불이익처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【원 고】 박승희
【피 고】 농촌진흥청장
【주 문】
 본건 청구중 피고가 원고를 감자연구관 직무대리로 전보발령한 처분을 취소하라는 부분의 청구는 이를 기각하고 원고에게 전직시험을 부과한 처분을 각 취소하라는 부분의 소는 이를 각 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 피고가 1977.1.27. 원고에 대하여 한 농촌진흥청소속 원예시험장 감자연구관 직무대리 전보발령처분과 같은 해 5.10. 및 같은해 8.13. 원고에게 위 전보발령에 따른 전직시험을 부과한 처분은 이를 각 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 1. 원고는 1973.11.20. 농촌진흥청 시험국 방사선이용연구관실 공업연구관으로 임명되어 주로 농업시험 연구업무를 담당하여 오던중 1976.12.31.자로 농촌진흥청 직제가 개정됨에 따라 위 방사선이용연구관실에는 농업연구관과 공업연구관의 복수직 연구관 18명의 정원이 4명으로 감축되고 더구나 그 4명의 연구관은 모두 농업연구관으로만 보직하도록 정원이 줄어들어 공업연구관인 원고로서는 위 방사선이용연구관실에 근무할 수 없게 되었으므로 피고는 1977.1.27.자로 원고를 농촌진흥청소속 원예시험장 잠자연구담당관 직무대리로 전보발령처분을 한 사실, 피고는 원고를 위 원예시험장의 감자연구담당관 직무대리로 전보발령한 다음 감자연구담당관은 농업연구관으로서만 보직할 수 있으므로 농업연구관으로의 전직을 위한 전제로서 같은해 5.10. 원고에게 위 전직에 따른 시험을 치르도록 명하였으나 원고는 위 감자연구담당관 직무대리 전보발령 자체가 임용권자가 그 재량권을 남용하여 원고에게 불이익하게 행한 부당한 처분일 뿐만 아니라 더구나 원고에게 전직시험까지 치르게 함은 심히 위법하다는 이유에서 응시를 거부한 사실, 피고는 다시 같은해 8.13. 원고에게 위 시험을 치를 것을 거듭 촉구하였으나 원고는 위와 같은 이유를 들어 이 역시 거절한 사실등에 관하여는 당사자간에 다툼이 없다.
 2. 전보발령 처분의 취소청구에 관한 판단
 원고소송대리인은, 원고는 1955. 서울대학교 사범대학 화학과를 졸업하고 1959년부터 원자력연구소에서 원자력을 이용한 농화학분야에 심혈을 기울여 오다가 1963. 방사선 및 방사선 동위원소의 취급면허를 득하였으며 1975년 농약화학에 관한 연구논문으로 충남대학교에서 농학박사학위까지 수여받음으로서 농촌진흥청산하 농화학전공 박사학위 소지자 3명중 유일한 농약전공자로서 방사선이용연구관실에서 농업시험 연구사업에 충실하여 오던중 1976.12.31.농촌진흥청직제 개정에 따라 당시 원고가 근무하던 방사선이용연구관실소속이 공업연구직 또는 농업연구직으로 단일화하게 되자 피고가 공업연구관인 원고를 전보 임용함에 있어 같은 공업연구관으로서 원고가 같이 위 방사선이용연구관실에 근무하던 소외 박상기 외 1인은 그들 전공에 적합한 보직을 주는 인사발령을 하여 전직시험을 면제하는 혜택을 주면서도 원고에 대하여는 전공분야를 무시하고 위 원예시험장 감자연구담당관 직무대리로 전보발령하였으니 이는 공무원임용규정에 비추어 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라 할 것이므로 취소되어야 한다고 주장함에 대하여 피고소송수행자는 피고가 원고를 위 감자연구담당관 직무대리로 임용한 것은 직제와 정원의 개폐로 인하여 폐직될 운명에 놓인 원고를 구제하기 위하여 전보발령한 것으로서 전공분야를 달리하여 전보발령을 하였다 하더라도 원고의 근무경력등을 고려하여 적격하다는 인정되는 지위에 임용한 것이니 이는 재량권의 한계를 일탈하는 처분이 될 수 없다고 다투고 있다.
 살피건대, 개정전 농촌진흥청 직제에 의하면 농촌진흥청 시험국 방사선이용연구관실에는 농업연구직의 복수직종으로 정원 18명의 연구관을 두고 있었으나 위 직제개정으로 인하여 정원 4명으로 감축되면서 그것도 공업연구관은 제외되고 농업연구관으로 보하게 된 사실은 앞서 인정한 바이고 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2(각 소청심사청구서 단, 뒤에 믿지아니 하는 부분 제외), 을 제2호증의 1,2(각 결정서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 직제개정전 방사선연구관실에 공업연구관으로 근무하고 있던 원고등 4인은 위 직제개정으로 인하여 위 연구관실에 근무할 수 없게 되었으므로 피고는 그중 1인을 1977.1.20.자로 농촌진흥원 시험국장 직무대리로, 다른 2인의 소외 박상기 노준정을 같은달 27. 농촌진흥청소속 농업기술연구소의 영양생리연구담당관과 유전연구담당관으로 각각 전보하였으며 농촌진흥청 본청과 그 소속기관내에는 공업연구관인 원고를 보직할 정원이 없었기 때문에 피고는 원고가 농약화학에 관한 박사학위 소지자로서 다년간 농업분야인 과수원토양중의 중금속함유량, 분석등에 관한 연구를 계속하여온 경력을 참작한 나머지 신설된 원예시험장의 감자연구담당관 직무대리로 전보발령한 사실, 위 직제의 내용에 의하면 방사선이용연구관은 방사선 및 방사선 동위원소를 이용한 농업연구분야에 관하여 시험국장을 보좌하도록 되어 있고 감자연구담당관은 감자의 품종개량 및 재배법개선에 관한 시험연구와 평지 및 난지의 종서생산에 관한 시험연구에 관하여 원예시험장을 보좌하도록 하는 직무여서 위와 같은 연구경력을 쌓아온 원고로서는 위 감자연구담당관 직무대리의 직이 전혀 생소한 분야의 직무에 속하지 아니한 사실등을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 위 을 제1호증의 1,2 각 일부기재는 믿지 아니하고 배척하며 달리 반증이 없다.
 그런데 특별권력관계에 있는 공법상의 근무관계에 있어서 그 주체가 내부질서유지 및 명령권을 행사하는 처분은 주로 자유재량행위에 해당하는 것이니 공무원에 대한 임용처분 역시 대부분 임용권자의 자유재량행위에 속한다고 할 것이나 공무원이라 할지라도 그 의사에 반하여서는 전공분야가 다른 직렬로의 전직을 강요당하여서 아니되며,공무원임용령(1975.11.5. 령 8269호) 제8조 제2항은 임용권자가 소속공무원을 임용함에 있어 당해 공무원의 전공분야, 훈련 또는 근무경력 및 적성등을 고려하여 그 적격한 지위에 임용하여야 하도록 규정하고 있고 또한 같은령 제29조에 의하면 임용권자는 엄격한 전직요건에 해당하는 자에 한하여 전직시험을 거쳐서만 국가공무원을 전직시킬 수 있다고 규정하고 있으므로 피고가 공업연구관인 원고를 그 전공직렬이 전혀 다른 농업연구관만이 보직될 감자연구담당관 직무대리로 임용한 위 전보발령처분이 임용권자의 재량권범위를 일탈한 위법한 처분인가에 관하여 살피건대, 농촌진흥청 직제개정에 의하여 원고가 공업연구관으로서는 방사선이용연구관실에 보직될 수 없게 되었고 공업연구관으로서 농촌진흥청에 보직을 받을 수 있는 정원 2자리는 이미 원고와 같은 자격 요건을 갖춘 2사람에 의하여 보직되어 버렸으며(같은 자격요건을 갖춘 후보자 4사람중 2사람 누구를 임용할 것인가는 전혀 임명권자의 자유재량행위에 속한다 할 것이니 원고를 임용하지 아니하고 다른 2사람을 그자리에 임용하였다 하여 이를 탓할 수는 없다 할 것이다), 따라서 전직에 의하지 아니하고는 농촌진흥청 본청이나 그 소속기관의 어느 부서에도 원고의 전공에 맞는 직종에 보직이 불가능하게 된 상황아래 피고가국가공무원법 제70조에 의하여 직제와 정원의 개폐에 의하여 폐직 또는 감원이 되었을 때에는 직권면직하도록 되어 있는데도 불구하고 원고를 전직에 의하여 구제할 의도아래 차후 전직시험에 합격하면 그자리에 원고를 임용하기 위하여 우선 위 감자연구담당관 직무대리로 전보발령하였으니 이는 직제 또는 정원의 개폐로 인하여 당해 직의 인원을 조정할 필요에서 행하여 졌다는 전직의 요건에 해당하고 원고에게 하등의 불이익한 처분이 아닐 뿐만 아니라 앞서 인정한 사실등에 비추어 보더라도 위 전보발령이 제반 임용규정에 위반하였거나 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고는 볼 수는 없다 할 것이다.
 3. 전직시험 부과조치에 관한 판단
 원고소송대리인은, 피고는 원고를 위 원예시험장 감자연구담당관 직무대리로 발령한 후 1977.5.10.과 같은해 8.13. 2차례에 걸쳐서 전직에 따른 전직시험을 치르라고 명하였으나 원고가 전보발령전에 근무한 방사선이용연구관실의 직무내용과 원예시험장 감자연구 직무내용과는 다같이 농업연구라는 동일직무의 내용으로서 직급명칭만 변경된 것이므로 이는공무원임용령 제30조 제1항 제3호 소정의 전직시험이 면제되는 경우에 해당함에도 불구하고 피고가 원고에게 위 전직시험을 부과하였으니 이는 위법한 처분이므로 취소되어야 한다고 주장한다.
 그러므로 먼저 피고가 원고에게 전직시험을 명한 위 조치가 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는가에 관하여 살펴본다.
 행정소송에 있어서의 항고소송은 행정청 또는 그 소속기관의 위법한 행정처분의 취소변경을 구하는 것이며 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 법률행위로서 특정된 사건에 대하여 법규에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 행위를 말하는 것이므로 행정소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 것으로서 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접접으로 변동을 초래하는 것이라야 하는데 피고가 원고에게 전직시험을 명한 조치는 원고를 원예시험장 감자연구관 직무대리로 임용하였으므로 그 직에 합당한 전직요건을 부여하기 위하여 그에 필요한 전제로서의 시험을 치르도록 권유한 것에 불과하고 원고가 그 시험에 응시하느냐 않느냐의 여부는 어디까지나 원고의 자유의사에 의하여 결정할 것이므로 위 전직시험을 명한 조치는 그 자체로서 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것은 아니라 할 것이니 이는 그 성질상 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다 할 것이다.
 4. 그렇다면 원고의 본소 청구중 원고를 감자연구담당관 직무대리로 전보발령한 처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 부분은 이유없으므로 이를 기각하고 원고에게 전직시험을 부과한 처분의 취소를 구하는 소는 행정소송의 대상이 될 수 없는 행위를 그 대상으로 하여 청구한 것으로서 부적법하여 이를 각 각하하며 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 한경국 신교준

전직요건을 부여하기 위하여 그에 필요한 전제로서의 시험을 치르도록 명한 조치는 권유에 불과하고, 원고가 그 시험에 응시하느냐 않느냐 여부는 원고의 자유의사에 의하여 결정할 것이므로 전직시험을 명한 조치는 그 자체로서 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것은 아니라 할 것이니 이는 그 성질상 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다.