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폭력행위등처벌에관한법률위반·절도 (형사, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 5명
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1975.8.28. 선고 75노1218 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 종합하여 판단한다.
2인이상 공동으로 폭행하여 강간하였을 경우에는 강간죄만 구성한다 할 것이고 별도로 폭력행위등처벌에 관한 법률 2조 2항의 폭행죄를 구성한다고 할 수 없으니 강간죄에 대한 고소가 취소된 이상 동 강간죄의 수단이였던 폭행죄가 성립할 수 없다 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하고 위와 같은 경우에 폭행만을 분리하여 공소제기하였다면 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 이에 대하여 무죄를 선고한 조치에 소론의 위법사유가 없고 폭행사실만을 분리하여 공소제기하였다 하여도 법원은 동 행위가 범죄를 구성하는지의 여부를 심리 판단하여야 하므로 심리한 결과 동 폭행이 강간행위의 수단이였음이 인정되고 동 강간죄에 대한 고소가 취소된 사실이 인정된다 하여 무죄선고를 하였음은 당연한 조처라 할 것이니 이점에 대한 항소이유를 원심이 판단하지 아니하였다 하여 판결의 결과에는 아무 영향이 없다 할 것이므로 논지는 모두 그 이유 없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

2인 이상 공동으로 폭행하여 강간하였을 경우에는 강간죄만 구성하고 별도로 폭력행위등처벌에 관한 법률 2조 2항의 폭행죄를 구성한다고 할 수 없으니 강간죄에 대한 고소가 취하된 이상 동 강간죄의 수단이었던 폭행죄가 성립할 수 없다 할 것이니 이와 같은 경우에 폭행만을 분리하여 공소제기하였다면 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 고재량)
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 최봉수
【원 판 결】 광주고등법원 1975.12.12. 선고 74나564 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송수행자 및 동 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 본건 토지는 미군정법령(과도정부 법령의 오기로 인정된다) 173호 시행당시인 1948.3.22 등기부상 일본인 소유의 답으로 표시되어 있어서 귀속농지로 취급되어 동 법령 제5조에 의하여 등기 기록의 분류에 의하여 중앙토지행정처로 그 권리가 이관되고 동 법령에 의하여 동년 4.9자 매매를 원인으로 소외 1 앞으로 소유권 이전등기가 경료되고 다시 소외 2를 거쳐 피고명의로 소유권이전등기가 경료된 것인바 위 법령 제4조제12조 등의 규정취지에 의하면 일단 중앙토지행정처로 이관된 재산은 그것이 실제농지가 아니고 대지라고 하더라도 위 행정처가 이를 처분할 권한이 있는 것이고 설령 착오로 인하여 중앙토지행정처에 잘못 귀속된 토지라 하더라도 한번 위 행정처에서 이를 처분하였을 때에는 판결로서도 이의 무효를 선언할 수 없게 되는 것이므로 위 행정처의 위 법령 173호에 의한 본건 토지매매는 당연 무효가 될 수 없다고 판시하여 위 처분 당시 본건 토지가 대지로서 위 처분이 당연 무효임을 전제로 하는 원고의 본건 청구를 배척하고 있다.
그러나 과도정부법령 173호에 의하여 설치된 중앙토지행정처는 동 법령 제1조, 제2조, 제4조(가)항 전단 및 제5조(가)항 규정등에 비추어 볼 때 미 군정법령33호에 의하여 미군정청에 귀속된 농지를 소작농민에게 방매하여 자립농가가 되도록 하기 위하여 위의 모든 귀속농지를 미 군정청으로부터 이관받아 이를 관리처분 하는 것을 목적으로 하여 설치된 기관임을 알 수 있는 바 위 과도정부법령 제4조(가)항 후단 및 제11조 등의 규정에 의하면 위 중앙토지행정처는 농지이외에도 그에게 이관된 재산이 있으면 이를 처분할 권한이 있다고 되어 있으나 여기에서 규정된 농지이외의 재산이란 그 귀속농지의 경영에 필요한 시설등을 말하는 것이라 함은 당원의 판례로 하는 바이므로(당원 1970.2.10. 선고 69다1863 판결 참조) 중앙토지 행정처가 처분한 본건 토지가 원고주장과 같이 1946.11.2경 소외 광주시가 당시 위 토지를 관장하던 선한공사로부터 소외 학강국민학교의 부지 및 체육장으로 사용하기 위하여 그 사용허가를 받아 그 시경 공사에 착수하고 1947.3경에는 위 학교 1, 2동 6개 교실을 1948.3경에는 다시 1, 2층 6개 교실을 건축 완성하여 위 학교의 부지 및 체육장으로 된 것이고 위 소외 홍승하이 위 법령 173호에 의하여 중앙토지행정처로부터 위 토지를 매수한 1948.4.9경에는 이미 대지화 되므로서 위 행정처의 처분당시 귀속농지 또는 귀속농지의 경영에 필요한 시설등이 아니라고 한다면 비록 위 토지가 미 군정청에 귀속된 토지라고 하더라도 위 중앙토지행정처로서는 그 권한으로서 이를 처분할 수 없는 것이므로 위 행정처의 처분은 권한없는 기관에 의한 것이어서 그 효력을 발생할 수 없게 된다고 할 것이고 또 위 과도정부법령 제12조 (법령215호 제2조에 의하여 개정되었다)에서 말하는 “토지”라 함은 앞에서 본 동 법령의 제규정취지에 비추어 보아 농지 또는 농지의 경영에 필요한 부속대지 시설등을 말하는 것이라 할 것이므로 위 행정처의 위 농지 또는 부속대지 시설등이 아닌 다른 토지의 처분에 관하여는 동 법령 제12조(법령215호2조)가 적용될 수도 없는 법리라 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 마땅히 위 중앙토지행정처가 처분한 본건 토지가 그 처분당시 과도정부법령 173호에 의하여 위 행정처의 처분 권한에 속하게 된 농지인가 또는 그 농지의 경영에 필요한 시설등인가 아니면 그 등기부상의 지목여하에 불구하고 실제 위 소외 학강국민학교의 부지 및 체육장으로 사용되던 대지인가 여부를 가린다음에 위 행정처의 처분행위에 대한 유효, 무효를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심은 필경 심리를 다하지 아니하여 과도정부법령 173호의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 원판결은 파기됨을 면치 못할 것이고 이점에 관하여 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 견해로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

과도정부법령(173호) 12조에서 말하는 토지라 함은 위 법령 1조, 2조, 4조(가)항 전단 및 5조(가)항의 규정취지에 비추어 농지 또는 농지의 경영에 필요한 부속 대지 시설 등을 말하고 위 법령에 의하여 설치된 중앙토지행정치가 처분할 당시 이미 대지화되어 귀속농지 또는 귀속농지의 경영에 필요한 시설등이 아닌 토지는 미군정청에 귀속된 토지라고 해도 중앙토지행정처로서는 이를 처분할 권한이 없고 처분하였다 하여도 그 효력을 발생할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사자유극장 소송대리인 변호사 엄주하 신경훈
【피고, 피상고인】 
【원 판 결】대구고등법원 1974.12.19. 선고 72나122 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인 변호사 엄주하의 상고이유 제1점과 이를 보충하는 한도내에서의 같은 변호사 신경훈의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유를 기록에 의하여 대조하여 보면, 대구시 중구 동성로 1가 21 소재 “미원식당”의 종업원이던 제1심공동피고1과 같은 종업원 소외1의 프로판까스의 조작잘못등 중대한 과실로 인하여 1970.5.4 12:00경 화재가 발생하였고 그 화재로 말미암아 원고회사 소유의 극장건물과 그 내부시설 등이 소실된바 피고는 위 미원식당의 경영주로서 종업원들의 사용자이므로 위 종업원들의 중대한 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 한 원고의 주장에 대하여, 원심은 위 미원식당에 대한 식품영업허가가 1968.7.19자로 피고로부터 제1심공동피고2 명의로 변경되었고 또 영업감찰이 1969.2.7자로제1심공동피고 2에게 교부되었다는 사실과 대구시 중구 종로1가 81 소재 성진여관에 대한 숙박영업허가가 1968.9.2자로 피고 명의로 되어있다는 사실에 중점을 두어, 피고가 그 식당의 경영주라든가 또는 피고와제1심공동피고 2이가 공동으로 이를 경영하는 것이라는 원고주장에 부합되는 증거를 모두 배척하고 이 식당은 피고가 종전에 경영하다가 1968.7.19자로제1심공동피고 2에게 그 경영권을 양도하여 그 후제1심공동피고 2가 이와 같이 그 이름으로 식품 영업허가와 영업감찰을 얻어 독자적으로 이를 경영하고 있으며, 한편 피고는 위 여관만을 경영하고 있을 뿐이라는 사실을 인정하고, 따라서 피고는 위 미원식당의 경영주가 아니므로 그가 경영주로서제1심공동피고 1등 종업원의 사용자임을 전제로 하는 원고의 청구는 그 이유가 없다는 취지로 판단하고 있다.
그러나민법 제756조에 있어서의 사용자관계라는 것은 실질적인 지휘감독관계를 의미한다 할 것이므로, 본건에 있어서와 같이 피고가 위 미원식당의 경영주로서 그 종업원들의 사용자인가의 여부를 따지려면, 원심이 본 바와 같은 형식적인 그 식당의 영업허가등 명의만에 의할 것이 아니라 어디까지나 실질적으로 이를 파악하여야 한다고 할 것이다.그런데 기록에 의하여 보면, 원심이 이 식당의 경영권을 피고로부터 양도 받았다고 하는 제1심 공동피고2는 피고의 외아들소외 2의 처로서 단 하나의 며느리이며, 이 식당은 피고가 경영하여 오던 피고소유의 건물과 설비 및 옥호가 그대로 이용되고 있음이 명백하고, 원심이 판단자료로 삼고 있는 을 제5, 제6호증, 같은 제14호증의1, 같은 제15호증에 의하여, 이 사건 실화에 관한 형사사건에 있어서 피고 자신, 그의 아들인 위 소외2 및 며느리인제1심공동피고 2 등이 수사기관에서 진술하고 있는 바에 의하면,제1심공동피고 2가 시어머니인 피고로부터 위 식당 건물과 설비등을 매월 월세를 지급하고 빌려쓰고 있는 것이라고 말하고 있지만, 그들 사이에 위의 같은 신분관계가 있는 점에 비추어 월세를 지급하는 임대차계약관계의 존재를 얼른 생각하기가 어려울 뿐만 아니라, 그 월세액에 관하여 피고는 매월 60,000원씩이라고 하고(기록 제576면)제1심공동피고 2는 월 100,000원씩이라고 하며(기록제524면)소외 2는 월세관계를 말하지 않고 있어(기록 제207면)서로 그 액수가 다르고, 한편 이들 진술은 그들간의 부동산 임대차 계약서라고 하여 제출되고 있는 을 제1호증의 4에 전세금 300,000원, 월세 30,000원으로 기재되어 있는 내용과도 달라 이들 진술내용이 바로 수긍되기도 어려운 바로서 위와 같은 이 사건 식당영업에 관한 허가명의의 변경이나 영업감찰의 명의에 불구하고 아직 피고가 이 식당을 자신이 실제로 경영하고 있거나 혹은 사실상으로 며느리인제1심공동피고 2를 개입시켜 같이 경영하는 것이라고 볼 여지가 없지 않다.
 위와 같은 사정에다가 원심이 이 사건 사실인정에서 설시하고 있는 바에 의하여, 관할세무서에서도 세금징수의 편의상이라는 이유로제1심공동피고 2 명의의 영업감찰 밑에피고의 이름을 부기하여 두고 있고, 또 비록 착오였다고는 하지만 이 식당에 관한 영업감찰 증명서를 피고이름으로 발부하고, 혹은 영업감찰 및 검열대장, 영업세 및 소득세 실적대장 등에 영업자가 피고인 것으로 기재하였다가 이를 정정할 정도로 피고와제1심공동피고 2를 서로 혼동하고 있음을 알 수 있고 (을 제12호증, 같은 제14호증의 2, 갑 제6호증 및 제1심 검정결과등 참조) 갑 제11호증의 1 내지 3(의견서, 공소장 및 형사판결)의 기재에 의하여 피고의 아들인 위 소외2는 원고가 피고와제1심공동피고 2 및제1심공동피고 1을 공동피고로 하여 이 사건 손해배상청구소송을 제기하자 피고를 그 책임에서 면탈시키고저 피고와제1심공동피고 2이 공동경영주라고 기입되었던 이 사건 식당의 영업감찰 중 피고명의를 삭제하였던 탓으로 공문서변조 및 동행사죄로 기소되어 유죄의 확정판결을 받았음을 알 수 있는 사정 등을 종합하여 볼 때, 피고가 이 사건 식당에서 완전히 손을 떼고제1심공동피고 2가 단독으로 이를 경영하고 있다는 점에 더욱 의심이 가지 않을 수 없다.
 그렇다면 원심은 이 사건 식당에 관한 영업허가 등 명의만을 치중한 나머지 그 실제적인 경영내용을 밝히지 아니하여 많은 의문을 남긴 채 가볍게 피고가제1심공동피고 1 등 종업원의 사용자가 아니라고 단정하므로써 그 심리를 다하지 아니하였거나 그렇지 않으면 민법상의 사용자와 피용자 관계의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 원고소송대리인의 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 원심법원으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

민법 756조에 있어서의 사용자 관계라는 것은 실질적인 지휘감독관계를 의미하고 식당의 경영주로서 종업원들의 사용자인가의 여부를 따지려면 형식적인 식당의 영업허가 등 명의만에 의할 것이 아니라 어디까지나 실질적으로 이를 파악하여야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 대전지방법원 1975.10.31. 선고, 75나154 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
본건 부동산에 관하여 선순위로 접수된 원고명의의 소유권이전등기신청에 대하여 등기필증까지 교부되었으나 등기공무원의 착오로 그 기재가 누락되어 등기가 되지 않고 있던중 후순위로 접수된 피고명의의 소유권이전등기신청에 기하여 동 등기가 경료된 경우에 후순위로 접수된 등기신청에 기한 등기가 부동산등기법 55조 2호에서 말하는 [사건이 등기할 것이 아닌 때]에 해당한다고는 할 수 없으므로(대법원 1971.3.24. 자 71마1051 판결참조) 그와 같이 설시한 원심판단은 정당하고 거기에 부동산등기법의 법리를 잘못 해석한 위법사유가 없고, 상고이유서에 기재된 나머지 내용은 적법한 상고이유가 될 수 있는 것이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 민사소송법 제400조, 395조, 384조, 95조, 89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

선순위로 접수된 소유권이전등기신청에 대하여 등기가 되지 않고 후순위로 접수된 소유권이전등기신청에 기한 등기가 경료된 경우에 후자의 등기가 부동산등기법 55조 2호 소정 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당하는지 여부

부동산에 관하여 선순위로 접수된 소유권이전등기신청에 대하여 등기필증까지 교부되었으나 등기공무원의 착오로 그 기재가 누락되어 등기가 되지 않고 있던 중 후순위로 접수된 소유권이전등기신청에 기한 등기가 경료된 경우에 후순위로 접수된 등기신청에 기한 등기가 부동산등기법 55조 2호에서 말하는 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당한다고는 할 수 없다.
실용신안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1975.11.11. 선고 74노5032 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단
직권으로 살피건데 기록에 의하면 피고인에 대한 본건 공소사실은 피고인은 원심 상피고인염정일,이강열,김종국,이병철와 공모하여 1973.11.중순경부터 1974.1.28까지 사이에 고소인 김필곤의 실용신안권을 침해하였다는 것이고 적용법조는실용신안법 제30조 제1항 제1호임을 알 수 있고 고소인인 김필곤은 위의 피고인들과 함께공소외 변우홍에 대하여도 동일한 내용의 실용신안법위반의 공범으로 고소하였다가(수사기록 10장) 1974.2.26변우홍에 대한 고소를 취소한 사실을 알 수 있는바(수사기록 542장)실용신안법 제30조 제2항에 의하면 위의 실용신안침해죄는 고소가 있어야 이를 논하는 친고죄이므로 고소인의 이 고소취하의 효력은형사소송법 제233조에 의하여 다른 공범으로 고소된 피고인에 대하여도 효력이 있다 할것인즉 원심으로서는 위 고소취하의 적법여부를 심리한 연후에 그가 적법한 것이라면형사소송법 제327조 제5호에 따라 판결로써 공소기각을 하였어야 옳았을 것인데 위의 고소취소에 대하여 가려보지 아니하고 본안에 대하여 판단하였음은형사소송법 제233조의 해석을 그릇한 잘못이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조
광업권공동명의탈퇴 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 신태악
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1975.5.29. 선고, 74나1992 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 살피건데 이 사건에서 문제된 원피고 공동명의의 공동광업권등록이 소위 덕대계약에 연유하여 피고의 덕대계약상의 지위를 보장하기 위하여 이루어진 사실을 인정하고 별도로 증여에 의하여 이루어졌다는 피고의 주장을 배척한 원심판결의 조치를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해가 있다 할 수 없고 위 덕대계약이 광업법 제13조에 위반되어 무효이고 따라서 위 공동광업권등록중 피고명의 부분은 원인무효라고 단정한 원심의 판단은 정당하다 할 것이니 반대의 견해로 나온 소론은 이유없다.
 2. 원심이 확정한 바에 의하면 이 사건 덕대계약을 보증하기 위하여 피고는 원고에게 금 2,500,000원을 지급하고 원고는 피고와 공동명의로 광업권이전등록을 하였다는 것이므로 이 덕대계약이 위 광업법에 위반되어 무효라 할지라도 그에 연유하여 이루어진 이 사건 공동광업권등록이나 보증금지급이 공서약속에 위반되는 것은 아니어서 이를 불법원인급부라고 할 수 없는 것이므로 (당원 1963.10.31. 선고 63다466 판결 참조)원심이 이런 전제에서 공동광업권명의 탈퇴등록절차를 명한 조치는 정당하다 할 것이고 이 이치는 위 보증금반환에 있어서도 동일하게 보아야 할 것이다.
 그런데 원심은 피고의 동시이행의 항변에 대하여 원고와 피고사이에 이루어진 위 공동광업권등록과 보증금지급이 사실상 위 덕대계약을 보장하기 위하여 상관적으로 이루어졌다 하더라도 이는 법률상 무효인 덕대계약에 기하여 이루어진 것이고 또 공동광업권의 공동명의탈퇴에는 계약해제에 관한 계약법 총칙규정이 적용되지 아니한다 할 것이므로 피고의 위 공동광업권 공동명의탈퇴등록절차 이행의무와 원고의 위 보증금반환채무가 법률상 대가적 의미를 가져 상환으로 이행되어야 할 성질을 가진 급부라고는 볼 수 없다하여 동 항변을 배척하였다. 그러나 민법 제536조가 쌍무계약에 있어서 당사자 쌍방의 부담하는 채무는 서로 대가적 관련관계에 있어서 각 당사자는 상대방의 채무이행의 제공이 있을 때까지 자기채무의 이행을 거절할 수 있다고 규정한 취지는 공평관념과 신의칙에 합당하기 때문이며 동조가 민법 제549조에 의하여 계약해제에 있어서 발생하는 각 당사자의 원상회복의무이행에 관하여 준용되고 있는 점을 생각할 때 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우에도 동시이행관계에 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석된다.
 공평의 관념상 계약이 무효인 때의 원상회복의무이행과 계약해제때의 그것과 다를바 없어 이를 구별하여야 할 하등의 이유가 없으며 계약무효의 경우라 하여 어느 일방의 당사자만이 먼저 그 반환의무이행을 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되기 때문이다.
 그렇다면 피고의 위 보증금반환청구권과 이 사건 공동광업권의 공동명의등록탈퇴절차 이행채무와는 위 덕대계약의 무효라는 동일한 법률관계에서 생한 것이므로 서로 관련관계를 갖고 있어 동시이행관계에 있다고 할 것이므로 이와 견해를 달리한 위 원심판시는 동시 이행의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이점을 들고 있는 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

가. 덕대계약이 광업법에 위반되어 무효인 경우에 그에 연유한 공동광업권등록과 보증금지급의 법률관계
나. 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자의 원상회복의무이행의 경우에 동시이행의 항변권을 규정한 민법 536조가 준용되는지 여부

가. 덕대계약이 광업법에 위반되어 무효이라도 그에 연유한 공동광업등록이나 보증금지급은 공서약속위반은 아니어서 이를 불법원인급부라고 할 수 없는 것이므로 법원은 공동광업권명의 탈퇴등록절차를 명할 수 있고 이 이치는 위 보증금반환에 있어서도 동일하게 보아야 한다.
나. 동시이행의 향변권을 규정한 민법 536조의 취지는 공평관념과 신의칙에 합당하기 때문이며 동조가 동법 549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자의 원상회복의무이행에 준용되고 있는 점을 생각할 때 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우에도 동시이행관계가 있다고 보아 민법 536조를 준용함이 옳다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 나비르 칼르고기어 인터내쇼날 에이 비 대리인 변리사 이윤모
【피심판청구인, 피상고인】 특허국장
【원 심 결】 특허국 1974.10.11. 자 1974항고심판제236호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 상고인의 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
상표법 제7조에 의하여 상표에 관하여 준용되는특허법 제40조에 의하면"외국인으로서 국내에 영업소나 주소가 없는 자는 특허에 관한 권리를 향유할 수 없다. 다만 조약협정 또는 법률에 의하여 우리 국민에게 자국에 주소 또는 영업소의 유무에 불구하고 권리를 허용하는 국가의 국민에 대하여는 예외로 한다"라고 규정하고 있으므로 외국인으로서 우리나라에 주소나 영업소가 없을 때에는 원칙적으로 상표에 관한 권리능력을 인정하지 아니하지만 그 예외로서 조약이나 협정이 체결되어 있거나 또는 그 외국인이 속하는 나라의 법률의 규정에 의하여 우리나라의 국민에게 그 나라안에 주소나 영업소가 없드라도 상표에 관한 권리를 허용하는 국가의 국민에 대하여는 우리나라도 상표에 관한 권리를 향유케 한다고 보아야 할 것인 바(이때 그 외국인이 속하는 나라의 법률이 상표에 관한 권리를 허용하는 국가로서 우리나라를 특정하여 규정하고 있음을 요하지 아니한다) 원심결 이유설시에 의하면 원심은 이건 상표등록출원인은 스웨덴국의 법인으로서 우리나라에 주소나 영업소가 없는 자이고 또 스웨덴국은 위에서 본특허법 제40조 단서 소정의 국가에 해당하지도 아니한다는 전제 밑에 이건 출원인은 우리나라에서 상표에 관한 권리를 향유할 수 있는 자가 아니라고 판시하고 있다.그러나 기록에 의하여 이건 항고심판청구의 이유를 보면 이건 출원인은 그가 속하는 나라인 스웨덴의 법률은 우리국민이 스웨덴국에 영업소를 두지 아니한 경우에도 스웨덴국에서 상표등록을 받을 수 있도록 규정하고 있다고 주장하고 있으며 그 증좌로서 증 제1호증(A) (스웨덴 외무부 범무국장의 확인서)를 원심에 제출하고 있는바 증 제1호증(A)의 기재에 의하면 스웨덴국은 출원인 주장과 같은 내용의 국내법을 가지고 있는 나라임을 엿볼 수 있는 바이니 원심은 위 주장과 증거에 유념하여 스웨덴국이 그 국내법으로서 우리국민에게 자국에 주소 또는 영업소의 유무에 불구하고 상표에 관한 권리를 허용하고 있는지의 여부에 대하여 심리를 다하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채(원심결은 위 출원인의 주장과 입증에 대하여 명시적인 판단을 내리고 있지 않다) 이 출원인에 대하여 상표에 관한 권리능력을 인정하지 아니하였으니 원심결에는 심리미진의 위법이 있다고 하지 않을 수 없으며 심리의 결과에 따라서는 원심결은 결론을 달리할 수도 있을 것이여서 원심결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 이병호 임항준

외국인은 우리나라에 주소나 영업소가 없을 때에는 원칙적으로 상표에 관한 권리능력을 인정하지 않지만 예외로서 조약이나 협정이 체결되거나 또는 그 외국인이 속하는 나라의 법률에 의하여 우리나라의 국민에게 그 나라안에 주소나 영업소가 없드라도 상표에 관한 권리를 허용하는 국가의 국민에 대하여는 우리나라도 상표에 관한 권리를 향유케 한다.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 변호사 원종백(피고인들에 대하여)
【원 판 결】서울형사지방법원 1975.7.9. 선고 75노345 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인1 주식회사 변호인의 상고이유에 대한 판단
 피고인 회사와 같은 법인이 그 청산종료의 등기가 경료되었다면 특단의 사정이 없는 한 그 법인격이 상실되어 법인의 당사자 능력 및 권리능력이 상실되었다고 추정할 것이라 함은 논지와 같으나피고인 회사의 이 사건 법인세 체납은 피고인 회사의 존속중에 있었던 일이고 이러한 법인세 체납이 완전히 정리되지 아니하여 관할 세무서장의 고발로 공소되어 그 피고사건의 법원공판 계속중에 비록 피고인 회사의 청산경료의 등기가 경료되었다고 하더라도 그 피고사건이 종결되지 아니하는 동안 피고인 회사의 청산사무는 종료된 것이라 할 수 없고 형사소송법상 법인의 당사자능력도 그대로 존속한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로 같은 취의에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에는 논지가 내세우는 법리오해의 위법도 없다.
 피고인2 변호인의 상고이유에 대한 판단
개정전 조세범처벌법(1967.11.29. 개정법률 제1973호) 제3조의 규정에 의하면 “법인의 대표자 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무 또는 재산에 관하여 이 법에 규정하는 범칙행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여서도 각 본조의 벌금형에 처한다”고 되어 있고동법 제10조의 규정에 의하면 “납세의무자가 정당한 이유없이 3회이상 체납하는 경우에는 1년이하의 징역 또는 체납액에 상당하는 벌금에 처한다”고 되어 있는 바 이는 법인의 대표자가 동법에 규정되는 행위를 한 때에는 그 현실적으로 그 행위를 한 자연인인 그 대표자 등을 처벌하고 다만 국가수입의 목적을 달성하기 위하여 법인 등의 사업주에 대하여 벌금형을 과하도록 한 것이라 할 것이므로 본건에 있어서피고인은 위 상피고인주식회사 남진양행의 대표이사로 동법인의 기관으로서 현실적으로 납세 등의 행위를 하는 자이고 본건 세금을 체납하였음은 위 법인의 대표자로서 현실적으로 체납행위를 한 자라 할 것이어서동법 제3조에 의하여 자연인인 그 대표자는 행위자로서의동법 제10조의 책임을 면할 수 없고 또 법인도 처벌한다는 취지에서 한 원심판단은 정당하고(대법원 1962.10.19. 선고 4294형상제417호 판결참조) 거기에는 법리오해의 위법이 없고 논지는 그 이유없다.
 그러므로 피고인들의 상고는 모두 그 이유없으므로 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조

1. 회사에 대한 조세범처벌법위반피고사건의 공판이 계속중 회사의 청산종료등기가 경료된 경우에 형사소송법상 법인의 당사자능력의 존속 여부
2. 법인인 회사가 법인세를 체납한 경우에 자연인인 대표자의조세범처벌법 10조 소정의 책임

1. 회사의 존속중 법인세 체납으로 인한 조세범처벌법위반 피고사건의 공판계속중에 회사의 청산종료등기가 경료되었다고 하더라도 동 사건이 종결되지 아니하는 동안 회사의 청산사무는 종료된 것이라 할 수 없고 형사소송법상 법인의 당사자능력도 그대로 존속한다.
 2. 회사의 대표이사는 법인의 기관으로서 현실적으로 납세 등의 행위를 하는 자이고 회사가 세금을 체납한 경우에는 법인의 대표자로서 현실적으로 체납행위를 한 자라 할 것이어서조세범처벌법 3조에 의하여 자연인인 그 대표자는 행위자로서의동법 10조의 책임을 면할 수 없고 또 법인도 처벌한다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 한나라 학원 소송대리인 변호사 방순원
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 부산지방법원 1975.7.16. 선고 72나6 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다.
 원심은 판결이유에서 원고명의로 있는 (주소 1 생략) 대 1833평 6홉은 원래 소외인 소유이던 (주소 2 생략) 임야 6정 6무보에서 분할된 토지인데 위 소외인은 위 임야를 원판결 별지도면표시 복개구거 중앙선을 경계로 하여 동쪽임야 5,040여평을 1963부터 1968까지 사이에 소외 보수동 주택조합에 매도하고 서쪽부분 1,730여평을 1971경 원고에게 매도한 사실을 인정한 다음 위 소외인이 매도당시 그 지역은 측량불능지구로서 도상분할을 하였는데 지적도상 분할함에 있어 착오로 위 구거 동쪽부분인 위 도면 표시(마)부분까지도 원고 소유토지인 같은동 (주소 2 생략) 임야 5단 7무20보에 포함되어 원고명의로 소유권이전등기가 된 사실을 인정할 수 있으니 위(마)부분표시 대지 5평 8홉에 대한 원고명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되지 아니한 원인무효의 등기라는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나 기록에 의하면 위 (주소 2 생략) 임야 6정 6무보는 순차분할되어 원고가 매수할 당시는 그 지적이 6단 9무 18보였으며 (그후 분할되어 5단 7무 20보로 되었다가 지목전환으로 앞에 나온 대 1833평 6홉이 되었다) 위 보수동 주택조합이 매수하였다는 부분은 그 이전인 1968.2.29에 위 (주소 2 생략) 임야에서 (주소 3 생략) 임야로 분할(같은날 대지로 지목전환된후 순차로 분할되었다)되어 있었던 사실을 알 수 있다.
그리고 당시 시행중이던 지적법 23조24조12조 및 30조17조에 의하면 새로히 임야대장에 등록하여야할 토지는 이를 측량하여 그 경계 및 지적을 정하고 토지를 분할 할때는 이를 측량하여 각지번의 토지의 경계 및 지적을 정한후 임야대장에는 그 토지의 소재지번 지목지적 및 소유자의 주소와 성명을 등록하고 임야도에는 임야대장에 등록된 토지에 대하여 토지의 소재지번 지적경계를 등록하도록 되어 있으므로 어떤 특정토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록되었다면 그 토지의 소재지번 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는한 이 등록으로서 특정되었다고 할 것이고 그 소유권의 범위는 지적공부상의 경계선에 의하여 확정되어져야 한다는 것이 종래 당원의 판례(1969.5.27. 선고 69다140, 1969.10.28. 선고 69다889,890 참조)인대 본건에 있어서 위 (주소 2 생략)에서 위 소외 조합이 매수한 부분인 (주소 3 생략) 임야를 분할할 때 도상분할로 인한 착오로 그 경계가 앞에 나온 구거 중심이 되지 못하고 위 도면표시(마)부분이 제외된 동쪽으로 되어졌다고 하더라도 위 분할로 각기 지적공부상 1필지의 토지로 등록되었으니 이로인해 이들 토지의 소재 지번 지목 지적 및 경계가 각기 특정되었고 또 실제 매매목적물도 위 지적도대로였다고 할 것이고 그 이후 서편에 위치한 본건토지를 매수한 원고는 지적공부상 1필의 토지로 등록되어 특정된 위 (주소 2 생략) 임야 6단 9무 18보를 매수한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 그 소유권의 범위는 위 지적공부상의 경계에 의하여 확정되어져야 한다고 할 것인대 원심은 위와 같은 법리를 오해하고 원고의 본건 부동산에 대한 소유권의 범위가 지적공부상의 경계와는 달리 앞에 나온 구거의 중심이 되어야 한다고 판단하였으니 이는 앞에 나온 판례의 취지에 위반한 것이 명백하므로 이점에 있어서 원고의 상고는 그 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조

당시 시행중이던 지적법 23조24조12조 및 30조17조의 규정취지에 비추어 어떤 특정 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록되었다면 그 토지의 소재지번 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로서 특정되었다고 할 것이고 그 소유권의 범위는 지적공부상의 경제선에 의하여 확정되어 진다.
건설업면허처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 천일기업주식회사 소송대리인 변호사 임봉재
【피고, 피상고인】 건설부장관 소송수행자 태황준, 조형상
【원 판 결】서울고등법원 1974.11.6. 선고 73구196 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 논지는구국세징수법 제23조 소정의 “3회 이상”의 국세체납에 법인세와 상속세의 체납은 포함되지 않는다고 해석하여야 하므로 원심이 원고회사가 1970.1부터 같은 해 12월까지 4회에 걸쳐 법인세를 체납하고 2회에 걸쳐 갑종근로소득세를 체납하여위 법제23조 소정의 3회 이상 국세를 체납한 경우에 해당한다고 판시한 조치에는위 법제23조와동법시행령 제20조의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
 그러나구국세징수법(1961.12.8 법률 제819호) 3조는 동법에서 국세라 함은 “국가에서 부과하는 조세중 관세, 돈세 이외의 것”을 말한다고 규정하고같은법 제23조는 “3회 이상 정당한 사유없이 국세의 체납을 하였을 때”라고 규정하고 있을 뿐이므로동 제23조 소정의 국세에서 법인세나 상속세를 제외한다고 보아야 할 법률상의 근거가 없을 뿐 아니라위 법시행령(1970.3.30 대통령령 제4809호) 제20조가 “법제23조에 규정한 3회 회수 계산은 1회계년도를 1기간(법인세 상속세를 제외한다)으로 하여 납세고지서 1통을 1회로 계산한다”고 규정한 것도 법인세와 상속세의 경우에는 위 기간의 제한을 받지 아니한다는 취지이지 국세의 체납회수 계산에서 법인세와 상속세를 제외한다고 하는 취지로는 볼 수 없다.
 이와 같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 논지는 원고회사는 과거에 건설업법에 의한 제재를 받거나 국세 등을 체납한 바 없고 외화획득에 공헌이 많은 회사로서 6,524불 24센트의 공사비 미수금 채권 및 4,707,240원의 기타 미수금 채권과 건설용 기계류등 싯가 7,000,000원 상당의 자산을 보유하고 있었고 소외 남대문 세무서장은 이러한 사실을 알 수 있었는데도 위 채권이나 자산에 대하여 최고 압류등 강제징수절차를 취하지 않고 바로 영업정지도 아닌 면허취소를 요구한 행위는 재량권의 남용 내지 일탈인데도 불구하고 원심이 위 남대문세무서장의 면허취소요구가 재량권의 남용 내지 일탈이 아니라고 판단하였음은 판단유탈이 아니면 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다는 것이다.
 그러나구 국세법징수법 제23조는 관허사업을 경영하는 자가 3회 이상 정당한 사유없이 국세를 체납하였을 때에는 세무서장은 당해 주무관청에 대하여 사업의 정지 또는 허가의 취소를 요구할 수 있고 주무관청은 이에 응하도록 규정하고 있어 이 규정의 취지와 목적은 관허사업을 경영하는 자가 3회 이상 국세를 체납한 때에 그 관허 사업의 정지 또는 허가를 취소함으므로서 그 국세수입의 확보를 달성하기 위함에 있다 할 것이므로 원심이 원고회사가 3회 이상 국세를 체납한 사실을 확정한 후 위 남대문세무서장이 논지와 같은 재산압류절차 등을 밟지 아니하고 막바로 또한 사업의 정지요구를 택하지 아니하고 사업허가의 취소를 선택요구한 것은 그 요구가 있을 때까지 원고가 위 세무서장에게 그 체납국세징수의 유예를 요구한 일이 있었다거나 그 압류집행을 위한 재산 있음을 신고한 일이 있었음을 인정할 자료가 없으니 그 재량권을 남용한 것이라고 할 수 없고 본건 처분이 있은 후에 원고가 그 체납한 국세를 모두 완납하였다던가 또는 소관 세무서장이 피고에게 본건 사업허가취소처분의 철회를 요구한 일이 있었다던가 하는 사실은 본건 처분의 효력에 어떠한 영향을 주는 것이 아니라고 판단한 조치에 소론과 같이 체증법칙위반 판단유탈 또는 사실오인의 위법이 있다할 수 없다.
 같은 상고이유 제3점을 본다.
 논지는 원고회사와 동일한 내용으로 건설업허가취소처분을 당한 소외 경일건설주식회사가 피고에게 건설업면허취소처분을 취소하여 줄 것을 소원한데 대하여 피고가 그 면허를 회복하여 주었음에도 불구하고 원심이 원고회사의 본건청구를 기각하였음은 조리에 모순된 위법을 저질렀다고 함에 있다.
 그러나 기록을 보아도 원고가 소론 사실을 원심에서 주장한 흔적을 발견할 수 없고 뿐만 아니라 논지와 같은 사유가 있다 하여 곧 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다.
 같은 상고이유 제4점을 본다.
 논지는 건설업면허는 권리설정인 일신전속적인 특허이므로 건설업면허를 받은 자는구 국세징수법 제23조 소정의 관허사업을 경영하는 자에 해당하지 않는데도 불구하고 원심이 건설업면허를 받은 자인 원고회사에 대하여 본조를 적용하였음은 본조의 법리를 오해하고 이에 대한 판단을 유탈한 위법을 저질렀다고 함에 있다.
 그러나 건설업법에 의하여 건설업면허를 받은 자에게 소론과 같이 새로운 권리를 설정하는 일신전속적인 특허의 성질을 가진 권리가 인정되는 것은 아니고 소론건설업법 제26조 소정의 건설업면허취소사유에위 구 국세징수법 제23조를 열거하지 아니하였다 하여 국세를 체납한 경우에 그 제재방법으로서 사업의 정지 또는 허가의 취소를 할 수 있는 경우를 규정한위 구 국세징수법 제23조 소정의 관허사업에 소론과 같이 건설사업이 포함되지 아니한다고 할 수 없을 뿐 아니라위 구 국세징수법 제23조 소정의 관허 사업은 널리 허가, 인가, 면허 등을 얻어 경영하는 사업 모두가 포함된다고 해석함이 타당하다 할 것이므로 건설업면허를 받아 건설사업을 경영하는 자도위 동법 제23조 소정의 관허사업을 경영하는 자에 해당한다고 할 것인 바원심은 본건 원고회사의 건설사업이 위 동법 소정의 관허사업임을 전제로 하여 본건에위 동법 제23조를 적용하고 있으니 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 견해로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

구국세징수법(1961.12.8 법률 제819호) 제23조 소정의 관허사업은 널리 허가 인가 면허 등을 얻어 경영하는 사업 모두가 포함된다 할 것이고 건설업면허를 받아 건설업을 경영하는 자도위 법 제23조 소정의 관허사업을 경영하는 자에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【원고, 재심피고, 상고인】 태평양화학공업주식회사 소송대리인 변호사 김태동
【피고, 재심원고, 피상고인】 통일화물자동차주식회사
【원심판결】 광주고등법원 1976.2.19. 선고 75사5 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여, 원심은 대법원이 1975.4.22. 선고한 74다1010사건의 상고 이유로서 소외인 문병숙의 무과실을 상고이유로 내세우고 있는 것은 인정할 수 있으나 이 문병숙에게 대한 업무상과실치사사건에서 무죄가 되어 이 판결이 대법원에서 상고기각으로 확정되었다는 사실을 상고이유로 주장한 사실을 엿볼 수 없으므로 이러한 경우가 민사소송법 제422조 제1항 단서의 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 취지로 판시하고 있다. 이러한 판시는 정당하다. 판결의 기초된 형사판결이 다른 재판에 의하여 변경된 사유가 재심사유로서 결격이 되는 경우는 당사자가 상소에 의하여 다른 확정된 재판에 의하여 변경되었다는 사유까지 주장하였을 경우를 말한다. 따라서 원심판결에는 민사소송법 제422조 제1항 단서 및 제3호의 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 (2) 제2점에 대하여, 원심은 원심 75나74, 75의 손해배상 청구사건과 이 사건의 재심원심 판결은 그 당사자와 청구취지를 서로 달리하고 있으므로 당원이 1975.11.25. 선고한 75다1657 판결이 이 사건 재심청구사건에 대한 하급심인 항소심을 기속할 수 없다라는 취지로 판시하고 있는데 이 판단도 적법하다. 원심이 당원이 선고한 위의 75다1657 판결의 취지에 따르지 아니하였다 하여 판례에 위배되는 판결을 한 것이라고도 말할 수 없다.
 그밖에 원심판결에는 원고의 주장을 오해하여 민사소송법 제406조 제2항 단서의 법리를 오해한 위법사유도 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

판결의 기초된 형사판결이 다른 재판에 의하여 변경된 사유가 민사소송법 422조 1항 단서에 의하여 재심사유로서 결격이 되는 경우는 당사자가 상소에 의하여 다른 확정된 재판에 의하여 변경되었다는 사유까지 주장하였을 경우를 말한다.
소유권이전등기등·토지인도등(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【원고(반소 피고), 피상고인】 의성군
【피고(반소 원고), 상고인】 고운사 소송대리인 변호사 문양
【원 판 결】대구지방법원 1975.9.24. 선고, 75나170,171 판결
【주 문】
 피고(반소원고)의 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(반소원고)의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 거시의 증거를 종합하여 단촌시장 개설촉진기성회는 1947.4.1경 피고로부터 본건 토지를 시장부지로 사용하기 위하여 매수하여 단촌면에 기부하였고 등기는 피고가 바로 단촌면에 이전하여 주기로 약정하였으며 본건 토지매매에는 그 무렵 당시 사찰재산에 대한 처분허가청인 문교당국의 처분허가를 받은 사실을 인정하고 그에 배치되는 증거를 배척하고 있는 바 이와 같은 증거의 취사선택이나 사실인정 과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 거기에 채증법칙을 위반하여 증거없이 사실을 인정하였거나 허무한 증거에 의하여 사실을 인정한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없고 원심판결이 든 증거에 의하면 본건 토지매매에 관계되는 일체의 서류는 6.25사변시 단촌면 사무소가 소실될 때 함께 소실된 사실을 인정할 수 있으므로 매매에 관련된 증빙서류의 부재를 이유로 원심판결을 공격함은 이유없는 일이며 을 5호증은 원고가 본건 토지매매 당시 처분허가청의 허가를 받지 못한 사실을 자인하는 서류가 아니고 본건 토지매매에 관계되는 서류가 6.25사변으로 인하여 소실되었으니 허가의 전제가 될 매매관계를 확인하는 증서를 재차 발급해 달라는 원고명의의 단촌시장부지 이전등기절차이행 협조 의뢰 공고문임을 알 수 있어 원고가 처분허가청의 처분허가를 받지 못한 사실을 자인하였는데도 관할청의 처분허가를 받았다고 인정한 원심판결은 위법하다는 상고논지 역시 이유없다.
 2.재조선 미국육군사령부 군정청법령 21호, 제1조 동 법령 64호 제2조,사찰령5조, 조선총독부 사무분장규정 제10조에 의하면 1947년 당시 사찰재산에 대한 처분허가청은 군정장관 산하 문교부임을 알 수 있고재조선미국육군사령부 군정청 법령 60호는 지방회의 재산에 관한 규정으로서 그 법령에는 사찰재산의 처분허가를 금지하는 규정을 찾을 수 없으므로 1947년 당시는 군정때라 문교부 내지 문교부장관이 있지도 않는데 있지도 않는 문교부당국의 처분허가를 받았다고 인정한 원심판결이나 또 미군정법령60호에 의하여 당국의 허가사무는 일체 금지된 상태였는데 허가를 받았다고 인정한 원심판결은 위법하다는 상고논지는 독자적인 것으로 채용할 수 없다.
 3. 원심판결은 본건 토지매매사실과 그 매매에는 처분허가청(관할청)의 처분허가를 얻은 사실에 대하여 원고에게 입증책임을 지워 판시하고 있음은 원심판결문 자체에 의하여 명백하므로 원심판결에는 입증책임의 분담에 관하여 이를 전도한 위법이 있다는 상고논지는 받아 들일 수 없다.
 4. 그러므로 이 상고는민사소송법 400조,395조,384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 상고비용의 부담에 관해서는같은법 95조,89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

1947년 당시 사찰재산에 대한 처분허가청은 재조선 미국 육군사령부 군정청법령 21호 1조 동 법령 64호 2조사찰령 5조 조선총독부 사무분장규정 10조에 의하여 군정장관 산하 문교부이다.
직권면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 국방부장관 서종철 소송수행자 현순도
【원심판결】서울고등법원 1976.2.17. 선고, 75구200 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고에게 대한 이 사건의 면직처분이 있은 뒤인 1973.2.26자로 군속인원분배표가 일부 변경되어 원고담당의 직급인 2급을이 폐지되었다 한다.
논지는 이 폐직하는 절차에 중대하고 명백한 위법이 있으므로 이 폐직행위가 무효라는 취지로 주장하나 이러한 논지는 상고인의 독자적 견해이므로 채용할 수 없다. 다시 말하면 그 폐직행위가 경제성과 능률성을 바탕으로 한 것이 아니라 오직 원고를 직권면직처분 시키기 위하여 마련된 것이라고 볼만한 자료는 기록상 인정되지 아니한다. 그 밖에 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 그릇 인정한 위법사유도 없다.
 (2) 제2점에 대하여군속인사법 제15조 제1항 제3호의 규정취지는 폐직이 되면 면직시킬 수 있다는 취지라고 볼 것이므로 원심이 이러한 취지로 판시한 것은 정당하다.
 원심이 그 판시에서 원고는 다시 피고로부터 직급의 폐직에 따른 또는 과원에 따른 직권면직처분을 받게될 것이라는 취지로 판시하고 있으나 그중 과원에 따른 직권면직처분을 받게될 수도 있다는 대목은 군소리에 불과하고 위에서 본 바와 같이 폐직이 되면 이것만으로서 면직사유가 되는 것이다.
 따라서 원심이 감원의 법리를 그릇 해석하였고 또 과원이 있었다는 사실을 증거에 의하지 아니하고 잘못 인정하였다 할지라도 원심판시중 과원에 대한 해설은 군소리에 불과하므로 원심판결에 영향을 줄 것이 못된다.
 그리고 1973.2.26자의 군속인원분배표에서 통계직열에서 2급을 1명이 없어지고 그대신 3급갑 1명이 더 생겼다고 인정할만한 자료는 아무것도 없다.
회계직렬에서 설사 2급을이 1명 새로 생기고 대신 3급갑 1명이 없어졌다 하더라도 이러한 때에는 같은 직렬자중에서 확보하는 것이 원칙으로 되어 있고(갑 제2호증)원고에게 대한 폐직사유가 생긴 1973.2.26 당시에는 개선문계획에 따른 군속정리조치가 이미 시행되고 난 뒤이었으므로 원고가 관계법규에 의하여 전직이나 강임의 혜택을 볼 수 있는 여지는 없어지고 있었음을 알 수 있다. 이러한 의미에서 원심이 원고에게 대한 위의 폐직사유가 직권면직처분사유가 된다고 본 것은 정당한 것이 된다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

가. 군속인원분배표가 변경되어 그 직급이 폐지된 경우에 그 전에 면직처분을 받은 자는 그 면직처분의 취소를 소구할 권리보호의 이익이 있는지 여부
나.군속인사법 15조 1항 3호의 규정취지

가. 직권면직처분이 있은 뒤에 군속인원분배표가 변경되어 면직자 담당의 직급이 폐지된 경우 면직된 자는 직권면직처분의 취소를 소구할 권리보호의 이익이 없다.
나.군속인사법 15조 1항 3호의 규정취지는 폐직이 되면 이것만으로서 면직사유가 된다는 것이다.
건축법위반·업무상횡령·폭행 (형사, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1974.11.15. 선고 73노3733 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 건축법위반의 점에 관하여
기록에 의하여 살피건데 이 사건에서 문제가 되는 함안중학교의 단층교사위에 면적 109평의 벽돌교실 4개를 건축(증축)한 것은 피고인이 교장직무대리로 재직하고 있는 위 학교를 경영하는 학교법인동신학원이 건축주로서 건축한 것으로 피고인은 그 직책상 몇차례 공사의 감독을 한데 불과하다는 취지의 원판시를 수긍할 수 있는바 건축법에서 허가없이 건축물을 건축하는 소위를 벌함은 그 건축주를 처벌대상으로 하고 있으므로(동법 제54조는 1972.12.30 법제2852호 개정에 있어서 그 취지를 뚜렷하게 규정하고 있다) 건축주 아닌 피고인이 건축공사의 감독을 하였다 하여 건축법위반의 죄책을 받을이 없으므로 이러한 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고거기에 소론과 같은 잘못이 있다 할 수 없다.
 2. 횡령의 점에 관하여
 원심판결은 피고인이 공소적시와 같이 합계금 43,000원을 소비한 사실은 인정할 수 있어도 이는 학교분규를 수습키 위한 출장비 숙박비 등에 사용한 것으로 영득의 의사로 사용하였다고 볼 자료가 없다고 판시하였는 바 기록을 검토하건데 위 금원을 피고인에 대한 판공비로서 지출되어 판시와 같이 학교분규 수습키 위한 출장비, 숙박비에 소비한 점을 수긍할 수 있으므로 횡령으로 단죄할 수 없다 할 것이니 동 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다할 수 없다.
 3. 폭행의 점에 관하여
 원심판결이 피고인이 소속학생들을 장작으로 구타하거나 발로 찼다는 공소사실에 부합되는 증거들을 배척하고 다만 피고인이 교칙위반학생들을 훈계하면서 뺨을 몇차례 때린 사실을 인정하고 이는 교장으로서의 징계권의 범위에 속하는 정당한 행위라고 보아 처벌할 수 없다고 단정하였는 바 기록에 의하면 동 판시 사실을 수긍할 수 있고 소론 증거들을 믿지 아니한 점에 채증법칙위배 있다고 할 수 없으며교육법 제76조에 의하면 각 학교의 장은 교육상 필요할 때는 학생에게 징계 또는 처벌을 할 수 있도록 규정하고 있으므로 피고인이 훈계의 목적으로 교칙위반 학생에게 뺨을 몇차례 때린 정도는 감호교육상의 견지에서 볼 때 징계의 방법으로서 사회관념상 비난의 대상이 될 만큼 사회상규를 벗어난 것으로는 볼 수 없다 할 것이니 이러한 귀지에서 교장의 징계로서 정당행위라 하여 처벌의 대상으로 보지 아니한 원심의 조치 또한 정당하고반대의 견해로 나온 소론 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

1. 학교법인이 건축주로서 건축하는 공사의 감독만을 한 교장직무대리자에게 무허가 건축행위의 죄책을 물을 수 있는지 여부
 2. 중학교 교장직무대리자가 훈계의 목적으로 교칙위반학생에게 빰을 몇차례 때린 것이 처벌대상이 되는지 여부

1. 건축법에서 허가없이 건축물을 건축하는 소위를 벌함은 그 건축주를 처벌대상으로 하고 있으므로 교장직무대리로 재직중인 피고인이 그 직책상 학교법인이 건축주로서 건축하는 공사의 감독을 하였다 하여 건축법위반의 죄책을 받을 이 없다.
 2. 중학교 교장직무대리자가 훈계의 목적으로 교칙위반학생에게 뺨을 몇차례 때린 정도는 감호교육상의 견지에서 볼 때 징계의 방법으로서 사회 관념상 비난의 대상이 될만큼 사회상규를 벗어난 것으로는 볼 수 없어 처벌의 대상이 되지 아니한다.
수뢰·허위공문서작성 (형사, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 김재형(국선), 임채홍
【원 판 결】 육군고등군법회의 1976.1.30. 선고 75년고군형항 제884호
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 변호인 변호사 임채홍의 상고이유 제2·4점 및 국선변호인 김재형의 상고이유를 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 육국 제36사단 병참참모로서 군납업무와 각종 군수품 관리담당 창고장들을 관장하던중 1(가)1973.9.부터 1974.3.말경까지제1 농업협동조합에 채소류 납품 운송차량을 제공하여 주는 댓가로 동 조합 군납담당자 공소외1로부터 매월금 45,000원씩 도합 금 315,000원을 (나) 1974.5.부터 동년 10까지제1 단위농업협동조합에 위와 같이 차량을 제공하여 주는 댓가로 동 조합 군납담당자 공소외2로부터 매월 금 45,000원씩 도합금 270,000원을 (다) 피고인이 위 보급참모직에 부임후 1973.10.부터 1974.11.까지 당시 위 사단 1종 창고장이던 상사 공소외3에게 부대운영비 명목으로 돈을 요구하여 동 공소외인이 취사반장들로부터 각출한 백미 매각 대금 매월금 30,000원 내지 50,000원 도합 금 420,000원을 각 뇌물로 수수한 것이라는 1심판시 사실을 인용한 다음 위 (가)(나)(다)의 각 수뢰사실에 대하여특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 1항 2호형법 제129조 1항을 적용하여 처단하고 있다.
 그러나 기록에 의하면 위 판시 1 (나) 사실에 관하여 원심이 인용한 1심판결거시의 증거중 군검찰관작성의공소외 2에 대한 진술조서는 피고인이 1심법정에서 자백한 금 200,000원을 초과한 부분에 대하여는 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의한 바 없고 원 진술자가 원심이나 1심법정에서 그 성립의 진정함을 인정한 바도 없으니 위 진술조서는 앞서 설시한 부분에 관한한 증거능력이 없는 서류라 할 것이므로 이를 위 판시 1 (나)사실 전체에 관한 유죄의 증거로 채택한 원심은 채증법칙을 위배한 위법을 저질렀다 할 것이고 그외 원심이 인용한 1심판결 거시의 증거에 의하더라도 위 1 (나)전체의 판시 범죄사실을 수긍할 아무런 자료도 엿보이지 아니하므로 원심은 결국 위 1(나)판시 사실중 위 금 200,000원을 초과한 부분에 관하여는 채증법칙을 위배하여 증거없이 사실을 인정한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고 또특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 1항 2호에서 말하는 수뢰액이 50만원 이상(500만원미만)인 때라고 함은 단순일죄로 처단되는 뇌물죄 또는 포괄하여 하나의 뇌물죄가 성립되는 경우에 있어서 그 수뢰액의 합산액이 50만원 이상인 때를 말하는 것이지 경합범으로 처벌될 별개의 뇌물죄에 있어 그 수뢰액을 합한 금액이 50만원이상인 경우까지 포함되는 것이라고는 해석할 수 없다 할 것인 바원심이 인용한 위 1심판시 1 (가) 범죄사실과 1 (나)범죄사실은 설사 그 범행동기나 범행방법이 동일하다고 하더라도 그 범행기간이 다르고 뇌물공여자도 다른 조합이므로 위 (가)(나) 범죄사실을 통털어 하나의 뇌물죄로 보기 어렵고 더욱이 1(다)의 범죄사실은 위 1(가)(나)의 수뢰죄와는 범행의 방법이나 동기도 같지 아니하고 뇌물공여자도 전혀 다를 뿐 아니라 만일 범의의 발현에 의한 일련의 행위라고는 도저히 보아지지 아니하므로 위 판시 1(가)(나)(다) 범죄 사실을 통털어서 포괄된 하나의 범죄행위라고는 할 수 없다. 그렇다면 위 1 (가)(나)(다) 범죄사실을 뇌물죄의 포괄일죄로 보고 여기에특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제2조 1항 2호형법 제129조 1항을 적용하여 처단한 원심은 동 법률에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
 따라서 원판결은 어느모로 보나 파기됨을 면치 못한다 할 것이므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 육군고등군법회의에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 소정 수뢰액이 50만원 이상(500만원 미만)인 때라 함은 단순일죄로 처단되는 뇌물죄 또는 포괄하여 하나의 뇌물죄가 성립되는 경우에 그 수뢰액의 합산액이 50만원이상인 때를 말하는 것이지 경합범으로 처벌될 별개의 뇌물죄에 있어 그 수뢰액을 합한 금액이 50만원 이상인 경우까지 포함되는 것이라고는 해석할 수 없다.
강도미수·강도치상 (형사, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【비상상고인】 검찰총장 대리검사 홍순일
【변 호 인】 변호사 정순학
【원 판 결】대법원 1975.11.11. 선고 75도1709 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.서울고등법원이 1969.7.15. 선고한 66노363 판결을 파기한다. 이 사건을 육군고등군법회의로 이송한다.

【이 유】 비상상고인의 비상상고이유를 본다.
 원판결은 피고인의 신분이 군인임을 알 수 있는 자료를 기록상 찾아 볼 수 없을 뿐더러 군인신분으로 형법범을 저지른 때에는 일반법원에 재판권이 있다고 설시하면서 이 사건 제2심법원인 서울고등법원이 일반법원이라 하더라도 피고인을 재판한 점에 있어서 잘못이 있다고 할 수 없다라는 취지로 판시하고 있다.
 이러한 판시는 당원이 동일한 사건에 관하여 견지하여 온 판례에 저촉되어 법령에 위반되었음이 명백하므로(당원이 1968.8.30. 선고한 68도640 판결1970.8.31. 선고한 70오3 판결1970.12.29. 선고한 70도2404 판결참조)이 비상상고는 그 이유있다.
 그런데 원판결은 피고인에게 불이익한 경우라 할 것이므로 원판결을 파기하고 이 피고사건에 대하여 다시 판결하기로 한다.
 변호인의 상고이유를 본다.
기록에 의하면 피고인의 신분이 1969.7.15 이 사건 서울고등법원이 판결을 선고할 당시 현재도 군인인 사실이 인정된다. 그렇다면 피고인에 대하여는 서울고등법원으로서는 재판권이 없는 것이군법회의법 제2조에 의하여 명백하다.그럼에도 불구하고 서울고등법원이 피고인에게 대하여 재판권을 행사한 것은 위법이라 할 것이요.
 따라서 논지는 이유있다. 이리하여서울고등법원이 1969.7.15. 선고한 66노363 판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 그런데 이 사건은 소송기록에 의하여 당원이 판결하기 충분하다고 인정되므로 이 피고사건에 대하여 직접 판결하기로 한다.위에서 본 바와 같이 피고인에게 대하여는 서울고등법원이 재판권이 없고 군법회의가 재판권을 가졌음이 분명하므로 같은 심급의 군법회의인 육군고등군법회의로 이 사건을 이송하기로 한다.
형사소송법 제446조 제1호,제396조,제16조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 이병호 라길조
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 동아학숙 소송대리인 변호사 정운조
【피고, 상고인】 재단법인 경남공과학원 소송대리인 변호사 이원배
【원심판결】 부산지방법원 1975.12.24. 선고, 75나258 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원에 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 기록에 의하면 제1심은 이건 솟장부본과 기일소환장을 피고법인의 법인등기부상 주소로 되어 있는 부산시 동구 범일동 62번지로 송달하였으나 수취인 불명으로 송달불능이 되자 제1심 재판장은 직권으로 피고에 대한 이건 소송서류를 공시송달할 것을 명하고 이에 의하여 위 서류는 공시송달절차로서 송달되어 소송이 진행되어 제1심판결도 공시송달로서 송달되어 항소 제기기간이 경과되였음이 명백하므로 위 공시송달은 그 요건을 구비한 것으로 판결송달의 효력도 적법하게 발생하였다 할 것이며 따라서 피고법인 사무소가 위 등기부상의 사무소 소재지 아닌 부산시 부산진구 범전동 254에 있었다거나 피고법인 대표자 주소지에 송달하지 아니하였다는 사유만으로는 피고가 그 항소기간을 준수하지 못한 책임이 없다 할 수 없을 것이다 라고 판시하여 피고의 이건 항소추완신청은 결국 그 이유없음에 귀착되어 항소가 부적법하다 할 것이라 하여 항소를 각하하였다.
2. 법인인 소송당사자에 효과가 발생할 소송행위는 그 법인을 대표하는 자연인의 행위거나 그 자연인에 대한 행위라야 할 것이므로 소송당사자인 법인에의 솟장, 기일소환장 및 판결등 서류는 그 대표자에게 송달하여야 한다.
위 판시에서 인정한 바에 의하면 피고의 대표자 소외인에 대한 솟장 및 변론기일소환장을 그 대표자의 주소지(기록 제11면 참조 (주소 생략)) 아닌 피고법인 사무소인 부산시 범일동 62에 발송하였으나 수취인 불명으로 송달불능이 되자 제1심 재판장은 직권으로 공시송달할 것을 명하여 이 사건 소송을 진행하였음이 기록상 명백하니 위 대표자 소외인의 주소지에 송달하여 보지도 아니하고 위와 같이 막바로 공시송달을 명하였음은 경솔한 처사라 할 것이기는 하나 그렇다고 공시송달의 절차 자체를 무효라고는 볼 수 없다.
 그러나 소송서류의 송달은 그것이 공시송달이나 기타 무슨 방법에 의하든간에 그 서면의 내용, 취지를 수송달자에게 통지하는 행위이므로 수송달자에 있어 아무런 과실없이 당해 서류의 송달이 있은 것을 알지못한 까닭에 그 송달에 인한 불변기간을 준수할 수 없었다면 그런 사정은 민사소송법 제160조에 정한 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당한다고 보아 그 해태한 소송행위의 추완을 허용함이 상당하다고 할 것이다.
그렇다면 피고에 대한 제1심판결이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었음을 알지 못한 여부는 즉 피고대표자 이순종이 그런 송달이 있었음을 알고 있었는가 여부에 따라 가려질 것인 바 이 사건의 경우에 사정이 위와 같다면 일응 피고 대표자가 제1심판결의 송달있었음을 모르고 있었다고 봄이 타당하고 이것이 동 대표자의 과실에 의한 것이라 볼만한 사정이 없는 이 사건에 있어서 원판결이 위와 같이 단정하였음은 소송행위 추완의 법리를 오해하였다는 비난을 면할 수 없다. 이점에 관한 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 라길조

가. 법인인 소송당사자에 효과가 발생할 소송행위는 그 법인을 대표하는 자연인의 행위거나 그 자연인에 대한 행위라야 할 것이므로 동 법인에의 솟장 기일소환장 및 판결등 서류는 그 대표자에게 송달하여야 한다.
나. 법인에 대한 제1심판결이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었음을 알지 못한 여부는 법인의 대표자가 그런 송달이 있었음을 알고 있었는가 여부에 따라 가려진다.
합명회사특별대리인선임기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.23 / 시행일:

【재항고인】 서울지방검찰청 검사장 대리 검사 박준
【원 결 정】서울고등법원 1973.12.14. 고지 73카392 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
기록에 의하면 이화합명회사의 사원이었던김성호의 처 김국자가 원래는 일본인이었든 바 1940.5.4 위김성호과 혼인하여 동거 중 1945.9.6 협의이혼한 사실을 알 수 있으니 당시의 한국의 법제와 당시의 일본의 국적법의 규정 및 당시의 공통법 3조의 규정 등에 의하면 위 김국자는 위김성호과의 혼인으로 인하여 한국의 국적을 취득하는 동시에 일본의 국적을 상실하였다 할 것이요, 비록 1945.9.6 위김성호과 이혼하였다 하여 그 이혼한 사유만으로 한국 국적을 상실하고 일본 국적을 다시 취득하는 것은 아니고 동녀가 일본국에 다시 복적할 때까지는 여전히 한국의 국적을 그대로 유지한다고 보아야 할 것인바기록에 의하면 동녀는 1946.3.5에 일본에 복적된 사실을 알 수 있으니 위 김국자는 군정법령 제33호에 의거 1945.8.9 이후 일본인등의 재산의 소유권이 동년 9.25부로 당시의 미군정청에 귀속된 시기에 있어서는 한국인이었음이 분명하여 위 김국자의 이건 지분은 미군정청에 귀속되지 아니하였다 할 것이고 동녀는 동 합명회사의 청산인으로서의 자격이 지속된다 할 것이다. 따라서 동 회사의 청산사무를 담당할 청산인이 없음을 이유로 한 이건 특별대리인 선임신청은 그 이유없다 할 것이니 이건 신청을 기각한 원결정은 적법하여 소론의 위법사유가 없으므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

일본인 여자가 한국인 남자와의 혼인으로 인하여 한국의 국적을 취득하는 동시에 일본의 국적을 상실한 뒤 한국인 남자와 이혼하였다 하여 한국 국적을 상실하고 일본 국적을 다시 취득하는 것은 아니고 동녀가 일본국에 복적할 때까지는 여전히 한국의 국적을 그대로 유지한다.
살인·사체유기피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1976.04.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심대구지방법원(75고합211 판결)
【주 문】
 원심판결을 기각한다.
 피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입한다.
 다만, 이 재판확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
 사체유기의 점은 무죄
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유요지는 원심양형은 너무 가벼워 부당하다는데 있고, 피고인의 항소이유요지는 정신이 온전치못한 상태에서 범한 범행이니 관용을 바란다고 하여 결국 원심양형이 무거워 부당하다는 취지이므로, 살피건대, 기록에 나타난 피고인의 연령, 정신상태, 가정환경, 이건 범행의 동기, 피해자와의 관계등 모든 정상을 참작하여 보면 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 피고인의 항소는 이유있으나 이가 가볍다는 검사의 항소는 이유없다.
 다음 직권으로 살피건대, 이건 사체유기죄에 있어서 피해자에 대하여 장제의 의무가 있는 피고인에게 사체유기죄가 성립하려면 피해자가 사망한 후에 장제의 의사없이 사체를 방치하고 그 장소에서 떠나는 경우를 말한다고 할 것인바, 원심이 채용한 증거물과 당심 법정에서의 피고의 진술을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 살해하는 방법으로 피해자를 깊이 6미터 되는 우물에 빠뜨리자마자 바로 그 장소에서 달아나 버린 것인 바, 피고인이 그 장소를 떠나 달아나버릴때 까지는 피해자가 살아 있었다고 보아야 할 것이고, 따라서 사체라고 할 수 없으므로 피고인이 그 장소에서 달아나 버린 것이 사체유기죄에 해당된다고 할 수 없고, 또 위 증거들에 의하면 피고인은 아주 가난한 살림살이에 남편의 구박을 많이 받아오다가 생후 9개월 되는 피해자를 업고 지향없이 거닐다가 정처도 없는데 피해자가 달려 있는 것이 귀찮고 때마침 히스테리성 정신병이 발작하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약해진 상태에서 피해자를 위와 같이 살해하게 되었는 바, 설사 피해자를 우물에 빠뜨린 직후 피고인이 몇 발자욱 달아나기 전에 피해자가 사망하였다고 하더라도 이와 같은 경우에 피해자가 사망하기를 기다렸다가 그 사체를 건져서 양속에 어긋나지 아니한 매장등의 처사를 피고인에게 기대할 수 없다고 할 것이므로 비난 가능성을 기조로 한 책임은 그 성립이 저각된다고 하여야 할 것이다.
 그렇다면 피고인이 우물에 피해자를 빠뜨리고 바로 달아났다는 사실만으로서는 피고인에게 사체유기죄의 책임을 물을 수 없음에도 불구하고 원심이 이 점에 대하여도 유죄의 선고를 한 것은 잘못이라 할 것이므로 이 점에서도 원판결을 파기를 면치 못한다.
 따라서 검사의 항소는형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고,같은법조 제2항,제6항에 따라 원판결을 파기하고, 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
 (범죄사실)
 피고인은 1959.12.24.공소외인과 혼인하여 슬하에 1남 3녀를 두고 동거하여 오던중 가난에 쪼들리는 데다가 위 공소외인이 평소 술을 많이 마시고, 또 그 주벽이 심하여 항상 가정불화가 계속되므로 인하여 가출하기로 결심하고, 1970.12.9. 18:00경 생후 9개월밖에 안되는 3녀(당시까지도 출생신고를 안하고 이름도 짓지 않았음)를 업고 일정한 목적지도 없이 집을 나와 그시경 금능군 아포면 제석동의 논길을 걸어가다가 갑자기 업고 있던 3녀를 죽여버리는 편이 피차의 고생을 더는 것이라고 생각하여 마침 그곳 논길옆에 있는 직경 1.2미터, 깊이 6미터 가량되는 우물속에 위 3녀를 붉은색 누비포대기로 싸서 넣어 질식시켜 살해한 것이다.
 (증거요지)
 당원이 인정하는 증거요지는 피고인이 당심법정에서 한 진술을 추가하는 외에는 원심의 그것과 같으므로 이에 그대로 인용한다.
 (적용법조)
 법률에 비추건대 피고인의 판시소위는형법 제250조 제1항에 해당하는바, 소정형중 징역형을 선택하고, 위 각증거와 감정인 강석현의 감정결과에 의하면 피고인은 이건 범행당시 히스테리성 정신병에 이환되어 있어 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었음을 알 수 있으므로형법 제10조 제2항,제55조 제1항 제3호에 따라 법률상 감경을 한 형기범 위안에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입하며, 피고인에게는 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
 (무죄부분)
 사체유기죄에 대한 공소사실의 요지는 위와 같이 피해자를 살해하고 이를 그대로 방치한채 달아남으로서 사체를 유기한 것이라는데 있으나 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 사체를 유기했다고 볼 증거가 없고, 또 형사책임이 저각된다고 보아야 할 것이므로형사소송법 제325조에 의하여 무죄의 선고를 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무

가. 피해자에 대하여 장제의무 있는 피고인에게 사체유기죄가 성립하려면 피해자가 사망한 후에 장제의 의사없이 사체를 방치하고 그 장소에서 떠나는 경우라야 한다.
나. 피고인이 매우 가난한 살림살이에 남편으로부터 심한 구박을 받아 오다가 생후 9개월 된 딸을 업고 방황하던중 딸이 귀찮고 때마침 히스테리성 정신병이 발작하여 그 딸을 살해하였다면 이는 심신미약의 상태에서 저지른 범행이다.
행정처분취소(파면처분취소) (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1976.04.20 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 유수호)
【피 고】 부산시 교육위원회 교육감 (소송대리인 변호사 이성암 외 1인)
【변론종결】 1976. 3. 30.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1975. 7. 15. 원고에 대하여 한 파면처분은 이를 취소한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 피고가 1975. 7. 15. 부산서부교육구청 학무과 중등교육계 장학사로 근무하던 원고를 다음과 같은 이유 즉,
 1. 75. 6. 19. 교사 소외 1과 소외 2를 대동하여 관내 덕원중학교에 대한 장학지도를 실시하고 동일 17:00 동교 현관에서 교장으로부터 거마비 10,000원을 수령하여 사용하였으며,
 2. 75. 6. 28. 13:00경 동교의 시화전에 초청되었다가 오면서 동교 교장으로부터 역시 거마비조로 3,000원을 받아 사용하였음은 부조리일소지침을 망각한 처사이며, 2회에 걸친 것으로 보아 정상참작의 여지가 없다.는 사유로 파면처분을 한 사실과, 원고가 위 징계사유에서 지적된 바와 같은 일시장소에서 동교 교장으로부터 각 금원을 수령한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1, 2, 갑2호증, 갑3호증의 1, 2의 각 기재에, 변론의 전취지를 종합하면, 1975. 7. 15. 피고로부터 위와같은 징계처분을 받은 원고는 동월 29. 위 처분에 대한 불복의 신립으로서 소청심사위원회에 소청을 제기하였으나, 동년 9.12. 기각되어 동월 22.그 결정통지를 받고 적법한 제소 기간 내임이 기록상 명백한 동년 10. 1. 본소제기에 이르른 사실을 각 인정할 수 있으므로, 본안에 앞서 이건 제소에 관한 전치절차의 적법성을 다툰다는 피고소송대리인의 항변은 이유없다 할 것이다.
 나아가, 본안에 관하여, 원고소송대리인은, 원고가 덕원중학교 교장으로부터 위 징계사유에서 적시된 바와 같이 금품을 수수한 것은 사실이지만, 동교 교장 소외 3과 원고사이는 평소에 친면이 두터운 사이로서 1974. 5. 동인이 골절상을 입고 입원중일 때에 친히 문병까지 가서 치료비 10,000원을 보태어준 일도 있을 뿐 아니라, 동인의 딸 박성자의 중매까지 하여준 일도 있어, 직무상관계를 떠나서 개인적정의의 표시로 식사대 10,000원을 주고받았던 것이고, 또 동교 시화전에 참석한 것은 원고의 장학사로서의 직무상관계로 참석한 것이 아니라 순수히 개인적자격으로 구경차 갔다가 교통비정도의 후의를 받은 것이고, 더욱 위 각 금원은 학교공금에서 지출된 것이 아니라 동 교장의 7월분 개인봉급에서 가불된 돈으로 일상 의례적인 것에 불과하여 교육공무원법 제56조 소정의 징계사유에 해당한다고 할 수 없고, 설령 이에 해당한다손치더라도 원고의 경력이나 여러번 표창까지 받은 바 있는 모범중견교육공무원임을 감안할 때 파면에까지 이른 징계처분은 현저히 그 재량의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1, 2, 을1호증, 을2호증의 1, 2, 을3, 4호증, 을5호증의 1, 2, 을6호증의 1, 2, 을7호증의 1, 2의 각 기재와, 증인 소외 3, 소외 4의 각 일부증언에다 변론의 전취지를 종합하면, 국가안보적 차원에서 서정쇄신정책을 강력히 추진하고 있는 정부 시책의 일환으로서 원고소속의 문교부에서도 이미 이 사건 이전부터 산하 공무원들에게 증수회는 물론, 직무와 관련하여 금품을 수수하는 비위에 대하여는 일체 파면으로 징계된다함이 공문으로 시달되어 있을 뿐 아니라, 그 강력시행이 누누히 촉구되어 왔는데, 원고는 부산시 서구교육청 장학사로서 이러한 정부 시책을 숙지하고 있을 뿐만 아니라, 위 덕원중학교를 포함한 각 교육 기관 종사자들에 대하여 위 서정쇄신책의 실천방안으로 부조리추방운동에 솔선, 독려 단속하여야 할 지도적 위치에 있음에도 불구하고, 1975. 6. 19. 관내 위 덕원중학교에 장학지도차 출장나갔다 용무를 마치고 돌아올 때 동교 교장으로부터 돈 10,000원, 다시 동월 29. 동교 시화전에 관계업무담당 장학사로 초청받아 나갔다 돌아올 때 돈 3,000원을 각 수수한 사실, 위 각 수수당시 동교 서무과에 비치된 공금지출기록에 위 금원에 대한 지출 내역이 모두 학교공금에서 지급된 것으로 처리되어 있었던 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 배치되는 갑2호증, 갑4호증의 1, 2, 3, 갑5호증의 4, 5, 6의 각 기재부분 및 위 증인들의 각 증언부분은 위 인정에 비추어 믿을 수 없고, 달리 반증이 없는 바, 그렇다면, 원고와 위 소외 3과의 친분관계가 원고소송대리인의 주장한 바와 같다고 하더라도, 원고의 위 소위는 그 직무와 관련된 금품수수로밖에 볼 수 없고, 이러한 사유는 바로 교육공무원법 제56조 1, 2호의 징계사유에 해당한다고 할 것이며, 위와같은 징계사유가 인정된다고 한다면, 원고소송대리인의 주장대로 원고의 경력이나 그가 여러번 포상을 받은 행적이 모두 인정된다 하여도, 이건 파면처분이 결코 그 재량의 범위를 일탈한 위법한 것이라고는 할 수 없으므로, 원고의 이건 청구는 부당하여 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
1976. 4. 20.

판사 이정우(재판장) 박종윤 박만호
도로교통법위반·업무상과실치상·특정범죄가중처벌등에관한법률위반·상습특수절도·상습야간건조물침입절도피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1976.04.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심부산지방법원 (75고합781,850,871 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 단기 3년, 장기 4년과 벌금 30,000원에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 145일을 위 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 요지는, 피고인의 연령, 가정환경등에 비추어 원심양형은 너무 무거워 부당하다느데 있으므로 먼저 직권으로 살피건대, 원심은 피고인을 징역 단기 5년, 장기 7년 및 벌금 30,000원에 처하면서, 그 이유에서는 벌금형을 병과하기로 한다고 하면서 징역 단기 5년, 장기 7년에 처한다고만 하여 결국 이유에 모순이 있는 때에 해당하여 이점에서 원판결은 파기를 면치 못할 것이므로 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략하고,형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거요지는 원심의 그것과 같으므로 이에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 무면허운전의 점은 각도로교통법 제77조 제3호,제38조에, 업무상과실치상의 점은형법 제268조에, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점은동 법률 제5조의3 제1항,형법 제268조,도로교통법 제45조 제1항에, 상습특수절도 및 상습야간건조물침입절도의 점은 포괄하여형법 제332조,제331조 제2항,제1항에 각 해당하는바, 각 도로교통법위반의 죄에 대하여는 소정형중 벌금형을, 업무상과실치상죄에 대하여는 소정형중 금고형을 선택하고, 위 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제2항,제50조에 의하여 도로교통법위반죄의 벌금형에 대하여는 최초의 죄에 정한 형에 경합범가중하고, 나머지 죄들에 대하여는 형과 죄질이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하여형법 제38조 제1항 제3호에 의하여 위 징역형과 벌금형을 병과하기로 하여 그 형기와 금액범위안에서 처단할 것인 바, 피고인은소년법 제2조소정의 소년이므로소년법 제54조에 의하여 피고인을 징역 단기 3년, 장기 4년과 벌금 30,000원에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 145일을 위 징역형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무

판결주문에 징역형과 병과하여 선고된 벌금형에 관하여 판결이유에서 벌금형을 병과하기로 한다고만 설시하고 그 구체적인 벌금형에 대한 설시가 없다면 이는 판결이유에 모순이 있는 때에 해당된다.
건물철거및대지명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.04.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심춘천지방법원 강릉지원(75가합16 판결)
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 강원도 삼척읍 정하리 119 대 337평 지상 별지도면 ①내지 ④표시의 별지목록 (가) 내지 (라)기재 건물을 철거하고 위 대지를 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 강원도 삼척읍 정하리 119 대 337평(이하 이사건 대지라 약칭한다)에 관하여 원고명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없으므로 특단의 사정이 없는한 이는 원고소유로 추정된다할 것이고, 원심의 검증 및 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 이사건 대지위에 청구취지기재 건물(이하 이사건 건물이라 약칭한다)을 소유하면서 이사건 대지를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 피고 소송수행자는 이사건 대지는 원래망 소외 1의 소유이던 것을망 소외 2가 1939년에 매수하여 그직후 삼척경찰서 정하주재소를 건축하기 위한 부지로 피고에게 이를 증여한 것이므로 이는 피고소유라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 을 제7호증의 2,3,4(각 진술조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이사건 대지는망 소외 2가 1939.5.10.망 소외 1로부터 매수하여 같은달 27. 소유권이전등기를 경료한 같은 사람의 소유로서소외 2는 1943.8.21. 사망하여 그 호주상속인인망 소외 3이, 1969.3.10.소외 3이 사망하여 그 어머니인소외 4가소외 2의 재산을 순차 상속하였고, 원고는 1974.9.10.소외 4로 부터 위 대지를 대금 1,685,000원에 매수하여 같은해 12.4. 그 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로 가사 피고가 그 주장대로 1939년 이사건 대지를 그 소유권자인소외 2로부터 증여 받았다 하더라도 아직 그 소유권이전등기를 경료하지 않았음을 피고가 자인하고 있으므로 원고는 위 대지의 소유권을 적법하게 취득하였고 피고는 그 소유권을 취득할 수 없게 되었다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다.
 피고 소송수행자는 , 피고는 1939년 중반기경(그 주장의 증여를 받은 때)부터 이사건 대지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유함으로써 1959년 중반기경에 취득시효완성으로 인하여 소유권을 취득하였다고 주장하나 가사 피고가 위 대지를 소유권 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유했다 하더라도 아직 피고명의로 소유권이전등기가 경료되지 않고 있는 상태에서 그 주장의 취득시효완성이후인 1974.12.4. 원고가 앞서본 바와 같이소외 2의 순차적 재산상속인인소외 4로부터 이사건 대지를 매수하여 그 소유권이전등기를 경료한 이사건에 있어서 피고는 그 주장의 취득시효완성에 의하여서는 소유권을 취득할 수 없다할 것이므로 피고의 위 주장도 이유없다.
 피고 소송수행자는 이사건 대지에 관한 원고와소외 4사이의 앞서본 1974.9.10.자 매매는 가장매매이므로 무효이고, 따라서 이를 원인으로 한 원고명의의 위 소유권이전등기는 원인없는 무효의 등기라고 주장하나 원고와소외 4사이의 위 매매가 가장매매인 점을 인정할 아무런 자료가 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다.
 그렇다면 피고가 이사건 대지를 점유사용할 정당한 권원있음에 관한 주장 입증이 따로 없는 이 사건이고 보면, 피고는 원고에게 이 사건 건물을 철거하고 위 대지를 인도할 의무가 있다할 것이므로 이를 구하는 원고의 이사건 청구는 정당한 것으로서 인용할 것인바, 이와 견해를 같이하는 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김덕주(재판장) 고형규 박보무

대지를 소유의 의사로 온평 공연하게 20년간 점유했어도 아직 그 명의로 소유권이전등기가 경료되지 않고 있는 상태에서 그 취득시효완성후 그 등기명의자로부터 그 대지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤으면 취득시효완성에 의하여서는 소유권을 취득할 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.04.14 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피부대항소인】 
【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 
【원심판결】제1심부산지방법원(75가합804 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 금 800,000원 및 이에 대한 1975.6.7.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 피고의 부대항소를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심을 통하여 이를 4분하여 그 1은 원고의, 나머지 3은 피고의 각 부담으로 한다.
 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,050,000원 및 이에 대한 솟장부본송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원심의 형사기록검증결과 일부와 원심에서의 원고 본인신문결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1975.4.23. 18:00경 울산시 옥교동(지번 생략)소재 피고 경영의(이름 생략)여관에 숙박함에 있어 가지고 온 소지물인 현금 1,050,000원을 숙박중의 안전을 기하기 위하여 동 여관에 임치하려는 의사로 동 여관의 종업원인소외 1에게 교부한 사실, 동 소외인은 원고로부터 받은 위 현금을 동여관의 경영자인 피고에 전하지 아니하고 그 다음날 아침 위 돈을 가지고 행방을 감춘 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 중거 없는 바, 원고소송대리인은소외 1은 동 여관의 종업원으로서 여관주인인 피고를 대리하여 원고로부터 이건 금원을 보관받았으므로 피고는 원고에게 위 돈을 반환할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대 원심증인소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 1,2의 각 기재와 위 증인의 증언에 의하면,소외 1은 위여관에서 객실의 청소 및 투숙객에게 식사의 운반등 가정부로서의 일에 종사하는 종업원이며, 동 여관의 각 객실벽에는 [귀중품은 반드시 주인에게 직접 맡기시고, 주인의 보관증 받으십시오, 예치하지 않거나 보관증이 없는 물품에 대하여는 주인으로서 책임지지않읍니다.]라는 등 여관주인 명의의 주의문을 게시하고 이를 통하여 귀중품에 관한한 반드시 주인이 직접 보관받고, 여관의 종업원은 주인을 대리하여 이를 보관 받을 권한이 없음을 동 여관에 투숙하는 사람에게 알리고 있었으므로 이러한 사실에 의하면 갑 제1호증의 기재와 원심의 형사기록 검증결과중피고에 대한 진술조서의 기재만으로서소외 1에게 여관주인인 피고를 대리하여 귀중품에 속하는 현금을 보관받을 권한이 있다고 보기는 어렵고, 달리 이점을 수긍할 증거가 없으므로 위 주장은 이유없다.
 다음 원고소송대리인의 사용자책임에 관한 주장을 보건대, 피고의 피용자인소외 1은 사용주인 피고를 대리하여 동 여관의 숙박객으로부터 현금등 귀중품을 보관받을 권한이 없음에도 동여관의 종업원으로서 마치 그 권한이 있는 것처럼 하여 원고로부터 현금 1,050,000원을 수령하고 이를 횡령, 도주함으로써 원고는 결국 동액상당의 손해를 보게 되었음이 앞서 인정한 사실에 의하여 분명하다.
 그렇다면 소외인이 원고로부터 위 금원의 보관을 의뢰 받고 이를 수령한 것은 위에서 본 그의 본래의 업무에 속하는 것은 아니라 하더라도 여관종업원이란 입장에서 볼 때 이와 밀접한 관련이 있을뿐 아니라 외관상 그 권한에 속하는 것으로 보여지므로 피고는 소외인의 사용자로서 그 사무집행에 관하여 원고에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다할 것이다. 나아가 그 손해액에 관하여 보건대, 소외인의 위에서 본 불법행위로 말미암아 원고가 입은 손해는 소외인이 횡령한 금 1,050,000원이라고 할 것이나 한편, 숙박객으로부터의 고가물에 대한 보관은 동 여관의 주인이 직접하고 그 종업원은 이를 보관받을 권한이 없다는 내용의 앞서본 주의문을 객실벽에 게시되었는데도 원고는 이를 보지 아니하고소외 1에게 이건 금원의 보관을 의뢰함으로써 결국 본건사고를 당하게 된 것이니 이건 손해의 발생에는 원고의 위와 같은 과실도 경합되었다고 할 것이므로 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어 원고의 위 과실을 참작하면 그 손해액은 금 800,000원으로 함이 상당하다 할 것이다.
 따라서 피고는 원고에게 금 800,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이건 솟장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1975.6.7.부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 본소 청구는 위 인정범위내에서 정당하다고 하여 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소에 따라 이를 변경하고, 피고의 부대 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제96조,제89조,제92조를, 가집행선고에 관하여는같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용

여관종업원이 주인을 대리하여 투숙객으로 부터 금원을 보관받을 권한이 없다하더라도 위 금원의 보관을 의뢰받는 행위가 여관종업원으로서의 업무와 밀접한 관련이 있을 뿐 아니라 외관상 그 권한에 속하는 것으로 보여지므로 여관주인인 피고는 사용자책임을 부담한다.
형집행유예취소청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1976.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【재항고인】 검사
【원 결 정】대구지방법원 1976.1.21. 고지 76로1 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 검사의 재항고 이유를 판단한다.
형법 제64조에 의하면 집행유예의 선고를 받은 후제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다고 규정되어 있고형사소송법 제335조에 의하면 형의 집행유예의 취소는 검사가 청구하도록 되어 있는바형법 제64조에 집행유예의 선고를 받은 후동법 제62조단행의 사유 즉 금고이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자인 것이 발각된 때라 함은 집행유예선고의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유가 발각되었음을 말한다 할 것이고 이와 같은 경우 검사는 집행유예의 취소청구를 할 수 있다는 뜻으로 해석할 것이다. 이는 검사가 집행유예를 선고한 판결이 확정되기 전에 피고인에게 위와 같은 사유가 있음을 안 때에는 상소권을 행사하여 집행유예를 저지할 수 있으므로 검사가 피고인이 집행유예의 결격자임을 각지하였음에도 불구하고 상소를 함이 없이 집행유예선고의 판결을 확정시킨 경우에는 집행유예의 취소를 청구할 수 없다고 보는 것이 상당하다 할 것이니형법 제64조는 검사가 상소의 방법에 의하여 위법하게 선고된 집행유예의 판결을 시정할 수 없게된 경우 즉 집행유예의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유를 발각하게 된 때에 한하여 집행유예의 취소청구를 할 수 있다는 취지로 볼 것이기 때문이다.
 원심이 같이보는 견해에서 집행유예를 선고한 이 사건을 수사한 검사로서 그 집행유예의 선고 전에 이미 피고인에게 집행을 종료한 후로부터 5년을 경과하지 아니한 다른 징역형을 선고 받은 전과가 있었음이 발각되어 있는 이 사건에 있어서 그 집행유예선고의 판결이 확정된 후에 이르러 한 집행유예의 취소청구는 이유없어 기각하여야 할 것이라고 하였음은 정당하다 할 것이고 다음에 집행유예를 선고한 이 사건의 수사기록에 피고인은 위와 같은 전과가 기재되어 있는 지문통보서가 첨부되어 있고 또 검사직무대리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에도 위 전과가 명백히 기재되어 있다함은 원심이 적법하게 확정하고 있는 사실인 바 사실관계가 이러하다면 원심이 이 사건의 집행유예의 선고전에 이미 수사단계에서 검사에게 피고인의 위 전과가 발각되어 있었다고 볼 것이라고 하였음은 정당하고 그때에는 다만 검사에게 발각될 수 있는 상태에 있었을 뿐 발각되었다고 단정할 수는 없고 이건 집행유예의 취소청구를 한 당시에 비로소 발각된 것으로 보아야 할 것이라는 주장은 독단으로 보인다. 원결정에 법률의 해석을 그릇친 위법있다 할 수 없고 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

형법 64조의 취지는 집행유예선고의 판결이 확정된 후에 비로소동법 62조의 단행의 사유가 발각된 경우 검사는 집행유예의 취소청구를 할 수 있다는 뜻이고 검사가 피고인이 집행유예의 결격자임을 각지 하였음에도 불구하고 상소를 함이 없이 집행유예선고의 판결을 확정시킨 경우에는 집행유예의 취소를 청구할 수 없다고 보아야 한다.
주거침입절도·야간주거침입절도 (형사, 대법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 (국선)변호사 박승서
【원심판결】 부산지방법원 1976.1.21. 선고 75노3689 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제2점을 본다.
 원심은 그 법률적용의 대목에서 제1심 판결에 표시된 제4 사실을 야간주거침입절도죄로 의율하고 있다. 그런데 이 제4 사실에 의하면 같은 해 7월 15일 19:30경 진주시 (주소 생략) 그때 피고인이 종업원으로 있던 공소외인 경영 ○○사진관에서 그 사진관 안에 둔 동 공소외인 소유 "아사이 팬텍쓰"사진기 중고 1대(증 제2호) 시가 약 20,000원 상당 현금 3,500원을 절취한 것으로 되어 있다. 이 4의 범죄 사실은 검사가 기소한 죄명중 절도에는 해당할지언정 야간주거침입절도의 죄에는 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본바와 같이 의율 한 것은 야간주거침입절도죄의 법리를 오해하였거나 의율착오의 위법을 범하였다 할 것이다. (사법경찰관 사무취급작성의 공소외인에 대한 진술조서 기재참조) 
그렇다면 이 상고는 그 이유있으므로 나머지의 상고논지(피고인 것 포함)에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다. 

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

피고인이 종업원으로 있는 사진관에서 그 사진관안에 둔 주인 소유의 금품을 7.15 19:30경에 절취한 소위는 절도죄에는 해당될지언정 야간주거침입절도죄에는 해당한다고 볼 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한불교조계종 일락사 소송대리인 변호사 황해진
【피고, 상고인】 학교법인 보문학원 소송대리인 변호사 김태형
【원 판 결】서울고등법원 1975.11.5. 선고 75나751 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1,3점에 대한 판단,
 사찰은 불교의 전법, 포교, 법요집행 및 신자의 교화육성을 고유목적으로 하는 불교단체로써 고래로 그 목적의 실현을 위하여 역사적인 유래가 있는 불상, 화상, 석불, 석탑 등 많은 고고의 자료와 그중 불상, 화상등을 인정하고 예배하는 법당을 위시하여 승려의 기거수양을 위한 건물 및 공작물들과 불교의 정원은 물론 법요집행에나 승려의 의식에 소요되는 물자를 마련하기 위한 토지 및 사찰의 존엄 또는 풍치의 보지에 필요한 그 주위의 일정 구역내에 임야등을 소유 관리하여 온 전통이 있는 단체였다고 할 것이니 만큼 사찰이 그 목적실현을 위하여 소유하는 위와 같이 전래되는 재산의 전부 또는 그중의 주요한 일부를 처분하는 행위는 사찰자체의 목적을 유탈하거나 그 사찰의 존립을 위태롭게 하는 것이어서 그 처분은 효력이 없다고 함이 당원의 판례로 하는 바이고 본건에 있어서 원심은 그 거시의 증거에 의하여원고 사찰의 역사적인 배경과 규모, 전래하여온 고고의 자료의 보존, 본건임야는 대웅전 뒤 3미터 떨어진 지점으로부터 시작하여 원고 사찰의 주위를 병풍과 같이 둘러싸서 원고는 사찰의 존엄과 풍치를 이루고 있고 동 사찰에 출입하기 위하여서는 위 임야를 통과하여야만 하며 그는 원고사찰에 있어서 꼭 필요한 불교재산 관리법 소정의 경내지 이어서 그 증여시까지 원고 사찰이 자고로 소유하여 왔던 사실 위 증여당시 본건 임야는 원고사찰의 유일한 재산이라 할 수 있을 정도로 동 사찰의 가장 중요한 재산으로 위 증여후 남은 원고사찰의 소유토지 전부가 모두 본건 임야에서 분할된 아주 적은 부분인 사실 원고 사찰은 노후되었으나 현재 재정난으로 보수도 못하고 있는 사실을 인정함으로서 그 임야는 원고사찰에 있어서는 불교의 전법, 포교, 법요집행신자의 교화육성은 물론 사찰의 존엄과 풍치의 보존 등 그 목적수행 및 존립 자체를 위하여 필요불가결한 재산이었다 하여 그 임야를 원고사찰의 주지였던 사람이 피고 법인 보문학원에 증여한 행위는 그 사찰의 목적수행을 불가능케 하고 나아가서는 그 존립자체를 위태롭게하는 정도의 것이어서 설사 그 증여에 대한 관할청인 문교부장관의 허가를 얻었다 하더라도 그 증여는 당연무효라고 판단하였는바 원판결이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 보아도 적법하고 사실관계가 그러하다면 원심의 판단판결은 정당하다 할 것이고 거기에는 소론이 지적하는바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다거나 판단유탈 또는 법리오해의 위법은 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제2점에 대한 판단
 그러나 본건 임야의 증여가 피고법인 보문학원의 설립을 위한 것이었고 그 학교설립목적이 소론과 같다 하더라도 이는 사찰 본래의 목적은 아니고 다만 사찰의 목적범위에 속하여 사찰고유의 목적에 배치되지 아니한다 하여도 그 재산의 처분으로서 사찰목적을 수행하기 불가능하게 하거나 혹은 사찰자체의 존립을 위태롭게 하거나 또는 사찰의 존립을 부정하게 되는 정도의 재산처분은 가사 그 처분이 일정한 절차에 의하였다 하더라도 그 재산처분은 당연 무효라고 아니할 수 없으므로 본건에 있어서는 논지 제1점에서 본바와 같은 사실확정을 하고 있는 이상 그 학교설립목적을 심리하지 아니하였다 하여 거기에 심리미진이나 석명권 불행사의 위법이 있다할 수 없고 또 전답에 대한 수입여부를 심리하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 동 상고이유 제4점에 대한 판단
 원판결에서 피고의 시효취득 주장에 대하여 본건 임야가 사찰의 존립을 위하여 필요한 재산이므로 시효취득의 대상이 될 수 없다고 한 부분에 대하여 소론이 지적하는 바와 같은 잘못이 있다고 가정하더라도 동판결이 나아가서 피고가 본건 임야를 점유한 사실이 없다고 정당하게 확정하고 있으므로 판결결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이고 다음 본건 증여를 당연 무효라고 판단한 조처에 법리오해의 위법이 없다함은 논지 제1점에서 본바와 같으므로 논지는 그 어느것이나 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

사찰의 주지이었던 사람이 사찰에 출입하기 위하여서는 통과하여야만 하고 사찰에 있어서 꼭 필요한 불교재산리법 소정의 경내지이며 자고로 소유하여 왔던 사찰의 가장 중요한 재산인 임야를 학교법인에 증여한 행위가 그 사찰의 목적수행을 불가능케 하고 그 존립자체를 위태롭게 하는 정도의 것인 경우에는 설사 그 증여에 대한 관할청인 문교부장관의 허가를 얻었다 하더라도 그 증여는 당연무효이다.