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퇴직금등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1993.9.17. 선고 92나19042 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
 가. 일반적으로 석탄채굴과 같은 지하작업에 있어서 입갱 및 출갱에 요하는 시간은 근로시간에 포함된다고 보는 것이 원칙이나, 근로기준법(1990.1.13. 법률 제4220호로 삭제되기 전의 것) 제43조가 지하작업의 1일 근로시간을 일반근로의 1일 근로시간 8시간보다 2시간을 단축하여 6시간으로 규정한 것은 지하작업 자체의 유해위험성과 더불어 각 지하작업장마다 입갱 및 출갱 소요시간이 상이할 수밖에 없는 점을 감안한 것이라고 해석되므로, 같은법 시행령(1990.7.14. 대통령령 제13053호로 삭제되기 전의 것) 제27조 제2항이 지하작업에 있어서 입갱과 출갱에 요하는 시간을 근로시간에서 제외한다고 규정한 것은 위와 같은 모법 규정의 취지에 따른 것으로서 위 각 규정하에서는 입갱 및 출갱에 요하는 시간은 지하작업의 근로시간에서 제외되는 것으로 볼 수밖에 없다 할 것이고, 위 규정이 삭제된 현행 근로기준법이 시행된 이후에도 원고들이 소속되어 있는 함태광산노동조합과 피고 사이에 체결된 단체협약 제11조가 갱내근로자의 근로시간을 1일 정미 6시간으로 규정하고 있는 것은 위 구 근로기준법시행령 제27조 제2항의 규정취지에 따라 입갱 및 출갱에 요하는 시간을 근로시간에서 제외하는 것을 그 전제로 한 것으로 보여진다(당원 1992.2.25. 선고 91다18125 판결; 1992.3.10. 선고 91다11391 판결; 1993.10.12. 선고 93다28737 판결 참조). 
따라서 원심이 이와 견해를 달리하여 일부 원고들의 경우 현행 근로기준법이 시행된 이후부터는 입출·갱에 소요된 1시간도 실근로시간에 포함되어야 한다고 판단한 것은 위법하다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 
 나. 앞서 본 바와 같이 구 근로기준법 제43조, 구 근로기준법시행령 제27조 제2항의 각 규정하에서는 물론 현행 근로기준법이 시행된 이후에도 위 단체협약이 갱내근로자의 근로시간을 1일 정미 6시간으로 규정하고 있다면 입갱 및 출갱에 요하는 시간은 지하작업의 근로시간에서 제외되는 것으로 볼 수밖에 없다고 할 것이지만, 여기서 말하는 입갱 및 출갱에 요하는 시간이라 함은 갱내 대기소까지의 입갱 및 그로부터의 출갱시간 만을 의미한다(위 91다18125 판결; 91다11391 판결; 당원 1993.12.28. 선고 93다38529 판결 참조)고 할 것이므로, 이와 반대의 견해에서 대기소에서 막장까지 가는 시간과 막장에서 갱내 대기소까지 오는 시간도 지하작업의 근로시간에서 제외되어야 한다는 논지는 이유가 없다. 
 제2점에 대하여
사용자가 근로자들이 지급받아야 할 법정수당액을 산정함에 있어서 사용한 계산방식이 잘못되어 일부 법정수당은 오히려 초과지급되고 다른 일부 법정수당은 과소지급되었다면, 특별한 사정이 없는 한 초과하여 지급된 만큼은 미지급된 다른 법정수당에 충당된 것으로 보아야 할 것이므로(위 93다28737 판결, 1993.12.14. 선고 93다43477 판결, 위 93다38529 판결 참조), 원심이 이와 다른 견해로 이 사건에서 피고의 초과지급된 각 수당의 공제 내지 상계 주장을 배척한 것은 위법하다 할 것이고, 따라서 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

가. 구 근로기준법 제43조가 삭제된 현행 근로기준법 시행 이후에도 단체협약상 갱내근로자의 근로시간을 1일 정미 6시간으로 규정하였다면 입·출갱 소요시간은 실근로시간에서 제외되는지 여부
나. 제법정수당 가운데 일부는 초과지급되고 일부는 과소지급된 경우, 초과지급된 만큼은 미지급 수당에 충당된 것으로 보아야 할지 여부

가. 구 근로기준법 제43조(1990.1.13. 법률 제4220호로 삭제) 규정이 삭제된 현행 근로기준법이 시행된 이후에도 근로자들이 소속되어 있는 노동조합과 사용자 사이에 체결된 단체협약이 갱내근로자의 근로시간을 1일 정미 6시간으로 규정하고 있는 것은 구 근로기준법시행령 제27조 제2항(1990.7.14. 대통령령 제13053호로 삭제)의 규정취지에 따라 입갱 및 출갱에 요하는 시간을 근로시간에서 제외하는 것을 그 전제로 한 것으로 보여지고, 따라서 그 경우 현행 근로기준법이 시행된 이후부터는 입·출갱에 소요된 시간도 실근로시간에 포함되어야 한다고 판단한 것은 위법하다. 
나. 사용자가 근로자들이 지급받아야 할 법정수당액을 산정함에 있어서 사용한 계산방식이 잘못되어 일부 법정수당은 오히려 초과지급되고 다른 일부 법정수당은 과소지급되었다면, 특별한 사정이 없는 한 초과하여 지급된 만큼은 미지급된 다른 법정수당에 충당된 것으로 보아야 할 것이다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1994.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1994.9.2. 선고 94나5467 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유에 대하여
공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하, 특례법이라고 한다) 제6조 제1항은 “사업시행자가 공공사업의 시행을 위하여 토지 등의 취득 또는 사용이 필요하여 협의를 행하고자 할 경우 토지등의 소유권자의 주소 또는 거소의 불명으로 협의를 행할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공시송달로써 협의에 갈음할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은법시행령 제4조 제1항은 공시송달승인을 신청하는 서류에 주소 또는 거소가 불명한 토지등의 소유권자의 최종 주민등록지의 이장 또는 동장이 발행한 소재불명의 확인서를 첨부하여 그 토지 등을 관할하는 도지사등의 승인을 받아 공시송달하도록 규정하고 있는바, 위 규정의 취지와 특례법 제6조 제1항에서 정한 공시송달에 의하여 협의성립이 의제되면 사업시행자는 확정적으로 소유권을 취득하는 한편, 권리자는 이에 불복할 방법이 없는 점에 비추어 볼 때, 위 공시송달의 실시는 소유권자가 등기부상 주소지에 거주하지 아니하여 등기부상 주소지로 보상협의요청서 등을 송달하였으나 주소불명으로 송달불능이 되었다는 사유 이외에도, 소유권자의 주민등록표 등을 통하여 그 주소 또는 거소지를 추적하여 보아도 이를 확실히 알 수 없고, 소유권자의 최종 주민등록지의 이장 또는 동장으로부터 소재불명임을 확인받은 때에만 할 수 있다 할 것이고(당원 1991.6.28. 선고 91다254 판결 참조), 사업시행자가 소유권자의 주민등록표 등을 통하여 그 주소 또는 거소지를 추적하는 등의 조치를 취함이 없이 단지 등기부상 주소지 관할 동장에게 소유권자의 거주확인서 또는 소재불명확인서의 발급을 의뢰하고 그 동장으로부터 소유권자의 주민등록사항을 확인할 수 없다는 취지의 회신을 받은 것만으로는 부족하다고 할 것이다. 
 따라서 원심이 확정한 바와 같이, 이 사건 토지의 소유권자인 원고가 그 등기부상의 주소인 서울 용산구 (주소 1 생략)에서 (주소 2 생략)으로 전출하여 거주하고 있었는데도, 피고 예하 그 판시 부대가 이 사건 토지에 대한 취득협의를 위하여 원고의 등기부상 주소지로 협의요청서 등을 송달한 결과 송달불능이 되자, 원고의 주민등록표 등을 통한 주소를 추적하여 원고의 최종 주민등록지를 확인하여 보지도 아니한 채 위 등기부상 주소지 관할 동장에게 그 등기부상 주소를 원고의 주소지로 표시하여 원고에 대한 거주확인서 또는 소재불명확인서의 발급을 의뢰하고 위 동장으로부터 원고의 주민등록사항을 확인할 수 없다는 취지의 회신만을 받고서는 바로 공시송달을 실시하였다면, 피고의 위 공시송달은 특례법 소정의 요건을 흠결한 것으로서 적법한 송달로서의 효력을 발생하지 못한 것이고, 결국 위와 같은 공시송달에 의한 원·피고 사이의 협의는 적법하게 이루어지지 않은 것이라고 볼 수밖에 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 특례법 제6조 소정의 공시송달의 요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조 제1항 및 같은법시행령 제4조 제1항 규정의 취지와 같은 법 제6조 제1항에서 정한 공시송달에 의하여 협의성립이 의제되면 사업시행자는 확정적으로 소유권을 취득하는 한편, 권리자는 이에 불복할 방법이 없는 점에 비추어 볼 때, 그 공시송달의 실시는 소유권자가 등기부상 주소지에 거주하지 아니하여 등기부상 주소지로 보상협의요청서 등을 송달하였으나 주소불명으로 송달불능이 되었다는 사유 이외에도, 소유권자의 주민등록표 등을 통하여 그 주소 또는 거소지를 추적하여 보아도 이를 확실히 알 수 없고, 소유권자의 최종 주민등록지의 이장 또는 동장으로부터 소재불명임을 확인받은 때에만 할 수 있고, 사업시행자가 소유권자의 주민등록표 등을 통하여 그 주소 또는 거소지를 추적하는 등의 조치를 취함이 없이 단지 등기부상 주소지 관할 동장에게 소유권자의 거주확인서 또는 소재불명확인서의 발급을 의뢰하고 그 동장으로부터 소유권자의 주민등록사항을 확인할 수 없다는 취지의 회신을 받은 것만으로는 부족하다.
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대구직할시 북구 의료보험조합 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이보영 2인
【원심판결】 대구고등법원 1993.4.15. 선고 92나8072 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 소론이 지적하는 점들(원고들이 판시 일시경 계명대학교 대명동 캠퍼스에서 “보험료 인상 저지투쟁 발대식”을 개최하고 근로조건의 개선과는 무관한 내용의 판시 유인물들을 배포하면서 가두시위를 주도한 점 및 원고2가 1991.2.9. 근무시간 중인 11:30경부터 12:00경까지 사이에 피고 대구직할시 중구 의료보험조합의 사전승인을 얻지 아니하고 노동조합지부 총회를 개최한 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 징계사유에 관한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 소론은 위 “보험료 인상 저지투쟁 발대식”이나 거기에서 벌인 유인물 배포나 시위 등의 행위는 원고들이 그 소속 노동조합의 간부로서 한노동조합법 제39조 제1호 소정의 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위이므로 이를 징계사유로 삼아 원고들에 대하여 한 이 사건 해고처분은 부당노동행위로서 무효라는 취지이나, 원심이 확정한 바와 같이위 발대식의 개최 목적이 피고들에게 불이익한 보험료 인상의 저지에 있고, 거기에서 배포한 유인물도 그 내용이 근로조건의 개선 등과 전혀 무관한 것이라면, 설사 주장과 같이 의료보험료의 인상으로 말미암아 보험가입자들의 불만이 높아지는 등 민원이 야기되어 창구에 근무하고 있는 노조원들이 근무에 애로를 겪게 되고, 위 유인물들이 지역의료보험노동조합 전국 협의회에서 작성하여 각 지역의 노동조합에 배포한 것이라고 하더라도, 위 시위행위 등을 가리켜 정당한 조합활동의 범주 내에 있는 것이라고 할 수는 없다 할 것이고, 또 위 시위 등이 비록 근무시간 외에 사업장 밖에서 이루어졌을지라도 근로자가 사용자의 이익을 배려해야 할 근로계약상의 성실의무는 거기까지도 미친다고 보아야 할 것이어서(당원 1990.5.15. 선고 90도357 판결 참조) 달리 볼 수 없으며, 기록을 살펴보아도 피고 조합들이 오로지 원고들의 노조 간부로서의 활동을 혐오하여 실질적으로 원고들을 피고 조합들로부터 배제하기 위하여 형식적으로만 원심설시의 사실들을 징계사유로 삼아 이 사건 해고에 나아간 것이라고 볼 만한 증거자료는 없으므로, 결국 원심판결에 부당노동행위 여부 판단에 관한 심리를 다하지 아니하거나 그에 대한 법리오해의 위법이 있음을 지적하는 논지 역시 이유 없다 할 것이다.
 3. 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때, 원심이 거시 증거에 의하여 피고들이 원고들에 대한 징계사유로 삼은 판시의 사실을 인정하고, 그 중 원고1이 1990.5.23. 피고 대구직할시 중구 의료보험조합 직원들이 집단월차휴가를 실시하도록 주도한 행위를 제외한 원고들의 나머지 각 판시 행위는 지역의료보험조합 운영규정(보사부 예규 제581호)상의 판시 각 의무나 금지 조항을 위배한 것으로서 그 소정의 징계처분의 대상이 된다고 본 다음, 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진함을 목적으로 의료보험법에 의하여 설립된 공익법인인 피고 조합들의 직원들인 원고들이 의료보험급여제도 자체에 대한 국민의 불신 내지 저항을 초래할 수 있는 집단행동을 한 점, 원고들의 위 각 행위로 인하여 피고 조합들이 입은 손해가 결코 가볍지 아니하리라고 보이는 점, 원고들이 징계위원회에서도 뉘우치는 빛을 나타내지 아니한 점 등 설시의 사정을 참작하여 이를 이유로 피고들이 원고들을 징계 해임처분한 것은 징계양정상 상당하여 정당하다고 판단한 것은 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 징계사유에 관한 심리미진의 위법이나 징계의 당부 및 그 양정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 원고2, 황천광에 대하여 징계사유가 된 대구직할시 남구 의료보험조합에서의 농성에 가담함으로써 벌금형을 받은 사건은 대법원에서 선고유예 확정판결을 받음으로써 그 죄가 극히 경미하여 징계사유로 삼을 수 없다는 것이나, 이는 독자적인 견해에 불과하여 채택할 바 못된다.
 논지는 이유 없다. 
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

가. 지역의료보험조합 소속 노동조합 간부들이 대학 캠퍼스에서 보험료 인상 저지투쟁 발대식을 개최하고 유인물들을 배포하면서 가두시위를 주도한 경우, 정당한 노조활동의 범주 내라고 할 수 있는지 여부
나.‘가'항의 시위 등이 근무시간 외에 사업장 밖에서 이루어졌다 하여 근로계약상의 성실의무가 미치지 않는지 여부

가. 지역의료보험조합 소속 노동조합 간부들이 대학 캠퍼스에서 보험료 인상저지투쟁 발대식을 개최하고 유인물들을 배포하면서 가두시위를 주도한 경우, 발대식의 개최 목적이 그 지역의료보험조합에게 불이익한 보험료 인상의 저지에 있고, 거기에서 배포한 유인물도 그 내용이 근로조건의 개선 등과 전혀 무관한 것이라면, 설사 의료보험료의 인상으로 말미암아 보험가입자들의 불만이 높아지는 등 민원이 야기되어 창구에 근무하고 있는 노조원들이 근무에 애로를 겪게 되고, 그 유인물들이 지역의료보험노동조합 전국 협의회에서 작성하여 각 지역의 노동조합에 배포한 것이라고 하더라도, 그 시위행위 등을 가리켜 정당한 조합활동의 범주 내에 있는 것이라고 할 수는 없다. 
나.‘가'항의 시위 등이 비록 근무시간 외에 사업장 밖에서 이루어졌을지라도 근로자가 사용자의 이익을 배려해야 할 근로계약상의 성실의무는 거기까지도 미친다고 보아야 할 것이다.
임명무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1994.1.27. 선고 93나14563 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 
 1. 연세대학교에 재학하는 학생인 소외 김성희의 학부모에 불과한 원고에게 피고들을 상대로 피고 학교법인 연세대학교의 이사장이 피고 송 자를 위 대학교의 총장으로 임명한 행위의 무효확인을 구하거나, 피고 송 자를 상대로 교수 및 총장자격이 없다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없고, 또한 원고가 위 김성희을 대위하여 위와 같은 소송을 제기할 수 있는 권한이 있다고 할 수도 없으므로 원고의 이 사건 주위적 청구 중 총장임명무효확인의 소와 예비적 청구인 피고 송 자의 교수 및 총장자격부존재확인 소는 확인의 이익이 없거나 원고 적격이 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 
 2. 위 김성희의 학부모인 원고에게 피고 학교법인 연세대학교에 대하여 동 피고가 경영하는 위 대학교로부터 위 김성희로 하여금 양질의 교육을 제공받게 할 것을 요구할 수 있는 이른바 학습권이 있다는 소론주장은 실정법상 근거가 없는 것으로써 받아들이기 어렵고, 가사 위 대학교 교수나 총장이 될 자격이 결여된 피고 2가 위 대학교의 교수 및 총장 임용신청을 하였고 피고 학교법인 ○○대학교가 이를 간과하고 피고 2를 교수 및 총장으로 임용하였다고 하더라도, 피고들의 이와 같은 행위와 원고가 주장하는 정신적 고통 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수도 없으므로, 원심이 원고의 이 사건 위자료 청구를 기각한 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

가. 대학생의 학부모가 총장임명무효확인의 소나 교수 및 총장자격부존재확인의 소를 제기할 확인의 이익이나 당사자 적격이 있는지 여부
나. 학부모에게 이른바 학습권을 인정할 실정법상 근거가 있는지 여부

가. 대학교에 재학하는 학생의 학부모에게 학교법인과 총장 개인을 상대로 학교법인의 이사장이 총장을 임명한 행위의 무효확인을 구하거나, 그 총장 개인을 상대로 교수 및 총장자격이 없다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없고, 또한 학부모가 그 학생을 대위하여 위와 같은 소송을 제기할 수 있는 권한이 있다고 할 수도 없으므로 그 학부모의 청구 중 총장임명무효확인의 소와 교수 및 총장자격부존재확인의 소는 확인의 이익이 없거나 원고 적격이 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하다. 
나. 대학생의 학부모에게 학교법인에 대하여 학교법인이 경영하는 대학교로부터 그 학생으로 하여금 양질의 교육을 제공받게 할 것을 요구할 수 있는 이른바 학습권이 있다는 주장은 실정법상 근거가 없는 것으로서 받아들이기 어렵다.
살인미수 (형사, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인변호인 변호사 조태연 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1994.8.25. 선고 94노1290 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 90일을 본형에 산입한다. 

【이 유】 변호인의 상고이유(기간도과후에 제출된 상고이유보충서는 상고 이유를 보충하는 한도내에서)를 본다. 
 1. 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피고인은 그 판시와 같은 경위로 남편인 공소외인의 전처 소생의 딸인 피해자(1984.10.5생, 9세)를 도로에서 약 17미터 떨어진 야산속의 경작하지 않는 밭으로 데리고 들어가 주먹으로 피해자의 얼굴을 수차례 때리고, 이에 피해자가 피고인의 머리채를 잡아뜯고 왼쪽 팔꿈치를 입으로 무는 등 반항을 하자 가지고 있던 스카프로 피해자의 목을 감아 스카프의 양끝을 양손에 나누어 잡고 피해자의 머리를 땅에 비비면서 약 4분동안 2회에 걸쳐 목을 졸라 그에게 약 4주간의 치료를 요하는 판시 상해를 가하고 피해자를 실신시킨 후 피해자를 버려둔 채 그곳을 떠났던바, 그 이후 피해자가 스스로 깨어나 소생한 사실을 인정하고 있다.
 2. 원심이 채택한 증거들을 기록에 대조하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍될 뿐 아니라, 가사 소론이 지적하는 바와 같이피고인이 위 범행에 사용한 도구가 스카프가 아니라 피고인이 신고있던 양말(늘였을 때의 길이 약 70cm)임에도 원심이 이를 스카프로 잘못 인정한 위법이 있다 하더라도, 이는 공소사실의 동일성의 범위내에 속하는 것으로서 피고인의 방어권행사에 아무런 지장이 없고 범죄의 성립이나 양형조건에도 영향이 없는 것이므로 원심의 이러한 잘못은 원심판결을 파기하여야 할 위법에 속하지 아니한다 할 것이며, 피고인이 스스로 범행을 멈추고 울고있는 피해자를 일으켜 도로까지 데리고 나왔다는 취지의 소론은 사건 직후부터 일관한 피해자의 진술 등에 비추어볼 때 이를 받아들이지 아니한 원심의 조치가 잘못이라 할 수 없고, 그 밖에 소론이 지적하는 점들에 관하여 원심이 증거 없이 사실을 인정함으로써 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다.
 3.살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식 예견하는 것으로 족하고 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 또 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한 것인바(당원 1994.3.22. 선고 93도3612 판결;1988.6.14. 선고 88도692 판결 등 참조),사실관계가 위와 같다면 피고인이 9세의 여자 어린이에 불과하여 항거를 쉽게 제압할 수 있는 피해자의 목을 감아서 졸라 실신시킨 후 그곳을 떠나버린 이상 그와 같은 자신의 가해행위로 인하여 피해자가 사망에 이를 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고 볼 수 없으므로, 적어도 그 범행 당시에는 피고인에게 살인의 범의가 있었다 할 것이니, 피고인의 행위를 살인미수죄로 처단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
 4. 따라서, 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

가. 살인미수의 범행에 사용된 도구가 양말임에도 스카프로 잘못 인정한 경우, 원심판결을 파기하여야 할 위법에 속하는지 여부
나. 살인죄의 범의는 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식·예견하는 것으로 족한지 여부
다. 피고인이 9세 여아를 목을 졸라 실신시킨 후 떠나버린 이상 살인의 범의가 있었다고 한 사례

가. 피고인이 범행에 사용한 도구가 스카프가 아니라 피고인이 신고 있던양말(늘였을 때의 길이 약 70cm)임에도 원심이 이를 스카프로 잘못 인정한 위법이 있다 하더라도, 이는 공소사실의 동일성의 범위 내에 속하는 것으로서 피고인의 방어권 행사에 아무런 지장이 없고 범죄의 성립이나 양형조건에도 영향이 없는 것이므로 원심의 이러한 잘못은 원심판결을 파기하여야 할 위법에 속하지 아니한다. 
나. 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식·예견하는 것으로 족하고 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 또 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한 것이다. 
다. 피고인이 9세의 여자 어린이에 불과하여 항거를 쉽게 제압할 수 있는 피해자의 목을 감아서 졸라 실신시킨 후 그곳을 떠나버린 이상 그와 같은 자신의 가해행위로 인하여 피해자가 사망에 이를 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고 볼 수 없으므로, 적어도 그 범행 당시에는 피고인에게 살인의 범의가 있었다고 한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산지방법원 1994.7.29. 선고 94나115 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1978.8.25. 원고와 혼인하여 주소지인 부산 북구 만덕동에서 동거하다가 1991.12.14. 협의이혼(이혼신고는 1992.3.12.에 함)하였는데 피고는 그 때부터 피고의 친정인 경북 경주군 천북면 덕산리에 거주한 사실, 그럼에도 원고는 1991.12.30. 피고를 상대로 원·피고 공유로 등기되어 있던 이 사건 부동산의 피고지분에 대한 이 사건 소유권이전등기소송을 제기함에 있어 피고의 주소를 원·피고가 동거하던 원고의 주소지로 표시하고 자신이 이 사건 소장부본 및 변론기일 소환장을 수령함으로써 피고도 모르는 사이에 이 사건 소유권이전등기사건의 변론기일에 피고가 불출석한 것으로 처리되어 1992.4.1. 의제자백으로 원고 승소판결이 선고되었고, 위 판결정본 역시 1992.4.11. 원고의 주소지로 송달되어 2주일의 기간이 경과됨으로써 이 사건 소송이 확정된 사실, 한편 피고는 원고를 상대로 부산지방법원 93가단81918호로 이 사건 부동산에 대한 공유물분할청구의 소를 제기하였는데 원고가 이 사건 확정판결을 증거로 제출함에 따라 비로서 이 사건 소송의 존재를 알게 된 사실, 피고는 피고의 책임없는 사유로 인하여 이 사건 제1심판결에 대한 항소기간을 준수할 수 없게 되었으므로민사소송법 제160조에 의한 추완항소를 제기한 사실 및 위 공유물분할 사건에서 원고는 제1회 변론기일인 1993.11.12.이 사건 확정판결을 증거로 제출하였고, 이에 피고는 제2회 변론기일인 같은 해 12.10. 이 사건 확정판결에 대한 증거인부를 함과 동시에 같은 달 13. 이 사건 부동산의 원고지분에 대하여 처분금지가처분결정을 받은 사실을 각 인정한 다음, 피고는 적어도 이 사건 확정판결에 대한 증거인부를 하고 원고의 지분에 대하여 가처분결정을 받은 1993.12.13.에는 이 사건 확정판결의 존재를 알았고 또한 그 때부터는 추완항소를 제기할 수 있는 지위에 있었다고 봄이 상당하다고 할 것인데 그로부터민사소송법 제160조에 규정된 2주일이 경과한 1993.12.30.에 제기된 이 사건 추완항소는 부적법하여 각하를 면치 못한다는 취지로 판단하였다.
 2. 그러나 원심이 확정한 바와 같이원고가 피고의 주소를 허위로 기재하여 이 사건 소를 제기함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 피고 아닌 원고가 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 원고승소의 이 사건 제1심판결이 선고되고 그 판결정본 역시 허위의 주소로 보내어져 송달된 것으로 처리되었다면, 이 사건 제1심판결정본은 피고에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 그 판결에 대한 항소기간은 진행을 개시하지 아니한다 할 것이어서 그 판결은 형식적으로 확정되었다고 할 수 없고, 따라서 소송행위추완의 문제는 나올 수 없고, 피고는 이 사건 제1심 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있다 할 것이므로 이 사건 항소는 제1심판결정본송달 전에 제기된 것으로서 적법하다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 그 설시의 이유로 피고의 이 사건 항소를 각하하였으니 원심판결에는 판결의 확정과 추완항소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

허위주소로 소송서류가 송달되어 피고 아닌 원고가 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 원고 승소판결이 선고되고 그 판결정본 역시 허위주소로 보내어져 송달된 것으로 처리된 경우, 그 판결에 대한 항소기간의 진행개시 여부

원고가 피고의 주소를 허위로 기재하여 소를 제기함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 피고 아닌 원고가 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 원고승소의 제1심판결이 선고되고 그 판결정본 역시 허위의 주소로 보내어져 송달된 것으로 처리되었다면, 제1심판결정본은 피고에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 그 판결에 대한 항소기간은 진행을 개시하지 아니한다 할 것이어서 그 판결은 형식적으로 확정되었다고 할 수 없고, 따라서 소송행위추완의 문제는 나올 수 없고, 피고는 제1심판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있다.
상가특별분양신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 안양시장 소송대리인 변호사 이건방
【원심판결】 서울고등법원 1993.8.24. 선고 93구2829 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 
원고가 피고에 대하여 상가특별공급 및 영업비의 보상을 구하는 청구부분은 원고가 원하는 처분을 행정청인 피고로 하여금 행하도록 명하는 이행판결을 구하는 것이 되어 행정소송법상 허용되지 아니한 부적법한 소송이라는 원심의 판단은 행정소송법의 규정에 비추어 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 원고가 이 사건 도로확장공사의 시행으로 영업장을 상실한 바도 없고 협의보상에 응하여 1992. 1. 13. 현재 이전을 완료한 자도 아니어서 안양시 공고 제91-282호에서 정한 특별분양의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 피고의 이 사건 거부처분이 적법하다고 판단하였는바, 관계증거 및 법령에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 원고가 위와 같은 특별분양의 요건을 갖추지 못한 이상, 소론과 같이 원고와 비슷한 처지에 있는 자들이 피고로부터 상가를 특별분양 받았다고 하더라도, 이와 같은 사정만으로 결론을 달리 할 수는 없다. 
 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

행정청에 대하여 상가특별공급 및 영업비의 보상을 구하는 청구부분은 그가원하는 처분을 행정청으로 하여금 행하도록 명하는 이행판결을 구하는 것이 되어 행정소송법상 허용되지 아니한 부적법한 소송이라는 판단은 행정소송법의 규정에 비추어 정당하다.
토지소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 광주지방법원 1994.1.20. 선고 93나2458 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 1980. 2. 17. 당시 원고 법인의 재적이사 전원이 참석하여 그 만장일치로 원고 법인이 환지 전의 목포시 (주소 1 생략) 등의 토지를 취득할 것을 결의하였다면, 위 이사회소집이나 결의과정에 소론과 같은 하자가 있다고 하더라도, 위 이사회결의가 무효라고 볼 수는 없으므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판례는 이 사건과는 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 되지 못한다. 
 그 밖에 소외 1이 원고 법인의 이사장직에서 사임한 후 소외 평암사업소와 증여계약을 체결하였으므로 위 증여계약이 무효이어서 원고 법인의 위 토지를 적법하게 취득하지 못하였다는 주장은 당심에 이르러 비로서 하는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
사립학교법시행령 제5조 제1항 제1호의 규정에 의하면 학교법인의 소유인 부동산은 당연히 학교법인의 기본재산이 된다고 볼 것이고, 그 부동산이 학교법인의 정관상 기본재산으로 기재되어 있지 않고 그 부동산을 기본재산으로 편입시키기로 하는 이사회의 결의가 없었거나 그 부동산의 취득에 관한 주무관청의 인가가 없었다고 하여 기본재산이 아니라고 볼 수는 없으므로 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 이와 반대되는 견해에 입각하여 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다는 소론은 받아들일 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판례는 민법상의 재단법인에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 되지 못한다. 논지도 이유 없다. 
 제3점에 대하여
 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 원고 법인의 이사장이 아닌 자가 원고 법인의 이사회의 결의나 감독관청의 허가 없이 기본재산인 이 사건 토지를 매도하였다면, 소론과 같이 원고 법인의 이사장이 이 사건 토지매도행위를 추인하였고 그 매매대금이 원고 법인의 채무변제에 사용되었다는 등의 사정이 있다고 하더라도, 위와 같은 이 사건 토지매매가 있은 후 4년이 경과한 후 원고 법인이 그 매매가 무효라고 주장하면서 피고들에 대하여 위 토지의 반환을 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없으므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판례는 이 사건과 사안을 달리 하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 되지 못한다. 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

가. 학교법인의 소유인 부동산은 이사회의 결의나 주무관청의 인가가 없어도 학교법인의 기본재산이 되는지 여부
나. 이사회의 결의나 감독관청의 허가 없이 기본재산을 매도한 경우, 매매 후 4년이 경과되어 학교법인이 그 매매를 무효라고 주장하면서 반환을 청구하는 것이 신의칙에 반하는 것으로 볼 것인지 여부

가. 사립학교법시행령 제5조 제1항 제1호의 규정에 의하면 학교법인의 소유인 부동산은 당연히 학교법인의 기본재산이 된다고 볼 것이고, 그 부동산이 학교법인의 정관상 기본재산으로 기재되어 있지 않고 그 부동산을 기본재산으로 편입시키기로 하는 이사회의 결의가 없었거나 그 부동산의 취득에 관한 주무관청의 인가가 없었다고 하여 기본재산이 아니라고 볼 수는 없다. 
나. 학교법인의 이사장이 아닌 자가 학교법인의 이사회의 결의나 감독관청의 허가 없이 기본재산인 토지를 매도하였다면, 학교법인의 이사장이 토지매도행위를 추인하였고 그 매매대금이 학교법인의 채무변제에 사용되었다는 등의 사정이 있다고 하더라도, 위와 같은 토지매매가 있은 후 4년이 경과한 후 학교법인이 그 매매가 무효라고 주장하면서 매수인에 대하여 토지의 반환을 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다.
건설업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한농종합건설
【피고, 피상고인】 건설부장관
【원심판결】 서울고등법원 1994.6.29. 선고 93구6845 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외인이 원고 회사와 근로계약을 체결한 사실이 없음에도 불구하고 원고는 마치 위 소외인과 사이에 근로계약을 체결한 것처럼 피고에게 건설기술자보유현황을 신고하여 부정한 방법으로 건설업면허를 받았다고 한 원심의 인정 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 
 또한 구 건설업법(1994.1.7. 개정되기 전의 법률 제4075호) 제52조 제1항 제3호의 경우에는 면허관청이 그 취소 여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 법문상 명백하므로 위 법조에 위반하였음을 이유로 한 건설업면허취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 할 여지가 없다(당원 1990.11.23. 선고 90누2826 판결 참조). 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

구 건설업법(1994.1.7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 제3호의 경우에는 면허관청이 그 취소 여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 법문상 명백하므로 위 법조에 위반하였음을 이유로 한 건설업면허취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 할 여지가 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한보증보험 주식회사
【피고, 상고인】 
【원심판결】 광주고등법원 1994.4.13. 선고 93나3942 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소론이 주장하는 바와 같은 사실을 인정한 바 없음이 명백하므로, 원심판결에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 논지는 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다. 
 2. 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 원심이 원고로서는 이 사건 연대보증계약 체결시 소외 1이 용도가 보험보증 연대보증용으로 지정되고 본인이 발급받은 것으로 기재된 피고들의 인감증명서, 재산세과세증명서, 주민등록증사본 등 제반 서류와 피고들의 인감도장을 소지하고 있어 동인이 피고들을 대리하여 연대보증계약을 체결할 권한이 있는 것으로 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 할 것이므로 피고들은 위 소외 1의 권한을 넘은 표현대리행위에 대하여 본인으로서 그 책임이 있다고 판단한 것은, 그 이유설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 정당하다고 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 표현대리에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 복임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 행위는 어떠한 경우를 막론하고 권한을 넘은 표현대리행위가 될 수 없는 성질의 행위는 아니라고 할 것이므로 이와 반대되는 주장을 하는 소론은 받아들일 수 없고, 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과는 사안을 달리 하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 되지 못한다. 
표현대리행위가 성립하는 경우에 본인은 표현대리행위에 기하여 전적인 책임을 져야 하는 것이고 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 감경할 수 없는 것이고, 또 약관의규제에관한법률 제3조 제2, 3항은 사업자가 약관의 내용을 고객에게 설명하지 않은 경우 그 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다는 취지이므로 원고가 피고들에게 위 소외 1이 이 사건 연대보증계약을 체결한 사실을 알려 주지 않았다고 하여 약관의규제에관한법률 제3조 제2, 3항에 의하여 위 계약이 무효라고 볼 수 없다. 그 밖에 피고들이 이 사건 연대보증계약서에 서명날인하지 않았으므로 위 계약서 제12조에 위배되어 무효라는 주장은 독자적인 견해에 불과하다. 
 3. 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

표현대리행위가 성립하는 경우에 본인은 표현대리행위에 기하여 전적인 책임을 져야 하는 것이고 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 감경할 수 없는 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1994.6.30. 선고 92나62367 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 소론이 지적하는 점들(원·피고 사이에 체결된 이 사건 건물에 관한 매매계약사실이 피고가 일부 소유하고 있지 아니한 위 건물내 타 점포 소유자들에게 알려지게 된 원인이 원고에게 있지 않다고 한 점, 원고가 피고로부터 소유권을 이전받은 판시 점포들에 대한 가격을 판시와 같이 평가한 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 피고가 위 매매계약 체결 당시 원고에게 이 사건 점포의 가등기권자로 되어 있는 소외 이순우은 자신의 제수되는 사람으로 피고에 대한 채권자들로부터 강제집행을 당하지 않기 위하여 통정허위표시의 가등기를 하여 둔 것이라고 하면서 그에 대한 증명으로 위 이순우의 가등기말소용 인감증명서를 원고에게 교부하였고, 그 뒤 위 이순우이 위 가등기에 기하여 한 인천지방법원 93타경6120호 부동산임의경매절차에서 피고의 아들들인 소외 강동수, 강봉수이 위 점포들을 경락받았다면, 위 강동수, 강봉수이 피고의 아들들인 점에 비추어 사회통념상 피고가 이들로부터 이 사건 점포에 관한 소유권을 회복하여 원고에게 이에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다고 단정할 수 없을 뿐더러, 만일 위 이순우 명의의 위 가등기가 원고의 말대로 통정허위표시에 기하여 경료된 것으로서 위 강동수, 강봉수이 이를 알고서도 위 점포들을 경락 취득한 것이라면 그들 명의의 소유권이전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소 환원 여부가 결정지워질 특별한 사정도 있다 할 것이므로, 이 사건 점포에 관한 피고의 원고에 대한 위 매매계약에 따른 소유권이전등기의무는 아직 이행불능으로 확정되었다고 볼 수는 없다 할 것이다. 같은 취지에서 피고의 위 이행불능 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

제수 명의로 가등기하여 둔 점포를 매도하였는데 그 가등기에 기한 임의경매절차에서 매도인의 아들이 이를 경락받았다면, 매도인의 매매계약에 따른 소유권이전등기의무는 아직 이행불능으로 확정되었다고 볼 수 없다고 한 사례

매도인이 매매계약 체결 당시 매수인에게 점포의 가등기권자로 되어 있는 갑은 자신의 제수되는 사람으로 자신에 대한 채권자들로부터 강제집행을 당하지 않기 위하여 통정허위표시의 가등기를 하여 둔 것이라고 하면서 그에 대한 증명으로 갑의 가등기말소용 인감증명서를 매수인에게 교부하였고, 그 뒤 갑이 위 가등기에 기하여 한 부동산임의경매절차에서 매도인의 아들인 을이 점포를 경락받았다면, 을이 매도인의 아들인 점에 비추어 사회통념상 매도인이 을로부터 점포에 관한 소유권을 회복하여 매수인에게 이에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다고 단정할 수 없을 뿐더러, 만일 갑 명의의 가등기가 매수인의 말대로 통정허위표시에 기하여 경료된 것으로서 을이 이를 알고서도 점포를 경락 취득한 것이라면 그 명의의 소유권이전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소 환원 여부가 결정지워질 특별한 사정도 있다 할 것이므로, 점포에 관한 매도인의 매수인에 대한 매매계약에 따른 소유권이전등기의무는 아직 이행불능으로 확정되었다고 볼 수는 없다고 한 사례.
환지청산금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한예수교장로회 사랑의교회 소송대리인 변호사 김병재 외 2인
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 고승덕 소송수행자 윤수길 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1993.10.13. 선고 92구32014 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 1. 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 청산금 산정의 기준시기에 관한 법리오해의 점에 대하여.
1980. 1. 4. 법률 제3255호로 개정되기 전의 토지구획정리사업법 시행 당시에 있어서는 제46조에 의해 그 환지계획의 인가가 있었다면 그 청산금의 산정은 환지계획인가시의 토지가격을 기준으로 하여야 할 것이나, 1980. 1. 4. 개정된 위 법률은 제52조 제2항을 신설하여 청산금은 환지처분시 결정하도록 하였으므로, 위 개정 법률 시행 이후에 환지계획이 인가되고 이에 따라 환지처분이 이루어졌다면 그 청산금의 산정은 환지처분시의 토지가격을 기준으로 하여야 할 것인바, 토지구획정리사업을 시행하면서 위 법률 개정 이전에 환지계획을 인가받았으나 개정 후 면적 변경 등의 사유가 있어 당초의 환지계획을 변경하여 그 변경인가를 받아 공고한 후 환지처분을 하였다면, 결국 이 사건 토지구획사업의 환지계획의 인가와 환지처분은 모두 위 개정 법률 시행 이후에 이루어진 것이므로 청산금의 산정은 환지처분시의 토지가격을 기준으로 하여야 한다 할 것이다(당원 1991.5.10. 선고 90누3591 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 거시증거를 종합하여 이 사건 토지구획정리사업에 대한 환지계획의 인가는 맨처음 1970. 11. 20.(영동 1지구) 및 1971. 10.경(영동 2지구)에 공고되었지만 그 환지계획에는 환지계획시 정하게 되어 있는 필별과 권리별로 된 청산금명세를 작성하지 아니하였고 징수·교부면적에 대하여는 후일 청산할 것을 전제로 단지 종전 토지에 대하여 환지예정지만 지정된 사실, 그 후 당초의 환지계획은 면적변경 등을 이유로 여러 차례 변경되었다가 최후로 1991. 11. 21. 사업계획 및 환지계획이 변경인가되어 1991. 12. 28. 공고되고 그 날 환지처분도 공고된 사실을 각 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 위 맨처음의 환지계획의 공고는 그 공고시 시행되던 개정 전 법률의 규정에 의하여 청산금 산정을 위한 토지가격 산정의 기준시가 되는 환지계획의 인가라고 보기는 어렵고, 그 후 수차 환지계획이 변경되었다가 최후로 1991. 12. 28. 사업계획 및 환지계획이 변경인가되어 공고되었으므로 이 사건 청산금 산정을 위한 토지가격의 기준시는 개정 법률에 의하여 위 환지처분시인 1991. 12. 28.이라고 판단하였다. 
 기록과 관계법령에 대조하여 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 청산금 산정방법에 관한 법리오해의 점에 대하여.
 원심 판시의 이 사건 제1종전토지에 대한 과도면적 53평은 환지토지의 필지별로 증평의 내역이 구분되지 않았고 그 필지별 토지의 가격에서도 차이가 있으므로, 과도면적 53평을 환지토지인 원심 판시의 이 사건 (1)토지 해당분과 이 사건 (2)토지 해당분으로 안분하여 각 그 해당 증평면적에 각 환지토지의 감정가격을 곱하여 청산금을 산정한 원심의 조치에 아무런 잘못이 없다고 할 것이다. 논지는 위 각 환지토지의 면적비율을 무시한 채 원고에게만 유리하도록 한 독자적인 계산방법으로서 받아들일 수 없다. 
 한편, 원심 판시의 이 사건 제2종전토지에 관한 청산금부분에 대하여는 소론이 정당한 청산금이라고 주장하는 액수가 원심에서 인정된 액수보다 많아 원고에게 불리하므로 이 부분의 논지는 그 주장 자체에 의하여 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

1980.1.4. 법률 제3255호로 개정되기 전의 토지구획정이사업법 시행 당시에 있어서는 제46조에 의해 그 환지계획의 인가가 있었다면 그 청산금의 산정은 환지계획인가시의 토지가격을 기준으로 하여야 할 것이나, 1980.1.4. 개정된 법률은 제52조 제2항을 신설하여 청산금은 환지처분시 결정하도록 하였으므로, 위 개정법률 시행 이후에 환지계획이 인가되고 이에 따라 환지처분이 이루어졌다면 그 청산금의 산정은 환지처분시의 토지가격을 기준으로 하여야 할 것인바, 토지구획정이사업을 시행하면서 위 법률 개정 이전에 환지계획을 인가받았으나 개정 후 면적 변경 등의 사유가 있어 당초의 환지계획을 변경하여 그 변경인가를 받아 공고한 후 환지처분을 하였다면, 결국 그 토지구획사업의 환지계획의 인가와 환지처분은 모두 위 개정법률 시행 이후에 이루어진 것이므로 청산금의 산정은 환지처분시의 토지가격을 기준으로 하여야 한다.
상속재산분할 (민사, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 
【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1994.1.25. 선고 92나31202 판결
【주 문】
 피고들의 상고를 모두 기각한다. 
 원고의 부대상고를 각하한다. 
 상고비용은 피고들의, 부대상고비용은 원고의 각 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)에 대한 판단
 가. 제1점에 대하여
 피고들 소송대리인은 1992.12.7.자 준비서면의 진술로 소외망인이 1991.4.9. 이 사건 부동산을 피고1에게만 유증한다는 내용의 유언장을 자필로 작성하여 공증절차까지 거쳤으니 원고는 이 사건 부동산에 관하여 아무런 상속지분이 없다고 주장하였음에도 불구하고, 원심이 위 주장에 대하여 판단하지 아니하였음은 소론이 지적하는 바와 같다.
 그런데, 을 제40호증(인증서)의 기재에 의하면, 위 망인이 1991.4.10. 『망인은 1991.4.9. 이 사건 부동산을피고 1에게만 유증한다』는 내용으로 타자된유언장에 대하여 공증사무실에서 인증을 받은 사실이 인정되나, 위 유언장은 증인 2명의 참여가 없고 자서된 것도 아니어서 공정증서에 의한 유언이나 자필증서에 의한 유언으로서의 방식이 결여되어 있으므로 유언으로서의 효력을 발생할 수 없다 할 것이고, 따라서 원심판결의 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이라고 볼 수 없다.
 그리고 기록에 의하면, 원고 소송대리인이 이 사건 부동산이 적법하게 피고1에게 유증되었다는 사실을 다투고 있음이 명백하므로 원고와 피고1이 이 사건 부동산을 상속함으로써 원고의 지분이 2분의 1이 된다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 변론주의에 위배하거나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 원고는 상속결격자에 해당한다는 피고들의 주장을 그 설시의 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 나. 제2점에 대하여
 원심판결이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없고, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 이 사건 부동산에 관한 피고2 명의의 판시 각 소유권이전등기 중 2분의 1 지분 부분은 원인무효의 등기라고 판단한 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.
 2. 원고 부대상고에 대한 판단
부대상고를 제기할 수 있는 시기는 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시라고 봄이 상당하다고 할 것인바(당원 1994.9.9. 선고 94다4592 판결 참조), 이 사건에 있어서 기록에 의하면, 원고는 1994.3.18. 상고기록접수통지서를 송달받고 상고이유서 제출기간이 지난 같은 해 4.12.에 이 사건 부대상고를 제기하였음이 명백하므로 원고의 부대상고는 부적법한 것으로서 각하를 면할 수 없다고 할 것이다.
 3. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 원고의 부대상고를 각하하며, 상고비용과 부대상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

가. 유언장에 대하여 인증을 받았으나 증인 2인의 참여가 없고 자서된 것이아닌 경우, 공정증서 또는 자필증서에 의한 유언으로서의 효력이 있는지 여부 나. 부대상고를 제기할 수 있는 시한

가. 유언장에 대하여 공증사무실에서 인증을 받았으나 그 유언장이 증인 2명의 참여가 없고 자서된 것도 아니라면 공정증서에 의한 유언이나 자필증서에 의한 유언으로서의 방식이 결여되어 있으므로 유언으로서의 효력을 발생할 수 없다. 
나. 부대상고를 제기할 수 있는 시기는 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시라고 봄이 상당하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【출원인,상고인】 선키스트 그로워즈.인크 소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 최형구 외 1인
【상대방,피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1994.2.28. 자 92항원1437 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다. 

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 기록에 의하여 살피건대, 이 사건 본원상표“Drink in the Sun”은그 지정상품인 과일쥬스등과 관련하여 볼 때 “태양 아래에서 마셔라”라는 뜻의 단순한 권유문으로 직감될 것이어서 일반수요자들로서는 이를 흔히 쓰일 수 있는 구호나 광고문안 정도로 인식할 수 있어 위 상표만에 의하여 그 상품의 출처를 인식하기 어렵다고 할 것이므로 상표법상의 식별력을 인정할 수 없다. 
 원심이 이와 같은 취지에서 본원상표가 상표법 제6조 제1항 제7호의 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표에 해당하여 등록을 받을 수 없다고 거절사정한 원사정을 유지한 것은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진, 이유불비 또는 상표의 유사 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

출원상표“Drink in the Sun”은 그 지정상품인 과일주스 등과 관련하여 볼 때“태양 아래에서 마셔라”라는 뜻의 단순한 권유문으로 직감될 것이어서 일반수요자들로서는 이를 흔히 쓰일 수 있는 구호나 광고문안 정도로 인식할 수 있어 상표만에 의하여 그 상품의 출처를 인식하기 어렵다고 할 것이므로 상표법상의 식별력을 인정할 수 없다.
약속어음 (민사, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.2.18. 선고 93나19404 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 이 사건 기록을 살펴보면 원심이 그 채택한 증거에 의하여, 원고가 소외 주식회사 송강건설로부터 이 사건 각 약속어음을 배서양도받은 것은 지급거절증서 작성기간경과 후인 1991. 11. 22.이라고 인정하여 원고가 배서양도받은 날이 1991. 8. 22.이라는 원고 주장에 부합하는 증거들을 배척한 것은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고들은 위 주식회사 송강건설과 기존건물철거 및 다세대주택신축도급계약을 체결하면서 위 회사로부터 그 공사기간 동안의 이주비용을 차용하고 그 지급담보를 위하여 위 각 차용금 액수에 상당하는 이 사건 각 약속어음을 발행하여 위 회사에게 교부하였는데, 피고들과 위 회사 사이의 계약에서는 위 다세대신축건물이 완공되어 피고들이 입주하기 전까지 피고들이 위 회사에게 위 차용금을 변제하되 다만 위 회사가 준공검사를 받지 못하거나 공사를 중도에 포기한 경우에는 예외로 한다고 약정하였으나 위 회사는 위 공사 도중에 자금동원능력의 부족으로 도산의 위기에 처하였고, 그 대표이사도 행방을 감추어 버리는 등으로 위 공사를 마무리짓지 못하고 중단하였는데 그 후 위 다세대신축건물은 사실상 완공되어 피고들이 입주하였으나 옥탑이 설계와 다르게 건축되어 원심변론종결 당시까지도 준공검사를 받지 못하고 있다는 것이다. 
 그렇다면 피고들은 위 회사나 위 회사로부터 이 사건 각 약속어음의 지급거절증서 작성기간경과 후에 이를 배서양도받은 원고에 대하여 위 건물의 준공검사를 받지 못하였음을 이유로 위 각 약속어음의 지급을 거절할 수 있다고 보아야 할 것이니 같은 취지로 판시한 원심판결은 정당하고, 위 건물의 옥탑을 철거하고 설계도면과 같이 건축하는데 드는 비용이나 노력이 미미한 것이어서 준공검사가 된 것과 마찬가지로 보아야 한다는 등의 사정은 이를 주장하는 원고가 입증하여야 할 것인데 원고가 이 점을 입증하지 아니하고 있는 이상 원심이 이러한 사정까지 심리하여야 할 것은 아니라고 봄이 상당하다. 
 그리고 위 계약상 위 건물의 준공검사를 위 차용금 지급의 조건으로 하고 있는 것은 위 회사가 자신의 계약상의 의무를 모두 이행한 결과로서 준공검사를 마친 것을 의미하는 것이지 위 회사가 자신의 계약상의 의무를 이행하지 않더라도 준공검사를 마치기만 하면 위 차용금을 지급하여야 한다는 취지는 아니라고 할 것이므로, 위 회사의 의무이행 여부가 불확실한 상황에서 단순히 준공검사가 마쳐지는 것만을 조건으로 하여 피고들에게 장래이행의 판결을 명할 수는 없다고 보아야 할 것이며, 원심이 원고의 위와 같은 장래이행의 청구를 배척한 것도 같은 취지인 것으로 이해되므로 원심판결에 소론과 같은 장래이행의 판결에 관한 법리오해가 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

가. 건물신축 수급회사로부터 이주비용을 차용하면서 입주 전에 이를 변제하되 준공검사를 받지 못하는 경우에는 예외로 하기로 약정하고 지급담보를 위하여 약속어음을 발행교부한 경우, 그 지급청구시 준공검사를 받지 못하였으나 준공검사가 된 것과 마찬가지로 보아야 한다는 사정에 대한 입증책임
나.‘가'항의 경우에 법원이 준공검사 의무이행 여부가 불확실한 상황에서 단순히 준공검사가 마쳐지는 것만을 조건으로 하여 장래이행의 판결을 명할수 있는지 여부

가. 피고가 건설회사와 기존건물철거 및 주택신축도급계약 체결시 회사로부터 이주비용을 차용하면서 입주 전에 이를 변제하되 준공검사를 받지 못하는 경우에는 예외로 하기로 약정하고 그 지급담보를 위하여 약속어음을 발행교부한 경우, 피고는 그 회사로부터 약속어음의 지급거절증서 작성기간경과 후에 이를 배서양도 받은 원고에 대하여 건물의 준공검사를 받지 못하였음을 이유로 약속어음의 지급을 거절할 수 있다고 보아야 할 것이고 건물의 옥탑을 철거하고 설계도면과 같이 건축하는 데 드는 비용이나 노력이 미미한 것이어서 준공검사가 된 것과 마찬가지로 보아야 한다는 등의 사정은 이를 주장하는 원고가 입증하여야 할 것이다. 
나.‘가'항의 경우 계약상 건물의 준공검사를 차용금 지급의 조건으로 하고 있는 것은 회사가 자신의 계약상의 의무를 모두 이행한 결과로서 준공검사를 마친 것을 의미하는 것이지 회사가 자신의 계약상의 의무를 이행하지 않더라도 준공검사를 마치기만 하면 차용금을 지급하여야 한다는 취지는 아니라고 할 것이므로, 회사의 의무이행 여부가 불확실한 상황에서 단순히 준공검사가 마쳐지는 것만을 조건으로 하여 피고에게 장래이행의 판결을 명할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【심판청구인,상고인】 지오다노 리미티드 소송대리인 변리사 백덕열 외 1인
【피심판청구인,피상고인】 
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1993.11.30. 자 91항당394 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다. 

【이 유】 심판청구인소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다. 
 원심결이유에 의하면 원심은, 이 사건 등록상표 사용사실을 증명하기 위하여 피심판청구인이 제출한 증거들을 종합하여 보면, 피심판청구인은 1990.3.2.경 “멤버스포츠”라는 상호로 스포츠용품 소매점을 개업하여 이 사건 심판청구일인 1991.6.15. 이전의 3년 이내인 1991.2. 경 및 같은 해 4.경에 국내에서 그 지정상품인 운동용 유니포옴등에 상표를 부착 판매한 사실이 인정되는바, 위 운동용 유니포옴에 부착된 라벨 부분중 윗 부분의“ R - 어떠한 스포츠에도 OK”는 일반적 구호이며 하단에 표기된“스포츠”는 지정상품의 용도표시이므로 모두 식별력이 없는 부분이고 이를 제외한 나머지 부분은 이 사건 등록상표와 거의 동일하며 또한 위 운동용 유니포옴 상·하의에 인쇄된 상표들도 등록상표와는 한글과 영문자의 상하 위치만 바뀌었을 뿐이어서 피심판청구인은 이 사건 등록상표(등록번호 제155718호)와 동일성이 인정되는 상표를 그 지정상품에 사용하여 온 사실이 인정되고, 피심판청구인이 사용권 설정등록 없이 이 사건 등록상표를 프로그스포츠에게 6개월 이상 사용하게 하였다는 주장은 이를 인정할만한 증거가 없으므로 이 사건 등록상표가 상표법 제73조 제1항 제1호, 제3호에 의하여 그 등록이 취소되어야 한다는 심판청구인의 주장은 이유 없다고 판단하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 모두 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 상표등록취소사유에 관한 상표법의 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

운동용 유니폼에 부착된 라벨 부분 중 윗부분의 “R- 어떠한 스포츠에도 OK”는 일반적 구호이며 하단에 표기된 “스포츠”는 지정상품의 용도표시이므로 모두 식별력이 없는 부분이고 이를 제외한 나머지 부분은 등록상표와 거의 동일하며 또한 운동용 유니폼 상·하의에 인쇄된 상표들도 등록상표와는 한글과 영문자의 상하 위치만 바뀌었을 뿐이어서, 등록상표와 동일성이 인정되는 상표를 그 지정상품에 사용하여 온 것으로 본 사례.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인변호인 변호사 신진근
【원심판결】 광주지방법원 1993.3.26. 선고 92노1048 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 
 1. 원심이 유지한 제1심판결은 그 거시 증거에 의하여, 피고인은 공소외 송용섭으로부터 고흥군 관계자에게 알선하여 토석채취허가를 받아달라는 부탁을 받아 이를 승낙하고 그 교제비 명목으로 판시 합계 금 8,000,000원을 교부받은 사실을 인정하고, 피고인의 판시 소위를구 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1호 위반죄로 처단하고 있는바, 그 채택한 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 이와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 경험칙이나 조리에 반하여 채증법칙을 위배한 위법이 없다.
 논지는 이유 없다. 
 2.원심이 유지한 제1심판결이 들고있는 증거에 의하면, 피고인이 토석채취허가를 받아달라는 송용섭의 부탁을 받아 고흥군 담당공무원에게 문의한바, 판시 군유림에 대한 토석채취허가는 자연보호를 위하여 제한하고 있지만 보훈지회장으로서 영향력이 있는 피고인의 명의로 허가신청을 한다면 될 수 있을 것이라고 하므로, 피고인은 위 송용섭의 비용부담하에 허가를 얻어 주되 허가명의만은 피고인의 명의로 하고, 허가가 나오게 되면 사례금조로 일시금 20,000,000원 및 토석채취사업기간동안 매월 금 500,000원을 지급받기로 약속한 후, 허가를 위한 교제비 명목으로 판시 합계 금 8,000,000원을 교부받아 허가를 받게 된 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 피고인은 단지 위 송용섭의 판단과 비용부담하에 그에게 허가를 얻어 주기 위한 방편으로 자신의 명의를 대여한 것에 불과하고, 소론이 들고있는 점들을 종합하더라도 피고인이 위 송용섭과 동업약정을 하여 판시 사무가 동업관계를 위한 피고인 자신의 사무에 해당한다고 할 수 없다 할 것이니, 이와 같은 취지에서 피고인의 주장을 배척한 원심판결은 정당하고 거기에 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배한 위법이 없다.
 또한, 피고인이 그 허가를 자신의 명의로 받았고 허가취득시 송용섭으로부터 그에 따른 대가를 받기로 약속한 바 있다 하더라도 피고인의 판시 행위가 공무원이 취급하는 타인의 사무에 해당함에는 아무런 소장이 없는 것이므로, 원심판결에 구 변호사법의 법리를 오해한 위법이 없으며, 소론이 들고있는 당원의 판결들은 모두 사안을 달리하여 이 사건에 적합한 선례가 될 수 없다. 
 논지는 모두 이유 없다. 
 3. 따라서, 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

자신의 명의로 토석채취허가를 받았지만 타인의 판단과 비용부담하에 그에게 허가를 얻어 주기 위한 방편으로 자신의 명의를 대여한 것에 불과하므로 타인의 사무에 해당한다고 보아 허가를 위한 교제비 명목으로 금원을 교부받은 행위를구 변호사법 제78조 제1호 위반죄로 처단한 사례

피고인이 토석채취허가를 받아달라는 타인의 부탁을 받아 관할 군의 담당공무원에게 문의한바, 군유림에 대한 토석채취허가는 자연보호를 위하여 제한하고 있지만 보훈지회장으로서 영향력이 있는 피고인의 명의로 허가신청을 한다면 될 수 있을 것이라고 하므로, 피고인은 그 타인의 비용부담하에 허가를 얻어 주되 허가명의만은 자신의 명의로 하고, 허가가 나오게 되면 사례금조로 일시금을 받고, 토석채취사업기간 동안 매월 일정 금원을 지급받기로 약속한 후, 허가를 위한 교제비 명목으로 금원을 교부받아 허가를 받게 되었다면, 피고인은 단지 그 타인의 판단과 비용부담하에 그에게 허가를 얻어 주기 위한 방편으로 자신의 명의를 대여한 것에 불과하고, 피고인이 그 타인과 동업약정을 하여 그 사무가 동업관계를 위한 피고인 자신의 사무에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 피고인을구 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1호 위반죄로 처단한 원심판결을 수긍한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물),뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들변호인 변호사 이일영 외 1인
【원심판결】 부산고등법원 1994.9.1. 선고 94노733 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고 후의 구금일수중 55일씩을 피고인1,2,3,4,5에 대한 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인1,2,3,4,5의 변호인의 상고 이유와 피고인6의 상고이유(피고인6의 변호인의 상고이유보충서는 제출기간 경과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인1,2,3,4,5가공소외 1주식회사에 대한 세무조사를 하는 과정에서공소외 1 주식회사가 제출한 손금항목의 계산서중 태양종합건설주식회사 명의의 계산서가 위장거래에 기해 가공계상된 것이라고 판단하고도 이를 묵인하여 손금항목에 대한 세부조사를 하지 않는 조건으로공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인6으로부터 3억원을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, 피고인6은 위와 같은 경위로 피고인1 등에게 위 금원을 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 사실을 인정하기에 충분하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 또한공무원이 직무집행의 의사없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄만이 성립하고, 이러한 경우 재물의 교부자가 공무원의 해악의 고지로 인하여 외포의 결과 금품을 제공한 것이라면 그는 공갈죄의 피해자가 될 것이고 뇌물공여죄는 성립될 수 없다고 하여야 할 것이나, 원심이 확정한 사실에 의하면세무공무원인 피고인신환성 등에게 세무조사라는 직무집행의 의사가 있었고, 과다계상된 손금항목에 대한 조사를 하지 않고 이를 묵인하는 조건으로, 다시 말하면 그 직무처리에 대한 대가관계로서 금품을 제공받았으며, 피고인정차복은 공무원의 직무행위를 매수하려는 의사에서 금품을 제공하였음을 알 수 있고, 한편 기록에 의하면 피고인신환성 등은 세무조사 당시 위 태양종합건설주식회사 명의의 세금계산서가 위장거래에 의하여 계상된 허위의 계산서라고 판단하고 이를 바로잡아 탈루된 세금을 추징할 경우 추징할 세금이 모두 50억원에 이를 것이라고 알려 주었음이 명백함으로 위 문제된 세금계산서가 진정한 거래에 기하여 제출된 것인지, 피고인신환성 등의 묵인행위로 인하여위 도성건설주식회사에게 추징된 세금액수가 실제적으로 줄어든 것이 있는지 여부에 관계없이 피고인들의 행위가 뇌물죄를 구성한다는 원심의 판단은 정당하고 거기에 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
피고인들의 행위는 뇌물수수죄가 아니라 공갈죄를 구성하는 것이라거나 뇌물공여죄는 성립되지 않고 공갈죄의 피해자에 불과하다는 주장은,형사소송법 제323조 제2항에 의하여 유죄판결의 이유에 판단을 명시하여야 하는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유나 형의 감면이유에 해당하는 사실의 주장이 아닐 뿐만 아니라 원심은 피고인들의 행위가 뇌물죄에 해당한다고 인정하여 논지와 다른 판단을 하고 있으므로 이러한 원심의 인정 판단에는 피고인들의 주장을 심리하고 이를 배척하는 판단이 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수중 일부를 피고인1,2,3,4,5에 대한 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

가. 공무원이 직무와 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우, 뇌물공여죄가 성립되는지 여부
나. 회사에 대한 세무조사에서 과다계상된 손금항목에 대한 조사를 하지 않고 묵인하는 조건으로 금품을 수수하였다면, 문제된 세금계산서가 진정거래에 기한 것인지, 세무공무원의 묵인행위로 추징세금액수가 실제로 줄어든 것이 있는지 여부에 관계없이 뇌물죄를 구성한다고 한 사례
다. 뇌물수수죄가 아니라 공갈죄를 구성한다거나 뇌물공여죄는 성립하지 않고 공갈죄의 피해자에 불과하다는 주장이 범죄성립의 조각이유나 형의 감면이유에 해당하는 사실의 주장인지 여부

가. 공무원이 직무집행의 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄만이 성립하고, 이러한 경우 재물의 교부자가 공무원의 해악의 고지로 인하여 외포의 결과 금품을 제공한 것이라면 그는 공갈죄의 피해자가 될 것이고 뇌물공여죄는 성립될 수 없다고 하여야 할 것이다. 
나. 세무공무원에게 회사에 대한 세무조사라는 직무집행의 의사가 있었고, 과다계상된 손금항목에 대한 조사를 하지 않고 이를 묵인하는 조건으로, 다시 말하면 그 직무처리에 대한 대가관계로서 금품을 제공받았으며, 회사의 대표이사는 공무원의 직무행위를 매수하려는 의사에서 금품을 제공하였고, 그 세무공무원은 세무조사 당시 타회사 명의의 세금계산서가 위장거래에 의하여 계상된 허위의 계산서라고 판단하고 이를 바로잡아 탈루된 세금을 추징할 경우 추징할 세금이 모두 50억 원에 이를 것이라고 알려 주었음이 명백하다면, 문제된 세금계산서가 진정한 거래에 기하여 제출된 것인지, 세무공무원의 묵인행위로 인하여 회사에게 추징된 세금액수가 실제적으로 줄어든 것이 있는지 여부에 관계없이 그 세무공무원 및 대표이사의 행위가 뇌물죄를 구성한다고 한 사례.
다. 피고인들의 행위는 뇌물수수죄가 아니라 공갈죄를 구성하는 것이라거나 뇌물공여죄는 성립되지 않고 공갈죄의 피해자에 불과하다는 주장은, 형사소송법 제323조 제2항에 의하여 유죄판결의 이유에 판단을 명시하여야 하는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유나 형의 감면이유에 해당하는 사실의 주장이아닐 뿐만 아니라 피고인들의 행위가 뇌물죄에 해당한다고 인정한 판단에는 피고인들의 주장을 심리하고 이를 배척하는 판단이 포함되어 있다고 보아야 할 것이다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인변호인 법무법인 서면 담당변호사 이운조
【원심판결】 부산지방법원 1993.6.30. 선고 93노284 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 기록에 의하면 당원은 1992.12.22. 이 사건에 관한 환송 전 원심판결(부산지방법원 1992.7.31. 선고 91노600 판결)을 파기환송하면서 다음과 같은 이유를 들고 있다. 즉 원심이 유지한 제1심판결의 범죄사실은, 피고인은 피해자에 대하여 부산지방법원 79가소202호 판결에 기한 대여금 222,000원과 이에 대한 1979.1.27.부터 완제일까지 연25%의 이자 상당의 채권을 가지고 있던 중 1979.9.초순경 피해자의 피고인에 대한 같은법원 79가단977호 화해조서에 기한 금 250,000원의 채권과 상계함으로써 피해자에 대한 채권이 소멸되었음에도 불구하고 위 판결정본을 그대로 소지하고 있음을 기화로 피해자로부터 위 소멸된 채권을 다시 청구하여 받아 이를 편취하려고 마음먹고 1989.7.14. 대전지방법원 집달관에게 위 판결정본을 제시하면서 마치 위 판결에 기한 피해자에 대한 위 채권이 그대로 존속하는 것처럼 말하여 이에 속은 집달관으로 하여금 같은 해 8.11. 피해자 경영의 초원 식당의 탁자 및 의자 등과 피해자의 전화가입권(전화번호 822-0744)을 압류하도록 한 후, 그 무렵 서대전전신전화국에서 피해자를 대위하여 위 전화가입을 해지하고 금 168,000원을 수령하여, 이를 편취하였다는 것이나, 기록을 살펴보면 피고인이 위 판결에 터잡아 집달관에게 위임하여 하였다는 1989.7.14.자 유체동산 압류는 같은 해 12.7. 취하간주된 것으로 보이고(공판기록 31면, 증명원), 달리 피고인이 같은 해 8.11. 피해자의 유체동산이나 전화가입권을 압류하였다고 볼 증거는 없으며, 다만 피고인의 위 판결정본에 터잡은 신청에 기하여 같은 해 8.4. 부산지방법원 동부지원 89타기2248,2249호로 피해자의 전화가입권에 대한 채권압류 및 전부명령이 있었고(공판기록 90면), 이에 따라 소관 전화국장이 같은 해 8.11. 피해자에게 가입전화가 압류되었음을 통지한 사실(공판기록 38면)이 엿보일 뿐이므로, 피고인이 피해자를 대위하여 위 전화가입권을 해지하고 금168,000원을 수령하였다고 하여도 이는 피고인이 같은 해 7.14. 피해자의 유체동산을 압류한 것과는 무관한 것이고, 또 피해자의 전화가입권은 같은 해 8.11. 집달관이 압류한 것도 아니고, 또 집달관이 압류할 성질의 것도 아니어서, 원심판결에는 채증법칙을 어겨 사실인정을 잘못 하였거나, 강제집행의 절차를 오해하여 이유불비의 위법이 있다는 것이고, 아울러 기록에 의하면 검사는 원심에 이르러 판시의 범죄사실 중 “위 판결정본을 제시하면서”를“위 판결정본 및 같은 해 8. 초순경 같은 장소에서 같은 해 8.4.자 부산지방법원 동부지원 89타기2248,2249 채권압류 및 전부명령을 제시하면서”로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 원심은 이를 허가 하였는바, 위 공소장변경에 의하여 추가된 사실은 피고인이 편취하였다는 금168,000원의 원인이 될 수 있는 사실이므로, 원심이 이는 공소사실을 명확하게 하기 위한 것이라는 이유로 변경된 공소사실에 터잡아 피고인의 범죄사실의 인정여부를 판단하지 아니한 채 제1심판결을 그대로 유지한 조처 역시 잘못이라는 것이다.
 2. 그런데 기록에 의하면, 원심은 위 환송판결이 있은 후에 그 지적된 점에 관하여 제대로 보정도 하지 아니한 채 단지 검사가 한 공소장변경신청을 허가함에 따라 심판의 대상이 달라져 제1심판결을 그대로 유지할 수 없게 되었다는 이유로 제1심판결을 파기하면서 피고인에 대한 범죄사실로서 공소장변경에 의하여 추가된 공소사실만을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 그것과 같다고 하여형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용하고 있다. 그러나 이러한 원심의 조처는 위 환송판결에서 사실오인의 점으로 지적된 1989.8.11.자 피해자의 유체동산이나 전화가입권에 대한 집달관의 압류사실을 다시 인정한 것일 뿐만 아니라, 전화가입권을 집달관이 압류한 것으로 인정함으로써 사기죄의 구성요건의 설시로서도 이유불비라는 종전의 위법을 그대로 답습한 셈이 되었다고 할 것이니, 이는 당원이 파기환송을 하면서 파기이유로 설시한 판단에 반하는 판단을 한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없을 것인즉, 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단은 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.7.21. 선고 93나46352(본소),46369(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
토지와 건물이 동일인의 소유이었다가 매매 기타의 원인으로 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이나 토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타에 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있었다면 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것이고 토지소유자가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기지 않는다고 보아야 할 것이다(당원 1974.6.11. 선고 73다1766 판결 참조). 
 원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 소외 1을 거쳐 피고(반소원고,이하 피고라 한다)로부터 장차 피고가 취득할 택지분양권을 전전매수한 사실, 피고가 이 사건 토지를 분양받기로 확정되어 피고와 한국토지개발공사간에 택지분양계약이 체결된 후 원고가 피고에게 토지대금을 원고가 납부할 수 있도록 납부고지서를 줄 것을 요구하자 피고는 땅값상승을 이유로 추가로 금원을 지급하여 달라며 원고의 요구에 응하지 않다가 자신이 위 공사에 매매대금을 지급하고 소유권이전등기를 경료한 다음 이 사건 토지상에 단독주택을 신축한 사실을 각 확정하고, 피고가 이 사건 건물을 신축할 당시는 토지 및 건물이 모두 피고의 소유이었으나 한편 위 신축이전에 피고는 이 사건 토지에 관한 분양권을 매도하였고 위 분양권이 전전 양도되어 원고가 이를 취득하였다는 사실을 알면서도 건물을 신축한 것이므로 피고는 이 사건 토지의 소유권이 원고에게 이전되면 건물이 철거될 것임을 예상하였다 할 것이어서 이러한 경우에는 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 생기지 않는다고 판단하였는 바, 사실관계가 위와 같다면 관습상의 법정지상권이 생기지 않는다고 판단한 원심의 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 법정지상권에 관한 법리오해가 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
사무관리가 성립하기 위하여는 우선 그 사무가 타인의 사무이고, 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상의 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 함은 물론 나아가 그 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 않을 것을 요한다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 자신의 자금을 투입하여 이 사건 건물을 신축함으로써 분양목적에 사용하지 않는다는 이유로 이 사건 토지가 토지개발공사에 환매당하는 사태를 예방하고 그 소유권을 유지하였으니 피고는 원고를 위한 사무관리로서 건물공사대금을 지출한 것이라는 피고의 주장에 대하여 피고가 원고를 위하여 이 사건 토지의 소유권을 보유할 의도로 이 사건 건물을 신축하는 등 비용을 지출하였음을 인정할 증거가 없고 오히려 피고는 원고의 의사에 반하여 이 사건 토지를 원고에게 이전하지 않고 스스로 보유할 의도를 가지고 있었음을 알 수 있으므로 사무관리가 성립되지 않는다며 피고의 위 주장을 배척하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 사무관리에 관한 법리를 오해한 위법이 없고, 또한 위 인정 판단이 현저히 정의와 형평에 반한다고도 할 수 없다. 
 논지는 모두 이유 없다. 
 3. 제3점에 대하여
 원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 토지의 분양대금을 소외 한국토지개발공사에 납부한 것은 원고를 대신하여 한 것이므로 원고가 피고에게 이를 지급할 의무가 있으나 그에 대한 이자에 대하여는 위 분양금은 매매대금과 유사한 것이라 할 것인데 피고가 이 사건 토지를 원고에게 인도하지 않았으므로 이를 구할 수 없다고 판시하고 있다. 
 민법 제587조는 “매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 한다”고 규정하고 있는 바 이는 같은 법조에서 매도인이 목적물의 인도시까지 과실을 취득할 수 있도록 한 것과 균형을 취하기 위한 것이라 할 것이다. 같은 취지에서 원고의 임료상당손해금의 청구를 배척함과 동시에 피고의 매매대금에 대한 이자청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

가. 토지와 건물이 동일인의 소유이었다가 매매 기타의 원인으로 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이나, 토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타에 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있었다면 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것이고 토지소유자가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기지 않는다고 보아야 할 것이다. 
나. 사무관리가 성립하기 위하여는 우선 그 사무가 타인의 사무이고, 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상의 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 함은 물론 나아가 그 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 않을 것을 요한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전주이씨 원천군파종중(일명:전주이씨 성령대군파종회) 소송대리인 변호사 고병석
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1994.7.12. 선고 93구26498 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 
 1. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거들을 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고종중이 이 사건 토지 중 위 목록 제1,2,5 내지 12,14,18,19,24 내지 27 기재의 각 전과 위 목록 제3 기재 전 중 1,353㎡부분, 위 목록 제4 기재 전 중 609㎡부분, 위 목록 제28 기재 임야 중 17,816㎡부분은 모두 원고종중이 8년 이상 자경하던 농지라고 판단한 것은 관계법령에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 이유불비 등의 위법이 없다. 
 2. 상고논지는, 종중소유농지의 자경여부에 관하여 규정한 국세청의 기본통칙(1-2- 20...5의 제2항)이 이 사건 각 토지양도 후인 1992. 7. 25.에 개정된 것으로서 이 사건의 경우에 적용을 할 수 없음에도 원심이 위 규정을 들어 원고종중이 이 사건 토지 중 일부를 자경하였다고 인정한 것은 잘못이라는 취지이나 국세청의 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하므로 법원이 세법을 해석함에 있어 이를 하나의 자료로 사용할 수 있으며 기본통칙이 제정되기 전의 사안에 관하여 기본통칙의 규정을 참작하였다고 해서 잘못이라고 할 수 없다고 할 것이므로(당원 1987.3.10. 선고 85누349 판결; 1992.9.8. 선고 91누13670 판결 등 참조) 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 
 3. 어떤 토지가 농지세과세대상이 되는 토지라는 사실은 반드시 농지세납세증명서 등 소득세법시행규칙 제5조 제2항 소정의 서면에 의하여만 입증할 수 있는 것은 아니고, 그밖의 신빙성 있는 자료에 의하여서도 입증할 수 있는 것이므로(당원 1988.9.27. 선고 88누3758 판결 참조) 원심이 위에 규정된 서류 외의 다른 증거에 의하여 소론 주장의 토지들이 사실상 전 또는 과수원으로서 농지세과세대상의 토지라고 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 
 논지는 모두 이유 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

가. 국세청의 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하므로 법원이 세법을 해석함에 있어 이를 하나의 자료로 사용할 수 있으며 기본통칙이 제정되기 전의 사안에 관하여 기본통칙의 규정을 참작하였다고 해서 잘못이라고 할 수 없다. 
나. 어떤 토지가 농지세과세대상이 되는 토지라는 사실은 반드시 농지세납세증명서 등 소득세법시행규칙 제5조 제2항 소정의 서면에 의하여만 입증할 수 있는 것은 아니고, 그밖의 신빙성 있는 자료에 의하여서도 입증할 수 있는 것이다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1994.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1993.9.23. 선고 93나21193 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유의 요지.
 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고의 딸인 소외 1은 1990. 12. 피고의 언니인 소외 2에게 연말연시를 맞아 한국의 카지노에 가서 도박을 하고 싶으니 금 200,000,000원 정도의 도박자금을 빌려주면 한국에 거주하는 어머니인 원고에게 명의신탁해 둔 부동산들을 담보로 제공하겠다고 제의하여 이를 승낙한 소외 2로부터 같은 달 하순경 일본국 화폐와 한국 화폐를 합하여 일본국 화폐로 환산한 금 40,000,000엔 상당을 차용한 후 그 채무담보조로 판시 부동산들에 관하여 채권최고액을 금 300,000,000원으로 하되, 채무자는 원고, 근저당권자는 피고의 각 명의로 한 판시 근저당권설정등기를 마친 사실을 인정하고, 위 인정사실에 터잡아 위와 같이 도박자금 용도로 돈을 빌려준 소비대차계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라 할 것이고, 따라서 그 소비대차계약상의 채무를 담보하기 위하여 경료된 이 사건 근저당권설정등기도 무효라고 판단하고, 그 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 유지하고 있다. 
 2. 채증법칙 위배의 점에 대한 판단.
 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 
 3. 법리오해의 점에 대한 판단.
민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지이므로, 위 법조항에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과하여 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않는다 할 것이다. 
 이 사건에서 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라는 것인 바, 위와 같은 근저당권설정등기로 피고가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 위 법조항에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이다. 
따라서 이 사건 부동산의 소유자인 원고는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이니, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 거기에 민법 제746조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

가. 민법 제746조에서 반환을 청구하지 못하도록 규정한 ‘이익'은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하는지 여부
나. 도박자금채권의 담보로 근저당권설정등기가 경료된 경우, 소유자는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있는지 여부

가. 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지이므로, 위 법조항에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과하여 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않는다. 
나. 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라면 위와 같은 근저당권설정등기로 근저당권자가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 민법 제746조에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 그 부동산의 소유자는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다.
위헌제청신청 (형사, 대법원)
공포일: 1994.12.19 / 시행일:

【신청인】 피고인변 호 인 변호사 이상혁
【주 문】
 위헌제청신청을 기각한다. 

【이 유】 위헌제청신청이유를 본다. 
형법 제250조,제41조 등 사형이라는 형벌을 규정한 형법 규정이 헌법위반의 법률이라고 할 수 없고, 사형의 집행을 인정하는형법 제66조,행형법 제57조 제1항이 헌법에 위배되는 것이라고는 볼 수 없으므로이와 다른 소론주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

형법 제250조,제41조 등 사형이라는 형벌을 규정한 형법 규정이 헌법위반의 법률이라고 할 수 없고, 사형의 집행을 인정하는형법 제66조,행형법 제57조 제1항이 헌법에 위배되는 것이라고 볼 수 없다.
건설사업면허권압류및환가 (민사, 대법원)
공포일: 1994.12.15 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 부산지방법원 1994.8.29 자 94라132,94라133 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 

【이 유】 재항고이유룰 판단한다. 
 민사소송법 제584조에 의하여 강제집행의 대상이 되는 재산권은 그 자체 독립하여 재산적 가치를 가진 것으로서 양도가능한 것이어야 하며, 금전적 평가에 의하여 환가할 수 있는 것이어야 할 것이다. 
건설업법에 의하면 건설업을 영위하고자 하는 자는 건설부장관의 면허를 받아야 하고(제6조), 그 면허를 받기 위하여는 면허기준이 되는 기술능력·자본금·시설 및 장비 등을 갖추어야 하고(제7조),결격사유가 있어서는 아니되며(제9조), 건설업면허의 대여행위는 금지되고 있고(제16조의2),또한 건설업을 양도하고자 하는 경우에는 장관의 인가를 받아야 하며, 그 인가를 받으면 건설업 면허는 양수인에게 이전하고(제13조), 건설업의 양도는 소정의 영업 전부의 양도에 한하도록(제15조) 규정하고 있으므로, 장관의 인가를 받아 건설업의 양도가 적법하게 이루어지면 건설업면허는 당연히 양수인에게 이전되는 것일 뿐, 건설업을 떠난 건설업면허 자체는 건설업을 합법적으로 영위할 수 있는 자격에 불과한 것으로서 양도가 허용되지 아니하는 것이라 할 것이므로, 결국 건설업자의 건설업면허는 법원이 강제집행의 방법으로 이를 압류하여 환가하기에는 적합하지 아니한 것이라 할 것이다. 
 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 건설업면허에 대한 압류 및 환가신청을 받아들이지 아니한 원심결정은 옳고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 
 그러므로 재항고를 기각하고, 재항고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 안용득 (재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

건설업법 제6조, 제7조, 제9조, 제16조의2, 제13조, 제15조의 규정에 의하면, 건설부장관의 인가를 받아 건설업의 양도가 적법하게 이루어지면 건설업면허는 당연히 양수인에게 이전되는 것일 뿐, 건설업을 떠난 건설업면허 자체는 건설업을 합법적으로 영위할 수 있는 자격에 불과한 것으로서 양도가 허용되지 아니하는 것이라 할 것이므로, 결국 건설업자의 건설업면허는 법원이 강제집행의 방법으로 이를 압류하여 환가하기에는 적합하지 아니한 것이라 할 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1994.12.13 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 변호인 변호사 김동환
【원심판결】 서울형사지방법원 1994.9.14. 선고 94노2446 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 
 피고인에 대하여 징역 2년 6월의 실형을 선고한 제1심판결에 대하여 피고인만이 양형부당을 이유로 항소한 이 사건에서, 원심은이 사건 범행의 동기, 범행의 도구 및 수법, 피고인의 성행, 전과, 연령, 직업과 환경 등의 양형의 조건을 참작하면 제1심의 형량이 적절하다고 판단된다고 하여 항소기각의 판결을 선고하였는바, 양형의 조건이 되는 사유에 관하여는 이를 판결에 일일이 명시하지 아니하여도 위법이 아니므로(당원 1969.11.18. 선고 69도1782 판결 참조), 원심이 양형의 조건에 대하여 구체적으로 설시하지 아니하였다 하여 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하지 아니하였거나 항소이유에 대한 판단을 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없고, 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

원심이 범행의 동기, 범행의 도구 및 수법, 피고인의 성행, 전과, 연령, 직업과 환경 등의 양형의 조건을 참작하면 제1심의 형량이 적절하다고 판단된다고 하여 항소기각의 판결을 선고하였다면, 양형의 조건이 되는 사유에 관하여는 이를 판결에 일일이 명시하지 아니하여도 위법이 아니다.
교통사고처리특례법위반,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1994.12.13 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【원심판결】 서울형사지방법원 1994.4.20. 선고 93노5328 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 본다. 
교통정리가 행하여지고 있지 아니하는 교차로에 들어가려는 모든 차는 그 차가 통행하고 있는 도로의 폭 보다 교차하는 도로의 폭이 넓은 경우에는 폭이 넓은 도로로부터 그 교차로에 들어가려고 하는 다른 차가 있는 때에는 그 차에게 진로를 양보하여야 하고, 시간적으로 교차로에 먼저 도착하여 교차로에 먼저 진입할 수 있다고 하더라도 폭이 넓은 도로에서 교차로에 들어가려고 하는 차 보다 우선하여 통행할 수는 없다 할 것이다(당원 1993.11.26. 선고 93다1466 판결 참조).
 원심은, 교통정리가 행하여지고 있지 아니한 이 사건 교차로를 폭이 좁은 도로에서 진입하던 피고인1이 운전한 소나타승용차와 그와 교행하는 폭이 넓은 도로를 통하여 교차로에 진입하던 피고인2 운전의 오토바이가 충돌한 이 사건 사고에 있어서, 피고인 송재용이 이 사건 교차로에 진입하기전 일단 정지한 지점에서 피고인2가 운전하던 오토바이가 진행하여 오던 차선 쪽으로의 최대 가시지점은 위 차선의 정지선으로부터 약 68미터 떨어진 횡단보도상이 되고, 사고 당시의 두 차의 속력(승용차 시속 약 20킬로미터, 오토바이 시속 약 45-50킬로미터)에 의하여 피고인1이 교차로에 진입하기 직전 일단 정지하였을 당시 피고인2가 운전한 오토바이의 위치를 역산하여 보면, 이 사건 교차로의 정지선에서 약 22.3 내지 25.3미터 떨어진 지점을 진행하고 있었다고 인정한 다음, 피고인1이 교차로에 들어가기 위하여 일단 정지하였을 때 피고인2 운전의 오토바이가 교차로를 향하여 진행해 오는 것을 발견할 수 있었으므로, 위 오토바이는 교차로에 들어가려고 하는 상태에 있었다고 볼 것이고, 따라서 피고인1로서는 위 오토바이에게 진로를 양보하였어야 함에도 불구하고 그대로 교차로에 진입한 과실이 있고, 아울러 피고인2도 교차로의 통행에 있어 우선권은 있으나 먼저 교차로에 진입한 차량이 있을 경우 그와 충돌하지 않도록 속도를 줄이거나 차선을 바꾸는 등으로 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 것인데도 이를 게을리한 과실이 있다고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 교차로 통행방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

가. 교통정리가 행하여지고 있지 아니한 교차로를 통행함에 있어서의 통행우선권
나.‘가'항의 교차로에서 폭이 좁은 도로로부터 선진입한 승용차와 폭이 넓은 도로로부터 후진입한 오토바이가 충돌한 경우, 양자의 과실을 모두 인정한 사례

가. 교통정리가 행하여지고 있지 아니하는 교차로에 들어가려는 모든 차는 그 차가 통행하고 있는 도로의 폭보다 교차하는 도로의 폭이 넓은 경우에는 폭이 넓은 도로로부터 그 교차로에 들어가려고 하는 다른 차가 있는 때에는 그 차에게 진로를 양보하여야 하고, 시간적으로 교차로에 먼저 도착하여 교차로에 먼저 진입할 수 있다고 하더라도 폭이 넓은 도로에서 교차로에 들어가려고 하는 차보다 우선하여 통행할 수는 없다. 
나.‘가'항의 교차로에서 폭이 좁은 도로로부터 선진입한 승용차와 폭이 넓은 도로로부터 후진입한 오토바이가 충돌한 경우, 양자의 과실을 모두 인정한 사례.