DOI: 10.14457/tu.the.2021.666
title: ความเข้าใจของกฎหมายไทยต่อภาวะข้ามเพศ: การวิเคราะห์วาทกรรมในการเปลี่ยนแปลงของกฎหมายในช่วงปี พ.ศ. 2550-2562

description: การศึกษานี้มุ่งทำความเข้าใจมุมมองของรัฐไทยผ่านกฎหมายและบริบทแวดล้อมผ่านการเปลี่ยนแปลงทางบวกของกฎหมายไทยที่เกี่ยวข้องกับความหลากหลายทางเพศทั้งบนฐานเพศสถานะและเพศวิถี ซึ่งได้จัดทำหรือแก้ไขเพิ่มเติม ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2550 จนถึงสิ้นปี พ.ศ. 2562 รวมทั้งสิ้นเป็นระยะเวลา 13 ปี อันเป็นห้วงเวลาที่มีการเปลี่ยนแปลงทางบวกในแง่ความหลากหลายทางเพศทั้งบนฐานเพศสถานะและเพศวิถีในระบบกฎหมายไทยค่อนข้างมาก โดยประกอบด้วย 1) กฎหมายว่าด้วยการยกเว้นการเกณฑ์ทหาร (พระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. 2497 ในส่วนที่เกี่ยวข้องกับการยกเว้นการเกณฑ์ทหารแก่คนข้ามเพศ) 2) กฎหมายว่าด้วยความเท่าเทียมระหว่างเพศ (พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558) และ 3) กฎหมายอาญาว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับเพศ (ประมวลกฎหมายอาญา โดยเฉพาะอย่างยิ่งกรณีการเปลี่ยนไปในเรื่องผู้กระทำและผู้ถูกกระทำในการกระทำความผิดเกี่ยวกับเพศ และนิยามของการกระทำชำเรา) การศึกษานี้มีวัตถุประสงค์ในการวิเคราะห์กฎหมายข้างต้นเพื่อค้นพบความเข้าใจและทัศนคติของกฎหมายไทยต่อภาวะข้ามเพศในช่วงระยะเวลาหนึ่ง (ปี พ.ศ. 2550-2562) ซึ่งจะทำให้เข้าใจลักษณะการปะทะประสานของวาทกรรมซึ่งก่อให้เกิดหรือรักษาไว้ซึ่งเงื่อนไข ปัจจัย และอุดมคติที่ทำให้ความเข้าใจและทัศนคติของกฎหมายไทยต่อภาวะข้ามเพศยังจำกัดอยู่ในบรรทัดฐานแบบตรงเพศ (cisgender norm) และนำไปสู่การเข้าใจสภาวะความคลุมเครือและความสลับซับซ้อนของกฎหมายไทยที่เกี่ยวกับเพศ เพศสถานะ และเพศวิถี ซึ่งส่งผลต่อการให้ความหมายแก่ภาวะข้ามเพศโดยกฎหมายและวาทกรรมทางกฎหมายไทย ทั้งนี้ ด้วยการใช้ระเบียบวิธีวิจัยญาณวิทยาสตรีนิยม (feminist epistemology) นิติทฤษฎีแบบข้ามเพศ และกรอบคิดอื่นๆ ทางด้านเพศสถานะและเพศวิถี ในการวิเคราะห์วาทกรรม (discourse analysis) ในกระบวนการที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายสามกลุ่มที่มุ่งศึกษาผลการศึกษากฎหมายแต่ละกลุ่มอย่างแยกขาดจากกันแสดงให้เห็นว่า 1) ในกรณีกฎหมายว่าด้วยการยกเว้นการเกณฑ์ทหาร แม้เหตุยกเว้นการเกณฑ์ทหารสำหรับบุคคลข้ามเพศจะได้รับการแก้ไขเพิ่มเติมไปในทางบวกในปี พ.ศ. 2555 แต่มุมมองโดยรวมในเชิงเพศสถานะและเพศวิถีของกฎหมายยังคงอยู่ภายใต้กรอบคิดแบบทวิเพศ กล่าวอีกนัยหนึ่ง ทัศนคติของกฎหมายยังคงไม่ยอมรับภาวะข้ามเพศในเชิงทางการอย่างเต็มที่ โดยเห็นได้จากปรากฏการณ์ อาทิ การแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายดังกล่าวที่อิงอย่างมั่นคงอยู่กับวาทกรรมทางการแพทย์ และคำพิพากษาของศาลในประเด็นความไม่ชอบด้วยกฎหมายของเหตุยกเว้นการเกณฑ์ทหารสำหรับบุคคลข้ามเพศที่เน้นความเหมือนกันของมนุษย์มากกว่าการเพิ่มเติมการใช้เหตุผลที่อิงอยู่กับองค์ความรู้ด้านเพศสถานะและเพศวิถี เป็นต้น 2) ในกรณีกฎหมายว่าด้วยความเท่าเทียมระหว่างเพศ แม้จะเป็นกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการสร้างความเท่าเทียมทางเพศ แต่กลับไม่ปรากฏการอภิปรายที่ลุ่มลึกในประเด็นเกี่ยวกับเพศ เพศสถานะ และเพศวิถี ในกระบวนการจัดทำกฎหมาย อีกทั้ง หลักการสำคัญ (ความเสมอภาค/การไม่เลือกปฏิบัติ) ของกฎหมายมีแนวโน้มที่จะส่งผลให้มีการยอมรับว่าคนข้ามเพศเป็นมนุษย์เช่นเดียวกับมนุษย์คนอื่น แต่ไม่ได้สร้างการเปลี่ยนแปลงในเชิงรากฐานความคิดเกี่ยวกับภาวะข้ามเพศและความหลากหลายทางเพศในลักษณะที่มากกว่านั้น และ 3) ในกรณีกฎหมายอาญาว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับเพศ การแก้ไขเพิ่มเติมในปี พ.ศ. 2562 ซึ่งเป็นการจัดระบบความผิดเกี่ยวกับเพศของกฎหมายเดิมที่ผ่านการแก้ไขเพิ่มเติมก่อนหน้านั้นในปี พ.ศ. 2550 (โดยการแก้ไขเพิ่มเติมทั้งสองครั้งเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายฉบับก่อนหน้าในเชิงรากฐานความคิดทั้งสิ้น) นอกจากเหตุผลในเชิงหลักการทางกฎหมายอาญาและในเชิงภาษาศาสตร์แล้ว การกระทำชำเราที่ถูกแก้ไขให้ “สอดคล้องกับการกระทำชำเราตามธรรมชาติ” มีแนวโน้มจะเป็นผลมาจากปัจจัยเชิงทัศนคติเกี่ยวกับเพศสถานะและเพศวิถีของกฎหมาย/รัฐไทยด้วย ด้วยเหตุนี้ กฎหมายและรากฐานความคิดภายใต้การแก้ไขเพิ่มเติมในปี พ.ศ. 2562 จึงมีแนวโน้มที่จะถูกประกอบสร้างภายใต้กระบวนทัศน์ที่ยึดติดกับชีวภาพการศึกษาเห็นลักษณะร่วมกันที่มีในการเปลี่ยนแปลงเชิงบวก (แต่ยังคงมีข้อจำกัด) ของกฎหมายทั้งสามกลุ่ม ได้แก่ 1) ด้วยเหตุที่ทัศนคติของกฎหมาย/รัฐอยู่ภายใต้อุดมการณ์ปิตาธิปไตย (หรืออย่างน้อยที่สุด ภายใต้อุดมการณ์ที่ไม่มีความอ่อนไหวด้านเพศสถานะและเพศวิถี ซึ่งไม่ตระหนักรู้ความสัมพันธ์เชิงเพศสถานะที่ไม่เท่าเทียมกันในวาทกรรมทางกฎหมาย) วิธีการคิดของกฎหมายและในกระบวนการจัดทำ/แก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายจึงสร้างขั้วตรงข้ามระหว่าง “ความถูกต้องตามธรรมชาติ” และ “ความไม่ถูกต้องตามธรรมชาติ” ขึ้น ซึ่งเห็นได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในกระบวนการของกฎหมายว่าด้วยการยกเว้นการเกณฑ์ทหารและกฎหมายอาญาว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับเพศ 2) กระบวนการปรับปรุงหรือจัดทำกฎหมายทั้งสามกลุ่มปราศจากบทบาทอย่างมีความหมายขององค์ความรู้ด้านเพศสถานะและเพศวิถีทั้งที่สาระสำคัญของกฎหมายเป็นเรื่องเกี่ยวกับเพศ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในผลการทบทวนและวิเคราะห์กฎหมายว่าด้วยความเท่าเทียมระหว่างเพศและกฎหมายอาญาว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับเพศ และ 3) ในกระบวนการปรับปรุงหรือจัดทำกฎหมายเกี่ยวกับภาวะข้ามเพศ/ความหลากหลายทางเพศ ในทางตรงกันข้ามกับวาทกรรมองค์ความรู้ด้านเพศสถานะและเพศวิถีซึ่งมีพลังอำนาจต่ำ วาทกรรมทางกฎหมายและการแพทย์เป็นกลุ่มวาทกรรมที่ทรงพลังอำนาจ ซึ่งเป็นส่วนสำคัญที่ชี้นำการกำหนดคำนิยาม คำอธิบาย และกรอบคิดทางกฎหมาย ทั้งนี้ โดยเห็นได้จากกระบวนการที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายทั้งสามกลุ่ม