Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-2.4012.38.2020.1.AS
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2020-04-22
Teza: Opodatkowanie transakcji mających za przedmiot uprawnienia do emisji oraz ustalenie podstawy opodatkowania
Słowa kluczowe: emisja; instrumenty-instrumenty finansowe; opodatkowanie-podstawa opodatkowania; stawka-stawki podatku; uprawnienie; zwolnienie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30c; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 z późn. zm.), w zw. z art. 15zzs ust. 7 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374 z późn. zm.), Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 17 stycznia 2020 r. (data wpływu 24 stycznia 2020 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   opodatkowania transakcji mających za przedmiot uprawnienia do emisji, realizowanych z dostawą uprawnienia (pytanie nr 1) – **jest prawidłowe,**

*   zwolnienia transakcji mających za przedmiot uprawnienia do emisji, realizowanych poprzez rozliczenie pieniężne bez dostawy uprawnienia (pytanie nr 3) – **jest nieprawidłowe,**

*   ustalenia podstawy opodatkowania transakcji mającej za przedmiot uprawnienia, realizowanej przez rozliczenie pieniężne (pytanie nr 2) – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 24 stycznia 2020 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji mających za przedmiot uprawnienia do emisji oraz ustalenia podstawy opodatkowania.

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny oraz zdarzenie przyszłe:

Bank (dalej „Bank” lub „Wnioskodawca”) jest bankiem krajowym prowadzącym działalność na podstawie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t. jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 1876; dalej: „Prawo Bankowe”. Działalność Banku podlega nadzorowi państwowego organu nad rynkiem finansowym, jakim jest Komisja Nadzoru Finansowego. Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem VAT i posiada ważny numer VAT UE dla transakcji wykonywanych na terenie Unii Europejskiej.

Wnioskodawca zmierza do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących obrotu uprawnieniami do emisji w rozumieniu art. 3 pkt 28c ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

W 2009 r. została wprowadzona dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/29/WE, zmieniająca Dyrektywę 2003/87/WE w celu usprawnienia i rozszerzenia wspólnotowego systemu handlu przydziałami emisji gazów cieplarnianych.

Mając na uwadze powyższe, Bank oferuje możliwość dokonywania transakcji w oparciu o instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym są ww. uprawnienia do emisji. Uprawnienia do emisji stanowią, zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, instrumenty finansowe (dalej: Uprawnienia). Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 2 lit c) ww. ustawy, kontrakty terminowe, których instrumentem bazowym jest m.in. uprawnienie do emisji, a które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, również stanowią instrumenty finansowe.

Wnioskodawca zamierza brać udział w obrocie pozagiełdowym (OTC) mającym za przedmiot Uprawnienia, tj. zamierza zawierać transakcje forward na Uprawnienia, w ramach których będzie zobowiązywał się do sprzedaży albo zakupu Uprawnień, za określoną cenę, w określonej przyszłej dacie (dalej: Transakcje). Transakcja forward daje pełną informację na temat zakupu danego aktywa w przyszłości, gdyż realizowana jest po z góry ustalonej cenie, a tym samym chroni przed niekorzystnymi zmianami rynkowymi.

Transakcje z reguły będą realizowane poprzez dostawę Uprawnień (zapisanie ich na rachunku nabywcy, Banku albo klienta Banku), ponieważ potencjalni kontrahenci będą podmiotami zainteresowanymi właśnie nabyciem Uprawnień w związku prowadzoną przez nich działalnością gospodarczą, w której posiadanie Uprawnień jest wymagane, względnie w związku z tą działalnością kontrahenci będą dysponować Uprawnieniami, których nie będą wykorzystywać, zatem będą mogli je zbyć. Realizacja dostawy Uprawnień polega na dokonaniu przeniesienia Uprawnienia z rachunku rejestrowego zbywcy (na którym to rachunku zapisywane są posiadane przez podmioty uprawnienia) na rachunek nabywcy. Ww. rachunek rejestrowy jest prowadzony zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE) nr 389/2013 z dnia 2 maja 2013 r.

Niemniej jednak podmiot, który zawrze z Bankiem Transakcję, będzie również uprawniony, do jej przedterminowego zakończenia i dokonania rozliczenia pieniężnego w określonym czasie przed ustaloną datą dostawy Uprawnień (tj. bez dostawy Uprawnień, czyli bez dokonywania zmian w zapisach na rachunku rejestrowym), np. najpóźniej piątego dnia roboczego przed terminem dostawy ustalonym przez strony, tj. dniem, w którym miał nastąpić transfer Uprawnień. W ramach takiego rozliczenia, w zależności od tego, jak będzie kształtować się cena Uprawnień w dacie wcześniejszego zakończenia kontraktu, Bank będzie otrzymywał płatność lub dokonywał płatności kwoty odpowiadającej wartości rynkowej takiego kontraktu na datę jego wcześniejszego zakończenia.

Analogiczny sposób zakończenia Transakcji, tj. bez dostawy Uprawnień, tylko z wyżej opisanym rozliczeniem pieniężnym, będzie możliwy w sytuacji, gdy kontrahent Banku nie wywiąże się z zobowiązania do nabycia lub zbycia Uprawienia w umówionym uprzednio terminie. W takim wypadku Bank złoży kontrahentowi stosowne oświadczenia, na mocy których dojdzie do zakończenia Transakcji bez dostawy Uprawnień, a jedynie w oparciu o rozliczenie pieniężne. Zatem także w tej sytuacji Bank może otrzymać płatność wynikającą z rozliczenia pieniężnego, lub taką płatność otrzymać (w zależności od tego, jak będzie kształtować się cena Uprawnień w dacie wcześniejszego zakończenia kontraktu).

Wnioskodawca, w celu zaoferowania podmiotom zainteresowanym nabywaniem Uprawnień możliwości ich nabycia, będzie uczestniczył w transakcjach z dostawcami Uprawnień, zajmującymi się profesjonalnie obrotem Uprawnieniami, w tym z podmiotami nie mającymi siedziby w Polsce. W tym celu Wnioskodawca z jednej strony będzie występował jako nabywca Uprawnień, z drugiej strony jako zbywający Uprawnienia.

Podmioty, z którymi Wnioskodawca będzie zawierał transakcje (zarówno jako dostawcami jak i odbiorcami Uprawnień), będą podatnikami w rozumieniu w art. 15 ustawy o podatku od towarów i usług, nie korzystającymi ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ust. 1 i 9 ww. ustawy.

Wnioskodawca będzie zatem dokonywać transakcji mających za przedmiot Uprawnienia również z podmiotami z siedzibą poza Polską, niezarejestrowanymi na potrzeby tych transakcji na podatek od towarów i usług w Polsce.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy Transakcje mające za przedmiot Uprawnienia, realizowane z dostawą Uprawnienia, są opodatkowane VAT stawką podstawową?
2.  Czy w przypadku Transakcji, mającej za przedmiot Uprawnienia, realizowanej przez rozliczenie pieniężne, strona Transakcji, która otrzymuje płatność, jest podmiotem świadczącym usługę, a podstawą opodatkowania dla tej usługi jest kwota płatności dokonywanej w ramach rozliczenia pieniężnego Transakcji?
3.  Czy Transakcje mające za przedmiot Uprawnienia, realizowane poprzez rozliczenie pieniężne, bez dostawy Uprawnień, są zwolnione z podatku VAT?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad pyt. 1

Zdaniem Wnioskodawcy, w opisanym stanie faktycznym/zdarzeniu przyszłym, Transakcje realizowane z dostawą Uprawnień są opodatkowane VAT stawką podstawową.

Ad pyt. 2

Zdaniem Wnioskodawcy, w opisanym stanie faktycznym/zdarzeniu przyszłym, w przypadku Transakcji, mającej za przedmiot Uprawnienia, realizowanej przez rozliczenie pieniężne, strona Transakcji, która otrzymuje płatność, jest podmiotem świadczącym usługę, a podstawą opodatkowania dla tej usługi jest kwota płatności dokonywanej w ramach rozliczenia pieniężnego Transakcji.

Ad pyt. 3

Zdaniem Wnioskodawcy, w opisanym stanie faktycznym/zdarzeniu przyszłym, Transakcje realizowane bez dostawy Uprawnień, tj. w drodze rozliczenia pieniężnego, podlegają zwolnieniu z podatku VAT.

UZASADNIENIE STANOWISKA WNIOSKODAWCY

Ad 1

Zgodnie z UPTU opodatkowaniu podlega dostawa towarów i świadczenie usług. Przez towary rozumie się (art. 2 pkt 6 UPTU) rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

UPTU nie zawiera definicji Uprawnień. Natomiast zgodnie z art. 3 pkt 28c ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi uprawnienia do emisji są to uprawnienia do emisji, o których mowa w art. 3 pkt 22 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1201), oraz międzynarodowe jednostki emisji, o których mowa w art. 3 pkt 26 rozporządzenia Komisji (UE) nr 389/2013 z dnia 2 maja 2013 r. ustanawiającego rejestr Unii zgodnie z dyrektywą 2003/87/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, decyzjami nr 280/2004/WE i nr 406/2009/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającego rozporządzenia Komisji (UE) nr 920/2010 i nr 1193/2011 (Dz. Urz. UE L 122 z 3 maja 2013, str. 1, z późn. zm).

Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c ww. ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są: „opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia 2017/565”.

Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. j ww. ustawy instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są uprawnienia do emisji. W świetle ww. definicji nie budzi żadnych wątpliwości, że Uprawnienia (a także instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym są Uprawnienia) nie są rzeczą ani energią w żadnej postaci. Zatem Uprawnienia nie stanowią towaru w rozumieniu art. 2 pkt 6 UPTU.

Natomiast przez świadczenie usług (art. 8 UPTU) rozumie się każde świadczenie, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 UPTU.

W konsekwencji należy stwierdzić, że dokonywane przez Wnioskodawcę zbycie Uprawnienia, w tym także dokonane w następstwie zawarcia i wykonania umowy dot. instrumentu pochodnego, którego instrumentem bazowym jest Uprawnienie, stanowi usługę w rozumieniu art. 8 UPTU.

Z kolei analizując kwestię stosowania odpowiedniej stawki opodatkowania dla transakcji zbycia Uprawnień, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 UPTU, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi, z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. Równocześnie jednak art. 43 ust. 16 pkt 5 UPTU stanowi, iż powyższe zwolnienie nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających m.in.: prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione.

Zatem nie ma żadnych wątpliwości, iż Ustawodawca wyłączył z zakresu zwolnienia takie usługi, które prowadzą do dostawy Uprawnień.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w opublikowanych interpretacjach przepisów prawa podatkowego, np.:

*   w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 2 października 2018 r. (sygn. 0113-KDIPT1-2.4012.560.2018.2.JSZ,

*   w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 19 lutego 2019 r., 0114-KDIP1-2.4012.26.2019.1. KT,

*   w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 16 kwietnia 2019 r., 0113-KDIPT1-2.4012.61.2019.2.PRP.

Ad 2

W przypadku Transakcji, w ramach której Bank nie będzie dokonywał dostawy, w następstwie przedterminowego zakończenia kontraktu dokonane zostanie jedynie rozliczenie pieniężne bez dostawy Uprawnienia, i w konsekwencji Bank otrzyma płatność od kontrahenta. W konsekwencji również dla takiej Transakcji, zasadne jest uznanie, że płatność dokonana w ramach Transakcji stanowi wynagrodzenie za wykonaną przez Bank usługę. Analogicznie, w przypadku Transakcji, w której Bank dokonuje takiej płatności, Bank jest nabywcą ww. usługi.

Jak już wskazano w uzasadnieniu do pkt 1, Uprawnienia nie są towarem w rozumieniu UPTU, zatem zgodnie z UPTU zawieranie i wykonywanie Transakcji może być uznawane jedynie za usługę w rozumieniu UPTU.

Ponadto zgodnie z art. 29a ust. 1 UPTU, podstawą opodatkowania, co do zasady, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Nie ma zatem wątpliwości, że w opisanym stanie faktycznym podstawę opodatkowania stanowi płatność z tytułu Transakcji, która jest zamykana poprzez rozliczenie pieniężne (bez dostawy Uprawnień), ponieważ tylko ta płatność jest wynagrodzeniem uzyskiwanym przez stronę Transakcji.

W opublikowanych interpretacjach przepisów prawa podatkowego potwierdzone zostało takie rozumienie dla rozliczeń pieniężnych instrumentów pochodnych, tj. uznaje się, że tego rodzaju rozliczenie stanowi podstawę opodatkowania (np. interpretacja Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 4 października 2017 r., 0114-KDIP4.4012.408.2017.1.EK, interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 24 grudnia 2013 r., IPPP1/443-1070/13-2/AW).

Ad 3

W przypadku Transakcji rozliczanych bez dostawy Uprawnień, jedynie przez rozliczenie pieniężne, zasadnym jest wniosek, iż takie Transakcje podlegają zwolnieniu z podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 UPTU, jako usługi mające za przedmiot instrumenty finansowe. Jednocześnie transakcje te nie powinny być uznawane za wyłączone ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 16 pkt 5 UPTU.

Powyższy wniosek jest uzasadniony z uwagi na to, iż z chwilą podjęcia przez uprawnioną stronę Transakcji decyzji o tym, że Transakcja będzie wykonana w drodze rozliczenia pieniężnego, decyzja taka istotnie zmienia charakter Transakcji. Nie jest już bowiem możliwe dokonanie dostawy Uprawnień, a tym samym za jedyny cel Transakcji rozliczanej pieniężnie można uznać zabezpieczenie się przed ryzykiem finansowym wynikającym ze zmiany cen Uprawnień (analogicznie jak np. przy zmianie cen surowców potrzebnych do produkcji). Innymi słowy, przejście na rozliczenie pieniężne danej Transakcji powoduje, iż staje się ona (w miejsce Transakcji realizowanej poprzez dostawę Uprawnień) Transakcją o charakterze zabezpieczającym, której przedmiotem staje się wyłącznie zapłata określonej kwocie w gotówce. Tego rodzaju transakcje o charakterze finansowym, mającym za cel zabezpieczenie, podlegają zwolnieniu z podatku, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 UPTU.

Podobny wniosek w odniesieniu do transakcji o charakterze zabezpieczającym potwierdzony został w interpretacjach indywidualnych wydawanych na wniosek podatników, np.: interpretacja indywidualna z 5 marca 2013 r., sygn. IPPP3/443-1218/12-2/SM.

Z kolei analizując wyłączenie ze zwolnienia z art. 43 ust. 16 pkt 5 UPTU należy rozważyć, jaki cel jest realizowany przez zawarte w tym przepisie wyłączenie ze zwolnienia. Zgodnie z www. przepisem „zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających: (\`(...)\`) prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.”

Zatem przepis wskazuje na usługi odzwierciedlające rodzaje praw (poprzez określenie instrumentu bazowego - zasadniczo będącego towarem lub usługą nie korzystającą ze zwolnienia z podatku) oraz posługuje się sformułowaniem „mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku”. Nie budzi tu wątpliwości interpretacyjnych określenie zakresu instrumentów bazowych: obejmuje on przedmioty opodatkowania niekorzystające ze zwolnienia z podatku. Natomiast nie jest jasne, jak rozumieć sformułowanie odnoszące się do „możliwości realizacji”.

W szczególności nie jest jasne, czy Ustawodawca wskazuje tu: 1) na hipotetyczną możliwość dokonania dostawy opodatkowanej, czyli także dla abstrakcyjnej niezrealizowanej możliwości, która jednak nie miała miejsca, czy też chodzi tu o 2) możliwość realizacji instrumentu pochodnego, która faktycznie doszła do skutku, czy wręcz o taki skutek, który zawsze następuje w ramach danego instrumentu. Przy drugim możliwym rozumieniu, przepis wyłączający zwolnienie obejmowałby takie usługi dotyczące instrumentów finansowych, które faktycznie doprowadzają do dostawy instrumentu bazowego, który z kolei jest towarem lub usługą niekorzystającą ze zwolnienia.

Mając na uwadze powyższe należy uznać za słuszny wniosek, iż przepis art. 43 ust. 16 pkt 5 UPTU powinien być rozumiany właśnie w ten drugi możliwy sposób, tj. iż wyłączone ze zwolnienia są takie usługi, które faktycznie prowadzą do realizacji dostawy towaru lub usługi niezwolnionej z podatku. Takie rozumienie przepisu powoduje, iż dostawa niekorzystająca ze zwolnienia, faktycznie dokonywana w wykonaniu danego instrumentu, podlegałaby opodatkowaniu (nie byłaby zwolniona). Tym samym przy takim rozumieniu ww. przepisu nie dochodzi nieuzasadnionego systemowo rozszerzenia zakresu zwolnienia na sytuacje, w których konstrukcja instrumentu finansowego prowadziłaby do stosowania zwolnienia do dostaw, które ze zwolnienia nie powinny korzystać, które to dostawy byłyby realizowane w wykonaniu instrumentu finansowego.

Zatem słuszny jest wniosek, że w przypadku Transakcji, która realizowana jest jedynie przez rozliczenie pieniężne, tj. w ramach której nie dochodzi do dostawy Uprawnień, zastosowanie znajduje zwolnienie z podatku z art. 43 ust. 1 pkt 41 UPTU.

Powyższe rozumienie konstrukcji wyłączenia ze zwolnienia z art. 43 ust. 16 UPTU, jest zbieżne z postanowieniami Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Zgodnie z artykułem 135.1 (f) ww. Dyrektywy Państwa członkowskie zwalniają następujące transakcje łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2. Z kolei zgodnie z art. 15. ww. Dyrektywy za rzeczy uważa się energię elektryczną, gaz, energię cieplną lub chłodniczą i tym podobne, jak również (o czym stanowi właśnie ust. 2 art. 15) państwa członkowskie mogą uznać za rzeczy:

1.  określone udziały w nieruchomości;
2.  prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;
3.  udziały i inne równoważne udziałom tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części.

Dyrektywa nie posługuje się wprawdzie pojęciem „instrumentu finansowego”, niemniej jednak sposób, w jaki wskazany został zakres zwolnienia z art. 135.1 (f), oraz wyłączenie ze zwolnienia (a to jest tu istotne dla wyjaśnienia wątpliwości co do tego, jak rozumieć wyłączenie ze zwolnienia z art. 43 ust. 16 pkt 5 UPTU), jest jasny w kontekście celu tych przepisów: ze zwolnienia z art. 135.1.(f) wyłączone mogą być dokumenty lub papiery wartościowe, które ustanawiają tytuł prawny do towarów (które z zasady nie korzystają ze zwolnienia) lub papierów wartościowych, które dane Państwo wyłączyło ze zwolnienia, jako dające określone prawa, np. do nieruchomości. Czyli wyłączenie ze zwolnienia jest tu zdefiniowane jednoznacznie w ten sposób, iż nie korzystają za zwolnienia takie prawa, które są realizowane poprzez dostawę opodatkowaną. Natomiast przepis Dyrektywy nie posługuje się, przy definiowaniu wyłączenia ze zwolnienia sformułowaniem, iż dane uprawnienie „może być zrealizowane”.

Nie budzi zatem wątpliwości, biorąc pod uwagę treść tych przepisów (i brak sformułowania o „możliwości realizacji”), iż celem tych przepisów jest zapobieżenie sytuacjom, w których faktyczny obrót danym uprawnieniem, towarem, usługą etc. (dokonywany w wykonaniu jakichś instrumentów), korzystałoby ze zwolnienia, pomimo iż dostawa takich uprawnień, towarów usług etc. zasadniczo podlega opodatkowaniu. Jest to zrozumiałe, ponieważ brak tego rodzaju normy prowadzić mógłby do sytuacji, w której w następstwie nadania określonej formy prawnej transakcji (instrument wykonywany przez dostawę np. towaru), i zakwalifikowania takiej transakcji z uwagi na jej formę prawną np. do obrotu papierami wartościowymi (instrumentami finansowymi), nie podlegałyby opodatkowaniu dokonane faktycznie dostawy towarów wykonane w następstwie realizacji określonego instrumentu, czyli w sposób systemowo nieuzasadniony korzystałyby ze zwolnienia z podatku. Jest to wyrazem zasady, zgodnie z którą istotna dla ustalenia skutków podatkowych jest gospodarcza treść danego zdarzenia.

Zasadne jest zatem stwierdzenie, że w analogiczny sposób rozumieć należy wyłączenie ze zwolnienia z art. 43 ust. 16 pkt 5 UPTU. Użycie przez ustawodawcę zwrotu „mogą być zrealizowane” nie powinno być rozumiane inaczej, niż jako odnoszące się do faktycznego sposobu realizacji danego instrumentu, a nie do hipotetycznej możliwości.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Wnioskodawcy Transakcje, dokonywane wyłącznie poprzez rozliczenie pieniężne, bez dostawy instrumentu bazowego (Uprawnienia), są zwolnione z podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 UPTU.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego jest:

*   **prawidłowe** w zakresie opodatkowania transakcji mających za przedmiot uprawnienia do emisji, realizowanych z dostawą uprawnienia (pytanie nr 1),

*   **nieprawidłowe** w zakresie zwolnienia transakcji mających za przedmiot uprawnienia do emisji, realizowanych poprzez rozliczenie pieniężne bez dostawy uprawnienia (pytanie nr 3) –jest nieprawidłowe,

*   **prawidłowe** w zakresie ustalenia podstawy opodatkowania transakcji mającej za przedmiot uprawnienia, realizowanej przez rozliczenie pieniężne (pytanie nr 2).

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r., poz. 106, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT, opodatkowaniu tym podatkiem podlegają:

1.  odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju;
2.  eksport towarów;
3.  import towarów na terytorium kraju;
4.  wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju;
5.  wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Z powyższego przepisu wynika tzw. zasada terytorialności, zgodnie z którą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają wymienione czynności, ale tylko w sytuacji, gdy miejscem ich świadczenia (określanym na podstawie przepisów ustawy) jest terytorium kraju, przez które - w myśl definicji zawartej w art. 2 pkt 1 ustawy - rozumie się terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (z zastrzeżeniem art. 2a).

Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…), towarami zaś są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii (art. 2 pkt 6 ustawy).

Z kolei art. 8 ust. 1 ustawy wskazuje, że przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Dostawa towarów i świadczenie usług na terytorium kraju, co do zasady, podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Przy czym, świadczenie usług na gruncie podatku od towarów i usług ma szersze znaczenie niż świadczenie usług w rozumieniu potocznym. Z cytowanych przepisów ustawy wynika bowiem, że usługą jest każde świadczenie na rzecz danego podmiotu niebędące dostawą towarów. Zatem pod pojęciem usługi należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź też tolerowanie). Przy ocenie charakteru świadczenia jako usługi należy mieć na względzie, że ustawa zalicza do grona usług każde świadczenie, które nie jest dostawą towarów w myśl art. 7 ustawy.

Każde świadczenie niebędące dostawą towarów polegające na działaniu, zaniechaniu lub tolerowaniu czyjegoś zachowania stanowi więc co do zasady usługę w rozumieniu ustawy, niemniej jednak muszą być przy tym spełnione łącznie następujące warunki:

­*   w następstwie zobowiązania, w wykonaniu którego usługa jest świadczona, nabywca jest bezpośrednim beneficjentem świadczenia,

*   świadczonej usłudze odpowiada świadczenie wzajemne ze strony nabywcy (wynagrodzenie).

Z treści powołanego wyżej art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy jednoznacznie wynika, że świadczenie usług podlega opodatkowaniu VAT wówczas, gdy jest wykonywane odpłatnie. Aby uznać dane świadczenie za odpłatne, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a odbiorcą, a w zamian za wykonanie usługi powinno zostać wypłacone wynagrodzenie. Przepisy ustawy nie określają przy tym postaci tego wynagrodzenia.

Dana usługa podlega zatem opodatkowaniu podatkiem VAT wówczas, gdy wykonywana jest w ramach umowy zobowiązaniowej, a jedna ze stron transakcji może zostać uznana za bezpośredniego beneficjenta tej czynności. Musi istnieć bezpośredni związek pomiędzy świadczoną usługą, a otrzymanym świadczeniem wzajemnym, w ten sposób, że zapłacone kwoty stanowią rzeczywiste wynagrodzenie za wyodrębnioną usługę świadczoną w ramach stosunku prawnego lub dochodzi do wymiany świadczeń wzajemnych.

Powyższa definicja świadczenia usług ma charakter dopełniający definicję dostawy towarów i jest wyrazem realizacji powszechności opodatkowania podatkiem VAT wszelkich transakcji wykonywanych przez podatników w ramach ich działalności gospodarczej.

Warunkiem opodatkowania danej czynności podatkiem od towarów i usług – w świetle powołanych przepisów - jest łączne spełnienie dwóch przesłanek: po pierwsze czynność winna być ujęta w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, po drugie – musi być zrealizowana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

Na podstawie art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza, w myśl art. 15 ust. 2 ustawy, obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jak stanowi art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Od zasady opodatkowania według stawki podstawowej przewidziano jednak pewne wyjątki. Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług ujęte zostały między innymi w art. 43 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 2286, z późn. zm.), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

W myśl art. 43 ust. 16 ustawy, zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1.  tytuł prawny do towarów;
2.  tytuł własności nieruchomości;
3.  prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;
4.  udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;
5.  prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Jak wskazuje art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi \[Dz. U. z 2020 r. poz. 89 z późn. zm.\], instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są niebędące papierami wartościowymi: opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia 2017/565.

Ponadto, w myśl art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. j) tej ustawy, instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są uprawnienia do emisji.

Trzeba podkreślić, że pojęcia używane do oznaczenia zwolnień, o których mowa w art. 43 ustawy, powinny być interpretowane w sposób ścisły, gdyż zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatek VAT pobierany jest od każdej usługi świadczonej odpłatnie przez podatnika. Zwolnienia stanowią pojęcia autonomiczne prawa wspólnotowego, które mają na celu uniknięcie rozbieżności pomiędzy państwami członkowskimi w stosowaniu systemu podatku VAT i które należy sytuować w ogólnym kontekście wspólnego systemu podatku VAT.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca – Bank oferuje możliwość dokonywania transakcji w oparciu o instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym są ww. uprawnienia do emisji. Wnioskodawca zamierza brać udział w obrocie pozagiełdowym (OTC) mającym za przedmiot Uprawnienia, tj. zamierza zawierać transakcje forward na Uprawnienia, w ramach których będzie zobowiązywał się do sprzedaży albo zakupu Uprawnień, za określoną cenę, w określonej przyszłej dacie (dalej: Transakcje). Transakcja forward daje pełną informację na temat zakupu danego aktywa w przyszłości, gdyż realizowana jest po z góry ustalonej cenie, a tym samym chroni przed niekorzystnymi zmianami rynkowymi.

Transakcje z reguły będą realizowane poprzez dostawę Uprawnień (zapisanie ich na rachunku nabywcy, Banku albo klienta Banku), ponieważ potencjalni kontrahenci będą podmiotami zainteresowanymi właśnie nabyciem Uprawnień w związku prowadzoną przez nich działalnością gospodarczą, w której posiadanie Uprawnień jest wymagane, względnie w związku z tą działalnością kontrahenci będą dysponować Uprawnieniami, których nie będą wykorzystywać, zatem będą mogli je zbyć. Realizacja dostawy Uprawnień polega na dokonaniu przeniesienia Uprawnienia z rachunku rejestrowego zbywcy (na którym to rachunku zapisywane są posiadane przez podmioty uprawnienia) na rachunek nabywcy. Ww. rachunek rejestrowy jest prowadzony zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE) nr 389/2013 z dnia 2 maja 2013 r.

Niemniej jednak podmiot, który zawrze z Bankiem Transakcję, będzie również uprawniony, do jej przedterminowego zakończenia i dokonania rozliczenia pieniężnego w określonym czasie przed ustaloną datą dostawy Uprawnień (tj. bez dostawy Uprawnień, czyli bez dokonywania zmian w zapisach na rachunku rejestrowym), np. najpóźniej piątego dnia roboczego przed terminem dostawy ustalonym przez strony, tj. dniem, w którym miał nastąpić transfer Uprawnień. W ramach takiego rozliczenia, w zależności od tego, jak będzie kształtować się cena Uprawnień w dacie wcześniejszego zakończenia kontraktu, Bank będzie otrzymywał płatność lub dokonywał płatności kwoty odpowiadającej wartości rynkowej takiego kontraktu na datę jego wcześniejszego zakończenia.

Analogiczny sposób zakończenia Transakcji, tj. bez dostawy Uprawnień, tylko z wyżej opisanym rozliczeniem pieniężnym, będzie możliwy w sytuacji, gdy kontrahent Banku nie wywiąże się z zobowiązania do nabycia lub zbycia Uprawienia w umówionym uprzednio terminie. W takim wypadku Bank złoży kontrahentowi stosowne oświadczenia, na mocy których dojdzie do zakończenia Transakcji bez dostawy Uprawnień, a jedynie w oparciu o rozliczenie pieniężne. Zatem także w tej sytuacji Bank może otrzymać płatność wynikającą z rozliczenia pieniężnego, lub taką płatność otrzymać (w zależności od tego, jak będzie kształtować się cena Uprawnień w dacie wcześniejszego zakończenia kontraktu).

Wnioskodawca, w celu zaoferowania podmiotom zainteresowanym nabywaniem Uprawnień możliwości ich nabycia, będzie uczestniczył w transakcjach z dostawcami Uprawnień, zajmującymi się profesjonalnie obrotem Uprawnieniami, w tym z podmiotami nie mającymi siedziby w Polsce. W tym celu Wnioskodawca z jednej strony będzie występował jako nabywca Uprawnień, z drugiej strony jako zbywający Uprawnienia.

Podmioty, z którymi Wnioskodawca będzie zawierał transakcje (zarówno jako dostawcami jak i odbiorcami Uprawnień), będą podatnikami w rozumieniu w art. 15 ustawy o podatku od towarów i usług, nie korzystającymi ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ust. 1 i 9 ww. ustawy.

Wnioskodawca będzie zatem dokonywać transakcji mających za przedmiot Uprawnienia również z podmiotami z siedzibą poza Polską, niezrejestrowanymi na potrzeby tych transakcji na podatek od towarów i usług w Polsce.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą opodatkowania transakcji realizowanych z dostawą Uprawnienia oraz realizowanych poprzez rozliczenie pieniężne, bez dostawy Uprawnień.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że w przypadku świadczenia usług, bardzo istotnym dla prawidłowego rozliczenia podatku od towarów i usług jest określenie miejsca świadczenia danej usługi. Od poprawności określenia miejsca świadczenia zależeć będzie, czy dana usługa podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w Polsce, czy też nie.

Dla celów określenia miejsca świadczenia usług ustawodawca w art. 28a ustawy odrębnie zdefiniował pojęcie podatnika. Zgodnie z tym przepisem:

1.  ilekroć jest mowa o podatniku – rozumie się przez to:
    1.  podmioty, które wykonują samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 2, lub działalność gospodarcza odpowiadająca tej działalności, bez względu na cel czy rezultat takiej działalności, z uwzględnieniem art. 15 ust. 6,
    2.  osobę prawną niebędącą podatnikiem na podstawie lit. a, która jest zidentyfikowana lub obowiązana do identyfikacji do celów podatku lub podatku od wartości dodanej;
2.  podatnika, który prowadzi również działalność lub dokonuje transakcji nieuznawanych za podlegające opodatkowaniu dostawy towarów lub świadczenia usług zgodnie z art. 5 ust. 1, uznaje się za podatnika w odniesieniu do wszystkich świadczonych na jego rzecz usług.

Powyższa definicja podatnika ma zastosowanie tylko w przypadku ustalenia miejsca świadczenia usług. Podatnikiem według tej regulacji jest osoba wykonująca samodzielnie działalność gospodarczą. Ustawodawca odwołuje się w tym celu do definicji działalności gospodarczej ustalonej w art. 15 ust. 2 ustawy. Za podatników są uznawane również podmioty wykonujące działalność gospodarczą zgodnie z regulacjami innych państw członkowskich oraz państw trzecich.

Ogólna reguła dotycząca miejsca świadczenia usług została określona w art. 28b ust. 1 ustawy, zgodnie z którym miejscem świadczenia usług w przypadku świadczenia usług na rzecz podatnika jest miejsce, w którym podatnik będący usługobiorcą posiada siedzibę działalności gospodarczej, z zastrzeżeniem ust. 2-4 oraz art. 28e, art. 28f ust. 1 i 1a, art. 28g ust. 1, art. 28i, art. 28j ust. 1 i 2 oraz art. 28n.

W myśl art. 28b ust. 2 ustawy, w przypadku gdy usługi są świadczone dla stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej podatnika, które znajduje się w innym miejscu niż jego siedziba działalności gospodarczej, miejscem świadczenia tych usług jest to stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej.

Z powołanych przepisów ustawy wynika zatem, że co do zasady usługa świadczona na rzecz podatnika, inna niż wskazana w art. 28e, art. 28f ust. 1 i 1a, art. 28g ust. 1, art. 28i, art. 28j ust. 1 i 2 oraz art. 28n ustawy, podlega opodatkowaniu w miejscu siedziby działalności gospodarczej usługobiorcy, chyba że jest świadczona dla stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej usługobiorcy, które znajduje się w innym miejscu niż jego siedziba działalności gospodarczej, wówczas miejscem świadczenia tej usługi jest stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, dla którego ta usługa jest świadczona.

Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 4 lit. a) ustawy o VAT, podatnikami są również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne nabywające usługi, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki usługodawcą jest podatnik nieposiadający siedziby działalności gospodarczej oraz stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium kraju, a w przypadku usług, do których stosuje się art. 28e, podatnik ten nie jest zarejestrowany zgodnie z art. 96 ust. 4.

Jak wynika z wniosku podmioty, z którymi Wnioskodawca będzie zawierał transakcje będą podatnikami w rozumieniu art. 15 ustawy o podatku od towarów i usług, niekorzystającymi ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ust. 1 i 9 ustawy. Wnioskodawca będzie dokonywać transakcji mających za przedmiot uprawnienia również z podmiotami z siedzibą poza Polską, niezarejestrowanymi na potrzeby tych transakcji dla celów podatku VAT w Polsce.

Miejscem świadczenia, w przypadku gdy Bank będzie występował w roli usługodawcy będzie terytorium Polski – w przypadku, gdy kontrahentem jest podatnik VAT mający siedzibę działalności gospodarczej lub miejsce zamieszkania w Polsce, lub podatnik VAT posiadający stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce i wykorzystujący to miejsce do prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce do kupna uprawnień do emisji (zgodnie z art. 28b ustawy o VAT) oraz w przypadku gdy nabywcą jest podmiot niebędący podatnikiem VAT (zgodnie z art. 28b ustawy o VAT), oraz w przypadku, gdy nabywcą jest podmiot niebędący podatnikiem VAT (zgodnie z art. 28c ustawy o VAT),

Natomiast w przypadku, gdy kontrahentem jest podatnik VAT niemający siedziby działalności gospodarczej lub miejsca zamieszkania w Polsce, ani nieposiadający stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce, wykorzystywanego do kupna uprawnień do emisji (zgodnie z art. 28b ustawy o VAT) miejscem świadczenia będzie terytorium innego kraju.

W przypadku gdy Bank będzie występował w roli usługobiorcy tj. kiedy zobowiązuje się do nabycia praw do emisji od kontrahenta zarówno polskiego jak i zagranicznego jako usługodawcy, miejscem świadczenia jest terytorium Polski, z uwagi na fakt, iż Bank jest podatnikiem VAT posiadającym siedzibę na terytorium Polski.

Odnosząc się do wątpliwości w kwestii możliwości zastosowania zwolnienia dla transakcji mających za przedmiot uprawnienia realizowanych z dostawą uprawnień należy zauważyć, że ustawodawca określając zwolnienie od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT dla usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe, odwołuje się do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. W art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c) tej ustawy wskazano, że instrumentami finansowymi są m.in. kontrakty terminowe, których instrumentem bazowym są uprawnienia do emisji, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne.

Trzeba jednak mieć na względzie, że zakres przedmiotowego zwolnienia został ograniczony treścią art. 43 ust. 16 ustawy o VAT i nie każdy instrument finansowy w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi będzie korzystał ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT. Jak wynika bowiem z art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT przedmiotowe zwolnienie nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Z treści tego przepisu wynika zatem, że wyłączenie ze zwolnienia od podatku w trybie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, dotyczy instrumentów pochodnych, których instrumentem bazowym są m.in. uprawnienia do emisji zanieczyszczeń (a więc również do emisji dwutlenku węgla), w odniesieniu do których istnieje możliwość realizacji kontraktu poprzez fizyczne dostarczenie tych uprawnień (która to czynność jest uznawana jako opodatkowane świadczenie usługi – tak jest w przypadku przeniesienia praw do emisji CO2).

Wobec tego zgodzić należy się z Wnioskodawcą, że transakcje mające za przedmiot uprawnienia do emisji, realizowane z dostawą uprawnień (a których miejsce świadczenia znajduje się na terytorium Polski) nie korzystają ze zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 41 w zw. z art. 43 ust. 16 ustawy. Tym samym podlegają opodatkowaniu stawką podstawową 23%, stosownie do art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 jest prawidłowe

Przechodząc z kolei do możliwości zastosowania zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy dla transakcji, mającej za przedmiot uprawnienia do emisji, realizowane poprzez rozliczenie pieniężne bez dostawy uprawnień wskazać należy, że jak wynika z art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy, przedmiotowe zwolnienie nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Ustawodawca posługuje się w art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT sformułowaniem: „mogą być realizowane”, a nie zwrotem: „są realizowane”. Zatem dla zastosowania wyłączenia ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT dla kontaktów terminowych, których instrumentem bazowym są uprawnienia do emisji, bez znaczenia pozostaje fakt, że zawarty kontrakt terminowy kończy się w efekcie rozliczeniem pieniężnym, skoro sam charakter takiej transakcji przewiduje możliwość fizycznego dostarczenia uprawnień do emisji. Taka możliwość istnieje w przypadku kontraktów terminowych typu forward. Kontrakty te bowiem będąc pochodnymi instrumentami finansowymi, stanowią zobowiązanie stron kontraktu do dostarczenia i przyjęcia instrumentu bazowego po określonej cenie w ściśle określonym terminie. Nabywca, zawierając przedmiotowy kontrakt, uzyskuje więc prawo do zakupu w przyszłości instrumentu bazowego po cenie ustalonej w tym kontrakcie, niezależnie od tego, jak w przyszłości (w momencie realizacji kontraktu) cena tego instrumentu będzie się kształtowała. Sprzedawca zaś zobowiązuje się do sprzedaży w przyszłości ww. instrumentu bazowego po ustalonej w kontrakcie cenie. Natomiast rozliczenie tych kontraktów następuje poprzez fizyczną dostawę instrumentu bazowego lub poprzez rozliczenie pieniężne - w zależności od tego, jak się umówią strony kontraktu. Z powyższego więc wynika, że charakter tych kontraktów (ich specyfika) pozwala na fizyczne dostarczenie instrumentu bazowego, tj. uprawnień do emisji.

Ze względu na powyższe - pomimo tego że kontrakty terminowe, których instrumentem bazowym są uprawnienia do emisji, stanowią instrumenty finansowe w rozumieniu przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, to jednak obrót tymi instrumentami nie może korzystać ze zwolnienia od podatku na mocy art. 43 ust. 1 pkt 41 z uwagi na treść cytowanego wyżej art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT. Przesłanką skorzystania ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT jest bowiem nie tylko świadczenie usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, ale także istotne znaczenie ma, aby świadczone usługi nie zostały wymienione w art. 43 ust. 16 ustawy o VAT.

Z opisu sprawy, jak również z własnego stanowiska Wnioskodawcy wynika, że podmiot, który zawrze z Bankiem transakcję, będzie również uprawniony do jej przedterminowego zakończenia i dokonania rozliczenia pieniężnego w określonym czasie przed ustaloną datą dostawy uprawnień, tj. bez ich dostawy. Analogiczny sposób zakończenia transakcji, tj. bez dostawy uprawnień, tylko z rozliczeniem pieniężnym, będzie możliwy w sytuacji, gdy kontrahent Banku nie wywiąże się z zobowiązania do nabycia lub zbycia uprawnienia w umówionym uprzednio terminie.

Zatem w miejsce faktycznej realizacji prawa wynikającego z instrumentu bazowego następuje przedterminowe (tj. przed wyznaczoną datą realizacji kontraktu) zamknięcie transakcji w postaci rozliczenia pieniężnego. Tym samym mamy do czynienia ze zmianą formy rozliczenia zawartego przez strony kontraktu terminowego (z rzeczywistej na nierzeczywistą), ale w dalszym ciągu z realizacją kontraktu terminowego zawartego między stronami.

Zatem uwzględniając powyższe okoliczności należy stwierdzić, że dokonywane przez Bank na rynku praw do emisji transakcje terminowe typu forward zakończone rozliczeniem pieniężnym (mimo wcześniejszego zobowiązania stron do rozliczenia rzeczywistego transakcji terminowych) nie korzystają ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

W konsekwencji, odnosząc się do kwestii zastosowania zwolnienia od podatku dla transakcji, mających za przedmiot uprawnienia do emisji, realizowanych poprzez rozliczenie pieniężne, bez przeniesienia praw do emisji (a których miejsce świadczenia znajduje się na terytorium Polski), należy stwierdzić, że transakcje te nie będą korzystały ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 3 jest nieprawidłowe.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą również określenia podstawy opodatkowania w przypadku transakcji mającej za przedmiot uprawnienia realizowanej przez rozliczenie pieniężne.

Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o VAT, podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

W myśl art. 29a ust. 6 ww. ustawy, podstawa opodatkowania obejmuje:

1.  podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze, z wyjątkiem kwoty podatku;
2.  koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, pobierane przez dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy.

Jak wynika z opisu sprawy, w przypadku transakcji mającej za przedmiot uprawnienia, realizowanej poprzez rozliczenie pieniężne w następstwie przedterminowego zakończenia kontraktu dokonane zostanie jedynie rozliczenie pieniężne bez dostawy uprawnienia. W ramach takiego rozliczenia, w zależności od tego, jak będzie kształtować się cena uprawnień w dacie wcześniejszego zakończenia kontraktu, Bank będzie otrzymywał płatność lub dokonywał płatności kwoty odpowiadającej wartości rynkowej kontraktu z uwagi na datę jego wcześniejszego zakończenia.

Wnioskodawca z jednej strony będzie występował jako nabywca uprawnień, z drugiej strony jako zbywający uprawnienia. W odniesieniu do powyższego wskazać należy, że w przypadku kiedy Wnioskodawca zobowiązuje się do przeniesienia praw do emisji na rzecz kontrahenta – występuje roli usługodawcy, a w przypadku kiedy Wnioskodawca zobowiązuje się do nabycia praw do emisji od kontrahenta występuje w roli usługobiorcy.

W przypadku rozliczenia pieniężnego kontraktu terminowego typu forward podstawą opodatkowania podatkiem VAT jest wszystko, co stanowi zapłatę, tj. realne wynagrodzenie, jakie osiągnie Bank z tytułu realizacji kontraktów terminowych. Jak wynika z opisu sprawy, wynagrodzenie to stanowi płatność z tytułu transakcji zamykanej poprzez rozliczenie pieniężne.

Zatem należy przyjąć, iż w przypadku kontraktów terminowych będących przedmiotem zapytania Wnioskodawcy podstawą opodatkowania zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o VAT będzie, dodatnia wartość rozliczenia pieniężnego (tj. kwota płatności z tytułu transakcji).

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 2 jest prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia oraz zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193 z późn. zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Bieg powyższego terminu nie rozpoczyna się do dnia zakończenia okresu stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID (art. 15zzs. ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych Dz. U. z 2020 r. poz. 374 z późn. zm.).

Jednocześnie, stosownie do art. 15zzs ust. 7 ww. ustawy z dnia 2 marca 2020 r., czynności dokonane w postępowaniach, o których mowa w ust. 1, w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID są skuteczne. Tym samym, Strona może skutecznie wnieść skargę pomimo wstrzymania biegu powyższego terminu.

Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP. W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy). W przypadku wnoszenia skargi w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii jako najwłaściwszy proponuje się kontakt z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego ePUAP.

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.