Processo: 0727010-51.2017.8.02.0001
Órgão julgador: 1ª Câmara Cível
Data de publicação: 17/12/2018
Relator: Desembargador Fernando Tourinho de Omena Souza

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA ADQUIRIDA JUNTO À CONCESSIONÁRIA PÚBLICA. MUDANÇA DO CRITÉRIO JURÍDICO. COBRANÇA DO TRIBUTO DEVIDO SOBRE FATOS GERADORES ANTERIORES À ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. PROCESSO DE CONSULTA DEVIDAMENTE DIRIMIDO PELA AUTORIDADE COMPETENTE. FORMULAÇÃO DE PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO QUE NÃO FOI CONHECIDO EM FACE DA AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA ENTRE CONSULTAS PAUTADAS NA MESMA REGRA JURÍDICA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO HIERÁRQUICO QUE TAMBÉM NÃO FOI CONHECIDO. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA DETERMINANDO A ABSTENÇÃO DO CUMPRIMENTO DO PARECER GET Nº 300/2016 QUE ESTABELECEU A RESPONSABILIDADE PELO ICMS NO PERÍODO ANTERIOR À CIÊNCIA DO PARECER Nº 266/2007. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO FEITO POR INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL. REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. RECURSO AMPARADO NA DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO RECURSO ESPECIAL Nº 903.394/AL QUE ATRIBUÍA A LEGITIMIDADE AO CONTRIBUINTE DE DIREITO. REVISITAÇÃO DO ENTENDIMENTO PELA CORTE SUPERIOR. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PREJUDICADA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE CONSULTA. PARECER DT Nº 266/2007 QUE CONCLUIU PELA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A ENERGIA ADQUIRIDA PELA IMPETRANTE JUNTO À CHESF E FOI RATIFICADO PELO PARECER GET Nº 300/2016, QUE NÃO CONHECEU DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO E RETIFICOU, DE OFÍCIO, o DESPACHO DT Nº 70/2015 PARA FAZER CONSIGNAR QUE o PARECER DT Nº 266/2007 PASSARIA A INCIDIR INCLUSIVE EM RELAÇÃO AOS FATOS GERADORES ANTERIORES à SUA CIÊNCIA. IRRECORRIBILIDADE DO PROCESSO DE CONSULTA. INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 60 DA LEI ESTADUAL Nº 6.771/2006. PROTOCOLIZAÇÃO DE PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO QUE NÃO FOI CONHECIDO POR NÃO SE AMOLDAR A HIPÓTESE NA PRESCRIÇÃO CONTIDA NO ART. 61, INCISO II, DA LEI ESTADUAL Nº 6.771/2006. RECURSO HIERÁRQUICO NÃO ADMITIDO PELA AUTORIDADE COMPETENTE. INEXISTÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO CONFORME PREVISÃO CONTIDA NA LEI ESTADUAL Nº 6.161/2000. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. ACOLHIDA. IMPETRAÇÃO PROTOCOLIZADA QUASE 10 (DEZ) MESES APÓS A CIENTIFICAÇÃO POR PARTE DA IMPETRANTE DA ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. 01 - Em que pese a menção concernente à inconstitucionalidade quando da dedução da pretensão autoral, a questão vertente no autos diz respeito à conciliação entre si de disposições e atos infraconstitucionais, evidenciando a existência de um conflito de legalidade, e não de constitucionalidade, o que afasta a retórica argumentativa da parte apelante. Devidamente formulado o pedido de declaração da ilegalidade do Despacho GSEF nº 3.221/2017, ato supostamente ilegal levado a termo pela autoridade coatora e que foi objeto de controle através do Mandado de Segurança submetido ao crivo desta Corte de Justiça, tem-se por induvidosa a pertinência da impetração do remédio constitucional. 02 - A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXV, estabelece, como cláusula pétrea, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", o que denota o direito fundamental de pleitear junto ao Estado as tutelas preventiva e repressiva, tanto para evitar que a lesão ao direito ocorra, no primeiro caso, como para espancar, no segundo, qualquer lesão que porventura tenha ocorrido na esfera jurídica do cidadão que bate às portas do Poder Judiciário. 03 - Não há como afastar a legitimidade da empresa apelada apenas e tão somente, pelo fato de ela não se encontrar inserida na relação jurídico-tributária principal, quando é ela, e não a concessionária, quem suporta os efeitos da incidência do tributo, sofrendo o desfalque patrimonial, colocando no entremeio dessa discussão aquele que apenas figura como um mero repassador do encargo tributário (contribuinte de direito), que é ressarcido pelo consumidor em razão do favor que fez de, antecipadamente, recolher o tributo em seu lugar. 04 - Entendimento pacificado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.299.303/SC, no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica, bem como para pleitear a repetição do indébito referente ao mencionado tributo, afastando a orientação que havia sido firmada pelo mesmo órgão jurisdicional, no julgamento do REsp 903.394/AL. 05 - A decisão proferida em sede de processo de consulta à autoridade tributária é irrecorrível, à luz do disposto no art. 60 da Lei nº 6.771/2006, de modo que toda vez que o órgão consultado manifestar seu entendimento em relação à matéria que lhe for posta pela parte consulente, a orientação ali firmada não está sujeita a questionamento posterior. Somente no caso de decisão de arquivamento da consulta com lastro nas hipóteses previstas no art. 57 da referida lei é que o recurso se faz possível. 06 - No caso vertente, a consulta realizada pelo impetrante, ora apelada, foi dirimida pelo Parecer DT Nº 266/2007, que concluiu pela incidência do ICMS sobre a energia adquirida pela impetrante junto à CHESF, restando, induvidoso, portanto, que a decisão não poderia mais ser desafiada administrativamente. Mesmo assim, a apelante apresentou um pedido de reconsideração que não foi conhecido, conforme Parecer GET nº 300/2016 (fls. 462/468), em razão da inexistência de soluções de consulta divergentes exigida pelo art. 61, inciso II, da Lei nº 6.771/2006 , e apresentou recurso hierárquico, o qual também não foi conhecido, conforme Parecer GET nº 180/2017, homologado pelo Superintendente da Receita Federal através do Despacho SRE nº 1.766/2017. 07 - Em face do não cabimento de recurso no processo administrativo de consulta e da veiculação de pedido de reconsideração sem que houvesse divergência entre soluções de consultas dadas para a mesma matéria fundadas em idêntica norma jurídica, fica evidente que a veiculação dos pedidos posteriores à manifestação da autoridade competente, que interpretou e aplicou a legislação tributária no âmbito do Estado de Alagoas, apenas teve por escopo protrair no tempo a discussão, considerando que a modificação do critério jurídico passou a produzir seus efeitos desde a notificação da impetrante em 29/12/2016, através do Ofício nº 759/2016 SEFAZ-SRE . 08 - Como o direito à formulação de consulta, nos termos do art. 56 da Lei nº 6.771/2006, é assegurado em uma única instância, a utilização de vias administrativas com o claro intuito de driblar expressa disposição de lei, para além de ir de encontro ao princípio da boa fé, não pode servir como argumento para justificar a suspensão dos efeitos do ato administrativo resultante da consulta, sob pena de conferir à parte um indevido favorecimento. 09 - Devidamente notificada a impetrante em 29/12/2016 e tendo sido protocolizado o Mandado de Segurança somente em 10/10/2017, quase 10 (dez) meses após sua regular cientificação do referido ato, resta induvidosa a ocorrência da decadência, por força da extrapolação do prazo contido no art. 23 da Lei nº 12.016/2009. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.