이행강제금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강현철)
【피고, 상고인】 서울특별시 동대문구청장
【원심판결】 서울고법 2010. 4. 8. 선고 2009누18945 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제14조 제4항은 용도변경신고의 대상이 아닌 건축물의 용도를 변경하고자 하는 자는 시장·군수·구청장에게 건축물대장의 기재사항의 변경을 신청(이하 ‘용도기재변경신청’이라고 한다)하여야 한다고 정하고 있다. 따라서 건축물에 관한 어떠한 용도변경이 용도기재변경신청의 대상이라고 하더라도 그에 관한 용도기재변경신청이 실제로 이루어지지 아니한 이상 그 용도의 변경이 적법하다고 할 수 없다. 
 한편 건축법상의 용도변경행위에는 유형적인 용도변경행위뿐만 아니라 용도변경된 건축물을 사용하는 행위도 포함된다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5396 판결 참조). 따라서 적법한 용도변경절차를 마치지 아니한 건축물은 원상회복되거나 적법한 용도변경절차를 마치기 전까지는 그 위법상태가 계속되고, 그 위법상태의 법적 성격은 특별한 사정이 없는 한 그 법적 성격 여하가 문제되는 시점 당시에 시행되는 건축법령에 의하여 판단되어야 할 것이다. 
 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
 피고는 2002. 4. 14. 서울 동대문구 (주소 생략) 소재 지하 2층 지상 7층의 집합건물 중 2층 내지 4층의 용도를 각 근린생활시설로 정하여 사용승인하였고, 원고는 2004. 11. 30. 경매로 위 집합건물 중 201호(바닥면적 81.85㎡. 이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 소유권을 취득하였는데, 원고가 이 사건 건물을 취득할 당시 이 사건 건물은 이미 4개의 이른바 원룸으로 용도변경되어 있었다(이하 ‘이 사건 용도변경’이라고 한다).
 한편 구 건축법 제14조 제2항은 건축물의 용도를 변경하고자 할 경우 신고를 할 것을 정하면서, 그 단서에서 대통령령으로 정하는 경우에는 신고하지 아니하고 용도변경을 할 수 있도록 하였다. 그 위임을 받아 신고 없이 용도변경을 할 수 있는 경우에 관하여 규정한 구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항은 제7호로 "용도변경하고자 하는 부분의 바닥면적의 합계가 100㎡ 미만인 경우"를 정하고 있었으므로, 구 건축법 아래에서 이 사건 용도변경은 용도변경신고의 대상이 아니라 앞서 본 같은 법 제14조 제4항에 의한 용도기재변경신청의 대상이었다.
 그러나 원고가 이 사건 용도변경에 대한 용도기재변경신청을 하지 아니하고 있던 중 개정 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되어 2006. 5. 8. 시행된 것. 이하 같다)이 시행되었다. 개정 건축법 제14조 제2항, 제3항은 용도변경을 각 허가대상(건축물의 용도를 상위시설군에 해당하는 용도로 변경하는 경우), 신고대상(건축물의 용도를 하위시설군에 해당하는 용도로 변경하는 경우), 신청대상(건축물의 용도를 동일시설군 내에서 변경하는 경우)이 되는 것으로 구분하고(위와 같은 개정 건축법의 내용은 조문의 위치만 바뀌어 현재까지 유지되고 있다), 개정 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정된 것)은 신고 없이 용도변경을 할 수 있는 경우에 관하여 규정하고 있던 구 건축법 시행령 제14조 제2항을 삭제하였다. 그 결과 이 사건 용도변경과 같이 바닥면적 100㎡ 미만의 용도변경은 개정 건축법 아래에서는 용도변경신고의 대상이 되었다.
 한편 개정 건축법 부칙 제4조는 "이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 용도변경신고 또는 건축물대장 기재사항 변경신청을 한 경우로서 이 법에 의한 용도변경허가 또는 용도변경신고 대상이 되는 경우에는 이 법에 의한 용도변경허가를 받거나 용도변경신고를 한 것으로 본다"고 정하여, 구 건축법 아래에서 용도변경신고나 용도기재변경신청을 한 경우 개정 건축법의 용도변경허가나 용도변경신고가 있었던 것으로 간주하고 있을 뿐이고, 구 건축법 아래에서 용도기재변경신청의 대상임에도 그 신청을 하지 아니한 경우에 관하여는 아무런 경과규정을 두지 아니하였다.
 피고는 2007년 및 2008년에 원고에 대하여 이 사건 건물이 용도변경신고의무 위반의 위법건축물에 해당한다는 이유로 각 시정명령을 하였으나 원고는 위 각 시정명령을 이행하지 아니하였다. 이에 피고는 용도변경신고의무 위반에 관한 시정명령을 불이행하였을 경우의 이행강제금 산정기준(시가표준액의 10%)에 따라 원고에게 2007. 12. 28.에 이행강제금 3,789,600원(이하 ‘2007년도분 이행강제금’이라고 한다), 2008. 12. 22.에 이행강제금 4,035,200원(이하 ‘2008년도분 이행강제금’이라고 한다)을 각 부과하였다.
 그런데 서울특별시행정심판위원회는 2007년도분 이행강제금에 대하여, 이 사건 제1심법원은 2008년도분 이행강제금에 대하여, 각 용도기재변경신청의무 위반에 관한 시정명령을 불이행하였을 경우의 이행강제금 산정기준(시가표준액의 3%)을 초과하는 부분이 위법하다고 판단하였고, 피고는 이에 따라 2009. 2. 10.에 2007년도분 이행강제금을 1,136,800원으로, 2009. 8. 6.에 2008년도 이행강제금을 1,210,500원으로 각 감액하는 직권취소처분을 하였다(이하 위와 같이 감액된 각 이행강제금 부과처분을 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다).
 3. 위와 같은 사정 아래에서 원심은 다음과 같은 취지로 이 사건 각 처분이 위법하다고 판단하였다.
 즉 이 사건 용도변경 당시 적용되던 구 건축법령에 의하면 이 사건 용도변경은 신고가 필요 없는 용도기재변경신청의 대상이었을 뿐이어서 이 사건 용도변경은 구 건축법에 따라 적법하게 이루어진 것이고, 그렇다면 이 사건 건물에 관한 용도변경이 건축법의 개정에 의하여 사후적으로 용도변경신고의무 위반의 위법건축물이 될 수도 없으므로, 피고가 이 사건 건물이 용도기재변경신고 위반의 위법건축물이라는 전제 아래 용도변경신고의무 위반을 시정하라는 내용으로 한 각 시정명령은 위법하고, 이와 같이 위법한 시정명령에 기초한 2007년도분 및 2008년도분 이행강제금 부과처분은 모두 위법하며, 따라서 2007년도분 및 2008년도분 이행강제금 부과처분 중 일부인 이 사건 각 처분 역시 위법하다는 것이다.
 4. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 이를 수긍할 수 없다.
 이 사건 용도변경이 구 건축법상 신고가 필요 없는 용도기재변경신청의 대상이라고 하더라도 원고가 구 건축법 시행 당시 용도기재변경신청을 실제로 하지 아니한 이상 이 사건 건물은 구 건축법 아래에서도 적법한 건축물이라고 할 수 없고, 이 사건 용도변경으로 인한 이 사건 건물의 이러한 위법상태는 이 사건 건물을 원상복구하거나 적법한 용도변경절차를 마치기 전까지 유지되는 것이다.
 또한 그 위법상태의 법적 성격은 특별한 사정이 없는 한 그 당시 시행되는 법령에 의하여 판단되어야 하므로, 개정 건축법령에서 이 사건 용도변경과 같은 용도변경에 관하여 그 위법성을 배제하는 별도의 규정을 두고 있지 아니한 한 여전히 위법하다고 하지 않을 수 없는 이 사건 용도변경은 개정 건축법령에 의하여 이제 용도변경신고의 대상이 된다고 할 것이고, 이를 이행하지 아니하면 이 사건 건물은 용도변경신고의무 위반의 위법건축물이 되는 것이다. 따라서 피고가 개정 건축법령의 시행 이후인 2007년 및 2008년에 이 사건 건물을 용도변경신고의무 위반의 위법건축물로 보아 그에 대한 시정명령을 하고 그 시정명령 불이행에 대하여 2007년도분 및 2008년도분 이행강제금을 부과한 것은 적법하다고 할 것이다(다만 2007년도분 2008년도분 이행강제금 중 위에서 본 대로 피고가 직권으로 취소한 부분은 그 취소로써 그 효력을 상실하였다).
 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 위 각 시정명령이 위법하여 그에 기초한 2007년도분 및 2008년도분 이행강제금 부과처분 역시 모두 위법하다는 전제 아래 직권으로 취소되고 남은 이 사건 각 처분도 위법하다고 판단한 것은 건축법상 용도변경 및 용도기재변경신청 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고논지는 이유 있다.
 5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 구 건축법상 용도변경신고의 대상은 아니지만 건축물대장 기재사항의 변경을 신청해야 하는 건축물의 용도를 변경하고 그에 관한 건축물대장 기재사항 변경신청을 하지 않은 경우, 그 용도변경이 위법한 것인지 여부(적극)
[2] 용도변경된 건축물을 사용하는 행위도 건축법상의 용도변경행위에 포함되는지 여부(적극) 및 용도변경으로 인한 위법상태의 법적 성격을 판단하는 기준이 되는 법령
[3] 구 건축법상 용도변경신고의 대상은 아니지만 건축물대장 기재사항의 변경을 신청해야 하는 근린생활시설에서 원룸으로 용도변경된 건물을 취득한 甲이 그 용도변경에 대하여 위 변경신청을 하지 않고 있던 중, 구 건축법이 개정되어 위 건물의 용도변경이 용도변경신고의 대상으로 됨에 따라 행정청이 甲에게 위 건물이 용도변경신고의무 위반의 위법건축물에 해당한다는 이유로 시정명령을 하고, 시정명령불이행에 따른 이행강제금을 부과한 사안에서, 그 처분이 적법함에도 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제14조 제4항은 용도변경신고의 대상이 아닌 건축물의 용도를 변경하고자 하는 자는 시장·군수·구청장에게 건축물대장의 기재사항의 변경을 신청하여야 한다고 정하고 있다. 따라서 건축물에 관한 어떠한 용도변경이 건축물대장 기재사항 변경신청의 대상이라고 하더라도 그에 관한 건축물대장 기재사항 변경신청이 실제로 이루어지지 아니한 이상 그 용도의 변경이 적법하다고 할 수 없다.
[2] 건축법상의 용도변경행위에는 유형적인 용도변경행위뿐만 아니라 용도변경된 건축물을 사용하는 행위도 포함된다. 따라서 적법한 용도변경절차를 마치지 아니한 건축물은 원상회복되거나 적법한 용도변경절차를 마치기 전까지는 그 위법상태가 계속되고, 그 위법상태의 법적 성격은 특별한 사정이 없는 한 그 법적 성격 여하가 문제되는 시점 당시에 시행되는 건축법령에 의하여 판단되어야 한다.
[3] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것)상 용도변경신고의 대상은 아니지만 건축물대장 기재사항의 변경을 신청해야 하는 근린생활시설에서 원룸으로 용도변경된 건물을 취득한 甲이 그 용도변경에 대하여 위 변경신청을 하지 않고 있던 중, 구 건축법이 개정되어 위 건물의 용도변경이 용도변경신고의 대상으로 됨에 따라 행정청이 甲에게 위 건물이 용도변경신고의무 위반의 위법건축물에 해당한다는 이유로 시정명령을 하고, 시정명령불이행에 따른 이행강제금을 부과한 사안에서, 甲이 구 건축법 시행 당시 용도기재변경신청을 실제로 하지 않은 이상 위 건물은 적법한 건축물이라고 할 수 없고, 그 위법상태는 위 건물을 원상복구하거나 적법한 용도변경절차를 마치기 전까지 유지되므로 그 처분이 적법함에도 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.