DOI: 10.14457/tu.the.2019.1239
title: เกณฑ์การวินิจฉัยความเป็นสัญญาทางปกครอง: ศึกษาเฉพาะกรณีสัญญาเข้าร่วมจัดทำบริการสาธารณะและสัญญาให้เอกสิทธิ์แก่ฝ่ายปกครอง

description: วิทยานิพนธ์เล่มนี้มุ่งศึกษาเกี่ยวกับเกณฑ์การวินิจฉัยความเป็นสัญญาทางปกครอง ซึ่งที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ครั้งที่ 6/2544 ได้มีมติเห็นชอบให้กำหนดคำอธิบายเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองเพิ่มเติม ไว้ว่า “สัญญาที่หน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง หรือเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ ทั้งนี้ เพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครองหรือการดำเนินกิจการทางปกครองซึ่งก็คือการบริการสาธารณะบรรลุผล” มติดังกล่าวเป็นการกำหนดเกณฑ์การวินิจฉัยความเป็นสัญญาทางปกครองเพิ่มเติมจากการให้นิยามของสัญญาทางปกครอง ตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ที่เป็นเพียงการยกตัวอย่างว่าสัญญาใดบ้างเป็นสัญญาทางปกครอง เมื่อศึกษาแนวคิดเรื่องสัญญาทางปกครองในระบบกฎหมายฝรั่งเศสและระบบกฎหมายเยอรมันแล้ว จะพบว่า เกณฑ์การแบ่งแยกสัญญาทางปกครองออกจากสัญญาทางแพ่งมีความแตกต่างกัน ระบบกฎหมายฝรั่งเศสมีหลักในการพิจารณาอยู่สองประการ ประการแรก หากมีกฎหมายกำหนดให้สัญญาของฝ่ายปกครองเป็นสัญญาทางปกครอง หรือกำหนดให้ข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญานั้น อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง เรียกว่า สัญญาทางปกครองโดยการกำหนดของกฎหมาย ประการที่สอง หากสัญญาที่พิพาทมีคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นนิติบุคคลมหาชน หรือเป็นเอกชนที่ได้รับมอบให้ดำเนินบริการสาธารณะ มีความเชื่อมโยงกับการบริการสาธารณะ หรือมีวัตถุประสงค์ของสัญญาเพื่อการจัดทำบริการสาธารณะ หรือเป็นสัญญาที่แสดงว่าฝ่ายปกครองมีสิทธิเหนือกว่าเอกชน หรือข้อกำหนดในสัญญาไม่อาจพบได้ในสัญญาทางแพ่งทั่วไป เรียกว่า สัญญาทางปกครองโดยสภาพ ส่วนระบบกฎหมายเยอรมัน สัญญาทางปกครองไม่จำเป็นว่าคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะต้องเป็นฝ่ายปกครอง จึงต้องพิจารณาเนื้อหาสาระหรือวัตถุแห่งสัญญา หากปรากฏว่าเนื้อหาสาระ วัตถุแห่งสัญญา มูลเหตุแห่งหนี้ที่ต้องปฏิบัติการชำระหนี้ตามสัญญามีข้อเท็จจริงที่จะต้องพิจารณาตามกฎหมายปกครอง สัญญานั้นเป็นสัญญาทางปกครอง แต่หากสัญญาของฝ่ายปกครองมีทั้งส่วนที่เป็นกฎหมายแพ่งและกฎหมายปกครอง ส่วนที่เกี่ยวกับกฎหมายเอกชน ต้องนำคดีไปฟ้องต่อศาลยุติธรรม ส่วนที่เกี่ยวกับกฎหมายปกครองต้องนำไปฟ้องต่อศาลปกครอง แต่ถ้าเนื้อหาของสัญญาเพียงส่วนใดส่วนหนึ่งมีเนื้อหาหรือสาระสำคัญเกี่ยวกับกฎหมายปกครอง สัญญานั้นเป็นสัญญาทางปกครองจากการศึกษาแนวคำวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลและแนวคำวินิจฉัยของศาลปกครองในคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาของฝ่ายปกครองจะพบว่า ได้มีการวินิจฉัยให้สัญญาของฝ่ายปกครองบางสัญญาเป็นสัญญาทางปกครอง บางสัญญาเป็นสัญญาทางแพ่ง โดยให้เหตุผลตามมติที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ทั้งที่เป็นสัญญาประเภทเดียวกัน ส่งผลให้เกณฑ์การวินิจฉัยความเป็นสัญญาทางปกครองไม่ชัดเจน อาจทำให้เกิดการพิจารณาไม่เป็นไปตามวัตถุประสงค์ของมติที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด และอาจเป็นการขยายอำนาจในการพิจารณาคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาของฝ่ายปกครอง อีกทั้ง มติที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด 6/2544 เป็นเพียงมติที่ประชุมขององค์กรตุลาการ ไม่มีสถานะเป็นกฎหมาย แต่ศาลปกครอง ศาลยุติธรรมและคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลกลับนำมาใช้ในการพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครอง นอกจากนี้ ความไม่ชัดเจนในการพิจารณานิยามสัญญาทางปกครอง ตามมติที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด อาจส่งผลต่อผลแห่งคดีพิพาท เนื่องจากวิธีพิจารณาคดีของศาลยุติธรรมและศาลปกครองมีความแตกต่างกัน กล่าวคือ ศาลยุติธรรมใช้ระบบกล่าวหาในพิจารณาคดี ส่วนศาลปกครองเป็นระบบไต่สวน เพื่อให้เกิดความชัดเจนในการวินิจฉัยความเป็นสัญญาทางปกครองตามมติที่ประชุมใหญ่ของตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ครั้งที่ 6/2544 จึงสมควรแก้ไขเพิ่มเติมนิยามสัญญาทางปกครอง ตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 เพื่อให้เกณฑ์การวินิจฉัยความเป็นสัญญาทางปกครองมีความชัดเจนยิ่งขึ้น