Processo: 0034774-13.2009.8.02.0001
Órgão julgador: Câmara Criminal
Data de publicação: 28/02/2019
Relator: Des. Washington Luiz D. Freitas

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DUPLO HOMICÍDIO QUALIFICADO, SENDO UM EM ERRO DE EXECUÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE JAILSON AUGUSTO DOS SANTOS. DELITO TENTADO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SOBERANIA DOS VEREDITOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, CONSEQUÊNCIAS E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. REVALORADAS. PREVALÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA SOBRE A AGRAVANTE DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. SÚMULA 231 DO STJ. REDUTOR DA TENTATIVA. ITER CRIMINIS. ERRO DE EXECUÇÃO. APLICAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO FORMAL PREJUDICIAL AO RÉU. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PENA REDUZIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1 Comprovada a morte do apelante Jailson Augusto dos Santos por Laudo de Exame Cadavérico, deve ser declarada extinta a punibilidade do agente, nos termos do art. 107, inciso I, do Código Penal c/c art. 397, inciso IV, do Código de Processo Penal. 2 Tendo o Conselho de Sentença aderido à tese da acusação, entendendo que os agentes já teriam iniciado a execução do homicídio, o qual apenas não se concretizou em virtude da intervenção da mãe e do avô do ofendido Elthon, afastando a desistência voluntária, deve ser respeitada a soberania de seu entendimento, como princípio constitucional a ser obedecido, mantendo-se a condenação por tentativa de homicídio. 3 Com razão o apelante ao defender que a fundamentação constante na sentença para valorar negativamente a culpabilidade confundiu esta circunstância judicial com o elemento subjetivo do tipo, visto que o mero disparo de arma de fogo não demonstra uma reprovabilidade e grau de culpabilidade superior. 4 Ao utilizar fundamentação genérica da prática de crimes para elevar a pena base, o magistrado confundiu conduta social com antecedentes, devendo ser afastada a valoração negativa daquela circunstância judicial, especialmente por inexistir comprovação de sentença condenatória transitada em julgado, indo de encontro ao enunciado da Súmula 444 do STJ. 5 Quanto às consequências do crime, a morte é a resultado naturalístico do delito de homicídio, devendo o julgador, para considerar essa circunstância desfavorável, trazer argumentos complementares como o fato de os seus familiares dependerem economicamente da vítima ou o fato de os parentes do jovem passarem a ter problemas psicológicos, por exemplo. 6 Impossível utilizar o comportamento da vítima para aumentar a pena base, posto que apenas pode ser considerada de forma neutra ou favorável ao réu. 7 Apesar de a atenuante da menoridade relativa (art. 65, incisos I, do Código Penal) prevalecer sobre a agravante do recurso que dificultou a defesa do ofendido (art. 61, inciso II, alínea c, do CP), deixou-se de atenuar as penas na segunda fase da dosimetria, uma vez que já foram fixadas as penas-base no mínimo legal, consoante entendimento consolidado no enunciado da Súmula 231 do STJ. 8 Sendo o redutor da tentativa inversamente proporcional ao iter criminis percorrido e considerando que os agentes, logo no início da execução do crime de homicídio, foram impedidos de prosseguir por circunstâncias alheias às suas vontades, quando ainda estavam retirando a vítima da sua residência e sequer tinham efetuado o primeiro golpe contra esta, a pena deve ser reduzida em 2/3 (dois terços). 9 Analisando a aplicação da regra do concurso formal ao crime praticado contra a Vítima Geraldo Juvino dos Santos, em decorrência de erro de execução, nos termo do art. 73 c/c art. 70 do Código Penal, além de o magistrado de primeiro grau ter aumentado a pena em metade, sem qualquer fundamentação, verificou-se que restou fixada pena superior a que seria cabível pela aplicação da regra do concurso material, diante do reconhecimento pelos jurados da prática do crime de lesão corporal e não de homicídio como consta na sentença, violando o parágrafo único do art. 70 do Código Penal. 10 Conhecido o recuso interposto por Jaelson Pessoa para, extinguindo a punibilidade de Jailson Augusto dos Santos, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reduzindo a pena para 16 (dezesseis) anos de reclusão e 03 (três) meses de detenção. Decisão unânime.