title: Umgehungskonstruktionen und Gestaltungsmöglichkeiten bei der Vergabe von Bauaufträgen in der Praxis
Creators: name: Macho, Christian
Publisher: name: :none
Year: 2013

description: Dem Vergaberecht unterliegen Beschaffungsvorgänge der öffentlichen Hand auf Grund entgeltlicher Verträge, deren Funktion in der zumindest mittelbaren Nachfrage von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen besteht, während die reine Veräußerung von Vermögenswerten nicht erfasst wird. Als Bauauftrag iSd Vergaberechts sind auch solche Verträge zu qualifizieren, deren Vertragsgegenstand die Erbringung einer Bauleistung (durch Dritte) gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen, gleichgültig mit welchen Mitteln, zum Inhalt haben. Für das Vorliegen von „Erfordernissen“ des Auftraggebers ist entscheidend, dass dieser die Vorgaben nicht in Wahrnehmung von Hoheitsbefugnissen trifft, er ursächlich für die Realisierung des Projektes ist, mit dem Auftrag die Übernahme eines wirtschaftlichen Risikos für ihn verbunden ist, sowie technische Vorgaben von ihm getroffen werden, welche über die einer funktionalen Leistungsbeschreibung hinausgehen. Ausschlaggebend ist dabei ein umfassendes Begriffsverständnis von „Erfordernissen“, welches an einen wirtschaftlich-technisch-rechtlichen Kontext anknüpft. In Zusammenschau mit der Ausnahmebestimmung für Immobilientransaktionen ist relevant, ob Ziel des öffentlichen Auftraggebers die Errichtung eines Gebäudes oder die bloße Nutzungsüberlassung des Bauwerks auf Zeit ist. Insofern ist die ursprüngliche Absicht des öffentlichen Auftraggebers für die Einordnung, als vom Vergaberecht erfasster Bauauftrag oder der Ausnahmebestimmung unterliegendes Immobiliengeschäft, relevant. In der Fülle von Anwendungsfällen in der Praxis ist stets zu hinterfragen, ob die Funktion des Vertragswerkes in der Erbringung einer Bauleistung oder einem anderen Zweck begründet liegt und ob mit diesem auch ein Beschaffungszweck des öffentlichen Auftraggebers verbunden ist. Im Rahmen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist daher abzuklären, welche Rechtshandlungen des Auftraggebers seinem Beschaffungsziel dienen, mit diesem in einem sachlich-zeitlichen Zusammenhang stehen und insofern Bestandteil des zu beurteilenden Beschaffungsvorganges sind. Die vergaberechtliche Beurteilung derartiger (zumeist gemischter) Verträge hat sodann nach dem Schwerpunkt der Leistungserbringung, also welcher Teil inhaltlich und funktionell den Hauptgegenstand bildet, zu erfolgen.
description: Public procurement law governs procurement transactions of public authorities on the basis of pecuniary contracts, which accommodate at least the indirect demand of goods and services, via public works, supply or service contracts. The alienation of property is not subject to this field of law. Public works contracts are also contracts whose object is the realisation of a work (by third parties), by whatever means, corresponding to the requirements specified by the contracting authority. The definition of “requirements” implies that the specifications are not based on any sovereign power of the contracting authority. Furthermore the entity has to be causal for the realisation of the project and assumes the economic risk immanent with the project. At last the technical specifications, communicated by the contracting authority, have to be more detailed than functional work descriptions. Therefore a comprehensive meaning of the term “requirements” is necessary for its definition, which is linked to an economic, technical and judicial context. In synopsis to the exemption clause for real estate transactions it is relevant, whether the target of the contracting authority is the construction of a building or merely the surrender of real estate use for a period of time. In this respect the original intention of the entity is crucial in order to distinguish if the contract is contemplated as a public works contract, which is covered by public procurement law, or as a public service contract in terms of a real estate deal, sheltered by the exemption clause for real estate transactions. In the widespread field of applications it is always necessary to scrutinize, whether the function of the agreement is the realisation of a work or another purpose and if the contract serves a procurement demand of the public authority. Concerning an economic approach it has to be clarified which legal acts of the entity serve their procurement target and are associated in an objective-chronological correlation to be classified as a part of the procurement transaction. The legal opinion of those (mostly combined) treaties has to focus on the main object of the services obtained by the agreement. This has to be done with regard to the content and function of the treaty.