DOI: 10.14457/tu.the.2016.752
title: ความรับผิดทางอาญากรณีรับตั้งครรภ์แทน

description: วิทยานิพนธ์ฉบับนี้ได้ศึกษาปัญหาของบทบัญญัติเกี่ยวกับการกำหนดความรับผิดทางอาญากรณีรับตั้งครรภ์แทน ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ. 2558 โดยพิจารณาจากความเหมาะสมในการกำหนดความรับผิดทางอาญา ทั้งแง่ศีลธรรม จริยธรรม ทฤษฏีความรับผิดในทางอาญา ความเหมาะสมในการกำหนดความรับผิดของบุคคลที่เกี่ยวข้องจากการศึกษาผู้เขียนเห็นว่า บทกำหนดความรับผิดทางอาญากรณีรับตั้งครรภ์แทนตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ. 2558 ยังไม่ครอบคลุมการดำเนินการรับตั้งครรภ์แทนในบางกรณี เช่น ไม่มีบทกำหนดโทษทางอาญากรณีมีการดำเนินการรับตั้งครรภ์นอกเหนือจากวิธีการที่ได้กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติดังกล่าว กรณีดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อแสวงหาประโยชน์ที่มิชอบ และในบางบทบัญญัติยังมีปัญหาการกำหนดบทนิยาม การใช้และการตีความ และการไม่มีบทยกเว้นความรับผิดและโทษสำหรับคู่สามีภริยาที่ชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย และหญิงที่รับตั้งครรภ์แทนรวมถึงแพทย์หรือผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม ดังนั้นผู้เขียนจึงได้เสนอแนะแนวทางในการบัญญัติความรับผิดเพิ่มเติม และแนวทางในการแก้ไขบทบัญญัติที่มีปัญหาการใช้และการตีความ ดังนี้(1) ควรกำหนดบทนิยามของคำว่า “การตั้งครรภ์แทน” ให้ครอบคลุมทุกกรณีที่มีการดำเนินการโดยให้หญิงอื่นตั้งครรภ์แทนคู่สมรสที่ประสงค์จะมีบุตร โดยไม่จำเป็นต้องมีข้อตกลงเป็นหนังสือ และไม่จำเป็นต้องใช้เฉพาะกรณีคู่สมรสนั้นเป็นสามีและภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายเท่านั้นเนื่องจากมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ. 2558  ได้กำหนดบทนิยามของคำว่า “การตั้งครรภ์แทน” ว่าหมายถึง การตั้งครรภ์โดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ โดยหญิงที่รับตั้งครรภ์แทนมีข้อตกลงเป็นหนังสือไว้กับสามีและภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายก่อนตั้งครรภ์ว่าจะให้ทารกในครรภ์เป็นบุตรของสามีและภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายนั้น ก่อให้เกิดปัญหาในการใช้การตีความตัวบทที่มีคำดังกล่าวเป็นองค์ประกอบในบทกำหนดความรับผิด เช่น ในบทบัญญัติมาตรา 24 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ. 2558 ที่ห้ามมิให้ผู้ใดดำเนินการให้มี “การตั้งครรภ์แทน”เพื่อประโยชน์ทางการค้า จำต้องตีความตามบทนิยามที่กำหนดไว้ข้างต้น จึงทำให้การตั้งครรภ์แทนจำกัดอยู่เฉพาะการดำเนินการตามบทนิยามดังกล่าวเท่านั้นจึงจะได้รับโทษเมื่อฝ่าฝืนตามมาตรา 48 แห่งพระราชบัญญัติฉบับเดียวกัน จึงเกิดปัญหาว่าการดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนโดยวิธีการที่มิได้เป็นไปตามที่กำหนดไว้ในบทนิยาม กลับไม่ต้องด้วยองค์ประกอบมาตรา 24 อันจะทำให้รับโทษทางอาญา ก่อให้เกิดช่องว่างในทางกฎหมายทั้งๆ ที่การตั้งครรภ์แทนนอกเหนือจากบทนิยามนั้นควรต้องมีการควบคุมมากกว่าวิธีการตั้งครรภ์แทนตามบทนิยามดังกล่าว นอกจากนี้การกำหนดบทนิยามดังกล่าวยังส่งผลถึงการตีความไปถึงบทบัญญัติอื่นที่มีคำดังกล่าวบัญญัติไว้เป็นองค์ประกอบในความรับผิดทางอาญาอื่นอีกด้วย เช่น ในบทบัญญัติมาตรา ๒๗ และมาตรา ๒๘(2) ควรกำหนดให้แพทย์หรือผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม มีความรับผิดทางอาญาเป็นการเฉพาะเพิ่มขึ้นจากโทษที่กำหนดไว้ตามกฎหมายว่าด้วยวิชาชีพเวชกรรม  กรณีดำเนินการให้มีการรับตั้งครรภ์แทนที่ฝ่าฝืนมาตรา 22 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ. 2558 (โดยแก้ไขมาตรา 45) ควบคู่กับการกำหนดโทษให้ถูกเพิกถอนใบอนุญาตตามกฎหมายประกอบวิชาชีพเวชกรรม โดยไม่อาจจะขอรับใบอนุญาตได้อีก แต่ควรจะกำหนดบทยกเว้นความรับผิดของผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมดังกล่าวไว้หากบุคคลนั้นได้ให้บริการทางการแพทย์ ทางเทคนิค หรือทางวิชาชีพแก่หญิงหลังจากหญิงนั้นตั้งครรภ์แล้ว(3) ควรกำหนดให้บุคคลใดก็ตามที่ดำเนินการให้มีการรับตั้งครรภ์แทนโดยฝ่าฝืนมาตรา 22 ให้มีความผิดและรับโทษทางอาญา โดยมีบทยกเว้นความรับผิดหรือยกเว้นโทษให้กับสามีและภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ชอบด้วยกฎหมายที่ประสงค์จะมีบุตร และหญิงที่รับตั้งครรภ์แทน (4) ควรกำหนดบทนิยามของคำว่า “เพื่อประโยชน์ทางการค้า” ให้ชัดเจนเพื่อหลีกเลี่ยงปัญหาการใช้และการตีความ โดยอาจกำหนดว่า หมายถึง การรับตั้งครรภ์เพื่อแลกเปลี่ยนกับค่าตอบแทนไม่ว่าจะมีประโยชน์ในทางทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใด นอกเหนือจากค่าใช้จ่ายอันจำเป็นที่เกี่ยวกับการตั้งครรภ์แทนนั้น(5) ควรเพิ่มเติมบทบัญญัติความรับผิดและโทษทางอาญา กรณีที่มีการดำเนินการให้มีการรับตั้งครรภ์แทนโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อแสวงหาประโยชน์โดยมิชอบ โดยอาจจะกำหนดเป็นบทบัญญัติว่า “ผู้ใดดำเนินการให้มีการรับตั้งครรภ์แทนเพื่อแสวงหาประโยชน์โดยมิชอบ ต้องระวางโทษ...” ทั้งนี้ควรกำหนดบทนิยามของคำว่า “เพื่อแสวงหาประโยชน์โดยมิชอบ” ให้ชัดเจนไว้ด้วย โดยอาจนำคำนิยามที่ได้กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติป้องกันและปรามปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติป้องกันและปรามปรามการค้ามนุษย์ (ฉบับที่ 3) พ.ศ. 2560 ว่า “การแสวงหาประโยชน์โดยมิชอบ หมายความว่า การแสวงประโยชน์จากการค้าประเวณี การผลิตหรือเผยแพร่วัตถุหรือสื่อลามก การแสวงหาประโยชน์ทางเพศในรูปแบบอื่นการเอาคนลงเป็นทาสหรือให้มีฐานะคล้ายทาส การนำคนมาขอทาน การตัดอวัยวะเพื่อการค้า การบังคับใช้แรงงานหรือบริการ หรือการอื่นใดที่คล้ายคลึงกันอันเป็นการขูดรีดบุคคล ไม่ว่าบุคคลนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม”จากการศึกษาวิเคราะห์เกี่ยวกับการกำหนดบุคคลที่ควรมีความรับผิดทางอาญากรณีการรับตั้งครรภ์แทน ผู้เขียนเห็นว่า (1) สามีและภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ก็ตามที่ประสงค์จะมีบุตรโดยให้หญิงอื่นตั้งครรภ์แทน และหญิงที่รับตั้งครรภ์แทน ควรได้รับการยกเว้นความผิด หรือยกเว้นโทษ ทุกกรณีที่มีการดำเนินการรับตั้งครรภ์แทนโดยฝ่าฝืนต่อกฎหมาย เว้นแต่กรณีที่ดำเนินการให้มีการรับตั้งครรภ์แทนโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อแสวงหาประโยชน์ที่มิชอบ เนื่องจาก เด็กซึ่งมีความสัมพันธ์ทางพันธุกรรมการกับคู่สมรส และมีความสัมพันธ์กับหญิงผู้ซึ่งอุ้มท้องเด็กมา และคู่สมรสดังกล่าวถือได้ว่าเป็นบิดามารดาที่ชอบด้วยกฎหมายที่จะต้องอุปการะเลี้ยงดูเด็กต่อไป ต้องมามีความรับผิดทางอาญา อันกระทบต่อการเลี้ยงดูเด็กในอนาคต กระทบต่อจิตใจของทั้งเด็ก คู่สมรสและหญิงที่ตั้งครรภ์ ทั้งๆ ที่การดำเนินการดังกล่าวไม่อาจถือได้ว่าเป็นการกระทำที่มีความชั่วร้ายในตัวเอง เช่นเดียวกับกฎหมาย Surrogacy Arrangement Act ของประเทศอังกฤษ ที่ได้กำหนดบทยกเว้นความรับผิดของคู่สมรสที่ว่าจ้างหรือหญิงที่รับจ้างตั้งครรภ์แทน กรณีมีการรับตั้งครรภ์แทนเพื่อแสวงหาประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ โดยจะลงโทษเฉพาะคนกลางที่จัดการ ติดต่อ หรือเข้าร่วมในการเจรจาต่อรองสัญญาให้มีการรับตั้งครรภ์แทน และผู้โฆษณาเท่านั้น เนื่องจากเห็นว่าการลงโทษคู่สมรสที่ว่าจ้างหรือหญิงที่รับตั้งครรภ์แทนมีผลเสียต่อเด็กที่จะเกิดมา (2) ควรกำหนดความรับผิดในทางอาญาสำหรับแพทย์หรือผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมให้ชัดเจนว่า “ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมผู้ใดที่ดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนโดยรู้อยู่แล้วว่าเป็นการดำเนินการของคู่สัญญาโดยมีค่าตอบแทน ...” ทั้งนี้เพื่อหลีกเลี่ยงการตีความ ที่เป็นผลร้ายกับผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมที่ได้ดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนโดยคิดค่าบริการทางการแพทย์ (3) ควรเพิ่มเติมบทบัญญัติในมาตรา 27 ให้ยกเว้นความรับผิดกรณีที่เป็นการให้บริการทางการแพทย์ที่ดำเนินการโดยแพทย์หรือผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม