DOI: 10.14457/tu.the.2017.1307
title: การพยายามกระทำความผิด: ศึกษากรณีการพยายามทำให้แท้งลูกตามมาตรา 304

description: กฎหมายอาญาไทยมีแนวทางในการลงโทษการพยายามกระทำความผิดหลายแนวทาง ตั้งแต่การลงโทษการพยายามกระทำความผิดเสมือนความผิดสำเร็จไปจนถึงการยกเว้นโทษการพยายามกระทำความผิด ในความผิดที่ก่อให้เกิดความเสียหายร้ายแรง เช่น ความผิดต่อองค์พระมหากษัตริย์ กฎหมายจะลงโทษการพยายามกระทำความผิดฐานนั้นเสมือนความผิดสำเร็จ แต่หากเป็นความผิดอาญาทั่วไป แม้จะเป็นความผิดฐานฆ่าผู้อื่น กฎหมายจะลงโทษการพยายามกระทำความผิดน้อยกว่ากรณีความผิดสำเร็จ โดยจะลงโทษผู้กระทำเพียงสองใสสามของโทษที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้น หรือลงโทษไม่เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเท่านั้น หากเป็นการพยายามกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้อย่างแน่แท้ ในขณะที่ความผิดบางฐานที่ก่อให้เกิดความเสียหายน้อยมาก เป็นความผิดเพียงเล็กน้อย กฎหมายจะไม่ลงโทษการพยายามกระทำความผิดฐานนั้น เช่น ความผิดฐานลหุโทษ แสดงให้เห็นว่า หลักความเป็นอันตรายของการกระทำนั้นมีผลในการกำหนดโทษของการพยายามกระทำความผิดตามกฎหมายอาญาเช่นกัน ซึ่งโดยหลักแล้วกฎหมายอาญาไทยจะลงโทษการพยายามกระทำความผิดน้อยกว่าความผิดสำเร็จอย่างไรก็ตามนอกจากการพยายามกระทำความผิดลหุโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 105 ที่กฎหมายไม่ลงโทษในกรณีการพยายามกระทำความผิดแล้ว กฎหมายอาญาไทยยังไม่ลงโทษการพยายามกระทำความผิดฐานทำให้แท้งลูกตามมาตรา 304 ด้วย แม้ว่าความผิดฐานทำให้แท้งลูกจะไม่ใช่ความผิดลหุโทษก็ตาม โดยกรณีที่กฎหมายจะยกเว้นโทษในการพยายามกระทำความผิดฐานทำให้แท้งลูกนั้น ต้องเป็นการพยายามกระทำความผิดฐานทำให้แท้งลูกตามมาตรา 301 หรือมาตรา 302 วรรค 1 เท่านั้น กล่าวคือ เป็นกรณีที่หญิงพยายามทำให้ตนเองแท้งลูกตามมาตรา 301 หรือเป็นกรณีทำให้หญิงอื่นแท้งลูกโดยหญิงนั้นยินยอม และการกระทำดังกล่าวต้องไม่ทำให้หญิงมีครรภ์ได้รับอันตรายสาหัส หรือเสียชีวิต หากเป็นกรณีอื่นนอกเหนือจากนี้ ผู้กระทำไม่ได้รับประโยชน์ตามมาตรา 304 โดยเหตุผลที่กฎหมายอาญาไม่ลงโทษการพยายามทำให้แท้งลูกตามมาตรา 304 คือ เป็นเรื่องเล็กน้อยไม่สำคัญ และกฎหมายต้องการให้หญิงผู้เป็นมารดาเป็นผู้เลี้ยงดูทารกแต่จากการศึกษาของผู้เขียนพบว่าช่วงเวลาของการกระทำความผิดฐานทำให้แท้งลูกตั้งเวลาอันเป็นจุดเริ่มต้นของการกระทำความผิด จนถึงเวลาอันเป็นจุดสิ้นสุดของการกระทำความผิด การกระทำของผู้กระทำสามารถก่อให้เกิดอันตรายทั้งต่อตัวหญิงมีครรภ์และทารกในครรภ์มารดาได้ทั้งสิ้น แม้ว่าการกระทำจะไม่บรรลุผล กล่าวคือ ทารกคลอดออกมาอย่างมีชีวิต แต่การทำแท้งก็อาจเป็นเหตุให้ทารกเสียชีวิตในภายหลัง หรืออาจก่อให้เกิดความผิดปกติต่อร่างกายของทารกได้ เมื่อการลงโทษการพยายามกระทำความผิดตามกฎหมายไทยพิจารณาจากความเสียหายอันเกิดจากการกระทำของผู้กระทำเป็นหลัก ทำให้การพยายามกระทำความผิดฐานทำให้แท้งลูกยังคงสมควรถูกลงโทษอยู่นอกจากนั้นจากการศึกษาแนวทางในการลงโทษการพยายามกระทำความผิดฐานทำให้แท้งลูกตามกฎหมายต่างประเทศพบว่ามีแนวทางในการลงโทษที่แตกต่างกัน 3 แนวทาง กล่าวคือ การลงโทษการพยายามทำให้แท้งลูกเสมือนความผิดสำเร็จ อันเป็นแนวคิดของกฎหมายฝรั่งเศส ที่ยึดถือหลักการลงโทษการพยายามกระทำความผิดในทางอัตตะวิสัยโดยแท้ การลงโทษการพยายามทำให้แท้งลูกน้อยกว่าความผิดสำเร็จ อันเป็นแนวทางในการลงโทษตามกฎหมายอาญาเยอรมัน ซึ่งอาศัยความเสียหายจากการกระทำของผู้กระทำเป็นหลักในการลงโทษการพยายามกระทำความผิด และการไม่ลงโทษการพยายามทำให้แท้งลูก อันเป็นแนวทางในการลงโทษตามกฎหมายอาญาเกาหลีใต้ ซึ่งเห็นว่าความผิดฐานทำให้แท้งลูกเป็นความผิดเพียงเล็กน้อย ทำให้ประเทศเกาหลีใต้กำหนดโทษสำหรับความผิดฐานทำให้แท้งลูกไว้ต่ำเมื่อเทียบกับความผิดฐานอื่น โดยประเทศเกาหลีใต้เป็นประเทศที่ไม่ลงโทษการพยายามทำให้แท้งลูกในทุกกรณี อย่างไรก็ตามพบว่าทุกประเทศที่นำมาศึกษามีแนวคิดที่เหมือนกันประการหนึ่ง คือ ไม่มีการลงโทษหญิงที่พยายามทำให้ตนองแท้งลูกผู้เขียนมีข้อเสนอว่ากฎหมายอาญาควรลงโทษการพยายามกระทำความผิดฐานทำให้ลูกตามมาตรา 304 เช่นเดียวกับความผิดฐานอื่น กล่าวคือ การลงโทษการพยายามทำให้ตนเองแท้งลูกตามมาตรา 304 ให้เป็นหน้าที่ของศาลในการใช้ดุลยพินิจว่าจะยกเว้นโทษให้กับผู้กระทำหรือไม่ แต่หากเป็นการลงโทษการพยายามทำให้หญิงอื่นแท้งลูกโดยหญิงนั้นยินยอมตามมาตรา 302 วรรค 1 ให้ลงโทษผู้กระทำในทุกกรณี