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특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·단기금융업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.05.30 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 김은집
【원심판결】대구지법 1997. 1. 17. 선고 96노1972 판결
【주문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 가. 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 그냥 '법'이라 한다) 위반(알선수재)죄의 공소사실은 다음과 같다.
 피고인은 국민투자라는 상호로 사채업에 종사하는 자인바, 대구 시내 일간지인 매일신문 등에 "가계수표 개설알선, 어음할인"이라는 취지의 광고를 게재하여 정상적인 방법으로 가계수표의 발급이 어려운 사업자들로부터 가계, 당좌개설이나 약속어음의 할인 등을 의뢰받아 그 할인 및 알선의 대가로 일정한 수수료를 받기로 마음먹고, 1996. 1. 8.경 위 국민투자 사무실에서 위 신문광고를 보고 찾아온공소외인으로부터 가계수표발급을 의뢰받고 동인으로부터 주민등록증과 도장을 건네받아 동인 명의로 대구은행 효목동 지점에 예금통장을 개설하고 그 통장에 일정 금원을 입출금하여 가계수표 개설요건에 맞는 것으로 거래실적을 작출하는 방법으로 가계수표의 발급을 알선하여 주고 그 수수료 명목으로 동인으로부터 금 200만 원을 받은 것을 비롯하여 제1심판결 첨부 별지 범죄일람표 기재와 같이 위공소외인 등 3명에게 위와 같은 방법으로 위 은행 등으로부터 가계수표발급을 알선하여 주고 그 수수료 명목으로 금 440만 원을 받음으로써, 금융기관의 직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이다.
 나. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 위와 같은 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 증거를 들어 유죄로 인정하고법 제7조를 적용하여 처벌하고,법 제10조 제3항,제2항을 적용하여 위 금 440만 원을 추징한 제1심판결을 유지하였다.
 다. 그러나법 제7조에서 말하는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한다 함은 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선·청탁의 명목으로 금품을 수수하는 등의 행위로서 반드시 알선의 상대방인 금융기관의 임·직원이 구체적으로 특정될 필요는 없는 것이지만(대법원 1988. 11. 22. 선고 87도2353 판결 참조),적어도 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항에 대하여 상대방이 될 수 있는 금융기관의 임·직원 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우라야 하는 것이지, 이를 전제로 하지 않고 단순히 금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항을 처리함에 있어서 편의를 제공하고 그 대가로서 금품을 수수하였을 뿐인 경우에는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 할 수는 없다.
 원심이 인용한 제1심판결과 기록에 의하면, 피고인은공소외인 등 의뢰인들로부터 가계수표를 발급받음에 있어서 필요한 거래실적을 만들어 달라는 부탁을 받고 동인들의 주민등록증과 도장을 건네받아 동인들 명의로 예금통장을 개설하고 그 통장에 일정 금원을 입출금하여 거래실적을 만들어 주고 그 수수료 명목으로 금품을 수수하였을 뿐, 피고인이 동인들과 금융기관의 임·직원 사이를 중개하여 가계수표를 발급받을 수 있도록 해 주겠다는 명목으로 금품을 수수하였다고 볼 아무런 증거도 없으므로, 피고인이 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항인 가계수표발급의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 볼 수는 없다고 하겠다.
 그럼에도 불구하고 원심은, 피고인의 위와 같은 행위를 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 단정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심에는 알선에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 2. 따라서 원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 관한 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심이 유지한 제1심판결은 위 죄와 단기금융업법위반죄를 경합범으로 보고 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전체가 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조에서 말하는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한다 함은 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선·청탁의 명목으로 금품을 수수하는 등의 행위로서 반드시 알선의 상대방인 금융기관의 임·직원이 구체적으로 특정될 필요는 없는 것이지만, 적어도 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항에 대하여 상대방이 될 수 있는 금융기관의 임·직원 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우라야 하는 것이지, 이를 전제로 하지 않고 단순히 금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항을 처리함에 있어서 편의를 제공하고 그 대가로서 금품을 수수하였을 뿐인 경우에는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 할 수는 없다.
건축허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.05.30 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최종우)
【피고,상고인】 포천군수 (소송대리인 변호사 윤상목)
【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 2인
【원심판결】 서울고법 1996. 10. 30. 선고 96구14526 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고 그 나머지 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 기록에 의하면, 원고가 1994. 6. 14. 피고로부터 경기 포천군 (주소 생략) 종교용지 1,599㎡ 지상에 경량철골조 지상 1층 연면적 492.6㎡의 종교시설(교회) 건축물에 관하여 건축법 제8조 제1항에 의한 건축허가를 받았는데, 그 후 피고는 1996. 4. 29. 위 건축물에의 진입로가 없어 건축공사의 완료가 불가능하다는 이유로 건축법 제8조 제8항에 의하여 위 건축허가를 취소하는 처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 한 사실, 이에 원고는 같은 해 5. 6. 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하는 한편, 이 사건 처분의 집행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때에 해당한다 하여 행정소송법(1988. 8. 5. 법률 제4017호) 제18조 제2항 제2호에 의하여 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 같은 해 5. 7. 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기한 사실, 그런데 이 사건 원심 변론종결일인 1996. 9. 25. 이후 원심판결 선고일 이전인 1996. 10. 11. 위 행정심판의 재결청인 경기도지사는 이 사건이 건축법 제8조 제8항이 규정하는 공사의 완료가 불가능한 경우라고 판단하기 어렵고 피고가 이 사건 처분을 하기에 앞서 건축법 제75조가 규정하는 청문절차도 거치지 아니하였으므로 이 사건 처분은 위법하다는 이유로 "이 사건 처분은 이를 취소한다."는 재결을 하여 그 무렵 그 재결서 정본이 원고에게 송달된 사실 등을 알 수 있는바, 위 취소의 재결로써 이 사건 처분은 소급하여 그 효력을 잃게 되는 것이므로 원고는 이 사건 처분의 효력을 다툴 법률상의 이익이 없게 되었다고 할 것이다 . 
 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 처분이 위법하다고 판단하여 원고의 청구를 인용한 것은 위법하고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 당원이 이를 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 이 사건 소를 위와 같은 이유로 각하하며, 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고 그 나머지 부분은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

행정처분에 대하여 그 취소를 구하는 행정심판을 제기하는 한편, 그 처분의 집행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때에 해당한다 하여 행정소송법 제18조 제2항 제2호에 의하여 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 판결선고 이전에 그 행정심판절차에서 '처분청의 당해 처분을 취소한다'는 형성적 재결이 이루어졌다면, 그 취소의 재결로써 당해 처분은 소급하여 그 효력을 잃게 되므로 더 이상 당해 처분의 효력을 다툴 법률상의 이익이 없게 된다.
등록세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.05.30 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
등록면허세
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유(그 보충이유는 이를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
구 지방세법(1993. 12. 27. 법률 제4611호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제138조 제1항은 '다음 각호의 1.에 해당하는 등기를 하는 때에는 그 세율을제131조및제137조에 규정한 당해 세율의 5배로 한다.'고 규정하면서, 제3호에서 '대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기'를 들고 있고, 후단의 '설립·설치·전입 이후의 부동산등기'에 관하여는같은법시행령 제102조 제2항에서 '법인 또는 지점 등이 설립·설치·전입 이후 5년 이내에 취득하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용을 불문한 일체의 부동산등기를 말한다. 이 경우 일체의 부동산등기에는 공장의 신설·증설, 공장의 승계취득, 당해 대도시 내에서의 공장의 이전 및 공장의 업종변경에 따르는 부동산취득 등기를 포함한다.'고 규정하고 있다.
원심이 확정한 바와 같이, 원고 법인이 1986. 8. 19. 대도시인 부산에서 설립된 후 1991. 2. 6. 수산물 가공용 공장으로 사용하기 위하여 소외 회사 소유의 공장인 부산 소재 이 사건 공장용지, 건물 및 기계설비를 경락받고, 같은 해 3. 30. 공장용지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다면 이 사건 부동산등기는 원고 법인이 설립된 후 5년 이내에 공장을 승계취득함에 따르는 부동산등기로서 등록세 중과대상에 해당함은 위 규정상 분명하다 할 것이므로 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
소론이 들고 있는 대법원 판결들은 1984. 4. 6. 개정되기 이전의구 지방세법시행령 제102조 제2,3항규정하에서의 판결이거나 공장의 신·증설에 따른 부동산등기에 대한 중과규정인지방세법 제138조 제1항 제4호,같은법시행령 제102조 제3항규정 해당 여부에 대한 판결로서 이 사건에 적용될 수 없다.
그리고 모법인지방세법 제138조 제1항 제3호 후단이 '법인 등의 설립·설치·전입 이후의 부동산등기'라고 규정하여 그 대상에 아무런 제한을 가하지 아니하고 있고,같은 법조 제1항 제4호가 '대도시 내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기'를 규정하고 있다 하여 제3호에서 말하는 부동산등기가 공장에 관한 부동산등기를 제외한 등기만을 가리키는 것으로 볼 것은 아니라 할 것이므로 공장의 승계취득 등 공장에 관한 부동산등기를 규정한지방세법시행령 제102조 제2항이 모법에 배치되거나 그 위임범위를 벗어난 무효의 규정이라고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

공장용지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다면 부동산등기는 법인이 설립된 후 5년 이내에 공장을 승계취득함에 따르는 부동산등기로서 등록세 중과대상에 해당함은 규정상 분명하고, 공장의 승계취득 등 공장에 관한 부동산등기를 규정한 지방세법시행령 제102조 제2항이 모법에 배치되거나 위임범위를 벗어난 무효의 규정이라고 할 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.30 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 박근식 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 문태길)
【원심판결】대구고법 1997. 2. 14. 선고 96나5675 판결
【주문】
원심판결의 피고들 패소 부분 중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 기록에 의하여 인정되는 이 사건 사고 당시의 제반 상황에 비추어 볼 때 원심이 한 원고의 과실비율의 평가는 적정한 것으로 보이고, 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이나 과실상계 사유에 관한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 사고로 제5흉추골절 등의 상해를 입고 입원치료를 받았으나 후유장애가 남아 그 노동능력이 100% 감퇴된 사실을 인정하고서도 원고가 평균여명기간인 34년을 생존할 것을 전제로 그 여명기간 중의 일실수익, 향후치료비, 개호인비용 및 보조기(휠체어)비용 등의 재산상 손해를 인용하고 있다.
 그러나 원심이 채용한 경북대학교 의과대학 부속병원장에 대한 감정촉탁결과에 의하면,원고는 감정 당시 제5흉추의 골절 및 척추손상으로 양측 하지의 감각 및 운동이 완전마비된 상태이고 대소변 조절이 불가능하여 평생 타인의 개호 없이 배변, 착탈의, 목욕, 세발 및 이동 등의 일상생활을 할 수 없고 특히 신경인성 방광으로 소변조절이 불가능하여 매일 도뇨카데타를 삽입하고 투약하여야 하며 이로 인하여 요로감염이나 욕창 등의 합병증이 자주 발생할 수 있다는 것인바, 이러한 정도의 건강상태를 가진 원고가 앞으로 그 용태의 호전이 예상되는 등 특별한 사정이 없는데도 일반 건강인과 같은 평균여명을 누릴 수 있다고 보는 것은 우리의 경험칙상 도저히 납득이 가지 않는다고 할 것이고, 위 감정결과 자체에 의하더라도 신경인성 방광에 걸린 사람은 이로 인한 합병증이 자주 초래되어 정상인보다 기대여명이 다소 단축될 가능성이 있다는 것이다.
그런데도 원심은 이 사건 상해로 인하여 원고의 기대여명이 반드시 단축된다고 보기 어렵다고 하여 원고가 정상인의 평균여명기간을 생존할 수 있음을 전제로 재산상 손해액을 산정하였으니, 원심판결에는 원고의 기대여명에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 경험칙에 반하는 증거평가를 한 위법이 있다 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유가 있다.
 3. 피고들은 원심판결 중 원고의 정신적 손해에 대한 위자료 청구 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나 이에 대한 아무런 상고이유를 주장하고 있지 않다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고들 패소 부분 중 재산상 손해에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

피해자가 제5흉추의 골절 및 척추손상으로 양측 하지의 감각 및 운동이 완전마비된 상태이고 대소변 조절이 불가능하여 평생 타인의 개호 없이 배변, 착탈의, 목욕, 세발 및 이동 등의 일상생활을 할 수 없고 특히 신경인성 방광으로 소변조절이 불가능하여 매일 도뇨카데타를 삽입하고 투약하여야 하며 이로 인하여 요로감염이나 욕창 등의 합병증이 자주 발생할 수 있는 경우, 이러한 정도의 건강상태를 가진 피해자가 앞으로 그 용태의 호전이 예상되는 등 특별한 사정이 없는데도 일반 건강인과 같은 평균여명을 누릴 수 있다고 보는 것은 경험칙상 도저히 납득이 가지 않고, 위 감정결과 자체에 의하더라도 신경인성 방광에 걸린 사람은 이로 인한 합병증이 자주 초래되어 정상인보다 기대여명이 다소 단축될 가능성이 있는데도, 피해자의 기대여명이 반드시 단축된다고 보기 어렵다고 하여 피해자가 정상인의 평균여명기간을 생존할 수 있음을 전제로 재산상 손해액을 산정한 원심판결을 파기한 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.30 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 동부화재해상보험 주식회사(변경 전 상호 : 한국자동차보험 주식회사) (소송대리인 변호사 전병덕)
【원심판결】서울지법 1996. 12. 10. 선고 95나54876 판결
【주문】
 원심판결의 피고 패소 부분 중 소극적 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심이, 원고가 이 사건 사고로 인한 후유장해로 안과 영역에서 영구장해가 남게 되었다고 인정하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 제3점 및 제4점에 대하여
 원심이, 원고가 이 사건 사고 당시 안전모를 착용하지 아니하였고 사고 후 적절한 치료 등 손해의 경감을 위한 필요한 조치를 취하지 아니하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지도 이유가 없다.
 3. 제2점에 대하여
 원심은, 이 사건 사고로 인한 원고의 노동능력상실률 중 안과 영역에 관하여 원심의 서울대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과에 따라 석공으로 종사함에 있어서 노동능력의 87%를 상실하였다고 인정하였다.
 그러나 원심이 받아들인 위 감정촉탁결과는 수긍하기 어려운 부분이 있다. 위 감정촉탁결과에 의하면, 원고의 안과 영역의 장해에 대하여 1963년판 맥브라이드의 후유장해에 대한 종합평가표(이하 맥브라이드표라 한다)에 따라 67%의 전신노동능력상실률이 예상된다고 하면서 위 표의 석공에 대한 직업계수는 6이므로 1948년판 맥브라이드표에 따라 석공으로서 87%의 노동능력상실이 예상된다고 감정하고 있는바,시각장해에 대한 1963년판 맥브라이드표는 1948년판 맥브라이드표와 달리 시각장해에 관하여 별도의 장으로 다루면서 미국의학협회(A.M.A)의 평가기준을 인용하고 있으므로, 1948년판 맥브라이드표와 1963년판 맥브라이드표는 그 산정기초 및 체계와 상실률 등에 차이가 있어 이들을 혼용하는 것은 문제가 있다고 보여진다(당원 1990. 4. 13. 선고 89다카982 판결 참조).
 그리고노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장해율이 아니라 피해자의 연령, 교육 정도, 종전 직업의 성질과 경력 및 기능 숙련 정도, 신체기능 장해 정도, 유사직종이나 타직종에의 전업 가능성과 그 확률, 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실률로서 법관의 자의가 배제된 합리적이고 객관성 있는 것이라야 하는데(당원 1986. 3. 25. 선고 85다카538 판결,1996. 1. 26. 선고 95다41291 판결 등 참조), 원심은 원고의 노동능력상실률을 인정함에 있어 오로지 위와 같이 흠이 있는 신체감정촉탁결과만을 참작하였을 뿐 다른 필요한 사항에 관하여 이를 고려하였다고 볼 만한 흔적이 없다.
 그렇다면 원심판결은 채증법칙에 어긋난 사실인정으로 원고의 노동능력상실에 관한 평가를 그르쳤다 할 것이므로 논지는 이유가 있다.
 3. 이에 원심판결의 피고 패소 부분 중 소극적 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

시각장해에 대한 1963년판 맥브라이드표는 1948년판 맥브라이드표와 달리 시각장해에 관하여 별도의 장으로 다루면서 미국의학협회(A.M.A)의 평가기준을 인용하고 있으므로, 1948년판 맥브라이드표와 1963년판 맥브라이드표는 산정기초 및 체계와 상실률 등에 차이가 있어 이들을 혼용하는 것은 문제가 있으며, 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장해율이 아니라 피해자의 연령, 교육 정도, 종전 직업의 성질과 경력 및 기능 숙련 정도, 신체기능 장해 정도, 유사직종이나 타직종에의 전업 가능성과 그 확률, 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실률로서 법관의 자의가 배제된 합리적이고 객관성 있는 것이라야 한다(안과 영역의 신체장애로 인한 노동능력상실률을 산정함에 있어 1963년판 및 1948년판 맥브라이드표를 혼용하여 감정한 사안에서 오로지 그 신체감정촉탁결과만을 가지고 노동능력상실률을 산정한 원심판결을 파기한 사례).
소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.30 / 시행일:

【원고,상고인】 원고
【피고,피상고인】 피고
【원심판결】 서울지법 1995. 3. 31. 선고 94나44988 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 1. 이 사건 추완상고의 적법 여부
피항소인인 원고에게 항소장의 부본 및 변론기일 소환장이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었고, 판결정본도 공시송달의 방법으로 송달되었다면, 원고로서는 피고가 항소를 제기하여 항소심의 절차가 진행되었던 사실을 모르고 있었다고 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 원고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 할 것이고, 이러한 경우 원고는 그 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 종료된 후 2주일 내(그 사유가 종료될 당시 외국에 있었던 경우에는 30일 내) 추완상고를 할 수 있는 것이다( 당원 1990. 12. 21. 선고 90다카25673 판결, 1991. 5. 28. 선고 90다20480 판결, 1994. 12. 13. 선고 94다24299 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 원심은 원고에 대하여 이 사건 항소장의 부본 및 변론기일 소환장을 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행하였으며, 1995. 3. 31. 제1심판결을 취소하고 원고의 이 사건 청구를 기각한다는 판결을 선고하고 그 판결의 정본도 역시 공시송달의 방법으로 송달하여, 원심판결이 1995. 4. 7. 원고에게 공시송달된 효력이 생기게 되었으나, 원고가 원심판결이 공시송달에 의하여 송달된 사실을 모르고 있다가 원심판결에 대한 상고기간이 경과한 이후인 1995. 5. 8. 이 사건 원심판결의 정본을 법원으로부터 받아 보고 그 날 이 사건 추완상고장을 원심법원에 제출한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 원고는 그 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간인 상고기간을 준수할 수 없었다고 할 것이어서, 원고는 위와 같이 원심판결이 공시송달된 사실을 안 1995. 5. 8.로부터 2주일 이내에 상고를 추완하여 제기할 수 있는 것이고, 따라서 이 사건 상고는 적법하다고 할 것이다.
 2. 상고이유에 앞서 직권으로 본다.
 기록 및 원심판결 이유에 의하면, 원고는 1988. 1. 10. 피고로부터 이 사건 부동산을 금 6,000,000원에 매수하였음을 청구원인으로 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하여 제1심으로부터 의제자백에 의한 승소판결을 선고받았는데, 피고가 제1심에서 소장 부본과 변론기일 소환장 및 판결정본을 피고에게 송달한 장소인 서울 강남구 (주소 1 생략) 502호는 피고의 주소지가 아니라면서 형식상으로 항소기간이 지난 이후인 1994. 10. 17. 항소를 제기하자, 원심은 원고에 대하여 항소장 부본 및 변론기일 소환장을 제1심판결에 표시된 원고의 주소인 서울 성동구 (주소 2 생략)으로 송달하였으나 이사불명으로 송달불능되어 항소인인 피고에게 원고의 주소를 보정할 것을 명하였고, 이에 피고가 원고의 주소를 주민등록상의 주소인 경기 이천군 (주소 3 생략)으로 보정하여 그 곳으로 다시 항소장 부본 및 변론기일 소환장을 송달하였으나 역시 이사불명으로 송달불능되자 피고는 원고의 주민등록등본과 원고가 위 주민등록지에 거주하지 않는다는 내용이 기재된 불거주확인서를 첨부하여 공시송달신청을 하였고, 이에 원심법원의 재판장이 원고에 대한 변론기일 소환장 및 기타 서류를 공시송달로 할 것을 명함으로써 그 이후로는 원고에 대한 소송서류의 송달은 공시송달의 방법에 의하게 되었으며, 원심은 원고가 출석하지 아니한 상태에서 변론을 진행하고 원고가 아무런 증거도 제출하지 못한 상태에서 변론을 종결한 다음 원고의 위 청구원인을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다.
 사실관계가 위와 같다면, 원고는 항소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 이 사건에 관하여 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 원고의 출석 없이 원심의 변론기일이 진행되어 제1심에서 의제자백에 의한 승소판결을 받은 원고가 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할 기회를 상실함으로써 원고는 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 할 것이고, 이와 같은 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제394조 제1항 제4호의 규정을 유추적용할 수 있다 고 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 위법하여 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다. 
 3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 피항소인에게 항소장의 부본 및 변론기일 소환장이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었고, 판결정본도 공시송달의 방법으로 송달되었다면, 피항소인으로서는 항소인이 항소를 제기하여 항소심의 절차가 진행되었던 사실을 모르고 있었다고 할 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 피항소인은 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 할 것이고, 이러한 경우 피항소인은 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 종료된 후 2주일 내(그 사유가 종료될 당시 외국에 있었던 경우에는 30일 내) 추완상고를 할 수 있다.
 [2] 피항소인이 항소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피항소인의 출석 없이 원심의 변론기일이 진행되어 제1심에서 의제자백에 의한 승소판결을 받은 피항소인이 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할 기회를 상실함으로써 피항소인은 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 할 것이어서, 이와 같은 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제394조 제1항 제4호의 규정을 유추적용할 수 있다.
하천보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.30 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김응조)
【피고,피상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 유재방)
【원심판결】 서울고법 1996. 10. 15. 선고 96나10784 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여 
1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문 개정된 하천법의 시행으로 인하여 하천구역으로 편입되어 당연히 국유화 된 토지에 관하여, 하천법 부칙(1984. 12. 31. 법률 제3782호) 제2조에 따라 손실보상액의 산정을 위한 감정평가를 함에 있어서는, 법률제3782호하천법중개정법률부칙제2조의규정에의한하천편입토지의보상에관한규정(1986. 6. 12. 대통령령 제11919호, 이하 '보상규정'이라 한다) 제10조의 규정에 의하여, 평가 당시의 가격을 기준으로 하되 편입 당시의 지목·이용상황·공법상의 제한 및 현실의 이용상황 등을 평가조건으로 삼아 유사한 인근 토지의 정상가격 등을 고려하여 평가하여야 하고 평가 당시의 이용상황을 고려해서는 아니되는바, 그 이유는 위 부칙규정이 하천법의 시행으로 인하여 소멸한 사유권에 대한 보상을 목적으로 하는 것이므로 그에 대한 평가는 보상 대상이 되는 권리가 소멸한 때인 편입 당시의 현황을 기준으로 함이 마땅하기 때문이며, 이렇게 해석하는 것이 한편으로는 소멸한 사권에 대하여 정당한 보상을 보장하면서도 다른 한편으로는 하천구역으로 편입된 후의 개발이익까지 보상대상자에게 귀속시키는 부당한 결과를 막을 수 있어 손실보상제도의 취지에도 부합한다 고 할 것이다. 
 원심이 같은 취지에서, 하천법의 시행으로 제외지로 편입된 이 사건 토지의 손실보상액을 산정함에 있어서 그 편입 당시의지목·이용상황및 공법상의 제한 등을 고려하여 평가한 판시 감정결과를 취신한 것은 정당하고, 다만 이 사건 토지는 하천법의 시행으로 비로소 하천구역에 편입된 토지임에도 불구하고, 원심은 이 사건 토지가 하천구역 편입 당시 하천구역으로서의 공법상의 제한을 받는 토지로 사실인정을 한 다음 이러한 사정을 고려한 평가액이 정당하다는 취지로 판시함으로써 마치 '하천구역'이라는 공법상의 제한을 고려하여 판시 보상액을 결정한 것처럼 보여지나, 기록에 의하면, 원심이 취신한 제1심 감정인 소외인 작성의 감정평가서에는 단순히 이 사건 토지의 공법상 제한상태의 하나로 '하천구역'이 열거되어 있기는 하지만 그 토지가격의 결정에 이르는 산출과정의 어디에도 하천구역 내 토지라는 공법상의 제한요소를 고려하여 이 사건 토지를 평가한 흔적을 발견할 수 없는 이상 비록 원심판결에 하천구역으로서의 공법상의 제한을 고려하여 이 사건 토지의 보상액을 결정한 듯한 표현을 쓴 잘못은 있을지라도 판시 보상액이 실제로는 하천구역이라는 공법상의 제한이 고려된 것이 아니므로 결국 그 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없고, 따라서 원심판결에는 상고이유에서 지적한 바와 같은 위 부칙 제2조 소정의 보상에 관한 법리오해의 위법이 없다고 할 것이므로 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
 기록에 의하면, 원고가 피고가 스스로 작성하여 제출한 감정평가서라고 주장하는 을 제1, 2호증은, 피고 산하의 강서구청장이 이 사건 토지를 비롯한 인근 토지가 하천구역 내의 토지인지 여부가 불분명한 상태에서 도시계획사업인 마곡유수지 배수펌프장 시설공사를 시행하기 위하여 그 부지로 편입되게 될 일단의 토지들에 대하여 토지수용법 소정의 절차에 따라 수용할 목적으로 2개의 감정기관에 의뢰하여 작성하게 한 감정평가서인 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 감정평가서에 나타난 감정가격들은 그 평가기준이 보상규정 제10조 소정의 평가와는 상이하므로 이 사건 보상금액의 산정자료로 삼을 수 없다고 할 것이고, 이와 같은 취지에서 을 제1, 2호증을 취신하지 아니한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 관계 법령상의 정당한 평가에 대한 법리 오인이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문 개정된 하천법의 시행으로 인하여 하천구역으로 편입되어 국유화된 토지에 관하여 하천법 부칙(1984. 12. 31.) 제2조에 따라 손실보상액의 산정을 위한 감정평가를 함에 있어서, 법률제3782호하천법중개정법률부칙제2조의규정에의한하천편입토지의보상에관한규정 제10조의 규정에 의한 평가기준

1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문 개정된 하천법의 시행으로 인하여 하천구역으로 편입되어 당연히 국유화 된 토지에 관하여, 하천법 부칙(1984. 12. 31.) 제2조에 따라 손실보상액의 산정을 위한 감정평가를 함에 있어서는, 법률제3782호하천법중개정법률부칙제2조의규정에의한하천편입토지의보상에관한규정(1986. 6. 12. 대통령령 제11919호) 제10조의 규정에 의하여, 평가 당시의 가격을 기준으로 하되 편입 당시의 지목·이용상황·공법상의 등을 평가조건으로 삼아 유사한 인근 토지의 정상가격 등을 고려하여 평가하여야 하고 평가 당시의 이용상황을 고려해서는 아니되는바, 그 이유는 위 부칙규정이 하천법의 시행으로 인하여 소멸한 사유권에 대한 보상을 목적으로 하는 것이므로 그에 대한 평가는 보상 대상이 되는 권리가 소멸한 때인 편입 당시의 현황을 기준으로 함이 마땅하기 때문이며, 이렇게 해석하는 것이 한편으로는 소멸한 사권에 대하여 정당한 보상을 보장하면서도 다른 한편으로는 하천구역으로 편입된 후의 개발이익까지 보상대상자에게 귀속시키는 부당한 결과를 막을 수 있어 손실보상제도의 취지에도 부합한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.30 / 시행일:

【원고,피상고인】 진복순 외 4인 (원고들 소송대리인 변호사 김중기 외 2인)
【피고,상고인】 
【원심판결】대구고법 1997. 1. 22. 선고 96나4191 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유에 대하여
 1. 원심은, 피고가 1995. 8. 10. 09:30경 배수로에 빠져 고장난 트랙터를 굴삭기를 이용하여 건져 올린 후 차선폭 2.6m, 갓길 부분 0.9m인 편도 1차선 도로 상에 중앙선으로부터 트랙터 앞에 부착된 삽의 왼쪽 가장자리가 1.9m, 트랙터의 왼쪽 앞바퀴가 1.85m, 왼쪽 뒷바퀴가 1.7m, 트랙터 뒤에 설치된 로터리 왼쪽 가장자리가 1.5m 정도 떨어진 상태로 놓아 두어 도로를 1.1m 정도 차지하도록 방치한 사실, 위 트랙터에는 미등이나 차폭등이 설치되어 있지 아니한데도 피고는 그 날 야간까지 후방에 아무런 주의나 경고표시를 설치하지 아니한 사실, 같은 날 20:25경소외인이 100cc 오토바이를 운전하여 가다가 트랙터 뒷부분에 설치되어 있는 로터리 왼쪽 부분을 들이받아 심폐기능정지로 사망한 사실을 인정한 다음, 피고는 도로를 통행하는 차량의 안전을 위하여 고장난 트랙터가 도로를 차지하지 않도록 하든지 트랙터 후방에 위험표시판 등을 설치하는 등의 안전조치를 하여야 할 주의의무가 있는데도 야간에 위험표시판 등도 설치하지 아니한 채 도로를 1m 이상 차지하도록 트랙터를 도로 상에 방치한 과실로 이 사건 사고가 발생하였다고 판단하고, 망인에게도 야간에 장애물의 출현이 예상되는 편도 1차선의 농촌 도로를 가시거리가 짧은 오토바이로 가면서 속도를 줄이고 전방좌우를 잘 살펴 운전하지 아니한 과실이 있으나 피고의 책임을 면하게 할 정도는 아니므로 피고가 배상할 손해액을 정함에 참작하기만 한다고 하였다.
 2.도로교통법 제30조는 모든 차의 도로에서의 정차나 주차의 방법과 시간의 제한 또는 노상주차장에서의 정차나 주차의 금지 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고, 이를 받은도로교통법시행령 제10조 제2항은 주차를 하고자 하는 때에는 다른 교통에 장해가 되지 아니하도록 하여야 한다. 다만 고장으로 인하여 부득이 주차하는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 피고의 트랙터가 차도를 점유함으로써 중앙선을 넘지 않고 통행할 수 있는 공간은 1.5m 정도만이 남게 되어 다른 교통에 장해가 된 것이 분명하므로, 피고에게 트랙터를 도로 상에 방치하여 교통에 장해를 초래한 잘못이 있고(피고는 사고 당일 09:30경 배수로에 빠져 고장난 트랙터를 굴삭기를 이용하여 건져 올린 후 이 사건 사고가 난 20:25경까지 11시간 가량 도로 상에 방치하여 두었음이 기록상 분명하므로 이를 고장으로 인하여 부득이 주차한 경우라고 볼 수는 없다.), 기록에 의하면, 이 사건 사고 지점은 정기노선버스가 다니는 도로이고, 도로 주변은 산간지대로 농가 등도 없어 야간에는 아무런 불빛이 없는 어두운 곳임을 알 수 있어, 피고로서는 야간에 사고 지점을 통과하는 차량이 있을 것이고 그 차량의 운전자는 트랙터가 차도에 놓여 있는 것을 쉽게 발견하기 어려울 것이라고 충분히 예견할 수 있었다고 보이므로, 트랙터 후방에 위험표시판 등을 설치하여 야간에 사고 지점을 통과하는 차량이 멀리서도 쉽게 도로를 점거하고 있는 트랙터를 발견할 수 있도록 안전조치를 취할 주의의무가 피고에게 있다고 할 것이니, 이 사건 사고는 피고가 위와 같이 도로교통법을 위반하고 주의의무를 다하지 아니한 과실로 발생하였다고 판단된다.
 원심이 같은 취지에서 피고의 손해배상책임을 인정한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 불법행위에 있어서의 과실과 인과관계에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 위와 같은 피고의 과실에 비추어 볼 때, 망인의 과실이 피고의 손해배상책임을 면하게 할 정도는 아니고 다만 그 비율을 85%로 본 원심의 판단에 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈
군무이탈 (형사, 대법원)
공포일: 1997.05.30 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 이상희 외 2인
【원심판결】고등군사법원 1996. 7. 2. 선고 96노171 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 

【이유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 사선변호인의 상고이유 제1점, 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여
군형법 제1조 제3항에 의하면 소집되어 실역에 복무 중인 보충역에 대하여 군형법을 적용하게 되어 있고, 한편병역법 제1조 제1항에 의하면 소집이라 함은 국가가 병역의무자 중 예비역, 보충역 또는 제2국민역에 대하여 현역복무 외의 군복무의무 또는 공익분야에서의 복무의무를 부과하는 것을 말하고(2호), 입영이라 함은 병역의무자가 징집, 소집 또는 지원에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말하는 것인데(3호), 기록에 의하면피고인은 1994. 11. 21. 18:00경 단기병으로 소집되어 제50사단 연병장에 대기중이었다는 것이니 이 때 이미 군형법 피적용자의 신분이 되었다고 할 것이므로, 연병장에서 대기하고 있다가 가정형편이 어렵고 어머니가 병석에 계시므로 자신이 모셔야 한다는 이유로 소속대를 빠져 나와 사단 정문을 통하여 밖으로 나온 후 강원도 정선과 제천 등지에서 숨어 지낸 피고인의 행위를 군무이탈로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 군형법의 피적용자로서의 군인신분취득시기에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 사선변호인의 상고이유 제2, 3점에 대하여
군형법 제30조의 군무이탈죄는 군무를 기피할 목적이 있음을 요하는 목적범이지만, 군인이 소속 부대에서 무단이탈하였다면 다른 사정이 없는 한 그에게 군무기피의 목적이 있었던 것으로 추정된다할 것인바(대법원 1986. 2. 11. 선고 85도2674 판결,1995. 7. 11. 선고 95도910 판결 참조), 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인에 대한 군무이탈의 범죄사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 피고인의 군무이탈의 범의에 관한 법리오해 또는 증거 없이 사실을 인정한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 사선변호인의 상고이유 제4점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 제1심판결 선고 전의 미결구금일수 중 170일을 본형에 산입한 것은 정당하고, 거기에형법 제57조에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 4. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여
 양형부당의 사유는 원심과 같이 피고인에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 단기병으로 소집되어 사단 연병장에 대기중인 보충역은 이미 군형법 피적용자로서의 신분이 되었다고 할 것이므로, 연병장에 대기하고 있다가 가정형편이 어렵고 어머니를 모셔야 한다는 이유로 소속대를 빠져 나와 사단 정문을 통하여 밖으로 나온 후 숨어 지냈다면 군무이탈에 해당한다.
 [2]군형법 제30조의 군무이탈죄는 군무를 기피할 목적이 있음을 요하는 목적범이지만, 군인이 소속 부대에서 무단이탈하였다면 다른 사정이 없는 한 그에게 군무기피의 목적이 있었던 것으로 추정된다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1997.05.30 / 시행일:

【출원인,상고인】 주식회사 샤니 (소송대리인 변리사 정태련)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1996. 8. 19.자 95항원798 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심심결 이유를 기록과 관련 법규에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건출원상표 "Mr. 토스트" 중의 "토스트"는 그 지정상품인 "토스트용 식빵"의 용도를 표시하는 것이며, "Mr"는 '…씨, …님' 등의 의미로 일반적으로 널리 사용되는 것으로서 자타상품의 식별력이 없는 단어이며, 또한 "Mr"와 "토스트"라는 식별력이 없는 단어가 결합하더라도 새로운 관념이나 새로운 식별력을 형성하는 것도 아니므로 이 사건 출원상표는 전체적으로 볼 때 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표에 해당하여상표법 제6조 제1항 제7호의 규정에 의하여 상표등록을 받을 수 없다고 한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 법리오해나 판단유탈, 또는 심리미진 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

출원상표 "Mr. 토스트" 중의 '토스트'는 그 지정상품인 '토스트용 식빵'의 용도를 표시하는 것이며, 'Mr'는 '…씨, …님' 등의 의미로 일반적으로 널리 사용되는 것으로서 자타상품의 식별력이 없는 단어이며, 또한 'Mr'와 '토스트'라는 식별력이 없는 단어가 결합하더라도 새로운 관념이나 새로운 식별력을 형성하는 것도 아니므로 출원상표는 전체적으로 볼 때 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표에 해당한다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.05.30 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 정태세)
【피고,피상고인】 북광주세무서장
【원심판결】 광주고법 1997. 2. 14. 선고 96구43 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】상고이유(상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 내세운 증거를 종합하여, 이 사건 토지는 원래 소외 1의 소유이었는데 1974. 9. 3.자로 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 위 소외 2가 사망하자 협의분할을 원인으로 하여 1991. 6. 29.자로 원고 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 토지는 지목이 전으로 되어 있으나 광주시내 중심지로부터 반경 약 2㎞ 내외에 위치하며 1984. 9. 13.자로 도시계획상 일반주거지역으로 편입되었고, 그 무렵부터 주변에 건물이 들어서기 시작하여 현재는 3면이 아파트 단지와 일반주택 단지 및 상가 등으로 둘러싸여 있고 1면은 왕복 2차선 도로에 접해 있으며 위 도로 맞은 편에는 상가 및 주택이 들어서 있어서 주변 일대는 완전히 도시화되어 있고 이 사건 토지에도 상수도 시설이 갖추어져 있는 사실, 위 소외 2는 이 사건 토지를 취득한 후 소외 3으로 하여금 이를 경작하게 하였고 위 소외 3이 1989년경에 사망하자 위 소외 3의 아들인 소외 4로 하여금 이를 경작하게 하여 오늘에 이르기까지 위 소외 4가 이를 경작하여 왔지만 1990년도와 1991년도에는 나대지(주거용)로 방치되기도 한 사실, 위 소외 3이나 소외 4는 이 사건 토지에 콩이나 채소 등을 재배하고 그 대가로 1년에 한두 번 정도 광주 북구 (주소 생략) 임야 상의 원고들의 고조부 망 소외 5 내외의 분묘 등 분묘 3기의 벌초를 하였으나 따로 위 소외 5 등의 제수마련을 위한 비용을 부담하거나 위 토지에서 산출된 농작물을 제수용으로 제공하지는 아니한 사실을 인정하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고, 원심이 판시사실과 더불어 이 사건 토지는 사실상 이미 대지화된 것을 원고와 문중간의 소유권 분쟁 및 이 사건 세금문제가 해결되지 아니하여 위 사람들에게 무상으로 채소 등을 심어먹게 하고 있는 것으로 보인다라고 설시하였으나 이는 부가적인 판단에 불과한 것이므로 가사 이 점에 상고이유의 주장이 지적하는 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향을 미치는 파기사유가 되는 위법이라고는 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없음에 귀착된다.
 2. 제1점에 대하여
묘토라 함은 분묘의 수호, 관리나 제사용 자원인 토지로서 특정의 분묘에 속한 것을 말하는바, 현행 민법이 그 소유권의 귀속주체를 제사를 주재하는 자로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항 제2호에서 원용하고 있는 민법 제1008조의3 소정의 600평 이내의 묘토인 농지는 그 경작하여 얻은 수확으로 분묘의 수호, 관리 비용이나 제사의 비용을 조달하는 자원인 농토이어야 할 것이고 ( 대법원 1967. 7. 18. 선고 67다1114 판결, 1996. 2. 9. 선고 93누18648 판결 등 참조), 그 중 제사의 비용을 조달하는 것이 중요한 것이 됨은 분명하나 반드시 이에 한정되는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심이 위 법 소정의 묘토인 농지를 그 경작수입이나 경작대가로 분묘의 관리, 수호하는 것만으로는 부족하고, 적어도 제사의 비용을 조달하는 자원인 농토이어야 한다라고 설시한 것은 잘못이라고 하겠으나, 이 사건 토지의 현황이나 용도가 원심이 인정한 바와 같고, 특히 위 소외 3이나 소외 4는 이 사건 토지에 콩이나 채소 등을 재배하고 그 대가로 단순히 1년에 한두 번 정도 위 임야 상의 원고들의 고조부 내외의 분묘 등 분묘 3기의 벌초를 하여 온 것에 불과하다면, 이 사건 토지를 분묘의 수호, 관리 비용을 조달하기 위한 묘토인 농지라고 볼 수는 없다고 할 것이어서 결국 원심판결이 이 사건 토지를 위 법 소정의 묘토인 농지로 보지 아니한 조치는 옳다고 여겨지고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없어 파기사유가 되는 위법이라고는 볼 수 없다고 하겠다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없음에 귀착된다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 민법 제1008조의3 소정의 '묘토인 농지'의 의미 
[2] 주변 일대가 도시화되어 있고, 경작자가 경작대가로 1년에 한두 번 정도 인근에 위치한 농지소유자의 선조 분묘를 벌초한 것에 불과한 농지가 묘토인 농지에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 묘토라 함은 분묘의 수호, 관리나 제사용 자원인 토지로서 특정의 분묘에 속한 것을 말하는바, 현행 민법이 그 소유권의 귀속주체를 제사를 주재하는 자로 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항 제2호에서 원용하고 있는 민법 제1008조의3 소정의 묘토인 농지는 그 경작하여 얻은 수확으로 분묘의 수호, 관리 비용이나 제사의 비용을 조달하는 자원인 농토이어야 하고, 그 중 제사의 비용을 조달하는 것이 중요한 것이 됨은 분명하나 반드시 이에 한정되는 것은 아니다. 
 [2] 지목이 전으로 되어 있으나 도시계획상 일반 주거지에 편입되어 있고 주변 일대가 완전히 도시화되어 있으며, 타인으로 하여금 콩이나 채소 등을 재배하게 하여 그 경작자가 경작대가로 단순히 1년에 한두 번 정도 토지소유자의 조상의 분묘 등 분묘 3기의 벌초를 하여 온 것에 불과하다면, 그 토지를 분묘의 수호, 관리 비용을 조달하기 위한 묘토인 농지라고 볼 수는 없다는 이유로, 상속세비과세 대상에 해당하지 않는다고 한 사례.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.05.30 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 주재우
【원심판결】광주지법 1997. 2. 14. 선고 96노1288 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 1. 피고인 및 국선변호인의 상고이유 제1점을 함께 판단한다.
 원심 및 제1심판결의 명시 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 이 피고 사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 원심판결에 상고이유로 주장하는 심리미진으로 인한 사실오인이나 방어권행사를 보장하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 국선변호인의 상고이유 제2점을 판단한다.
폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼·가위·유리병·각종공구·자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다할 것인데(대법원 1984. 10. 23. 선고 84도2001, 84감도319 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인은 견인료납부를 요구하면서 피고인 운전의 광주 1라8700호 캐피탈 승용차의 앞을 가로막고 있는 교통관리직원인 피해자 이영수의 다리 부분을 위 승용차 앞범퍼 부분으로 들이받고 약 1m 정도 진행하여 동인을 땅바닥에 넘어뜨려 폭행하였다는 것이므로, 피고인의 이러한 행위는 위험한 물건인 자동차를 이용하여 위 이영수를 폭행하였다 할 것인즉, 같은 취지에서 피고인의 위 행위를폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항,제2조 제1항,형법 제260조 제1항을 적용한 원심의 조치에는 상고이유의 주장과 같은 '위험한 물건'에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1]폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼·가위·유리병·각종공구·자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다.
 [2] 견인료납부를 요구하는 교통관리직원을 승용차 앞범퍼 부분으로 들이받아 폭행한 사안에서, 승용차가폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '위험한 물건'에 해당한다고 본 사례.
조합창립총회등무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.30 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 1 외 4인
【피고,피상고인】 잠실동 19번지아파트 재건축조합
【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 2인
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 3. 선고 95나35670 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 대의원회의 결의의 효력에 관한 상고이유에 대하여
 원심이 인정한 사실에 의하면 피고 조합은 원고들을 포함한 조합원 3,989명이 주택건설을 목적으로 결성한 단체로서 조합원의 변동에 관계없이 주택건설사업이라는 단체 고유의 목적을 가지고 그 단체로서 존속하며 창립총회를 개최하여 사단으로서의 주요한 사항이 정관에 의하여 확정되고 조합장을 선출하는 등 단체로서의 조직을 갖추고 있다는 것이니, 사정이 그와 같다면 피고 조합은 그 명칭이나 관할 관청의 설립인가를 받은바 없는 점에 관계없이 그 실체는 이른바 비법인사단이라고 볼 것인바, 비법인사단의 이사회 혹은 대의원회의의 결의에 자격 없는 자가 참가한 하자가 있다 하더라도 그 의사의 경과, 자격 없는 자의 표결을 제외하더라도 그 결의가 성립함에 필요한 정족수를 충족하는 점 등 제반 사정에 비추어 그 하자가 결의의 결과에 영향을 미치지 않았다고 인정되는 때에는 그 결의를 무효라고 볼 것은 아니라 할 것이다( 당원 1995. 11. 7. 선고 94다5649 판결, 1995. 11. 21. 선고 94다15288 판결 등 참조). 
 기록에 의하면 피고 조합의 1993. 11. 26.자 대의원회의의 임원선임 결의에 조합원이 아니어서 대의원의 자격이 없는 자 13인이 참가하였으나 그들은 그 회의에서 아무런 발언을 하지 않은 채 임원후보에 대한 선임 결의시 찬성의 의사표시만을 하였을 뿐 아니라, 그들을 제외하더라도 자격 있는 대의원 정원 160명 중 83명이 위 회의에 참가하여 참가자 전원의 찬성으로 임원선임 결의를 한 셈이 되어 그 결의 성립에 필요한 정족수를 충족하고 있음을 알 수 있으므로, 위 자격 없는 자의 위 대의원회의 참가의 점이 위 결의의 결과에 영향을 미치지 않았다 할 것이니, 위 대의원회의의 결의를 무효라 할 수 없다 할 것이다. 
 또한 기록에 의하면 위 대의원회의에서 조합장에 의하여 지명된 전형위원 중 1인인 소외인은 조합원이 아니나, 전형위원들이 피고 조합의 임원을 선출한 것이 아니라 임원 후보를 추천하는데 불과하고 추천된 임원에 대한 선임 여부는 전적으로 피고 조합의 대의원들의 표결에 의하였던 것임을 알 수 있으므로, 임원추천을 위한 전형위원 중 1인이 피고 조합의 조합원이 아니라는 사유만으로 위 대의원회의의 임원선임 결의를 무효라 할 수도 없다 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 설계 및 감리용역계약의 무효에 관한 상고이유에 대하여
 피고 조합의 전신인 잠실1단지 19번지 아파트 재건축추진위원회가 조합 설립 이전인 1993. 9. 25. 체결한 설계 및 감리용역계약이 무효라는 점은 원고들이 당원에 이르러 비로소 하는 청구이거나 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 가사 이를 위 설계 및 감리용역계약을 사후에 추인받은 결과가 되는 피고 조합의 정관 부칙 제43조는 무효이므로 피고 조합의 1993. 11. 6.자 창립총회에서 한 정관 제정의 결의에는 중대한 하자가 있어 그 결의는 무효인데도 원심이 이를 유효하다고 판단함으로써 법리를 오해하였다는 취지의 상고이유로 보더라도, 피고 조합의 정관 부칙 제43조의 "조합 설립인가 이전에 재건축추진위원회가 행한 재건축추진사업에 관한 제반 사항은 조합이 행한 것으로 한다."는 경과규정은 재건축추진위원회는 재건축조합의 설립을 목적으로 하는 임의단체로서 재건축조합이 설립되면 그 목적을 달성하고 자동적으로 소멸하는 한시적 기구인 점에 비추어 상당성이 있는 규정으로서 위법하다고 할 수 없으니 위 조항 전체가 당연히 무효라고는 볼 수 없고, 다만 원고들 주장과 같이 시공자뿐만 아니라 설계감리자의 선정도 재건축조합의 중요한 결정사항이므로 반드시 조합원총회의 결의를 거쳐야 하고, 재건축추진위원회에서 임의로 이를 선정한 후 위 정관의 경과규정에 의하여 추인될 수 있는 성질의 것이 아니라 하더라도, 이는 재건축추진위원회가 행한 설계감리자의 선정이 피고 조합 정관 부칙 제43조에 의하여 피고 조합에게도 효력이 미치는가 여부의 위 정관 조항의 해석문제로 돌아갈 뿐이고 그로 인하여 위 정관 조항 전체가 무효로 되는 것은 아니며, 피고 조합의 창립총회에서 그 조합의 정관을 의결한 결의 자체를 무효로 볼 사유가 되는 것도 아니라는 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 비법인사단의 이사회 혹은 대의원회의의 결의에 자격 없는 자가 참가한 하자가 있다 하더라도 그 의사의 경과, 자격 없는 자의 표결을 제외하더라도 그 결의가 성립함에 필요한 정족수를 충족하는 점 등 제반 사정에 비추어 그 하자가 결의의 결과에 영향을 미치지 않았다고 인정되는 때에는 그 결의를 무효라고 볼 것은 아니다(재건축조합 대의원회의의 임원선임 결의에 조합원이 아니어서 대의원 자격이 없는 자들이 참가하여 표결한 사안에서, 그들이 그 회의에서 아무런 발언 없이 찬성의 의사표시만을 하였을 뿐이고 또한 그들을 제외하더라도 결의 성립에 필요한 정족수를 충족하고 있으므로 그 대의원 결의는 무효가 아니라고 본 사례).
공장설립변경신고수리취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.05.30 / 시행일:

【원고,피상고인】 대하콘크리트 주식회사 (소송대리인 변호사 박국홍)
【피고,상고인】 사천시장
【피고보조참가인,상고인】 피고보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이찬효)
【원심판결】 부산고법 1996. 8. 21. 선고 95구7772 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 원고는 피고에게 1991. 5. 20. 사천시 (주소 생략) 각 공장용지 합계 2,488㎡에 벽돌 및 블록제조공장설립신고를 하여 피고가 이를 수리하고, 1994. 9. 14. 벽돌 및 블록 원자재 야적장 및 양생시설 확충을 위하여 위 공장용지, 공장건물 및 제조시설을 확대하고, 그 외 부대시설을 신설하는 내용의 공장설립변경신고를 하여 피고가 그 무렵 이를 수리한 사실, 원고는 같은 해 12월 중순경 레미콘생산 제조시설을 추가 증설하기 위하여 위 공장건물, 제조시설 및 부대시설을 확충하는 공장설립변경신고를 하여 피고가 1995. 1. 9. 그 변경신고를 수리한 사실, 한편, 피고보조참가인 1은 경상남도지사에게 위 1995. 1. 9.자 공장설립변경신고수리처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였고, 경상남도지사는 같은 해 9. 18. 피고가 농지전용협의과정에서 이 사건 공장 설립으로 인하여 실제 피해를 입게 될 것으로 보이는 인접 금문리 주민들에 대하여는 아무런 조치를 하지 아니하였고, 전용된 농지를 다른 목적으로 사용하기 위하여는 별도로 시장의 승인을 받게 되어 있는데 공장설립변경신고 수리 전에 농지전용 승인절차를 거치지 아니하였으며, 환경적 피해로 인한 공익의 침해가 크다는 이유를 들어 '피고가 1995. 1. 9. 원고에 대하여 한 공장설립변경신고수리처분은 이를 취소한다'는 재결을 하였고, 피고는 같은 해 9. 23. 원고에게 위 재결결과를 통보하면서 피고가 같은 해 1. 9. 발급한 공장설립변경신고 확인서를 같은 해 9. 30.까지 반납하도록 요구한 사실을 인정한 다음, 행정심판법 제37조 제1항의 규정에 의하면, 재결은 행정청을 기속하는 효력을 가지므로 재결청이 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정하여 처분청에게 처분의 취소를 명하면, 처분청으로서는 그 재결의 취지에 따라 처분의 취소를 하여야 하는바, 위 인정사실을 위 규정의 취지에 비추어 검토하여 보면, 피고는 1995. 9. 23. 원고에 대하여 재결결과를 통보하고 확인서의 반납을 요구함으로써 같은 해 1. 9.자 수리처분을 취소하였다고 봄이 상당하다고 할 것이라는 이유로 피고보조참가인들의 이 점에 관한 주장을 배척하였다. 
행정심판법 제32조 제3항에 의하면 재결청은 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정되는 때에는 처분을 취소 또는 변경하거나 처분청에게 취소 또는 변경할 것을 명한다고 규정하고 있으므로, 행정심판에 있어서 재결청의 재결 내용이 처분청의 취소를 명하는 것이 아니라 처분청의 처분을 스스로 취소하는 것일 때에는 그 재결의 형성력이 발생하여 당해 행정처분은 별도의 행정처분을 기다릴 것 없이 당연히 취소되어 소멸되는 것이라 할 것이다 ( 대법원 1994. 4. 12. 선고 93누1879 판결 참조). 따라서 위 재결을 송부받은 피고로서는 별도로 위 1995. 1. 9.자 수리처분을 취소할 필요가 없는 것이어서 단순히 원고에게 같은 해 9. 23. 위 재결결과를 통보하고, 피고가 같은 해 1. 9. 발급한 공장설립변경신고 확인서를 같은 해 9. 30.까지 반납하도록 요구한 것에 불과하고(피고는 원고에게 위 통보와 함께 위 재결에 대하여 이의가 있을 때에는 관할 고등법원에 행정소송을 제기할 수 있다고 까지 고지하였다), 이러한 재결결과 통보는 사실의 통지에 불과하고 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심이 위 1995. 1. 9.자 수리처분에 대한 경상남도지사의 취소재결결과를 피고가 1995. 9. 23.에 원고에게 통보한 것을 항고소송의 대상이 되는 새로운 행정처분으로 보고 본안에 들어가 판단하였으니 원심판결에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 종국판결을 하기로 하는바, 이 사건 소는 위에서 본 바와 같이 부적법하므로 이를 각하하고, 소송의 총비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 행정심판법 제32조 제3항에 의하면 재결청은 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정되는 때에는 처분을 취소 또는 변경하거나 처분청에게 취소 또는 변경할 것을 명한다고 규정하고 있으므로, 행정심판에 있어서 재결청의 재결 내용이 처분청의 취소를 명하는 것이 아니라 처분청의 처분을 스스로 취소하는 것일 때에는 그 재결의 형성력이 발생하여 당해 행정처분은 별도의 행정처분을 기다릴 것 없이 당연히 취소되어 소멸되는 것이다. 
 [2] 재결청으로부터 '처분청의 공장설립변경신고수리처분을 취소한다'는 내용의 형성적 재결을 송부받은 처분청이 당해 처분의 상대방에게 재결결과를 통보하면서 공장설립변경신고 수리시 발급한 확인서를 반납하도록 요구한 것은 사실의 통지에 불과하고 항고소송의 대상이 되는 새로운 행정처분이라고 볼 수 없다.
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.30 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조소현)
【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 황연택)
【원심판결】 서울고법 1997. 1. 23. 선고 96나13158 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유에 대하여
 원심이 적법하게 확정한 사실관계는 다음과 같다. 즉, 소외 1(제1심 피고였다)은 1990. 10.경 소외 목동연합주택조합의 조합원으로 가입하여 위 조합이 신축하는 아파트 34평형 1세대에 관한 분양계약을 체결한 후 같은 해 10. 12. 피고 2에게 위 아파트 수분양권을 양도하면서 양수인이나 그가 지정하는 제3자에 대하여 장차 배정될 아파트에 관하여 그들 명의로 소유권이전등기를 경료할 때까지 무주택 상태를 유지하고 필요한 경우 주민등록을 이전하여 주는 등 그들이 완전한 소유권을 취득할 수 있도록 일체의 편의를 제공하되, 양도인의 위약으로 인하여 양수인이나 그가 지정하는 제3자에게 손해가 발생할 경우 이로 인한 일체의 민사상 책임을 지기로 약정하고 피고 1은 소외 1의 양도인으로서의 채무의 이행을 보증하였다. 한편 피고 2는 1992. 11. 10. 다시 원고에게 위 아파트 수분양권을 양도하면서 원고가 완전한 소유권을 취득할 수 없게 될 경우 이로 인한 일체의 민사상 책임을 지기로 약정하고 피고 3은 피고 2의 원고에 대한 채무의 이행을 보증하였다. 원고는 그 후 분양잔대금을 납입하고 공사가 완공된 후 위 주택조합으로부터 이 사건 아파트를 배정받아 1994. 2. 1. 거기에 입주하였는데 1995. 2. 22. 이 사건 아파트에 관하여 원래의 수분양 명의인인 소외 1의 명의로 보존등기가 경료되자 소외 1은 당초의 약정에 따라 위 아파트 수분양권을 전전양수한 원고에게 이전등기를 경료하여 주지 아니한 채 같은 해 6. 23. 소외 2로부터 금 40,000,000원을 차용하면서 위 아파트에 관하여 소외 2를 근저당권자로 한 채권최고액 금 60,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다. 소외 2가 위 근저당권에 기하여 1995. 9. 30. 임의경매를 신청하여 경매절차가 개시되자 원고는 위 경매를 막기 위하여 같은 해 11. 24. 소외 2에게 근저당권에 의하여 담보된 채무원리금 및 경매비용으로 합계 금 44,000,000원을 지급하였다.
 사실관계가 위와 같다면, 위 아파트 수분양권의 양수인인 원고에게 이 사건 아파트에 대한 완전한 소유권을 취득할 수 있도록 하여 줄 의무를 지는 자는 양도인인 피고 2라 할 것이고, 위 아파트에 관하여 소외 1 명의의 보존등기가 경료된 직후 소외 1이 아파트를 처분할 것에 대비하여 처분금지가처분을 하는 등 권리를 보전하기 위하여 필요한 조치를 취할 의무도 이를 원고가 부담하기로 하는 특약을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고 2에게 있다 할 것이므로, 원고가 위와 같은 권리보전조치를 취하지 아니한 점에 과실이 있다고 할 수 없다.
그렇다면 피고들에게 위 아파트에 대한 소유권을 보존하기 위하여 출재한 금원의 상환 또는 그 금원 상당 손해의 배상을 구하는 이 사건에 있어서, 피고 2나 그의 보증인인 피고 3으로서는 원고가 위 아파트에 관하여 소외 1 명의의 보존등기가 경료된 직후 소외 1이 아파트를 처분할 것에 대비하여 처분금지가처분을 하지 않은 점을 들어 과실상계의 사유로 삼을 수 없다 할 것이다. 
 결국 원심이 위와 같은 취지에서 위 피고들의 과실상계 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

아파트 수분양권이 갑에서 을로 다시 병으로 전전양도되었으나 갑이 소유권이전등기를 경료해 주지 않고 근저당권을 설정함에 따라 병이 그 경매를 막기 위하여 금원을 출재한 후 을에 대하여 배상청구한 사안에서, 병의 과실이 인정되지 않는다고 본 사례

아파트 수분양권이 갑에서 을로 다시 병으로 전전양도되었으나 갑이 소유권이전등기를 경료해 주지 않고 근저당권을 설정하여 경매절차가 개시됨에 따라 병이 이를 막기 위하여 근저당권자에게 피담보채권을 변제한 후 을에 대하여 출재한 금원의 상환 또는 그 금원 상당 손해의 배상을 구한 사안에서, 위 아파트 수분양권의 양수인인 병에게 그 아파트에 대한 완전한 소유권을 취득할 수 있도록 하여 줄 의무를 지는 자는 양도인인 을이고, 위 아파트에 관하여 갑 명의의 보존등기가 경료된 직후 갑이 아파트를 처분할 것에 대비하여 처분금지가처분을 하는 등 권리를 보전하기 위하여 필요한 조치를 취할 의무도 이를 병이 부담하기로 하는 특약을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 을에게 있으므로, 병이 위와 같은 권리보전조치를 취하지 아니한 점에 과실이 있다고 할 수 없으므로 결국 을이나 그의 보증인으로서는 병이 그 아파트에 관하여 갑 명의의 보존등기가 경료된 직후 갑이 아파트를 처분할 것에 대비하여 처분금지가처분을 하지 않은 점을 들어 과실상계의 사유로 삼을 수 없다고 본 사례.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.30 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고
【피고,상고인】 피고
【원심판결】 창원지법 1997. 1. 17. 선고 96나3412 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 경영의 창원시 (주소 1 생략) 소재 ○○정밀공업사의 경리사원 소외 1이 1994. 5. 10. 피고를 수송달자로 한 이 사건 소장 부본, 응소안내서 각 1통 및 제1심 제1차 변론기일소환장을 수령한 사실, 소외 1은 위 주소로 피고에게 송달된 같은 해 6. 15. 제2차 변론기일소환장을, 같은 해 7. 5. 청구취지정정신청서, 소장 부본, 제3차 변론기일소환장 등을, 같은 달 16. 선고기일소환장을, 같은 해 8. 5. 판결정본을 각 수령한 사실을 인정한 다음, 1심 판결정본은 적법하게 피고에게 송달되었다 할 것이고, 판결정본이 피고에게 적법하게 송달되지 아니하였다 하더라도 피고는 청구취지정정신청서, 제3차 변론기일소환장이 송달된 1994. 7. 5.경에는 원고가 피고를 상대로 이 사건 소를 제기한 사실을 알았다고 할 것이니, 피고로서는 이러한 경우 소송의 진행 상태를 조사할 의무가 있다고 할 것인데 피고가 이를 조사하지 아니한 과실로 피고 패소판결이 선고된 사실을 몰랐던 것이므로, 피고의 책임질 수 없는 사유로 항소기간을 준수할 수 없는 경우에 해당됨을 전제로 하는 피고의 이 사건 추완항소는 부적법하여 각하를 면치 못한다고 판단하였다.
 2. 살피건대 민사소송법 제170조 제1항에 의하면 송달은 이를 받을 자의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에서 한다고 규정되어 있고, 같은 법 제172조 제1항에 의하면 송달할 장소에서 송달을 받을 자를 만나지 못한 때에는 그 사무원, 고용원 또는 동거자에게 서류를 교부할 수 있다고 규정되어 있다. 
 그리고 1심 판결정본이 적법하게 송달된 바 없으면 그 판결에 대한 항소기간은 진행되지 아니하므로 그 판결은 형식적으로도 확정되었다고 볼 수 없고, 따라서 소송행위 추완의 문제는 나올 수 없으며 그 판결에 대한 항소는 1심 판결정본 송달 전에 제기된 것으로서 적법하다 할 것이다( 당원 1994. 12. 22. 선고 94다45449 판결 참조). 
 원심은 원고의 남편인 원심 증인 소외 2의 증언에 의하여, ○○정밀공업사의 경리사원 소외 1이 1994. 5. 10. 피고를 수송달자로 한 이 사건 소장 부본, 제1차 변론기일소환장을 수령한 다음 소장 부본 등을 피고의 책상 위에 두었고, 피고는 위 서류들을 보고 원고가 피고를 상대로 이 사건 소를 제기한 사실을 알게 되었으며, 원고에게 찾아가 제1차 변론기일소환장을 전달까지 하여 원고도 제1차 변론기일을 알게 된 사실을 인정하고 있으나, 원심이 배척하지 아니한 갑 제21호증의 8의 기재에 의하면, 위 소외 2는 △△공업 주식회사가 1994. 4. 30.경 피고가 대표로 있던 ○○정밀공업사를 인수하였고 피고를 공장장으로 채용하였으나 아무런 말도 없이 출근하지 않았다고도 진술하고 있는바, 그렇다면 원심으로서는 피고가 ○○정밀공업사 경영을 그만둔 것이 언제인지, 1994. 4. 30.에 그만둔 것이라면 그 뒤에도 위 장소가 피고의 영업소나 사무소이고 소외 1이 피고의 사무원이라고 볼 수 있는지를 심리하여 제1심 판결정본이 피고에게 적법하게 송달되었는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 그러므로 원심판결에는 송달과 판결의 확정 및 추완항소에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 포함하는 논지는 이유가 있다.
 3. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

제1심 판결정본의 적법하게 송달된 바 없으면 그 판결에 대한 항소기간은 진행되지 아니하므로 그 판결은 형식적으로도 확정되었다고 볼 수 없고, 따라서 소송행위 추완의 문제는 나올 수 없으며 그 판결에 대한 항소는 제1심 판결정본 송달 전에 제기된 것으로서 적법하다.
파산선고 (민사, 서울지방법원)
공포일: 1997.05.29 / 시행일:

【신청인 겸 채무자】 신청인 겸 채무자 (소송대리인 변호사 김명한외 1인) 
【주 문】
 1. 채무자를 파산자로 한다.
 2. 이 사건 파산을 폐지한다.

【이 유】 이 사건 기록에 첨부된 각 소명 자료와 당원의 심문 결과를 종합하면, 채무자는 별지 채무 목록 1. 기재와 같이 그의 오빠인 소외 1, 올케인 소외 2, 친정 어머니인 소외 3을 피보증인으로 한 금 163,216,880원의 보증채무, 같은 목록 2. 기재와 같은 금 94,714,491원의 주채무, 합계 금 257,931,371원의 채무를 부담하고 있고, 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 소유로 된 재산은 전혀 없는 사실, 채무자는 간호사로서 13년 6개월간 ○○○에서 근무하다가 채무 독촉 및 급여 압류를 이기지 못하여 퇴직하였고, 퇴직금으로 받은 금 34,180,660원을 모두 사채업자에게 변제하여, 현재 채무자 소유의 재산은 일부 가재도구를 제외하고는 전혀 없는 사실, 채무자에게는 대학교수인 남편 소외 4, 자식인 소외 5, 소외 6이 있는데, 소외 4 역시 위 소외 1 등에 대하여 부담하는 보증채무로 인하여 월 급여의 절반이 압류되고 있고, 소외 4 및 그 자식들 명의의 부동산 기타 금융재산은 전혀 없으며, 채무자 가족은 현재 시아버지인 소외 7 소유의 집(취득일자 1986. 6. 16.)에서 무상으로 거주하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정 사실에 의하면, 채무자는 위 채무를 변제할 수 없을 뿐만 아니라 파산절차의 비용을 납부하기에도 부족한 재산 상태에 있다고 할 것이다.
 그렇다면, 채무자의 이 사건 신청은 이유 있으므로 파산법 제116조 제1항에 의하여 채무자에 대하여 파산을 선고하고, 같은 법 제135조 제1항에 의하여 동시에 파산폐지의 결정을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이규홍(재판장) 오석준 정준영
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등) (형사, 전주지방법원군산지원)
공포일: 1997.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인
【변 호 인】 변호사 조하영외 1인
【주 문】

 피고인들에 대한 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】
 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들이 합동하여 1997. 4. 13. 02:30경 군산시 (동이름 생략) 소재 (건물이름 생략) 3층의 피고인 2가 살고 있는 원룸 311호실에서 피고인 1이 데리고 온 피해자(16세) 및 그녀의 친구인 공소외 1과 함께 술을 마시다가 위 피해자가 그 곳 화장실에 들어가자 먼저 피고인 1이 그 뒤를 따라 들어가 그녀의 옷을 억지로 모두 벗긴 다음 그녀가 움직이지 못하도록 양팔을 붙잡아 항거불능케 한 후 1회 간음하여 그녀를 강간하고, 이어서 피고인 2가 위 화장실에 들어가 그녀에게 "다리를 벌려라, 죽고 싶지 않으면 가만히 있어라."고 협박하면서 간음하려 하였으나 그녀가 구토를 하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이라고 함에 있다. 
 살피건대, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항이 정하는 특수강간죄가 성립하기 위해서는 2인 이상이 합동하여 부녀를 강간하였을 것이 요구되며 위 '2인 이상이 합동하여'라 함은 주관적 구성요건으로서 공모 내지 의사의 연락과 객관적 구성요건으로서 실행행위의 분담이 있어야 하고, 이 경우 공모나 의사의 연락은 반드시 사전에 명시적으로 이루어졌을 필요는 없고 범행현장에서 공범 상호간에 암암리에 구성요건 해당행위를 공동으로 실행한다는 의사가 상통한 경우도 포함한다고 할 것이다.
 그러나 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인 1은 그가 위 일시, 장소에서 피고인 2, 위 피해자, 공소외 1 및 공소외 2와 함께 어울려 술을 마시다가 위 피해자가 속이 좋지 않다며 화장실에 들어가자 갑자기 욕정을 느껴 피고인 2에게는 아무런 말도 하지 않고 혼자서 그녀를 뒤따라 들어가 억지로 옷을 벗기고 약 10분 동안 그녀를 강간한 후 위 화장실에서 나와 방바닥에 누워서 잠을 청하였다고 진술하고 있으며, 피고인 2도 피고인 1이 위 화장실에 들어간 다음 위 피해자와 옥신각신하는 소리에 이어 그녀의 신음소리가 들리자 피고인 1이 그녀를 강간하고 있다는 것을 눈치채고 불안한 마음이 일고 한편으로는 그 자신도 욕정이 일어 안절부절하며 방안에 앉아 있다가 잠시 후 피고인 1 혼자만 위 화장실에서 나오자 약 2, 3분 후 그 곳에 들어간 그녀를 간음하려 시도하였으나 그녀의 온몸에 구토물이 묻어 있고 뜻대로 되지 않아 간음에는 이르지 못하였다고 진술하고 있고, 사법경찰리 작성의 피해자, 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 진술조서의 기재도 피고인들의 위와 같은 진술을 뒷받침할 뿐, 달리 피고인들 사이에 위 피해자를 강간하기로 하는 의사의 연락이 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 공소사실에 관하여는 피고인들을 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항이 정하는 특수강간죄로 처벌할 수는 없고 이와 법조경합의 관계에 있는 강간죄 또는 강간미수죄의 성립 여부만이 문제되나, 강간죄 또는 강간미수죄는 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데 수사기록에 편철된 고소취하장의 기재에 의하면 피해자 및 그녀의 법정대리인인 공소외 3은 이 사건 공소제기 전인 1997. 4. 19. 피고인 2에 대한 고소를, 그리고 같은 달 22. 피고인 1에 대한 고소를 각 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 조승곤(재판장) 정지승 김상곤

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항 특수강간죄의 구성요건 중 '2인 이상이 합동하여'라 함은 주관적 구성요건으로서 공모 내지 의사의 연락과 객관적 구성요건으로서 실행행위의 분담이 있어야 하고, 이 경우 공모나 의사의 연락은 반드시 사전에 명시적으로 이루어질 필요는 없으나 범행현장에서 공범 상호간에 암암리에 구성요건 해당행위를 공동으로 실행한다는 의사는 상통하여야 한다.
낙찰허가 (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.29 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 수원지법 1996. 6. 13.자 96라264 결정
【주문】
 원심결정을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 원심결정 이유의 요지는 다음과 같다.
 가. 원심은 우선 주식회사 국민은행이 채무자 주식회사 태극에 대한 대여금 등의 채권을 집행하기 위하여 채무자 소유인 그 판시 별지 제1목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)과 그 위에 있는 그 판시 별지 제2목록 기재 기계기구(이하 이 사건 전체 기계기구라 한다)에 설정한 근저당권에 기하여 수원지방법원 95타경66558호로 경매신청을 하자, 경매법원이 1995. 10. 18. 이 사건 부동산 및 전체 기계기구에 대하여 경매절차개시결정을 하면서, 한국감정원에 대하여는 이 사건 부동산 및 전체 기계기구에 대한 감정평가를 명하고, 집달관에 대하여는 이 사건 부동산의 현황 및 점유관계, 임대차관계 등을 조사하여 보고하라는 현황조사명령을 한 사실, 한국감정원은 위 감정평가명령에 따라 1995. 10. 31. 감정평가서를 송부하였는데, 위 감정평가서에는 이 사건 전체 기계기구 중 그 판시 별지 제3목록 기재 기계기구 11종 12점(이하 이 사건 일부 기계기구라 한다)이 소재불명이라는 이유로 평가 대상에서 제외된 반면, 1991. 11. 15. 접수된 집달관 소외 1의 부동산현황조사보고서에는 이 사건 부동산에 관한 임대차 관계만 조사되어 있고 이 사건 기계기구에 대하여는 전혀 조사한 내용이 포함되어 있지 않은 사실, 경매법원은 1996. 2. 9. 이 사건 부동산 및 전체 기계기구에 대한 입찰명령을 하고, 그에 따라 이 사건 부동산 및 전체 기계기구에 대한 입찰물건명세서가 작성되어 제2회 입찰기일까지 진행하다가, 제3회 입찰명령부터는 한국감정원의 감정평가서에 따라 이 사건 일부 기계기구의 상태를 소재불명이라고 표시하고 경매를 진행하여 1996. 5. 10. 재항고인에게 낙찰을 허가하는 결정을 선고한 사실을 인정하였다. 
 나. 그리고 나서 원심은 항고인의 항고이유, 즉, 한국감정원의 소재불명이라고 하여 감정평가에서 제외한 이 사건 일부 기계기구 중 10점은 이 사건 부동산 위에 존재하고 있는데도 이를 소재불명이라고 하여 평가 대상에서 제외하였으며, 경매법원도 이에 따라 이들을 제외한 채 그 평가액을 기초로 경매절차를 진행함으로써 경매법원의 결정에는 이 사건 경매목적물에 대한 최저경매가격의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있다는 주장에 대하여, 경매법원으로서는 이 사건 부동산과 전체 기계기구에 대하여 경매개시결정을 하였으므로 집달관에게 이 사건 전체 기계기구에 대하여도 현황조사명령을 하였어야 함에도 이를 시행하지 아니하였고, 감정평가서에는 이 사건 일부 기계기구가 소재불명이라고 표시되어 있으므로, 집달관에게 위 각 기계기구의 존재 여부 및 현황 등에 관한 추가 조사를 명하는 등으로 그 존재 여부를 밝혀야 함에도 이를 시행하지 아니한 채 위에서 살핀 바와 같이 제2회 입찰기일까지는 전체 기계기구에 대한 물건명세서에 기하여, 제3회 입찰기일부터는 이 사건 일부 기계기구를 제외한 나머지 기계기구에 대한 물건명세서에 기하여 경매를 진행하였는바, 이는 입찰물건명세서 작성의 절차에 있어서 중대한 하자가 있는 경우로서 민사소송법 제633조 제6호에 해당한다(또한 경매법원은 민사소송법 제416조 제2항에 의한 의견서도 첨부하지 않고 있다)고 하여 낙찰허가 결정을 취소하고 이 사건 낙찰을 허가하지 아니하기로 하는 결정을 하였다. 
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다.
 가. 원심도 인정하는 바와 같이 한국감정원은 이 사건 기계기구 중 12점이 소재불명인 것으로 하여 평가하였고, 그 밖에 달리 위 인정을 번복할 만한 자료를 기록상 발견할 수 없다. 따라서 원심으로서는 우선 당사자나 이해관계인 또는 감정평가인 등을 심문하거나 기타 상당한 방법으로 위 항고인 주장의 기계기구 10점이 실재로 존재하고 있는지 여부를 밝혀 보아야 할 것이고, 나아가 그것이 존재하는데도 불구하고 감정평가에서 제외된 경우에는 한국감정원의 총평가액과 후순위 근저당권자인 위 항고인의 배당가능성 등을 고려하여 그 누락 부분이 최저경매가격의 결정이나 물건명세서 작성에 중대한 하자가 되는 것인지의 여부를 심리·판단하였어야 할 것이다.
 나. 한편, 경매법원이 민사소송법 제416조 제2항에 의한 의견서를 첨부하지 아니하였다고 하여 그 결정이 위법한 것이 되거나 기록송부의 효력에 영향을 미치는 것은 아니다. 
 다. 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같은 이유만으로 경락허가결정을 취소하고 이 사건 낙찰을 허가하지 아니하기로 결정한 것은 민사소송법 제642조 제2항, 제636조 제6호, 제416조 제2항에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 나머지 사실을 잘못 인정한 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

[1] 경매물건 중 일부가 소재불명인 것으로 평가한 감정평가서 외에 기록상 달리 그 물건의 존재 여부를 확인할 수 있는 자료가 없는데도, 이를 제대로 밝혀보지 아니한 채 최저경매가격의 결정이나 물건명세서 작성에 중대한 하자가 있다고 본 원심결정을 파기한 사례
[2] 경매법원이 민사소송법 제416조 제2항 소정의 의견서를 첨부하지 않은 것이 위법한 것인지 여부(소극)

[1] 경매물건 중 일부가 소재불명인 것으로 평가한 한국감정원의 감정평가서 외에 달리 그 물건의 존재 여부를 확인할 수 있는 자료가 기록상 없는 경우, 원심으로서는 당사자나 이해관계인 또는 감정평가인 등을 심문하거나 기타 상당한 방법으로 위 물건의 존재 여부를 밝혀보아야 함에도 이를 시행하지 아니한 채 당사자의 주장만에 근거하여 1심의 최저경매가격의 결정이나 물건명세서 작성에 중대한 하자가 있다고 본 원심결정을 파기한 사례. 
 [2] 경매법원이 민사소송법 제416조 제2항에 의한 의견서를 첨부하지 아니하였다고 하여 그 결정이 위법한 것이 되거나 기록송부의 효력에 영향을 미치는 것은 아니다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.28 / 시행일:

【원고,상고인겸피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김원갑)
【피고,피상고인겸상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 이진우)
【원심판결】 서울고법 1996. 12. 6. 선고 96나35721 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 가. 제1점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 그 주장한 바는 이유 없어 배척될 것이 분명한 데다가, 원심판결의 신고불성실가산세에 관한 판시 중에는 위 주장에 대한 판단이 포함되어 있는 것으로도 보이므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 제2점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 신고불성실가산세 부과처분과 그 액수에 관한 판단 부분은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이유모순이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 제3점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 제반 사정을 참작하여 위자료로 금 15,000,000원을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 위자료 산정의 기초에 관한 판단을 그르쳐 그 액수를 부당하게 적게 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 이 사건 약정서(갑 제2호증)는 피고가 그 진정 성립을 인정하였을 뿐 아니라 이에 기하여 소송수행까지 하였던 것이므로 위 약정서가 불법으로 작성된 것으로서 피고에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다는 취지의 주장은 받아들일 수 없다.
 그리고 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 그 판시 소송사건을 위임받은 법무법인의 구성 변호사 겸 위 소송사건의 담당변호사로서 성실하게 위 소송사무를 처리하여야 함은 물론 이 사건 소송위임은 대법원까지로 되어 있으므로 소송이 종료된 후에도 원고가 자신의 의사에 의하지 아니하고 상급심의 판단을 받을 기회를 상실하는 일이 없도록 세심한 주의를 하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 송무에 익숙치 아니한 소외인을 통하여 원고측에 판결문을 교부하고 상고 여부를 확인하도록 함으로써 위 소외인이 원고측에게 상고제기기간을 잘못 고지하는 바람에 원고가 상고제기기간을 도과하여 상고의 기회를 잃게 되었다 할 것이므로, 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그 주장하는 바는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사 판단과 사실의 인정을 다투는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희

소송사건을 위임받은 수임 변호사는 성실하게 소송사무를 처리하여야 하고 소송위임이 대법원까지로 되어 있다면, 소송이 종료된 후에도 소송의뢰인이 자신의 의사에 의하지 아니하고 상급심의 판단을 받을 기회를 상실하는 일이 없도록 세심한 주의를 하여야 할 업무상 주의의무가 있으므로, 송무에 익숙치 아니한 변호사 사무실 직원을 통하여 소송의뢰인에게 판결문을 교부하고 상고 여부를 확인하도록 함으로써 변호사 사무실 직원이 소송의뢰인에게 상고제기기간을 잘못 고지하는 바람에 소송의뢰인이 상고제기기간을 도과하여 상고의 기회를 잃게 한 경우, 수임변호사는 이로 인하여 소송의뢰인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.28 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 2인
【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박주봉 외 2인)
【원심판결】 대전고법 1997. 1. 16. 선고 94나5418 판결
【주문】
 원심판결을 파기하여 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이유】상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원심은, 사립학교법 제51조, 제28조 제2항, 시행령 제12조 제1호에 의하면 사립학교 경영자가 경영하는 사립학교의 교지는 이를 매도하거나 담보로 제공할 수 없고, 같은 법 제2조, 교육법 제81조 제7호에 의하면 유치원도 사립학교법 제28조 제2항이 정하는 사립학교에 해당하므로, 원고들과 피고 사이에 1991. 6. 9. 체결된 이 사건 유치원 교지(幼稚園 敎地)에 대한 매매계약은 무효라고 판시한 다음, 피고의 다음과 같은 주장, 즉 원고들과 피고는 유치원을 폐원할 것을 조건으로 매매계약을 체결하였는데, 실제로 피고가 1992. 4. 16. 유치원 폐원신청을 하여 같은 해 4. 21. 폐원인가를 받았고 그 후 토지거래신고(그 신고가 수리됨)까지 하였으므로, 이러한 경우에는 유치원 교지에 대한 매매계약도 유효하다는 피고의 주장에 대하여, 피고가 이 사건 토지 상의 건물을 철거하기로 한다는 내용의 약정을 한 사실만 인정될 뿐이고 유치원의 폐원을 조건으로 매매계약을 체결하였다는 사실은 인정되지 않는다는 이유로, 피고의 위 주장을 배척하였다. 
 2. 그러나 원고들과 피고가 작성한 매매계약서에는 유치원 교지뿐만 아니라 유치원 건물(용도가 유치원이라고 명기되어 있음)도 매매목적물로 기재되어 있고, 또 단서조항에 유치원은 1991. 6. 30.까지 이전하여야 한다고 기재되어 있으며, 기록에 의하면 유치원 건물을 철거할 것을 전제로 위 매매계약을 체결하였다는 점에 관하여 당사자 간에 다툼이 없음을 알 수 있는바, 그렇다면 원고들과 피고는 피고가 유치원을 다른 곳으로 이전하거나 유치원을 폐원함으로써 이 사건 토지 상에 유치원이 존재하지 않을 것을 조건으로 하여 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결한 것이라고 보아야 할 것이고, 유치원의 이전이나 폐원을 조건으로 한 유치원 교지에 대한 매매계약은 유치원의 이전이나 폐원이 불가능하지 않다면 사립학교법 제28조 제2항의 규정에 불구하고 그 효력을 부정할 이유가 없을 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 원고들과 피고 사이의 매매계약의 내용에 대하여 충분히 살피지 아니한 채 사립학교법 제28조 제2항의 규정만을 이유로 하여 이 사건 매매계약을 무효라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 사립학교법 제28조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심)

매매 당사자들이 유치원 부지에 대하여 유치원을 다른 곳으로 이전하거나 폐원함으로써 매매 목적 토지 상에 유치원이 존재하지 않을 것을 조건으로 하여 매매계약을 체결한 경우, 당해 유치원의 이전이나 폐원이 불가능하지 않다면 사립학교법 제28조 제2항의 규정에 불구하고 그 매매계약은 효력이 있다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.28 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고
【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황해진 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1995. 12. 5. 선고 94나9186 판결
【주문】
 원심판결 중 재산상 손해에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】피고 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간을 도과한 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 제1, 2점에 대하여
구 저작권법(1957. 1. 28. 법률 제432호로 제정되고, 1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조, 제64조 등에 의하면 '개작'이라 함은 원저작물을 기초로 하였으나 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있는 정도의 수정·증감을 가하거나 구 저작권법 제5조 제2항 각 호의 방법에 의하여 복제하는 것을 말하는 것이므로, 원저작물과 거의 동일하게 복제하는 이른바 도작(盜作), 표절(剽竊) 또는 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신저작물을 만드는 창작과는 다른 것이다 ( 당원 1990. 2. 27. 선고 89다카4342 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거를 종합하여 이 사건 '강아지 왈츠'는 쇼팡(F. CHOPIN)에 의하여 작곡된 것(원제 : OP.64 NO.1 VALSE IN D FLAT)인데, 그 원곡은 매우 빨리 연주하도록 되어 있어 어린이들이 연주하기에 부적절한 부분이 많았는바, 원고는 위 원곡을 어린이들이 쉽고 재미있게 연주할 수 있도록 고치려는 의도에서 내림 디(Db)장조인 원곡을 내림 이(Eb)장조로 한 음을 높여 변조함으로써 느린 속도로 연주하여도 속도감이 있는 듯한 효과를 내었고, 위 원곡이 지나치게 빠른 연속음으로 되어 있고, 화려하지만 어려운 꾸밈음으로 구성되어 있었으므로 이를 간략하게 고치거나 줄임으로써 쉬우면서도 웅장하게 연주할 수 있도록 수정하였고, 또한 부선율을 붙이는 등으로 새로운 변화를 가하였으며, 그러면서도 원곡의 예술성을 대체로 살림으로써 원곡에다가 원고의 창의에 의한 부가가치를 덧붙였고, 이 사건 '내 마음의 노래'는 헨리 반 게일(HENRI VAN GAEL)에 의하여 작곡된 것(원제 : THE VOICE OF HEART OP.51)인데 원곡은 상당히 까다로운 연주를 요하여 피아노의 초보자가 연주하기에 어려운 부분이 많았는바, 원고는 위 원곡을 초보자라도 흥미를 갖고 쉽게 연주할 수 있도록 고치려는 의도에서 원곡에는 오른손의 운지법이 까다롭고 1옥타브 이상을 움직이도록 되어 있으며, 왼손의 운지법도 이음줄에 의한 연주 부분이 많은 것을 모두 단순화하고 이음줄을 삭제하는 대신 'legato'(이어서 치라는 뜻의 악상기호)라고 덧붙여 기재해 두는 등으로 새로운 변화를 가하면서도 원곡의 특성을 거의 유지함으로써 원곡에다가 원고의 창의에 의한 부가가치를 덧붙인 사실을 인정한 다음, 나아가 원고가 편곡한 위 '강아지 왈츠'와 '내 마음의 노래'는 그 원곡들이나 다른 편곡들에 비추어 볼 때 비록 그 창작성의 정도가 높다고는 할 수 없을 지라도 정신적인 노작으로서의 가치를 보호받을 만한 정도의 창작성을 구비하였다고 인정되고, 따라서 새로운 저작물로 인정될 정도의 창작성 있는 수정이나 변경이 가해진 구 저작권법상의 개작에 해당한다고 하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심판결에는 불필요한 설시 부분이 있기는 하나, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 법리오해의 위법은 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 제3점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살피건대, (가) 원심이 인정한 사실에 따라 원심이 인정한 방법에 의하여 원고의 추정 재산상 손해액을 산정해 보더라도 원심은 추정 인세액인 0.1을 곱하지 아니한 결과가 되므로 그 손해액의 산정이 잘못임은 계산상 명백하고, (나) 원심판결 별지 (7)서적과 (6)서적은 동일한 서적으로 보여지는 등 2중으로 계산된 흔적을 엿볼 수 있고, 또한 (다) 원심으로서는 피고의 이 사건 서적들에 원고의 이 사건 편곡들이 모두 수록되어 있는지 여부를 자세히 심리하여야 하는데도 이를 제대로 하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 재산상 손해액에 관한 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영 이돈희(주심)

[1] 구 저작권법(1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조, 제64조 등에 의하면 '개작'이라 함은 원저작물을 기초로 하였으나 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있는 정도의 수정·증감을 가하거나 같은 법 제5조 제2항 각 호의 방법에 의하여 복제하는 것을 말하는 것이므로, 원저작물과 거의 동일하게 복제하는 이른바 도작(盜作), 표절(剽竊) 또는 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신저작물을 만드는 창작과는 다르다. 
 [2] 타인에 의하여 작곡된 원곡의 어렵거나 부적절한 부분을 수정함으로써 새로운 변화를 가하면서도 원곡의 특성을 유지함으로써 원곡에다가 개작자의 창의에 의한 부가가치를 덧붙인 것에 대하여 정신적인 노작으로서의 가치를 보호받을 만한 정도의 창작성을 구비하였다고 인정하여 구 저작권법상의 개작에 해당한다고 한 사례.