손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.12.30 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 대한민국
【피고, 항소인 겸 피항소인】 에스케이 주식회사의 분할 후 신설회사 외 4 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 박교선 외 11인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2007. 1. 23. 선고 2001가합10682 판결
【변론종결】2009. 11. 11.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고의 피고 인천정유 주식회사의 소송수계인 정리회사 인천정유 주식회사의 관리인소외 1의 소송수계인 정리회사 인천정유 주식회사의 관리인소외 2의 소송수계인 정리회사 에스케이 인천정유 주식회사의 관리인소외 3의 소송수계인 에스케이 인천정유 주식회사와의 합병 후 존속회사 에스케이에너지 주식회사에 대한 금전지급청구(주위적청구와 제1 예비적청구) 및 제2 예비적청구 중 의결권확정청구 부분을 각하한다.
 나. 피고 에스케이 주식회사의 분할 후 신설회사 에스케이에너지 주식회사, 지에스칼텍스 주식회사, 에쓰대시오일 주식회사, 현대오일뱅크 주식회사는 각자 원고에게 130,992,430,066원 및 그 중 63,677,670,407원에 대하여는 1999. 6. 29.부터, 60,657,670,018원에 대하여는 2000. 4. 28.부터, 6,657,089,641원에 대하여는 2001. 1. 1.부터 각 2009. 12. 30.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 다. 원고는 피고 인천정유 주식회사의 소송수계인 정리회사 인천정유 주식회사의 관리인소외 1의 소송수계인 정리회사 인천정유 주식회사의 관리인소외 2의 소송수계인 정리회사 에스케이 인천정유 주식회사의 관리인소외 3의 소송수계인 에스케이 인천정유 주식회사와의 합병 후 존속회사 에스케이에너지 주식회사에 대하여 134,527,431,260원의 정리채권이 있음을 확정한다.
 라. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용은 이를 5분하여 그 4는 피고들이, 나머지는 원고가 각 부담한다.
3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
1. 주위적으로 불법행위에 기하여, 예비적으로 부당이득에 기하여, 피고들은 연대하여 원고에게 165,967,357,805원 및 그 중 ① 82,857,611,115원에 대하여 1999. 6. 29.부터, 66,596,222,979원에 대하여 2000. 4. 28.부터, 8,965,745,626원에 대하여 2001. 1. 1.부터, 각 2003. 5. 31.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, ② 6,007,007,980원에 대하여 2000. 4. 28.부터, 1,540,770,105원에 대하여 2001. 1. 1.부터, 각 이 사건 2004. 9. 17.자 소변경신청서부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 각 지급하라.
2. 피고 인천정유 주식회사의 소송수계인 정리회사 인천정유 주식회사의 관리인소외 1의 소송수계인 정리회사 인천정유 주식회사의 관리인소외 2의 소송수계인 정리회사 에스케이 인천정유 주식회사의 관리인소외 3의 소송수계인 에스케이 인천정유 주식회사와의 합병 후 존속회사 에스케이에너지 주식회사에 대하여 제2 예비적으로, 원고는 위 피고에 대하여 179,014,226,785원의 정리채권 및 동액의 의결권이 있음을 확정한다.
항소취지
원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 주위적 및 예비적으로, 피고들은 연대하여 원고에게 (1) 84,969,972,407원 및 그 중 ① 49,345,169,770원에 대하여 1999. 6. 29.부터, 20,307,649,920원에 대하여 2000. 4. 28.부터, 7,769,374,632원에 대하여 2001. 1. 1.부터, 각 2003. 5. 31.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, ② 6,007,007,980원에 대하여 2000. 4. 28.부터, 1,540,770,105원에 대하여 2001. 1. 1.부터, 각 이 사건 2004. 9. 17.자 소변경신청서부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, (2) 80,997,385,398원에 대한 2003. 6. 1.부터 2007. 1. 23.까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을, 각 지급하라. 피고 인천정유 주식회사의 소송수계인 정리회사 인천정유 주식회사의 관리인소외 1의 소송수계인 정리회사 인천정유 주식회사의 관리인소외 2의 소송수계인 정리회사 에스케이 인천정유 주식회사의 관리인소외 3의 소송수계인 에스케이 인천정유 주식회사와의 합병 후 존속회사 에스케이에너지 주식회사에 대하여 제2 예비적으로, 원고는 위 피고에 대하여 179,014,226,785원의 정리채권 및 동액의 의결권이 있음을 확정한다.
피고들 : 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 3호증, 제5호증의 1 내지 4, 제6호증의 1, 2, 제7호증의 1 내지 12, 제8호증의 1 내지 14, 제9호증의 1 내지 31, 제10호증의 1 내지 47, 제12호증의 1, 2, 을가 제4호증의 2, 제6호증의 1 내지 16, 을나 제1, 44호증, 을다 제1, 2호증, 제3호증의 1, 2, 제4호증의 1, 2의 각 기재와 제1심 법원의 서울대학교 경제연구소 기업경쟁력연구센터에 대한 감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 당사자들의 지위
 (1) 피고들은구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문개정되기 전의 것) 제4조에 의하여 석유정제업을 하는 업체로서,독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제1호에 정한 사업자들이다.
 (2) 에스케이 주식회사는 2007. 7. 3. 분할되어 투자사업부문과 생명과학부문을 제외한 모든 사업부문이 신설회사인 피고 에스케이에너지 주식회사에게 이전되면서 분할대상 사업부문에 관한 일체의 권리·의무가 피고 에스케이에너지 주식회사에게 승계되었다. 한편, 인천정유 주식회사는 2001. 9. 27.인천지방법원 2001회7호로 회사정리절차가 개시되어,소외 1,2,3의 순으로 관리인이 선임되었다가, 2006. 3. 3. 회사정리절차가 종결되었고, 회사정리절차 종결 후 2007. 11. 16. 피고 에스케이에너지 주식회사에 흡수합병되었다. {이하 피고들을 개별적으로 칭할 때는 상호 변경 및 소송수계 전후를 구분하지 아니하고 ‘에스케이(피고1.을 의미한다)’, ‘지에스칼텍스’, ‘에쓰오일’, ‘현대오일뱅크’, ‘인천정유(피고5.를 의미한다)’라 한다}
 (3) 피고들은 국내 정유시장에서 군납유류를 포함한 유류 100%를 공급하고 있고, 1999년을 기준으로 한 시장점유율은 피고 에스케이 35.9%, 피고 지에스칼텍스 30.4%, 피고 에쓰오일 14.3%, 피고 현대오일뱅크 11.9%, 피고 인천정유 7.5%이다.
 나. 군용유류 구매절차 개관
 (1) 1994년 2월 이전까지는 정부가 매년 정유사들의 평균원가에 적정이율을 반영하여 국내 유류가격을 직접 결정·고시하였으나, 그 이후 정부가 국제 원유가격과 환율 등에 연동하여 매월 가격을 조정하였으며, 1997. 1. 1.부터 유가고시제도가 폐지되고 국내 유가가 전면 자유화되었다.
 (2) 군용유류는 각 군(軍)이 필요한 유종 및 물량과 연간 예산을 국방부 조달본부에 송부하면서 조달을 요구하면, 위 조달본부가 유종별 예정가격(이하 ‘예가’라고 한다)을 산정한 후 연간 유류 총 수요량을 일괄하여 매년 상반기 중에 1회 입찰하여 그 결과에 따라 구매 및 납품이 이루어져 왔다(다만, 1998년 10월에는 보일러등유에 한정하여 추가로 입찰이 이루어졌다).
 (3) 군용유류 입찰절차는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국계법’이라 한다), 같은 법 시행령(이하 ‘국계령’이라 한다)의 적용을 받는다.
 국계법상의 입찰은 원칙적으로 경쟁입찰로서 공고를 하고, 낙찰자가 결정되지 않는 경우에는 재입찰, 재공고입찰, 갱신공고입찰 등을 하게 되며, 재공고입찰에 부친 경우로서 입찰자 또는 낙찰자가 없는 때에는 수의계약(이를 유찰수의계약이라 한다)에 의할 수 있다.
 입찰방식으로는 ① 입찰수량 전체에 대하여 입찰참가자가 단가만을 입찰서에 적어 내고 예정가격 이하로서 최저가인 단가를 써 낸 업체가 낙찰을 받는 ‘단가제’, ② 다량의 수요물품을 구매할 경우에 수요수량의 범위 안에서 공급자가 공급할 희망수량과 그 단가를 입찰하는 ‘희망수량단가제’, ③ 동일 품목을 지역별로 분할하여 별개의 입찰 품목으로서 입찰에 부치는 ‘지역분할단가제’가 있다.
 예가의 산정방식을 유형화하자면 ① 산업자원부가 직접 고시한 금액을 기초로 하는 방법, ② 피고들이 산업자원부에 신고한 공장도 가격인 산업자원부 신고가격을 기초로 하는 방법, ③ 싱가포르 현물시장의 거래가{이를 MOPS(Means of Platt's Singapore) 가격이라 한다}를 기초로 하는 방법, ④ 철도청, 수산업협동조합과 같은 국내 대형 민간 수요처의 실거래가격을 기초로 하는 방법 등을 들 수 있고, 적절한 예가의 산정을 위하여 어떠한 방법을 채택하거나 각 방법을 혼용할지 여부에 관하여는 특별한 제한이 없다.
 가격조정방식으로는 ①국계령 제64조 제1항(국고의 부담이 되는 계약을 체결한 날부터 60일 이상 경과하고 동시에 총리령이 정하는 바에 의하여 산출된 품목조정율이 100분의 5 이상 증감된 때에는 국계법 시행규칙에 따라 계약금액을 조정한다)에 따른 물가변동으로 인한 계약금액조정을 하는 ‘내수가연동제’, ② 위 계약금액조정조건을 배제하고 연간 고정가로 하는 ‘고정가격제’, ③ MOPS 가격을 기준으로 매월 가격을 조정하는 ‘국제가연동제’가 있다.
 (4) 국방부는 유가 자유화 조치 이전인 1996년까지는 산업자원부 고시가를 기준으로 예가를 산정하다가, 1997년부터 1999년까지는 피고들 정유사에서 자율적으로 정한 세전 공장도가격 등 원가자료를 제출할 것을 요구하여 그 제출한것을 기초로 예가를 산정하였고(유가 자유화 이후이므로 국방부 소속 담당자들은 국내 거래실례가, MOPS 기타 국제시장가 등 예가산정의 자료를 다방면으로 조사하여 이를 산정하였어야 함에도 피고들이 준비한 자료만을 기초로 예가를 산정하였는바, 이는 피고들의 담합행위와 무관하지 아니한 것으로 보이고, 국방부 소속 담당자들의 위 예가산정에 있어서의 과오는 이들이 피고들의 군납유류 담합행위와 관련하여 처벌받은 형사사건에서 그 고의 내지 과실의 일부로 평가되었다), 2000년부터는 항공유에 대하여는 MOPS 가격을 기초로, 나머지 유종에 대하여는 국내 대형 민수처의 실거래가격을 기초로 예가를 산정하고 있다.
 국방부는 1999년까지 관련법령에 의하여 가격조정방식으로 내수가연동제를 채택하였고, 다만 1998년 4월 계약에서는 뒤에서 자세히 살펴보는 바와 같이 피고들의 담합에 의하여 수차 입찰이 유찰되자 피고들의 요구를 받아들여 연간고정가로 계약을 체결하였으며, 2000년부터는 항공유에 대하여는 국제가연동제를, 기타 유종에 대하여는 내수가연동제를 채택하였다.
 유가 자유화 이후 군납유류의 예가 산정방식과 가격조정방식의 변동 내역을 연도별로 유형화한다면 아래 표와 같다.
구 분예가 산정의 기초자료가격조정방식1997년까지피고들이 제출한 원가자료내수가연동제1998년4월연간고정가 계약(주 5)11월내수가연동제1999년내수가연동제2000년항공유MOPS 가격국제가연동제다른 유종대형민수처 실거래가격내수가연동제2001년항공유MOPS 가격국제가연동제다른 유종대형민수처 실거래가격국제가연동제
연간고정가 계약
 다. 군용유류 구매계약의 체결
 (1) 원고는 1998년부터 2000년까지 3년간 피고들과 입찰을 통하여 75건 금액 합계 약 712,845,810,000원(1998년 약 320,303,582,000원, 1999년 약 200,132,950,000원, 2000년 약 192,409,278,000원)의 군용유류 구매계약을 체결하였고, 그 외에 1998년과 1999년에는 27건 금액 합계 약 5,494,918,091원의 유찰수의계약을 체결하였다. 
 (2) 한편, 1998년 4월 연간고정가로 유류구매계약이 체결된 이후 환율과 국제유가가 큰 폭으로 하락하여 피고들이 막대한 이익을 취하게 된 사실이 드러남에 따라 1998년 계약건 중 1999년 1월, 3월, 4월의 인도물량 31건에 대하여 합계 약 28,037,612,338원의 유류대금을 감액하는 가격조정이 이루어졌고, 이와 별도로 피고들은 1999년 1월부터 1999년 6월까지 사이에 원고에게 1998년 계약건의 일정 비율에 의하여 유류 약 5,200만 리터를 무상으로 공급하였다. 
 라. 피고들의 담합행위
 (1) 피고들은 1998년 3월경 1998년 군납유류 입찰에 참가함에 있어 1998년 발주물량 중 피고 지에스칼텍스는 28%, 피고 에스케이는 26%, 피고 에쓰오일은 16%, 피고 현대오일뱅크는 14%, 피고 인천정유는 16%의 비율로 입찰물량을 나누어 낙찰받기로 결의한 다음 각 회사 담당직원들로 하여금 유종별 낙찰예정업체, 낙찰단가, 들러리 가격 등을 사전에 합의하도록 하고, 1998. 3. 24.과 4. 7. 국방부 조달본부에서 실시한 군납유류 입찰시 각 회사 담당직원들로 하여금 합의된 내용대로 응찰하게 하여 원고와 계약을 체결하였다.
 (2) 피고들은 1999년 5월 말경 위 (1) 기재와 같은 방법으로 1999년 군납유류 입찰과 관련하여 각 회사별 배정물량, 유종별 낙찰예정업체, 낙찰단가, 들러리 가격 등을 합의하고, 1999. 6. 8. 국방부 조달본부에서 실시한 군납유류 입찰시 각 회사 담당직원들로 하여금 합의된 내용대로 응찰하게 하여 원고와 계약을 체결하였다.
 (3) 피고들은 2000. 2. 15. 19:00경 위 (1) 기재와 같은 방법으로 2000년 군납유류 입찰과 관련하여 각 회사별 배정물량, 유종별 낙찰예정업체, 낙찰단가, 들러리 가격 등을 합의하고, 2000. 2. 21.부터 6. 8.까지 국방부 조달본부에서 실시한 군납유류 입찰시 각 회사 담당직원들로 하여금 합의된 내용대로 응찰하게 하여 원고와 계약을 체결하였다.
 (4) 공정거래위원회는 1998년부터 2000년까지 3년에 걸쳐 시행된 군납유류 입찰건에 대하여(다만, 그 중 피고들의 담합에 의하여 유찰되어 수의계약한 27건의 계약은 담합에 의한 계약규모 계산에서 제외하였다) 피고들이 위와 같이독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에 정한 부당한 공동행위를 하였다고 보아, 2000. 10. 17. 의결 제2000-158호로 피고들에게 시정명령, 법위반사실공표명령 및 과징금납부명령(피고 에스케이, 현대오일뱅크, 인천정유에 대하여는 각 475억 2,200만 원, 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일에 대하여는 각 237억 6,000만 원)을 내렸다.
 그 후 과징금납부명령에 대한 이의 또는 과징금납부명령취소소송을 통하여 2001. 2. 28. 피고 에스케이, 현대오일뱅크, 인천정유 각 285억 1,300만 원, 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일 각 178억 2,000만 원으로 과징금이 감액되었고, 2004. 10. 29. 다시 피고 현대오일뱅크 225억 5,100만 원, 피고 인천정유 177억 8,300만 원, 피고 에쓰오일 143억 6,900만 원으로 감액되었으며, 피고 현대오일뱅크, 인천정유에 대한 위 최종 감액된 금액에 관한 과징금납부명령이 다시 취소되어 공정거래위원회는 2009. 1. 14. 피고 현대오일뱅크, 인천정유에 한하여 다시 감액하여 과징금 납부명령을 하였다.
 (5) 피고들 및 피고 에스케이의 상무이사소외 4는 1998년부터 2000년까지 사이에 실시된 군납유류 입찰시 위와 같이 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 하였다는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반죄로2001. 7. 23. 이 법원 2001고약4478호로 벌금형(피고 에스케이, 현대오일뱅크, 인천정유는 각 2억 원, 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일은 각 1억 원,소외 4는 5천만 원)의 약식명령을 발령받았고, 국방부 조달본부에서 발주하는 군납유류 입찰업무를 총괄하던 피고 에스케이의 전무이사소외 5, 피고 지에스칼텍스의 전무이사소외 6, 피고 에쓰오일의 이사소외 7, 피고 현대오일뱅크의 전무이사소외 8, 피고 인천정유의 이사소외 9는 같은 이유로2001. 10. 23. 이 법원 2001고단1144호로 벌금형(소외 6,7,8,9는 각 1억 원,소외 5는 5천만 원)을 선고받았으며, 그 무렵 위 약식명령과 판결이 확정되었다.
 마. 정유산업의 특성
 (1) 정유산업은 초기 시설투자에 막대한 자금이 소요되는 자본집약적 장치산업의 특성을 지니고 있어서, 생산량이 늘어날수록 단위당 평균 생산비용이 줄어드는 이른바 규모의 경제의 비용구조를 보이게 되고, 소수의 기업들이 시장수요를 분담하는 과점적 경쟁이 나타나는 경우가 많다.
 (2) 정유산업은 원유를 정제할 때 비등점의 고저에 따라 휘발유, 등유, 경유, B-C유 등이 거의 일정한 비율로 생산되는 연산품(連産品) 산업이다. 따라서 종류별 석유제품의 생산량을 수요에 따라 임의로 조정할 수 없고, 원유의 정제 과정에서 여러 종류의 석유제품이 동반 생산될 수밖에 없다. 이러한 연산품의 특성과 계절적인 요인 등으로 인하여 개별 국내 시장에서 유종별 수급 불균형 현상이 불가피하게 나타나는데, 그 단기적인 수급 불균형을 해소하기 위해 싱가포르 현물시장과 같은 국제적인 완제품 거래시장이 형성되어 있다.
 (3) 우리나라를 포함한 대부분의 국가는 석유제품의 안정적 공급을 위해 소비지 정제주의를 견지하여, 원유보다 제품에 고율의 관세를 부과하는 등의 방법으로 원유를 수입·정제하는 정유사업을 정책적으로 보호·육성하고 있다.
2. 피고 인천정유에 대한 소의 적법 여부
 가. 사실관계 및 법령
 (1) 원고는 이 사건 소송 계속 중에 피고 인천정유에 대한 회사정리절차가 개시되자 2001. 11. 10. 인천지방법원 파산부에 피고 인천정유에 대한 정리채권으로 이 사건 소장에서 주장한 ‘1998년부터 2000년까지의 피고들의 담합으로 인한 유류구매 손해금 158,419,669,721원 및 이에 대하여 2001. 3. 15.부터 2001. 9. 27.까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금 20,594,557,064원의 합계액인 179,014,226,785원’을 신고하였고, 관리인소외 1은 2001. 12. 17. 열린 조사기일에 그 전액에 대하여 이의하였다(갑 제11호증의 1, 2).
 (2) 이에 원고는 2002. 1. 10. 제1심 법원에소외 1을 피신청인으로 하여 ‘피신청인은 피고 인천정유를 위하여 본 건 소송을 인수한다’라는 결정을 구하는 ‘소송인수참가신청’을 하였고(신청이유로는 ‘피고 인천정유는 2001. 9. 27. 정리절차가 개시되어 그 관리인으로소외 1이 선임되었으므로 동인에게 본 건 소송을 인수하게 한다는 뜻의 재판을 구하기 위하여 이 신청에 이른 것입니다’라고 하였다), 2002. 1. 22. 위 소송인수참가신청의 표제를 ‘소송절차수계신청’으로, 신청취지를 ‘피신청인은 피고 인천정유의 소송절차를 수계한다’로 바꾸는 내용의 보정서를 제출하였다.
 (3) 원고는 이 사건에서 애초 피고들 모두에 대하여 금전지급청구의 소를 제기하였다가, 위 회사정리절차 개시 이후인 2002. 2. 18. 피고 인천정유에 대하여 정리채권 및 의결권 확정청구를 추가하면서(이 부분 정리채권 및 의결권 확정청구는 기존의 금전지급청구 부분과 양립하지 않는 관계에 있으므로 원고의 피고 인천정유에 대한 제2 예비적청구로 정리한다) 기존의 금전지급청구 부분을 그대로 유지하였고, 2004. 9. 17. 피고 인천정유를 포함한 피고들 모두에 대한 금전지급청구의 청구취지를 확장하였다.
 (4)구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제149조,제147조 제2항은, 정리채권에 관하여 정리절차개시결정 당시 소송이 계속하는 경우에 정리채권자가 그 권리의 확정을 청구하고자 할 때에는 그 권리의 조사가 있은 날로부터 1월 내에 이의자를 상대로 하여 소송을 수계하여야 한다고 규정하고 있다.
 나. 피고 인천정유의 본안전항변에 대한 판단
 (1) 원고의 소송수계신청이 부적법하다는 주장에 대하여
 피고 인천정유는, 원고가 정리채권의 조사기일인 2001. 12. 17.로부터 1월이 지난 2002. 1. 22.에야 소송수계신청을 하였고, 비록 조사기일로부터 1달 내에 소송인수참가신청을 하였지만,구 회사정리법 제149조에 따른 소송수계신청과구 민사소송법 제75조에 따른 소송인수참가신청은 전혀 별개의 것이어서 소송인수참가신청을 소송수계신청으로 취급하거나 보정할 수 없으므로, 이처럼 기간이 경과한 후에 이루어진 수계신청 및 그에 따른 정리채권 및 의결권 확정의 소는 부적법하다고 항변한다.
구 회사정리법 제149조의 소송수계신청에 있어 수계의 의사는 명시적으로 표시되어야 하나, 소송수계신청인지의 여부는 그 명칭과 신청취지에 한정하여 따질 것이 아니라 그 이외에 실질적으로 소송절차의 진행 효과를 유지한 채 조사기일에 이의를 한 이의자를 상대로 하여 그 소송절차를 진행하겠다는 수계의 의사가 표시되었는지를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
 원고는 위 소송인수참가신청을 통하여 관리인소외 1을 상대로 정리채권에 대한 이의에 관하여 다투겠다는 의사를 명백히 하였고, 인수참가신청과 수계신청은 모두 변경된 새로운 당사자로 하여금 소송을 계속 진행하도록 하는 절차라는 점에서 유사한 측면이 있으며, 관리인소외 1로서도 이러한 원고의 의사를 파악할 수 있었으므로, 원고의 인수참가신청은 그 형식에도 불구하고 실질적으로는구 회사정리법 제149조의 소송수계신청이라고 보아야 할 것이다. 이 사건에서 위 인수참가신청이 조사기일로부터 1월 내에 제기되었음은 명백하므로, 피고 인천정유의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 원고의 피고 인천정유에 대한 금전지급청구가 부적법하다는 주장에 대하여
 피고 인천정유는, 원고의 소송수계신청을 적법한 것으로 본다 하여도 원고의 위 피고에 대한 이 사건 손해배상청구는 정리채권확정의 소로서만 유지될 수 있으므로 원고의 위 피고에 대한 금전지급청구 부분은 부적법하다고 항변한다.
 원고의 피고 인천정유에 대한 이 사건 손해배상청구 채권은 정리회사에 대하여 정리절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로서구 회사정리법 제102조에서 규정한 정리채권에 해당한다고 할 것인데, 이러한 정리채권에 관하여는 원칙적으로 회사정리절차에 의하지 아니하고 변제받을 수 없고, 신고된 정리채권에 대하여 이의가 있는 때에는 그 이의자에 대하여 정리채권 확정의 소 또는 정리절차개시결정 당시에 이미 계속되어 있는 소송에서 그 채권의 확정여부를 다툴 수 있을 뿐이다.
 한편구 회사정리법 제69조 제3항,제153조에 의하면, 정리채권 등의 확정소송이 계속되는 중에 정리절차가 종결될 경우 그 사건은 당연 중단되고 회사가 이를 수계하며, 그 후 정리채권 등의 확정소송을 통하여 채권자의 권리가 확정되면 소송의 결과를 정리채권자표 또는 정리담보권자표에 기재하는 방법으로 미확정채권에 대한 정리계획의 규정에 따라 권리보호를 받게 되는바, 정리절차가 종결되었다고 해서 정리채권 등의 확정소송의 청구취지를 변경할 필요는 없다.
 살피건대, 원고가 채권 신고기간내에 적법한 채권신고를 하였다가 관리인이 이의하자 그로부터 1개월 이내에 위 관리인을 상대로 소송수계신청을 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 정리절차개시결정 당시에 이미 계속되어 있던 이 사건 소송에서 주장하고 있던 원고의 손해배상청구 채권에 관하여 회사정리법에 따른 채권의 확정여부를 다툴 수 있을 뿐이고, 비록 이 사건 소송 도중에 피고 인천정유에 대한 정리절차가 종결된 사정이 있다 하여도 원고의 피고 인천정유에 대한 이 사건 손해배상청구 채권은 미확정채권에 대한 정리계획의 규정에 따른 권리보호를 받도록 하면 족하다고 할 것이므로 위 채권에 관하여 다시 이행소송을 허용할 것은 아니다.
 따라서, 원고의 피고 인천정유에 대한 이 사건 소 중 위 피고에게 금전의 지급을 구하는 주위적 및 제1 예비적 청구는 부적법하다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고 인천정유의 본안전항변 부분은 이유 있다. 
 다. 의결권확정청구 부분의 적법 여부에 관한 판단
 회사정리절차가 개시되어 종료되지 않고 있는 동안에는 정리계획안의 의결이나 인가된 정리계획의 변경계획안의 의결을 위한 관계인집회 등에서 그 의결에 참가할 정리채권자나 정리담보권자의 의결권의 존부 및 수액이 확정되어야 하므로, 의결권의 존부 및 수액에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 확정을 구할 필요성이 있다고 할 것이나, 정리회사에 대한 회사정리절차가 종료된 경우에는 더 이상 정리계획안의 의결이나 인가된 정리계획의 변경계획안의 의결이라는 절차가 필요하지 아니하므로 정리채권자나 정리담보권자의 의결권의 존부 및 수액을 확정할 필요성도 없어진다고 할 것이다. 
 따라서, 앞서 본 바와 같이 이 사건 정리절차가 제1심에서 심리하던 중 2006. 3. 3. 정리절차종결결정으로 종료되었으므로 원고로서는 더 이상 의결권의 확정을 구할 필요성이 없어졌다고 할 것이어서, 원고의 피고 인천정유에 대한 제2 예비적청구 중 의결권확정청구 부분은 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다.
3. 손해배상책임의 발생
 가. 손해배상의무
 위 인정사실에 의하면, 피고들은 1998년, 1999년, 2000년의 3년간 군납유류 입찰에 참가함에 있어 발주물량 중 일정 비율로 입찰물량을 나누어 낙찰받기로 결의하고 유종별 낙찰예정업체, 낙찰단가, 들러리 가격 등을 사전에 합의한 다음 이에 따라 원고와 군납유류 구매 계약을 체결하거나, 입찰을 유찰시킨 후 수의계약을 체결하였는바, 이러한 위법한 담합행위로 인하여 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다.
 나. 고의, 손해 및 인과관계
 피고들은, 비록 피고들의 담합행위가 있었더라도 원고가 정한 예가 아래에서 낙찰가격이 정해진 이상 담합으로 인하여 원고에게 손해가 발생한 것이 아니고, 피고들에게 고의도 없었다고 다툰다.
 살피건대, 예가는 국가가 입찰 및 수의계약을 체결할 때 부당하게 고가로 물건을 구매하거나 또는 업체가 지나치게 출혈경쟁을 하는 것을 막기 위하여 책정하는 최소한의 적정가격으로서, 예가제도 및 경쟁입찰의 기본 취지는 예가 이하로 투찰한 참가업체 사이에서 가격경쟁을 통하여 가장 합리적으로 가격을 낮추고 품질을 유지하는 업체가 낙찰되도록 하는 것이다. 이에 비추어 볼 때, 입찰자들이 담합을 하지 않은 상황에서도 원칙적으로 낙찰가가 예가보다 높을 수는 없으며, 담합의 영향은 낙찰가와 예가의 근접성의 정도로 나타나게 될 뿐이다. 따라서 예정가격 이하로 투찰하여 낙찰을 받았다 할지라도, 당해 입찰에서 담합이 존재하였고 그 담합으로 인하여 실질적인 경쟁 입찰이 실시되었을 경우에 낙찰되었을 가격보다 고가로 낙찰되었다면, 당해 담합으로 인한 손해는 존재한다고 보아야 한다. 아울러 피고들에게는 담합행위 자체에 대한 고의는 물론이고 이러한 담합행위로 인하여 원고에게 손해가 발생하리라는 점에 관한 인식이 있었다고 넉넉히 인정할 수 있다. 
 다. 위법성
 피고들은, 군납 유류시장의 구조적 특성상 피고들이 거래조건을 자유로이 결정할 수 없고 국방부가 우월한 지위를 이용하여 가격·구매시기·물량·품질·입찰방식 등을 독자적으로 결정하는 점, 운송수단과 저장수단 및 생산능력의 한계로 인하여 각 정유사가 공급할 수 있는 물량과 유종이 어느 정도 정해져 있는 점, 특히 1998년 입찰에서는 이른바 외환위기 사태로 인하여 환율이 급등하고 국제 원유가가 불안정하여 국내 기준판매가격이 크게 인상되었는데도 국방부가 예산 범위 내에서 국내 기준판매가격의 70%에도 미치지 못하는 저가로 입찰하여 줄 것을 요청함에 따라 피고들이 합의를 거쳐 입찰에 참가하게 된 점 등의 사정에 비추어 보면, 위 담합행위는 손실을 최소화하기 위하여 불가피하게 취한 공동행위로서 위법성이 없다고 다툰다.
 살피건대, 불공정거래행위의 위법성을 조각하기 위한 정당한 이유라 함은 전적으로 공정한 경쟁질서유지라는 관점에서 평가되어야 하고, 단순한 사업경영상 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 정당한 이유가 인정되지 아니한다(대법원 1990. 4. 10. 선고 89다카29075 판결 참조). 이 사건에서 피고들은 위 담합행위와 관련하여 사전에독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제2항의 인가를 받지 않았는바, 앞에서 본 피고들의 국내 정유시장에서의 위치, 군납유류의 입찰방식, 피고들의 담합행위의 내용 등에 비추어 보면, 피고들의 담합행위는 공정한 경쟁질서유지라는 관점에서 입찰가격에 따른 경쟁을 제한하는 위법한 행위에 해당함이 명백하고, 피고들이 내세우는 사유는 높은 가격에 자신들의 상품을 판매하고자 하는 단순한 사업경영상 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성에 관한 것에 불과하다 할 것이다(피고들과 그 직무 담당자들에 대하여 이미 형사판결이 확정되었고, 피고 에스케이, 지에스칼텍스는 공정거래위원회의 시정조치와 과징금 처분에 대하여 불복하지 아니하여 위 처분이 확정되었으며, 피고 에쓰오일, 현대오일뱅크, 인천정유가 제기한 과징금납부명령 취소소송에서도 피고들의 담합행위의 위법성이 확인되었다).
4. 손해배상의 범위
 가. 손해액 계산의 방법
 (1) 개관
 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것으로서, 이 사건에서는 ‘피고들의 담합행위로 인하여 형성된 가격’(낙찰가격)과 ‘피고들의 담합이 없었을 경우에 형성되었으리라고 인정되는 가격’(경쟁가격)과의 차액을 기준으로 하여 산정하게 된다.
 이 사건에서는 피고들의 담합이 없었을 경우에 형성되었을 가격을 추정하는 것이 중요한데, 이에 관하여 ① 표준시장 비교 방법(MOPS 가격 비교 방법, 국내 대량수요처 비교 방법)과 ② 중회귀분석을 통한 이중차분법이 제시되었다.
 아래에서는 당사자들이 제시한 위 방법들의 구체적인 내용을 살펴보고, 적절한 손해액 계산 방법이 무엇인지를 검토하기로 한다.
 (2) 당사자들이 제시한 손해액 계산의 방법론
 (가) 표준시장 비교 방법
 표준시장 비교 방법(yardstick method)은 입찰담합이 없었던 시장을 표준으로 삼아서 그 시장에서의 가격과 입찰담합이 있었던 시장에서의 가격을 비교함으로써 담합으로 인한 가격인상분을 파악하여 손해액을 추정하는 방법이다.
 1) MOPS 가격 비교 방법
 원고는, 피고들에 의해서 과점되고 있는 국내 유류시장의 특성상 유류시장 전체에 걸친 가격담합이 존재할 가능성이 상존하기 때문에 국내 유류시장을 기준으로 경쟁시장가격을 산정할 수는 없고, 아시아 최대의 유류 완제품 국제시장인 싱가포르 현물시장에서 유류를 구입하여 국내에서 원고에게 공급할 때까지 드는 비용을 산정하는 것이 가장 합리적이라고 주장하면서, 싱가포르 현물시장에서 형성된 거래가인 MOPS 가격에 운임보험료, 신용장 개설료, 통관료, 국내운반비, 저유비, 품관비, 첨가제가격, 일반관리비, 이윤, 석유기금, 관세 등의 부대비용을 더하여 가상의 경쟁시장가격을 계산하였다. 이를 단순화하면 ‘손해액 = {낙찰가격 － (MOPS 가격 ＋ 추가비용)} × 납품수량’이 된다. 이에 의한 계산을 기초로 원고는 피고들에게 청구취지 기재의 손해배상금을 지급할 것을 구한다.
 2) 국내 대량수요처 비교 방법
 원고는, 피고들이 대한항공, 철도청, 수산업협동조합, 한국전력 등 국내 대량수요처에 공급한 거래실례가격에 특수유종(JP-8, DF-1)에 들어가는 빙결방지제와 같은 첨가제비용 또는 수송비용 등의 부대비용을 추가한 금액을 기준으로 손해액을 산출하는 방법을 제시하면서, 이에 따르면 1998년의 손해액은 57,757,562,469원, 1999년의 손해액은 65,027,875,888원으로 위 2년간 손해액의 합계가 122,785,438,356원이라고 주장하였다(원고는 이러한 국내 대량수요처 비교 방법을 독자적인 손해액 산정 방법으로 주장하기보다는 MOPS 가격을 기준으로 한 산정 방법의 타당성을 뒷받침하는 근거로 들고 있다).
 (나) 중회귀분석을 통한 이중차분법
 1) KDI 보고서
 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일은 2003. 5. 12.자 준비서면을 통하여, 통계학적 추론방법을 적용한 계량경제학적 분석방법, 즉 가격에 영향을 미치는 다양한 요소들을 변수로 설정하고 중회귀분석(multiple regression analysis)이라는 통계학적 추론방법을 사용함으로써 담합이 가격에 미친 영향과 담합 이외의 경제적 요인들이 가격에 미친 영향을 분리하여 ‘다른 모든 조건이 동일한 상황에서 담합이 없었을 경우에 형성되었을 가격’(but for price)을 추정해 내는 방법을 제시하고, 위 피고들의 의뢰를 받아 조사한 한국개발연구원(Korea Development Institute)의 보고서(을나 제15호증, 이하 ‘KDI 보고서’라 한다)를 제출하였다. 위 KDI 보고서에 따르면 피고들의 담합행위로 인한 원고의 3년에 걸친 손해액은 약 302억 원으로 나타났다.
 2) 원감정결과
 피고들의 신청에 따라 제1심 법원은 2003. 11. 18. 원고와 피고들의 합의에 의하여 선정된 서울대학교 경제연구소 기업경쟁력연구센터(이하 ‘감정인단’이라 한다)에 ‘가장 합리적·객관적이고 타당한 방법에 의하여 산정된, 원고와 피고들 사이의 1998년부터 2000년까지 각 유류거래에 있어 실제 형성된 가격들과 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 가격들의 차액’에 관한 감정을 촉탁하였고, 이에 따라 감정인단은 2004. 8. 3. ‘군납유 입찰담합 민사소송에서의 손해액 감정을 위한 계량경제분석’을, 2004. 8. 17. 및 2004. 8. 20. 그 수정본을 제출하였다(이하 ‘원감정결과’라 한다). 원감정결과에서는 KDI 보고서의 분석 방법이 가장 객관적이고 과학적인 추정 기법에 해당한다고 하면서, KDI 보고서의 몇 가지 오류를 지적한 다음 3년간의 담합으로 인한 손해액을 약 1,140억 원으로 추정하였다.
 3) 보완감정결과
 원감정결과에 대하여 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일은 2004. 9. 18. 서강대학교 경제연구소의 의견서(을나 제21호증),소외 10,11 교수가 작성한 ‘감정보고서의 실증분석에 대한 평가’(을나 제24호증)를 제출하면서 이를 반박하였고, 2004. 9. 18. 감정인단에 대한 증인신문이 실시되었으며, 이 과정에서 원감정결과에 대한 자료의 부정확성과 중복 입력, 자료처리의 일관성 결여, 기타 이론적 문제점 등이 지적되었다.
 이에 감정인단은 2005. 1. 17. 자료상의 문제점들을 모두 보완하고 피고들의 몇 가지 이론적인 비판을 받아들인 ‘군납유 입찰담합 민사소송에서의 손해액 감정을 위한 계량경제분석 : 원감정 보고서의 보완’(이하 ‘보완감정결과’라 한다)을 제출하였다. 보완감정결과에서는 1,056건의 자료(군납 자료 336건과 항공사, 미군, 철도청, 수산업협동조합, 한국전력, 해경 등의 비군납 자료 720건)를 분석하여 3년간의 담합으로 인한 손해액을 112,008,785,163원(1998년 42,760,199,097원, 1999년 61,920,482,976원, 2000년 7,328,103,090원)으로 추정하면서, 감정인단의 판단과 달리 추정방법을 결정하거나 모형을 설정하였을 경우에 추정되는 손해액을 여러 측면에서 제시하였다.
 4) 보완감정결과에 관한 당사자들 사이의 공방
 보완감정결과가 제출된 이후 피고들은 2005. 1. 28. 감정인단에 대한 기피신청을 하였고, 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일은 2005. 3. 25.소외 12,11,10 교수가 작성한 ‘보완감정결과에 대한 검토의견서’(을나 제25호증)를 제출하여 보완감정결과를 반박하였다. 원고는 2005. 6. 16. 한국조세연구원이 작성한 ‘보완감정결과에 관한 검토의견서’(갑 제32호증)를 제출하여 보완감정결과를 옹호하면서 위 을나 제25호증의 내용을 비판하였고, 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일은 2005. 9. 8.소외 11,10 교수가 작성한 ‘감정인단의 사실조회촉탁결과 및 한국조세연구원 검토의견서에 대한 검토의견’(을나 제26호증), ‘군납유 입찰담합 손해액 추정에 있어서의 핵심쟁점들 - 비경제학자를 위한 논리적 설명’(을나 제27호증)을 제출하였으며, 원고는 2005. 11. 3. 한국조세연구원이 작성한 ‘군납유 입찰담합 손해액 측정에 있어서 두 가지 쟁점에 관한 검토의견서’(갑 제33호증)를 제출하였다. 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일은 2006. 10. 11. 미국 National Economic Research Associates, Inc.에 의뢰한 결과인 ‘John H. Johnson 박사의 전문가 보고서 및 번역문’(을나 제30호증)을 제출하였다. 한편, 위 과정에서 원고와 피고들은 여러 차례에 걸쳐 감정인단에 대한 사실조회를 하였다.
 제1심 법원은 2006. 5. 18. 10차 변론준비기일에 피고들 측 전문가인소외 10,12 교수의 참석 아래 쟁점에 관한 토론회를 개최하였고, 2006. 7. 7. 11차 변론준비기일에 감정인단의 일원인소외 13,14 교수의 참석 아래 쟁점에 관한 토론회를 개최하였으며, 2006. 11. 7. 12차 변론기일에 위소외 10,14,13,11 교수에 대한 증인신문을 시행하였다.
 5) 제1심 법원의 2007. 1. 10. 사실조회 및 이에 대한 회신
 제1심 법원은 2007. 1. 10. 감정인단에 대하여, 1998년과 1999년의 담합효과는 분리하지 않고 2000년의 담합효과는 이와 분리하는 전제에서, 그간 감정인단과 피고들 사이에서 공방의 대상이 되었던 모형설정의 방법과 변수의 채부에 관하여 이를 10가지의 경우로 분류하면서 각 경우에 대한 감정인단의 손해액 추정치를 연도별로 산정하여 제출할 것을 요구하는 취지의 사실조회를 하였고, 이에 대하여 감정인단이 2007. 1. 15. 회보한 결과는 별지1. 기재와 같으며, 제1심 법원은 별지1. 기재 표 ⑤의 OLS의 경우를 채택하여 이를 기초로 손해액을 추정하였다(이 부분을 ‘제1심 모형’이라고 한다).
 6) 피고측 감정안의 제출 및 당사자들 사이의 계량경제학 방법에 관한 공방
 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일은 2007. 1. 16.소외 10 교수 작성의 ‘재판부의 사실조회에 따른 추가적인 추정결과보고’(을나 제33호증)를 제출하고, 제1심 법원의 2007. 1. 10.자 사실조회의 전제가 잘못되었다면서 위 피고들 나름의 변수를 기초로 계산한 가장 합리적인 손해액 추정치는 약 152억 원이라고 주장하였다.
 제1심이 제1심 모형을 채택하여 손해액을 추정하는 판결을 선고하자, 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일은 당심에서, 제1심 모형은 경제학적 이론에 따라서 설정한 것이 아니라 원고와 피고들이 주장한 손해액을 절충한 금액이 유도될 수 있도록 의도된 것이므로 이는 실제 경제학계에서 사용되는 경제학적 또는 통계학적 방법론에 반하는 모델이 되어 버렸다고 비판하는 한편, 2008. 4. 21. 이를 보완한 현실적합성이 뛰어난 것이라면서 연세대학교 경제학부소외 15,16 교수가 작성한 ‘군납유류 입찰담합사건의 손해액 추정을 위한 경제분석’(을나 제44호증, 이하 ‘연세대 보고서’라고 한다)을 제출하였다. 연세대 보고서는 이 사건 손해액에 관한 피고측의 독자적인 완결된 감정안이라고 할 수 있는데, 이에 의하면 원고의 손해액은 188억 4,157만 원이다.
 원고는 2009. 2. 2. 감정인단 소속소외 17 교수가 작성한 ‘1심 모형 관련 연세대 보고서에 대한 검토의견’(갑 제40호증)을 제출하였고, 이는 연세대 보고서에서 이 사건 보완감정결과 및 제1심 모형을 구체적으로 비판한 데 대해서 연세대 보고서의 내용을 다시 비판하는 내용으로 연세대 보고서가 제1심 모형 등에 대하여 지적하는 치명적인 오류의 사항은 전혀 근거가 없다는 취지의 결론을 내리고 있다.
 이에 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일은 2009. 4. 9. 재차 연세대 보고서 작성자인소외 15,16 교수가 작성한 ‘1심 모형 관련 연세대 보고서에 대한 검토의견에 대한 검토보고서’(을나 제45호증)를 제출하였고, 위 검토보고서는소외 17 교수의 위 검토의견(갑 제40호증)을 10개의 소제목으로 나누어 조목조목 반박하는 내용이다.
 이에 대하여 원고는 2009. 6. 3. 감정인단 소속소외 17 교수가 작성한 ‘연세대 경제학부의 1심 모형 관련 2차 검토 보고서에 대한 반박’(갑 제49호증)을 제출하여 위 검토보고서(을나 제45호증)의 내용을 다시 비판하였다.
 (3) 중회귀분석을 통한 이중차분법의 적절성에 대한 판단
 (가) 보완감정결과 및 연세대 보고서에 의하여 계산된 각 손해액
 보완감정결과에 의한 손해액은 합계 112,008,785,163원인데, 이는 1999년 1월, 3월, 4월의 3차례에 걸친 가격조정분을 이미 반영한 금액이나 무상공급된 유류 약 5,200만 리터의 가액은 반영하지 금액인바(보완감정결과 93면, 94면 참조), 위 무상공급분에 관하여 감정인이 채택한 방법에 의하여 계산한 가치는 8,209,891,527원이므로(제1심의 2007. 1. 10.자 사실조회에 대한 회보 참조), 보완감정결과에 의하여 계산된 원고의 최종적인 손해액은 103,798,893,636원(112,008,785,163원 - 8,209,891,527원)이다.
 반면, 연세대 보고서에 의한 1999년 1월, 3월, 4월의 가격조정분을 반영한 손해액은 28,126,410,000원이고, 위 무상공급분에 관하여 감정인이 채택한 방법에 의하여 계산한 가치는 9,284,850,000원이므로, 연세대 보고서에 의하여 계산된 원고의 최종적인 손해액은 18,841,570,000원이다(연세대 보고서 78면, 79면 참조). 
 위 결과를 비교하면, 보완감정결과에 의한 손해액은 연세대 보고서에 의한 손해액보다 5.5배 이상 높은 금액이다.
 (나) 경제학적 모형에 대한 공방의 구체적인 내용
 이 사건 제1심 법원이 공식적으로 감정촉탁하여 작성된 보완감정결과와 피고측의 개인적인 의뢰에 의하여 작성된 연세대 보고서에 관하여 당심에서 감정인단 소속 교수와 연세대 보고서 작성 교수들 사이에 수차에 걸쳐 상호 반박이 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같은바, 제1심에서 보완감정결과에 관하여 공방이 이루어진 내용을 종합하여 이 사건 중회귀분석을 통한 이중차분법에 의한 손해액 산정 모형의 설정 및 변수의 채택에 관하여 당심까지 이루어진 상호간 공방의 중요 내용은 다음과 같다. (이하 공방의 당사자에 관하여 감정인단은 ‘감정인측’으로, 제1심에서 피고들이 제출한 각 검토의견과 당심에서 제출된 연세대 보고서를 작성한 다수를 통칭하여 ‘피고측’으로 부른다)
 1) 제1심에서의 공방
 ① 추정방법의 결정 - OLS 및 WLS
 회귀분석 모형의 추정방법으로 통상최소자승법(ordinary least squares method, 이하 ‘OLS’라 한다)과 가중최소자승법(weighted least squares method, 이하 ‘WLS’라 한다)이 제시되었는바, 감정인측은 ‘이 사건 손해액 추정과 관련해서 WLS가 OLS에 비해 보다 나은, 합목적적인 추정방법이라고 믿는다. 그러나 더 낫다는 것에 대한 엄밀한 수학적 증명은 없다’고 주장하는 반면, 피고측은 ‘미국에서 WLS가 적용된 사례는 오차의 이분산성 때문에 사용한 예와 표본추출율과 모비율간의 격차를 줄이기 위해서 사용한 예가 있을 뿐이고, 공정거래법 위반행위로 인한 손해액을 계량경제학적인 분석을 통하여 추정함에 있어 WLS를 사용한 예는 없다’고 하면서 일반적으로 사용되는 OLS를 적용하여야 한다고 주장하였다.
 ② 담합효과의 연도별 분리
 감정인측은 성공적인 담합의 경험이 더 광범위하고 대담한 담합을 유도한다는 학습효과, 예정가격산정방식의 변화 등을 근거로 1998년, 1999년, 2000년의 담합효과를 연도별로 분리하는 모형을 설정하였고, 이에 대하여 피고측은 아무런 이론적 근거 없이 담합효과만을 연도별로 분리하고 다른 변수들은 분리하지 않을 경우 다른 변수들의 연도별 차이가 연도별로 분리된 담합효과에서 같이 포착되어 담합효과가 왜곡될 수 있으므로, 담합효과를 3년에 걸쳐 통합하여 처리하여야 한다고 주장하였다. 당심에 이르러 피고측(즉, 연세대 보고서 작성자들)은 담합효과를 분리하는 특징을 기본모형에 포함시키는 것으로 하였다.
 ③ 유찰수의계약 자료의 처리 문제(3중 상호작용항)
 감정인단은 보완감정에서 ‘국방부 × 유찰수의계약 × 담합기간’의 3중 상호작용항을 모형에 도입하였고, 위 3중 상호작용항은 ‘ⅰ 그 계약이 유찰수의계약인지 여부, ⅱ 유찰수의계약이 군납인지 여부, ⅲ 유찰수의계약이 담합기에 일어났는지 여부’로 이루어져 있다. 이에 대하여 피고측은 위 3중 상호작용항의 본질은 공정거래위원회로부터 담합 판정을 받지 않은 유찰수의계약을 담합자료로 파악하는 것이므로, 3중 상호작용항을 모형에서 제외하고, 유찰수의계약 자료를 모두 모형에 포함하되 이를 비담합자료로 취급하여야 한다고 주장하였다.
 ④ ‘국방부 × 고정가격제’ 상호작용항의 도입 여부
 피고측은, 국방부가 유가가 가장 높은 1998년 초에 고정가격제를 채택함으로써 다른 구매주체에 비하여 높은 가격을 지급하였으므로, 이러한 고정가격제 채택이 미친 영향을 포착하기 위하여 ‘국방부 × 고정가격제’ 상호작용항을 설명변수로 도입하여야 한다고 주장하는 반면, 감정인측은 이를 설명변수로 도입할 경우 1998년의 담합에 의한 피해액을 실제보다 과소평가하게 된다는 이유로 이를 반대하면서, 다만 고정가격제가 외환위기라는 특이상황에서 발생시키는 특수성에 주목하여 고정가격제가 경쟁가격에 미치는 추가적인 영향은 환율변동성의 추이에 있다고 보고 ‘고정가격제 × 외환위기로 인한 환위험 증대시기’라는 상호작용항을 추가하였다.
 ⑤ 수송수단 및 납품조건 변수의 포함 여부
 애초 원감정에서는 수송수단(탱크로리, 철도, 파이프라인) 및 납품조건(고시도, 부대도, 해상도, 함정도, 송유관도, 시설도, 공장도) 변수가 포함되어 있었으나, 보완감정에서는 이 변수가 제외되었다. 이에 대하여 피고들은 감정인단이 이를 임의로 제거한 것은 부당하다고 주장하였다.
 2) 제1심 모형의 채택
 제1심 판결은 ① 추정모형으로는 OLS 방식을 채택하고, ② 담합효과는 1998년과 1999년은 동일하게, 2000년은 이와 다르게 설정하는 모형을 채택하며, ③ 유찰수의계약 자료는 모두 모형에서 제외하되, ④ 그 외의 다른 내용은 모두 보완감정결과를 따르기로 하여 제1심 모형을 설정하였고, 위 모형에 의하여 손해액을 계산한 결과 1999년의 가격조정분을 반영하여 합계 90,252,965,539원을 산정하였고, 위 손해액에서 1999년의 무상공급분 가치를 9,255,580,141원으로 인정하여 위 금액을 차감한 원고의 최종적인 손해액을 80,997,385,398원으로 계산하였다.
 3) 당심에서의 공방
 ① 구조모형의 채택에 있어 내생성의 문제
 피고측은, 제1심 모형은 수요·공급이라는 경제학적 이론에 따른 구조방정식에 기초해서 설정된 것이 아닌 임의적인 모형으로서, 가격에 의하여 설명되는 변수인 물량이 가격을 설명하는 설명변수로 되어 있어서 순환적인 상호인과관계가 형성되어 이른바 ‘내생성’의 문제가 발생하여 추정결과에 오류가 발생하였고, 연세대 보고서는 이러한 내생성의 문제를 해결하는 축약방정식을 채택하여 오류의 가능성을 줄였다고 주장하였다. 감정인측은 국방부 유류입찰의 경우 균형가격은 수요·공급에 의해 ‘내생적’으로 결정되나, 수량은 수요자인 국방부에 의해 모형 밖에서 ‘외생적’으로 결정되므로 제1심 모형에서는 연세대 보고서에서 지적하는 심각한 내생성의 오류가 문제되지 않는다고 주장하였다.
 ② ‘가격제도 × 환율’, ‘가격제도 × 원유도입가’ 상호작용항의 도입 여부
 피고측은 가격제도와 환율 및 원유도입가의 상호작용항은 환율과 원유도입가에 따라서 공급자인 피고들이 어떠한 가격을 산정하여 입찰에 참가할 것인가라는 공급측면을 반영하는 변수로서 계량경제분석 모형에 포함하는 것이 타당함에도 보완감정결과 및 제1심 모형은 이를 누락하였다고 주장하고, 감정인측은 가격제도에 따라 공급자가 느끼는 위험은 환율 및 원유도입가가 아니라 이들 변수의 향후 변동성(혹은 변동성에 대한 기대)으로 포착해야 하는바, 가격제도와 환율 및 원유도입가의 상호작용항을 회귀분석에 포함시킨 연세대 보고서의 접근방법은 위험을 반영하지 못하는 부적절한 변수들을 도입하기 때문에 개별 상호작용항의 계수추정치가 전혀 현실성을 충족시키지 못하는 문제를 초래하여 오히려 회귀분석결과의 신뢰성에 심각한 문제를 초래하는 문제가 있고, 기존의 모형이 이미 고정가격제하에서 환위험의 증가가 낙찰가에 미치는 영향을 ‘고정가격제 × 환위험시기’의 더미변수로 이미 포착하고 있으므로 피고측 주장의 위 상호작용항들을 회귀분석에 포함시키는 것은 적절하지 않다고 주장하였다.
 ③ 환위험시기의 종기의 결정 문제
 피고측은 보완감정결과 및 제1심 모형과 같이 ‘고정가격제 × 외환위기로 인한 환위험시기’ 더미변수를 추가하기 위하여는 환위험시기의 종기에 관한 정밀한 채택이 필요한데 감정인측은 이를 임의로 1998년 6월이라고 단정하였으나, 국내 기존 연구결과에 의하면 외환위험시기는 1998년 10월 종료하였으므로 이를 반영하여야 한다고 주장하였다. 감정인측은 환위험시기를 정의하기 위해서는 환위험이 상대적으로 높은 수준을 지속한 기간에 대해 국내이자율의 급격한 변동이나 외환보유고의 급격한 변동 등을 자료로 파악할 필요가 있는데 연세대 보고서가 오히려 한두 편의 논문만의 견해로 환위험시기의 종료시점을 재조정하는 것은 의도적으로 추정결과를 바꾸는 오류를 범할 가능성이 있다고 주장하였다.
 ④ 미군의 희망수량단가제 입찰의 분류 문제
 피고측은, 보완감정결과 및 제1심 모형은 미군이 최저가 입찰을 행한 자료 및 희망수량단가제의 방식으로 입찰을 행한 자료를 모두 미군 입찰자료로 포함시키면서도 미군납국제입찰이라는 입찰방식 더미변수를 만들어 어느 한 더미변수에 속하는 자료들을 다른 더미변수에 속하게 함으로써 상호배타성을 유지하지 못한 결과 추정 손해액을 부당하게 상당히 증가시켰는데, 연세대 보고서는 미군납국제입찰제 더미변수를 제거하고 그 해당 자료들을 희망수량단가제로 재분류함으로써 이러한 문제점을 제거하였다고 주장하였다. 감정인측은 미군의 입찰방식은 아시아 지역 전체 정유사들에게 참여자격이 주어지는 국제입찰로서 입찰자격이 국내 5개 정유사에 한정되어 있는 국내입찰에 비해 경쟁의 정도가 더욱 치열하다는 측면에서 근본적으로 미군의 국제입찰은 국내의 희망수량단가제와는 다르고, 미군납 국제입찰을 국내의 희망수량단가제로 포함시켜 누락시킨다면 연세대 보고서에서 모형선택기준의 하나로 채택된 모형선택통계량 MAPPE의 값이 크게 악화되는 점에 비추어 연세대 보고서의 위 주장은 논리적으로 상호 모순된다고 주장하였다.
 ⑤ 통계적 유의성이 없는 담합효과의 처리 문제
 피고측은, 제1심 모형은 2000년의 담합효과 계수의 통계적 유의성을 나타내는 t값이 0.7551로서 5% 신뢰수준을 기준으로 유의성이 없으므로 담합에 의한 손해액을 인정할 수 없음에도 불구하고 2000년에도 담합에 의한 손해액이 발생하였다고 판단하였는데 이는 통계학적 방법론인 가설검증 및 통계적 유의성에 대한 경제학적 이론에 정면으로 반하는 것이라고 주장하고, 감정인측은 2000년 담합효과의 t값이 0.7551로 계산된다고 하여도 이로써 2000년의 담합이 실패한 담합을 의미한다고 단정할 수 없고, 추정결과에서 통계적으로 유의하게 나타나지 않은 설명변수의 계수추정치를 분석의 취지에 따라 적절하게 활용하는 경우는 실제 계량분석에서 일상적으로 관측되는 현상인바, 피고측의 위 주장은 추정결과의 통계적 불확실성을 무리하게 과장하여 명백하게 입증된 사실까지도 부정하는 오류를 범하는 것으로서 용납할 수 없다고 주장하였다.
 (다) 중회귀분석을 통한 손해액 산정의 한계
 1) 손해액 산정에 관한 일반론
 손해액을 단순한 추측에만 의존하여 계산할 수는 없고, 담합과 무관한 다른 요인에 의한 낙찰가격 상승분에 대하여서까지 피고들에게 배상책임을 부담하게 할 수도 없지만, 손해액이 이론적 근거와 자료의 뒷받침 아래 과학적이고 합리적인 방법에 의하여 정당하게 추정되었다고 평가된다면 법원은 그와 같이 산정된 손해액을 기준으로 배상을 명하여야 할 것이다.
 계량경제학상의 중회귀분석을 통한 이중차분법에 의하여 이 사건 원고의 손해를 산정하기 위하여는, 정확한 자료와 사실관계의 이해를 바탕으로 하여 확립된 경제이론에 의거해 낙찰가격에 영향을 미치는 여러 요인을 올바로 식별한 후 각 요인이 실제로 낙찰가격에 미친 영향을 제대로 포착할 수 있도록 모형과 변수를 설정하여야 한다. 그리고 손해액을 추정함에 있어서 다소 불확실성이 존재할 수밖에 없다고 하더라도, 경제학적 이론과 사실적 근거에 입각하지 아니한 채 단순히 주관적인 추측에 의거하여 모형을 설정하는 것은 배척되어야 한다. 아울러 자료의 정확성과 자료처리의 일관성은 과학적이고 합리적인 손해액 산정을 위한 계량분석에 있어서 가장 기본적인 사항이고, 계량분석결과는 통계적 유의성뿐만 아니라 현실적 적합성도 충족시켜야 한다.
 2) 규범적 판단에 의한 경제학적인 모형의 변경 및 변수선택의 한계
 앞서 본 바와 같이 제1심은 보완감정결과에 따른 모형에 관하여 쌍방의 주장을 상세히 파악하고, 각 주장 중 더욱 타당하다고 하는 점들을 규범적으로 판단하여 추정방법은 OLS 방법으로 결정하고 여러 가지 변수들을 취사선택한 조합으로 제1심 모형을 상정하여 이에 따른 손해액을 도출해 내었다.
 제1심은 이와 같은 방법으로 경제학적 논증의 적용 범위를 제한하고 그 과정을 법적으로 통제하였다고 할 것인바, 이는 전문적인 지식과 경험을 가진 감정기관에 대한 감정촉탁결과는 특별히 경험칙이나 논리법칙에 반한다는 등의 사정이 없는 한 존중되어야 할 것이지만, 계량경제학적 분석방법을 통하여 손해액을 산정한 감정촉탁결과(구체적으로는 보완감정결과)에 이르는 과정, 즉 사실관계의 해석, 정확하고 일관된 자료처리, 경제학적 이론과 사실적 근거에 바탕을 둔 추정방법과 모형의 설정, 사용된 자료의 성격, 추정 결과가 현실을 적절히 반영하는지 여부 등의 문제가 규범적으로 평가되어야 할 필요에 따른 것으로서 경제적 논증을 사건의 해결에 도입하기 위한 필수적인 과정이라고 할 것이다.
 그런데 제1심 모형의 선택 과정에서 제1심 법원은 경제적 논증에 대한 규범적 통제를 위하여 결과적으로 전문감정인의 판단 내용에 대한 실체적·내용적 통제에까지 나아갔는바, 그 과정을 살펴보면 다음과 같은 의문점이 생긴다.
 ① 경제모형에 도입할 변수 또는 상호작용항의 변경이 손해액 계산의 결과에 미치는 영향 등 경제이론적 과정에 관한 깊은 이해 없이, 법원이 통상적 사건의 사실판단의 연장에서 변수 또는 상호작용항을 변경하는 것을 합리적인 규범적 판단이라고 자신하기 어렵다.
 ② 법원은 그와 같은 변수 또는 상호작용항의 변경이 손해액 계산의 결과에 미치는 영향을 또 다른 경제학적인 방법의 도움 없이는 파악하기 어렵다.
 ③ 법원이 오로지 사실관계의 파악 및 규범적인 판단만으로 변수를 조절할 경우 이를 경제학적 또는 통계학적으로 타당한 것으로 받아들여질 수 있는지 의문이고, 그로 인한 결과를 반드시 사법재량의 범위 내로서 포섭된다고 평가하기 어려우며, 이와 같은 재량의 적법성을 논할 기준도 명확하지 아니하다. 결국, 그 적법성 여부를 다시 경제학적으로 논증하여야 한다면 끝없는 순환논리에 처하게 되어 소송경제에 반하게 된다.
 ④ 분석자의 고유한 가치판단이 투영된 온전한 모델에 관하여 일부 변수만을 변형시키는 것이 항상 허용되는 것으로 보기 어렵다.
 ⑤ 감정인측 및 피고측이 논하는 여러 쟁점에 관한 변수 채택에 대하여 다수의 조합이 형성될 수 있고, 그에 따른 결과는 천차만별인데(앞서 본 바와 같이 보완감정결과에 따른 손해액 추정치는 연세대 보고서에 의한 것의 5.5배가 넘는다), 쌍방의 모델 설정 및 변수채택은 분석자 각자의 고유한 가치관 및 경제학적 논리에 근거한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 어느 한 모델이 반드시 우월한 것이라고 단정하기 어렵다.
 ⑥ 누락변수에 의한 편의의 문제 및 비현실적 가정의 문제(예컨대, 민수처 입찰 또는 비담합시기에 대한 완전경쟁시장으로의 가정)는 이와 같이 현실을 단순화한 경제학적 모델에 있어 끝없는 공방이 가능한 영역일 뿐 아니라 개개의 누락변수의 채부로 인하여 손해액 계산값의 차이가 발생하게 된다. 
 3) 감정결과의 선정 또는 산술평균가 활용의 문제점
 합리적이고 과학적인 방법에 의한 복수의 감정결과에 다소간의 차이가 발생할 경우 그 감정결과의 산술평균 결과를 최종적인 감정의 결과로 사용할 수 있고, 이는 과학 내지 수학적 감정에 대한 법현실에서 널리 통용되는 규범적 통제의 방법이라고 할 수 있다.
 예컨대,부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 제5조,같은 법 시행령 제8조에 의하면, 국토해양부장관이 표준지공시지가의 공시를 위하여 표준지의 적정가격을 조사·평가하고자 할 때에는 둘 이상의 감정평가업자에게 이를 의뢰하여야 하고, 표준지의 적정가격은 감정평가업자가 제출한 조사·평가액의 산술평균치를 기준으로 하되, 다만 조사·평가액 중 최고평가액이 최저평가액의 1.3배를 초과하는 경우에는 다른 2인의 감정평가업자에게 대상 표준지의 조사·평가를 다시 의뢰할 수 있도록 정하고 있다.
 한편, 연세대 보고서가 보완감정결과와는 달리 피고측의 사적인 비용으로 작성된 것이라 하여도, 이 사건 감정인단과 마찬가지로 그 공정성·진실성 및 전문성이 담보될 만한 국내사학의 대표적인 학자들에 의하여 작성된 것일 뿐 아니라 감정인단과의 사이에 이루어진 공방의 내용 및 그 이론적 논거들을 면밀히 살펴보면 모두 국내외 경제학 분야에서 통용되는 이론에 근거한 것으로 함부로 그 공정성을 폄훼하기 어렵다고 할 것이다.
 그런데 각 모형에 의하여 추정되는 원고의 최종 손해액은 보완감정결과의 경우 103,798,893,636원인데 반하여 연세대 보고서의 경우 18,841,570,000원에 불과하여 전자의 금액이 후자의 경우에 비하여 5.5배를 초과하는바, 비록 위 각 경제학적 모형의 설정 및 그로 인한 분석결과에 관하여 각기 그 권위 및 그 자체로서의 완결성을 존중한다고 하여도, 이와 같이 큰 편차를 보이는 각 감정결과 중 어느 하나만을 선택하여 이 사건 해결에 가장 적합한 과학적이고 합리적인 결과 또는 신뢰할 만한 결과라고 평가하기 곤란하고, 이와 같이 큰 편차를 보이는 감정결과를 산술평균하여 그 값을 손해액의 추정값으로 사용하는 방법도 채택하기 어려운 것은 마찬가지이다.
 4) 법 제도상의 한계
 무엇보다 이 사건에서 시도된 계량경제학적 분석방법인 중회귀분석방법은 담합이 가격에 미친 영향과 담합 이외의 경제적 요인들이 가격에 미친 영향을 분리하여 ‘다른 모든 조건이 동일한 상황에서 담합이 없었을 경우에 형성되었을 가격’을 추정하려는 시도로서, 본건과 같이 군용유류의 가격이 담합 여부와 군납의 특수성 또는 시기적 특수성뿐만 아니라 원유가, 환율 등 여러 요인들로부터 영향을 받는 것일 경우 담합 이외의 요인들을 제어하려는 분석의 시도는 그 목적이 매우 합리적이라는 점에 관하여는 의심의 여지가 없다. 그리고 반독점규제의 법리가 발달하였고 반독점법 위반 행위자에 대한 사적인 손해배상청구소송이 빈번히 제기되는 미국 법원에서, 이와 같은 회귀방정식을 작성하여 손해액을 통계학적으로 추론하는 방법이 1970년대 이래 다수 채택되었던 점도 인정된다.
 그러나 실손해배상을 전제로 하여 억제기능보다 보상적 성격이 강한 우리법상의 손해배상 제도와 달리, 미국의 판례에서 확립된 이론은 손해배상액을 자동적으로 3배 인상하여 3배 배상(treble damages)을 하도록 함으로써 손해배상제도의 억제 기능을 강화하고 있는바, 이러한 제도상의 보완 없이 이와 같은 계량경제학적 손해액 산정의 방법을 도입할 경우 종국적으로 손해배상액의 입증책임을 부담하는 원고의 입증 노력에 대하여 피고측이 경제전문가를 동원하여 손해액의 감액을 위한 방향으로 경제학적인 논증을 펼칠 경우 미국과 달리 우리 손해배상 제도 아래에서는 이른바 불확실성의 혜택(benefit of doubt)이 피고들에게 돌아가 필연적으로 과소배상의 위험이 존재함을 부인할 수 없다.
 4) 소결
 계량경제학상의 중회귀분석을 통한 손해액 산정의 방법이 그 자체로서 매우 합리적인 방법임에는 틀림이 없으나, 경제적 논증에 대한 규범적 통제의 어려움, 이 사건 각 모형에 의하여 추정된 각 손해액의 편차가 5.5배를 초과할 정도로 매우 큰 점, 우리의 손해배상제도가 3배 배상의 원칙을 인정하지 아니하는 점 등 이 사건 손해액의 산정방법으로 위의 방법을 채택하는 데에는 여러 가지 현실적 제약이 있는 점은 앞에서 본 바와 같다.
 한편 이 사건 담합행위가 종료된 이후 약 9년의 기간이 경과한 결과, 원고가 표준시장 비교 방법으로 제시한 MOPS 가격 비교 방법의 현실 적합성에 대하여 9년에 걸친 비교자료를 활용할 수 있게 되었는바, 그 자료를 분석·대조하는 방법은 아래에서 보는 바와 같이 계량경제학상의 중회귀분석에 의한 방법과 달리 분석자의 가치관과 무관하게 객관적 현실에의 적합성을 논할 수 있고, 결과적으로 이 사건 손해액의 계산에 있어 그 현실적합성이 매우 높은 결론을 얻을 수 있음을 인정할 수 있다고 할 것이므로, 그렇다면 여러 가지 현실적 제약이 인정되는 계량경제학상의 중회귀분석보다 제반 여건상 좀 더 우월한 것으로 보이는 방법이 제시된 것으로 판단하는 이상 위 계량경제학적 방법은 채택하지 않기로 한다.
 나. 표준시장 비교 방법에 의한 손해액의 계산
 (1) 원고가 주장하는 표준시장 비교 방법
 (가) 개요
 원고가 주장하는 표준시장 비교 방법은 국제적인 유류완제품 경쟁시장가격인 MOPS 가격을 일응의 기준으로 삼아 이에 일정한 법칙에 따른 부대비용을 가산한 값을 담합기간의 경쟁시장가격으로 추정하자는 것이다.
 이 방법에 관하여는 완전경쟁시장에서 형성되었을 가격을 국내시장에 적용하게 될 경우 피고들에게 과도한 부담을 지우게 된다거나 싱가포르 국제석유시장을 국내시장의 표준시장으로 삼기에 적절하지 않다는 등 여러 방면의 이론적 비판이 가능하고, 실제 피고들은 아래에서 보는 바와 같이 이 방법에 관한 다양한 비판을 하고 있다.
 그런데 이 사건 담합기간이 종료된 지 약 9년의 시간이 경과하여 원고 주장의 방법의 합리성을 검증할 상당기간의 실증적 자료를 비교·검토할 수 있는 여건이 되었는바, 아래에서는 앞서 본 바와 같이 최소한 이 사건에 있어 인정되는 계량경제학적 중회귀분석 방법의 한계에 비추어 당심이 원고 주장의 방법을 계량경제학을 대신하여 최선의 분석방법으로 보는 근거 및 이 방법에 의하여 계산되는 손해액에 관하여 살펴본다.
 (나) 원고가 주장하는 MOPS 기준 가격 산정의 방법
 1) 원고는, 아시아 최대의 유류완제품 국제시장인 싱가포르 시장에서 유류를 구입하여 국내에서 원고에게 공급할 때까지 소요되는 비용을 정부회계기준에 의해 합리적으로 산정하면 원고 주장의 MOPS 기준 가상 경쟁시장가격(이하 이를 ‘MOPS 기준 가격’이라고 한다)을 계산할 수 있다고 주장한다.
 2) 원고가 주장하는 경쟁시장가격은 구체적으로, MOPS 가격에 운임보험료, 신용장 개설료, 통관료, 국내운반비, 저유비, 품관비, 첨가제 가격, 일반관리비, 이윤, 석유기금, 관세 등의 부대비용을 더하여 산출한 가격이다. 그리고 가격산출시점은 입찰절차 및 계약체결일에 근접한 기간을 기준으로 산정한 후 그 가격으로 계약이 체결되었다고 가정하고 그 가격과 담합으로 인해 형성된 실제 계약단가를 계약금액조정시점별로 비교하였다.
 3) 세부적인 산정 내역은 다음과 같다.
 ① MOPS 가격 해당 유종의 MOPS 가격 중 계약일 기준 전월 평균을 먼저 산정한다(즉, 전전월 26일부터 전월 25일까지의 평균). MOPS 가격은 1배럴당 달러로 계산되기 때문에 이 가격을 리터당 달러 가격으로 환산한다. 원고가 입찰에 부친 유종 중에는 직접적인 MOPS 가격이 존재하지 않는 경우가 있는데, 이 경우에는구 석유사업법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정되기 전의 것) 제23조 및구 에너지자원사업 특별회계법(2002. 1. 31. 법률 제6589호로 개정되기 전의 것) 제13조의 규정에 의하여 당시 산업자원부에서 작성한 석유제품 손실보전기준을 이용하여 당해 유종의 MOPS 가격을 산정하였다..
 ② 환율 환율은 위 MOPS 가격의 평균을 산정하기 위하여 설정한 30일 기간과 동일한 기간 동안의 매매기준율의 평균을 적용하였다.
 ③ 운임 및 보험료 운임 및 보험료는 유종별 MOPJ(싱가포르에서 완제품을 일본이 수입하였을 경우의 가격)에서 유종별 MOPS 가격을 뺀 후에 그 차액을 MOPS 가격으로 나누어서 나오는 비율을 각 유종별 MOPS 가격에 곱하여 산출하였다.
 ④ 신용장 개설료 신용장개설료는 자율화되었으므로 각 은행마다 다르지만, 0.15% 상당을 인정하는 것이 원고의 원가실무이므로 위 비율을 적용하였다.
 ⑤ 통관료 통관료란 수입물자를 보세구역에 반입하고 수입신고로부터 보세구역에서 인취하기까지 필요한 수수료를 말한다. 통관료는 물자가격에 관세청장의 허가를 받은 관세사 보수요율을 적용하여 계산한다. 현재 관세사 보수요율은 0.2% 이하이므로 그 최대치인 0.2%를 통관료율로 적용하여 통관료를 산정하였다.
 ⑥ 국내운반비 원고가 1998년, 1999년, 2000년 예가작성을 위하여 원가조사를 할 당시 피고들의 자료를 받아 산정한 값이다.
 ⑦ 저유비, 품관비, 첨가제 항공유에만 적용되는 것으로 2000년 국방부 입찰에서 피고들이 송부한 자료를 기준으로 산출하였고, 연도별 변동이 크지 않은 비용이므로 1998년 및 1999년 가격 산정에도 그대로 적용하였다.
 ⑧ 일반관리비 유류계약과 관련하여 피고들이 송부한 자료를 기준으로 원고가 작성하여 예가 산정을 위한 원가작성시 인정해 오고 있는 비율 2.07%를 적용하였다.
 ⑨ 이윤 이윤율은 기업에 따라 다를 수 있으나, 원고의 원가실무에서 수입완제품의 이윤을 10%로 보는 데에 따라 이를 기준으로 하였다.
 ⑩ 석유기금 석유의 수입·판매부과금의 징수, 징수유예 및 환급에 관한 고시 제8조 제1항 제3호에서 석유수입부과금은 1.7$/배럴을 징수하도록 규정하고 있으므로 이에 의하였다.
 ⑪ 관세 관세법 및 별표 관세율표에 따라 5%의 세율을 적용하였다.
 4) 원고의 계산방법에 의한 담합기간의 MOPS 기준 가격은 별지2. 기재와 같다(이 부분 계산에 제공된 계약자료의 신빙성에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없는 것으로 본다).
 (2) 원고 주장의 MOPS 가격 비교 방법에 대한 피고들의 주장에 대하여
 (가) 국제가격과 국내가격의 구조적인 차이가 존재한다는 주장
 피고 에스케이는, MOPS 가격이 결정되는 국제현물시장은 석유산업의 특징인 소비지정제의 안정성 및 비용효과성, 석유제품의 병산성 제약으로 인해 내수를 충족시킨 이후에 잉여물량이 공급되는 잔여시장이므로 정유회사들은 국내시장 판매를 중심으로 비용을 회수하게 되며, 국제 현물시장에 대한 수출은 변동비 이상을 회수하는 수준에서 이루어지게 되고, 따라서 구조적으로 국내가격에는 소비지정제에 따른 적정한 평균비용이 반영될 수밖에 없어 정유회사의 국내 판매가격과 수출가격 사이에 차이가 발생하게 되는바, 이러한 구조적인 차이를 무시하고 MOPS 가격에 부대비용만을 가산한 것을 경쟁시장가격의 기준으로 삼는 것은 국내 경쟁가격 결정구조를 무시한 불합리한 방식이라고 주장한다.
 살피건대, 적어도 2005년부터 2009년까지의 국방부는 물론 대량수요처에 대한 공급가격은 전부 이른바 “MOPS + α" 방식으로 결정되었고, 다만 사용하는 MOPS의 종류나 평균가격을 산출하는 방식 등에 다소의 차이가 존재할 뿐인 점에 관하여는 피고들도 인정하고 있는 점(피고들의 2009. 10. 14. 준비서면 참조), 국내시장이 완전히 폐쇄되어 있지 않는 한 수출용 현물가와 소비지가격은 상호관계를 갖게 되고, 위 피고가 주장하는 구조적인 차이로 발생하는 국제현물시장 가격과의 괴리는 불가피한 것이나 위 산식의 ”+ α" 부분을 조절함으로써 반영할 수 있고, 아래에서 보는 바와 같이 원고가 정부회계기준에 의해 부대비용을 가산한 MOPS 기준 산정 가격이 9개년간 국방부의 피고들로부터의 유류구입 가격과 연평균 약 ±5%의 편차 범위 내에서 일치하고 있는 점에 비추어 보면, 국제 유류현물시장의 구조적인 특징 때문에 이 사건 MOPS 가격 비교 방법이 불합리하다고 볼 수 없다. 
 한편, 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일, 현대오일뱅크는 국내 군용유류는 단순한 물리적 석유제품이 아니라 “석유제품 + 공급안정성 + 공급시의성”이라는 복합재로서 MOPS 시장이 군납유류시장의 표준시장이 될 수 없다고 주장하나, 이미 군납유류시장의 경쟁가격이 MOPS 기준 가격을 중심으로 등락하고 있는 것이 현실로 인정되는 이상 이를 표준시장가로 사용하는데 별다른 문제는 없다고 할 것이어서 위 주장도 이유 없다.
 나아가, 9년에 걸친 MOPS 기준 가격에 의한 실제 낙찰가의 실증적 분석 결과에 의하면 완전경쟁시장 또는 그와 가까운 시장인 싱가포르 국제유류시장을 기준으로 손해를 산정하게 되면 결국 ‘담합으로 인한 손해’가 아닌 ‘완전경쟁시장에서 형성되었을 가격과 실제 구매가격과의 차액 전체’를 피고들에게 부담시키는 결과가 된다는 순이론적 비판도 결론적으로 성립하기 어렵다고 할 것이다.
 (나) 국방부의 특수성 및 담합기간 동안 국내시장의 특수성 주장에 대하여
 피고 에스케이는, 담합이 존재하지 않았던 기간에 민간 수요처와 국방부 사이에 유종별로 발생한 부대비용의 편차(위 피고는 대체로 비담합기간의 실제 국방부 부대비용이 민간 수요처에 대한 국방부의 특수성 때문에 매우 크게 나타났음에도, 원고가 계산한 담합기간의 부대비용은 매우 작다고 주장한다)를 고려하여 담합기간 동안 MOPS 기준 가격의 계산에 있어 편차를 보정하여야 한다는 취지의 주장을 한다.
 그러나 원고가 계산한 부대비용은 계산기준 당시 정부회계기준에 의한 것인 점, 위 피고가 주장하는 시기별 부대비용의 편차는 담합기간과 비담합기간 사이에 발생한 원화 환산 국제유가의 매우 큰 폭의 상승을 고려하지 않은 단순산술적인 값을 기준으로 하는 점, 민간 수요처의 고유한 부대비용의 변화를 원고의 부대비용 계산에 반영할 만한 이유는 없는 것으로 보이는 점, 한편 원고의 계산대로 산정한 MOPS 기준 가격이 9년간 실제의 낙찰가와 일정한 관계를 유지하는바 위 MOPS 기준 가격에 포함된 부대비용은 국방부의 특수성을 충분히 반영하고 있는 것으로 판단되는 점, 뒤에서 보는 바와 같이 비담합기간 국방부와 민간 대량수요처의 유종별 낙찰가 비율이 담합기간의 MOPS 기준 가격과 민간 대량수요처의 유종별 낙찰가에도 유지되거나 오히려 담합기간 MOPS 기준가격이 그 비율을 감안한 수치보다 더 높게 계산되는 점 등에 비추어 보면 위 피고의 주장은 이유 없다.
 (다) 담합기간 당시 국방부가 MOPS 기준 가격으로 유류를 공급받을 수 없었다는 주장
 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일은, 국방부는 1998년 및 1999년에는 MOPS 기준으로 유류를 공급받는 것이 법령상 불가능하였고, 2000년의 경우에는 국방부 스스로 국제가연동제를 채택하지 않았으므로 원고의 손해를 MOPS 기준 가격으로 산정할 수 없다는 취지의 주장을 한다.
 살피건대, 원고 주장의 전제는 국내시장 유류가격의 일응의 기준이 되는 MOPS 가격을 활용하기 위하여 국방부가 싱가포르 현물시장에서 유류를 수입하는 것을 가상하여 그에 드는 비용을 계산하면 예년의 실제 경쟁시장가격을 추정할 수 있다는 것(피고들은 원고가 ‘국방부가 싱가포르 현물시장에서 언제든지 원하는 물량을 구매할 수 있다거나 정유사 또는 수입업자 등이 싱가포르 현물시장에서 구입한 물량을 기반으로 MOPS 기준 가격으로 국방부 입찰에 참여할 수 있다는 것’을 전제로 한 것이라고 주장하나, 이는 원고 주장의 전체적인 취지를 오해한 것이다)이고, 1998년 및 1999년 당시국계령 제64조 제1항에 의하여 내수가연동제를 채택하더라도 본계약 및 내수가연동제에 의한 가격조정당시 MOPS 기준 가격으로 계약을 체결할 수 있었던 점, MOPS 기준 가격에 의한 비교방법은 해당 입찰일을 기준으로 MOPS 기준 가격과 낙찰단가를 비교하여 그에 일정한 관계가 인정되고, 이를 가격 추정의 방법으로 활용하자는 것이므로 매월 가격을 조정하는 국제가연동제를 전제로 하는 것은 아닌 점, 담합기간 당시 이미 항공사, 철도청, 수산업협동조합 등 대량 민간수요처에서 MOPS 가격을 예가산정의 기준으로 삼고 있었던 점에 비추어, 위 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (라) 2003년 이후 MOPS 시장의 성격이 크게 변하였다는 주장에 대하여
 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일, 현대오일뱅크는, 2003년 이후 중국과 인도의 급격한 경제발전, 이라크 전쟁으로 인하여 전세계적인 유류 공급부족 사태가 발생하였고, 현물시장의 특성상 MOPS 가격이 급격하게 상승한 점에 비추어 2003년 이후 MOPS 시장의 성격이 크게 변하였다고 할 것이므로, 현재 MOPS 가격 기준으로 입찰이 이루어지고 있다고 하여 1998년에서 2000년 사이에 담합손해를 MOPS 가격을 기준으로 계산할 수는 없다고 주장한다. 
 싱가포르 현물시장은 국제적인 석유완제품의 잉여시장으로서 그 성격이 완전경쟁시장에 가깝다고 할 것인바, 그와 같은 성격의 시장에서 유류완제품에 관한 가격이 수요와 공급에 의하여 결정되는 것은 당연한 것으로서 유류 공급부족 상태에서 그 가격이 상승하는 것은 위 시장의 성격에 의한 것인 점, 위 피고들은 2003년 이후 유류별 완제품과 두바이 원유의 가격 차이가 과거와 달리 리터당 매우 큰 차이를 보이고 있다고 주장하나 2003년경 이후 원유가 자체가 크게 상승하였으므로 유류 완제품과 원유 사이의 가격의 차이는 절대 가격이 아닌 비율로 비교하여야 할 것이고, 이를 비율로 비교할 경우 리터당 가격 차이는 그 변화가 크지 않은 것으로 보이는 점(피고 현대오일뱅크의 2009. 11. 10.자 준비서면에 포함된 유류별 완제품 가격과 두바이원유 가격 차이에 관한 그래프는 원유가격의 상승을 파악하지 아니한 절대가격의 단순 비교에 불과하고, 또한 가격의 차이를 원화로 표시한 것으로서 싱가포르 유류시장의 성격변화에 대한 적절한 설명이 되지 못한다)에 비추어 2003년 이후 그 시장의 성격이 변화되었다고 할 수 없고, 달리 위 피고의 주장을 인정할 만한 증거가 없다.
 (마) 1999년 1월, 3월, 4월 가격조정분에 대하여는 MOPS 기준 가격을 적용할 수 없다는 주장
 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일, 현대오일뱅크는, ① 1998년 계약 당시 고정가격제를 채택한 이상 1999년 1월, 3월, 4월의 가격조정분에 대하여는 MOPS 기준으로 경쟁시장가격을 계산하여 공급가격을 조절할 수 없다(즉, 1998년 4월 최초 계약당시의 가격을 MOPS 가격으로 조절하고, 위 최초 가격에 대한 조절가격을 고정된 가격으로 삼아 1999년 1월, 3월, 4월의 공급물량에 대하여도 이를 그대로 적용하여야 한다)는 취지의 주장 및 ② 고정가격제하의 경쟁시장가격을 ‘MOPS + 부대비용’ 방식으로 산정하는 경우 공급업체가 부담하게 되는 리스크 프리미엄을 포착하지 못하므로 고정가격제에서의 경쟁가격을 낮게 산정하는 문제점이 있다는 취지의 주장을 한다.
 앞서 채택한 증거들 및 갑 제10호증의 1 내지 43, 갑 제41 내지 47호증, 을가 제11호증, 을나 제34, 36, 39 내지 43호증, 을나 제35호증의 1, 2, 을나 제31호증의 7의 각 기재에 의하면, 국방부는 1997년 말, 1998년 초 외환 경제위기 사태로 인한 환율폭등으로 수입원자재의 가격이 상승하자 1998년 일반유류계약체결과 관련하여 유류계약시 계약금액을 확정하지 않고 환율변동을 고려하여 수시로 계약금액을 조정하는 방법을 검토하였으나 당시 법령상의 제약으로 인하여 이를 채택하지 못하였고, 다만 당시국계령 제64조 제1항에 의하여 물가변동에 따른 계약금액조정의 형태로 계약을 체결하는 것을 적극 활용하여 차후 환율이 떨어졌을 경우 계약금액의 하락을 시도하기로 한 사실, 당시 국방부는 1998. 3. 31.까지를 납기로 하는 1997년 유류구매계약에 따라 유류를 공급받고 있었으나 수급불균형 등으로 인해 일부 유종에 대해서는 1998년 유류구매계약이 조기에 성사되기를 바라거나 유류를 계약하기 전이라도 부대별로 사용할 물량에 대한 사전인수를 할 수 있도록 건의하는 등의 공문이 시행된 사실, 이와 같은 군용유류의 조달이 급박한 상황에서 1998. 3. 13. 1차 입찰을 한 결과 피고 에쓰오일(당시 쌍용정유) 외에 다른 피고들은 아예 응찰 자체에 불응하여 성원미달로 유찰되었고, 1998. 3. 24. 2차 입찰도 피고들의 가격담합으로 인하여 유찰된 사실(당시 피고 5개 업체가 응찰하였으나 이들은 담합하여 모두 국방부 예가보다 높게 투찰하였다), 그로 인해 국방부와 피고들 사이에 1998. 3. 27. 개최된 대책회의에서 피고측은 ‘1997년 환율변동으로 유류가격의 상승요인이 있었음에도 지수조정율의 변화가 없다는 이유로 계약금액을 조정하여 주지 아니함으로써 막대한 손실을 입었고, 1998년 6월경에는 환율하락으로 유류가격도 내려갈 것이 불가피한데 그렇게 되면 조달본부에서 계약특수조건(국계령 제64조 제1항에 의한 계약금액 조정의 조건을 의미한다)을 적용하여 계약금액을 조정할 것이므로 업체입장에서는 추가 손실을 방지하기 위하여 통상산업부에 신고한 가격으로 투찰할 수밖에 없으며, 만일 계약특수조건의 적용을 배제하고 연간고정가로 할 경우에는 더 낮은 가격으로 투찰할 수 있다’고 주장한 사실, 애초 국방부 조달본부 법무실에서는국계령 제64조 제1항에서 정하고 있는 계약특수조건을 배제하고 연간고정가로 계약하는 것은 위법하다고 자문하였음에도 불구하고 국방부는 피고들의 담합으로 인하여 계약체결이 지연되면 국군 전력에 차질이 발생할 우려가 있자 부득이 피고측의 주장을 수용하여 1998. 4. 7. 제3차 입찰을 시행하면서국계령 제64조의 계약특수조건을 배제한 채 연간고정가로 예가율을 모든 유종에 대하여 70% 내지 71%로 정하여 입찰한 사실, 그 결과 1998년 군용유류공급계약 중 1998년 4월 군용유류공급계약에 한하여 연간고정가로 체결하게 된 사실(1998년에는 4월, 11월 양월에 걸쳐 군용유류공급계약을 체결하였는데, 그 중 1998. 4. 29.자 유종별 물품구매계약시에는 미리 인쇄되어 있는 계약특수조건에 삭선하고 정정인을 날인하는 방법으로 연간고정가의 계약을 체결하였고, 1998. 11. 6.에는 계약특수조건을 유지한 채 계약을 체결하였다)이 각 인정된다.
 위 인정사실에 의하면, 1998년 당시 국방부의 유류구매방법은국계령 제64조에 의한 내수가(물가)연동제도를 채택하고 있었고, 다만 피고들의 고의적이고 조직적인 담합으로 인하여 수회 군용유류입찰이 유찰된 결과 1998년 4월 계약에 한하여 피고들이 요구하는 연간고정가를 채택하게 된 것이라고 볼 것이다. 그리고 불법행위로 인한 재산상 손해는 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것인바, 1998년 4월 계약시 연간고정가를 채택한 것은 피고들의 불법행위로 인한 결과라고 할 것이므로 1998년의 손해액의 계산도 연간고정가가 아닌 내수가연동제를 전제로 계산하여야 할 것이다.
 따라서, 피고들의 이 사건 담합의 불법행위가 없었더라도 원고가 고정가격제로서 군납유류에 관한 계약을 체결하였을 것을 전제로 하는 위 피고들의 주장은 이유 없다.
 (3) MOPS 가격 비교 방법의 현실적합성
 (가) 2001년부터 2009년까지 사이의 경쟁시장가격 예측의 신빙성
 1) 원고 주장의 방법으로 2001년부터 2009년까지의 유종별 MOPS 기준 가격을 계산하면 별지3. 표의 기재와 같다.
 2) 위 각 해당연도의 MOPS 기준 가격과 실제 각 해당연도의 국방부 군납유 낙찰가를 비교하면 별지4. 표의 기재와 같다. 이에 관한 연도별 평균가를 비교하면 전체 유종의 MOPS 기준 가격의 평균가 대비 실제 낙찰 평균가는 2001년 101.98%, 2002년 103.44%, 2003년 103.72%, 2004년 96.16%, 2005년 98.81%, 2006년 95.31%, 2007년 95.76%, 2008년 96.85%, 2009년 94.39% 선에서 결정되었는바, 위 9년 동안 연도별 군납유 낙찰 평균가는 MOPS 기준 가격 평균가의 94.39% 내지 103.72% 사이에서 결정되었다(별지4. 표의 해당연도 평균 부분 참조).
 3) 앞서 본 바와 같이 1997. 1. 1.부터 유가가 전면 자유화되었는바, 피고들의 담합이 발견되지 아니한 민간 대량수요처에서는 업체별로 이미 1997년 이전 또는 1997년부터 MOPS 가격에 추가비용을 가산하여 예가산정의 기초자료로 활용하고 있었고, 이 사건 담합기간 종료 무렵인 2000년부터는 국방부도 항공유는 MOPS 가격에 부대비용을 가산하여, 일반유는 국내 대량소비처 거래가격에 부대비용을 가산하여 산출하고 있다.
 한편, 2001년부터 2009년까지 사이의 원, 달러 환율 및 국제 유가는 별지5. 표 및 그래프와 같이 상당한 변동성을 보이고 있다. 
 4) 위 비교결과에 의하면, 2001년부터 2009년까지 사이의 국내·외부적인 경제사정의 상당한 변동성에도 불구하고 MOPS 기준 가격의 낙찰가에 대한 예측의 정확도는 “+3.72% 내지 -5.61%” 범위로 나타나는바, 그 연평균 편차가 약 ±5% 내외에 불과하여 그 정확도가 매우 높다고 할 것이고, 각 연도마다의 유종·계약별 예상가와의 편차는 별지4. 표의 “낙찰가 대비가” 부분 기재와 같은바 이 또한 전체적으로 매우 정확한 결과라고 할 것이다. 따라서, MOPS 기준 가격을 담합에 의하여 영향을 받지 아니한 1998년, 1999년, 2000년의 가상의 국방부 유류구입가격으로 설정하고 이를 원고 손해액 계산의 일응의 기준으로 충분히 활용할 수 있다고 판단된다. 
 1998년부터 2000년까지 사이의 MOPS 기준 가격에 의한 손해액의 계산은 별지6. 표의 기재와 같다.
 (나) MOPS 기준 가격의 예측력이 뛰어난 원인에 관한 추론
 앞서 채택한 증거들 및 그로 인하여 인정되는 사실에 의하면, 대한항공은 싱가포르 국제원유시장에서 고시되는 항공유가를 기준으로 하여 구매가격을 산정한 뒤 국내정유업체와 수의계약을 체결하고 있었고, 철도청은 한국석유공사에서 조사한 국제원유가격(이는 싱가포르 국제석유시장에서의 완제품 가격과 연동하는 것으로 보인다) 및 환율변동을 면밀히 검토하여 기초가격을 산출한 후 이에 정유업체들의 신고가격을 감안하여 예가를 산정하고 있는 등(다만, 이는 1998년경의 자료에 의한 것이다) 과거부터 국내의 유류 대량수요처에서 MOPS 가격을 유류가격의 기초자료로 사용하고 있었고, 현재에도 국방부는 물론 대량수요처에 대한 공급가격은 전부 이른바 “MOPS + α" 방식으로 결정되고 있는바(갑 제39호증 참조), 원고 주장의 MOPS 기준 가격이 예측력이 뛰어난 원인은 국내 유류시장 경쟁가격의 결정에 국제 경쟁시장가격인 MOPS 가격을 일응의 기준으로 사용하고 있는 것이 현실이고, 원고가 이에 부가하여 산입한 정부회계기준에 따른 부대비용의 계산에 환율, 운임, 이윤 등 시기적으로 변하는 조건과 군용유류시장의 특수성이 유효하게 반영되었기 때문인 것으로 보인다.
 (4) 원고 주장의 MOPS 기준 가격의 보정 및 손해액의 계산
 (가) 통계적 편차의 반영
 손해배상 소송에서 손해액에 관한 종국적인 입증책임은 원고가 부담하는바, 앞서 본 바와 같이 2001년부터 2009년까지의 실제 연평균 낙찰가와의 편차 범위 중 원고에게 가장 작은 손해액의 액수가 계산되는 3.72%의 편차율을 선택하여 원고가 제시한 방법에 의하여 계산되는 담합기간 당시의 MOPS 기준 가격에 위 편차율에 해당하는 금액을 가산하는 방법으로 MOPS 기준 가격을 보정하기로 한다(보정된 값을 ‘MOPS 기준 보정가격’이라고 한다). 각 유종별로 MOPS 기준 보정가격을 계산하면 별지7. 기재 표 중 ‘예상경쟁가격’ 부분 기재와 같다.
 (나) 담합기간 중 환위험 시기의 특수성 반영여부
 피고들은 이 사건 담합기간 중 1998년은 외환 경제위기 사태로 인하여 국내외 경제가 매우 불안한 시기였으므로 단순히 MOPS 가격에 일반적인 부대비용을 가산한 MOPS 기준 가격으로 당시의 경쟁시장가격을 예측할 수는 없다는 취지의 주장을 한다.
 살피건대, 1998년 4월 본계약 시점이 환위험 시기로 평가되는 데에 원고와 피고들 사이에 견해가 일치하는데, 국제 원유가는 1997년 이래 1998년 1년 동안 계속 하락하여 1998년 말경에는 그때부터 이 사건 변론종결시까지의 기간 최저가를 형성하였고, 원화 대비 달러환율도 1997년 이후 2000년 후반까지 계속하여 하락하였는바, 이미 1998년 4월 본계약 당시에는 환위험 시기가 상당기간 경과하고 원유가 및 환율이 안정되어 당시 경제적 상황이 이 사건 군납유류 공급가를 국제원유가에 환율 등 부대비용을 반영한 통상의 값보다 크게 상승시키는 방향으로 영향을 미치는 것으로 보기어렵고, 설령 그러한 영향이 있었다하더라도 여러 부대비용을 가산하여 산출한 이 사건 MOPS 기준 가격에서 벗어나는 정도가 클 것으로는 보이지 아니하는 점, 피고들은 1998. 3. 27. 대책회의에서 ‘1998년 6월경에는 환율하락으로 유류가격도 내려갈 것이므로국계령 제64조의 계약특수조건을 배제할 것’을 주장하였던바 피고들은 국내 정유시장의 유류 100%를 공급하는 독과점 업체들로서 전문 영역인 국내외 유류 시장을 둘러싼 환경변화를 충분히 예측하고 있었던 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 원고 주장의 MOPS 기준 가격 계산에 의하면 소위 2차 외환위기라고 일컬어지는 2008년에도 약 3.15%의 편차로 실제 낙찰가에 근접한 계산이 가능하였던 점(2008년의 실제 낙찰가는 이와 같이 계산된 예측가보다도 낮은 방향으로 약 3.15%의 편차를 보였다), 항공유, 고유황경유 및 저유황경유가 군납유류의 약 80% 상당을 차지하고 있는데, 피고들이 2009. 10. 14. 제출한 자료(아래 비교는 자료가 제출된 연도에 한정하고, 비율은 근사치로 한다)에 의하면, 항공유의 경우 유사 유종을 비교하면 국방부 낙찰가가 국내 항공사 평균 낙찰가보다 2005년 10.2%, 2006년 3.5%, 2007년 11.5%, 2008년 0.8%, 2009년 4.6% 높았고, 고유황경유의 경우 국방부 낙찰가가 이에 대한 민간 대량수요처인 수산업협동조합에 비하여 2001년 11.3%, 2002년 -16.1%, 2003년 12%, 2005년 6.2%, 2006년 7.5%, 2007년 10%, 2008년 9.7%, 2009년 5.8% 높았으며, 저유황경유의 경우 국방부 낙찰가가 철도청 낙찰가 기준 2001년 -0.7%, 2003년 4.6%, 2004년 4.1%, 2005년 -4.4%, 2006년 1.3%, 2007년 3.7%, 2008년 -5.2%, 2009년 -0.5%의 가격범위에 있고, 한편 1998년 항공유에 관한 원고 계산의 국방부의 MOPS 기준 가격의 평균값이 204.07원으로 같은 연도 항공사의 실제 낙찰가의 평균인 172.78원(갑 제13호증의 8 기재 업체별 구입가의 평균값)보다 18.1% 높고, 1998년 저유황경유에 관한 원고 계산의 국방부의 MOPS 기준 가격의 평균값이 200.49원으로 같은 연도 철도청의 실제 낙찰가 평균인 186.8원(갑 제13호증의 8 참조)보다 7.3% 높았는바(고유황경유에 관하여는 민간 수요처의 1998년 낙찰가에 관하여 국방부의 MOPS 기준 가격과 비교할 만한 객관적으로 정리된 자료가 없다), 국방부와 민간 수요처 사이에서 비담합기에 낙찰가에서 보인 차이의 비율보다 담합기인 1998년의 국방부 MOPS 기준 가격과 민간 수요처의 실제 낙찰가 사이의 차이의 비율이 훨씬 더 크게(국방부 가격이 더 높은 방향으로) 나타나는 점 등에 비추어 보면, 피고들이 1997년 일정 부분 환차손을 입은 사실이 있다하더라도 앞서 본 바와 같이 원고 주장의 담합기간 3년 전반에 걸쳐 MOPS 기준 가격에 일정 비율 가산하여 예상 경쟁시장가격을 보정한 이상 환위험 시기의 특수성을 이에 추가로 반영하지는 아니하기로 한다.
 (다) 손해액의 계산
 MOPS 기준 보정가격을 이용하여 계산한 원고의 손해액은 1998년 73,994,790,469원, 1999년 60,657,670,018원, 2000년 6,657,089,641원 합계 141,309,550,128원이다(별지7. 참조).
 다. 과실상계
 피고들은, ㉠ 독점적 또는 우월적 지위에 있는 원고가 그 지위를 남용하여 피고들에게 적정가격을 훨씬 하회하는 무리한 저가 응찰을 강요하여 피고들로 하여금 담합을 할 수밖에 없도록 만든 점, ㉡ 원고가 1998년에 고정가격제를 잘못 선택하여 결과적으로 손해가 확대된 점, ㉢ 국방부 조달본부 담당자들이 예가 산정을 위한 기초자료를 수집함에 있어서 그 임무를 태만히 하여 손해가 확대된 점, ㉣ 공장도 고유황경유 또는 대구기지도 항공유 등 일부 유종에 대하여는 경쟁 입찰이 불가능하거나 제한되도록 입찰조건을 설정하여 운영하여 온 점 등의 원고의 과실이 이 사건 손해액 산정에 참작되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, ① 원고가 책정한 예가가 국내 다른 대량수요처와 비교하여 저가였다고 보기 어려운바 원고가 무리한 저가 응찰을 강요하였다고 할 수 없는 점(피고들의 ㉠ 주장은 예정가격이 낮게 책정되었다는 것이고 ㉢ 주장은 예정가격이 높게 책정되었다는 것이어서, 서로 모순되는 것으로 보인다), ② 앞서 본 바와 같이 1998년 연간고정가로 계약을 체결한 것은 당시 유류공급이 원활하지 못한 국방부의 사정을 악용하여 피고들이 상호 담합하여 수회 유류입찰을 유찰시킨 결과 국방부에서 피고들의 주장을 부득이하게 수용한 것이 주된 원인이 되었다고 할 것인 점, ③ 1998년 연간고정가로 계약을 체결하는 등 이 사건 담합기간 동안 손해의 발생에 국방부 소속 공무원들의 고의 또는 과실이 일부 기여한 바 있다고 하더라도 이를 고려하여 과실상계를 허용한다면 가해자로 하여금 스스로가 불법행위에 의하여 얻은 이익을 최종적으로 보유하게 하는 결과가 되어 오히려 공평의 이념에 반하는 결과를 초래하는 점, ④ 설령 일부 유종에 관하여 경쟁입찰이 사실상 불가능하거나 제한된 사정이 인정된다 하더라도 담합기간 중 담합으로 인하여 전반적인 유류계약가의 상승에 따른 동반 가격상승의 효과를 피할 수 없었던 것으로 보이고, 그렇지 않다 하더라도 이들 유종이 전체 유류계약에서 차지하는 비율이 매우 작은바 이 사건 손해액의 계산에 관하여 통계치를 일부 보정하였으므로 이에 충분히 반영되었다고 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 피고들의 과실상계 주장을 받아들이기 어렵다.
 나아가 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50538 판결,2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 등 참조). 불법행위에 있어서 과실상계는 손해배상액을 정함에 있어 공평 또는 신의칙의 견지에서 피해자의 과실을 참작하는 것인데, 이 사건은 피고들의 불법행위로 인하여 피해자인 원고에게 발생한 손해에 상응하는 이익을 그대로 가해자인 피고들이 취득한 경우로서, 생명·신체에 대한 불법행위의 경우 또는 재산에 대한 불법행위 중 그로 인한 이득이 가해자에게 귀속되지 않는 경우 등과는 다르다. 이러한 경우에 원고에게 어떠한 부주의가 있다고 하여 과실상계를 허용한다면 피고들로 하여금 자신들의 불법행위로 인하여 얻은 이익을 최종적으로 보유하게 하는 결과가 되어 오히려 공평의 이념 및 신의칙에 반하는 결과를 초래한다.
 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 라. 손익상계
 (1) 과징금 납부액 상당의 공제 여부
 피고들은 이 사건 담합행위로 인하여 원고에게 납부한 과징금 상당액이 원고의 손해액에서 공제되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금은 담합행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위한 행정상 제재금으로서의 성격과 불법적인 경제적 이익을 환수하기 위한 부당이득환수적 요소가 혼재되어 있는 것이기는 하지만, 과징금은 손해의 전보를 목적으로 하는 사법상의 불법행위로 인한 손해배상책임과 구분되고, 이들을 손익상계의 대상이 되는 동일한 목적과 성격을 지닌 급부라고 보기 어렵다. 단순히 과징금의 실질적 부과 주체인 국가가 담합행위의 피해자라는 점 때문에 손해배상액을 정함에 있어 과징금의 부과 여부 및 그 액수를 고려하여 하게 된다면, 피해자가 국가라는 우연한 사정에 기하여 가해자가 부담하는 손해배상액이 달라지는 부당한 결과가 도출된다. 따라서 과징금과 손해배상이 모두 인정된다고 하여 이를 두고 원고가 형평의 원칙에 비추어 부당하게 이중으로 이득을 취하였다고 볼 수 없다.
 한편,1996. 12. 30. 법률 제5235호로 일부 개정되기 전의 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제6조 제7항은 ‘공정거래위원회는제1항 및제3항의 규정에 의하여 과징금을 납부한 시장지배적 사업자가제56조의 규정에 의하여 손해배상을 한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 시장지배적 사업자에게 배상액에 상당하는 금액을 환급하여야 한다’라고 규정하고 있었으나(피고들은 이와 유사한 독일 경쟁제한방지법상의 추가수익징수제도를 언급하고 있다), 이는 과징금을 납부한 가해자가 민사상 손해배상을 하였을 경우 배상액에 상당하는 금액을 환급하도록 하는 것일 뿐이고, 민사상 손해배상액을 정함에 있어 행정청에 의하여 징수된 과징금의 부당이득환수적 요소 부분을 반영하라는 취지가 아니며, 위 규정은 1996. 12. 30. 삭제되었다.
 따라서 과징금을 부과함에 있어서 담합행위로 인하여 취득한 이익의 규모를 고려할지언정(일부 피고들이 제기한 위 과징금납부명령 취소소송에서 이미 피고들이 원고에 대하여 부담하게 될 이 사건 손해배상액의 범위가 고려되고 있다) 담합행위로 인한 손해액을 산정함에 있어서 과징금의 부과 여부 및 그 액수를 고려할 것은 아니다.
 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 유류 무상공급분 가액의 공제
 피고들은 1999년 1월부터 1999년 6월까지의 사이에 원고에게 무상공급한 유류 약 5,200만 리터의 가액 10,317,120,062원이 이 사건 손해액에서 공제되어야 한다고 주장하나, 이에 대하여 원고는 위 무상공급분은 이 사건 담합행위와 인과관계가 없는 증여에 해당하므로 손익상계의 대상이 되지 않는다고 다툰다.
 살피건대, ① 위 유류 무상공급은 원고와 피고들 사이에 체결된 유류공급계약에서 발생한 원고의 손실을 전보하는 차원에서 원고의 요구에 따라 이루어진 점, ② 이는 현물로 지급되었으나 실질적으로는 원고와 피고들 사이에 체결된 유류공급계약의 내용을 조정하는 역할을 한 점, ③ 원고가 피고들에게 유류 무상공급을 요구할 법률적, 계약적 근거가 있었던 것으로는 보이지 않는 점, ④ 1998년의 계약건에 대하여 280여억 원의 유류대금을 감액하는 가격조정이 이루어지는 한편 피고들이 유류 약 5,200만 리터를 무상으로 공급하였는데, 위 무상공급과 가격조정은 원인, 시기 및 경제적 효과에 있어서 실질적으로 동일한 점(원고는 이 사건에서 위 가격조정분에 해당하는 금액을 공제한 후 손해배상을 구하고 있다) 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 위 무상공급분의 가액은 형평의 원칙에 따라 원고의 1998년의 손해액에서 공제되어야 한다.
 한편, 위 무상공급분의 가액은 피고들이 담합기간에 산업자원부에 신고한 가격이 아니라 피고들의 담합이 없었을 경우에 형성되었을 경쟁가격을 기초로 산정하여야 할 것인데, 이 부분 무상공급분에 관하여 MOPS 기준 보정가격을 산정할 만한 자료가 부족하므로 위 무상공급 당시의 해당유류 낙찰가에 의하여 계산한 것으로 보이는 피고들의 주장금액 10,317,120,062원 전부를 인정하기로 한다. 따라서, 1998년의 최종 손해액은 앞서 계산된 1998년의 손해액 73,994,790,469원에서 위 무상공급분의 가액을 공제하고 남은 63,677,670,407원(73,994,790,469원 - 10,317,120,062원)이 된다.
 (3) 가격조정분 280여억 원 상당의 공제 여부
 피고들은 1999년 1월, 3월, 4월의 인도물량에 대하여 3차례에 걸쳐 가격조정을 하여 합계 280여억 원의 유류대금을 감액하여 주었으므로, 이 액수는 위 손해액에서 추가로 공제되어야 한다고 주장한다.
 앞에서 본 바와 같이 당심에서 계산한 1998년의 손해액은, 이 부분 1999년 1월, 3월, 4월 가격조정 공급분에 관하여도 당시의 MOPS 기준 보정가격으로 가상 경쟁가격을 계산하여 각 계약마다 발생한 담합가격과의 차액을 손해로서 합산한 결과이므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 마. 소결론
 따라서, 피고 인천정유를 제외한 나머지 피고들은 각자 원고에게 불법행위로 인한 손해배상금 130,992,430,066원(= 63,677,670,407원 ＋ 60,657,670,018원 ＋ 6,657,089,641원) 및 그 중 1998년의 손해액 63,677,670,407원에 대하여는 1999. 6. 29.부터, 1999년의 손해액 60,657,670,018원에 대하여는 2000. 4. 28.부터, 2000년의 손해액 6,657,089,641원에 대하여는 2001. 1. 1.부터(지연손해금의 기산일은 모두 해당연도의 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따른 것이다) 위 각 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2009. 12. 30.까지(1998년 손해액 중 33,512,441,345원, 1999년 손해액 중 46,288,573,059원, 2000년 손해액 중 1,196,370,994원은 제1심 인용액이 당심에서 그대로 유지된 부분이다. 그런데 당심에서 이 부분 손해액이 인정된 것은 제1심과 전혀 다른 방식의 계산방법에 의한 것인 점, 당심에서 제1심 인용 금액이 유지되고 나아가 추가의 금액이 인용될 수 있었던 것은 피고들의 적극적인 항쟁에 의하여 소송기간이 장기간 경료함에 따라 MOPS 기준 가격과 국방부 실제 낙찰가를 비교할 만한 실증적인 비교자료가 누적된 데 주로 기인하는 점 및 앞서 살펴 본 계량경제학적 방법에 관한 피고들의 주장 내용이 대부분 경제학적 이론에 근거한 것으로서 쉽게 배척하기 어려운 것인 점 등 당심 변론 전체를 통하여 인정되는 여러 사정에 비추어 보면, 이 부분 제1심 인용액이 그대로 유지된 부분에 관하여도 제1심 판결 선고일 다음날부터 당심 판결 선고일까지 피고들이 항쟁함이 상당하다고 할 것이다)는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 한편, 원고는 피고 인천정유에 대한 정리절차에서 ‘1998년부터 2000년까지의 피고들의 담합으로 인한 유류구매 손해금 158,419,669,721원 및 이에 대하여 2001. 3. 15.부터 2001. 9. 27.까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금 20,594,557,064원의 합계액인 179,014,226,785원’을 신고하였는바, 원고는 피고 인천정유에 대하여 앞에서 인정된 손해금 130,992,430,066원 및 이에 대하여 원고가 지연손해금 가산기간으로 신고한 2001. 3. 15.부터 2001. 9. 27.까지 사이에 위 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 3,535,001,194원을 합산한 합계 134,527,431,260원의 정리채권이 있다.
5. 예비적 청구에 관하여
 원고의 예비적 청구의 요지는, 피고들이 1998년, 1999년, 2000년 군용유류입찰 과정에서 부당하게 고가의 원가계산자료를 제출하였고, 이로 인하여 원고가 착오에 빠져 예정가격을 고가로 책정하고 구매계약 역시 고가로 체결하게 되었으므로, 물품제조·구매계약 특수조건 제26조 제1항(계약 체결 후 원가계산자료 및 계산의 착오로 인한 예정가격 또는 계약금액의 부당한 결정으로 피고들이 부당이득을 취한 사실이 발견되거나 기타 공무원의 착오로 국고에 손실을 끼친 사실이 확인될 경우에는 피고들은 원고가 인정하는 당해 금액을 지체없이 원고에게 반환하여야 한다)에 따라, 피고들은 원고에게 원가 계산의 착오로 인한 부당이득을 반환하여야 한다는 것이다.
 이 사건에서 원고는 불법행위로 인한 손해배상청구를 주위적으로 구하면서, 위 부당이득반환의 예비적 청구는 주위적 청구가 전부 기각될 것을 조건으로 구하는 것임을 명백히 하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 원고의 주위적 청구가 일부 인용되는 이상, 예비적 청구는 나아가 판단하지 아니한다.
6. 결 론
 그렇다면 원고의 피고 인천정유에 대한 주위적청구와 제1 예비적청구 부분 및 제2 예비적청구 중 의결권확정청구 부분은 부적법하여 각 각하하고, 피고 인천정유에 대한 제2 예비적청구 중 정리채권확정 부분 및 나머지 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 일부 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고 및 피고 인천정유의 항소를 각 일부 받아들여, 제1심 판결을 위와 같이 변경한다.
[별지 생략]

판사 박철(재판장) 윤종섭 성충용