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퇴직무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 정운조
【원심판결】 부산고등법원 1992.2.19. 선고 91나11933 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고 공사 취업규칙에는 직원의 정년은 만 58세로 하되 퇴직시기는 3월 31일 및 9월 30일로한다고 규정되어 있는 사실, 원고는 실제로 1934.11.27. 출생하였는데 원고의 부인 소외인이 1951.9.23. 호주상속신고를 하여 새로 호적을 편제하면서 호적공무원의 착오로 그 호적에 원고의 생년월일이 1934.1.27.로 오기된 사실, 그 후 원고가 1965.5.2. 혼인신고를 하여 법정분가함에 따라 다시 호적이 편제되면서 그 호적에는 원고의 생년월일이 1934.11.27.로 정정 기재되기에 이른 사실, 그런데 원고는 혼인하기 전인 1964.12.28. 피고 공사에 입사하면서 원고의 생년월일이 1934.1.27.로 기재된 호적등본과 주민등록표등본을 발급받은 다음 이력서를 작성하면서 위 호적등본 등에 기재된 대로 원고의 생년월일을 1934.1.27.로 알고 위 날짜로 기재하고 이에 따라 피고 공사는 위 서류들을 기초로 하여 원고의 인사기록카드를 작성하면서 원고의 생년월일을 1934.1.27.로 기재하고 1991.3.15. 위 날짜를 기준으로 하여 원고에 대하여 같은 해 3.31.자로 정년퇴직을 명한 사실을 인정하고 위인정사실에 의하여 원고가 실제로 출생한 날은 1934.11.27.인데도 호적공무원이 1961.9.23.경 원고의 생년월일을 같은 해 1.27.로 오기함에 따라 원고의 피고 공사 입사시에 제출된 입사서류에 원고의 생년월일이 같은 해 1.27.로 잘못 기재되었던 것이므로 피고 공사가 비록 같은 해 1.27.을 원고의 생년월일로 알고 원고를 정년퇴직시켰다고 하지만 피고 공사의 취업규칙에 따라 정년퇴직일을 정함에 있어서 기준이 되는 원고의 생년월일은 원고가 입사시에 제출한 서류의 기재내용과 관계없이 실제로 원고가 출생한 날인 위 같은해 11.27.로 보는 것이 타당하므로 피고 공사가 원고의 생년월일을 위 같은 해 1.27.로 보고 원고에 대하여 명한 위 정년퇴직처분은 실제와 맞지 않아 무효인 처분이라고 판단하였다.
 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 사실인정은 옳다고 여겨지고 위 원심인정사실 가운데 원고가 입사시에 주민등록표등본을 제출하였다는 점이 소론과 같이 사실과 맞지 않아 잘못되었다 하더라도 원고의 생년월일이 위와 같은 경위로 잘못 기재되기에 이르렀다는 원심의 사실인정에는 영향이 없다고 할 것이며, 원고가 피고공사에 입사할 때의 생년월일을 1934.1.27. 표기하였다 하더라도 원고의 실제 생년월일은 1934.11.27.이고 당초의 호적부에도 그와 같이 기재하였던 것이 호적관서의 그 호적부 이기과정에서의 착오로 1934.1.27.로 잘못 등재 되었던 것을 그 후에 호적관서가 직권으로 실제에 맞게 바로잡아 현재는 1934.11.27.로 된 것이며 또 원고가 피고공사에 입사시 장차 반드시 입사시에 표기된 생년월일만을 기준으로 원고에 대한 처우를 하기로 원고와 약정하였다고 인정할 자료도 없는 이 사건에서는 원고의 정년퇴직일을 반드시 입사시에 기재된 생년월일만을 기준으로 하여 정하여야 하는 것은 아니라고 할 것이므로 위 정년퇴직처분이 무효라는 원심의 위 판단 또한 정당하다 할 것이다.
 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 피고 공사의 제 규정에 관한 해석적용을 잘못한 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 김주한 김용준

갑이 입사할 때 표기한 생년월일을 기준으로 정년퇴직처분을 하였다 하더라도 그 생년월일이 호적관서의 호적부 이기과정에서 착오로 잘못 등재되었던 것으로서 그 후 실제에 맞게 바로잡아졌으며, 입사시 표기된 생년월일만을 기준으로 갑에 대한 처우를 하기로 약정하였다고 인정할 자료도 없다면 위 정년퇴직처분은 무효라고 한 사례

갑이 입사할 때의 생년월일을 1934.1.27.로 표기하여 사용자가 그날을 기준으로 정년퇴직처분을 하였다 하더라도 갑의 실제 생년월일이 1934.11.27.이고 당초의 호적부에도 그와 같이 기재되었으나 호적관서의 호적부 이기과정에서 착오로 1934.1.27.로 잘못 등재되었던 것을 그 후 호적관서가 직권으로 실제에 맞게 바로잡아 현재 1934. 11. 27.로 되었으며, 또 갑이 입사시 장차 반드시 입사시에 표기된 생년월일만을 기준으로 갑에 대한 처우를 하기로 갑과 약정하였다고 인정할 자료도 없다면 갑의 정년퇴직일을 반드시 입사시에 기재된 생년월일만을 기준으로 하여 정하여야 하는 것은 아니므로 위 정년퇴직처분은 무효라고 한 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【출원인, 상고인】 가부시끼가이샤 아식스 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 3인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1991.12.20. 자 90항원696 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제8호는 상표권이 소멸한 날로부터 또는 상표등록을 무효로 한다는 심결이 있었을 때에는 그의 확정일로부터 1년을 경과하지 아니한 타인의 상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 1년을 경과하지 아니하였는지 여부는 상표등록시를 기준으로 판단하여야 할 것이고 상표출원시를 기준으로 할 것은 아니라는 것이 당원의 견해이다.(당원 1980.3.25. 선고 79후68 판결; 1986.2.11. 선고 85후76 판결; 1987.9.8. 선고 86후65 판결 각 참조)
 2. 원심이 확정한 사실에 의하면, 선등록의 인용상표는 1984.8.9. 등록되었으나 같은 법 제9조 제1항 제11호에 의하여 무효로 한다는 심결이 있었고 이 등록무효심결이 1988.1.8. 확정되었다는 것이고, 본원상표는 같은 해 1.26. 출원되었다는 것인바, 이와 같이 본원상표 출원 이전에 인용상표등록이 무효로 확정된 경우에는 그로부터 1년을 경과하였는지 여부는 상표등록시를 기준으로 판단할 것이고, 본원상표출원시에 1년이 경과되지 아니하였다는 이유만으로는 그 등록을 거절할 수 없다고 할 것이고, 같은 법 제9조 제3항은 그 제1항 제8호의 경우 상표등록출원시에 반드시 선등록의 상표권의 소멸이나 상표의 무효심결의 확정이 있어야 함을 요구하는 것이라고 보는 것이 옳을 것이다.
 원심이 들고 있는 판례(당원 1987.11.24. 선고 87후58 판결)는 같은 법 제9조 제1항 제7호에 관한 것이지 제8호에 관한 것이 아니다.
 3. 그렇다면 원심결에는 구 상표법 제9조 제1항 제8호, 제3항의 해석을 잘못한 위법이 있다고 보아야 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 상고이유의 나머지점에 대한 판단을 할 것 없이 원심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

가. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제8호 소정의 상표권이 소멸한 날로부터 또는 상표등록을 무효로 한다는 심결이 있었을 때에는 그 확정일로부터 1년을 경과하지 아니하였는지 여부를 판단하는 기준시점(=상표등록시)
 나. 같은 법 제9조 제3항의 법의

가. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제8호 소정의 상표권이 소멸한 날로부터 또는 상표등록을 무효로 한다는 심결이 있었을 때에는 그의 확정일로부터 1년을 경과하지 아니하였는지 여부는 상표등록시를 기준으로 판단하여야 할 것이고 상표출원시를 기준으로 할 것은 아니다.
 나. 같은 법 제9조 제3항은 그 제1항 제8호의 경우 상표등록출원시에 반드시 선등록의 상표권의 소멸이나 상표의 무효심결의 확정이 있어야 함을 요구하는 것이다.
증권거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.2.18. 선고 91노7117 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 이 사건 범행 당시 시행하던 개정 전의증권거래법(1991. 12. 31. 법률 제4469호로 개정되기 전의 것) 제107조 제1항에 의하면 한국증권거래소의 회원은 고객으로부터 유가증권의 매매거래에 관한 위탁을 받은 경우 일정한 범위 안에서 일임매매거래를 할 수 있도록 규정하고, 그제2항은 그제1항의 규정에 의하여 유가증권의 매매거래를 하는 경우에는같은 법 제110조의 규정에 의한 수탁계약준칙에 따르도록 규정하고 있으며, 위제107조 제1항의 규정에 위반한 자는같은 법 제208조 제3호에 의하여 처벌하고, 그 제2항의 규정에 위반한 자에 대하여는 과태료에 처하도록 규정하고 있다.
 그러므로한국증권거래소의 회원인 증권회사가 일임매매거래를 하고자 하는경우에는같은법 제110조의 규정에 의하여 증권거래소가 정하는 수탁계약준칙에 따라 사전에 고객과의 사이에 소정의 서식에 따른 약정을 체결하고 일임매매관리자를 지정하여 하여야 하는 것이나, 그와 같은 서면을 작성하지 아니한 경우라고 하여 일임매매계약이 없었다거나 당연무효라고 할 수는 없다.
 따라서증권회사가같은 법 제107조 제1항에 위반하여 일임매매거래를 하는 경우에는 서면에 의한 약정체결 여부와는 관계없이같은 법 제208조 제3호에 의하여 처벌대상이 되는 것이고, 만일 서면에 의한 일임매매의 약정을 하지 아니하고 매매거래를 한 것이 그 제2항에 위반되는 경우라면 별도로같은 법 제107조 제2항에 의하여 과태료의 부과대상이 된다고 보아야 할 것이다.
 2. 기록에 의하면 피고인이 신흥증권주식회사의 직원으로서 판시와 같은 방법으로같은 법 제107조 제1항에 위배되는 일임매매거래를 한 것이라는 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 사실이 그와 같다면 피고인이 한 일임매매거래가 증권거래소의 수탁계약준칙이 정한 서식에 의한 약정을 체결하고서 한 정식의 일임매매가 아니라고 하여 처벌의 대상이 되지 아니한다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

증권회사가구 증권거래법(1991.12.31. 법률 제4469호로 개정되기 전의 것)제107조 제1항에 위반하여 일임매매거래를 하는 경우에는 서면에 의한 약정체결 여부와는 관계없이같은 법 제208조 제3호에 의하여 처벌대상이 되는지 여부(적극)

한국증권거래소의 회원인 증권회사가 일임매매거래를 하고자 하는 경우에는구 증권거래법(1991.12.31. 법률 제4469호로 개정되기 전의 것) 제110조의 규정에 의하여 증권거래소가 정하는 수탁계약준칙에 따라 사전에 고객과의 사이에 소정의 서식에 따른 약정을 체결하고 일임매매관리자를 지정하여 하여야하는 것이나, 그와 같은 서면을 작성하지 아니한 경우라고 하여 일임매매계약이 없었다거나 당연무효라고 할 수는 없으므로 증권회사가같은 법 제107조제1항에 위반하여 일임매매거래를 하는 경우에는 서면에 의한 약정체결 여부와는 관계없이같은 법 제208조 제3호에 의하여 처벌대상이 되는 것이고, 만일 서면에 의한 일임매매의 약정을 하지 아니하고 매매거래를 한 것이 그 제2항에 위반되는 경우라면 별도로같은 법 제107조 제2항에 의하여 과태료의 부과대상이 된다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1991.11.22. 선고 91구858 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
소득세법 제20조와 제28조 제1항 및 제3항 등에 의하면 사업소득과 사업소득에 대한 총수익금액의 계산에 있어서 수입하였거나 수입할 금액의 범위와 계산 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정되어 있고, 같은법시행령 제54조 제3항에 의하면 부동산소득·사업소득 또는 산림소득이 있는 거주자가 당해 업무와 관련하여 당해 사업용 자산의 손실로 인하여 취득하는 보험차익은 총수입금액에 산입하도록 규정되어 있으므로, 원심이 판시한 바와 같이 원고가 수산업을 경영하는 거주자로서 그 사업용 선박의 침몰로 인하여 보험차익을 취득하였다면, 이는 원고가 당해 업무와 관련하여 당해 사업용 자산의 손실로 인하여 취득한 보험차익으로서 사업소득에 대한 총수익금액에 산입하여야 되는 것이다.
 이와 취지를 같이한 원심판결에 소득세법이 소득원천설에 입각하여 사업소득을 계산하는 입법취지를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
소득세법이 사업용 고정자산의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 않으면서 사업용 고정자산의 손실로 인하여 취득하는 보험차익에 대하여 소득세를 부과하도록 규정한 것이 소론과 같이 실질과세의 원칙이나 조세형평의 원칙에 위배되는 것이라고 볼 수 없으므로, 논지도 받아들일것이 못된다.
 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.
소득세법시행령 제54조 제3항이 소론과 같이 소득세법 제28조 제3항의 위임범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없음은 물론, 소득세법 제28조 제3항이 소론과 같이 포괄위임규정이어서 조세법률주의를 규정한 헌법에 위반되는 것이라고 볼 수도 없으므로, 논지도 받아들일 것이 못된다.
 4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

가. 사업용 선박의 침몰로 인하여 취득한 보험차익을 사업소득에 대한 총수입금액에 산입할 것인지 여부(적극)
 나. 사업용 고정자산의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 않으면서 그 손실로 인하여 취득하는 보험차익에 대하여는 소득세를 부과하도록 한 규정이 실질과세의 원칙이나 조세형평의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
 다. 소득세법 제28조 제3항 및 같은법시행령 제54조 제3항의 위헌 또는 위법 여부(소극)

가. 소득세법 제20조와 제28조 제1항 및 제3항 등에 의하면 사업소득과 사업소득에 대한 총수입금액의 계산에 있어서 수입하였거나 수입할 금액의 범위와 계산 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정되어 있고, 같은법시행령 제54조 제3항에 의하면 부동산소득·사업소득 또는 산림소득이 있는 거주자가 당해 업무와 관련하여 당해 사업용 자산의 손실로 인하여 취득하는 보험차익은 총수입금액에 산입하도록 규정되어 있으므로, 수산업을 경영하는 거주자로서 그 사업용 선박의 침몰로 인하여 보험차익을 취득하였다면, 이는 당해 업무와 관련하여 당해 사업용 자산의 손실로 인하여 취득한 보험차익으로서 사업소득에 대한 총수입금액에 산입하여야 되는 것이다.
 나. 소득세법이 사업용 고정자산의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 소득세를 부과하지 않으면서 사업용 고정자산의 손실로 인하여 취득하는 보험차익에 대하여는 소득세를 부과하도록 규정한 것이 실질과세의 원칙이나 조세형평의 원칙에 위배되는 것이라고 볼 수 없다.
 다. 소득세법시행령 제54조 제3항이 소득세법 제28조 제3항의 위임범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없음은 물론, 같은 제28조 제3항이 포괄위임규정이어서 조세법률주의를 규정한 헌법에 위반되는 것이라고 볼 수 없다.
토지소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산지방법원 1992.1.17. 선고 91나947 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단
 소론이 지적하는 점들(갑 제3호증의 진정성립을 인정하지 아니한 점, 원고의 조부인 망 소외 1과 피고 2 사이에 원고가 주위적 청구원인으로 주장하는 바와 같은 토지교환약정이 되었다는 점에 부합하는 증거들을 배척한 점, 원고가 1962.3.5.부터 계속하여 이 사건 토지를 점유하여 왔다는 원고의 예비적 청구원인에 부합하는 증거들을 배척한 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다.
 2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.
 원심은, 원고의 피고 1에 대한 이 사건 소는, 원고가 피고 2에 대하여 이 사건 토지에 대한 2분의1 지분에 관한 소유권이전등기청구권이 있는데, 피고 2가 원고의 그 소유권이전등기요구를 회피할 목적으로 아들인 피고 1과 서로 짜고 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하였으니, 이는 통정허위표시에 기한 무효의 등기라면서 피고 2를 대위하여 그 말소를 청구한다는 것이나, 원고에게 피고 2에 대한 그 주장과 같은 소유권이전등기청구권이 있음이 인정되지 아니하고, 달리 피고 2를 대위할 권원이 있다는 점에 관한 아무런 자료도 없으므로, 원고의 피고 1에 대한 소는 원고적격을 흠결하여 부적법하다는 이유로 각하하였다.
 기록에 의하면, 원고는 자신이 피고 2에 대하여 이 사건 토지에 대한 2분의1 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있음을 전제로 피고 2를 대위하여 피고 1에게 그의 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행청구를 하는 것임이 분명한바, 이와 같은 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니한 경우에는, 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게 되는 것이어서 그 대위소송은 부적법하여 각하될 수밖에 없는 것이므로(당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결; 1990.12.11. 선고 88다카4727 판결; 1991.8.27. 선고 91다13243 판결 등 참조), 원심이 이와 견해를 같이하여 원고의 피고 1에 대한 소를 각하한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 소각하에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니한 경우에는, 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게 되는 것이어서 그 대위소송은 부적법하여 각하될 수밖에 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.2. 선고 91노5029 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인의 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호 위반죄와 도로교통법 제107조의2 제1호 위반죄를 모두 유죄로 인정하여 경합범으로 처단하고 있는바, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호는 1992.4.28.자로 헌법에 위반된다는 헌법재판소 결정이 있었으므로 위 조항은 소급하여 그 효력을 상실하였다고할 것이고, 따라서 위 조항을 적용한 원심판결은 위법하여 더이상 유지될 수없으므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 2. 이밖에 상고논지는 원심이 형법 제10조 제3항을 적용하여 피고인에게 심신장애로 인한 형의감경을 하지 않은 조치를 위법하다고 탓하고 있다.
형법 제10조 제3항은 「위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다」고 규정하고 있는바, 이규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용대상이 된다고 할것이다.
 원심이 같은 취지에서 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 그 판시와 같은 교통사고를 일으킨 이 사건에서 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다고 판단하였음은 정당하고 소론과 같은 위법이 없어 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 위 1항에서 지적한 사유에 의하여 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

형법 제10조 제3항은 "위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다"고 규정하고 있는 바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다고할 것이어서, 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【출원인, 상고인】 발삼 리미티드 소송대리인 변호사 이재후 외 2인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1992.1.30. 자 90항원1420 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심은, 본원상표 "BALSAM"은 "발삼을 분비하는 나무, 향유"의 뜻이 있어서 과실액, 오렌지주우스, 홍차, 녹차 등 본원상표의 지정상품에 사용하는 경우에는 지정상품의 성질(품질, 용도, 효능, 원재료)을 표시하는 표장에 해당하므로구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 이전의 것) 제8조 제1항 제3호에 의하여 등록될 수 없다고 판단하여 본원상표의 등록출원을 거절한 원사정을 유지하였다.
 그러나,구 상표법 제8조 제1항 제3호 소정의 기술적 상표는 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시가를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 말하는 바, 어떠한 상표가 기술적 표장만으로 된 상표에 해당하는가의 여부는 그 상표가 가지고 있는 관념, 그 지정상품이 일반적으로 가지고 있는 공통된 품질과 효능, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하고, 일반거래자나 수요자들이 지정상품의 단순한 품질, 효능, 용도, 원재료 등을 표시한 것으로 인식할 수 없는 것은 이에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
 기록에 의하여 살펴 보면,본원상표인 “BALSAM”이라는 단어의 의미는 각종 사전에서 “방향성 약용향료, 향유, 발삼나무(방향성수지를 생산하는 각종나무), 봉선화류, 위안물 및 진통제”, “바늘잎나무에서 분비되는 끈끈한 액체로서 물에 녹지않고 알콜과 에테르에 잘 녹는 성질을 가지며, 그 주성분은 송진으로서 접착제, 향료등 약용과 공업용으로 쓰이는 수지”등으로 정의하고 있으나, “BALSAM”은 외국어로서 국내에서 흔히 사용되는 어휘가 아니어서 지정상품이 속하는 음료업계의 일반거래자나 수요자들이 그 관념을 쉽게 인식할 수 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 위와 같은 “BALSAM”의 의미와 일반적으로 본원상표의 지정상품들인 과실액, 오렌지주우스, 녹차 등이 가지고 있는 공통된 품질, 효능, 용도, 원재료 등의 성질 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단할 때 본원상표는 지정상품의 품질, 효능, 용도, 원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이라고 보기도 어렵다 할 것이다.
 그런데도 원심이 본원상표인 “BALSAM”이 그 지정상품의 성질을 표시하는 기술적 표장만으로 된 상표에 해당한다고 보고 등록출원을 거절한 원사정을 유지한 것은 기술적 상표의 등록요건에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가.구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제3호 소정의 기술적 상표는 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시가를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 말하는바, 어떠한 상표가 기술적 표장만으로 된 상표에 해당하는가의 여부는 그 상표가 가지고 있는 관념, 그 지정상품이 일반적으로 가지고 있는 공통된 품질과 효능, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하고, 일반거래자나 수요자들이 지정상품의 단순한 품질, 효능, 용도, 원재료 등을 표시한 것으로 인식할 수 없는 것은 이에 해당하지 아니한다.
나. 출원상표 “BALSAM”은 외국어로서 국내에서 흔히 사용되는 어휘가 아니어서 지정상품이 속하는 음료업계의 일반 거래자나 수요자들이 그 관념을 쉽게 인식할 수 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 “BALSAM”의 의미와 일반적으로 출원상표의 지정상품들인 과실액, 오렌지주우스, 녹차 등이 가지고 있는 공통된 품질, 효능, 용도, 원재료 등의 성질 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단할 때 출원상표는 지정상품의 품질, 효능, 용도, 원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이라고 보기도 어렵다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.3.25. 선고 90구18540 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록을 살펴보면, 원고는 파지도매업자로서 영세한 파지수집업자들로 부터 금 134,067,750원 상당의 파지를 매입하였는데 그들은 사업자등록이 되어 있지 않는 등의 사정이 있어 그들 명의로된 세금계산서를 교부받지 못하고 그 대신 자료상인 소외인으로부터 같은 금액상당의 세금계산서를 매입한 것이라는 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 사실관계가 그와 같다면, 원고가 비록 그 금액에 상당하는 세금계산서를 매입하였다 하더라도 원고의 이 사건 파지매입 거래자체를 가공거래라고 할 수 없다. 파지도매업은 일반제조업과는 달리 특별한 사정이 없는 한 매입한 파지의 수량만큼 매출이 성립되는 것이므로, 피고가 원고의 파지판매대금으로 신고한 금액을 인정하면서 위의 파지매입대금의 필요경비산입을 부인하고 이 사건 종합소득세 등의 과세처분을 한 것은 위법하다는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고(당원 1989.7.11. 선고 88누10589 판결 참조), 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

파지도매업은 일반제조업과는 달리 특별한 사정이 없는 한 매입한 파지의 수량만큼 매출이 성립되는 것이므로, 과세관청이 파지판매대금으로 신고한 금액을 인정하면서 파지매입대금의 필요경비산입을 부인하고 한 종합소득세 등의 과세처분은 위법하다.
지방의회의원선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 신정철
【원심판결】 대구고등법원 1992.1.29. 선고 91노411 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 기록에 의하여 원심이 인용한 1심판결 거시증거를 살펴보면 원심이 경상북도 지방의회의원에 입후보할 것을 결심한 피고인이 위 의회의원으로 당선되기 위하여 후보자등록을 하기 전에 1심판시와 같은 금품배포 등 행위를 한 사실을 인정하고 피고인을구 지방의회의원선거법(1988. 4. 6. 법률 제4005호) 제167조 제1항 제1호,제32조 소정의 사전선거운동죄로 의율처단한 원심판결에 수긍이 간다.
같은 법 제70조는 위 법조 소정의 기간 동안에는 사전선거운동에 해당하는지 여부와는 별도로 기부행위를 금지한다는 규정이고, 기부행위가 위 기간 외에서 행하여진다면 사전선거운동에 해당하더라도 이를 허용한다는 취지의 규정으로는 해석할 수 없을 뿐만 아니라,같은 법 제32조에 의하면 선거운동은 후보자등록 마감일의 다음날로부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있고같은 법 제167조 제1항 제1호는 위제32조의 규정에 위반하여 선거운동을 한 자를 처벌한다고 규정하고 있을 뿐이어서 위제70조 소정의 기부행위금지에 있어서의 시적 한계에 관한 규정이 사전선거운동에 유추적용될 수도 없다고 할 것이므로, 피고인의 원심판시와 같은 금품배포 등 행위가 위제70조 소정의 기간 외에서 이루어진 행위이므로 사전선거운동죄로 처단할 수 없다는 소론은 독자적 견해에 불과하다.
 또구 지방의회의원선거법 제32조 위반행위에 대하여 개정된지방의회의원선거법(1990. 12. 31. 법률 제4311호)은 제39조,제180조 제1항 제1호에 처벌규정을 두고 있고 그 형도 구법보다 더 무거우므로 행위 당시의 구법에 따라 처벌하여야 할 경우이고 논지가 주장하는 것과 같이 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에는 해당하지 않는바,같은 취지에서 원심이 피고인의 판시와 같은 금품배포 등 행위에 대하여 그 행위 당시 시행되던 구 지방의회의원선거법을 적용하여 처단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 피고인의 원심판시와 같은 금품배포 등 행위가 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 수 없으므로 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고도 할 수 없다.
 결국 원심판결에 채증법칙 위반 및 법리오해의 위법이 있다는 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

가.구 지방의회의원선거법(1990.12.31. 법률 제4311호로 전문 개정되기 전의 것) 제70조 소정의 기부행위금지에 있어서의 시적 한계에 관한 규정이 사전선거운동에 유추적용될 수 있는지 여부(소극)
 나.같은 법 제32조 위반의 사전선거운동행위에 대한 처벌규정이 변경된 경우, 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당하는지 여부(소극)

가.구 지방의회의원선거법(1990.12.31. 법률 제4311호로 전문 개정되기 전의 것) 제70조는 위 법조 소정의 기간 동안에는 사전선거운동에 해당하는지 여부와는 별도로 기부행위를 금지한다는 규정이고, 기부행위가 위 기간 외에서 행하여진다면 사전선거운동에 해당하더라도 이를 허용한다는 취지의 규정으로는 해석할 수 없을 뿐만 아니라,같은 법 제32조에 의하면 선거운동은 후보자등록 마감일의 다음날로부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있고같은 법 제167조 제1항 제1호는 위제32조의 규정에 위반하여 선거운동을 한 자를 처벌한다고 규정하고 있을 뿐이어서 위제70조 소정의 기부행위금지에 있어서의 시적 한계에 관한 규정이 사전선거운동에 유추적용될 수도 없다.
 나.같은 법 제32조 위반행위에 대하여 개정된 지방의회의원선거법은제39조,제180조 제1항 제1호에 처벌규정을 두고 있고, 그 형도 구법보다 더 무거우므로 행위 당시의 구법에 따라 처벌하여야 할 경우이고 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당하지 않는다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 효제세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.3.12. 선고 91구16602 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1972.3.6. 서울 종로구 (주소 1 생략) 대 162평방미터 및 그 지상의 단독주택 1동을 취득하여 거주하다가 1987.4.2. (주소 2 생략) 대 18.8평방미터를 취득하여 위 부지로 사용하던 중 노후된 위 주택전부를 헐고 1987.12.24. 그 자리에 이 사건 주택을 신축하여 그 주택에서 1년 9개월 정도 거주하다가 1989.9.30. 이 사건 대지 2필지를 포함한 이 사건 주택을 양도한 사실을 인정한 다음, 이 사건 주택의 양도가 1세대 1주택의 양도에 해당하는지 여부는 위 주택의 양도시기인 1989.9.30. 당시에 시행되던 소득세법시행령 (1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되고 1990.12.31. 대통령령 제13194호에 의하여 개정되기 전의 것) 제15조에 의하면 1세대 1주택에 해당하기 위한 거주기간은 신주택의 거주기간만에 의하여 판단하여야 할 것인데 원고의 신주택에의 거주기간은 1년 9개월 정도밖에 되지 아니하므로 원고의 이 사건 주택의 양도는 비과세대상인 1세대 1주택의 양도에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
 그런데 소득세법 제5조 제6호(자)목, 같은법시행령 제15조에서 1세대 1주택의 경우 양도소득세를 비과세하는 입법취지는 1세대 1주택의 거주자가 양도소득을 얻거나 투기를 위하여 일시적으로 거주하다가 옮겨 다니는 것이 아니라 그곳에 상당기간 거주하다가 그 주택을 양도하고 다른 곳으로 주거를 이전하는 것은 세법상 이를 보장해 주어야 한다는 데에 있는 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 1세대가 일정한 대지 위에 1개의 주택을 보유하고서 상당한 기간 거주한 이상 그 사이에 그 주택이 너무 낡아 이를 헐고 그곳에 신주택을 재개축한 경우에는 위 법령 소정의 거주기간을 산정함에 있어서는 마땅히 신·구주택의 거주기간을 통산하여야 할 것이고 신주택의 거주기간만에 의할 것은 아니라 할 것이다.
 따라서 이 사건 주택 중 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 위 건물은 신·구주택의 거주기간을 통산하면 3년 이상이 됨이 역수상 명백하여 이 부분은 1세대 1주택의 요건에 해당하므로 그 부분의 양도에 대한 양도소득세등은 비과세하여야 함에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 과세처분을 옳게 받아들인 것은 소득세법 제5조 제6호(자)목 및 같은법시행령 제15조의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

소득세법 제5조 제6호 (자)목, 구 소득세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제15조에서 1세대 1주택의 경우 양도소득세를 비과세하는 입법취지 및 1세대가 일정한 대지 위에 1개의 주택을 보유하고 거주하다가 그 주택이 너무 낡아 이를 헐고 그 곳에 신주택을 재건축한 경우, 거주기간을 산정함에 있어 신·구주택의 거주기간을 통산할 수 있는지 여부(적극)

소득세법 제5조 제6호 (자)목, 구 소득세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제15조에서 1세대 1주택의 경우 양도소득세를 비과세하는 입법취지는 1세대 1주택의 거주자가 양도소득을 얻거나 투기를 위하여 일시적으로 거주하다가 옮겨 다니는 것이 아니라 그 곳에 상당 기간 거주하다가 그 주택을 양도하고 다른 곳으로 주거를 이전하는 것은 세법상 이를 보장해 주어야 한다는 데에 있는 것이므로 1세대가 일정한 대지 위에 1개의주택을 보유하고서 상당한 기간 거주한 이상 그 사이에 그 주택이 너무 낡아 이를 헐고 그 곳에 신주택을 재건축한 경우에는 위 법령 소정의 거주기간을 산정함에 있어서는 마땅히 신·구주택의 거주기간을 통산하여야 할 것이고 신주택의 거주기간만에 의할 것은 아니다.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 A 외 2인
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 전주지방법원 1992.4.14. 선고 91노493 판결
【주 문】
 피고인 대한교육보험주식회사의 상고와 검사의 피고인 A, 같은 C에 대한 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 피고인 대한교육보험주식회사의 변호인의 상고이유를 본다.
건축물을 임차하여 사용하는 자도 구 건축법(법률 제3904호, 이하 같다) 제48조에 의하여 건축으로 보는 용도변경 행위에 있어서는 건축주에 해당하는 것이고, 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 위 피고인의 종업원인 피고인 A가 피고인 회사의 업무에 관하여 군산시장으로부터 건축물 용도변경허가를 받지 아니하고 같은 종업원인 피고인 C가 피고인 회사를 위하여 임차한 이 사건 건물의 1층 내지 4층을 업무용으로 사용하기 위하여 업무용으로 내부구조를 변경하였고 그 연 건평이 약 400평인 사실과 위 변경시설한 부분을 같은 달 19. 09:00경부터 위 회사의 군산영업국 사무실로 사용한 사실이 충분히 인정되므로 피고인 회사에 대하여 위와 같은 사실을 인정하여 처단한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반 또는 건축법 제54조, 제57조의 법리를 오해한 위법이 없으며 논지가 내세우는 당원 판례는 건축주가 아닌 그 사용인에 대한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.
 (2) 검사의 피고인 C에 대한 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 위 피고인이 이 사건 건물을 대한교육보험주식회사의 군산영업국 사무실로 사용하기 위하여 임차계약을 체결한 사실은 인정되나 위 건물을 임차한 후 위 회사 군산영업국의 사무실로 사용하기 위하여 내부구조를 변경하는 행위에 가담하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없고 위와 같은 임차계약을 체결한 것만으로도 행정범의 특수성에 비추어 보면 이 사건 건축법 위반죄의 구성요건을 충족한다는 검사의 주장이 이유 없다고 하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 위 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 (3) 검사의 피고인 A에 대한 상고이유를 본다.
구 건축법 제48조에 의하여 건축으로 보는 용도변경 행위를 허가 없이 한 경우에는 같은법 제54조 제1항, 제5조 제1항 본문에 의하여 처벌되는 것인데 위 제54조 제1항에 의하면 허가 없이 건축물을 건축한 행위에 관하여는 그 건축주만을 처벌대상으로 하고 있고 법인의 경우에는 그 대표자를 건축주로 보고 있으므로 건축주가 아닌 자가 건축(건축으로 보는 용도변경 포함)공사를 집행하였다 하더라도 동인과 건축주 사이에 공범관계가 성립되지 아니하는 한 당해 행위자는 건축법위반의 책임을 지지 아니한다 할 것이다(당원 1990.10.12. 선고 90도1219 판결 참조). 같은 취지에서 대한교육보험 주식회사의 종업원인 위 피고인에 대하여 위 법 제54조 제1항에서 처벌 대상으로 규정하는 건축주가 아니라는 이유로 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 위 법 제57조는 실제의 위반행위자 이외에 그 이익귀속주체인 법인 또는 자연인이 별도로 있을 경우 그 법인 또는 자연인이 실제 위반행위를 분담하지 아니하였다 하더라도 그 법인 또는 자연인을 처벌할 수 있다는 규정일 뿐 행위자 처벌규정이라고 해석할 수 없는 것이므로 이를 근거로 건축주에 해당하지 아니하는 실제의 위반행위자를 처벌할 수는 없다. 논지도 이유 없다.
 (4) 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수

가. 건축물을 임차하여 사용하는 자가 구 건축법(1986.12.31. 법률 제3904호) 제48조에 의하여 건축으로 보는 용도변경행위에 있어서 건축주에 해당하는지 여부(적극)
나. 위 건축법에 위반된 공사를 집행한 자가 건축주인 법인과 공범관계가 성립되지 아니한 경우의 죄책 유무(소극)
다. 위 건축법 제57조를 근거로 건축주에 해당하지 아니하는 실제의 위반행위자를 처벌할 수 있는지 여부(소극)

가. 건축물을 임차하여 사용하는 자도 구 건축법(1986.12.31. 법률 제3904호) 제48조에 의하여 건축으로 보는 용도변경행위에 있어서는 건축주에 해당한다.
나. 위 건축법 제48조에 의하여 건축으로 보는 용도변경행위를 허가 없이 한 경우에는 같은법 제54조 제1항, 제5조 제1항 본문에 의하여 처벌되는데, 위 제54조 제1항에 의하면 허가 없이 건축물을 건축한 행위에 관하여는 그 건축주만을 처벌대상으로 하고 있고 법인의 경우에는 그 대표자를 건축주로 보고 있으므로 건축주가 아닌 자가 건축(건축으로 보는 용도변경 포함)공사를 집행하였다 하더라도 동인과 건축주 사이에 공범관계가 성립되지 아니하는 한 당해 행위자는 건축법위반의 책임을 지지 아니한다.
다. 위 건축법 제57조는 실제의 위반행위자 이외에 그 이익귀속주체인 법인 또는 자연인이 별도로 있을 경우 그 법인 또는 자연인이 실제 위반행위를 분담하지 아니하였다 하더라도 그 법인 또는 자연인을 처벌할 수 있다는 규정일 뿐 행위자처벌규정이라고 해석할 수 없으므로 이를 근거로 건축주에 해당하지아니하는 실제의 위반행위자를 처벌할 수는 없다.
시정지시처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 서대문구청장
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.3. 선고 91구27268 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 원고가 1991.3.22. 피고로부터 서울 서대문구 (주소 생략) 대지 179㎡중 160.42㎡지상에 주택 1동을 신축하는 건축허가를 받고 공사를 시행하고 있던 중, 피고가 6.17. 원고에 대하여 위 신축건물 부지의 동쪽 경계선 부근의 토지 일부와 이에 연접한 대지의 일부는 오래전부터 인근주민들이 통행로로 사용하면서 보도블럭으로 포장까지 한 도로로서 건축법(1991.5.31.법률 제4381호로 개정되기 전의 것, 이 뒤에도 같다) 제2조 제15호 소정의 막다른 도로라는 이유로, 건축법시행령 제62조의 규정에 따라 그 노폭이 3미터에 이르도록 위 신축건물 부지의 동쪽 경계선에 새로 설치된 담장을 위 부지쪽으로 후퇴하여 설치하라는 취지로, 건축법 제42조 제1항에 기한 시정지시처분(이 뒤에는 이 사건 처분이라고 약칭한다)을 한 사실을 인정한 다음,건축법 제30조, 제31조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되거나 건축법시행령 제62조에 따라 일정한 노폭을 확보하여야 하는 막다른 도로는 건축법 제2조 제15호 소정의 도로, 즉 미리 관계법령에 의하여 도로로 고시되거나 건축허가시 시장 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로만을 의미한다고 할 것인데, 이 사건 도로에 대하여 관계법령에 의한 도로로서의 고시나 위 건축허가시 도로지정처분이 없었고, 이 사건 도로가 오래전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고 그 위에 보도블럭까지 포장되어 있다는 사실만으로는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없는 것이므로, 이 사건 도로가 건축법 제2조 제15호 소정의 막다른 도로임을 전제로 하는 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이고, 또 건축허가신청인이 신청당시 그 대지의 일부가 사실상 도로로 사용되고 있다거나 그 대지의 경계가 인근 주민들의 통행로와 접해 있음을 허가관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로, 원고가 위 건축허가신청을 하면서 이 사건 도로를 설계도에 표시하지 아니하여 피고가 이를 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 하였다고 하더라도, 그 건축허가에 어떤 하자가 있다고 할 수 없으니, 위와 같은 사유는 이 사건 처분을 정당화시킬 만한 사유가 되지 못한다고 판단하였다.
 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고(당원 1990.2.27. 선고 89누7016 판결 참조), 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

가. 구 건축법 제30조. 제31조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되거나 같은법시행령 제62조에 따라 일정한 노폭을 확보하여야 하는 “막다른 도로”의 의의
나. 도로가 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고 그 위에 보도블럭까지 포장되어 있다는 사실만으로 위 “가”항의 “막다른 도로”라고 보아 담장을 건물부지쪽으로 후퇴하여 설치하라고 한 건축허가 시정지시처분이 위법하다고 한 사례
다. 건축허가신청을 하면서 위 ‘나’항의 도로를 설계도에 표시하지 아니하여 허가관청이 이를 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 한 경우, 그 건축허가의 적부(적극)

가. 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조, 제31조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되도록 같은법시행령 제62조에 따라 일정한 노폭을 확보하여야 하는 “막다른 도로”는 구 건축법 제2조 제15호 소정의 도로, 즉 미리 관계 법령에 의하여 도로로 고시되거나 건축허가시 시장 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로만을 의미한다.
나. 도로로서의 고시나 건축허가시 도로지정처분이 없었고, 도로가 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고 그 위에 보도블럭까지 포장되어 있다는 사실만으로는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없는 것이므로, 위 도로가 구 건축법 제2조 제15호 소정의 “막다른 도로”임을 전제로 하여 허가관청이 담장을 건물부지쪽으로 후퇴하여 설치하라고 한 시정지시처분이 위법하다고 한 사례.
다. 건축허가신청인이 신청 당시 그 대지의 일부가 사실상 도로로 사용되고 있다거나 그 대지의 경계가 인근 주민들의 통행로와 접해 있음을 허가관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로, 건축허가신청을 하면서 위 “나”항의 도로를 설계도에 표시하지 아니하여 허가관청이 이를 도로로 지정할 기회를 갖지못한 채 건축허가를 하였다고 하더라도, 그 건축허가에 어떤 하자가 있다고 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구지방법원 1991.8.21. 선고 91나1705 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여, 원고와 피고 사이에 1990.7.20. 피고의 소유인 이 사건 각 부동산에 관하여 토지거래허가가 날 것을 전제로 하여 원고가 이를 대금 38,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서 그 날 계약금으로 금 4,500,000원을 지급하되 토지거래허가가 나면 잔금 33,500,000원을 그 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 지급하기로 약정하고 대충 1990.8.7.까지는 토지거래허가가 나올 것으로 짐작하여 편의상 잔금지급기일을 그날로 정한 사실과 이에 따라 원고는 피고에게 그날 계약금으로 금 4,500,000원을 지급한 다음 경산군수에게 위 부동산에 관한 토지거래허가를 신청하였던 바(기록에 의하면 위 허가시 거래예정가격은 원·피고가 합의하여 금 19,826,000원으로 기재하였다), 마침 잔금지급기일로 정한 그 해 8.7. 오후가 되어서야 위 허가가 나자 그 다음 날인 8.8.에 잔금을 준비하여 피고에게 지급하려 하였으나 피고는 잔금기일이 하루 지났다는 이유로 받기를 거절하고 원고가 위약했다 하여 그 날자로 해약통보를 하므로 원고는 그 다음 날인 8.9. 대구지방법원에 위 잔금 33,500,000원을 변제공탁한 사실을 확정하였다.
 2. 원심이 확정한 사실에 의하면, 위 계약을 체결할 때는 허가를 받지 아니하였지만 위 허가를 전제로 하여 계약이 체결되었던 것이고 또한 그 후 허가를 받은 이상 유효한 계약이라 할 것이며 허가신청서에 기재된 거래가격이 실거래가격보다 낮다 하더라도 이것만으로 허가 자체를 당연무효라고 볼 수는 없으므로 위 매매계약은 유효하다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 논지는 이유 없다.
 3. 원심은, 위 매매계약을 할 때 상대방의 이행지체가 있을 경우에는 최고 없이도 바로 해제할 수 있도록 약정하였는데 원고는 위 잔금지급기일에 잔금을 지급하지 아니하였으므로 그 다음 날인 8.8.에 피고가 계약해제를 통보하여 적법하게 해제되었다는 피고 주장에 대하여 위와 같은 약정이 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 허가를 전제로 하는 매매계약의 경우에는 허가가 있기 전에는 매수인에게 그 계약내용에 따른 대금의 지급의무가 없는 것이므로(당원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체판결 참조) 설사 그전에 매도인이 소유권이전등기 소요서류의 이행제공을 하였다 하더라도 매수인이 이행지체에 빠지는 것이 아니고 허가가 난 다음 그 이행제공을 하면서 대금지급을 최고하고 매수인이 이에 응하지 아니한 경우에 비로서 이행지체에 빠져 매도인이 계약을 해제할 수 있는 것이라 할 것이므로 논지는 어느 모로 보나 이유 없다.
 4. 매수인이 계약의 이행에 착수하기 전에는 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있음은 소론과 같으나 이 해제는 통고로써 즉시 효력을 발생하고 나중에 계약금배액 상환의무만 지는 것이 아니라 매도인이 수령한 계약금의 배액을 매수인에게 상환하거나 적어도 그 이행제공을 하지 않으면 계약을 해제할 수 없다고 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 아무런 법리오해의 위법이 없으므로 논지도 이유 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 토지거래허가를 전제로 매매계약을 체결하고 그 후 허가를 받은 경우 매매계약의 효력 유무(적극) 및 허가신청서에 기재된 거래가격이 실거래가격보다 낮다는 사정
 나. 토지거래허가를 전제로 체결한 매매계약에서 매도인이 매수인의 이행지체를 이유로 계약을 해제하기 위한 요건
 다. 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려고 할 때 해제통고만으로 계약해제의 효력이 발생하는지 여부(소극)

가. 매매계약을 체결할 때에는 토지거래허가를 받지 아니하였지만 위 허가를 전제로 하여 계약이 체결되고 또한 그 후 허가를 받은 이상 유효한 계약이라 할 것이며 허가신청서에 기재된 거래가격이 실거래가격보다 낮다 하더라도 이것만으로 허가 자체를 당연무효라고 볼 수는 없으므로 위 매매계약은 유효하다.
 나. 토지거래허가를 전제로 하는 매매계약의 경우 허가가 있기 전에는 매수인에게 그 계약내용에 따른 대금의 지급의무가 없는 것이므로 설사 그전에 매도인이 소유권이전등기 소요서류의 이행제공을 하였다 하더라도 매수인이 이행지체에 빠지는 것이 아니고 허가가 난 다음 그 이행제공을 하면서 대금지급을 최고하고 매수인이 이에 응하지 아니한 경우에 비로소 이행지체에 빠져 매도인이 계약을 해제할 수 있는 것이다.
 다. 매수인이 계약의 이행에 착수하기 전에는 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있으나, 이 해제는 통고로써 즉시 효력을 발생하고 나중에 계약금 배액의 상환의무만 지는 것이 아니라 매도인이 수령한 계약금의 배액을 매수인에게 상환하거나 적어도 그 이행제공을 하지 않으면 계약을 해제할 수 없다.
지방의회의원선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한승헌
【원심판결】 서울고등법원 1991.1.17. 선고 91노3125 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙 위배, 판단유탈, 이유불비의 위법이 없다.
 주장은 결국 원심이 인정하지 아니한 사실을 들어 원심판결을 탓하는 것에 돌아간다.
항소심판결은 항소이유에 대한 판단을 기재함으로써 충분한 것이고 제1심판결을 파기하여 유죄의 판결을 하는 경우 이외에는 판결이유에 범죄사실 및 증거의 요지를 기재할 필요가 없다(당원 1966. 2. 15. 선고 65도1030 판결 참조).
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지방법원 1992.4.24. 선고 91노1276 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록을 살펴보면 재물은닉 사실을 인정하지 아니한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이나 재물은닉죄에 대한법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고형법 제366조 소정의 재물손괴죄는 타인의 재물을 손괴, 은닉, 기타의 방법으로 그 효용을 해하는 경우에 성립하는 것으로서, 여기에서 말하는 효용을 해한다고 함은 그 물건의 본래의 사용목적에 공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것은 물론 일시 그것을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 역시 효용을 해하는 것에 해당한다고 해석하여야 할 것이나(당원 1971.11.23. 선고 71도1576 판결 참조), 이 사건에서 피고인이 피해자 B를 좀더 호젓한 곳으로 데리고 가기 위하여 피해자의 가방을 빼앗고 따라 오라고 하였는데 피해자가 따라 오지 아니하고 그냥 돌아갔기 때문에 위 가방을 돌려 주기 위하여 부근일대를 돌아다니면서 피해자를 찾아 나선 것을 가리켜, 재물을 은닉하거나 그 효용을 해한 경우에 해당한다고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

형법 제366조 소정의 재물손괴죄는 타인의 재물을 손괴, 은닉, 기타의 방법으로 그 효용을 해하는 경우에 성립하는 것으로서, 여기에서 말하는 효용을해한다고 함은 그 물건의 본래의 사용목적에 공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것은 물론 일시 그것을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 역시 효용을 해하는 것에 해당한다.
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 암코 에이 앤드 이 인크 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소담당변호사 유경희 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1991.10.10. 선고 91나17056 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
섭외사건에 관하여 국내의 재판관할을 인정할지의 여부는 국제재판관할에 관하여 조약이나 일반적으로 승인된 국제법상의 원칙이 아직 확립되어 있지않고 이에 관한 우리나라의 성문법규도 없는 이상 결국 당사자간의 공평, 재판의 적정, 신속을 기한다는 기본이념에 따라 조리에 의하여 이를 결정함이 상당하다 할 것이고, 이 경우 우리나라의 민사소송법의 토지관할에 관한 규정 또한 위 기본이념에 따라 제정된 것이므로 위 규정에 의한 재판적이 국내에 있을 때에는 섭외사건에 관한 소송에 관하여도 우리나라에 재판관할권이 있다고 인정함이 상당하다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 미합중국 하와이주의 법률에 의하여 설립된 외국법인인 피고 회사의 사무소가 서울에 있고 여기서 근무하던 외국인인 원고들이 피고 회사로부터 부당해고되었음을 이유로 손해배상을 청구하는 이 사건 소송은 민사소송법 제10조 소정의 재판적이 인정되므로 국내에 재판관할권이 있다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
 제2점에 대하여,
섭외사건에 관하여 적용할 준거외국법의 내용을 증명하기 위한 증거방법과 절차에 관하여 우리나라의 민사소송법에 어떤 제한도 없으므로 자유로운 증명으로 충분하다고 할 것이다.
 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은 이 사건 소송의 준거법인 미합중국 하와이주법의 내용을 갑 제8호증의 1,2(하와이 항소법원의 판례표지 및 내용) 뿐 아니라 미합중국 하와이주의 변호사자격을 갖춘 소외인 작성의 갑 제5호증(의견서)의 각 기재에 의하여 인정하였는 바, 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유 없다.
 제3점에 대하여,
 원고들이 제1심 제10회 변론기일에서 진술한 1990. 3. 22.자 청구취지변경 및 청구원인보충신청서에 의하면 원고들이 이 사건에서 배상을 구하는 손해는 1988.11.23.부터 1989.11.22.까지의 급료와 주택수당을 상실하게 된 손해이고 이에 대하여 피고가 제1심 제12회 변론기일에서 진술한 1990.5.23.자 준비서면에 의하면 피고는 원고들에게 위 기간 중의 1개월간의 급여를 덧붙여 지급하였다는 취지의 주장을 하였음이 명백한 터에 원심이 배척하지 아니한 을 제3호증의 1,2(각 급여명세서)의 각 기재에 의하면, 피고 회사는 1988.11.22.경 위 기간 중 1개월간의 추가급여로서 원고 1에게 미화 금 2,774.70달러를, 원고 2에게 미화 금 2,867.19달러를 각 지급한 사실을 인정할 수 있는데도 원심이 피고의 위 주장을 그대로 보아 넘긴 채 원고들의 손해액을 1988.11.23.부터 1989.11.22.까지의 1년간의 급료 및 주택수당 전액이라고 인정한 것은 심리를 다하지 아니한 것이 아니면 판단을 유탈하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.
 이 점을 지적하는 뜻이 포함된 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 섭외사건에 관하여 국내의 재판관할을 인정할지 여부에 관한 판단기준
 나. 미합중국 하와이주의 법률에 의하여 설립된 외국법인의 서울 사무소에서 근무하던 외국인 직원들이 부당해고되었음을 이유로 손해배상을 청구하는 소송에 관하여 민사소송법 제10조 소정의 재판적이 인정되므로 국내에 재판관할권이 있다고 한 사례
 다. 섭외사건에 관하여 적용할 준거외국법의 내용에 대한 증명이 자유로운 증명으로 족한지 여부(적극)

가. 섭외사건에 관하여 국내의 재판관할을 인정할지의 여부는 국제재판관할에 관하여 조약이나 일반적으로 승인된 국제법상의 원칙이 아직 확립되어 있지 않고 이에 관한 우리나라의 성문법규도 없는 이상 결국 당사자간의 공평, 재판의 적정, 신속을 기한다는 기본이념에 따라 조리에 의하여 이를 결정함이 상당하다 할 것이고, 이 경우 우리나라의 민사소송법의 토지관할에 관한 규정 또한 위 기본이념에 따라 제정된 것이므로 위 규정에 의한 재판적이 국내에 있을 때에는 섭외사건에 관한 소송에 관하여도 우리나라에 재판관할권이 있다고 인정함이 상당하다.
 나. 미합중국 하와이주의 법률에 의하여 설립된 외국법인의 서울 사무소에서 근무하던 외국인 직원들이 부당해고되었음을 이유로 손해배상을 청구하는 소송에 관하여 민사소송법 제10조 소정의 재판적이 인정되므로 국내에 재판관할권이 있다고 한 사례.
 다. 섭외사건에 관하여 적용할 준거외국법의 내용을 증명하기 위한 증거방법과 절차에 관하여 우리나라의 민사소송법에 어떤 제한도 없으므로 자유로운 증명으로 충분하다고 할 것이다.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 A 외 2인
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 전주지방법원 1992.4.14. 선고 91노493 판결
【주 문】
 피고인 대한교육보험주식회사의 상고와 검사의 피고인 A, 같은 C에 대한 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 피고인 대한교육보험주식회사의 변호인의 상고이유를 본다.
건축물을 임차하여 사용하는 자도 구 건축법(법률 제3904호, 이하 같다) 제48조에 의하여 건축으로 보는 용도변경 행위에 있어서는 건축주에 해당하는 것 이고, 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 위 피고인의 종업원인 피고인 A가 피고인 회사의 업무에 관하여 군산시장으로부터 건축물 용도변경허가를 받지 아니하고 같은 종업원인 피고인 C가 피고인 회사를 위하여 임차한 이 사건 건물의 1층 내지 4층을 업무용으로 사용하기 위하여 업무용으로 내부구조를 변경하였고 그 연 건평이 약 400평인 사실과 위 변경시설한 부분을 같은 달 19. 09:00경부터 위 회사의 군산영업국 사무실로 사용한 사실이 충분히 인정되므로 피고인 회사에 대하여 위와 같은 사실을 인정하여 처단한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반 또는 건축법 제54조, 제57조의 법리를 오해한 위법이 없으며 논지가 내세우는 당원 판례는 건축주가 아닌 그 사용인에 대한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다. 
 (2) 검사의 피고인 C에 대한 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 위 피고인이 이 사건 건물을 대한교육보험주식회사의 군산영업국 사무실로 사용하기 위하여 임차계약을 체결한 사실은 인정되나 위 건물을 임차한 후 위 회사 군산영업국의 사무실로 사용하기 위하여 내부구조를 변경하는 행위에 가담하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없고 위와 같은 임차계약을 체결한 것만으로도 행정범의 특수성에 비추어 보면 이 사건 건축법 위반죄의 구성요건을 충족한다는 검사의 주장이 이유 없다고 하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 위 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 (3) 검사의 피고인 A에 대한 상고이유를 본다.
구 건축법 제48조에 의하여 건축으로 보는 용도변경 행위를 허가 없이 한 경우에는 같은법 제54조 제1항, 제5조 제1항 본문에 의하여 처벌되는 것인데 위 제54조 제1항에 의하면 허가 없이 건축물을 건축한 행위에 관하여는 그 건축주만을 처벌대상으로 하고 있고 법인의 경우에는 그 대표자를 건축주로 보고 있으므로 건축주가 아닌 자가 건축(건축으로 보는 용도변경 포함)공사를 집행하였다 하더라도 동인과 건축주 사이에 공범관계가 성립되지 아니하는 한 당해 행위자는 건축법위반의 책임을 지지 아니한다 할 것이다 ( 당원 1990.10.12. 선고 90도1219 판결 참조). 같은 취지에서 대한교육보험 주식회사의 종업원인 위 피고인에 대하여 위 법 제54조 제1항에서 처벌 대상으로 규정하는 건축주가 아니라는 이유로 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 위 법 제57조는 실제의 위반행위자 이외에 그 이익귀속주체인 법인 또는 자연인이 별도로 있을 경우 그 법인 또는 자연인이 실제 위반행위를 분담하지 아니하였다 하더라도 그 법인 또는 자연인을 처벌할 수 있다는 규정일 뿐 행위자 처벌규정이라고 해석할 수 없는 것이므로 이를 근거로 건축주에 해당하지 아니하는 실제의 위반행위자를 처벌할 수는 없다. 논지도 이유 없다. 
 (4) 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수

가. 건축물을 임차하여 사용하는 자가 구 건축법(1986.12.31. 법률 제3904호) 제48조에 의하여 건축으로 보는 용도변경행위에 있어서 건축주에 해당하는지 여부(적극) 
나. 위 건축법에 위반된 공사를 집행한 자가 건축주인 법인과 공범관계가 성립되지 아니한 경우의 죄책 유무(소극)
다. 위 건축법 제57조를 근거로 건축주에 해당하지 아니하는 실제의 위반행위자를 처벌할 수 있는지 여부(소극)

가. 건축물을 임차하여 사용하는 자도 구 건축법(1986.12.31. 법률 제3904호) 제48조에 의하여 건축으로 보는 용도변경행위에 있어서는 건축주에 해당한다. 
나. 위 건축법 제48조에 의하여 건축으로 보는 용도변경행위를 허가 없이 한 경우에는 같은법 제54조 제1항, 제5조 제1항 본문에 의하여 처벌되는데, 위 제54조 제1항에 의하면 허가 없이 건축물을 건축한 행위에 관하여는 그 건축주만을 처벌대상으로 하고 있고 법인의 경우에는 그 대표자를 건축주로 보고 있으므로 건축주가 아닌 자가 건축(건축으로 보는 용도변경 포함)공사를 집행하였다 하더라도 동인과 건축주 사이에 공범관계가 성립되지 아니하는 한 당해 행위자는 건축법위반의 책임을 지지 아니한다. 
다. 위 건축법 제57조는 실제의 위반행위자 이외에 그 이익귀속주체인 법인 또는 자연인이 별도로 있을 경우 그 법인 또는 자연인이 실제 위반행위를 분담하지 아니하였다 하더라도 그 법인 또는 자연인을 처벌할 수 있다는 규정일 뿐 행위자처벌규정이라고 해석할 수 없으므로 이를 근거로 건축주에 해당하지아니하는 실제의 위반행위자를 처벌할 수는 없다.
임원취임승인취소처분무효확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 경상북도 교육감 소송대리인 변호사 김용철
【원심판결】 대구고등법원 1992.2.26. 선고 90구296 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채택증거들에 의하여 소외 학교법인 ○○○○○○은 중, 고등학교를 설치, 경영하는 학교법인인바, 그 정관에 따라 원고를 비롯 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등 6인을 이사로 선임하여 이사회를 구성하고 있던 중 이사 소외 2가 사임한 후 그 후임이사의 선임문제를 둘러싸고 당시 이사진들간에 의견이 대립되어 분규가 발생하자, 이사장인 원고가 감독청인 경상북도 교육위원회에 임시이사의 선임을 요청하였고, 이에 피고는 1984.8.6. 원고를 포함한 이사전원에 대하여 그 취임승인을 취소한 다음, 같은 달 13. 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11 등 6인을 임시이사로 선임한 이래, 그 이래 1987.11.20.까지 사이에 임시이사의 사임 또는 임기만료 등의 사유에 따라 원심판결 별지내역서 기재와 같이 도합 12회에 걸쳐 임시이사진을 개편해 온 사실, 원고도 포함된 마지막 임시이사진들은 1988.1.15. 당초의 이사들인 원고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4와 소외 12 등 6인을 정식이사로 선임하고 퇴임하였으며 그 해 2.2. 위 선임된 이사들은 도교육위원회 관리국장의 승인을 받아 취임하였는데, 원고는 자신을 제외한 이사들에 대한 취임승인처분에 불복 그 취소를 구하는 소를 제기하여 현재 계속중인 사실 등을 인정한 다음, 피고가 한 이 사건 이사취임승인취소처분 및 이 사건 임시이사선임처분들은 모두 아무런 권한 없이 행한 것으로서 무효라고 주장하면서 그 무효확인을 구하는 원고의 청구에 대하여, 위와 같은 정식이사 선임과 그에 대한 취임승인으로써 원고는 물론 소외 5를 제외한 당초 이사 전원이 상실하였던 이사의 신분을 회복하게 되었으므로 달리 특별한 사정이 없는 이상 이제와서는 그 이전에 있는 원고 등 당초 이사들에 대한 이사취임승인 취소처분이나 이미 퇴임한 임시이사들의 선임행위 그 자체의 효력을 다툴 필요가 없어졌을 뿐 아니라 이는 과거의 법률관계의 효력을 다투는 것에 불과하여 이를 소구할 법률상의 이익이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하하였다.
행정처분무효확인소송에 관한 행정소송법 제35조 소정의 ‘확인을 구할 법률상 이익’은 그 대상인 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 있어 판결로써 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 불안, 위험을 제거하는데 필요하고도 적절한 경우에 인정된다 할 것이므로 이러한 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 피고의 1984.8.6.자 이 사건 학교법인의 임원취임승인의 취소처분 및 그 이후의 임시이사선임처분이 무효로 귀착된다면 그 무효인 처분에 뒤따른 모든 일련의 처분은 그에 관한 법적 원인을 상실하여 아울러 무효로 되는 것이므로 그 확인을 구할 실익이 있다는 것이나, 소론과 같이 일련의 위 처분들이 모두 당연무효라면 그를 이유로 하여 이 사건 최종 이사선임결의의 효력을 다투는 민사소송을 제기하면 될 것이지 굳이 독립한 행정소송으로 위 처분들의 무효확인을 구할 실익이 있다고 할 수 없다.
 나아가 원고의 이 사건 소의 목적이 피고의 1984.8.6.자 이 사건 학교법인의 임원취임승인의 취소처분 이전의 상태의 지위를 회복하기 위한 것이라고 본다 하더라도 원심도 판시하고 있는 것처럼 원고는 현재 위 학교법인의 이사로서의 지위가 회복되어 있는 상태이므로(원고는 자신의 이사취임승인처분에는 불복하지 아니하고 있다) 그 점에 있어서도 이 사건 소를 제기할 실익이 있다고 말하기 어렵다.
 원고는 위 학교법인의 설립자로서 동학교법인이 설치유지하는 중, 고등학교를 경영할 입장에 있으므로 위 학교법인의 이사 중 1인으로 포함시키는 것은 이사회의 의결정족수에 비추어 아무런 실질적 의미가 없다는 것이나, 이는 사립학교법 제18조의 규정에 의한 당연한 결과로서 이 사건 소송의 승소여부와는 직접적인 관계가 없는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수

가. 행정처분무효확인소송에 관한 행정소송법 제35조 소정의 “확인을 구할 법률상 이익”이 인정되는 경우
나. 감독청이 학교법인의 이사 전원에 대한 취임승인을 취소하고 임시이사를 선임하였고 그 후 여러 차례에 결쳐 이 사진을 개편해 오다가 마지막으로 임시이사진의 결의에 따라 정식이사를 선임하고 퇴임한 경우, 독립한 행정소송으로 위 이사취임승인취소처분 및 그 후의 임시이사선임처분의 무효확인을 구할 실익 유무(소극)

가. 행정처분무효확인소송에 관한 행정소송법 제35조 소정의 “확인을 구할 법률상 이익”은 그 대상인 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고 그로 인하여 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 있어 판결로써 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 불안, 위험을 제거하는 데 필요하고도 적절한 경우에 인정된다.
나. 학교법인에 분규가 생겨 감독청이 이사 전원에 대한 취임승인을 취소하고 임시이사를 선임하였고 그 후 여러 차례에 걸쳐 이 사진을 개편해 오다가 마지막으로 임시이사진의 결의에 따라 정식이사를 선임하고 퇴임한 경우, 일련의 위 처분들이 모두 당연 무효라면 그를 이유로 최종 이사선임결의의 효력을 다투는 민사소송을 제기하면 될 것이지 굳이 독립한 행정소송으로 위 처분들의 무효확인을 구할 실익이 있다고 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량),도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.2. 선고 91노5029 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인의 판시특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호 위반죄와도로교통법 제107조의2 제1호 위반죄를 모두 유죄로 인정하여 경합범으로 처단하고 있는바,특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호는 1992.4.28.자로 헌법에 위반된다는 헌법재판소 결정이 있었으므로 위 조항은 소급하여 그 효력을 상실하였다고할 것이고, 따라서 위 조항을 적용한 원심판결은 위법하여 더이상 유지될 수없으므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 2. 이밖에 상고논지는 원심이형법 제10조 제3항을 적용하여 피고인에게 심신장애로 인한 형의감경을 하지 않은 조치를 위법하다고 탓하고 있다.
형법 제10조 제3항은 「위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다」고 규정하고 있는바, 이규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용대상이 된다고 할것이다.
 원심이 같은 취지에서피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 그 판시와 같은 교통사고를 일으킨 이 사건에서 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다고판단하였음은 정당하고 소론과 같은 위법이 없어 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 위1항에서 지적한 사유에 의하여 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

형법 제10조 제3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는 바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다고할 것이어서, 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.17. 선고 91나40162 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 소외 영호건설주식회사가 발행하고 원고가 배서한 것으로 되어 있는 판시 약속어음을 피고가 소지하고 있다가 원고를 상대로 위 약속어음등의 소송을 제기하여 그 소송 진행중 원고는 위 약속어음의 배서부분이 위조된 것이었는데도 이를 알지 못하고 얼핏 진정하게 이루어 진 것으로 오인한 나머지 1989.12.1. 피고에게 위 약속어음금 합계금 3,000만 원과 그에 대한 이자 명목으로 금 400만 원을 지급하기로 약정하고 그날 현금 400만 원을 지급한 후 나머지 3,000만 원에 대하여는 그 지급을 위하여 판시 수표를 발행해 주고 위 약속어음을 반환받은 사실과 1989.12.5.에 이르러 비로소 위 약속어음 등의 배서부분이 위조된 것을 알고 위 수표가 부도되면 행사책임을 질 것을 우려하여 어쩔 수 없이 위 수표금을 결재한 사실을 인정한 다음 결국 피고는 아무런 원인 없이 이득을 보았고 그 때문에 피해를 입은 사람은 원고이므로 피고에게 그로 인한 부당이득반환의무가 있다고 판단하였는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
 주장은 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하는 것에 돌아간다.
 그리고 원심이 인정한 바와 같이 원고가 피고에게 그 판시와 같은 경위로 위 어음채무와 지연이자 상당의 금전을 지급하기로 약정하였다면 이는 당사자가 서로 양보하여 창설적 효력을 부여하기로 한 것이 아니어서 위 약정만으로는 민법상의 화해가 성립된 것이라고 할 수 없으므로 같은 취지의 원심판결에 화해에 관한 법리오해의 위법도 없다.
 또한 기록에 의하면 피고는 원고의 위 수표금결재등이 비채변제에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다는 주장을 한 바 없을 뿐만 아니라 그와 같은 주장이 있었던 것으로 본다 하더라도 위 수표금 등을 결제하게 된 경위가 원심이 인정한 바와 같이 수표의 부도로 인한 형사처벌을 면하기 위하여 부득이한 것이었다면 비록 원고가 그 채무가 없음을 알고 있었다 하더라도 피고에게 그로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수 있다 하겠고 원고가 위 수표금의 결제에 앞서 피사취계를 제출하고 수표금 상당의 금원을 공탁하는 등의 조치를 취하지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니다. 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 김주한

자신의 배서가 위조된 사실을 알지 못한 채 그 약속어음금의 지급을 위하여 수표를 발행한 후, 약속어음 배서의 위조사실을 알았지만 수표의 부도로 인한 형사책임을 우려하여 수표금을 지급하였다면 그로부터 수표금을 지급받은 자는 부당이득반환의무가 있다고 한 사례

갑이 배서한 것으로 되어 있는 약속어음을 을이 소지하고 있다가 갑을 상대로 약속어음금청구 등의 소송을 제기하여 그 소송이 진행되던 중 갑은 위 약속어음의 배서부분이 위조된 것이었는데도 이를 알지 못하고 진정하게 이루어진 것으로 오인한 나머지 을에게 위 약속어음금의 원리금을 지급하기로 약정하고 이자 명목의 금원은 현금으로 지급하고 원금에 대하여는 그 지급을 위하여 수표를 발행해 주고 위 약속어음을 반환받은 다음 위 약속어음 등의 배서부분이 위조된 것을 알았으나 위 수표가 부도되면 형사책임을 질 것을 우려하여 어쩔 수 없이 위 수표금을 결제하였다면 을은 아무런 원인 없이 이득을 보았고 그 때문에 갑이 피해를 입었으므로 그로 인한 부당이득반환의무가 있다고 한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1992.4.10. 선고 91나9038 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 소외인이 피고로 부터 이 사건 임야를 판시와 같은 경위로 매수함에 있어서 피고와의 사이에 그 매수인 명의를 원고로 하기로 한 사실을 확정하였는 바 1991.7.19.자 원고의 준비서면 등에 나타난 원고의 변론취지를 기록과 함께 보면 원심의 위와 같은 판단이 원고가 주장하지 아니한 사실에 관한 것이라고 할 수 없고 또 원고가 이 사건 등기청구권이 자기에게 있다고 주장하고 있는 이상 원심의 위 판단이 변론주의에 위배된다고 할 수도 없다.
 2. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 임야가 도시계획구역내의 토지로서 준공업지역으로 지정되어 있고 남제주군내의 임야 중 이 사건 임야일대가 국토이용관리법상의 거래신고지역이었다가 이 사건 매매계약후인 1990.4.28. 비로소 허가지역으로 지정되었다면 그 매매대금의 결제일에 관계없이그 후에 거래허가를 받지 아니하였다하여 위 계약을 무효라고 할 수 없고 또 국토이용관리법상의 신고구역에 관한 규정은 단속법규로서 신고의무에 위반한 거래계약의 사법적 효력까지 부인되는 것이 아니라 할 것이므로 (당원 1991.2.12. 선고 90다14218 판결 참조) 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 3. 기록에 비추어 원심의 사실인정은 수긍이 되고 거기에 판결에 영향을 미치는 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 이에 관한 주장은 결국 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하는 것에 지나지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 김주한
도로통행금지등,토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 반소피고】 
【피고, 피상고인 겸 반소원고】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1992.4.14. 선고 91나13075(본소),13082(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고(반소원고)에 대한 상고이유(보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 이 사건 토지는 원래 소외 양정모의 소유로서 도로로 사용되어 오던 중 세금의 체납으로 공매하게 된 사실, 원고는 이 사건 토지가 판시와 같은 현황과 용도제한 때문에 도로 이외의 용도로는 사용하기 어려움을 잘 알고 있었고 그래서 공매가격이 싼데도 원매자가 나타나지 아니하자 감정시가보다도 더 싸게 이 사건 토지를 매수한 다음 곧바로 국제상사와 양정모을 상대로 통행금지와 부당이득금청구 및 매수청구 등의 소송을 제기하였으나 주위토지통행권이 인정되는 바람에 통행금지청구부분은 패소되었는데 그 무렵 이 사건 소송도 아울러 제기한 사실 및 이 사건 토지의 면적이 264평방미터임에 비하여 이 사건 건축물의 침범부분은 약 11.6평방미터에 불과한 사실등을 인정한 다음 이와 같은 이 사건 토지의 현황과 이용실태, 원고가 이 사건 토지를 취득하게 된 경위, 소송을 통하여 원고가 이루려는 목적 및 침범된 부분의 면적과 침범건축물의 형태 등에 비추어 원고가 침범부분의 토지에 대한 부당이득을 구함을 별론으로 하고 그 소유권에 기하여 침범된 건축물의 철거와 그 부분 토지의 인도를 구하는 것은 권리남용에 해당한다고 판단하여 이에 관한 피고(반소원고)의 항변을 받아들였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진 등의 위법이 없다.
 그리고 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득하여 이 사건 소송 및 위 소외인 등을 상대로 소송을 제기 하기까지의 기간이 주장과 같은데도 원심이 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 곧이어 위와 같이 소송을 제기한 것으로 판단하였다 하더라도 판결결과에는 아무런 영향이 없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결은 그 이유에서 피고(반소원고)가 이 사건 주택을 소외 아랍 에미리트대사에게 임대하였고 위 피고가 이 사건 토지를 현실적으로 통행하고 있다고 인정할 만한 증거가 없다 하여 위 피고를 상대로 한 이 사건 통행금지청구를 배척하고 다만 위 피고가 이 사건 주택의 소유자인 사실과 판시 토지부분이 위 주택에서 공로로 통하는 도로로 사용되고 있는 사실을 확정하여 위 피고에게 그 토지에 대한 임료상당의 부당이득금반환의무를 지웠는바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 이유모순의 위법이 없다.
 2. 피고에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 김주한

갑이 도로로 사용되어 오다가 세금의 체납으로 공매되게 된 토지가 도로 이외의 용도로는 사용하기 어려움을 잘 알고 있었고 그래서 공매가격이 싼데도 원매자가 나타나지 아니하자 감정시가보다도 더 싸게 위 토지를 매수한 다음 곧바로 원소유자 등을 상대로 통행금지와 부당이득금청구 및 매수청구 등의 소송을 제기하였으나 주위토지통행권이 인정되는 바람에 통행금지청구부분은 패소되고 그 무렵 위 토지를 침범한 건축물의 철거와 그 부분 토지의 인도를 구하는 소를 제기하였으며, 위 토지의 면적이 264평방미터임에 비하여 철거를 구하는 건축물의 침범부분은 약 11.6평방미터에 불과하다면 위 토지의 현황과 이용실태, 위 토지를 취득하게 된 경위, 소송을 통하여 이루려는 목적 및 침범된 부분의 면적과 침범건축물의 형태 등에 비추어 토지 소유자가 침범부분의 토지에 대한 부당이득을 구함은 별론으로 하고 그 소유권에 기하여 침범된 건축물의 철거와 그 부분 토지의 인도를 구하는 것은 권리남용에 해당한다고 한 사례.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김수룡
【원심판결】 서울고등법원 1991.10.25. 선고 90구10058 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은, 피고 중앙토지수용위원회가 1989.10.19. 서울 중계2지구택지개발계획에 편입된 원고 소유의 이 사건 토지를 수용하는 재결을 한 사실, 원고가 위 수용재결에 대하여 이의를 신청하자 피고 중앙토지수용위원회는 원고의 이의신청을 일부 받아들여 1990.4.18. 이 사건 토지의 손실보상액을 금 195,967,500원으로 증액하는 재결을 한 사실, 피고 중앙토지수용위원회가 원고에게 이의재결서의 정본을 송달하면서 착오로 소외 1에 대한 이의재결서의 정본을 송달하였으며, 1990.5.4.경 이를 받아 본 원고는 자신에 대한 이의재결서의 정본이 아니라는 이유로 다시 반송한 사실, 원고가 받아 본 위 소외 1에 대한 이의재결서의 정본의 내용이 서울중계2지구택지개발사업에 편입되는 토지소유자들의 1989.10.19.자 수용재결에 대한 이의신청의 당부에 관한 판단을 하고, 그 말미에 정본의 수령자인 위 소외 1 소유의 토지명세와 이의재결에서 인정된 보상금액의 내역으로 되어 있었던 사실, 기업자인 피고 대한주택공사는 1990.5.18. 서울지방법원 북부지원에 위 이의재결에 따라원고를 공탁물수령자로 하여 증액된 보상금 금 12,571,500원을 공탁한 후 원고에게 이를 통지하였으며, 이에 따라 원고는 5.23. 이의를 유보한 채 위 공탁금을 수령한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고가 1990.5.4.경 위 소외 1에 대한 이의재결서의 정본을 송달받음으로써 원고 자신의 이의신청에 대한 재결이 있었다는 정도는 짐작할 수 있었으며, 그 후 5.23. 증액된 공탁금을 수령하면서 그 구체적인 내용까지도 알 수 있었다고 보아야 할 것인바, 적어도 공탁금을 수령한 날로부터 이 사건 소가 1개월후에 이루어진 것임은 기록상 명백하므로, 원고의 이 사건 소는 부적법한 것이라고 판단하였다.
 2. 그러나 토지수용법 제75조의2 제1항은 “이의신청의 재결에 대하여 불복이 있을 때에는 재결서가 송달된 날로부터 1월 이내에 행정소송을 제기할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 중앙토지수용위원회의 재결에 대하여 이의를 신청한 수용대상토지의 소유자인 원고가, 원심이 판시한 바와 같은 경위로 자신의 이의신청에 대한 재결이 있은 사실과 이의신청의 재결의 내용을 알 수 있었다고 하더라도, 그렇다고 하여 재결서(재결서의 정본)가 원고에게 송달되지 아니하였음에도 불구하고 이의신청의 재결에 대한 행정소송의 제소기간이 진행된다고 볼 수는 없다.
 그렇다면 이와 견해를 달리하여 원고가 자신의 이의신청에 대한 재결이 있은 사실과 이의신청의 재결의 내용을 알 수 있었던 날로부터 이의신청의 재결에 대한 행정소송의 제소기간이 진행되는 것으로 판단한 원심판결에는, 토지수용법 제75조의2 제1항 소정의 제소기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 밖에 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

토지수용법 제75조의2 제1항은 “이의신청의 재결에 대하여 불복이 있을 때에는 재결서가 송달된 날로부터 1월 이내에 행정소송을 제기할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 중앙토지수용위원회의 재결에 대하여 이의를 신청한 수용대상토지의 소유자인 원고가, 다른 토지 소유자인 제3자에 대한 재결서를 송달받음으로써 또 공탁된 보상금의 증액분을 수령함으로써 자신의 이의신청에 대한 재결이 있은 사실과 그 재결의 내용을 알 수 있었다고 하더라도, 그렇다고 하여 재결서(재결서의 정본)가 송달되지 아니하였음에도 불구하고 이의신청의재결에 대한 행정소송의 제소기간이 진행된다고 볼 수는 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 개포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991. 8. 27. 선고 90구11617 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택한 증거들을 종합하여 원고는 소외 ○○상사주식회사의 대표이사 겸 주주로서 위 회사가 1987. 3. 24. 그 자본금을 금 20,000,000원에서 금 50,000,000원으로 유상증자할 당시 원고와 구 상속세법시행령 제41조 제2항(1990.12.31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 소정의 특수관계에 있는 소외 1등 다른 주주들이 신주인수권의 전부 또는 일부를 포기함에 따라 원고가 그 판시와 같이 구주식소유비율을 초과하여 신주 3,240주를 인수하고 그 주금(1주당 액면금액인 금 5,000원)을 납입한 사실과 피고는 원고가 위 주금을 납입한 당시를 기준으로 위 주식의 가액을 1주당 금 26,302원으로 평가하여 원고가 위 신주를 위 구 상속세법시행령 제41조 제1항 소정의 현저히 저렴한 대가(위 1주당 가액보다 70/100이하인 금액)로 취득하였다 하여 그 차액인 금 72,852,840원을 증여받은 것으로 의제하고 1989. 10. 17. 원고에 대하여 이 사건 증여세 등의 부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 구 상속세법(1988.12.26. 법률 제4022호로 개정전의 것) 제9조 제2항, 제34조의5 는 제20조의 규정에 의하여 신고를 하지 아니하거나 신고에서 누락된 증여재산의 가액은 증여세부과 당시의 가액으로 평가한다고 규정하고 있는바, 원고가 이 사건 증여세신고를 하지 아니하였다는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 법 제34조의4 소정의 현저히 저렴한 대가로서 위 신주를 취득하였는지의 여부를 결정하기 위한 전제로서의 위 신주의 가액평가는 그 인수시점인 1987. 3. 24.이 아닌 이 사건 증여세부과 당시인 1989. 9. 30. 현재의 현황을 기준으로 할 것이라고 전제한 다음 그 채택한 증거들을 종합하면 이 사건 증여세부과 당시를 기준으로 하여 위 시행령 제5조에 따라 평가한 위 신주의 가액은 1주당 금 3,260원인 사실이 인정되므로 원고가 이를 1주당 그 액면금액인 금 5,000씩에 납입하고 이를 취득한 것을 위 법 제34조의4 에 정한 현저히 저렴한 대가로서 취득한 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 2. 위 구 상속세법 제34조의4는 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자로부터 현저히 저렴한 대가로서 대통령령이 정하는 이익을 받은 자는 당해 이익을 받은 때에 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다고 규정하고 있고 위 시행령 제41조 제1항은 위 법 소정의 현저히 저렴한 대가의 범위에 관하여, 같은조 제2항은 특수관계자의 범위에 관하여 각 규정하고 한편 위 시행령 제41조의3에서는 법 제34조의4에서 대통령령이 정하는 이익이라 함은 법인이 자본 또는 출자액을 증가하기 위하여 주식 또는 지분(이하 신주라고 한다)을 배정함에 있어서 당해 법인의 주주 또는 출자자(이하 주주 등이라고 한다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리(이하 신주인수권이라고 한다)의 일부 또는 전부를 포기함으로 인하여 당해 신주인수권을 포기한 주주 등과 특수관계에 있는자가 그의 지분비율을 초과하여 신주를 배정받은 경우에 그 초과하여 배정받은 신주의 납입금액과 제5조 내지 제7조의 규정에 의한 가액과의 차액을 말한다고 규정하고 있는 바, 위 각 규정의 입법취지는 법이 규정하는 특수관계자 사이에 신주인수권의 포기와 인수라는 절차를 통하여 주식의 납입금액과 시가와의 차액상당이 증여되는 것을 증여세과세대상으로 포착하여 과세하고자 함에 있는 것으로서 그 입법취지와 규정의 문언에 비추어 볼 때 이 경우 증여세과세대상은 위 법령 소정의 현저히 저렴한 대가에 상응하는 이익인 주금을 납입한 때에 있어서의 납입금액과 그 당시의 주식의 시가 또는 시가를 산정하기 어려운 경우에는 법 소정의 평가방법에 의한 금액과의 차액 그 자체라 할 것이므로 위 규정 소정의 과세요건의 성립이나 과세가액의 산정을 논함에 있어서는 증여재산의 가액평가에 관한 상속세법 제9조의 규정은 그 적용의 여지가 없다 할 것이다.
 원심은 결국 위 각 규정의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

구 상속세법(1988.12.26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것) 제34조의4, 같은법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 제41조제1항, 제2항, 제41조의3의 입법취지 및 같은 규정 소정의 과세요건의 성립이나 과세가액의 산정에 있어 증여재산의 가액평가에 관한 같은 법 제9조의 적용 가부(소극)

구 상속세법(1988.12.26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것) 제34조의4, 같은법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항, 제2항, 제41조의3의 입법취지는 법이 규정하는 특수관계자 사이에 신주인수권의 포기와 인수라는 절차를 통하여 주식의 납입금액과 시가와의 차액상당이 증여되는 것을 증여세과세대상으로 포착하여 과세하고자 함에 있는 것으로서 그 입법취지와 규정의 문언에 비추어 볼 때 이 경우 증여세과세대상은 위 법령 소정의 현저히 저렴한 대가에 상응하는 이익인 주금을 납입한 때에 있어서의 납입금액과 그 당시의 주식의 시가 또는 시가를 산정하기 어려운 경우에는 같은 법 소정의 평가방법에 의한 금액과의 차액 그 자체라 할 것이므로 위 규정 소정의 과세요건의 성립이나 과세가액의 산정을 논함에 있어서는 증여재산의 가액평가에 관한 같은 법 제9조의 규정은 그 적용의 여지가 없다.