공직선거및선거부정방지법위반·무고 (형사, 대법원)
공포일: 2006.05.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고법 2005. 6. 21. 선고 2005노191 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 무고의 점에 대하여 
 가. 공소외 1의 금품교부 의혹 부분 
 (1) 무고죄에 있어서 허위사실 적시의 정도는 수사관서 또는 감독관서에 대하여 수사권 또는 징계권의 발동을 촉구하는 정도의 것이면 충분하고 반드시 범죄구성요건 사실이나 징계요건 사실을 구체적으로 명시하여야 하는 것은 아니므로(대법원 1985. 2. 26. 선고 84도2774 판결 참조), 피고인이 수사관서에 제출한 이 사건 고발장 중 이 부분 공소사실 관련 부분인 ‘(당명 생략)당 도의원 후보인 공소외 1이 수원시 (구명 생략)구 지구당 운영비로 수천만 원을 넣은 후 후보로 당선되었다는 의혹이 커지고 있다’는 기재는 사실의 적시임이 분명하므로, 단순히 의견표현에 불과하다고 할 수 없고, 이는 위 부분이 신문기사의 일부라고 하여도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 이를 탓하는 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 
 (2) 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다(대법원 1998. 2. 24. 선고 96도599 판결, 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결 등 참조). 
 그러나 관련 증거들과 기록에 나타난 다음과 같은 사정, 즉, 공소외 2는 ‘공소외 1로부터 정치자금을 받은 바 없다’는 취지로 진술하고 있고, 공소외 1도 ‘도의원 후보 선정과 관련하여 지구당 운영비로 수천만 원을 납부한 사실이 없고, 수원일보 보도는 사실이 아니다’라고 진술하고 있으며, 지구당 사무국장이었던 공소외 3도 ‘공소외 1이 지구당 운영비로 수천만 원을 넣었는지 모른다’고 진술하고 있는 점, 2002. 5. 2. 자 수원일보 기사의 취재기자인 공소외 4, 공소외 5는 수사기관에의 출석을 거부하면서 경찰관과의 전화통화에서 당시 취재경위 및 보도의 사실 여부에 관하여 잘 기억나지 않는다고 하거나 그에 대하여는 별다른 해명을 하고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 공소외 1이 공소외 2가 지구당 위원장으로 있던 지구당 운영비로 수천만 원을 납부한 후 도의원 후보로 당선되었다는 이 부분 고발장 기재 내용은 허위라고 인정되므로, 위 고발장 내용이 허위임을 전제로 하고 있는 원심 판단에 상고이유로 드는 채증법칙 위반이나 심리미진, 무고죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 (3) 무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다고 할 것이고(대법원 1986. 3. 11. 선고 86도133 판결, 1988. 2. 9. 선고 87도2366 판결, 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결 등 참조), 또한 무고죄에 있어서 ‘형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적’은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과발생을 희망하는 것을 요하는 것은 아닌바, 피고인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다 할 것이다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2601 판결, 1995. 12. 12. 선고 94도3271 판결, 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결 등 참조). 
 위 법리에 비추어 원심이 판시한 내용을 기록에 대조, 검토하여 본바, 원심이 피고인으로서는 적어도 공소외 1의 금품교부 의혹이 객관적 사실에 반한다는 것을 미필적으로 인식하였다고 인정되므로 피고인에게 이 부분 공소사실 관련 무고죄의 범의가 있다고 판단하고, 나아가 피고인이 이 사건 고발장을 수사기관에 제출한 이상 피고인이 형사처분 등을 받게 될 것이라는 인식은 있었다고 할 것이니 피고인이 고발을 한 목적이 피고발인을 처벌받도록 하는 데 있는 것이 아니라 진실을 규명하는 데 있다 하여 무고의 범의가 없다고 할 수 없다고 판단한 것은 모두 정당하고, 거기에 상고이유로 드는 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 공소외 6의 금품교부 의혹 부분 
 앞의 가. (1) 부분에서의 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 고발장 중 이 부분 공소사실 관련 부분인 ‘2003. 4. 24. 실시된 수원 제3선거구 경기도의원 재보궐선고에 출마한 공소외 6이 (당명 생략)당의 공천을 받는 대가로 공소외 2에게 1억 5,000만 원을 교부하고, 공소외 2는 그 중 7,000만 원을 자신이 임의로 사용하고 나머지 8,000만 원을 지구당 사무국장인 공소외 3에게 주었다’는 기재는 사실의 적시임이 분명하므로, 단순히 의견표현에 불과하다는 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 
 또한, 관련 증거들과 기록에 나타난 다음과 같은 사정, 즉, 피고인은 이 부분 의혹사실을 공소외 7로부터 들었다고 하고 있으나, 공소외 7은 제1심법정에서, ‘피고인에게 공소외 2가 공소외 6에게 1억 5,000만 원을 받아서 7,000만 원을 공소외 2 자신이 갖고, 8,000만 원을 선거에 쓰라고 공소외 3 국장에게 주었다는 취지의 이야기를 한 적이 없다.’, ‘공소외 6이 공소외 2가 재보궐선거에서 선거자금으로 1억 5,000만 원을 썼다고 하더라는 말을 하였을 뿐이다’는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인은 공소외 7이 위와 같은 말을 당시 지구당 중앙위원장인 공소외 8, 지구당 청년위원장인 공소외 9로부터 순차로 전해들었다고 말하는 것을 들었다고 하고 있으나, 공소외 8, 공소외 9 모두 그와 같은 취지의 말을 한 적이 없다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 공소외 6이 공천 대가로 1억 5,000만 원을 공소외 2에게 교부하였다는 이 부분 고발장 기재 내용은 허위라고 인정되므로, 위 고발장 내용이 허위임을 전제로 하고 있는 원심 판단에 상고이유로 드는 채증법칙 위반이나 심리미진, 무고죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나아가 위 가. (3) 부분에서의 법리를 기초로 원심이 판시한 내용을 기록에 대조, 검토하여 보면, 원심이 피고인으로서는 적어도 공소외 6의 금품교부 의혹이 객관적 사실에 반한다는 것을 미필적으로 인식하였다고 인정되므로 피고인에게 이 부분 공소사실 관련 무고죄의 범의가 있다고 한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 드는 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 허위사실공표의 점에 대하여
 (1) 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 공직선거법으로 법률명이 변경. 이하 ‘공직선거법’이라고 한다) 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고, 여기에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결, 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정, 2003. 5. 30. 선고 2003도194 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 고발장에 기재하고 있는 앞서 본 공소외 1의 수천만 원의 금품교부 의혹, 공소외 6의 1억 5,000만 원 금품교부 의혹뿐 아니라, "2002. 6. 13. 지방선거로 김용서가 시장이 된 후 10월, 11월부터 수원터미널에서부터 비행장까지를 비롯한 수원시내 일대 멀쩡한 보도블록을 교체하였으며 전국 지방단체장들의 3분의 2가 (당명 생략)당인 상황에서 공소외 2가 그 국회의원이라는 직위를 이용해서 전국적으로 얼마나 많이 팔아 먹었겠는가?"라는 보도블럭 납품의혹과 "수원시와 농협의 공동투자로 불휘라는 고가의 민속주를 만들었는데 공소외 2가 공항납품과 군납을 도왔다고 하며 신의원(공소외 2)의 이권개입이 있었을 것이라고 하였다. … 그 과정에서 부정이 있었을 가능성이 있으므로 철저히 조사해야 할 것이다."라는 민속주 납품의혹 등에 관련된 내용은 구체적인 사실의 적시에 해당함이 분명하므로, 이에 반하여 이 부분이 단순한 의견표현에 불과하다는 피고인의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 
 (2) 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수는 없지만(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결 참조), 한편 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다고 할 것인데(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조), 이 때 제시하여야 할 소명자료는 위의 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 입증활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 할 것이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 참조). 
 위와 같은 법리를 기초로 기록과 원심판결 이유에 나타난 제반 사정, 즉 피고인은 이 사건 고발장의 위와 같은 기재사실을 일부 지역신문의 추측성 기사 또는 공소외 7의 제보 내용에 의존하여 작성하였을 뿐 별다른 확인 과정을 거치지 아니한 점, 이 사건 고발에 대한 수사기관의 조사 결과 피고인이 제시하고 있는 추측성 기사 또는 공소외 7의 제보 외에는 고발내용의 진실을 뒷받침하는 추가적 자료는 나오지 않고 있는 반면에 고발내용이 허위사실이라는 점을 뒷받침하는 자료는 확보되고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 고발장에 기재하여 공표한 위 의혹들은 허위의 사실에 해당하고, 피고인은 적어도 이러한 사실이 허위라는 점에 대한 미필적 인식이 있었다고 보이므로, 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 드는 채증법칙 위반, 심리미진, 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 (3) 공직선거법 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄에서의 ‘당선되지 못하게 할 목적’은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분한 것이며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니라고 할 것이다.
 관련 증거와 기록에 의하면, 피고인이 2004. 4. 15.의 제17대 국회의원선거가 임박한 2004. 3. 9. 이 사건 고발장을 작성하여 수사기관에 제출하였을 뿐 아니라 수원지방법원 기자실에서 고발장을 법원출입기자들에게 배부하고, 나아가 수원일보 인터넷 홈페이지를 통하여 고발장 전문을 게재하였음이 인정되므로, 그렇다면 피고인에게는 공소외 2로 하여금 제17대 국회의원선거에서 당선되지 못하게 한다는 인식이 있었다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로서 드는 법리오해 등의 위법이 없다. 
 3. 나머지 상고이유에 대하여
 피고인에 대하여 판시 무고와 허위사실공표죄에 대하여 각 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 과중하다는 취지의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 또한, 피고인이 주장하는 이 사건 공판조서의 오기, 주장 누락, 문맥의 어색함 등도 적법한 상고이유가 되지 아니하거나, 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 
 나아가 기록을 자세히 살펴보아도 검찰이 편파수사를 하고 기소재량권을 남용하였다고 볼 아무런 자료가 없고, 국민의 알권리를 존중하고, 부정부패를 근절시킨다는 정책적 측면이 고려되어야 한다는 피고인의 주장을 감안하더라도 원심 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정하는 데에는 아무런 지장이 없다고 할 것이므로, 이 점을 탓하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 무고죄에 있어서 허위사실 적시의 정도
[2] 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적인 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적인 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수 있는지 여부(소극)
[3] 무고죄에 있어서의 범의
[4] 무고죄에 있어서 ‘형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적’의 의미
[5] 공직선거 및 선거부정방지법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에 있어서 허위사실의 의미
[6] 공직선거 및 선거부정방지법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에 있어서 공표사실의 허위성에 관한 증명책임 및 증명의 정도
[7] 공직선거 및 선거부정방지법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에 있어서 ‘당선되지 못하게 할 목적’의 의미

[1] 무고죄에 있어서 허위사실 적시의 정도는 수사관서 또는 감독관서에 대하여 수사권 또는 징계권의 발동을 촉구하는 정도의 것이면 충분하고 반드시 범죄구성요건 사실이나 징계요건 사실을 구체적으로 명시하여야 하는 것은 아니다.
[2] 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다.
[3] 무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다.
[4] 무고죄에 있어서 ‘형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적’은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과발생을 희망하는 것을 요하는 것은 아닌바, 피고인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다 할 것이다.
[5] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 법률 제명 변경) 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고, 여기에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다.
[6] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 법률 제명 변경) 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수는 없지만, 한편 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다고 할 것인데, 이 때 제시하여야 할 소명자료는 위의 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 입증활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다.
[7] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 법률 제명 변경) 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄에서의 ‘당선되지 못하게 할 목적’은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분한 것이며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니다.