Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-1.4012.527.2018.1.RR
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-10-11
Teza: Zwolnienia od podatku VAT transakcji sprzedaży gruntu zabudowanego oraz udziału w użytkowaniu wieczystym gruntu niezabudowanego.
Słowa kluczowe: grunty-grunt zabudowany; nieruchomości; użytkowanie (używanie)-użytkowanie wieczyste; zwolnienie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 29 sierpnia 2018 r. (data wpływu 31 sierpnia 2018 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku VAT transakcji sprzedaży gruntu zabudowanego oraz udziału w użytkowaniu wieczystym gruntu niezabudowanego – **jest prawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 31 sierpnia 2018 r. wpłynął do Organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku VAT transakcji sprzedaży gruntu zabudowanego oraz udziału w użytkowaniu wieczystym gruntu niezabudowanego.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Sp. z o.o. (dalej: „Spółka”) prowadzi działalność w zakresie handlu i dystrybucji towarami i podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu. Spółka jest czynnym podatnikiem VAT i planuje zbycie nieruchomości składającej się z prawa wieczystego użytkowania gruntu oraz gruntu zabudowanego budynkiem handlowo usługowym. W tym celu w dniu 20 sierpnia 2018 roku podpisana została przedwstępna umowa sprzedaży. Przyszły nabywca nieruchomości wskazanej wyżej jest podatnikiem VAT czynnym.

Spółka jest użytkownikiem wieczystym gruntu stanowiącego 1/5 działki oznaczonej w ewidencji gruntów numerem 25/13 o obszarze 516 m2, dla którego to prawa Sąd Rejonowy Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą oraz właścicielem gruntu stanowiącego działkę oznaczoną w ewidencji gruntów numerem 25/10 o obszarze 2 799,0 m2 zabudowanej budynkiem handlowo usługowym, dla której Sąd Rejonowy Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą (dalej nieruchomości).

Zgodnie z Zaświadczeniem wydanym przez Urząd Miejski z dnia 5 kwietnia 2018 roku, działki nr 25/10 i nr 25/13, znajdują się na obszarze miasta, dla którego obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, na terenie o funkcji: tereny usług 08.27U, pas komunikacji wewnętrznej 08.27.1.KDW.

Działka 25/10 jest działką zabudowaną, natomiast 1/5 udziału w użytkowaniu wieczystym gruntu na działce 25/13 nie jest zabudowana i znajduje się na niej gruntowa droga dojazdowa. Na 1/5 udziału w użytkowaniu wieczystym gruntu na działce 25/13 nie znajduje się żaden budynek ani nie znajduje się żadna budowla. Na podstawie klasyfikacji przeprowadzonej przez Inspektora Nadzoru Budowlanego wykonującego przeglądy okresowe obiektów na przedmiotowej nieruchomości, droga gruntowa nie stanowi budowli w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm.)

Na nieruchomości mającej być przedmiotem planowanej transakcji znajdują się niżej wymienione w Tabeli nr 1 (z uwzględnieniem numeru działki, na której się znajdują) zabudowania, które zostały zakwalifikowane do kategorii budynki w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.), na podstawie klasyfikacji przeprowadzonej przez Inspektora Nadzoru Budowlanego wykonującego przeglądy okresowe obiektów na przedmiotowej nieruchomości. Wskazane wyżej budynki nie stanowią odrębnych ani dodatkowych zabudowań na przedmiotowej nieruchomości.

Spółka pragnie podkreślić, że pełna, precyzyjna, aktualna i ostateczna specyfikacja zabudowań położonych na nieruchomości mającej być przedmiotem planowanej transakcji przedstawiona została niżej w Tabeli nr 1.

Tabela nr 1 - obiekty położone na przedmiotowej nieruchomości

L.p. Położenie obiektu Nazwa obiektu Klasyfikacja (prawo budowlane).

Działka 25/13 Działka 25/10

1 100% Budynek handlowo usługowy Budynek

2 100% Adaptacja pomieszczenia pod wrzutnię - inw. w obcym środku trwałym Budynek

Na działce nr 25/10 znajduje się jeden budynek handlowo usługowy.

Środek trwały zwany „Adaptacja pomieszczenia pod wrzutnię - inw. w obcym środku trwałym” jest zaadoptowanym pomieszczeniem znajdującym się w jedynym budynku na przedmiotowej działce tj. w budynku handlowo usługowym. Nie jest samodzielnym budynkiem ani budowlą.

Na podstawie aktu notarialnego z dnia 13 kwietnia 2015 r., Spółka nabyła wyżej wymienione prawo własności zabudowanego gruntu oraz prawo wieczystego użytkowania gruntów (dalej: nieruchomości), wskutek wniesienia przedmiotowych nieruchomości w ramach zorganizowanej części przedsiębiorstwa aportem przez Spółkę B S.A. w zamian za udziały Spółki. Spółka pragnie oświadczyć, że żaden z obiektów wskazanych w Tabeli nr 1 nie został przez Spółkę wybudowany.

Specyfikacja wskazująca status każdego obiektu położonego na nieruchomości mającej być przedmiotem planowanej transakcji przedstawiona została niżej w Tabeli nr 2.

Tabela nr 2 - Status obiektu

L.p. Nazwa obiektu Klasyfikacja (prawo budowlane) Nabycie/budowa

1 Budynek handlowo usługowy Budynek nabyty

2 Adaptacja pomieszczenia pod wrzutnię - inw. w obcym środku trwałym Budynek nabyty

Z aktu notarialnego wynika, że nieruchomości na dzień 13 kwietnia 2015 r. nie były przedmiotem żadnych umów najmu, użyczenia bądź innych umów, z którymi wiązałyby się prawa do korzystania z nieruchomości przez osoby trzecie.

Spółka oświadcza, że od dnia 13 kwietnia 2015 r. do dnia sporządzenia niniejszego wniosku nie zostały poniesione żadne nakłady na ulepszenie, a w szczególności takie, które stanowiłyby 30% wartości początkowej danego obiektu. Wartość ulepszeń o ile w ogóle miały one miejsce w odniesieniu do pozostałych obiektów wymienionych w Tabeli nr 1 nie przekroczyła 30% wartości początkowej danego obiektu.

Specyfikacja wskazująca, które obiekty zostały ulepszone przedstawiona została niżej w Tabeli nr 3.

Tabela nr 3 - Nakłady na ulepszenie stanowiące co najmniej 30% wartości początkowej danego obiektu

L.p. Nazwa obiektu Klasyfikacja (prawo budowlane) Nakłady na ulepszenie co najmniej 30% wartości początkowej

1 Budynek handlowo usługowy Budynek nie

2 Adaptacja pomieszczenia pod wrzutnię - inw. w obcym środku trwałym Budynek nie

Na drogę gruntową nie były ponoszone nakłady na ulepszenie w tym również takie, które przekroczyłyby 30% wartości początkowej drogi gruntowej.

Nieruchomości lub ich części nie były po dniu 13 kwietnia 2015 r. przedmiotem umów najmu, zgodnie z poniższym zestawieniem.

Tabela nr 4 – zestawienie umów najmu po dniu 13 kwietnia 2015 r.

L.p. Rodzaj umowy Data umowy Rodzaj i czas trwania umowy Informacje dodatkowe

1 Umowa najmu 19 kwietnia 2018 . czas nieokreślony wynajem 300 m2 powierzchni w budynku handlowo usługowym

Budynki oraz droga gruntowa wskazane wyżej w opisie stanu faktycznego zostały wybudowane przed 2000 rokiem.

Spółka nie posiada informacji dotyczących nieruchomości bądź ich części przed nabyciem działki nr 25/10 w dniu 8 czerwca 2000 r. oraz 1/5 udziałów w użytkowaniu wieczystym gruntu na działce 25/13 z dnia 18 sierpnia 2000 r. przez Spółkę A Sp. z o.o.

Z aktów notarialnych z dnia 8 czerwca 2000 r oraz z dnia 18 sierpnia 2000 r. wynika, że sprzedaż nieruchomości (odpowiednio działka nr 25/10 oraz 1/5 udziału w użytkowaniu wieczystym gruntu na działce 25/13) na rzecz spółki A. Sp. z o.o. nie została opodatkowana podatkiem VAT.

W dniu 16 marca 2009 roku Spółka A. Sp. z o.o. (spółka przejmowana) została wraz z całym majątkiem przejęta przez Spółkę B. S.A.(spółka przejmująca), na podstawie połączenia w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1577 z późn. zm.), poprzez przeniesienie całego majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą. Spółka oświadcza, że Spółce B. S.A. nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabyciem przedmiotowej nieruchomości jeżeli przyjąć, iż brak podatku naliczonego z uwagi na nabycie nieruchomości przez Spółkę B. S.A. metodą łączenia przez inkorporację (podatek VAT nie występuje) można zrównać z brakiem prawa do odliczenia podatku naliczonego.

Należy jednak wskazać, że Spółka B S.A. wskutek nabycia Spółki A. Sp. z o.o. metodą łączenia przez inkorporację stała się następcą prawno-podatkowym Spółki A. Sp. z o.o.

W okresie od 2000 roku do 13 kwietnia 2015 roku nie poniesiono wydatków na ulepszenie nieruchomości w wartości przekraczającej 30% wartości początkowej nieruchomości.

Spółka nie posiada informacji o umowach najmu przedmiotowej nieruchomości zawartych w okresie przed dniem 13 kwietnia 2015 r.

W związku z zamiarem zawarcia transakcji dotyczącej sprzedaży nieruchomości Spółka planuje złożyć oświadczenie o którym mowa w art. 43 ust. 10 pkt 2 Ustawy VAT.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy sprzedaż działki nr 25/10 zabudowanej budynkiem handlowo usługowym będzie korzystać ze zwolnienia od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT, strony mogą z tego zwolnienia zrezygnować a w konsekwencji Spółka może zastosować dla sprzedaży nieruchomości stawkę 23% VAT w razie złożenia oświadczenia o którym mowa w art. 43 ust. 10 pkt 2 Ustawy VAT?
2.  Czy sprzedaż 1/5 udziału w użytkowaniu wieczystym gruntu na działce 25/13 będzie podlegała opodatkowaniu z zastosowaniem stawki 23% VAT na podstawie art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 Ustawy VAT?

Zdaniem Wnioskodawcy,

1.  W ocenie Spółki, sprzedaż działki nr 25/10 zabudowanej budynkiem handlowo usługowym, może korzystać ze zwolnienia od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. l pkt 10 Ustawy VAT, strony mogą z tego zwolnienia zrezygnować a w konsekwencji Spółka może zastosować dla sprzedaży nieruchomości stawkę 23% VAT w razie złożenia oświadczenia o którym mowa w art. 43 ust 10 pkt 2 Ustawy VAT.
2.  W ocenie Spółki sprzedaż 1/5 udziału w użytkowaniu wieczystym gruntu na działce 25/13 będzie podlegała opodatkowaniu z zastosowaniem stawki 23% VAT na podstawie art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 Ustawy VAT.

Uzasadnienie

I

Zgodnie z art. 43 ust.1 pkt 10 Ustawy VAT w przypadku gdy nieruchomość będzie sprzedana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed pierwszym zasiedleniem lub pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą nieruchomości lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata wtedy taka sprzedaż będzie opodatkowana 23% stawką VAT, w pozostałych przypadkach sprzedaż nieruchomości podlega zwolnieniu z opodatkowania.

Kluczowym zatem będzie w analizowanym opisie zdarzenia przyszłego ustalenie czy i kiedy doszło do pierwszego zasiedlenia nieruchomości bądź jej części w rozumieniu art. 2 ust. 14 Ustawy VAT.

Zdaniem Spółki przez pierwsze zasiedlenie należy rozumieć oddanie do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej;

Przy czym sformułowanie ,,… oddanie do oddanie do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części\`(...)\`” powinno być zdaniem Spółki rozumiane szeroko. Takie rozumienie przepisu oznacza, że pierwsze zasiedlenie może mieć miejsce nie tylko w przypadku oddania nieruchomości w wyniku realizacji czynności opodatkowanej (dostawy, najmu, dzierżawy i podobnych) zewnętrznemu kontrahentowi, lecz również w sytuacji gdy podmiot, który wybudował nieruchomość, nabył tę nieruchomość w wyniku realizacji czynności nie podlegających opodatkowaniu (przykładowo aport przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa), następnie wykorzystał tę nieruchomość do celów własnej działalności podlegającej opodatkowaniu VAT.

Jednakże w przypadku budynków ulepszonych, gdzie ulepszenia stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej konieczne jednak jest oddanie budynku (budowli lub ich części) do użytkowania w „wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu” czyli wymienionych a art. 5 Ustawy VAT zewnętrznemu kontrahentowi. Nie dojdzie natomiast do pierwszego zasiedlenia w sytuacji gdy po ulepszeniu budynek/budowla lub ich część będzie przyjęta do używania w ramach prowadzonej przez ulepszającego działalności gospodarczej, pomimo że dojdzie do korzystania z budynku/budowli lub ich części. Powyższe stanowisko Spółki znajduje potwierdzenie w orzeczeniu TSUE z 10 września 2014 r. C-92/13 „Pojęcie odpłatnej dostawy towarów z uwzględnieniem zasady powszechności opodatkowania podatkiem VAT”. W wyroku tym sąd nie miał wątpliwości, że mamy do czynienia z pierwszym zasiedleniem, w sytuacji gdy myślimy o podmiocie, który wybudował budynek na własnym gruncie i wykorzystywał go dla celów własnej działalności.

Takie rozumienie pojęcia „pierwsze zasiedlenie” akceptowane jest również w orzeczeniach polskich sądów administracyjnych, których przykładem jest wyrok NSA z 14 maja 2015 r. sygn. akt I FSK 382/14, w którym sąd wyraził pogląd, iż zgodnie z wykładnią językową, systematyczną i celowościową Dyrektywy 112 UE, pojęcie pierwszego zasiedlenia należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie” wskazując jednocześnie, że definicja zawarta w art. 2 ust. 14 Ustawy VAT jest konstrukcją zawężającą definicję wynikającą z prawa unijnego.

Podobne stanowisko można odnaleźć w wyroku NSA z 9 czerwca 2015 r. sygn. akt I FSK 213/14, czy w wyroku NSA z 23 lutego 2016 r. sygn. akt I FSK 1573/14.

Potwierdzenie prawidłowości pojęcia pierwszego zasiedlenia przedstawionego wyżej znaleźć można w interpretacjach indywidualnych: z dnia 22 kwietnia 2016 r., IPPP3/4512-141/16-5/RD, z dnia 21 kwietnia 2016 r., IPPP2/4512-153/16-4/JO, z dnia 15 kwietnia 2016 r., IPPP3/4512-179/16-3/JŻ, z dnia 7 czerwca 2016 r., ITPP3/4512-163/16/EB, z dnia 6 maja 2016 r., ITPP2/4512-184/16/AJ, z dnia 10 maja 2016 r., 1061-IPTPP3.4512.53.2016.3.BM, z dnia 24 czerwca 2016 r. IBPP1/4512-265/16/KJ.

W świetle przedstawionych wyżej argumentów Spółka pragnie wskazać iż w opisanym zdarzeniu przyszłym pierwsze zasiedlenie działki 25/10 zabudowanej budynkiem handlowo usługowym nastąpiło już w 2000 r. tj. w momencie w momencie rozpoczęcia przez Spółkę A Sp. z o.o. użytkowania w prowadzonej działalności opodatkowanej nabytej nieruchomości a najpóźniej w dniu 16 marca 2009 r. tj. w dniu, w którym Spółka A Sp. z o.o. (spółka przejmowana) została wraz z całym majątkiem przejęta przez Spółkę B S.A (spółka przejmująca), na podstawie połączenia w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1577 z późn. zm.), poprzez przeniesienie całego majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą.

Należy bowiem podkreślić, że w okresie od 2000 roku do chwili obecnej nieruchomość nie była ulepszana. W konsekwencji kolejne zdarzenia dotyczące nieruchomości jakie wskazane zostały w opisie zdarzenia przyszłego tj.:

1.  na podstawie aktu notarialnego z dnia 13 kwietnia 2015 r., nabycie przez Spółkę nieruchomości, wskutek wniesienia przedmiotowych nieruchomości w ramach zorganizowanej części przedsiębiorstwa aportem przez Spółkę B S.A. w zamian za udziały Spółki.
2.  podpisana w dniu 19 kwietnia 2018 r. umowa najmu 300 m2 powierzchni budynku handlowo usługowego,

\- nie będą miały wpływu na moment powstania pierwszego zasiedlenia w odniesieniu do nieruchomości.

Zatem pomiędzy powstaniem pierwszego zasiedlenia względem nieruchomości (w związku z nabyciem w 2000 r. przez Spółkę A Sp. z o.o. i używaniu nieruchomości przez Spółkę A Sp. z o.o. w prowadzonej działalności opodatkowanej lub w związku z połączeniem w 2009 r. w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych), do momentu sprzedaży przedmiotowej nieruchomości minie okres dłuższy niż 2 lata.

Ponadto ani Spółka A Sp. z o.o. ani Spółka B Sp. S.A. ani Spółka nie dokonywały ulepszeń nieruchomości w wysokości przekraczających 30% wartości początkowej nieruchomości. W konsekwencji zostaną spełnione obie przesłanki warunkujące zwolnienie w myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT i dostawa nieruchomości opisanej w zdarzeniu przyszłym, wykorzystywanej w prowadzonej działalności gospodarczej będzie korzystać ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT.

W świetle powyższego niecelowe jest rozważanie, czy w analizowanym zdarzeniu przyszłym znajdzie zastosowanie zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy VAT.

Jednocześnie należy wskazać, że kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga przepis art. 29a ust. 8 Ustawy VAT, w myśl którego - w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że - co do zasady - grunt będący przedmiotem sprzedaży podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki lub budowle na nim posadowione. Oznacza to, że w odniesieniu do opisanego zdarzenia przyszłego grunt będzie korzystać ze zwolnienia, od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT w zw. z art. 29a ust. 8 Ustawy VAT.

II

W odniesieniu do sprzedaży 1/5 udziału w użytkowaniu wieczystym działki 25/13 Spółka stoi na stanowisku, że prawidłowym będzie zastosowanie stawki 23% VAT przy jej sprzedaży.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 9 Ustawy VAT zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane. Jak wskazano w zdarzeniu przyszłym działka 25/13 stanowi teren niezabudowany gdyż istniejąca na tej działce droga gruntowa nie stanowi budowli w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Dodatkowo Spółka pragnie podkreślić, iż zgodnie z zaświadczeniem wydanym przez Urząd Miejski z dnia 5 kwietnia 2018 roku, działki nr 25/10 i nr 25/13, znajdują się na obszarze miasta, dla którego obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego na terenie o funkcji: tereny usług 08.27U, pas komunikacji wewnętrznej 08.27.1.KDW.

Powyższe oznacza, że działka 25/13 objęta jest miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, z którego wynika, że działka położona jest na terenie o funkcji: tereny usług 08.27U, pas komunikacji wewnętrznej 08.27.1.KDW. Tym samym, w świetle definicji zawartej w art. 2 pkt 33 Ustawy VAT, należy ją uznać za teren budowlany.

W świetle powyższego sprzedaż 1/5 udziału w użytkowaniu wieczystym działki 25/13 nie będzie korzystała ze zwolnienia z opodatkowani VAT przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 9 Ustawy VAT gdyż posiada status terenu budowlanego.

Sprzedaż 1/5 udziału w użytkowaniu wieczystym działki 25/13 będzie natomiast podlegała opodatkowaniu stawką 23% VAT a podstawie art. 41 ust. 1 w zw. 2 art. 146a pkt 1 Ustawy VAT.

III

W odniesieniu do argumentów przedstawionych w pkt I niniejszego uzasadnienia Spółka stoi na stanowisku, iż w odniesieniu do planowanej sprzedaży nieruchomości może w świetle art. 43 ust. 10 Ustawy VAT zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT pod warunkiem, że Spółka i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części,

\- a dodatkowo oświadczenie będzie zawierać dane wskazane w art. 43 ust. 11 Ustawy VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez towary, w świetle art. 2 pkt 6 ustawy rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 7 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy, przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste oraz zbycie praw, o których mowa w pkt 5 i 6.

W wyniku ustanowienia prawa użytkowania wieczystego dochodzi do ekonomicznego przeniesienia władztwa nad gruntem (towarem – w rozumieniu ww. przepisu) na rzecz użytkownika wieczystego, co sprawia, że może on rozporządzać nim jak właściciel. Znajduje to wyraz zarówno w swobodzie korzystania z gruntu i czerpania z niego pożytków w sposób niemalże taki jak w przypadku właściciela tego gruntu, jak i w możliwości przeniesienia takiego władztwa na inny podmiot jak przy dokonywaniu sprzedaży gruntu przez właściciela. Zatem, w świetle powołanego wyżej art. 7 ustawy, także odpłatne przeniesienie prawa użytkowania wieczystego gruntu stanowi dostawę towarów podlegającą opodatkowaniu zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednocześnie należy zaznaczyć, że na podstawie art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i ust. 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przy czym zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, zwalnia się od podatku VAT dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Art. 2 pkt 33 ustawy o VAT stanowi, że przez tereny budowlane rozumie się grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

W konsekwencji, generalnie opodatkowane podatkiem VAT w wysokości 23% są dostawy, których przedmiotem są nieruchomości gruntowe niezabudowane, spełniające definicję terenów budowlanych, czyli terenów przeznaczonych pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Pozostałe natomiast dostawy gruntów niezabudowanych, dla których nie obowiązuje plan zagospodarowania przestrzennego oraz nie wydano decyzji o warunkach zabudowy przeznaczającej grunt pod zabudowę – są zwolnione od podatku VAT.

Stosownie do przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Przez pierwsze zasiedlenie – art. 2 pkt 14 ustawy – rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Zwolnienie uregulowane w przepisie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy ma charakter zwolnienia fakultatywnego, gdyż w myśl art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Zgodnie z art. 43 ust. 11 ustawy oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarci umowy dostawy budynków, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

Tak wiec ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków, budowli lub ich części spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy po spełnieniu określonych warunków – możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych.

Należy zauważyć, że w przypadku budynków lub budowli niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy ustawodawca umożliwia podatnikom - po spełnieniu określonych warunków – skorzystanie ze zwolnienia, o którym stanowi art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy.

Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym stanowi art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy pod warunkiem, że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Jeżeli nie zostaną spełnione przesłanki do zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy należy przeanalizować możliwość skorzystania ze zwolnienia od podatku w oparciu o przepis art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy wszystkich towarów – zarówno nieruchomości, jak i ruchomości – przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych – niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) – wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Kwestię opodatkowania dostawy gruntu (również prawa wieczystego użytkowania gruntu), na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga art. 29a ust. 8 ustawy. W myśl tego przepisu w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Co do zasady zatem, grunt będący przedmiotem dostawy, w tym prawo wieczystego użytkowania gruntu, podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki/budowle na nim posadowione. Oznacza to, że grunt dzieli w VAT los podatkowy ww. obiektów, które się na nim znajdują. Zatem w sytuacji, kiedy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku VAT, również sprzedaż gruntu (prawo użytkowania wieczystego gruntu) korzysta ze zwolnienia od podatku VAT.

Przepisy regulujące prawną instytucję łączenia spółek zawiera ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1577, z późn. zm.), zwanej dalej KSH.

Zgodnie z art. 491 § 1 KSH, spółki kapitałowe mogą się łączyć między sobą oraz ze spółkami osobowymi; spółka osobowa nie może jednakże być spółką przejmującą albo spółką nowo zawiązaną. Połączenie może być dokonane na podstawie art. 492 § 1 pkt 1 ustawy Kodeks spółek handlowych, przez przeniesienie całego majątku spółki (przejmowanej) na inną spółkę (przejmującą) za udziały lub akcje, które spółka przejmująca wydaje wspólnikom spółki przejmowanej (łączenie się przez przejęcie).

Z kolei, zgodnie z art. 93 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, osoba prawna zawiązana (powstała) w wyniku łączenia się osób prawnych wstępuje we wszelkie przewidziane w przepisach prawa podatkowego prawa i obowiązki każdej z łączących się osób lub spółek.

Zatem, z chwilą planowanego całkowitego przejęcia Spółki Przejmowanej, ustanie nie tylko jej byt cywilnoprawny, ale także prawnopodatkowy. Z tą chwilą podmiot przejmowany przestanie istnieć jako podatnik VAT. W konsekwencji straci zdolność do wywiązywania się z przysługujących praw lub nałożonych obowiązków wynikających z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Jednocześnie prawa te i obowiązki, związane z działalnością Spółki Przejmowanej przechodzą z chwilą dokonania połączenia na Spółkę Przejmującą. Konsekwencją dokonanego połączenia będzie wstąpienie następcy prawnego (sukcesora), tj. Spółki Przejmującej, we wszystkie prawa i obowiązki Spółki Przejmowanej.

Z wniosku wynika, że Spółka jest czynnym podatnikiem VAT i planuje zbycie nieruchomości składającej się z prawa wieczystego użytkowania gruntu oraz gruntu zabudowanego budynkiem handlowo usługowym. Przyszły nabywca nieruchomości wskazanej wyżej jest podatnikiem VAT czynnym. Spółka jest użytkownikiem wieczystym gruntu stanowiącego 1/5 działki oznaczonej w ewidencji gruntów numerem 25/13 o obszarze 516 m2 oraz właścicielem gruntu stanowiącego działkę oznaczoną w ewidencji gruntów numerem 25/10 o obszarze 2 799,0 m2 zabudowanej budynkiem handlowo usługowym. Działki nr 25/10 i nr 25/13, znajdują się na obszarze miasta, dla którego obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, na terenie o funkcji: tereny usług 08.27U, pas komunikacji wewnętrznej 08.27.1.KDW. Działka 25/10 jest działką zabudowaną, natomiast 1/5 udziału w użytkowaniu wieczystym gruntu na działce 25/13 nie jest zabudowana i znajduje się na niej gruntowa droga dojazdowa. Na 1/5 udziału w użytkowaniu wieczystym gruntu na działce 25/13 nie znajduje się żaden budynek ani nie znajduje się żadna budowla. Na podstawie klasyfikacji przeprowadzonej przez Inspektora Nadzoru Budowlanego droga gruntowa nie stanowi budowli w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Na działce nr 25/10 znajduje się jeden budynek handlowo usługowy oraz środek trwały zwany „Adaptacja pomieszczenia pod wrzutnię - inw. w obcym środku trwałym” jest zaadoptowanym pomieszczeniem znajdującym się w jedynym budynku na przedmiotowej działce tj. w budynku handlowo usługowym. Nie jest samodzielnym budynkiem ani budowlą. Na podstawie aktu notarialnego z dnia 13 kwietnia 2015 r., Spółka nabyła wyżej wymienione prawo własności zabudowanego gruntu oraz prawo wieczystego użytkowania gruntów, wskutek wniesienia przedmiotowych nieruchomości w ramach zorganizowanej części przedsiębiorstwa aportem przez Spółkę B S.A. w zamian za udziały Spółki. Z aktu notarialnego wynika, że nieruchomości na dzień 13 kwietnia 2015 r. nie były przedmiotem żadnych umów najmu, użyczenia bądź innych umów, z którymi wiązałyby się prawa do korzystania z nieruchomości przez osoby trzecie. Do dnia sporządzenia niniejszego wniosku nie zostały poniesione żadne nakłady na ulepszenie, a w szczególności takie, które stanowiłyby 30% wartości początkowej danego obiektu. Na drogę gruntową nie były ponoszone nakłady na ulepszenie w tym również takie, które przekroczyłyby 30% wartości początkowej drogi gruntowej.

Z aktów notarialnych z dnia 8 czerwca 2000 r oraz z dnia 18 sierpnia 2000 r. wynika, że sprzedaż nieruchomości (odpowiednio działka nr 25/10 oraz 1/5 udziału w użytkowaniu wieczystym gruntu na działce 25/13) na rzecz spółki A. Sp. z o.o. nie została opodatkowana podatkiem VAT.

W dniu 16 marca 2009 roku Spółka A Sp. z o.o. (spółka przejmowana) została wraz z całym majątkiem przejęta przez Spółkę B S.A.(spółka przejmująca), na podstawie połączenia w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Ustawy Kodeks spółek handlowych, poprzez przeniesienie całego majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą tego, czy sprzedaż działki nr 25/10 zabudowanej budynkiem handlowo usługowym będzie korzystać ze zwolnienia od podatku od towarów i usług, czy też strony mogą z tego zwolnienia zrezygnować i zastosować dla sprzedaży nieruchomości stawkę 23% VAT w przypadku złożenia oświadczenia.

Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług dostawa budynków, budowli lub ich części spełniających określone w przepisie warunki, może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży nie minęły co najmniej dwa lata.

W kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 14 maja 2014 r. o sygn. I FSK 382/14. Sąd w wyroku tym stwierdził, że „Wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. Zatem w taki sposób powinna być odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 ustawy o VAT”.

Tak więc, w ocenie NSA, w świetle wykładni językowej, jak i celowościowej systemu VAT należy przyjąć, że jeżeli podatnik użytkował dany budynek, budowlę lub ich części i spełnia warunek korzystania z budynku, budowli lub ich części przez wymagany czas, to do sprzedaży prawa własności tego budynku, budowli lub ich części zastosowanie znajdzie fakultatywne zwolnienie przewidziane w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług.

Należy wskazać, że przepisy Dyrektywy 2006/112/WE Rady posługują się pojęciem „pierwszego zasiedlenia” jednakże nie definiują tego pojęcia oraz nie wprowadzają dodatkowych warunków go określających.

Zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE (Dz. Urz. UE L z 2006 r. nr 347/1 z późn. zm.) państwa członkowskie mogą uznać za podatnika każdego, kto okazjonalnie dokonuje transakcji związanej z działalnością, o której mowa w art. 9 ust. 1 akapit drugi, w szczególności jednej z następujących transakcji:

1.  dostawa budynku lub części budynku oraz związanego z nim gruntu, przed pierwszym zasiedleniem;
2.  dostawa terenu budowlanego.

Jak stanowi art. 12 ust. 2 zdanie drugie Dyrektywy 2006/112/WE państwa członkowskie mogą określić szczegółowe zasady stosowania kryterium, o którym mowa w ust. 1 lit. a), do przebudowy budynków oraz zdefiniować pojęcie „gruntu związanego z budynkiem”.

W dniu 16 listopada 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku C-308/16 odpowiedział na pytanie prejudycjalne Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczące wykładni pojęcia pierwszego zasiedlenia. TSUE w wyroku tym przyznał rację spółce Kozuba uznając, że pierwsze zasiedlenie w sprawie będącej przedmiotem postępowania głównego, nie musi być związane z czynnością opodatkowaną, gdyż takie stanowisko nie znajduje oparcia w treści przepisów Dyrektywy 2006/112/WE. TSUE w ww. wyroku orzekł, że „Artykuł 12 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 1 lit. j) dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one przepisom krajowym, takim jak będące przedmiotem postępowania głównego, które uzależniają zwolnienie z podatku od wartości dodanej w związku z dostawą budynków od spełnienia warunku, zgodnie z którym pierwsze zasiedlenie tych budynków następuje w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu. Wskazane przepisy tejże dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one, aby takie przepisy krajowe uzależniały owo zwolnienie od warunku, zgodnie z którym w wypadku „ulepszenia” istniejącego budynku poniesione wydatki nie mogą przekroczyć 30% początkowej wartości tego budynku, o ile rzeczone pojęcie „ulepszenia” jest interpretowane w taki sam sposób jak pojęcie „przebudowy” zawarte w art. 12 ust. 2 dyrektywy 2006/112, to znaczy tak, że odnośny budynek powinien być przedmiotem istotnych zmian przeprowadzonych w celu zmiany jego wykorzystania lub w celu znaczącej zmiany warunków jego zasiedlenia”.

Zatem Trybunał potwierdził, że pierwszym zasiedleniem jest pierwsze zajęcie nieruchomości do używania. „Pierwsze zasiedlenie” budynku lub jego części ma więc miejsce zarówno w sytuacji, w której po wybudowaniu budynku oddano go w najem, jak i w przypadku wykorzystywania budynku na potrzeby własnej działalności gospodarczej podatnika – bowiem w obydwu przypadkach doszło do korzystania z budynku. Przy czym, TSUE jednakowo traktuje pierwsze zasiedlenie po wybudowaniu obiektu, jak i po jego ulepszeniu. W obu przypadkach Trybunał twierdzi, że do pierwszego zasiedlenia wystarczy rozpoczęcie jego użytkowania.

Ze złożonego wniosku wynika, że na działce nr 25/10 znajduje się jeden budynek handlowo usługowy oraz środek trwały zwany „Adaptacja pomieszczenia pod wrzutnię - inw. w obcym środku trwałym”, który nie jest samodzielnym budynkiem ani budowlą. Na podstawie aktu notarialnego z dnia 13 kwietnia 2015 r., Spółka nabyła wyżej wymienione prawo własności zabudowanego gruntu wskutek wniesienia przedmiotowych nieruchomości w ramach zorganizowanej części przedsiębiorstwa aportem przez Spółkę B S.A. w zamian za udziały Spółki. W dniu 16 marca 2009 roku Spółka A Sp. z o.o. (spółka przejmowana) została wraz z całym majątkiem przejęta przez Spółkę B S.A.(spółka przejmująca), na podstawie połączenia w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Kodeksu spółek handlowych, poprzez przeniesienie całego majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą. Jednocześnie Strona wskazała, że Spółkę A Sp. z o.o. rozpoczęła w 2000 r. użytkowanie nabytej nieruchomości w prowadzonej działalności opodatkowanej. Jednocześnie od 2000 r. nie poniesiono wydatków na ulepszenie nieruchomości w wartości przekraczającej 30% wartości początkowej nieruchomości.

Zatem biorąc pod uwagę powołane powyżej przepisy prawa oraz przedstawiony opis sprawy należy stwierdzić, że do dostawy budynku handlowo-usługowego posadowionego na działce nr 25/10 zastosowanie znajdzie zwolnienie z podatku VAT zdefiniowane w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, ponieważ transakcja nie będzie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia oraz od daty pierwszego zasiedlenia minął już okres przekraczający ponad dwa lata.

Zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT będzie miało więc zastosowanie również dla dostawy gruntu, na którym budynek ten jest posadowiony ponieważ zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Zatem sprzedaż działki gruntowej o numerze 25/10, na której posadowiony jest budynek handlowo usługowy podlegać będzie zwolnieniu z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Dodatkowo w myśl art. 43 ust. 10 w związku z art. 43 ust. 11 ustawy o VAT Wnioskodawca może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 i wybrać opodatkowanie stawką w wysokości 23% dostawy budynków, budowli lub ich części pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni oraz złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą również wskazania, czy sprzedaż 1/5 udziału w użytkowaniu wieczystym gruntu na działce o nr 25/13, będzie podlegała opodatkowaniu z zastosowaniem 23% stawki podatku VAT.

W opisie sprawy Wnioskodawca wskazał, że na działce znajduje się droga gruntowa, która nie stanowi budowli w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Zatem należy uznać, że działka nr 25/13 stanowi grunty niezabudowane.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Z przepisu tego wynika, że zwolnienie przysługuje względem takiej dostawy, której przedmiotem jest grunt niezabudowany i jednocześnie o przeznaczeniu innym niż budowlane.

Przy czym zgodnie z art. 2 pkt 33 ustawy, przez tereny budowlane rozumie się grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Z przedstawionego zdarzenia przyszłego wynika, że Wnioskodawca zamierza sprzedać 1/5 udziału w użytkowaniu wieczystym niezabudowanej działki o nr 25/13. Dla przedmiotowej działki istnieje i obowiązuje plan zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z Zaświadczeniem wydanym przez Urząd Miejski, działka nr 25/13 znajduje się na obszarze miasta, dla którego obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, na terenie o funkcji: tereny usług 08.27U, pas komunikacji wewnętrznej 08.27.1.KDW.

Zatem, skoro działka nr 25/13 będąca przedmiotem sprzedaży objęta jest miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, z którego wynika, że nieruchomość położona jest na terenie o funkcji: tereny usług 08.27U, pas komunikacji wewnętrznej 08.27.1.KDW, to uznać należy że, w świetle definicji zawartej w art. 2 pkt 33 ustawy, wskazana działka stanowi teren budowlany.

W konsekwencji opisana sprzedaż 1/5 udziału w użytkowaniu wieczystym niezabudowanej działki o nr 25/13, jako sprzedaż terenów budowlanych, będzie opodatkowana stawką w wysokości 23 % na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy VAT, gdyż zbycie ww. terenu budowlanego nie korzystała ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy. Jednocześnie należy zauważyć, że w niniejszej sprawie nie znajdzie również zastosowanie zwolnienie od podatku określone art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Natomiast ze złożonego wniosku nie wynika, by omawiana nieruchomość była wykorzystywana wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku a zatem nie zostaną spełnione przesłanki do zastosowania tego przepisu.

Zatem, sprzedaż 1/5 udziału w użytkowaniu wieczystym niezabudowanej działki o nr 25/13, będzie podlegała opodatkowaniu stawką podatku od towarów i usług w wysokości 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy VAT.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za prawidłowe.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty opis sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.