대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1994.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 씨티은행 소송대리인 변호사 윤일영 외 4인
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대성산업 주식회사 소송대리인 변호사 심훈종 외 5인
【원심판결】 서울고등법원 1993.9.21. 선고 93나11212 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 
 2. 원고의 상고를 기각한다. 
 3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 원고소송대리인들의 상고이유 제1점에 대한 판단(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출된 "피고의 상고이유에 대한 답변 및 보충상고이유서"에 기재된 보충상고이유에 대하여는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다. 이 뒤에도 같다).
 피고 회사 해외사업부 기획관리계장으로 근무하던 소외인이 피고 회사로부터 수여받은 대리권의 범위내에서 원고 은행과 이 사건 각 선물환조건부대출계약을 체결한 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 피고 회사는 1989.4.12. 원고 은행에 피고 회사가 발행할 문서에 사용할 인감 및 서명에 관한 등록서(official seal and signature record)를 제출함으로써 그 신고인감이 원고 은행에 제출된 문서에 사용된 경우에는 그 인감이 도용된 것인 때에도 그 문서에 따른 책임을 지기로 약정한 바 있는데, 원고 은행이 1989.8.2. 피고 회사와 사이에 체결한 금 100억 원을 한도액으로 하는 여신한도거래약정에 따라 1989.11.8. 금 20억 원, 1990.3.6. 금 30억 원을 각 대출할 당시 위 소외인으로부터 피고 회사가 신고한 인감이 날인된 약속어음들을 제출받았던 것이므로 / 가사 위 소외인이 피고 회사의 인감을 도용하여 위 약속어음들에 날인한 것이라고 하더라도 피고 회사는 위 각 대출계약에 따른 의무를 이행할 책임을 어차피 면할 수 없는 것이라는 원고의 주장을 배척한 점에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 또 원심판결의 이유를 전체적으로 살펴보면 원심이 원고가 주장하는 바와 같이 원고 은행과 피고 회사 사이에 여신한도거래약정이 체결된 사실을 인정할 수 없다고 판단함에 있어서 소론이 지적하는 증거들을 모두 믿을 수 없는 것으로 보아 배척한 취지로 이해될 뿐만 아니라, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원고 은행이 피고 회사와 사이에 위와 같은 여신한도거래약정을 체결한 바 없음에도 불구하고 위 소외인으로부터 단지 피고 회사가 발행한 것으로 되어 있는 약속어음들만 교부받고 그 밖에 필요한 다른 서류는 아무것도 제출받지 않은 채 이 사건 각 대출계약을 체결한 이상, 위 소외인이 그 당시 원고 은행에 제출한 위 약속어음들에 피고 회사가 신고한 인감이 날인되어 있었다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 피고 회사가 위 인감 및 서명에 관한 등록서에 의한 약정에 따라 위 각 대출계약에 따른 의무를 이행할 책임을 져야 한다고 볼 수는 없는 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 원고의 주장에 부합하는 증거에 대한 판단을 유탈한 채 증거의 가치판단을 그르치는 등 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 위 인감 및 서명에 관한 등록서에 의한 약정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고 은행과 피고 회사 사이에 1989.8.2. 금 100억 원을 한도액으로 하는 여신한도거래약정이 체결되었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 그 점에 관한 주장을 배척한 것이지, 그와 같은 약정이 체결된 사실을 인정하면서 그와 같은 약정이 체결되었다고 하더라도 원고 은행의 대출문서규정 소정의 서류를 제출하여야 할 의무가 면제되는 것은 아니라는 이유로 원고의 위 주장을 배척한 것이 아님이 분명하므로, 원심판결에 여신한도거래약정의 해석을 그르친 위법이 있다는 등의 소론은 결국 원심판결의 이유를 오해한 데서 비롯된 것에 불과하여 받아들일 것이 못되고, 또 원심이 위 소외인이 이 사건 각 대출계약이 체결되기 전인 1989.6.19.에 피고 회사를 위하여 피고 회사가 발행한 것으로 되어 있는 약속어음만을 제출하고 금 4억 원을 대출받은 사실을 인정하였다고 하더라도, 이는 원고 은행과 피고 회사가 금 4억 원이 대출되기 전에 금 40억 원을 한도액으로 하는 여신한도거래약정을 체결하였음을 전제로 그와 같은 방식에 의한 대출계약을 효력이 있는 것으로 인정한 것이고, 이 사건 각 대출계약의 경우에는 원고가 주장하는 바와 같이 금 100억 원을 한도액으로 하는 위 여신한도거래약정이 체결된 사실이 인정되지 아니한다는 이유로 원고 은행이 같은 방식으로 한 대출계약의 효력을 인정하지 아니한 것이므로, 원심이 위 금 4억원에 관한 대출계약의 효력을 인정하면서 같은 방식으로 한 이 사건 각 대출계약의 효력을 부정한 것이 소론과 같이 이유모순 또는 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 볼 수도 없다. 논지도 이유가 없다. 
 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.
 원심은, 위 소외인에게는 적어도 그가 담당하고 있던 업무의 범위내에서는 피고 회사를 대리할 기본적인 대리권이 있고 또 원고 은행이 위 소외인에게 피고 회사를 대리하여 이 사건 각 대출계약을 체결한 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있으므로, 피고 회사는 위 소외인의 표현대리행위에 대하여 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 위 소외인은 피고 회사 해외사업부 기획관리계장으로서 수입신용장의 개설과 관련된 서류의 작성 전달 수령업무 및 수입신용장 개설보증금이나 결제대금의 입금업무를 담당하면서 수입신용장 개설보증금 또는 결제대금을 대출받기로 하는 경우 피고 회사를 대리하여 그 대출신청업무를 수행할 권한이 있음을 인정할 수 있으므로, 위 소외인에게는 위 업무에 관하여 피고 회사를 대리할 기본적인 대리권은 있다고 할 것이지만, 원고 은행이 위 소외인에게 위와 같은 대리권의 범위를 넘어 이 사건 각 대출계약을 체결한 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있다는 점을 인정할만한 증거는 없고, 오히려 원고 은행은 그 내부의 대출문서규정이나 은행의 일반관행상 무역금융과 직접적인 관련이 없는 일반원화대출시 요구되는 서류인 은행거래약정서·차입신청서· 이사회결의서· 이사들의 인감증명서 등을 제출받지 아니한 채 사용인감이 날인된 액면금 20억 원과 30억 원인 위조된 약속어음 1통씩만 제출받고 자기앞수표로 합계 금 50억 원의 거액을 피고 회사의 1개 사업부의 계장에 불과한 위 소외인에게 지급한 점, 원고 은행과 피고 회사 사이에는 사전에 선물환거래약정이 체결되어 있지 아니하고 위 소외인이 선물환거래담당자로 지정되어 있지도 아니한 상황하에서 위 소외인으로부터 선물환거래시 요구되는 실수거래를 증명할 수 있는 서류들을 제출받지 아니하고 선물환거래약정을 체결한 점, 국내의 일반은행들은 대출금을 차주의 예금구좌에 입금시켜 주는 것을 원칙으로 하고 있음에도, 유독 원고 은행은 이 사건 각 대출금을 피고 회사가 원고 은행에 개설한 예금구좌에 입금하지 아니하고 현금과 같이 취급되는 액면 합계 금 50억 원의 자기앞수표 2통을 위 소외인에게 직접 교부한 점, 위 자기앞수표 교부당시 원고 은행은 위 소외인에게 과연 그러한 권한이 있는지 여부를 피고 회사에 문의해 본 적이 없는 점 등에 비추어 볼때, 원고 은행이 위 소외인에게 피고를 대리하여 이 사건 각 대출계약을 체결한 권한이 있다고 믿었다고 하더라도 거기에는 위와 같은 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 할 것이어서, 결국 원고 은행이 위 소외인에게 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 할 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였는바, 사실관계가 원심이 위에서 인정한 바와 같다면, 원고 은행이 위 소외인에게 피고 회사를 대리하여 이 사건 각 대출계약을 체결할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있다고 할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 표현대리의 성립요건으로서의 정당한 이유와 대출업무에 따른 은행의 주의의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 
 4. 피고소송대리인들의 각 상고이유 제1점과 제2점에 대한 판단.
 원심은, 피고 회사는 위 소외인의 사용자로서 그가 그의 사무집행에 관하여 원고 은행과 사이에 이 사건 각 선물환조건부대출계약을 체결하고 합계 금 50억 원을 대출받음으로써 원고 은행이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음, 이 사건 각 대출계약에 따른 거래과정에는 원고 은행의 고의 또는 중과실이 개재되어 있으므로 피고 회사의 손해배상책임은 면제되어야 한다는 피고의 주장에 대하여 판단하기를, 이 사건 각 대출계약에 있어서 원고은행측에도 과실이 있음은 원고의 표현대리의 주장에 대한 판단에서 본 바와 같지만, 이는 피고 회사의 손해배상책임을 면제할 정도에는 이른 것이 아니라는 이유로 피고의 주장을 배척하고, 다만 피고 회사가 배상하여야 손해액을 정함에 있어서 원고은행측의 과실비율을 30%로 보아 이를 참작하였는바, 원심이 원고의 표현대리의 주장에 대하여 판단함에 있어서 이 사건 각 대출계약에 따른 거래에 관한 원고은행측의 과실의 내용을 개별적·구체적으로 적시한 다음 마지막에 "등"이라는 문구로 표현한 점 등에 비추어 보면, 원심은 피고의 위 주장에 대하여 판단함에 있어서도 앞서 원고의 표현대리의 주장에 대한 판단에서 위와 같이 개별적·구체적으로 설시한 원고은행측의 과실 외에도 기록에 나타난 원고은행측의 그 밖의 다른 과실까지 모두 참작한 것으로 보이고, 또 원고은행측의 과실로 참작되어야 할 위와 같은 모든 사정을 고려하더라도, 원심이 이 사건 각 대출계약에 따른 거래에 관한 원고은행측의 과실이 피고 회사의 손해배상책임을 면제할 정도에 이른 것은 아니라는 이유로 피고의 위 면책주장을 배척하고, 다만 피고 회사가 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어서 이를 참작하기로 하되 원고은행측의 과실비율을 30%로 평가한 것은, 원심이 적법하게 확정한 사실관계와 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되므로, 원심판결에 소론과 같이 피고의 손해배상책임의 유무나 그 범위를 정함에 있어서 참작하여야 할 원고은행측의 과실 중 중요한 부분에 대한 판단을 하지 아니한 위법이나 사용자의 손해배상책임 또는 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 논지도 이유가 없다. 
 5. 원고소송대리인들의 상고이유 제4점에 대한 판단.
 원심은, 이 사건 각 대출계약과 함께 체결된 선물환거래약정이 이행되지 아니함으로써 현물환율과 약정환율과의 차액에 상당하는 손해를 입었다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 위 소외인이 피고 회사를 대리한다는 명목으로 체결한 위 각 대출계약 및 선물환거래약정이 유효함을 전제로 위 계약들이 약정대로 이행되지 아니함으로써 입은 손해 상당은 이 사건 불법행위와 상당인과관계가 있는 손해로 볼 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였는바, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원심의 위와 같은 판단도 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 선물환거래나 불법행위와 상당인과관계가 있는 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 소론은 원고 은행이 이 사건 선물환거래약정이 유효한 것으로 믿고 제3자에게 같은 약정환율에 따라 미화를 매도하기로 하는 반대의 선물환거래약정을 체결한 이상 피고 회사는 그 거래와 관련하여 원고가 입은 손해도 배상할 책임이 있다는 것이나, 기록에 의하면 원고가 그가 주장하는 바와 같이 이 사건 선물환거래약정에서 약정된 환율과 같은 환율로 제3자와 사이에 반대의 선물환거래약정을 체결하였음을 인정할 증거가 아무것도 없을 뿐만 아니라, 은행이 취급하는 선물환거래에 있어서 외국환의 매수와 매도는 상호 필연적인 의존관계나 견련관계 없이 독립하여 이루어지는 것으로서, 외국환을 매수하기로 선물환거래약정을 체결하여야만 그 외국환을 매도하는 선물환거래약정을 체결할 수 있는 것도 아니고 또 외국환을 매수하기로 선물환거래약정을 체결하였다고 하여 꼭 그 외국환을 매도하는 선물환거래약정을 체결하여야 하는 것도 아니므로, 원고가 가사 그가 주장하는 바와 같은 반대의 선물환거래약정을 체결하였다고 하더라도, 원고가 그 약정과 관련하여 입은 손해는 이 사건 불법행위와 상당인과관계가 있는 것이라고는 볼 수 없으므로, 논지도 받아들일 것이 못된다. 
 6. 피고소송대리인들의 각 상고이유 제4점과 제5점에 대한 판단(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유에 대하여는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
 가. 원심은, 원고가 위 소외인으로부터 이 사건 불법행위로 인한 손해배상의 명목으로 합계 금 2,082,442,127원을 변제받은 사실을 인정한 다음, 공동불법행위자에게 부진정연대책임을 부담하게 하는 취지는 피해자로 하여금 공동불법행위자로부터 손해를 전부 전보받게 하려는 데 있는 것이므로, 원고로서는 피고가 배상하여야 할 손해액의 범위내에서 위 소외인으로부터 변제받지 못한 부분을 전액 청구할 수 있다고 봄이 상당하다고 판단하여, 위 소외인이 변제한 금액을 피고가 배상하여야 할 손해액을 초과하는 위 소외인 본인의 책임부분에 먼저 충당하고 그 나머지 금액을 피고가 배상하여야 할 손해액에 충당하였다. 
 나. 그러나 공동의 불법행위로 타인에게 가한 손해를 연대하여 배상할 책임이 있는 통상의 공동불법행위자의 경우와는 달라, 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 직접 손해를 가한 피용자 자신의 손해배상의무와 그 사용자의 손해배상의무는 별개의 채무일 뿐만 아니라(당원 1975.12.23. 선고 75다1193 판결 참조), 이 사건에서 보듯이 불법행위로 인한 손해의 발생에 관한 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 한 결과 피용자와 사용자가 피해자에게 배상하여야 할 손해액의 범위가 각기 달라질 수 있는 것으로서, 이와 같이 직접 불법행위를 저지른 피용자 본인은 내세울 수 없는 사정을 참작하여 사용자가 배상하여야 할 손해의 금액을 감할 수 있도록 과실상계를 허용하는 취지는, 궁극적으로 피용자 본인이 손해를 배상할 자력이 없는 경우 피해자와 사용자 사이에 그로 인한 손해를 공평타당하게 분담하도록 하려는데 있다고 할 것이므로, 피용자 본인이 손해액의 일부를 변제한 경우에는 그 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 만큼은 사용자가 배상하여야 할 손해액의 일부로 변제된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 사용자의 손해배상책임이 그 범위내에서는 소멸되는 것으로 보아야 할 것이다(당원 1976.6.22. 선고 75다819판결 참조).
 알기 쉽게 원고 은행이 소외인으로부터 손해액의 40%에 해당하는 금액을 변제받은 경우를 생각하여 보자. 당원이 취한 견해에 따르면 그 금액중 피고 회사의 과실비율(70%)에 상응하는 만큼(손해액의 28%=40%X70/100)은 피고 회사가 배상하여야 할 손해액의 일부로 변제된 것으로 보아 원고 은행은 피고 회사로부터 손해액의 42%(70%-28%)만을 더 변제받음으로써 결국 손해액의 82%(40%+42%)를 배상받게 되고 피고 회사는 손해액의 42%를 배상하게 되는 결과 원고 은행과 피고 회사는 3(18%)대7(42%)의 비율로 손해를 분담하게 되는데 반하여, 원심이 취한 견해에 따르면 원고 은행은 소외인으로부터 손해액의 40%를 변제받고 피고 회사로부터 손해액의 60%(70%-10%)를 변제받음으로써 결국 손해액을 전부 배상받게 되고 피고 회사는 손해액의 60%를 배상하게 되는 결과 원고 은행은 피고 회사에 대한 관계에서 자신의 과실의 정도에 상당하는 손해를 전혀 분담하지 않게 되므로, 불법행위에 있어서 과실상계를 인정한 지도원리인 공평의 원칙과 신의칙에 반하는 결과가 되어 명백하게 부당함을 알 수 있다. 
 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유로 위 소외인이 손해배상의 명목으로 변제한 금액을 위 소외인 본인이 배상하여야 할 손해액(피고가 배상하여야 할 손해액을 초과하는)의 변제에 먼저 충당하고 그 나머지 금액을 피고가 배상하여야 할 손해액의 변제에 충당하였으니, 원심판결에는 피용자 본인이 손해액의 일부를 변제한 경우에 있어서 사용자가 배상할 책임이 있는 손해의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 논지는 이 점을 지적하는 범위내에서 이유가 있다. 
 7. 그러므로 피고소송대리인들의 각 상고이유 제3점에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송

가. 피용자의 손해배상의무와 사용자의 손해배상의무의 범위가 과실상계의 결과 각기 달라질 수 있는지 여부
나. 위 "가"항에 있어서 피용자가 손해액의 일부를 변제한 경우 사용자가 배상하여야 할 손해액

가. 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 직접 손해를 가한 피용자 자신의 손해배상의무와 그 사용자의 손해배상의무는 별개의 채무일 뿐만 아니라 불법행위로 인한 손해의 발생에 관한 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 한 결과 피용자와 사용자가 피해자에게 배상하여야 할 손해액의 범위가 각기 달라질 수 있다. 
나. 불법행위를 저지른 피용자 본인은 내세울 수 없는 사정을 참작하여 사용자가 배상하여야 할 손해의 금액을 감할 수 있도록 과실상계를 허용하는 취지는, 궁극적으로 피용자 본인이 손해를 배상할 자력이 없는 경우 피해자와 사용자 사이에 그로 인한 손해를 공평 타당하게 분담하도록 하려는 데 있으므로, 피용자 본인이 손해액의 일부를 변제한 경우에는 그 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 만큼은 사용자가 배상하여야 할 손해액의 일부로 변제된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 사용자의 손해배상책임이 그 범위 내에서는 소멸되는 것으로 보아야 한다.