Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-3.4012.299.2023.2.APR
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2023-09-13
Teza: Zwolnienie od podatku VAT dla świadczonych usług przez Oddział realizowanych w ramach zawieranych umów pośrednictwa i brak zwolnienia od podatku VAT dla świadczonych usług przez Oddział realizowanych w ramach zawieranych umów doradczych.
Słowa kluczowe: akcja-sprzedaż akcji; doradztwo; pośrednictwo; pośrednictwo-pośrednictwo finansowe; udział-sprzedaż udziałów; świadczenie-świadczenie kompleksowe 
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII. Wysokość opodatkowania -Rozdział 2. Zwolnienia -Zwolnienia przedmiotowe-Usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII. Wysokość opodatkowania -Rozdział 2. Zwolnienia -Zwolnienia przedmiotowe-Usługi, w tym także usługi pośrednictwa, których przedmiotem są udziały w spółkach oraz innych podmiotach
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 1-pkt 40a-lit. a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 1-pkt 41; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 15

Interpretacja indywidualna - stanowisko prawidłowe
==================================================

Szanowni Państwo,

stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego stanu faktycznego w podatku od towarów i usług jest prawidłowe.

Zakres wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------------------

4 lipca 2023 r. wpłynął Państwa wniosek z 28 czerwca 2023 r. o wydanie interpretacji indywidualnej, który dotyczy zwolnienia od podatku VAT świadczonych przez Państwa usług realizowanych w ramach zawieranych umów pośrednictwa i umów doradczych. Uzupełnili go Państwo - w odpowiedzi na wezwanie - pismem z 24 sierpnia 2023 r. (wpływ 24 sierpnia 2023 r.). Treść wniosku jest następująca:

### Opis stanu faktycznego

(\`(...)\`) S.A. Spółka Akcyjna Oddział w Polsce (dalej: „Oddział” lub „Wnioskodawca”) prowadzi działalność w zakresie bankowości inwestycyjnej obejmującej między innymi usługi związane z poszukiwaniem oraz kojarzeniem podmiotów zainteresowanych kupnem i sprzedażą części lub całości posiadanych akcji/udziałów w spółkach lub kupnem i sprzedażą przedsiębiorstw lub zorganizowanych części przedsiębiorstw lub poszczególnych aktywów tychże przedsiębiorstw oraz wsparciem procesów związanych z zawarciem finalnej transakcji.

Transakcje kapitałowe, w których uczestniczy Oddział, mają zindywidualizowany charakter, jednak przedmiotem niniejszego wniosku są dwa typy usług odzwierciedlone w dwóch typach umów:

1) Po pierwsze, można wyróżnić umowy, w których przedmiotem transakcji kapitałowej są udziały lub akcje i jest to jednoznacznie wskazane w umowie między Oddziałem a klientem (dalej: umowy pośrednictwa).

2) W ramach drugiego typu umów, przedmiotem transakcji mogą być zarówno udziały bądź akcje, ale także przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część, bądź też aktywa tego przedsiębiorstwa (spółki-cel) (dalej: umowy doradcze lub kompleksowe). W tym drugim przypadku, dopiero w zaawansowanej fazie procesu sprzedaży (najczęściej tuż przed przystąpieniem do negocjacji) strony ustalają, co ostatecznie będzie przedmiotem transakcji.

Zakres usług i czynności, których podejmuje się Oddział w ramach obydwu typów umów ma charakter zindywidualizowany i złożony i obejmuje najczęściej:

1\. zebranie kluczowych danych na temat przedsiębiorstwa i spółki-cel, jak również sektora, w którym funkcjonuje, w celu przygotowania transakcji i określenia przewag konkurencyjnych oraz głównych nośników wartości przedsiębiorstwa oraz spółki-cel;

2\. opracowanie harmonogramu realizacji transakcji;

3\. przygotowanie listy inwestorów, która po uwagach i akceptacji przez klienta będzie podstawą dla Oddziału do zweryfikowania zainteresowania proponowaną transakcją wśród umieszczonych na niej inwestorów;

4\. przygotowanie tzw. Teaser’a, tj. krótkiej informacji o przedsiębiorstwie (w tym o spółce-cel), która posłuży do kontaktu z inwestorami;

5\. zarządzanie procesem, obejmujące kontakty z inwestorami, przygotowanie pism i odpowiedzi, udział w spotkaniach;

6\. zweryfikowanie na podstawie Teaser’a poziomu zainteresowania proponowaną transakcją wśród inwestorów;

7\. uczestnictwo w negocjacjach i doprowadzenie do podpisania przez zainteresowanych inwestorów zobowiązania do zachowania poufności (tzw. NDA);

8\. uzyskanie wstępnych ofert cenowych od inwestorów i zarekomendowanie tzw. krótkiej listy inwestorów, na podstawie której, po uprzedniej pisemnej akceptacji klienta, wybrani inwestorzy zostaną zakwalifikowani do dalszego etapu transakcji;

9\. przygotowanie klienta oraz spółki-cel do spotkań z inwestorami oraz materiałów na takie spotkania;

10\. organizacja spotkań z inwestorami;

11\. pozyskanie od inwestorów ofert wiążących (po badaniu due diligence) i przygotowanie ich porównania;

12\. przeprowadzenie w porozumieniu z klientem oraz doradcą prawnym klienta ostatecznych negocjacji w zakresie dokumentacji transakcyjnej z wybranym inwestorem lub inwestorami (w tym: pomoc w określeniu wytycznych do przygotowania umowy sprzedaży, udzielenie wsparcia negocjacyjnego, w tym przygotowanie strategii negocjacyjnej, reprezentowanie klienta w negocjacjach ceny i innych warunków transakcji);

13\. udział w akcie finalizacji transakcji.

W przypadku umów doradczych dochodzą jeszcze najczęściej następujące czynności:

6a. przygotowanie rozszerzonej informacji o przedsiębiorstwie w formie prezentacji (tzw. Memorandum Informacyjne), która będzie podstawą złożenia przez inwestorów wstępnych ofert cenowych;

7a. skierowanie do wybranych inwestorów, którzy podpisali NDA, memorandum informacyjnego wraz z listem procesowym, opisującym oczekiwania klienta dotyczące wstępnych ofert cenowych;

8a. koordynacja przygotowania dokumentów dotyczących przedmiotu transakcji do badania w formie wirtualnego data room (VDR) oraz pomoc przy wyborze dostawcy VDR;

8b. koordynacja badania due diligence przez inwestorów zakwalifikowanych na krótką listę, w tym zarządzanie strumieniem pytań i odpowiedzi dotyczących badania oraz wsparcie klienta w przygotowaniu odpowiedzi na przekazane pytania w zakresie informacji posiadanych przez Oddział;

12a. pomoc doradcy prawnemu klienta w określeniu optymalnej struktury transakcji.

Należy wskazać, że w przypadku umów doradczych, gdzie strony przy zawarciu umowy dopuszczają różne warianty przedmiotu transakcji, do ostatecznego określenia jej przedmiotu (czy będą to udziały/akcje, przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część, czy poszczególne aktywa) dochodzi dopiero po otrzymaniu od inwestorów ofert wiążących. Do tego momentu Oddział jako doradca wspiera zleceniodawcę przy różnych wariantach strukturyzacji transakcji. Świadczone przez Oddział usługi mają kompleksowy charakter doradczy. Niektóre poszczególne elementy tej usługi noszą znamiona właściwe dla pośrednictwa - celem umowy jest realizacja transakcji polegającej na zmianie właściciela bądź kontrolującego określone aktywa/udziały/akcje/przedsiębiorstwo. Oddział jednak wskazuje, że dominującą cechą świadczonych usług jest ich element doradczy - on bowiem tworzy wartość tej transakcji.

Element strukturyzacji w sposób oczywisty nie występuje przy umowach pośrednictwa, gdzie strony od razu przy zawarciu umowy przewidziały, że przedmiotem transakcji będą udziały/akcje. W przypadku umów pośrednictwa całokształt obowiązków Oddziału ukierunkowany jest na kojarzenie stron zainteresowanych nabyciem lub sprzedażą udziałów/akcji i doprowadzenie do finalizacji transakcji nabycia ww. akcji/udziałów. W związku z tym w tego typu umowach usługi pośrednictwa stanowią świadczenie główne.

Świadczenia Oddziału nie dotyczą przechowywania ani zarządzania aktywami. Usługi świadczone przez Wnioskodawcę nie dotyczą również praw i udziałów odzwierciedlających:

1) tytuł prawny do towarów;

2) tytuł własności nieruchomości;

3) prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;

4) udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;

5) prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Wynagrodzenie w obydwu typach umów zawieranych przez Oddział także bywa uregulowane w dwojaki sposób. Zasadniczo, praktycznie w każdej tego typu umowie przewidziane jest tzw. wynagrodzenie za sukces. Jest ono należne po sfinalizowaniu transakcji, określone na podstawie wartości transakcji (tak jak tę wartość strony zdefiniowały w łączącej je umowie).

Jednak w przypadku umów doradczych kompleksowych (obejmujących wszystkie etapy procesu zbycia, od przygotowania wstępnych informacji, wyceny, wstępnych i krótkich list inwestorów, po oferty wiążące i udział w negocjacjach), oprócz wynagrodzenia za sukces, wprowadza się często wynagrodzenie etapowe lub stałe (tzw. milestone fee lub retainer fee). W takim przypadku, Oddziałowi należy się wynagrodzenie za doprowadzenie do pewnego etapu procesu, np. za doprowadzenie do etapu, gdzie po przeprowadzonym due diligence inwestor bądź inwestorzy złożą oferty o określonych parametrach minimalnych, za dopuszczenie określonych inwestorów do udziału w due diligence (milestone fee) lub za prace przygotowawcze związane z wykonywaniem usług, np. kontakty z potencjalnymi inwestorami w celu sprawdzenia zainteresowania transakcją (retainer fee).

Wnioskodawca pragnie potwierdzić zasadność stosowania przepisu art. 43 ust. 1 pkt 40a, lub odpowiednio art. 43 ust. 1 pkt 41, ustawy o VAT w przypadku świadczenia przez Oddział usług w odniesieniu do realizowanych usług na podstawie opisanych dwóch typów umów.

### Doprecyzowanie i uzupełnienie opisu stanu faktycznego

### Jeśli chodzi o zawieranie umowy sprzedaży/kupna udziałów/akcji w spółkach, a także przedsiębiorstw i zorganizowanych części przedsiębiorstw lub ich poszczególnych aktywów, przez zainteresowane strony, to Oddział aktywnie uczestniczy w negocjacjach umowy oraz przygotowaniu zapisów umowy. Natomiast zawarcie umowy oraz rozliczenie umowy wykonywane jest przez notariusza.

### Oddział jest aktywnie zaangażowany w poszukiwanie potencjalnych zainteresowanych nabyciem/sprzedażą udziałów/akcji w spółkach. W ramach wykonywanych prac Oddział identyfikuje inwestorów potencjalnie zainteresowanych transakcją, zarówno w kraju jak i za granicą. Lista inwestorów jest przedstawiana klientowi do akceptacji. Oddział przygotowuje również krótką informację o spółce będącej przedmiotem transakcji (tzw. Teaser), która służy do kontaktu z inwestorami i ma zachęcić potencjalnych inwestorów do bliższego przyjrzenia się potencjalnej transakcji. Po akceptacji klienta listy inwestorów Oddział rozpoczyna kontakty z potencjalnymi inwestorami, przesyła do nich Teasery, przygotowuje pisma i odpowiedzi na pisma, bierze udział w spotkaniach z potencjalnymi inwestorami. Na podstawie tych działań weryfikowany jest poziom zainteresowania proponowaną transakcją wśród inwestorów. Następnie Oddział uczestniczy w negocjacjach pomiędzy zainteresowanymi inwestorami a klientem. Kolejnym krokiem jest uzyskanie wstępnych ofert cenowych od inwestorów i zarekomendowanie tzw. krótkiej listy inwestorów przez Oddział. Lista taka jest przedstawiana klientowi do jego akceptacji.

### Celem działań Oddziału jest uczynienie wszystkiego co możliwe, aby dwie strony zawarły umowę sprzedaży udziałów/akcji przy czym Oddział nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy. W związku z tym Oddział angażuje się w proces identyfikacji potencjalnych inwestorów, prowadzi aktywną komunikację z potencjalnymi inwestorami (drogą mailową, telefoniczną, w formie osobistych spotkań) mającą na celu zainteresowanie potencjalnych inwestorów transakcją. Oddział uczestniczy w spotkaniach i negocjacjach, dokonuje analizy ofert kupna akcji/udziałów, przygotowuje dokumentację dla inwestorów, organizuje spotkania biznesowe, prowadzi aktywne i bezpośrednie działania mające na celu przekonanie potencjalnego inwestora do przystąpienia do transakcji z klientem, na możliwie najkorzystniejszych dla klienta warunkach. Oddział wpiera klienta w analizie i weryfikacji dokumentów proponowanych przez inwestorów, przekazuje klientowi rekomendacje i sugestie co do sposobu odniesienia się do składanych przez inwestorów propozycji i przekazuje inwestorom stanowisko klienta. W ramach świadczonej usługi Oddział bierze udział w negocjacji ceny i innych warunków transakcji, negocjuje zapisy umowy, uczestniczy w finalizacji transakcji.

### Oddział posiada odpowiednią licencję na wykonywanie czynności obejmujących działalność maklerską/brokerską i działa na terytorium Polski jako zagraniczna firma inwestycyjna, zgodnie z definicją wskazaną w art. 3 pkt 32 i 33 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Na podstawie przepisów art. 69 ust. 2 pkt 6 oraz ust. 4 pkt 3 i 4 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, czynności wykonywane przez firmę inwestycyjną w ramach obsługi transakcji fuzji i przejęć (M&A), stanowią działalność maklerską. Czynności wykonywane w ramach obsługiwanych transakcji M&A, w przypadku działania przez Oddział po stronie Sprzedającego akcje spółki akcyjnej, wypełniają definicję oferowania instrumentów finansowych:

### Zgodnie z art. 72 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. 2005 Nr 185 poz. 1538), przez oferowanie instrumentów finansowych rozumie się m.in. podejmowanie, na rzecz (…) oferującego instrument finansowy, czynności prowadzących do nabycia przez inne podmioty instrumentów finansowych, przez:

### (…)

### 3) prezentowanie indywidualnie oznaczonym adresatom, w dowolnej formie i w dowolny sposób, udostępnianych przez emitenta, wystawcę lub oferującego informacji w celu:

### a) promowania, bezpośrednio lub pośrednio, nabycia instrumentów finansowych lub

### b) zachęcania, bezpośrednio lub pośrednio, do nabycia instrumentów finansowych.

### Czynności te stanowią jednocześnie działalność maklerską wskazaną w art. 69 ust. 4 pkt 3 oraz 4 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi:

### 4\. Działalnością maklerską jest również wykonywanie przez firmę inwestycyjną czynności polegających na:

### 3) doradztwie dla przedsiębiorstw w zakresie struktury kapitałowej, strategii przedsiębiorstwa lub innych zagadnień związanych z taką strukturą lub strategią;

### 4) doradztwie i innych usługach w zakresie łączenia, podziału oraz przejmowania przedsiębiorstw;

### Tak więc w przypadku, gdy przedmiotem transakcji M&A są inne aktywa – np. udziały w spółce z o.o. lub wyodrębniona zorganizowana część przedsiębiorstwa, transakcja taka nie stanowi oferowania instrumentów finansowych, jednak nadal wykonywana jest w ramach działalności maklerskiej wskazanej w art. 69 ust. 4 pkt 3 oraz 4 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, z uwagi na fakt świadczenia tych usług przez firmę inwestycyjną.

### Pytania

### 1\. Czy prawidłowe jest postępowanie Oddziału polegające na uznaniu, że zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 40a, odpowiednio art. 43 ust. 1 pkt 41, ustawy o VAT można zastosować wyłącznie wówczas, gdy od momentu zlecenia usług Oddziałowi, przedmiotem usług Oddziału są udziały bądź akcje i jednocześnie wynagrodzenie należne jest Oddziałowi wyłącznie w przypadku realizacji transakcji, której przedmiotem są właśnie te udziały bądź akcje (Oddział realizuje umowę pośrednictwa)?

### 2\. Czy prawidłowe jest podejście Oddziału, że w przypadku, gdy do ustalenia przedmiotu transakcji (tzn. czy przedmiotem transakcji będą udziały/akcje, czy przedsiębiorstwo bądź jego zorganizowana część, czy też poszczególne aktywa) dochodzi na późniejszym etapie procesu świadczenia kompleksowej usługi, zarówno do ewentualnego wynagrodzenia za określone etapy, jak i do finalnego wynagrodzenia (należnego po finalizacji transakcji) zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 40a i art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT nie ma zastosowania (Oddział realizuje umowę doradztwa)?

### Państwa stanowisko w sprawie

Ad. 1
-----

Z uwagi na to, że usługi pośrednictwa finansowego mogą, a usługi doradztwa finansowego nie mogą korzystać ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 40a) i pkt 41) ustawy o VAT, istotne jest każdorazowo określenie dominującego charakteru usługi.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Zdaniem Wnioskodawcy, usługi, których przedmiotem transakcji kapitałowej są udziały lub akcje i jest to od początku wskazane w umowie między Oddziałem a klientem, nacelowane są na skojarzenie stron transakcji, a zakres czynności zdefiniowanych w umowie może być uznany za usługi pośrednictwa.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Na podstawie orzecznictwa TSUE i polskich sądów administracyjnych ukształtowały się przesłanki, jakie powinny zostać spełnione, aby daną usługę zakwalifikować jako usługę pośrednictwa. W tym zakresie, wskazuje się, że usługa pośrednictwa powinna stanowić:
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

*   usługę świadczoną na rzecz strony transakcji finansowej, za którą strona ta wypłaca wynagrodzenie,
*   z punktu widzenia nabywcy usługi finansowej usługi świadczone przez pośrednika powinny stanowić element usługi finansowej,
*   celem jest dążenie do zawarcia umowy (przy czym pośrednik nie ma żadnego interesu co do treści umowy),
*   usługa pośrednictwa nie może mieć charakteru wyłącznie wykonywania czynności faktycznych związanych z umową (nie może to być np. wyłącznie udostępnianie informacji stronom transakcji finansowej).

W przypadku umowy pośrednictwa całokształt obowiązków Oddziału ukierunkowany jest na kojarzenie stron zainteresowanych nabyciem lub sprzedażą udziałów/akcji i doprowadzenie do transakcji nabycia lub sprzedaży ww. akcji/udziałów. Obowiązki wchodzące w zakres działań Oddziału mają na celu uczynienie wszystkiego co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę. Faktycznym beneficjentem usługi świadczonej przez Oddział jest strona transakcji finansowej, tj. podmiot, który dokonał transakcji nabycia lub sprzedaży akcji/udziałów oraz jest zobowiązanym ponieść ekonomiczny koszt wynagrodzenia z tego tytułu wobec Oddziału. Oddział nie jest stroną w zakresie zawieranych umów sprzedaży lub nabycia udziałów/akcji.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Zdaniem Oddziału, za najistotniejsze należy uznać, że:
------------------------------------------------------

*   w umowie precyzyjnie i od początku zdefiniowano, że przedmiotem usług Oddziału będą udziały lub akcje, oraz
*   wynagrodzenie należne Oddziałowi zostało określone tylko i wyłącznie, gdy dojdzie do skutku transakcja (której przedmiotem są udziały/akcje).

Po spełnieniu powyższych przesłanek, określony w umowie zakres działań zleconych Oddziałowi można interpretować jako taki, który:
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

*   realizuje cel polegający na znalezieniu nabywcy na oferowany pakiet udziałów/akcji;
*   powoduje, że wszystkie czynności realizowane przez Oddział są ściśle związane z usługą pośrednictwa w sprzedaży pakietu udziałów/akcji;
*   wskazuje - poprzez określenie formuły wynagrodzenia w postaci wynagrodzenia za sukces - na dominujący charakter usługi pośrednictwa (de facto w przypadku fiaska procesu, Oddziałowi nie jest należne wynagrodzenie i problem opodatkowania VAT wynagrodzenia nie występuje);

w konsekwencji, w tego typu konstrukcjach umownych zasadne byłoby zastosowanie zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 40a) lub odpowiednio pkt 41) ustawy o VAT.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Powyższe potwierdza chociażby wyrok NSA z 12 grudnia 2019 r. (sygn. I FSK 1279/17), którym sąd orzekając o zasadności zastosowania zwolnienia z VAT dla tożsamego zakresu usług uwzględnił następujące przesłanki:

„Po pierwsze, wskazać należy na cel zawartej między skarżącym a M. umowy, którym jest znalezienie nabywcy na przeznaczony do sprzedaży pakiet udziałów Banku w E., co stanowi element konstytuujący usługę pośrednictwa.

Po drugie, wszystkie czynności, które w ramach zawartej umowy wykonywać ma na rzecz skarżącej M. związane są bezpośrednio i nierozłącznie z usługą pośrednictwa w sprzedaży pakietu udziałów. W szczególności do zadań M. należy opracowanie koncepcji i struktury Transakcji, sporządzenie dokumentacji Transakcji, świadczenie usług wsparcia doradczego na rzecz Banku w zakresie przygotowania i prowadzenia procesu związanego z Transakcją oraz zarządzanie tym procesem. W rezultacie wszelkie czynności wykonywane na podstawie zawartej umowy z M. służą zawarciu Transakcji lub przygotowaniu do niej.

Po trzecie, we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej wskazano, że działając z upoważnienia skarżącego, M. zaangażowany był w proces identyfikacji potencjalnych nabywców, uczestniczył w negocjacjach oraz dokonywał analizy ofert kupna udziałów celem skutecznej realizacji transakcji. Do zleconych na podstawie umowy zadań M., zalicza się ponadto czynności administracyjne, które miały wpływ na przeprowadzenie transakcji, w szczególności przygotowywanie dokumentacji, umawianie spotkań biznesowych oraz należyte reprezentowanie interesów Banku. Wskazane czynności typowe są dla świadczenia usługi pośrednictwa.

Po czwarte, na główny charakter usługi pośrednictwa względem pomocniczej usługi doradztwa finansowego wskazuje uzgodniona formuła wynagrodzenia dla M., przewidująca, że w zamian za wszystkie usługi świadczone na rzecz Banku mógł on otrzymać wynagrodzenie - wyłącznie w przypadku zawarcia i zakończenia (zamknięcia) transakcji sprzedaży udziałów. Brak odrębnie przewidzianego wynagrodzenia jednoznacznie wskazuje, że doradztwo finansowe stanowiło jedynie czynności pomocnicze względem usługi pośrednictwa. W sytuacji nieskuteczności działań pośredniczenia w sprzedaży udziałów M. nie przysługiwałoby bowiem żadne wynagrodzenie.

Końcowo nie można także nie dostrzec, że w efekcie powyższych działań i pośrednictwa w realizacji transakcji przez M. doszło do sprzedaży 66% udziałów E. na rzecz W. - spółki zależnej amerykańskiej firmy O.”.

Podsumowując, zdaniem Oddziału, w umowach, w których określono, że przedmiotem transakcji będą udziały/akcje, a wynagrodzenie jest należne wyłącznie po wystąpieniu skutku w postaci finalizacji transakcji, Oddział jest uprawniony do zastosowania zwolnienia z podatku w odniesieniu do tego wynagrodzenia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 40a lub odpowiednio art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Ad. 2

Kontynuując analizę zawartą w pkt 1 powyżej, należy skonstatować, że w sytuacji, gdy:

*   przedmiot transakcji zdefiniowany w umowie obejmuje zarówno udziały/akcje, a ponadto strony dopuszczają, że przedmiotem transakcji może być przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część, bądź nawet indywidualne aktywa; lub też
*   formuła wynagrodzenia przyjęta w umowie świadczy o tym, że w ramach listy działań zleconych Oddziałowi można wyodrębnić takie, za które Oddziałowi należy się wynagrodzenie niezależnie od tego, czy i na jakich warunkach transakcja dojdzie do skutku, nie jest uprawnione zastosowanie zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 40a) ani pkt 41) ustawy o VAT.

W takim przypadku, zdaniem Oddziału, brak możliwości zastosowania zwolnienia z podatku wynika z tego, że praktycznie aż do zaawansowanego etapu procesu, nie można mówić o tym, że przedmiotem usług są udziały bądź akcje. Przedmiot transakcji ustala się po przeprowadzeniu procesu due diligence, po otrzymaniu ofert wiążących od inwestorów. Do tego momentu Oddział jako doradca wspiera zleceniodawcę przy różnych wariantach strukturyzacji transakcji. Ponadto, Oddział bierze aktywny udział jako doradca w przygotowaniu dokumentacji transakcyjnej w tym Teasera i Memorandum Informacyjnego. Na końcowym etapie doradca prawny z aktywnym udziałem doradcy transakcyjnego przygotowuje samą Umowę Sprzedaży. Należy podkreślić, że w przypadkach, gdy klient Oddziału zainteresowany zbyciem aktywów nie dopuszcza innych form zbycia, jak tylko pakiet udziałów/akcji, wówczas zawierana jest umowa pośrednictwa. Natomiast ze względów pragmatycznych, np. w celu zwiększenia szansy na finalizację transakcji, Oddział musi być gotowy świadczyć usługi niezależnie od ostatecznego kształtu transakcji. Podkreślenia wymaga, że (o ile nie chodzi o umowę pośrednictwa) ostateczny przedmiot transakcji jest określany po tym, jak inwestorzy złożą swoje wiążące oferty, a ewentualna intencja klienta-zbywcy co do zakładanego kształtu transakcji, ewentualnie zakomunikowana Oddziałowi jako doradcy, nie ma cech decydujących i do czasu finalnego etapu procesu, może ulec zmianie.

Świadczone przez Oddział usługi mają kompleksowy charakter doradczy. Tylko niektóre poszczególne elementy tej usługi noszą znamiona właściwe dla pośrednictwa - celem umowy jest realizacja transakcji polegającej na zmianie właściciela bądź kontrolującego określone aktywa/udziały/akcje/przedsiębiorstwo. Oddział jednak wskazuje, że dominującą cechą świadczonych usług jest ich element doradczy - on bowiem tworzy wartość tej transakcji.

Jeżeli dodatkowo, zanim dojdzie do ostatecznych negocjacji, po stronie Oddziału powstaje należność z tytułu milestone fee (wynagrodzenie za doprowadzenie procesu do określonego etapu) lub retainer fee (prowizja przygotowawcza), to nie sposób uzasadnić, że wynagrodzenie to należne jest za usługę pośrednictwa w transakcji, której przedmiotem są udziały czy akcje. Przeciwnie, oba wspomniane typy wynagrodzenia częściowego należne są za działania Oddziału o charakterze doradczym - na tym etapie nie występuje jeszcze skutek w postaci finalizacji transakcji.

Podtrzymując zatem analizę i wnioski zawarte w punkcie 1 niniejszego wniosku, zdaniem Oddziału inny sposób zdefiniowania przedmiotu transakcji i/lub wynagrodzenia, wskazuje definitywnie na dominujący doradczy charakter umowy i działań zleconych Oddziałowi. Choć zakres działań może być zbliżony (przy umowie pośrednictwa ograniczony), to dwie wymienione przesłanki (tzn. przedmiot transakcji - którym ostatecznie nie muszą być udziały czy akcje - oraz formuła wynagrodzenia, która dopuszcza wynagrodzenie częściowe niezależne od wystąpienia skutku w postaci finalizacji transakcji) uniemożliwiają ścisłe zastosowanie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 40a), czy pkt 41) ustawy o VAT. W konsekwencji zasadne jest, by Oddział przy tego typu konstrukcjach umownych stosował standardową stawkę VAT zarówno w odniesieniu do wynagrodzenia z tytułu prowizji przygotowawczej, wynagrodzenia za doprowadzenie do pewnego etapu, jak również do wynagrodzenia za sukces, które należy się w przypadku finalizacji transakcji.

Oddział uznaje swoje świadczenie za kompleksowe i jeśli prawidłowo uznaje, że wynagrodzenie stałe (retainer fee)/ za etap (milestone fee) nie korzysta ze zwolnienia z VAT, to także wynagrodzenie za sukces (należne po finalizacji transakcji) - nawet wówczas, gdy ostatecznie przedmiotem transakcji będą udziały/akcje - nie będzie korzystało ze zwolnienia z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 40a), odpowiednio pkt 41) ustawy o VAT. Skoro bowiem wcześniejsze etapy kompleksowego świadczenia z powodów określonych powyżej nie korzystały ze zwolnienia z podatku, to także wynagrodzenie za ostatni etap (jest nim najczęściej pomoc w przygotowaniu dokumentacji transakcyjnej, udział w finalizacji transakcji) jest wynagrodzeniem za usługi o wyraźnie doradczym charakterze. Na ostatnim etapie procesu brakuje bowiem działań Oddziału o charakterze pośrednictwa (selekcji inwestorów, prezentacji przedmiotu transakcji, porównywania ofert, itp.), które (przy założeniu, że przedmiotem transakcji ostatecznie byłyby udziały/akcje) uzasadniałoby zastosowanie zwolnienia z VAT.

W związku z powyższym, w konstrukcjach umownych, w których:

*   strony szeroko definiują przedmiot transakcji (tzn. dopuszczają, że przedmiotem transakcji mogą być zarówno udziały/akcje, jak i przedsiębiorstwo bądź jego zorganizowana część, jak również poszczególne aktywa) oraz
*   uzgodniły wynagrodzenie etapowe, stałe należne Oddziałowi niezależnie od realizacji ostatecznego celu umowy (wystąpienia skutku w postaci finalizacji transakcji),

Oddział zasadnie nie stosuje zwolnienia z VAT ani do wynagrodzenia etapowego, ani wynagrodzenia za sukces.

Ocena stanowiska
----------------

Stanowisko, które przedstawili Państwo we wniosku jest prawidłowe.

Uzasadnienie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”:

Opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają:

1) odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju;

2) eksport towarów;

3) import towarów na terytorium kraju;

4) wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju;

5) wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

W myśl art. 7 ust. 1 ww. ustawy:

Przez dostawę towarów o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).

Zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy:

Ilekroć w dalszych przepisach jest mowa o towarach – rozumie się przez to rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Stosownie natomiast do art. 8 ust. 1 ustawy:

Przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1) przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;

2) zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;

3) świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Pod pojęciem usługi należy zatem rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź też tolerowanie). Przy ocenie charakteru świadczenia jako usługi należy mieć na względzie, że ustawa zalicza do grona usług każde świadczenie, które nie jest dostawą towarów w myśl art. 7 ustawy. Każde świadczenie niebędące dostawą towarów polegające na działaniu, zaniechaniu lub tolerowaniu czyjegoś zachowania stanowi zatem co do zasady usługę w rozumieniu ustawy, niemniej jednak muszą być przy tym spełnione następujące warunki:

*   w następstwie zobowiązania, w wykonaniu którego usługa jest świadczona, nabywca jest bezpośrednim beneficjentem świadczenia,
*   świadczonej usłudze odpowiada świadczenie wzajemne ze strony nabywcy (wynagrodzenie).

Co istotne, oba ww. warunki winny być spełnione łącznie, aby świadczenie podlegało jako usługa, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Aby uznać dane świadczenie za odpłatne, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a odbiorcą, a w zamian za wykonanie usługi powinno zostać wypłacone wynagrodzenie.

Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług zgodnie z zasadą powszechności opodatkowania podlegają wszelkie transakcje, których przedmiotem jest dostawa towarów lub świadczenie usług, pod warunkiem, że są one realizowane przez „podatników” w rozumieniu ustawy i wykonywane są w ramach działalności gospodarczej.

W myśl art. 15 ust. 1 ustawy:

Podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy:

Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy, przewidują dla niektórych towarów i usług zwolnienie od podatku. Zakres i zasady zwolnienia od podatku dostaw towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

I tak, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy:

Zwalnia się od podatku usługi, w tym także usługi pośrednictwa, których przedmiotem są udziały w:

a) spółkach,

b) innych niż spółki podmiotach, jeżeli mają one osobowość prawną

\- z wyłączeniem usług przechowywania tych udziałów i zarządzania nimi.

Z kolei zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy:

Zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 328, 355, 680, 1505, 1595 i 2140), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Powyższe zwolnienia uregulowane zostały w ustawie o podatku od towarów i usług wskutek odzwierciedlenia odpowiednich przepisów Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 347 str. 1 ze zm.). Zgodnie z art. 135 ust. 1 lit. f) Dyrektywy 2006/112/WE:

Państwa członkowskie zwalniają transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw do papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2.

Przy czym, stosownie do art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 646 ze zm.):

Instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są papiery wartościowe.

Z kolei, jak stanowi art. 3 pkt 1 ww. ustawy o obrocie instrumentami finansowymi:

Ilekroć w ustawie jest mowa o papierach wartościowych - rozumie się przez to:

a) akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1467, 1488, 2280, 2436), prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego,

b) inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych określonych w lit. a, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego, odnoszące się do papierów wartościowych określonych w lit. a, walut, stóp procentowych, stóp zwrotu, towarów oraz innych wskaźników lub mierników (prawa pochodne).

Na podstawie art. 43 ust. 15 ustawy:

Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

1) czynności ściągania długów, w tym factoringu;

2) usług doradztwa;

3) usług w zakresie leasingu.

Należy również wskazać, że na podstawie art. 43 ust. 16 ustawy:

Zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1) tytuł prawny do towarów;

2) tytuł własności nieruchomości;

3) prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;

4) udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;

5) prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Należy podkreślić, że pojęcia używane do oznaczania zwolnień, o których mowa w art. 43 ustawy, winny być interpretowane w sposób ścisły, gdyż zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatek od towarów i usług pobierany jest od każdej usługi świadczonej odpłatnie przez podatnika. Zwolnienia stanowią pojęcia autonomiczne prawa wspólnotowego, które mają na celu uniknięcie rozbieżności pomiędzy państwami członkowskimi w stosowaniu systemu VAT i które należy sytuować w ogólnym kontekście wspólnego systemu VAT.

Jednocześnie zwrócić należy uwagę na przepis art. 43 ust. 22 ustawy, zgodnie z którym:

Podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku usług, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 38–41, świadczonych na rzecz podatników, i wybrać ich opodatkowanie, pod warunkiem że:

1) jest zarejestrowany jako podatnik VAT czynny;

2) złoży naczelnikowi urzędu skarbowego pisemne zawiadomienie o wyborze opodatkowania tych usług przed początkiem okresu rozliczeniowego, od którego rezygnuje ze zwolnienia.

Stosownie zaś do ust. 23 ww. przepisu:

Podatnik, o którym mowa w ust. 22, może, nie wcześniej niż po upływie 2 lat, licząc od początku okresu rozliczeniowego, od którego wybrał opodatkowanie usług, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, ponownie skorzystać ze zwolnienia od podatku tych usług, pod warunkiem złożenia naczelnikowi urzędu skarbowego pisemnego zawiadomienia o rezygnacji z opodatkowania, przed początkiem okresu rozliczeniowego, od którego ponownie będzie korzystał ze zwolnienia.

Powyższe przepisy umożliwiają wybór opodatkowania określonych usług, które dotychczas obligatoryjnie korzystały ze zwolnienia od podatku - w tym m.in. właśnie usług których przedmiotem są udziały w spółkach czy instrumenty finansowe oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie, przy czym możliwość wyboru opcji opodatkowania dotyczy wyłącznie usług świadczonych na rzecz innych podatników, przy zachowaniu warunków określonych w art. 43 ust. 22 i 23 ustawy.

W związku z tym, że ani ustawa o podatku od towarów i usług, ani Dyrektywa 2006/112/WE nie definiują pojęcia „usług pośrednictwa”, w celu określenia, jakie czynności należy rozumieć pod pojęciem usług pośrednictwa, należy oprzeć się na wykładni językowej, wspieranej przy tym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN S.A., wydanie internetowe - www.sjp.pwn.pl), przez pośrednictwo rozumie się „działalność osoby trzeciej mającą na celu porozumienie się między stronami lub załatwienie jakichś spraw dotyczących obu stron; kojarzenie kontrahentów w transakcjach handlowych oraz umożliwianie kontaktu uczestnikom rynku pracy”.

Pośrednictwo obejmuje zatem czynności dokonywane w imieniu oraz na rzecz innego podmiotu gospodarczego, w wyniku których dochodzi do zawarcia transakcji między tym przedsiębiorcą a podmiotem trzecim. Działanie „w imieniu” oznacza działanie z czyjegoś upoważnienia, w zastępstwie kogoś, natomiast działanie na czyjąś korzyść oznacza działanie dla kogoś, dla czyjegoś dobra.

W celu rozstrzygnięcia, co w świetle ww. przepisów prawa podatkowego należy rozumieć pod pojęciem „pośrednictwa”, warto odnieść się do wyroku w sprawie C-453/05 Volker Ludwig przeciwko Finanzamt Luckenwalde, w której TSUE stwierdził, że: „(…) pośrednictwo stanowi działalność polegającą na pośredniczeniu, która może obejmować między innymi wskazywanie stronie danej umowy okazji do zawarcia takiej umowy, kontaktowanie się z drugą stroną i negocjowanie w imieniu i na rzecz klienta warunków świadczeń wzajemnych, przy czym celem takiej działalności jest uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę, a sam pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy. Zatem pojęcie pośrednictwa nie wymaga koniecznie, aby pośrednik działający jako subagent agenta głównego kontaktował się bezpośrednio z dwiema stronami umowy, aby negocjować wszystkie klauzule, jednakże pod warunkiem że jego działalność nie ogranicza się do zobowiązania do wykonania części czynności faktycznych związanych z umową”.

Natomiast w wyroku z 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-235/00 Commissioners of Customs & Excise przeciwko CSC Financial Services Ltd. Trybunał orzekł, że pojęcie pośrednictwa obejmuje działalność wykonywaną przez osobę pośredniczącą, która nie jest stroną umowy dotyczącej produktu finansowego i której działalność różni się od typowych świadczeń umownych wykonywanych przez strony tych umów. W istocie pośrednictwo stanowi usługę świadczoną na rzecz strony umowy, za którą wypłaca ona wynagrodzenie jako za odrębną działalność pośrednictwa.

Działalność ta może obejmować m.in. wskazywanie stronie danej umowy okazji do zawarcia takiej umowy, kontaktowanie się z drugą stroną i negocjowanie w imieniu i na rzecz klienta warunków świadczeń wzajemnych. Celem takiej działalności jest uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę, a sam pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy. TSUE w orzeczeniu tym uznał, że znaczenie słowa „negocjacje”, w kontekście art. 13 część B lit. d pkt 5 VI Dyrektywy odnosi się „do działalności pośrednika, który nie przyjmuje roli którejkolwiek ze stron umowy dotyczącej produktu finansowego oraz którego działalność polega na czymś innym, niż świadczenie usług wchodzących w zakres umowy, typowo wykonywanych przez strony takich umów. Negocjacje stanowią usługę świadczoną na rzecz strony umowy oraz są wynagradzane przez nią, polegającą na jednoznacznie określonym akcie mediacji. Mogą one polegać m.in. na wskazywaniu odpowiednich możliwości zawarcia takiej umowy, nawiązywanie kontaktu z drugą stroną lub negocjowanie, w imieniu i na rzecz klienta, warunków płatności, jakich ma dokonać jedna ze stron. Celem negocjacji jest zatem wykonanie wszystkich czynności niezbędnych w celu zawarcia przez dwie strony umowy, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek własnego zaangażowania negocjatora określonego w warunkach umowy.

Zatem, zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, usługa pośrednictwa finansowego powinna stanowić:

*   usługę świadczoną na rzecz strony transakcji finansowej, za którą strona ta wypłaca wynagrodzenie,
*   z punktu widzenia nabywcy usługi finansowej usługi świadczone przez pośrednika powinny stanowić element usługi finansowej,
*   celem jest dążenie do zawarcia umowy (przy czym, pośrednik nie ma żadnego interesu, co do treści umowy),
*   usługa pośrednictwa nie może mieć charakteru wyłącznie wykonywania czynności faktycznych związanych z umową (nie może to być np. wyłącznie udostępnianie informacji stronom transakcji finansowej).

W konsekwencji, żeby uznać daną działalność za pośrednictwo konieczne jest, aby pośrednik wykonał przynajmniej niektóre z czynności:

*   wskazywanie stronie danej umowy okazji do zawarcia umowy,
*   uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę,
*   prowadzenie negocjacji polegających na jednoznacznie określonym akcie mediacji,
*   nawiązywanie kontaktu z drugą stroną lub negocjowanie w imieniu i na rzecz klienta warunków płatności, jakich ma dokonać jedna ze stron.

Nie oznacza to, że pośrednik nie może wykonywać dodatkowych czynności, jednakże aby czynności te można było zaliczyć do czynności pośredniczących konieczne jest, aby wywoływały skutek lub miały na celu wywołanie skutku dla wszystkich stron transakcji, innymi słowy konieczne jest, aby skutek tych czynności znalazł odzwierciedlenie w zawartej umowie pomiędzy stronami.

Z opisu sprawy wynika, że prowadzą Państwo działalność w zakresie bankowości inwestycyjnej obejmującej między innymi usługi związane z poszukiwaniem oraz kojarzeniem podmiotów zainteresowanych kupnem i sprzedażą części lub całości posiadanych akcji/udziałów w spółkach lub kupnem i sprzedażą przedsiębiorstw lub zorganizowanych części przedsiębiorstw lub poszczególnych aktywów tychże przedsiębiorstw oraz wsparciem procesów związanych z zawarciem finalnej transakcji.

Transakcje kapitałowe, w których Państwo uczestniczą, mają zindywidualizowany charakter. Można wyróżnić umowy, w których przedmiotem transakcji kapitałowej są udziały lub akcje i jest to jednoznacznie wskazane w umowie między Państwem a klientem (umowy pośrednictwa). W ramach drugiego typu umów, przedmiotem transakcji mogą być zarówno udziały bądź akcje, ale także przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część, bądź też aktywa tego przedsiębiorstwa (spółki-cel) (umowy doradcze lub kompleksowe). W tym drugim przypadku, dopiero w zaawansowanej fazie procesu sprzedaży (najczęściej tuż przed przystąpieniem do negocjacji) strony ustalają, co ostatecznie będzie przedmiotem transakcji.

Zakres usług i czynności, których podejmują się Państwo w ramach ww. umów ma charakter zindywidualizowany, złożony i obejmuje najczęściej:

1\. zebranie kluczowych danych na temat przedsiębiorstwa i spółki-cel, jak również sektora, w którym funkcjonuje, w celu przygotowania transakcji i określenia przewag konkurencyjnych oraz głównych nośników wartości przedsiębiorstwa oraz spółki-cel;

2\. opracowanie harmonogramu realizacji transakcji;

3\. przygotowanie listy inwestorów, która po uwagach i akceptacji przez klienta będzie podstawą dla Państwa do zweryfikowania zainteresowania proponowaną transakcją wśród umieszczonych na niej inwestorów;

4\. przygotowanie tzw. Teaser’a, tj. krótkiej informacji o przedsiębiorstwie (w tym o spółce-cel), która posłuży do kontaktu z inwestorami;

5\. zarządzanie procesem, obejmujące kontakty z inwestorami, przygotowanie pism i odpowiedzi, udział w spotkaniach;

6\. zweryfikowanie na podstawie Teaser’a poziomu zainteresowania proponowaną transakcją wśród inwestorów;

7\. uczestnictwo w negocjacjach i doprowadzenie do podpisania przez zainteresowanych inwestorów zobowiązania do zachowania poufności (tzw. NDA);

8\. uzyskanie wstępnych ofert cenowych od inwestorów i zarekomendowanie tzw. krótkiej listy inwestorów, na podstawie której, po uprzedniej pisemnej akceptacji klienta, wybrani inwestorzy zostaną zakwalifikowani do dalszego etapu transakcji;

9\. przygotowanie klienta oraz spółki-cel do spotkań z inwestorami oraz materiałów na takie spotkania;

10\. organizacja spotkań z inwestorami;

11\. pozyskanie od inwestorów ofert wiążących (po badaniu due diligence) i przygotowanie ich porównania;

12\. przeprowadzenie w porozumieniu z klientem oraz doradcą prawnym klienta ostatecznych negocjacji w zakresie dokumentacji transakcyjnej z wybranym inwestorem lub inwestorami (w tym: pomoc w określeniu wytycznych do przygotowania umowy sprzedaży, udzielenie wsparcia negocjacyjnego, w tym przygotowanie strategii negocjacyjnej, reprezentowanie klienta w negocjacjach ceny i innych warunków transakcji);

13\. udział w akcie finalizacji transakcji.

Przy umowach pośrednictwa strony od razu przy zawarciu umowy przewidziały, że przedmiotem transakcji będą udziały/akcje. W przypadku tych umów całokształt Państwa obowiązków ukierunkowany jest na kojarzenie stron zainteresowanych nabyciem lub sprzedażą udziałów/akcji i doprowadzenie do finalizacji transakcji nabycia ww. akcji/udziałów. W związku z tym w tego typu umowach usługi pośrednictwa stanowią świadczenie główne.

### W zakresie zawierania umowy sprzedaży/kupna udziałów/akcji w spółkach, a także przedsiębiorstw i zorganizowanych części przedsiębiorstw lub ich poszczególnych aktywów, przez zainteresowane strony, aktywnie Państwo uczestniczą w negocjacjach umowy oraz przygotowaniu zapisów umowy.

### Są Państwo aktywnie zaangażowani w poszukiwanie potencjalnych zainteresowanych nabyciem/sprzedażą udziałów/akcji w spółkach. W ramach wykonywanych prac identyfikują Państwo inwestorów potencjalnie zainteresowanych transakcją, zarówno w kraju jak i za granicą. Lista inwestorów jest przedstawiana klientowi do akceptacji. Przygotowują Państwo również krótką informację o spółce będącej przedmiotem transakcji (tzw. Teaser), która służy do kontaktu z inwestorami i ma zachęcić potencjalnych inwestorów do bliższego przyjrzenia się potencjalnej transakcji. Po akceptacji klienta listy inwestorów rozpoczynają Państwo kontakty z potencjalnymi inwestorami, przesyłają do nich Teasery, przygotowują pisma i odpowiedzi na pisma, biorą udział w spotkaniach z potencjalnymi inwestorami. Na podstawie tych działań weryfikowany jest poziom zainteresowania proponowaną transakcją wśród inwestorów. Następnie uczestniczą Państwo w negocjacjach pomiędzy zainteresowanymi inwestorami a klientem. Kolejnym krokiem jest uzyskanie wstępnych ofert cenowych od inwestorów i zarekomendowanie tzw. krótkiej listy inwestorów przez Państwa. Lista taka jest przedstawiana klientowi do jego akceptacji.

Państwa świadczenia nie dotyczą przechowywania ani zarządzania aktywami. Usługi świadczone przez Państwa nie dotyczą również praw i udziałów odzwierciedlających:

1) tytuł prawny do towarów;

2) tytuł własności nieruchomości;

3) prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;

4) udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;

5) prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Wynagrodzenie ww. umów zawieranych przez Państwa bywa uregulowane w ten sposób, że zasadniczo, praktycznie w każdej tego typu umowie przewidziane jest tzw. wynagrodzenie za sukces. Jest ono należne po sfinalizowaniu transakcji, określone na podstawie wartości transakcji (tak jak tę wartość strony zdefiniowały w łączącej je umowie).

Państwa wątpliwości w pierwszej kolejności dotyczą kwestii zastosowania zwolnienia od podatku, przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 40a, odpowiednio art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy wyłącznie wówczas, gdy od momentu zlecenia usług Państwu, przedmiotem Państwa usług są udziały bądź akcje i jednocześnie wynagrodzenie należne jest Państwu wyłącznie w przypadku realizacji transakcji, której przedmiotem są właśnie te udziały bądź akcje (realizują Państwo umowę pośrednictwa).

Mając na uwadze powołane wyżej przepisy, w niniejszej sprawie – w odniesieniu do realizowanych przez Państwa usług na podstawie zawieranych umów pośrednictwa – należy rozpatrzyć, w przypadku gdzie przedmiotem Państwa usług są udziały, możliwość zastosowania zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy, a w przypadku gdzie przedmiotem Państwa usług są akcje, możliwość zastosowania zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

### Z uwagi na przedstawiony opis sprawy oraz powołane przepisy prawa i orzecznictwo TSUE należy stwierdzić, że w zakres świadczonych przez Państwa usług realizowanych na podstawie zawartych umów pośrednictwa wchodzi szereg czynności, które nie ograniczają się wyłącznie do czynności technicznych. Usługi świadczone przez Państwa polegają na podejmowaniu szeregu czynności zmierzających do zawarcia finalnej umowy (np. umowy sprzedaży udziałów czy akcji) pomiędzy stronami transakcji (kupującym i sprzedającym), z której jedną jest Państwa klient. Jak Państwo wskazali, celem Państwa działań jest uczynienie wszystkiego co możliwe, aby dwie strony zawarły umowę sprzedaży udziałów/akcji przy czym nie mają Państwo żadnego interesu w zakresie treści umowy. W związku z tym angażują się Państwo w proces identyfikacji potencjalnych inwestorów, prowadzą aktywną komunikację z potencjalnymi inwestorami (drogą mailową, telefoniczną, w formie osobistych spotkań) mającą na celu zainteresowanie potencjalnych inwestorów transakcją. Uczestniczą Państwo w spotkaniach i negocjacjach, dokonują analizy ofert kupna akcji/udziałów, przygotowują dokumentację dla inwestorów, organizują spotkania biznesowe, prowadzą aktywne i bezpośrednie działania mające na celu przekonanie potencjalnego inwestora do przystąpienia do transakcji z klientem, na możliwie najkorzystniejszych dla klienta warunkach. Wpierają Państwo klienta w analizie i weryfikacji dokumentów proponowanych przez inwestorów, przekazują klientowi rekomendacje i sugestie co do sposobu odniesienia się do składanych przez inwestorów propozycji i przekazują inwestorom stanowisko klienta. W ramach świadczonej usługi biorą Państwo udział w negocjacji ceny i innych warunków transakcji, negocjują zapisy umowy, uczestniczą w finalizacji transakcji. W kwestii wynagrodzenia należnego Państwu z tytułu ww. umów wskazali Państwo, że zasadniczo, praktycznie w każdej tego typu umowie przewidziane jest tzw. wynagrodzenie za sukces. Jest ono należne po sfinalizowaniu transakcji, określone na podstawie wartości transakcji (tak jak tę wartość strony zdefiniowały w łączącej je umowie). W związku z tym należy stwierdzić, że świadczone przez Państwa usługi dotyczące zbycia udziałów lub akcji realizowane w ramach umów pośrednictwa wypełniają wskazane wyżej istotne elementy, charakterystyczne dla usługi pośrednictwa.

Ponadto wskazali Państwo, że w przypadku umów pośrednictwa całokształt Państwa obowiązków ukierunkowany jest na kojarzenie stron zainteresowanych nabyciem lub sprzedażą udziałów/akcji i doprowadzenie do finalizacji transakcji nabycia ww. akcji/udziałów. W związku z tym w tego typu umowach usługi pośrednictwa stanowią świadczenie główne. Tym samym te usługi nie stanowią usług doradczych. Świadczenia wykonywane przez Państwa nie dotyczą przechowywania ani zarządzania aktywami. Usługi świadczone przez Państwa nie dotyczą również praw i udziałów odzwierciedlających:

*   tytuł prawny do towarów;
*   tytuł własności nieruchomości;
*   prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;
*   udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;
*   prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Zatem w analizowanej sprawie nie znajdują zastosowania wyłączenia, o których mowa w art. 43 ust. 15 i 16 ustawy.

Tym samym, świadczone przez Państwa usługi pośrednictwa w sprzedaży udziałów spełniają przesłanki wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy i korzystają ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie ww. artykułu. Jednocześnie świadczone przez Państwa usługi pośrednictwa w sprzedaży akcji są zwolnione od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

Podsumowując, świadczone przez Państwa usługi, których przedmiotem są udziały, stanowią usługi pośrednictwa, korzystające ze zwolnienia od podatku na mocy art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy. Natomiast świadczone przez Państwa usługi, których przedmiotem są akcje, stanowią usługi pośrednictwa, korzystające ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

Zatem, Państwa stanowisko w zakresie pytania 1 jest prawidłowe.

W dalszej kolejności Państwa wątpliwości dotyczą kwestii, czy w przypadku, gdy do ustalenia przedmiotu transakcji (tzn. czy przedmiotem transakcji będą udziały/akcje, czy przedsiębiorstwo bądź jego zorganizowana część, czy też poszczególne aktywa) dochodzi na późniejszym etapie procesu świadczenia kompleksowej usługi, zarówno do ewentualnego wynagrodzenia za określone etapy, jak i do finalnego wynagrodzenia (należnego po finalizacji transakcji) zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 40a i art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT nie ma zastosowania (Oddział realizuje umowę doradztwa).

Z opisu sprawy wynika, że w ramach drugiego typu umów, które Państwo zawierają przedmiotem transakcji mogą być zarówno udziały bądź akcje, ale także przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część, bądź też aktywa tego przedsiębiorstwa (spółki-cel) (umowy doradcze lub kompleksowe). W tym przypadku, dopiero w zaawansowanej fazie procesu sprzedaży (najczęściej tuż przed przystąpieniem do negocjacji) strony ustalają, co ostatecznie będzie przedmiotem transakcji.

W przypadku umów doradczych, oprócz tych samych czynności, które są podejmowane przez Państwa w ramach umowy pośrednictwa, dochodzą jeszcze najczęściej następujące czynności:

*   przygotowanie rozszerzonej informacji o przedsiębiorstwie w formie prezentacji (tzw. Memorandum Informacyjne), która będzie podstawą złożenia przez inwestorów wstępnych ofert cenowych;
*   skierowanie do wybranych inwestorów, którzy podpisali NDA, memorandum informacyjnego wraz z listem procesowym, opisującym oczekiwania klienta dotyczące wstępnych ofert cenowych;
*   koordynacja przygotowania dokumentów dotyczących przedmiotu transakcji do badania w formie wirtualnego data room (VDR) oraz pomoc przy wyborze dostawcy VDR;
*   koordynacja badania due diligence przez inwestorów zakwalifikowanych na krótką listę, w tym zarządzanie strumieniem pytań i odpowiedzi dotyczących badania oraz wsparcie klienta w przygotowaniu odpowiedzi na przekazane pytania w zakresie informacji posiadanych przez Oddział;
*   pomoc doradcy prawnemu klienta w określeniu optymalnej struktury transakcji.

Odnosząc się do państwa wątpliwości należy zauważyć, że żadna z norm prawa krajowego, czy też prawa europejskiego nie przewiduje definicji „usług złożonych”. Konstrukcja ta powstała na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nadając określone cechy tym czynnościom i opisując rodzaj relacji pomiędzy nimi.

Co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy jedno świadczenie obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, nie powinno być ono sztucznie dzielone dla celów podatkowych. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia świadczenia nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedno świadczenie kompleksowe, obejmujące kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład tego świadczenia złożonego wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu świadczenia kompleksowego.

Zauważyć należy, że jakkolwiek zdarzają się sytuacje, gdy występuje wielość świadczeń wynikających z jednej umowy i mogą być one potraktowane jako jedna usługa (i opodatkowane jedną stawką podatkową), możliwe jest to tylko i wyłącznie w takich sytuacjach, gdy na taką usługę składa się cały zespół niedających się w istocie wyodrębnić czynności, dających w efekcie ostateczną, jednorodną usługę.

Koncepcję opodatkowania świadczeń kompleksowych wypracował TSUE w wydanych orzeczeniach na podstawie pierwotnie obowiązującej Szóstej Dyrektywy Rady (77/388/EWG) oraz obecnie obowiązującej Dyrektywy VAT (2006/112/WE).

W szczególności w wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) przeciwko Commissioners of Customs & Excise, Trybunał stwierdził, że „W celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych, które należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2 (1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym, każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT”. Trybunał wskazał, że „pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”.

Trybunał zaakcentował „ekonomiczny punkt widzenia” oraz ocenę z perspektywy nabywcy. Z treści powołanego wyroku wynika, że TSUE położył duży nacisk na subiektywne kryteria przy ocenie danego świadczenia jako złożonego, jednakże wnioski, co do kwalifikacji danego kompleksu zdarzeń gospodarczych jako świadczenia złożonego, nie mogą być pozbawione waloru obiektywnego albowiem zakres i sposób opodatkowania świadczenia nie może być zależny jedynie od woli stron transakcji. Stąd w pierwszym rzędzie Trybunał odwołał się do art. 2(1) VI Dyrektywy, wedle którego każde świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne, a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT; jeśli dana transakcja składa się z szeregu świadczeń i czynności należy uwzględnić wszystkie okoliczności, w jakich jest dokonywana rozpatrywana transakcja.

W orzeczeniu z 27 października 2005 r. w sprawie C‑41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financiën, TSUE zawarł kilka uwag pozwalających na zidentyfikowanie usług złożonych. Trybunał wskazał mianowicie, że istotne jest założenie, z jakim należy podejść do analizy każdego takiego zdarzenia. Tym założeniem jest to, by - po pierwsze - każda czynność była zwykle uznawana za odrębną i niezależną, jednocześnie - po drugie - trzeba mieć na względzie, że czynność złożona z jednego świadczenia w sensie ekonomicznym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie zakłócać funkcjonowania systemu podatku VAT.

W celu określenia, czy mamy do czynienia z tzw. usługą kompleksową należy - wg TSUE - przede wszystkim poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi, rozumianemu jako przeciętny konsument, kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie.

W konsekwencji, w świetle omawianego wyroku należy przyjąć, że nie będzie mieć charakteru kompleksowego taki zestaw świadczeń, których połączenie miałoby charakter działania sztucznego. W tym kontekście, za świadczenia odrębne należy więc uznać świadczenia wykonywane przez jednego świadczącego na rzecz jednego nabywcy, które nawet jeżeli są w pewien sposób powiązane, mogą być traktowane rozłącznie, a traktowanie to nie wpłynie na charakter żadnego z nich ani też nie sprawi, że wartość świadczeń z punktu widzenia nabywcy będzie inna, niż gdyby świadczenia te były uznane za świadczenie złożone.

Warto także zwrócić uwagę na wyrok TSUE z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C‑572/07 RLRE Tellmer Property sro przeciwko Finanční ředitelství v Ústí nad Labem, w którym Trybunał wskazał, że „(\`(...)\`) w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy” oraz „(\`(...)\`) jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny”.

W kontekście powyższych wyroków stwierdzić należy, że ze świadczeniem złożonym (kompleksowym) mamy do czynienia wówczas, gdy świadczenie usługodawcy jest rozbudowane i obejmuje dwie lub więcej pojedynczych czynności (świadczeń), będących elementami częściowego zobowiązania strony transakcji. Jednocześnie świadczenie takie, jeśli może zostać uznane za świadczenie o charakterze złożonym, podlega opodatkowaniu wg zasad właściwych dla świadczenia podstawowego, głównego.

Zatem w przypadku świadczeń o charakterze złożonym, o zasadach opodatkowania decydować będzie to, czy w danych okolicznościach mamy do czynienia z jednym świadczeniem kompleksowym, czy też z szeregiem jednostkowych świadczeń. Ocena tej okoliczności powinna odbywać się więc na podstawie tego, czy dokonywane czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter.

Jak wynika z opisu sprawy, w przypadku umów doradczych, gdzie strony przy zawarciu umowy dopuszczają różne warianty przedmiotu transakcji, do ostatecznego określenia jej przedmiotu (czy będą to udziały/akcje, przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część, czy poszczególne aktywa) dochodzi dopiero po otrzymaniu od inwestorów ofert wiążących. Do tego momentu Państwo, jako doradca, wspierają zleceniodawcę przy różnych wariantach strukturyzacji transakcji. Świadczone przez Państwa usługi mają kompleksowy charakter doradczy. Niektóre poszczególne elementy tej usługi noszą znamiona właściwe dla pośrednictwa - celem umowy jest realizacja transakcji polegającej na zmianie właściciela bądź kontrolującego określone aktywa/udziały/akcje/przedsiębiorstwo. Jednak dominującą cechą świadczonych usług jest ich element doradczy - on bowiem tworzy wartość tej transakcji.

Zatem, świadczone przez Państwa usługi mają charakter jednej złożonej usługi, w której można wyróżnić usługę główną, wobec której reszta świadczeń ma zadanie uzupełniające i pomocnicze. Wykonywane przez Państwa czynności mają charakter jednolitego świadczenia, na które składają się usługi doradcze.

W analizowanym przypadku oddzielenie poszczególnych czynności wykonywanych przez Państwa w ramach realizacji umowy miałoby więc charakter sztuczny. Zasadne jest zatem, aby czynności wykonywane przez Państwa traktować jako świadczenia kompleksowe właśnie dlatego, że czynności te ze względu na swoje właściwości i charakter tworzą razem ekonomicznie spójne dla Państwa usługi realizowanej w ramach zawartej umowy doradczej.

Ani ustawa, ani przepisy wykonawcze do tej ustawy nie definiują pojęcia „doradztwo”. Wobec braku ustawowej definicji tego pojęcia należy posiłkowo odwołać się do wykładni językowej. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN. Warszawa 1996), pod pojęciem „doradcy” należy rozumieć tego, „kto doradza”, natomiast pojęcie „doradzić” oznacza „udzielić porady, wskazać sposób postępowania w jakiejś sprawie”. Tak więc doradztwo jest udzielaniem fachowych zaleceń, porad na przykład w zakresie ekonomii, finansów czy też z dziedzin technicznych, a przez doradcę rozumie się tego, kto udziela porad, doradza. Zatem użyty w ustawie o podatku od towarów i usług termin „usługi w zakresie doradztwa” należy rozumieć szeroko, przy czym najistotniejszy jest charakter wykonywanych czynności.

Z uwagi na przedstawiony opis sprawy oraz powołane przepisy prawa należy stwierdzić, że zakres świadczonych przez Państwa czynności realizowanych w ramach umowy doradztwa stanowi świadczenie usług doradczych. Całokształt czynności podejmowanych przez Państwa w ramach ww. umowy ukierunkowany jest na doradzanie zleceniodawcy przy różnych wariantach strukturyzacji transakcji. Biorą Państwo aktywny udział jako doradca w przygotowaniu dokumentacji transakcyjnej, w tym Teasera i Memorandum Informacyjnego. Na końcowym etapie doradca prawny z aktywnym udziałem doradcy transakcyjnego przygotowuje samą Umowę Sprzedaży.

Wynagrodzenie ww. umów doradczych zawieranych przez Państwa jest uregulowane również jak przy umowach pośrednictwa w ten sposób, że zasadniczo praktycznie w każdej tego typu umowie przewidziane jest tzw. wynagrodzenie za sukces. Jest ono należne po sfinalizowaniu transakcji, określone na podstawie wartości transakcji (tak jak tę wartość strony zdefiniowały w łączącej je umowie). Jednak w przypadku umów doradczych kompleksowych (obejmujących wszystkie etapy procesu zbycia, od przygotowania wstępnych informacji, wyceny, wstępnych i krótkich list inwestorów, po oferty wiążące i udział w negocjacjach), oprócz wynagrodzenia za sukces, wprowadza się często wynagrodzenie etapowe lub stałe (tzw. milestone fee lub retainer fee). W takim przypadku, należy się Państwu wynagrodzenie za doprowadzenie do pewnego etapu procesu, np. za doprowadzenie do etapu, gdzie po przeprowadzonym due diligence inwestor bądź inwestorzy złożą oferty o określonych parametrach minimalnych, za dopuszczenie określonych inwestorów do udziału w due diligence (milestone fee) lub za prace przygotowawcze związane z wykonywaniem usług, np. kontakty z potencjalnymi inwestorami w celu sprawdzenia zainteresowania transakcją (retainer fee).

W świetle powyższego należy stwierdzić, że wykonywane przez Państwa czynności, realizowane w ramach zawartej umowy doradczej (w przypadku gdy przedmiotem transakcji będą udziały/akcje) nie korzystają ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 40a i pkt 41 ustawy w powiązaniu z art. 43 ust. 15 pkt 2 ustawy. Ponadto z uwagi na to, że umowa dopuszcza różne warianty przedmiotu transakcji, tj. m. in. przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część, czy poszczególne aktywa przepisy art. 43 ust. 1 pkt 40a i pkt 41 ustawy nie mają zastosowania. Nie ma zatem zastosowania również przepis art. 43 ust. 15 ustawy. W związku jednak z tym, że usługi doradcze związane ze zbyciem przedsiębiorstwa, jego zorganizowaną częścią, bądź aktywami nie zostały wymienione w ustawie ani w rozporządzeniach wykonawczych do tej ustawy jako zwolnione od podatku, należy do nich zastosować właściwą stawkę podatku.

Tym samym, w przypadku, gdy do ustalenia przedmiotu transakcji (tzn. czy przedmiotem transakcji będą udziały/akcje, czy przedsiębiorstwo bądź jego zorganizowana część, czy też poszczególne aktywa), dochodzi na późniejszym etapie procesu świadczenia kompleksowej usługi, zarówno do ewentualnego wynagrodzenia za określone etapy, jak i do finalnego wynagrodzenia (należnego po finalizacji transakcji) zwolnienie od podatku nie ma zastosowania.

Zatem, Państwa stanowisko w zakresie pytania nr 2 jest prawidłowe.

**Dodatkowe informacje**

**Informacja o zakresie rozstrzygnięcia**

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego, który Państwo przedstawili i stanu prawnego, który obowiązywał w dacie zaistnienia zdarzenia.

### Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

*   Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2651 ze zm.). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli: Państwa sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego i zastosują się Państwo do interpretacji.
*   Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

*   Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację
--------------------------------------------------------

Mają Państwo prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w (…), ul. (…), (…). Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634; dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

*   w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Warszawska 5, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo
*   w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

Podstawa prawna dla wydania interpretacji
-----------------------------------------

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2651 ze zm.).