GREEK SUPREME COURT DECISION

Decision ID: 131/2024
Decision Number: 131
Decision Year: 2024
Department: Πολιτικό (Γ)
Court Section: ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ Γ' Πολιτικό Τμήμα ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Μαρία Μουλιανιτάκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μαρουλιώ Δαβίου, Μαρία Κουφούδη, Γεώργιο Καλαμαρίδη, Αγαθή Δερέ-Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες. ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 11 Ιανουαρίου 2023, με την παρουσία και του Γραμματέα Π. Μ., για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ: Των αναιρεσειόντων: 1) Ν. συζ. Ι. Κ., το γένος Γ. και Ά. Γ., 2) Μ. Κ. του Ι. και της Νικολέττας, κατοίκου ... (...), οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Παναγιώτη Αβρίθη, και κατέθεσαν προτάσεις. Των αναιρεσιβλήτων: 1) Μ. συζ. Δ. Γ., το γένος Γ. και Ά. Γ., 2) Β. Γ. του Δ., κατοίκων ..., 3) Σ. Γ. του Α., κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Παυλίνα Ζιάκα, που ανακάλεσε την από 9-1-2023 δήλωση για παράσταση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, παραστάθηκε στο ακροατήριο, και κατέθεσε προτάσεις. Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 21-12-2016 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο .... Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 13/2018 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 180/2021 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κω. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 4-7-2021 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, η πληρεξούσια των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

Judges: Μαρία Μουλιανιτάκη, Μαρουλιώ Δαβίου, Μαρία Κουφούδη, Γεώργιο Καλαμαρίδη, Αγαθή Δερέ-Εισηγήτρια

COURT COMPOSITION AND PROCEEDINGS
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ Γ' Πολιτικό Τμήμα ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Μαρία Μουλιανιτάκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μαρουλιώ Δαβίου, Μαρία Κουφούδη, Γεώργιο Καλαμαρίδη, Αγαθή Δερέ-Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες. ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 11 Ιανουαρίου 2023, με την παρουσία και του Γραμματέα Π. Μ., για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ: Των αναιρεσειόντων: 1) Ν. συζ. Ι. Κ., το γένος Γ. και Ά. Γ., 2) Μ. Κ. του Ι. και της Νικολέττας, κατοίκου ... (...), οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Παναγιώτη Αβρίθη, και κατέθεσαν προτάσεις. Των αναιρεσιβλήτων: 1) Μ. συζ. Δ. Γ., το γένος Γ. και Ά. Γ., 2) Β. Γ. του Δ., κατοίκων ..., 3) Σ. Γ. του Α., κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Παυλίνα Ζιάκα, που ανακάλεσε την από 9-1-2023 δήλωση για παράσταση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, παραστάθηκε στο ακροατήριο, και κατέθεσε προτάσεις. Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 21-12-2016 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο .... Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 13/2018 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 180/2021 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κω. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 4-7-2021 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, η πληρεξούσια των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

REASONING
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ Ι. Με την από 04-07-2021 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η με αριθμ. 180/2021 απόφαση του του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κω, δικάσαντος ως Εφετείου, κατά την τακτική διαδικασία και αντιμωλία των διαδίκων, με την οποία έγινε δεκτή η, από 13-06-2019, έφεση των αναιρεσιβλήτων κατά της εκκαλούμενης, με αριθμ. 13/2018, απόφασης του Ειρηνοδικείου ..., με την οποία είχε απορριφθεί η, 21-12-2016, αγωγή ως κατ' ουσίαν αβάσιμη, εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση, κράτησε την υπόθεση, δίκασε την αγωγή και έκανε δεκτή αυτήν ως κατ' ουσίαν βάσιμη. Η παραπάνω αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα. Είναι, συνεπώς, παραδεκτή (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ. 1, 577 παρ. 1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί, περαιτέρω, ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ. 577 παρ. 3 ΚΠολΔ). ΙΙ. [1] Κατά το άρθρο 57 εδ.α Α.Κ. όποιος προσβάλλεται παράνομα στην προσωπικότητά του, έχει δικαίωμα να απαιτήσει να αρθεί η προσβολή και να μη επαναληφθεί στο μέλλον. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι προϋπόθεση της παρεχόμενης με αυτήν προστασίας είναι συνδρομή παράνομης πράξης, από την οποία επέρχεται μειωτική διαταραχή της προσωπικότητας σε κάποια έκφανσή της, τέτοια δε προσβολή δημιουργείται και όταν παρακωλυθεί η χρήση δημοτικής ή κοινοτικής οδού. Ενόψει, όμως, του ότι η κατά το άρθρο 967 ΑΚ κοινοχρησία δεν είναι άμεση εξουσία επί του πράγματος αλλά αποτελεί απόρροια του δικαιώματος επί της προσωπικότητας, έπεται ότι ο τρόπος με τον οποίο αυτή παρήχθη είναι αδιάφορος. Ως εκ τούτου για τη θεμελίωση του αιτήματος προς άρση της προσβολής αρκεί το γεγονός ότι το πράγμα που εμποδίζεται παράνομα να χρησιμοποιήσει ο ενάγων είναι οδός (ΑΠ 398/2019, ΑΠ 1124/2018, ΑΠ 1989/2014, ΑΠ 1382/2012, ΑΠ 407/2007). [2] Η νομική αοριστία της αγωγής, που συνδέεται με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα του ουσιαστικού δικαίου, ελέγχεται, ως παραβίαση από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ και το ταυτόσημο με αυτό άρθρο 560 αρ. 1 ΚΠολΔ, όταν πρόκειται για αναίρεση κατά απόφασης Πρωτοδικείου που δίκασε ως Εφετείο, αν το δικαστήριο για το σχηματισμό της περί νομικής επάρκειας της αγωγής κρίσης του αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος προς θεμελίωση του δικαιώματος ή αρκέστηκε σε λιγότερα, ενώ η ποσοτική ή ποιοτική αοριστία της αγωγής, η οποία υπάρχει όταν δεν αναφέρονται όλα τα στοιχεία που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωση του αιτήματος της αγωγής ελέγχεται ως παραβίαση από τους αριθμούς 8 και το ταυτόσημο με αυτό άρθρο 560 αρ. 5 ΚΠολΔ, ή 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Ειδικότερα, αν τυχόν το δικαστήριο έλαβε υπόψη θεμελιωτικά γεγονότα μη διαλαμβανόμενα στο αγωγικό δικόγραφο και ασκούντα ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ή δεν έλαβε υπόψη τέτοια γεγονότα, αν και διαλαμβάνονταν στην αγωγή, τότε ιδρύεται ο προβλεπόμενος από τον αριθμό 8 ή 5 των άνω άρθρων 559 και 560, αντίστοιχα, λόγος αναίρεσης. Αν το δικαστήριο, κατά παράβαση του νόμου, θεώρησε επαρκή τα εκτιθέμενα για την περαιτέρω εξειδίκευση του κανόνα δικαίου πραγματικά γεγονότα τότε ιδρύεται ο λόγος αναίρεσης από τον αρ. 14 του προαναφερόμενου άρθρου 559 ΚΠολΔ (ΑΠ 1841/2022, ΑΠ 1250/2022, ΑΠ 8/2017, ΑΠ 1024/2013), ενώ δεν υφίσταται αντίστοιχος λόγος αναίρεσης στο άρθρο 560 ΚΠολΔ, επί αίτησης αναίρεσης κατά απόφασης των πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων (ΑΠ 794/2022, ΑΠ 621/2022). [3] Κατά το άρθρο 522 του ΚΠολΔ, με την άσκηση της έφεσης η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο μέσα στα όρια που καθορίζονται με την έφεση και τους πρόσθετους λόγους. Η διάταξη αυτή ρυθμίζει ειδικώς, σε σχέση με την έφεση, την καθιερούμενη από το άρθρο 106 του ΚΠολΔ γενική αρχή της διάθεσης, σύμφωνα με την οποία το δικαστήριο ενεργεί μόνον ύστερα από αίτηση διαδίκου και αποφασίζει με βάση τους πραγματικούς ισχυρισμούς που προτείνουν και αποδεικνύουν οι διάδικοι και τις αιτήσεις που υποβάλλουν, εκτός αν ο νόμος ορίζει διαφορετικά. Το αίτημα, συνεπώς, της έφεσης και οι λόγοι αυτής, που το στηρίζουν, οριοθετούν το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της έφεσης. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, για να αποφασίσει, αν πρέπει ή όχι να εξαφανίσει την εκκαλούμενη απόφαση, είναι υποχρεωμένο να περιοριστεί στην έρευνα μόνον των παραπόνων που διατυπώνονται με τους λόγους της έφεσης ή τους πρόσθετους λόγους και των ισχυρισμών που, ως υπεράσπιση κατά των λόγων αυτών, προβάλλει, σύμφωνα με το άρθρο 527 αρ. 1 του ΚΠολΔ, ο εφεσίβλητος, καθώς και εκείνων των ζητημάτων, η έρευνα των οποίων προηγείται, ως αναγκαίο προαπαιτούμενο για να ληφθεί απόφαση σε σχέση με τα παράπονα που διατυπώνονται με τους λόγους έφεσης και τα οποία, κατά νόμο, εξετάζει αυτεπαγγέλτως το δικαστήριο, όπως είναι το ορισμένο ή η νομική βασιμότητα της αγωγής ή της ένστασης, που αυτεπαγγέλτως τα εξετάζει το εφετείο στην περίπτωση που με την έφεση διατυπώνονται παράπονα μόνον για την κρίση ως προς την ουσιαστική βασιμότητα αυτών (ΑΠ 1250/2022, ΑΠ 1524/2022, ΑΠ 782/2019). Με τους ισχυρισμούς που δεν προτάθηκαν εξομοιώνονται και εκείνοι που προτάθηκαν μη νομίμως ή απαραδέκτως (ΑΠ 567/2021, ΑΠ 274/2021), όπως για πρώτη φορά στο Εφετείο, χωρίς τις προϋποθέσεις του άρθρου 527 ΚΠολΔ (ΑΠ 1091/2020). Η παράβαση του εφετείου, σχετικά με την έκταση του μεταβιβαστικού, κατ' άρθρο 522 ΚΠολΔ, αποτελέσματος της ασκηθείσας έφεσης, με την παραδοχή ανύπαρκτου λόγου, ή επανάκριση κεφαλαίου της πρωτόδικης απόφασης, έξω από τα όρια αυτής και των πρόσθετων λόγων, συνιστούν πλημμέλειες που εμπίπτουν στον από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ ή αριθμό 5 του άρθρου 560 ΚΠολΔ αναιρετικό λόγο, της λήψης ή μη υπόψη πράγματος, που (αναλόγως) δεν προτάθηκε ή προτάθηκε (ΑΠ 782/2019, ΑΠ 1514/2018, ΑΠ 727/2017), εκτός αν πρόκειται για ισχυρισμούς που κατά τα ανωτέρω όφειλε να ερευνήσει και αυτεπαγγέλτως το δευτεροβάθμιο δικαστήριο (ΟλΑΠ 22/2005, ΑΠ 1524/2022, ΑΠ 1402/2022). [4] Στην προκείμενη περίπτωση, οι αναιρεσίβλητοι, με την από 21-12-2016 αγωγή τους, που κατέθεσαν στο Ειρηνοδικείου ..., αφού εξέθεσαν ότι οι αναιρεσείοντες κατέλαβαν την αναφερόμενη εδαφική λωρίδα, που αποτελεί κοινόχρηστο δρόμο, αφεθείς στην κοινή χρήση με βάση προ πολλών ετών διαμορφωθείσα μακροχρόνια πραγματική κατάσταση και ενταχθείς ως κοινόχρηστος πεζόδρομος στην πολεοδομική μελέτη της ... ..., που εγκρίθηκε με το από 07-0101991 Π.Δ. (ΦΕΚ Δ/20-05-1991), ζήτησαν να άρουν οι αναιρεσίβλητοι την παράνομη προσβολή της προσωπικότητάς τους και να υποχρεωθούν να αποδώσουν τον κοινόχρηστο πεζόδρομο στην κοινή χρήση την ελεύθερη χρήση αυτού, με απομάκρυνση των κατασκευών (εξώπορτας, πέρκολας, φράκτη), στην οποία παρεμποδίζεται καθένας απ' αυτούς ως κύριοι του, αντίστοιχα, αναφερόμενου όμορου αυτού ακινήτου τους. Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα η αγωγή είναι πλήρως ορισμένη και νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 57, 967, 968 Α.Κ., ενώ η αγωγή προστασίας της προσωπικότητας δεν πάσχει νομικής αοριστίας επειδή δεν αναφέρεται ο τρόπος με τον οποίο κατέστη κοινόχρηστος οδός η ένδικη εδαφική λωρίδα, διότι αντικείμενο της αγωγής είναι η συνδρομή παράνομης πράξης, από την οποία επέρχεται μειωτική διαταραχή της προσωπικότητας σε κάποια έκφανσή της, και τέτοια δημιουργείται και όταν παρακωλυθεί η ελεύθερη χρήση δημοτικής ή κοινοτικής οδού, ενόψει ότι η κοινοχρησία δεν είναι άμεση εξουσία επί του πράγματος και ως ζήτημα πραγματικό, είναι αδιάφορος ο τρόπος με τον δημιουργήθηκε. Η συμπλήρωση της αγωγής, με τις προτάσεις στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, με την έκθεση ως τρόπου κτήσης της προβλεπόμενης στο σχέδιο πολεοδομίας της ..., με την αμνημονεύτου χρόνου αρχαιότητα, και η διατύπωση του ανωτέρω τρόπου κτήσης της κοινοχρησίας, με μοναδικό λόγο έφεσης την εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο απέρριψε την αγωγή ως κατ' ουσίαν αβάσιμη, διότι δεν αποδείχθηκε η από αμνημονεύτου χρόνου κτήση της ένδικης εδαφικής λωρίδας της κοινοχρησίας, δεν αποτελεί απαράδεκτη συμπλήρωση της φερόμενης, ως άνω, νομικής αοριστίας της αγωγής. Το Εφετείο, το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφασή του έκρινε ως ορισμένη την αγωγή, και μη πάσχουσα από νομική αοριστία δεν παραβίασε τις διατάξεις του άρθρου 560 αρ. 1α ΚΠολΔ, ούτε έλαβε υπόψη, παρά το νόμο, πράγματα μη διαλαμβανόμενα, παραδεκτώς, στο δικόγραφο της αγωγής, καθώς η προαναφερθείσα συμπλήρωση με τις πρωτοβάθμιες προτάσεις των αναιρεσιβλήτων είναι νομικά αδιάφορη, και, συνεπώς, και, η επαναφορά με λόγο έφεσης, δεν εξομοιούται με πράγμα που δεν προτάθηκε με την αγωγή ούτε απαράδεκτη μεταβολή της βάσης της αγωγής. Επομένως, ο, από τον αρ. 1α και 5α του άρθρου 560 ΚΠολΔ, δεύτερος λόγος αναίρεσης, κατά τα αντίστοιχα σκέλη αυτού, με το οποίο οι αναιρεσείοντες υποστηρίζουν τα αντίθετα είναι αβάσιμος. ΙΙΙ. [1] Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 369, 966, 967, 968, 972, 1033 και 1192 παρ.1 ΑΚ, οι οποίες εφαρμόζονται, σύμφωνα με το άρθρο 55 ΕισΝΑΚ, προκειμένου να κριθεί μετά την εισαγωγή του ΑΚ η ιδιότητα ενός πράγματος ως εκτός συναλλαγής ή κοινοχρήστου, συνάγεται ότι μεταξύ των κοινοχρήστων πραγμάτων περιλαμβάνονται και οι οδοί, οι οποίοι, εφόσον δεν ανήκουν στον Δήμο ή στην Κοινότητα ή ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά, ανήκουν στο Δημόσιο. Οι οδοί, με βάση το άρθρο 1 του ΠΔ της 25/28.11.... "περί κωδικοποιήσεως των κειμένων διατάξεων για την κατασκευή και συντήρηση των οδών" διακρίνονται σε εθνικές, επαρχιακές, δημοτικές και κοινοτικές. Οι διατάξεις των άρθρων 2 και 3 του ίδιου Προεδρικού Διατάγματος καθορίζουν τη διαδικασία η οποία απαιτείται για να χαρακτηρισθεί μια οδός ως εθνική ή επαρχιακή. Η απόκτηση, όμως, του ιδιαίτερου γνωρίσματος μιας οδού ως δημοτικής ή κοινοτικής συνιστά, σύμφωνα με το άρθρο 4 του αυτού Προεδρικού Διατάγματος, ζήτημα πραγματικό, γιατί ο νόμος δεν προβλέπει ειδική διαδικασία, η οποία να προσδίδει στην οδό την ανωτέρω ιδιότητα. Έτσι η οδός χαρακτηρίζεται ως δημοτική ή κοινοτική εφόσον, σύμφωνα με το άρθρο 4 του Ν. 3155/1955 "περί κατασκευής και συντηρήσεως οδών", εξυπηρετεί τις ανάγκες ενός δήμου ή μιας κοινότητας, που δημιουργούνται μέσα στα διοικητικά όρια αυτών. Από καμιά διάταξη της κείμενης νομοθεσίας και ιδιαίτερα του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, δεν καθορίζεται ειδική διοικητική διαδικασία για τον χαρακτηρισμό οδών ως δημοτικών ή κοινοτικών και δεν παρέχεται στα όργανα των Δήμων και Κοινοτήτων αρμοδιότητα για τον χαρακτηρισμό τέτοιων οδών, η δε τυχόν εκδιδόμενη από το Δημοτικό ή Κοινοτικό Συμβούλιο πράξη χαρακτηρισμού μιας οδού ως δημοτικής ή κοινοτικής, δεν έχει καμία νομική σημασία, γιατί δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη. Επί του ζητήματος του χαρακτήρα μιας οδού ως δημοτικής ή κοινοτικής αποφαίνονται τα δικαστήρια. Η οδός αποκτά την ιδιότητα του κοινοχρήστου πράγματος: α) από το νόμο, ήτοι με τον χαρακτηρισμό της ως οδού από το εγκεκριμένο ρυμοτομικό διάγραμμα του σχεδίου πόλης, ιδιότητα που αποκτάται μόνο με τη νομότυπη καταβολή του δικαστικώς καθορισθέντος ποσού αποζημίωσης στους δικαιούχους ή την παρακατάθεσή τους στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων, οπότε και εντεύθεν περιέρχονται τα ρυμοτομούμενα ακίνητα στην κοινή χρήση (καθώς το ρυμοτομικό διάταγμα αποτελεί απλώς την κήρυξη της απαλλοτρίωσης των προβλεπομένων ως κοινοχρήστων χώρων (ΑΠ 1728/2022, ΑΠ 46/2018), β) από τη βούληση των ιδιοκτητών, η οποία πρέπει να γίνει με νομότυπη δικαιοπραξία (διαθήκη ή δωρεά) ή και με παραίτηση από την κυριότητα, για την οποία όμως (παραίτηση) απαιτείται δήλωση του κυρίου περιβαλλόμενη τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και υποβαλλόμενη σε μεταγραφή, αφού περιέχει κατάργηση εμπραγμάτου δικαιώματος. και γ) με την αμνημονεύτου χρόνου αρχαιότητα (..., την οποία προέβλεπε το προϊσχύσαν βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο (Ν.3 Πανδ. (43.7) Ν2 παρ.8 Πανδ. (39.3) Ν.28 Πανδ. (22.3), και σύμφωνα με την οποία η χρήση του πράγματος από Κοινότητα ή Δήμο ή από τους δημότες αυτών μπορούσε να προσδώσει σε ακίνητο την ιδιότητα του κοινόχρηστου, εφόσον η αρχαιότητα στην άνω χρήση υπήρξε συνεχής επί δύο γενεές, η καθεμία των οποίων εκτείνεται σε σαράντα έτη, και είχε συμπληρωθεί πριν από την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα (23-02-1946), ενόψει του ότι ο Κώδικας αυτός δεν αναγνωρίζει το θεσμό της αμνημονεύτου χρόνου αρχαιότητας (ΑΠ 175/2020, ΑΠ 1226/2019), πλην όμως διατηρήθηκε σύμφωνα με το άρθρο 51 ΕισΝ ΑΚ (ΑΠ 402/2022, ΑΠ 456/2021, ΑΠ 1081/2019). Ο ανωτέρω θεσμός δεν ήταν κτητικός κυριότητας ή άλλου εμπραγμάτου δικαιώματος, αλλά κυρωτικός της μέχρι τώρα υφιστάμενης κατάστασης, της οποίας η γένεση εξαφανιζόταν στα βάθη του παρελθόντος. Στα Δωδεκάνησα, όμως, δεν ίσχυε το Βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο και συνακόλουθα δεν εφαρμόζεται σ` αυτά ο, από το δίκαιο αυτό, αναγνωριζόμενος παραπάνω θεσμός. Εφαρμόζεται, όμως, η αναγνωριζόμενη όμοια κατάσταση που προβλεπόταν από τον Οθωμανικό Νόμο περί Γαιών, ο οποίος ίσχυε στα Δωδεκάνησα πριν από την Ιταλική κατοχή, ενώ οι, περί διακρίσεως των γαιών, διατάξεις του διατηρήθηκαν τόσο κατά τη διάρκεια της Ιταλικής Κατοχής από τον ισχύοντα από το ... Κτηματολογικό Κανονισμό Δωδεκανήσου, όσο και μετά την προσάρτηση των νησιών αυτών, στην Ελλάδα, αφού ο Κτηματολογικός Κανονισμός διατηρήθηκε σε ισχύ ως πολιτικό δίκαιο. Ειδικότερα, στα Δωδεκάνησα, υπό την Ιταλική κατοχή, ίσχυε, μεταξύ άλλων, ο κυρωθείς με το υπ` αριθμ. .../... Διάταγμα του Ιταλού Κυβερνήτη Κτηματολογικός Κανονισμός Δωδεκανήσου και, από 1.1.1932, ο Ιταλικός Αστικός Κώδικας (200/1931 Διάταγμα), ενώ, μετά την προσάρτηση τους στην Ελλάδα, εισήχθη σ` αυτά η Ελληνική Νομοθεσία και, ειδικότερα, από 30.12.1947, ο Αστικός Κώδικας και ο Εισαγωγικός αυτού Νόμος (άρθρ. 2 §2 στοιχ. α του Ν. 510/1947 και ΝΔ 7/10.5.1945), ο δε Κτηματολογικός Κανονισμός διατηρήθηκε σε ισχύ ως τοπικό δίκαιο (άρθρ. 8 §2 Ν. 510/1947) (ΑΠ 1209/2014, ΑΠ 2077/2014). [2] Εξάλλου κατά το άρθρο 1 του προαναφερθέντος Οθωμανικού Νόμου της 17ης Ραμαζάν 1274 (1856), σε συνδυασμό με τα άρθρα 2,3,4,5, 91-102 και 103-105 του ίδιου νόμου, η ακίνητη περιουσία διακρίνεται σε πέντε κατηγορίες, μία από τις οποίες ήταν οι εγκαταλελειμένες σε Κοινότητες γαίες (μετρουκέ), οι οποίες (γαίες) ήταν προορισμένες για την κοινή χρήση και ανήκαν στο Δημόσιο, ενώ απαγορευόταν η με οποιοδήποτε τρόπο εξουσίασή τους από ιδιώτη και αυτές παρεχωρούντο, είτε και απλώς, κατ` ανοχή του τουρκικού κράτους, στην αποκλειστική κοινή χρήση της ολότητας των κατοίκων ενός ή περισσοτέρων χωριών ή κωμοπόλεων, το δικαίωμα των οποίων είχε κατοχυρωθεί ως απαράγραπτο (άρθρ. 1 §4, 5 §2 και 91-102 Ν. περί Γαιών). Από το πνεύμα, αλλά και τη γραμματική διατύπωση των παραπάνω διατάξεων του νόμου αυτού (περί Γαιών), οι οποίες, ως προς το χαρακτηρισμό των γαιών ως αφιερωμένων στην κοινή χρήση, χρησιμοποιούν τον όρο "έκπαλαι" ή "ανέκαθεν", προκύπτει ότι στην ειδική κατηγορία των γαιών αυτών ανήκουν και οι οδοί, οι οποίες από αμνημονεύτου χρόνου είχαν αφεθεί στην κοινή χρήση της ολότητας των κατοίκων ενός ή περισσοτέρων χωριών ή κωμοπόλεων, σε τρόπο ώστε η κοινή αυτή χρήση να αποτελεί τη μόνη γνωστή μορφή συλλογικής εξουσίασης του είδους αυτού των γαιών, διαμορφωμένη κατά την κυριαρχία του Οθωμανικού κράτους. Δηλονότι επί των "αφιερωμένων εις την κοινήν χρήσιν γαιών" υπήρχε κατάσταση αντίστοιχη προς την Αμνημονεύτου Χρόνου Αρχαιότητα του Βυζαντινορωμαϊκού Δικαίου ως λόγος απαίτησης της ιδιότητας του κοινοχρήστου (και όχι ως λόγος απόκτησης κυριότητας ή άλλου εμπράγματου δικαιώματος) και στις οδούς η χρήση των οποίων προστατεύεται από εκείνον που τις χρησιμοποιεί, εναντίον εκείνου που αποκλείει ή διαταράσσει την κοινή τους χρήση. Παρόμοια κατάσταση αναγνωριζόταν και από τον Οθωμανικό Αστικό Κώδικα, όπως τούτο συνάγεται από τα άρθρα 6, 7 και 166 αυτού, κατά το άρθρο 6 του οποίου "το αρχαίον αφήνεται κατά την αρχαιότητά του" ενώ κατά το άρθρο 166 "αρχαίον είναι εκείνο το πράγμα, το προηγούμενον του οποίου ουδείς γιγνώσκει (ΑΠ 155/2021, ΑΠ 2077/2014, ΑΠ 164/2014, ΑΠ 238/1992). [3] Μετά την εισαγωγή του ΑΚ μπορεί έμμεσα να επιτευχθεί παρόμοιο αποτέλεσμα με βάση το άρθρο 281 ΑΚ, αν δηλαδή ο κύριος άφησε επί μακρό χρόνο το πράγμα εκτεθειμένο στην κοινή χρήση "ανεχόμενος ή πολύ περισσότερο, επιθυμών αυτό να καταστεί κοινής χρήσεως". Τούτο, ειδικότερα, μπορεί να συμβεί και στην περίπτωση που κάποιος χώρος αφήνεται από τον κύριο να χρησιμεύσει ως δημοτική ή πρώην κοινοτική οδός, για τον καθορισμό και την ανακήρυξη της οποίας δεν προβλέπεται ορισμένη νόμιμη διαδικασία ή ακόμη και την από το ίδιο άρθρο (ΑΚ 281) ένσταση του γενικού δόλου (...) κατά του ιδιοκτήτη, ο οποίος άφησε το πράγμα εκτεθειμένο στην κοινή χρήση για πολύ χρόνο, υπό την έννοια, όμως, ότι δεν προσπορίζεται η κυριότητα του ακινήτου στον οικείο ΟΤΑ με χρησικτησία, αλλά απλώς προστατεύεται η κοινή χρήση έναντι του κυρίου (ΑΠ 293/2018, ΑΠ 954/17, ΑΠ 1426/2015, ΑΠ 652/2016). [4] Με τη διάταξη του άρθρου 560 αρ. 1α του ΚΠολΔ ορίζεται ότι κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων επιτρέπεται αναίρεση αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, και η παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, ήτοι εσφαλμένη υπαγωγή σ` αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 6/2019, ΟλΑΠ 1/2016, ΑΠ 38/2021). [5] Η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας ιδρύει το λόγο αναίρεσης από τον αρ. 1 εδ. β' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, μόνον, όμως, αν αφορά την ερμηνεία των κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή σ' αυτούς των πραγματικών γεγονότων της υπόθεσης, ενώ αντίθετα ανέλεγκτη αναιρετικά είναι η παράβαση των διδαγμάτων αυτών κατά την ερμηνεία των δικαιοπραξιών ή την εκτίμηση των αποδείξεων και τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, αφού στην περίπτωση αυτή πρόκειται για εκτίμηση πραγμάτων, που εκφεύγει από τον αναιρετικό έλεγχο (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ). Ειδικότερα, η παραβίαση ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας χρησιμοποιεί εσφαλμένα ή παραλείπει εσφαλμένα να χρησιμοποιήσει τα διδάγματα της κοινής πείρας, προκειμένου να εξειδικεύσει τις αόριστες νομικές έννοιες ή για να υπαγάγει ή όχι τα πραγματικά γεγονότα της διαφοράς στον κανόνα αυτό, όχι όμως όταν τα διδάγματα αυτά χρησίμευσαν προς έμμεση απόδειξη για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων ή για την εκτίμηση αποδεικτικών μέσων που προσκομίζονται από τους διαδίκους (ΟλΑΠ 8/2005, ΑΠ 1112/2021, ΑΠ 842/2021). Τυχόν εσφαλμένες σκέψεις του δικαστηρίου στη μείζονα πρόταση του δικανικού του συλλογισμού δεν μπορούν να ιδρύσουν ούτε τον λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αν δεν συνέχονται με την ουσιαστική του κρίση, αφού το διατακτικό της απόφασης δεν στηρίζεται στις νομικές αναλύσεις του δικαστηρίου, αλλά στις ουσιαστικές παραδοχές του, που διατυπώνονται στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού του. (ΑΠ 190/2021, ΑΠ 1086/2014, ΑΠ 845/2009). Η παραβιάσεις από τον αρ. 1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ, ελέγχονται από τον Άρειο Πάγο αποκλειστικώς και μόνο με βάση τα πραγματικά περιστατικά που δέχεται το δικαστήριο της ουσίας ότι αποδείχθηκαν ή ότι δεν αποδείχθηκαν (ΑΠ 171/2019, ΑΠ 130/2016). Αν το δικαστήριο ερεύνησε την υπόθεση στην ουσία της, για να είναι ορισμένοι οι παραπάνω λόγοι αναίρεσης πρέπει να εκτίθενται και οι κρίσιμες σχετικές παραδοχές, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά, υπό τα οποία και συντελέστηκε η προβαλλόμενη παραβίαση των κανόνων ουσιαστικού δικαίου (ΟλΑΠ 20/2005, ΑΠ 1444/2022, ΑΠ 1314/2022). [6] Στην προκείμενη περίπτωση οι, από τον αρ. 1α του άρθρου 560 ΚΠολΔ, λόγοι αναίρεσης, με τους οποίους οι αναιρεσείοντες πλήττουν την προσβαλλόμενη απόφαση, επικαλούμενοι : 1) με τον πρώτο λόγο, κατά το οικείο σκέλος, ότι εφάρμοσε, κατά την υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών, τις διατάξεις του βρδ περί κτήσης της ιδιότητας του επίδικου δρόμου ως κοινοχρήστου, κατά τις οποίες η κοινή χρήση πρέπει να διαρκεί ογδόντα χρόνια πριν την εισαγωγή, στις 23-02-1946, του Α.Κ., αν και αυτές δεν ισχύουν την επίδικη περιοχή της ... ..., στην οποία ήταν εφαρμοστέες οι αναφερόμενες διατάξεις του οθωμανικού νόμου, που προβλέπουν όμοια κατάσταση για τις οδούς που είχαν αφεθεί στην κοινή χρήση "έκπαλαι" ή "ανέκαθεν" της κοινότητας των κατοίκων του χωριού, επί τουλάχιστον ογδόντα χρόνια κατά το χρόνο ισχύος του οθωμανικού νόμου στην ένδικη περιοχή, και 2) με τον πρώτο λόγο αναίρεσης, κατά το αντίστοιχο σκέλος αυτού, ότι δεν πληρούται από τις πραγματικές παραδοχές το πραγματικό άλλου ισχύοντος κανόνα δικαίου, είναι απαράδεκτοι, λόγω αοριστίας, και ειδικότερα, διότι δεν διαλαμβάνονται στο αναιρετήριο οι παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά, υπό τα οποία και συντελέστηκε η προβαλλόμενη παραβίαση των κανόνων ουσιαστικού δικαίου, αφού η υπόθεση κρίθηκε κατ' ουσίαν, ενώ δεν αρκεί το καταληκτικό πόρισμα της προσβαλλόμενης απόφασης και η αιτίαση τυχόν εσφαλμένης νομικής σκέψης. Περαιτέρω, ο, από τον αρ.1β του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πρώτος λόγος αναίρεσης, κατά το οικείο σκέλος αυτού, με τον οποίο οι αναιρεσείοντες μέμφονται την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι παραβίασε τα διδάγματα της κοινής πείρας, και ότι προκειμένου να αχθεί, σε κρίση και δικανική πεποίθηση περί του κοινόχρηστου χαρακτήρα του επίδικου δέχεται τα εξής (περιγραφή επιδίκου σελ. 11, 12, 13): "... Ο επίδικος πεζόδρομος που χαρακτηρίσθηκε ως κοινόχρηστος, .... εκκινεί νότια και κάθετα από τη δημοτική οδό έμπροσθεν της εισόδου της οικίας της α' ενάγουσας ......, έχει κλεισθεί με καγκελόπορτα που έχει κατασκευάσει η οικογένεια των εναγομένων... Εν συνεχεία περνά μπροστά από την ανατολικά ευρισκόμενη είσοδο της βεράντας των εναγομένων..... Προς τα αριστερά ( βορειοδυτικά )του χώρου στάθμευσης με κλειστή όμως την πρόσβαση λόγω σιδηροβεργών ... Προς τα δεξιά (ανατολικά) του χώρου στάθμευσης, ο κατά την πολεοδομική μελέτη κοινόχρηστος δρόμος διέρχεται εντός της βεράντας των εναγομένων, η οποία χωρίζεται με υψηλό τοίχο παλαιάς κατασκευής από το υπόλοιπο, μορφολογικά διακριτό οικόπεδο ιδιοκτησίας των εναγομένων, όπως και από το ακίνητο κυριότητας του γ' ενάγοντος, τα οποία βρίσκονται σε υψομετρικά κατώτερη κατά αρκετά μέτρα στάθμη.... Εν συνεχεία, ο προβλεπόμενος κοινόχρηστος δρόμος καταλήγει βόρεια σε τοίχο ύψους περίπου τριών μέτρων που χωρίζει το ακίνητο του γ' ενάγοντος από την όμορη, εισέτι χαμηλότερης στάθμης, οικία κυριότητας ........ (σελ. 15-16) .... 3) από την έλλειψη αντίδρασης των εναγόντων στην τοποθέτηση σιδερένιας πόρτας επί του πεζοδρόμου, καθότι τούτο δεν αποτελεί απόδειξη αποδοχής των εμπραγμάτων αξιώσεων των εναγομένων επί του επίδικου κοινόχρηστου χώρου, διότι δικαιολογείτο ως μέτρο ασφαλείας και λόγω των αγαθών σχέσεων εκ συγγένειας....", και ότι αντί οι αναιρεσίβλητοι να προσκομίσουν τα επίσημα συμβόλαιά τους και τα προσαρτώμενα σ' αυτά τοπογραφικά για να καταδείξουν την δήθεν σε βάθος χρόνου ύπαρξη κοινόχρηστων χώρων και πάντως πριν από την έγκριση του Σχεδίου Πόλεως, όπως αναληθώς ισχυρίζονται, αποκρύπτουν επιμελώς όλα αυτά και προσκομίζουν τρία άλλα κατά παραγγελία όψιμα τοπογραφικά σχεδιαγράμματα, έτους εκπόνησης 2016, στα οποία εμφανίζεται μία εντελώς εικονική πραγματικότητα ύπαρξης κοινοχρήστων χώρων, πλην όμως οι πεζόδρομοι αυτοί ουδέποτε υπήρξαν ούτε υπάρχουν στην πραγματικότητα, αλλά θα δημιουργούνταν το πρώτον μετά τη συντέλεση της ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης με καταβολή αποζημίωσης και την έκδοση των πράξεων εφαρμογής, που ουδέποτε συνέβη μέχρι σήμερα, για λόγους αντικειμενικούς και σοβαρές αστοχίες, και για το λόγο αυτό αποφασίστηκε η βεβαίωση της άρσης κατάργησης του ούτως ή άλλως αυτοδικαίως ανακληθέντος ρυμοτομικού σχεδίου, και ενώ η προσβαλλόμενη φαίνεται να υιοθετεί πλήρως την ανωτέρω διαχρονικά υφιστάμενη πραγματική κατάσταση του επιδίκου, η οποία παραπέμπει σε ιδιωτικό χώρο και όχι κοινόχρηστο, ""εν τέλει, κατά παράδοξο και παράλογο εντελώς τρόπο, αποφαίνεται ότι είναι κοινόχρηστος δρόμος ! Ωστόσο ακόμη και η ίδια η αναιρεσιβαλλόμενη δεν φαίνεται καθόλου πεπεισμένη για την ύπαρξη από ετών κοινόχρηστου πεζόδρομου - λόγω ακριβώς της γεωμορφολογίας του εδάφους και του επίδικου τμήματος που καταλαμβάνει η βεράντα της οικίας μας - γι' αυτό και χρησιμοποιεί τη φράση "σύμφωνα με τον προβλεπόμενο, κατά την πολεοδομική μελέτη, δρόμο" για να δικαιολογήσει την πέραν πάσης κοινής πείρας και ανθρώπινης λογικής ύπαρξη, από αμνημονεύτων δήθεν ετών, κοινόχρηστου δημοτικού δρόμου, ο οποίος, όμως κατά παραδοχή της αναιρεσιβαλλόμενης, είναι αντικειμενικώς μη προσπελάσιμος, αφού στην είσοδό του από τον επαρχιακό δρόμο "..." είναι κλεισμένος παλαιόθεν με καγκελόπορτα, εν συνεχεία ο επίδικος περνά μέσα από την βεράντα της οικίας ημών, η ύπαρξη της οποίας χρονολογείται άνω των πενήντα ετών, για να καταλήξει βόρεια σε έναν τοίχο που έχει υψομετρική διαφορά τριών μέτρων από το υπόλοιπο τμήμα του επιδίκου που φέρεται να συνεχίζει βόρεια, αλλά, κατά την αναιρεσιβαλλόμενη, στο σημείο αυτό υπάρχει σε χαμηλότερη στάθμη, αντί δρόμος, η οικία ιδιοκτησίας ... ... 2) η προσβαλλόμενη απόφαση αν και αναγνωρίζει τη μεγάλη φυσική επικλινότητα του εδάφους και την αντικειμενική αδυναμία διέλευσης δημοτικού δρόμου από το ένδικο σημείο, και δεν γίνεται κατανοητό τι σχέση μπορεί να έχει η φυσική γεωμορφολογία του εδάφους, το ανέκαθεν κρημνώδες και ακατάλληλο αυτού με την έλλειψη απλής συντήρησης του επίδικου από το Δήμο ..., 3) ""...η παραδοχή της προσβαλλόμενης απόφασης ότι η εξώπορτα που υπάρχει στην είσοδο του επίδικου δρόμου δεν αποδεικνύει την ιδιωτικότητα του χώρου, αλλά έχει μπει για λόγους ασφάλειας (;;; !!!) (σελ 15 απόφασης), .... δεν μπορεί να αποτελέσει σοβαρή αιτιολογία και μάλιστα δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, διότι αφ' ενός, ουδείς δημοτικός δρόμος μπορεί να είναι αποκλεισμένος με καγκελόπορτα, αφ' ετέρου οι λόγοι ασφάλειας που επικαλείται η ίδια η προσβαλλομένη καταδεικνύει άμεσα, από μόνη της, την πλήρη ακαταλληλότητα και το άκρως επικίνδυνο του επιδίκου, για να διέρχεται διαμέσου αυτού δρόμος, την αντικειμενική αδυναμία διέλευσης οποιουδήποτε τρίτου, "που να κατευθυνθεί άλλωστε ;;;, αφού ανοίξει την εξώπορτα, να περάσει μέσα από τη βεράντα της οικίας μας, για να καταλήξει εν συνεχεία στον γκρεμό ;;;;", ούτε ασφαλώς και την άφεση του επιδίκου επί μακρόν, και δη από αμνημονεύτων ετών, στην κοινή χρήση"", είναι απαράδεκτος, διότι η επικαλούμενη με αυτόν παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας δεν αφορά την ερμηνεία ή εφαρμογή κανόνα δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων της διαφοράς στον κανόνα αυτό, αλλά υπό την επίφαση του ανωτέρω λόγου νομικής πλημμέλειας πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση για εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, η οποία, κατ' άρθρ. 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο (ΑΠ 337/2023, ΑΠ 2061/2022), ανεξαρτήτως ότι δεν διαλαμβάνονται οι παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης αλλά οι, όλως, παραπάνω περιορισμένες και αποσπασματικές, κατ' επιλογήν, των αναιρεσειόντων, παραδοχές. ΙV. [1] Κατά το άρθρο 560 αρ. 6 ΚΠολΔ, που είναι ταυτόσημο με το άρθρο 559 αρ. 19 του ίδιου Κώδικα, ιδρύεται λόγος αναίρεσης, και αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης, λόγω αντιφατικών ή ανεπαρκών αιτιολογιών, όταν από το αιτιολογικό της απόφασης, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά τα οποία, σύμφωνα με το νόμο, είναι αναγκαία για την κρίση, στη συγκεκριμένη περίπτωση, ότι συντρέχουν οι όροι της διάταξης, που εφαρμόστηκε ή ότι δεν συντρέχουν οι όροι της εφαρμογής της. Ιδρύεται, δηλαδή, ο λόγος αυτός, όταν από τις παραδοχές της απόφασης δημιουργούνται αμφιβολίες για το αν εφαρμόστηκε ή όχι ορισμένη ουσιαστική διάταξη νόμου (ΟλΑΠ 9/2016, ΑΠ 890/2021, ΑΠ 693/2021). Για να είναι ορισμένος ο λόγος αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η έλλειψη νόμιμης βάσης (άρθρο 560 αρ. 6 ΚΠολΔ) πρέπει να αναφέρονται ο κανόνας ουσιαστικού δικαίου σε σχέση με την εφαρμογή του οποίου υπάρχει η έλλειψη νόμιμης βάσης της απόφασης (ΑΠ 1346/2022, ΑΠ 1109/2022, ΑΠ 357/2018), ο ισχυρισμός, ως προς τον οποίο παρουσιάζεται η έλλειψη, η ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα των αιτιολογιών (ΑΠ 608/2007), γ) τα στοιχεία, από τα οποία προτάθηκε παραδεκτά στο δικαστήριο της ουσίας, δ) οι κρίσιμες πραγματικές παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης πλήρως και όχι αποσπασματικά και επιλεκτικά (ΑΠ 1554/2022, ΑΠ 1109/2022, ΑΠ 887/2019). [2] Στην προκείμενη περίπτωση, ο από τον αρ. 6 του άρθρου 560 ΚΠολΔ, τρίτος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο οι αναιρεσείοντες μέμφονται την προσβαλλόμενη απόφαση, για στέρηση νόμιμης βάσης, επικαλούμενοι τα εξής: 1) Οι παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης: "... Ο επίδικος πεζόδρομος που χαρακτηρίσθηκε ως κοινόχρηστος, .... εκκινεί νότια και κάθετα από τη δημοτική οδό έμπροσθεν της εισόδου της οικίας της α' ενάγουσας ......, έχει κλεισθεί με καγκελόπορτα που έχει κατασκευάσει η οικογένεια των εναγομένων... Εν συνεχεία περνά μπροστά από την ανατολικά ευρισκόμενη είσοδο της βεράντας των εναγομένων..... Προς τα αριστερά (βορειοδυτικά )του χώρου στάθμευσης με κλειστή όμως την πρόσβαση λόγω σιδηροβεργών ... Προς τα δεξιά (ανατολικά) του χώρου στάθμευσης, ο κατά την πολεοδομική μελέτη κοινόχρηστος δρόμος διέρχεται εντός της βεράντας των εναγομένων,η οποία χωρίζεται με υψηλό τοίχο παλαιάς κατασκευής από το υπόλοιπο, μορφολογικά διακριτό οικόπεδο ιδιοκτησίας των εναγομένων, όπως και από το ακίνητο κυριότητας του γ' ενάγοντας, τα οποία βρίσκονται σε υψομετρικά κατώτερη κατά αρκετά μέτρα στάθμη.... Εν συνεχεία, ο προβλεπόμενος κοινόχρηστος δρόμος καταλήγει βόρεια σε τοίχο ύψους περίπου τριών μέτρων που χωρίζει το ακίνητο του γ' ενάγοντος από την όμορη, εισέτι χαμηλότερης στάθμης, οικία κυριότητας ....... (σελ. 15 της προσβαλλόμενης) ... η μη αναφορά του (ενν.: επιδίκου δρόμου) στην υπ' αριθμ. 865/31-5-1967 άδειας οικοδομής της α' ενάγουσας δεν μαρτυρεί την ανυπαρξία του, διότι στα έγγραφα αυτά το αναγκαίο περιεχόμενο αφορά κυρίως τον προς ανοικοδόμηση χώρο και όχι στοιχεία από τον περιβάλλοντα (!), τα οποία αποτυπώνονται στα τοπογραφικά σχεδιαγράμματα κυρίως για την οριοθέτηση (;;;) (σελ. 15-16) ... από την έλλειψη αντίδρασης των εναγόντων στην τοποθέτηση σιδερένιας πόρτας επί του πεζοδρόμου, καθότι τούτο δεν αποτελεί απόδειξη αποδοχής των εμπραγμάτων αξιώσεων των εναγομένων επί του επίδικου κοινόχρηστου χώρου, διότι δικαιολογείτο ως μέτρο ασφαλείας και λόγω των αγαθών σχέσεων εκ συγγένειας....": 1) είναι αντιφατικές, διότι ενώ η διαχρονικά υφιστάμενη κατάσταση παραπέμπει σε ιδιωτικό και όχι κοινόχρηστο χώρο αποφαίνεται ότι υφίσταται κοινόχρηστος δρόμος, 2) είναι ανεπαρκείς, διότι η προσβαλλόμενη απόφαση ""χρησιμοποιεί σταθερά την ενδοιαστική φράση "σύμφωνα με το προβλεπόμενο, κατά τη πολεοδομική μελέτη δρόμο", δηλ. που πρόκειται να διανοιχθεί και όχι υφισταμένου, για να δικαιολογήσει την πέραν πάσης κοινής πείρας και ανθρώπινης λογικής ύπαρξη, από αμνημονεύτων δήθεν ετών, κοινόχρηστου δημοτικού δρόμου, ο οποίος όμως, κατά σαφή παραδοχή της αναιρεσιβαλλόμενης είναι αντικειμενικώς μη προσπελάσιμος, αφού στην είσοδό του από τον επαρχιακό δρόμο "..." είναι κλεισμένος παλαιόθεν με καγκελόπορτα, εν συνεχεία ο επίδικος περνά μέσα από την βεράντα της οικίας ημών, η ύπαρξη της οποίας χρονολογείται άνω των πενήντα ετών, για να καταλήξει βόρεια σε έναν τοίχο που έχει υψομετρική διαφορά τριών μέτρων από το υπόλοιπο τμήμα του επιδίκου που φέρεται να συνεχίζει βόρεια, αλλά, κατά την αναιρεσιβαλλόμενη, στο σημείο αυτό υπάρχει σε χαμηλότερη στάθμη, αντί δρόμος, η οικία ιδιοκτησίας ... .. ... ! "", 3) είναι αντιφατικές διότι ενώ η προσβαλλόμενη απόφαση αναγνωρίζει ότι υπάρχει αντικειμενική αδυναμία διέλευσης δημοτικού δρόμου από το σημείο αυτό, λόγω της μεγάλης φυσικής επικλινότητας του εδάφους επικαλείται ότι ".. δεν κατανοούμε τι σχέση μπορεί να έχει η φυσική γεωμορφολογία του εδάφους, το ανέκαθεν κρημνώδες και ακατάλληλο αυτού, με την έλλειψη απλής συντήρησης του επίδικου από το Δήμο ... ;;;;", 4) διότι είναι ανεπαρκής η αιτιολογία ""...η παραδοχή της προσβαλλόμενης απόφασης ότι η εξώπορτα που υπάρχει στην είσοδο του επίδικου δρόμου δεν αποδεικνύει την ιδιωτικότητα του χώρου, αλλά έχει μπει για λόγους ασφάλειας (;;; !!!) (σελ 15 απόφασης), ... δεν μπορεί να αποτελέσει σοβαρή αιτιολογία και μάλιστα δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, διότι αφ' ενός, ουδείς δημοτικός δρόμος μπορεί να είναι αποκλεισμένος με καγκελόπορτα, εμπόδια κλ.π., καθόσον μάλιστα και εντελώς αντίθετα, η ίδια η προσβαλλόμενη δέχεται (σελ 17) "..ότι αόριστος αριθμός κατοίκων της περιοχής χρησιμοποιούσαν την οδό αυτή ελεύθερα και ανεμπόδιστα (!!!) ", αφ' ετέρου οι λόγοι ασφάλειας που επικαλείται η ίδια η προσβαλλομένη καταδεικνύει άμεσα, από μόνη της, την πλήρη ακαταλληλότητα και το άκρως επικίνδυνο του επιδίκου, για να διέρχεται διαμέσου αυτού δρόμος, την αντικειμενική αδυναμία διέλευσης οποιουδήποτε τρίτου, (που να κατευθυνθεί άλλωστε ;;;, αφού ανοίξει την εξώπορτα, να περάσει μέσα από τη βεράντα της οικίας μας, για να καταλήξει εν συνεχεία στον γκρεμό ;;;;)", ούτε ασφαλώς και την άφεση του επιδίκου επί μακρόν, και δη από αμνημονεύτων ετών, στην κοινή χρήση"" και, 5) ανεπαρκής και εσφαλμένη είναι η παραδοχή στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι στη με αριθμ. 865/31-5-1967 άδεια οικοδομής της πρώτης αναιρεσίβλητης, στην οποία απουσιάζει η αναφορά σε ύπαρξη δημοτικού δρόμου, ότι στο τοπογραφικό διάγραμμα που προσαρτάται στις οικοδομικές άδειες δεν αποτυπώνονται οι όμορες ιδιοκτησίες και δρόμοι αλλά γίνονται μόνο για την οριοθέτηση της οικοδομής, είναι απαράδεκτος, λόγω αοριστίας, καθώς δεν εκτίθενται οι παραδοχές ως έχουν στην προσβαλλόμενη απόφαση παρά μόνο αποσπασματικά και επιλεκτικά από τους αναιρεσείοντες, ενώ δεν αρκεί η παραπομπή με σημεία στίξης σε περιορισμένα σημεία της προσβαλλόμενης απόφασης. V. [1] Κατά το άρθρο 281 του ΑΚ "η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται, αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος". Κατά την έννοια της διάταξης αυτής "καλή πίστη" θεωρείται η συμπεριφορά του χρηστού και συνετού ανθρώπου, που επιβάλλεται κατά τους συνηθισμένους τρόπους ενεργείας, δηλαδή η στην κοινωνική συμβίωση επιβαλλόμενη ευθύτητα και εντιμότητα, ενώ ως κριτήριο των "χρηστών ηθών" χρησιμεύουν οι ιδέες του κατά γενική αντίληψη χρηστώς και εμφρόνως σκεπτόμενου ανθρώπου (ΑΠ 123/2017, ΑΠ 1658/2017). Η αναφορά στην εν λόγω διάταξη των αξιολογικών κριτηρίων της καλής πίστης, των χρηστών ηθών, του κοινωνικού και του οικονομικού σκοπού του δικαιώματος είναι διαζευκτική, οπότε η άσκηση του δικαιώματος είναι απαγορευμένη εφόσον αντικειμενικά υπερβαίνει προφανώς έστω και ένα από τα προπαρατιθέμενα αξιολογικά κριτήρια. Προφανής υπέρβαση είναι η έντονη αποδοκιμασία εντός των γενικών πλαισίων των κοινωνικοοικονομικών δεδομένων σε σχέση με την ορθολογιστική συμπεριφορά σε ορισμένο τόπο και χρόνο. Έτσι, η υπέρβαση είναι προφανής, όταν η συμπεριφορά του ενάγοντος απέναντι στον εναγόμενο υπήρξε τέτοια, ώστε να δημιουργήσει στον τελευταίο την πεποίθηση ότι δεν θα ασκηθεί το ένδικο δικαίωμα, η ικανοποίηση του οποίου θα ήταν γι` αυτόν (εναγόμενο) ιδιαίτερα επαχθής στα συμφέροντά του. Είναι προφανής και όταν η ικανοποίηση του προβαλλόμενου από τον ενάγοντα δικαιώματος προκαλεί την έντονη εντύπωση αδικίας σε σχέση με το όφελος που θα αποκομίσει ο δικαιούχος (ΑΠ 599/1995), ή όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου, που προηγήθηκε ή η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε ή οι περιστάσεις που μεσολάβησαν, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν τη γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή τη μεταγενέστερη άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, ως αντιτιθεμένη στο περί δικαίου αίσθημα και την ηθική τάξη και ως προκαλούσα έντονη εντύπωση αδικίας, αφού τείνουν στην ανατροπή κατάστασης, που δημιουργήθηκε υπό ορισμένες ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για πολύ χρόνο, με το επακόλουθο να συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες για τον υπόχρεο (ΑΠ 747/2022, ΑΠ 881/2019, ΑΠ 1370/2019). Μόνη η αδράνεια του δικαιούχου ή του δικαιοπάροχου του για μακρό χρόνο δεν αρκεί για να καταστήσει καταχρηστική την μετέπειτα άσκηση του δικαιώματος, ακόμη και όταν δημιούργησε στον οφειλέτη την πεποίθηση ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα ή ότι δεν πρόκειται πλέον να ασκηθεί, αλλά απαιτείται να συντρέχουν επιπλέον ειδικές συνθήκες και περιστάσεις, προερχόμενες κυρίως από τη συμπεριφορά των μερών και σε αιτιώδη μεταξύ τους συνάφεια ευρισκόμενες, με βάση τις οποίες, καθώς και την αδράνεια του δικαιούχου, η μεταγενέστερη άσκηση του δικαιώματος, που τείνει σε ανατροπή της κατάστασης, που δημιουργήθηκε υπό τις παραπάνω ειδικές συνθήκες και περιστάσεις και διατηρήθηκε για μακρό χρόνο, να εξέρχεται των ορίων που επιβάλλει η διάταξη του άρθρου 281 Α.Κ. (ΑΠ 747/2022, ΑΠ 1382/2019). Απαιτείται ακόμη οι πράξεις του υπόχρεου και η υπ` αυτού δημιουργηθείσα κατάσταση, που συνεπάγεται επαχθείς για τον ίδιο επιπτώσεις, να τελούν σε αιτιώδη σχέση με την προηγούμενη συμπεριφορά του δικαιούχου. Το ζήτημα αν οι συνέπειες που συνεπάγεται η άσκηση του δικαιώματος, είναι επαχθείς για τον υπόχρεο, πρέπει να αντιμετωπίζεται και σε συνάρτηση με τις αντίστοιχες συνέπειες που μπορεί να επέλθουν σε βάρος του δικαιούχου από την παρακώλυση της ικανοποίησης του δικαιώματός του (ΑΠ 1052/2021, ΑΠ 442/2019, ΑΠ 70/2019, ΑΠ 480/2018). [2] Στην προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης, κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό έλεγχο μέρος της αναίρεσης, προκύπτουν τα ακόλουθα: Οι αναιρεσείοντες, με τις προτάσεις τους, στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, προέβαλαν την ένσταση καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος, την οποία επανέφεραν, ως εφεσίβλητοι, με τις προτάσεις τους, στο δικάσαν ως Εφετείο Μονομελές Πρωτοδικείο Κω, επικαλούμενοι ότι για πρώτη φορά έλαβαν γνώση της αξίωσης των αναιρεσιβλήτων, μόλις το έτος 2016, με την υποβολή σχετικών εγγράφων στο Τμήμα Δόμησης του Δήμου ..., για την επίδικη εδαφική λωρίδα, επί της οποίας ασκούν εμφανείς πράξεις νομής, τουλάχιστον από το έτος 1952, με χρήση του ως τμήμα της ιδιοκτησίας τους, καλλιεργώντας και φυτεύοντας αυτό, με καλλωπιστικά άνθη, δένδρα, φυτά, με κατασκευή εδώ και 40 χρόνια γύρωθεν τοιχία περιφράξεων, με τσιμεντόστρωση της εισόδου της οικίας, με στάθμευση του αυτοκινήτου τους, και η ενδεχόμενη ευδοκίμηση της αγωγής θα σημάνει ανατροπή του συμβολαίου γονικής παροχής του ακινήτου στον δεύτερο αναιρεσίβλητο, θα επιφέρει μείωση της εμπορικής αξίας του και απώλεια του συντελεστή δόμησης, ενώ οι αναιρεσείοντες ουδέποτε φρόντισαν να κάνουν χρήση της πληθώρας μέσων άμυνας, δεν ζήτησαν προστασία της προσωπικότητάς τους, με τη διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων, δεν προσεπικάλεσαν στην παρούσα δίκη τον καθ' ύλην αρμόδιο ... για να υποστηρίξει τις απόψεις τους, δεν απέστειλαν εξώδικη δήλωση όλα αυτά τα χρόνια, πλην του τρίτου αναιρεσείοντος, ο οποίος περιορίστηκε σε κατάθεση απλών αιτήσεων και καταγγελιών στο πολεοδομικό γραφείο ..., και στις συναρμόδιες υπηρεσίες, χωρίς να λάβει καμία δικαίωση, προφανώς διότι η Διοίκηση γνώριζε ότι δεν υφίστατο κανένας κοινόχρηστος δρόμος, ασκώντας την ένδικη αγωγή, μόλις τον Ιανουάριο του 2017. Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση, αφού εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση, με την οποία είχε απορριφθεί η αγωγή ως κατ' ουσίαν αβάσιμη, λόγω μη παράνομης προσβολής της προσωπικότητας, διότι δεν υφίστατο κοινόχρηστος δρόμος, δέχθηκε, κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό έλεγχο μέρος, τα ακόλουθα : "...Ο ως άνω ισχυρισμός (ένσταση), όμως, είναι μη νόμιμος, καθώς τα επικαλούμενα αυτά πραγματικά περιστατικά δεν θεμελιώνουν την εν λόγω ένσταση, ιδίως δε μόνη η μακροχρόνια αδράνεια του δικαιούχου, και όταν ακόμη δημιούργησε την εύλογη πεποίθηση στον υπόχρεο ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα ή ότι δεν πρόκειται αυτό να ασκηθεί, δεν αρκεί για να καταστήσει καταχρηστική τη μεταγενέστερη άσκηση του, αλλά απαιτείται να συντρέχουν, προσθέτως, ειδικές συνθήκες και περιστάσεις, προερχόμενες, κυρίως, από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου και του υπόχρεου, ενόψει των οποίων και της αδράνειας του δικαιούχου, η επακολουθήσασα άσκηση του δικαιώματος, η οποία τείνει στην ανατροπή της κατάστασης που διαμορφώθηκε υπό τις ανωτέρω ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για αρκετά μεγάλο χρονικό διάστημα, να εξέρχεται των υπό τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ διαγραφόμενων ορίων". Έτσι, που έκρινε το Εφετείο ως προς το ουσιώδες ζήτημα της απόρριψης ως μη νόμιμης της ένστασης καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος, ορθώς τις διατάξεις του άρθρου 281 ΑΚ ερμήνευσε και εφάρμοσε, διότι τα επικαλούμενα πραγματικά περιστατικά δεν αποτελούν ειδικές συνθήκες και περιστάσεις στέρησης της χρήσης της επίδικης εδαφικής λωρίδας κοινόχρηστου δρόμου - πεζόδρομου, που καθιστούν την άσκηση του ένδικου δικαιώματος προστασίας της προσωπικότητας καταχρηστική, και, επομένως, δεν παραβίασε ευθέως τις διατάξεις του άρθρου 281 ΑΚ. Επομένως, ο, από τον αρ. 1α του άρθρου 560 ΚΠολΔ, τέταρτος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο οι αναιρεσείοντες υποστηρίζουν τα αντίθετα είναι αβάσιμος. VI. Κατόπιν τούτων, και επειδή δεν υπάρχει άλλος λόγος αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης. Επίσης, πρέπει να διαταχθεί η εισαγωγή του προκατατεθέντος παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο (άρθρ. 495 παρ. 3 ΚΠολΔ), και τα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, οι οποίοι κατέθεσαν προτάσεις, κατά παραδοχήν του αιτήματος αυτού, να επιβληθούν στους αναιρεσείοντες λόγω της ήττας τους (άρθρ. 176, 183, 191 παρ. 2 του ΚΠολΔ), όπως ορίζεται, ειδικότερα, στο διατακτικό.

DECISION
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Απορρίπτει την από 04-07-2021 αίτηση αναίρεσης των: 1) Ν. συζ. Ι. Κ. και 2) Μ. Κ. του Ι. κατά της με αριθμ. 180/2021 απόφασης του δικάσαντος, ως Εφετείου, Μονομελούς Πρωτοδικείου Κω. Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο. Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700,00) ευρώ. ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 12 Ιουλίου 2023. ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 25 Ιανουαρίου 2024.

LEGAL REFERENCES
Articles Referenced: άρθρο 242 παρ. 2, άρθρα 552, άρθρο 57 εδ.α, άρθρο 967, άρθρο 559 αρ. 1, άρθρο 560 αρ. 1, άρθρο 560 αρ. 5, άρθρου 559, άρθρων 559, άρθρο 560, άρθρο 522 του ΚΠολΔ, άρθρο 106 του ΚΠολΔ, άρθρο 527 αρ. 1 του ΚΠολΔ, άρθρου 527, άρθρο 522, άρθρου 560, άρθρων 57, άρθρου 560 αρ. 1, άρθρων 369, άρθρο 55, άρθρο 1, άρθρων 2, άρθρο 4, άρθρο 4 του Ν. 3155/1955, άρθρο 51, άρθρα 2, άρθρα 6, άρθρο 6, άρθρο 166, άρθρο 281, άρθρο 561 παρ. 1, άρθρο 560 αρ. 6, άρθρο 559 αρ. 19, άρθρο 281 του ΑΚ, άρθρου 281, άρθρο 561 παρ. 2, άρθρο 242, άρθρο 57, άρθρο 559, άρθρο 106, άρθρο 527, άρθρο 561
Article Codes: ΚΠολΔ|ΑΚ
Law References: Ν.3155/1955
Total Articles Cited: 57

DATES MENTIONED: 9-1-2023|21-12-2016|4-7-2021|04-07-2021|13-06-2019|20-05-1991|23-02-1946|1-1-1932|30-12-1947|10-5-1945|31-5-1967|11-01-2023|12-07-2023|25-01-2024

SOURCE: https://areiospagos.gr/nomologia/apofaseis_DISPLAY.asp?cd=TRQT660JMF1HWC949I09WVLUGKKY85&apof=131_2024&info=ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ -  Γ