DOI: 10.14457/tu.the.2024.926
title: ความยินยอมในกฎหมายอาญา: ศึกษากรณีกิจกรรมทางเพศภายใต้การใช้อำนาจและความเจ็บปวด (BDSM) ที่ก่อให้เกิดอันตรายแก่ชีวิตและร่างกาย

description: กิจกรรมทางเพศภายใต้การใช้อำนาจและความเจ็บปวด หรือ BDSM เป็นรสนิยมทางเพศรูปแบบหนึ่งที่ไม่มีนิยามเป็นสากล แต่โดยทั่วไปเป็นที่เข้าใจกันว่าหมายถึงกิจกรรมทางเพศที่กระทำลงเพื่อสร้าง หรือเพื่อที่จะได้รับความสุขทางเพศผ่านวิธีการก่อหรือการได้รับความเจ็บปวดหรือความอับอายไม่ว่าทางร่างกายหรือจิตใจ ดังนั้น กิจกรรม BDSM จึงเป็นกิจกรรมที่อยู่นอกเหนือไปจากบรรทัดฐานของสังคมและถูกมองว่าขัดต่อศีลธรรม ผู้ที่มีรสนิยมทางเพศดังกล่าวก็มักถูกตีตราว่าเป็นผู้มีพฤติกรรมเบี่ยงเบนทางเพศหรือมีความผิดปกติทางจิต ส่วนในทางกฎหมาย แม้ว่าการมีรสนิยมทางเพศหรือการประกอบกิจกรรมทางเพศแบบ BDSM จะมิใช่ความผิดอาญาโดยตัวเอง แต่การประกอบกิจกรรม BDSM ก็อาจก่อให้เกิดความรับผิดทางอาญาแก่ผู้ประกอบกิจกรรมได้ หากกิจกรรม BDSM นั้นมีลักษณะเป็นการใช้แรงกายภาพกระทำต่อเนื้อตัวร่างกายของบุคคลในลักษณะของการทำร้ายร่างกายหรือการฆ่าผู้อื่น เนื่องจากเข้าองค์ประกอบของการกระทำที่กฎหมายกำหนดให้เป็นความผิดอาญาในฐานความผิดต่อชีวิตและร่างกาย ทั้งนี้ ด้วยเหตุที่กิจกรรม BDSM นั้นเกิดขึ้นโดยความยินยอมของผู้ร่วมกิจกรรม ฝ่ายผู้กระทำในกิจกรรมจึงอาจอ้างความยินยอมของฝ่ายผู้ถูกกระทำขึ้นเป็นเหตุยกเว้นความผิดแก่ตนได้ตามหลักความยินยอมไม่ทำให้เป็นความผิด อย่างไรก็ดี ด้วยเหตุที่ความยินยอมอันจะมีผลทำให้การกระทำไม่เป็นความผิดจะต้องปรากฏว่าเป็นความยินยอมที่ไม่ขัดต่อความสำนึกในศีลธรรมอันดี จึงย่อมเกิดปัญหาว่าความยินยอมในกิจกรรม BDSM จะสามารถเป็นเหตุยกเว้นความผิดให้แก่ฝ่ายผู้กระทำในกิจกรรมได้หรือไม่ จากการศึกษา พบว่าในประเทศไทยยังไม่มีกฎหมายหรือแนวทางการวินิจฉัยคดีที่สามารถนำมาปรับใช้ในกรณีของกิจกรรม BDSM ที่ก่อให้เกิดอันตรายแก่ชีวิตและร่างกายได้โดยตรง ทำให้เกิดปัญหาความไม่ชัดเจนว่าหากมีคดีจากกิจกรรม BDSM ขึ้นสู่ศาล ศาลจะตัดสินให้กิจกรรม BDSM ดังกล่าวขัดต่อความสำนึกในศีลธรรมอันดีหรือความยินยอมของบุคคลในกิจกรรมเช่นว่าจะสามารถเป็นเหตุยกเว้นความผิดให้แก่ฝ่ายผู้กระทำในกิจกรรมได้หรือไม่ อย่างไร และเพียงใด ทั้งนี้ จากการศึกษาเปรียบเทียบกับต่างประเทศ ได้แก่ ประเทศอังกฤษและประเทศเยอรมนี ซึ่งเป็นประเทศที่เคยมีคดีอาญาที่มีมูลคดีจากกิจกรรม BDSM ขึ้นสู่ศาล และมีกฎหมายที่สามารถนำมาปรับใช้กับกิจกรรมดังกล่าวได้ โดยพบว่าเฉพาะแต่กิจกรรม BDSM ที่ปราศจากการใช้ความรุนแรงทางกายภาพหรือที่ก่อให้เกิดการบาดเจ็บแต่เพียงเล็กน้อยหรือชั่วคราวเท่านั้นที่สามารถกระทำได้โดยชอบด้วยกฎหมายในประเทศอังกฤษ ส่วนประเทศเยอรมนีนั้น ศาลสูงสุดแห่งสหพันธรัฐเยอรมนีเคยตัดสินว่าการทำร้ายร่างกายด้วยความยินยอมของฝ่ายที่ถูกทำร้ายโดยมีมูลจากการตกลงทำกิจกรรม BDSM ไม่ขัดต่อความสำนึกในศีลธรรมอันดี อย่างไรก็ดี บุคคลสามารถประกอบกิจกรรม BDSM ในประเทศเยอรมนีได้โดยชอบด้วยกฎหมาย ตราบใดที่กิจกรรมนั้นมิได้มีลักษณะเป็นอันตรายถึงชีวิตอย่างเป็นรูปธรรมหรือส่งผลให้ผู้ใดเสียชีวิต ดังนั้น เพื่อให้กิจกรรม BDSM ตามกฎหมายไทยมีสถานะที่ชัดเจน ผู้เขียนจึงเห็นควรให้มีการกำหนดแนวทางการใช้ดุลพินิจของศาลสำหรับคดีอาญาที่มีมูลคดีจากกิจกรรม BDSM ที่ก่อให้เกิดอันตรายแก่ชีวิตและร่างกายขึ้นสู่ศาล โดยควรพิจารณาว่ากิจกรรม BDSM โดยทั่วไป เป็นกิจกรรมที่ไม่ขัดต่อความสำนึกในศีลธรรมอันดี และความยินยอมในกิจกรรมเช่นว่าเป็นเหตุยกเว้นความผิดแก่ผู้กระทำได้ อย่างไรก็ตาม ผู้เขียนก็เห็นควรให้มีการกำหนขอบเขตของกิจกรรม BDSM ที่ชอบด้วยกฎหมายให้อยู่ในระดับที่เหมาะสม โดยหากกิจกรรม BDSM มีลักษณะที่อาจก่อให้เกิดอันตรายถึงชีวิตอย่างเป็นรูปธรรม ผู้ร่วมกิจกรรมนั้นได้รับอันตรายสาหัสตามความในมาตรา 297 แห่งประมวลกฎหมายอาญา หรือส่งผลให้บุคคลใดถึงแก่ความตาย ก็ควรพิจารณาว่ากิจกรรม BDSM ดังกล่าวขัดต่อความสำนึกในศีลธรรมอันดี นอกจากนี้ ในยุคสมัยที่ประเด็นท้าทายในเรื่องการให้ความยินยอมกับกิจกรรมที่อาจก่อให้เกิดความเสียหายต่อตัวผู้ยินยอมเองมีเพิ่มมากขึ้น ผู้เขียนจึงเห็นว่าควรมีการนำหลักความยินยอมไม่ทำให้เป็นความผิดมาบัญญัติให้ชัดเจนไว้ในประมวลกฎหมายอาญาด้วยเพื่อให้หลักดังกล่าวเป็นหลักกฎหมายที่มีสภาพบังคับอย่างแน่นอนในฐานะของกฎหมายลายลักษณ์อักษร