근저당권말소 (민사, 서울지방법원서부지원)
공포일: 2002.10.02 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 새길법률특허사무소 담당변호사 최은순)
【피 고】 자유민주연합 (소송대리인 변호사 이재훈 외 1인)
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 별지목록 1 기재 각 부동산에 대하여 서울지방법원 서부지원 2001. 11. 19. 접수 제59053호 임의경매로 인한 낙찰을 원인으로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주위적 청구취지：주문과 같다.
 예비적 청구취지：피고는 원고에게 2,548,732,571원 및 이에 대하여 2001. 7. 13.부터 청구취지변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 따라 계산한 돈을 지급하라는 판결.
【이 유】 1. 기초 사실
 [인정 근거：다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 갑 제7호증 내지 제13호증, 갑 제16호증, 갑 제18호증 내지 제20호증의 23, 을 제1호증의 1 내지 제2호증의 6, 증인 소외 1, 소외 2, 이 법원의 중앙선거관리위원회위원장에 대한 사실조회 결과, 변론의 전취지]
 가. 원고는 서울 마포구 ○○동 103-4, 103-9 양 지상의 별지목록 1 기재 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)의 공유자였는데(다른 공유자는 원고의 남편인 소외 3이다), 피고에게 이 사건 건물의 지하 1층부터 지상 5층을 전세금은 18억 원(1995.경 23억 원으로 인상하였다)으로, 존속기간은 1997. 12. 31.까지로 정하여 전세권을 설정하고, 1995. 4. 21. 전세권설정등기를 마쳤다.
 나. 그런데 피고의 회계책임자이던 총무국장 소외 4, 총무부국장 소외 5는 원고로부터 수시로 피고 당의 운영자금 등에 필요하다면서 돈을 빌려간 후 변제하기도 하였는바, 위 소외 4, 소외 5는 1997. 1.경부터 1997. 6. 9.까지 18회에 걸쳐서 대선자금 준비금 및 정당 운영에 필요한 자금이라고 하면서 원고로부터 13억 9,300만 원을 차용하였다(그 중 4억 5,300만 원을 후에 변제받았다는 것은 원고가 자인하고 있다).
 다. 위 소외 4, 소외 5는 피고 당에서 1997. 말에 있을 대통령선거를 위해서 대선자금을 마련해야 하므로 당장 원고에게 차용금을 변제할 형편이 아니니, 우선 이 사건 건물을 담보로 원고 명의로 돈을 대출받아 기존의 원고에 대한 피고의 채무를 대략 20억 원 정도로 계산하여 그 채무에 대체충당하자고 제의를 하였고, 원고는 이에 동의하였다. 그리하여 여러 금융기관에서 대출을 받기 위해 노력하다가 부동산중개업자로 일하는 소외 1의 소개로 부국상호신용금고로부터 20억 원을 대출받기로 하였는데, 위 부국상호신용금고의 채권담보를 위해서 자유민주연합이 전세권자로 등기되어 있는 위 전세권설정등기를 먼저 말소하는 조건으로 원고 명의로 대출을 받기로 하였다.
 라. 위 소외 1의 알선으로 원고는 자신의 명의로 부국상호신용금고로부터 20억 원을, 이자는 연 16.9%로, 연체이자는 연 22%로 정하여 대출받으면서 각종 비용 등을 공제한 19억 5,120만 원을 수령하고, 1997. 6. 11. 이 사건 각 부동산에 채권자는 부국상호신용금고로, 채무자는 원고로, 채권최고액은 26억 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳤으며, 소외 1에게는 대출을 알선한 수고비로 4,200만 원을 지급하였고, 피고에게 위 대출금에서 2억 1,700만 원을 추가로 대여하였다. 한편, 위 부국상호신용금고와 약정한 대출조건에 따라 1997. 5. 30. 해지를 원인으로 하여 같은 달 31. 위 피고 명의의 전세권설정등기는 말소되었으며, 원고 명의로 위 신용금고로부터 20억 원을 대출받은 이후인 1997. 9. 27. 전세금은 23억 원(전세부동산이 기존에는 지하 1층부터 지상 5층이었으나, 이 때는 이 사건 건물 전체로 확대되었다.)으로, 전세권자는 피고로 된 전세권설정등기가 다시 이루어졌다.
 마. 이후 위 부국상호신용금고는 주식회사 한솔상호신용금고에 합병되었고, 주식회사 한솔상호신용금고는 원고에 대한 대여금 채권 및 근저당권을 2000. 10. 18. 디비에스에스엘에이치이천대시일 유동화전문 유한회사(이하 '유한회사'라 한다)에게 양도하였고, 위 유한회사는 서울지방법원 서부지원에 별지목록 1 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 대한 임의경매를 신청하여 2001. 3. 24. 위 법원의 경매개시결정이 내려졌다. 위 유한회사는 2001. 4. 19. 다시 피고에게 위 대여금 채권 및 근저당권을 양도하고, 2001. 6. 20. 서울지방법원 서부지원 접수 제31272호로 피고 명의로 근저당권이전 부기등기가 마쳐졌다.
 바. 이후에 이 사건 각 부동산에 대한 경매절차가 진행되어서 제1차 입찰기일인 2001. 7. 5. 피고가 36억 원에 이 사건 각 부동산을 낙찰받아 2001. 7. 12. 낙찰허가 결정이 있었고, 2001. 11. 16. 낙찰잔금 납부일 및 배당기일로 지정되어 대금을 완납하였으며, 2001. 11. 19. 피고 명의로 주문기재 소유권이전등기(이하 '이 사건 소유권이전등기'라 한다)가 이루어졌다.
 2. 당사자들의 주장 및 이에 대한 판단
 가. 피고의 본안 전 항변 및 이에 대한 판단
 피고는, 원고가 1998. 6. 20. 소외 6, 소외 7에 대하여 1997. 1.경부터 1998. 6. 19.까지 발생한 대여금의 원리금을 12억 5,000만 원으로 정산하여 지급받은 후 법적 이의를 제기하지 않기로 합의(이하 '1차 합의'라 한다)하였고, 또 2000. 7. 27.에도 소외 6, 소외 7 등에 대하여 위 1차 합의시 누락된 원리금과 제비용을 정산하여 13억 원을 추가로 지급받기로 하고 2000. 7.말까지의 채무는 완전소멸하는 것으로 합의(이하 '2차 합의'라 한다)하면서, 위 합의채무금에 대하여는 법적 이의를 제기하지 않기로 부제소합의까지 하였으므로, 위 부제소합의에 반한 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변한다.
 그러므로 살피건대, 을 제5호증의 1, 2, 을 제8호증의 각 기재에 의하면 원고는 1998. 6. 20.과 2000. 7. 27. 2차례에 걸쳐서 소외 6, 소외 7(1차 합의시) 혹은 소외 6(2차 합의시)과의 사이에서 12억 5,000만 원과 13억 원을 지급받고 2000. 7.말까지의 채권채무관계는 완전히 소멸하며, 이후 법적 이의를 제기하지 않겠다는 약정을 한 사실은 인정되나, 이 약정은 소외 4, 소외 5의 입회하에 원고와 소외 6, 소외 7(1차 합의시) 혹은 소외 6(2차 합의시)과의 사이에서 이루어진 합의이며, 달리 원고와 피고가 부제소합의를 하였다는 점에 대한 입증이 없는 이상 피고의 위 항변은 이유 없다.
 나. 본안에 관한 당사자들의 주장
 원고는, 피고가 자신의 부국상호신용금고에 대한 대출금채무를 변제하고 채권 및 근저당권을 양도받음으로써 가지게 된 구상금채권을 피고에 대한 대여금채권, 원고가 피고를 대신하여 부국상호신용금고에 납입한 이자 등과 상계한다는 통고서를 피고에게 발송하였으므로 피고의 채권은 상계의 의사표시에 의하여 이미 소멸하였고, 원고 명의의 근저당채무는 실질적으로는 피고의 채무로서 원고와의 관계에서는 피고가 신의칙상 강제집행을 계속 진행할 수 없음에도 불구하고 그대로 진행하여 피고 자신이 스스로 낙찰자가 되었으므로 이는 권리남용에 해당하여 이 사건 근저당권에 기하여 피고 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 무효라고 주장한다. 이에 대하여, 피고는 원고가 소외 4이나 소외 5에게 돈을 대여한 것은 피고와는 전혀 상관없는 개인적인 거래관계이며, 원고가 부국상호신용금고로부터 20억 원을 차용한 것도 원고의 필요에 의하여 대출을 받은 것에 불과하고 피고와는 전혀 무관한 것이므로 원고의 청구는 부당하다고 주장한다.
 다. 판 단
 (1) 먼저, 대여금의 채무자가 피고인지 여부와 원고가 자신의 명의로 부국상호신용금고로부터 20억 원을 대출받아 기존의 피고에 대한 채권에 대체충당하기로 합의하였는지 여부에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고는 중앙선거관리위원회에 공식적으로 피고의 회계책임자로 등록되어 있던 총무국장 소외 4 또는 총무부국장이던 소외 5로부터 피고 당의 대선자금이나 운영자금에 필요한 돈을 빌려달라는 부탁을 받고 위 소외 4, 소외 5(소외 4는 차용증을 작성하면서 피고의 총무국장이라는 직함을 여러 번 기재하였다.)를 통하여 돈을 대여하였을 뿐만 아니라, 위 상호신용금고로부터 20억 원을 대출받을 때에도 소외 4, 소외 5로부터 먼저 대출 제의를 받았고, 위 소외 4 등을 잘 알고 있는 소외 1의 소개로 인해 위 상호신용금고로부터 대출을 받았다는 점, 또 이 사건 건물에 대하여 1995. 4. 21. 피고 명의로 전세권설정등기가 이루어졌다가 전세권기간이 아직 끝나지 않은 1997. 5. 31. 위 전세권설정등기는 말소되었는데, 이는 원고가 자신의 명의로 부국상호신용금고로부터 20억 원을 대출받기 직전인 시점이고, 위 신용금고로부터 20억 원을 대출받은 이후인 1997. 9. 27. 다시 전세금을 23억 원으로 하여 피고 명의로 전세권설정등기가 이루어졌다는 점, 그리고 위 신용금고로부터 20억 원을 대출받을 때 원고에게 특별히 위와 같은 거액을 대출할 필요성이 없었다고 보이는 점, 원고가 1998. 12. 31. 부국상호신용금고로부터 1억 4,900만 원을 추가로 차용할 때 위 소외 4가 연대보증을 한 사실 등에 비추어 볼 때, 원고는 피고에게 피고 당의 운영 등에 필요한 자금 등을 대여하였으며, 위 신용금고로부터 20억 원을 대출받은 것도 피고의 요청에 의하여 기존에 있던 피고의 원고에 대한 채무에 충당하고 위 신용금고에 대한 원리금의 변제는 피고가 책임지기로 약정하였다고 봄이 상당하다.
 (2) 원고의 피고에 대한 채권액수
 원고가 피고에게 1997. 1.경부터 1997. 6. 9.까지 18회에 걸쳐서 대선자금 준비금 및 정당 운영에 필요한 자금으로 13억 9,300만 원을 대여하였다가 그 중 4억 5,300만 원을 변제받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제4호증의 10, 13, 14, 갑 제18호증 내지 19호증의 2의 각 기재, 증인 소외 1, 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, ① 원고는 1997. 6. 13. 위 소외 4를 통하여 피고에게 2억 3,000만 원을 추가로 대여하였고, 1997. 7. 18. 소외 5를 통하여 8,000만 원을, 1997. 11. 27. 소외 4를 통하여 2,000만 원을 피고에게 대여한 사실, ② 부국상호신용금고에서 20억 원을 대출받은 후 원고와 피고의 약정에 따라 이자는 피고가 납입하여야 하나 피고는 1997. 6. 13.부터 1997. 11. 12.까지 대출금 6억 원에 대한 16.9%의 비율에 의한 이자만을 부담하였고, 원고가 대출금 수령일로부터 1997. 11. 12.까지 나머지 14억 원에 대한 이자 99,177,534원을, 그 다음날인 1997. 11. 13.부터 1998. 2. 12.까지 20억 원에 대한 이자 85,194,520원을 납입하여 총 184,372,054원을 피고 대신 납입하였으며, 이후에도 원고는 1998. 12. 31. 돈 9,547,944원을, 1999. 5. 7. 돈 1,950만 원을, 1999. 7. 23. 돈 4,000만 원을 피고를 대신하여 부국상호신용금고에 납입함으로써 대출금에 대한 이자에 충당시킨 사실, ③ 피고는 1998. 6. 22. 부국상호신용금고로부터 추가로 1억 5,000만 원을 대출해 갔으며, 1998. 6. 21.부터의 연체이자를 대출원금으로 전환하는 형식으로 1998. 12. 31. 원고 명의로 1억 4,900만 원을 추가로 대출받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 아래에서 보는 바와 같이 피고가 위 유한회사로부터 양도받은 원고에 대한 채권액수를 계산한 기준시점인 2001. 7. 12.까지의 원리금을 계산하면 별지목록 2 기재 원리금계산내역서와 같이 그 합계는 2,433,269,416원이다.
 (3) 원고의 상계
 갑 제5호증, 갑 제20호증의 18 내지 23의 각 기재에 의하면, 피고가 위 유한회사로부터 원고에 대한 채권 및 근저당권을 양수받자, 원고는 2001. 8. 31. 피고가 원고에 대하여 가지게 된 구상금채권과 원고가 피고에 대하여 가지고 있는 대여금채권, 기타 대신 납입한 이자 등의 채권과 상계한다는 의사표시가 담긴 통고서를 피고에게 발송하였고, 이 통고서는 그 무렵 피고에게 송달된 사실, 피고는 이 사건 각 부동산의 경매절차에서 납부하여야 할 경락대금을 자신이 받을 배당금상당액과 상계신청을 하면서, 2001. 7. 12. 기준으로 위 유한회사로부터 양도받은 원고에 대한 채권액을 1,930,366,774원으로 산정하여 법원에 제출한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 원고의 상계의 의사표시에 의하여 피고가 원고에 대하여 가지고 있는 구상금채권을 원고의 피고에 대한 대여금 채권 등과 동액 상당의 범위 내에서 상계하고 나면 피고의 채권은 없어지는 한편, 원고의 피고에 대한 채권만이 남게 된다.
 (4) 그렇다면 피고의 원고에 대한 채권은 전액 소멸되었을 뿐만 아니라, 피고가 위 유한회사로부터 양수받은 근저당권부 채권도 실질적으로는 피고 자신이 부담하고 있는 채무임에도 불구하고 이 사건 각 부동산에 피고 명의로 근저당권설정등기가 되어 있음을 기화로 강제집행을 진행함으로써 피고 스스로 낙찰자가 되어 피고 명의로 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 것은 신의칙에 위반한 권리남용으로서 무효라고 할 것이다.
 3. 결 론
 따라서 피고는 원고에게 이 사건 각 부동산에 대하여 서울지방법원 서부지원 2001. 11. 19. 접수 제59053호 임의경매로 인한 낙찰을 원인으로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 예비적 청구에 대한 판단을 생략한 채 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용한다.

판사 신성기(재판장) 장윤석 이정민

채권양수인이 근저당권자로부터 양수받은 근저당권부 채권이 근저당권설정자인 채무자의 상계의 의사표시로 전액 소멸되었을 뿐만 아니라 채무자와의 관계에서는 실질적으로 양수인 자신이 부담하는 채무임에도 불구하고 강제집행을 진행하여 스스로 낙찰을 받아 소유권이전등기를 마친 행위가 신의칙에 위반한 권리남용으로 무효라고 한 사례

채권양수인이 근저당권자로부터 양수받은 근저당권부 채권이 근저당권설정자인 채무자의 상계의 의사표시로 전액 소멸되었을 뿐만 아니라 채무자와의 관계에서는 실질적으로 양수인 자신이 부담하는 채무임에도 불구하고 강제집행을 진행하여 스스로 낙찰을 받아 소유권이전등기를 마친 행위가 신의칙에 위반한 권리남용으로 무효라고 한 사례.