상장폐지결정무효확인 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2015.12.18 / 시행일:

【원 고】 주식회사 씨앤케이인터내셔널 (소송대리인 법무법인 정진 담당변호사 정혁진)
【피 고】 주식회사 한국거래소 (소송대리인 변호사 하성진 외 1인)
【변론종결】2015. 10. 30.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2015. 3. 31. 원고 발행 주권에 대하여 한 상장폐지 결정은 무효임을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
가. 당사자들의 지위
 피고는 유가증권시장, 코스닥시장 등의 개설·운영에 관한 업무를 수행하는 회사이고, 원고는 다이아몬드 원석, 금, 사파이어와 같은 국내외 자원의 탐사 및 개발업무 등을 영위하는 회사로서 그 주권이 피고가 운영하는 코스닥시장에 상장되어 있다가 피고로부터 그 주권에 관한 상장폐지 결정을 받은 회사이다.
나. 코스닥시장 상장규정(이하 ‘상장규정’이라 한다), 코스닥시장 상장규정 시행세칙(이하 ‘시행세칙’이라 한다) 등에 근거한 코스닥시장의 상장폐지 절차
 1) 상장규정 제38조는 피고가 코스닥에 상장된 회사의 증권에 대하여 상장폐지 결정을 내릴 수 있는 사유를 열거하고 있는데, 그 중 제1항에서는 필요적으로 상장을 폐지하여야 하는 사유를, 제2항에서는 코스닥시장 기업심사위원회(이하 ’기업심사위원회‘라 한다)의 상장적격성 실질심사를 거쳐 상장을 폐지할 수 있는 사유를 각각 규정하고 있다.
 2) 상장규정 제38조 제2항에 규정된 상장적격성 실질심사 개시 사유에는 ’세칙에서 정하는 규모의 횡령·배임 혐의가 공시 등을 통하여 확인되는 경우로서, 기업의 계속성, 경영의 투명성 또는 그 밖에 코스닥시장의 건전성 등을 종합적으로 고려하여 상장폐지가 필요하다고 인정되는 때(제5호 나 목)‘가 포함되어 있는데, 시행세칙 제33조 제11항 제2호는 상장적격성 실질심사 개시 사유가 되는 횡령 또는 배임의 규모에 관하여 ’임원의 경우 자기자본의 100분의 3 이상이거나 횡령·배임금액이 10억 원 이상인 경우‘로 규정하고 있다.
 3) 상장규정 제38조 제2항에 정한 사유가 발생하는 경우에 적용되는 세부적인 상장폐지 절차는 다음과 같다.
 ○ 기업심사위원회는 상장적격성 실질심사를 거쳐 상장폐지 여부를 결정한다(상장규정 제38조 제2항). 기업심사위원회는 상장폐지 여부를 결정하기 이전에 해당 상장법인에 개선기간을 부여할 수 있다(상장규정 제38조의2 제4항).
 ○ 기업심사위원회는 상장폐지 여부를 결정한 후 ‘상장폐지의 사유 및 근거, 상장폐지에 대하여 이의신청을 할 수 있다는 뜻’ 등을 상장폐지 대상 법인에게 서면으로 통지한다(상장규정 제40조 제1항).
 ○ 상장폐지 대상 법인은 위 통지를 받은 날로부터 7일 이내에 피고에게 이의를 신청할 수 있고, 이의신청이 있는 경우에 피고는 코스닥시장위원회(이하 ‘시장위원회’라 한다)의 심의·의결을 거쳐 상장폐지 여부를 결정한다(상장규정 제40조 제2항, 제3항).
 ○ 피고는 상장폐지가 최종 결정된 증권에 대하여 상장폐지 승인일로부터 7일(매매일을 기준으로 한다)을 초과하지 아니하는 범위 내에서 당해 증권의 매매거래를 허용할 수 있다(상장규정 제47조, 상장폐지되는 증권에 투자한 주주의 이익을 보호하기 위한 규정인데, 위와 같이 한시적으로 이루어지는 매매거래를 ‘정리매매’라 한다).
다. 원고의 주권에 대한 상장폐지 절차의 진행 경과
 피고는 다음과 같은 절차에 따라 원고가 발행한 주권에 대한 상장폐지 절차를 진행하였다(이하, 원고가 발행한 주권에 대하여 진행된 상장폐지를 ‘이 사건 상장폐지’라 한다).
1) 기업심사위원회의 심의 및 개선기간 부여
 피고의 기업심사위원회는 2014. 7. 9. 원고의 대표이사 소외인이 원고에 대하여 약 110억 원 상당의 재산상 손해를 입히는 배임행위 등을 하였다는 이유로 특정경제범죄 가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 기소되자(서울중앙지방법원 2014고합812호 사건. 위 사건은 같은 법원 2013고합160호, 2014고합413호 사건과 병합되어 진행되었다), 2014. 7. 10. 원고를 상장규정 제38조 제2항 제5호 나 목, 시행세칙 제33조 제11항 제2호에 따른 상장적격성 실질심사 대상으로 선정하였으며, 2014. 9. 2. 원고에게 경영정상화를 위한 6개월 동안의 개선기간을 부여하였다.
2) 기업심사위원회의 상장폐지 결정
 기업심사위원회는 2015. 3. 31. ① 영업지속성의 관점에서 볼 때, 영업적자가 지속되고 있으며, 신규 금, 다이아몬드 유통사업 등 개선계획을 미이행하는 등 사업지속성에 불확실성이 존재한다는 점, ② 재무건전성의 관점에서 볼 때, 손실지속으로 자본잠식이 지속되는 등 재무구조가 취약하며, 부실 관계회사 청산 등 재무건전성 개선계획이 이행되지 않았다는 점, ③ 경영투명성의 관점에서 볼 때, 경영진 교체, 내부통제규정 및 내부회계관리제도 정비 등 개선계획을 이행하였지만, 배임행위자 소외인 등 사임이사 3인이 미등기임원으로 재직 중이며, 소외인의 지분취득 미이행으로 경영안정성 취약점이 존재한다는 점 등을 주요 근거로 삼아, 원고의 주권에 대하여 상장폐지 결정을 내렸다.
3) 원고의 이의신청 및 시장위원회의 검토 결과
 원고는 2015. 4. 10. 영업지속성, 재무건전성, 경영투명성에 관한 기업심사위원회의 판단이 부당함을 들어 기업심사위원회의 상장폐지 결정에 대하여 이의신청을 하였으나, 시장위원회는 2015. 5. 6. 영업지속성이 불투명하고, 재무구조 취약상태가 지속되고 있으며, 경영안정성에 취약성이 존재한다는 전제하에 원고 발행 주권에 대한 상장폐지를 결정하였다. 시장위원회는 원고의 주권에 대한 정리매매기간을 ‘2015. 5. 8.부터 2015. 5. 18.까지’로, 상장폐지일을 ‘2015. 5. 19.’로 각각 정하였고, 위 정리매매절차는 모두 실행이 완료되었다.
라. 소외인에 대한 형사사건의 경과
 서울중앙지방법원은 2015. 1. 23. 소외인에 대한 형사사건[같은 법원 2013고합160, 2014고합413(병합), 812(병합) 사건]과 관련하여, 소외인에 대하여 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고하였다. 위 법원은 소외인이 원고에게 약 110억 원 상당의 재산상 손해를 입히는 배임행위를 하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 관련하여, 11억 5,200만 원 부분에 대해서만 유죄로 판단하고, 나머지 부분에 대해서는 무죄로 판단하였는데, 검사는 위 판결에 항소하였고, 현재 위 사건은 서울고등법원에 계류 중이다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 23호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안 전 항변에 관한 판단
 피고는 이 사건 상장폐지 결정에 따른 후속절차인 정리매매절차의 실행이 이미 완료되어 이 사건 상장폐지 결정 이전으로의 복구가 사실상 불가능한 상황이므로, 이 사건 상장폐지 결정의 무효를 구할 확인의 이익이 없다는 취지로 본안 전 항변을 한다.
 살피건대, ① 정리매매절차는 상장폐지가 확정된 주권을 보유하는 주주에게 환금할 기회를 주기 위하여 일정기간 동안 코스닥시장에서 거래할 기회를 주는 절차에 불과하고, 해당 절차가 완료되었다 하여 원고가 발행한 주권의 효력이 소멸한 것은 아니므로, 원고가 발행한 주권은 이 사건 상장폐지 결정이 무효화될 경우 다시 코스닥시장에서 거래될 여지가 있는 점, ② 주권상장법인은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의할 때, 주식의 발행 및 배정, 의결권 없는 주식의 한도 등에 관한 제한이 보다 완화되는 등의 특례를 누릴 수 있는 점(제165조의6, 제165조의15 등 참조) 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 상장폐지 결정의 무효 확인을 구할 이익이 없다는 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 원고의 주장
 1) 이 사건 상장폐지 결정은 아래와 같이 무효인 상장규정에 기초하여 이루어진 것으로서, 그 효력이 없다.
 가) 상장규정 제38조 제2항 제5호 나 목은 ’세칙에서 정하는 규모의 횡령·배임 혐의가 공시 등을 통하여 확인되는 경우로서, 기업의 계속성, 경영의 투명성 또는 그 밖에 코스닥시장의 건전성 등을 종합적으로 고려하여 상장폐지가 필요하다고 인정되는 때‘를 상장적격성 실질심사 사유로 삼고 있는바, 이 사건 상장폐지 결정은 위 조항을 기초로 이루어졌다. 그런데, 위 조항은 ① 배임혐의로 기소되었다는 사정만으로 상장적격성 실질심사 대상으로 삼을 수 있다는 점에서 무죄추정의 원칙에 반하고, 수사과정에서 자백을 받아내기 위한 부당한 수단으로 악용될 소지도 있어 상장법인의 권리를 지나치게 제약하는 측면이 있는 점, ② 회생절차개시신청 자체를 상장적격성 실질심사 대상으로 삼지 않는 경우와 비교하더라도 횡령·배임 혐의가 발생하였다는 사정을 상장적격성 실질심사 대상으로 삼는 것은 형평의 원칙에 반하는 점, ③ ‘기업의 계속성, 경영의 투명성 또는 그 밖에 코스닥시장의 건전성’과 같은 추상적인 내용을 상장적격성 실질심사의 요건으로 규정하고 있어, 그 해당 여부를 예측하기가 어려울 뿐 아니라 자의적인 요건에 의하여 상장적격성 유무에 관한 판단이 이루어질 수밖에 없는 점 등에 비추어 볼 때, 정의관념에 반하거나 상장법인의 권리를 지나치게 제약하는 조항에 해당하여 무효라고 보아야 한다.
 나) 시행세칙 제33조의4 제4항은 상장규정 제38조 제2항 제3호에 정한 상장적격성 실질심사 사유가 발생한 경우에는 1년 이내의 개선기간(제1호)을, 나머지 상장적격성 실질심사 사유가 발생한 경우에는 6개월 이내의 개선기간(제2호)을 각각 부여하도록 규정하고 있다. 그런데, 이는 상장규정이 정한 상장폐지 사유 중 하나인 ‘코스닥시장 상장법인이 매출액 30억 원 미만인 경우’에 실질적으로 1년 이상의 유예기간이 주어지고 있다는 점과 비교해 볼 때, 형평 및 비례의 원칙에 반하는 것으로서, 그 효력이 없다.
 다) 상장규정 및 시행세칙을 보면, 상장적격성 실질심사에 돌입한 후에는 의견진술권이나 자료 제출권을 부여한다는 내용이 있는 반면, 상장적격성 실질심사 대상이 되기 이전까지는 의견진술권이나 자료제출권이 보장되어 있지 않다. 상장규정이 상장적격성 실질심사 이전 단계에서 의견진술권이나 자료 제출권을 보장하지 않는 것은 정의관념에 반하거나 상장법인의 권리를 지나치게 제약하는 측면이 있어, 위법하다 할 것이다.
 2) 또한, 이 사건 상장폐지 결정의 근거가 된 상장규정 및 시행세칙의 효력 유무를 별론으로 하더라도, 피고가 상장적격성 실질심사를 개시하는 단초로 삼은 소외인의 배임 혐의 대부분은 무죄가 선고되었을 뿐 아니라, 유죄가 선고된 배임 금액에 대해서도 손해가 현실화되지는 않았는바, 원고를 상장적격성 실질심사 대상으로 삼은 것 자체가 형평에 어긋난다. 또한 원고가 카메룬에서 진행하는 다이아몬드 사업의 수익성이 인정되고 기업의 계속성도 있다고 보아야 하므로, 기업의 계속성이 없음을 근거로 하는 이 사건 상장폐지 결정에는 중대한 하자가 있어 효력이 없다고 보아야 한다.
나. 판 단
1) 이 사건 상장폐지 결정의 근거 규정이 무효라는 주장에 관한 판단
가) 상장규정 제38조 제2항 제5호 나 목의 무효 주장에 관한 판단
 살피건대, 상장규정은 법률의 규정에 근거를 두고 상장법인 내지 상장신청법인 모두에게 당연히 적용되는 규정으로서 실질적으로 규범적인 성격을 가지고 있음을 부인할 수 없으니만큼 관련 법률의 취지에 부합하지 않는 사항을 그 내용으로 할 수는 없다 할 것이고, 상장규정의 특정 조항이 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 현저히 어긋남으로써 정의관념에 반한다거나 다른 법률이 보장하는 상장법인의 권리를 지나치게 제약함으로써 그 법률의 입법 목적이나 취지에 반하는 내용을 담고 있다면 그 조항은 위법하여 무효라고 보아야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다1753 판결 등 참조).
 그러나 ’세칙에서 정하는 규모의 횡령·배임 혐의가 공시 등을 통하여 확인되는 경우로서, 기업의 계속성, 경영의 투명성 또는 그 밖에 코스닥시장의 건전성 등을 종합적으로 고려하여 상장폐지가 필요하다고 인정되는 때‘를 상장적격성 실질심사 대상으로 삼고 있는 상장규정 제38조 제2항 제5호 나 목의 경우에는 그 내용이 정의관념에 반한다거나 상장법인의 권리를 지나치게 제약하는 정도에 이르렀다고 보기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 구체적인 근거는 다음에서 보는 바와 같다.
 ① 무죄추정의 원칙이라 함은, 아직 공소제기가 없는 피의자는 물론 공소가 제기된 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고, 불이익을 입혀서는 아니 되며, 가사 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 원칙을 말한다(헌법재판소 1990. 11. 19.자 90헌가48 결정, 헌법재판소 2010. 9. 2.자 2010헌마418 결정 등 참조). 그러나 ㉮ 피고는 선의의 미래의 투자자를 보호하는 차원에서 상장법인의 상장적격성 유지 여부를 평가하여야 할 임무가 있고, 상장법인 역시 피고의 위와 같은 임무 수행을 수인할 의무가 있다고 봄이 상당하므로, 상장법인이 상장적격성 실질심사 대상이 되었다는 그 자체로 불이익을 받았다고 평가하기는 어려운 점, ㉯ 위 조항은 모든 상장법인에 대하여 상장적격성 실질심사를 실시하는 것이 불가능한 현실에서 일정 규모 이상의 임·직원의 횡령 또는 배임이 외부에 드러난 경우를 실질심사 개시의 단초로 삼는 취지에 불과하고, 이 경우에도 기업의 계속성, 경영의 투명성, 코스닥시장의 건전성 등을 종합적으로 고려한 이후에야 해당 상장법인을 상장적격성 실질심사 대상으로 삼게 되는 점, ㉰ 횡령·배임에 대한 유죄판결이 확정된 이후에야 상장적격성 실질심사를 진행할 수 있게 된다면, 상당한 시간 동안 투자자들에게 해당 상장법인의 상장적격성과 관련하여 혼란을 초래할 우려가 있을 뿐 아니라, 미래의 선의의 투자자를 보호하고자 하는 상장폐지 제도의 실효성을 저해할 우려가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 위 조항이 상장법인에게 유죄의 가능성 또는 개연성으로 인한 불이익을 필요최소한도 이상으로 부과하는 조항이라고 보기는 어렵다.
 ② 회생절차개시신청을 상장적격성 실질심사의 단초로 삼지 않은 것은, 그와 같이 규정할 경우 상장법인이 회생절차개시신청을 통하여 조기에 부실을 정리하는 것을 꺼리게 될 가능성이 있고 이는 상장폐지 제도의 이념에도 오히려 반한다는 정책적 고려가 있었기 때문인 것으로 추정된다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다1753 판결 참조). 반면, 횡령 또는 배임 혐의가 공시 등을 통하여 확인되는 경우와 관련하여서는, 상장적격성 실질심사를 개시하는 단초로 삼지 말아야 할 정책적 필요성을 발견하기 어렵다.
 ③ 상장규정 제38조 제2항 제5호는 ‘기업의 계속성, 경영의 투명성 또는 그 밖의 코스닥시장의 건전성’을 상장적격성 실질심사 대상 요건으로 삼고 있고, 코스닥시장 상장적격성 실질심사지침 ‘[별표 2] 코스닥시장 상장적격성 실질심사 기준표’에서는 이와 관련하여 보다 구체적인 세부심사항목을 제공하고 있으며, 이를 보면 상장법인으로서는 상장적격성 실질심사에서 어떤 측면을 평가대상으로 삼을 것인지 충분히 짐작할 수 있다. 원고는 상장규정이나 코스닥시장 상장적격성 실질심사지침에서 각 심사항목에 배점을 부여하고 있지 않은 점을 문제 삼고 있으나, 상장적격성 실질심사에서 평가하는 항목의 특성상 계량화가 용이하지 않은 점, 배점이 부여되지 않았다고 하여 항목의 객관성이 결여되었다거나 심사항목이 무엇인지 예측할 수 없다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 각 심사항목에 배점이 부여되지 않았다는 이유만으로 위 규정에 무효로 삼아야 할 정도의 위법이 있다고 보기도 어렵다. 
나) 시행세칙 제33조의4 제4항의 무효 주장에 관한 판단
 상장규정 제28조 제1항 제2호는 ‘최근 사업연도의 매출액이 30억 원 미만인 경우’를 관리종목 지정 사유로 규정하고 있고, 제38조 제1항 제4호는 ‘제28조 제1항 제2호의 규정에 의하여 관리종목으로 지정된 코스닥시장 상장법인이 최근 사업연도의 매출액이 30억 원 미만인 경우’를 상장폐지 사유로 규정하고 있다.
 원고는 위 각 조항을 들어 ‘상장법인의 매출액이 30억 원 미만’이라는 사유가 있는 경우에는 먼저 그 상장법인을 관리종목으로 지정하고 관리종목으로 지정한 이후에도 동일한 사유가 발생한 경우에 그 상장기업을 상장폐지 대상으로 삼아 사실상 1년 이상의 개선기간을 가지는데, 시행세칙 제33조의4 제4항 제2호가 상장규정 제38조 제2항 제5호와 같은 상장적격성 실질심사 사유가 있는 경우에는 길어야 6개월의 개선기간을 가지도록 하는 것은 형평에 반한다고 주장한다.
 그러나 ① ‘관리종목 지정’은 상장폐지 대상으로까지 평가되지는 않는 사유가 발생한 상장기업에 대하여 내려지는 조치로서, 상장폐지 여부의 심사대상이 된 상장기업에 대하여 내려지는 ‘개선기간 부여’와는 별개의 제도이므로, 두 사례를 비교 대상으로 삼는 것은 적절하지 않은 점, ② ‘상장법인의 매출액이 30억 원 미만인 때’보다는 ‘횡령·배임 혐의가 공시 등을 통하여 확인되고 기업의 계속성, 경영의 투명성, 코스닥시장의 건전성 등을 종합적으로 고려하여 상장폐지가 필요하다고 인정될 때’를 투자대상에서 배제되어야 할 실익이 크므로, 전자를 관리종목 지정 사유로 삼은 반면 후자를 상장적격성 실질심사 대상으로 규정한 것이 형평의 원칙에 반한다고 평가하기도 어려운 점, ③ 시행세칙 제33조의4 제4항은 ‘개선기간은 특별한 사유가 없는 한 다음 각 호의 기간을 초과할 수 없다’고 규정하면서, 제1호와 제2호를 통해 1년 이내의 개선기간을 부여하는 경우와 6개월 이내의 개선기간을 부여하는 경우를 구분하고 있는바, 특별한 사유가 있는 경우에는 상장규정 제38조 제2항 제5호와 같은 사유가 있는 경우에도 6개월을 초과하는 개선기간이 부여될 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 시행세칙 제33조의4 제4항 제2호의 규정이 형평의 원칙에 반하여 위법하다고 평가하기는 어렵다.
 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다.
다) 의견진술권이나 자료제출권이 부여되지 않아 무효라는 주장에 관한 판단
 살피건대, ① 상장적격성 실질심사는 피고가 상장법인의 상장적격성 유무를 평가하는 임무를 수행하는 과정의 일부로 보아야 하는바, 실질심사 개시 자체가 상장법인에게 불이익을 부과하는 행위에 해당한다고 보기는 어려운 점, ② 시행세칙 제33조의2 제3항에서는 상장법인의 대표자가 상장폐지 여부 결정 과정에서 기업심사위원회 또는 시장위원회에 출석하여 의견을 진술할 수 있는 것으로 규정하고 있는 점, ③ 상장규정 제40조에서는 기업심사위원회의 상장폐지 결정에 대해서 이의신청을 할 수 있고 이의신청이 있는 경우 시장위원회의 심의·의결을 거치도록 되어 있어, 상장폐지 절차가 종결되기 전에 불복의 기회도 주어지는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다.
2) 이 사건 상장폐지 결정이 무효라는 주장에 관한 판단
 살피건대, 서울중앙지방법원이 2015. 1. 23. 소외인의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 관련하여 약 110억 원 중 11억 5,200만 원 부분에 관하여서만 유죄로 판단하고, 나머지는 무죄로 판단한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 법원이 소외인의 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점(위 법원 2014고합413호 사건의 공소사실 중 일부에 해당한다)을 무죄로 판단하면서, 원고가 공표한 ‘카메룬 요카도마 광산의 다이아몬드 추정매장량이 4억 2,000만 캐럿이라는 점’을 허위로 단정할 수 없다는 취지로 설시한 사실을 인정할 수 있다. 
 그러나 앞서 인정한 사실에 갑 제6, 29호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합할 때, 위 인정사실만으로 이 사건 상장폐지결정에 중대한 하자가 있다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 ① 상장규정 제38조 제2항 제5호 나 목은 일정한 규모 이상의 횡령·배임 혐의가 공시 등을 통하여 확인되는 경우를 상장적격성 실질심사 개시의 단초로 삼고 있고, 시행세칙 제33조 제11항 제2호는 ‘임원의 경우 자기자본의 100분의 3 이상 또는 10억 원 이상’을 기준이 되는 횡령·배임금액으로 삼고 있다. 여기서 ‘공시 등을 통하여 확인되는 경우’란 앞서 본 바와 같이 유죄 확정판결이 있는 경우에 한정되지 않으므로, 형사사건의 제1심에서 소외인의 배임 부분을 무죄로 판단하였다 하더라도 그 단초 자체가 사후적으로 소멸한 것으로 보기는 어렵다. 더구나 위 형사사건에서 유죄로 평가한 11억 5,200만 원 부분만 보더라도, 시행세칙에서 요구하는 실질심사 개시의 단초로서의 요건을 충족한다.
 ② 일정한 규모 이상의 횡령·배임 혐의가 확인된다는 점은 상장적격성 실질심사 사유 발견을 위한 단초로서의 의미를 가지는 것에 불과하고, 원고에 대하여 상장적격성 실질심사가 개시된 주된 이유는 기업의 계속성, 경영의 투명성 또는 그 밖에 코스닥시장의 건전성 등을 종합적으로 고려하였을 때 상장폐지가 필요하다고 인정되었기 때문이다. 피고의 기업심사위원회와 시장위원회는 상장적격성 실질심사를 거쳐 매출실적이 부진한 점, 다이아몬드 생산이 불투명한 점, 자본잠식이 심화된 점, 경영투명성이 훼손되고 내부통제제도가 미진한 점, 경영안정성이 취약한 점 등을 들어 원고에게 상장적격성이 없다고 판단하였다.
 ③ 서울중앙지방법원이 위 형사사건에서 소외인의 사기적 부정거래행위를 무죄로 판단하면서 그 근거 중 하나로 원고가 공포한 카메룬의 요카도마 광산의 추정매장량 4억 2,000만 캐럿이라는 수치가 허위라고 단정할 수 없다는 점을 적시한 사실은 인정된다. 원고는 이를 근거로 형사판결에서 카메룬에서의 다이아몬드 사업의 경제성이 인정되었다는 취지로 주장하나, ㉮ 형사판결에서는 ‘추정매장량’이라는 개념 자체가 모호하고 주관적일 수밖에 없다는 전제에서 출발하여, 소외인 측이 나름의 방식으로 추정한 수치가 허위라고 단정할 수 없다고 판단한 것에 불과하고, 그 수치 자체를 진정한 것으로 인정한 취지에서 위와 같은 설시를 한 것은 아닌 점, ㉯ 요카도마 광산의 추정매장량을 4억 2,000만 캐럿으로 추정하는 것이 허용된다고 하더라도, 해당 광산에서 수익성을 담보할 수 있는 양과 품질의 다이아몬드가 채굴될 것인지는 별개의 문제이므로, 추정매장량 수치 자체를 사업의 경제성을 확인하는 척도로 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 형사판결 내용이 다이아몬드 사업의 경제성 평가와 관련하여 의미 있는 설시를 한 것으로 평가할 수 없다. 또한 피고는 재무상태가 열악한 점, 경영안정성이 취약한 점, 경영투명성이 부족한 점 등도 종합하여 이 사건 상장폐지 결정을 한 것인바, 다이아몬드 사업의 경제성에 대한 평가는 상장폐지 결정에 이르게 된 많은 요인 중 하나의 요인에 불과하다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 염기창(재판장) 박광선 정연주