Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4.4012.436.2019.2.KS
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2019-08-26
Teza: opodatkowanie udziału we własności działki, określenie stawki podatku oraz zwolnienie od opodatkowania sprzedaży udziału we własności działki, prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego od faktur dokumentujących zapłatę zadatków oraz sprzedaż udziału we własności działki
Słowa kluczowe: nieruchomości-sprzedaż nieruchomości; odliczenia-prawo do odliczenia; podatnik; stawka-stawki podatku; zwolnienie-zwolnienie przedmiotowe
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XIII-Rozdział 2-art. 146; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XIII-Rozdział 2-art. 146a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział XIII-Rozdział 2-art. 146aa

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 oraz art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 4 lipca 2019 r. (data wpływu 8 lipca 2019 r.), uzupełnionym pismem z dnia 1 sierpnia 2019 r. (data wpływu 2 sierpnia 2019 r.) w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 lipca 2019 r., Nr 0114-KDIP4.4012.436.2019.1.KS o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   opodatkowania sprzedaży udziału we własności działki – **jest nieprawidłowe,**
*   określenia stawki podatku oraz zwolnienia od opodatkowania sprzedaży udziału we własności działki – **jest prawidłowe,**
*   prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego od faktur dokumentujących zapłatę zadatków oraz sprzedaż udziału we własności działki – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 8 lipca 2019 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej, dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania udziału we własności działki, określenia stawki podatku oraz zwolnienia od opodatkowania sprzedaży udziału we własności działki, prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego od faktur dokumentujących zapłatę zadatków oraz sprzedaż udziału we własności działki.

We wniosku złożonym przez:

*   Zainteresowanego będącego stroną postępowania:

Marcina S.

*   Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania:

Annę C.,

Arkadiusza C.

przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Marcin S. (dalej „Wnioskodawca”) jest współwłaścicielem (posiada 1/2 własności) nieruchomości gruntowej obejmującej niezabudowaną działkę gruntową o numerze ewidencyjnym 2667/13 o powierzchni 0,0796 ha, dla której Sąd Rejonowy prowadzi księgę wieczystą (dalej „Nieruchomość” lub „Działka nr 5”). Drugim współwłaścicielem (posiadającym 1/2 własności) Działki nr 5 jest matka Wnioskodawcy - Dorota K. (dalej „Sprzedający 2”).

Wnioskodawca nabył współwłasność Działki nr 5 na podstawie umowy darowizny z dnia 18 maja 1999 r. oraz umowy zniesienia współwłasności nieruchomości z dnia 29 grudnia 2000 r. Nieruchomość należy do majątku osobistego Wnioskodawcy. W przeszłości na Nieruchomości znajdował się ogród (obecnie teren Nieruchomości jest zarośnięty). Relatywnie długi okres posiadania 1/2 udziału we własności Działki nr 5 wynika z faktu, że Wnioskodawca początkowo planował pomóc Sprzedającemu 2 w budowie domu na nieruchomości, która obejmuje m.in. Działkę nr 5 i przeprowadzkę do M. Jednakże ze względu na lepsze perspektywy zawodowe w mieście, z którego pochodzi Wnioskodawca, Wnioskodawca postanowił nie przeprowadzać się do M.

W odniesieniu do Działki nr 5, Wnioskodawca pragnie zaznaczyć, że:

*   Zgodnie z uchwałą Rady Miasta z dnia 15 października 2018 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta, Działka nr 5 położona jest na terenie oznaczonym na rysunku planu symbolem 3MN/U-mw, tj. tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i zabudowy usługowej z dopuszczeniem zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej.

*   Wnioskodawca nie występował z wnioskiem o uchwalenie lub zmianę miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenów, na których znajduje się Działka nr 5.

*   Wnioskodawca nie występował o uzyskanie decyzji o warunkach zagospodarowania terenu (zabudowy).

*   Wnioskodawca nie dokonywał działań polegających na uzbrojeniu Działki nr 5, wyposażeniu Działki nr 5 w urządzenia i sieci wodociągowe, kanalizacji sanitarnej i energetycznej.

*   Działka nr 5 ma dostęp do drogi publicznej.

*   W przeszłości Wnioskodawca dokonywał następujących czynności, których dokonuje właściciel zainteresowany sprzedażą nieruchomości, rozporządzający swoim majątkiem osobistym (przedmiotowe działania były podejmowane wspólnie ze Sprzedającym 2, który jest współwłaścicielem Działki nr 5):
    *   umieszczenie kilka lat temu kilku ogłoszeń informujących o chęci zbycia Działki nr 5 na portalach pośredniczących w sprzedaży nieruchomości,
    *   wysyłka do osób zainteresowanych nabyciem nieruchomości (było tylko kilka takich przypadków) pliku komputerowego z informacjami zawierającymi m.in. parametry działki, nr działki, zdjęcia nieruchomości, lokalizację działki, i proponowaną cenę,
    *   zgłoszenie kilka lat temu Działki nr 5 do biura pośrednictwa sprzedaży nieruchomości,
    *   umieszczenie kilka lat temu tablicy informacyjnej dotyczącej chęci sprzedaży Nieruchomości obejmującej Działkę nr 5 (przedmiotowa tablica szybko uległa zniszczeniu i została usunięta),
    *   założenie adresu e-mail w związku ze sprzedażą Działki nr 5 (celem założenia adresu e-mail było umieszczanie tego adresu w ogłoszeniach zamieszczanych na portalach pośredniczących w sprzedaży nieruchomości). Przedmiotowy adres e-mail był też wykorzystywany do innych celów prywatnych niezwiązanych ze zbyciem Działki na 5,
    *   kontakt z podmiotami, które mogą być potencjalnie zainteresowane nabyciem Działki nr 5 - do takich podmiotów była wysyłana informacja dotycząca działki (np. w postaci pliku komputerowego z informacjami zawierającymi m.in. parametry działki, nr działki, zdjęcia nieruchomości, lokalizację działki, i proponowaną cenę). Były to incydentalne zapytania dokonywane na przestrzeni kilku lat.

*   Powyższe działania były typowymi działaniami, które podejmują osoby prywatne zainteresowane sprzedażą nieruchomości oraz nie miały charakteru zorganizowanego i ciągłego, w szczególności należy zaznaczyć, że:
    1.  w związku z powyższymi działaniami Wnioskodawca angażował ograniczone środki finansowe (np. koszt zamieszczenia kilku ogłoszeń na portalach pośredniczących w sprzedaży nieruchomości, koszt dojazdu na spotkanie z potencjalnym nabywcą),
    2.  Wnioskodawca nie prowadził działalności, która jest typowa dla działalności polegającej na obrocie nieruchomościami lub pośrednictwie w obrocie nieruchomościami (Wnioskodawca nie wynajmował biura; działania podejmowane w związku z chęcią sprzedaży Działki nr 5 nie były systematyczne, miały incydentalny charakter i były przeprowadzane na przestrzeni kilku lat).

*   Poza ww. działaniami związanymi z chęcią sprzedaży Działki nr 5 Wnioskodawca nie dokonywał innych działań sprzedażowo-marketingowych takich jak np. utworzenie strony internetowej dedykowanej do sprzedaży Działki nr 5, uczestniczenie w targach branżowych w celu sprzedaży Działki nr 5, prowadzenie biura sprzedaży, wykupienie reklam np. w postaci billboardów umieszczonych w różnych punktach miasta.

*   W przeszłości, Wnioskodawca przeprowadzał drobne prace porządkowe na Działce nr 5, które wynikały z zarządu majątkiem osobistym i obejmowały (i) wycięcie małych krzewów i drzew, oraz (ii) usunięcie śmieci z Działki nr 5. Były to typowe prace związane z utrzymaniem nieruchomości, nie wykraczające poza zwykły zarząd nieruchomością prywatną.

*   Wnioskodawca nie udostępniał odpłatnie Działki Nr 5 na rzecz innych podmiotów.

*   Na Działce nr 5 znajduje się słup energetyczny, który nie jest własnością Wnioskodawcy (Wnioskodawca nie pobiera żadnych opłat z tego tytułu).

Dnia 20 marca 2019 roku Wnioskodawca zawarł z małżeństwem Arkadiusz C. i Anna C. (dalej jako „Kupujący”) przedwstępną umowę sprzedaży Działki nr 5 (dalej „Umowa Przedwstępna”). Zgodnie z postanowieniami Umowy Przedwstępnej:

*   Wnioskodawca zobowiązał się zawrzeć z Kupującymi umowę sprzedaży 1/2 udziału we własności Działki nr 5 do dnia 31 października 2020 roku (dalej „Umowa Sprzedaży 2”).

*   Kupujący zobowiązali się do zapłaty zadatku na rzecz Wnioskodawcy na poczet ceny sprzedaży 1/2 udziału we własności Działki nr 5 do dnia 22 marca 2019 roku (dnia 21 marca 2019 roku środki pieniężne z tytułu zadatku wpłynęły na rachunek bankowy Wnioskodawcy).

*   Umowa Przedwstępna jest warunkowa.

*   Zawarcie przyrzeczonej umowy sprzedaży (tj. Umowy Sprzedaży 2) nastąpi po uzyskaniu przez Kupujących postanowienia organu administracji architektoniczno-budowlanej wyrażającego zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych określonych § 19 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Powyższe odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych będzie polegało na tym, że miejsca parkingowe będą oddalone od okien projektowanego budynku wielorodzinnego o 1,5 m (jeden i pięć dziesiątych metra) do 3 m. (trzech metrów), zamiast 10 m (dziesięciu metrów) przewidzianych w wyżej wymienionych przepisach.

*   Cena działki została określona jako cena netto, przy czym Wnioskodawca wraz ze Sprzedającym 2 i Kupującymi wystąpią do Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej celem potwierdzenia czy sprzedaż nieruchomości obejmującej Działkę nr 5 podlega opodatkowaniu VAT. W przypadku, gdy okaże się, że sprzedaż Działki nr 5 podlega opodatkowaniu VAT a Kupującym nie będzie przysługiwało prawo do odliczenia tego podatku, Kupujący mają prawo odstąpienia od Umowy Przedwstępnej.

*   Jeżeli do dnia 31 października 2020 roku nie ziszczą się warunki określone w Umowie Przedwstępnej, żadna ze stron transakcji nie będzie mogła dochodzić zawarcia Umowy Sprzedaży 2. Wówczas strony będą miały obowiązek zwrócić drugiej stronie wszystko to, co otrzymały od niej na mocy Umowy Przedwstępnej, a w szczególności zostaną zwrócone zadatki.

*   Wnioskodawca wyraził zgodę, w trakcie obowiązywania Umowy Przedwstępnej, po wcześniejszym powiadomieniu przez Kupujących, na wstęp i wykonywanie wszelkich niezbędnych badań i ekspertyz Działki nr 5, a w szczególności wykonywania badań gruntowych.

*   Wnioskodawca udzielił Kupującym prawa do dysponowania Nieruchomością na cele budowlane w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane. W przypadku gdyby powyższa zgoda okazała się niewystarczającą w prowadzonych przez Kupujących postępowaniach administracyjnych, Wnioskodawca w ciągu 14 dni na wezwanie Kupujących potwierdzi powyższe w formie wymaganej przez dany urząd. Jednocześnie Wnioskodawca pragnie zaznaczyć, że intencją stron Umowy Przedwstępnej było udzielenie ww. prawa w celu uzyskania przez Kupujących postanowienia organu administracji architektoniczno-budowlanej wyrażającego zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych (uzyskanie przedmiotowego odstępstwa stanowi jeden z warunków zawarcia Umowy Sprzedaży 2).

*   Wydanie Działki nr 5 w posiadanie Kupującym nastąpi w dniu zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży (tj. Umowy Sprzedaży 2).

*   Na podstawie zapisów Umowy Przedwstępnej Kupujący nie mogą rozporządzać Działką nr 5 jak właściciele (Kupujący uzyskają takie prawo dopiero po zawarciu Umowy Sprzedaży 2).

Wnioskodawca pragnie zaznaczyć, że:

*   Wnioskodawca osiąga dochody z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej.

*   Wnioskodawca prowadzi zarejestrowaną jednoosobową działalność gospodarczą. Przeważająca działalność gospodarcza Wnioskodawcy obejmuje, zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności (dalej „PKD”): 69.20.Z - Działalność rachunkowo-księgowa, doradztwo podatkowe.

*   Wnioskodawca nie wykorzystywał 1/2 udziału we własności Działki nr 5 w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

*   We wpisie w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Wnioskodawca ma wpisany dodatkowo m.in. następujący kod działalności PKD: 68.31.Z - Pośrednictwo w obrocie nieruchomościami. Wnioskodawca nie wykonywał działalności w zakresie objętym tym kodem PKD i nie osiągał żadnych przychodów z tego tytułu.

*   Dnia 13 listopada 2018 roku Wnioskodawca usunął następujące kody działalności z wpisu w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (Wnioskodawca nie wykonywał działalności w zakresie objętym poniższymi kodami PKD i nie osiągał żadnych przychodów z tego tytułu):
    *   68.10.Z - Kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek;
    *   68.20.Z - Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi;
    *   68.32.Z - Zarządzanie nieruchomościami wykonywane na zlecenie.

*   Wnioskodawca jest zarejestrowany jako podatnik VAT czynny.

*   W przeszłości Wnioskodawca nie dokonywał sprzedaży nieruchomości.

*   Do momentu podpisania Umowy Sprzedaży 2, na Wnioskodawcy, jako właścicielu 1/2 udziału we własności Działki nr 5, ciążą obowiązki związane z posiadaniem tego udziału (np. obowiązek wywiązywania się ze zobowiązań publicznoprawnych takich jak opłacanie podatku od nieruchomości).

W odniesieniu do Kupujących, Wnioskodawca pragnie zaznaczyć, że:

*   Pan Arkadiusz C. prowadzi zarejestrowaną jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe (dalej „PPHU”).

*   Zakres działalności PPHU obejmuje m.in.:
    *   PKD 41.10.Z - Realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków;
    *   PKD 41.20.Z - Roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych;
    *   PKD 68.10.Z - Kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek;
    *   PKD 68.20.Z - Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi.

*   PPHU jest zarejestrowana jako podatnik VAT czynny (w momencie nabycia Nieruchomości PPHU będzie zarejestrowana jako podatnik VAT czynny).

*   PPHU prowadzi działalność opodatkowaną VAT, która polega m.in. na sprzedaży nowo wybudowanych mieszkań.

Kupujący rozważają dwa scenariusze nabycia Nieruchomości: Scenariusz 1 oraz Scenariusz 2.

W ramach Scenariusza 1:

*   Działka nr 5 zostanie nabyta w związku z działalnością gospodarczą prowadzoną przez Pana Arkadiusza C. w ramach PPHU.

*   Działka nr 5 zostanie w całości wykorzystana przez PPHU do czynności opodatkowanych VAT. PPHU zamierza nabyć Działkę nr 5 w celu realizacji na niej inwestycji polegającej na budowie wielorodzinnego budynku mieszkaniowego. Następnie PPHU zamierza sprzedawać m.in. mieszkania, które zostaną wybudowane w ramach przedmiotowej inwestycji.

*   W przypadku, gdyby w ramach niniejszego zdarzenia przyszłego Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdził, że sprzedaż 1/2 udziału we własności Działki nr 5 powinna podlegać opodatkowaniu VAT, to Wnioskodawca wystawi faktury VAT na rzecz PPHU, które będą dokumentowały dostawę 1/2 udziału we własności Działki nr 5 oraz płatność zadatku (w przypadku faktury dokumentującej zadatek to faktura ta zostanie wystawiona po terminie wynikającym z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług).

W ramach Scenariusza 2:

*   Kupujący założą spółkę cywilną (dalej „Spółka Cywilna”).

*   Zakres działalności Spółki Cywilnej będzie obejmował m.in.:
    *   PKD 41.10.Z - Realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków;
    *   PKD 41.20.Z - Roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych;
    *   PKD 68.10.Z - Kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek,
    *   PKD 68.20.Z - Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi.

*   Spółka Cywilna zostanie zarejestrowana jako podatnik VAT czynny (w momencie nabycia Działki nr 5 Spółka Cywilna będzie zarejestrowana jako podatnik VAT czynny).

*   Spółka Cywilna będzie prowadzić działalność opodatkowaną VAT, która będzie polegała m.in. na sprzedaży nowo wybudowanych mieszkań.

*   Działka nr 5 zostanie w całości wykorzystana przez Spółkę Cywilną do czynności opodatkowanych VAT. Spółka Cywilna nabędzie Działkę nr 5 w celu realizacji na niej inwestycji polegającej na budowie wielorodzinnego budynku mieszkaniowego. Następnie Spółka Cywilna będzie sprzedawała m.in. mieszkania, które zostaną wybudowane w ramach przedmiotowej inwestycji.

*   W przypadku, gdyby w ramach niniejszego zdarzenia przyszłego Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdził, że sprzedaż 1/2 udziału we własności Działki nr 5 powinna podlegać opodatkowaniu VAT, to Wnioskodawca wystawi faktury VAT na rzecz Spółki Cywilnej, które będą dokumentowały dostawę 1/2 udziału we własności Działki nr 5 oraz płatność zadatku (w przypadku faktury dokumentującej zadatek to faktury ta zostanie wystawiona po terminie wynikającym z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług).

Pismem z dnia 1 sierpnia 2019 r. (data wpływu 2 sierpnia 2019 r.) w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 lipca 2019 r., nr 0114-KDIP4.4012.436.2019.1.KS., Wnioskodawca poinformował, że:

*   udział w działce mającej być przedmiotem sprzedaży nie był wykorzystywany przez Wnioskodawcę do czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług,

*   W Przedwstępnej Umowie Sprzedaży nie zostały sformułowane inne warunki poza tymi, które zostały wskazane we wniosku o wydanie indywidualnej interpretacji prawa podatkowego.

*   Wnioskodawca wyraził zgodę na dysponowanie przez nabywców udziałem w działce na cele budowlane w ramach Przedwstępnej Umowy Sprzedaży, która została zawarta z Kupującymi dnia 20 marca 2019 r. w formie aktu notarialnego. Literalna treść zgody zawarta w przedmiotowej umowie przedwstępnej brzmi następująco: „Sprzedający oświadczają, iż udzielają Kupującym prawa do dysponowania Nieruchomością I, Nieruchomością II i Nieruchomością III na cele budowlane w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane. W przypadku, gdyby powyższa zgoda okazała się niewystarczająca dla udokumentowania prawa do dysponowania Nieruchomością I, Nieruchomością II i Nieruchomością III na cele budowlane w prowadzonych przez Kupujących postępowaniach administracyjnych, Sprzedający w ciągu 14 dni na wezwanie Kupujących potwierdzą powyższe w formie wymaganej przez dany urząd”.

Jednocześnie Wnioskodawca pragnie zaznaczyć, że:

*   W ww. Przedwstępnej Umowie Sprzedaży:
    *   jako Nieruchomość III została zdefiniowana działka o nr 2667/13 (tj. Działka nr 5), której współwłaścicielem jest Wnioskodawca,
    *   jako Nieruchomość I zostały zdefiniowane działki o nr 2667/10 (tj. Działka nr 3), 2667/11 (tj. Działka nr 2) i 2667/17 (tj. Działka nr 1), których właścicielem jest Pani Dorota K. ,
    *   jako Nieruchomość II zostały zdefiniowane działki o nr 2667/14 (tj. Działka nr 4), której właścicielem jest Pani Dorota K..

*   Intencją stron Przedwstępnej Umowy Sprzedaży było udzielenie ww. prawa w celu uzyskania przez Kupujących postanowienia organu administracji architektoniczno-budowlanej wyrażającego zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych (uzyskanie przedmiotowego odstępstwa stanowi jeden z warunków zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży). Jednocześnie Wnioskodawca pragnie zaznaczyć, że w ramach przedmiotowego postępowania dotyczącego uzyskania ww. zgody Kupujący będą działali we własnym imieniu i na własny rachunek (Kupujący nie będą działali jako pełnomocnicy Wnioskodawcy).

W związku z planowaną transakcją sprzedaży, w ramach Przedwstępnej Umowy Sprzedaży, która została zawarta w formie aktu notarialnego, Wnioskodawca (wraz z innymi stronami tej umowy) zobowiązał notariusza, aby działając na podstawie art. 79 pkt 8a i art. 92 § 4 ustawy z dnia 14 lutego 1991 roku Prawo o notariacie (i) złożył za pośrednictwem systemu teleinformatycznego wniosek wieczystoksięgowy do Sądu Rejonowego (wniosek dotyczy roszczenia Kupujących do zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży), oraz (ii) przesłał do Sądu Rejonowego wypis aktu notarialnego stanowiącego podstawę wpisu. Jeżeli będzie to wymagane przez notariusza to w przyszłości (w ramach podpisania przyrzeczonej umowy sprzedaży), Wnioskodawca udzieli notariuszowi pełnomocnictw/umocowań prawnych w zakresie, w jakim będzie to bezpośrednio związane z czynnością polegającą na zawarciu przyrzeczonej umowy sprzedaży w formie aktu notarialnego.

Oprócz wyżej wymienionych pełnomocnictw/umocowań prawnych, Wnioskodawca nie udzielił i nie udzieli nabywcom udziału w działce (lub innemu podmiotowi) pełnomocnictwa lub jakiegokolwiek innego umocowania prawnego do działania w imieniu Wnioskodawcy w związku z planowaną transakcją sprzedaży.

Wnioskodawca niniejszym uzupełnia również wniosek o wydanie indywidualnej interpretacji prawa podatkowego w odniesieniu do pytań dotyczących spółki cywilnej:

*   Planowana nazwa spółki cywilnej to „Anna C., Arkadiusz C. spółka cywilna". Planowany adres, pod którym będzie zarejestrowana przedmiotowa spółka cywilna jest następujący: (…) Ww. adres będzie też adresem korespondencyjnym spółki cywilnej.

*   Anna C. i Arkadiusz C. (dalej „Kupujący”) podjęli następujące działania związane z utworzeniem/powstaniem spółki cywilnej:
    *   ustalenie, kto będzie wspólnikiem spółki cywilnej. Wspólnikami spółki cywilnej będą Pani Anna C. oraz Pan Arkadiusz C..
    *   ustalenie planowanej nazwy i adresu spółki cywilnej.
    *   ustalenie zakresu działalności spółki cywilnej. Kupujący ustalili, że zakres działalności spółki cywilnej będzie obejmował w szczególności następujące kody Polskiej Klasyfikacji Działalności („PKD”):
    *   PKD 41.10.Z - Realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków;
    *   PKD 41.20.Z - Roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych;
    *   PKD 68.10.Z - Kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek,
    *   PKD 68.20.Z - Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi.

*   konsultacja z doradcami, w zakresie wymogów formalno-prawnych, które muszą być spełnione w celu założenia spółki cywilnej.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy sprzedaż 1/2 udziału we własności Działki nr 5 przez Wnioskodawcę będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (dalej ,,VAT)?
2.  W przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie nr 1 powyżej (tj. stwierdzenia, że sprzedaż 1/2 udziału we własności Działki nr 5 podlega opodatkowaniu VAT), jaką stawkę VAT Wnioskodawca powinien zastosować do zbywanej Działki nr 5?
3.  W przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie nr 1 powyżej (tj. stwierdzenia, że sprzedaż 1/2 udziału we własności Działki nr 5 podlega opodatkowaniu VAT), w ramach Scenariusza 1, czy Pan Arkadiusz C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej PPHU będzie miał prawo odliczenia podatku VAT naliczonego od faktur dokumentujących zapłatę zadatku oraz nabycie 1/2 udziału we własności Działki nr 5, wystawionych przez Wnioskodawcę?
4.  W przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie nr 1 powyżej (tj. stwierdzenia, że sprzedaż 1/2 udziału we własności Działki nr 5 podlega opodatkowaniu VAT), w ramach Scenariusza 2, czy Spółka Cywilna będzie miała prawo odliczenia podatku VAT naliczonego od faktur dokumentujących zapłatę zadatku oraz nabycie 1/2 udziału we własności Działki nr 5, wystawionych przez Wnioskodawcę?

Zdaniem Zainteresowanych:

Stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1.

Zdaniem Wnioskodawcy, sprzedaż 1/2 udziału we własności Działki nr 5 przez Wnioskodawcę nie będzie podlegała opodatkowaniu VAT.

Stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2.

Zdaniem Wnioskodawcy, w przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie nr 1 powyżej (tj. stwierdzenia, że sprzedaż 1/2 udziału we własności Działki nr 5 podlega opodatkowaniu VAT), sprzedaż 1/2 udziału we własności Działki nr 5 powinna podlegać opodatkowaniu stawką VAT w wysokości 23%.

Stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 3.

Zdaniem Wnioskodawcy, w przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie nr 1 powyżej (tj. stwierdzenia, że sprzedaż 1/2 udziału we własności Działki nr 5 podlega opodatkowaniu VAT), w ramach Scenariusza:

*   Pan Arkadiusz C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej PPHU będzie miał prawo odliczenia podatku VAT naliczonego od faktur dokumentujących zapłatę zadatku oraz nabycie 1/2 udziału we własności Działki nr 5, wystawionych przez Wnioskodawcę.

Stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 4.

Zdaniem Wnioskodawcy, w przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie nr 1 powyżej (tj. stwierdzenia, że sprzedaż 1/2 udziału we własności Działki nr 5 podlega opodatkowaniu VAT), w ramach Scenariusza:

*   Spółka Cywilna będzie miała prawo odliczenia podatku VAT naliczonego od faktur dokumentujących zapłatę zadatku oraz nabycie 1/2 udziału we własności Działki nr 5, wystawionych przez Wnioskodawcę.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy do pytania nr 1.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, opodatkowaniu VAT podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Na mocy art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).

Zdaniem Wnioskodawcy w świetle przytoczonych powyżej przepisów grunt, budynki i budowle spełniają definicję towaru określoną w art. 2 pkt 6 ustawy, a ich sprzedaż traktowana jest jako odpłatna dostawa towarów na terytorium kraju podlegająca opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (\`(...)\`).

Zdaniem Wnioskodawcy nie każda czynność stanowiąca dostawę towarów, w rozumieniu art. 7 ustawy, bądź świadczenie usług zdefiniowane w art. 8 ustawy podlega opodatkowaniu VAT, ponieważ aby dana czynność podlegała opodatkowaniu tym podatkiem, musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem VAT.

Stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy - podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych - art. 15 ust. 2 ustawy.

Wnioskodawca pragnie jednocześnie zaznaczyć, że z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 września 2011 r. w sprawach połączonych Jarosław Słaby przeciwko Ministrowi Finansów (C-180/10) oraz Emilian Kuć i Halina Jeziorska-Kuć przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Warszawie (C-181/10) wynika, że czynności związane ze zwykłym wykonywaniem prawa własności nie mogą same z siebie być uznawane za prowadzenie działalności gospodarczej. Sama liczba i zakres transakcji sprzedaży nie mogą stanowić kryterium rozróżnienia między czynnościami dokonywanymi prywatnie, które znajdują się poza zakresem zastosowania Dyrektywy 2006/112/ WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 z 11.12.2006, str. 1, z późn. zm.; dalej „Dyrektywa”), a czynnościami stanowiącymi działalność gospodarczą. Podobnie - zdaniem Trybunału - okoliczność, że przed sprzedażą zainteresowany dokonał podziału gruntu na działki w celu osiągnięcia wyższej ceny łącznej. Całość powyższych elementów może bowiem odnosić się do zarządzania majątkiem prywatnym zainteresowanego. W powołanym wyżej orzeczeniu TSUE wskazał, że inaczej jest w wypadku, gdy zainteresowany podejmuje aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażując środki podobne do wykorzystywanych przez producentów, handlowców i usługodawców w rozumieniu art. 9 ust. 1 akapit drugi Dyrektywy.

Zdaniem Wnioskodawcy, biorąc pod uwagę powyższe przepisy oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w sytuacji gdy osoba fizyczna dokonuje zbycia nieruchomości gruntowej ze swojego majątku osobistego, opodatkowanie VAT sprzedaży tej nieruchomości jest uzależnione od tego, czy sprzedaż dokonywana jest w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy. Podobne stanowisko zaprezentował Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w indywidualnej interpretacji prawa podatkowego z dnia 26 marca 2019 r. (sygn. 0113-KDIPT1-2.4012.78.2019.1.KT), w której wskazał, że:

„Dla ustalenia, czy osoba dokonująca transakcji sprzedaży nieruchomości jest podatnikiem podatku VAT istotne jest stwierdzenie, że prowadzi ona działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy. Zatem, kiedy osoba fizyczna dokonuje sprzedaży swojego majątku osobistego, a czynność ta wykonywana jest okazjonalnie i nie zmierza do nadania jej stałego charakteru, nie oznacza to prowadzenia działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy. Nie jest podatnikiem podatku od towarów i usług ten, kto jako osoba fizyczna dokonuje okazjonalnych transakcji, za które nie jest przewidziana ściśle regularna zapłata oraz nie prowadzi zorganizowanej czy zarejestrowanej działalności gospodarczej. Dokonywanie określonych czynności incydentalnie, poza sferą prowadzonej działalności gospodarczej, nie pozwala na uznanie danego podmiotu za podatnika w zakresie tych czynności”.

Biorąc pod uwagę, że:

*   Wnioskodawca posiadał Działkę nr 5 dla celów osobistych,
*   Wnioskodawca nie dokonywał podziału Działki nr 5,
*   Wnioskodawca nie występował z wnioskiem o uchwalenie lub zmianę miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenów, na których znajduje się Działka nr 5,
*   Wnioskodawca nie występował o uzyskanie decyzji o warunkach zagospodarowania terenu (zabudowy),
*   Wnioskodawca nie dokonywał działań polegających na uzbrojeniu Działki nr 5, wyposażeniu Działki nr 5 w urządzenia i sieci wodociągowe, kanalizacji sanitarnej i energetycznej,
*   Wnioskodawca nabył Działkę nr 5 w drodze umowy darowizny oraz umowy zniesienia współwłasności,
*   Wnioskodawca dokonywał w odniesieniu do Działki nr 5 wyłącznie działania, które wynikają ze zwyczajowego zarządzania majątkiem osobistym,
*   działania, które podejmował Wnioskodawca w związku z chęcią sprzedaży Działki nr 5 były typowymi działaniami, które podejmują osoby zainteresowane sprzedażą majątku osobistego, w szczególności przedmiotowe działania nie były podejmowane w sposób zorganizowany i ciągły,

to zdaniem Wnioskodawcy szereg powyższych okoliczności sprawia, że w ramach sprzedaży Działki nr 5 Wnioskodawca nie będzie działał jako podatnik VAT w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy.

W związku z powyższym, zdaniem Wnioskodawcy, sprzedaż Działki nr 5 nie będzie podlegała opodatkowaniu VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy do pytania nr 2.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Zgodnie z art. 2 pkt 33 ww. ustawy tereny budowlane stanowią grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

W świetle brzmienia powyższych przepisów, biorąc pod uwagę fakt, że Działka nr 5 jest niezabudowana (nie licząc słupa energetycznego, który nie jest własnością Wnioskodawcy), oraz (ii) Działka nr 5 jest oznaczona w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego jako tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i zabudowy usługowej z dopuszczeniem zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej, to zdaniem Wnioskodawcy sprzedaż Działki nr 5 nie może korzystać ze zwolnienia z opodatkowania VAT.

Jednocześnie Wnioskodawca pragnie wskazać, że na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy, podstawowa stawka podatku wynosi 22% z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Natomiast stosownie do treści art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Zgodnie zaś z art. 146aa ust. 1 pkt 1 tej ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przy czym zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku. Zakres i zasady zwolnienia dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

Biorąc pod uwagę powyższe przepisy, Wnioskodawca stoi na stanowisku, że Wnioskodawca powinien zastosować stawkę VAT w wysokości 23% w stosunku do sprzedaży 1/2 udziału we własności Działki nr 5.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy do pytania nr 3.

Na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 ustawy, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

*   nabycia towarów i usług,
*   dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Biorąc pod uwagę powyższe przepisy, zdaniem Wnioskodawcy, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.

Jednocześnie Wnioskodawca pragnie zaznaczyć, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Jedno z takich ograniczeń zostało wskazane w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, zgodnie z którym nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Wnioskodawca pragnie podkreślić, że o ile Działka nr 5, w znaczeniu cywilistycznym, zostanie zakupiona do majątku wspólnego Kupujących, to z punktu widzenia przepisów ustawy nabywcą tej nieruchomości będzie Pan Arkadiusz C. w ramach prowadzonej działalności PPHU, gdyż to on, a nie jego małżonka, nabędzie prawo do rozporządzania nieruchomością jak właściciel, w sensie ekonomicznym. Pan Arkadiusz C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zamierza zrealizować na przedmiotowej działce inwestycję polegającą na budowie wielorodzinnego budynku mieszkaniowego, a następnie sprzedawać mieszkania, które zostaną wybudowane w ramach przedmiotowej inwestycji.

W ramach Scenariusza 1:

W świetle powyższych przepisów oraz biorąc pod uwagę, że (i) PPHU będzie zarejestrowana jako podatnik VAT czynny w momencie zawarcia Umowy Sprzedaży 2, (ii) PPHU prowadzi działalność opodatkowaną VAT, która polega m.in. na sprzedaży nowo wybudowanych mieszkań, (iii) Działka nr 5 zostanie nabyta w związku z działalnością gospodarczą prowadzoną przez Pana Arkadiusza C. w ramach PPHU, (iv) nabyta Działka nr 5 zostanie wykorzystana przez PPHU do czynności opodatkowanej VAT (PPHU zamierza nabyć Działkę nr 5 w celu realizacji na niej inwestycji polegającej na budowie wielorodzinnego budynku mieszkaniowego. Następnie PPHU zamierza sprzedawać m.in. mieszkania, które zostaną wybudowane w ramach przedmiotowej inwestycji), oraz (v) sprzedaż Działki nr 5 będzie podlegała opodatkowaniu VAT, zdaniem Wnioskodawcy, Pan Arkadiusz C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej PPHU będzie miał prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego wynikającego z faktur dokumentujących zapłatę zadatku oraz sprzedaż Działki nr 5, wystawionych przez Wnioskodawcę.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy do pytania nr 4.

Na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 ustawy, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

*   nabycia towarów i usług,
*   dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Biorąc pod uwagę powyższe przepisy, zdaniem Wnioskodawcy, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.

Jednocześnie Wnioskodawca pragnie zaznaczyć, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Jedno z takich ograniczeń zostało wskazane w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, zgodnie z którym nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

W ramach Scenariusza 2:

W świetle powyższych przepisów oraz biorąc pod uwagę, że (i) Spółka Cywilna będzie zarejestrowana jako podatnik VAT czynny w momencie zawarcia Umowy Sprzedaży 2, (ii) Spółka Cywilna będzie prowadziła działalność opodatkowaną VAT, która będzie polegała m.in. na sprzedaży nowo wybudowanych mieszkań, (iii) Działka nr 5 zostanie nabyta w związku z działalnością gospodarczą prowadzoną w ramach Spółki Cywilnej, (iv) nabyta Działka nr 5 zostanie wykorzystana przez Spółkę Cywilną do czynności opodatkowanej VAT (Spółka Cywilna nabędzie Działkę nr 5 w celu realizacji na niej inwestycji polegającej na budowie wielorodzinnego budynku mieszkaniowego. Następnie Spółka Cywilna będzie sprzedawała m.in. mieszkania, które zostaną wybudowane w ramach przedmiotowej inwestycji), oraz (v) sprzedaż 1/2 udziału we własności Działki nr 5 będzie podlegała opodatkowaniu VAT, zdaniem Wnioskodawcy, Spółka Cywilna będzie miała prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego wynikającego z faktur dokumentujących zapłatę zadatku oraz sprzedaż 1/2 udziału we własności Działki nr 5, wystawionych przez Wnioskodawcę.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego w zakresie:

*   opodatkowania sprzedaży udziału we własności działki – **jest nieprawidłowe,**
*   określenia stawki podatku oraz zwolnienia od opodatkowania sprzedaży udziału we własności działki – **jest prawidłowe,**
*   prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego od faktur dokumentujących zapłatę zadatków oraz sprzedaż udziału we własności działki – **jest prawidłowe.**

Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r., poz. 2174 z późn. zm.) – zwanej dalej ustawą – opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy – przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Stosownie do treści art. 2 pkt 6 ustawy – przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Zatem należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy przedmiotem dostawy są towary w rozumieniu powołanego wyżej przepisu i gdy czynność ta prowadzi do przeniesienia prawa do rozporządzania tymi towarami jak właściciel, mamy do czynienia z dostawą w ujęciu art. 7 ust. 1 ustawy podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W odniesieniu do art. 2 pkt 22 ustawy, przez sprzedaż rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Należy więc przyjąć, że na podstawie definicji zawartej w art. 2 pkt 6 ustawy zbycie nieruchomości, jak również udziału w prawie własności nieruchomości, dokonywane przez podatnika, traktowane jest jako czynność odpłatnej dostawy towarów, o której stanowi art. 7 ust. 1 ustawy, podlegającej opodatkowaniu na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Problematyka współwłasności została uregulowana w art. 195-221 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r., poz. 1145). Ze współwłasnością mamy do czynienia wtedy, gdy własność tej samej rzeczy przysługuje niepodzielnie kilku osobom (art. 195 Kodeksu cywilnego). W przypadku współwłasności nieruchomości określonej w częściach ułamkowych, każdy ze współwłaścicieli ma określony ułamkiem udział w nieruchomości.

Podkreślić należy, że współwłaściciel ma względem swego udziału pozycję wyłącznego właściciela. Ze względu na charakter udziału, każdy ze współwłaścicieli może rozporządzać swoim udziałem bez zgody pozostałych współwłaścicieli (art. 198 Kodeksu cywilnego). Rozporządzanie udziałem polega na tym, że współwłaściciel może zbyć swój udział.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że właściciel udziału jest równocześnie właścicielem części ułamkowej wspólnego prawa (prawa własności). W przypadku zbycia udziału w nieruchomości, dotychczasowy współwłaściciel przenosi na nabywcę prawo do rozporządzania tą nieruchomością jak właściciel, w zakresie, w jakim uprawniała go do tego wysokość jego udziału.

W świetle powyższego stwierdzić należy, że zbycie nieruchomości oraz udziału we współwłasności nieruchomości, traktowane jest jako czynność odpłatnej dostawy towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy.

Jednak nie każda czynność stanowiąca dostawę towarów, w rozumieniu art. 7 ustawy o podatku od towarów i usług podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Aby dana czynność była opodatkowana tym podatkiem musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

Na podstawie art. 15 ust. 1 ustawy podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza – zgodnie z treścią art. 15 ust. 2 ustawy – obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Zgodnie z art. 9 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347 z 11 grudnia 2006 s. 1, z późn. zm.), „podatnikiem” jest każda osoba prowadząca samodzielnie w dowolnym miejscu jakąkolwiek działalność gospodarczą, bez względu na cel czy też rezultaty takiej działalności. „Działalność gospodarcza” obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów lub uznanych za takie. Za działalność gospodarczą uznaje się w szczególności wykorzystywanie w sposób ciągły, majątku rzeczowego lub wartości niematerialnych w celu uzyskania z tego tytułu dochodu.

Jednocześnie w art. 12 ust. 1 lit. b) powołanej Dyrektywy wskazano, że państwa członkowskie mogą uznać za podatnika każdego, kto okazjonalnie dokonuje transakcji związanej z działalnością, o której mowa w art. 9 ust. 1 akapit drugi, w szczególności dostawy terenu budowlanego. „Teren budowlany” to każdy grunt nieuzbrojony lub uzbrojony, uznawany za teren budowlany przez państwa członkowskie (art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2006/112/WE).

Z przytoczonych regulacji prawa wspólnotowego wynika, że podatnikiem podatku od towarów i usług może być każda osoba, która okazjonalnie dokonuje czynności opodatkowanych, przy czym czynności te powinny być związane z działalnością zdefiniowaną jako działalność gospodarcza, tj. wszelką działalnością producentów, handlowców i osób świadczących usługi, włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów lub uznanych za takie.

Powyższe przepisy pozwalają stwierdzić, że dostawa towarów podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wyłącznie wówczas, gdy dokonywana będzie przez podmiot mający status podatnika, działającego w takim charakterze w odniesieniu do danej transakcji.

Przy czym definicja działalności gospodarczej zawarta w ustawie o podatku od towarów i usług ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem „podatnik” tych wszystkich podmiotów, które prowadzą określoną działalność, występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Tym samym, nie jest działalnością handlową, a zatem i gospodarczą sprzedaż majątku osobistego, który nie został nabyty ani też wykorzystany w trakcie jego posiadania w celu jego odsprzedaży i nie jest związany z prowadzoną działalnością gospodarczą.

Wobec tego, właściwe jest wykluczenie osób fizycznych z grona podatników podatku VAT w przypadku, gdy dokonują sprzedaży, przekazania, bądź darowizny towarów stanowiących część majątku osobistego, tj. majątku, który nie został nabyty w celu jego odsprzedaży, bądź wykonywania innych czynności w ramach działalności gospodarczej. W tym kontekście, nie jest podatnikiem podatku od towarów i usług ten, kto jako osoba fizyczna dokonuje jednorazowych, okazjonalnych transakcji, za które nie jest przewidziana ściśle regularna zapłata oraz nie prowadzi zorganizowanej, czy zarejestrowanej działalności gospodarczej. Jednakże każdy, kto dokonuje czynności, które zmierzają do wykorzystania nieruchomości dla celów działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT jest uznany za podatnika podatku od towarów i usług. Zatem wykorzystywanie majątku prywatnego stanowi również działalność gospodarczą, jeżeli jest dokonywane w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Podstawowym kryterium dla opodatkowania sprzedaży nieruchomości jest ustalenie, czy działanie to można uznać za wykorzystywanie majątku w sposób ciągły do celów zarobkowych, czy majątek nabyty został i faktycznie wykorzystany na potrzeby własne, czy też z przeznaczeniem do działalności gospodarczej.

W kwestii opodatkowania dostawy nieruchomości istotne jest, czy zbywca w celu dokonania sprzedaży podjął aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażując środki podobne do wykorzystywanych przez producenta, handlowca i usługodawcę w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, co skutkuje koniecznością uznania go za podmiot prowadzący działalność gospodarczą w rozumieniu tego przepisu, a więc za podatnika podatku od towarów i usług, czy też sprzedaż nastąpiła w ramach zarządu majątkiem prywatnym.

W zakresie opodatkowania transakcji sprzedaży nieruchomości wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z dnia 15 września 2011 r. w sprawach połączonych C-180/10 i C-181/10. TSUE orzekł, że czynności związane ze zwykłym wykonywaniem prawa własności nie mogą same z siebie być uznawane za prowadzenie działalności gospodarczej. Sama liczba i zakres transakcji sprzedaży nie mogą stanowić kryterium rozróżnienia między czynnościami dokonywanymi prywatnie, które znajdują się poza zakresem zastosowania Dyrektywy, a czynnościami stanowiącymi działalność gospodarczą. Podobnie – zdaniem Trybunału – okoliczność, że przed sprzedażą zainteresowany dokonał podziału gruntu na działki w celu osiągnięcia wyższej ceny łącznej. Całość powyższych elementów może bowiem odnosić się do zarządzania majątkiem prywatnym zainteresowanego.

Inaczej jest natomiast – wyjaśnił Trybunał – w wypadku gdy zainteresowany podejmuje aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażując środki podobne do wykorzystywanych przez producentów, handlowców i usługodawców w rozumieniu art. 9 ust. 1 akapit drugi Dyrektywy. Zatem za podatnika należy uznać osobę, która w celu dokonania sprzedaży gruntów angażuje podobne środki wykazując aktywność w przedmiocie zbycia nieruchomości porównywalną do działań podmiotów zajmujących się profesjonalnie tego rodzaju obrotem, tj. działania wykraczające poza zakres zwykłego zarządu majątkiem prywatnym. Chodzi tu przykładowo o nabycie terenu przeznaczonego pod zabudowę, jego uzbrojenie, wydzielenie dróg wewnętrznych, działania marketingowe podjęte w celu sprzedaży działek, wykraczające poza zwykłe formy ogłoszenia, uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy terenu, czy wystąpienie o opracowanie planu zagospodarowania przestrzennego dla sprzedawanego obszaru, prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług deweloperskich lub innych tego rodzaju usług o zbliżonym charakterze. Przy czym na tego rodzaju aktywność „handlową” wskazywać musi ciąg powyżej przykładowo przytoczonych okoliczności, a nie stwierdzenie jedynie faktu wystąpienia pojedynczych z nich.

Z krajowego orzecznictwa sądowo-administracyjnego wynika, że stwierdzenie czy dany podmiot w odniesieniu do konkretnej czynności działa jako podatnik VAT wymaga każdorazowo oceny dokonanej na gruncie stanu faktycznego konkretnej sprawy, albowiem odmienność stanów faktycznych zezwala jedynie na sformułowanie pewnych wskazań, bez możliwości tworzenia uniwersalnych wzorców kontroli. W każdej sprawie konieczne jest ustalenie, że w odniesieniu do danej czynności podmiot występował w charakterze podatnika, tj. jako osoba angażująca środki podobne do wykorzystywanych przez handlowca, a nie osoba wykonująca prawo własności w stosunku do tego gruntu. Istotna jest więc ocena, czy z dokonanych w danej sprawie ustaleń wynika, że strona dokonując sprzedaży gruntów zachowywała się tak jak handlowiec (por. wyroki NSA: w składzie 7 sędziów z dnia 29 października 2007 r., I FPS 3/07; z dnia 22 października 2013 r., I FSK 1323/12; z dnia 14 marca 2014 r., I FSK 319/13; z dnia 16 kwietnia 2014 r., I FSK 781/13; z dnia 11 września 2014 r., I FSK 1352/13; z dnia 8 lipca 2015 r., I FSK 729/14).

Podkreślenie wymaga – na co wskazują sądy administracyjne - że jakie działania sprzedającego mogą zostać uznane za „aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami” jest przedmiotem badania w każdej indywidualnej sprawie, ponieważ ani przepisy, ani wspomniany wyrok nie wymieniają katalogu takich czynności. Jedynie bowiem jako przykładowe działania TS wymienił uzbrojenie terenu albo działania marketingowe (np. wyrok NSA z dnia 21 sierpnia 2014 r., sygn. akt I FSK 1290/13, z dnia 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt I FSK 2077/15).

Przedmiot wątpliwości Zainteresowanych dotyczy w pierwszej kolejności problematyki w zakresie opodatkowania sprzedaży nieruchomości (udziału we własności działki) jak również określenia stawki podatku lub możliwości skorzystania ze zwolnienia od podatkowania podatkiem od towarów i usług.

Analiza sprawy w kontekście powołanych przepisów oraz wyroków TSUE z dnia 15 września 2011 r. w sprawach C-180/10 i C-181/10 prowadzi do wniosku, że planowana sprzedaż nieruchomości - udziału we własności działki, będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, ponieważ wystąpią przesłanki do uznania Wnioskodawcy - Sprzedającego w związku z tą transakcją za podatnika, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy. Przedmiotową sprzedaż - zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy - należy traktować jako dostawę towarów, która objęta będzie zakresem opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Czynności te nie będą dokonywane w ramach zarządu majątkiem prywatnym, lecz w ramach prowadzonej przez nią działalności gospodarczej.

W niniejszej sprawie wystąpi ciąg zdarzeń, które wskazują na aktywność Wnioskodawcy w zakresie obrotu nieruchomościami. Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca podejmował i podejmuje w stosunku do posiadanej nieruchomości szereg różnych działań charakterystycznych dla podmiotów zajmujących się profesjonalnie obrotem nieruchomościami. W celu dokonania sprzedaży udziału we własności działki Wnioskodawca angażuje podobne środki wykazując aktywność w przedmiocie zbycia nieruchomości porównywalną do działań podmiotów zajmujących się profesjonalnie tego rodzaju obrotem, tj. działania wykraczające poza zakres zwykłego zarządu majątkiem prywatnym.

Z okoliczności sprawy wynika bowiem, że w przeszłości dokonywano szereg czynności w celu sprzedaży nieruchomości. O aktywnym działaniu Wnioskodawcy w zakresie obrotu nieruchomościami i podejmowaniu wielu czynności w celu sprzedaży nieruchomości świadczy fakt zamieszczenia ogłoszeń o sprzedaży na portalach internetowych oraz podpisanie umowy z profesjonalnym biurem pośrednictwa nieruchomości. Z opisu sprawy wprost wynika, że jedną z czynności było umieszczenie kilka lat temu, kilku ogłoszeń informujących o chęci zbycia Działki nr 5 na portalach pośredniczących w sprzedaży nieruchomości. Następną czynnością była wysyłka do osób zainteresowanych nabyciem nieruchomości pliku komputerowego z informacjami zawierającymi m.in. parametry działki, nr działki, zdjęcia nieruchomości, lokalizację działki i proponowaną cenę. Zgłoszono również kilka lat temu Działkę nr 5 do biura pośrednictwa sprzedaży nieruchomości. Ponadto umieszczono tablicę informacyjną dotyczącą chęci sprzedaży nieruchomości obejmującą Działkę nr 5. Założono adres e-mail w związku ze sprzedażą Działki nr 5 (celem założenia adresu e-mail było umieszczanie tego adresu w ogłoszeniach zamieszczanych na portalach pośredniczących w sprzedaży nieruchomości). Kolejną czynnością dokonaną w celu sprzedaży był kontakt z podmiotami, które potencjalnie mogą być zainteresowane nabyciem ww. Działki - do takich podmiotów była wysyłana informacja dotycząca działki (np. w postaci pliku komputerowego z informacjami zawierającymi m.in. parametry działki, nr działki, zdjęcia nieruchomości, lokalizację działki i proponowaną cenę). Były to zapytania dokonywane na przestrzeni kilku lat.

Dodatkowo Wnioskodawca wyraził zgodę, w trakcie obowiązywania Umowy Przedwstępnej, po wcześniejszym powiadomieniu przez Kupujących, na wstęp i wykonywanie wszelkich niezbędnych badań i ekspertyz Działki nr 5, a w szczególności wykonywania badań gruntowych. Poza tym Wnioskodawca udzielił Kupującym prawa do dysponowania Nieruchomością na cele budowlane w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane. W przypadku gdyby powyższa zgoda okazała się niewystarczającą w prowadzonych przez Kupujących postępowaniach administracyjnych, Wnioskodawca w ciągu 14 dni na wezwanie Kupujących potwierdzi powyższe w formie wymaganej przez dany urząd. Intencją stron Umowy Przedwstępnej było udzielenie ww. prawa w celu uzyskania przez Kupujących postanowienia organu administracji architektoniczno-budowlanej wyrażającego zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych (uzyskanie przedmiotowego odstępstwa stanowi jeden z warunków zawarcia przyrzeczonych umów sprzedaży).

Informacje zawarte we wniosku wyraźnie wskazują, że Wnioskodawca - podjął wiele czynności zmierzających do sprzedaży nieruchomości – udziału we własności działki. Działania te miały na celu głównie zwiększenie możliwości sprzedaży. Wykonanie ww. czynności wskazuje na podjęcie przez Wnioskodawcę świadomych działań mających na celu sprzedaż przedmiotowego udziału we własności działki, które nie mogą zostać uznane za incydentalne i sporadyczne. Z całokształtu opisanego zespołu konkretnych czynności wynika, że sprzedaż ta ma miejsce w warunkach wskazujących na handlowy charakter. W ocenie tut. Organu podatkowego podejmowane przez Wnioskodawcę działania nie należą do zakresu zwykłego zarządu majątkiem prywatnym. Takie czynności są charakterystyczne dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie obrotu nieruchomościami, świadczą o aktywnych i zorganizowanych działaniach podejmowanych w celu korzystnej sprzedaży nieruchomości.

Tym samym powyższe okoliczności w żaden sposób nie mogą świadczyć o wyłącznym działaniu Wnioskodawcy zmierzającym do wykonywania jedynie prawa własności majątku osobistego w celu wykorzystania na potrzeby prywatne i dowodzą, że zostanie wypełniona definicja prowadzenia działalności gospodarczej, w myśl art. 15 ust. 2 ustawy, a on sam działa jako podatnik VAT.

Wnioskodawca z tytułu tej transakcji, czyli sprzedaży udziału we własności działki, będzie podatnikiem podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy wykonującym działalność gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 2 ustawy.

Zatem, skoro w przedmiotowej sprawie wystąpią przesłanki stanowiące podstawę uznania Wnioskodawcy za podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy, prowadzącego działalność gospodarczą, w myśl art. 15 ust. 2 ustawy, to czynność dostawy udziału w działce będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT, jako odpłatna dostawa towarów na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w powyższym zakresie należało uznać za nieprawidłowe.

Odnosząc się z kolei do kwestii dotyczącej określenia stawki podatku oraz ewentualnego zwolnienia z opodatkowania planowanej transakcji sprzedaży wskazać należy, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Stosownie do art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Zarówno w treści wskazanej ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych towarów i czynności stawkami preferencyjnymi oraz zwolnienie od podatku.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Przez tereny budowlane rozumie się w myśl art. 2 pkt 33 ustawy, grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o którym mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Ponadto, stosownie do treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie C-468/93 Gemeente Emmen – „teren budowlany oznacza każdy nieuzbrojony lub uzbrojony teren uznany przez państwa członkowskie za teren z przeznaczeniem pod zabudowę”.

Tym samym również w świetle orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, za teren budowlany uznać można jedynie taki, który regulacjami prawa krajowego został przeznaczony pod zabudowę.

Wprowadzony do ustawy art. 2 pkt 33, w zgodny sposób odpowiada zatem treści ww. orzeczenia, gdyż cechę przeznaczenia pod zabudowę ustalić należy na podstawie określonych wprost w ustawie dokumentów prawa miejscowego.

Dokonana wyżej analiza przepisów jednoznacznie wskazuje, że zwolnienie od podatku o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, obejmuje zbycie nieruchomości niezabudowanych (gruntów) wyłącznie w sytuacji, gdy nie są one przeznaczone pod zabudowę. Elementem, który determinuje możliwość skorzystania z ww. zwolnienia od podatku VAT przy zbyciu gruntów jest przeznaczenie gruntu na cele inne niż budowlane. Przy czym – jak wyjaśniono wyżej – o tym, że dany teren jest terenem budowlanym przesądzają zapisy w planie zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest współwłaścicielem (posiada 1/2 własności) nieruchomości gruntowej obejmującej niezabudowaną działkę gruntową (Działka nr 5).

W analizowanym przypadku ww. działka niezabudowana stanowi teren budowlany zdefiniowany w art. 2 pkt 33 ustawy, co wyklucza zastosowanie zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy.

Zatem działka ta będzie traktowana w myśl art. 2 pkt 33 ustawy jako teren budowlany, który nie będzie korzystał ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT.

Skoro nie można zastosować zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy (tj. teren ma charakter budowlany), to do zbycia ww. działki należy przeanalizować warunki do zastosowania zwolnienia z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Wskazać należy, że dla zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dla dostawy towarów, spełnione muszą być łącznie dwa warunki wskazane w tym przepisie, tj.:

*   towary od momentu ich nabycia do momentu ich zbycia muszą służyć wyłącznie działalności zwolnionej, w żadnym momencie ich posiadania nie można zmienić ich przeznaczenia oraz sposobu wykorzystywania,

*   brak prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego przy nabyciu (imporcie, wytworzeniu) tych towarów.

Niespełnienie jednego z powyższych warunków daje podstawę do wyłączenia dostawy towarów ze zwolnienia od podatku VAT przewidzianego w ww. art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy wszystkich towarów – zarówno nieruchomości, jak i ruchomości – przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych – niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) – wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Powyższe oznacza, że zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy nie może mieć zastosowania do zbycia towaru przez podatnika, jeżeli transakcja sprzedaży, w wyniku której nabył on wcześniej ten towar nie była opodatkowana podatkiem od towarów i usług.

Jak wynika z wniosku, Wnioskodawca nabył współwłasności działki nr 5 na podstawie umowy darowizny oraz umowy zniesienia współwłasności nieruchomości.

Tym samym nie można uznać, że Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT, skoro dostawa nie była objęta tym podatkiem, zatem nie jest spełniony jeden z warunków określony w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy niezbędnych do zastosowania przedmiotowego zwolnienia.

W związku z tym w przedmiotowej sprawie dla dostawy udziału we własności Działki nr 5, nie znajdzie zastosowania również zwolnienie od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W konsekwencji, sprzedaż udziału we własności działki niezabudowanej będzie opodatkowana podatkiem od towarów i usług z zastosowaniem podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23% zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie określenia stawki podatku oraz zwolnienia od opodatkowania sprzedaży udziału we współwłasności działki należało uznać za prawidłowe.

Odnosząc się z kolei do zagadnienia w zakresie prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego od faktur dokumentujących zapłatę zadatków oraz sprzedaż udziału we współwłasności w działce wskazać należy, że zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

1.  nabycia towarów i usług,
2.  dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Z powyższego wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Ponadto podkreślić należy, że ustawodawca zapewnił podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

I tak, zgodnie z art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Oznacza to, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Zatem prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony wynikający z faktur dokumentujących zakupy związane z prowadzoną przez podatnika działalnością gospodarczą, wynika z samej konstrukcji podatku od towarów i usług i zapewnia neutralność tego podatku dla czynnych podatników VAT.

Z przedstawionych okoliczności sprawy wynika, że dnia 20 marca 2019 roku Wnioskodawca zawarł z małżeństwem: Arkadiusz C. i Anna C. (dalej jako „Kupujący”) przedwstępną umowę sprzedaży Działki nr 5 (dalej „Umowa Przedwstępna”). Zgodnie z postanowieniami Umowy Przedwstępnej Kupujący zobowiązali się do zapłaty zadatków na rzecz Wnioskodawcy na poczet ceny sprzedaży 1/2 udziału we własności Działki nr 5 do dnia 22 marca 2019 roku (dnia 21 marca 2019 roku środki pieniężne z tytułu zadatku wpłynęły na rachunek bankowy Wnioskodawcy). W odniesieniu do Kupujących, Wnioskodawca wskazał, że:

1.  Pan Arkadiusz C. prowadzi zarejestrowaną jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe (dalej „PPHU”),
2.  PPHU jest zarejestrowana jako podatnik VAT czynny (w momencie nabycia Nieruchomości PPHU będzie zarejestrowana jako podatnik VAT czynny),
3.  PPHU prowadzi działalność opodatkowaną VAT, która polega m.in. na sprzedaży nowo wybudowanych mieszkań.

Kupujący rozważają dwa scenariusze nabycia Nieruchomości: Scenariusz 1 oraz Scenariusz 2.

W ramach Scenariusza 1:

*   Działka nr 5 zostanie nabyta w związku z działalnością gospodarczą prowadzoną przez Pana Arkadiusza C. w ramach PPHU.

*   Działka nr 5 zostanie w całości wykorzystana przez PPHU do czynności opodatkowanych VAT. PPHU zamierza nabyć Działkę w celu realizacji na niej inwestycji polegającej na budowie wielorodzinnego budynku mieszkaniowego. Następnie PPHU zamierza sprzedawać m.in. mieszkania, które zostaną wybudowane w ramach przedmiotowej inwestycji.

*   W przypadku, gdyby w ramach niniejszego zdarzenia przyszłego Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdził, że sprzedaż 1/2 udziału we własności Działki nr 5 powinna podlegać opodatkowaniu VAT to Wnioskodawca wystawi faktury VAT na rzecz PPHU, które będą dokumentowały dostawę 1/2 udziału we własności Działki nr 5 oraz płatność zadatku (w przypadku faktury dokumentującej zadatek, to faktura ta zostaną wystawiona po terminie wynikającym z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług).

W ramach Scenariusza 2:

*   Kupujący założą spółkę cywilną (dalej „Spółka Cywilna”).

*   Spółka Cywilna zostanie zarejestrowana jako podatnik VAT czynny (w momencie nabycia Działki nr 5, Spółka Cywilna będzie zarejestrowana jako podatnik VAT czynny).

*   Spółka Cywilna będzie prowadzić działalność opodatkowaną VAT, która będzie polegała m.in. na sprzedaży nowo wybudowanych mieszkań.

*   Działka nr 5 zostanie w całości wykorzystana przez Spółkę Cywilną do czynności opodatkowanych VAT. Spółka Cywilna nabędzie Działkę nr 5 w celu realizacji na niej inwestycji polegającej na budowie wielorodzinnego budynku mieszkaniowego. Następnie Spółka Cywilna będzie sprzedawała m.in. mieszkania, które zostaną wybudowane w ramach przedmiotowej inwestycji.

*   W przypadku, gdyby w ramach niniejszego zdarzenia przyszłego Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdził, że sprzedaż 1/2 udziału we własności Działki nr 5 powinna podlegać opodatkowaniu VAT to Wnioskodawca wystawi faktury VAT na rzecz Spółki Cywilnej, które będą dokumentowały dostawę 1/2 udziału we własności działki nr 5 oraz płatność zadatku (w przypadku faktur dokumentującej zadatek, to faktura ta zostanie wystawiona po terminie wynikającym z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług).

Mając na względzie przedstawione okoliczności sprawy oraz treści cyt. uprzednio art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, stwierdzić należy, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku. W konsekwencji w rozpatrywanej sprawie, aby odnieść się do zagadnienia w zakresie prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego od faktury dokumentującej zapłatę zadatku należy w pierwszej kolejności ustalić, czy z tytułu otrzymania zadatku przez Wnioskodawcę powstaje obowiązek podatkowy.

Zgodnie z art. 19a ust. 1 ustawy o VAT, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 5 i 7-11, art. 14 ust. 6, art. 20 i art. 21 ust. 1.

Zgodnie z art. 19a ust. 8 ustawy, jeżeli przed dokonaniem dostawy towaru lub wykonaniem usługi otrzymano całość lub część zapłaty, w szczególności: przedpłatę, zaliczkę, zadatek, ratę, wkład budowlany lub mieszkaniowy przed ustanowieniem spółdzielczego prawa do lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą jej otrzymania w odniesieniu do otrzymanej kwoty, z zastrzeżeniem ust. 5 pkt 4.

Należy wskazać, że ustawodawca nie zamieścił w treści ustawy o podatku od towarów i usług definicji zadatku. Zgodnie z definicją zawartą w „Słowniku języka polskiego PWN” www.sjp.pwn.pl) zaliczka to część należności wpłacana lub wypłacana z góry przed faktyczną dostawą lub faktycznym wykonaniem usługi. Natomiast zadatek to cześć należności z tytułu dostawy towaru (lub wykonania usługi), wpłacona w celu uzyskania gwarancji dotrzymania umowy jego zakupu (lub wykonania usługi) w określonym terminie.

Zgodnie z powyższym, aby zapłatę na poczet przyszłej należności uznać za zaliczkę (zadatek) musi ona być powiązana z konkretną transakcją, co zostało potwierdzone także przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE).

W wyroku z 21 lutego 2006 r. w sprawie C-419/02 BUPA Hospitals Ltd. Goldsborough development Ltd. przeciwko Commisioners Of Customs Excise, TSUE stwierdził, że w zakresie art. 10 ust. 2 akapit drugi VI Dyrektywy VAT, nie mieści się przedpłata dokonana w kwocie ryczałtowej na towary wskazane w sposób ogólny w wykazie, który może zostać w każdej chwili zmieniony za porozumieniem nabywcy i sprzedawcy, z którego nabywca może ewentualnie wybrać towary, na podstawie umowy, którą może on w każdej chwili rozwiązać, odzyskując w całości wykorzystaną przedpłatę. Należy wskazać, że art. 10 ust. 2 akapit drugi powyższej Dyrektywy stanowi, że w przypadku gdy zapłata następuje, przed wykonaniem dostawy towarów lub świadczenia usług, podatek staje się wymagalny w momencie otrzymania płatności i od jej wysokości.

W powyższym wyroku TSUE podkreślił, że: „(\`(...)\`) w przypadku dokonania płatności zaliczkowej obowiązek podatkowy w podatku VAT powstaje zanim dostawa towarów lub świadczenie usług zostaną wykonane. Aby obowiązek podatkowy powstał w takiej sytuacji, wszelkie okoliczności mające znaczenie dla zaistnienia zdarzenia podatkowego, tzn. przyszła dostawa lub przyszłe świadczenie usług muszą już być znane, a zatem w szczególności, (\`(...)\`) w momencie dokonania takiej zapłaty, towary i usługi powinny być szczegółowo określone”.

Podobnie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 28 lipca 2009 r. sygn. akt I FSK 932/08. Sąd uznał, że: „dla uznania wpłaconej kwoty jako zaliczki na poczet wykonanych usług, w rozumieniu art. 19 ust. 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), istotnym jest, aby przyszłe świadczenie było określone w sposób jednoznaczny co do rodzaju towaru bądź usługi, tzn. w sposób umożliwiający ich identyfikację, a dodatkowo strony tego świadczenia, w momencie wpłaty zaliczki, nie mają woli dokonywania jego zmian w przyszłości”.

Zatem, aby zapłatę na poczet przyszłych należności uznać za zaliczkę (zadatek), muszą zostać spełnione następujące przesłanki:

*   zapłata musi zostać dokonana na poczet konkretnej transakcji, tj. przyszłe świadczenie powinno być określone co do rodzaju w sposób jednoznaczny (określone powinny być cechy identyfikujące rodzaj towaru bądź usługi),

*   konkretyzacja przyszłego świadczenia powinna być wystarczająco dokładna dla określenia zasad opodatkowania świadczenia, tj. w szczególności należy móc określić miejsce świadczenia i stawkę opodatkowania,

*   w momencie dokonania zaliczki strony nie mają intencji zmiany świadczenia w przyszłości.

Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o VAT, podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2 5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Odnosząc powołane przepisy prawa do przedstawionego opisu sprawy nadmienić należy, że otrzymany przez Wnioskodawcę - Sprzedającego zadatek wpłacony tytułem zawarcia przedwstępnej umowy sprzedaży1/2 udziału we własności Działki nr 5 mieści się w dyspozycji art. 19a ust. 8 ustawy i rodzi po stronie Wnioskodawcy obowiązek podatkowy. W chwili dokonywania wpłaty zadatku możliwe będzie określenie przedmiotu transakcji, tj. towaru w postaci Nieruchomości (udziału we własności Działki nr 5). Z wniosku nie wynika także aby kwota zadatku mogła być zaliczona na poczet sprzedaży innej nieruchomości niż Nieruchomości mające być przedmiotem sprzedaży.

Ponadto jak już uprzednio wskazano, w przedmiotowej sprawie dostawa udziału we własności Działki nr 5 będzie opodatkowana podatkiem od towarów i usług.

Warto w tym miejscu podkreślić, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia podatku naliczonego, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

W świetle tak przedstawionych okoliczności, podatnikowi tj. odpowiednio: Panu Arkadiuszowi C. lub Spółce Cywilnej będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z wystawieniem faktur dokumentujących zapłatę zadatku oraz sprzedaż udziału w Działce nr 5, gdyż w zaistniałej sytuacji nie zajdą okoliczności wskazane w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego od faktur dokumentujących zapłatę zadatku oraz sprzedaż oraz udziału we własności działki, należało uznać za prawidłowe.

W odniesieniu do powołanej przez Wnioskodawcę we własnym stanowisku w sprawie oceny prawnej interpretacji nr 0113-KDIPT1-2.4012.78.2019.1.KT należy zwrócić uwagę na to, że interpretacje indywidualne są wydawane w indywidualnych sprawach i nie wiążą organów wydających interpretacje indywidualne w innych sprawach, co jest tym bardziej zrozumiałe zważywszy na różnorodność i odmienność okoliczności faktycznych (jak ma to też miejsce w odniesieniu do powołanej interpretacji) występujących w każdej z indywidualnych spraw podlegających interpretacjom. Interpretacja powołana przez Wnioskodawcę na poparcie własnego stanowiska rozstrzyga w odmiennym zdarzeniu przyszłym do sprawy będącej przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia. Ponadto tezy zawarte w ww. interpretacji są podobne do zaprezentowanych w niniejszej interpretacji.

Zatem z uwagi na różnorodność i odmienność okoliczności faktycznych występujących w każdej z indywidualnych spraw, powołana przez Wnioskodawcę interpretacja indywidualna oraz orzeczenie sądowe nie mogą stanowić podstawy do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193 z późn. zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji indywidualnej.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, z późn. zm.). Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.