Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0115-KDIT1-1.4012.399.2019.1.MN
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2019-08-07
Teza: Ustalenie podstawy opodatkowania oraz obowiązku podatkowego z tytułu świadczonej na podstawie umowy o subpartycypację usługi oraz brak zwolnienia od podatku ww. usługi.
Słowa kluczowe: dyskonto; fundusz-fundusz inwestycyjny; fundusz-Zamknięty Fundusz Inwestycyjny; obowiązek-obowiązek podatkowy; opodatkowanie-podstawa opodatkowania; partycypacja; usługi-usługi finansowe; zwolnienie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IV-Rozdział 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy – przedstawione we wniosku z dnia 6 czerwca 2019 r. (data wpływu 13 czerwca 2019 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   ustalenia podstawy opodatkowania oraz obowiązku podatkowego z tytułu świadczonej na podstawie umowy o subpartycypację usługi – **jest prawidłowe,**
*   zwolnienia od podatku ww. usługi – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 5 czerwca 2019 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie sposobu opodatkowania, ustalenia podstawy opodatkowania oraz obowiązku podatkowego z tytułu świadczonej na podstawie umowy o subpartycypację usługi.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

A. (dalej: Fundusz lub Wnioskodawca) jest niestandaryzowanym sekurytyzacyjnym funduszem inwestycyjnym zamkniętym, o którym mowa w art. 183 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1355; dalej: „UFI” lub „Ustawa o funduszach inwestycyjnych”).

Zgodnie z treścią art. 4 powołanej ustawy Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych tworzy fundusz, zarządza nim i reprezentuje w stosunkach z osobami trzecimi.

Działalność Funduszu prowadzona jest w oparciu i na podstawie przepisów UFI oraz statutu Funduszu. Zgodnie z ich postanowieniami Fundusz jest obowiązany lokować nie mniej niż 75 % wartości swoich aktywów w określone w statucie wierzytelności, papiery wartościowe inkorporujące wierzytelności pieniężne oraz prawa do świadczeń z tytułu określonych wierzytelności. W myśl art. 183 UFI inwestycje w wierzytelności mogą być realizowane poprzez zawieranie umów zobowiązujących do nabycia wierzytelności lub puli wierzytelności (tzw. umów o sekurytyzację) oraz umów o przekazywanie funduszowi wszystkich świadczeń otrzymywanych przez inicjatora sekurytyzacji lub uprawnionego z sekurytyzowanych wierzytelności z określonej puli wierzytelności lub z określonych wierzytelności (tzw. umów o subpartycypację). Do tej pory Fundusz zawierał wyłącznie umowy o sekurytyzację, jednak obecnie rozważa zawieranie w przyszłości także umów o subpartycypację. Jest to umowa uregulowana w przepisach ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.

W myśl art. 183 ust. 4 powołanej ustawy przez umowę o subpartycypację rozumie się umowę o przekazywanie funduszowi sekurytyzacyjnemu (dalej: „Subpartycypant”), wszystkich świadczeń otrzymywanych przez inicjatora sekurytyzacji lub uprawnionego z sekurytyzowanych wierzytelności (dalej: „Inicjator”) z określonej puli wierzytelności lub z określonych wierzytelności. Taka umowa powinna zawierać zobowiązanie Inicjatora do przekazywania funduszowi, m.in.:

1.  pożytków z sekurytyzowanych wierzytelności w całości;
2.  kwot głównych z sekurytyzowanych wierzytelności;
3.  kwot uzyskanych z tytułu realizacji zabezpieczeń sekurytyzowanych wierzytelności - w przypadku gdy zaspokojenie się Inicjatora sekurytyzacji lub uprawnionego z sekurytyzowanych wierzytelności nastąpiło przez realizację zabezpieczeń.

Ustawa o funduszach inwestycyjnych zawiera definicję sekurytyzowanych wierzytelności, którymi są w myśl art. 2 pkt 32 UFI wierzytelności stanowiące przedmiot lokat funduszu sekurytyzacyjnego oraz wierzytelności wyodrębnione przez inicjatora sekurytyzacji albo inny podmiot, który zawarł z funduszem umowę zobowiązującą go do przekazywania funduszowi świadczeń uzyskanych w związku z tymi wierzytelnościami.

Przepisy UFI zastrzegają, że umowa o subpartycypację nie może zawierać żadnych postanowień o odroczeniu zapłaty lub też o dokonywaniu zapłaty w ratach za wierzytelności będące jej przedmiotem, co w praktyce oznacza, że opłata z tytułu subpartycypacji musi być wniesiona „z góry”, praktycznie z chwilą zawarcia umowy.

Przez cały okres trwania umowy o subpartycypację, wierzycielem lub uprawnionym do świadczeń z sekurytyzowanych wierzytelności pozostaje Inicjator, który w zamian za świadczenie pieniężne zobowiązany jest do przekazywania Subpartycypantowi określonych w umowie o subpartycypację strumieni pieniężnych.

Zgodnie z założeniami dotyczącymi zawieranych w przyszłości umów o subpartycypację, Inicjatorem będzie: bank, podmiot niebankowy lub inny fundusz sekurytyzacyjny. Umowa o subpartycypację będzie dotyczyła wyodrębnionej przez Inicjatora puli wierzytelności będących w trakcie egzekucji komorniczej (dalej: „Wierzytelności”). Zgodnie z art. 2 pkt 30 UFI pulą wierzytelności jest przynosząca regularny dopływ kapitału grupę jednolitych rodzajowo wierzytelności, posiadanych i wyodrębnionych przez inicjatora sekurytyzacji, z których każda z wierzytelności stanowiących łącznie co najmniej 75% grupy przynosi regularny dopływ kapitału oraz każda wierzytelność spełnia kryteria określone w statucie funduszu. Umowa zostanie zawarta na czas, w którym wobec Wierzytelności będzie prowadzona egzekucja z wniosku Inicjatora. Celem zawarcia umowy o subpartycypację nie będzie ściągnięcie przez Subpartycypanta długów Inicjatora i zawierane umowy nie będą przewidywały takiego obowiązku ani prawa.

Umowa ta może zawierać zobowiązanie do przeniesienia przez Inicjatora na Fundusz, na podstawie odrębnej umowy, praw do wierzytelności, w przypadku których egzekucja zakończy się bez wyegzekwowania całości ich wartości, o ile Fundusz wyrazi taką wolę.

Konsekwencją zawarcia umowy o subpartycypację będzie zobowiązanie Subpartycypanta do zapłaty Inicjatorowi określonej umownie kwoty (dalej: „Opłata Inicjalna”).

Kwota ta nie będzie zwracana Subpartycypantowi. Będzie miała charakter definitywny i bezzwrotny.

W zamian za przekazaną na rzecz Inicjatora Opłatę Inicjalną, Subpartycypant będzie uprawniony do otrzymywania od Inicjatora wskazanych w umowie o subpartycypację kwot otrzymanych przez niego w związku z egzekucją Wierzytelności pomniejszonych o ponoszone przez niego i wskazane w umowie o subpartycypację, koszty związane z dochodzeniem Wierzytelności (dalej „Pożytki”).

Przekazywanie przez Inicjatora Pożytków na rzecz Subpartycypanta będzie dokonywane w ustalonych w umowie okresach rozliczeniowych (np. miesięcznych).

W każdym okresie rozliczeniowym, Subpartycypant będzie dokonywał kalkulacji, mającej na celu ustalenie, czy suma otrzymanych przez niego od początku trwania umowy Pożytków przewyższa kwotę Opłaty Inicjalnej zapłaconej przez niego na rzecz Inicjatora. Inaczej mówiąc, Fundusz będzie ustalał, czy poza odzyskaniem wyłożonych na początku umowy środków pieniężnych, w danym okresie rozliczeniowym zrealizował w związku z zawartą umową nadwyżkę (dalej: „Zysk”) czy też poniósł stratę.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym podstawą opodatkowania podatkiem VAT z tytułu świadczonej przez niego usługi będącej następstwem zawarcia umowy o subpartycypację będzie zrealizowany przez niego Zysk, czyli różnica pomiędzy wartością otrzymanych Pożytków z Wierzytelności a zapłaconą przez Fundusz Opłatą Inicjalną?
2.  Czy prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawcy, iż obowiązek podatkowy w podatku VAT w przypadku umów o subpartycypację będzie powstawał na koniec każdego przyjętego okresu rozliczeniowego, poczynając od okresu, w którym Fundusz po raz pierwszy uzyskał Zysk.
3.  Czy prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawcy, iż usługi świadczone przez Fundusz na podstawie opisanych umów o subpartycypację będą stanowiły przedmiot opodatkowania podatkiem VAT, który na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o VAT będzie korzystał ze zwolnienia?

Zdaniem Wnioskodawcy:

1.  Prawidłowe jest stanowisko, zgodnie z którym podstawą opodatkowania z tytułu świadczonej usługi będzie zrealizowany na usłudze Zysk, którym jest różnica pomiędzy wartością otrzymanych Pożytków a zapłaconą przez Fundusz Opłatą Inicjalną.
2.  Prawidłowe jest stanowisko, iż obowiązek podatkowy w przypadku umów o subpartycypację będzie powstawał na koniec przyjętego okresu rozliczeniowego, w którym Fundusz uzyska wynagrodzenie stanowiące zrealizowany na wykonywanej usłudze Zysk.
3.  Prawidłowe jest stanowisko, iż usługa świadczona przez Fundusz w ramach umowy o subpartycypację będzie stanowić zgodnie z brzmieniem art. 5 ustawy o VAT przedmiot opodatkowania. Jednocześnie w myśl art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT zrealizowany na usłudze Zysk, stanowiący wynagrodzenie za świadczoną usługę, będzie korzystał ze zwolnienia z opodatkowania VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy do pytania nr 1.

Zgodnie z brzmieniem art. 29a ust. 1 ustawy o VAT, podstawą opodatkowania jest, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30e, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Jednocześnie, zgodnie z literalną wykładnią art. 29a ust. 1 ustawy o VAT, skoro podstawą opodatkowania jest wszystko, co usługodawca otrzymuje tytułem zapłaty za wykonaną usługę, to nie może do podstawy opodatkowania zostać zaliczony sam przedmiot świadczeń stron (przekazywane pieniądze), lecz jedynie ta wartość dodana uzyskana przez Wnioskodawcę, która towarzyszy świadczonej usłudze.

Również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej ETS) w swoim orzecznictwie niejednokrotnie podkreślał, że podstawę opodatkowania świadczenia usług powinna stanowić wyłącznie wartość świadczenia należnego usługodawcy w zamian za świadczoną usługą, a nie całkowita kwota otrzymana/należna od kontrahenta w związku ze świadczeniem usługi. Dla przykładu w wyroku w sprawie w sprawie C-172/96 ”First National Bank of Chicago” odnoszącym się do zwolnionych usług finansowych (obrotu walutami) Trybunał uznał, iż w przypadku świadczenia usług wymiany walut obrotem (podstawą opodatkowania) z tytułu świadczenia tego rodzaju usług jest wyłącznie kwota rzeczywistego wynagrodzenia za wyświadczoną usługę, tj. ogólny wynik uzyskany na zawieranych transakcjach w danym okresie.

Podobnie w interpretacji z dnia 9 kwietnia 2013 r. (nr ITPP1/443-39/13/TS), Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy wskazał, że w przypadku świadczenia usług polegających na udzielaniu pożyczek obrotem, w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, jest kwota odsetek, bowiem stanowią wynagrodzenie pożyczkodawcy.

Na gruncie konstrukcji umowy o subpartycypację do momentu, do którego wartość Pożytków otrzymanych przez Fundusz w związku z zawartą umową o subpartycypację nie przekroczy wartości zapłaconej przez niego Opłaty Inicjalnej nie może być mowy o uzyskaniu przez niego rzeczywistego wynagrodzenia. Wynagrodzeniem stanowiącym podstawę opodatkowania podatkiem VAT będzie dopiero kwota rzeczywistego wyniku finansowego, czyli Zysk stanowiący różnicę pomiędzy wartością otrzymanych Pożytków a zapłaconą przez Fundusz Opłatą Inicjalną. Wobec powyższego, zdaniem Wnioskodawcy, w analizowanym przypadku ten właśnie Zysk będzie podstawą opodatkowania. Wartość zrealizowanego Zysku będzie zgodnie z umową stanowiła kwotę brutto i w przypadku uznania go za podlegający opodatkowaniu VAT zawierać będzie kwotę należnego podatku VAT.

Ustalona w powyższy sposób podstawa opodatkowania zostanie wykazana po raz pierwszy w deklaracji VAT za okres rozliczeniowy, w którym łączna wartość faktycznie otrzymanych Pożytków przekroczy wartość zapłaconej przez Fundusz Opłaty Inicjalnej. W kolejnych okresach/deklaracjach, zadeklarowana podstawa opodatkowania będzie odpowiadała wartości ponownie skalkulowanego Zysku pomniejszonej o kwoty wykazane z tego tytułu jako podstawa opodatkowania w deklaracjach za poprzednie okresy, co można określić następującym wzorem:

PObor = Z - suma POpor, gdzie poszczególne symbole oznaczają:

PObor podstawa opodatkowania w bieżącym okresie rozliczeniowym, Z łączna kwota Zysku uzyskana od początku trwania umowy o subpartycypację, sumaPOpor łączna kwota Zysku wykazana jako podstawa opodatkowania w deklaracjach VAT za poprzednie okresy rozliczeniowe

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy do pytania nr 2.

Zdaniem Wnioskodawcy prawidłowe jest stanowisko, iż obowiązek podatkowy w przypadku umów o subpartycypację będzie powstawał na koniec każdego przyjętego okresu rozliczeniowego, w którym Fundusz zrealizuje na wykonywanej usłudze Zysk.

Zgodnie z treścią art. 19a ust. 1 ustawy o VAT, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. la, 5 i 7-11, art. 14 ust. 6, art. 20 i art. 21 ust. 1.

Szczególną regulację odnośnie momentu wykonania usług przewiduje art. 19a ust. 3 zd. 1 ustawy o VAT, w myśl którego usługę, dla której w związku z jej świadczeniem ustalane są następujące po sobie terminy płatności lub rozliczeń, uznaje się za wykonaną z upływem każdego okresu, do którego odnoszą się te płatności lub rozliczenia, do momentu zakończenia świadczenia tej usługi.

Przepis ten odnosi się zarówno do usług świadczonych w sposób ciągły, jak i wszelkich innych usług rozliczanych (opłacanych) w okresach rozliczeniowych.

Fundusz przewiduje ponadto, że umowa przewidywać będzie okresy rozliczeniowe, w których Inicjator subpartycypacji przekazywać będzie Subpartycypantowi Pożytki.

Podsumowując, w przypadku planowanego zawarcia umowy o subpartycypację, obowiązek podatkowy będzie powstawał na podstawie art. 19a ust. 3 zd. 1 ustawy o VAT, tj. z upływem poszczególnych określonych w umowie okresów rozliczeniowych. Przy czym z uwagi na fakt, iż przedmiotem opodatkowania podatkiem od towarów i usług jest odpłatne świadczenie usług, a także z uwzględnieniem zasad określenia podstaw opodatkowania, obowiązek podatkowy będzie powstawał wyłącznie na koniec tego okresu rozliczeniowego, w którym Wnioskodawca osiągnie Zysk.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy do pytania nr 3.

W ocenie Wnioskodawcy, czynności wykonywane przez niego na podstawie zawartych w przyszłości umów o subpartycypację stanowić będą czynności podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT.

Powyższe wynika bezpośrednio z brzmienia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, w ślad za art. 24 ust. 1 dyrektywy 2006/112/WE, usługą jest każde świadczenie, które nie stanowi dostawy towarów. Każda czynność niebędąca dostawą towarów, wykonana za wynagrodzeniem na rzecz innego podmiotu, stanowi świadczenie usług i jednocześnie mieści się w katalogu czynności stanowiących przedmiot opodatkowania VAT.

Należy jednak zwrócić uwagę na fakt, że zawarcie umowy o subpartycypację na ma celu realizację przez Fundusz funkcji finansowych, do których został powołany zgodnie z UFI i statutem. Na mocy zawartej umowy Inicjator otrzyma bowiem od Funduszu z góry określone środki (Opłatę Inicjalną), co poprawi jego płynność finansową, w zamian za zobowiązanie do przekazywania w późniejszych okresach na rzecz Funduszu Pożytków z Wierzytelności. Wnioskodawca zakłada, choć nie będzie miał takich gwarancji, że łączna wartość uzyskanych w ten sposób Pożytków, przekroczy wartość wniesionej przez niego Opłaty Inicjalnej, której wysokość będzie wynikiem przeprowadzenia odpowiednich szacunków i kalkulacji. Można więc stwierdzić, że poprzez deklarację przekazywania określonych umownie Pożytków, Inicjator zobowiąże się do zwrotu na rzecz Subpartycypanta kwoty środków odpowiadającej wysokości Opłaty Inicjalnej otrzymanej od niego na początku umowy oraz zapłaty oczekiwanego z tego tytułu wynagrodzenia. W ocenie Funduszu, stanowi to realizację kredytowej (pożyczkowej) funkcji umowy o subpartycypację.

Zgodnie z brzmieniem art. 43 ust. 1 pkt 38 ww. ustawy zwalnia się od podatku usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Mimo, iż umowy kredytu i pożyczki pieniężnej nie są równoznaczne, a ich zawarcie powoduje odmienne konsekwencje prawne oraz finansowe, zarówno w przypadku kredytu, jak i pożyczki, ma miejsce zaciągnięcie długu, który podlega zwrotowi. Podobnie, w zamian za umożliwienie korzystania z udostępnionego kapitału, kredytodawca/pożyczkodawca ma prawo do pobierania wynagrodzenia, choć nie jest to regułą. Podobny efekt ekonomiczny uzyskuje się poprzez zawarcie umowy subpartycypacji.

Niezależnie zatem od nazwy, umowa o subpartycypację powinna być traktowana, pod względem jej ekonomicznego charakteru, jako usługa tożsama z udzielaniem kredytów lub pożyczek pieniężnych. Podejście to jest zgodne z ogólną regułą wykładni przepisów o podatku od towarów i usług nakazującą badać ekonomiczny charakter transakcji niezależnie od ich formy prawnej.

Pogląd ten znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 lutego 2016 roku (sygn. III SA/Wa 816/15), w którym sąd dodatkowo zwrócił uwagę, że gdyby w art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT chodziło ustawodawcy wyłącznie o umowę pożyczki lub kredytu w rozumieniu k.c. lub Prawa bankowego, to normatywnie pusty byłby art. 43 ust. 15 ustawy, który wyłącza ze zwolnienia finasowanie w ramach czynności ściągania długów, w tym factoringu, usług doradztwa oraz w zakresie leasingu. Gdyby rzeczywiście ustawodawca wykluczał z zakresu art. 43 ust. 1 pkt 38 wszelkie stosunki prawne inne, niż umowa kredytowa i pożyczka sensu stricte, to nie musiałby wyłączać ze zwolnienia tych form finansowania, które wymienił w ust. 15.

Natomiast w wyroku z dnia 25 maja 2017 roku (sygn. akt III SA/Wa 1438/16) Sąd ten odniósł się bezpośrednio do możliwości skorzystania ze zwolnienia z VAT usług świadczonych w ramach umowy o subpartycypację, W uzasadnieniu wydanego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, iż „za przyjęciem poglądu o dopuszczalności zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT usług subpartycypacji świadczy też zestawienie go z treścią art. 43 ust. 15 ustawy. Przepis ten stanowi, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7,12 i 37-41, nie mają zastosowania do: 1) czynności ściągania długów, w tym factoringu; 2) usług doradztwa; 3) usług w zakresie leasingu”.

Mając na względzie powołane powyżej wyroki należy uznać, że przepis art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy musi być rozumiany szeroko, z uwzględnieniem ekonomicznego charakteru transakcji.

W następstwie powyższego świadczona przez Fundusz na podstawie zawartej umowy o subpartycypację usługa, stanowiąca de facto formę finansowania Inicjatora, powinna być traktowana jako usługa udzielania kredytów i pożyczek.

Jednocześnie, z uwagi fakt, iż poprzez zawarcie umowy o subpartycypację na Fundusz nie przechodzą prawa do wierzytelności ani też nie nabywa on prawa ani obowiązku ściągnięcia długów Inicjatora, usługa ta nie może być kwalifikowana jako czynność ściągania długów, w tym factoringu, usługa doradztwa czy usługa w zakresie leasingu.

Wobec powyższego, w ocenie Wnioskodawcy, czynności wykonywane przez niego w ramach zawartej umowy o subpartycypację będą korzystały ze zwolnienia z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego:

*   **jest prawidłowe** w zakresie ustalenia podstawy opodatkowania oraz obowiązku podatkowego z tytułu świadczonej na podstawie umowy o subpartycypację usługi,
*   **jest nieprawidłowe** w zakresie zwolnienia od podatku świadczonych usług.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r., poz. 2174, z późn. zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez sprzedaż, zgodnie z art. 2 pkt 22 cyt. ustawy, rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Na mocy art. 7 ust. 1 ww. ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Natomiast zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej,
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji,
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Wątpliwości Wnioskodawcy zawarte w pytaniu nr 1 dotyczą ustalenia podstawy opodatkowania dla celów podatku VAT z tytułu świadczonej na podstawie umowy o subpartycypację usługi

Odnosząc się do niniejszych wątpliwości wskazać należy, że zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy, podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

W myśl art. 29a ust. 6 ustawy, podstawa opodatkowania obejmuje:

1.  podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze, z wyjątkiem kwoty podatku;
2.  koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, pobierane przez dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy.

Stosownie do art. 29a ust. 7 ustawy, podstawa opodatkowania nie obejmuje kwot:

1.  stanowiących obniżkę cen w formie rabatu z tytułu wcześniejszej zapłaty;
2.  udzielonych nabywcy lub usługobiorcy opustów i obniżek cen, uwzględnionych momencie sprzedaży;
3.  otrzymanych od nabywcy lub usługobiorcy jako zwrot udokumentowanych wydatków poniesionych w imieniu i na rzecz nabywcy lub usługobiorcy i ujmowanych przejściowo przez podatnika w prowadzonej przez niego ewidencji na potrzeby podatku.

Cytowane powyżej przepisy, stanowią odzwierciedlenie art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 s. 1 ze zm.), z treści którego wynika, że w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług innych niż te, o których mowa w art. 74-77, podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia.

Zatem podstawą opodatkowania jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. Kluczowa dla zrozumienia konstrukcji podstawy opodatkowania jest zatem analiza pojęcia wynagrodzenia rozumianego jako wszystko, co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług.

Z okoliczności przedstawionych we wniosku wynika, że konsekwencją zawarcia umowy o subpartycypację będzie zobowiązanie Subpartycypanta do zapłaty Inicjatorowi określonej umownie kwoty – Opłaty Inicjalnej, która nie będzie zwracana Subpartycypantowi.

W zamian za przekazaną na rzecz Inicjatora Opłatę Inicjalną, Subpartycypant będzie uprawniony do otrzymywania od Inicjatora wskazanych w umowie o subpartycypację kwot otrzymanych przez niego w związku z egzekucją Wierzytelności pomniejszonych o ponoszone przez niego i wskazane w umowie o subpartycypację, koszty związane z dochodzeniem Wierzytelności – tzw. Pożytki. Przekazywanie przez Inicjatora Pożytków na rzecz Subpartycypanta będzie dokonywane w ustalonych w umowie okresach rozliczeniowych (np. miesięcznych).

W każdym okresie rozliczeniowym, Subpartycypant będzie dokonywał kalkulacji, mającej na celu ustalenie, czy suma otrzymanych przez niego od początku trwania umowy Pożytków przewyższa kwotę Opłaty Inicjalnej zapłaconej przez niego na rzecz Inicjatora. Inaczej mówiąc, Wnioskodawca będzie ustalał, czy poza odzyskaniem wyłożonych na początku umowy środków pieniężnych, w danym okresie rozliczeniowym zrealizował w związku z zawartą umową nadwyżkę – Zysk czy też poniósł stratę.

Analiza przedstawionych okoliczności sprawy na gruncie powołanych przepisów prowadzi do stwierdzenia, że wynagrodzeniem Wnioskodawcy z tytułu realizacji umowy będzie – jak słusznie wywiódł Wnioskodawca – kwota rzeczywistego wyniku finansowego, czyli Zysk stanowiący różnicę pomiędzy wartością otrzymanych Pożytków a zapłaconą przez Wnioskodawcę Opłatą Inicjalną.

Zatem w przedmiotowej sprawie podstawą opodatkowania podatkiem od towarów i usług będzie kwota rzeczywistego wyniku finansowego zrealizowanego przez Wnioskodawcę. Kwota ta stanowi dla Wnioskodawcy zapłatę za wykonanie usługi, która w rezultacie według zapisów art. 29a ust. 1 ustawy stanowi podstawę opodatkowania podatkiem od towarów i usług, przy czym kwota ta – w świetle art. 29a ust. 6 ustawy – obejmuje kwotę podatku.

W związku z powyższym stanowisko Wnioskodawcy, w zakresie objętym pytaniem nr 1, należy uznać za prawidłowe.

Kolejne wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą momentu powstania obowiązku podatkowego dla usługi świadczonej na podstawie umowy o subpartycypację.

Z konstrukcji podatku od towarów i usług wynika, że podatnik, który wykonuje czynności podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT, zobowiązany jest opodatkować daną czynność w momencie powstania obowiązku podatkowego.

Zgodnie z generalną zasadą wyrażoną w art. 19a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 5 i 7-11, art. 14 ust. 6, art. 20 i art. 21 ust. 1.

Powyższy przepis formułuje zasadę ogólną, zgodnie z którą obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towaru bądź wykonania usługi, co oznacza, że podatek staje się wymagalny w rozliczeniu za okres, w którym dokonana została dostawa towarów bądź świadczenie usług i powinien być rozliczony za ten okres.

W myśl. art. 19a ust. 2 ustawy, w odniesieniu do przyjmowanych częściowo usług, usługę uznaje się również za wykonaną, w przypadku wykonania części usługi, dla której to części określono zapłatę.

Stosownie do art. 19a ust. 3 ustawy, usługę, dla której w związku z jej świadczeniem ustalane są następujące po sobie terminy płatności lub rozliczeń, uznaje się za wykonaną z upływem każdego okresu, do którego odnoszą się te płatności lub rozliczenia, do momentu zakończenia świadczenia tej usługi. Usługę świadczoną w sposób ciągły przez okres dłuższy niż rok, dla której w związku z jej świadczeniem w danym roku nie upływają terminy płatności lub rozliczeń, uznaje się za wykonaną z upływem każdego roku podatkowego, do momentu zakończenia świadczenia tej usługi.

Dla prawidłowego określenia momentu powstania obowiązku podatkowego istotne jest zatem zdefiniowanie momentu, w którym usługa została wykonana. Z powodu braku stosownych regulacji tego zagadnienia w ustawie, przyjąć należy, że momentem wykonania usługi jest moment faktycznego wykonania wszystkich działań i czynności składających się na daną usługę.

Ustalenie zakresu świadczonej usługi i w konsekwencji momentu jej wykonania powinno następować w sposób obiektywny. Oznacza to, że postanowienia umowne w tej kwestii są niewątpliwie istotne, niemniej jednak należy mieć na uwadze charakter i specyfikę danego świadczenia, aby zapobiec możliwości manipulowania przez strony momentem wykonania danej usługi, a w konsekwencji nieuzasadnionego przesuwania momentu powstania obowiązku podatkowego w podatku od towarów i usług.

W ww. art. 19a ust. 3 ustawy ustawodawca wprowadził unormowanie w zakresie uznania za wykonaną „usługę, dla której w związku z jej świadczeniem ustalane są następujące po sobie terminy płatności lub rozliczeń”, czyli taką usługę, która jest zwykle wykonywana w sposób ciągły przez pewien czas natomiast rozliczenie należności za nią następuje w ramach okresu.

Obecnie przepisy regulujące podatek od towarów i usług nie definiują pojęcia „sprzedaży o charakterze ciągłym”. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 kwietnia 2012 r., sygn. akt I FSK 935/11 odniósł się do tego pojęcia następująco: „(\`(...)\`) sprzedaż o charakterze ciągłym (\`(...)\`) polega na świadczeniach ciągłych podatnika, obejmujących pewne stałe zachowania w czasie trwania stosunku obligacyjnego, zaspokajające interes odbiorcy tych świadczeń, poprzez ich trwały – pod względem czasowym i funkcjonalnym – charakter oraz cechujące się niemożliwością wyodrębnienia powtarzających się czynności podatnika, co jest charakterystyczne dla świadczeń ciągłych (okresowych)”.

Wykładnia językowa pojęcia „sprzedaż o charakterze ciągłym” sprowadza się do ustalenia znaczenia przymiotnika „ciągły”. W Słowniku Języka Polskiego pod red. J. Szymczaka (PWN, Warszawa 1989) słowo to zdefiniowane zostało jako „dziejący się, odbywający nieustannie, trwający stale, nieustannie; bezustanny, ustawiczny, stale się powtarzający, stały” oraz „ciągnący się nieprzerwanie w przestrzeni, nie mający luk, odstępów”.

Z powyższego wynika, że za sprzedaż o charakterze ciągłym należy uznać sprzedaż odbywającą się bezustannie, stale, bez przerwy itd. Pojęcie ciągłości rozumiane zgodnie z zasadami prawa cywilnego, należy odnieść do pojęcia zobowiązania o charakterze ciągłym. Zobowiązanie takie wytwarza stosunek prawny oznaczony terminem lub nim nie oznaczony. Charakter tego zobowiązania jest trwały i mogą z niego wypływać obowiązki ciągłe lub okresowe. W zobowiązaniu ciągłym nie da się wyróżnić powtarzających się odrębnych czynności, które można byłoby zakwalifikować jako świadczenia samodzielne w określonym momencie (czasie). Innymi słowy, w przypadku świadczenia ciągłego nie sposób stwierdzić, że zostało ono zrealizowane w konkretnej dacie, ponieważ jest ono realizowane stale – stan realizacji świadczenia trwa – przez określony. Pod pojęciem sprzedaży „ciągłej” należy więc rozumieć wynikające ze zobowiązania o charakterze ciągłym, świadczenie polegające na stałym i powtarzalnym (trwałym) zachowaniu się strony zobowiązanej do świadczenia.

W niniejszej sprawie Wnioskodawca zakłada, że w zawieranych umowach o subpartycypację ustalane będą okresy rozliczeniowe (np. miesięczne), tzn. przekazywanie przez Inicjatora Pożytków na rzecz Wnioskodawcy będzie dokonywane w ustalonych w umowie okresach rozliczeniowych (np. miesięcznych).

Zatem w niniejszej sprawie dotyczącej ustalenia momentu powstania obowiązku podatkowego dla świadczonych przez Wnioskodawcę usług należy przeanalizować, czy ww. usługa spełnia powołane wcześniej założenia usług ciągłych. Unikalną cechą usług ciągłych jest to, że nie da się wyróżnić powtarzających się odrębnych czynności, które można byłoby zakwalifikować, jako świadczenia samodzielne w określonym momencie czasu. Innymi słowy, w przypadku świadczenia ciągłego nie sposób stwierdzić, że zostało ono zrealizowane w konkretnej dacie, bowiem jest ono realizowane stale - stan realizacji świadczenia trwa - przez określony okres. Zdaniem tut. organu w przedmiotowej sytuacji dochodzi do spełnienia ww. warunku.

Jak wynika z opisu sprawy, usługa umożliwienia korzystania z przekazanych środków pieniężnych przez określony w umowie czas ma cechy stałego zachowania strony. Czynności wskazane przez Wnioskodawcę nie są samodzielnym, jednostkowym działaniem, które mogłoby być niezależną usługą. Całkowicie niecelowa byłaby próba wyodrębnienia opisanej czynności i uznania za świadczenia częściowe. Wnioskodawca będzie otrzymywał wynikające z umowy określone kwoty, odpowiadające co do zasady kwotom otrzymanym przez Inicjatora w związku z egzekucją Wierzytelności pomniejszonych o ponoszone przez niego i wskazane w umowie o subpartycypację, koszty związane z dochodzeniem Wierzytelności w danym okresie.

W konsekwencji czynność świadczoną przez Wnioskodawcę - Subpartycypanta należy uznać za usługę ciągłą. Taki kształt wzajemnych relacji pomiędzy Inicjatorem a Subpartycypantem potwierdza, że momentem wykonania usługi przez Wnioskodawcę w ramach umowy subpartycypacji jest upływ umówionego okresu czasu podzielonego na okresy rozliczeniowe (np. miesięczne).

Skutkiem powyższego, uwzględniając fakt, że Strony przyjmą w umowie miesięczny okres rozliczeniowy, obowiązek podatkowy w analizowanej sprawie będzie powstawał stosownie do treści art. 19a ust. 1 w związku z art. 19a ust. 3 ustawy, z chwilą wykonania usługi, tj. z upływem poszczególnych okresów rozliczeniowych, przy czym obowiązek podatkowy powstanie poczynając od okresu, w którym wystąpi podstawa opodatkowania.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2 należało uznać za prawidłowe.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą również sposobu opodatkowania usług świadczonych na podstawie umów o subpartycypację (pytanie nr 3).

Analizując treść powołanych na wstępie przepisów art. 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług wskazuje, że każde świadczenie niebędące dostawą towarów polegające na działaniu, zaniechaniu lub tolerowaniu czyjegoś zachowania stanowi, co do zasady, usługę w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Niemniej muszą być przy tym spełnione następujące warunki:

*   w następstwie zobowiązania, w wykonaniu którego usługa jest świadczona, druga strona (wierzyciel/nabywca) jest bezpośrednim beneficjentem świadczenia,
*   świadczonej usłudze odpowiada świadczenie wzajemne ze strony nabywcy (wynagrodzenie).

Należy podkreślić, że oba ww. warunki winny być spełnione łącznie, aby świadczenie podlegało, jako usługa, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Aby dana czynność (dostawa towarów czy też usługa) podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT musi istnieć bezpośredni związek o charakterze przyczynowym, pomiędzy świadczoną usługą, a otrzymanym świadczeniem wzajemnym, w ten sposób, że zapłacone kwoty stanowią rzeczywiste wynagrodzenie za wyodrębnioną usługę świadczoną w ramach stosunku prawnego lub dochodzi do wymiany świadczeń wzajemnych. Otrzymana zapłata powinna być konsekwencją wykonania świadczenia. Wynagrodzenie musi być należne za wykonanie tego świadczenia.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Natomiast stosownie do art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6% stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przy czym zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Zakres i zasady zwolnienia dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

Według art. 43 ust. 1 pkt 38-41 ustawy, zwalnia się od podatku:

*   usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę (art. 43 ust. 1 pkt 38);
*   usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę (art. 43 ust. 1 pkt 39);
*   usługi w zakresie depozytów środków pieniężnych, prowadzenia rachunków pieniężnych, wszelkiego rodzaju transakcji płatniczych, przekazów i transferów pieniężnych, długów, czeków i weksli oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług (art. 43 ust. 1 pkt 40);
*   usługi, w tym także usługi pośrednictwa, których przedmiotem są udziały w:
    1.  spółkach,
    2.  innych niż spółki podmiotach, jeżeli mają one osobowość prawną – z wyłączeniem usług przechowywania tych udziałów i zarządzania nimi (art. 43 ust. 1 pkt 40a);
*   usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 1636, 1948 i 1997 oraz z 2017 r. poz. 724, 768 i 791), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie (art. 43 ust. 1 pkt 41).

Ponadto zgodnie z art. 43 ust. 15 ustawy zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

1.  czynności ściągania długów, w tym factoringu;
2.  usług doradztwa;
3.  usług w zakresie leasingu.

Stosownie do ust. 16 ww. artykułu, zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1.  tytuł prawny do towarów;
2.  tytuł własności nieruchomości;
3.  prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;
4.  udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;
5.  prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Sprecyzowanie przepisów regulujących zwolnienie od podatku od towarów i usług dla usług finansowych ma na celu zapewnienie jednolitego stosowania tego zwolnienia w odniesieniu do rynku wspólnotowego, jak również zapewnienie spójności przepisów dotyczących podatku od towarów i usług z przepisami krajowymi regulującymi funkcjonowanie rynku finansowego.

Zwolnienia od podatku usług finansowych oparte zostały na obiektywnych kryteriach, nie są zaś uzależnione od rodzaju podmiotu świadczącego te usługi.

Powyższe zwolnienia znajdują odzwierciedlenie w przepisach Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, str. 1, z późn. zm.), zwanej dalej Dyrektywą.

I tak, zgodnie z art. 131 Dyrektywy, zwolnienia przewidziane w rozdziałach 2-9 stosuje się bez uszczerbku dla innych przepisów wspólnotowych i na warunkach ustalanych przez państwa członkowskie w celu zapewnienia prawidłowego zastosowania tych zwolnień oraz zapobieżenia wszelkim możliwym przypadkom uchylania się od opodatkowania, unikania opodatkowania i nadużyć.

W myśl art. 135 ust. 1 lit. b-d Dyrektywy, państwa członkowskie zwalniają następujące transakcje:

b. udzielanie kredytów i pośrednictwo kredytowe, oraz zarządzanie kredytami przez kredytodawcę; c. pośrednictwo lub wszelkie działania w zakresie gwarancji kredytowych, poręczeń i wszelkich innych zabezpieczeń i gwarancji oraz zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę; d. transakcje, łącznie z pośrednictwem, dotyczące rachunków depozytowych, rachunków bieżących, płatności, przelewów, długów, czeków i innych zbywalnych instrumentów finansowych, z wyłączeniem windykacji należności;

W tym miejscu wskazać należy - co wielokrotnie podkreślał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej - że zakres zwolnień przewidzianych w Dyrektywie VAT nie może być interpretowany w sposób rozszerzający. Czynności zwolnione od VAT zgodnie z Dyrektywą VAT stanowią autonomiczne pojęcia prawa wspólnotowego, a ich ujednolicona interpretacja ma służyć unikaniu rozbieżności w stosowaniu systemu podatku VAT w poszczególnych państwach członkowskich.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „pojęcia używane do opisania zwolnień wymienionych w art. 13 szóstej dyrektywy powinny być interpretowane w sposób ścisły, ponieważ stanowią one odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatkiem VAT objęta jest każda dostawa towarów i każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika (wyrok TSUE z dnia 19 listopada 2009 r. C-461/08 w sprawie Don Bosco Onroerend Goed BV).

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca będący niestandaryzowanym funduszem sekurytyzacyjnym działającym w oparciu o ustawę o funduszach inwestycyjnych, rozważa zawieranie w przyszłości umów o subpartycypację. Inicjatorem będzie: bank, podmiot niebankowy lub inny fundusz sekurytyzacyjny. Umowa o subpartycypację będzie dotyczyła wyodrębnionej przez Inicjatora puli wierzytelności będących w trakcie egzekucji komorniczej.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 183 ust. 4 ustawy z dnia 27 maja 2004 o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1355 z późn. zm.) umowa o przekazywanie funduszowi wszystkich świadczeń otrzymywanych przez inicjatora sekurytyzacji lub uprawnionego z sekurytyzowanych wierzytelności z określonej puli wierzytelności lub z określonych wierzytelności (umowa o subpartycypację) powinna zawierać zobowiązanie tych podmiotów do przekazywania funduszowi:

1.  pożytków z sekurytyzowanych wierzytelności w całości;
2.  kwot głównych z sekurytyzowanych wierzytelności;
3.  kwot uzyskanych z tytułu realizacji zabezpieczeń sekurytyzowanych wierzytelności - w przypadku gdy zaspokojenie się inicjatora sekurytyzacji lub uprawnionego z sekurytyzowanych wierzytelności nastąpiło przez realizację zabezpieczeń.

Zgodnie z art. 183 ust. 5 ww. ustawy, umowa zobowiązująca do nabycia wierzytelności, puli wierzytelności oraz umowa o subpartycypację powinna być zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

Umowa o subpartycypację nie może zawierać postanowień o odroczeniu zapłaty lub o dokonywaniu zapłaty w ratach za wierzytelności będące jej przedmiotem (art. 183 ust. 6 ww. ustawy).

Z powołanych przepisów wynika, że umowa o subpartycypację jest umową, w której inicjator sekurytyzacji zobowiązuje się za wynagrodzeniem do przekazania świadczeń z puli wierzytelności do drugiego podmiotu (subpartycypanta), który nabywa prawo do części lub całości pożytków z tytułu wierzytelności, przy czym transakcja ta nie rodzi skutków sprzedaży. W przypadku subpartycypacji dochodzi jedynie do zbycia ekonomicznej siły wierzytelności, bez dokonania zmian podmiotowych w strukturze samej wierzytelności. Oznacza to, że w ramach dotychczasowego stosunku obligacyjnego inicjator sekurytyzacji pozostaje wierzycielem dłużnika, subpartycypant zaś nabywa względem inicjatora sekurytyzacji jedynie roszczenie o wypłatę kwot przekazanych inicjatorowi przez dłużnika w ramach stosunku podstawowego. Wierzytelności sekurytyzowane w oparciu o strukturę subpartycypacji pozostają w bilansie inicjatora sekurytyzacji.

Dokonując analizy pojęć użytych do opisania zwolnień, o których mowa w art. 43 ustawy, należy podkreślić, że winny one być interpretowane w sposób ścisły, gdyż zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady. Zwolnienia stanowią pojęcia autonomiczne prawa wspólnotowego, które mają na celu uniknięcie rozbieżności pomiędzy państwami członkowskimi w stosowaniu systemu podatku VAT i które należy sytuować w ogólnym kontekście wspólnego systemu podatku VAT.

W odniesieniu do ww. opisu sprawy należy uznać, że charakter świadczonych przez Wnioskodawcę usług na rzecz Inicjatora – Stronę umowy nie pozwala na objęcie ich zwolnieniem od podatku VAT określonym w art. 43 ust. 1 pkt 38-41 ustawy.

Zgodnie z art. 720 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145) przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości.

Z kolei w myśl art. 69 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2018 r., poz. 2187, z późn. zm.), przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu.

Świadczone przez Wnioskodawcę usługi nie mogą zostać zakwalifikowane jako wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę, które na mocy wskazanego powyżej przepisu podlegają zwolnieniu z opodatkowania. Charakter prawny zawartej umowy między subpartycypantem i inicjatorem nie jest tożsamy z tym wynikającym z umowy pożyczki czy kredytu. Pomimo bowiem zawarcia umowy subpartycypacyjnej wierzytelność, będąca przedmiotem tej umowy, nadal pozostaje w aktywach Inicjatora. Ponadto elementem umowy subpartycypacyjnej jest w przeciwieństwie do umowy pożyczki, wyraźne określenie źródła, z którego zostanie zaspokojony wierzyciel. Ponadto w przypadku ewentualnej upadłości dłużnika podstawowego subpartycypantowi nie przysługuje roszczenie względem inicjatora sekurytyzacji o zwrot pozostałych kwot. Jest to element, który odróżnia konstrukcję umowy o subpartycypację od umowy pożyczki. Wnioskodawca nabywa prawo do przyszłych płatności przysługujących Inicjatorowi, w zamian za co płaci określoną kwotę umożliwiającą zachowanie płynności finansowej Inicjatora. Przedmiotem zawartej umowy jest prawo do udziału w konkretnych płatnościach, które zgodnie z zawartą umową Inicjator zobowiązuje się przekazywać na rzecz Wnioskodawcy. Zatem, nie są to czynności tożsame z usługami udzielania kredytów i pożyczek, usługami pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także usługami zarządzania kredytami lub pożyczkami pieniężnymi.

Podkreślić należy również, że ustawodawca w art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy, zwolnił z VAT usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Powołany przepis art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy obejmuje zwolnieniem od podatku VAT czynności udzielania poręczeń, gwarancji i innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych, rozumianych jako zgoda poręczyciela, gwaranta lub udzielającego zabezpieczenia do spłacenia długu lub każdego innego zobowiązania finansowego w imieniu dłużnika, w przypadku niewywiązywania się przez niego ze spłaty długu. Zaznaczyć należy ponadto, że warunkiem objęcia zwolnieniem gwarancji, poręczeń i zabezpieczeń jest ich finansowy (pieniężny) charakter.

Z treści wniosku wynika natomiast, że czynności wykonywane przez Wnioskodawcę w ramach realizacji postanowień Umowy nie wypełniają przesłanek wynikających z cyt. art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy, gdyż Wnioskodawca świadcząc na podstawie umowy o subpartycypację usługi nie udziela poręczeń, gwarancji bądź nie dokonuje innych zabezpieczeń na rzecz Inicjatora. Charakter umowy subpartycypacji, zgodnie z którą Wnioskodawca jako Subpartycypant przekazuje środki pieniężne na rzecz Inicjatora, jest zupełnie różny od transakcji udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych. Przede wszystkim Wnioskodawca nie zobowiązuje się do spłacenia długu lub innego zobowiązania wobec dłużnika. Wnioskodawca przekazując środki pieniężne na rzecz Inwestora, nie udziela mu gwarancji/poręczeń, co do spłat dłużników. Zgodnie z zawartą umową, Wnioskodawca, na własne ryzyko, nabywa prawo do konkretnych płatności, które Inicjator, w związku z otrzymaną kwotą środków pieniężnych, zobowiązuje się mu przekazywać. Zatem stwierdzić należy, że ww. usługi świadczone na podstawie umowy o subpartycypację nie korzystają ze zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 39 ww. ustawy.

Świadczone przez Subpartycypanta usługi nie mogą być również uznane za usługi mieszczące się w katalogu usług wskazanych w art. 43 ust. 1 pkt 40 ustawy. Przepis ten zawiera bowiem możliwość zwolnienia z opodatkowania usługi w zakresie depozytów środków pieniężnych, prowadzenia rachunków pieniężnych, wszelkiego rodzaju transakcji płatniczych, przekazów i transferów pieniężnych, długów, czeków i weksli oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług. W omawianym przypadku usługi świadczone przez Wnioskodawcę nie spełniają przesłanek z opisanego wyżej przepisu. Powyższy przepis odnosi się bowiem przede wszystkim do transakcji dotyczących depozytów finansowych oraz prowadzenia kont zatem usług typowych dla banków czy innych instytucji finansowych i polegających na prowadzeniu usług polegających na obsłudze środków pieniężnych powierzonych przez klienta instytucji finansowej. Tymczasem jak wynika z wniosku subpartycypacja polega przede wszystkim na umożliwieniu dysponowania środkami finansowymi przez Inicjatora w zamian za przekazywanie Subpartycypantowi określonych w umowie o subpartycypację strumieni pieniężnych. Charakter tej usługi jest zatem zupełnie różny od transakcji związanych z obsługą rachunków depozytowych czy dokonywaniem przelewów czy obsługą czeków i innych zbywalnych instrumentów finansowych.

Przedmiotem subpartycypacji nie będą również udziały w spółkach lub innych podmiotach ani instrumenty finansowe, zatem nie znajdzie zastosowania w przedmiotowej sprawie również art. 43 ust. 1 pkt 40a oraz 41 ustawy o VAT.

W konsekwencji, z uwagi na powołane powyżej przepisy oraz przedstawione zdarzenie przyszłe, należy stwierdzić, że usługa świadczona przez Wnioskodawcę na podstawie opisanej umowy o subpartycypację wierzytelności na rzecz Inicjatora, stanowić będzie – na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług – czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Jednocześnie ww. usługa nie będzie korzystać ze zwolnienia od podatku, lecz zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa pkt 1 ustawy będzie opodatkowana podatkiem VAT według podstawowej stawki, tj. 23%.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy odnoszące się do zagadnienia zawartego w pytaniu nr 3 należało uznać za nieprawidłowe.

Jednocześnie zaznaczyć należy, że wydana interpretacja dotyczy tylko sprawy będącej przedmiotem wniosku (zapytania) Zainteresowanego. Inne kwestie przedstawione w opisie sprawy, które nie zostały objęte pytaniem nie mogą być – zgodnie z art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej – rozpatrzone.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona interpretacja traci swoją aktualność.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, z późn. zm.). Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.