집회및시위에관한법률위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2015.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 
【검 사】 김효진(기소), 강승희(공판)
【변 호 인】 변호사 곽도형 외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2014. 11. 28. 선고 2010고단3276 판결
【주 문】
 [피고인 1, 피고인 2]
 1. 원심 판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기한다.
 2. 피고인 1, 피고인 2를 벌금 70만 원에 처한다.
 3. 피고인 1, 피고인 2가 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 10만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.
 4. 피고인 1, 피고인 2에 대하여 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
 5. 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실 중 각 2009. 5. 1. 집회및시위에관한법률위반의 점은 모두 무죄.
 [피고인 3]
 검사의 피고인 3에 대한 항소를 기각한다.
 [피고인 4(대판: 피고인 3)]
 1. 원심 판결 중 피고인 4에 대한 부분을 파기한다.
 2. 피고인 4를 벌금 30만 원에 처한다.
 3. 피고인 4가 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
 4. 피고인 4에 대하여 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 항소 이유의 요지
가. 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분
 1) 2009. 5. 1. 집회및시위에관한법률위반
 가) 피고인 1(사실오인): 피고인은 폭력적인 상황이 발생하기 전인 20시경에 이미 이 사건 집회·시위에서 이탈하였다.
 나) 피고인 2(사실오인): 피고인은 이 사건 집회·시위를 구경하였을 뿐 참가한 사실이 없다.
 2) 2009. 5. 2. 집회및시위에관한법률위반 
 가) 피고인 1(사실오인): 피고인은 이 사건 집회에 대하여 금지 통고가 있었는지 알지 못하였다.
 나) 피고인 2(사실오인): 피고인은 이 사건 집회를 구경하였을 뿐 주최한 사실이 없다.
나. 피고인 3에 대한 부분
 검사(사실오인과 양형부당): 피고인의 이 사건 무렵 통화 내역과 사진 등 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인의 각 범행 사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인에 대한 형량도 그에 따라 적정히 정해져야 한다.
다. 피고인 4에 대한 부분
피고인 4(법리오해): 피고인에 대한 공소는 이미 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에 해당한다.
2. 판단
가. 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분
 1) 2009. 5. 1. 집회및시위에관한법률위반
집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고만 한다) 제22조 제4항은 다른 참가자가 폭행·협박·손괴·방화 등을 행사한 집회·시위에 단순히 동참한 사람을 처벌하는 규정이 아니라, 집회·시위 자체가 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백하게 기획·주최된 사정을 알면서도 그러한 불법적인 목적에 뜻을 같이하여 참가한 사람을 처벌하는 규정이다. 위 규정이 명시적으로 ‘그 사실을 알면서’라는 제한 문구를 두고 있을 뿐만 아니라, 집회·시위와 관련된 다른 처벌 규정에 비하여 훨씬 무거운 처벌을 예정하고 있음에 비추어 볼 때 그러하다.
 그런데 검사가 제출한 증거 중에는 돌을 던지는 시위대의 모습을 피고인 1, 피고인 2가 다른 시민과 함께 별다른 행동 없이 지켜보고 있는 사진 등이 있을 뿐이고, 2009. 5. 1. 집회·시위 자체가 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백하게 기획·주최되었다는 사정을 피고인들이 알았다거나 그러한 불법적인 목적에 뜻을 같이하여 참가한 것이었음을 인정할 아무런 증거가 없다[더욱이 검사는 당초에 공소를 제기하면서 이 부분 공소사실에 대한 적용 법조로 집시법 제23조 제3호(일몰 후 옥외 집회·시위 참가)를 기재하였을 뿐, 집시법 제22조 제4항과 형법 제40조(상상적 경합)을 기재하지도 않았고, 그 후 헌법재판소 위헌결정에 따라 공소장 변경과 공소 취소를 하는 과정에서도 이에 관하여 정정 또는 보완된 바가 없다]. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
 2) 2009. 5. 2. 집회및시위에관한법률위반 
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 따르면, 피고인 1, 피고인 2가 2009. 5. 2. 집회가 금지 통고된 사실을 인식하고서도 원심 판시와 같이 집회를 개최한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 주장은 이유 없다.
나. 피고인 3에 대한 부분
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 3에 대한 각 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 증거에 따라 인정되는 원심 설시의 사정들을 종합하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 검사 주장은 이유 없다.
다. 피고인 4에 대한 부분
 1) 법리오해
 기록에 의하면, 피고인 4가 2009. 5. 2. 집회에 관하여 2010. 10. 5. 집회및시위에관한법률위반죄와 업무방해죄로 공소가 제기되어 그 사건이 대법원 2014도15436호로 계속 중인 사실이 인정되기는 한다. 그런데 이미 공소가 제기되어 계속 중인 위 사건의 공소사실은 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회·시위에 그 사실을 알면서 참가한 것인데 반하여, 이 사건 공소사실은 금지 통고된 집회를 주최한 것으로서, 행위의 태양이나 피해 법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있다. 그러므로 두 공소사실은 비록 하나의 집회에 관한 것이지만 동일한 사실이라 할 수 없고, 피고인에 대한 이 사건 공소가 이미 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 주장은 이유 없다.
 2) 직권 판단
 직권으로 본다. 기록에 따르면, 피고인 4는 2014. 10. 24. 서울중앙지방법원에서 특수공무집행방해치상죄 등으로 징역 2년 등을 선고받아 2015. 6. 23. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고, 피고인의 원심 판시 죄는 원심 판결 선고 후 판결이 확정된 각 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있게 되었다. 따라서 원심 판결 중 피고인 4에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
 그렇다면 피고인 1, 피고인 2의 각 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심 판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 3에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하고, 원심 판결 중 피고인 4에 대한 부분은 위에서 본 직권 파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인 4는 2014. 10. 24. 서울중앙지방법원에서 특수공무집행방해치상죄 등으로 징역 2년 등을 선고받아 2015. 6. 23. 그 판결이 확정되었다.
 2008. 5. 2.부터 2008. 8. 15.까지 106일간에 걸쳐 전국적으로 개최된 미국산 쇠고기 수입 반대 촛불 시위가 발생한 지 1년을 맞은 것을 기화로 ‘○○○○○○회의’, ‘△△△△△△회의’, ‘□□□□□□□□□□□□□□□□□□□위원회’(이하 ‘□□□□위’라고만 한다) 등의 50여개 단체는 이명박 정권 퇴진과 용산 사건 희생자 추모, 책임자 처벌 등을 주장하기 위하여 2009. 5. 2. ‘촛불 1주년 촛불 행동의 날 범국민 대회’를 개최하기로 하였다.
 ‘촛불 1주년 촛불 행동의 날 범국민 대회’는 미국산 쇠고기 수입 반대 촛불 시위나 ‘□□□□위’의 범국민 추모 대회와 주최자, 집회 목적, 참가자들의 성향, 주장 내용 등이 거의 동일하였다. 그리고 시작 전부터 집회 참가자들이 집회 개최에 항의하는 서울역 ‘콩코스’ 백화점 보안 담당 직원과 주변에 배치된 경찰들에게 욕설을 하고 고성을 지르는 한편, 한국철도공사와 한화민자역사는 시위대의 난입과 기물 파손 등을 우려하여 관할 남대문 경찰서에 ‘시설보호요청서’를 접수한 바 있다.
 ‘○○○○○○회의’ 청년학생위원장인 피고인 1은 2009. 4. 21. 서울남대문경찰서장에게 “2009. 5. 2. 16:00경부터 18:30경까지 서울역 광장에서 ‘○○○○○○회의’ 청년학생위원회 주최의 ‘촛불 1주년 기념문화제’ 집회를 개최한다”라는 내용의 집회신고서를 제출하였다. 그러나 같은 해 4. 23. 남대문경찰서장으로부터 “신고한 집회는 다수의 촛불 네티즌 참여로 집회 종료 후 미신고 야간 집회로 변질 및 집단적으로 거리 진출하여 폭행·협박·손괴·방화 등 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협이 끼칠 것이 명백하고, 집회·시위 시간과 장소가 경합되는 先신고된(제1387호) 집회가 있어 동시 개최 시 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정되므로 집회 및 시위에 관한 법률 제8조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 금지 통고한다”라는 내용의 금지 통고를 받고, 다음날인 4. 24. 그 금지통고서를 수령하였다.
 그럼에도 ‘○○○○○○회의’, ‘△△△△△△회의’, ‘□□□□위’ 등의 50여개 단체는 2009. 5. 2. 16:55~17:45경 서울역 대합실 앞에서 800여명이 ‘이명박 퇴진’ 등 피켓을 들고 참가한 가운데 ‘용산 철거민 살인 진압 규탄 진상 규명 책임자 처벌 범국민 추모 대회’, ‘100만 촛불아 일어서라’ 등 플래카드 3개를 설치하고 깃발 50여개를 들고 ‘5월 정신 계승하여 독재 정권 박살내자’, ‘열사의 소원이다. 자본가 정권 끝장내자’라는 등의 구호를 제창하면서, ‘MB 악법 철폐하고 민중 생존권 사수하자, 공안 탄압 분쇄하고 민주주의 사수하자, 여성 노동권 쟁취하자, 대학 등록금 인하하고 교육 평등권 실현하라’라는 내용의 결의문을 낭독하는 등의 방법으로 ‘촛불 1주년 촛불 행동의 날 범국민 대회’를 개최하였다.
 ‘○○○○○○회의’의 공동대표인 공소외 1은 “촛불 정신 계승하여 민주주의 사수하자. 촛불 정신 계승하여 이명박 정권 끝장내자. 광우병 때문에 촛불 소녀들이 나왔고 그 정신을 이어 앞으로도 촛불을 계속 들고 횃불로 훨훨 타오르게 해야 합니다. 촛불 투쟁 결의문을 낭독하겠습니다. 청와대 지하 벙커에서 잔뜩 움츠리고 겁을 먹고 있는 이명박의 가슴이 뜨끔하도록 함성 부탁드립니다. 경찰에서 촛불 집회를 원천 봉쇄하였으나 3,000여명이 모였습니다.”라고 발언하고, 공동대표인 공소외 2는 “이명박 정권에 맞서 민중의 이름으로 일어서자. MB 악법 철폐하여 민주주의 사수하자. 이명박 정권에 맞서 민중의 이름으로 일어서자. MB 악법 철폐하여 민주주의 사수하자. 이명박 정권 끝장내고 사람답게 살아보자”라는 내용의 결의문을 선창한 후 집회 참가자들로 하여금 구호를 외치도록 하고, 공소외 3은 행사장 주변에서 행사 관련 진행을 관리하고, 피고인 1은 스피커를 비치하고, 피고인 2, 피고인 4, 공소외 4 등도 구호를 외치는 등 행사 진행을 보조하였다.
 이로써 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4는 공소외 4, 공소외 1, 공소외 2 등과 공모하여 금지 통고된 옥외 집회를 주최하였다.
【증거의 요지】 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인 1, 피고인 2의 각 진술 기재
 1. 원심 제3회 공판조서 중 피고인 4의 진술 기재
 1. 피고인 2, 피고인 1, 피고인 4에 대한 각 검찰피의자신문조서의 진술 기재
 1. 공소외 4, 공소외 2에 대한 각 검찰피의자신문조서의 진술 기재
 1. 공소외 1, 공소외 5에 대한 각 경찰피의자신문조서의 진술 기재
 1. 공소외 6에 대한 경찰진술조서의 진술 기재
 1. 5. 2. 정보상황보고, 5. 2. 옥외신고서 사본, 5. 2. 옥외집회 금지통고서(남대문서), ○○○ 관련자 아이디 및 닉네임 자료, 공지사항 및 게시 글 등 자료, 투쟁실천상황 등 게시 글 자료, 전술, 전략에 대한 게시 글 자료, 5. 1∼5. 2.간 부상경찰관 등 피해 상황 파악, ○○○ 출범 전 회의 자료의 각 기재
 1. 공소외 1○○○ 카페 게시 글 및 사진, 창립선언식 사진 및 선언문 등 자료, 창립선언식 동영상 자료 CD, 4. 18. 출범식 사진 및 동영상 CD, 집회참가현황표 및 채증사진 자료의 각 기재와 영상
 1. 수사보고(○○○○○○회의 카페 분석 관련), 수사보고(○○○ 카페 분석3), 수사보고(○○○○○○회의 4. 18. 출범식 분석 관련)의 각 기재
【법령의 적용】 1. 범죄 사실에 대한 해당 법조, 형의 선택
피고인 1, 피고인 2, 피고인 4: 각 집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항, 제8조 제1항, 형법 제30조, 각 벌금형 선택
 2. 경합범 처리
피고인 4: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항
 3. 노역장유치
피고인 1, 피고인 2, 피고인 4: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
 4. 가납명령
피고인 1, 피고인 2, 피고인 4: 각 형사소송법 제334조 제1항

판사 홍이표(재판장) 정다주 조은아