DOI: 10.14457/tu.the.2016.921
title: มาตรฐานความคุ้มครองและความมั่นคงอย่างเต็มที่ในสนธิสัญญาทวิภาคีว่าด้วยการส่งเสริมการลงทุน (BITs): ขอบเขตพันธกรณีและสมดุลของภาระและผลประโยชน์ระหว่างรัฐและนักลงทุนต่างชาติ

description: มาตรฐานความคุ้มครองและความมั่นคงอย่างเต็มที่ (full protection and security standard – “FPS”) เป็นมาตรฐานการปฏิบัติของรัฐอันหนึ่งภายใต้สนธิสัญญาทวิภาคว่าด้วยการส่งเสริมการลงทุน (BIT) ซึ่งในอดีตที่ผ่านมามาตรฐานนี้ไม่ได้เป็นที่สนใจของนักกฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศมากนัก สังเกตุได้จากในช่วงก่อนปีค.ศ. 2000 คำวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทที่อาศัยมาตรฐานนี้เป็นกฎหมายปรับใช้แก่คดีมีจำนวนอยู่ไม่มากนัก แต่ในช่วงทศวรรษที่ผ่านมามาตรฐานดังกล่าวกลับถูกยกขึ้นเป็นข้อต่อสู่ในคดีพิพาททางการลงทุนระหว่างประเทศมากขึ้น อย่างไรก็ตาม เนื่องจากข้อบทของมาตรฐานดังกล่าวตามที่ปรากฎในสนธิสัญญาไม่ได้มีการบัญญัติขยายความไว้อย่างชัดเจน ประกอบกับแนวทางการวินิจฉัยชี้ขาดในอดีตที่มีอยู่ค่อนข้างน้อย ทำให้เกิดปัญหาในการตีความขอบเขตพันธกรณีของมาตรฐานนี้ ดังที่ปรากฎในคำวินิจฉัยชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการทางการลงทุนระหว่างประเทศหลายคดีซึ่งวินิจฉัยตีความขอบเขตพันธกรณีของมาตรฐานนี้อย่างไม่สอดคล้องกัน บางคดีมีการตีความอย่างกว้างครอบคลุมทั้งการให้ความคุ้มครองทางกายภาพและกฎหมาย บางคดีก็ตีความจำกัดขอบเขตพันธกรณีเพียงแค่การให้ความคุ้มครองทางกายภาพเท่านั้นเมื่อพิจารณาถ้อยคำของข้อบทว่าด้วยมาตรฐาน FPS ในสนธิสัญญา BIT ประกอบกับหลักการตีความสนธิสัญญาตามอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. 1969 แล้วพบว่า มาตรฐาน FPS ควรมีขอบเขตพันธกรณีครอบคลุมการให้ความคุ้มครองและความมั่นคงแก่การลงทุนของนักลงทุนต่างชาติทั้งในทางกายภาพและในทางกฎหมายด้วย ซึ่งแม้จะปรับใช้แก่การให้ความคุ้มครองในทางกฎหมายด้วย มาตรฐานนี้ก็ยังมีความแตกต่างจากมาตรฐานอื่นในทางกฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ กล่าวคือ มาตรฐานความคุ้มครองและความมั่นคงอย่างเต็มที่เป็นมาตรฐานที่พิจารณาการปฏิบัติของรัฐโดยไม่ต้องมีข้อเปรียบเทียบกับคนชาติอื่นเช่นที่ใช้ในการพิจารณามาตรฐานการปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ และมาตรฐานการปฏิบัติเยี่ยงชาติที่ได้รับอนุเคราะห์ยิ่ง และยังต่างจากการปรับใช้มาตรฐานการปฏิบัติอย่างยุติธรรมและเที่ยงธรรมซึ่งปรับใช้เมื่อพิจารณามาตรการที่รัฐปฏิบัติต่อนักลงทุนโดยตรง ในขณะที่มาตรฐานความคุ้มครองและความมั่นคงอย่างเต็มที่ปรับใช้โดยพิจารณาการกระทำของรัฐเอง ซึ่งความคุ้มครองของมาตรฐานดังกล่าวทั้งสองอาจพิจารณาคาบเกี่ยวกันได้ในฐานะที่เป็นเงื่อนไขของการปฏิบัติตามหน้าที่ตามสนธิสัญญา ซึ่งทำให้ความผูกพันของมาตรฐานความคุ้มครองและความมั่นคงอย่างเต็มที่มีลักษณะคล้ายความผูกพันอย่างข้อบทร่มนอกจากปัญหาในการตีความขอบเขตพันธกรณีของมาตรฐานความ FPS แล้ว ยังพบว่าเกณฑ์การพิจารณาความรับผิดซึ่งมีบทบาทสำคัญในการกำหนดภาระของผู้มีส่วนร่วมแต่ละฝ่ายในการที่จะได้รับประโยชน์ของสนธิสัญญาก็มีความคลุมเครือด้วย ปัจจุบันเป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปแล้วว่ามาตรฐาน FPS นั้นไม่ได้ก่อความรับผิดแก่รัฐโดยเด็ดขาด (strict liability) แต่ก่อพันธกรณีให้รัฐต้องปฏิบัติโดยใช้ความระมัดระวังตามสมควร (due diligence) โดยผลผูกพันจากพันธกรณีดังกล่าว กำหนดให้รัฐให้มีหน้าที่ในการป้องกันความเสียหาย หน้าที่ในการยับยั้งหรือเยียวยาความเสียหาย และหน้าที่ในการลงโทษผู้ก่อความเสียหาย อย่างไรก็ตาม การใช้มาตรฐาน due diligence เป็นเกณฑ์พิจารณาความรับผิดนั้นค่อนข้างมีความยืดหยุ่นขึ้นอยู่กับสถานการณ์ตามข้อเท็จจริงของข้อพิพาท ความยืดหยุ่นนี้ทำให้เกิดภาระแก่นักลงทุนต่างชาติในการวางแผนการลงทุน และยังเป็นการยากที่รัฐผู้รับการลงทุนจะถือปฏิบัติและวางนโยบายจัดสรรทรัพยากรสำหรับการให้ความคุ้มครองแก่การลงทุนของนักลงทุนต่างชาติอย่างสอดคล้องกับมาตรฐาน FPS ด้วย ในวิทยานิพนธ์ฉบับนี้สามารถสรุปได้ว่า  ปัจจัยสำคัญที่จะทำให้กฎหมายสนธิสัญญา และโดยเฉพาะอย่างยิ่งสนธิสัญญา BIT ทำหน้าที่เป็นเครื่องมือในการรักษาเสถียรภาพในความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจของบรรดารัฐต่างให้สามารถดำเนินไปได้อย่างมีประสิทธิภาพ ได้แก่ ความเข้าใจที่ตรงกันของรัฐภาคีคู่สัญญาเกี่ยวกับพันธกรณีของมาตรฐาน FPS และการบัญญัติถ้อยคำในสนธิสัญญาอย่างชัดเจนตรงตามความเข้าใจของรัฐภาคีคู่สัญญา รวมถึงการตีความภายใต้หลักสุจริตโดยพิจารณาถึงศักยภาพในการให้ความคุ้มครองของรัฐเจ้าของดินแดนด้วย