손해배상(기) (민사, 인천지방법원)
공포일: 2020.11.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 예율 담당변호사 김민혁)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김현우 외 1인)
【제1심판결】 인천지방법원 2019. 11. 28. 선고 2018가단271670 판결
【변론종결】2020. 9. 29.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
 2. 가. 가지급물의 반환으로 원고는 피고에게 191,616,230원 및 그중 151,797,240원에 대하여는 2020. 1. 1.부터, 39,818,990원에 대하여는 2020. 1. 3.부터 각 2020. 11. 17.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.
 3. 소송 총비용(가지급물반환신청비용 포함)은 원고가 부담한다.
 4. 제2의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지, 항소취지 및 가지급물반환신청취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 158,824,527원 및 이에 대한 별지 청구금액 표 순번 2-2부터 33번까지의 각 피고 부담금액에 대하여 각 거래일부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 주문 제1항과 같다.
3. 가지급물반환신청취지
 원고는 피고에게 191,616,230원 중 이 법원이 인용하는 판결금을 초과하는 돈 및 이에 대하여 2020. 1. 1.부터 이 법원 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 채무불이행에 따른 손해배상청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
 1) 주위적으로, 피고는 소외인과 사이에 제3자를 위한 계약으로서 원고를 위하여 이 사건 각 매매계약에 따라 근저당권부채무의 일부를 인수하기로 하였음에도 이를 이행하지 아니하였는바, 피고는 이 사건 각 매매계약에 따른 채무불이행에 기한 손해배상으로 원고에게 원고가 2013. 4. 20.부터 2018. 10. 10.까지 평택축산업협동조합(이하 ‘평택축협’이라고만 한다)에 납부한 이자 중 이 사건 각 매매계약에 따라 피고가 인수하기로 약정한 채무에 해당하는 158,824,527원 및 이에 대한 각 납부일부터의 지연손해금을 지급하여야 한다.
 2) 예비적으로, 피고는 이 사건 각 매매계약상 근저당권채무의 일부 인수의무를 이행하지 않음에 따라 같은 금액 상당의 중도금 지급의무를 이행하지 아니하였고, 이에 따라 소외인은 피고에 대하여 손해배상청구권을 가지므로, 원고는 소외인에 대한 채권을 피보전권리로 하여 소외인의 피고에 대한 위 손해배상청구권을 대위행사하여 위 1)항 기재 금액 상당의 돈 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
나. 이 사건 각 매매계약을 제3자를 위한 계약으로 볼 수 있는지 여부
 1) 제3자를 위한 계약이 성립하기 위해서는 일반적으로 그 계약의 당사자가 아닌 제3자로 하여금 직접 권리를 취득하게 하는 조항(이른바 제3자 약관)이 있어야 할 것이고(대법원 2004. 9. 3. 선고 2002다37405 판결 등 참조), 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다99914 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결 등 참조).
 2) 살피건대, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 각 매매계약 체결 당시 이 사건 각 부동산에 설정되어 있던 근저당권은 채무자를 원고로 하고 위 각 부동산 및 원고 소유의 다른 부동산들을 공동담보로 하여 설정된 근저당권이 유일하였던 사실은 인정된다.
 그러나 앞의 인정사실과 위에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 각 매매계약서상 제3자인 원고로 하여금 직접 권리를 취득하게 하는 조항이 없음은 물론 원고에 관한 언급조차 전혀 없는 점, 저당권의 부종성에도 불구하고 예외적으로 채무자 아닌 자를 등기부상 채무자로 등기한 근저당권설정등기의 효력이 인정되는 경우도 있는 점(대법원 1980. 4. 22. 선고 79다1822 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 98다47085 판결 등 참조) 등을 종합하면, 원고 주장의 주된 근거인 이 사건 각 매매계약서 특약사항 제1조만을 들어 위 각 매매계약을 제3자를 위한 계약으로 인정하기 부족하고, 달리 소외인과 피고 사이에 이 사건 각 매매계약의 당사자가 아닌 제3자인 원고로 하여금 직접 피고에 대하여 위 근저당권부채무의 일부 인수의무의 이행을 구할 수 있는 등의 권리를 취득하게 하는 내용의 합의 내지 약정이 있었음을 인정할 증거가 없다.
 따라서 이 사건 각 매매계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는 것을 전제로 하는 원고의 이 부분 주위적 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
다. 원고의 채권자대위권 행사에 대한 판단
1) 피보전채권의 존재 여부
 살피건대, 원고가 소외인과의 동업관계를 청산하는 과정에서 이 사건 각 부동산의 소유권을 소외인에게 이전하고, 소외인으로 하여금 이 사건 각 부동산에 대한 근저당권자인 평택축협에 대한 위 각 부동산의 채무 부담부분을 해결하도록 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있다. 
 이에 따르면, 원고는 소외인에 대하여 위 약정에 따른 이행청구권을 가진다고 할 것인바(원고와 소외인 사이의 위 약정에 대하여 평택축협이 승낙하였음을 알 수 있는 아무런 자료가 없는 이상 위 약정은 병존적 채무인수 내지 이행인수에 해당한다고 할 것이다), 이는 원고의 피고에 대한 채권자대위권 행사를 위한 피보전채권이 된다.
2) 보전의 필요성
 가) 채권자가 채무자를 대위함에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 원칙적으로 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있으나(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 등 참조), 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 등 참조).
 나) 피고는 보전의 필요성과 관련하여 소외인의 무자력에 대한 입증이 없다고 다툰다.
 그러나 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 위 피보전채권과 아래 3)항에서 보는 바와 같은 소외인의 피고에 대한 채권은 모두 그 실질이 이 사건 각 부동산에 대한 근저당권자인 평택축협에 대한 위 각 부동산의 채무 부담부분에 관한 것으로 밀접하게 관련되어 있는 점, 이 사건 각 매매계약상 피고의 소외인에 대한 중도금 지급채무를 위 근저당권부채무 일부의 인수의무로 대체하기로 하고 소외인이 이미 피고에게 이 사건 각 부동산의 소유권을 모두 이전한 상황에서 원고가 소외인의 피고에 대한 권리를 대위하여 행사하지 않으면 원고의 위 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있다고 보이는 점, 원고의 이 사건 채권자대위권의 행사가 채무자인 소외인의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 일응 원고가 소외인을 대위하여 소외인의 피고에 대한 이 사건 각 매매계약에 따른 채권을 행사할 보전의 필요성 역시 인정할 수 있다. 
 따라서 이 부분을 지적하는 피고의 위 주장은 이유 없다.
3) 피대위권리의 존재 여부
 가) 위 인정사실에 의하면, 소외인은 피고에 대하여, 피고가 이 사건 각 매매계약에 따른 중도금 지급의무의 일부 또는 전부를 대체하여 평택축협에 대한 이 사건 각 부동산의 부담부분 상당의 대출금 및 이에 대한 인수 이후의 이자채무(통상 이자채무는 원본채무에 부수하는 것으로서 원본채무에 대하여 부종성을 가지므로, 피고가 인수하기로 한 채무에서 발생된 이자 역시 특별한 사정이 없는 한 피고가 지급하여야 한다고 봄이 타당하다)를 인수(이하 ‘이 사건 인수의무’라 한다)하기로 하였음에도 이를 이행하지 아니한 채무불이행에 기한 손해배상 청구권(이하 ‘이 사건 피대위권리’라 한다)을 가진다.
 나) 이에 대하여 피고는, 이 사건 각 매매계약에 따른 공동담보의 분리는 소외인의 의무이자 이 사건 인수의무의 전제이고, 위 담보분리가 이루어지지 않은 것에 피고의 귀책사유가 없으므로, 소외인에 대하여 채무불이행 책임을 지지 않는다는 취지로 주장한다.
 그러나 이 사건 인수의무는 이 사건 각 매매계약상 피고의 소외인에 대한 중도금 지급의무를 대체하는 것으로서, 일반적으로 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 있어서 그 불이행의 귀책사유에 관한 입증책임은 채무자에게 있는바(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카1864 판결 참조), 피고가 주장하는 사정 및 제출한 증거들만으로는 위 인수의무가 공동담보의 분리라는 조건부 내지 기한부 채무라거나, 피고가 이 사건 인수의무를 이행하지 아니한 것에 귀책사유가 없다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
라. 손해의 범위에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결 제7쪽 제6행의 “따라서” 부분 다음에 “특별한 사정이 없는 한”을 추가하고, 제7쪽 제7행의 “별지” 부분부터 제10행의 “계산한” 부분까지를 “이에 대한”으로 고쳐 쓰는 이외에는 제1심판결의 이유 제2의 나. 4)항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
마. 피고의 소멸시효 완성 주장 등에 대한 판단
 1) 피고는, 자신과 소외인은 모두 상인이어서 이 사건 각 매매계약은 상행위에 해당하거나 상인 간의 행위로서 영업을 위해서 하는 행위로 추정되므로, 위 각 매매계약에는 5년의 상사시효가 적용되고, 이 사건 소는 이 사건 각 매매계약상 중도금 지급기일인 2013. 4. 20.로부터 5년이 경과하여 제기되었음이 명백하므로, 이 사건 피대위권리는 이 사건 소 제기 이전에 이미 시효완성으로 소멸하였다는 취지로 주장한다. 
상법 제47조 제1항은 “상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다”고 규정하고 있으므로, 영업을 위하여 하는 것인지 아닌지가 분명치 아니한 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 그와 같은 추정을 번복하기 위해서는 그와 다른 반대사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결 등 참조). 
 위 법리에 비추어 살피건대, 소외인과 피고가 이 사건 각 매매계약 체결 당시 각 상인이었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 부동산임대업을 영위하는 개인사업자인 피고가 소외인과 사이에 이 사건 각 매매계약을 체결한 것은 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 타당하고, 원고가 제출한 증거들만으로는 위와 같은 추정이 번복된다고 보기 어려우므로, 결국 이 사건 피대위권리에는 5년의 상사시효가 적용된다. 
 그리고 이 사건 각 매매계약상 중도금 지급기일이 2013. 4. 20.인 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고는 위 2013. 4. 20.로부터 5년이 지난 후인 2018. 12. 24.에야 비로소 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 피대위권리는 시효완성으로 소멸하였다.
 2) 이에 대하여 우선 원고는, 피고가 평택축협에 대출원리금을 변제함으로써 소외인에 대한 채무를 승인하였다는 취지로 주장한다.
 소멸시효 중단사유로서 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하고(대법원 1999. 3. 12. 선고 98다18124 판결 등 참조), 승인으로 인한 시효중단의 효력은 그 승인의 통지가 상대방에게 도달하는 때에 발생하는바(대법원 1995. 9. 29. 선고 95다30178 판결 등 참조), 위 법리에 비추어 보건대, 피고가 2019. 2. 13. 평택축협에 이 사건 인수의무와 관련한 대출원리금을 변제한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자인 소외인이나 그 대리인 또는 원고에 대하여 이 사건 피대위권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 3) 나아가 원고는, 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하여 소멸시효가 진행하는 점, 원고는 수차례 피고에 대하여 이 사건 인수의무 등의 이행을 최고하고 가압류 신청을 한 점 등을 들어 이 사건 피대위권리의 소멸시효가 중단되었다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 갑 제7호증, 을 제11, 15, 23호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2018. 5. 10. 서인천농협 ○○지점 직원들과 함께 피고의 집을 방문한 자리에서 피고에게 이 사건 인수의무의 이행을 요청한 사실, 원고는 2018. 8. 31. 피고에 대한 손해배상채권을 청구채권으로 하여 피고 소유의 별지 기재 부동산에 대한 가압류를 신청하여 2018. 9. 20. 가압류결정을 받은 사실은 인정된다.
 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 위 2018. 5. 10. 이전에 피고에 대하여 이 사건 인수의무의 이행을 최고하였음을 인정하기 부족한 점, 위 가압류 신청일로부터 역산하여 6개월 내에 있었던 위 최고는 위 2013. 4. 20.로부터 5년이 지난 후에 이루어졌음이 역수상 명백한 점 등을 종합하면, 위 최고 및 가압류 신청만으로 이 사건 피대위권리의 소멸시효가 중단되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
3. 부당이득반환청구에 관한 판단
 원고는 피고에 대하여 채무불이행에 기한 손해배상청구 외에 선택적으로 부당이득반환청구도 하고 있으므로, 이에 대하여도 살피건대, 원고의 이 부분 청구는 이른바 전용물소권의 문제로서, 계약상 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없는바(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다9269 판결 등 참조), 설령 피고가 이 사건 각 매매계약(이를 제3자를 위한 계약으로 볼 수 없음은 앞서 인정한 바와 같다)에 따라 부담하여야 할 평택축협에 대한 이자를 원고가 대신 납부함에 따라 위 이자 상당의 이익이 피고에게 귀속된다고 하여도 원고는 직접 피고를 상대로 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 봄이 상당하다. 
 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
4. 물상보증인으로서 구상금청구에 관한 판단
 원고는, 피고에 대하여 물상보증인의 지위도 가지므로 물상보증인으로서 가지는 구상권을 행사하여 피고를 상대로 구상금으로 위 2의 가. 1)항 기재 금액 상당의 돈 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 이 사건 각 부동산과 원고 소유의 다른 부동산들을 공동담보로 하는 근저당권설정등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고와 피고 사이에 물상보증약정 내지 어떠한 직접적인 법률관계가 있음을 알 수 있는 아무런 자료가 없는 점, 원고는 피고와 소외인 사이의 이 사건 각 매매계약에도 불구하고 평택축협에 대한 관계에서는 여전히 위 근저당권부채무의 채무자인 점 등을 종합하면, 원고가 주장하는 사정 및 제출한 증거들만으로는 원고가 피고에 대하여 물상보증인의 지위를 가진다거나 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조를 준용할 필요성이 있음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
5. 피고의 가지급물반환신청에 대한 판단
 살피건대, 원고가 피고에 대한 손해배상채권을 청구채권으로 하여 피고 소유의 별지 기재 부동산에 대한 가압류를 신청하여 2018. 9. 20. 가압류결정을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고는 2019. 12. 13. 위 부동산가압류에 대한 집행취소를 위해 151,797,240원을 해방공탁한 사실, 원고는 위 해방공탁금에 대하여 제1심판결에 기한 가집행의 일환으로 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받아 위 해방공탁금을 전액 수령한 사실, 이후 피공탁자를 원고, 공탁금을 2019. 12. 31. 기준 제1심판결에 따른 판결금(지연손해금 포함)에서 위 해방공탁금을 뺀 나머지 39,818,990원으로 하는 피고의 변제공탁이 2019. 12. 31. 수리된 사실, 피고는 2020. 1. 2. 위 변제공탁금을 납입한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제11 내지 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있으며, 다음 제6항에서 보는 것처럼 이 법원에서 제1심판결 중 피고 패소 부분을 모두 취소하므로, 가지급물의 반환으로 원고는 피고에게 191,616,230원(= 151,797,240원 + 39,818,990원) 및 그중 151,797,240원에 대하여는 피고가 구하는 바에 따라 2020. 1. 1.부터, 39,818,990원에 대하여는 위 변제공탁금 납입일 다음날인 2020. 1. 3.부터 각 이 법원 판결선고일인 2020. 11. 17.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(한편 피고는 위 39,818,990원에 대하여 변제공탁이 수리된 다음날인 2020. 1. 1.부터의 지연손해금을 아울러 구하나, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 인정사실과 달리 피고가 위 2019. 12. 31. 위 변제공탁금을 납입하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 인정 범위를 초과하는 지연손해금 부분에 관한 피고의 주장은 이유 없다).
6. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 가지급물반환신청은 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 신청은 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 민소영(재판장) 임진수 신정수