DOI: 10.14457/tu.the.2015.859
title: การกำหนดค่าทนายความตามผลคดี

description: วิทยานิพนธ์ฉบับนี้ มุ่งศึกษาถึงรูปแบบข้อตกลงระหว่างทนายความและลูกความ เกี่ยวกับค่าทนายความ หรือค่าตอบแทนในสัญญาจ้างว่าความ ซึ่งในอดีตนั้นถูกควบคุมโดยบทบัญญัติตามพระราชบัญญัติทนายความ ที่บัญญัติไว้เป็นข้อห้ามชัดแจ้งมิให้มีการตกลงค่าตอบแทนโดย    “แบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะถึงได้แก่ลูกความ” หรือที่เรียกว่าการตกลง           ค่าทนายความตามผลคดี (contingency fees) หากมีการฝ่าฝืนกระทำข้อตกลงดังกล่าว สัญญาจ้างว่าความนั้นจะตกเป็นโมฆะ ไม่อาจบังคับต่อกันได้ นอกจากนั้นคู่สัญญาฝ่ายทนายความยังต้องได้รับโทษตามที่ได้บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติดังกล่าวอีกด้วย แต่ต่อมาภายหลังจากการประกาศใช้ข้อบังคับสภาทนายความว่าด้วยมรรยาททนายความ พ.ศ. 2529 ข้อห้ามดังกล่าวก็ได้สิ้นผลบังคับไป ส่งผลให้ในปัจจุบันสัญญาจ้างว่าความจึงอยู่ภายใต้บังคับของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เท่านั้น   จากข้อเท็จจริงดังกล่าวข้างต้น ก่อให้เกิดปัญหาสำคัญหลายประการ ดังนี้1. ปัญหาการค้นหาความมุ่งหมายที่แท้จริงของฝ่ายนิติบัญญัติ ในการตัดบทบัญญัติห้ามมิให้ทนายความและลูกความทำสัญญาจ้างว่าความที่มีข้อตกลงเกี่ยวกับค่าตอบแทนโดย “แบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะถึงได้แก่ลูกความ” ออกจากพระราชบัญญัติทนายความ2. ปัญหาการขาดแคลนกฎหมายเฉพาะที่เป็นลายลักษณ์อักษร ที่มีบทบัญญัติเกี่ยวกับวิธีการทำสัญญาจ้างว่าความ และอัตราค่าตอบแทนของผู้มีวิชาชีพทนายความที่ชัดเจน และความเหมาะสมในการนำกฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติไว้เพื่อบังคับใช้กับสัญญาจ้างว่าความโดยตรง รวมทั้งหลักจริยธรรมวิชาชีพของทนายความ ในฐานะกฎหมายเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน มาปรับใช้เพื่อควบคุมข้อตกลงเกี่ยวกับค่าตอบแทนในสัญญาจ้างว่าความ3. ปัญหาว่าการทำสัญญาจ้างว่าความที่มีข้อตกลงเกี่ยวกับค่าตอบแทนโดย “แบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะถึงได้แก่ลูกความ” นั้นควรถือว่าเป็นการกระทำที่ผิดหลักจริยธรรมวิชาชีพทนายความ อันเป็นการกระทำที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนต่อไปหรือไม่เพื่อประโยชน์ในการหาคำตอบของปัญหาข้างต้น ผู้เขียนจึงได้ทำการศึกษาถึงที่มา (origin) ทางประวัติศาสตร์ของหลักข้อห้ามที่ปรากฏในพระราชบัญญัติทนายความของไทยในอดีต รวมทั้งศึกษาถึงวิวัฒนาการสำคัญ ๆ ที่เกิดขึ้นอย่างต่อเนื่องของกฎหมายต่างประเทศ ได้แก่ ประเทศอังกฤษ ในฐานะประเทศต้นกำเนิดของหลักข้อห้ามดังกล่าว, ประเทศสหรัฐอเมริกา ในฐานะประเทศที่อนุญาตให้ทนายความและลูกความทำข้อตกลง contingency fees ต่อกันได้อย่างถูกต้องตามกฎหมายเป็นครั้งแรก และประเทศแอฟริกาใต้ ในฐานะประเทศที่มีการควบคุมเกี่ยวกับการทำข้อตกลง contingency fees ทุกขั้นตอนอย่างเคร่งครัด ทั้งนี้ เพื่อเปรียบเทียบกับกฎหมายลายลักษณ์อักษร และสภาวการณ์ปัจจุบันที่เป็นอยู่ในประเทศไทยจากการศึกษาค้นคว้าข้างต้น พบว่าการห้ามมิให้ทนายความและลูกความกำหนดค่าทนายความตามผลคดี หรือ contingency fees นั้น มีต้นกำเนิดมาจากหลักกฎหมายจารีตประเพณี (Common Law) ที่เรียกว่าหลัก “Maintenance and Champerty” ซึ่งเกิดขึ้นครั้งแรกในช่วงศตวรรษที่ 13 หรือช่วงยุคกลางของประเทศอังกฤษ ในขณะที่ระบบยุติธรรมมีความอ่อนแอ ตุลาการตกอยู่ภายใต้อิทธิพลของผู้มีอำนาจ ทั้งยังไม่มีระบบวิธีพิจารณาความที่ดีพอ ซึ่งประเทศอังกฤษก็ได้พัฒนากฎหมายอย่างต่อเนื่อง จนในปัจจุบันนี้ ได้มีการบัญญัติกฎหมายอนุญาต พร้อมทั้งกำหนดวิธีการควบคุมการทำข้อตกลงดังกล่าวแล้ว ในประเทศสหรัฐอเมริกา ถึงแม้ในระยะแรกจะยึดหลัก  ข้อห้ามที่ได้รับอิทธิพลมาจากกฎหมายอังกฤษในการตัดสินคดีที่เกี่ยวกับข้อตกลงดังกล่าวเช่นกัน แต่เพื่อการเปิดโอกาสให้ประชาชนเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมมากยิ่งขึ้น จึงได้อนุญาตให้ทำข้อตกลงฯ ได้ โดยมีศาลเป็นผู้ใช้ดุลพินิจในการควบคุม ส่วนประเทศแอฟริกาใต้นั้น มีกฎหมายที่ควบคุมการทำสัญญาอย่างละเอียดในทุกขั้นตอน ไม่ว่าจะเป็นก่อน ขณะ และหลังการทำสัญญาเมื่อพิจารณาถึงสภาวการณ์ปัจจุบันในประเทศไทย พบว่าไม่มีข้อจำกัดของระบบกระบวนการยุติธรรมใด ๆ เหมือนในช่วงยุคกลางของประเทศอังกฤษ และไม่ว่าข้อตกลงนั้นจะสามารถทำได้อย่างถูกต้องตามกฎหมายหรือไม่ ก็ไม่อาจปฏิเสธได้ว่าข้อตกลงค่าทนายความรูปแบบนี้ปรากฏอยู่จริงในสังคมไทย และการควบคุมจะเกิดขึ้นได้เฉพาะแต่ในกรณีที่มีคดีขึ้นสู่ศาลเท่านั้นด้วยเหตุนี้ ผู้เขียนจึงเห็นควรเสนอแนะให้นักกฎหมายปรับเปลี่ยนมุมมองที่มีต่อการกำหนดค่าทนายความในรูปแบบ contingency fees ซึ่งมีทั้งข้อดีและข้อเสีย เมื่อการห้ามมิให้กระทำข้อตกลงไม่มีสภาพบังคับและการควบคุมที่ดีพอ จึงสมควรมีการตรากฎหมายอนุญาตให้กระทำได้ ภายใต้ขอบเขตที่ชัดเจนตามกฎหมาย เพื่อให้ศาลสามารถใช้เป็นเครื่องมือในการพิจารณาพิพากษาคดีที่เหมาะสมมากยิ่งขึ้น