnątrzgrupowych), zostaną uregulowane (spłacone) przez Sprzedawcę na moment Transakcji (nie będą istnieć po Transakcji), ze środków pozyskanych m.in. z ceny sprzedaży przedmiotu Transakcji.

Wnioskodawca wskazał, że nabywca będzie mógł prowadzić działalność gospodarczą polegającą na najmie komercyjnym w oparciu o składniki nabyte w ramach Transakcji, jednak w celu podjęcia działalności Nabywca pozyska osobne finansowanie (nie przejmując zobowiązań Zbywcy wobec banku i z tytułu pożyczek wewnątrzgrupowych) i pozyska usługi, które zapewnią mu wywiązywanie się z obowiązków wynikających z przepisów księgowo-podatkowych. Jednakże, wyłączenie z przedmiotu Transakcji pewnych elementów nie wpłynie na zdolność Nabywcy do kontynuowania działalności w zakresie najmu komercyjnego, czy też zdolność funkcjonowania sprzedawanego przez Spółkę zespołu składników w ramach przedsiębiorstwa u Nabywcy.

Należy zaznaczyć, że Nabywca po Transakcji może nabyć dodatkowe składniki majątku od innych podmiotów niż Sprzedawca, jeżeli uzna to za uzasadnione biznesowo dla lepszego rozwoju bądź usprawnienia prowadzonej działalności gospodarczej. Ponieważ Sprzedawca w obecnym modelu funkcjonowania nie zatrudnia żadnych pracowników (wszelkie funkcje są zlecane zewnętrznym dostawcom usług), w ramach Transakcji nie dojdzie do przejścia pracowników Sprzedawcy na Nabywcę.

Po dokonaniu Transakcji Sprzedawca nie będzie kontynuował Działalności. Jedyne aktywności jakie będzie realizował to: (i) wykonywanie obowiązków z umowy gwarancji czynszowej, która zostanie zawarta w przypadku określonym poniżej, (ii) wykonywanie obowiązków określonych w umowie sprzedaży przedmiotu Transakcji (np. dokonywanie napraw uszkodzeń Budynku istniejących przed Transakcją), oraz (iii) ewentualne szukanie najemców na niewynajęte powierzchnie w Budynku w związku z umową gwarancji czynszowej, która zostanie zawarta w przypadku określonym poniżej.

Umowa gwarancji czynszowej zostanie zawarta pomiędzy Sprzedawcą i Nabywcą na moment dokonania Transakcji jeżeli na dzień Transakcji część powierzchni Budynku nie będzie jeszcze przedmiotem najmu lub część powierzchni Budynku (wynajęta na podstawie nowych umów najmu, zawartych po dniu tego wniosku) objęta będzie zachętami udzielonymi najemcom (np. w postaci okresów bezczynszowych lub okresów obniżonego czynszu) lub w stosunku do tych powierzchni nie rozpocznie się najem oraz, w odniesieniu do Istniejącej Umowy Najmu 1 oraz Istniejącej Umowy Najmy 2, jeżeli pomimo dołożenia starań przez Sprzedawcę nie zostanie zmieniona przed Transakcją Istniejąca Umowa Najmu 1 i Istniejąca Umowa Najmu 2 w taki sposób, że Istniejący Najemcy 1 i 2 na podstawie tych umów najmu będą płacić pełen czynsz (bez obniżek i upustów) najpóźniej od daty Transakcji. Zgodnie z tą umową, Sprzedawca będzie zobowiązany do dokonywania przez określony czas płatności gwarancyjnych na rzecz Nabywcy w przypadku niewynajęcia całości powierzchni w Budynku, nierozpoczęcia okresu najmu w odniesieniu do zawartych umów najmu do dnia Transakcji oraz udzielenia najemcom zachęt w postaci okresów bezczynszowych (tzw. rent free period) bądź okresów obniżonego czynszu. Ma to związek z faktem, że cena sprzedaży objęta Transakcją zastanie skalkulowana w oparciu o założenie wynajęcia wszystkich powierzchni w Budynku i uzyskiwania czynszu w pełnej wysokości w odniesieniu do powierzchni całego Budynku. W przypadku niewynajęcia całości powierzchni Sprzedawca będzie zobowiązany do „wyrównania” Nabywcy poziomu osiąganych przychodów, do takiego poziomu, jaki zostałby osiągnięty w przypadku wynajęcia wszystkich powierzchni. W ocenie Wnioskodawców płatności wynikające z gwarancji czynszowej powinny pozostawać poza zakresem opodatkowania podatkiem VAT, niemniej ta kwestia jest przedmiotem odrębnego wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej, złożonego równolegle przez Wnioskodawców.

Równocześnie, w okresie trwania umowy gwarancji czynszowej, Sprzedawca będzie uprawniony do szukania potencjalnych najemców na niewynajęte powierzchnie w budynku (celem zwolnienia się z obowiązków wynikających z umowy gwarancji czynszowej). Po wykonaniu zobowiązań z tytułu umowy gwarancji czynszowej, Sprzedawca zostanie zlikwidowany.

Cena należna za sprzedaż zespołu składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do prowadzenia Działalności będzie należna w momencie dokonania Transakcji.

Wątpliwości Zainteresowanych dotyczą ustalenia, czy transakcja sprzedaży zespołu składników niematerialnych i materialnych stanowiących przedmiot Transakcji stanowić będzie transakcję zbycia przedsiębiorstwa i w konsekwencji zgodnie z art. 6 pkt 1 ustawy nie będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W tym miejscu należy wskazać, że zbycie przedsiębiorstwa ma miejsce wówczas, gdy cały majątek przedsiębiorstwa przechodzi na własność jednego nabywcy, który kontynuuje działalność gospodarczą zbywcy. O tym, czy doszło do wyodrębnienia przedsiębiorstwa, decyduje pełen zakres zbywanego majątku, praw i zobowiązań; wyodrębnienie to musi dotyczyć przedsiębiorstwa jako całości. Nie może ono obejmować dowolnej części danego przedsiębiorstwa, żeby można było uznać, że doszło do powstania zespołu składników, które mogłyby stanowić niezależne przedsiębiorstwo. Ponadto, jak wskazano powyżej, decydujące jest to, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami, umożliwiające kontynuowanie określonej działalności gospodarczej.

Analiza przedstawionego we wniosku opisu zdarzenia przyszłego w kontekście przywołanych wyżej regulacji prawnych prowadzi do wniosku, że przedmiotem transakcji będzie przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55(1) Kodeksu cywilnego. Wprawdzie na Nabywcę nie przejdą wskazane szczegółowo w opisie sprawy elementy, jednakże, jak wskazał Wnioskodawca, nie są to elementy niezbędne do kontynuowania działalności Wnioskodawcy przez Nabywcę, a przenoszony na Nabywcę majątek objęty transakcją stanowi praktycznie całość aktywów Zbywcy. W wyniku planowanej transakcji Nabywca przejmie i będzie kontynuował działalność Wnioskodawcy polegającą na wynajmie komercyjnym powierzchni w Budynku. Opis sprawy wskazuje zatem, że pomimo wyłączenia z transakcji sprzedaży wskazanych elementów, status przedsiębiorstwa nie zostanie naruszony.

Tym samym, przedmiotowa transakcja sprzedaży przedsiębiorstwa na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy nie będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy należało uznać w zakresie pytania nr 1 za prawidłowe.

Ad 2

Zgodnie z ogólną zasadą zawartą w art. 86 ust. 1 ustawy – w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu, nabycia towarów i usług.

Odliczenie podatku naliczonego na zasadach określonych w art. 86 ust. 1 ustawy uwarunkowane jest tym, aby nabywane towary i usługi były wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności opodatkowanych. Prawo to przysługuje pod warunkiem niezaistnienia przesłanek negatywnych wynikających z art. 88 ustawy o VAT.

Z powyższych przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje zarejestrowany, czynny podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi.

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.

Zasady dotyczące sposobu i terminu dokonywania korekty podatku naliczonego oraz podmiotu zobowiązanego do ich dokonania zostały określone w art. 91 ustawy o podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy, po zakończeniu roku, w którym podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, o którym mowa w art. 86 ust. 1, jest on obowiązany dokonać korekty kwoty podatku odliczonego zgodnie z art. 90 ust. 2-10, z uwzględnieniem proporcji obliczonej w sposób określony w art. 90 ust. 2-6 lub 10 lub przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 11 i 12, dla zakończonego roku podatkowego.

Na podstawie ust. 2 powołanego artykułu, w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15 000 zł, korekty, o której mowa w ust. 1, podatnik dokonuje w ciągu 5 kolejnych lat, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów – w ciągu 10 lat, licząc od roku, w którym zostały oddane do użytkowania. Roczna korekta w przypadku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, dotyczy jednej piątej, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów – jednej dziesiątej kwoty podatku naliczonego przy ich nabyciu lub wytworzeniu. W przypadku środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, których wartość początkowa nie przekracza 15 000 zł, przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio, z tym że korekty dokonuje się po zakończeniu roku, w którym zostały oddane do użytkowania.

Szczegółowy sposób dokonywania korekty określa art. 91 ust. 3-9 ustawy.

Zgodnie z art. 91 ust. 9 ustawy, w przypadku transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, korekta określona w ust. 1-8 jest dokonywana odpowiednio przez nabywcę przedsiębiorstwa lub nabywcę zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Z wniosku wynika, że Sprzedawca w związku z budową Biurowca ponosił/ będzie ponosił szereg kosztów. Koszty są związane m.in. z nabyciem Gruntu, na którym został wybudowany Budynek i budowle, budową Budynku i budowli, wykończeniem i wyposażeniem Budynku, komercjalizacją/ wynajmem Budynku, utrzymaniem Gruntu oraz Budynku . Koszty związane były /są z zamiarem prowadzenia działalności opodatkowanej podatkiem VAT w postaci wynajmu powierzchni w Budynku. Jednocześnie Sprzedawca osiągał przychody z tytułu wynajmu powierzchni reklamowych na terenie budowy. Wnioskodawca w związku z poniesionymi ww. kosztami odliczał podatek VAT.

Wątpliwości Spółki dotyczą również ustalenia, czy zawarcie opisanej Transakcji nie będzie miało wpływu na jej prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z kosztami poniesionymi z budową i wynajmem Budynku.

Jak już wyżej wskazano, w niniejszej sprawie przedmiotem Transakcji będzie przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55(1) Kodeksu cywilnego. Ustawodawca na gruncie podatku od towarów i usług wprowadził regulacje szczególne związane z przypadkiem zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. W stosunku do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa przepisów ustawy nie stosuje się na podstawie art. 6 pkt 1. Natomiast, obowiązek skorygowania podatku naliczonego od wcześniej nabytych towarów lub środków trwałych wykorzystywanych przez podatnika do wykonywania czynności opodatkowanych, które są następnie przedmiotem zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, reguluje ww. art. 91 ust. 9 ustawy. Z przepisu tego wynika, że zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 6 pkt 1, pozostaje bez wpływu na wcześniejsze odliczenia podatku naliczonego dokonane przez zbywcę na podstawie art. 86 ust. 1 w związku z zakupami, które służyły jemu do wykonania czynności opodatkowanych w zbywanym przedsiębiorstwie.

Tym samym skoro przedmiotem zbycia będzie, jak wyżej wskazano, przedsiębiorstwo i czynność ta wyłączona będzie spod działania ustawy o podatku od towarów i usług, tj. nie będzie podlegała opodatkowaniu tym podatkiem, Sprzedawca nie będzie zobowiązany do skorygowania podatku naliczonego odliczonego w związku z nabyciem składników majątkowych przenoszonych w ramach tego zbycia, tym samym opisana Transakcja nie będzie miała wpływu na prawo Sprzedawcy do odliczenia podatku naliczonego związanego z kosztami opisanymi we wniosku. Obowiązek ewentualnej korekty podatku naliczonego od zakupionych składników majątkowych, zgodnie z art. 91 ust. 1-8 ustawy o VAT, zostanie przeniesiony na Kupującego.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy należało uznać w zakresie pytania nr 2 za prawidłowe.

Niniejsza interpretacja rozstrzyga w zakresie podatku od towarów i usług, w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia oraz zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.