DOI: 10.14457/tu.the.2015.871
title: การคุ้มครองทางทูตภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ: ศึกษาในกรอบของสิทธิในการให้ความคุ้มครองทางทูตแก่นักลงทุนไทยในจีน

description: การคุ้มครองทางทูตเป็นแนวปฏิบัติของรัฐต่าง ๆ ที่ยึดถือกันมาเป็นเวลาช้านานจนเป็นที่ยอมรับกันในระดับสากลว่าเป็นกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ โดยปกติรัฐจะให้ความคุ้มครองทางทูตก็ต่อเมื่อคนสัญชาติของตนที่อยู่ในดินแดนของอีกรัฐหนึ่งได้รับความเสียหายจากการปฏิเสธความยุติธรรม ตามกฎหมายภายในของรัฐนั้น หรือไม่ได้รับการปฏิบัติตามมาตราฐานขั้นต่ำระหว่างประเทศสำหรับการคุ้มครองคนต่างชาติในดินแดนของรัฐนั้น เช่น การไม่ยอมรับแจ้งความร้องทุกข์ ดำเนินคดีกับผู้กระทำความผิดที่ละเมิดสิทธิของคนชาติของรัฐอื่น หรือไม่คุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐานต่าง ๆ ตามหลักกฎหมายสิทธิมนุษย์ชน จนหมดหนทางเยียวยาความเสียหายภายในประเทศนั้นแล้ว เจ้าของสัญชาติของผู้เสียหายย่อมมีสิทธิจะให้ความคุ้มครองทางทูตแก่คนชาติของตนได้ โดยการใช้การเจรจาทางการทูตหรือฟ้องร้องคดีต่อศาลระหว่างประเทศหรืออนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศก็ได้ เพื่อให้เกิดการเยียวยาความเสียหายอย่างไรก็ดี การให้ความคุ้มครองทางทูตนั้นเป็นการให้ความคุ้มครองแก่คนชาติ  โดยรัฐเจ้าของสัญชาติ ซึ่งต้องพิจารณาถึงเงื่อนไข 3 ประการที่สำคัญ ได้แก่ 1) มึความเสียหายอันเกิดจากการกระทำระหว่างประเทศที่มิชอบด้วยกฎหมายเกิดขึ้น 2) ผู้เสียหายต้องมีความสัมพันธ์ทางกฎหมายกับรัฐผู้ใช้สิทธิเรียกร้อง และ 3) ผู้เสียหายต้องหมดหนทางเยียวยาความเสียหายภายในประเทศแล้ว ทั้งนี้การใช้สิทธิให้ความคุ้มครองทางทูตถือเป็นดุลยพินิจของรัฐเจ้าของสัญชาติผู้เสียหายที่จะให้หรือไม่ก็ได้ การคุ้มครองทางทูตจึงเป็นสิทธิของรัฐ มิใช่หน้าที่ของรัฐที่ต้องปฏิบัติแต่อย่างใดนอกจากนี้ การให้ความคุ้มครองทางทูตตามกฎหมายระหว่างประเทศในปัจจุบันมีหลักเกณฑ์ในการให้ความคุ้มครองทางทูตที่ชัดเจนกว่าเกณฑ์การให้ความคุ้มครองทางทูตในอดีตโดยมีการประมวลแนวปฏิบัติของการให้ความคุ้มครองทางทูตในรูปแบบร่างบทมาตรา (Draft Articles) ของคณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศ (International Law Commission) โดยบัญญัติไว้ในรูปแบบร่างบทมาตราว่าด้วยความคุ้มครองทางทูต ค.ศ. 2006 (Draft Articles on Diplomatic Protections 2006) ซึ่งแม้จะเป็นเพียงร่างบทมาตรามิใช่สนธิสัญญา และสมัชชาสหประชาชาติยังมิได้มีข้อมติใด ๆ ในเรื่องนี้ เพียงแต่รับร่างบทมาตราฯดังกล่าวไว้พิจารณาเท่านั้น แต่ในแง่สถานะทางกฎหมายของร่างบทมาตราฯ ก็ต้องถือว่ามีการประมวลกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศในเรื่องนี้มาเขียนไว้เป็นลายลักษณ์อักษรแล้ว คงเหลือแต่เพียงขั้นตอนของการแสดงออกซึ่งเจตนาของรัฐต่าง ๆ ในการยอมรับร่างบทมาตราฯเป็นข้อมติของสมัชชาสหประชาชาติว่ามีเจตนาต้องตรงกันในแง่ของการประมวลกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ หรืออาจนำไปสู่การจัดทำอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการคุ้มครองทางทูตก็เป็นได้เช่นกันในการศึกษาของวิทยานิพนธ์นี้ ผู้เขียนมุ่งศึกษาถึงกรอบของเงื่อนไขที่สำคัญในการให้ความคุ้มครองทางทูตตามร่างบทมาตราฯ ของคณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศ เพื่อคุ้มครองนักลงทุนไทยที่ไปลงทุนในประเทศจีน เนื่องจากมีกรณีพิพาทที่นักลงทุนไทยในเซิ่นเจิ้นไม่ได้รับค่าเสียหายที่เกิดจากการกระทำผิดของนักลงทุนจีน แม้ว่าศาลมีคำพิพากษาถึงที่สุดให้นักลงทุนไทยได้รับค่าชดเชยความเสียหายแล้ว แต่ก็ถูกปฏิเสธจากเจ้าหน้าที่รัฐของจีนที่จะบังคับคดีให้ แม้ว่าประเทศไทยกับประเทศจีนจะมีสนธิสัญญาส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน ค.ศ. 1985 แต่สนธิสัญญาดังกล่าวก็มิได้มีข้อบทใดกล่าวถึงการให้ความคุ้มครองทางทูต เพราะถือว่าเป็นเรื่องกฎหมายระหว่างประเทศ ดังนั้นการให้ความคุ้มครอง แก่นักลงทุนไทย-จีน ตามสนธิสัญญาฉบับนี้ จึงเป็นเรื่องของการคุ้มครองการลงทุน (Investment Protection) โดยทั่ว ๆ ไปตามหลักการและกฎเกณฑ์ของกฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ (International Investment Law) เท่านั้น มิใช่เรื่องการให้ความคุ้มครองทางทูต (Diplomatic Protection) แต่อย่างใดโดยที่การคุ้มครองทางทูตแก่นักลงทุนไทยในประเทศจีนจะเป็นไปได้ก็ต่อเมื่อสอดคล้องกับกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศเท่านั้น  รัฐบาลไทยจึงมีสิทธิที่จะให้ความคุ้มครองทางทูตหรือไม่ก็ได้ แม้ว่าไทยจะยังไม่เคยใช้สิทธิดังกล่าวนี้มาก่อนเลยก็ตาม แต่ทว่าในอนาคตหากเกิดกรณีที่คนชาติของไทยได้รับความเสียหายจากการกระทำของรัฐอื่นจนหมดหนทางเยียวยาตามกฎหมายภายในของรัฐนั้นแล้ว การคุ้มครองทางทูตก็น่าจะเป็นวิธีการที่เหมาะสมที่ประเทศไทยนำมาใช้เพื่อเรียกร้องความยุติธรรมและเยียวยาความเสียหาย