예비인가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 학교법인 조선대학교 (소송대리인 변호사 임원배)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 교육과학기술부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 최혜리외 1인)
【원심판결】 서울고법 2009. 4. 30. 선고 2008누26857 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고의 상고이유에 대하여
 가. 제1점에 대하여
 인, 허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 원고 적격이 있다고 할 것이고, 다만 명백한 법적 장애로 인하여 원고 자신의 신청이 인용될 가능성이 처음부터 배제되어 있는 경우에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다고 할 것이다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누13274 판결, 대법원 1999. 10. 12. 선고 99두6026 판결 등 참조).
 원심은 원고를 포함하여 법학전문대학원 설치인가 신청을 한 41개 대학들은 2,000명이라는 총 입학정원을 두고 그 설치인가 여부 및 개별 입학정원의 배정에 관하여 서로 경쟁관계에 있고 이 사건 각 처분이 취소될 경우 원고의 신청이 인용될 가능성도 배제할 수 없으므로, 원고가 이 사건 각 처분의 상대방이 아니라도 그 처분의 취소 등을 구할 당사자적격이 있다고 판단하였다.
 위 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 원고 적격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 제2점에 대하여
 법학전문대학원의 설치·운영에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제13조(법학교육위원회의 위원의 제척사유)는 "위원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 심의에 관여하지 못한다. 1. 본인 또는 그 배우자가 심의대상인 대학 또는 대학을 설치·경영하는 학교법인에 재직하고 있는 경우"라고 규정하고 있는데, 이 조항을 법학교수인 위원 본인(이하 ‘교수위원’이라 한다)과 심의대상 대학에 한정하여 보면 ‘법학교수인 위원이 심의대상인 대학에 재직하는 경우 당해 심의에 관여하지 못한다’라는 규정이 되는바, 여기에서의 ‘당해 심의’는 그 문언상 ‘법학교수인 위원이 재직하는 대학에 대한 심의’라고 볼 것이지만, 그것을 ‘법학교수인 위원이 재직하는 대학만을 다른 대학과 분리하여 독립적인 심의의 대상으로 삼은 경우’에 한정할 것은 아니다. 
 원심은, 교수위원의 관여가 금지되는 법 제13조의 ‘당해 심의’는 ‘교수위원이 소속한 대학에 대한 심의’에 한정된다고 하면서, 교수위원들이 자기 소속 대학을 포함하여 신청 대학 전부를 대상으로 법학전문대학원 예비인가대학과 그 정원을 심의·의결한 위원회 제15차 회의에 관여한 것은 자기가 소속한 대학에 대한 관계에서 법 제13조가 금지한 ‘당해 심의’에 관여한 것이 되고 따라서 위 제15차 회의 중 교수위원이 소속된 전남대학교에 대한 예비인가 및 그 정원을 심의한 부분은 법 제13조의 제척조항에 위배되지만, 교수위원이 소속된 대학이 아닌 전북대학교, 원광대학교, 제주대학교에 대한 관계에서는 위 제척조항에 위배되지 않는다고 판단하였다.
 위 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제13조의 적용 범위 등에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 다. 제3점에 대하여
 위원회 제15차 회의에서 심의·의결된 예비인가대학 및 그 정원에 관한 사항이 교수위원의 관여가 배제된 채 새롭게 이루어지지 않은 이상 그 하자가 치유되었다고 할 수 없으므로, 피고의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 제3점에 대하여
 원심은 제1심판결을 인용하여, 법학전문대학원의 설치인가 심사기준 중 법조인 배출실적, 대학경쟁력 및 사회적 책무성 등이 법 제21조에 의한 법원행정처장 등에 대한 의견수렴절차 후에 추가되거나 변경된 것이기는 하나, 후에 추가되거나 변경된 심사기준은 법원행정처장 등에 대한 의견수렴절차에서 제시된 의견을 반영한 것이거나, 법학전문대학원 설치인가의 세부기준에 관한 사항을 심의사항으로 하는(법 제10조 제4호) 위원회에서 심의·의결된 사항이고, 법 제21조에 의하여 수렴한 의견에 교육과학기술부장관이 구속되는 것도 아니므로, 추가되거나 변경된 사항에 대해 별도로 법원행정처장 등에 대한 의견수렴절차를 거치지 않은 것만으로는 법 제21조의 절차에 위배되었다고 할 수 없다고 판단하였다.
 관련 법령과 기록을 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제21조가 정하는 행정절차 위반 등에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 나. 제4점에 대하여
 원심은 제1심판결을 인용하여, 피고가 재정지원을 하여 제출된 용역보고서는 그 용역수행자의 의견 내지 정책제안일 뿐, 피고가 위 보고서의 내용을 자신의 의견으로 표명한 사실이 없으므로 원고가 위 용역보고서를 신뢰하였다고 하더라도 이는 보호할 가치가 있는 신뢰에 해당하지 아니하고, 위 보고서에서 제시되지 않은 여성교수비율, 외국어강좌, 법조인배출실적, 대학경쟁력 및 사회적 책무성 등의 심사기준은 법 제21조에 의하여 수렴한 의견 중 제시된 것이거나 법학전문대학원 설치인가의 세부기준에 관한 사항을 심의사항으로 하는 위원회에서 심의·의결된 것으로서 관계 법령에 위반되었다고 할 수 없으며, 그 내용 등에 비추어 보아도 객관적인 합리성이나 타당성을 결여하였다고 볼 수 없으므로, 피고가 법학전문대학원 설치인가 심사기준을 설정함에 있어 원고의 신뢰이익을 침해하였거나 그 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단하였다.
 관련 법령과 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신뢰이익의 침해나 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 다. 제5점에 관하여
 법이 우수한 법조인의 양성을 그 목적(제1조)으로 하면서도, 그 시행령에 피고로 하여금 법학전문대학원의 설치인가 등에 있어서 지역 간 균형을 고려하도록 하는 규정(제5조)을 두고 있고, 헌법 제120조 제2항 및 제122조가 국토의 균형있는 발전에 관한 국가의 의무 등을 선언하고 있는 점을 종합하여 보면, 피고는 교육역량이 우수한 대학의 선발과 지역 간 균형이 서로 조화를 이루는 범위 내에서 법학전문대학원에 대한 설치인가를 하여야 한다. 
 원심은 제1심판결을 인용하여, 광주권역에서 원고의 평가점수가 원광대학교의 그것에 비하여 상당히 낮아 교육역량이 뒤진다고 평가됨에 반하여, 제주대학교의 평가점수는 원고의 그것에 비해 낮기는 하나 제주도가 육지의 다른 지역과는 생활권을 달리하고 자연·인문지리적 환경이 특수하다는 점 등에 비추어 지역균형이 고려될 수 있으므로, 광주권역의 각 대학교에 대한 인가처분을 함에 있어 교육역량이 우수한 대학의 선발과 지역 간 균형고려의 원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다.
 관련 법령과 위 법리에 기록을 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 이중기준의 적용 등에 대한 평등원칙의 위반이나 신뢰보호원칙의 위배 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 라. 제1점에 대하여
 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 등 참조).
 한편, 법은 법학전문대학원의 설치인가에 관하여 필요한 세부기준 및 총입학정원을 피고가 정하도록 하면서(제6조 제2항, 제7조 제1항), 법학전문대학원의 설치인가도 위원회의 심의를 거쳐 피고가 정하도록 하고 있는 점(제5조 제2항, 제3항)과 위원회가 법학전문대학원의 설치인가에 관한 사항 등을 심의하기 위하여 장관에 소속되어 있고 위원장과 위원은 피고의 임명이나 위촉에 의하는(제10조) 등의 각 규정을 두고 있는 점에 비추어 보면, 위원회는 피고의 심의기관에 해당할 뿐 의결기관의 지위를 가진다고 할 수는 없다.
 원심은, 교수위원들이 위원회 제15차 회의에 관여한 것은 소속대학에 대한 관계에서 법 제13조를 위반한 것이기는 하나, 법 제13조의 적용 범위 등에 관하여 해석상 논의의 여지가 있고, 교수위원이 소속한 전남대학교의 경우 서울외권역 중 2순위의 평가점수를 받아 소속 교수위원이 배제된 상태에서 심의를 하였더라도 동일한 심의결과가 나왔을 것으로 보이는 점 등에 비추어, 그러한 위반은 이 사건 인가처분의 무효사유가 아니라 취소사유에 해당한다고 판단하였다.
 위 법리에 위원회의 법적 지위를 기록에 비추어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 처분의 취소 및 무효 사유에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 마. 제2점에 대하여
 행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고 그 위법한 처분을 취소·변경함이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있으므로 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008두19550, 2008두19567(병합) 판결 등 참조). 아울러 사정판결을 할 경우 미리 원고가 입게 될 손해의 정도와 구제방법, 그 밖의 사정을 조사하여야 하고, 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상 등 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송 등이 계속된 법원에 청구할 수 있는 점(행정소송법 제28조 제2항, 제3항) 등에 비추어 보면, 사정판결제도가 위법한 처분으로 법률상 이익을 침해당한 자의 기본권을 침해하고, 법치행정에 반하는 위헌적인 제도라고 할 것은 아니다. 
 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 법학전문대학원이 장기간의 논의 끝에 사법개혁의 일환으로 출범하여 2009년 3월초 일제히 개원한 점, 전남대 법학전문대학원도 120명의 입학생을 받아들여 교육을 하고 있는데 인가처분이 취소되면 그 입학생들이 피해를 입을 수 있는 점, 법학전문대학원의 인가 취소가 이어지면 우수한 법조인의 양성을 목적으로 하는 법학전문대학원 제도 자체의 운영에 큰 차질을 빚을 수 있는 점, 법학전문대학원의 설치인가 심사기준의 설정과 각 평가에 있어 법 제13조에 저촉되지 않는 점, 교수위원이 제15차 회의에 관여하지 않았다고 하더라도 그 소속대학의 평가점수에 비추어 동일한 결론에 이르렀을 것으로 보여, 전남대에 대한 이 사건 인가처분을 취소하고 다시 심의하는 것은 무익한 절차의 반복에 그칠 것으로 보이는 점 등을 종합하여, 전남대에 대한 이 사건 인가처분이 법 제13조에 위배되었음을 이유로 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사정판결에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 제3자에게 경원자(競願者)에 대한 수익적 행정처분의 취소를 구할 당사자 적격이 있는 경우
[2] 법학전문대학원의 설치·운영에 관한 법률 제13조에 정한 ‘당해 심의’의 범위
[3] 법학전문대학원의 설치인가 심사기준 중 법원행정처장 등에 대한 의견수렴절차 후에 추가·변경된 법조인 배출실적 등의 사항에 대하여 다시 위 의견수렴절차를 거치지 않은 것이 법학전문대학원의 설치·운영에 관한 법률 제21조의 절차에 위배되었다고 할 수 없고, 그 심사기준들이 교육과학기술부장관이 재정지원을 하여 제출된 용역보고서에 제시되지 않았었다고 하더라도 설치인가 심사기준을 설정함에 있어 신뢰이익을 침해하였거나 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 한 사례
[4] 교육과학기술부장관이 법학전문대학원 설치인가를 할 때 고려해야 할 사항
[5] 사정판결을 하기 위한 요건인 ‘현저히 공공복리에 적합하지 아니한가’ 여부의 판단 방법 및 사정판결제도의 위헌 여부(소극)

[1] 인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 원고 적격이 있다. 다만, 명백한 법적 장애로 인하여 원고 자신의 신청이 인용될 가능성이 처음부터 배제되어 있는 경우에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다.
[2] 법학전문대학원의 설치·운영에 관한 법률 제13조 제1호의 규정을 법학교수인 위원 본인과 심의대상 대학에 한정하여 보면 ‘법학교수인 위원이 심의대상인 대학에 재직하는 경우 당해 심의에 관여하지 못한다’라는 규정이 된다. 여기에서 ‘당해 심의’는 그 문언상 ‘법학교수인 위원이 재직하는 대학에 대한 심의’라고 볼 것이지만, 그것을 ‘법학교수인 위원이 재직하는 대학만을 다른 대학과 분리하여 독립적인 심의의 대상으로 삼은 경우’에 한정할 것은 아니다.
[3] 법학전문대학원의 설치인가 심사기준 중 법원행정처장 등에 대한 의견수렴절차 후에 추가·변경된 법조인 배출실적, 대학경쟁력 및 사회적 책무성 등의 사항에 대하여 다시 별도로 위 의견수렴절차를 거치지 않은 것이 법학전문대학원의 설치·운영에 관한 법률 제21조의 절차에 위배되었다고 할 수 없고, 그 심사기준들이 교육과학기술부장관이 재정지원하여 제출된 용역보고서에 제시되지 않았었다고 하더라도 설치인가 심사기준을 설정함에 있어 신뢰이익을 침해하였거나 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 한 사례.
[4] 법학전문대학원의 설치·운영에 관한 법률이 우수한 법조인의 양성을 그 목적(제1조)으로 하면서도, 그 시행령에 교육과학기술부장관으로 하여금 법학전문대학원의 설치인가 등에서 지역 간 균형을 고려하도록 하는 규정(제5조)을 두고 있고, 헌법 제120조 제2항 및 제122조가 국토의 균형있는 발전에 관한 국가의 의무 등을 선언하고 있는 점을 종합하여 보면, 교육과학기술부장관은 교육역량이 우수한 대학의 선발과 지역 간 균형이 서로 조화를 이루는 범위 내에서 법학전문대학원에 대한 설치인가를 하여야 한다.
[5] 행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고 그 위법한 처분을 취소·변경하는 것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있으므로, 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하고, 그 요건인 ‘현저히 공공복리에 적합하지 아니한가’의 여부를 판단할 때에는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다. 아울러 사정판결을 할 경우 미리 원고가 입게 될 손해의 정도와 구제방법, 그 밖의 사정을 조사하여야 하고, 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상 등 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송 등이 계속된 법원에 청구할 수 있는 점(행정소송법 제28조 제2항, 제3항) 등에 비추어 보면, 사정판결제도가 위법한 처분으로 법률상 이익을 침해당한 자의 기본권을 침해하고, 법치행정에 반하는 위헌적인 제도라고 할 것은 아니다.