DOI: 10.14457/tu.the.2023.487
title: ความผิดเกี่ยวกับเพศ: ศึกษากรณีการหลอกลวงเกี่ยวกับการใช้ถุงยางอนามัยเพื่อให้ได้มาซึ่งความยินยอม

description: ในปัจจุบัน มาตรการป้องกันทางเพศเพื่อให้การมีเพศสัมพันธ์เป็นไปอย่างปลอดภัยมีหลากหลายวิธี ซึ่งการใช้ถุงยางอนามัยก็เป็นมาตรการหนึ่งที่ได้รับความนิยมและการยอมรับจากสังคม เนื่องจากมีประสิทธิภาพในการป้องกันผลกระทบอันอาจเกิดขึ้นจากการมีเพศสัมพันธ์ได้อย่างครอบคลุม ไม่ว่าจากการตั้งครรภ์ไม่พึงประสงค์หรือจากการติดโรคติดต่อทางเพศ อีกทั้งหากเปรียบเทียบกับมาตรการป้องกันทางเพศวิธีอื่น การใช้ถุงยางอนามัยก็เป็นมาตรการป้องกันทางเพศที่สามารถกระทำได้โดยง่าย และมีผลกระทบที่น้อยกว่า แต่กระนั้น แม้ว่าการใช้ถุงยางอนามัยในการมีเพศสัมพันธ์จะทำให้การมีเพศสัมพันธ์เป็นไปโดยปลอดภัยก็ตาม แต่ในการมีเพศสัมพันธ์กลับมีการกระทำโดยหลอกลวงเกี่ยวกับการใช้ถุงยางอนามัยเพื่อให้ได้มาซึ่งความยินยอมเกิดขึ้น ซึ่งการหลอกลวงดังกล่าวส่งผลให้ผู้อื่นตกอยู่ในความเสี่ยงที่จะได้รับผลกระทบอันไม่พึงประสงค์มากขึ้น โดยเมื่อในการมีเพศสัมพันธ์คู่กรณีได้ตกลงยินยอมกันไว้ถึงเงื่อนไขของการกระทำว่าจะต้องกระทำโดยใช้ถุงยางอนามัยเท่านั้น การที่คู่กรณีฝ่ายหนึ่งไม่ปฏิบัติตามที่ตกลงกันโดยไม่แจ้งหรือปกปิดข้อมูลไม่ให้อีกฝ่ายทราบ เพื่อไม่ให้คู่กรณีฝ่ายที่ร้องขอเงื่อนไขการใช้ถุงยางอนามัยได้มีโอกาสปฏิเสธก็ย่อมทำให้เกิดข้อถกเถียงซึ่งนำมาสู่การศึกษาว่า กรณีถือว่าการมีเพศสัมพันธ์นั้นเป็นการกระทำที่ได้รับความยินยอมหรือไม่ โดยจากการศึกษาวิเคราะห์ข้อมูลจากหนังสือ ตัวบทกฎหมาย คำพิพากษาของศาล วิทยานิพนธ์ บทความทางวิชาการ ข่าว หรือสื่ออื่นใดทั้งในประเทศไทยและต่างประเทศที่เกี่ยวข้อง พบว่า แม้การกระทำของการหลอกลวงเกี่ยวกับการใช้ถุงยางอนามัยเพื่อให้ได้มาซึ่งความยินยอม จะมิใช่การหลอกลวงให้บุคคลอื่นสำคัญผิดในลักษณะของการกระทำ สำคัญผิดในตัวบุคคลซึ่งเป็นคู่กรณี หรือสำคัญผิดในทรัพย์สินซึ่งเป็นวัตถุแห่งนิติกรรม ซึ่งโดยทั่วไปแล้วเป็นการสำคัญผิดในสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญก็ตาม แต่การมีเพศสัมพันธ์ที่คู่กรณีได้ถือเอาความปลอดภัยของการกระทำโดยใช้ถุงยางอนามัยเป็นเงื่อนไขสำคัญในการให้ความยินยอม ที่หากไม่มีการสำคัญผิดในประเด็นดังกล่าวการแสดงเจตนายินยอมย่อมไม่เกิดขึ้น ความปลอดภัยโดยใช้ถุงยางอนามัยย่อมเป็นเนื้อหาสาระสำคัญของการกระทำไม่ยิ่งหย่อนไปกว่าสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญอื่น และเมื่อบุคคลสำคัญผิดในสาระสำคัญของการมีเพศสัมพันธ์ที่ปลอดภัย ความยินยอมในเรื่องดังกล่าวจึงเสียไป และเมื่อพิจารณาบทกฎหมายไทยในปัจจุบัน ประมวลกฎหมายอาญาในส่วยของความผิดเกี่ยวกับเพศมาตรา 276 ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา และมาตรา 278 ความผิดฐานกระทำอนาจาร พบว่า ทั้งสองฐานความผิดแม้จะได้บัญญัติลักษณะการกระทำที่ถือว่าผู้ถูกกระทำมิได้ให้ความยินยอมแก่การกระทำไว้ก็ตาม แต่การบัญญัติดังกล่าวก็ยอมรับความไม่ยินยอมของผู้ถูกกระทำเพียงสี่กรณี คือ การกระทำโดย“โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยบุคคลนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยทำให้เข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น” เท่านั้น อันเป็นการยอมรับความยินยอมอย่างจำกัด ทำให้แม้มีการกระทำโดยไม่ได้รับความยินยอมเกิดขึ้น หากแต่การกระทำไม่ใช่การกระทำลักษณะใดลักษณะหนึ่งตามที่บทกฎหมายยอมรับ การกระทำนั้นก็ไม่เป็นความผิดตามกฎหมาย ซึ่งทำให้การหลอกลวงเกี่ยวกับการใช้ถุงยางอนามัยเพื่อให้ได้มาซึ่งความยินยอมแม้ว่าจะเป็นการกระทำที่ปราศจากความยินยอมของผู้ถูกกระทำก็ตาม แต่เมื่อความไม่ยินยอมของการกระทำไม่ใช่กรณีที่กฎหมายยอมรับ กฎหมายไทยในปัจจุบันจึงไม่อาจนำมาปรับใช้กับการกระทำได้ จากที่ได้กล่าวไปข้างต้นจะเห็นได้ว่า แม้บุคคลหนึ่งชำเราบุคคลอื่น โดยปราศจากความยินยอมของผู้ถูกกระทำก็ตาม แต่การกระทำดังกล่าวก็อาจไม่เป็นความผิดตามกฎหมายได้ ผู้เขียนจึงเสนอแนะให้ทำการแก้ไขปรับปรุงประมวลกฎหมายอาญาเพิ่มเติมลักษณะรูปแบบความไม่ยินยอมที่กฎหมายยอมรับขึ้นอีกรูปแบบหนึ่ง โดยกำหนดให้การหลอกลวงเกี่ยวกับการใช้ถุงยางอนามัยเพื่อให้ได้มาซึ่งความยินยอมเป็นการกระทำที่มีความผิดอีกฐานความผิดหนึ่ง และกำหนดนิยามของถุงยางอนามัย เพื่อให้กฎหมายมีความชัดเจนแน่นอนในการบังคับใช้