손해배상(기) (민사, 부산고등법원창원재판부)
공포일: 2018.11.01 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 한국토지주택공사(소송대리인 변호사 박석곤)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 대창건설 주식회사
【피고, 피항소인】 남양건설 주식회사
【피고, 항소인 겸 피항소인】 중흥건설 주식회사 외 1인(소송대리인 법무법인 비앤에스 담당변호사 정철)
【제1심판결】 창원지방법원 진주지원 2018. 5. 23. 선고 2017가합10537 판결
【변론종결】2018. 9. 13.
【주 문】
1. 제1심 판결의 피고 대창건설 주식회사, 중흥건설 주식회사에 대한 부분과 피고 건설공제조합에 대한 3, 5공구 하자보수보증금 청구 부분을 다음과 같이 변경한다. 
가. 원고에게
1) 피고 대창건설 주식회사는 397,109,070원과 이에 대하여 2017. 2. 15.부터 2018. 11. 1.까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 
2) 피고 건설공제조합은 피고 대창건설 주식회사와 연대하여 위 397,109,070원 중 324,893,705원과 이에 대하여 2017. 2. 15.부터 2018. 11. 1.까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 
3) 피고 중흥건설 주식회사는 피고 대창건설 주식회사, 건설공제조합과 연대하여 위 397,109,070원 중 177,834,132원과 이에 대하여 2017. 2. 15.부터 2018. 11. 1.까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
나. 원고의 피고 대창건설 주식회사, 중흥건설 주식회사에 대한 각 나머지 청구와 피고 건설공제조합에 대한 3, 5공구 하자보수보증금 청구 중 나머지 청구를 각 기각한다. 
2. 원고의 피고 남양건설 주식회사에 대한 항소를 기각한다.
3. 가. 소송 총비용 중
1) 원고와 피고 대창건설 주식회사, 중흥건설 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고가 30%, 피고 대창건설 주식회사, 중흥건설 주식회사가 70%를, 
2) 원고와 피고 건설공제조합 사이에 생긴 부분은 원고가 40%, 피고 건설공제조합이 60%를 각 부담하고, 
나. 원고의 피고 남양건설 주식회사에 대한 항소비용은 원고가 부담한다.
4. 제1항 중 금전 지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고에게, 1) 피고 대창건설 주식회사, 남양건설 주식회사, 건설공제조합은 연대하여 306,849,724원, 2) 피고 대창건설 주식회사, 남양건설 주식회사, 중흥건설 주식회사(아래에서 ‘주식회사’를 생략한다), 건설공제조합은 연대하여 255,454,864원과 각 이에 대하여 2017. 2. 14.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라[원고는 피고 건설공제조합에 대하여 위 각 청구 이외에도 1공구 하자보수보증금 청구로서 제1심 공동피고 회생채무자 주식회사 대동주택의 관리인 ○○○, 한림건설 주식회사, 주식회사 신일과 연대하여 490,360,403원과 이에 대한 지연손해금 청구를 하였고, 제1심 법원은 위 청구 중 일부만을 인용하고 나머지를 기각하였으나, 원고와 피고 건설공제조합이 위 청구 부분에 대하여는 항소를 하지 않았으므로, 이 부분은 이 법원의 심판대상에서 제외되었다].
2. 항소취지
가. 원고
 제1심 판결의 피고 대창건설, 남양건설, 중흥건설에 대한 부분과 피고 건설공제조합에 대한 3, 5공구 하자보수보증금 청구 부분을 다음과 같이 변경한다. 원고에게, 1) 피고 대창건설, 남양건설은 연대하여 500,973,987원, 2) 피고 중흥건설은 피고 대창건설, 남양건설, 건설공제조합과 연대하여 위 돈 중 224,284,960원, 3) 피고 건설공제조합은 피고 대창건설, 남양건설, 중흥건설과 연대하여 위 돈 중 461,745,606원과 각 이에 대하여 2017. 2. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 
나. 피고 대창건설, 중흥건설, 건설공제조합
 제1심 판결의 피고 대창건설, 중흥건설에 대한 부분과 피고 건설공제조합에 대한 3, 5공구 하자보수보증금 청구 부분을 다음과 같이 변경한다. 원고에게, 1) 피고 대창건설은 311,127,652원, 2) 피고 중흥건설은 피고 대창건설, 건설공제조합과 연대하여 위 돈 중 139,159,661원, 3) 피고 건설공제조합은 피고 대창건설, 중흥건설과 연대하여 위 돈 중 277,545,797원과 각 이에 대하여 2017. 2. 15.부터 이 판결 선고일까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심 판결문 제16쪽 제3 내지 4행을 ‘선행소송에서 인정된 하자보수비용의 액수를 각 공구 공사별, 담보책임기간별로 분류하면 아래 각 표 기재와 같다.’로 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 원고의 주장
 피고들은 이 사건 아파트 공사의 각 공구의 공동수급인, 연대보증인, 보증인들이므로, 이 사건 아파트 공사 각 공구 공동수급인의 시공상 잘못으로 이 사건 아파트에 발생한 하자에 관하여, 원고가 선행소송에 따라 이 사건 아파트 입주자대표회의에 지급한 손해배상액을 하자보수에 갈음하는 손해배상금으로 연대하여 지급할 의무가 있다. 그리고 원고가 선행소송으로 지출한 소송비용 합계 193,457,315원 중 원고가 피고들의 책임비율(선행소송에서 인정된 총 하자보수비용 2,779,334,041원 중 각 공구 공동수급인 또는 수급인이 시공한 부분에 대한 하자보수비용이 차지하는 비율)에 따른 금액을 채무의 불완전이행으로 인한 손해배상으로 연대하여 지급할 의무가 있다. 
 그 구체적 금액은 다음과 같다.
공사피고관계하자보수비판결금액1)책임비율별 소송비용2)청구금액3공구남양건설공동수급인427,936,383원286,881,311원19,968,413원306,849,724원대창건설공동수급인건설공제조합보증인5공구남양건설공동수급인354,661,582원238,830,999원16,623,865원255,454,864원대창건설공동수급인중흥건설연대보증인건설공제조합보증인
판결금액
책임비율별 소송비용
3. 피고 남양건설, 대창건설, 중흥건설에 대한 청구에 관한 판단
가. 피고 남양건설에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단
 1) 피고 남양건설의 본안전항변
 원고가 주장하는 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 및 불완전이행으로 인한 손해배상채권은 회생채권에 해당하는데, 원고가 이를 회생채권으로 신고하지 않았고, 회생채권자목록에도 기재되지 않은 채 회생계획이 인가됨으로써 그 손해배상채권에 관하여 면책되었으므로, 원고의 소는 부적법하다.
 2) 판단
 가) 관련 법리
 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(아래에서 ‘채무자회생법’이라고 한다)에서 회생채권이라 함은 의사표시 등 채권 발생의 원인이 회생절차개시 전의 원인을 근거로 하여 생긴 재산상의 청구권을 의미하므로(제118조) 채권 발생의 원인이 회생절차개시 전의 원인을 근거로 하는 한 그 내용이 구체적으로 확정되지 아니하였거나 변제기가 회생절차개시 후에 도래하더라도 회생채권으로 되는 데 영향이 없다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다55632 판결 등 참조). 그리고 민법 제667조 제2항의 하자보수에 갈음한 손해배상채권은 하자보수청구권과 병존하여 도급인이 도급에 관한 목적물의 인도를 받은 시점에 발생하는 것이므로 그 하자로 말미암은 손해의 내용이 회생절차개시 이후 구체적으로 확정되었더라도 하자보수에 갈음한 손해배상채권은 회생절차개시 전의 원인을 근거로 하여 생긴 재산상의 청구권으로서 회생채권에 해당한다.
 한편 채무자회생법에 따르면, 관리인은 회생채권자 등의 신고에 앞서 회생채권자 등의 목록을 작성하여 법원에 제출하여야 하고(제147조), 목록에 기재된 회생채권자 등은 법의 규정에 따라 신고된 것으로 보며(제151조), 목록에의 기재 여부와 관계없이 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자 등은 법원이 정한 신고기간 내에 법원에 자신의 회생채권을 신고하여야 하고(제148조), 책임질 수 없는 사유로 신고기간 안에 신고를 하지 못한 때에는 그 사유가 끝난 후 1월 이내에 그 신고를 보완할 수 있으며(제152조), 회생계획인가결정이 있는 때에는 회생계획이나 채무자회생법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하게 된다(제251조). 따라서 회생계획인가결정이 있으면 회생회사는 회생계획에서 정하거나 채무자회생법에 따라 인정된 권리를 제외한 모든 회생채권, 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하므로 신고를 하지 아니한 회생채권, 회생담보권은 물론이고 신고를 한 것들에 관해서도 회생계획에서 인정된 권리를 제외하고 모두 면책된다. 그리고 채무자회생법 제251조에서 말하는 면책이라 함은, 채무가 실체적으로 소멸하는 것이 아니라 책임만이 없어지고 채무 자체는 여전히 존속하는 일종의 자연채무로 되는 것으로서 회생회사에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미라고 봄이 상당하다(대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다3122 판결 등 참조). 
 나) 판단
 도급계약에 기초한 하자보수에 갈음한 손해배상채권은 비록 회생절차가 개시되기 이전에 현실적으로 발생하지 않은 하자가 있다고 하더라도, 이미 회생절차개시 전에 하자보수에 갈음하는 손해배상채권의 발생 원인이 되는 공사 완공에 따른 건물 인도가 이루어졌다면 이는 채무자회생법에서 정한 회생채권에 해당한다.
 또한, 도급계약의 채무불이행에 따른 손해배상채권에 있어 그 손해의 액수가 회생절차가 개시된 이후 확정되었더라도, 채권 발생의 원인이 되는 채무불이행, 즉 도급계약에 정한 의무의 불완전한 이행은 회생절차개시 전에 발생하였으므로, 비록 회생절차개시 당시 그 손해의 액수가 구체적으로 확정되지 아니하였다고 하더라도, 회생채권으로 되는 데 영향이 없다.
 이와 같은 회생채권에 해당하는 하자보수에 갈음하는 손해배상채권과 불완전이행으로 인한 손해배상채권을 채권자가 회생채권으로 신고하지 않고, 그 채권이 회생채권자목록에도 기재되지 아니한 상태로 회생계획인가결정이 이루어졌다면, 위 각 손해배상채권은 채무자회생법 제251조에 따라 면책되어 더는 이행을 강제할 수 없어 위 각 손해배상청구의 이행을 소로써 구할 수 없다.
 이 사건 아파트가 2007. 11. 9. 사용검사 후 그 무렵 수분양자들에게 인도되었고, 그 이후인 2010. 4. 30. 피고 남양건설에 대하여 회생절차가 개시되어 2010. 12. 27. 회생계획인가결정을 받은 것은 앞서 본 바와 같다. 한편 회생채권에 해당하는 하자보수에 갈음하는 손해배상채권과 불완전이행으로 인한 손해배상채권을 원고가 회생채권으로 신고하지 않았고, 그 채권이 회생채권자목록에도 기재되지 아니한 상태로 회생계획인가결정이 이루어진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 따라서 원고의 피고 남양건설에 대한 위 각 손해배상채권은 채무자회생법 제251조에 따라 면책되어 피고 남양건설에 대하여 이행을 강제할 수 없게 되었으므로, 원고의 피고 남양건설에 대한 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 
나. 피고 대창건설, 중흥건설에 대한 청구에 관한 판단
 1) 하자보수에 갈음한 손해배상 청구
 가) 손해배상책임의 발생
 위 인정사실에 따르면, 피고 대창건설은 원고에게 피고 대창건설이 시공한 이 사건 3, 5공구 공사 부분에서 그 하자담보책임 기간 내에 발생한 하자에 대하여 그 보수에 갈음한 손해를 배상할 책임이 있고, 이 사건 5공구 도급계약에 따른 의무를 연대보증한 피고 중흥건설은 피고 대창건설과 연대하여 원고에게 이 사건 5공구 공사 부분에서 그 하자담보책임 기간 내에 발생한 하자에 대하여 그 보수에 갈음한 손해를 배상할 책임이 있다. 
 나) 소멸시효 완성 항변에 관한 판단
 ⑴ 당사자들의 주장 요지
 피고 대창건설은 이 사건 3, 5공구 공사 부분에 발생한 하자 중 하자담보책임 기간이 3년 이하인 하자에 관한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 시효로 소멸하였다고 항변하고, 피고 중흥건설은 보증채무의 부종성에 따라 자신에 대한 손해배상채권도 소멸하였다고 항변한다. 
 이에 대하여 원고는 원고가 선행소송에서 피고 남양건설에 대하여 소송고지를 함으로써 피고 대창건설, 중흥건설에 대한 소멸시효도 중단되었다는 취지로 재항변한다. 
 ⑵ 소멸시효의 완성 여부
 ㈎ 도급계약이 상행위에 해당하는 경우 그 도급계약에 기초한 수급인의 하자담보책임은 상법 제64조 본문에 따라 원칙적으로 5년의 소멸시효에 걸린다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2009다25111 판결 등 참조). 민법 제667조 제2항의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권은 보수청구권과 병존하여 처음부터 도급인에게 존재하는 권리이고, 일반적으로 손해배상청구권은 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 이상, 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 소멸시효기간은 각 하자가 발생한 시점부터 별도로 진행하고(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다83908 판결 등 참조), 하자의 발생 시점이 불분명한 경우에는 사용검사 전 하자는 사용검사일에, 그 밖의 하자는 늦어도 각 하자담보책임 기간 만료일에 하자가 발생하였다고 보는 것이 타당하다.
 원고는 사용승인일인 2007. 12. 17.을 기준으로 소멸시효의 기산점을 정해야 한다고 주장하나, 구 주택법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정되기 전의 것, 아래에서 ‘구 주택법’이라고 한다) 제46조에서는 공동주택의 사용검사일 또는 건축법 제18조의 규정에 의한 공동주택의 사용승인일부터 일정한 기간 안에 하자가 발생한 때에는 사업주체에게 하자보수의 의무를 부과하고 있는데, 구 주택법 제29조에서는 같은 법 제16조에 의한 사업계획승인을 얻어 시행하는 주택건설사업을 완료한 경우 사용검사를 받도록 하고 있고, 사용검사를 받은 경우 사용승인ㆍ준공검사 또는 준공인가를 받은 것으로 보고 있는 점, 이 사건 일부 공구 공사에 관하여 피고 건설공제조합이 발행한 하자보수보증서의 보증기간이 사용검사일인 2007. 11. 9.부터 시작되는 점 등에 비추어, 원고가 구 주택법 제16조의 사업계획승인을 얻어 시행한 주택건설사업으로 건축된 이 사건 아파트의 경우 구 주택법의 사용검사일을 기준으로 하자담보책임 기간이 진행된다고 보는 것이 타당하므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 ㈏ 위 인정사실에 따르면, 원고와 피고 대창건설 사이에 체결된 이 사건 3, 5공구 각 도급계약은 상행위에 해당하여 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권에는 5년의 소멸시효가 적용된다고 할 것인데, 하자의 각 발생 시기가 불분명한 이상 각 하자담보책임 기간의 만료일(사용검사 전 하자: 2007. 11. 9., 1년차 하자: 2008. 11. 9., 2년차 하자: 2009. 11. 9., 3년차 하자: 2010. 11. 9.)에 하자가 발생한 것으로 보아 그때를 각 소멸시효의 기산점으로 삼더라도, 이 사건 소가 제기된 2017. 3. 28.은 3년차 하자의 소멸시효 기산점인 2010. 11. 9.로부터 5년이 지났다.
 ⑶ 소멸시효의 중단 여부
 ㈎ 공동이행방식의 공동수급체는 민법상 조합의 성질을 가지는데, 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 권리를 행사할 수 있지만, 조합채무가 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하므로, 공동수급체의 구성원들이 상인인 경우 공사도급계약에 따라 도급인에게 하자보수를 이행할 의무는 구성원 전원의 상행위에 의하여 부담한 채무로서 공동수급체의 구성원들은 연대하여 도급인에게 하자보수를 이행할 의무가 있다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다25432 판결 등 참조). 
 그리고 연대채무의 경우 어느 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있으므로(민법 제416조) 어느 연대채무자에 대한 이행청구로 소멸시효가 중단되면 다른 연대채무자에 대한 채권의 소멸시효도 중단되는 효과가 발생하고, 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다(민법 제440조). 
 또한 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. 나아가 시효중단제도는 제도의 취지에 비추어 볼 때 기산점이나 만료점을 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 바람직하고, 소송고지에 의한 최고는 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것이므로 만일 법원이 소송고지서의 송달사무를 우연한 사정으로 지체하는 바람에 소송고지서의 송달 전에 시효가 완성된다면 고지자가 예상치 못한 불이익을 입게 된다는 점 등을 고려하면, 소송고지에 의한 최고의 경우에는 민사소송법 제265조를 유추 적용하여 당사자가 소송고지서를 법원에 제출한 때에 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다16494 판결 등 참조). 이 경우 당해 소송이 계속 중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때로부터 기산되는 것으로 해석하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결 등 참조).
 ㈏ 피고 남양건설, 대창건설이 공동이행방식의 공동수급체 관계에 있음은 위 인정사실에서 살펴본 바와 같고, 피고 남양건설, 대창건설이 이 사건 3, 5공구 도급계약에 따라 도급인인 원고에 대하여 부담하는 하자보수에 갈음한 손해배상채무는 구성원 전원의 상행위에 의하여 부담한 채무로서 연대채무에 해당한다. 
 갑 제6호증의 2의 기재에 의하면, 원고는 선행소송에서 2013. 11. 22. 피고 남양건설에 대하여 소송고지를 신청하여 2013. 12. 6. 회생채무자 남양건설 주식회사의 관리인 △△△에게 도달한 사실을 인정할 수 있는바, ① 소송고지는 피고지자에게 소송참가와 같은 효과를 부여하려는 절차로서 피고지자가 반드시 소송절차에 참가하여야 하는 것도 아니고, 향후 피고지자가 그 소송 결과에 자발적으로 따를 수도 있으므로 고지자가 피고지자를 상대로 소를 제기할 것이 필수적으로 예정되어 있는 것도 아니므로, 회생채무자인 피고 남양건설에 대한 제소가 당시에 법률상 허용되지 않는다는 사유만으로 소송고지가 부적법하게 되거나 소송고지의 효력을 달리 볼 이유가 없는 점, ② 회생채무자에게 시효중단의 사유로서 최고를 할 수 있는가 여부는 시효제도에 대한 법적 안정성의 측면을 고려할 때 개별사안별 특성에 따라 개별적으로 결정할 것이 아니라 모든 사안에서 동일하게 취급되어야 하는 점, ③ 소송고지를 포함한 회생채무자에 대한 최고를 반드시 재판상 청구에 선행하는 절차로만 이해하지 않는다면, 회생채무자에 대하여 향후 재판상 청구를 할 수 없다는 점과 무관하게 회생채무자에 대한 최고를 시효중단 사유로 인정할 수 있고, 회생절차참가 등에 시효중단의 효력을 인정하는 채무자회생법 제32조의 규정이 민법 제168조, 제174조를 배제한다고 해석할 합리적인 근거도 없는 점, ④ 회생채무자에 대한 소송고지는 회생채권자가 자신의 권리 위에 잠자고 있는 자가 아님을 표명한 것일 뿐만 아니라 계속된 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때에 해당하므로 이에 대하여 시효중단의 효력을 인정함이 마땅하고 시효제도의 본지에도 부합하는 점, ⑤ 회생채무자에 대한 법률상 수단은 물론 이행최고와 같은 사실적 행위조차 일체 금지하는 미국의 자동정지제도와 달리 채무자회생법은 회생절차개시의 효력으로 소의 제기 등 일정한 법적 행위만을 금지하고 있는 점, ⑥ 회생채권자가 회생채무자에게 이행최고를 하였다고 하더라도 회생채권을 신고하지 않은 상태에서 회생계획이 인가되면 그에 포함되지 않은 회생채권은 실권되어 회생채권자가 소구할 수 없으므로 회생채무자에 대한 소송고지에 시효중단의 효력을 인정한다고 해서 회생채무자에 대한 집단적 채무처리절차를 침해한다거나 채무자회생법의 취지에 반한다고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 선행소송에서 회생절차개시결정 및 회생계획인가결정이 내려진 연대채무자인 피고 남양건설에 대하여 한 소송고지에도 민법 제174조가 정한 시효중단의 효력이 인정되어야 한다고 봄이 타당하므로, 위 소송고지로써 다른 연대채무자인 피고 대창건설에 대한 2, 3년차 하자에 관한 하자보수에 갈음한 손해배상채권의 소멸시효도 중단되었고, 원고가 선행소송이 확정된 2016. 10. 20.로부터 6개월이 경과하기 전인 2017. 3. 28. 피고 대창건설을 상대로 이 사건 소송을 제기하였음은 기록상 분명하므로 위 소멸시효 중단은 효력이 있다(원고가 피고 남양건설에 대하여 소송고지를 신청한 2013. 11. 22.은 1년차 이하 하자에 관한 하자보수에 갈음한 손해배상채권의 소멸시효 기산점인 2008. 11. 9.로부터 5년이 경과한 후이므로, 원고의 이 부분 시효 중단 재항변은 이유 없다). 또한 피고 대창건설에 대한 2, 3년차 하자에 관한 소멸시효 중단은 연대보증인인 피고 중흥건설에 대하여도 그 효력이 있다. 
 따라서 피고 대창건설, 중흥건설의 2, 3년차 하자에 관한 소멸시효 완성 항변은 결국 이유 없다.
 다) 손해배상의 범위
 피고 대창건설은 이 사건 3, 5공구 공사 부분에 발생한 2, 3, 5, 10년차 하자에 관하여 하자보수에 갈음한 손해배상책임이 있고, 피고 중흥건설은 그 중 이 사건 5공구 공사 부분에 발생한 2, 3, 5, 10년차 하자에 관하여 하자보수에 갈음한 손해배상책임이 있다. 피고 대창건설이 원고에게 지급하여야 할 손해배상액은 아래 표 기재와 같이 이 사건 3공구 공사 부분 합계 287,070,447원, 이 사건 5공구 공사 부분 232,254,146원 합계 519,324,593원(= 287,070,447원 + 232,254,146원)이고, 피고 중흥건설은 그 중 이 사건 5공구 공사 부분 232,254,146원을 피고 대창건설과 연대하여 원고에게 지급할 책임이 있다.
[이 사건 3공구 공사(건축, 기계, 토목)]
구분담보책임기간별 하자보수비용(단위 : 원)합계사용검사전사용검사 후미·오시공1년차2년차3년차5년차10년차3공구 전유--15,918797,1243,076,673571,1284,460,8433공구 공용--11,233,97255,534,33896,588,284119,253,010282,609,604합계--11,249,89056,331,46299,664,957119,824,138287,070,447
　
[이 사건 5공구 공사(건축, 기계, 토목)]
구분담보책임기간별 하자보수비용(단위 : 원)합계사용검사전사용검사 후미·오시공1년차2년차3년차5년차10년차5공구 전유--318,3661,219,1304,791,6251,581,7997,910,9205공구 공용--16,802,70736,909,04167,509,764103,121,714224,343,226합계--17,121,07338,128,17172,301,389104,703,513232,254,146
 라) 책임의 제한
 ① 이 사건 아파트의 사용검사일로부터 실제로 선행소송에서 하자 감정이 실시된 날까지 약 5년 8개월 정도의 기간이 경과함으로써 이 사건 아파트에 자연적인 노후현상이 있을 수 있는 점, ② 원고 또는 이 사건 아파트 입주자들의 관리상 잘못으로 인하여 이 사건 아파트의 하자가 확대되었을 가능성도 전혀 배제할 수 없는 점, ③ 이 사건 아파트에 발생한 하자 중 시공상 잘못으로 인한 부분과 자연적인 노후현상으로 인한 부분을 엄격히 구분하는 것은 현실적으로 매우 어려운 점, ④ 환경적 요인 및 재료적 특성에 따라 하자가 발생할 수도 있는 점, ⑤ 선행소송에서도 위와 같은 사정을 참작하여 원고가 전체 손해액의 70%에 대해서만 책임을 부담하도록 한 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 피고 대창건설, 중흥건설이 원고에게 배상하여야 할 손해의 범위를 손해의 공평부담의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 70%로 제한함이 타당하다.
 따라서 피고 대창건설은 원고에게 363,527,215원(= 519,324,593원 × 70%, 원 미만 버림, 아래 같다)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 중흥건설은 피고 대창건설과 연대하여 그 중 162,577,902원(= 232,254,146원 × 70%)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 2) 불완전이행으로 인한 손해배상 청구
 가) 손해배상책임의 발생
 ⑴ 수급인이 완성한 목적물에 하자가 있는 경우 수급인은 민법 제667조 이하의 규정에 따라 그의 과실 유무를 불문하고 법정 무과실책임인 하자담보책임 중 하자보수에 갈음하는 손해배상책임을 부담하게 되고, 만일 수급인에게 귀책사유가 있는 경우에는 수급인은 위 하자담보책임을 넘어서 수급인이 도급계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 인하여 도급인의 신체ㆍ재산에 발생한 손해에 대한 배상으로서 채무불이행에 따른 손해배상책임을 부담하게 되며, 양자는 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정되는 것이다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결 등 참조). 
 ⑵ 위 인정사실에 의하면, 피고 대창건설이 이 사건 3, 5공구 공사를 함에 있어 미시공, 변경시공 및 부실시공을 하여 이 사건 아파트에 하자가 발생하였고, 위와 같은 하자는 특별한 사정이 없으면 수급인인 피고 대창건설이 원고와의 도급계약의 내용에 좇은 이행을 하지 못한 귀책사유로 발생한 것으로 보아야 하므로, 피고 대창건설, 중흥건설은 원고에게 위와 같은 채무불이행과 상당인과관계가 있는 손해를 배상할 책임이 있다. 
 나) 손해배상책임의 범위
 ⑴ 선행소송에서 원고가 이 사건 아파트 입주자대표회의에 상환할 소송비용액이 160,334,978원으로 확정된 사실, 원고가 선행소송에서 변호사 보수 등으로 17,205,467원을 지출한 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. 위와 같은 비용 중 수급인이 부담하여야 하는 하자보수비용이 전체 하자보수비용에서 차지하는 비율에 상응하는 부분은 수급인의 채무불이행이 없었더라면 원고가 지출하지 않았을 성질의 것이고, 신축한 아파트에 하자가 있을 경우 사업주체를 상대로 입주자대표회의 등으로부터 하자담보책임을 추급하는 소송이 제기되어 사업주체가 이를 다투기 위하여 소송대리인을 선임하고, 소송의 결과에 따라 상대방에게 소송비용을 부담 내지 지출하는 것은 통상 예상할 수 있는 것으로서 수급인의 위 채무불이행과 상당인과관계 있는 손해이다. 
 따라서 위 채무불이행으로 인하여 지급할 손해배상액은 177,540,445원(= 소송비용 상환액 160,334,978원 + 원고 변호사 보수 등 지출액 17,205,467원)에 선행소송에서 인정된 이 사건 아파트 전체의 하자보수비용(2,779,334,041원) 중 선행소송에서 인정된 이 사건 3, 5공구 공사에 관한 하자보수비용이 차지하는 비율을 곱한 금액(= 177,540,445원 × 하자보수비용 판결금액/2,779,334,041원)으로 산정한다.
 ⑵ 원고는 변호사 보수를 포함하여 변호사 출장여비, 송무 비용 등의 명목으로 합계 33,122,337원을 추가로 지출하였다고 주장하나, 갑 제4호증의 기재만으로는 원고 주장의 소송비용 지출내역 중 위 17,205,467원 외의 비용은 도급계약상의 채무불이행과 상당인과관계가 있는 통상손해라고 보기 어렵고, 원고가 선행소송 계속 중에 소송고지를 하였다는 사정만으로 피고들이 일반적ㆍ객관적으로 자신의 채무불이행으로부터 위 비용의 발생을 예상하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 그 손해를 알았거나 알 수 있었음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
 ⑶ 따라서 피고 대창건설이 원고에게 위 채무불이행으로 인한 손해배상책임에 따라 지급할 손해배상액은 177,540,445원(= 소송비용액 160,334,978원 + 변호사 보수 등 지출액 17,205,467원)에 선행소송에서 인정된 이 사건 아파트 전체의 하자보수비용 중 선행소송에서 인정된 이 사건 3공구 공사에 관한 하자보수비용이 차지하는 비율을 곱한 18,325,625원[= 177,540,445원 × 286,881,310원{= (73,612,715원 + 354,323,668원 × 94.89%) × 70%} ÷ 2,779,334,041원], 선행소송에서 인정된 이 사건 5공구 공사에 관한 하자보수비용이 차지하는 비율을 곱한 15,256,230원[= 177,540,445원 × 238,830,999원{= (90,973,911원 + 263,687,671원 × 94.89%) × 70%} ÷ 2,779,334,041원], 합계 33,581,855원(= 18,325,625원 + 15,256,230원)이고, 피고 중흥건설이 원고에게 위 채무불이행으로 인한 손해배상책임에 따라 지급할 손해배상액은 15,256,230원이다. 
 3) 소결론
 피고 대창건설은 원고에게 397,109,070원(= 이 사건 3, 5공구 공사 하자보수에 갈음한 손해배상액 363,527,215원 + 이 사건 3, 5공구 공사 불완전이행으로 인한 손해배상액 33,581,855원), 피고 중흥건설은 피고 대창건설과 연대하여 그 중 이 사건 5공구 공사와 관련된 177,834,132원(= 하자보수에 갈음한 손해배상액 162,577,902원 + 불완전이행으로 인한 손해배상액 15,256,230원)과 각 이에 대하여 이행청구 다음날인 2017. 2. 15.부터 피고 대창건설, 중흥건설이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2018. 11. 1.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 피고 건설공제조합에 대한 청구에 관한 판단
가. 하자보수에 갈음한 손해배상채무를 주채무로 하는 부분
 1) 보증책임의 발생
 위 인정사실에 의하면, 피고 건설공제조합은 피고 대창건설, 남양건설의 이 사건 3, 5공구 각 도급계약상 하자보수의무를 각 보증한 보증인으로서 특별한 사정이 없으면, 원고에게 이 사건 3, 5공구 보증계약상 하자보증금액의 한도 내에서 이 사건 아파트에 관하여 각 하자담보책임 기간 내에 발생한 하자에 대하여 하자보수비 상당의 하자보수보증금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(다만 이 사건 각 하자보수보증약관 제1조에 따라 피고 건설공제조합은 사용검사 후 발생한 하자에 대해서만 책임을 진다). 
 2) 소멸시효 완성 항변에 관한 판단
 가) 계약자가 피고 남양건설인 하자보수보증계약의 하자보수보증 채무 부분
 ⑴ 당사자들의 주장 요지
 피고 건설공제조합은 1, 2, 3년차 하자로 인한 이 부분 하자보수보증 채무가 모두 시효로 소멸하였다고 주장한다. 주채무인 회생채권이 그 소멸시효기간 경과 전에 채무자회생법 제251조에 의하여 실권되었다면 더 이상 주채무의 소멸시효 진행이나 중단이 문제될 여지가 없으므로, 이러한 경우 보증인은 보증채무 자체의 소멸시효 완성만을 주장할 수 있을 뿐 주채무의 소멸시효 완성을 원용할 수 없는데(대법원 2016. 11. 9. 선고 2015다218785 판결 등 참조), 피고 건설공제조합이 위 판례를 원용하는 이상 이 부분 피고 건설공제조합의 주장은 보증채무 자체의 소멸시효 완성을 주장하는 것으로 판단된다. 
 ⑵ 소멸시효의 완성 여부 
 이 사건 3, 5공구 공사에 대한 3년차 이하 하자의 최후 발생일로 볼 수 있는 2010. 11. 9.로부터 5년이 경과한 이후인 2017. 3. 28.에야 이 사건 소송이 제기되었으므로, 계약자가 피고 남양건설인 하자보수보증계약에 기한 피고 건설공제조합의 이 사건 3, 5공구 공사에 대한 1, 2, 3년차 하자로 인한 하자보수보증 채무는 시효로 소멸하였다.
 ⑶ 소멸시효의 중단 여부
 이에 대하여 원고는, 하자담보책임 기간이 사용승인일인 2007. 12. 17.로부터 진행되므로 이를 기준으로 소멸시효의 기산점을 정해야 하고 그에 따른 1년차 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점인 2008. 12. 17.로부터 5년 이내인 2013. 11. 22. 주채무자인 피고 남양건설에 대하여 소송고지를 하였고, 선행소송이 확정된 2016. 10. 20.로부터 6개월 이내에 이 사건 소를 제기하였으므로, 시효가 중단되었다고 재항변한다.
 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있으나(민법 제440조), 주채무인 회생채권이 그 소멸시효기간 경과 전에 채무자회생법 제251조에 의하여 실권되었다면 더 이상 주채무의 소멸시효 진행이나 중단이 문제될 여지가 없는바(대법원 2016. 11. 9. 선고 2015다218785 판결 등 참조), 주채무인 피고 남양건설의 원고에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상채무가 소멸시효기간 경과 전인 2010. 12. 27. 실권되었음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 주채무자인 피고 남양건설에 대한 선행소송에서의 소송고지로 인하여 피고 남양건설에 대한 원고의 손해배상채권의 소멸시효가 중단되었다고 볼 수 없는 이상, 위 소송고지로 원고의 피고 건설공제조합에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 소멸시효가 중단되었다고 볼 수 없고, 원고가 피고 건설공제조합에 별도의 소송고지를 하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없는 이상 원고의 피고 건설공제조합에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 소멸시효가 중단되었다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 재항변은 이유 없다. 
 나) 계약자가 피고 대창건설인 하자보수보증계약의 하자보수보증 채무 부분
 ⑴ 당사자들의 주장 요지
 피고 건설공제조합은 주채무인 피고 대창건설의 1, 2, 3년차 하자로 인한 하자보수에 갈음하는 손해배상채무와 보증채무인 피고 건설공제조합의 1, 2, 3년차 하자로 인한 하자보수보증 채무가 모두 시효로 소멸하였다고 주장한다. 
 이에 대하여 원고는, 사용승인일인 2007. 12. 17.을 기준으로 소멸시효의 기산점을 정해야 하고, 선행소송에서 2013. 11. 22. 피고 남양건설에 대하여 소송고지를 함으로써 소멸시효가 중단되었다고 재항변한다. 
 ⑵ 소멸시효의 완성 및 중단 여부
 이 사건 3, 5공구 공사에 대한 3년차 이하 하자의 최후 발생일로 볼 수 있는 2010. 11. 9.로부터 5년이 경과한 이후인 2017. 3. 28.에야 이 사건 소송이 제기되었음은 앞서 본 바와 같다.
 그러나 연대채무자인 피고 남양건설에 대한 소송고지에 민법 제174조가 정한 시효중단의 효력이 인정되고, 위 소송고지로써 다른 연대채무자인 피고 대창건설에 대한 2, 3년차 하자에 관한 하자보수에 갈음한 손해배상채권의 소멸시효도 중단되었으며, 원고가 선행소송이 확정된 2016. 10. 20.로부터 6개월이 경과하기 전인 2017. 3. 28. 피고 대창건설을 상대로 이 사건 소송을 제기함으로써 위 소멸시효 중단이 효력이 있음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 주채무자인 피고 대창건설에 대한 2, 3년차 하자에 관한 소멸시효 중단은 하자보수보증인인 피고 건설공제조합에 대하여도 그 효력이 있다(원고가 피고 남양건설에 대하여 소송고지를 신청한 2013. 11. 22.은 1년차 이하 하자에 관한 하자보수에 갈음한 손해배상채권의 소멸시효 기산점인 2008. 11. 9.로부터 5년이 경과한 후이므로, 1년차 이하 하자에 관한 원고의 시효중단 재항변은 이유 없다). 
 따라서 피고 건설공제조합의 2, 3년차 하자에 관한 소멸시효 완성 항변은 결국 이유 없다. 
 3) 하자보수보증 해제 주장에 관한 판단
 피고 건설공제조합은 이 사건 3, 5공구 공사에 대한 2년차 하자보수보증을 합의해제 하였다는 취지로 주장하나, 피고 건설공제조합이 제출한 을마 제1 내지 8호증의 각 기재들만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 건설공제조합의 위 주장도 이유 없다. 
 4) 부가가치세 공제 항변에 관한 판단
 피고 건설공제조합은 원고가 청구하는 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 부가가치세를 공제하여야 한다는 취지로 항변한다. 
 수급자의 도급공사상 하자로 인하여 그 하자보수를 요하는 경우에 도급자가 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자로서 그 하자보수가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 용역의 공급에 해당하는 때에는 그 하자보수에 소요되는 부가가치세는 부가가치세법 제38조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당되는 것이어서 도급자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 도급자의 부담으로 돌아가지 않게 되어, 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 도급자가 수급자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것이나(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결 등 참조), 도급인이 부가가치세 면세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세가 부가가치세법 제39조 제1항 제7호에서 규정한 ‘면세사업과 관련된 매입세액’ 등에 해당하여 이를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 없는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담이 되므로, 도급인은 수급인에게 그 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다213292 판결 등 참조). 한편 조세특례제한법 제106조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제106조 제4항, 제51조의2 제3항 및 주택법 제2조 제3호에 의하면 ‘주거전용면적이 1호 또는 1세대당 85㎡ 이하인 주택의 공급’ 또는 ‘그 주택의 건설용역 공급’에는 부가가치세가 면제된다. 
 제1심 감정인 소외인에 대한 감정촉탁 결과에 의하면 이 사건 아파트에는 세대당 주거전용면적이 85㎡를 초과하는 세대들이 있고(감정서 10쪽 참조), 공용 또는 전유부분에 대한 하자보수비용 중 위 세대들 해당 부분도 있으나, 제출된 증거들만으로는 그 부분을 특정할 수 없으므로, 이를 책임의 제한에서만 고려한다. 
 5) 보증책임의 범위
 피고 건설공제조합은 이 사건 3, 5공구 공사 부분에 발생한 2, 3, 5, 10년차 하자에 관하여만 하자보수에 갈음한 손해배상책임이 있다.
 이 사건 3공구 공사에 관한 2, 3, 5, 10년차 하자에 대한 보수에 갈음한 손해배상금은 287,070,447원(= 2년차 11,249,890원 + 3년차 56,331,462원 + 5년차 99,664,957원 + 10년차 119,824,138원), 이 사건 5공구 공사에 관한 2, 3, 5, 10년차 하자에 대한 보수에 갈음한 손해배상금은 232,254,146원(= 2년차 17,121,073원 + 3년차 378,128,171원 + 5년차 72,301,389원 + 10년차 104,703,513원)이다.
 6) 책임의 제한
 앞서 본 바와 같은 이유로 피고 건설공제조합이 원고에게 배상하여야 할 손해의 범위를 손해의 공평부담의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 70%로 제한함이 타당하므로, 피고 건설공제조합은 원고에게 이 사건 3, 5공구 보증계약에서 보증하는 보증금액과 위 보수비용을 위 감액 비율에 의하여 감액한 금액 중 적은 금액의 범위 내에서 보증책임을 부담한다(계약자가 피고 남양건설인 하자보수보증계약에 기한 2, 3년차 하자에 대한 하자 보수에 갈음한 손해배상채무는 시효소멸 하였으므로 2, 3년차 하자에 대해서는 계약자가 피고 대창건설인 하자보수보증계약의 보증금액을 기준으로 금액을 산정하고, 5, 10년차 하자에 대해서는 피고 남양건설과 체결한 하자보수보증계약의 보증금액이 더 크므로 계약자가 피고 남양건설인 하자보수보증계약의 보증금액을 기준으로 금액을 산정한다). 
 이에 따라 피고 건설공제조합이 이 사건 3, 5공구 보증계약에 기하여 원고에게 지급할 하자보수보증금은 아래 표 기재와 같이 이 사건 3공구 178,107,528원, 이 사건 5공구 146,786,177원이다.
[3공구]
순번보증기간(하자담보책임기간)보증금액(원)하자보수비용(원) × 70%피고 부담부분(원)12년38,596,9417,874,923(= 11,249,890 × 70%)7,874,92323년16,590,24039,432,023(= 56,331,462 × 70%)16,590,24035년103,009,37669,765,469(= 99,664,957 × 70%)69,765,469410년147,156,89783,876,896(= 119,824,138 × 70%)83,876,896합계　　　178,107,528
　
[5공구]
순번보증기간(하자담보책임기간)보증금액(원)하자보수비용(원) × 70%피고 부담부분(원)12년33,726,39111,984,751(= 17,121,073 × 70%)11,984,75123년10,897,99526,689,719(= 38,128,171 × 70%)10,897,99535년59,424,72650,610,972(= 72,301,389 × 70%)50,610,972410년162,642,09773,292,459(= 104,703,513 × 70%)73,292,459합계　　　146,786,177
나. 불완전이행으로 인한 손해배상채무를 주채무로 하는 부분
 원고는 불완전이행으로 인한 손해배상금 또한 피고 건설공제조합이 보증한 범위에 포함된다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 3, 5공구 보증계약은 피고 대창건설, 남양건설이 원고에 대하여 부담하는 하자보수의무를 보증하는 것인데, 불완전이행으로 인한 손해배상채무는 피고 대창건설, 남양건설의 하자보수의무와 무관하므로 이 사건 3, 5공구 보증계약에서 보증하는 범위에 속한다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
다. 소결론
 피고 건설공제조합은 원고에게, 피고 대창건설과 연대하여 이 사건 3공구 보증계약에 기한 하자보수보증금으로 178,107,528원, 이 사건 5공구 보증계약에 기한 하자보수보증금으로 146,786,177원, 합계 324,893,705원과 이에 대하여 이행청구 다음날인 2017. 2. 15.부터 피고 건설공제조합이 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2018. 11. 1.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
5. 결론
 그렇다면 원고의 피고 남양건설에 대한 소는 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 피고 대창건설, 중흥건설에 대한 청구와 피고 건설공제조합에 대한 이 사건 3, 5공구 하자보수보증금 청구는 위 각 인정범위 내에 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 피고 대창건설, 중흥건설에 대한 부분과 피고 건설공제조합에 대한 이 사건 3, 5공구 하자보수보증금 청구 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 원고의 피고 대창건설, 중흥건설에 대한 항소와 피고 건설공제조합의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 제1심 판결 중 피고 대창건설, 중흥건설에 대한 부분과 피고 건설공제조합에 대한 이 사건 3, 5공구 하자보수보증금 청구 부분을 위와 같이 변경하며, 원고의 피고 남양건설에 대한 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 강경구(재판장) 김민기 심연수