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부가가치세부과처분취소 (세무, 부산고등법원)
공포일: 2012.05.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제, 담당변호사 전용범 외 1인)
【피고, 피항소인】 울산세무서장
【제1심판결】 울산지방법원 2011. 10. 19. 선고 2011구합215 판결
【변론종결】2012. 4. 27.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 5. 1.(소장에 기재된 2009. 5. 12.은 오기로 보인다) 원고에 대하여 한 2004년 제1기부터 2008년 제1기까지 각 부가가치세 합계 96,505,604원(소장에 기재된 96,505,570원은 오기로 보인다)의 각 부과처분을 모두 취소한다. 
【이 유】 1. 제1심의 쟁점 및 이에 관한 제1심 법원의 판단
 제1심의 쟁점은, ① 원고가 운영하던 ‘○○○○’ 주차장(이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다)의 주차료 수입금액으로 피고가 파악한 금액에 피고가 공제한 금액보다 더 많은 정기주차권 예치금 미환급금이 포함되어 있는지 여부와 ② 피고가 파악한 이 사건 사업장 주차료 수입금액에 주차료 수입으로 볼 수 없는 별지 3. 표 기재 합계 53,175,295원이 포함되어 있는지 여부이다. 
 쟁점 ①에 관하여 제1심 법원은, 원고가 △△△대학교와 정기주차 인식표의 소유권을 △△△대학교에 이전하되 그에 상응하는 정기주차권 예치금 미환급금은 △△△대학교에서 원고 대신 지급하기로 약정하고, △△△대학교에 그에 관한 매출계산서를 발급해 준 점, 원고 스스로도 정기주차권 예치금 미환급금의 액수에 관하여 구체적인 주장·입증이 없는 점 등을 근거로 정기주차권 예치금 미환급금이 피고가 인정한 것보다 더 많다고 보기 어렵다고 판단하였다. 
 쟁점 ②에 관하여 제1심 법원은, 원고의 신한은행 계좌 및 우체국 계좌에 입금된 돈을 이 사건 사업장의 주차료 수입으로 추정하면서 별지 3. 표 9, 10번 기재 각 돈에 대해서는 원고의 신한은행 계좌에 2004. 3. 2.(제1심 판결에 기재된 2001. 3. 2.는 오기로 보인다) 320만 원이 입금되면서 계좌 거래내역표의 비고란에 ‘소외 1’로 기재되어 있는 사실, 원고의 우체국 계좌에 2005. 11. 21. 979,000원이 입금되면서 그 적요란에 ‘△△병원’이라고 기재된 사실은 인정되지만, 그러한 사정만으로 위 각 돈이 이 사건 사업장의 주차료 수입과 무관한 것이라고 보기 어렵다고 판단하였다. 별지 3. 표 15 내지 18번 기재 돈에 대해서는 그 돈의 일부가 원고의 타점발행수표로 입금된 사실은 인정되나 그러한 사정만으로 위 각 돈이 주차료 수입과 무관한 것이라고 보기 어렵다고 판단하였다. 그리고 나머지 별지 3. 표 기재 각 돈에 대해서는 피고의 원고에 대한 부가가치세 경정·고지(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)에서 제외된 2003년 제1기, 제2기의 거래내역이거나, 원고의 계좌 상호간 거래로 볼 수 없거나 피고가 이미 주차료 수입에서 공제한 부분이라는 등의 이유로 주차료 수입과 무관하지 않다고 판단하였다. 
 2. 이 법원의 판단 및 제1심 판결의 인용
 가. 당심에서의 추가 주장에 관한 판단
 1) 원고의 주장
 원고는 차량부착용 정기주차인식표(TAG) 관리대장을 일부 분실하였는데 이는 국세기본법 제16조 제3항에서 정하고 있는 장부기록에 누락이 있는 때에 해당하므로 피고는 세금을 부과할 때 반드시 그 결정의 근거를 결정서에 명시하여야 함에도 피고는 그 근거를 명시하지 않았다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 국세기본법 제16조 제3항을 위반한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다.
 2) 관련 법령
국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것)
제16조(근거과세)
① 납세의무자가 세법에 의하여 장부를 비치·기장하고 있는 때에는 당해 국세의 과세표준의 조사와 결정은 그 비치·기장한 장부와 이에 관계되는 증빙자료에 의하여야 한다.
② 제1항의 규정에 의하여 국세를 조사·결정함에 있어서 기장의 내용이 사실과 다르거나 기장에 누락된 것이 있는 때에는 그 부분에 한하여 정부가 조사한 사실에 따라 결정할 수 있다.
③ 정부는 제2항의 규정에 의하여 기장의 내용과 상이한 사실이나 기장에 누락된 것을 조사하여 결정한 때에는 정부가 조사한 사실과 결정의 근거를 결정서에 부기하여야 한다.
 3) 판단
국세기본법 제16조 제3항에서는 ‘기장의 내용과 상이한 사실이나 기장에 누락된 것을 조사하여 결정한 때’라고 규정하고 있는바, 여기에서 기장에 누락된 경우는 장부에 기재되지 않은 경우를 의미하는 것으로 해석되고 원고가 주장하는 바와 같이 장부를 분실한 경우를 포함하는 것으로 볼 수는 없다[설사 이 사건 처분이 국세기본법 제16조 제3항을 위반하였다고 하더라도 피고는 원고에 대한 세무조사를 거쳐서 이 사건 처분을 하기에 이르렀고, 이 사건 처분을 하면서 납세고지서에 과세표준, 세율, 산출세액을 명시하였고 부가가치세 신고내용을 검토한 결과 원고의 매출누락이 확인되어 세금을 부과한다는 취지의 내용도 함께 기재하였는바(갑1호증의 1 내지 9의 각 기재), 이를 통하여 납세자인 원고로서는 이 사건 처분의 내용을 충분히 알 수 있었다고 할 것이므로 이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 한다고 할 수도 없다]. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 제1심의 쟁점에 관한 판단
 제1심의 쟁점 ①에 관하여 보건대 당심 증인 소외 2의 증언만으로는 원고의 정기주차권 예치금 미환급금이 피고가 인정한 것보다 더 많다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 쟁점 ②에 관하여 보더라도 당심 증인 소외 2의 증언으로는 별지 3. 표 기재 각 돈이 주차장 수입과 무관하다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이에 관한 제1심 법원의 판단은 정당하다. 
 다. 제1심 판결의 인용
 따라서 이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는 제1심과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 3. 결 론
 그러므로 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 최인석(재판장) 박운삼 남재현
소유권보존등기말소 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2012.05.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 8. 10. 선고 2010가단326009 판결
【변론종결】2012. 4. 24.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 연천등기소 1996. 10. 7. 접수 제11005호로 마친 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 구 조선토지조사령에 의하여 작성된 토지조사부에는 경기 연천군 서면 송현리에 거주하는 소외 2가 경기 연천군 (주소 1 생략) 전 506평과 (주소 2 생략) 전 451평을 사정받은 것으로 기재되어 있다. 
 나. 경기 연천군 (주소 1 생략) 전 506평과 (주소 2 생략) 전 451평은 지목변경 및 면적단위환산으로 인하여 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)으로 표시변경되었고, 피고는 의정부지방법원 연천등기소 1996. 10. 7. 접수 제11005호로 이 사건 각 부동산에 관한 각 소유권보존등기를 마쳤다. 
 다. 원고의 아버지인 소외 1은 소외 2의 아들로서 1923. 2. 15. 소외 3의 가에서 분가하여 호주가 되었고, 그 후 실종되어 1956. 1. 31. 실종기간이 만료되었으며, 2011. 6. 3. 실종선고를 받아 그 상속인들로는 원고 등이 있다. 
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장 및 판단
가. 원고의 주장
 이 사건 각 부동산은 원고의 조부인 소외 2가 사정받은 토지로 원고가 소외 1을 거쳐 소외 2로부터 이 사건 각 부동산을 상속하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 
나. 판단
 원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없고(대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 한편, 민법 시행 이전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 수인 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전호주의 유산전부를 승계한 다음 그 약 2분의 1은 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여하여 줄 의무가 있다는 것이 구민법 시행 당시의 민사령에 의한 관습이며(대법원 1994. 11. 18. 선고 94다36599 판결 참조), 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등하게 상속하는 것이 우리나라의 관습이었다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다55692, 55708 판결 참조). 
 갑 제1, 8, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 4는 소외 2의 차남으로 1898년생이고, 원고의 아버지인 소외 1은 1896년생으로 소외 1이 소외 2의 장남인 사실, 토지조사부에 이 사건 각 부동산을 사정받은 소외 2의 주소지로 기재되어 있는 경기 마전군 서면 송현리가 1914. 3. 1. 인근 군·면과 함께 경기 연천군 미산면 광동리로 통합되었고, 소외 1의 본적지는 경기 연천군 미산면 광동리인 사실, 소외 1은 소외 3을 호주로 하는 호적 내에 있다가 1923. 2. 15. 분가하여 호주가 되었는데, 소외 1을 호주로 하는 호적에는 ‘전호주(前戶主)’란이 공란으로 되어 있는 사실, 위 소외 3이나 소외 1의 호적에 소외 2에 대한 내용은 전혀 신고되어 있지 않고, 소외 2는 1942년경 사망한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실만으로는 소외 1이 소외 2를 호주상속함과 동시에 소외 2의 재산을 상속하였다거나, 소외 2와 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀로서 소외 2의 재산을 상속하였다고 인정하기에 부족하므로, 원고의 아버지인 소외 1이 소외 2의 재산을 상속하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 
[별지 목록 생략]

판사 김익현(재판장) 신중권 김정운
해임처분 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.05.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서울지방경찰청장
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 10. 21. 선고 2011구합12962 판결
【변론종결】2012. 3. 9.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 12. 23. 원고에 대하여 한 해임처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같은 원고 주장에 대한 판단을 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 추가하는 부분
가. 원고는, 이 사건 교통사고와 관련하여 검사의 수사지휘가 난 사실을 말하지 않고소외 1에게소외 2의 계좌로 350만 원을 송금할 것을 요구한 행위로 인해 사기미수죄로 기소유예 처분을 받았으나, 이는 철야근무로 인해 판단이 흐려진 상태에서소외 1의 변덕스러움에 대한 실망 때문에 홧김에 한 행동이었을 뿐 그 돈을 취득하려는 편취의사는 전혀 없었으므로, 이러한 사건의 경위·동기를 감안하지 않은 이 사건 처분이 재량권을 일탈, 남용한 것이라고 주장한다.
 그러나, ⑴ 을 제22, 29, 32, 34호증의 각 기재에 의하면, 원고는 경찰 피의자신문당시 ‘소외 1이 요구대로 350만 원을 입금하였으면 어떻게 하려 했는지’를 묻는 질문에 대해 ‘소외 2에게 연락해서 돈을 받았을 것이다’라는 취지로 답변하는 등(기록 198면) 수사나 징계과정에서 편취사실을 시인한 사실이 인정되는 점[원고는소외 2가 변호사법위반으로 처벌받게 될 것을 우려하여 원고 혼자서 돈을 편취하려 한 것처럼 거짓 진술을 하였던 것이라고 주장하나, 오히려소외 2는 원고의 부탁으로 허위진술을 하였다면서 최초 경찰 조사 당시의 진술을 번복한 점(기록 204면 이하) 등에 비추어 믿기 어렵다], ⑵ 원고가 이 사건 처분에 대해 소청심사를 청구한 후 소청심사위원회에 제출한 서면에서도 ‘소외 1에게 입금을 강요하지는 않았다’고 주장하였을 뿐 위와 같은 주장을 하지는 않았던 점, ⑶ 원고에 대한 기소유예처분은 이 사건 징계처분이 있고 난 후인 2011. 1. 27. 이루어졌으므로, 기소유예를 받은 점이 징계양정에 불리한 정상으로 작용하였다고 볼 수도 없는 점에 비추어 보면, 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로서 그 징계내용이 객관적으로 볼 때 명백히 부당하다고 할 수 없다. 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 또한 원고는, ⑴ 경찰공무원 징계양정 등에 관한 규칙(이하 ‘징계양정규칙’이라고 한다) 제9조 제1항에 의하면 징계의결이 요구된 자가 경감 이하의 경찰공무원 등으로서 경찰청장 또는 중앙행정기관 차관급 이상의 표창을 받은 공적이 있을 때에는 징계를 감경할 수 있는데, 원고는 2002년에 국무총리 표창을 받고 경찰청장으로부터 6회에 걸쳐 기장을 수여받았으며, ⑵ 징계양정규칙 제4조 제2항에는 ‘발생한 의무위반행위에 대하여 자진신고하거나 사후조치에 최선을 다하여 원상회복에 크게 기여한 때’에는 징계책임을 감경할 수 있게 되어 있는바, 원고는소외 1에게 돈을 입금하라는 문자메시지를 보낸 후 다시 문자메시지를 보내어 검찰의 수사지휘 사실을 알리면서 입금이 필요 없다는 사실을 알게 하여 사건이 더 이상 진행되는 것을 막았으므로, 위 규정상의 감경사유에 해당하며, ⑶ 원고의 비위행위는 경찰청장이 내린 ‘고비난성 의무위반행위 징계양정 강화지침’상의 ‘직무를 이용한 범죄가담행위’에 해당하지 않아 위 지침에 의해 징계양정을 가중할 사유도 없으므로, 징계양정에 있어 감경을 하지 않은 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.
 그러나, ⑴ 갑 10호증의 기재만으로는 원고에게 감경사유에 해당하는 경찰청장 이상의 표창을 받은 전력이 있다는 점을 인정하기 어렵고(을 23호증의 기재에 의하면, 징계의원회에서 징계간사가 ‘원고에게는 서울경찰청장의 표창이 있으나 감경대상에는 해당하지 않는다’고 발언한 것으로 되어 있다 ; 기록 150면), 원고의 행위가 원고 주장과 같은 규칙 제4조에 해당하는 행위라고 보기 어려운 점, ⑵ 가사 징계양정규칙상의 감경사유가 존재한다고 하더라도 그 사유를 참작할 수 있다는 것이지 반드시 감경이 이루어져야 하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 원고의 행위가 교통사고의 조사·처리를 담당하는 본인의 직무와 직접 관련된 것으로서 그 비위의 정도가 가볍지 않은 것을 고려하면 감경을 하지 않은 것이 현저히 부당하다고도 할 수 없는 점, ⑶ 원고 주장과 같이 원고의 행위가 ‘고비난성 의무위반행위 징계양정 강화지침’상의 행위에 해당하지 않는다고 하더라도, 별지 기재 징계양정규칙 [별표 1]의 내용에 의할 때 원고의 행위는 적어도 “의무위반행위의 정도가 약하고 고의가 있는 경우”에는 해당하므로 중징계를 할 수 있음에는 변함이 없는 점(한편, 징계양정규칙 제8조에 의하면 2개 이상의 의무위반행위가 경합될 때 또는 하나의 행위가 동시에 여러 종류의 의무위반행위에 해당될 때에는 책임이 중한 의무위반행위에 해당하는 징계보다 한 단계 위의 징계의결을 할 수 있게 되어 있으므로, 반드시 위 지침이 아니라 징계양정규칙에 의해서도 가중이 가능한 것으로 보인다) 등을 종합하여 보면, 징계양정에 있어 감경을 하지 않은 것이 재량권의 남용에 해당하여 위법하다고 할 수 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 강민구(재판장) 이현수 허경호
공매처분무효확인등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.05.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 동화 담당변호사 이동욱)
【제1심판결】 수원지방법원 2011. 10. 13. 선고 2010구합17664 판결
【변론종결】2012. 4. 6.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 주위적으로, 피고가 2010. 4. 30. 한 경기 여주군 (주소 1 생략) 대지 및 지상건물, (주소 2 생략) 대지 및 지상건물에 대하여 한 공매처분(이하 ‘이 사건 공매처분’이라고 한다)이 무효임을 확인한다. 예비적으로, 이 사건 공매처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 주위적 및 예비적 청구를 각 기각한다.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원고의 주위적 및 예비적 청구에 관하여, 제1심은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하였는데, 이에 대하여 원고는 항소하지 않고 피고만이 예비적 청구 부분에 관하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판범위는 예비적 청구 부분에 한정된다.
2. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같은 피고 주장에 대한 판단을 추가하는 것 외에는 제1심 판결 이유 중 예비적 청구에 대한 판단 부분의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
3. 추가하는 부분
가. 피고는, 국세징수법 시행령 제68조는 전세권자 등이 있는 공매재산의 일괄공매를 금지하는 규정이 아니고, 국세징수법령상 명문의 규정이 없다고 하더라도 일괄매각을 하는 것이 체납자, 매수인 등의 이익에 부합하는 경우에는 일괄매각에 관한 민사집행법의 규정 내지 해석론이 유추적용될 수 있으므로, 이 사건 공매처분이 위법하지 않다고 주장한다.
나. 그러나, ⑴ 민사집행법에 의한 강제집행절차는 경합하는 채권 사이의 권리관계의 우열 및 선후를 판단하여 그 사법적 해결을 하는 것을 본지로 함에 반하여, 국세징수법상의 체납처분절차는 조세채권의 공공성에 기초하여 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 위한 절차라는 점에서 차이가 있고 민사집행법상의 집행절차에 관한 규정을 공매절차에 준용하는 명문의 규정도 없는 점, ⑵ 따라서 채권계산서 미제출로 의한 채권액 보충의 실기 및 배당요구시기에 관한 구 민사소송법 제587조 제2항, 제605조(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7329 판결, 1998. 12. 11. 선고 98두10578 판결), 근저당권부채권자 등이 매수인일 경우의 매각대금 상계에 관한 구 민사소송법 제660조 제2항(대법원 1996. 4. 23. 선고 95누6052 판결) 등 강제집행절차에 관한 여러 규정이 공매절차에 준용되지 않고, 국세징수법 제80, 81조에 규정된 채권(압류에 관계되거나 교부청구를 받은 국세 등 채권 및 전세권, 질권, 저당권에 의하여 담보된 채권)에 대하여 공매대금을 배분하고 남은 잔액을 일반채권자의 지위에 있는 자에게 배분하지 않고 체납자에게 배분하더라도 정당하다고 해석되는 등(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009두18639 판결) 공매절차에는 민사집행법의 규정이나 해석론을 그대로 적용할 수 없는 것으로 보이는 점, ⑶ 국제징수법 기본통칙 67-0…3은 “동일한 체납자에 대해 수개의 압류재산이 있는 경우에는 개별매각을 원칙으로 한다. 다만 공매재산의 성질·용도 등에 의하여 개별매각하는 경우에는 가격의 저하, 제3자의 권리침해 등이 되어 일괄매각하는 것이 적당하다고 인정되는 때는 일괄매각을 할 수 있다.”고 규정하고 있으나, 국세징수법 시행령 제68조의 문언상 전세권 등의 목적이 된 재산은 이를 다른 재산과 구분하여 공매하여야 함이 분명하므로, 위 기본통칙의 규정은 수개의 압류재산이 있는 경우 중 일부 재산이 전세권 등의 목적이 된 경우가 아닌 때에 한하여 적용된다고 해석함이 상당한 점[국세청의 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니므로(대법원 1992. 12. 22. 선고 92누7580 판결 등), 위 시행령에 반하지 않는 범위 내에서 효력이 있다고 볼 수 있다]에 비추어 보면, 이 사건 공매처분은 개별매각을 규정한 위 시행령의 규정을 위반한 것이라고 할 것이다. 
4. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강민구(재판장) 이현수 허경호
변호사법 위반·횡령·업무상 배임·사기미수·유가증권 위조·위조 유가 증권행사 (형사, 대법원)
공포일: 2012.05.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이경철
【환송판결】 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도1025 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.피고인 1의 상고이유에 대하여
 가. 변호사법 위반의 점
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여피고인 1이 이 사건 토지에 관한 문제가 해결될 경우공소외 1로부터 그로 인한 수익금의 절반을 보수로 받기로 하고 그와 관련한 모든 권한을 처(妻)인공소외 2 명의로 위임받은 다음, 법률상담을 하고 경매절차를 진행시키며 각종 서류를 작성하여 주는 등 그 법률문제의 해결 과정에 주도적으로 관여하여 필요한 제반 업무를 포괄적으로 처리해 줌으로써 법률사무를 취급하였다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 이 사건 공소사실 중 판시 변호사법 위반의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 법무사법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 나. 횡령의 점
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여피고인 1이공소외 2 명의로 수령한 매수신청보증금 184,384,300원은 이 사건 토지의 소유자이자 그 매매 관련 업무를피고인 1에게 위임한공소외 1을 위하여 일시 보관하게 된 금원이라고 보아,피고인 1이공소외 1로부터 수차례 그 반환을 요구받고도 이를 거부한 행위는 횡령에 해당한다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 이 사건 공소사실 중 판시 횡령의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그리고공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이므로, 검사 제출의 증거에 관하여 동의 또는 진정성립 여부 등에 관한 피고인의 의견이 증거목록에 기재된 경우에는 그 증거목록의 기재는 공판조서의 일부로서 명백한 오기가 아닌 이상 절대적인 증명력을 가지게 된다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도6164 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 검찰 피의자신문조서(수사기록 제548쪽 내지 제583쪽) 중피고인 1의 진술기재 부분에 관하여 제1심 작성의 증거목록에피고인 1이 그 진정성립 및 임의성을 인정한 것으로 기재되어 있음이 분명하고 그 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 제1심에서의 증거조사 당시피고인 1이 위 피의자신문조서 중 자신의 진술기재 부분에 관하여 부동의하였음을 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 다. 업무상배임의 점
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여피고인 1은공소외 1로부터공소외 3 주식회사에 대한 근저당권부대출금채무의 승계를 조건으로피고인 2에게 소유권이전등기를 경료해 주도록 등기신청 업무를 위임받아 이를 처리함에 있어 그 업무상 임무를 위반하여 위 대출금채무의 승계없이피고인 2의 아들공소외 4 명의로 소유권이전등기를 경료해 줌으로써공소외 1에게 재산상 손해를 입혔다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 이 사건 공소사실 중피고인 1에 대한 판시 업무상배임의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 라. 사기미수, 유가증권위조, 위조유가증권행사의 점
상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없으며, 비록 환송 후 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 일부 증거조사를 한 바 있다 하더라도 이는 의미없는 것에 지나지 않는다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중피고인 1에 대한 판시 각 사기미수의 점과 유가증권위조 및 그 행사의 점을 모두 유죄로 인정한 조치는 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 해당 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2.피고인 2의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이피고인 2가피고인 1의 배임행위에 적극적으로 가담한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어피고인 2에 대한 판시 업무상배임의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

[1] 증거에 관한 피고인의 의견이 기재된 증거목록의 증명력
[2] 상고심에서 상고이유 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분에 대하여 확정력이 발생하는 시기(=상고심판결 선고 시) 및 위 부분에 대한 주장을 다시 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극)
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률위반(영업비밀 누설등)·국가기술자격법 위반·입찰방해 (형사, 대법원)
공포일: 2012.05.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 중원 외 2인
【원심판결】 대구지법 2011. 12. 27. 선고 2011노478 판결
【주 문】
피고인 1에 관한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 백성흠, 최종엽 및 이종서의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나,‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제2호 소정의 영업비밀에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 직권으로 살펴본다.
 제1심은피고인 1에 대한 부정경쟁방지법 위반(영업비밀 누설 등), 국가기술자격법 위반 및 입찰방해의 각 점을 모두 유죄로 인정하면서 위 피고인에 대하여 벌금 1,500만 원을 선고하였다.
 그런데 위 부정경쟁방지법 위반의 죄에 대하여 적용되는같은 법 제18조 제2항은 그 형을 “5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금”으로 정하고 있는데, 제1심은 위 피고인의 위 규정에서의 ‘재산상 이득액’에 관하여 그것이 “아무리 줄여 잡아도 70만 원 이상은 된다”고 평가하였을 뿐이고, 위 부정경쟁방지법 위반의 죄에 관한 벌금형의 상한이 되는 그 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 얼마인지는 이를 밝히고 있지 아니하다.
 다른 한편 이 사건 국가기술자격법 위반의 죄에 대하여 적용되는같은 법(2010. 5. 31. 법률 제10336호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항 제1호는 그 벌금형의 상한을 500만 원으로 정하고 있고, 또한 입찰방해죄에 관한형법 제315조 소정의 벌금형 상한은 700만 원이다. 그리하여 제1심이 위 부정경쟁방지법 위반의 죄에 관하여 그 최소한의 이득액으로 인정한 70만 원을 기준으로 그 벌금형의 상한을 그 10배인 700만 원으로 보는 경우에는, 위 피고인의 이상 각 죄에 관하여 경합범에 관한형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호를 적용하면, 위 피고인에 대한 이 사건 벌금형의 상한은 1,050만 원(= 700만 원 + 700만 원 × 2분의 1)이 됨에 그친다. 따라서 제1심이 이보다 높은 형을 선고하려면,위 부정경쟁방지법 제18조 제2항 소정의 ‘재산상 이득액’이 막연히 “아무리 줄여 잡아도 70만 원 이상은 된다.”는 것만으로는 부족하고, 위 부정경쟁방지법 위반의 점에 관한 벌금형의 상한이 얼마인지를 보다 구체적으로 심리하여 밝혔어야 할 것이다.
 그럼에도 제1심법원이 위 피고인에 대하여 위 상한을 넘어서 벌금 1,500만 원을 선고한 것에는부정경쟁방지법 제18조 제2항 또는 선고형이나 경합범에 관한 법리를 오해한 나머지 위 법률조항에서의 ‘재산상 이득액’에 관한 심리를 다하지 아니하거나 판결이유에 모순이 있어 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그런데 원심은 이 점을 바로잡지 아니한 채 피고인들 및 검사의 항소를 모두 기각하였다. 따라서 결국 원심판결 중 위 피고인에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중피고인 1에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

제1심이 피고인에 대한 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 벌금형을 선고하였는데, 각 죄의 법정형 중 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄의 벌금형은 ‘그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금’이고, 구 국가기술자격법 위반죄의 벌금형 상한은 500만 원, 입찰방해죄의 벌금형 상한은 700만 원인 사안에서, 제1심이 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄에 관하여 최소한의 이득액으로 인정한 70만 원을 기준으로 벌금형의 상한을 그 10배인 700만 원으로 보는 경우 경합범인 위 각 죄의 벌금형 상한은 1,050만 원인데도, 이를 넘어 벌금 1,500만 원을 선고한 제1심판결 및 이 점을 바로잡지 아니한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례
개발제한구역훼손부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.05.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국철도시설공단 (소송대리인 법무법인 일원 담당변호사 박종철 외 1인)
【피고, 상고인】 구리시장 (소송대리인 법무법인 정언 담당변호사 심찬섭 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2010. 4. 29. 선고 2009누29662 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 조세나 부담금에 관한 법률의 해석에 관하여, 그 부과요건이거나 감면요건을 막론하고 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 공평원칙에도 부합한다고 할 것이다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007두9884 판결 등 참조).
 구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2009. 2. 6. 법률 제9436호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제23조 제2호는 대통령령으로 정하는 바에 따라 개발제한구역 훼손부담금(이하 ‘훼손부담금’이라 한다)을 감면할 수 있는 경우로 ‘국가안보를 위하여 필요한 시설 등 국가나 지방자치단체가 직접 시행하는 공공용 시설 및 공용 시설의 설치’의 목적을 달성하기 위하여 토지의 형질변경을 하는 경우를 규정하고 있고, 구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령’(2008. 11. 28. 대통령령 제21139호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘특별조치법 시행령’이라 한다) 제34조 단서는 그 제3호의 규정에 의하여 훼손부담금을 감면받을 수 있는 시설을 ‘국가 또는 지방자치단체가 사업시행자가 되어 직접 설치하는 것’으로서 국가 또는 지방자치단체에 귀속되는 경우로 정하고 있다.
 위와 같은 특별조치법 제23조 및 특별조치법 시행령 제34조의 각 문언, 부담금에 관한 법률해석의 원칙 등에 비추어 볼 때, 특별조치법 시행령 제34조 제3호의 감면규정은 국가 또는 지방자치단체가 설치하는 공공용 시설 및 공용 시설 중 국가 또는 지방자치단체가 ‘사업시행자가 되어 직접’ 설치하는 것으로 한정하여 그 감면대상으로 규정한 것으로 보아야 할 것이다. 
 원심이 확정한 사실관계에 따르면 망우-금곡 간 경춘선 복선전철(이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)은 원고가 사업시행자로서 설치하는 것이므로, 이는 특별조치법 시행령 제34조 제3호의 감면규정이 정하는 ‘국가가 사업시행자가 되어 직접 설치하는 것’이 아니라고 할 것이고, 따라서 이 사건 시설은 특별조치법 제23조, 특별조치법 시행령 제34조가 정하는 훼손부담금의 감면대상이라고 볼 수 없다. 
 그럼에도 이 사건 시설을 훼손부담금의 감면대상으로 보아 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 원심판결에는 특별조치법 제23조, 특별조치법 시행령 제34조가 정하는 훼손부담금의 감면대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

[1] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제34조 제3호가 정한 개발제한구역 훼손부담금 감면대상

[2] 망우-금곡 간 경춘선 복선전철 건설사업 공사구간 내 개발제한구역에 선로, 터널 등 철도시설물을 설치한 한국철도시설공단에 대하여 관할 시장이 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제34조가 정한 감면대상에 해당하지 않는다며 토지형질변경에 따른 개발제한구역 훼손부담금을 부과한 사안에서, 위 시설을 훼손부담금 감면대상으로 보아 처분이 위법하다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2009. 2. 6. 법률 제9436호로 개정되기 전의 것) 제23조 및 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(2008. 11. 28. 대통령령 제21139호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘특별조치법 시행령’이라 한다) 제34조의 각 문언, 부담금에 관한 법률해석의 원칙 등에 비추어 볼 때, 특별조치법 시행령 제34조 제3호의 감면규정은 국가 또는 지방자치단체가 설치하는 공공용 시설 및 공용 시설 중 국가 또는 지방자치단체가 ‘사업시행자가 되어 직접’ 설치하는 것으로 한정하여 감면대상으로 규정한 것으로 보아야 한다. 

[2] 망우-금곡 간 경춘선 복선전철 건설사업 공사구간 내 개발제한구역에 선로, 터널 등 철도시설물을 설치한 한국철도시설공단에 대하여 관할 시장이 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(2008. 11. 28. 대통령령 제21139호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘특별조치법 시행령’이라 한다) 제34조가 정한 감면대상에 해당하지 않는다며 토지형질변경에 따른 개발제한구역 훼손부담금을 부과한 사안에서, 망우-금곡 간 경춘선 복선전철은 한국철도시설공단이 사업시행자가 되어 설치하는 것으로 ‘국가가 사업시행자가 되어 직접 설치하는 것’이 아니고, 따라서 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2009. 2. 6. 법률 제9436호로 개정되기 전의 것) 제23조, 특별조치법 시행령 제34조가 정하는 훼손부담금 감면대상에 해당하지 않는다는 이유로, 위 시설을 훼손부담금 감면대상으로 보아 처분이 위법하다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.
재임용거부처분무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.05.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 황병일) 
【피고, 피상고인】 학교법인 △△△학원 (소송대리인 변호사 지관엽 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2011. 10. 7. 선고 2010나122294 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 대학교원 기간임용제에 의하여 임용된 사립대학 교원의 재임용절차는 통상적으로 재임용신청과 재임용심사, 재임용 여부의 결정 순서로 진행되므로, 종전의 재임용거부결정이 절차적 내지 실체적 사유로 효력이 없는 것이어서 학교법인이 재임용심사를 할 의무가 있다고 하더라도, 그 의무 위반이 불법행위를 구성하여 학교법인에게 손해배상책임이 있다고 하려면 먼저 해당 교원의 재심사신청의사가 확인되어야 한다. 
따라서 2003년 헌법불합치결정으로 기간임용제 사립대학 교원에게 재임용심사신청권이 있음이 확인되었다고 하더라도, 과거 재임용거부처분에 관하여 해당 교원의 재심사신청의사가 표시되지 않은 상황에서 곧바로 학교법인에게 재심사의무의 불이행을 이유로 어떤 법적 불이익을 부여하는 것은 타당하지 않으며, 위법한 재임용거부로 인한 학교법인의 손해배상책임은 해당 교원의 재심사신청의사가 객관적으로 확인된 시점 이후에만 물을 수 있다고 할 것이다( 대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 등 참조). 
 한편 이와 같은 해당 교원의 재심사신청의사는 학교법인에 직접적으로 재임용심사를 촉구하거나 요청하는 행위를 통하여 표시되기도 하겠지만, 경우에 따라 학교법인을 상대로 재임용거부결정의 무효 확인을 구하는 소제기 행위 또는 「대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법」(이하 ‘구제특별법’)에 의한 재심사청구 행위 등으로도 확인될 수 있다고 할 것이다. 다만 그 의사는 해당 학교법인에 재임용이 되면 그 학교법인에서 교원으로 재직하겠다는 진정한 의사가 객관적으로 확인될 수 있어야 인정되는 것으로서, 이는 재심사 신청의 경위와 해당 교원의 상황 등 구체적 사정에 따라 개별적으로 판단할 것이다. 
 2. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실관계 및 사정들, 즉 원고가 2005. 10. 14. 구제특별법이 정한 특별위원회에 재임용 재심사청구를 할 당시 이미 ○○대학교의 조교수로 6년 이상 근무하고 있었고 2006. 4. 1. ○○대학교의 부동산경영계열 부교수로 승진 임용된 사정, 원고가 ○○대학교에서 조교수 또는 부교수로서 받은 급여소득과 피고 대학교에 경력 3년차 전임강사로 재임용될 경우 받게 되는 급여소득의 격차, ○○대학교와 피고 대학교의 소재지 등을 고려할 때, 원고가 특별위원회에 재임용 재심사청구를 한 것만으로는 실제 ○○대학교 대신에 피고 대학교에 재직할 의사가 있었다고 보기는 어렵고, 이와 같이 피고 대학교에 진정으로 복직할 의사를 전제로 하지 않은 재심사청구만으로는 원고의 재임용 재심사신청의사가 객관적으로 확인되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단과 그 판단에 이르게 된 사실인정은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 사실인정을 하거나 재임용 재심사신청의사의 인정에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
 3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 이인복 박병대(주심)

[1] 위법한 재임용거부로 인한 학교법인의 손해배상책임은 해당 교원의 재심사신청의사가 객관적으로 확인된 시점 이후에만 물을 수 있는지 여부(적극) 및 재심사신청의사는 재임용이 되면 그 학교법인에서 교원으로 재직하겠다는 진정한 의사가 객관적으로 확인될 수 있어야 인정되는지 여부(적극)
[2] 甲이 乙 학교법인을 상대로 위법한 재임용거부를 이유로 한 손해배상을 구한 사안에서, 甲이 교원소청심사특별위원회에 재임용 재심사청구를 할 당시 이미 丙 대학교의 조교수로 근무하고 있었고 이후 부교수로 승진 임용된 사정 등을 고려할 때, 甲이 특별위원회에 재임용 재심사청구를 한 것만으로는 실제 丙 대학교 대신에 乙 대학교에 재직할 의사가 있었다고 보기 어려우므로, 乙 대학교에 진정으로 복직할 의사를 전제로 하지 않은 재심사청구만으로는 甲의 재임용 재심사신청의사가 객관적으로 확인되었다고 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례
청구 이의 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2012.05.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 악사손해보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 권인칠)
【피고, 항소인】 국민건강보험공단
【제1심판결】 부산지방법원 동부지원 2011. 11. 10. 선고 2011가단14222 판결
【변론종결】 2012. 4. 26.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다. 
 2. 원고의 청구를 기각한다. 
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고의 원고에 대한부산지방법원 동부지원 2011가소23824 이행권고결정에 기한 강제집행을 불허한다.
2. 항소취지
 주문과 같다. 
【이 유】1. 기초 사실
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 부분 제1항 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 판단
 가. 주장 및 쟁점
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 부분 제2의 가항 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 나. 판단
 1)건보법 제53조 제1항 소정의 제3자 해당 여부
건보법 제53조 제1항의 제3자에는 피해자에 대한 직접의 가해자뿐만 아니라 법률의 규정 또는 계약에 의해 당해 가해자의 행위에 대하여 손해배상책임 등을 지는 자도 포함된다고 보아야 할 것인바(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1878 판결 참조), 자동차손해배상 보장사업의 업무를 위탁받은 자도건보법 제53조 제1항 소정의 제3자에 해당하는지를 살피건대, ① 자동차손해배상 보장사업이 자동차 사고의 피해자를 보호하기 위한 사회보장적 성격을 가지기는 하지만,자배법 제37조 제1항,제2항에서 규정한 바와 같이 자동차손해배상 보장사업의 재원은 책임보험에 가입하여야 하는 자 등이 내는 분담금으로 구성되고 있음에 비추어 볼 때, 자동차손해배상 보장사업은 위험책임사상에 바탕을 둔 자동차 소유 집단 전체의 책임을 실현하기 위한 제도로서 자동차 책임보험제도의 연장선에 있는 동질의 제도라고 보아야 할 것인 점, ② 자동차손해배상 보장사업은 정부가 자동차의 보유자를 알 수 없거나 무보험 자동차의 운행으로 말미암은 사고에 의하여 죽거나 다친 피해자의 손해를 책임보험금액의 한도 안에서 보상하는 것을 주된 내용으로 하여, 뺑소니 자동차 또는 무보험 자동차에 의한 교통사고의 피해자를 두텁게 보호하기 위하여 법률상 강제되는 자동차 책임보험제도를 보완하려는 것으로서, 정부의 이러한 보장사업에 의한 구제는 다른 법률에 따라 구제받을 수 없는 교통사고의 피해자를 구제하기 위한 것인데(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다96847 판결 등 참조), 건보법에 의한 보험급여를 ‘다른 법률에 따른 구제수단’으로 평가하기는 어려운 점, ③건보법 제53조 제1항에서 말하는 ‘제3자’에 해당하는지를 판단하면서 피해자에 대하여 직접 손해배상책임을 지는 책임보험자와 책임보험제도를 보완하기 위하여 마련된 제도인 자동차손해배상 보장사업의 수탁자를 다르게 취급할 만한 합리적인 이유를 발견하기 어려울 뿐만 아니라, ‘법률의 규정에 따라 가해자의 행위에 대하여 보상책임을 지는 사람’도 이러한 제3자에 해당한다고 풀이할 여지가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면,자배법 제45조 제1항에 의하여 자동차손해배상 보장사업의 업무를 위탁받은 자도 가해자와 자동차 책임보험계약을 체결한 보험자와 마찬가지로건보법 제53조 제1항의 제3자에 해당한다고 할 것이다.
 2)건보법 제53조 제1항과자배법 제36조 제1항의 관계
자배법 제36조 제1항,같은 법 시행령 제29조에 의하면 정부는 피해자가 건보법에 따라자배법 제30조 제1항의 손해에 대하여 배상 또는 보상을 받으면 그 금액의 범위에서같은 법 제30조 제1항에 따른 보상책임을 지지 않는다고 규정하고 있으나,건보법 제53조 제2항에도 보험급여를 받은 자가 제3자로부터 이미 손해배상을 받은 때에는 그 배상액의 한도 내에서 보험급여를 지급하지 않는다는 규정이 있는 점에 비추어 볼 때, 이와 같은 규정들은 피해자에 대한 이중지급을 방지하려는 취지의 규정일 뿐이라고 해석함이 상당하고,자배법 제36조 제1항,같은 법 시행령 제29조에 의해건보법 제53조 제1항에서 정한 피고의 구상권 행사가 제한된다고 볼 수는 없으며, 그와 같이 해석하는 것이 앞에서 살핀 자동차손해배상 보장사업의 성격과도 일치한다.
 3) 이 사건에의 적용
 이 사건 교통사고는 보험가입자가 아닌소외 1이 운행하는 오토바이에 의하여 발생하였는바, 원고는 자동차손해배상 보장사업에 따른 보상업무를 위탁받은 보험회사로서,소외 2의 청구에 따라 책임보험의 보험금의 한도에서소외 2가 입은 피해를 보상할 책임을 지는데,소외 2가 이 사건 교통사고로 “기타 및 상세불명의 허리뼈 및 골반 부분의 염좌 및 긴장”의 상해를 입었으므로,자배법 시행령 제3조 제1항 제1호에 따른 책임보험금의 한도액 내에서 피고가 지급한 공단부담금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 한정훈(재판장) 김병만 이유영
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2012.05.10 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 현무 담당변호사 홍진수)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김충래)
【원심판결】 수원지법 2011. 11. 16. 선고 2011나24545 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무의 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있고(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결 등 참조), 한편 소멸시효 이익의 포기는 가분채무의 일부에 대하여도 가능하다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2107 판결 참조). 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 경매절차에서 채무자인 주식회사 그린공영(이하 ‘그린공영’이라고만 한다)이 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 피고가 40,000,000원을 배당받는 데 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니함으로써 그린공영의 다른 채권자인 원고가 그린공영을 대위하여 이의를 제기한 13,333,334원을 제외한 나머지 26,666,666원의 채권에 대하여는 시효이익을 포기한 것으로 보아야 한다고 하여 이 부분 배당액과 관련하여 피고가 부당이득을 취득한 것이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 2. 피고의 상고이유에 대하여 
 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이며(대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다91251 판결 등 참조), 회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정된다(상법 제5조 제2항). 
 그리고 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결, 대법원 2007. 3. 30. 선고 2005다11312 판결 등 참조). 
 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 회사로서 상인인 그린공영이 원고로부터 금원을 차용한 행위는 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되어 상행위에 해당하고, 피고의 그린공영에 대한 대여금 채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효가 적용되므로 2007. 7. 20.경 그 소멸시효 기간이 완성되었는데, 원고가 이 사건 배당기일에서 그린공영을 대위하여 피고의 그린공영에 대한 채권 중 13,333,334원에 대하여 이의를 제기함으로써 소멸시효 완성의 주장을 원용하였으므로 피고의 그린공영에 대한 채권은 위 범위 내에서 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상사채권과 소멸시효 및 채권자대위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

[1] 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유의 부동산이 매각되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무 변제에 충당될 때까지 채무자가 이의를 제기하지 않은 경우, 채무자가 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 가분채무 일부에 대하여 소멸시효 이익을 포기할 수 있는지 여부(적극)

[2] 경매절차에서 채무자인 甲 주식회사가 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 乙이 배당받는 데 대하여 이의를 제기하지 않은 사안에서, 甲 회사의 다른 채권자인 丙이 甲 회사를 대위하여 이의를 제기한 부분을 제외한 나머지 채권에 대하여는 甲 회사가 시효이익을 포기한 것으로 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 채무자에 대한 일반 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유 부동산이 매각되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있고, 한편 소멸시효 이익의 포기는 가분채무 일부에 대하여도 가능하다.

[2] 경매절차에서 채무자인 甲 주식회사가 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 乙이 배당받는 데 대하여 이의를 제기하지 않은 사안에서, 甲 회사의 다른 채권자인 丙이 甲 회사를 대위하여 이의를 제기한 부분을 제외한 나머지 채권에 대하여는 甲 회사가 시효이익을 포기한 것으로 보아야 하므로, 그 부분 배당액과 관련하여 乙이 부당이득을 취득한 것이 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있다.
영업정지 처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.05.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 라미드관광 주식회사(변경전 상호: 라마다관광 주식회사) (소송대리인 변호사 손지열 외 4인)
【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 하태웅)
【원심판결】 서울고법 2011. 12. 30. 선고 2010누38778 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98두5972 판결,대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 원고의 종업원 등이 이 사건 호텔의 객실을 성매매 장소로 제공한 사실 등 판시사실을 인정한 다음, 공중위생영업자인 원고가 이 사건 호텔 내에서 성매매가 이루어지는 것을 방지하여야 할 의무를 위반하였고 원고에게 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기 어려우므로, 피고가 원고의 종업원 등의구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성매매알선법’이라 한다) 제19조 위반 행위를 이유로 원고에게 이 사건 처분을 한 것은 정당하고, 원고가 위헌이라고 주장하는구 성매매알선법 제27조는 이 사건 처분에 적용된 법률조항이 아니라고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 여기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 위헌인 법률에 근거한 행정처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
관광진흥법 제35조 제1항 제1호 후단은 ‘관할 등록기관 등의 장은 관광사업의 등록 등을 받은 자가 등록한 영업범위를 벗어난 경우 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나 시설·운영의 개선을 명할 수 있다’고 규정하고 있고,같은 조 제7항은 ‘제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 관광숙박업자의 위반행위가공중위생관리법 제11조 제1항에 따른 위반행위에 해당하면 공중위생관리법의 규정에도 불구하고 이 법을 적용한다’고 규정하고 있다.
이 규정들을관광진흥법 제3조,제4조 및구 공중위생관리법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제1항 등 관련 규정과 대비하여 살펴보면, 설령 관광숙박업자가 자신의 업소를 다른 용도로 장기 임대하는 영업행위가관광진흥법 제35조 제1항 제1호 후단의 ‘등록한 영업범위를 벗어난 경우’에 해당하여 이에 대해서는 관광진흥법만이 적용되더라도, 관광숙박업자가 이러한 영업행위를 통해 자신의 업소를 성매매 장소로 제공하는 것에 대해서까지관광진흥법 제35조 제7항에 의해구 공중위생관리법 제11조 제1항의 적용이 배제된다고 볼 수는 없다.
 따라서 원심이 이 사건 처분은 관광진흥법이 아닌구 공중위생관리법 제11조 제1항에 근거하였으므로 위법하다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 여기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관광진흥법의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 상고이유 제2점, 제4점에 대하여
구 공중위생관리법 제11조 제2항의 위임에 따른같은 법 시행규칙(2009. 9. 4. 보건복지가족부령 제134호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 [별표 7]의 I. 일반기준 3.의 가.항은 ‘해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받은 때’에는 ‘처분기준 일수의 2분의 1 범위 안에서’ 영업정지처분을 경감할 수 있다고 규정하고 있다. 그리고 일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지의 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92누2851 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은구 공중위생관리법 제11조의 규정 취지, 이 사건 호텔 객실을 성매매 장소로 제공한 방법과 경위에 비추어 의무위반의 정도가 가볍다고 보기 어려운 점, 이 사건 처분이구 공중위생관리법 시행규칙 제19조 [별표 7]의 ‘행정처분기준’에 부합하는 점, 위 [별표 7]의 I. 3.의 가.항이 행정처분의 경감 여부를 행정청의 재량으로 규정하고 있는 점 등 판시 사정들을 종합하여 이 사건 처분이 재량권의 범위 또는 한계를 일탈하였거나 재량권을 남용하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 여기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법규명령 형식의 행정규칙 또는 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

[1] 현실적 행위자가 아닌 법령상 책임자로 규정된 자에게 행정법규 위반에 대한 제재조치를 부과할 수 있는지 여부(적극) 및 행정법규 위반자에게 고의나 과실이 없어도 제재조치를 부과할 수 있는지 여부(원칙적 적극)
[2] 관광숙박업자가 등록한 영업 범위를 벗어나 자신의 업소를 성매매 장소로 제공한 경우에도관광진흥법 제35조 제7항에 따라구 공중위생관리법 제11조 제1항의 적용이 배제되는지 여부(소극)
시정명령 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.05.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 국보 외 10인 (원고 1 내지 3, 5 내지 11의 소송대리인 변호사 손지열 외 3인)
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 조한직 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2010. 1. 27. 선고 2008누30429 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다.
 1.독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제23조 제1항은 “사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 ‘불공정거래행위’라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.”고 규정하면서,제5호에서 “거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위”를 들고 있고,제23조 제2항은 “불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다.
 이러한 위임에 따라구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 관련 [별표 1]은 제8호 (라)목에서 사업활동방해의 한 유형인 ‘기타의 사업활동방해’로 “(가)목 내지 (다)목 외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위”를 규정하고 있다.
불공정거래행위로서 공정거래법의 규제대상이 되기 위하여는 당해 행위가 외형적으로 공정거래법의 각 규정이 정하는 요건을 갖추는 외에 그것이 공정거래법의 목적에 비추어 부당한 것이어야 하고, 이 때 그 부당성 유무의 판단은 거래당사자의 거래상의 지위 내지 법률관계, 상대방의 선택 가능성·사업규모 등의 시장상황, 그 행위의 목적 및 효과, 관련 법규의 특성 및 내용 등 여러 사정을 고려하여 그 행위가 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는지 여부에 따라야 할 것이다(대법원 1998. 9. 8. 선고 96누9003 판결,대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다28185 판결 등 참조).
 2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 해상운송회사들로부터 지급받는 컨테이너전용장치장의 조작료와 자가운송업자들로부터 징수하는 이 사건 운송관리비가 중복되는 것이라고 보기 어렵고, 원고들이 컨테이너전용장치장의 설치에 투자된 비용과 운영·관리 비용을 회수하기 위하여 자가운송업자들로부터 이 사건 각 운송관리비를 징수한 행위는 비용 발생의 원인자가 비용을 부담하여야 한다는 시장경제의 기본원리인 수익자부담원칙에 부합하는 것으로서공정거래법 제23조 제1항 제5호에 규정된 ‘부당한 사업활동방해 행위’에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
 위 관계 법령, 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 부당한 사업활동방해 행위의 부당성 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 규제대상이 되는 불공정거래행위의 요건 및 그 중 하나인 ‘부당성’ 유무의 판단 기준
[2] 컨테이너전용장치장 운영 등을 영위하는 甲 주식회사 등이 장치장에 보관된 컨테이너를 반출하는 자가운송업자들로부터 운송관리비 등을 징수한 것이독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제5호의 ‘부당한 사업활동방해 행위’에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령을 한 사안에서, 甲 회사 등의 운송관리비 징수 행위는 수익자부담원칙에 부합하여 ‘부당한 사업활동방해 행위’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
재산세부과 처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2012.05.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 바비엥데꼬레 (소송대리인 변호사 용석남)
【피고, 상고인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 하태웅 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2010. 11. 3. 선고 2010누15812 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 조세법률주의의 원칙상 조세법규는 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석이나 유추해석을 하는 것은 허용되지 않는다.
구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정된 후 2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방세법’)은 제183조 제1항에서 ‘재산세 과세기준일 현재 재산을 사실상 소유하고 있는 자는 재산세를 납부할 의무가 있다’고 하면서도,같은 조 제2항에서 ‘제1항의 규정에 불구하고 재산세 과세기준일 현재 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 재산세를 납부할 의무가 있다’고 규정하면서제5호로 ‘신탁법에 의하여 수탁자 명의로 등기·등록된 신탁재산의 경우에는 위탁자’를 들고 있다.
 원래 부동산을 신탁하여 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 그 소유권은 대내외적으로 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서조차 위탁자에게 유보되어 있는 것이 아니다. 그럼에도지방세법이 위와 같이 신탁법에 의하여 수탁자 명의로 등기된 신탁재산에 대하여는 위탁자에게 재산세 납부의무가 있다고 명확하게 규정하고 있는 이상, 설사 신탁계약상 신탁재산에 대한 실질적 관리처분권 및 그로부터 생기는 수익이 모두 수익자에 귀속되는 것으로 되어 있다고 하더라도 그에 대한 재산세 납부의무가 위 법문과 달리 위탁자가 아닌 수익자에게 있다고 할 수는 없다.
 2. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 피고가 2009. 7. 24. 부동산등기부등본 및 신탁원부상 이 사건 부동산의 위탁자로 표시되어 있는 원고에게 재산세 39,645,110원의 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’)을 한 데 대하여, 이 사건의 경우 원고가 주식회사 코람코자산신탁(이하 ‘코람코신탁’)에게 이 사건 부동산을 신탁하고, 단지 그 수익권만을 동양생명보험 주식회사(이하 ‘동양생명’)에게 귀속시키기로 하는 형식을 취한 것은 사실이나, 실제로는 동양생명으로부터 이 사건 부동산 가액에 달하는 430억 원을 지급받고 그에 대한 대가로 동양생명에게 이 사건 부동산의 운용, 관리 및 최종적인 처분권한 등을 포괄적으로 이전하며, 양도효과에 따른 관련 제세공과금은 원고가, 취득효과에 따른 관련 제세공과금은 동양생명이 각 부담하기로 하는 등의 특약을 체결하였으므로, 원고는 신탁법에 기한 신탁계약의 형식을 빌렸을 뿐 사실은 동양생명으로부터 매매대금을 지급받고 이 사건 부동산을 매도한 것으로 봄이 상당하다는 이유로, 원고가 이 사건 부동산의 실질적인 소유자로서 여전히 이 사건 신탁계약의 위탁자의 지위에 있음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
 3. 그러나 앞서 본 바와 같이 부동산을 신탁하여 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 그 소유권은 대내외적으로 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서조차 위탁자에게 유보되어 있는 것이 아니므로, 원심이 설시한 위와 같은 특약이 인정된다고 하여 신탁법에 의한 신탁등기가 마쳐진 재산인 이 사건 부동산의 소유관계가 달라지는 것은 아니고, 오히려 그 특약에서도 이 사건 부동산의 대내외적 소유권이 위탁자인 원고에게 있지 않음을 재확인한 것에 불과하다. 그리고 피고가 원고에게 이 사건 부동산에 관한 재산세를 부과한 이 사건 처분은 원고가 이 사건 부동산의 실질적인 소유자이기 때문이 아니라, 이 사건 부동산이 신탁법에 의하여 수탁자 명의로 등기된 신탁재산이고 원고가 그 위탁자에 해당하므로지방세법 제183조 제2항 제5호에서 정한 바에 따라 원고가 이 사건 부동산에 관한 재산세 납부의무를 부담하기 때문이다.
 그렇다면 원심이 위와 같은 사정만을 들어 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 데에는 신탁재산의 재산세 납부의무자에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 김능환(재판장) 이인복 박병대(주심)
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 유한회사 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 박현석 외 3인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 
【원심판결】 수원지법 2011. 12. 7. 선고 2011나28714 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
피상속인에 대한 채권에 관하여 채권자와 상속인 사이의 전소에서 상속인의 한정승인이 인정되어 상속재산의 한도에서 지급을 명하는 판결이 확정된 때에는 그 채권자가 상속인에 대하여 새로운 소에 의해 위 판결의 기초가 된 전소 사실심의 변론종결시 이전에 존재한 법정단순승인 등 한정승인과 양립할 수 없는 사실을 주장하여 위 채권에 대해 책임의 범위에 관한 유보가 없는 판결을 구하는 것은 허용되지 아니한다. 왜냐하면 전소의 소송물은 직접적으로는 채권(상속채무)의 존재 및 그 범위이지만 한정승인의 존재 및 효력도 이에 준하는 것으로서 심리·판단되었을 뿐만 아니라 한정승인이 인정된 때에는 주문에 책임의 범위에 관한 유보가 명시되므로 한정승인의 존재 및 효력에 대한 전소의 판단에 기판력에 준하는 효력이 있다고 해야 하기 때문이다. 그리고 이러한 법리는 채권자의 급부청구에 대하여 상속인으로부터의 한정승인의 주장이 받아들여져 상속재산의 한도 내에서 지급을 명하는 판결이 확정된 경우와 채권자 스스로 위와 같은 판결을 구하여 그에 따라 판결이 확정된 경우 모두에 마찬가지로 적용된다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원고가 채무자의 상속인인 피고들을 상대로, 전소에서 상속재산의 한도에서 양수금의 지급을 구하여 승소 확정판결을 받은 다음 다시 피고들의 단순승인 사실을 주장하면서 책임의 범위에 관한 유보가 없는 양수금의 지급을 구하는 이 사건 소에 대하여, 원심은 원고가 전소에서 가분채권의 일부에 대한 청구임을 명시하지 아니하였다는 이유로 전소의 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다고 판단하였다.
 원심이 전제로 삼은 법리는 위에서 본 기판력에 관한 법리와 다른 것이어서 잘못이라고 할 것이지만 그 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수는 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심이 원고의 이 사건 소를 부적법 각하한 이 사건에 있어서는 본안의 당부와 관련된 주장은 적법한 상고이유로 될 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

피상속인에 대한 채권에 관하여 채권자와 상속인 사이의 전소에서 상속인의 한정승인이 인정되어 상속재산의 한도에서 지급을 명하는 판결이 확정된 경우, 채권자가 새로운 소에 의하여 위 판결의 기초가 된 전소 사실심 변론종결시 이전에 존재한 법정단순승인 등 한정승인과 양립할 수 없는 사실을 주장하며 같은 채권에 대하여 책임범위에 관한 유보 없는 판결을 구할 수 있는지 여부(소극)
제2차납세의무지정처분취소등 (세무, 대법원)
공포일: 2012.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 동대구세무서장
【원심판결】 대구고법 2010. 5. 28. 선고 2009누2109 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 법인세 부과처분 부분에 관하여
 법인의 과점주주 등이 부담하는 제2차 납세의무에 대해서는 주된 납세의무와 별도로 부과제척기간이 진행하고 그 부과제척기간은 특별한 사정이 없는 한 이를 부과할 수 있는 날인 제2차 납세의무가 성립한 날로부터 5년간으로 봄이 상당하다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006두11750 판결 참조). 한편 제2차 납세의무가 성립하기 위하여는 주된 납세의무자의 체납 등 그 요건에 해당하는 사실이 발생하여야 하므로 그 성립시기는 적어도 ‘주된 납세의무의 납부기한’이 경과한 이후라고 할 것이다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003두13083 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, ① 피고가 2003. 1. 16. 세광주택 주식회사(이하 ‘세광주택’이라 한다)에 2001 사업연도 법인세(계산서미교부가산세) 6,500만 원을 납부기한 2003. 1. 31.로 정하여 부과하였다가(이하 ‘당초 부과처분’이라 한다), 그 납세고지서에 세액산출근거 등이 부정확하게 기재된 하자가 있어 당초 부과처분에 대한 취소소송이 계속 중이던 2005. 5. 18. 세광주택에게 세액산출근거 등을 별도로 기재한 납세고지서에 의하여 위 법인세 6,500만 원을 납부기한 2005. 5. 31.로 정하여 부과함(이하 ‘새로운 부과처분’이라 한다)과 아울러 2005. 5. 20. 당초 부과처분을 직권으로 취소한 사실, ② 피고는 세광주택의 재산을 압류하는 등 체납처분을 하였음에도 그 재산으로 체납액을 충당하기에 부족하자, 2008. 5. 28. 세광주택의 과점주주인 원고에게 세광주택의 제2차 납세의무자로 지정하는 통지를 하면서 새로운 부과처분의 체납세액과 그에 대한 가산금, 중가산금 합계 86,112,090원 중 원고의 주식지분비율 37.5%에 해당하는 32,292,030원을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 당초 부과처분은 피고가 이를 직권으로 취소한 이상 제2차 납세의무 성립의 전제가 되는 주된 납세의무에 관한 부과처분이라고 할 수 없고, 원고의 제2차 납세의무에 대한 부과제척기간은 빨라야 새로운 부과처분의 납부기한 다음날인 2005. 6. 1.부터 5년이 경과한 2010. 5. 31.에 만료한다는 이유로 그 이전인 2008. 5. 28. 행해진 이 사건 처분은 부과제척기간 내에 이루어진 것으로서 적법하다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 제2차 납세의무의 부과제척기간에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 제2차 납세의무자 지정처분 부분에 관하여
 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고 명시적인 이유의 설시가 있어야 한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두26015 판결 등 참조).
 그런데 이 사건 상고장에는 상고이유의 기재가 없고, 상고이유서에서도 이 사건 소 중 제2차 납세의무자 지정처분 취소청구 부분이 부적법하다는 이유로 이를 각하한 원심판결에 대하여 어떤 부분이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고 명시적인 근거를 밝히지 아니하였으므로 적법한 상고이유의 기재가 있다고 볼 수 없고, 달리 원심판결에 직권조사 대상이 되는 위법사유도 찾아볼 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

[1] 법인의 과점주주 등이 부담하는 국세 제2차 납세의무에 대한 부과제척기간 및 그 의무의 성립시기 

[2] 과세관청이 甲 주식회사에 대한 당초 법인세 부과처분을 직권취소하고 새로운 법인세 부과처분을 한 뒤 甲 회사가 이를 체납하자 甲 회사의 과점주주인 乙을 제2차 납세의무자로 지정하고 그에게 새로운 법인세 부과처분의 체납세액과 이에 대한 가산금, 중가산금 중 乙의 주식지분비율에 해당하는 금액을 부과하는 처분을 한 사안에서, 乙의 제2차 납세의무에 대한 부과제척기간은 새로운 법인세 부과처분의 납부기한 다음날부터 5년이 경과한 때 만료하므로, 그 전에 이루어진 위 처분은 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 법인의 과점주주 등이 부담하는 제2차 납세의무에 대해서는 주된 납세의무와 별도로 부과제척기간이 진행하고, 부과제척기간은 특별한 사정이 없는 한 이를 부과할 수 있는 날인 제2차 납세의무가 성립한 날로부터 5년간으로 봄이 상당하다. 한편 제2차 납세의무가 성립하기 위하여는 주된 납세의무자의 체납 등 그 요건에 해당하는 사실이 발생하여야 하므로 그 성립시기는 적어도 ‘주된 납세의무의 납부기한’이 경과한 이후라고 할 것이다.

[2] 과세관청이 甲 주식회사에 대한 당초 법인세 부과처분을 직권취소하고 새로운 법인세 부과처분을 한 뒤 甲 회사가 이를 체납하자 甲 회사의 과점주주인 乙을 제2차 납세의무자로 지정하고 그에게 새로운 법인세 부과처분의 체납세액과 이에 대한 가산금, 중가산금 중 乙의 주식지분비율에 해당하는 금액을 부과하는 처분을 한 사안에서, 당초 법인세 부과처분은 과세관청이 이를 직권으로 취소한 이상 제2차 납세의무 성립의 전제가 되는 주된 납세의무에 관한 부과처분이라고 할 수 없고, 乙의 제2차 납세의무에 대한 부과제척기간은 빨라야 새로운 법인세 부과처분의 납부기한 다음날부터 5년이 경과한 때 만료하므로, 그 전에 乙에 대하여 이루어진 위 처분은 부과제척기간 내에 이루어진 것으로서 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
부당이득금반환 (민사, 광주지방법원)
공포일: 2012.05.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 대한민국
【제1심판결】 광주지방법원 2011. 11. 18. 선고 2011가단39491 판결
【변론종결】2012. 4. 25.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 48,363,277원 및 이에 대하여 2008. 1. 12.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 13,913,706원 및 이에 대하여 2008. 1. 12.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 기초 사실
 가. 원고는 1991. 10. 10. ○○지방보훈청 기능직사무보조원(10등급, 타자원) 시보로 신규임용(특별채용)되었고, 1992. 4. 10. 기능직사무보조원(10등급)으로 정규임용되었다.
 나. 그런데 2007. 12. 21.경 익명의 제보에 따라 실시한 ○○지방보훈청 자체조사결과 원고가 1991. 10. 10. 특별채용될 당시 제출한 한글타자 자격증이 원고 본인이 취득한 것이 아닌 위조된 것으로 확인되자, ○○지방보훈청장은 원고에 대하여 국가공무원법 제28조 제2항 제2호의 특별채용요건 결격을 이유로, 2008. 1. 11. 위 1991. 10. 10.자 기능직사무보조원(10등급) 시보임용 및 위 1992. 4. 10.자 기능직사무보조원(10등급) 임용을 위 각 임용일자로 각 취소하는 처분을 하였다. 
 다. 원고는 그 무렵 공무원연금관리공단에 퇴직급여의 지급을 청구하였으나, 공무원연금관리공단은 원고가 임용결격자였으므로 원고의 재직기간을 공무원의 재직기간으로 인정할 수 없다고 하면서 그 지급을 거부하였고, 원고가 그동안 납부한 기여금 및 이에 대한 이자 합계 29,167,229원만을 반환하였다.
 라. 원고가 임용결격사유 없이 정상적으로 2008. 1. 11.경 퇴직하였다면 지급받을 수 있는 공무원연금법 소정의 퇴직급여액은 63,616,800원(= 퇴직급여액 48,565,510원 + 퇴직수당 15,051,290원)이다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2, 3호증, 변론 전체의 취지
2. 판 단
 가. 부당이득반환의무의 성립
 원고가 임용된 일자로 임용을 취소하는 처분을 받음으로써 피고와 사이에 공무원신분관계나 근로고용관계가 적법하게 형성된 바 없어 공무원연금법의 퇴직급여나 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법의 퇴직금을 청구할 수는 없다고 하더라도(대법원 1995. 10. 12. 선고 95누5905 판결 참조), 원고가 실제로 피고에 대하여 근로를 제공한 이상 원고로서는 아무런 법률상 원인 없이 피고에게 근로를 제공하여 자신이 제공한 근로의 금전적 가치 상당액의 손해를 입고 이로써 피고는 같은 금액 상당의 이득을 얻었다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 원고가 제공한 총 근로의 금전적 가치 상당의 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것이다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10350 판결 참조). 
 나. 부당이득반환의 범위
 (1) 원고가 제공한 근로의 금전적 가치는 임용결격사유가 없는 피고 소속 공무원이 원고와 동일한 업무에 동일한 기간 동안 근무할 경우 피고로부터 지급받게 될 근로의 대가 상당액으로서, 여기에는 원고가 그동안 수령하여 왔음을 자인하는 월 급여뿐만 아니라 퇴직급여 중 근로에 대한 대가로서 지급되는 부분도 포함된다 할 것인데, 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법상의 퇴직금 제도는 국가 및 지방자치단체에도 최소한의 기준으로 적용되어야 하고, 이는 후불적 임금으로서 근로의 대가로서의 성격을 지니고 있으므로 임금을 목적으로 피고의 지휘·명령에 복종하여 계속적으로 근로를 제공해 온 원고에 대하여도 퇴직급여 중 적어도 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법상 퇴직금에 상당하는 금액은 원고가 제공한 근로의 대가로서 지급되어야 한다(위 대법원 2004다10350 판결 참조). 
 (2) 인정금액
 한편 피고가 반환하여야 할 부당이득의 범위를 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법상 퇴직금 상당액으로 보는 이상, 부당이득제도의 목적에 비추어 원고에게 임용결격사유가 없었다면 피고가 지급하여야 할 퇴직금인 공무원연금법상의 퇴직급여 상당액을 넘을 수는 없다고 봄이 상당하다. 
 앞서 본 바와 같이 원고는 임용결격사유가 없었다면 공무원연금법상의 퇴직급여 63,616,800원을 받을 수 있었는데, 그 중 기여금 및 이에 대한 이자의 합계인 29,167,229원을 지급받았으므로, 지급받지 못한 돈은 34,449,571원이다. 그런데 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법에 따라 계산한 원고의 퇴직금 상당액이 48,548,178원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이를 그대로 지급하는 경우 원고가 임용결격사유가 없었다면 공무원연금법상 받을 수 있었던 퇴직급여액을 오히려 초과하게 되므로, 피고가 원고에게 반환할 부당이득금은 공무원연금법상의 퇴직급여 상당액 중 이미 지급받은 금액을 제외한 34,449,571원으로 제한된다.
 (3) 소결론
 따라서 피고는 원고에게 부당이득반환으로 34,449,571원 및 이에 대하여 원고가 임용취소 처분을 받은 다음날인 2008. 1. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2011. 11. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
3. 결 론
 그렇다면 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 최인규(재판장) 임솔 홍영진
정보통신망 이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률위반(정보통신망 침해등) (형사, 대법원)
공포일: 2012.05.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 민주 담당변호사 이선숙 외 1인
【원심판결】 수원지법 2011. 8. 11. 선고 2010노5329 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제75조는 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여제71조부터제73조까지 또는제74조 제1항의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.
이와 같은 양벌규정의 취지는 법인 등 업무주의 처벌을 통하여 벌칙조항의 실효성을 확보하는 데 있는 것이므로, 여기에서 말하는 법인의 사용인에는 법인과 정식 고용계약이 체결되어 근무하는 자뿐만 아니라 그 법인의 업무를 직접 또는 간접으로 수행하면서 법인의 통제·감독하에 있는 자도 포함되고(대법원 2006. 2. 24. 선고 2003도4966 판결,대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11921 판결 등 참조),이 경우 법인은 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 법인이 상당한 주의 또는 관리·감독 의무를 게을리한 과실로 인하여 처벌되는 것이라 할 것인데, 구체적인 사안에서 법인이 상당한 주의 또는 감독을 게을리하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 당해 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 위반행위에 관하여 양벌규정을 마련한 취지 등은 물론 위반행위의 구체적인 모습과 그로 인하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도, 법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성이나 구체적인 지휘·감독 관계, 법인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도9624 판결,대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12069 판결 등 참조).
 원심판결의 이유를 위와 같은 법리와 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 채권추심원들이 피고인의 ‘사용인 또는 그 밖의 종업원’에 해당하고, 피고인이 이 사건 채권추심원들의 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반행위를 방지하기 위해 필요한 상당한 주의 또는 관리·감독 의무를 제대로 이행하지 아니하였다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제75조 본문의 ‘사용인, 그 밖의 종업원’, 같은 조 단서의 ‘주의와 감독 의무’의 증명책임 및 증명의 정도 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
 2. 한편구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되어 2007. 7. 27. 시행되기 전의 것) 제66조의 양벌규정은 법인에 대한 면책규정을 두지 아니하였는데, 같은 법률이 2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되면서 위 양벌규정이제75조로 대체된 후 다시 2010. 3. 17. 법률 제10138호로 개정되면서 같은 조 단서에 법인이 그 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원의 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 법인을 처벌하지 아니하도록 하는 면책규정이 추가되었는바, 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 경우에 해당한다고 할 것이어서형법 제1조 제2항에 따라 피고인에게는 위와 같이 개정된 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률의 양벌규정이 적용되어야 할 것이다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12069 판결 참조).
 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 개정된정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제75조의 양벌규정을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 헌법상의 형평의 원칙 또는 평등의 원칙을 위반한 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

[1]정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제75조의 양벌규정에서 ‘법인의 사용인’의 범위 및 구체적인 사안에서 ‘법인’이 상당한 주의 또는 감독을 게을리하였는지 판단하는 기준
[2] 피고인 甲 신용정보 주식회사 소속 채권추심원들이 국민건강보험공단 사이트에 권한 없이 침입하여 정보통신망을 통하여 처리·보관되는 타인의 비밀을 침해하였다고 하여 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 채권추심원들은 피고인 회사의 ‘사용인 또는 그 밖의 종업원’에 해당하고, 피고인 회사가 위반행위 방지에 필요한 상당한 주의 또는 관리·감독 의무를 제대로 이행하지 않았다고 보아 피고인 회사에 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례
[3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률의 양벌규정이 개정되어 법인에 대한 면책규정이 추가된 것이형법 제1조 제2항에서 정한 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 경우’에 해당하는지 여부(적극)
임대차 보증금등·토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 2012.05.09 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】 서울남부지법 2011. 12. 15. 선고 2011나7241, 7258 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.
 1. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 ① 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 2009. 7. 25. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)로부터 원심판결 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 임차보증금 3,000만 원, 차임 월 180만 원, 임대차기간 2009. 9. 5.부터 2012. 9. 4.까지로 정하여 임차(이하 ‘이 사건 임대차’라고 한다)한 사실, ② 원고가 2009. 10. 5. 이후 차임을 지급하지 아니하여 이 사건 임대차계약을 해지한다는 피고의 의사표시가 담긴 이 사건 반소장부본이 2011. 3. 22. 원고에게 송달된 사실을 인정하였다.
 (2) 원심은 나아가, 피고가 원고에게 이 사건 토지의 통행로로 제공하기로 한 국유지 복개 부분이 원상복구되어 통행로로 이용할 수 없게 되었으므로 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 임대차계약을 해지하고 임차보증금의 반환 및 손해배상을 구한다는 원고의 본소청구에 관한 주장과 차임 지급을 거절할 수 있다는 주장, 차임감액청구권이 있다는 주장, 지상물매수청구권이 있다는 주장, 이 사건 토지를 인도하였다는 주장 등 반소청구에 관한 원고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 다음, 이 사건 임대차계약이 원고의 차임 연체를 이유로 한 피고의 해지통고에 의하여 해지되었다고 판단하고, 임차보증금의 반환을 구하는 원고의 본소청구와 토지인도, 차임 및 차임 상당 부당이득금의 지급을 구하는 피고의 반소청구에 관하여 제1심판결을 일부 취소하여 다음과 같이 판결하였다.
 ① 피고는 원고로부터 이 사건 토지를 인도받음과 동시에 원고에게 3,000만 원에서 2009. 10. 5.부터 이 사건 토지의 인도완료일까지 월 180만 원의 비율에 의한 금원을 공제한 나머지 금원을 지급하라.
 ② 원고는 피고로부터 3,000만 원에서 2009. 10. 5.부터 이 사건 토지의 인도완료일까지 월 180만 원의 비율에 의한 금원을 공제한 나머지 금원을 지급받음과 동시에 피고에게 이 사건 토지를 인도하고, 만일 위 공제한 나머지 금원이 없을 경우에는 이 사건 토지를 인도하고, 공제한 금원이 없게 되는 날부터 이 사건 토지의 인도완료일까지 월 180만 원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. (1) 피고는 이 사건 상고이유로, 이 사건 임대차계약기간이 2009. 9. 5.부터 2012. 9. 4.까지 3년이므로 원고는 임대차계약기간 만료일까지 또는 피고가 제3자에게 이 사건 토지를 다시 임대할 때까지 피고에게 차임 상당액을 지급하여야 한다고 주장하나, 이는 피고가 원심에서 주장하지 아니한 것을 상고심에 이르러 새롭게 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 (2) 한편 판결의 주문은 그 내용을 주문 자체에서 특정할 수 있어야 하고, 가능한 한 간결하고 명확하여야 할 것인바, 원심판결 주문의 3,000만 원에서 2009. 10. 5.부터 이 사건 토지의 인도완료일까지 월 180만 원의 비율에 의한 금원을 공제할 경우, 2009. 10. 5.부터 원심의 변론종결 전(원심의 변론종결일은 2011. 11. 3.이다)인 2011. 3. 4.까지 17개월만 계산하더라도 이미 공제하여야 할 금액이 3,060만 원이 되어 3,000만 원을 초과하므로, 이러한 경우에는 원고의 본소청구를 기각하고, 피고의 반소청구 중 토지인도 청구 부분은 무조건 인도를 명하고, 차임 및 차임 상당 부당이득금 청구 부분에 관하여는 공제의 결과 원고의 금원지급의무가 발생하는 날짜를 특정하여 그날부터 인도완료일까지 일정한 비율에 의한 금원의 지급을 명하거나 공제의 결과 원심 변론종결일까지 또는 그 전의 일정 시점까지 발생한 차임 및 차임 상당 부당이득금의 합계액을 계산하여 그 특정한 금원과 그 다음날부터 인도완료일까지 일정한 비율에 의한 금원의 지급을 명함으로써 주문을 가능한 한 간결하고 명확하게 표현하는 것이 바람직하다.
 다만 원심판결의 주문은 간결성과 명확성에서 적절하지 못한 점은 있으나, 주문 자체에서 원고와 피고 각자의 의무의 내용이나 지급하여야 할 금원을 계산상 특정할 수 없는 것은 아니므로, 원심판결을 직권으로 파기할 사유에 해당하지는 않는다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

토지 임차인 甲이 임대인 乙을 상대로 채무불이행에 따른 임대차계약 해지와 임차보증금 반환 등을 구하는 본소를 제기하고, 乙도 甲을 상대로 차임 연체에 따른 임대차계약 해지와 토지의 반환 등을 구하는 반소를 제기한 사안에서, 임차보증금에서 반소 제기일부터 원심 변론종결일까지 차임 비율에 의한 금원을 공제할 경우 나머지가 없게 되는데도 乙로 하여금 토지를 인도받음과 동시에 甲에게 임차보증금에서 반소 제기일부터 토지 인도완료일까지 차임 비율에 의한 금원을 공제한 나머지 돈을 지급하라는 내용 등으로 기재한 원심판결의 주문은 간결성과 명확성에서 적절치 못한 점이 있으나 주문 자체에서 甲과 乙의 의무 내용이나 지급하여야 할 금원을 계산상 특정할 수 없는 것은 아니므로 원심판결을 직권으로 파기할 사유에 해당하지 않는다고 한 사례