사기 (형사, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2010. 3. 18. 선고 2009노6089 판결
【주 문】
 원심판결 중 공소사실 제1, 3, 4항에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며, 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 한다.
원래 제1심이 증인신문절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다.
 앞서 본 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 위와 같은 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안될 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 참조).
 2. 공소사실 제1, 4항 부분 상고이유에 대한 판단
 가. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은 사실은 피해자로부터 외국산 승용차 구입대금 명목으로 돈을 받더라도 외국산 승용차를 구입해 주거나 외국산 승용차를 구입하여 처분한 후 그 이익을 나누어 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 “긴급히 수입되는 외제차를 구입해 오겠다”라고 거짓말하여 차량구입대금 명목으로 2005. 11. 1. 금 2,000만 원, 2005. 11. 2. 금 5,000만 원, 2006. 1. 16. 금 5,000만 원 합계금 1억 2,000만 원을 편취하였다’라는 것이다.
 나. 이에 대하여 원심은, 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 일관되게 수입자동차를 구입하는 데 돈이 부족해공소외 1로부터 개인적으로 돈을 빌린 것이라고 진술하고 있는 점, 피해자공소외 2,1이 초기 수사단계에서 진술할 당시에는 빌려 주었다는 취지로 진술하였다가 2008. 7. 24. 검찰에서 피고인과 대질조사를 받으면서부터 피고인에게 빌려 준 것이 아니라 차량구입대금 명목으로 지급한 것이라고 진술하여 종전의 진술을 번복한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이공소외 2,1로부터 합계금 1억 2,000만 원을 교부받은 것은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 외국산 승용차를 구입해 주거나 외국산 승용차를 구입하여 처분한 후 그 이익을 나누어 주겠다고 기망하여 편취한 것으로 단정하기는 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
 먼저 제1심판결 이유와 기록에 의하면,공소외 2,1은 제1심 법정에 증인으로 출석하여 피고인에게 외국산 승용차 구입대금 명목으로 합계금 1억 2,000만 원을 준 것이지 피고인에게 빌려 준 것은 아니라는 취지로 진술한 사실, 제1심은공소외 1은 외국산 승용차를 수입·판매하는 일을 하기로 하고공소외 2와 함께 2005. 11. 15.공소외 3 주식회사를 설립한 점,공소외 1은 2005. 10.경공소외 4의 소개로 피고인을 소개받아 알게 된 사이로서 별다른 관계에 있지 아니하였던 점 등에 비추어 볼 때,공소외 2,1의 제1심 법정 진술에 신빙성이 인정된다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 사실을 알 수 있다.
 사정이 그러하다면 원심이 공소사실을 뒷받침하는공소외 2,1의 제1심 법정에서의 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어공소외 2,1이 제1심 법정에서 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면공소외 2,1이 제1심 법정에서 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 사정이 있었어야 할 것이다.
 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 제1심에서 증거조사를 마친 증거들만을 기초로공소외 2,1이 처음에는 빌려주었다는 취지로 진술하였다가 이후 차량구입대금 명목으로 지급한 것이라는 취지로 그 진술을 번복하였다는 점 및 피고인의 일관된 주장이공소외 2,1의 초기 진술에 부합한다는 점에 주목하여 그들 진술의 신빙성을 배척하였음을 알 수 있다. 그러나 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면,공소외 2는 고소 직후인 2007. 8. 30. 참고인 조사를 받으면서 “수입자동차 판매업계의 베테랑이라고 하여 믿고 외제자동차 수입을 의뢰하였다”라고 진술하였고,공소외 1 역시 2007. 12. 24. 참고인 조사를 받으면서 “수입자동차를 구입하고자 했던 것이지 돈을 빌려 준 것은 아니다”라는 취지로 진술하였음을 알 수 있는바, 원심이 지적하는 바와 같이공소외 2,1이 초기 수사단계에서 “빌려 주었다”라는 표현을 일부 사용하였다고 하더라도 이는 법률용어를 정확하게 구사하지 아니한 데에 따른 것으로 보일 뿐이며 그들 진술의 전체적인 취지는 외국산 승용차 구입대금 명목으로 피고인에게 1억 2,000만 원을 주었다는 것임이 분명하다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 앞서 본 바와 같은 사정만을 들어공소외 2,1이 제1심 법정에서 한 진술의 신빙성에 대한 판단을 달리한 다음 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성에 대한 판단을 함에 있어 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이러한 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 3. 공소사실 제2항 부분 상고이유에 대한 판단
 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 허위 세금계산서 발행에 따른 세금을 납부하여 줄 의사나 능력이 없음에도공소외 1을 기망하여 세금계산서를 발행받은 후공소외 1로 하여금 법인세를 납부하도록 하여 세금계산서의 공급받는 자인 우솔씨앤씨 주식회사로 하여금 재산상 이익을 취득하게 한 것으로 단정하기는 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공판중심주의 내지 직접심리주의를 위반하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다.
 4. 공소사실 제3항 부분 상고이유에 대한 판단
 가. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은 피해자로부터 승용차 구입자금을 받더라도 승용차를 구입해 주거나 구입한 승용차를 매각한 후 매각이익을 나누어 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 “벤츠 S600 차량 1대의 계약금과 통관비용을 지불하면 차량을 인도해 주겠다”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자가 2006. 1. 12. 차량구입대금 명목으로 4,933만 원을공소외 5 주식회사 명의의 계좌로 입금하게 하여공소외 5 주식회사로부터 페라리 승용차를 인계받아 이를 처분한 후 피고인이 그 처분대금을 모두 가짐으로써 4,933만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다’라는 것이다.
 나. 먼저 제1심판결 이유와 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자공소외 2,1이 설립한공소외 3 주식회사는 2006. 1. 6. 피고인의 소개를 받아공소외 6이 운영하는공소외 5 주식회사와 사이에,공소외 5 주식회사가 수입하여 통관 대기 중인 벤츠 S600차량 1대를 우선 5만 불을 지급하고 인도받는다는 내용의 계약을 체결하고 당일 5만 불 상당의 원화를공소외 5 주식회사에 송금한 사실,공소외 6은 2006. 1. 10.경 위 돈을 피해자들에게 일단 반환하였는데, 당시 피고인은 피해자들에게 통관서류가 준비되지 아니하였기 때문이라고 설명한 사실, 피고인은 2006. 1. 12.경 피해자들에게 통관서류가 준비되었으니 다시 5만 불을 송금하라고 이야기하여 피해자들이 5만 불 상당의 원화를 다시 송금하게 되었으나, 당시 피고인이나공소외 6은 피해자들에게 벤츠 S600 차량을 인도할 수 있는 상황은 아니었던 사실,공소외 6은 수사기관이나 제1심 법정에서 진술할 당시 5만 불을 재입금받은 것은 벤츠 S600차량과는 무관한 것이라는 취지로 일관되게 진술하면서도 다만 재입금받은 돈이 실제로 어떻게 사용되었는지에 관하여서는 여러 차례에 걸쳐 진술을 번복한 사실, 피고인은 2008. 1. 10. 피해자들이공소외 6을 고소한 사건에 참고인으로 출석하여 조사를 받으면서 “피해자들이 어떤 차를 구해달라고 하면서 돈을 준 것이 아니라 자신에게 5만 불을 투자하기로 한 것이다”라거나 “피해자들로부터 받은 금원은 여러 대의 차량 구입계약금 등으로 사용하도록 되어 있었고, 특정 차량을 구입하라는 약정은 없었다”는 취지로 진술하였음에도 불구하고 그 이후인 2008. 7. 24. 자신이 피의자로서 조사를 받게 되자 “재입금할 당시에 2006. 1. 6.자 계약이 유지되고 있었다”는 취지로 진술한 사실,공소외 2,1은 제1심 법정에 증인으로 출석하여 “재입금한 돈은 통관서류가 준비되었다는 피고인의 말에 따라 벤츠 S600차량을 구입하기 위하여 입금한 것이다”는 취지로 진술하였고, 제1심은공소외 2,1의 제1 심 법정 진술에 신빙성이 인정된다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 사실을 알 수 있다.
 이에 대하여 원심은 ‘공소외 6이 5만 불을 재입금받은 후 벤츠 차량을 준비해 놓았으나 피고인과 연락이 되지 아니하는 바람에 벤츠 차량을 피고인에게 인도하지 못하게 되어공소외 2,1이 이를 인도받지 못하게 된 것이고, 페라리 승용차는 피고인이 벤츠 차량과 별개로공소외 6에게 주문하여 교부받은 것이며, 다만 피고인이 페라리 승용차를 구해달라고 할 때 계약금을 지급하지 아니하여공소외 6이 위 5만 불을 페라리 승용차를 구입하는 데 사용한 것일 뿐이고 그 후 피고인으로부터 페라리 승용차 대금을 지급받은 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이어서, 피고인이 승용차 구입대금을 받더라도 승용차를 구입해 주거나 구입한 승용차를 매각한 후 매각이익을 나누어 줄 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 편취한 것으로 단정하기는 어렵다’고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
 먼저 이 부분 공소사실에 적시된 피고인의 기망행위는 “피고인이 승용차를 구입해 주거나 구입한 승용차를 매각한 후 매각이익을 나누어 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 벤츠 S600차량 구입대금 명목으로 4,933만 원을공소외 5 주식회사에 입금시키는 방법으로 피해자를 기망함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다”는 것으로서, 공소사실에 기재된 나머지 부분, 즉 피고인이 위와 같은 기망행위에 터 잡아공소외 5 주식회사로부터 페라리 승용차를 인계받아 이를 처분하였다는 부분은 기망행위 이후에 이루어진 사실관계를 적시한 것에 불과하므로, 그러한 사후적인 사실관계의 정합성만을 들어 기망행위의 존부 자체에 대한 평가를 달리할 수는 없다고 할 것이다.
 한편, 이와 같은 피고인의 기망행위를 뒷받침하는공소외 2,1의 제1심 법정에서의 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정 등이 인정되어야 할 것인데, 기록에 의하면, 원심은 제1심에서 증거조사를 마친 증거들에 기초하여 앞서 본 바와 같은 사정들을 인정한 다음 제1심 법정에서의공소외 2,1의 진술의 신빙성 내지 증명력을 배척하고 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였음을 알 수 있다.
 그런데, 원심이 그와 같은 판단의 근거로 제시한 사정들 중 ‘공소외 6이 재입금받은 이후 벤츠 차량을 준비해 놓았으나 피고인과 연락이 되지 아니하는 바람에 벤츠 차량을 피고인에게 인도하지 못하게 되었다’는 부분은공소외 6의 진술에 근거한 것으로 보이나,공소외 6의 수사기관 및 제1심 법정에서의 각 진술에 의하더라도공소외 6의 진술 취지는 벤츠 S600차량이 아닌 다른 종류의 벤츠 차량을 준비해 놓았다는 것이므로, 이와 같은공소외 6의 진술을 들어 제1심 법정에서의공소외 2,1의 진술의 신빙성을 배척할 만한 근거로 삼을 수는 없다고 할 것이다.
 또한, 원심이 지적한 나머지 사정들은 재입금 이후 실제로 그 돈이 피고인과공소외 6 사이에서 페라리 차량의 구입대금으로 사용된 것인지 아니면 다른 용도로 사용된 것인지에 대한 것일 뿐이어서 피고인과 피해자들 사이에서 어떠한 기망행위가 이루어졌는지를 판단할 수 있는 충분한 근거가 될 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피해자들의 처분행위가 이루어진 이후에 피고인과공소외 6 사이에서 일어난 사실관계에만 주목하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 공소장에 기재된 기망행위의 실질을 제대로 파악하지 못함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 5. 결론
 그러므로 원심판결 중 공소사실 제1, 3, 4항에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택한 실질적 직접심리주의의 취지 및 이를 구현하기 위해 법원이 취하여야 할 조치
[2] 증인 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[3] “긴급히 수입되는 외제차를 구입해 오겠다”고 거짓말하여 차량구입대금 명목으로 합계금 1억 2,000만 원을 편취하였다는 공소사실에 대하여, 이를 뒷받침하는 증인 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집어 무죄를 선고한 원심판결에 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례
[4] “벤츠 S600 차량 1대의 계약금과 통관비용을 지불하면 차량을 인도해 주겠다”고 거짓말하여 차량구입대금 명목으로 4,933만 원을 甲 회사 명의의 계좌로 입금하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 공소사실에 대하여, 이를 뒷받침하는 증인 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집어 무죄를 선고한 원심판결에 심리미진 또는 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례