title: Der Vertrieb von gebrauchter Software aus urheberrechtlicher Perspektive
Creators: name: Liebel, Helmut
Publisher: name: :none
Year: 2011

description: Das neue Geschäftsmodell des Handels mit gebrauchter Software ist auf den ersten Blick unproblematisch: Dritte erwerben das Computerprogramm von Gebrauchtsoftwarehändlern oder unmittelbar von Inhabern, welche keinen Bedarf mehr für ihre Software haben. Ein Gebrauchthandel per se stellt in der heutigen Zeit wohl keine Besonderheit mehr dar, welche auf ein unrechtmäßiges Verhalten schließen ließe. Warum sollte auch daher der Handel mit gebrauchter Software nicht zulässig sein? Erst bei näherer Betrachtung zeigt sich, dass diese Frage komplizierter ist, als sie auf den ersten Blick scheint. Die zahlreiche Literatur und Judikatur zu diesem Thema ist gespalten. Grundlage des Problems ist die Besonderheit der Software per se. Aufgrund ihrer Neuheit und auch laufenden Weiterentwicklung ist eine abschließende Regelung durch den Gesetzeswortlaut nur schwer vereinbar. Darüber hinaus muss für die Lösung des Problems der Gebrauchtsoftware beachtet werden, dass neben den klassisch zivilrechtlichen Fragestellungen auch die Besonderheiten des Urheberrechts (zB Schutz geistiger Interessen des Urhebers) nicht vernachlässigt werden dürfen. In einem ersten Schritt ist für die Frage der Zulässigkeit des Gebrauchtsoftwarehandels der Vertrag hinsichtlich der Nutzung der Software zwischen Softwarehersteller und (Erst-)Kunden zu prüfen. Als Vorfrage ist dabei unter Umständen zu klären, ob ein solcher Vertrag (zB shrink wrap license) zwischen Softwarehersteller und Softwareerwerber überhaupt gegeben ist. Dies kann dann fraglich sein, wenn die Software von einem Dritten veräußert wird und der Softwarehersteller gar nicht Vertragspartei des "Softwarekaufs" ist. Ist zwischen den Parteien ein Vertrag gegeben, so ist in einem weiteren Schritt zu überlegen, ob dieser auch den gesetzlichen Vorgaben, wie insbesondere dem Erschöpfungsgrundsatz, entspricht. Kommt man nach dieser Prüfung zu dem Ergebnis, dass ein rechtmäßiger Vertrag besteht, so ist weiter zu prüfen, ob die Berechtigung aus diesem Vertrag samt der Software übertragen werden kann. Ist eine Übertragung der vertraglichen Berechtigung nicht möglich bzw ist die vertragliche Vereinbarung überhaupt unzulässig, so kann trotz fehlender vertraglicher Regelung die Nutzung der Übertragenen Software dennoch aufgrund freier Werknutzungsbestimmungen möglich sein; selbstverständlich nur unter der Prämisse, dass die Software per se aufgrund des Erschöpfungsgrundsatzes übertragbar ist. Aufgrund fehlender Höchstgerichtlicher Rechtsprechung besteht derzeit für die Frage der Zulässigkeit von Gebrauchtsoftware ein breites Argumentationsspektrum. Eine abschließende Klärung der zahlreichen aufgezeigten Rechtsfragen und somit eine Beantwortung der Hauptfrage, ob der Vertrieb von Gebrauchtsoftware zulässig ist, können nur die Gerichte bzw der Gesetzgeber selbst liefern.
description: At first sight, the new business model of the sale of used software seems to be permissible: A third party buys a computer program from a dealer of used software or directly from another owner who does not need his software any more. Nowadays, a second hand sale per se should not particularly evoke the impression of an illegal act. Therefore, why should the sale of used software not be permitted? However, a closer look reveals that the first impression is deceptive. Literature and court decisions are inconsistent on this issue. The root of the problem lies within the characteristics of software itself. Due to its novelty and continuous development, it is hardly possible to cover all feasible legal problems by the applicable statutory provisions. Further, in order to find a solution to the problem, the characteristics of copyright law (e.g. the moral rights of an author) must also be taken into account. When assessing the permissibility of the sale and purchase of used software, the contract regarding the use of software concluded between the software producer and the (first) costumer must be examined. As a preliminary question, it has to be assessed whether such a contract (e.g. shrink wrap license) between the software producer and the customer is valid. This might be questionable for example when the software is sold by a third party, and the software producer is not party to the software purchase. If the contract is held valid, it must further be examined if the contractual provisions are consistent with the applicable mandatory provisions (e.g. principle of exhaustion). If the outcome of such an examination is that the contract is fully effective and legally binding, it must be further examined whether it is permissible to assign the rights granted in the contract to a third person. If such assignment is not possible or the contract per se is invalid, a lawful acquirer of the software might be able to use the software according to the provisions of free uses of works (freie Werknutzungen), if the software itself can be transferred pursuant to the principle of exhaustion. The lack of decisions on this issue leaves room for vivid discussions with respect to the permissibility of the sale and purchase of used software. A final clarification regarding the abovementioned issues and, thus, an answer to the main question at hand whether the sale of used software is permitted or not, can only be given by courts and the legislative authorities respectively.