손해배상(자)등 (민사, 대법원)
공포일: 2015.02.12 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서상수 외 5인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 전재중 외 13인)
【피고, 피상고인】 학교법인 □□□ (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김만오 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2011. 11. 24. 선고 2010나31206 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2 학교법인에 대한 부분 및 피고 1 보험회사의 패소 부분 중 통증의학과 후유장해로 인한 일실수입 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 및 피고 1 보험회사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 피고 1 보험회사에 대한 부분
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 배뇨·배변장애 및 요추부 장애(척추 전방전위증)는 2004. 10. 3. 발생한 이 사건 교통사고와 상당인과관계가 없다고 판단하여 이를 손해배상의 범위에서 제외한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리미진 등의 위법이 없다.
 나. 피고 2 학교법인에 대한 부분
 (1) 의사의 의료행위가 그 과정에 주의의무 위반이 있어 불법행위가 된다고 하여 손해배상을 청구하는 경우에도 일반의 불법행위와 마찬가지로 의료행위상의 과실과 손해발생 사이에 인과관계가 있어야 하고, 이에 대한 증명책임은 환자 측에서 부담하지만, 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위 과정에 주의의무 위반이 있었는지 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있으므로, 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상의 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들이 증명되면 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정할 수 있다(대법원 2000. 7. 7. 선고 99다66328 판결, 대법원 2012. 5. 9. 선고 2010다57787 판결 등 참조).
 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고는 2006. 4. 18. 피고 2 학교법인이 운영하는 ◇◇병원(이하 ‘피고 병원’이라 한다)에 입원하여 요추5-천추1 척추 전방전위증을 진단받고 다음 날인 2006. 4. 19. 후궁절제술, 추간판제거술, 기기고정술, 자가골 이식술(이하 ‘이 사건 척추수술’이라 한다)을 받았는데, 수술 이후 배뇨 곤란을 호소하였고, 피고 병원에서 요역동학검사를 하여 2006. 9. 14. 신경인성 방광의 기능장애를 진단받아 무수축성 방광 및 후장기능의 장애(이하 ‘이 사건 배뇨·배변장애’라 한다)가 남게 된 사실을 인정한 다음, 이 사건 척추수술 과정에서 척수신경을 손상시키는 등 피고 병원 의료진의 과실로 인하여 이 사건 배뇨·배변장애가 발생하였다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 2002. 7. 3. ‘달리 분류되지 않는 방광의 기능장애’로 ○○○ 비뇨기과에서 약을 처방받은 바 있고, 이 사건 교통사고 직후인 2004. 10. 5.부터 ☆☆병원에 입원하여 치료받으면서 소변이 보기 힘들고, 대변 감각이 떨어지는 증상을 호소하였던 점, 피고 병원에서 수술 전 검사결과 원고의 운동능력과 감각능력이 저하되었고, 요추5-천추1 부위에 전방전위증 뿐만 아니라 디스크공간 협착이 판정된 점, 대한의사협회의 진료기록 감정의는 수술이 아니라 척추질환 자체가 배뇨이상을 나타내는 경우가 매우 흔하고, 수술만이 배뇨장애의 원인이라고 할 수 없으며 수술 전에 미리 자각 증상으로 인지하지 못하였을 정도의 배뇨장애가 잠재성으로 있다가 수술 후에 표현되었을 가능성을 배제할 수 없다고 회신한 점 등에 비추어 이 사건 배뇨·배변장애에 수술과정상의 과실 외에 다른 원인이 개입되지 않았다고 보기 어렵고, 수술 전에 있었던 배뇨·배변장애가 수술로 악화되었다는 것만으로는 피고 병원 의료진의 과실을 추정하기에 부족하다고 판단하여 위 주장을 배척하였다.
 그러나 원심과 제1심이 적법하게 조사한 증거에 의하면, ① 2002. 7. 3. 원고는 3개월 전부터 몸이 붓고 잔뇨감이 있어 ○○○ 비뇨기과를 방문하여 5일분의 약물처방을 받았으나 과로 등 다른 원인으로도 위와 같은 증상이 일시적으로 나타날 수 있고, 그 치료도 1회에 그쳤던 사실, ② 교통사고 후에는 일시적으로 배뇨곤란을 경험할 수 있는데, 원고가 ☆☆병원에 입원한 2004. 10. 5.부터 2005. 2. 7.경까지의 기간 중 입원 초기를 제외하고 배뇨나 배변곤란을 호소한 것은 2, 3회에 불과한 사실, ③ 원고는 수술 전 질문지의 ‘소변을 잘 봅니까’라는 질문에 ‘예’라고 답하였고(기록 1,063면), 피고 병원도 수술 전 원고의 운동능력과 감각능력만을 검사하였을 뿐 방광기능 등 배뇨장애와 관련한 검사는 하지 않았던 사실, ④ 원고는 제5요추의 추제가 제1천추 추제 앞으로 밀려난 정도가 추체 전후 길이의 1/4 이내로 그 전위 정도가 비교적 경미하였던 사실, ⑤ 대한의사협회의 진료기록 감정의는 제2천수에서 제4천수에 이르는 척수에 있는 방광 수축과 관련된 배뇨반사 중추가 손상될 경우 배뇨장애가 발생할 수 있는데, 이 사건 척추수술 기록지 내용으로 보아 수술과정 중에 그 척수신경이 손상되었을 개연성이 있고, 척추질환 자체가 배뇨이상을 나타내는 경우는 흔하나, 척수 수술 후 배뇨이상이 합병증으로 발생하는지는 문헌 보고가 많지 않으며, 국내의 한 보고에 의하더라도 약 1% 내지 2%에 불과하다는 의견을 밝힌 사실, ⑥ 원고는 수술 후 7일이 경과한 2006. 4. 27. 80cc와 2006. 5. 11. 280cc를 자가 배뇨한 것을 제외하고는 2006. 6. 20.까지 자가 배뇨가 불가능하여 도뇨관을 유지하였고, 그 이후에도 전혀 상태의 호전 없이 이 사건 배뇨·배변장애가 지속되고 있는 사실을 알 수 있고, 이와 같이 이 사건 척추수술 이전에 원고에게 배뇨나 배변장애를 유발할 수 있는 내적 요인이 있었다고 보기 어려운 점, 원고의 신경 손상부위와 이 사건 요추수술 부위가 일치하고, 수술 직후부터 배뇨장애가 발생하여 수술 이외에는 다른 원인이 개재할 가능성이 없는 점, 척추수술 전에 배뇨나 배변장애를 자각할 수 있는 정도의 신경학적 이상이 없던 사람에게 수술 후 자연적으로 이 사건과 같은 무수축성의 배뇨·배변장애가 발생할 가능성은 매우 낮다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 수술과정에서 일어난 직접적인 척수신경 손상이 원인이 되어 이 사건 배뇨·배변장애에 이르렀다고 보아야 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건과 같은 척추수술 중 신경 손상에 의하여 배뇨장애가 발생할 수 있는 원인으로는 수술 중 고정기기나 수술기구에 의한 직접적인 신경손상, 과도한 신경견인에 의한 신경손상, 부정확한 위치에 삽입된 고정기기로 인한 신경압박, 혈종이나 부종에 의한 신경압박, 대량 출혈로 인한 척수의 허혈성 손상, 그 외 원인을 정확하게 알 수 없는 경우 등이 있음을 알 수 있는데, 이 사건에서 수술 후 시행된 검사 등에서 고정기기가 부정확한 위치로 삽입된 소견이 발견되었다거나 수술 중 과도한 출혈이 있었다는 소견은 보이지 아니하므로, 결국은 척추수술 과정에서의 수술기구 등에 의한 직접손상이나 과도한 신경견인에 의한 신경손상, 부종이나 혈종에 의한 신경압박 등의 가능성을 배제할 수 없다고 할 것이다. 또한 기록에 의하면, 피고 병원의 의료진은 수술 다음 날인 2006. 4. 20. 도뇨관을 제거하였다가 원고가 자가 배뇨를 하지 못하자 다시 도뇨관을 삽입한 후 2006. 6. 20.까지 약 2개월 동안 도뇨관을 유지하였고, 수술 직후 나타난 원고의 증상에 비추어 신경손상이 의심됨에도 2006. 4. 24. 컴퓨터단층촬영(CT)만을 한 사실을 엿볼 수 있어 수술 직후 혈종이나 부종으로 신경압박이 발생하였다면 과연 피고 병원에서 이를 방지하기 위한 적절한 검사와 조치를 다하였는지 의문을 갖지 않을 수 없다.
 그렇다면 원심으로서는 수술 전후 피고 병원의 의료진의 조치가 적절하였는지 뿐만 아니라 수술 직후 신경손상이 의심되는 원고에게 어떠한 조치를 취하였고, 혈종이나 부종을 의심하여 특별히 취한 검사나 조치가 있는지 및 통상 수술 직후 신경손상이 의심되는 환자에게 시술의사가 취할 추가적인 조치는 어떠한 것이 있는지 등을 나아가 심리함으로써 이 사건 배뇨·배변장애가 피고 병원 의료진의 수술과정 및 수술 직후의 과실에 의한 신경손상으로 초래된 것으로 추정할 수 있는지 살펴보아야 함에도, 그 판시와 같은 사정만을 들어 원고의 주장을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 의료상의 과실에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보지 않을 수 없다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
 (2) 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 인체에 위험을 가하는 행위를 함에 있어 그에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자 본인 또는 그 가족에게 그 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 그 환자가 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인지를 결정할 수 있도록 할 의무가 있고, 이와 같은 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 그 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다고 할 것이다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다48443 판결 등 참조). 또한 설명의무는 침습적인 의료행위로 나아가는 과정에서 의사에게 필수적으로 요구되는 절차상의 조치로서, 특별한 사정이 없는 한 의사 측에 설명의무를 이행한 데 대한 증명책임이 있다고 해석하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상 및 법체계의 통일적 해석의 요구에 부합한다고 할 것이다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등 참조).
 위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 척추수술을 담당한 의사 소외인이 2006. 4. 18. 원고에게 출혈, 염증 등으로 인한 재수술의 가능성 등에 대하여 설명하고 원고로부터 수술동의서를 받은 사실은 인정되나, 그것만으로는 이 사건 척추수술 과정에서 척수신경 손상으로 인하여 이 사건 배뇨·배변장애와 같은 후유증이 발생할 위험성을 설명한 것이라고 보기에는 부족한 것으로 보인다.
 그럼에도 원심은 이 사건 척추수술 당시 피고 병원의 의료진이 이 사건 배뇨·배변장애와 같은 후유증 발생의 위험성에 대하여 설명할 의무가 있음에도 이를 해태하였다는 원고의 주장(2010. 7. 19.자 준비서면)에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였으므로, 원심판결에는 의사의 설명의무에 관한 심리미진, 판단유탈 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장 역시 이유 있다.
 2. 피고 1 보험회사의 상고이유에 대하여
 가. 통증의학과 후유장해로 인한 일실수입 부분
 원심은, 이 사건 교통사고로 인하여 원고에게 좌측 발목부터 발끝까지 돌발통, 부종, 감각저하, 이질통, 족관절 운동범위 감소 등의 증상(이하 ‘통증장해’라 한다)이 발생하였는데, 이는 맥브라이드의 후유장해에 대한 종합평가표상 족관절 관절강직 Ⅱ-1-a항(23%)을 준용할 수 있어 기왕증 기여도 50%를 참작하면 11.5%의 노동능력을 영구히 상실하였다고 인정한 다음, 이를 기초로 원고의 일실수입을 산정하였다. 위 노동능력상실률은 원심법원의 신체감정촉탁에 의하여 고려대학교 안산병원에서 원고를 진료한 마취통증의학과 의사가, ① 이 사건 교통사고로 인하여 원고의 기왕증인 척추 전방전위증이 악화되어 좌측 하지에 신경병증성 통증이 유발되었고, ② 이로 인하여 원고가 좌측 발목에서 발끝에 이르는 부분에 시각통증척도(VAS) 검사상 6 내지 10에 이르는 통증과 좌측 족관절 부위의 운동범위 감소 및 감각저하 등의 후유장해를 가지게 되었으며, ③ 치료 종결 상태가 아니기에 평가하는 것이 적절하지는 않지만, 굳이 노동능력상실률을 평가하자면 맥브라이드표의 족관절 강직을 준용하고, 기왕증인 척추 전방전위증의 기여도를 고려하여 11.5%로 판단할 수 있다고 회신한 신체감정서의 내용을 그대로 받아들인 것으로 보인다.
 그러나 이 사건 교통사고와 원고의 요추부 병변(척추 전방전위증) 사이에 인과관계를 인정할 수 없음은 원심도 인정하고 있고, 제1심과 원심이 적법하게 조사한 증거에 의하면, 원고는 이 사건 교통사고 직후 약 2주간의 치료가 필요한 요추부 염좌, 뇌진탕, 좌슬관절 염좌 및 좌상의 진단만을 받은 사실, 제1심법원의 신체감정촉탁에 의하여 삼성서울병원에서 원고를 진료한 신경외과 의사는 원고의 좌하지 감각이상은 이 사건 교통사고와 무관하다고 회신한 사실을 알 수 있고, 여기에 현대의학상 통증의 존부와 정도는 객관적으로 평가하기 어려운 한계가 있다고 할 것인데, 시각통증척도 검사방식은 통증장해를 평가하는 객관적 검사방식이라고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 교통사고로 위와 같은 통증장해를 입게 되었음을 인정할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 원고의 일실수입을 인정한 원심판결에는 교통사고와 후유장애 사이의 상당인과관계 인정에 있어 논리와 경험의 법칙을 위반함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 나. 정형외과 후유장해로 인한 일실수입 부분
 신체감정에 관한 감정인의 감정결과는 증거방법의 하나에 불과하고, 법관은 당해 사건에서 모든 증거를 종합하여 자유로운 심증에 의하여 특정의 감정결과와 다르게 노동능력상실률을 판단할 수 있고, 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과가 있을 때에 법원이 그중 하나를 채택하여 사실을 인정하였다면 그것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다고 할 것이다[대법원 2006. 5. 11. 선고 2003다8503(반소) 판결 등 참조].
 위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 교통사고로 인한 원고의 경추 부위의 후유장해를 5년 한시장해로 평가한 제1심에서의 신체감정결과를 배척하고, 영구장해로 평가한 원심에서의 신체감정결과를 받아들인 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리미진 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2 학교법인에 대한 부분 및 피고 1 보험회사의 패소 부분 중 통증의학과 후유장해로 인한 일실수입 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 및 피고 1 보험회사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)

[1] 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우, 증상 발생에 관하여 의료상 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들이 증명되면 그 증상이 의료상 과실에 기한 것으로 추정할 수 있는지 여부(적극)
[2] 甲이 乙 학교법인이 운영하는 병원에 입원하여 후궁절제술, 추간판제거술, 기기고정술, 자가골 이식술을 받았는데 수술 이후 무수축성 방광 및 후장기능의 장애가 남게 되자 의료진의 과실로 인하여 배뇨·배변 장애가 발생하였다고 주장하면서 乙 법인을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲은 수술과정에서 일어난 직접적인 척수신경 손상이 원인이 되어 배뇨·배변장애에 이르렀고, 수술 직후 나타난 증상에 비추어 신경손상이 의심됨에도 병원에서 이를 방지하기 위한 적절한 검사와 조치를 다하였는지 의문이 있어 배뇨·배변 장애가 의료진의 수술과정 및 수술 직후의 과실에 의한 신경손상으로 초래된 것으로 추정할 수 있는지 살펴보아야 함에도, 수술 전에 있었던 배뇨·배변장애가 수술로 악화되었다는 점 등만으로 의료진의 과실을 추정하기에 부족하다고 판단하여 甲의 주장을 배척한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례