체당금지급대상부적격처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2010.01.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 부산지방노동청 부산동부지청장
【제1심판결】 부산지방법원 2009. 10. 9. 선고 2009구합2932 판결
【변론종결】2009. 12. 4.
【주 문】
1. 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2009. 4. 27. 원고들에 대하여 한 체당금 지급대상 부적격처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1, 2, 갑제2호증, 갑제5호증의 1, 2, 을제1호증의 1 내지 4, 을제3호증의 1, 2, 을제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 주식회사 광안환경(이하 ‘광안환경’이라 한다)은 액상폐기물 정화조 내부 분뇨처리업을 하던 회사로 2008. 10. 14. 폐업하였고, 피고는 2008. 11. 12.소외 1(대법원 판결의 소외인)로부터 광안환경에 대한 도산 등 사실인정 신청을 받아 도산 등 사실인정을 하였다.
 나.원고 1은 2003. 7. 17.,원고 2는 2004. 8. 9. 광안환경에 입사하여 운전기사로 근무하다가 2007. 5. 31. 정리해고를 당하자 2007. 8. 29. 위 해고에 관하여 부산지방노동위원회에 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 하였고, 이에 부산지방노동위원회는 2007. 11. 12. 원고들의 부당해고 구제신청을 받아들여 위 해고를 부당해고로 인정하는 한편 광안환경에게 원고들을 즉시 원직에 복귀시키고, 해고기간 동안 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 각 지급할 것을 명하는 내용의 구제명령을 하였다.
 다. 광안환경은 위 구제명령에 관하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였으나 2008. 2. 13. 위 재심신청을 기각하는 재심판정을 받았고, 중앙노동위원회위원장을 상대로서울행정법원 2008구합12382호로 부당해고구제 재심판정의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 2009. 1. 16. 광안환경의 청구를 기각하는 판결(이하 ‘재심판정에 대한 판결’이라 한다)이 선고되어 2009. 2. 18. 확정되었다. 광안환경은 위와 같이 노동위원회로부터 구제명령을 받고도 2008. 10. 14. 폐업하기까지 원고들을 복직시키지 않았다.
 라. 원고들은 2009. 3. 6. 피고에게 임금채권보장법상의 체당금 지급을 청구하였으나, 피고는 2009. 4. 27. “① 체당금 지급대상이 되는 근로자의 범위는 도산 등 사실인정의 신청일의 1년 전이 되는 날(2007. 11. 13.) 이후 퇴직한 근로자인데, 원고들은 2007. 5 31. 해고되었고, 위 해고처분이 사실상의 효력을 발휘하고 있는 상태에서 위 해고가 부당하다는 법원의 판결만으로 당연히 실질적인 고용관계가 소급하여 유지된 것이라고 보기 어려우며, ② 해고기간 동안 지급받지 못한 금품 또한 근로기준법상 임금이 아니라 임금상당액이므로 체당금 지급대상에 포함되지 아니한다.”는 이유로 체당금 지급대상 부적격처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 
2. 이 사건 처분의 적법성
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고들은, 해고무효는 법원의 판결에 의하여 창설적으로 무효가 되는 것이 아니라 원래 무효이므로 피고는 해고가 무효인지 여부를 판단할 권한이 있고, 광안환경이 원고들을 해고한 것은 무효임이 명백하므로, 원고들과 광안환경의 근로관계는 광안환경이 폐업한 2008. 10. 14.까지 유지된 것이어서, 원고들이 해고된 2007. 5. 31. 근로관계가 종료되었다는 것을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다. 
 (2) 피고는, ① 노동위원회의 구제명령은 사용자에게 공법상의 의무를 부과하는 것에 불과하고, 해고무효확인의 소 또는 종업원지위확인의 소를 통해야만 사법상의 법률관계가 회복되는 것이며, 재심판정에 대한 판결은 원고들에 대한 해고가 부당하다는 것이지 해고가 무효라는 의미는 아니고, ② 원고들이 근로를 제공하지 않은 해고기간 동안 지급받지 못한 금액은 근로기준법상 임금이 아니라 임금상당액에 해당하여 체당금 지급대상에 포함되지 않으므로, 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다. 
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다. 
 다. 인정사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제2, 3, 6호증, 갑제7호증의 1, 2, 갑제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 (1) 광안환경의 경영상황 등과 해고의 경위
 (가) 광안환경은 1978. 8. 24.부터 부산 수영구에서 단독으로 정화조 처리업을 영위하여 왔는데, 수영정화라는 업체가 광안환경의 인적·물적 시설을 일부 승계하여 신설된 뒤(당시 광안환경의 근로자 중 5명이 수영정화로 이직하였다) 2006. 7. 1. 같은 지역에서 같은 영업을 영위하기 시작하였다.
 (나) 광안환경의 주된 수입원은 정화조 처리 수수료인데, 경쟁업체인 수영정화의 신설 및 신규아파트에서 폐수처리장으로 직접 보내는 관로 증가 등으로 매출이 감소하여 2004년도에는 약 1억 3,500만 원, 2005년도에는 약 8,900만 원, 2006년도에는 약 5,000만 원의 적자를 기록하였고, 2005년경부터 2006년경까지 수차에 걸쳐 임금을 체불하였다.
 (다)원고 1은 2004년경부터 광안환경의 노동조합인 부산지역일반노동조합(이하 ‘이 사건 노조’라 한다) 정화지회의 지회장으로 활동하여 왔다. 한편 광안환경의 근로자들은 2004년경 이 사건 노조에 처음으로 가입하였는데, 광안환경은 2004. 5.경 현장직원 12명 중 이 사건 노조의 파업에 참여한 8명을 해고하였고, 이로 인한 인력의 부족을 보충하기 위하여 임시직원 8명을 고용하였다가, 2005. 11.경 해고된 위 8명 중 7명을 원직에 복귀시켰다.
 (라) 광안환경은 2006. 11. 16. 이 사건 노조에게 광안환경의 경영상 어려움과 구조조정의 필요성을 설명하고 협조를 당부하면서 월별 매출액 자료와 지출내역서 등을 제시한 다음, 2006. 11. 28.에는 ① 3교대근무, ② 희망 명예퇴직, ③ 처리물량에 따른 무급휴가제 등에 관한 협의를 요청하였으나, 이 사건 노조는 당시 광안환경에게 현재의 조기출근이나 연장근로를 중단함으로써 임금부담을 줄이는 방안 등을 제시하였다.
 (마) 광안환경은 2006. 12. 18. 부산 수영구 소속 공무원들이 참여한 가운데 이 사건 노조와 회의를 다시 개최하여 구조조정 문제에 관하여 논의하였는데, 이 사건 노조는 당시 조합원에 대한 감원을 통한 구조조정에 반대하였고, 광안환경은 이 사건 노조가 협조한다면 3교대근무, 임금삭감 등 다른 비용절감방법도 수용가능하다는 입장을 밝혔다.
 (바) 광안환경은 2006. 12. 26. 위로금으로 3개월분의 급여를 지급하는 조건으로 명예퇴직자 3명의 모집공고를 하는 한편 같은 달 27. 이 사건 노조에게 “이사회를 개최하여 3명의 명예퇴직자를 모집하기로 결의하였다”는 취지로 통지하였으나, 그 모집기간(2006. 12. 31.까지) 내에 응모자가 없었고, 2007. 1. 4. 다시 같은 조건으로 명예퇴직자 모집공고를 하였으나, 그 모집기간(2007. 1. 26.까지) 내에 역시 응모자가 없었다.
 (사) 광안환경은 2007. 1. 5. 이 사건 노조에게 구조조정 대상자 선정기준 마련을 위한 회의 개최를 통지하였으나, 이 사건 노조는 2007. 1. 9.경 광안환경에게 “광안환경이 해고회피방안을 구체적으로 제시하지 않았다”는 이유로 위 회의의 개최를 거부하면서 “광안환경이 경영분석자료를 제출한 후 해고회피방안을 합의·이행한 뒤에도 감원사유가 해소되지 아니하면 선정기준 협의에 응하겠다”는 취지로 통지하였다. 이에 따라 광안환경은 2007. 1. 10. 이 사건 노조의 관계자(사무국장소외 2)에게 “근태복명자, 사고다발자, 시말서작성자, 기타(연령, 건강 등)”라는 선별기준을 제시하는 한편 광안환경의 2005년도 및 2006년도 재무제표, 월별 매출회계자료, 부채내역 등을 주었다.
 (아) 광안환경은 2007. 1. 13. 다시 이 사건 노조에게 구조조정 대상자 선정기준 마련을 위한 협의를 요청하였고, 이 사건 노조는 2007. 1. 15.경 광안환경에게 ① 구조조정의 필요성을 인정할 만한 내부 경리자료의 제출, ② 연장·휴일근로를 중단하고 회사규모를 축소하며 임금을 받는 주주를 경영자 1인으로 통일하고 사무실 인원을 경리 1인으로 줄이며 임금을 삭감하는 등의 방안을 통한 해고회피, ③ 3교대근무의 구체적 내용 제시, ④ 명예퇴직자 모집공고의 철회, ⑤ 정리해고자 선정기준 협의요청의 철회 등을 요구하였다.
 (자) 광안환경은 2007. 1. 19. 다시 이 사건 노조에게 구조조정 대상자 선정기준 마련을 위한 협의를 요청하면서, “이미 2006. 12.경부터 작업이 없어 연장근로를 실시하지 아니하고 있으므로 연장근로 중단은 해고회피노력의 일환이 될 수 없고, 이 사건 노조의 설립 후에는 휴일근로도 전혀 실시하지 아니하였으므로 휴일근로 중단 역시 해고회피노력의 일환이 될 수 없다”는 취지로 통지하였다.
 (차) 광안환경은 2007. 1. 25.경 부산 수영구 소속 공무원들이 참여한 가운데 이 사건 노조의 요구에 따라 이 사건 노조와 회의를 개최하였다. 당시 광안환경은 이 사건 노조에게 주주 통일, 연장근로 축소, 사무실 직원 감원 요구는 부당하다는 의견을 제시하였고, 이 사건 노조는 광안환경에게 일방적인 명예퇴직자 모집에 관하여 항의하는 한편 내부 경리자료 제출, 주주 통일 등을 요구하였다.
 (카) 광안환경은 2007. 1. 27. 다시 이 사건 노조에게 구조조정 대상자 선정기준 마련을 위한 협의를 요청하였고, 이 사건 노조는 2007. 1. 30. 광안환경에게 다시 내부 경리자료 제출을 요구하면서 광안환경의 일방적 정리해고 단행에 관하여 항의하였다.
 (타) 광안환경은 2007. 2. 2. 이 사건 노조와 회의를 개최하여 이 사건 노조에게 근태, 사고 및 경력사항 등의 선별기준을 제시하였다. 이 사건 노조는 당시 광안환경에게 “만약 명예퇴직자에게 급여 5개월분의 위로금이 지급된다면 명예퇴직 희망자 3명을 선정하겠다”는 입장을 밝혔다.
 (파) 광안환경은 2007. 2. 6. 급여 5개월분의 위로금을 지급하는 조건으로 명예퇴직자 3명의 모집공고를 하였으나, 그 모집기간(2007. 2. 7.까지) 내에 응모자가 없어, 결국 이 사건 노조는 2007. 3. 5.소외 3,4 및원고 2 등 3인(이하 ‘소외 3 등’이라 한다)을 명예퇴직 희망자로 선정하여 광안환경에게 통지하였지만,소외 3 등은 2007. 5. 21.경 광안환경에게 명예퇴직의사가 없다는 입장을 밝혔다.
 (하) 그러자 광안환경은 2007. 5. 29. “작업물량조절, 근무태만, 허위보고”를 사유로원고 1을, “근무태만, 차량사고, 허위보고”를 사유로원고 2를 각 정리해고자로 선정하였다는 취지로 공고하였고, 이에 따라 같은 달 31. 이 사건 해고를 하였다.
 (2)원고 1은 광안환경을 상대로부산지방법원 2008가소40007호로 임금의 지급을 구하는 소를 제기하여 2008. 6. 3. 승소판결을 받았고, 항소심에서 “원고 1에 대한 해고는 노동위원회의 판정 또는 재결판정에 대한 판결로 부당해고로 판명되었다 할 것이므로, 광안환경은 단체협약 제7조에 의하여원고 1이 해고된 다음날부터 광안환경에 복직할 때까지 평균임금을 지급할 의무가 있다”는 이유로 항소가 기각(부산지방법원 2008나10577호)됨으로써 2009. 5. 15.원고 1의 승소판결이 확정되었다.
 (3)원고 2는 광안환경을 상대로부산지방법원 2008가소25053호로 임금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 2008. 7. 29. “단체협약 제7조에 따라 광안환경은원고 2에게 부당해고기간 동안의 임금을 지급할 의무가 있다”는 이유로 승소판결을 받아 2008. 8. 19. 확정되었다(이하 ‘각 임금청구에 대한 판결’이라 한다).
 (4) 한편, 해고 다음날인 2007. 6. 1.부터 2007. 12. 5.까지의 기간 동안원고 1은 5,293,230원을,원고 2는 5,251,130원을 각 실업급여(구직급여)로 지급받았고, 광안환경의 자동차강제경매절차(부산지방법원 동부지원 2008타경11653)에서원고 1은 임금채권 6,467,442원 중 5,778,863원을,원고 2는 임금채권 6,407,442원 중 5,725,253원을 각 배당받았다.
 라. 판단
 (1) 체당금 지급대상이 되는 근로자인지 여부
 원고들은 2007. 5. 31. 해고된 후 노동위원회로부터 위 해고를 부당해고로 인정받아 광안환경에 대하여 원고들을 즉시 원직에 복직시키라는 구제명령을 받았으나 광안환경이 2008. 10. 14. 폐업하기까지 원고들을 복직시키지 않은 사실은 앞서 본 바와 같고, 노동위원회의 구제명령은 사용자에 대하여 이에 복종해야 할 공법상의 의무를 부담시킬 뿐 직접 노사간의 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니므로(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결 참조), 원고들은 해고된 이후 현실적인 복직조치가 없는 이상 위 구제명령이 있다는 것만으로는 광안환경과의 사이에 적법 유효한 근로관계에 있었다고 볼 수는 없다.
 그러나, 원고들에 대한 해고가 무효라면 원고들은 광안환경과의 고용관계가 소급하여 유지되므로 당연히 근로자의 지위에 있다고 할 것이므로, 과연 위 해고가 무효인지에 대하여 살펴본다
근로기준법 제24조에 의하여, 기업이 경영상의 필요에 의하여 근로자를 해고하는 이른바 정리해고의 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 하고, 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 기준에 따라 그 대상자를 선정하여야 하고, 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등을 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자대표에게 해고실시일 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 하는데, 위 각 요건의 구체적 내용은 확정적·고정적인 것이 아니라 구체적 사건에서 다른 요건의 충족 정도와 관련하여 유동적으로 정해지는 것이므로, 구체적 사건에서 경영상 이유에 의한 해고가 위 각 요건을 모두 갖추어 정당한지 여부는 위 각 요건을 구성하는 개별사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003두4119 판결,대법원 2004. 10. 15. 선고 2001두1154, 1161, 1178 판결 등 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 부산 수영구 관내의 액상폐기물 정화조 내부 분뇨 처리업체가 1개사에서 2개사로 증가하고, 신규아파트에서 폐수처리장으로 직접 보내는 관로가 증설되는 등으로 작업물량이 감소하여 광안환경의 영업적자가 지속된 결과 2004년부터 2006년까지 적자 누적액이 약 3억 원에 달하였고, 2005년경부터 2006년경까지 수차에 걸쳐 임금을 체불하기에 이른 점 등에 비추어 보면, 광안환경에게 인원을 감축할 긴박한 경영상 필요가 있었음은 인정할 수 있다.
 그러나 ① 해고 전의 협의에서 이 사건 노조에게 3교대근무, 무급휴가제 등의 방안을 구체적으로 제시하였다고 보기 어려운 점, ② 이 사건 노조와 구조조정에 관한 협의를 시작한 지 약 1개월 만에, 더욱이 이 사건 노조에게 구조조정 자체의 필요성을 뒷받침할 만한 자료를 주지 아니한 상태에서 곧바로 정리해고의 직전단계로서 명예퇴직 희망자를 모집하였던 점에 비추어 보면 광안환경이 상당한 해고해피노력을 다하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 해고 기준의 객관성·정당성을 뒷받침할 자료가 전혀 없는 점에 비추어 보면 원고들을 정리해고 대상자로 선정한 것이 합리적이고 공정한 기준에 따른 것이었다고 보기도 어려우므로, 원고들에 대한 해고는 정당한 이유 없이 한 해고로서 무효라 할 것이고, 원고들과 광안환경 사이의 근로관계는 여전히 유효하게 존속하여 원고들은 광안환경이 폐업한 2008. 10. 14.까지 광안환경의 근로자 지위를 가지고 있었다고 할 것이다.
 따라서, 원고들은 광안환경의 도산 등 사실인정의 신청일인 2008. 11. 12.로부터 1년 전이 되는 날 이후 퇴직한 근로자이므로,임금채권보장법 제7조 제3항,시행령 제7조에 따라 체당금 지급대상이 되는 근로자에 해당한다.
 이에 대하여 피고는, 원고들이 실업급여를 받고 각 임금청구에 대한 판결에 기하여 임금상당액에 해당하는 금액을 지급받은 사실에 비추어 원고들과 광안환경의 근로자관계가 회복된 것이 아니라고 주장하나, 원고들이 광안환경과의 사이에 근로관계가 여전히 유효하게 존속하여 광안환경의 근로자 지위를 가지고 있었다고 판단되는 이상, 실업급여와 배당금을 지급받았다고 하더라도 이는 고용보험법에 의한 반환명령이나 체당금에서 배당금을 공제하는 방법으로 해결해야 할 문제일 뿐이고, 그 때문에 원고들이 근로자 지위에 있는지 여부가 달라지는 것은 아니므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 (2) 체당금 지급대상이 되는 임금인지 여부
 광안환경의 원고들에 대한 해고가 무효여서 광안환경이 폐업한 2008. 10. 14.까지 원고들의 근로자 지위가 인정됨은 앞서 본 바와 같다.
 한편, 근로자에 대한 해고처분이 무효가 된 경우 그 동안 고용관계는 유효하게 계속되어 있었던 것이 되며 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하지 못한 것은 부당한 해고를 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로 근로자는민법 제538조 제1항에 따라서 계속 근로하였을 경우에 그 반대급부로 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 구할 수 있고, 여기서 지급을 청구할 수 있는 임금은근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미한다(대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결 참조).
 따라서, 광안환경은 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 임금을 지급하여야 하고, 원고들이 해고 이후 실제로 근로를 제공하지 않았다고 하더라도, 이는 원고들을 부당해고하고 복직조치하지 않은 광안환경의 귀책사유로 인한 것이므로, 원고들이 지급받지 못한 금품은 임금상당액이 아닌 임금 그 자체로서 체당금 지급대상이 된다고 할 것이다(피고가 근로를 제공하지 않은 해고기간 동안 지급받지 못한 금액은 근로기준법상 임금이 아니라 임금상당액으로 이는 민사상 채권인 손해배상금이라고 주장하며 들고 있는대법원 1991. 6. 14. 선고 90다11813 판결은 해고무효확인소송의 계속 중 사용자가 근로자에게 일정 금액을 지급하되 근로자가 해고무효확인청구를 포기하기로 하는 소송상 화해가 이루어진 경우 위 화해금은 성질상 분쟁해결금으로 위 화해금액을 산정함에 근로자의 임금 등을 기초로 삼았다고 하더라도 이를 임금 등으로 볼 수 없다는 취지여서, 해고가 무효임을 전제로 위 해고기간 동안 지급받을 수 있는 금원이 손해배상금에 해당한다는 의미는 아니다).
3. 결론
 그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 원고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 윤인태(재판장) 김문희 이진수