NOOT - De vereiste aanwezigheid bij douanerechtelijke zoekingen 1. Benevens de controle van geschriften, het volgrecht, de monsternemingen, de informatie-uitwisseling met andere overheidsadministraties en de inbeslagnemingen (douaneterminologisch 'aanhalingen' geheten), kan het visitatierecht voor de opsporingsambtenaren van de administratie der douane en accijnzen een doeltreffende opsporingsmaatregel zijn. Zowel goederen, vervoermiddelen, personen, woningen en werkplaatsen kunnen gevisiteerd, i.e. van nabij verder onderzocht, worden. De bevoegdheden van de douaneopsporingsambtenaren zijn op dit punt zeer ruim naar tijd en plaats, maar wel is op grond van art. 182, § 1 van de Algemene Wet inzake Douane en Accijnzen (hierna: 'AWDA') steeds vereist dat zij minstens een geldig aanstellingsbewijs kunnen voorleggen (A. De Nauw, 'Overzicht van douanestrafprocesrecht', RW 2004-05, 923-925; E. Van Dooren, ''Het visitatierecht als onderzoeksmaatregel inzake accijnzen en douanerechten', AFT  2006, 18-32). Art. 186, § 2 AWDA legt bovendien de specifieke verplichting op dat bij alle visitaties alle aanwezige belanghebbenden moeten worden uitgenodigd om daarbij tegenwoordig te blijven.  2. In de becommentarieerde zaak diende het Hof van Cassatie zich uit te spreken over de vraag wie precies als uit te nodigen belanghebbende in de zin van art. 186, § 2 AWDA moet worden beschouwd. In het betrokken strafonderzoek namelijk werd in een magazijn een huiszoeking uitgevoerd nadat het bestaan hiervan aan de opsporingsambtenaren ter kennis was gekomen bij het aanhoren van een telefoongesprek vanwege de verdachte (later veroordeelde en eiser in cassatie) tijdens een voorgaande huisvisitatie. Deze voerde voor de rechter aan dat hij precies omwille van de vastgestelde elementen uit dit telefoongesprek op basis waarvan de latere visitatie werd georganiseerd, als belanghebbende uitgenodigd had moeten zijn om de huiszoeking in het tweede magazijn bij te wonen, opdat hij ter plaatse zijn rechten van verdediging en het recht van tegenspraak in het bijzonder had kunnen uitoefenen. Hij was mitsdien van oordeel dat de douaneadministratie en later ook de feitenrechters art. 186, § 2 AWDA op manifeste wijze hebben geschonden en dat daaraan geen afbreuk kan worden gedaan indien louter geponeerd wordt dat zijn afwezigheid op dat ogenblik geen nadelige invloed zou hebben gehad. Daardoor zouden eveneens onder meer zijn rechten van verdediging, zijn zwijgrecht en het recht op een eerlijk proces zijn geschonden. 3. Het Hof van Cassatie stelt een beperktere toepassing van de kwestieuze aanwezigheidsvereiste voorop en preciseert dat met aanwezige belanghebbenden de lege de personen bedoeld worden die de verdachte goederen vervoeren of anders onder zich hebben en niet elke persoon waarvan achteraf zou kunnen blijken dat hij aan de eventuele fraude op enigerlei wijze zijn medewerking zou hebben verleend. De bepaling van art. 186, § 2 AWDA dient aldus gelezen te worden vanuit een zekere heterdaadstandpunt. Vanuit die opvatting kon de betrokkene dan ook niet naar recht voorhouden dat de douaneopsporingsdiensten hem als belanghebbende hadden moeten oproepen om de latere huiszoeking in het magazijn bij te wonen. 4. De expliciete vermelding in art. 186, § 2 AWDA dat de bedoelde belanghebbenden aanwezig moeten zijn, kunnen moeilijk een ander besluit wettigen dan zoals in de besproken uitspraak. Een persoon die door zijn handelingen nieuwe sporen aan het licht brengt, is uiteraard belanghebbend, maar zal niet automatisch aanwezig zijn bij een onderzoeksdaad die weken nadien plaatsvindt. Bovendien citeren de cassatierechters de wetsbepaling niet geheel accuraat, aangezien daarin niet vermeld wordt dat de aanwezige belanghebbenden aanwezig moeten 'zijn', maar wel dat zij aanwezig moeten 'blijven'. Op louter tekstuele gronden kan het voorschrift niet anders bedoeld zijn dan dat de personen die bij de visitatie per toeval aanwezig zijn en die niet geheel vreemd zijn aan de zaak, m.a.w. de verdachte goederen vervoeren of onder zich hebben, voor de duur ervan ter plaatse moeten blijven ten behoeve van de zoekende douane-inspecteurs. Dat dit de werkelijke bedoeling van de wetgever is, kan eveneens afgeleid wordt uit de samenlezing van art. 186, § 2 AWDA met het wat preciezer omschreven art. 199 AWDA, i.e. de specifieke pendant ervan inzake accijnzen. Hierin wordt opgelegd dat de aanwezige belanghebbenden bij alle visitaties moeten worden uitgenodigd, meer bepaald tot het vertonen van zodanige registers, bewijzen van aangifte en andere documenten, als strekken kunnen om de visitatie een doelmatig gevolg te doen hebben. De aanwezigheid is bijgevolg uitsluitend vereist om de doorzoeking op een zo efficiënt mogelijke manier te doen verlopen. Enkel deze finaliteit beoogde de wetgever met deze vorm van tegensprekelijkheid.  5. Art. 186, § 2 AWDA is een letterlijke herneming van art. 194, lid 2 van de oude douanewetgeving, namelijk de loi générale van 26 augustus 1822, dat luidde als volgt: "Lors des visites, vérifications ou recensements, la partie intéressée devra toujours être invitée à y assister, lorsqu' elle est présente. » De term 'assister' refereert nogmaals naar de doelmatigheid van de visitatie. Bovendien attendeert de passus in fine ontegensprekelijk op een aanwezigheid ter plaatse en op dat ogenblik. Van andere interpretaties of legislatieve doeleinden is in de gezagshebbende doctrine overigens nooit sprake geweest (H.Ph. Adan, Commentaire de la loi générale du 26 août 1822, Brussel, Société Typographique Belge Adolphe wahlen et cie, 1837, 194; R.P.D.B., Tw. Douanes et accises, 1950, nr. 490). Wel heeft het er alle schijn van dat het Franse 'inviter' te letterlijk naar het Nederlands werd vertaald, waardoor het zou kunnen toelijken dat de douaneadministratie aan de belanghebbenden een uitnodiging moet verzenden, voor zover dit natuurlijk realistisch zou kunnen zijn bij personen die reeds geacht worden aanwezig zijn. Het had te dezen van een minder disputeerbare wetgeving blijk gegeven indien art. 186, § 2 AWDA in de Nederlandstalige versie zou stipuleren dat de aanwezige belanghebbenden 'verzocht' of 'aangespoord' moeten worden om bij de visitatie tegenwoordig te blijven. Ten andere: vanuit recherchematig perspectief kan sowieso nauwelijks ingebeeld worden dat een visitatie tot bruikbare resultaten kan leiden wanneer aan de belanghebbenden, die niet zelden zelf verdacht zijn, op voorhand te kennen wordt gegeven dat ergens een zoeking zal plaatsgrijpen waarop zij verzocht worden aanwezig te zijn. Dergelijke visitatie zal dan weliswaar in het samenzijn van de genodigden verlopen, maar er zal wellicht zelden datgene worden aangetroffen waarnaar men op zoek is. 6. Te onthouden blijft derhalve dat het Hof van Cassatie met de becommentarieerde beslissing het toepassingsgebied van art. 186, § 2 AWDA heeft gepreciseerd. Indien desalniettemin het voorschrift niet overeenkomstig zou zijn toegepast, moet overigens niet noodzakelijk tot de  onwettelijkheid van de visitatie worden besloten. De regel is niet uitdrukkelijk voorgeschreven op straffe van nietigheid. Zo werd bijvoorbeeld reeds geoordeeld dat de omstandigheid dat bij de visitatie in de dubbele wand van een reiskoffer een gaatje werd geboord en dat dit onderzoek gebeurde in afwezigheid van de eigenares ervan, de wettelijkheid van deze onderzoeksdaad niet in de weg stond (Brussel, 29 mei 2002, NJW 2002, 284, noot L. Arnou). Ook het Hof van Cassatie zag er geen graten in dat de bagage van een reiziger in diens afwezigheid onderzocht werd, ook al had deze voordien de luchthaven reeds verlaten omdat zijn bagage onderweg was achtergebleven (Cass. 8 oktober 2002, Pas. 2002, 9-10, 1866 en FJF 2003, 323). In die mate wijkt het douanestrafprocesrecht niet af van het gemeen strafvorderingsrecht. Naar luidt van de artt. 39 en 89 Sv. is de aanwezigheid van de verdachte bij de huiszoeking in zijn woning weliswaar vereist, maar deze vormvoorschriften zijn ook hier substantieel noch op straffe van nietigheid voorgeschreven (Cass. 25 september 1996, Arr.Cass. 1996, nr. 330; Cass. 7 februari 2001, Arr.Cass. 2001, nr. 77). Uit de afwezigheid van de verdachte bij de uitvoering ervan vermag derhalve geenszins de ongeldigheid van de huiszoeking te worden afgeleid (Cass. 8 januari 1988, Arr.Cass. 1987-88, nr. 281 en Rev.dr.pén. 1988, 470, noot J.Sace). Vice versa valt uit het enkele feit dat een medeverdachte of een derde bij de huiszoeking aanwezig is, een miskenning van het onderzoeksgeheim noch van het recht van verdediging te besluiten (Cass. 27 maart 1985, Arr.Cass. 1984-85, nr. 456, concl. Adv.Gen. Janssens de Bisthoven; Antwerpen 16 oktober 1997, RW 1999-2000, 98, noot A. Vandeplas). Het douanestrafrecht strookt te dezen voor een keer met de gemene strafrechtelijke beginselen. Eric Van Dooren Magistraat