근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 2000.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 양삼승 외 5인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인
【보조참가인】 한국자산관리공사(소송대리인 변호사 배진수 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1999. 11. 12. 선고 99나19614 판결
【주 문】
원심판결 중 피고들에 대한 각 항소기각 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
사립학교법(아래에서는 '법'이라고 쓴다) 제28조 제2항, 법시행령 제12조는, 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 법 제51조는, 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있으므로, 사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 학교 경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 경료된 담보 목적의 가등기나 근저당권설정등기는 법 제51조에 의하여 준용되는 법 제28조 제2항, 법시행령 제12조에 위배되어 무효이다. 
 그리고 법 제28조 제2항, 법시행령 제12조가 학교법인이 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정한 것은 사립학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는 데 그 목적이 있는 것이라고 해석되는바, 강행법규인 법 제28조 제2항을 위반한 경우에 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 권리남용 내지 신의성실 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 배척된다면 위와 같은 입법 취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 명목상으로만 학교법인에 직접 사용되는 재산으로 되어 있을 뿐 실제로는 학교교육에 직접 사용되는 시설·설비 및 교재·교구 등이 아니거나 학교 자체가 형해화되어 사실상 교육시설로 볼 수 없는 경우와 같은 특별한 사정이 있다면 매도나 담보제공을 무효라고 주장하는 것은 법규정의 취지에 반하는 것이므로 신의성실 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것이지만 그와 같은 특별한 사정이 없이 사립학교 경영자가 매도나 담보제공이 무효라는 사실을 알고서 매도나 담보제공을 하였다고 하더라도 매도나 담보제공을 금한 관련 법규정의 입법 취지에 비추어 강행규정 위배로 인한 무효주장을 신의성실 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것은 아니다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55693 판결 참조). 
 원심은, 원고가 이 사건 담보 목적의 가등기 또는 근저당권설정등기 이전에 이미 3회에 걸쳐 금원을 차용하고 근저당권설정등기를 경료하였다가 이를 말소한 바 있을 뿐만 아니라, 피고 주식회사 서울은행으로부터 금원을 차용함에 있어서는 스스로 이 사건 부동산이 법에 의한 유치원의 교지 및 교사로 이용되고 있어 이를 담보로 제공할 수 없음을 알고도 관할 교육구청장의 확인을 얻는 형식을 갖추는 등 피고 주식회사 서울은행을 적극적으로 기망하려 한 것으로 보이고, 나머지 피고들 모두 이러한 등기부상의 기재를 신뢰하고 이 사건 각 등기를 경료하게 된 점, 원고가 유가증권위조 등 죄로 징역 10월의 형을 선고받고 그 형의 집행을 종료하였으며, 한편 법 제49조 제3호는 금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 2년이 경과되지 아니한 자는 사립학교 경영자가 될 수 없도록 규정하고 있는바, 비록 그 형의 확정으로 원고가 당연히 그 사립학교 경영자로서의 자격을 상실하거나 유치원설립인가가 당연히 실효하는 것은 아니지만 그 형의 확정으로 인하여 유치원에 대한 관할 교육구청장의 설립인가처분이 취소될 여지가 있는 점, 원고가 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 차용한 각 금원은 유치원의 유지·존속 및 발전을 위하여 사용된 것이 아니라 원고가 경영하는 여러 회사의 사업자금으로 사용되었고, 원고가 이 사건 소송을 제기한 목적도 유치원의 건전한 발전을 도모하려는 것이 아니라 오로지 피고들의 채권추심을 면하는 데에 있는 것으로 보이는 점, 학교법인 소유의 재산과 달리 사인(私人)인 학교 경영자 소유의 재산은 학교 경영자가 사립학교의 경영을 포기하거나 학교교육에 직접 사용하는 재산에서 제외하기만 하면 법상의 아무런 제약도 받지 않고 유효하게 처분할 수 있는 점에 비추어, 이 사건 담보 목적의 가등기 및 근저당권설정등기를 무효로 하여 이 사건 부동산을 원고에게 계속하여 보유시키는 것이 사립학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하고자 하는 목적에 부합한다고 보기도 어렵다 할 것이므로, 이러한 경우에는 강행규정을 스스로 위반한 원고가 그 각 규정에 위반하였음을 이유로 무효를 주장하는 것은 권리남용 내지 신의성실의 원칙에 위반되는 권리의 행사로서 허용되지 않는다고 판단하였다. 
 그러나 근저당권자인 피고 주식회사 서울은행은 전문금융기관으로 법 제28조 제2항에 의하여 유치원의 교지 및 교사로 이용되는 부동산을 담보로 제공받을 수 없음을 몰랐다고 보기도 어렵고, 허가나 신고사항이 아닌 이 사건 담보제공과 관련하여 관할 교육구청장으로부터 유치원근저당에 대하여 이의 없음을 확인한다는 유치원근저당이용가능확인서를 원고가 받았다는 사정만으로 피고 주식회사 서울은행에 대한 유치원시설의 담보제공이 유효한 것처럼 원고가 피고 주식회사 서울은행을 적극적으로 기망하였다고 단정할 수도 없으며, 달리 원고가 피고 주식회사 서울은행을 기망하여 담보를 설정한 사실을 인정할 만한 사정을 기록상 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 가령 원고에게 기망행위가 있었다고 하더라도 원고를 사기죄로 처벌하는 것은 별론으로 하고 그러한 사유가 특별한 사정이 된다고 보아 유치원 교육에 직접 사용하는 재산의 처분을 용인한다면 사립학교 경영자의 불법행위 때문에 유치원의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 유치원의 건전한 발달의 도모라는 입법 취지를 살릴 수 없을 것이다.
 또 구 사립학교법(1999. 8. 31. 법률 제6004호 개정되기 전의 것) 제49조 제3호는 "금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 2년이 경과되지 아니한 자는 사립학교 경영자가 될 수 없다."고 규정하고 있는데, 원심도 원고가 징역 10월의 형의 확정으로 원고가 당연히 그 사립학교 경영자로서의 자격을 상실하거나 유치원설립인가가 당연히 실효하는 것은 아니라고 판시하고 있을 뿐만 아니라 그 규정은 1999. 8. 31. 법률 제6004호 개정으로 삭제되었고 현재까지 유치원설립인가처분이 취소된 사정도 찾아 볼 수 없으므로 원고가 형을 선고받아 집행되었다는 사정만으로 설립인가처분이 취소될 여지가 있다고 할 수도 없다.
 그리고 원고가 무효를 주장함으로써 결과적으로 피고들의 채권추심에 지장을 초래하는 것은 분명하나 기록에 의하니, 이 사건 유치원은 1999년 6월 현재 교직원 7명, 원생 90명으로 정상적으로 운영되고 있음을 알 수 있어 근저당권 등의 효력이 인정되지 않는다고 하여 오로지 원고 개인의 채권추심 면탈의 효과만 있을 뿐, 유치원의 건전한 발전이라는 법이 정한 입법 취지를 살릴 수 없다고 단정할 것도 아니며, 법인 소유의 재산과 달리 사인(私人)인 학교 경영자 소유의 재산은 학교 경영자가 사립학교의 경영을 포기하거나 학교교육에 직접 사용하는 재산에서 제외하기만 하면 법상의 아무런 제약도 받지 않고 유효하게 처분할 수 있다고 하더라도 이 사건 부동산은 여전히 유치원 교육에 직접 사용되는 재산으로서 정상적으로 유치원이 운영되고 있는 이 때에 장래 발생할지도 모르는 가능성만 가지고 신의성실 원칙 위배와 권리남용 여부를 판단할 수는 없을 것이다.
 그 밖에 피고들에 대한 이 사건 담보 목적의 가등기나 근저당권설정 이전에 근저당권을 설정한 후 말소한 적이 있다거나, 피고 주식회사 서울은행에 대해 근저당권이 설정되어 있어 나머지 피고들이 이를 신뢰하였다거나, 원고가 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 차용한 금원을 유치원의 유지·존속 및 발전에 사용하지 않았다는 사정을 함께 고려하더라도, 매도나 담보제공을 금함으로써 유치원의 존립과 건전한 발달을 도모하려는 입법 취지를 상기할 때, 강행규정 위반에 따른 이 사건 무효주장을 신의성실 원칙에 반하거나 권리남용이라 하여 물리쳐도 될 정도의 근거라고 할 수는 없다. 
 따라서 원심이 위와 같은 판시사정을 들어 신의성실 원칙 위배나 권리남용이라고 판단한 데에는 법 제28조 제2항에 관한 법리와 신의성실의 원칙 및 권리남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있기에 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하여 이를 받아들인다.
 그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 각 항소기각 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우

[1] 사립학교 경영자가 학교의 교사, 교지로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 경영자 개인 명의의 부동산에 관하여 경료된 담보 목적의 가등기 또는 근저당권설정등기의 효력(무효)
[2] 사립학교법 제28조 제2항의 입법 취지 및 사립학교 경영자가 위 규정에 위반한 매도나 담보제공이 무효라는 사실을 알고서 매도나 담보제공을 한 후 스스로 그 무효를 주장하는 것이 권리남용 내지 신의성실의 원칙에 위배되는지 여부(한정 소극)

[1] 사립학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조는 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제51조는 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있으므로, 사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 학교경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 경료된 담보 목적의 가등기나 근저당권설정등기는 같은 법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조에 위배되어 무효이다. 
[2] 사립학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조가 학교법인이 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정한 것은 사립학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는 데 그 목적이 있는 것이라고 해석되는바, 강행법규인 같은 법 제28조 제2항을 위반한 경우에 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 권리남용 내지 신의성실원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 배척된다면 위와 같은 입법 취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로 명목상으로만 학교법인에 직접 사용되는 재산으로 되어 있을 뿐 실제로는 학교교육에 직접 사용되는 시설·설비 및 교재·교구 등이 아니거나 학교 자체가 형해화되어 사실상 교육시설로 볼 수 없는 경우와 같은 특별한 사정이 있다면 매도나 담보제공을 무효라고 주장하는 것은 법규정의 취지에 반하는 것이므로 신의성실 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것이지만 그와 같은 특별한 사정이 없이 사립학교 경영자가 매도나 담보제공이 무효라는 사실을 알고서 매도나 담보제공을 하였다고 하더라도 매도나 담보제공을 금한 관련 법규정의 입법 취지에 비추어 강행규정 위배로 인한 무효주장을 신의성실 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것은 아니다.