DOI: 10.14457/tu.the.2018.1251
title: การกระทำในกิจการต่างประเทศที่ไม่ใช่การกระทำทางรัฐบาล

description: “การกระทำทางรัฐบาล” ถือเป็นผลิตผลขององค์กรผู้ใช้ “อำนาจทางบริหาร” ภายใต้หลักการแบ่งแยกอำนาจในระบอบรัฐธรรมนูญอันประกอบไปด้วยอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ ทั้งสามอำนาจนั้นเป็นแบ่งแยกออกจาก “อำนาจอธิปไตย” ของประเทศซึ่งมีประชาชนเป็นเจ้าของอำนาจที่แท้จริง ที่มอบหมายให้องค์กรทั้งสามสาขาไปใช้ในการบริหารประเทศเพื่อขับเคลื่อนสังคมไปสู่ความเจริญก้าวหน้าพร้อมกับรักษาความสงบเรียบร้อยให้แก่สังคมและรัฐ อีกประการหนึ่งของหลักการแบ่งแยกอำนาจคือการกระจายอำนาจอธิปไตยเพื่อมิให้ตกอยู่ในองค์กรใดหรือผู้ใดผู้หนึ่ง แต่กระจายออกกันไปเพื่อให้ทั้งสามอำนาจตรวจสอบถ่วงดุลซึ่งกันและกันภายในอำนาจบริหารนั้นจะมีเนื้อการใช้อำนาจเป็นสองลักษณะ หากเป็นการใช้อำนาจทางปกครองสังคมหรือประเทศหรือบริหารสาธารณะจะเป็น “การกระทำทางปกครอง” หากเป็นการใช้อำนาจในทางการเมืองเพื่อกำหนดแนวนโยบายในทางบริหารราชการแผ่นดินภายในประเทศหรือการเมืองระหว่างประเทศจะเป็น “การกระทำทางรัฐบาล” ซึ่งผลของการกระทำทั้งสองประเภทนั้นจะมีระบบการตรวจสอบควบคุมที่แตกต่างกันอย่างสิ้นเชิงภายใต้หลักแบ่งแยกอำนาจ กล่าวคือ หากเป็นการกระทำทางรัฐบาลจะตกอยู่ภายใต้กลไกทางการเมืองหรือโดยองค์กรผู้ใช้อำนาจนิติบัญญัติ แต่หากเป็นการกระทำทางปกครองก็จะตกอยู่ภายใต้องค์กรผู้ใช้อำนาจตุลาการ อันเป็นหลักการที่ชอบด้วยหลักการแบ่งแยกอำนาจของกฎหมายมหาชน อย่างไรก็ดี การพิจารณาว่าการใช้อำนาจทางบริหารนั้นจะเป็นการกระทำทางรัฐบาลหรือทางปกครองในบางกรณีอาจมีความยุ่งยากอยู่ดังนั้น วิทยานิพนธ์ฉบับนี้จึงมุ่งศึกษาว่าในการบริหารราชการแผ่นดินของคณะรัฐมนตรีในฐานะองค์กรผู้ใช้อำนาจบริหารตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยในการดำเนินการใน “กิจการต่างประเทศ” ของประเทศไทยจะเป็นการใช้อำนาจทางบริหารเพื่อกระทำการทางรัฐบาลโดยแท้หรือไม่ และมุ่งเน้นศึกษาในการกระทำกิจการต่างประเทศโดยกระทรวงการต่างประเทศของประเทศไทยเป็นหลักจากผลการศึกษาวิจัยจากประเทศตัวอย่าง ได้แก่ สหราชอาณาจักร สหรัฐอเมริกา และฝรั่งเศส พบว่า แนวคิดเรื่องการกระทำทางรัฐบาลนั้นเป็นหลักการสากลในระบบกฎหมายมหาชนของแต่ละประเทศ โดยเป็นที่สังเกตได้ว่าไม่มีการบัญญัติเรื่อง “การกระทำทางรัฐบาล” ไว้เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรไว้ แต่มีพัฒนาการจากการตีความรัฐธรรมนูญโดยองค์กรตุลาการของแต่ละประเทศเป็นหลักและพัฒนาเป็นทฤษฎีขึ้นมา ซึ่งการกระทำในทางการเมืองระหว่างประเทศหรือการนโยบายต่างประเทศหรือทางการทูตหรือการประกาศสงคราม ล้วนแต่ได้รับการยอมรับว่าเป็น “การกระทำทางรัฐบาล” ซึ่งส่งผลให้องค์กรตุลาการของแต่ละประเทศจะไม่ก้าวล่วงเข้าไปตรวจสอบ และเห็นว่าเป็นอำนาจทางนโยบายการต่างประเทศที่จะต้องตรวจสอบโดยรัฐสภา สำหรับประเทศไทย การกระทำในกิจการต่างประเทศก็ถือเป็นการกระทำทางรัฐบาลเช่นกัน ซึ่งผลของการศึกษาพบว่า “กิจการต่างประเทศ” นั้นสามารถแบ่งออกได้สามสถานะ ได้แก่ การนโยบายต่างประเทศหรือการเมืองระหว่างประเทศ การทูต และการกงสุล และพบว่าหากมีข้อพิพาทขึ้นสู่ศาลปกครองในเนื้อหาของการกำหนดนโยบายระหว่างประเทศหรือการดำเนินความสัมพันธ์ระหว่างประเทศโดยรัฐบาลแล้ว ศาลปกครองก็จะไม่รับพิจารณาด้วยเหตุผลของการเป็นการกระทำทางนโยบายระหว่างประเทศของคณะรัฐมนตรีซึ่งศาลปกครองไม่ได้รับอำนาจให้พิจารณาตามกฎหมาย แต่หากเป็นพิพาทด้วยเรื่องการกงสุล ซึ่งมีลักษณะเป็นการใช้อำนาจในการบริการสาธารณะของฝ่ายปกครองให้แก่ประชาชน ศาลปกครองก็จะรับมาพิจารณาได้โดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายได้จากการศึกษาค้นคว้าพบว่า การตรวจสอบการกระทำทางการเมืองระหว่างประเทศ การกำหนดนโยบายต่างประเทศหรือการดำเนินความสัมพันธ์ทางการทูตกับประเทศต่าง ๆ ของรัฐบาลไทยนั้นจะเป็นการใช้อำนาจของฝ่ายบริหารกระทำการลงในรูปแบบของการกระทำทางรัฐบาลโดยแท้ ศาลปกครองหรือศาลยุติธรรมจะไม่สามารถตรวจสอบการตัดสินใจทางการเมืองระหว่างประเทศได้ หากมิเช่นนั้นจะเป็นการก้าวล่วงดุลพินิจในการบริหารประเทศซึ่งไม่ชอบด้วยหลักการแบ่งแยกอำนาจ จะตรวจสอบก็จะต้องดำเนินการโดยรัฐสภาเท่านั้น แต่ถ้าหากเป็นการดำเนินการทางกงสุล ซึ่งมีเนื้อหาและลักษณะเป็นการกระทำทางปกครอง การกระทำดังกล่าวย่อมตกอยู่ภายใต้การตรวจสอบและควบคุมโดยศาลได้โดยชอบ ฝ่ายบริหารไม่สามารถที่จะอ้างว่าเป็นการกระทำทางรัฐบาลที่ศาลจะไม่สามารถเข้ามาตรวจสอบได้ เว้นแต่ในกรณีที่เป็นการดำเนินกิจการต่างประเทศของรัฐบาลที่แล้วเสร็จในการกระทำนั้น แต่จะต้องดำเนินการทางปกครองเพื่อให้เป็นไปตามการกระทำในกิจการต่างประเทศให้บรรลุผลได้ จะถือว่าการกระทำต่อมานั้นเป็นการกระทำทางปกครองซึ่งแบ่งแยกออกจากการกระทำทางรัฐบาลได้ ศาลปกครองย่อมที่จะสามารถตรวจสอบได้โดยไม่ขัดกับหลักการแบ่งแยกอำนาจ และฝ่ายบริหารไม่สามารถที่จะอ้างว่าเป็นการกระทำทางรัฐบาลที่ศาลจะไม่สามารถเข้ามาตรวจสอบได้เช่นกันผลการศึกษาวิทยานิพนธ์ฉบับนี้มีข้อเสนอแนะให้กระบวนการตรวจสอบการกระทำทางรัฐบาลในกิจการต่างประเทศต้องตรวจสอบโดยองค์กรฝ่ายนิติบัญญัติเท่านั้น หากมีการนำข้อพิพาทให้องค์กรตุลาการพิจารณา ศาลปกครองจะต้องดำเนินการตรวจสอบว่าเป็นการกระทำทางรัฐบาลหรือเป็นการกระทำทางปกครองผ่านกลไกทางกฎหมายที่มอบอำนาจให้ศาลไว้เป็นสำคัญ เพื่อประโยชน์ในการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน เป็นการป้องกันฝ่ายบริหารใช้อำนาจจนเกินสมควร และธำรงไว้ซึ่งหลักนิติรัฐสืบไป โดยเฉพาะอย่างยิ่งหลักการแบ่งแยกอำนาจ