title: Wahrscheinliche Insolvenz gleich drohende Zahlungsunfähigkeit?
title: Zweckhaftigkeit des Eröffnungstatbestandes der drohenden Zahlungsunfähigkeit gem. § 18 InsO für ein StaRUG-Verfahren, insbesondere für KMU
titleType: Subtitle
Creators: name: Zhou, Daniel
Publisher: name: University of Muenster, Institutional Repository MIAMI
Year: 2025
Subjects: subject: 340 Law

description: Trotz der Einführung des StaRUG zum 01.01.2021 werden Restrukturierungen krisenbehafteter Unternehmen, insbesondere von KMU, weiterhin selten mittels eines StaRUG-Verfahrens umgesetzt. Dies verwundert, da gerade das StaRUG-Verfahren nach dem Willen des Richtliniengebers eine Möglichkeit bieten sollte, ein klassisches Insolvenzverfahren zu vermeiden und sich bereits im Vorfeld einer Insolvenz zu restrukturieren. 

Die vorliegende Untersuchung hat zum Ziel, die Gründe für die geringe praktische Relevanz des StaRUG zu analysieren. Dabei stützt sie sich auf die These, dass insbesondere der Tatbestand der drohenden Zahlungsunfähigkeit gem. § 18 InsO maßgeblich für die seltene Anwendung des StaRUG-Verfahrens verantwortlich ist und keinen geeigneten Eröffnungstatbestand darstellt. Die Arbeit kommt zu dem Ergebnis, dass die drohende Zahlungsunfähigkeit mit erheblichen Rechtsunsicherheiten behaftet ist, insbesondere in Abgrenzung zur Überschuldung gem. § 19 InsO und eine Anknüpfung an einen alternativen Tatbestand geboten wäre.
description: A. Einleitung ..... 1 
 Problemaufriss ..... 1 
 Ziel der Arbeit ..... 4 
 Gang der Untersuchung ..... 7 
 Methodik ..... 10 
B. Historische Kontextualisierung der präventiven Restrukturierung ..... 11 
 Die Anfänge der präventiven Restrukturierung in Deutschland ..... 11 
 Das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) ..... 12 
 Ziele der EU-Kommission für einen präventiven Restrukturierungsrahmen ..... 16 
 Harmonisierung der europäischen Sanierungskultur durch Richtlinien ..... 17 
 Einführung des SanInsFoG und des SanInsKG durch den Gesetzgeber ..... 19 
 De Lege Ferenda – Vorschlag der EU-Kommission COM(2022) 702 final v. 07.12.2022 ..... 20 
C. Das Restrukturierungsverfahren nach dem StaRUG ..... 22 
 Vorgaben der EU für ein präventives Restrukturierungsverfahren ..... 22 
1. Zugang ab „wahrscheinlicher Insolvenz“ gem. Art. 4 I EU-Richtlinie 2019/1023 ..... 22 
2. Förderung und Absicherung von KMU ..... 24 
a. Verständnis des Begriffes „KMU“ innerhalb der EU ..... 25 
b. KMU als Hauptbetroffene einer Insolvenzgefahr in Deutschland ..... 27 
3. Zusammenfassung der Zielvorgaben der EU-Richtlinie 2019/1023 ..... 28 
 Der Ablauf eines Restrukturierungsverfahrens nach dem StaRUG ..... 31 
1. Ziel und Aufbau des StaRUG ..... 31 
2. § 18 InsO als Zugangskriterium für ein Restrukturierungsverfahren nach dem StaRUG ..... 33 
3. Ablauf des Restrukturierungsverfahrens nach dem StaRUG ..... 34 
D. Die Eröffnungstatbestände gem. §§ 17 - 19 InsO ..... 37 
 Zahlungsunfähigkeit gem. § 17 I InsO ..... 38 
1. Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit von der Zahlungsstockung ..... 40 
2. Abgrenzung von Zahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung ..... 41 
3. Praktische Vorgehensweise für die Feststellung, ob Zahlungsunfähigkeit vorliegt ..... 42 
a. Kalkulation auf Grundlage einer Liquiditätsbilanz ..... 43 
b. BGH, Urt. v. 28.06.2022 – II ZR 112/21 - Vier Liquiditätsstatus ..... 44 
 Überschuldung gem. § 19 InsO ..... 45 
1. Historische Entwicklung des Überschuldungsbegriffs..... 46 
2. Die zweistufige Prüfung der rechtlichen Überschuldung gem. § 19 II InsO ..... 49 
a. Die Fortführungsprognose gem. § 19 II 1, 2. Hs. InsO ..... 49 
aa. Fortführungsprognose vs. Fortbestehensprognose ..... 49 
bb. Inhaltliche Anforderungen an die Fortführungsprognose gem. § 19 II 1 InsO ..... 50 
(1) Praktische Vorgehensweise zur Bestimmung der Fortführungsprognose ..... 50 
(2) BGH-Rechtsprechung zur Fortführungsprognose i.R.d. § 19 InsO ..... 52 
(3) „Überwiegende Wahrscheinlichkeit“ i.S.d. Fortführungsprognose ..... 54 
b. Die Überschuldungsprüfung gem. § 19 II 1, 1. Hs. InsO ..... 54 
 Drohende Zahlungsunfähigkeit gem. § 18 InsO ..... 56 
1. Historische Einordnung der drohenden Zahlungsunfähigkeit ..... 56 
2. Die Funktion des § 18 InsO als Eröffnungstatbestand für Regelinsolvenz, Eigenverwaltung und StaRUG-
Verfahren ..... 57 
3. Rechtspolitische Würdigung der drohenden Zahlungsunfähigkeit ..... 58 
4. Tatbestandsmerkmale der drohenden Zahlungsunfähigkeit ..... 61 
a. „Voraussichtlich nicht in der Lage“ gem. § 18 II 1 InsO ..... 62 
b. „Bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit“ gem. § 18 InsO ..... 63 
c. Prognosezeitraum von in aller Regel 24 Monaten gem. § 18 II 2 InsO ..... 63 
5. Kalkulation der drohenden Zahlungsunfähigkeit gem. § 18 InsO ..... 64 
E. Problemkreise des § 18 InsO als Eröffnungstatbestand für das 
Restrukturierungsverfahren nach dem StaRUG ..... 66 
 Unsicherheiten bei der rechnerischen Feststellung, ob drohende Zahlungsunfähigkeit vorliegt ..... 66 
1. Berücksichtigung zukünftiger Verbindlichkeiten i.R.d. § 18 II 1 InsO ..... 67 
2. Berücksichtigung ungewisser/streitiger Verbindlichkeiten bei § 18 II 1 InsO ..... 71 
3. Zwischenergebnis ..... 72 
 Rechtsunsicherheit durch Regelvermutung i.S.d. § 18 II 2 InsO ..... 74 
 Gesetzgeberische Fehlentscheidung durch Anknüpfung an § 18 InsO ..... 77 
1. Praktische Irrelevanz der drohenden Zahlungsunfähigkeit gem. § 18 InsO ..... 77 
2. Untauglichkeit des Eröffnungstatbestandes der drohenden Zahlungsunfähigkeit im Hinblick auf KMU ..... 79 
3. Rechtsmissbrauchsmöglichkeiten durch Anknüpfung an § 18 InsO ..... 81 
4. Unvorhersehbare Auswirkungen des BGH Urteil II ZR 112/22 auf § 18 InsO ..... 83 
5. Zwischenfazit ..... 86 
 Nachhaltige Beseitigung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit gem. § 29 I StaRUG..... 86 
1. „Nachhaltige Beseitigung“ i.S.d. § 29 I StaRUG als eigenständiges Tatbestandsmerkmal? ..... 88 
2. Prognosezeitraum der nachhaltigen Beseitigung der drohenden Zahlungsunfähigkeit ..... 90 
a. Übertragung des Prognosezeitraums aus § 39 IV 2 InsO auf § 29 I StaRUG..... 91 
b. Übertragung des Prognosezeitraums aus § 33 II Nr. 4 lit. a, II 2, 3 StaRUG auf § 29 I StaRUG ..... 93 
c. Prognosezeitraum des § 18 II 2 InsO entspricht dem des § 29 I StaRUG ..... 95 
d. Qualitative Kriterien für die Bestimmung einer nachhaltigen Beseitigung ..... 97 
e. Zwischenergebnis ..... 98 
3. Zwischenergebnis ..... 98 
 Beweisproblematiken des § 18 InsO im Restrukturierungsverfahren ..... 99 
1. e.A.: volle richterliche Überzeugung über Vorliegen des § 18 InsO ..... 101 
2. a.A.: § 63 I StaRUG ist negative Anordnungs- bzw. Bestätigungsvoraussetzung ..... 102 
3. Zwischenfazit ..... 104 
 Grundrechtsverstoß durch Anknüpfung des StaRUG an § 18 InsO ..... 105 
1. Gruppenübergreifende Mehrheitsentscheidung gem. §§ 26 ff. StaRUG..... 107 
2. Schutzbereich und Rechtfertigung eines Eingriffs in Art. 9, 14 GG ..... 112 
a. Art. 9 I GG ..... 112 
b. Art. 14 GG ..... 113 
3. § 225a InsO steht verfassungsrechtlich im Einklang mit Art. 9 I, 14 GG ..... 114 
4. Übertragbarkeit der Grundrechtskonformität des § 225a InsO auf das StaRUG?..... 117 
a. Falsche Prämisse der „Wertlosigkeit der Rechtsposition der Anteilsinhaber“ ..... 119 
aa. Unterschiedliche Ziel- und Zwecksetzung von InsO und StaRUG ..... 120 
bb. Unterschiedliche zeitliche Anknüpfungspunkte von InsO und StaRUG ..... 123 
cc. Vorliegen einer drohenden Zahlungsunfähigkeit hat keinen betriebswirtschaftlichen Einfluss auf den Wert 
der Rechtsposition der Anteilseigner..... 125 
dd. Zwischenfazit ..... 128 
b. Falsche Prämisse des „Wahlrechts des Schuldners“ bei § 18 InsO ..... 128 
c. Verfassungskonformität des § 225a InsO ermöglicht keinen Rückschluss über die Vereinbarkeit der §§ 26 ff. 
StaRUG mit Art. 9 I, 14 GG ..... 132 
5. Verfassungswidrigkeit durch Eingriff in Anteilsinhaberrechte ..... 134 
a. Verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf Art. 14 GG ..... 135 
b. Verfassungswidrigkeit im Hinblick auf Art. 9 I GG ..... 139 
6. Zwischenergebnis ..... 143 
 Europarechtsverstöße durch Anknüpfung an § 18 InsO? ..... 144 
1. Verstoß gegen Art. 4 I EU-Richtlinie 2019/1023? ..... 146 
a. Kein Verstoß gegen das Abstandsgebot ..... 146 
b. Frühzeitigkeit des Zugangs zum StaRUG-Verfahren trotz Anknüpfung an § 18 InsO ..... 150 
aa. Auslegung auf Grundlage der Vorgaben des europäischen Richtliniengebers ..... 150 
(1) Wort- und Zweckmäßigkeitsanalyse der „wahrscheinlichen Insolvenz“ ..... 150 
(2) Drohende Insolvenz i.S.d. Vorschlags für eine Richtlinie COM(2016) 723 final ..... 151 
(3) Erwg. 24 EU-Richtlinie 2019/1023 als Auslegungshilfe ..... 151 
(4) Zwischenfazit ..... 152 
bb. e.A.: Anknüpfung an § 18 InsO begründet Europarechtswidrigkeit ..... 152 
cc. a.A.: Anknüpfung an § 18 InsO begründet keine Europarechtswidrigkeit ..... 154 
(1) Werthaltigkeit der Gesellschaftsanteile und der Gesellschaft im Zustand des § 18 InsO ..... 154 
(2) § 18 InsO ist frühzeitig genug für die Einleitung eines Insolvenzplan- und StaRUG-Verfahrens ..... 155 
(3) EU-Richtlinie 2019/1023 enthält kein Verbot an Insolvenzeröffnungstatbestände anzuknüpfen ..... 157 
(4) Grds. Möglichkeit längerer Prognosezeiträume als 24 Monate ..... 157 
dd. Streitentscheid ..... 160 
2. Zwischenergebnis ..... 161 
3. Europarechtwidrigkeit durch Verstoß gegen Art. 19 lit. a - c EU-Richtlinie 2019/1023? ..... 162 
a. Grundlagen zum Shift of Fiduciary Duties ..... 164 
aa. §§ 2, 3 StaRUG Reg-E – Pflichten und Haftung der Geschäftsleiter ..... 164 
bb. § 43 StaRUG a.F. und n.F. ..... 165 
cc. Das Konzept des Shift of Fiduciary Duties ..... 165 
b. Streichung der §§ 2, 3 StaRUG Reg-E hat zu einer richtlinienwidrigen Regelungslücke geführt ..... 167 
aa. Lösung 1: § 43 StaRUG analog im Zeitraum vor Rechtshängigkeit ..... 171 
bb. Lösung 2: Richtlinienkonforme Auslegung der §§ 43 GmbHG, 93 AktG ..... 172 
cc. Lösung 3: Shift of Fiduciary Duties fängt die Regelungslücke auf ..... 175 
(1) Shift of Fiduciary Duties aus der „Natur der Sache“ ..... 176 
(2) „Shift of Fiduciary Duties“ gestützt auf § 1 StaRUG ..... 179 
(a) Brinkmann ..... 180 
(b) Skauradszun/Amort ..... 181 
(c) Hölzle ..... 182 
(d) Argumente gegen einen Shift of Fiduciary Duties gestützt auf § 1 StaRUG ..... 184 
(3) Exkurs: Die Einführung eines „Shift of Fiduciary Duties“ wäre rechtspolitisch sinnvoll ..... 188 
(4) Stellungnahme zur Existenz des Konzepts des Shift of Fiduciary Duties ..... 190 
c. Zwischenfazit ..... 191 
 Gesamtfazit des Kapitel E ..... 192 
F. Abgrenzungsprobleme zwischen § 18 InsO und § 19 InsO ..... 195 
 Kombination der Diskussion über die Prognosezeiträume der §§ 18, 19 InsO ..... 196 
 Prämissen des Gesetzgebers i.R.d. Novellierung der §§ 18, 19 InsO durch das SanInsFoG..... 197 
1. Prämisse 1: Unterschiedliche Prognosezeiträume fördern Abgrenzbarkeit zwischen den Tatbeständen ..... 198 
2. Prämisse 2: Berücksichtigung eines StaRUG-Verfahrens nur bei § 19 InsO ..... 199 
 Untersuchung der 1. Prämisse des Gesetzgebers ..... 200 
1. Keine praktische Veränderung beim Prognosezeitraum des § 18 InsO ..... 200 
2. Die Novellierung des Prognosezeitraums des § 19 II InsO ..... 203 
a. Fixierung des Prognosezeitraums i.R.d. Überschuldungsprüfung gem. § 19 InsO ..... 204 
aa. Kritik an fehlender Regelvermutung i.R.d § 19 InsO ..... 205 
(1) Unvereinbarkeit eines starren Prognosezeitraums mit den Zielsetzungen des § 19 InsO ..... 205 
(2) Unvollständigkeit der Prognose bei Fixierung des Prognosezeitraums i.R.d. § 19 InsO ..... 206 
(3) „Starre“ Grenze fördert „Liquiditätsgewinnung aus der Substanz“ ..... 208 
bb. Lösungsvorschlag: Teleologische Reduktion des § 19 II 1 InsO ..... 209 
cc. Gegenvorschlag der Gegner einer teleologischen Reduktion des § 19 II 1 InsO ..... 210 
(1) Verbindlichkeiten außerhalb des Zeitraums des § 19 InsO werden aufgrund des § 1 I 1, 2 StaRUG 
berücksichtigt ..... 211 
(2) „Ertragsfähigkeit“ als tatbestandliche Voraussetzung für die Fortführungsprognose i.R.d. § 19 InsO 214 
(a) Einführung in den Streitstand ..... 215 
(b) Terminologie: Betriebsertragsfähigkeitsprognose ..... 216 
(c) e.A.: Fortführungsprognose ist Ertragsfähigkeitsprognose ..... 216 
(d) a.A.: Fortführungsprognose ist reine Zahlungsfähigkeitsprognose ..... 217 
(e) Zwischenergebnis ..... 220 
(3) Teleologische Reduktion des § 19 II InsO führt zu europarechtswidrigem Anwendungsbereich des § 18 InsO ..... 220 
b. Zwischenfazit ..... 226 
3. Zwischenfazit zur 1. Prämisse ..... 227 
 Untersuchung der 2. Prämisse des Gesetzgebers ..... 227 
1. Berücksichtigung von StaRUG-Effekten bei überwiegender Wahrscheinlichkeit nur bei § 19 InsO ..... 229 
2. Kritik an der Berücksichtigungsfähigkeit nur i.R.d. § 19 InsO ..... 233 
a. Fehlende gesetzliche Kodifizierung einer Berücksichtigungsfähigkeit i.R.d. § 19 InsO ..... 233 
b. Überschuldung gem. § 19 InsO ermöglicht richtlinienwidrigen Zugang zum StaRUG ..... 234 
c. Unterschiedliche Berücksichtigung von StaRUG-Effekten führt zu Wertungswidersprüchen ..... 237 
3. Zwischenfazit zur 2. Prämisse ..... 241 
 Gesamtfazit des Kapitel F ..... 243 
G. Alternativer Eröffnungstatbestand für den Zugang zum StaRUG ..... 247 
 Welche Kriterien muss der Eröffnungstatbestand erfüllen? ..... 247 
1. Vorgaben der EU-Richtlinie 2019/1023 ..... 247 
2. Anknüpfung an Tatbestände der InsO ist nicht zielführend ..... 249 
3. Emanzipation des StaRUG von der Insolvenz ..... 251 
4. Zweckmäßigkeit des Eröffnungstatbestandes aus der Perspektive von KMU ..... 253 
 Anknüpfung für einen Eröffnungstatbestand an bereits diskutierte Vorschläge ..... 253 
 Bestandsgefährdung i.S.d. §§ 321 I 3, 322 II 3 HGB ..... 258 
1. § 91 II AktG - Entwicklungen, die den Fortbestand der Gesellschaft gefährden ..... 258 
2. § 321 I 3 HGB - Tatsachen, die den Bestand des Konzerns gefährden ..... 260 
3. Synthese von § 91 II AktG und § 321 I 3 HGB ..... 263 
4. Vorteilhaftigkeit des Eröffnungstatbestandes der Bestandsgefährdung ..... 263 
a. Anknüpfung an Bestandsgefährdung ermöglicht Emanzipation von der InsO ..... 263 
b. Tatbestand der Bestandsgefährdung ist in der Praxis etabliert und relevant..... 264 
c. Regelkatalog von Beispielen ermöglicht einfache Handhabbarkeit für KMU ..... 266 
d. Keine Abgrenzungsschwierigkeiten zu den §§ 18, 19 InsO ..... 266 
aa. Abweichende Betrachtungszeiträume und Betrachtungsperspektiven ..... 267 
bb. Indikatoren der Bestandsgefährdung benötigen keine Wahrscheinlichkeit von &gt; 50 % ..... 270 
 Übernahme betriebswirtschaftlicher Finanzkennzahlen aus der österreichischen ReO ..... 271 
 Definition der Bestandsgefährdung de lege ferenda ..... 275 
 Gesamtfazit des Kapitel G ..... 275 
H. Schlussbemerkungen und Ausblick ..... 277 
I. Zusammenfassung in Thesen..... 282 
J. Anhang..... 293 
Tabellenverzeichnis ..... 296 
Literaturverzeichnis..... 297