DOI: 10.14457/tu.the.2016.844
title: ความเป็นอิสระของตุลาการกรณีได้รับการแต่งตั้งโดยฝ่ายนิติบัญญัติ

description: ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 2 บัญญัติไว้ว่า “ประเทศไทยมีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” และมาตรา 3 บัญญัติไว้ว่า “อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขทรงใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ” การที่ประเทศไทยมีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยและยอมรับอำนาจสูงสุดของประชาชนดังกล่าว การจัดโครงสร้างเกี่ยวกับอำนาจรัฐจึงต้องเป็นไปตามหลักประชาธิปไตยด้วยตามหลักประชาธิปไตยที่ยอมรับว่าประชาชนเป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยจึงเป็นรูปแบบการปกครองที่ปกครองโดยประชาชน อำนาจรัฐทั้งหลายจึงต้องมีความเชื่อมโยงไปยังประชาชนเพื่อให้เกิดความชอบธรรมตามหลักประชาธิปไตยในการใช้อำนาจรัฐขององค์กรนั้น และเพื่อให้เกิดความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยต่อองค์กรอื่น หรือเจ้าหน้าที่ที่ได้รับมอบหมายให้ทำภารกิจของรัฐด้วย การปกครองในระบอบประชาธิปไตยในระบบรัฐสภานั้นตามหลักพื้นฐานรัฐสภาเป็นองค์กรเดียวที่ได้รับการเลือกตั้งจากประชาชนจึงเป็นองค์กรที่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยสูงสุด รัฐสภาจึงเป็นองค์กรที่สามารถแต่งตั้งองค์กรหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐในการเข้าไปใช้อำนาจองค์กรขององค์กรอื่นได้ องค์กรตุลาการก็เป็นองค์กรที่ใช้อำนาจรัฐองค์กรหนึ่ง องค์กรตุลาการจึงต้องอยู่ภายใต้หลักความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยเช่นเดียวกันกับองค์กรรัฐองค์กรอื่น ๆ ด้วย แต่อย่างไรก็ตามเนื่องจากการใช้อำนาจตุลาการเป็นการใช้อำนาจที่ผูกพันต่อกฎหมายและเป็นการใช้อำนาจวินิจฉัยข้อพิพาทที่มีผลผูกพันคู่กรณีโดยไม่ต้องคำนึงว่าคู่กรณีจะยอมรับคำวินิจฉัยของศาลหรือไม่ อำนาจตุลาการจึงต้องมีความเป็นอิสระ แต่หลักความเป็นอิสระของตุลาการก็ไม่อาจยกขึ้นอ้างเพื่อปฏิเสธหลักความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยได้ เพียงแต่รูปแบบการใช้หลักความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยต่ออำนาจตุลาการจะต้องคำนึงถึงหลักความเป็นอิสระของตุลาการด้วย การอ้างหลักความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยในกรณีของอำนาจตุลาการจึงไม่นำไปใช้ในขอบเขตของการทำหน้าที่ในทางตุลาการคือการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทเท่านั้น แต่ไม่รวมถึงการแต่งตั้งตุลาการด้วย เพราะการแต่งตั้งตุลาการไม่ใช่การวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท ด้วยเหตุนี้หลักความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยที่เรียกร้องต่ออำนาจตุลาการจึงกระทำได้โดยการให้องค์กรที่ใช้อำนาจอื่นเข้าไปมีส่วนร่วมในกระบวนการแต่งตั้งตุลาการด้วย โดยเฉพาะอย่างยิ่งการให้องค์กรนิติบัญญัติซึ่งเป็นองค์กรที่มีพื้นฐานมาจากประชาชนเข้าไปมีส่วนร่วมในการแต่งตั้งตุลาการด้วย นอกจากนั้นการมีส่วนร่วมดังกล่าวเป็นเพียงการมีส่วนร่วมในกระบวนการแต่งตั้งเท่านั้นซึ่งไม่ใช่การใช้อำนาจตุลาการ การมีส่วนร่วมในกระบวนการแต่งตั้งตุลาการโดยองค์กรนิติบัญญัติหรือองค์กรบริหารจึงไม่ขัดกับหลักการแบ่งแยกอำนาจ นอกจากนั้นเมื่อตุลาการได้รับแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งแล้ว ตุลาการจะมีความเป็นอิสระในการทำหน้าที่ตุลาการทันที แม้แต่ผู้แต่งตั้งก็ไม่มีอำนาจแทรกแซงการทำหน้าที่ตุลาการของผู้พิพากษาได้ การแต่งตั้งตุลาการโดยฝ่ายนิติบัญญัติจึงไม่มีผลต่อความเป็นอิสระในการทำหน้าที่ในฐานะตุลาการของผู้พิพากษาเช่นกันจากการศึกษากระบวนการในการแต่งตั้งตุลาการของต่างประเทศทั้งประเทศที่มีรูปแบบปกครองในระบอบประชาธิปไตยแบบรัฐสภาคือประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี ประเทศที่มีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยแบบกึ่งรัฐสภากึ่งประธานาธิบดีคือ ประเทศสาธารณรัฐฝรั่งเศส และประเทศที่มีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยแบบประธานาธิบดี คือ ประเทศสหรัฐอเมริกา พบว่าไม่ว่าจะมีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยในรูปแบบใดก็ตามก็จะกำหนดให้องค์กรที่ได้รับการเลือกตั้งจากประชาชนมีส่วนร่วมในกระบวนการแต่งตั้งตุลาการทั้งสิ้น โดยในกรณีของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีให้ฝ่ายนิติบัญญัติเป็นองค์กรที่มีอำนาจในการสรรหาตุลาการและให้ประธานาธิบดีซึ่งเป็นประมุขของรัฐเป็นผู้แต่งตั้งตุลาการ ซึ่งกระบวนการในการสรรหาตุลาการของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีแยกเป็นกระบวนการในการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ กระบวนการนี้เป็นการดำเนินการโดยฝ่ายนิติบัญญัติเท่านั้น นอกจากนั้นยังมีกระบวนการแต่งตั้งตุลาการของศาลมลรัฐที่ดำเนินการโดยรัฐมนตรีที่รับผิดชอบงานศาลแต่ละประเภทร่วมกับคณะกรรมการคัดเลือกตุลาการที่ส่วนใหญ่จะประกอบไปด้วยผู้แทนจากสมาชิกสภาแห่งรัฐ ผู้พิพากษาและทนายความ และกระบวนการแต่งตั้งตุลาการอาชีพของศาลสหพันธ์ จะดำเนินการโดยคณะกรรมการคัดเลือกผู้พิพากษาที่ประกอบด้วยผู้แทนจากมลรัฐๆละ 1 คน และผู้แทนของสภาผู้แทนราษฎรแห่งสหพันธ์มีจำนวนเท่ากันกับผู้แทนของมลรัฐ โดยผู้ที่ได้รับเลือกเป็นคณะกรรมการไม่จำเป็นต้องเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแห่งสหพันธ์ ส่วนรายชื่อที่จะได้รับการคัดเลือกเป็นตุลาการมาจากการเสนอของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรมที่รับผิดชอบศาลที่มีการแต่งตั้งนั้น กรรมการคนใดคนหนึ่งของคณะกรรมการคัดเลือก และคณะกรรมการที่ปรึกษาแห่งศาล ซึ่งคณะกรรมการที่ปรึกษาแห่งศาลประกอบด้วยผู้พิพากษาที่ได้รับเลือกจากผู้พิพากษาแห่งศาลที่จะมีการแต่งตั้ง คณะกรรมการคัดเลือกตุลาการมีส่วนร่วมในกระบวนการแต่งตั้งตุลาการและมีอิสระในการเลือกใครก็ได้ ส่วนประเทศสาธารณรัฐฝรั่งเศสจะให้ทั้งฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารมีอำนาจในการแต่งตั้งตุลาการรัฐธรรมนูญ จำนวน 9 คน โดยให้ประธานาธิบดีแต่งตั้งจำนวน 3 คน ให้ประธานสภาผู้แทนราษฎรแต่งตั้งจำนวน 3 คน และให้ประธานวุฒิสภาแต่งตั้งจำนวน 3 คน ส่วนการแต่งตั้งตุลาการในศาลอื่นให้ดำเนินการโดยคณะกรรมการตุลาการซึ่งมีจำนวน 12 คน ประกอบด้วยประธานาธิบดีเป็นประธาน รัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรมเป็นรองประธาน และกรรมการอื่นที่ได้รับการแต่งตั้งโดยประธานาธิบดีอีก 10 คน โดยมาจากศาลฎีกา 2 คน มาจากอัยการระดับหัวหน้าอัยการ 1 คน มาจากศาลอุทธรณ์และศาลชั้นต้น 3 คน มาจากสมาชิกสภาแห่งรัฐ 1 คน และอีก 3 คนมาจากผู้ที่มิได้เป็นตุลาการโดยมาจากประธานาธิบดี 1 คน มาจากประธานสภาผู้แทนราษฎร 1 คน และมาจากประธานรัฐสภา 1 คน โดยคณะกรรมการตุลาการมีอำนาจในการเสนอชื่อบุคคลที่จะได้รับการแต่งตั้งให้เป็นผู้พิพากษาศาลฎีกา และอธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์ ให้ประธานาธิบดีเป็นผู้แต่งตั้ง ส่วนผู้พิพากษาในระดับอื่นๆคณะกรรมการตุลาการเพียงแต่ให้ความเห็นเกี่ยวกับรายชื่อที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรมเป็นผู้เสนอให้ประธานาธิบดีเป็นผู้แต่งตั้ง สำหรับประเทศสหรัฐอเมริกาศาลทุกระดับได้รับการแต่งตั้งโดยประธานาธิบดีโดยความยินยอมของวุฒิสภา จึงเห็นได้ว่าในประเทศที่มีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยไม่ว่าจะเป็นการปกครองในรูปแบบใดจะให้องค์กรที่ได้รับการเลือกตั้งมาจากประชาชนโดยตรงเป็นผู้มีส่วนร่วมในกระบวนการการแต่งตั้งตุลาการทั้งสิ้น สำหรับกระบวนการในการแต่งตั้งตุลาการในระบบกฎหมายไทย ซึ่งเป็นประเทศที่มีการปกครองในระบบประชาธิปไตยแบบรัฐสภาเช่นเดียวกับประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี องค์กรนิติบัญญัติเป็นองค์กรเดียวที่ได้รับการเลือกตั้งโดยตรงจากประชาชนจึงเป็นองค์กรที่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยสูงสุด องค์กรนิติบัญญัติจึงต้องเป็นองค์กรที่มีอำนาจในการแต่งตั้งองค์กรผู้ใช้อำนาจในองค์กรบริหาร และองค์กรตุลาการตามหลักประชาธิปไตยและหลักความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยที่ประเทศที่ปกครองในระบอบประชาธิปไตยแบบรัฐสภาทั่วไปยึดถือกัน แต่จากการศึกษาระบบกฎหมายไทยที่เกี่ยวข้องกับการแต่งตั้งตุลาการในปัจจุบันไม่ว่าจะเป็นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายตุลาการศาลยุติธรรม พ.ศ.2543 และพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 พบว่ากระบวนการในการแต่งตั้งตุลาการนอกจากตุลาการศาลรัฐธรรมนูญแล้วเป็นการดำเนินการโดยองค์กรภายในขององค์กรตุลาการทั้งสิ้น สำหรับกระบวนการในการแต่งตั้งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่เป็นอยู่ตามโครงสร้างตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ที่ให้อำนาจตัดสินใจสุดท้ายเป็นของวุฒิสภาที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชนแต่วุฒิสภาไม่ได้มีอำนาจในการคัดเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญด้วย การแต่งตั้งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญในปัจจุบันจึงเป็นไปตามหลักความเป็นอิสระของตุลาการ ในขณะเดียวกันฝ่ายตุลาการก็มีความเชื่อมโยงกับฝ่ายนิติบัญญัติซึ่งเป็นตัวแทนของประชาชนโดยตรงตามหลักประชาธิปไตยด้วยในการศึกษาผู้เขียนจึงได้มีข้อเสนอแนะเพื่อให้องค์กรตุลาการศาลยุติธรรม และองค์กรตุลาการศาลปกครองมีความเชื่อมโยงกับประชาชนโดยผ่านวุฒิสภาโดยอ้อมในระดับที่ไม่มีผลกระทบต่อความเป็นอิสระของตุลาการด้วย ทั้งนี้เนื่องจากสภาพทางสังคมวิทยาการเมืองของไทยมีสภาพเป็นการเมืองแบบเผด็จการรัฐสภา กล่าวคือฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติไม่สามารถทำหน้าที่ตรวจสอบถ่วงดุลการใช้อำนาจซึ่งกันและกันได้ทำให้มีการใช้อำนาจอย่างบิดเบือนของฝ่ายการเมืองอย่างกว้างขวาง สถาบันตุลาการจึงเป็นสถาบันเดียวที่ยังสามารถทำหน้าที่ตรวจสอบการใช้อำนาจขององค์กรอื่นได้อย่างมีประสิทธิภาพ ดังนั้นการสร้างกลไกความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ายตุลาการกับฝ่ายนิติบัญญัติจะต้องไม่มีผลทำให้ฝ่ายนิติบัญญัติครอบงำฝ่ายตุลาการด้วย โดยในการกำหนดระดับความเชื่อมโยงระหว่างฝ่ายตุลาการกับฝ่ายนิติบัญญัติของแต่ละศาลจะมากหรือน้อยขึ้นอยู่กับผลกระทบที่เกิดจากการใช้อำนาจของแต่ละศาลด้วยว่ามีผลกระทบต่อฝ่ายนิติบัญญัติหรือฝ่ายบริหารมากน้อยเพียงใด ดังนี้ศาลยุติธรรม มีลักษณะของการกระทำในทางตุลาการที่ผูกพันอยู่กับกฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญา ซึ่งผลของการกระทำไม่ได้กระทบต่อสถาบันการเมืองหรืออำนาจทางการเมือง หรือแม้แต่อำนาจปกครองของฝ่ายปกครองแต่อย่างใด การกำหนดความสัมพันธ์ระหว่างศาลยุติธรรมกับฝ่ายนิติบัญญัติจึงควรกำหนดให้มีความเชื่อมโยงโดยอ้อมโดยการให้มีผู้แทนของวุฒิสภาอยู่ในคณะกรรมการตุลาการศาลยุติธรรมด้วย และจำนวนที่เหมาะสมคือ 2 คน เพราะความเชื่อมโยงกับประชาชนแม้ส่งไปเพียงคนเดียวก็ถือว่าเชื่อมโยงกับประชาชนแล้ว แต่การให้มีตัวแทนของฝ่ายนิติบัญญัติเข้าไปเป็นกรรมการตุลาการจำนวน 2 คน เพื่อให้การประชุมของคณะกรรมการตุลาการ เกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลแต่ละครั้งมีตัวแทนของฝ่ายนิติบัญญัติอยู่ด้วยเสมอไม่มีปัญหาติดขัดกรณีกรรมการบางคนติดภารกิจสำคัญจนไม่สามารถเข้าร่วมประชุมได้ ศาลปกครอง การใช้อำนาจในทางตุลาการของตุลาการศาลปกครองมีผลกระทบกับฝ่ายบริหารด้วย กระบวนการในการแต่งตั้งตุลาการศาลปกครองทั้งสองชั้นศาลที่เหมาะสมกับประเทศไทยในปัจจุบัน คือการกำหนดโครงสร้างให้ศาลปกครองมีความเชื่อมโยงกับฝ่ายนิติบัญญัติซึ่งเป็นตัวแทนของประชาชนโดยตรงโดยผ่านประธานศาลปกครองสูงสุดซึ่งเป็นประมุขของฝ่ายตุลาการศาลปกครอง โดยให้การแต่งตั้งประธานศาลปกครองสูงสุดต้องได้รับความเห็นชอบทั้งจากคณะกรรมการตุลาการศาลปกครองและวุฒิสภาด้วย ส่วนการแต่งตั้งตุลาการศาลปกครองอื่นๆไม่ว่าจะเป็นตุลาการศาลปกครองชั้นต้นหรือตุลาการศาลปกครองสูงสุดก็ตามให้เป็นอำนาจของคณะกรรมการตุลาการ ศาลปกครองเท่านั้น ในส่วนของโครงสร้างของคณะกรรมการตุลาการศาลปกครองที่มีจำนวน 13 คนให้มีกรรมการที่เป็นตัวแทนของฝ่ายนิติบัญญัติ 2 คน และฝ่ายบริหาร 1 คน เมื่อรวมกับประธาน  ศาลปกครองสูงสุดแล้วมีตัวแทนของฝ่ายการเมืองอยู่ในคณะกรรมการตุลาการถึง 4 คน ซึ่งเป็นสัดส่วนที่ไม่มีผลกระทบต่อความเป็นอิสระของตุลาการศาลปกครอง ในขณะเดียวกันศาลปกครองก็มีความเชื่อมโยงกับประชาชนโดยตรงโดยผ่านประธานศาลปกครองสูงสุด และโดยอ้อมโดยผ่านคณะกรรมการตุลาการศาลปกครองด้วย