DISPOSIZIONI VINCOLATE DI FONTE TESTAMENTARIA TRA AUTONOMIA DEL TESTATORE E TUTELA DEI LEGITTIMARI.
Creators: name: Imparato, Vincenzo
Publisher: name: Università degli Studi di Napoli Federico II
Year: 2015

description: Il candidato Vincenzo Imparato, a mezzo  del percorso di studi intrapreso durante lo svolgimento del Dottorato in Diritto dell'Economia, presso l'Università degli studi Federico II di Napoli, ha voluto analizzare gli aspetti formali e sostanziali, connessi a disposizioni vincolate di fonte testamentarie.
Si è voluta porre l'attenzione su quei negozi giuridici la cui causa consiste nella realizzazione del cd. "effetto segregativo", inteso quale separazione patrimoniale tra un bene vincolato a favore di un determinato soggetto o per un fine specifico, ed il restante patrimonio del titolare del bene stesso. In particolare, si è fatto riferimento a fattispecie destinatorie a causa atipica, quali il trust interno e il vincolo di destinazione, di cui all'art. 2645-ter cod. civ., e se n'è voluta valutare la compatibilità con la disciplina successoria.
Il progetto de quo parte dall'analisi della costituzione diretta del vincolo che si ha quando il testatore, con una disposizione dotata di efficacia reale contenuta nel testamento, dà vita a un patrimonio destinato, senza che si renda necessaria l'intermediazione di terzi.
Partendo da tale ipotesi:
 in primo luogo, ci si è chiesti se la scheda testamentaria sia un valido contenitore di disposizioni reali con finalità destinatorie 
Una risposta positiva al quesito implica l'accoglimento della tesi che riconosce una funzione più ampia al testamento, non più solo dispositiva ma in generale regolativa dell'intero assetto successorio del "de cuius". 
Il negozio testamentario serve a regolare gli interessi del testatore per il tempo in cui avrà cessato di vivere, si presenta, quindi, come un contenitore non solo di disposizioni volte ad assegnare tutto o parte del patrimonio ereditario, ma dirette in via generale ad esaudire la volontà del relativo autore. Da qui l'ammissibilità di disposizioni destinatorie, quand'anche alle stesse non sia collegata alcuna efficacia attributiva. Del resto, sottolinea il candidato, l'idoneità del testamento a dar vita a patrimoni destinati può essere ricavata anche da alcune ipotesi tipizzate dal legislatore, quali la fondazione testamentaria ( art.14 c.c.) e il fondo patrimoniale ( art.167c.c.).
Sempre con riferimento al vincolo di destinazione di fonte testamentaria, il candidato si occupa di confutare le tesi dii quanti si sono espresse in senso negativo, sulla base di argomenti di ordine letterale  e sistematico.
Avversa dottrina, ha fatto riferimento alla trama normativa disegnata nell'articolo 2645 ter c.c., in cui il legislatore parla di "atto pubblico" con il quale in vista di un "interesse meritevole di tutela" è possibile destinare beni immobili o mobili registrati ad un fine destinatorio. Atto pubblico e  interesse meritevole di tutela,  nell'analisi dei primi commentatori, depongono, in maniera univoca, verso una configurazione strutturale dell'atto costitutivo del vincolo di destinazione in termini di negozio tra vivi.
        Quanto al riferimento all'"atto pubblico", stride la diversa scelta normativa rispetto ad istituti, che con quello in oggetto condividono una causa destinatoria "generica", quali l'atto costitutivo di fondazione e quello costitutivo di fondo patrimoniale: in entrambi i casi,  il legislatore, con scelta netta che sgombra il campo da equivoci ricostruttivi, annovera il testamento tra i possibili titoli costitutivi.
Lo stesso rinvio all'articolo 1322 c.c. è stato ritenuto prova della volontà legislativa di limitare il negozio di destinazione entro l'area degli atti tra vivi: l'interesse meritevole di tutela, necessario per aversi una destinazione giuridicamente rilevante, costituisce dato la cui riconducibilità all'autonomia testamentaria è oggi esclusa dalla più moderna dottrina.
Con lo studio intrapreso, il candidato ha voluto contestare, "punto per punto" i suddetti argomenti.
Il riferimento all'atto pubblico, si sottolinea  non vale ad escludere la forma testamentaria, volendo soltanto il legislatore richiamare l'attenzione sull'esigenza dell'intervento del notaio, al fine di garantire la corretta redazione delle clausole destinatorie, assicurandone la unicità e pubblica fede, nonché la certezza della successiva circolazione giuridica. La gravità dell'effetto per i terzi ("complicazione" della vicenda giuridica, in presenza di vincoli di destinazione), ivi compresi i creditori ("segregazione" del patrimonio vincolato) ha evidentemente indotto il legislatore a richiedere la forma dell'atto pubblico, quale modalità di formazione dell'atto maggiormente idonea ad assicurarne l'univocità e la pubblica fede". A ciò si aggiunge il dato per il quale, allorquando il legislatore abbia inteso disconoscere il testamento quale fonte di un negozio, come nel caso della costituzione di ipoteca, lo ha fatto espressamente.
Al di là delle ricostruzioni di un dato normativo di per sé laconico, è soprattutto una la considerazione fatta, conducendo a differenti esiti ricostruttivi. Invero, si sottolinea come il legislatore, con la norma dell'articolo 2645 ter c.c., lungi dall'aver introdotto un nuovo istituto nel nostro ordinamento, ha soltanto confermato l'ammissibilità di una causa destinatoria, se volta a realizzare interessi meritevoli di tutela, disciplinando la trascrizione del vincolo allorquando questo abbia ad oggetto immobili o mobili registrati. 
L'art. 2645 ter, in altri termini, non definisce una fattispecie, e dunque non detta requisiti strutturali. Nella trama normativa, la fattispecie destinatoria è solo richiamata, senza  descriverne una struttura tipica: la norma non introduce nel nostro sistema gli atti di destinazione, essa si limita a stabilire i requisiti in presenza dei quali essi possono essere trascritti ed il loro effetto può pertanto essere assistito dal rilievo reale. 
Per quanto riguarda il trust, invece, il  problema non si è posto, in quanto è lo stesso art. 2 della Convenzione dell'Aja del1 luglio 1985, resa esecutiva in Italia con l. 6 ottobre 1989 n. 364 a prevedere espressamente che possa essere calato all'interno di una scheda testamentaria.
 	Ciò detto, ci si è preoccupati di esaminare:
come la disciplina dei negozi  destinatori si concilia con le norme dettate in tema di testamento.  
Ci si è interrogati circa un'eventuale violazione del divieto dei patti successori, di cui all' art. 458 cod.civ.. Tuttavia, come ha sottolineato la dottrina più attenta, la norma non è violata, questo perché la costituzione del trust è unilaterale ma soprattutto perché con il trust si ha l'attualità dello spoglio. 
I beneficiari di rendite o capitali hanno sin da stipulazione dei diritti immediati, attuali e trasferibili, ossia il diritto di credito a ottenere i beni o le rendite. Nei patti successori, invece, gli elementi soggettivi e oggettivi sono riferiti ad apertura successione, e avvantaggiato è soggetto che sopravvive al disponente, si tratta infatti di atti a causa di morte con struttura " inter vivos". 
Se quindi alla luce dell'art. 2 della citata convenzione, del mutamento culturale della scheda testamentaria che supera il dogma della funzione solo attributiva del testamento è ammissibile il trust testamentario bisogna chiedersi, ed è questo uno dei punti cruciali del presente studio quale sia la qualifica da dare al trustee e al beneficiario, sulla base degli istituti successori a nostra disposizione.
La prima di dottrina ha posizione di retroguardia riconosce -  l'istituzione di erede "cum onere" del "trustee". Né il dato per il quale il trustee andrà a disporre di tutti i beni a lui attribuiti crea problemi, perché è noto che il "modus" può svuotare interamente il contenuto dell'attribuzione. Se però questa ricostruzione potrebbe essere congrua nel caso di " trust di scopo", mal si concilia al trust con beneficiario finale; in tal caso c'è una volontà del testatore di beneficiare quel soggetto che mal si coniuga con l'istituzione di erede del trustee. Inoltre, si fa notare come  quella del trustee  sia in realtà una proprietà conformata, funzionalmente programmata alla disposizione dei beni al beneficiario finale; l'attribuzione in suo favore è strumentale alla realizzazione di scopi ulteriori che trascendono il trustee stesso,e riguardano il beneficiario finale.
Non c'è delazione in favore trustee, c'è solo un offerta d'incarico gestorio.
Altra dottrina allora si è rifatta alla figura - dell'esecutore testamentario perché si ha un ufficio di diritto privato che trova fonte nel testamento e il cui incarico si basa su fiducia. 
 	In realtà però c'e' solo un 'analogia descrittiva, infatti ai sensi dell'art. 703 , secondo comma c.c. l'esecutore può essere privato della funzione gestoria, che non è quindi elemento indefettibile dell'esecutore testamentario, inoltre salvo il caso in cui sia erede o legatario, l'esecutore non è proprietario dei beni e subisce quindi il concorrente potere di disposizione del beneficiario delle disposizioni testamentarie.
Ciò detto, si è arrivati a concludere che la causa dell'attribuzione sia da rinvenire nel "trust" stesso, di talché il trustee non assumerà la qualifica né di erede né di legatario. 
Si tratta, infatti, di un'ipotesi simile alla fondazione testamentaria, e anche in tal caso il momento dispositivo trova la sua "ratio" nel momento istitutivo. 
Ciò posto, ci si è voluti interrogare sulla qualifica del beneficiario finale. Anche in tal caso si esclude la qualifica di erede, perché l'attribuzione è mediata, inoltre non c'è vis espansiva, né responsabilità per i debiti ereditari.
 	Qui però non c'è delazione sospesa in favore beneficiario finale, i cui beni saranno sospesi agli esiti della gestione del trustee; è quindi una delazione a titolo particolare in favore del beneficiario, che sarà destinatario di un legato di comportamento negoziale che gli attribuisce il diritto a ottenere dal trustee il trasferimento dei beni residui in suo favore ( attraverso il cd. pagamento traslativo).
Ultimo problema postoi è quello della tutela dei legittimari e dell'eventuale violazione del disposto di cui all'art. 549 c.c. .
Si discute quali siano le conseguenze ove il vincolo riguardi la quota di riserva.    
Larga parte della dottrina  ritiene  in tal caso violato il disposto di cui all'art 549 c.c., che integra una lesione qualitativa, rispetto al quale l'ordinamento risponde con una reazione immediata: la nullità dell'attribuzione. 
Tuttavia, è parso esatto sottolineare, come vi sia la possibilità che il" trust" si insinui in uno dei varchi aperti dal legislatore, come nel caso del cd. " trust divisionale", che ricade nell'ombrello protettivo di cui all'art. 733 c.c., essendo  l'attribuzione  solo strumentale alla futura divisione. Ancora potrebbe configurarsi una costituzione in trust effettuata quale legato in sostituzione di legittima, ai sensi dell' art 551 c.c., che secondo le più moderne ricostruzioni sarebbe sottratto al divieto di pesi e condizioni di cui al citato art. 549 cod. civ.
 	In ultimo e con riferimento al vincolo di cui al 2645 ter., sia nel caso di vincolo dinamico che statico.
 	Si è voluto dimostrare con le riflessioni di cui al presente studio che non ci sarebbe un peso sulla legittima, perché l'interesse seguito con l'apposizione del vincolo è proprio in favore del legittimario. 
Si tratta di una forma di tutela voluta dal testatore (come accade nel caso di cui agli artt. 692 e 356 cod .civ.), il quale evidentemente ritiene il beneficiario non in grado di provvedere ad una corretta amministrazione dei beni lasciati, e allora fa uso della disposizione destinatoria al fine di garantire una corretta gestione dei cespiti, per poi attribuirli nella misura in cui residueranno al soggetto designato