시정명령및과징금납부명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2018.05.15 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 성동조선해양 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오금석 외 3인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우)
【원심판결】 서울고법 2015. 1. 16. 선고 2013누8778 판결
【주 문】
 원심판결 중 일률적인 비율에 의한 단가 인하에 관한 지급명령 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위에 해당하는지(상고이유 제1점)
 (1) 구 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제4조는 제1항에서 "원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당한 방법을 이용하여 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있다. 같은 조 제2항은 "다음 각호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다."라고 정하면서 그 제1호에서 ‘정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위’를 들고 있다.
하도급법 제4조 제2항 제1호에서 정한 ‘일률적인 비율로 단가를 인하’한다는 것은 둘 이상의 수급사업자나 품목에 관하여 수급사업자의 경영상황, 시장상황, 목적물 등의 종류·거래규모·규격·품질·용도·원재료·제조공법·공정 등 개별적인 사정에 차이가 있는데도 동일한 비율 또는 위와 같은 차이를 반영하지 아니한 일정한 구분에 따른 비율로 단가를 인하하는 것을 의미한다. 그리고 결정된 인하율이 수급사업자에 따라 어느 정도 편차가 있더라도 위 기준에 비추어 전체적으로 동일하거나 일정한 구분에 따른 비율로 단가를 인하한 것으로 볼 수 있다면 ‘일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두1990 판결 등 참조).
 (2) 원심은 원고가 2009. 4. 1. 미래엔지니어링 등 5개 사업자와 파이프 피스 제조위탁 단가계약을 체결하면서 제작비 단가를 전년 대비 일률적으로 10%를 인하하였고, 2010. 3. 29. 미래엔지니어링 등 6개 사업자와 동일한 단가계약을 체결하면서 제작비 단가를 전년 대비 일률적으로 20%를 인하한 사실을 인정하였다. 원심은 이러한 사실을 바탕으로, 수급사업자들의 매출액이나 상시종업원 수 등 경영상황이 각각 다르고, 원고와의 거래 기간이나 거래 규모도 각각 상이한 점 등을 종합하여 원고의 위와 같은 각 단가 인하행위가 하도급법 제4조 제2항 제1호에서 정한 ‘일률적인 비율로 단가를 인하’한 경우에 해당한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 일률적인 비율에 의한 단가 인하 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 (3) 한편 앞서 살핀 관련 법령의 문언에 비추어 보면, 하도급법 제4조 제2항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’는 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위를 정당화할 객관적이고 합리적인 사정이 인정되는 경우를 의미하고, 그 증명책임은 이를 주장하는 자에게 있다.
 원심은 이와 같은 전제에서 2008년 세계적인 금융위기로부터 비롯된 조선업계 전체의 심각한 불황 등 원고가 주장하고 있는 사유나 원심 법원에 제출한 증거들만으로는 원고에게 일률적인 비율로 단가를 인하해야 할 만한 정당한 사유가 인정되지 않는다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 일률적인 비율에 의한 단가 인하에서의 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 나. 일률적인 비율에 의한 단가 인하에 관한 시정조치로서 지급명령이 허용되는지(상고이유 제2점)
하도급법령이 정한 시정조치 관련 규정의 포괄성, 일률적인 비율에 의한 단가 인하가 있는 경우 정당한 하도급대금액을 상정하기 어려운 점 등에 하도급법 제4조 제2항 제1호 위반행위 및 지급명령의 법적 성격 등을 종합하여 보면, 하도급법 제4조 제2항 제1호 위반행위에 대한 시정조치로서 일률적인 비율에 의한 단가 인하의 기준이 된 가격과 실제 하도급대금의 차액의 지급을 명하는 시정명령은 허용될 수 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2012두15555 판결 등 참조).
 그런데도 원심은 하도급법 제4조 제2항 제1호를 위반한 원고의 행위에 대한 시정조치로서 그 위반행위의 거래에 대하여 종전의 계약단가에 따라 계산한 금액과 그 위반행위에 따른 하도급대금의 차액에 상당하는 금액의 지급을 명하는 피고의 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 하도급법상 지급명령의 허용범위에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 가. 하도급법 제4조 제2항 제5호의 의미
하도급법 제4조 제2항은 제5호에서 부당한 하도급대금의 결정으로 보는 또 다른 원사업자의 행위로, "원사업자가 수급사업자와의 합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위"를 들고 있다.
이러한 행위는 원사업자가 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 하여 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없음에도 단가 등을 낮게 정하는 방식으로 일방적으로 하도급대금을 결정하는 행위를 말한다.
 나. 「낮은 단가」의 의미
 (1) ‘단가가 낮은지 여부’는 위탁 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단한다. ‘일반적으로 지급되는 대가’의 수준은, 문제가 된 행위 당사자들 사이에 있었던 종전 거래의 내용, 비교의 대상이 되는 다른 거래들(이하 ‘비교 대상 거래’라고 한다)에서 형성된 대가 수준의 정도와 편차, 비교 대상 거래의 시점, 방식, 규모, 기간과 비교 대상 거래 사업자들의 시장에서의 지위나 사업규모, 거래 당시의 물가 등 시장 상황 등을 두루 고려하여 인정할 수 있다. 그리고 이에 대한 증명책임은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 있다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2016두35540 판결 등 참조).
 (2) 한편 원고가 널리 하도급대금액에 영향을 줄 수 있는 요소 중 물량과 무관한 것으로서 임가공 용역의 대가 산정과 관련된 구성요소 중 일부의 가격을 낮추었다고 하더라도 그 결과 하도급대금이 ‘일반적으로 지급되는 수준’보다 낮아져야 하도급법 제4조 제2항 제5호가 정한 ‘낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당한다. 그 이유는 다음과 같다.
 ① 하도급법령은 단가의 의미에 관한 별도의 규정을 두고 있지 않다. 그런데 ‘단가’의 사전(辭典)적 의미는 ‘물건 한 단위(單位)의 가격’을 말하고, 관련 법령이나 실무에서도 ‘단위당 내지 단위 개체당 가격’이라는 의미로 흔히 사용된다. 결국 ‘단가’ 개념과 ‘하도급대금’ 개념이 명확히 구분된다고 보기 어렵고, 오히려 현실에서는 양자가 같은 개념으로 사용되는 경우도 많다.
 ② 하도급법 제4조는 제1항에서 ‘일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정’하는 것을 금지하고, 제2항 각호에서 부당 하도급대금 결정행위로 간주되는 경우를 예시하고 있다. 이와 같은 문언에 비추어 보면, 하도급법 제4조 제2항 제5호가 금지하려는 대상은 결국 ‘하도급대금’이 낮게 결정되는 것이다.
 (3) 한편 원사업자가 정당한 사유 없이 수급사업자와 합의하지 않고 일방적으로 낮은 단가로 하도급대금을 결정한 경우에는 통상 지급되는 대가보다 ‘현저하게’ 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였는지를 따질 필요 없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 한다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두59423 판결 등 참조).
 다. 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사정들을 알 수 있다.
 (1) 피고는 하도급법 제4조 제2항 제5호 위반행위와 관련하여 ‘원고는 경인기업 주식회사 등 18개 수급사업자에게 선박 블록조립을 제조 위탁하면서 수급사업자와 협의 없이 일방적으로 시수를 낮추는 방법으로 하도급대금을 결정하는 것과 같은 행위를 다시 하여서는 아니 된다’는 시정명령을 하였다.
 (2) 피고는 또한 원고에 대하여 이와 같은 부당한 하도급대금 결정에 따른 인하금액 총 2,302,728,000원을 지체 없이 지급하여야 한다는 지급명령을 하였다. 그 인하금액 합계는 동일한 종류의 블록에 대하여 적용한 최초 계약시수를 기준으로 이후 다음 계약에 적용한 계약시수를 비교하여 계약시수의 증가 또는 감소 여부를 파악한 후, 동일한 호선별 계약시수 감소로 판정되는 계약들만을 대상으로 하여 산정되었다. 즉, 계약시수 변동 외에 임률 인상 등 다른 요소는 고려되지 아니하였다.
 (3) 피고는 이와 같이 산출된 인하금액을 전제로 하도급대금의 산정, 기본과징금액의 산정, 조정과징금의 산정, 부과과징금의 산정 절차를 거쳐 원고에게 과징금 납부명령을 하였다.
 라. 원심은 이러한 사실 등을 바탕으로 다음과 같이 판단하였다.
 (1) 원고가 수급사업자에게 호선별로 제조위탁을 하면서 시수를 인하하는 대신 임률을 인상해 주었다면, 피고로서는 위와 같이 정해진 하도급대금이 종전 계약금액에 비해 현저히 낮은 수준에 해당하는지 여부도 아울러 판단하였어야 한다. 즉 임률 인상 부분도 함께 고려하였어야 한다.
 (2) 그럼에도 임률은 물가상승률 등을 반영해 어차피 인상해 주어야 한다는 잘못된 전제하에, 피고가 원고의 임률 인상 부분을 도외시하고 위와 같이 정해진 하도급대금이 종전 계약금액에 비해 현저히 낮은 수준인지 여부를 검토하지 아니한 채, 오로지 시수 인하 부분만을 주목하여 이 사건 선박 블록조립 부분의 하도급대금 결정행위가 부당하다고 본 것은 합리적이라 보기 어렵다.
 (3) 따라서 피고가 제출한 증거들만으로는 ‘인하된 시수 × 인상된 임률’ 등으로 정해진 이 부분 하도급대금이 종전의 계약금액에 비해 현저히 낮은 수준에 해당하는지 여부를 알 수 없으므로, 이 부분에 관한 시정명령과 지급명령 및 이 사건 과징금 납부명령은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 위법하다.
 마. 원심이 통상 지급되는 대가보다 ‘현저하게’ 낮은 수준으로 하도급대금을 결정해야만 부당한 하도급대금의 결정에 해당한다는 취지로 판단한 것은 잘못이다.
 한편 앞서 본 법리에 따르면, 하도급법 제4조 제2항 제5호가 정한 ‘낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당하기 위해서는 하도급대금이 ‘일반적으로 지급되는 수준’보다 낮아져야 한다.
 그런데 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 ‘하도급대금’이 일반적으로 지급되는 수준보다 낮아졌는지 여부를 고려하지 아니한 채 계약시수 인하금액만을 기준으로 부당한 하도급대금 결정에 해당한다고 보았다. 그렇다면 위 지급명령 및 과징금 납부명령은 앞서 본 법리와 다른 전제에서 이루어진 것으로서 위법하다. 나아가 앞서 살핀 시정명령의 문언에 피고가 상고이유를 통하여 임률이 인상되었는지 여부를 고려할 필요가 없다는 주장을 계속하고 있는 점까지 보태어 보면 시정명령이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
 결국 원심판결에 부당한 하도급대금의 결정을 인정하기 위한 전제로 통상 지급되는 대가보다 ‘현저하게’ 낮은 수준을 요구한 잘못이 있기는 하나, 위 각 처분이 위법하다고 본 결론만은 정당하므로 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미치지 않았다. 따라서 피고의 상고이유 주장은 결국 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 일률적인 비율에 의한 단가 인하에 관한 지급명령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 박상옥 이기택(주심) 박정화

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조 제2항 제1호에서 정한 ‘일률적인 비율로 단가를 인하’한다는 의미
[2] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조 제2항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’의 의미 및 그에 관한 증명책임의 소재
[3] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조 제2항 제1호 위반행위에 대한 시정조치로서 일률적인 비율에 의한 단가 인하의 기준이 된 가격과 실제 하도급대금의 차액 지급을 명하는 시정명령이 허용되는지 여부(소극)
[4] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조 제2항 제5호에서 정한 "원사업자가 수급사업자와의 합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위"의 의미 / ‘단가가 낮은지 여부’를 판단하는 기준 및 ‘일반적으로 지급되는 대가’의 수준을 인정하는 방법 / 이에 관한 증명책임의 소재(=공정거래위원회)
[5] 원사업자가 널리 하도급대금액에 영향을 줄 수 있는 요소 중 물량과 무관한 것으로서 임가공 용역의 대가 산정과 관련된 구성요소 중 일부의 가격을 낮춘 것이 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조 제2항 제5호가 정한 ‘낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당하려면 그 결과 하도급대금이 ‘일반적으로 지급되는 수준’보다 낮아져야 하는지 여부(적극)
[6] 원사업자가 정당한 사유 없이 수급사업자와 합의하지 않고 일방적으로 낮은 단가로 하도급대금을 결정한 경우, 통상 지급되는 대가보다 ‘현저하게’ 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였는지 따질 필요 없이 부당한 하도급대금의 결정으로 볼 수 있는지 여부(적극)