DOI: 10.14457/tu.the.2018.1225
title: ปัญหาทางทฤษฎีของสัญญาให้และคำมั่นว่าจะให้

description: การให้หรือสัญญาให้เป็นการที่ผู้ให้โอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินของตนให้แก่ผู้รับโดยเสน่หา โดยกฎหมายบัญญัติเรื่องการให้ไว้ในมาตรา 521 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์โดยบัญญัติให้เรื่องให้เป็นสัญญาชนิดหนึ่ง อย่างไรก็ตาม แม้กฎหมายจะบัญญัติให้การให้มีลักษณะเป็นสัญญาซึ่งโดยทั่วไปจะต้องอยู่ภายใต้หลักทั่วไปว่าด้วยสัญญา ได้แก่ การเกิดสัญญา แบบของสัญญา การปฏิบัติการชำระหนี้ การเลิกสัญญา เป็นต้น แต่จากการศึกษาค้นคว้าผู้เขียนพบว่าเรื่องสัญญาให้นี้นักกฎหมายไทยได้มีคำอธิบายแตกต่างไปจากลักษณะของสัญญาโดยทั่วไปอยู่หลายเรื่อง ได้แก่ เรื่องลักษณะของสัญญาให้ หนี้ของสัญญาให้ ความสมบูรณ์ของสัญญาให้ เป็นต้น และเมื่อผู้เขียนทำการศึกษาค้นคว้าเพิ่มเติมก็พบว่าในเรื่องคำมั่นว่าจะให้ สัญญาจะให้ การให้ในลักษณะอื่นๆ ได้แก่ การปลดหนี้ และเรื่องการให้ที่มีลักษณะเป็นคราวๆตามมาตรา 527 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ก็ยังมีประเด็นปัญหาในทางทฤษฎีหลายเรื่องที่นักกฎหมายไทยยังมีความเห็นที่แตกต่างกัน และยังไม่ได้ข้อสรุปที่ชัดเจน ดังนั้น เพื่อศึกษาปัญหาในทางทฤษฎีต่างๆของสัญญาให้และคำมั่นว่าจะให้ ผู้เขียนจึงได้ทำการศึกษาค้นคว้าในประเด็นปัญหา ดังนี้(1) ประเด็นปัญหาเรื่องลักษณะทางกฎหมาย หนี้ และความสมบูรณ์ของสัญญาให้ในเรื่องนี้นักกฎหมายในประเทศไทยส่วนใหญ่ต่างเห็นตรงกันว่าการให้มีลักษณะเป็นสัญญาชนิดหนึ่งที่ต้องมีคู่สัญญาสองฝ่ายมาแสดงเจตนาเสนอสนองต้องตรงกันในการทำสัญญา แต่ในเรื่องหนี้ของสัญญาให้ นักกฎหมายกลับมีความเห็นแตกออกเป็นสองฝ่าย โดยฝ่ายแรกเห็นว่าสัญญาให้มีลักษณะเป็นสัญญาชนิดหนึ่งแต่ไม่ก่อให้เกิดหนี้ เนื่องจากเมื่อสัญญาให้เกิดขึ้นผู้ให้ต้องทำการส่งมอบทรัพย์สินให้แก่ผู้รับไปทันที สัญญาให้จึงสมบูรณ์ตามมาตรา 523 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ทำให้สัญญาให้ไม่ก่อให้เกิดหนี้ทั้งแก่ผู้ให้และผู้รับ ในขณะเดียวกันนักกฎหมายอีกกลุ่มหนึ่งกลับเห็นว่าสัญญาให้ก่อให้เกิดหนี้เนื่องจากสัญญาให้มีลักษณะเป็นสัญญา ดังนั้น จึงก่อให้เกิดหนี้เช่นเดียวกับสัญญาโดยทั่ว ๆ ไป การส่งมอบตามมาตรา 523 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เป็นเพียงการทำให้สัญญาให้สมบูรณ์ซึ่งเป็นคนละเรื่องกับการเกิดของสัญญาให้ ต่อมา ในเรื่องความสมบูรณ์ของสัญญาให้มีประเด็นปัญหาว่าการส่งมอบตามมาตรา 523 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เป็นแบบของสัญญาให้หรือไม่ ซึ่งนักกฎหมายไทยมีความเห็นแตกต่างกันออกเป็นสี่แนวคิด โดยแนวคิดแรกเห็นว่าการส่งมอบเป็นแบบที่หากไม่ทำจะทำให้สัญญาให้ตกเป็นโมฆะ แนวคิดที่สองเห็นว่าการส่งมอบเป็นพียงการปฏิบัติการตามสัญญาให้ ซึ่งถ้าไม่ทำผู้รับสามารถฟ้องร้องให้ผู้ให้ทำการส่งมอบทรัพย์สินได้ แนวคิดที่สามเห็นว่า การส่งมอบเป็นองค์ประกอบหนึ่งของการแสดงเจตนา ซึ่งหากไม่ส่งมอบจะมีผลให้การแสดงเจตนาของผู้ให้ไม่สำเร็จเด็ดขาด ส่งผลให้สัญญาให้ไม่เกิดขึ้น และสุดท้ายแนวคิดที่สี่เห็นว่าการส่งมอบเป็นองค์ประกอบหนึ่งของนิติกรรมการให้ หากมีคำเสนอสนองแล้วแต่ยังไม่มีการส่งมอบมีผลให้เจตนาเกิดขึ้นแต่นิติกรรมการให้ยังไม่เกิด เมื่อใดที่ผู้ให้ทำการส่งมอบทรัพย์สินให้แก่ผู้รับ สัญญาให้นั้นก็จะเกิดขึ้นอย่างสมบูรณ์ ต่อมา มีประเด็นปัญหาว่าสัญญาให้สามารถมีเงื่อนไข เงื่อนเวลาบังคับก่อน เงื่อนเวลาบังคับหลังได้หรือไม่ เรื่องนี้นักกฎหมายไทยก็ยังมีความเห็นแตกต่างกัน โดยมีทั้งเห็นว่าสัญญาให้สามารถมีเงื่อนไข เงื่อนเวลาบังคับก่อน เงื่อนเวลาบังคับหลังได้ เนื่องจากเป็นสัญญาชนิดหนึ่ง และที่เห็นว่าสัญญาให้ไม่สามารถมีเงื่อนไข เงื่อนเวลาบังคับก่อน เงื่อนเวลาบังคับหลังได้เลยและสุดท้ายมีประเด็นปัญหาว่าสามารถมีสัญญาว่าจะให้ที่ไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้ได้หรือไม่ และจะมีลักษณะทางกฎหมายเช่นไร(2) ประเด็นปัญหาเรื่องการให้ในกฎหมายลักษณะอื่น ๆ ได้แก่ การปลดหนี้ที่มาตรา 522 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ วางหลักให้การให้สามารถทำได้ด้วยการปลดหนี้ แต่มาตรา 340 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กลับวางหลักให้เจ้าหนี้สามารถแสดงเจตนาปลดหนี้ให้แก่ลูกหนี้ได้เพียงฝ่ายเดียว ดังนั้น การปลดหนี้ที่มีลักษณะเป็นการให้ชนิดหนึ่ง จึงมีปัญหาในเรื่องลักษณะทางกฎหมายว่าจะมีลักษณะเป็นสัญญาเช่นเดียวกับสัญญาให้หรือจะเป็นนิติกรรมฝ่ายเดียวตามคำอธิบายเรื่องหนี้(3) ประเด็นปัญหาเรื่องคำมั่นว่าจะให้ เนื่องจากกฎหมายไม่ได้บัญญัติเรื่องคำมั่นว่าจะให้ไว้ จึงทำให้มีประเด็นปัญหาว่าคำมั่นว่าจะให้มีลักษณะทางกฎหมายอย่างไร จะมีลักษณะเป็นนิติกรรมฝ่ายเดียวที่ก่อให้เกิดหนี้หรือจะมีลักษณะเป็นคำมั่นว่าจะทำสัญญาเช่นเดียวกับคำมั่นว่าจะซื้อจะขาย จะมีกำหนดเวลาชำระหนี้เมื่อใด และการทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนตามมาตรา 526 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เป็นแบบของคำมั่นว่าจะให้หรือไม่(4) ประเด็นปัญหาเรื่องการให้ที่มีลักษณะเป็นคราวๆตามมาตรา 527 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กฎหมายไม่ได้บัญญัติเรื่องนี้ไว้เช่นกันทำให้มีประเด็นปัญหาว่าจะมีลักษณะทางกฎหมายเป็นเช่นไร จะต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนตามมาตรา 526 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เช่นเดียวกับคำมั่นว่าจะให้หรือไม่ และคู่สัญญาจะสามารถเลิกสัญญาได้หรือไม่ วิทยานิพนธ์ฉบับนี้จึงมุ่งทำการศึกษาปัญหาดังกล่าวข้างต้นโดยจะวิเคราะห์เปรียบเทียบกฎหมายและแนวคิดทั้งจากกฎหมายไทยและกฎหมายของระบบกฎหมายต่างประเทศต่างๆ และใช้การตีความหลักกฎหมายต่างๆในการหาข้อสรุปและข้อเสนอแนะเพื่อจะได้นำมาแก้ปัญหาดังกล่าวข้างต้นให้สมบูรณ์และสามารถนำไปปรับใช้กับข้อเท็จจริงได้ดียิ่งขึ้นต่อไป