Responsabilità dell'Advisor
Creators: name: Nuzzo, Matteo
Publisher: name: Università degli Studi di Napoli Federico II
Year: 2006

description: La ricerca in esame ha ad oggetto la recente evoluzione del sistema di responsabilità dei soggetti professionalmente qualificati cui l’ordinamento attribuisce la funzione di proteggere gli operatori del mercato attraverso la circolazione di informazioni corrette.
L’analisi muove da un dato dell’esperienza più recente che evidenzia il continuo aumento di operazioni caratterizzate dalla presenza di soggetti professionalmente qualificati incaricati di effettuare valutazioni destinate ad essere conosciute dagli operatori del mercato; tali valutazioni di contenuto fortemente discrezionale concorrono  a determinare gli orientamenti dei soggetti interessati.
La funzione degli advisor, nella diversità delle forme che l’attività di questi può in concreto assumere, viene pertanto individuata nella rimozione, o comunque attenuazione, delle cd. asimmetrie informative derivanti dal grado di accesso alle informazioni dei soggetti sufficientemente strutturati e autonomamente dotati delle necessarie capacità professionali.
Lo studio inizia con la verifica di alcune fattispecie in cui tale funzione è stata ravvisata in concreto: inizialmente attraverso la diretta assegnazione da parte del legislatore a diversi soggetti di natura amministrativa e privata; successivamente in seguito all’intervento della giurisprudenza che, ravvisando in diversi settori operativi, la stessa esigenza di correttezza dell’informazione, ha individuato altri advisor, anche in assenza di una espressa previsione normativa.
L’analisi delle pronunce giurisprudenziali, attraverso la loro evoluzione nel tempo, evidenzia come l’inadempimento dei medesimi obblighi in esecuzione della stessa funzione, sia in concreto soggetto a diverse regole di responsabilità enucleate in occasione del singolo caso, anche in ragione della rilevanza sociale e della sensibilità del singolo giudice.
Lo studio si pone pertanto di affrontare due problemi: da un lato, Ciò ha spinto parte della dottrina a proporre criteri unitari per la valutazione delle violazioni dei doveri di diligenza e professionalità gravanti sull’advisor. 
Emerge così una specifica figura di responsabilità dell’advisor per la lesione dell’ affidamento dei terzi che l’informazione prodotta possa generare in regione della particolare qualificazione.
Si registra così una tendenza espansionistica della responsabilità extracontrattuale nei confronti dei terzi i cui confini appaiono tuttavia indefiniti:
a) l’illecito, inizialmente individuato nella violazione dell’obbligo normativo o negoziale, finisce con l’astrarsi nell’affermazione giurisprudenziale per cui l’advisor a tutela del sistema cui partecipa e dei soggetti in esso inseriti “deve porre in essere comportamenti in parte tipizzati, in parte enucleabili caso per caso, la cui omissione ne determina la responsabilità per i danni eventualmente patiti da terzi”;
 b) l’illecito viene fatto coincidere con l’inadempimento contrattuale, con la conseguenza che la regola di diligenza viene integrata dai principi di buona fede e correttezza tipici delle prestazioni contrattuali;
c) l’atipicità del comportamento dovuto, forza la ricostruzione del nesso di causalità tra omissione e danno: non sempre infatti opera il giudizio prognostico sulle conseguenze che si sarebbero potute evitare qualora l’obbligato avesse adottato la condotta opportuna, finendosi con il porre in relazione il dovere stesso con le conseguenze dannose, come se l’attivazione dell’advisor, nei limiti in cui esso è tenuto nei confronti dei terzi, fosse in sé idonea ad impedire il danno;
d) il danno a volte si risolve nella semplice restituzione di quanto pagato in esecuzione dell’obbligo assunto sulla base dell’informazione inesatta, senza procedere alla verifica delle ulteriori conseguenze dannose; altre volte invece è limitato alle sole conseguenze dannose successive alla comunicazione inesatta.
L’analisi coinvolge anche il concreto operare delle regole sull’onere della prova.
Il ragionamento della giurisprudenza infatti, come già detto in relazione al nesso di causalità, sembra presumere sempre da un lato che l’attivazione dell’ advisor, ancorché nei limiti della diligenza dovuta, sia in sé idoneo ad impedire il danno, e dall’altro che il comportamento del danneggiato sia assolutamente diligente, anche in materie complesse, anche in assenza di elementi di prova sul punto idonei a giustificare tali presunzioni; conseguenza di ciò è che alla violazione del dovere astratto di comportamento consegue, quasi automaticamente, l’obbligo dell’advisor di risarcire tutte le conseguenze negative.
Da queste considerazioni la tesi trae lo spunto per una riflessione sulla figura dell’advisor e della responsabilità civile.
In primo luogo, si avverte l’esigenza di dare unità al variegato quadro ora descritto attraverso la ricerca della funzione che il soggetto in esame è in concreto chiamato a svolgere e degli elementi che ne caratterizzano la figura.
La ricerca è condotta attraverso le più recenti fasi evolutive del mercato, in cui l’accelerazione delle transazioni economiche, l’abbattimento delle barriere di tempo e di spazio conseguente all’introduzione delle nuove tecnologie di comunicazione hanno ridotto la separazione tra operatori ed investitori, modificando il precedente contesto, sostituito dalle esigenze del “mercato globale” in cui l’informazione diviene bene primario al quale deve essere garantito un accesso “effettivo”; volto cioè a garantire pari possibilità di accesso a tutti i soggetti che dell’informazione hanno bisogno per le proprie decisioni d’investimento.
Da ciò la necessità di affidare a “professionista qualificati” il compito di valutare investimenti ed operazioni in genere, per divulgare un’informazione tecnico-professionale corretta.
Emerge così che la funzione dell’advisor è sostanzialmente di protezione dei terzi attraverso la diffusione di un’informazione idonea a consentirne la corretta determinazione.
In questo senso, l’obbligo dell’advisor nei confronti dei terzi non si limita alla corretta comunicazione di un’informazione conosciuta, ma consiste nella formazione di quella stessa informazione anche attraverso iniziative proprie.
Individuata la funzione ed il conseguente contenuto dell’obbligo, la delimitazione della figura viene effettuata attraverso la ricostruzione dei criteri normativamente previsti dal legislatore come essenziali allo svolgimento della funzione.
Così delineata la figura dell’advisor, la ricerca affronta il problema della definizione della regola di responsabilità su di esso operante attraverso un’analisi, condotta tra pronunce della giurisprudenza e affermazioni della dottrina, volta ad una riconfigurazione dei diversi requisiti dell’art.2043 c.c..
Si individuano così, gli elementi costitutivi dell’obbligo di protezione da applicare al caso concreto, cui consegue la qualificazione di illiceità della condotta richiesta dalla norma.
Si procede quindi alla definizione della regola di diligenza attraverso riflessioni sollecitate dalla giurisprudenza volte in particolare a stabilire se all’interno della categoria generale di soggetti professionalmente qualificati, si debba distinguere tra quelli dotati di una struttura organizzata quali società di revisione, banche, sponsor e quelli privi di tale struttura, intermediari finanziari in genere, mediatori, e soggetti che comunque si interpongono nell’attività di credito al consumo.
Lo studio riprende anche le riflessioni della dottrina, in materia di responsabilità della società di revisione, secondo cui alcuni Autori, individuando l’elemento qualificante del rapporto nell’assunzione dell’obbligo di svolgere un’attività di tipo professionale, ricollegano la fattispecie, nel genus, contratto d’opera, laddove altri, osservano che, in ragione dell’obbligo di legge, la conseguente spersonalizzazione dell’attività intellettuale faccia venir meno il carattere fiduciario che qualifica il contratto d’opera intellettuale, qualificando l’obbligazione come appalto di servizi.
Viene analizzata anche una soluzione offerta dall’analisi economica del diritto che, muovendo da quella giurisprudenza secondo cui la limitazione di responsabilità del revisore “va interpretata con riferimento all’organizzazione imprenditoriale nel cui ambito deve svolgersi l’attività ed al normale oggetto della stessa, cosicché la speciale difficoltà dei problemi tecnici rilevati in fase di revisione va valutata in relazione alle capacità organizzative e alle risorse tecniche della società di revisione e alle non individuali caratteristiche del soggetto in concreto incaricato delle relative operazioni”, ha tradotto l’accesso alle informazioni in termini di costo d’investimento dell’impresa distinguendo tra informazioni acquisite casualmente ed informazioni frutto di ricerca, la quale ritenere che mentre nel primo caso entrambe le parti acquisirebbero l’informazione a costo zero, nel secondo l’obbligo dell’una di istruire l’altra si tradurrebbe in un pregiudizio economico per la parte che ha investito nella ricerca senza poi di fatto trarne un vantaggio competitivo.
La ricerca si è soffermata in particolare sul problema dell’accertamento della sussistenza del nesso di causalità.
L’analisi muove dall’opinione generalmente condivisa per cui il giudizio di causalità deve compiersi alla luce dell’evento dannoso domandandosi se l’adozione del comportamento previsto dalla norma avrebbe evitato il danno, che trova riscontro nella definizione stessa del nesso di causalità come relazione tra due eventi che identifica l’uno come conseguenza dell’altro, ravvisandone il fondamento normativo nell’art. 1223 c.c. che prevede la risarcibilità di tutti i danni che sono conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento; in questo senso la funzione del nesso causale consiste nella delimitazione del danno risarcibile.
Lo studio verifica le diverse tesi maggiormente seguite in dottrina secondo cui la causalità quale criterio oggettivo di risarcibilità la cui valutazione si pone necessariamente a posteriori: solamente con l’inadempimento infatti è possibile accertare quali effetti lo stesso abbia arrecato al patrimonio del creditore per selezionare quelli da reputarsi conseguenza immediata e diretta, il cui accertamento deve svolgersi in concreto in base a criteri oggettivi individuati nella teoria della normalità causale o causalità adeguata, secondo cui il danno è conseguenza del fatto quando ne costituisce un effetto normale.
Si evidenzia che nell’ipotesi di condotta omissiva, non potendosi rinvenire alcun effetto naturalistico dell’omissione che è assenza di comportamento, si è affermato che la causalità omissiva è una causalità ipotetica frutto della volontà del Legislatore, che tende a risolversi nell’indagine delle conseguenze che si sarebbero potute evitare qualora l’obbligato avesse adottato la condotta prevista; di quelle conseguenze egli è causalmente responsabile.
Sebbene queste conclusioni appaiano generalmente condivise accade che al momento dell’applicazione del criterio generale al caso pratico, il procedimento segua indirizzi diversi. Così ad esempio si è affermato che qualora si provi che il soggetto non ha adottato le misure di sicurezza o le particolari cautele suggerite dagli standars valutativi del momento potrà ritenersi sussistente il nesso causale tra azione e danno, tornando così a sovrapporre danno e responsabilità.
L’errore di questa soluzione risiede nei termini posti a fondamento del giudizio di accertamento del nesso di causalità.
Così costruito infatti il procedimento di individuazione della catena causale muove non già dalla condotta cui l’obbligato era tenuto ma dal dovere su di esso gravante che viene posto in connessione con l’evento.
L’obbligo di adottare le misure di sicurezza suggerite dagli standards valutativi del momento infatti non costituisce un comportamento dovuto ma il dovere stesso, gravante sull’obbligato.
In questo senso la soluzione suggerita viola anche il principio della concretezza.
Questo infatti, risolvendosi altrimenti in una mera affermazione di principio, non può che essere riferito alla condotta stessa per individuare quale era in concreto il comportamento dovuto ed in conseguenza, quali effetti in concreto avrebbe potuto evitare.
La diversa soluzione non consente infatti di selezionare tra i fatti pregiudizievoli successivi alla violazione del dovere di protezione quali siano effettivamente conseguenza immediata e diretta dell’omissione.
Si verrebbe cosi a determinare un’ingiustificata disparità tra responsabilità commissiva ed omissiva, in quanto solo nella prima opererebbe concretamente il criterio materiale di selezione del danno risarcibile.
Il giudizio di imputabilità degli effetti dannosi deve pertanto procedere a ritroso dal danno come si è verificato nella realtà materiale, passando poi all’individuazione dei tempi e dei modi in cui l’obbligato si sarebbe potuto utilmente attivare per impedirlo, secondo un giudizio di probabilità.
L’impossibilità di individuare questi elementi esclude che il danno sia conseguenza dell’omissione dell’obbligato, in quanto esclude la possibilità per lo stesso di incidere sulla catena causale che di fatto lo ha determinato.
Qualora invece la condotta ipotizzata del danneggiato avrebbe potuto comunque impedire solo una parte del danno, si configurerà un’ipotesi di concorso nella determinazione del danno, con conseguente ripartizione del danno risarcibile.
Individuata la condotta idonea ad impedire il danno, al fine di verificare l’esistenza di tutti gli elementi costitutivi dell’obbligazione risarcitoria, si deve poi accertare se questa fosse effettivamente dovuta alla luce della criterio di diligenza fissato dalla norma interpretato secondo gli standards di valutazione suggeriti dal contesto sociale del momento, passando pertanto attraverso il giudizio di colpevolezza.
In questo senso, sembrano doversi collocare nell’ambito del concorso di colpa alcune fattispecie che la giurisprudenza ha invece collocato nell’ambito della causalità; ad esempio:
a) la condotta del creditore che concorra nella determinazione dell’evento, quando questa si sia posta al di sotto di in una soglia minima integrando l’ipotesi di “macroscopica negligenza”, ad esempio omettendo di leggere le informazioni adeguatamente comunicate dall’organizzatore;
b) il fatto del terzo o la causa di forza maggiore, rispettivamente quando la condotta degli altri partecipanti al viaggio o provvedimenti amministrativi o comunque di pubbliche autorità, risultino imprevedibili, e cioè tali da non poter essere evitati con l’utilizzo della normale diligenza degli operatori.