Responsabilità oggettiva ed ipotesi concorsuale ex art. 116 c.p.
Creators: name: Rossi, Giovanni
Publisher: name: Università degli Studi di Napoli Federico II
Year: 2013

description: Abstract.
L'oggetto di ricerca della presente tesi di dottorato concerne la delicata questione della responsabilità del concorrente rispetto ad un reato diverso da quello originariamente voluto, cioè la responsabilità del “concorrente anomalo” di cui all'articolo 116 c.p. Secondo tale disposizione, infatti – espressamente rubricata &lt;&lt; reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti &gt;&gt; –, &lt;&lt; qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se l'evento è conseguenza della sua azione od omissione &gt;&gt;. Classico è l'esempio dei due concorrenti che originariamente si organizzano per commettere un furto in abitazione (ritenuta al momento disabitata), ma dove poi uno dei due, per fronteggiare le resistenze dell'inaspettata vittima, commette in concreto una rapina. In questo caso, quindi, risponderà della rapina anche il concorrente che voleva realizzare esclusivamente il furto e che si è limitato a fare da “palo” rimanendo fuori dall'abitazione? Oppure sarà considerato responsabile della rapina solo il concorrente esecutore materiale della stessa? La risposta a questi quesiti sembra essere dettata  esplicitamente nella lettera dell'articolo 116 c.p., secondo cui, come poc'anzi ricordato, del reato diverso (o più grave) effettivamente commesso da uno dei concorrenti risponde anche il concorrente che non lo ha voluto, ovvero il cosiddetto “concorrente anomalo”. Tuttavia, contrariamente a quanto appare  prima facie, l'individuazione concreta degli elementi costitutivi – oggettivi e soggettivi – di tale ipotesi concorsuale è tutt'altro che chiara, soprattutto alla luce dei principi costituzionali che devono informare tutto il diritto penale.
In particolare, il nodo problematico non ancora risolto in maniera univoca, né in dottrina e in giurisprudenza, è quello della natura giuridica della responsabilità del concorrente anomalo. Secondo alcuni, infatti, quest'ultima è una chiara ipotesi di responsabilità oggettiva, in cui manca del tutto l'accertamento dell'elemento soggettivo della fattispecie; secondo altri, invece, è una tipica ipotesi di responsabilità dolosa; per la giurisprudenza dominante, viceversa, seguita anche da una cospicua parte della dottrina, il concorso anomalo rappresenta una particolare forma di responsabilità colposa, dove però l'elemento della colpa viene sostituito in concreto dal requisito della “prevedibilità”. 
A tale proposito, in questo studio si cerca di evidenziare che, nonostante le innumerevoli interpretazioni proposte sia a livello accademico sia a livello giurisprudenziale, la disposizione dell'articolo 116 c.p. risulta tuttora in evidente contrasto con i fondamentali principi costituzionali su cui si basa l'attuale diritto penale del fatto, tra cui quelli della personalità della responsabilità penale (art. 27, comma 1, Cost.), della tipicità della fattispecie (art. 25, comma 2, Cost.), della funzione rieducativa della pena, nonché della proporzione della stessa rispetto al fatto concreto (artt, 27, comma 3, e 3 Cost.).
Tuttavia, prima di analizzare approfonditamente la questione della natura giuridica della responsabilità del concorrente anomalo, questo lavoro si impegna di inquadrare in via sistematica la fattispecie dell'articolo 116 c.p. all'interno del contesto della disciplina del concorso di persone nel reato di cui agli articoli 110 e seguenti c.p. Difatti, solo partendo da una preliminare analisi della disciplina generale del concorso eventuale di persone nel reato, con una descrizione di tutti i suoi elementi costitutivi (di natura oggettiva e di natura soggettiva), si possono poi individuare le differenze e le eccezioni che alla stessa disciplina generale vengono poste con la peculiare disciplina del concorso anomalo. Di conseguenza, in primo luogo, la presente ricerca di dottorato si focalizza sulla disciplina generale del concorso di persone nel reato, nonché sulle opzioni dogmatiche e di politica criminale che con essa il legislatore del 1930 ha voluto soddisfare. Nel dettaglio, in via preliminare, si pone l'attenzione sulle diversità dei due possibili modelli di disciplina del concorso di persone nel reato, quello differenziato e quello unitario, sottolineando le ragioni che hanno condotto il legislatore dell'epoca a scegliere quest'ultimo modello. Inevitabilmente, quindi, si passano in rassegna i requisiti strutturali dell'ordinario concorso di persone nel reato, cosiddetto concorso eventuale di persone o fattispecie plurisoggettiva eventuale, per poi passare alla disciplina delle circostanze, nonché a quella particolare ipotesi di concorso di persone nel reato denominata cooperazione nel delitto colposo.
Dopo aver fatto questa prima disamina sulla disciplina generale del concorso di persone, la trattazione si sposta funditus sull'argomento della responsabilità del concorrente anomalo, delineando tutti gli orientamenti interpretativi che si sono susseguiti nel tempo, a partire dall'entrata in vigore del codice penale Rocco del 1930. E precisamente, per quanto concerne la natura di tale responsabilità, vengono analizzati i lavori preparatori del codice penale per individuare se effettivamente la ratio legis era effettivamente quella di inserire nel concorso di persone una chiara ipotesi di responsabilità oggettiva, basata esclusivamente sul nesso di causalità materiale. Tuttavia, proprio dall'analisi dei lavori preparatori si percepisce che anche all'epoca della stesura del codice penale non vi era unanimità di vedute sulla natura della responsabilità del concorrente anomalo, anzi, nella relazione al progetto emergeva già in nuce un orientamento che riteneva sussistente l'elemento psicologico doloso nella fattispecie dell'articolo 116 c.p. Nonostante questa originaria incertezza dei lavori preparatori, successivamente in dottrina si è prevalentemente sostenuto che la responsabilità del concorrente anomalo rappresentasse un'ipotesi di responsabilità oggettiva, ove non occorre l'accertamento dell'elemento soggettivo, bensì è sufficiente il mero rapporto di causalità materiale. Questa interpretazione, però, se chiaramente in linea con il regime autoritario dell'epoca, non è più compatibile con l'odierno diritto penale costituzionalmente orientato, dove per la responsabilità di un fatto-reato necessita che questo sia attribuito all'individuo – come affermato anche dalle storiche sentenze 364 e 1085 del 1988 della Corte Cost. – sia dal punto di vista oggettivo che dal punto di vista soggettivo. In altri termini, sulla base del principio della personalità della responsabilità penale, una persona può essere ritenuta responsabile di un fatto-reato solo quando questo è ricollegabile alla stessa sia dal punto di vista del rapporto di causalità materiale che dal punto di vista dell'elemento psicologico, doloso o colposo. Così facendo, dunque, necessitano sempre gli elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie, risultando incompatibili con l'attuale assetto costituzionale, in particolare con il principio della personalità responsabilità penale di cui all'art. 27, comma 1, Cost., tutte le ipotesi di mera responsabilità oggettiva, dove è sufficiente, per la punibilità, l'accertamento del solo nesso di causalità materiale.
Orbene, per risolvere la questione della compatibilità costituzionale dell'art. 116 c.p., il cui testo sembrerebbe propendere proprio per la sufficienza dell'accertamento del solo rapporto causale, la Corte Cost. è intervenuta con una sentenza interpretativa di rigetto, la n. 42 del 1965, con la quale si esclude l'illegittimità costituzionale dell'attuale disciplina del concorso anomalo. Pertanto, per comprendere le ragioni del rigetto, prima si è analizzata la pronuncia della Consulta, per poi evidenziarne i punti critici che dalla stessa sono derivati. In sostanza, accanto al nesso di causalità materiale, la Corte ha affermato la necessaria presenza di un nesso di “causalità psichica” che sia in grado di rappresentare un indice di colpevolezza. Quest'ultimo, in particolare, viene ravvisato dalla Consulta nella prevedibilità dell'evento diverso e non voluto dal concorrente. Secondo le parole della Corte, l'evento diverso e più grave deve essere uno “sviluppo logicamente prevedibile” di quello voluto. Pertanto, solo se si accerta tale prevedibilità del fatto diverso e più grave si può affermare la responsabilità del concorrente ex art. 116 c.p. Con tale interpretazione adeguatrice – o correttiva –, mutuata dalla  prevalente giurisprudenza di legittimità, la Corte costituzionale nega che l’art. 116 c.p. costituisca un’ipotesi di responsabilità oggettiva, come tale contraria all’art. 27, comma 1, Cost. 
Da questa sentenza, però, è scaturito un acceso dibattito sulla natura del requisito della prevedibilità, che può essere intesa in astratto o in concreto. Tuttavia, come emerge nel lavoro di ricerca, nonostante la teoria della prevedibilità in concreto sia ormai quella seguita dalla giurisprudenza attualmente prevalente, essa non è in grado di eliminare i dubbi di legittimità costituzionale della norma in esame.
Ciò detto, rilevati gli orientamenti giurisprudenziali sul punto, si passano ad analizzare le diverse interpretazioni dottrinarie sull'elemento soggettivo nel concorso anomalo. Infatti, ancor prima della ricordata sentenza della Corte Cost., n. 42 del 1965, la dottrina ha cercato di ricostruire ab origine un elemento psicologico nella fattispecie dell'art. 116 c.p., negando così la sua natura di responsabilità oggettiva. Originariamente, infatti, non è mancato chi ha accolto la tesi della responsabilità a titolo di dolo. E tale orientamento è stato sostenuto facendo riferimento a diverse argomentazioni. Così come non è mancato chi ha sostenuto la natura sostanzialmente colposa del concorso anomalo.
Invero, con la sentenza adeguatrice della Corte Costituzionale, come già detto, si introduce nell'art. 116 c.p. l'elemento della “prevedibilità”, classico presupposto dell'imputazione soggettiva a titolo di colpa. Tuttavia, come afferma autorevole dottrina, si tratta di una colpa sui generis, perché manca un suo elemento caratterizzante: non si richiede, infatti, per la punibilità ex art. 116 c.p., la violazione di una regola oggettiva di diligenza diretta ad evitare quel determinato fatto concretamente realizzato. Ed a questa obiezione non si può replicare affermando che la violazione del dovere obiettivo di diligenza sarebbe rappresentato dall'imprudenza di essersi affidato, per la realizzazione del proposito criminoso, alla condotta altrui, come tale non controllabile. In tal modo, infatti, si crea solo una presunzione di colpa in capo ad ogni compartecipe che concorre con altri  per commettere un reato, anche se poi in concreto viene realizzato un reato diverso e non voluto.
In ogni caso, seppure si volesse accogliere la tesi della responsabilità a titolo di colpa, è evidente che saremmo di fronte ad una violazione del principio generale dell'art. 42, co. 2, c.p. Quest'ultimo, infatti, stabilisce che si può essere puniti a titolo di colpa solo se il reato è espressamente previsto dalla legge come colposo, cosa che invece non accade nell'art. 116 c.p. 
Di conseguenza,  resta l'anomalia della responsabilità racchiusa nella norma in commento. Da un lato, perché non c'è una concreta violazione di un regola obiettiva di diligenza – a meno che non si voglia accogliere la tesi della presunzione di colpa –; dall'altro, perché non è espressamente prevista dalla norma la punibilità a titolo di colpa del concorrente anomalo. 
È evidente, quindi, che in tutte le ricostruzioni fornite non vi è altro che una mera presunzione dell'elemento psicologico, in concreto mai accertato.
Peraltro, una responsabilità “apparentemente colposa”, data la “prevedibilità” in concreto dell'evento diverso, viene punita a titolo di dolo, con evidente sproporzione della pena rispetto al grado di colpevolezza.  
Da queste semplici constatazioni sembra evidente come il problema della compatibilità dell'art. 116 c.p. con il principio della personalità della responsabilità penale – di cui all'art. 27 Cost. –  è tutt'altro che risolto. Anzi, se la colpevolezza è il limite normativo oltre il quale non può andare la sanzione penale, applicare una pena a titolo di dolo per un fatto strutturalmente colposo – ma non previsto come tale dalla legge –  rappresenta una violazione del su menzionato principio, oltre che del principio di legalità di cui all'art. 25, comma 2, Cost. Precisamente, si applicherebbe una sanzione – prevista per il reato doloso – sproporzionata rispetto all'elemento psicologico – colposo – effettivamente posseduto dal concorrente che non volle il reato diverso. Vi sarebbe, in altri termini, una sproporzione tra il fatto strutturalmente colposo e la sanzione – prevista per il reato doloso – concretamente applicata. Pertanto, oltre che con il principio delle personalità della responsabilità penale, si potrebbe configurare una violazione dell'art. 116 c.p. anche con i principi di ragionevolezza e di proporzione della sanzione penale, desumibili dall'art. 27 Cost., nonché dall'art. 3 Cost.
In ultimo, per completezza di trattazione, dopo aver analizzato tutti i profili di compatibilità costituzionale dell'art. 116 c.p., il lavoro di ricerca si sofferma ad analizzare i più recenti progetti di riforma del codice penale per comprendere in che modo le diverse Commissioni di riforma hanno cercato di recuperare quella tanto auspicata dimensione costituzionale del concorso anomalo, richiesta dalla Consulta già con la sentenza 42 del 1965, ma allo stato non ancora realizzata.