근저당권 말소 회복 등기등·근저당권 말소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2009. 12. 4. 선고 2007가합9641, 2009가합5124(병합) 판결
【변론종결】2011. 1. 20.
【주 문】
1. 원고의피고 1에 대한 항소를 각하한다.
2. 당심에서 교환적으로 변경된피고 2에 대한 이행불능을 이유로 한 손해배상청구 및 원고의피고 2에 대한 항소, 당심에서 교환적으로 변경된 피고 모아저축은행에 대한 청구를 각 기각한다.
3. 원고와피고 1 사이에 생긴 항소비용, 원고와피고 2, 모아저축은행 사이에 생긴 소송총비용은 모두 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고 1 : 주위적으로,피고 1은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 고양등기소 2007. 10. 17. 접수 제135733호로 말소등기된 같은 등기소 2004. 11. 1. 접수 제101553호 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 예비적으로,피고 1은피고 2, 모아저축은행과 연대하여 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 2010. 12. 21.자 청구취지 및 청구원인변경 신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
피고 2, 모아저축은행에 대하여 :피고 2, 모아저축은행은피고 1과 연대하여 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 2010. 12. 21.자 청구취지 및 청구원인변경 신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
(원고는 제1심 판결 중피고 1에 대한 예비적 청구취지에 대한 부분에 관하여만 항소를 제기하였고, 당심에 이르러피고 2에 대한 주위적 청구인 회복등기절차이행 청구를 이행불능을 이유로 한 손해배상청구로 교환적으로 변경하여, 제1심에서 예비적 청구 중 하나이던 불법행위를 원인을 원인으로 한 손해배상청구와 함께 주위적 청구에 선택적으로 포함시키고 예비적 청구이던 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구는 예비적 청구에 그대로 두었으며, 피고 주식회사 모아저축은행에 대하여도 회복등기절차 이행에 관한 승낙의 의사표시를 구하다가 부당이득금반환 청구로 교환적으로 변경하였다)
2. 항소취지
제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다.피고 1은피고 2와 연대하여 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,피고 2는 주위적으로, 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 고양등기소 2007. 10. 17. 접수 제135733호로 말소등기된 같은 등기소 2004. 11. 1. 접수 제1010553호 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하고, 예비적으로피고 1과 연대하여 1억 원 및 이에 대하여 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 피고 주식회사 모아저축은행은 위 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.
【이 유】1.피고 1에 대한 항소의 적법 여부
 가. 원고는피고 1에 대하여 주위적으로 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 고양등기소 2007. 10. 17. 접수 제135733호로 말소등기된 같은 등기소 2004. 11. 1. 접수 제101553호 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 불법행위를 원인으로 하여피고 2와 연대하여 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 구하였다.
 이에 대하여 제1심 법원은 원고의 주위적 청구를 인용하면서도 집행이 불가능하게 되어 그 실효성이 없게 된다는 이유로 예비적 청구에 관한 판단까지 나아가 예비적 청구가 이유 없다고 판단하였고, 제1심 판결의 주문에 원고의피고 1에 대한 주위적 청구를 모두 인용하고 둘 사이의 소송비용은 모두피고 1이 부담하는 내용과 함께피고 1에 대한 나머지 청구를 기각한다는 내용도 기재하였다.
 위와 같은 제1심 판결에 대하여피고 1은 항소를 제기하지 아니하였고, 원고는 원고의 패소부분의 취소를 구한다며 항소를 제기하였다.
 나. 청구의 예비적 병합이란 병합된 수개의 청구 중 주위적 청구가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 관하여 심판을 구하는 병합형태로서, 이와 같은 예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하나 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없는 것이므로 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결이라 할 것이다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 판결 참조).
 다. 비록 제1심 판결의 주문에피고 1에 대한 나머지 청구를 기각한다는 내용이 포함되어 있으나, 제1심 판결의 주문 및 이유 기재를 종합하면 원고는피고 1에 대한 주위적 청구에 관하여 전부 승소판결을 받았고, 앞서 본 바와 같이 주위적·예비적 청구의 병합은 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 관한 심판을 구하는 것으로 주위적 청구가 전부 인용된 이상 전부승소판결을 받은 것이어서 이에 대한 상소는 상소를 제기할 대상이나 이익이 없어 허용될 수 없다.
 원고는피고 1에 대한 주위적 청구에 관하여 전부 승소판결을 선고받았음에도 예비적 청구취지에 관한 승소판결을 받고자 한다는 이유로 위 판결에 불복하여 항소를 제기한 사실이 인정되는바, 원고의피고 1에 대한 항소는 항소의 이익이 없어 부적법하다.
2. 기초사실
 가.피고 2는 2004. 10. 30. 주식회사 삼정이라는 대부업체를 통해 소개받은피고 1에게 3억 원을 이자율 월 3%, 변제기 2005. 5. 1.로 정하여 대여하고, 이 채권의 지급을 담보하기 위하여 같은 날피고 1 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 및피고 1의 어머니소외 1 소유의 경기 가평군 청평면 상천리(지번 생략) 답 2,816㎡(이하 ‘가평 논’이라 한다)에 관하여 채권최고액 4억 5,000만 원으로 하는 공동근저당권(이하에서 이 사건 부동산에 경료된 공동근저당권만을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정받고, 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를, 가평 논에 관하여는 그 날, 이 사건 부동산에 관하여는 그 다음날 각 경료하였다(가평 논에 경료된 가등기는 2006. 4. 7. 해제를 원인으로 하여 말소되었고, 이 사건 부동산에 경료된 가등기는 2005. 4. 28. 해제를 원인으로 하여 말소되었다).
 위와 같은 근저당권이 설정되기 이전에, 이 사건 부동산에는 2002. 4. 30. 채권최고액 4억 2,000만 원, 채무자피고 1, 근저당권자 주식회사 서울은행의 근저당권이, 가평 논에는 2003. 6. 24. 채권최고액 3억 1,850만 원, 채무자소외 1, 근저당권자 주식회사 국민은행의 근저당권이 각 설정되어 있었다.
 나.피고 2는 2005. 5. 4.경피고 1에게 1억 원을 추가로 빌려주면서, 위 이 채권의 지급을 담보하기 위하여 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정받았다.
 다.피고 2는 가평 논에 대하여 임의경매를 신청하여 경매개시결정(의정부지방법원 2006타경2714)을 얻었고, 이 내용은 2006. 1. 26. 등기부에 기재되었다.
 라. 원고는 2006. 3. 7.경 위 주식회사 삼정을 통해 소개받은소외 1에게 1억 원을, 이자율 월 2.5%, 변제기 2006. 3. 30.로 정하여 대여하면서, 이 채권의 지급을 담보하기 위하여 같은 해 3. 8. 가평 논에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기를 경료받았다.
 마.피고 1은피고 2에게 2006. 4. 6.경 처음 빌린 3억 원의 원금 중 일부 변제 명목으로 5,000만 원을 변제하였고,피고 2는 2006. 4. 7. 해제를 원인으로 하여 2005. 5. 4. 경료한 소유권이전청구권가등기를 말소하고, 같은 날 임의경매신청을 취하하였다.
 바. 원고는 가평 논에 대하여 임의경매를 신청하여 2006. 7. 7. 경매개시결정(의정부지방법원 2006타경32155)이 내려지고 경매절차가 진행되었는데, 주식회사 국민은행도 임의경매를 신청하여 2006. 12. 14. 경매개시결정(의정부지방법원 2006타경53088)이 내려져 이중경매가 진행되었다.
 위 경매절차에서 가평 논은 2007. 8. 20.소외 5에게 매각되었는데, 위 경매법원은 매각대금 원리금에서 집행비용을 공제한 608,507,142원을 채권자들에게 배당하여야 하는 것으로 계산하여, 2007. 9. 21. 1순위로 근저당권자 주식회사 국민은행에게 296,768,627원을, 2순위로 근저당권자피고 2에게 311,738,515원을 각 배당하는 배당표를 작성하였다. 위 경매절차에서피고 2는 채권금액을 원금 250,000,000원, 이자 151,666,000원 합계 401,666,000원으로 신고하였다.
 원고는 배당기일에 참석하여피고 2에 대한 배당금액 중 1억 원에 한하여 이의를 제기하였다.
 사. 가평 논에 관한 매각 및 배당일 무렵 이 사건 부동산에는, 앞서 본 주식회사 서울은행의 채권최고액 420,000,000원,피고 2의 채권최고액 450,000,000원, 채권최고액 150,000,000원의 근저당권 이외에 2006. 3. 8. 채권최고액 70,000,000원, 채무자피고 1, 근저당권자소외 6의 근저당권과소외 7(청구금액 30,000,000원), 엘지카드 주식회사(청구금액 7,071,208원), 주식회사 국민은행(청구금액 10,276,379원)의 각 가압류 등기가 경료되어 있었다.
 2007. 10. 17. 이 사건 부동산에 경료되어 있던 주식회사 서울은행(이후 주식회사 하나은행으로 변경됨),소외 6의 근저당권 그리고피고 2의 후순위 근저당권(채권최고액 1억 5,000만 원)은 각 같은 일자 해지를 원인으로 하여,피고 2의 선순위 근저당권(채권최고액 4억 5,000만 원)은 일부 포기를 원인으로 하여 각 말소되었고, 같은 날 이 사건 부동산에는 채권최고액 1,170,000,000원, 채무자소외 2, 근저당권자 주식회사 솔로몬상호저축은행의 근저당권(2008. 9. 10. 일부포기를 원인으로 같은 날 말소됨)이 경료되었다.
 같은 날피고 1은피고 2에게 1억 4,000만 원을 지급하였다.
 아. 이후 이 사건 부동산에 관하여 2008. 7. 9. 채권최고액 75,000,000원, 채무자피고 1, 근저당권자소외 8의 근저당권설정등기가(2008. 9. 10. 해지를 원인으로 같은 날 말소됨), 2008. 9. 10. 채권최고액 910,000,000원, 채무자소외 3, 근저당권자 피고 모아저축은행(이하 ‘피고 회사’라 한다)의 근저당권설정등기가(2009. 4. 23. 한국자산관리공사에 이전되었다가 2009. 10. 9. 다시 근저당권자가 피고 회사로 변경됨), 2008. 9. 12. 채권최고액 120,000,000원, 채무자피고 1, 근저당권자소외 9의 근저당권설정등기(2009. 2. 23. 근저당권자가소외 8로 변경됨)가 각 경료되었다.
 자. 이 사건 부동산에 관하여 부동산임의경매절차(의정부지방법원 고양지원 2009타경17901)가 진행되어 2010. 1. 27.소외 4가 경락받았고, 위 경매법원은 2010. 2. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제한 723,000,764원 중 20,000,000원은 1순위 소액임차인소외 10에게, 20,000,000원은 1순위 소액임차인소외 11에게, 2,076,050원은 2순위 교부권자 고양시 일산동구청에, 680,924,714원은 3순위 채권자 피고 회사에 각 배당하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 갑 2호증의 1, 2, 갑 3호증, 갑 4호증의 1, 2, 갑 5호증의 1, 2, 3, 갑 9, 10호증, 갑 11호증의 1, 2, 을가 2, 3, 4호증, 을나 1호증의 각 기재, 제1심 증인소외 12의 증언, 변론 전체의 취지
3.피고 2에 대한 청구에 관하여
 가. 원고의 청구원인
 (1) 원고는 주위적 청구원인으로 아래와 같은 청구를 선택적으로 주장한다.
 즉 이 사건 부동산에 경료되었던피고 2의 선순위 근저당권(채권최고액 4억 2,000만 원)에 관하여피고 2는 회복등기절차를 이행할 의무를 부담하는데, 그 이행기는 근저당권이 말소된 2007. 10. 17.이고, 그렇지 않다 하더라도 최소한 이 사건 소장부본이피고 2에게 송달됨으로서 이행기에 도달되었다 할 것인데,피고 2가 이를 이행하지 않고 있는 동안에 이 사건 부동산이 제3자에게 임의경매로 낙찰되어 이행불능 내지 집행불능 상태로 되었으므로,피고 2는 원고가 가평 논에 대하여 가지고 있던 근저당권의 채권최고액 1억 원 상당을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다.
 또한,피고 2는 원고의 대위목적물인 이 사건 부동산에 경료된피고 2의 선순위 근저당권을 말소하였는바, 이는 불법행위에 해당하고 근저당권설정등기가 말소되지 않았을 경우 피고 회사보다 앞선 선순위 근저당권에 기하여 채권최고액 상당액은 배당받을 수 있었을 것이므로,피고 2는 원고에게 가평 논에 설정되었던 원고의 근저당권설정등기의 채권최고액인 1억 원 상당을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다.
 (2) 예비적으로, 가평 논에 관한 임의경매절차가 개시된 이후피고 2는 원고에게 2분의 1 정도의 채권만 배당받고 나머지 채권은 공동담보인 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 배당받겠다고 약속하였음에도 채권 전액을 신고하여 배당금을 모두 수령하였으므로, 채무불이행을 이유로피고 2는 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 (3) 가평 논의 배당표에 의할 때 실제 배당할 금액 6억 8,507,142원에서 선순위 채권자인 주식회사 국민은행의 채권액을 제하면 3억 11,738,515원이 남고, 이 사건 부동산의 배당표에 의할 때 실제 배당할 금액 7억 23,000,764원에서 선순위 채권자들의 채권액을 제하면 2억 60,924,714원이 남게 되므로,피고 2는 공동저당물에 관하여 동시배당이 이루어졌을 경우 가평 논에서 2억 44,964,797원{≒ 4억 5,000만 원 × 3억 11,738,515원 / (3억 11,738,515원 + 2억 60,924,714원)}을 배당받을 수 있었음에도 실제로는 3억 11,738,515원을 배당받았으므로, 가평 논의 배당절차에서 66,713,718원을 초과하여 배당받았고, 원고는 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 이 돈 상당액을 배당받을 수 있었다.
 나. 판단
 (1) 이행불능 내지 집행불능을 이유로 한 손해배상청구
 (가) 근저당권설정등기가 경료되었다가 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사집행법 제268조,제91조 제2항), 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당 목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 소멸된다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결,대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결 참조) 할 것임은 원고의 주장과 같고, 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 이후 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차가 진행되어 2010. 1. 27. 매각된 사실은 앞서 본 바와 같다.
 (나) 원고의 이 부분 주장은,피고 2가 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있음을 전제로 하고 있다.
 이에 관하여 살펴보건대, 등기의무자라 함은 등기부상의 형식상 신청하는 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)를 말하고(대법원 1979. 7. 24. 선고 79다345 판결 참조), 근저당권설정등기의 말소등기가 경료된 후 근저당권설정등기가 불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권 설정등기의 회복등기 청구는 근저당권설정등기가 말소될 당시의 소유자를 상대로 하여야 할 것인바(대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결 참조), 말소등기 당시 이 사건 부동산의 소유자가 아닌피고 2가 말소된 근저당권설정등기의 회복등기에 대한 등기의무자에 해당한다고 볼 수 없고, 달리피고 2가 원고에 대하여 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행할 의무를 부담한다고 볼 만한 증거가 없다.
 설령 원고의 주장과 같이,피고 2의 불법행위로 인하여 위 근저당권설정등기가 말소되었다는 사실이 인정된다 하더라도 불법행위로 인한 손해가 발생한 경우 손해배상청구를 할 수 있음은 별론으로 하고 회복등기절차의 이행할 구할 수 있다거나 이러한 의무의 이행불능을 이유로 손해배상을 청구할 수는 없다고 보이므로, 위와 같은 판단은 달라지지 아니한다.
 (2) 위법한 근저당권 말소를 이유로 한 손해배상청구
 (가) 살피건대, 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 있어서, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에,민법 제481조,제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득한다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인은 다른 공동담보물인 채무자 소유의 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공하였으므로, 그 후에 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정에 의하여 그 기대이익을 박탈할 수 없기 때문이라 할 것이다.
 또한 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 위 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자으로서는 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산의 담보가치뿐만 아니라, 물상보증인 소유의 부동산의 담보가치도 고려하여 저당권을 설정받았고, 물상보증인으로서는 자기 소유의 부동산에 설정된 후순위저당권에 의한 부담을 위 후순위저당권의 설정 당초부터 이를 감수하고 있었다고 할 수 있으며, 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우 또는 공동저당의 목적물의 전부가 일괄경매된 경우와의 균형상, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되었다는 우연한 사정에 의하여 물상보증인이 그 구상권에 대하여 채무자 소유의 부동산으로부터 후순위저당권자 보다도 우선하여 변제를 받을 수 있고, 본래 예정되어 있던 후순위저당권에 의한 부담을 면할 수 있다고 하는 것은 불합리하므로, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우에 있어서는민법 제368조 제2항 후단이 후순위저당권자의 보호를 기하고 있는 취지를 고려하여 물상보증인에게 이전한 1번 저당권은 위 후순위저당권자의 피담보채권을 담보하는 것으로 되어, 위 후순위저당권자는 마치 위 1번 저당권상에민법 제370조,제342조의 규정에 의하여 물상대위를 하는 것과 같이 그 순위에 따라 물상보증인이 취득한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 보아야 하기 때문이다.
 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 위 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 위 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로, 그 1번 저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조).
 (나) 원고는피고 2가 자신의 대위목적물인 근저당권을 말소하여 자신의 권리가 침해당하였음을 전제로 하여 손해배상을 구하고 있다.
 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건과 같이 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 있어서, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 선순위저당권자가 변제를 받은 때에는민법 제368조가 적용되지 아니하고, 물상보증인이 후순위저당권자에 우선하여 채무자 소유의 부동산에 공동저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 물상대위를 할 수 있을 뿐이다.
 가평 논이 먼저 경매됨으로써피고 2에게 채권의 일부에 대하여 대위변제한 물상보증인소외 1은 변제자대위에 의하여 그 변제한 가액에 비례하여 채권자인피고 2와 함께 이 사건 근저당권을 행사할 수 있는바, 배당 당시피고 2의 채권액은 4억 1,666,000원이었는데 이 중소외 1이 3억 11,738,515원을 대위변제하였으므로, 변제한 가액 즉 3억 11,738,515원의 범위 내에서 채권자인피고 2가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 취득하게 되고 그 변제한 가액에 비례하여 채권자의 권리를 행사할 수 있다.
 그렇다 하더라도 채권자인피고 2는 대위변제자인소외 1에 대하여 우선변제권을 가진다 할 것이고(대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결,대법원 1995. 3. 3. 선고 94다33514 판결 등 참조), 이 경우소외 1은 피담보채무의 일부대위변제를 원인으로 한 근저당권일부이전의 부기등기가 경료되었는지 여부와 관계없이 채권 및 담보에 관한 권리를 당연히 취득하게 되는 것이라 할 것이나, 단독으로 권리실행은 할 수 없고 채권자인피고 2가 권리를 행사하는 경우에만 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있다고 봄이 상당하다.
 원고는 마치 후순위저당권자로서민법 제368조에 따라 직접 동시 배당하였을 경우 가평 논에서 배당받을 수 있었던 금액을 초과하여 배당받은 금액에 대하여 이 사건 부동산의 경매대가에서피고 2가 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서피고 2를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 취지의 주장하기도 하는바, 원고에게민법 제368조에 근거한 권리가 발생하지 않음은 앞서 본 바와 같으므로 이를 전제로 한 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.
 앞서 본 바와 같이, 이 사건 근저당권 중 일부가 물상보증인으로서 대위변제한소외 1에게 이전되고, 이 일부 근저당권이 후순위저당권자인 원고의 피담보채권을 담보하는 것이 되어 원고는 물상대위에 의해 우선변제권을 취득하게 되므로피고 2가 이 사건 근저당권을 일부 포기하여 이 사건 근저당권설정등기 전체가 말소되게 한 행위가 제3자가 저당목적물을 멸실 또는 훼손시킨 경우에 해당하여 불법행위를 구성하는지 여부가 문제된다.
 비록피고 2가 임의로 이 사건 근저당권설정등기가 말소되게 하였다 하더라도피고 2가소외 1에게 이전된 부분에 관하여 이를 말소할 권한이 없어 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기는 무효인바, 원고로서는피고 1을 상대로 그 회복등기를 구할 수 있으므로, 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었다는 사정만으로 원고가 이 사건 근저당권(원고와의 관계에서 저당목적물)의 침해로 인한 손해를 입었다고 할 수 없다.
 이후 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차가 진행되어 2010. 1. 27.소외 4가 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득함으로써 이 사건 근저당권은 확정적으로 소멸하게 되고, 아래의 제4항에서 살펴보는 바와 같이 2008. 9. 10. 근저당권을 취득한 피고 회사에게, 원고가 대항할 수 없어 회복등기에 관한 승낙의 의사표시를 구할 수 없게 됨으로 인해, 피고 회사에 대한 부당이득반환청구도 받아들여지지 못하게 되었는바, 이는 원고가 이 사건 근저당권설정등기가 등기부상 말소되어 있어 외관상 근저당권의 존재가 나타나 있지 않은 상태에서, 회복등기를 구하면서 제3취득자에 대한 대항요건을 취득하거나 이 사건 근저당권이 소멸되지 않게 하고자 하는 적절한 조치를 취하지 않은 것에 기인한 것이라고 봄이 상당하고,피고 2와피고 1 사이에 이루어진 이 사건 근저당권설정등기 말소행위 자체에 의하여 원고가 이 사건 근저당권을 잃게 되어 손해를 입었다고 볼 수 없으므로 원고의 이 주장 역시 이유 없다.
 {채권의 일부만이 변제된 경우 채무불이행을 원인으로 하는 계약의 해지 또는 해제는 채권자만이 할 수 있고, 일부 대위변제자는 이를 행사할 수 없는 점(민법 제483조 제2항),피고 1과소외 1은 모녀지간인 점, 물상대위와 관련하여 저당권의 경우에는 압류가 불필요하다는 견해도 있으나민법 제342조는 물상대위를 하기 위해서는 금전의 지급이나 물건의 인도 전에 압류를 하여야 한다고 규정하고 있는 점, 이 사건 근저당권설정등기는 2007. 10. 17. 말소되었는데, 피고 회사는 2008. 9. 10. 근저당권자가 되었고, 이 사건 부동산은 2010. 1. 27.에야 임의경매로 인해 매각된 점, 가평 논에 관한 배당기일에 원고는피고 2의 배당금액에 대하여 일부 이의를 제기하기도 하였던 점, 원고가소외 1에게 돈을 빌려주고 가평 논에 근저당권을 설정할 당시, 가평 논에 관하여는피고 2의 소유권이전청구권가등기와피고 2가 신청한 임의경매개시결정이 기입되어 있었던 점 등 제반 사정에 비추어, 이 사건 근저당권이 소멸되거나 제3취득자에 대해 대항할 수 없게 된 사정에 원고의 귀책사유가 없다고 보기도 어렵다.}
 (다) 위와 같은 이유로 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
 (3) 약정 불이행을 이유로 한 손해배상청구
 살피건대, 갑 6, 8호증의 각 1, 2, 을나 2, 3호증의 각 1의 각 기재만으로 원고가 주장하는 바와 같이피고 2가 원고에게 가평 논에 관한 경매절차에서 채권액의 2분의 1만을 배당받기로 하는 약정을 하였다는 사실을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서, 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 피고 회사에 대한 청구에 관하여
 가. 원고의 주장
 피고 회사는 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는바, 위 근저당권설정등기가 말소된 상태에서 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 진행되어 6억 80,924,714원을 배당받게 되었고, 이후 경매가 진행·완료되어 승낙의 의사표시를 할 대상이 사라졌으므로 이에 갈음하여 피고 회사가 배당받은 금액 중 원고의 근저당권의 채권최고액인 1억 원, 비록 1억 원이 인정되지 않는다 하더라도 최소한 가평 논과 이 사건 부동산에 관한 경매가 동시에 진행되었더라면피고 2가 가평 논에서 배당받을 수 있었던 돈보다 더 많이 배당받은 66,773,718원은 부당이득한 것이므로 이 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 판단
 우선, 피고 회사가 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는지 여부에 관하여 본다.
민법 제482조 제2항은 변제자대위권의 행사에 관하여 규정하고 있으나, 물상보증인 1인과 채무자 1인으로부터의 제3취득자 사이에 대위권 행사의 요건으로서 부기등기가 필요한 지 여부에 관하여 명시적으로 규정하고 있지 않다. 그리고 통상민법 제482조 제2항에서 제3취득자라 함은 담보나 전세권의 목적이 된 부동산에 관하여 소유권·지상권·지역권 등을 취득한 자를 가리키고, 담보권 예컨대 제2순위의 저당권의 취득자는 포함하지 않는다 할 것이나, 이 사건의 경우 피고 회사가 근저당권을 취득할 무렵 이 사건 근저당권은 말소된 상태였으므로, 피고 회사는 제3취득자에 해당한다고 볼 수 있다.
 그런데, ① 보증인과 물상보증인은 자기의 재산적 능력을 타인을 위해 담보로 제공한 사람으로서 그 제공된 재산적 능력이 전반적인 경제적 능력인지, 특정재산인지의 차이는 있지만, 변제자대위가 문제되는 경우 자신의 재산으로 채무자의 채무를 변제하였다는 측면에서 동일한 점, ②민법 제482조 제2항 제5호는 대위자 상호간의 관계에 관한 한 보증인과 물상보증인 사이에 우열을 인정하지 않고 양자를 동등하게 취급하는 입장을 택하고 있는 점, ③민법 제370조,제341조는 물상보증인이 타인의 채무를 변제하거나 물권의 실행으로 인하여 담보로 제공한 재산의 소유권을 잃은 때에는 ‘보증채무에 관한 규정’에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다고 규정하고 있는 점, ④민법 제482조 제2항 제1호에서 대위의 부기등기를 요구하는 것은 제3취득자의 취득 시에 이미 채무의 변제를 한 보증인이 대위권을 행사하였는가 여부를 확지시키기 위한 것인바, 물상보증인이라고 하여 그러한 신뢰의 필요성이 적다고 단정하기 어려운 점, ⑤ 복수의 물상보증인들 간의 관계에서 미리 부기등기를 경료하지 아니하면, 채무를 변제한 후에 공동저당목적물을 취득한 제3자에 대하여 대항할 수 없는 점(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카10305 판결), ⑥ 저당권등기가 말소되지 않는 한 보증인의 대위를 각오해야 한다거나 채무자가 변제하지 않는 한 담보권의 실행을 각오해야 한다는 등을 근거로, 채무자로부터의 제3취득자는 부기등기를 요하는 제3취득자에 포함되지 않는다는 견해도 있으나 이 사건의 경우에는 피고 회사가 이 사건 부동산에 관한 권리를 취득하기 훨씬 이전부터 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 물상보증인이 채무자로부터 제3취득자에 대하여 대위를 하기 위하여도 보증인의 경우와 동일하게 대위의 부기등기를 하여야 한다고 볼 수 있고, 저당권설정등기가 말소된 이 사건의 경우에는 더욱 그렇다 할 것이다.
 물상보증인인소외 1은 채무자인피고 1로부터 이 사건 부동산에 관한 권리를 취득한 제3취득자인 피고 회사가 근저당권설정등기를 경료할 때까지, 대위의 부기등기를 마치지 아니하였는바,소외 1 및 원고(물상대위)는 피고 회사에게 대항할 수 없다.
 따라서, 피고 회사는 원고에 대한 관계에서 회복등기에 승낙하여야 할 실체법상 의무를 부담하지 아니하고, 이를 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
5. 결 론
 원고의피고 1에 대한 항소는 부적법하여 이를 각하함이 상당하고, 원고가 당심에서 교환적으로 변경한 이행불능을 원인으로 한 손해배상청구를 포함한피고 2에 대한 주위적, 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의피고 2에 대한 청구를 제외한 나머지 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의피고 2에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하며, 당심에서 교환적으로 변경된 피고 모아저축은행에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여(피고 2에 대한 회복등기청구와 피고 모아저축은행에 대한 구소는 당심에서 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 성기문(재판장) 최주영 이영풍