Το δίλημμα εν όψει του άρ. 8 Ν. 2251/1994 : Αποτελεσματικότερη προστασία του ασθενούς ή αμυντική ιατρική ;:
Creators: name: Καλεβρόσογλου, Μαρία Ιωάννη
Publisher: name: Aristotle University of Thessaloniki
Year: 2012
Subjects: Ιατρική ευθύνη
Παροχή υπηρεσιών
Αμυντική ιατρική
Medical responsibility
Provision of services
Defencive medical practice

description: Το άρ. 8 ουσιαστικά αποτελεί εξειδίκευση της αδικοπρακτικής ευθύνης στον τομέα της παροχής υπηρεσιών, προς ενίσχυση της προστασίας του καταναλωτή. Αιτιώδης συνάφεια μεταξύ πράξης και ζημίας είναι αναγκαίο να διαπιστωθεί κανονικά. Η καινοτομία της ρύθμισης του άρ. 8 εδράζεται ακριβώς στη διαφορετική κατανομή του βάρους αποδείξεως, καθόσον αρκεί πλέον να αποδειχθεί ότι η ζημία επήλθε κατά την παροχή υπηρεσίας που ήταν πρόσφορη από τη φύση της, σύμφωνα με την κανονική πορεία των πραγμάτων, να την προκαλέσει. Ιατρικό σφάλμα είναι η συμπεριφορά εκείνη του ιατρού, που υπολείπεται της επιβαλλόμενης, λόγω του επαγγέλματός του και στη συγκεκριμένη περίπτωση, επιμέλειας. Κριτήριο για την διαπίστωση της συνδρομής της υπαιτιότητας αναδεικνύεται η ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια, η οποία λαμβάνεται υπόψη και για τη διαπίστωση της ίδιας της παρανομίας (διπλή λειτουργία της αμέλειας ή αντικειμενικοποιημένη αμέλεια) και προσδιορίζεται αντικειμενικά, με βάση τον ορίζοντα προσδοκίας του μέσου εκπροσώπου των αποδεκτών της συγκεκριμένης υπηρεσίας. Με το άρ. 8 εισάγεται ουσιώδης απόκλιση από το κλασικό πρότυπο του μέσου συνετού ιατρού, καθώς είναι δυνατόν να απαιτηθεί η καταβολή μεγαλύτερης επιμέλειας συγκριτικά με μόνη την τήρηση των κανόνων της ιατρικής επιστήμης, αφού τυχόν απόκλιση σημαίνει αδικαιολόγητη διάψευση της εμπιστοσύνης του μέσου αποδέκτη των υπηρεσιών. Στον κατάλογο των κριτηρίων της παρ. 4 του άρ. 8 εντάσσεται και η φύση και το αντικείμενο της υπηρεσίας, ιδίως σε σχέση με το βαθμό επικινδυνότητάς της, ιδιαίτερη δε αξία και εφαρμογή έχει στις ιατρικές πράξεις “χωρίς θεραπευτικό σκοπό” (λ.χ. αισθητικές επεμβάσεις). Περαιτέρω, η ελευθερία δράσης που καταλείπεται στον ζημιωθέντα στο πλαίσιο της υπηρεσίας, είναι δυνατόν να οδηγεί σε αύξηση ή μείωση του μέτρου επιμέλειας, με αναγωγή στο πρότυπο του αποδέκτη, που βρίσκεται σε έλλειμμα εναλλακτικών λύσεων ' άλλωστε το γνωσιολογικό έλλειμμα του ασθενή συνιστά και τον δικαιολογητικό λόγο της αντιστροφής του βάρους αποδείξεως. Πλέον κρίνεται επιβεβλημένη η αποδοχή ενός πιο σύγχρονου και ευέλικτου κριτηρίου, όπως αυτό των ιατρικών standards, ήτοι των προδιαγραφών που καθορίζονται από μια σειρά αναγνωρισμένων προτύπων ενέργειας και συμπεριφοράς, ένας συγκερασμός δηλαδή επιστημονικής αναγνώρισης, ιατρικής εμπειρίας και επαγγελματικής αποδοχής. Αυθαίρετη ιατρική πράξη είναι εκείνη που τελέστηκε είτε χωρίς τη συναίνεση του ασθενή, είτε με τη συναίνεσή του, αλλά κατόπιν πλημμελούς ενημέρωσής του (αυτοτελής υποχρέωση). Ορθότερο είναι να γίνει δεκτή η ένταξή της στη ρυθμιστική εμβέλεια του άρ. 8, υφίσταται ωστόσο δυσχέρεια στην κατάφαση του αιτιώδους συνδέσμου, επιπλέον, δε, επιβαρύνει ίσως υπέρμετρα την αποδεικτική θέση του ιατρού. Η έννοια του ανεξάρτητου της υπηρεσίας αφενός εκλαμβάνεται ως η μη δέσμευση του παρέχοντος από υποδείξεις, εντολές ή κατευθύνσεις του αποδέκτη ως προς το είδος, την ποιότητα, τη μορφή ή τον τρόπο διεξαγωγής τους, κατ' άλλους, δε, πρέπει να υφίσταται γενικά προς τρίτους (τον εργοδότη του παρέχοντος) και όχι – μόνο τουλάχιστον – προς τον αποδέκτη. Ωστόσο, η επιστημονική ελευθερία τότε μόνο ενδιαφέρει νομικά, όταν αποδέκτης της υπηρεσίας και εργοδότης του παρέχοντος ταυτίζονται, καθώς δεν κρίνεται ως άξιος της προστασίας του νόμου ο αποδέκτης, που όχι μόνο δεν βρίσκεται σε γνωσιολογικό έλλειμμα, αντιθέτως είναι εκείνος στου οποίου τον έλεγχο υπόκειται ο παρέχων, πόσο μάλλον όταν ο τελευταίος τελεί και σε συνθήκες εξάρτησης. Περί της υπαγωγής στο άρ. 8 των υπηρεσιών που παρέχονται από το Δημόσιο και τα ΝΠΔΔ, με παράλληλη εφαρμογή των άρ. 105-106 ΕισΝΑΚ συνηγορεί το ότι θα συνιστούσε αδικαιολόγητη και χωρίς συνταγματικό έρεισμα διάκριση η παροχή ήσσονος προστασίας στους λήπτες υπηρεσιών που παρέχονται από το δημόσιο τομέα. Σημαντικό κομμάτι της κριτικής εναντίον της διάταξης του άρ. 8, συνιστά το τεκμήριο υπαιτιότητας που εγκαθιδρύεται μέσω της αντιστροφής του βάρους αποδείξεως, καθώς, από μόνη την παροχή της ιατρικής υπηρεσίας και την ζημία του ασθενή τεκμαίρεται ότι ο γιατρός διέπραξε ιατρικό σφάλμα. Οι συνέπειες από την ασάφεια των πραγματικών περιστατικών αναφορικά με το αν πρόκειται για μοιραία εξέλιξη της ασθένειας, αναπόφευκτη ή τυχαία επιπλοκή (θεραπευτικός κίνδυνος) ή ιατρικό σφάλμα, επιρρίπτονται εξ ολοκλήρου στον γιατρό. Ως αντεπιχείρημα επισημαίνεται η αποδεικτική εγγύτητα του ζημιώσαντος με τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν το επαγγελματικό του πταίσμα και ανάγονται στη δική του σφαίρα επιρροής. Μέσω της ρύθμισης επιστρέφουμε στη θεωρία περί υποχρέωσης προσπόρισης ορισμένου αποτελέσματος, οπισθοδρόμηση σε σχέση με την παγίως έως τώρα δεκτή άποψη περί υποχρέωσης παροχής μέσων. Έχει προταθεί ο περιορισμός της ρυθμιστικής εμβέλειας του νόμου μόνο στις περιπτώσεις ζημιών των οποίων η εξέλιξη τελεί υπό τον πλήρη έλεγχο του παρέχοντος, όπως και η θέσπιση ειδικών καταλόγων στο άρ. 8. Η “παγίδα” του άρθρου 8 εναπόκειται τελικά στην εμφάνιση της “αμυντικής ιατρικής”, φαινόμενο με αλυσιδωτές αντιδράσεις, που καταλήγει τελικά εις βάρος του ασθενή. Το συμφέρον του ασθενούς εν τέλει όχι μόνο δεν εξυπηρετείται, αντιθέτως τίθεται εν κινδύνω. Έτσι, η εξειδικευμένη νομοθετική ρύθμιση και κυρίως η νομολογιακή επεξεργασία των ζητημάτων απομένει η μόνη ορατή διέξοδος.
description: The rule 8 is a specialisation of the tort responsibility in the sector of benefit of services, to aid the protection of the consumer. Causal affinity between action and damage is necessary to be realised regularly. The innovation of the regulation of rule 8 abuts precisely in the different distribution of the burden of proof, as it is enough henceforth to be proved that the damage which befell at the benefit of service was expedient from her nature, according to the regular course of things, to provoke it. Medical fault is the behavior of the doctor, that is inferior to the imposed, due to his profession and in the particular case, assiduity. The criterion for the ascertainment of culpability is the legitimately expected safety, which is taken into account for the ascertainment of the illegality itself (double operation of negligence) and is determined objectively, according to the horizon of expectation of the average representative of recipients of the particular service. With the rule 8 is imported essential divergence from the classic model of the average prudent doctor, as bigger assiduity is possible to be required, comparatively with alone the observation of rules of medical science. Any divergence means unjustifiable rebuttal of confidence of the average recipient of services. In the list of the criteria of the rule 8 paragraph 4 are included also the nature and the object of service, in concern to the degree of venturousness ; this has particular value and application in the medical actions “without therapeutic aim” (aesthetic interventions). Furthermore, the freedom of action that is demised to the patient is possible to lead to an increase or a reduction of the metre of assiduity, in relation to the model recipient, that is found in a deficits of alternative solutions; the deficit of knowledge of the patient is also the justifying reason of the inversion of the burden of proof. Henceforth, the acceptance of a more modern and flexible criterion, such as the medical standards, is necessary to be imposed. The medical standards are the standards that are determined by a line of recognized models of actions and behavior, a blending of scientific recognition, medical experience and professional acceptance. Arbitrary medical action is the one that has taken place either without the consent of patient, or with his consent, but according to a defective information (self-existent obligation). It is more equitable to accept the integration in the regulating scope of rule 8, however there are problems related to the causal affinity, moreover, it overloads immoderately the probative place of the doctor. The significance of the independent service is considered as the non engagement of the provider from indications, commands or directions of the recipient regarding the type, the quality, the form or the way of conduct. According to another opinion, the independence should exist in general regarding any other third person (the employer of the provider). However, the scientific freedom then only interests legally, when the recipient of service and employer of the provider are the same, while in that cace the recipient is not judged as worthy of the protection of law, as not only he is not found in any deficit of knowledge, on the contrary he is the one that controls the provider. As far as it concerns the subordination in the rule 8 of the services that are provided by the State, any non application of the law would recommend unjustifiable and without constitutional basis discrimination to the recipients of services that are provided by the public sector. Among the critical opinions that have been pointed regarding the rule 8, has to do with the evidence of culpability that is established via the inversion of the burden of proof. By alone the providing of medical service and the damage of the patient, it is conjectured that the doctor committed a medical fault. The consequences from the ambiguity of the incidents in regard to whether it was a fatal development of the illness, an inevitable or an accidental complication (therapeutic danger) or a medical fault, are entirely charged to the doctor. On the other side, it is pointed out as a counterargument the probative proximity of the doctor to the real incidents that recommend his professional fault and belong to his own field of influence. Via the regulation we return to the theory of obligation of provision of a certain result, which is a regression relatively to the most acceptable opinion of an obligation of provision of means. Therefore, it has been proposed to restrict the regulating scope of the law only in the cases of damage whose the development takes place under the complete control of the provider, moreover an establishment of special lists in rule 8 is also a good solution. Finally, the “trap” of the rule 8 locates in the appearance of “defensive medicine”, phenomenon with chain reactions, that lead finally to a reduced protection of the patient. The interest of the patient not only is not served efficiently, on the contrary it is in danger. Thus, a specialised legislative regulation and mainly a jurisprudential treatment of the above questions remains as the only visible solution.