부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1956.05.17 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】제1심 서울지방법원, 제2심서울고등법원 1955. 10. 21. 선고 55민공459, 460 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다
 상고 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다

【이 유】 피고(반소원고) 소송 대리인 상고 이유 제1점은 원심이 (판결의 당연 무효)를 전제로 하고 있음은 위법임. ① 제1심은 피고가 단기 4286년 9월 8일부 민 제233호의원고 (본건피고),소외 2(본건 원고의 선대)간의 부동산 소유권이전등기청구사건의원고의 승소판결 증 을 제2호의 확정으로 인하여 명의이전한 것을 인정하면서 이 판결을 「차는 무효의 판결이므로」(제1심 판결문참조) 해판결에 기인하여한 피고의 명의이전은 「무효」임을 면치 못한다고 주장하고 ② 공소심 역시 「피고대리인은 당심에서 판결의 당연 무효란 있을 수 없음에도 불구하고 원심은 이를 전제로 하여 사자인 원고의 선대를 피고로 한 단기 4286년 민 제233호 판결은 무효의 판결이라고 단정한 것은 불법이라는 취지의 주장은 법률상 이유없음으로 이를 배척」(공소심판결문)한다고 하여 만연 원심판결을 지지하고 있음. ③ 판결의 당연무효란 있을 수 없음. 원심이 「사자인 원고의 선대를 피고로 한 서상의 판결은 원고에게 효력을 미치지 못하는 무효의 판결」 (제1심 판결문)이라고 주장하고 있으나 당사자능력 (사자여부)의 존부에 대하여서는 재판소는 소송진전의 정도여하를 불문하고 직권으로 조사하여 즉시 보정을 명하든가 (사자를 상대로 한 소송에 있어 그 상속인을 당사자로 정정표시케하여 소송을 승계케한 일대심원 소화 11년 3월 11일 손실입체금 지불청구사건 판결이 유함)혹은 각하할 수있음에도 불구하고 이를 간과하고 판결한 이상 그 판결은 정당한 합법적 판결임. (대심원판사중 도흥도 민사소송법 제1편 제220혈 동경대학교수 국정웅대 민사소송법 (현 대법학전집 제16권) 186혈등 참조) ④ 원심은 피고가 원고로서 승소판결을 얻은 단기 4286년 민 제233호 소송계속 중 소송제기사실을 「원고 우는 그의 법정대리인이 알았다는 점에 대하여 차를 인정할 만한 하자의 증거가 없다」(제1심 판결문)고 하나 우 소송의 소장은 당시의소외 2의 처소외 1에 의하여 정당히 수리되고원고(소외 2의 상속인)은소외 1과 동거 중이고소외 1이원고의 유일의 친권자였음(증 을 제1호 참조)으로 소송의 부지란 말이 아니되며원고는 보정의 명령을 재판소에 충분히 요구할 수 있는 능력과 시간이 있었든 것임. ⑤ 전기 단기 4286년 9월 8일부 민 제233호 판결은 형식에 위법이 없고 정당한 판결일 뿐 아니라 소장의 수리를 피고가 직접 확인한 것이며 원고는 선대소외 2의 사망신고를 단기 4286년 10월 1일에 계출 (증 갑 제2호 가호적등본)하고 있으므로 당사자의 사망여부는 피고부지의 사실임. 해 판결이 사자에 대한 판결일지라도 그 형식적 효력은 당사자(상속인)에게는 미쳐야 할 것임. ⑥ 본건 소송의원고는 미성년자이므로 자기생모인소외 3을 후견인으로 하고 본건 소송을 제기하고 있으나 소외1이 원고의 선대소외 2의 처인 사실은 증 을 제1호로 제출한 제기류등본에 의하여 명백하며 (해방직후 귀국하여 단기 4279년 5월 20일부로 기류계출 단기 4286년 (소외 2사망후)7월1일 전기류원고의 적모임을 입증하고 있음에도 불구하고원고는 미성년의 몸으로 본건 가옥에 탐욕하는 생모소외 3의 계획에 의하여 원고의 선대가 기류 계출 뿐 가호적이 무한 것을 기화로 단기 4287년 9월 21일부로소외 2,원고 양인만의 가호적을 설정하고 (소외 2 사망 4년후임)계속하여 동 10월 1일부로 사망신고를 내고 사망을 이유로 호주상속을 하고 유일의 친권자요 적모인소외 1을 피고와 공모로 몰고 생모인소외 3에 의하여 본건 소송이 제기된 사실을 원심은 간과하고 있음. ⑦ 법이론적으로 판결의 당연무효란 있을수 없는 판결은 통치권에 기인하는 국가의 의사표시임으로 최하급단계의 법인 고로 그 효력은 본질적으로 절대적인 것임. 만일 일단 언도된 판결에 대하여 무효를 인정하면 그 재판소는 동일사건에 대하여 다시 전판결과 상위되는 신판결을 내리게 되여 모순을 가져오게 됨으로 판결의 구속력은 파괴될 것임. ⑧ 법운영의 실제면으로 보아 현행법은 판사의 자격을 엄격히 하고 구두변론주의 급 공개주의를 채용하고 심급제도 급 재심제도를 두고 소송에 변호사를 참가케하고 있으며 진행에 있어서도 수개월을 두고 직권 우는 구두변론을 통하여 보정의 여지를 얼마든지 남겨놓은 신중한 제도임에 감하여 판결의 당연 무효란 있을 수 없음. ⑨ 법정책 적으로 보아 「악법도 또한 법임」이는 법의 형식성 안전성에서 요청되는 최고 원칙임. 그 형식에 결함이 무함에도 불구하고 만연 실질을 인정하고 자의로 파괴 혹은 전복함은 법질서를 문란케 할 것임. 특히 무법과 불법이 횡행하고 법해석에 자의적인 왜곡이 유행하고 있는 우리사회에서는 법의 형식을 존중하고 법의 안정성을 고창할 시대적 요청하에 있는 고로 경경히 판결의 무효를 전제로한 원심판결은 위법이므로 파기함이 지당함이라 운함에 있고
원고 (반소피고) 소송대리인 답변은 1. 상고이유요지 제1점은 사자인 원고의 선대를 피고로 한서울지방법원 단기 4286년 민 제233호 판결이 무효라 인정한 것은 위법이라는데 있다 대저 사자나 허무인을 상대로 한 판결은 기내용상의 효과를 수반하지 못하는 의미에서 무효인 것이다 즉 당해 소송내에서는 기속력을 가지고 상소의 대상이 되고 따라서 확정에 의하여 소송을 종결시킬 수 있으나 가령 확정되어도 기판력이 생기지 않고 따라서 법원은 후일 동판결과 저촉되는 판결을 할 수 있는 것이다 (겸 자일 민사소송법개론 96정 390정 이하) 그러므로 당초 사자를 피고로 하였을 경우에는 그 소송은 부적법함으로 각하하여야 되며 만약 법원이 이를 간과하야 그 판결이 확정되여도 실제상 무의미하고 하등의 효력을 생하지 못하고 따라서 재심문제도 일어나지 않는 것이다 (세야씨 민사소송법 제1권 362정 동 제4권 147정). 만약 여사한 경우 특히 상속인 없는 사자 혹은 허무인을 당사자로 하였을 때에도 재심을 허락한다면 재심소송에서도 사자 허무인을 당사자로 하게 되여 결국 사자 허무인에게도 당사자 적격을 인정하는 괴이한 현상을 나타내게 되는 것이므로 불합리함을 거론할 여지가 없는 것이다 원심이 전기 판결은 무효라 인정한 것은 서상의 의미에서 당연한 것이고 이에 대한 상고이유는 하등근거가 없는 것이다 그리고 전기판결된 소송이 계속된 것을 본건 원고 급 후견인이 몰랐다는 것은 그 소송제기당시 원고선대 주소를 동인과 하등관계없는 서울특별시 중구 을지로 2가 182번지 최창선 방으로 하였다는 사실로 명백할 뿐더러 가사 서상 사실을 알았다 하드라도 당시 원고는 미성년자로서 부소외 2는 사망하고소외 1은소외 2의 첩으로 친권자가 아니므로 결국 친권을 행사할 자 없고 또 후견인도 단기 4288년 4월 10일에 비로서 선임하였음으로 동 소송에 참여할 수 없었던 것이다 2. 원고는 전기판결(서울지방법원 단기 4286년 민 제233호) 구두변론종결전의 승계인이므로 그 판결의 기판력은 미치지 않고 따라서 동 판결은 원고에 대하여서는 무효이다서울지방법원 단기 4286년 민 제233호 사건은 단기 4286년 9월 1일 오전 10시 구두변론을 종결하였고 (기록 99정 12행) 원고의 선대소외 2가 단기 4284년 10월 20일 사망 (갑 제2호증에 단기 4283년 10월 20일 사망으로 기재된 것은 사망진단서의 일본소화년호 (소화 26년 10월 20일)를 단기로 환산할 때에 착오로 오기된 것임)한데 대하여서는 피고도 승인하는 바 (기록 63정 3행)이므로 원고는 동일 우소외 2의 호주 급 재산상속을 받은 일반승계인이 된 것이다 따라서 전기 판결 구두변론 종결 2년전의 승계인이므로민사소송법 제201조의 소위 구두변론종결 후의 승계인이라 할 수 없고 기판력은 원고에게 미치지 못하는 것이다 원심이 우 판결이 원고에게 대하여 무효라 인정한 것은 이러한 의미에서도 당연함으로 피고의 상고이유는 기판력의 주관적 범위를 간과한데 기인하는 것이다 대저 기판력은 당해 청구의 대립당사자간에만 생하는 것이 원칙이다 소외의 제3자는 물론 기 동 소송인 간에도 항상 기판력은 미치지 아니한다 소송은 당사자의 법률상태의 불명확을 제거함을 목적으로 하고 또 이에 기초한 판결도당사자를 기속하면 족할 뿐만 아니라 당사자만을 관여시키고 특히 변론주의를 채택하야 심리한 결과의 판단을 제3자에게도 구속력을 인정하는 것은 기필요의 정도를 초월할 뿐더러 제3자의 이익을 해할 우려가 있는 것이다 다만 예외로서 법률은 판결력의 범위를 확장하야 당사자이외의 제3자를 위하여 혹은 이에 대하야 기판력을 인정하는 경우가 있는 바 민사소송은 구두변론종결 후의 승계인에게만 기판력을 인정하기로 한 것이다 따라서 구두변론종결전의 승계인인 원고에게 전기판결의 기판력이 미치지 아니하는 것은 논쟁할 여지가 없는 것이다 원고 선대 사망사실을 숙지하고 고의로 사망자를 생존자같이 가장 제소한 피고는 불법행위자임으로 원고가 우 사망신고를 지연하고 또 상속등기를 하지 아니 하였다 하더라도 상기 결론은 동일한 것이다 운함에 있다
 그러나 실재하지 않는 인물을 당사자로 하는 판결은 당해 소송내에 있어서는 기속력이 있고 상소의 대상이 되고 따라서 확정함으로써 소송을 종결시키지만 설사 확정하더라도 기판력과 형성력이 생하지 아니하는 것이며 이 의미에서 무효라 할 것이다 원심이 적법이 확정한 사실에 의하면 본건 부동산은 원래 원고(반소 피고이하 단순히 원고라 칭한다)의 선대소외 2의 소유이고 동 소외인이 단기 4284년 10월 20일 사망하고 원고가 그 호주상속을 하여 소유권을 취득하였던 바 피고(반소 원고이하 단순히 피고라 칭한다)가 단기 4286년 7월 10일 기히 사망한 전기소외 2를 피고로 하여서울지방법원 동년 민 제233호로써 본건 부동산에 대한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 동년 9월 8일 승소판결을 받고 해 확정판결에 의하여 피고명의로 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료한 것이므로 모두 설시한 바에 의하여 해 확정판결은 무효이고 따라서 피고명의의 소유권이전등기는 원인을 결하여 무효이다 그렇다면 원판결이 이상과 동일한 견해에서 소유권에 의거한 원고의 피고명의의 등기의 말소등기청구 및 본건 가옥명도청구를 인용하고 피고의 소유권 확인청구를 배척하였음은 극히 정당하고 이와 반대의 견해에서 나온 상고 논지는 이유없고 답변은 이유있다
 피고 소송 대리인 상고 이유 제2점은 본건 소유권이전등기는 사실에 문합하는 것임. ① 원고의 적모인 소외1의 증언에 본건 부동산의 매도를 확인하고 있음에도 불구하고 (공판조서제정) 원심이 이 사실을 채택하지 않고 원고의 선대소외 2가 6.25후퇴 당시 본건 매도사실을 고백한 증인소외 4(육군대령)의 진술등을 무시하고 본건 부동산 횡탈의 계획자소외 3 (원고의 후견인)의 동생인 증인소외 5(원고의 외숙)의 증언과 증인소외 5의 친우 증인소외 6(순경)의 증언만을 채택한 것은 자유심증주의를 원심이 남용하고 조신한 것임. ② 본건 부동산은 원고의 적모요 합법적인 친권자인 소외1의 증언과 여히 원고의 선대소외 2가 6.25전에 피고에게 매도한 것이 사실이므로 본건 부동산의 명의이전은 이 사실에 문합하는 것임이라고 운함에 있고
원고소송대리인 답변은 본건 소유권이전등기가 사실에 문합하는 것이 아니라는 것은 원심이 증거에 의하여 이것을 인정한 것임으로 이것을 상고이유로 할 수 없다 운함에 있다
그러나 원판결에 의하면 원심은 원피고 쌍방이 원용한 증거의 실질적 증거력을 공정하게 판단한 끝에 자유심증에 의하여 원고측 증인소외 5 동소외 6의 각 증언을 채택하여 이로써 본건 부동산이 원래 원고 선대소외 2의 소유이고 동 소외인의 사망으로 인하여 원고가 호주상속을 하여 소유권을 취득한 사실을 인정하고소외 2가 단기 4283년 6월 2일 본건 부동산을 피고에게 매도하였다는 피고주장에 문합하는 증인소외 1의 증언을 배척한 것인 바 기록을 정사하여도 원심의 조치에 채증법칙에 위배된 점이 있음을 발견할 수 없다 또 소론증인소외 7의 증언내용을 검토하여 보아도 이는 전기 피고주장사실을 인정할 자료가 되지 못한다 논지는 원심의 직권사항에 속하는 증거의 취사와 사실의 인정을 비의하고 원심이 기히 배척한 피고 주장사실이 존재함을 전제로 하여 원판결을 공격하는 것으로서 이유없고 답변은 이유있다
따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 이를 기각함이 가하다 인정하여민사소송법 제401조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김두일(재판장) 김동현 배연현 고재호 대리판사 김쌍봉

실재하지 않는 자를 당사자로 한 판결은 당해 소송내에 있어서는 실속력있고 상소의 대상이 되며 해 판결의 확정으로 인하여 소송을 종결시키지마는 설사 확정되더라도 기판력과 형성력이 생하지 않는 것이며 이 의미에서 무효라 할 것이다