국회의원지위 확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.04.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 상록 외 2인)
【피고, 피항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울행정법원 2015. 11. 12. 선고 2015구합50320 판결
【변론종결】2016. 3. 30.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 
2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 원고들이 국회의원의 지위에 있음을 확인한다.
【이 유】1. 사건의 개요
 가. (정당명 생략)은 2011. 12. 13. 창당하여 중앙선거관리위원회에 등록을 마친 정당이었다. 원고들은 (정당명 생략)의 당원으로서 (정당명 생략)의 공천을 받아 2012. 4. 11. 실시된 제19대 국회의원 선거에 출마하였다. 그 선거에서 원고 1, 원고 3, 원고 4는 지역선거구(이하 ‘지역구’라 한다) 국회의원으로, 원고 2, 원고 5는 비례대표전국선거구(이하 ‘비례대표’라 한다) 국회의원으로 각각 당선되어 제19대 국회의원으로 활동하였다.
 나. 대한민국 정부는 2013. 11. 5. 대한민국헌법(이하 ‘헌법’이라 한다) 제8조 제4항과 헌법재판소법 제55조에 근거하여 (정당명 생략)에 대한 정당해산심판(2013헌다1)을 헌법재판소에 청구하였다. 헌법재판소는 위 정당해산심판 사건을 심리한 다음 2014. 12. 19. (정당명 생략)의 목적이나 활동이 ‘민주적 기본질서’에 위배된다는 이유로 (정당명 생략)을 해산한다고 결정하였다. 그리고 그와 함께 당시 (정당명 생략)에 소속되어 있던 국회의원들인 원고들이 국회의원직을 상실한다고 결정(이하 ‘이 사건 의원직 상실 결정’이라 한다)하였다.
 다. 이 사건 의원직 상실 결정이 선고되자 중앙선거관리위원회는 원고들이 국회의원직을 상실하였음을 전제로 2014. 12. 19. 원고들에게 국회의원 자격 상실과 후원회 해산에 따른 회계 보고를 하라고 안내하는 등 후속 조치를 진행하였다. 중앙선거관리위원회는 원고들이 국회의원직을 상실하였음을 전제로 궐원 상태가 되었다고 본 국회의원직의 처리와 관련하여 세 자리의 지역구 국회의원직(서울 ○○구 을, 광주 △구 을, 경기 성남시 □□구)에 대해서는 보궐 선거를 실시해야 하고 두 자리의 비례대표 국회의원직에 대해서는 궐원 상태를 유지한다는 판단을 하였다. 이러한 판단에 따라 중앙선거관리위원회는 2014. 12. 30.부터 위 지역구 국회의원직 세 자리에 대하여 예비후보자 등록을 시작하는 등 보궐 선거를 실시하기 위한 절차를 진행하였다. 중앙선거관리위원회는 2015. 4. 29. 위 세 자리의 지역구 국회의원직에 대하여 보궐 선거를 실시하였고, 그 선거에서 소외 1(서울 ○○구 을), 소외 2(광주 △구 을), 소외 3(경기 성남시 □□구)이 각각 당선되어 현재 국회의원으로 활동하고 있다.
 라. 원고들은 이 사건 의원직 상실 결정이 내려지고 위와 같이 원고들의 국회의원 자격을 부정하는 전제에서 후속 조치와 보궐 선거를 위한 절차 등이 진행되자 2015. 1. 6. 피고(이 사건 소송을 제기할 당시에는 ‘중앙선거관리위원회’를 피고로 삼았으나, 2015. 3. 23.자 피고 경정 신청과 그에 따른 경정 결정을 통하여 피고가 ‘대한민국’으로 바뀌었다)를 상대로 이 사건 소송을 제기하였다. 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1, 3호증, 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 법원의 심판권
 헌법은 “사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다”고 규정하고 있고(헌법 제101조 제1항), 그 예외로 헌법 제111조 제1항에서 열거하고 있는 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판(제1호), 탄핵의 심판(제2호), 정당의 해산 심판(제3호), 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판(제4호), 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판(제5호)에 한하여 이를 헌법재판소로 하여금 관장하게 하고 있으며, 그 외에는 법원의 사법권에 대한 예외를 두고 있지 아니하므로, 위에서 열거한 헌법재판소의 심판 대상을 제외하고는 헌법 및 법률상 사법의 대상이 되는 모든 사항에 대하여 법원이 일반적ㆍ포괄적인 심판권을 갖는다. 
 원고들은, (정당명 생략)에 대한 위헌정당 해산 결정에도 불구하고 원고들이 여전히 국회의원의 지위를 유지하고 있는데, 피고가 이 사건 의원직 상실 결정으로 원고들의 국회의원 지위가 상실되었다면서 원고들의 국회의원 지위를 부인하여 서로 다툼이 생겼고 위 다툼으로 인한 원고들의 불안, 위험을 달리 해결할 방법이 없다고 주장하면서, 피고를 상대로 원고들이 국회의원의 지위에 있음의 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이 사건 국회의원지위 확인의 소는 행정소송법상 당사자 소송인 공법상의 법률관계에 관한 소송에 해당하고(행정소송법 제3조 제2호), 이와 같은 행정소송에 대하여는 헌법은 물론 법률에서도 헌법재판소 등에 심판권을 부여하는 등으로 법원의 심판권에 대한 예외를 인정하고 있지 않으므로, 위헌정당 해산 결정에 따라 해산된 (정당명 생략) 소속이었던 원고들이 국회의원직을 상실하였는지 여부에 대한 사법상 판단 권한이 법원에 있음은 헌법 및 법률상 명확하다.
 피고는 이 사건은 헌법재판소의 이 사건 의원직 상실 결정을 재판대상으로 하고 있으므로 부적법하다고 주장하나, 이 사건은 헌법재판소의 이 사건 의원직 상실 결정을 재판대상으로 하는 것이 아니라 헌법재판소의 위헌정당 해산 결정에 따라 원고들의 국회의원 지위가 상실되었는지 여부에 관한 헌법 및 법률상의 다툼을 대상으로 하는 것이다. 비록 헌법재판소가 (정당명 생략)에 대한 위헌정당 해산 결정을 하면서 이 사건 의원직 상실 결정을 하였으나 원고들이 그 결정 자체의 취소나 변경을 구하는 것이 아닐 뿐 아니라 위헌정당 해산 결정에 따라 원고들의 국회의원 지위가 상실되었는지 여부에 대한 사법상의 판단 권한은 앞서 본 바와 같이 헌법재판소가 아니라 법원에게 있으므로, 이 사건 의원직 상실 결정은 그 자체로 원고들의 의원직을 상실시키는 효력을 갖지 못하는 헌법재판소의 헌법해석에 그치는 것이라 할 것이어서 위 주장은 받아들이지 않는다. 
3. 판단
 가. 원고 5의 소의 적법 여부
원고 5가 내란선동죄 등으로 2014. 8. 11. 서울고등법원(2014노762)에서 징역 9년 및 자격정지 7년의 형을 선고받았고, 2015. 1. 22. 대법원(2014도10978)에서 상고기각되어 위 판결이 확정된 사실은 이 법원에 현저하다.
국회법 제136조 제2항은 의원이 법률에 규정된 피선거권이 없게 된 때에는 퇴직한다고 규정하고 있고, 공직선거법 제19조 제2호는 ‘금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 실효되지 아니한 자’는 피선거권이 없다고 규정하고 있으므로, 원고 5는 앞서 본 형을 선고한 판결이 확정됨으로써 국회의원의 직을 상실하였다.
 따라서 형의 선고로 국회의원의 직을 상실한 원고 5가 헌법재판소의 (정당명 생략)에 대한 위헌정당 해산 결정에도 불구하고 자신이 국회의원의 지위에 있다고 주장하면서 그 지위의 확인을 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다.
 나. 소의 이익 등
원고 5를 제외한 나머지 원고들(이하 ‘나머지 원고들’이라 한다)의 경우 헌법재판소가 (정당명 생략)에 대한 위헌정당 해산 결정 및 이 사건 의원직 상실 결정을 한 이후 나머지 원고들의 국회의원의 지위가 피고에 의하여 부인되고 있고, 그로 인하여 나머지 원고들의 국회의원 지위 상실 여부에 대한 불안, 위험이 현존하고 있으며, 법원의 판결로서 그에 관한 법률관계를 확정하는 외에는 달리 위 불안, 위험을 제거할 방법이 없으므로 이 사건 소는 확인의 이익이 인정된다.
 피고는 2015. 4. 29. 원고 1, 원고 3, 원고 4의 국회의원 지위 상실을 전제로 그들의 지역구에서 지역구 국회의원 보궐선거가 실시되어 새로운 지역구 국회의원이 당선되어 취임함으로써 더 이상 위 원고들의 국회의원 지위 회복이 불가능하므로 위 원고들의 이 사건 소는 소의 이익이 없다고 주장한다. 그러나 위 원고들은 (정당명 생략)에 대한 위헌정당 해산 결정에도 불구하고 자신들의 국회의원 지위가 유지된다는 확인을 구하기 위하여 이 사건 소를 제기한 것이지 국회의원 지위의 회복을 구하는 것이 아닐 뿐 아니라 위 원고들의 주장처럼 (정당명 생략)에 대한 위헌정당 해산 결정에도 불구하고 위 원고들의 국회의원 지위가 유지되는 경우 설령 해당 지역구의 국회의원 보궐선거가 실시되어 새로운 국회의원이 선출되었다 하여도 이로써 위 원고들의 국회의원 지위가 부인될 수는 없는 것이고, 오히려 보궐선거를 무효로 보아야 할 것이므로 위 보궐선거에 따른 새로운 국회의원 선출을 이유로 위 원고들이 제기한 이 사건 소에 대하여 소의 이익이 없다고 할 수 없어, 위 주장은 받아들이지 않는다. 
 다. 본안 판단
 위헌정당 해산 결정이 있는 경우 해산 당시 당해 정당 소속이었던 국회의원이 의원직을 상실하는지 여부에 관하여는 헌법과 법률에 명문의 규정을 두고 있지 아니하므로, 전체 법체계를 기초로 위헌정당 해산 결정의 취지와 목적, 헌법 및 법률상 국회의원의 지위 등을 종합하여 판단하여야 한다.
 무릇 자유위임에 의한 국회의원의 정치활동은 헌법적 테두리 내에서 민주적 기본질서를 존중하고 실현하는 경우에만 허용되는 것이고, 정당은 소속 국회의원의 정치적 활동을 통하여 그 사상이나 이념을 구체화하고 실현하는 것이므로, 정당이 목적이나 활동에 있어서 민주적 기본질서에 위배되는 것으로 판단되어 해산되었음에도 불구하고 정당 소속 국회의원이 그 직을 유지한다고 한다면 해산된 정당의 사상이나 이념을 따르는 국회의원의 정치활동을 계속 허용하는 결과가 되어 위헌정당 해산 결정의 실효성이나 헌법수호의 목적달성에 어긋나는 결과를 가져온다.
 즉 정당 소속 국회의원의 경우 국민대표기관으로서의 지위 뿐 아니라 정당 구성원으로서 정당기속적 지위를 함께 갖게 되므로 위헌정당 해산으로 인하여 그 지위에 영향을 받을 수밖에 없다. 정치현실에 있어 정당 소속 국회의원은 정당의 공천을 받아 입후보하고, 그 후보자의 소속 정당을 고려한 유권자의 투표에 의하여 국회의원으로 당선되며, 국회의원이 되어서는 당해 정당의 사상이나 이념을 정치적 의사형성 과정에 반영하게 된다. 따라서 위헌정당 해산 결정이 내려진 경우 당해 정당 소속 국회의원이 의원직을 상실하는지 여부에 관하여는 정상적인 상황에서 국회의원의 국민대표성과 정당기속성이 문제되는 때와는 달리 헌법수호의 관점에서 그 문제를 바라보아야 할 필요가 있다. 위헌정당 소속 국회의원의 의원직을 유지시키는 것은 헌법수호를 위하여 민주주의에 위협이 되는 위헌정당을 해산하면서도 당해 정당이 위헌정당임을 알면서 이를 부인하고 끝까지 당해 정당에 남아있는 소속 국회의원의 의원직을 유지하도록 하는 것이 되고, 그 정당의 위헌적인 사상이나 이념을 정치적 의사 형성과정에서 대변하고 이를 실현하는 활동을 계속하도록 허용하는 것이 되어 실질적으로 그 정당이 계속 존속하여 활동하는 것과 같은 결과를 가져오게 되어 위헌정당을 해산한 목적이 무의미하게 된다.
 그 뿐 아니라 비례대표 국회의원의 경우 그들에 대한 지지는 당해 정당에 대한 지지와 마찬가지이므로 소속 정당이 위헌정당 해산 결정에 따라 해산되었는데도 여전히 그들이 국민대표기관으로서의 지위를 유지한다고 보는 것은 어불성설이다. 지역구 국회의원의 경우 그들이 당해 정당의 위헌적인 활동에 반대하여 왔거나 당해 정당과는 달리 자유민주적 기본질서에 부합하게 의원직을 수행하고자 한다면 위헌정당 해산 결정전에 당해 정당을 탈당함으로써 국회의원의 지위를 유지할 수 있다. 그럼에도 불구하고 지역구 국회의원이 소속 정당의 위헌정당 해산 결정이 있기까지 당해 정당에 남아 있다고 한다면 이는 특별한 사정이 없는 한 헌법수호의 가치를 포기하면서까지 위헌정당의 사상이나 이념을 지지하는 것이므로, 그 직위를 유지시킬 헌법적 근거를 잃게 한다. 이와 같이 보는 것이 정당해산제도의 취지 및 방어적 민주주의에 기초한 국민의 헌법적 결단에도 부합한다. 
 따라서 헌법과 법률이 위헌정당 해산 결정이 있는 경우 당해 정당 소속이었던 국회의원이 의원직을 상실하는지 여부에 대하여 명시적인 규정을 두고 있지는 않지만, (정당명 생략)에 대한 위헌정당 해산 결정 당시 당해 정당 소속 국회의원이었던 원고들은 위헌정당 해산 결정의 효과로서 당연히 의원직을 상실한다고 보아야 한다.
4. 결론 
 그렇다면 원고 5의 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하여야 할 것이고, 나머지 원고들의 이 사건 소는 이유 없으므로 이를 각 기각하여야 할 것이다. 제1심판결 중 원고 5에 대한 부분은 그 이유에 있어서 부적절한 점이 있기는 하나 소를 각하한 결론에 있어서는 정당하므로 원고 5의 항소를 기각한다. 제1심판결 중 나머지 원고들에 대한 부분은 그 소를 각하하여 부당하나 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었으므로 이 법원이 본안판결을 하기로 한다. 다만, 나머지 원고들만이 항소한 이 사건에 있어서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 나머지 원고들에게 불이익하게 제1심판결을 취소하여 나머지 원고들의 청구를 기각하는 판결을 할 수는 없다고 할 것이므로 나머지 원고들의 항소만을 기각하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이동원(재판장) 윤정근 이인석