공사대금 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2023.02.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 반도엔지니어링 주식회사 (소송대리인 변호사 배형국)
【피고, 피항소인】 주식회사 코람코자산신탁 (소송대리인 변호사 권용)
【제1심판결】 대전지방법원 천안지원 2021. 11. 26. 선고 2020가합105329 판결
【변론종결】2022. 12. 14.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 275,900,000원 및 이에 대한 2020. 12. 11.부터 2023. 2. 8.까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 
 4. 제1항 중 금전지급부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 275,900,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
가. 당사자들의 지위
 1) 피고는 다인디벨로퍼 주식회사(이하 ‘다인디벨로퍼’라 한다)와 부산 부산진구 (지번 생략) 대 2,151.1㎡ 일원에 오피스텔 및 근린생활시설(‘○○○○○’)을 신축하여 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 하고, 이 사건 사업에 따른 공사를 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 관리형 토지신탁계약(이하 ‘이 사건 토지신탁계약’이라 한다)을 체결한 부동산신탁업자이다.
 2) 원고는 다인디벨로퍼로부터 이 사건 공사를 수급한 다인건설 주식회사(이하 ‘다인건설’이라 한다)로부터 기계설비공사 부분을 하도급 받은 회사이다. 
나. 다인디벨로퍼, 다인건설, 피고 사이의 이 사건 승계계약 체결 등
 1) 다인디벨로퍼는 2017. 3. 15. 다인건설과 사이에 이 사건 공사에 관하여 공사대금 54,571,000,000원(부가가치세 포함), 공사기간 2017. 4. 1.부터 2020. 1. 31.까지로 정한 공사도급계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였다. 
 2) 다인디벨로퍼는 2018. 5. 16. 피고와 이 사건 공사현장 토지에 관하여 토지신탁 사업약정(이하 ‘이 사건 신탁사업약정’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 신탁사업약정상 다인디벨로퍼는 ‘위탁자 겸 수익자’, 피고는 ‘수탁자’, 다인건설은 ‘시공사’에 해당하고, 약정의 주요 내용은 다음과 같다. 
[토지신탁 사업약정서]?제3조(용어의 정의) 이 약정 및 토지신탁계약서에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 1. “토지신탁”이라 함은 수탁자(신탁업자)가 시행사(건축주, 사업주체)가 되어 위탁자로부터 수탁받은 토지(신탁설정시 인수하는 건물 및 구축물 포함, 이하 같음)를 개발하면서 토지신탁계약에서 정하여진 바에 따라 관리 및 분양(처분)하는 범위 내에서 신탁사업의 시행자로서의 지위를 보유하는 업무만을 수행하되, 신탁사업의 수행 상 필요한 자금의 조달 및 시공상의 하자 분쟁, 분양계약과 관련된 분쟁, 민원의 처리와 해결 등에 대하여는 책임을 지지 아니하는 신탁을 말한다.제13조(공사기성 지급방법)① 수탁자는 시공사가 행하는 공사에 대하여 제19조(자금집행순서) 제1항 제4호에서 정한 건축공사대금을 매 2개월 단위로 감리자 확인 및 수탁자의 기성확인 후 기성률에 따라 기성금으로 지급하며, 잔여공사비는 그 당시 현존하는 신탁재산 범위 내에서 제19조의 자금집행순서 및 기성률에 따라 지급한다.제19조(자금집행순서)① 수탁자의 조달자금은 다음 각 호의 순서에 따라 집행함을 원칙으로 한다 1. 국세, 지방세 등 본 사업 관련 제세공과금, 신탁보수, 신탁사무 관리비용(수탁자가 본 사업과 관련하여 부담하는 소송비용, 판결금원 등) 2. 지급기일이 도래한 대출약정상 Tranche A 대출금에 대한 이자(생략) 3. 지급기일이 도래한 대출약정상 Tranche B 대출금에 대한 이자(생략) 4. 지급기일이 도래한 대출약정상 Tranche C 대출금에 대한 이자(생략) 5. 지급기일이 도래한 중도금 대출이자 6. 설계·감리·CM 비용, 분양대행 등 분양경비 및 신탁보수, 분양계약 무효·취소·해제(지)로 인한 분양대금 반환대금(손해배상금 포함) 7. 공사기성금(공사비의 90% 범위 내) 8. 신탁사의 차입금 상환 9. 상환기일이 도래한 대출약정상 Tranche A 대출원금 10. 상환기일이 도래한 대출약정상 Tranche B 대출원금 11. 상환기일이 도래한 대출약정상 Tranche C 대출원금 12. 신탁사업 준공의무 불이행 또는 지연으로 인하여 수탁자가 토지신탁계약상 1순위 우선수익자, 2순위 우선수익자 및 3순위 우선수익자에게 부담한 손해배상금 13. 미지급 공사비(잔여 건축공사대금) 14. 수익자의 수익금제20조(자금집행방법) 신탁사업과 관련된 분양수입금 등 모든 자금을 집행하고자 하는 경우, 토지신탁계약에 따르기로 하고, 이와 관련하여 위탁자, 시공사는 동의하고 일체의 이의를 제기하지 아니한다.제29조(효력) ① 이 약정서는 추후 체결이 예정되어 있는 토지신탁계약서에서 달리 정하지 않는 한 토지신탁계약서와 상호 보완의 효력을 갖되, 토지신탁계약서를 제외하고, 신탁사업과 관련하여 토지신탁계약의 당사자들의 전부 또는 일부 사이에 체결된 어떠한 구두 또는 서면에 의한 합의(공사도급계약을 포함하되, 이에 한정되지 않음)보다 우선하여 적용된다(생략). ② 위탁자, 수탁자, 시공사가 이 약정의 내용과 다른 내용을 별도로 특약으로 정한 경우에는 그 특약을 이 약정에 우선하여 적용한다. ③ 시공사는 토지신탁계약의 내용에 관하여 인지하고 있으며, 동의한다.
 3) 다인디벨로퍼, 다인건설, 피고 등은 같은 날 이 사건 신탁사업약정과 함께 이 사건 토지신탁계약을 체결하였다. 이 사건 토지신탁계약상 다인디벨로퍼는 ‘위탁자’, 피고는 ‘수탁자’, 다인건설은 ‘시공사’에 해당하고, 계약의 주요 내용은 다음과 같다. 
[관리형 토지신탁 계약서]제1조(신탁목적) ① 이 신탁의 목적은 위탁자는 신탁토지를 수탁자에게 신탁하고, 수탁자는 이를 인수하여 신탁토지 위에 신탁건물을 건축한 후 토지와 건물을 신탁재산으로 하여 이를 분양(처분)하는 데에 있다.② 토지신탁계약은 수탁자가 신탁부동산을 신탁재산으로 하여 이를 이 계약서에서 정한 내용에 따라 관리 및 분양(처분)하는 범위 내에서 신탁사업의 시행자로서의 지위를 보유하는 업무만을 수행하되, 신탁사업의 수행 상 필요한 자금의 조달 및 시공 상의 하자 분쟁, 분양계약과 관련된 분쟁, 민원의 처리와 해결 등에 대하여는 책임을 지지 아니하는 관리형 토지신탁으로 계약을 체결하는 데 있어 당사자들의 권리와 의무를 규정함에 목적이 있다.
 4) 또한 다인디벨로퍼, 다인건설, 피고는 같은 날 이 사건 공사계약에 대한 승계계약(이하, ‘이 사건 승계계약’이라 한다)을 체결하였는데, 주요 내용은 아래와 같다. 
[공사도급계약 승계계약 주요조건]3. 공사기간 : 착공(예정)일 2017년 04월 01일 준공예정일 2020년 03월 14일4. 계약금액 : 일금 사백구십억사천칠십사만육천원정(￦49,040,746,000.-, 부가가치세 별도)8. 기성부분금 : ( 2 )월에 1회11. 지체상금률 : 1일에 계약금액(부가가치세 포함)의 1,000분의 1? 피고(이하 “신탁사”라 한다), 다인건설(이하 “시공사”라 한다), 위탁자 겸 원도급인 다인디벨로퍼(이하 “원도급인”이라 한다)는 당사자간의 합의에 따라 2017.03.15.자 “원도급인”과 “시공사”간의 공사도급계약을 본 계약서와 같이 승계하는 공사도급 승계계약을 체결하고(이하 생략)수탁자 겸 도급인(“신탁사”) 피고수급인(“시공사”) 다인건설위탁자 겸 원도급인(“원도급인”) 다인디벨로퍼?[공사도급계약 승계계약 일반조건]제2조(적용의 원칙) ① 이 계약의 목적이 되는 사업은 “신탁사”가 토지를 수탁받아 관리형 토지신탁 방식으로 시행하는 사업으로서, 2018년 05월 16일 “신탁사”와 “시공사”, “원도급인” 간에 체결된 토지신탁사업약정서(이하 “토지신탁사업약정서”라 한다) 및 2018년 05월 16일 “신탁사”와 “원도급인”간에 체결된 관리형토지신탁계약서(이하 “관리형토지신탁계약서”라 한다)와 이 공사도급 승계계약서가 상충되는 사항이 있을 경우에는 “토지신탁사업약정서” 및 “관리형토지신탁계약서”를 우선하여 적용한다.
 5) 이 사건 승계계약은 2018. 8.경 이루어진 제1차 변경계약으로 이 사건 공사 중 전기, 통신, 소방공사는 분리 발주되었고, 이에 따라 다인건설은 ‘전기, 통신, 소방 제외 일체의 공사’를 시공하고, 다인건설의 공사금액은 44,273,746,000원(부가가치세 별도)임을 확인하였다. 그런데 이후 2020. 2. 26.자 제5차 변경계약으로 다인건설의 공사대금은 48,819,200,545원(부가가치세 별도)으로 변경되었다. 
다. 이 사건 하도급계약 체결
 1) 다인건설은 2018. 11. 7. 원고에게 이 사건 공사 중 기계설비·소방공사를 공사기간 2018. 11. 7.부터 2020. 3. 14.까지, 공사대금 3,876,400,000원(부가가치세 및 건설산업기본법 시행령 제84조에 의한 노무비 포함)으로 정하여 하도급(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)하였다.
 2) 이 사건 하도급계약은 2019. 3. 30. 소방공사를 제외한 기계설비공사만 진행하고 공사대금을 2,042,700,000원(부가가치세 포함)으로 감축하는 내용으로 변경되었다. 그 후 2020. 3. 13. 준공일이 2020. 5. 15.로 연장되어 재차 변경되었으며, 2020. 5. 15. 준공일이 2020. 6. 30.로 또다시 연장되어 변경되었다. 
라. 이 사건 직불합의
 원고와 피고, 다인건설은 2019. 7. 29. 이 사건 하도급계약에 의한 공사대금을 피고가 직접 원고에게 지급하기로 하는 내용의 하도급대금 직불합의를 하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다(이하 ‘이 사건 직불합의’라 한다).
[하도급대금 직불(직접 지급) 합의서]제2조(하도급대금 직접 지급의 범위)① 피고는 다인건설에게 지급할 기성(준공) 금액 범위 내에서 하수급인(원고)에게 하도급대금을 직접 지급할 수 있다. 즉, 본 합의를 통하여 상기공사와 관련하여 피고가 부담하게 되는 공사대금의 범위는, 피고와 다인건설 사이의 공사도급계약에 따라 피고가 다인건설에게 지급해야 할 공사대금채무의 범위를 초과하지 않는다.③ 피고는 다인건설에 대한 아래와 같은 사유가 있는 경우 원고에게도 그 사유로써 대항할 수 있다. 2. 피고와 다인건설 사이에 다인건설의 지체상금채무가 발생하는 경우 그 지체상금을 피고가 지급해야 할 공사대금과 대등액에서 상계할 수 있다고 약정함으로써, 피고가 지체상금 상당의 공사대금 지급을 거절할 수 있는 경우 3. 기타 원고의 직접 지급 요청이 있기 전에 피고가 다인건설에 대하여 대항할 수 있는 사유
마. 이 사건 승계계약의 최종 변경
 이 사건 승계계약은 2020. 6. 17. 최종적으로 변경(제6차)됨으로써 2018. 8.경부터 2020. 6. 17.까지 6차례에 걸쳐 그 내용이 변경되었는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.
[공사도급계약 변경계약서(6차)]?제1조(공사기간 변경)신탁사와 시공사는 원계약 주요조건 3. 공사기간을 아래와 같이 변경하기로 한다.구분변경 전변경 후3. 공사기간착공(예정일) : 2017. 04. 01.착공(예정)일 : 2017. 04. 01.준공예정일 : 2020. 03. 14.준공예정일 : 2020. 06. 21.?제2조(지체상금) 이 변경계약에도 불구하고, 지체상금과 관련된 산정은 변경 전 공사기간(2017. 04. 01. ~ 2020. 03. 14.)을 기준으로, “기존계약”에 따라 적용하는 것으로 한다.
바. 피고의 공사대금의 지급 및 원고의 유치권포기 확인서의 작성
 원고는 2020. 8. 3. 피고에게 ‘이 사건 하도급계약에 의한 공사대금 1,857,000,000원(부가가치세 별도) 중 1,606,181,818원을 지급받았고, 미지급 공사대금으로 250,818,182원이 남았으며, 기시공분에 대한 유치권 행사를 포기한다’는 취지가 담긴 ‘하도급대금 수령 및 유치권포기 확인서’를 작성·교부하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장 요지
가. 원고의 주장 요지
 이 사건 하도급계약 및 이 사건 직불합의에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사대금은 2,042,700,000원(부가가치세 포함)인데, 피고는 그 중 1,766,800,000원을 지급하고 나머지 275,900,000원을 지급하지 않고 있으므로, 피고는 원고에게 잔여 공사대금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 주장 요지
 이 사건 승계계약(최종 승계계약을 포함), 신탁사업약정 및 토지신탁계약에 의하면, 이 사건 사업에 관한 신탁자금은 이 사건 공사대금의 90% 범위 내에서는 신탁사업약정상 우선수익자에 대한 각 대출금 이자 등을 선순위로 지급하고 난 다음의 7순위로, 잔여 공사대금에 대해서는 위 우선수익자에 대한 각 대출금 원금을 선순위로 지급하고 난 다음의 13순위로 지급한다고 정하고 있다. 이에 따르면, 다인건설의 피고에 대한 공사대금채권은 위 신탁자금 집행순서에 따라 신탁자금에서 선순위 채권에 대한 변제가 완료된 후 다인건설의 공사대금채권을 변제할 신탁자금이 남아 있을 것을 정지조건으로 하여 그 이행기가 도래한다.
 그런데 피고가 이 사건 승계계약에 따라 다인건설과 원고를 포함한 하도급업체에게 이 사건 공사대금의 90%를 상회하는 금원을 지급함으로써 다인건설의 피고에 대한 잔여 공사대금채권은 신탁자금 집행순서상 7순위가 아닌 13순위이라고 할 것인데, 아직 그보다 선순위 채권에 대한 변제가 이루어지지 않고 있으므로 원고의 채권은 이행기가 아직 도래하지 않았다.
3. 판단
가. 피고의 공사대금지급의무
 살피건대, 발주자인 피고는 2019. 7. 29. 건설산업기본법 제35조, 같은 법 시행규칙 제29조 및 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제14조, 같은 법 시행령 제9조에 따라 수급인인 다인건설이 하수급인인 원고에 대하여 부담하는 하도급대금 2,042,700,000원(부가가치세 포함, 이하 같음) 중 잔여 공사대금을 하수급인인 원고에게 직접 지급하기로 하는 내용의 이 사건 직불합의(갑 제4호증)를 한 사실, 이후 원고는 2020. 8. 3. 최종적으로 변경된 공사대금 2,042,700,000원 중 기지급된 1,766,800,000원을 제외한 나머지 275,900,000원이 미지급되었음을 확인하면서 피고에게 이 사건 사업 또는 기시공분에 대한 유치권 행사를 포기한 사실(갑 제5호증)은 앞서 본 바와 같다. 
 한편, 갑 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2020. 8. 24.경 피고에게 이 사건 하도급계약과 관련하여 담보기간을 2020. 7. 1.부터 2023. 6. 30.까지로 하는 이행(하자) 보증보험증권(갑 제6호증)을 교부하였고, 다인건설은 2020. 10. 12. 원고의 잔여기성금이 275,900,000원이라는 취지로 잔여기성금확인서(갑 제7호증)를 작성하여 준 사실을 인정할 수 있으며, 여기에 원고가 교부한 위 이행(하자) 보증보험증권에서 정한 담보기간과 원고가 작성한 하도급대금 수령 및 유치권포기 확인서가 작성된 시점을 종합하면, 원고는 늦어도 2020. 6. 말경에는 이 사건 하도급계약과 관련된 공사를 완성한 것으로 봄이 상당하므로, 피고는 이 사건 하도급계약 및 이 사건 직불합의에 따라 원고에게 잔여 공사대금 275,900,000원을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 이행기 미도래 항변에 대한 판단
1) 인정사실
 앞서 든 증거들에 더하여 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제6, 10 내지 50, 56 내지 58호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 신탁사업약정 및 이 사건 승계계약과 관련하여 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 가) 수탁자인 피고는 위탁자 겸 원도급인인 다인디벨로퍼와 사이의 이 사건 신탁사업약정에 따라 이 사건 공사 중 전기, 통신, 소방공사를 제외한 나머지 공사에 관하여 신탁자금 집행순서상 공사대금의 90% 범위 내에 대하여는 이 사건 사업 관련 제세공과금 등의 비용과 1, 2, 3순위 우선수익자에 대한 각 대출금 이자 등을 선순위로 지급하고 난 다음의 7순위로 지급하고, 90%를 초과한 잔여 공사대금에 대하여는 신탁사의 차입금과 1, 2, 3순위 우선수익자에 대한 대출금 원금 등을 선순위로 지급하고 난 다음의 13순위로 지급한다고 약정한 바 있고, 이후 수탁자인 피고는 이 사건 공사계약에 따른 위탁자 겸 원도급인인 다인디벨로퍼의 도급인으로서의 지위를 승계하였다(따라서 원고가 다인건설과 이 사건 하도급계약을 체결할 당시 이미 원도급인의 지위를 승계한 피고만이 이 사건 공사에 대한 도급인 지위를 갖고 있었다).
 나) 이 사건 신탁사업약정 및 토지신탁계약을 통해 진행된 이 사건 사업의 총 준공 호실수는 근린생활시설(상가) 60개 호실, 오피스텔 352개 호실로서, 그 중 근린생활시설 25개 호실, 오피스텔 337개 호실의 분양은 완료되었으나, 다인건설의 부도 등으로 인하여 나머지 근린생활시설 35개 호실과 오피스텔 15개 호실은 현재까지 분양을 마치지 못한 상황이다. 
 다) 이에 따라 현재 1순위 및 2순위 우선수익자에 대해서는 2020. 9. 22.자 원금상환 등으로 우선수익자 지위가 모두 소멸하였으나, 공동 3순위 우선수익자가 상환받아야 할 대출금 원금 잔액은 2020. 12. 29.경을 기준으로 로얄엠제이제이차 주식회사(이하 ‘로얄엠제이’라 한다)의 경우 120억원, 로얄더블유엠 주식회사(이하 ‘로얄더블유엠’이라 한다)의 경우 40억 원이 남아 있었고(을 제8호증), 이후 2021. 8. 9.경 피고가 추가적으로 발생한 신탁수익금을 재원으로 하여 로얄엠제이에게 7억 5,000만 원을, 로얄더블유엠에게 2억 5,000만 원을 지급함으로써 로얄엠제이 및 로얄더블유엠이 아직까지 상환받지 못한 대출금 원금은 각각 112억 5,000만 원, 37억 5,000만 원이 남아 있는 상황이다. 
 라) 한편, 피고가 이 사건 승계계약에 따라 다인건설에게 12,467,262,247원, 다인건설의 하수급인에게 38,400,045,550원 합계 50,867,307,797원을 지급하였다.
2) 피고가 이 사건 직불합의에 따른 원고의 직접 지급청구에 대항할 수 있는 사유의 범위
 가) 먼저 도급인인 피고가 이 사건 직불합의에 따른 하수급인인 원고의 직접 지급청구권에 대하여 대항할 수 있는 사유의 범위에 관하여 본다. 
 살피건대, 발주자, 원사업자 및 수급사업자 사이에서 발주자가 하도급대금을 직접 수금사업자에게 지급하기로 합의하여 하도급법 제14조 제1항, 제2항에 따라 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸하는 경우에 발주자가 직접 지급의무를 부담하게 되는 부분에 해당하는 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권은 동일성을 유지한 채 수급사업자에게 이전되고, 발주자는 수급사업자의 직접 지급청구권이 발생하기 전에 원사업자에 대하여 대항할 수 있는 사유로써 수급사업자에게 대항할 수 있다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다81224, 81231 판결, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2018다265911 판결 등 참조).
 그러므로 하도급대금 직불합의를 통해 원사업자의 공사대금채권을 이전받은 수급사업자의 권리는 위 공사대금채권이 원사업자로부터 수급사업자에게 이전될 당시 원사업자가 발주자에 대하여 가지고 있었던 권리의 범위를 넘어설 수 없고, 마찬가지로 발주자 입장에서 하도급대금 직불합의의 결과로 수급사업자에게 부담하게 되는 의무 또한 원칙적으로 발주자가 원사업자에 대하여 부담하고 있었던 의무의 범위를 넘어설 수 없는 것이다.
 이 사건에 있어서도 앞서 본 바와 같이 이 사건 직불합의서(갑 제4호증)에 같은 취지로 ‘상기 공사계약에 의한 수급인과 하수급인간의 하도급계약에 있어 하도급대금은 건설산업기본법 제35조, 동법 시행규칙 제29조, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 및 동법 시행령 제9조에 따라 발주자가 하수급인에게 직접 지급하기로 합의한다’고 명시하면서(제1조), ‘본 합의를 통하여 상기 공사와 관련하여 발주자가 부담하게 되는 공사대금의 범위는, 발주자와 수급인 사이의 공사도급계약에 따라 발주자가 수급인에게 지급해야 할 공사대금채무의 범위를 초과하지 않고(제2조 제1항), 발주자는 기타 하수급인의 직접 지급 요청이 있기 전에 발주자가 수급인에 대하여 대항할 수 있는 사유로 하수급인에게 대항할 수 있다(제2조 제3항 제3호)’라고 정하고 있다. 따라서 발주자의 지위를 승계한 피고는 수급사업자인 원고의 직접 지급청구권이 발생하기 전에 원사업자인 다인건설에 대하여 대항할 수 있는 사유로써 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이다.
 나) 다음으로, 피고가 원고에게 대항할 수 있는 사유에 자금집행순서를 이유로 한 이행기 미도래 항변이 포함될 수 있는지에 관하여 본다.
 살피건대, 이 사건 직불합의 또는 채권양수도계약(을 제70호증)의 기재에 의하면, 직불합의서상으로도 발주자는 수급인에 대한 대금 지급의무의 범위에서 하도급대금의 직접 지급의무를 부담하고, 자금집행순서에 따라 양수인의 양도대상채권 행사가 제한될 수 있다는 취지가 기재되어 있기는 하나, 아래에서 인정되는 사정에 더하여 하도급대금 직접 지급제도의 취지, 수탁자 겸 도급인인 피고와 원도급인인 다인디벨로퍼, 수급인인 다인건설 및 하수급인인 원고의 이해관계, 피고와 원고의 직접 지급합의와 그 방식, 하수급인인 원고가 직불합의과정에서 인식한 내용과 이를 통하여 달성하려고 하는 목적 및 진정한 의사, 직접 지급의 요청에 따른 법적 효과와 이에 대한 예견가능성 등을 종합적으로 고찰해보면, 설령 수탁자인 피고가 원도급인과 수급인을 상대로 자급집행순서를 들어 대금지급청구에 응하지 아니할 수 있다고 하더라도, 피고와 원고 사이의 직불합의시 위와 같은 내용이 원고에게 제시되거나 직불합의서에 명시되지 아니한 이상, 피고로서는 원고에게 자금집행순서를 들어 원고의 공사대금채권의 이행기가 도래하지 아니하였다는 항변을 할 수 없다고 봄이 상당하다. 
 (1) 하도급법 제14조에서 규정하고 있는 하도급대금의 직접 지급제도의 입법취지는 직접 지급합의 또는 직접 지급요청에 따라 발주자에게 하도급대금의 직접 지급의무를 부담시킴으로써 하수급인을 수급인과 일반채권자에 우선하여 보호하는 데 있는 것이지, 이를 근거로 수급인으로서는 공사대금지급의무를 면하고, 도급인으로서는 공사대금지급에 대한 항변을 할 수 있게 함으로써 하수급인의 공사대금 지급청구권을 사실상 박탈하게 되는 결과까지 용인한다고 볼 것은 아니다. 따라서 원도급인이 그 지위를 수탁자에게 양도한 이후 수탁자 겸 도급인(발주자), 원사업자, 수급사업자 3자간 직불합의의 경우에 수탁자가 위탁자 겸 원도급인에게 대항할 수 있는 사유에 대해서까지 수급사업자의 공사대금채권 행사의 조건 또는 제한으로 보는 것은 당초 직불합의 과정에서 수탁자 겸 도급자는 충분히 알고 있었지만 상대방인 수급사업자가 전혀 예견할 수 없었던 사유로 수급사업자의 권리행사를 현저히 제한하는 결과를 가져오므로, 위와 같은 사유를 들어 직접 지급청구를 저지할 수 있는지 여부를 판단함에 있어서는 신중할 필요가 있다. 
 특히 발주자·원사업자·수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 합의한 경우, 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 직접 지급요청시 하도급대금의 범위 안에서 소멸하고, 이 경우 발주자가 직접 지급의무를 부담하게 되는 부분에 대한 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권이 수급사업자에게 이전되게 되므로(대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다67351 판결 참조), 이에 따라 원고가 이 사건 직불합의에 터잡아 하도급법에 따른 직접 지급청구권을 행사하는 것임에도 원사업자인 다인건설에 대하여 청구하는 것보다 오히려 더 불리한 지위에 놓이게 되는 경우라면 더욱 그러하다.
 (2) 원고가 약정 당사자로 포함된 이 사건 승계계약(2019. 1. 15. 이후 체결된 것에 한한다)의 일반조건 제20조 제4항은 ‘기성금은 검사합격일로부터 7일 이내에 지급한다’고 정하고 있고, 제22조 제2항은 ‘준공금은 청구일로부터 14일 이내에 지급하여야 한다’라고 규정하고 있으며, 제27조는 ‘건설산업기본법, 하도급거래공정화에 관한 법률에서 정한 바에 따라 하도급대금 직접 지급 사유가 발생하는 경우에는 그 법에 따라 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 지급한다’고 정하고 있을 뿐, 위 승계계약에 원고가 체결과정에 관여하지도 아니한 이 사건 신탁사업약정 및 토지신탁계약에 따라 기성금이나 준공금의 지급이 제한될 수 있음이 별도로 약정된 바 없다. 
 (3) 이 사건 신탁사업약정 및 토지신탁계약의 당사자는 피고와 다인건설 및 다인디벨로퍼 등이므로, 그 약정 내지 계약의 효력은 원칙적으로 해당 당사자만을 구속한다 할 것이고, 따라서 이러한 신탁사업약정이나 토지신탁계약에서 정하고 있는 신탁자금 집행순서가 해당 당사자 뿐만 아니라, 이 사건 공사에 참여한 하수급인들에게도 효력을 가지기 위해서는 명백한 근거가 있어야 한다. 그런데 다인건설과 원고 사이에 체결된 이 사건 공사에 관한 하도급계약(갑 제2호증 내지 제3호증)이나 이 사건 직불합의 그 어디에도 위와 같은 신탁자금 집행순서를 하도급대금의 지급조건으로 명시하거나 이 사건 직불합의 당사자들 사이에 합의된 사실이 없으므로, 위 신탁자금 집행순서에 관한 약정의 효력은 원칙적으로 피고나 다인건설 등 해당 당사자만을 구속하고 원고 등 하수급인들에게는 미치지 않는다고 봄이 계약법의 기본원리에도 부합한다. 
 (4) 도급인이 하수급인의 직접 지급청구권 발생 전에 수급인에게 대항할 수 있는 사유로 하수급인에게 대항할 수 있다고 하더라도, 여기서 대항할 수 있는 사유는 도급인과 수급인 사이에 체결된 공사도급계약관계에서 직접 발생하거나 그로부터 파생되어 도급인이 수급인에게 가지는 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 의미하는 것으로 보아야 한다. 그런데 이 사건 공사계약상 공사대금 지급에 관한 규정에 나타나 있지 아니하고, 이 사건 직불합의 당시 명시적으로 하도급대금 직불조건으로 삼은 바도 없는 상태에서, 단지 신탁자인 다인디벨로퍼와 수탁자인 피고가 이 사건 신탁사업약정을 하면서 그 신탁자금 집행순서를 정한데 지나지 아니한 규정을 하도급대금의 직접 지급에 대한 대항 사유로 들어, 계약당사자도 아니고 그러한 자금집행순서가 그에 따른 공사대금의 지급조건임을 고지받지도 못한 하수급인인 원고에 대하여 하도급대금의 지급을 거절할 수 있다고 하는 것은 하수급인 보호라는 하도급대금 직접 지급제도의 취지와도 부합하지 않는다. 
 더구나 하수급인이 도급인과 사이에 직접 지급에 관한 약정을 할 당시 그에 따른 직접 지급청구권을 제한하는 대항 사유가 존재함을 알았더라면 잔여 공사에 대한 준공요청 및 유치권포기요청에 응하지 아니하였을 것이 충분히 예상되는 경우라면, 최소한 그 대항사유가 도급인과 수급인 사이의 공사도급계약에 명시되어 있거나 또는 계약내용으로부터 예측 가능하여 하수급인으로서도 그 내용을 알았거나 알 수 있는 경우에 한하여 도급인이 하수급인에게 대항할 수 있다고 봄이 타당하다.
 이와 달리 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 공사도급계약이 아닌 이 사건 신탁사업약정이나 토지신탁계약과 같은 도급인과 수급인 사이의 별도 이면계약이나 약정에서 정하더라도 아무런 제한 없이 직접 지급청구권의 행사를 저지할 수 있다면, 하수급인은 도급인의 공사준공요청과 유치권포기요청에 전혀 응할 이유가 없음에도 공사대금을 전혀 지급받을 수 없는 잔여 공사를 진행하거나 유치권을 포기해달라는 요청에 응할 수 있고, 이로 인하여 직불약정이 없을 때보다 더 큰 피해를 받을 수 있게 된다. 이는 수급인과 일반채권자에 우선하여 하수급인을 보호하고자 하는 직접 지급제도의 취지를 심각하게 훼손하는 결과를 초래하게 되므로 허용할 수 없다.
 (5) 도급인 겸 위탁자나 수급인이 수탁자와 사이에서 부동산개발사업에 따른 위험을 일정 정도 부담하기로 하는 내용의 약정을 한 이후, 도급인과 수급인이 진행하던 공사가 중단되자 수탁자가 도급인의 지위를 승계하여 잔여 공사를 계속 진행하기로 하고 하수급인들과 잔여 공사대금에 대한 직접 지급 약정을 한 경우에 당초 수급인이 부담하기로 한 부동산개발사업에 따른 위험이 온전히 하수급인에게 전가될 수 있다고 보는 것 또한 하도급대금 직접 지급제도의 취지에 정면으로 반한다. 특히 부동산개발사업에 따른 이익이 발생하는 경우라고 하더라도 하수급인이 이익 중 일부를 분배받을 수 있는 것도 아니고, 도급인의 귀책사유로 상당한 기간 동안 공사대금의 지급이 미루어지더라도 미지급 공사대금에 대한 일체의 이자나 지연손해금을 청구할 수 없다고 규정하고 있는 경우(이 사건 신탁사업약정의 특약 제13조 제2항)라면 관련 규정의 해석이나 계약당사자 사이의 의사를 평가함에 있어서 더욱 당사자 사이의 균형을 고려할 필요가 있다.
 (6) 더구나 하도급법 제3조의4 제2항 제4호는 ‘원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하여서는 아니 된다’고 규정하고 있고, 같은 법 시행령(2022. 7. 11. 대통령령 제32798호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제5호에 의한 공정거래위원회 고시 ‘Ⅱ-5-나’항에 의하면 ‘수급사업자에게 발주자와 원사업자 간 계약조건이 제공되지 않은 상황에서 이를 원사업자와 수급사업자 간 계약에 적용하기로 하는 약정’을 부당한 특약으로 규정하고 있는 바, 피고와 다인건설이 원고에게 이 사건 토지신탁계약서나 신탁사업약정서를 제공하거나 신탁자금 집행순서에 따른 공사대금 지급조건을 고지하지 아니한 상태에서 이 사건 직불합의에 위 당사자 사이의 계약내용이나 신탁자금 집행순서가 적용된다고 하는 것은 실질적으로 위 하도급법 제3조의4 제2항에서 금지하고 있는 부당한 특약에 법률이 적극적으로 효력을 부여하는 결과가 된다.
 (7) 피고가 당초 원도급사인 다인디벨로퍼, 수급인인 다인건설과 체결한 이 사건 신탁사업약정 제13조 제1항은 ‘수탁자는 시공사가 행하는 공사에 대하여 제19조(자금집행순서) 제1항 제4호에서 정한 건축공사대금을 매 2개월 단위로 감리자 확인 및 수탁자의 기성확인 후 기성률에 따라 기성금으로 지급하며, 잔여공사비는 그 당시 현존하는 신탁재산 범위 내에서 제19조의 자금집행순서 및 기성률에 따라 지급한다’고 규정하면서, 제19조 제1항에 ‘수탁자의 조달자금은 다음 각 호의 순서에 따라 집행함을 원칙으로 한다’며 자금집행순서를 정해두기는 하였으나, 실제로 피고는 3순위 우선수익자에 대한 변제가 마무리되지 아니하였음에도, 공정상의 필요에 따라 잔여공사발주 후 정상적으로 준공되는 경우 해당 하수급인에게 집행순서가 도래하지 아니하였음에도 공사대금을 완불하기도 하는 등 스스로 자금집행순서에 반하여 공사대금을 집행한 바도 있다(피고의 2022. 9. 8.자 준비서면 6-7면).
 한편, 이 사건 토지신탁계약(을 제3호증) 특약 제9조 제3항은 “제2항의 자금집행순서에 따른 자금집행은 지급시기가 도래한 당해 채무 또는 비용에 대하여 적용하는 것으로 하되(선순위의 자금이 전액 집행되어야 비로소 후순위의 자금을 집행할 수 있다는 것을 의미하는 것이 아님), 후순위 항목의 지급시기가 먼저 도래하고 당해 후순위 항목을 변제 또는 지급하는 경우 나중에 지급기일이 도래하는 선순위 자금집행항목의 집행이 어려울 것으로 예측되는 경우 수탁자는 당해 후순위 자금집행을 보류할 수 있다”고 규정하고 있어 이 사건 토지신탁계약상 반드시 선순위 자금이 전액 집행될 것을 조건으로 하여 후순위 공사대금 지급을 예정하고 있는 것도 아니다(아울러 원고에게 미지급 공사대금을 지급한다고 하여 우선수익자들에 대한 대출금 원금의 변제가 어렵다고 볼 만한 자료는 제출된 바 없다).
 (8) 발주자가 해당 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 때에는 발주자가 원사업자(수급인)에게 이미 지급한 하도급금액은 빼고 지급하며(하도급법 제14조 제4항), 또한 발주자는 수급인에 대한 대금 지급의무의 범위에서 하도급대금 직접 지급의무를 부담한다(같은 법 시행령 제9조 제3항). 나아가 이 사건 직불합의서 역시 피고는 다인건설에게 지급할 기성 금액 범위 내에서 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 의무가 있음을 명시하고 있으므로(위 직불합의서 제2조 제1항), 다인건설은 기성률에 따른 기성금을 지급받고 난 후 잔여공사비는 그 당시 현존하는 신탁재산 범위 내에서 신탁사업약정상의 자금집행순서에 따라 지급받을 수 있다. 
 여기서 이 사건 승계계약에 우선하여 이 사건 신탁사업약정 및 토지신탁계약이 적용된다는 피고의 주장에 따른다면, 원고는 이 사건 신탁사업약정 및 토지신탁계약에 따른 신탁자금 집행순서에 따라 다인건설이 이 사건 승계계약에 의하여 피고에게 청구할 수 있는 공사대금의 범위 내에서 그 지급을 구할 수 있게 되는 것인데, 이 경우 원고는 이 사건 직불합의에 대한 공사대금 직불청구를 함에 있어 직불합의와 공사의 완공에 더하여 ⓐ 잔여 공사도급계약의 공사금액이 잔존할 것, ⓑ 현존하는 신탁재산이 잔존할 것, ⓒ 신탁자금 집행순서가 도래할 것과 같은 복잡한 요건을 모두 충족하여야 한다는 추가적인 제한을 받게 되는 바, 그나마도 자금집행순서 요건이 충족되지 아니한 동안 선순위자의 이자채권이 계속 증가하여 잔여 신탁재산의 전부가 이를 변제하는데 쓰이거나, 피고가 임의적으로 선택한 하수급인에게 잔여 신탁재산이 배분되는 경우라면 결국 피고가 공사대금의 지급을 미루는 동안 하수급인은 오랜 기간 공사대금을 지급받지 못하거나, 나아가 공사대금을 전혀 지급받지 못할 수도 있는 위험에 노출되게 된다. 
 (9) 결국 도급인인 피고가 공사대금의 지급을 미룰 수 있는 잔여 공사대금의 범위를 임의적으로 정한 결과 일정한 수익이 발생하지 않을 경우 그 잔여 공사대금의 전부를 지급하지 않을 수 있도록 한다면, 해당 부분에 대해서는 하수급인이 부동산개발사업에 따른 위험을 온전히 떠안게 되는 결과가 된다. 만약 도급인인 피고가 공사대금의 일부에 대해서만 7순위로 지급하고, 공사대금의 대부분을 차지하는 잔여 공사대금을 모두 13순위로 지급하기로 하는 내용의 신탁약정을 한 경우에도 무제한적으로 이를 허용한다면, 하수급인으로서는 선순위자가 모두 채권변제를 받고 부동산개발사업을 통한 이익이 존재한다는 점이 확인되기 전까지는 도급인이 임의적으로 정한 자금집행순서에 따라 공사대금의 대부분을 일체 청구할 수 없는 처지에 놓이게 된다. 
 아울러 피고의 주장에 따르면 공사대금의 90%까지는 피고가 그 대금을 누구에게 지급할 것인지를 임의로 결정하고, 이후 10%에 대해서는 무제한적으로 미룰 수 있다는 것인데, 이는 피고에게 공사대금의 지급에 관하여 지나치게 자의적인 권한을 부여하는 것이어서 도저히 허용될 수 없는 것이다(참고로, 피고가 94%의 도급 및 하도급공사대금을 지급하는 과정에서 소외 대익이엔지를 비롯한 19개 하수급인에게는 공사대금을 전부 또는 대부분 지급하고 나머지 하수급인에게는 잔여 공사대금의 지급을 미루고 있고, 현재까지 원고가 지급받지 못한 공사대금은 13.5%이다). 이처럼 신탁재산이 현존하는 경우라고 하더라도, 공종의 순서 등에 따라서 수탁자인 도급인이 자의적으로 지급하는 공사대금을 제외한 나머지 공사대금에 대해서만 차별적으로 그 지급을 미룰 수 있게 된다면, 사실상 도급인에게는 일부 하수급인들에게만 공사대금을 전액 지급할 수 있는 권한을 부여하는 셈이 되고, 이때 나머지 하수급인들은 잔여 공사대금을 언제, 얼마나 지급받게 될 것인지를 전혀 알 수 없는 불안한 지위에 놓이게 된다.
 나아가 민법상 공사대금채권의 소멸시효는 3년임에도 불구하고, 미분양이 해소되지 않는 한 준공이후 3년이 훨씬 경과한 시점까지도 대금지급의 이행기가 도래하지 아니하였다고 보는 것은, 공사 목적물을 완공하는 과정에서 상당한 비용을 지출한 하수급인들로 하여금 부동산개발사업에 따른 미분양 위험을 떠안게 하면서도, 그로 인한 부동산개발이익은 온전히 도급인에게 귀속되게 하는 셈이어서 결국 도급인이 하수급인의 정당한 이익을 침해하는 것을 용납하는 결과가 된다.
 (10) 법정책적으로도, 피고가 다인건설, 다인디벨로퍼와 사이에 체결된 공사도급계약, 즉 이 사건 승계계약이 아닌 별도 약정인 이 사건 신탁사업약정 및 토지신탁계약에 따른 신탁자금 집행순서를 원고에 대한 하도급대금의 직접 지급조건으로 삼기 위해서는 이 사건 직불합의 당시 그러한 조건을 하도급대금의 직접 지급조건으로 명시하거나 직불합의 당사자인 원고에게 신탁자금 집행순서를 정한 이 사건 신탁사업약정서 및 토지신탁계약서가 제공되는 등 최소한 위와 같은 자금집행순서에 따른 제한이 직불합의에 편입되는 절차를 거치는 것이 바람직하고, 그 과정에서 하수급인에게 이 사건 신탁사업약정서의 당사자로서의 권한(자금집행내역 등에 대한 조회 등)이 부여되어야 한다. 
 특히 수급인의 경우 자금집행순서와 관련하여 수탁자 겸 도급인인 피고에게 분양현황 등 관련 사항을 통지받거나 이를 조회할 수 있는 권한 등이 있는 것으로 보이는 반면, 하수급인은 그러한 사항을 확인할 수 있는 아무런 권한이 없으므로, 피고가 위 금원을 지급하기 전까지는 분양현황이나 공사대금의 구체적인 지급시기에 대해서 아무런 정보를 통지받지도 못하고, 이를 조회할 수 있는 권한도 없어 무작정 기다려야 하는 지위에 놓이는 바 이는 하수급인에게는 지나치게 불리하다. 
 만약 하수급인에게 위와 같은 권한이 부여되지도 않는다면, 직접 지급청구권을 행사하는 하수급인이 공사의 완성뿐만 아니라 이후 자금집행순위에 따라 하도급 공사대금채권의 이행기가 도래하였다는 점에 관한 사실상의 증명책임까지도 부담하는 경우에 당초 위탁계약에 따라 선순위 수익권자가 모두 만족하였음을 증명할 수 있을 것을 기대할 수도 없기 때문이다. 
 (11) 만약 공사도급계약이 아닌 별도의 이면계약 내지 약정에 해당하는 이 사건 신탁사업약정 및 토지신탁계약에서 공사대금의 지급조건을 정하고는 정작 공사도급계약인 이 사건 승계계약에는 그러한 지급조건을 명시하지 아니한 채 단지 신탁사업약정이나 토지신탁계약이 승계계약에 우선 적용된다는 일반 규정만을 두어 계약당사자들 외에는 그 내용을 알 수 없었던 경우에도, 하수급인인 원고에게 그 하도급대금을 직접 지급할 것처럼 직불합의를 하고, 이후 원고의 직접 지급청구권 발생 이전에 공사대금 지급조건에 관한 약정이 있었음을 이유로 하도급대금의 지급을 거절하는 것을 전면적으로 허용한다면, 도급인으로서는 원고와 같은 하수급인들에게 하도급대금의 직접 지급을 미끼로 삼아 잔여 공사를 마치고 유치권을 포기하도록 한 다음, 그 대금을 지급하지 아니하는 편법적인 수단으로 악용될 소지 또한 다분하다. 실제로도 피고는 이 사건 공사에 관하여 일부의 하수급인들에게는 공사대금을 대부분 지급하면서도 다수의 하수급인들에게 공사대금을 지급하지 않으면서 위와 같은 주장을 하고 있는 바, 이러한 태도는 직불합의 당시의 하수급인들의 의사에도 배치되는 것으로 보일 뿐만 아니라, 하도급대금 직접 지급제도를 형해화하는 것으로 허용될 수 없다. 
 (12) 결국 수탁자가 위탁자 겸 도급인에게 그 대금지급과 관련된 순위를 정한 것에 불과한 자금집행순서에 관한 이 사건 신탁사업약정상의 규정을 근거로 수탁자와 도급인의 지위를 겸하는 피고가 수탁자의 도급인에 대한 항변 사유를 내세워 공사대금 직불 의무를 부담하는 하수급인에 대한 항변사유로 삼을 수 있다고 보는 것은, 준공범위 내에서만 공사대금을 지급한다는 발주자 직불의 제한에 더하여 집행순서, 신탁재산의 한도 등과 같은 온갖 제한을 추가함으로써 이를 통해 결과적으로 하수급인들의 정당한 이익을 제한하고 도급인으로서는 그만큼 사업이익을 확보하게 되는 셈이 되어 이를 방지할 필요가 있으므로, 관련 법령의 취지 등을 고려할 때 자금집행순서에 따른 제한은 하수급인에게 하도급대금 직접 지급의무를 부담하는 도급인의 대금지급의무와 관련하여 주장할 수 있는 항변의 범위에 포함된다고 볼 수는 없다.
3) 신탁자금 집행순서가 적용된다고 볼 수 있는 경우 이행기가 도래하지 않은 것인지 여부(가정적 판단)
 나아가 피고의 주장을 곧이곧대로 받아들여 이 사건 신탁사업약정 등에 따른 신탁자금 집행순서에 따라 선순위자에 대한 변제가 완료된 이후에야 공사대금을 청구할 수 있다 하더라도, 이 사건 공사대금채권의 이행기가 도래하였다고 볼 수 있는지에 관하여 본다. 
 가) 당사자들의 주장 요지
 피고는, 다인건설의 피고에 대한 공사대금채권은 위 신탁자금 집행순서에 따라 신탁자금에서 선순위 채권에 대한 변제가 완료된 후 다인건설의 공사대금채권을 변제할 신탁자금이 남아 있을 것을 정지조건으로 하여 그 이행기가 도래한다고 주장한다.
 이에 대하여, 원고는, ⓐ 피고가 이 사건 사업에 따른 신축건물에 관하여 사용승인을 받은 시기는 2020. 6. 19.이고(을 제9호증), 위 3순위 우선수익자들의 자금집행요청에 따라 이들에게 마지막으로 상환한 시점 또한 2020. 12. 29.인바, 그로부터 상당한 기간이 지난 지금에 이르기까지 위 신축건물에 관한 분양이 완료되지 아니하였거나, 위 3순위 우선수익자들에 대한 추가상환이 없었다는 피고의 주장을 그대로 믿기 어렵고, ⓑ 설령 위와 같은 주장이 인정된다고 하더라도, 사용승인을 받은 시점으로부터 상당한 기간이 경과한 이상 이미 이행기가 도래하였다는 취지로도 주장한다. 
 나) 판단
 살피건대, 아래에서 보는 바와 같은 사정들을 종합하면, 신탁자금 집행순서상 원고의 하도급대금보다 선순위에 해당하는 3순위 우선수익자인 로얄엠제이 및 로얄더블유엠에 대한 각 대출금이 아직 상환되지 못하고 있다는 사정이 증명되었다고 보기 어렵고, 설령 그와 같은 사정이 증명되었다고 하더라도, 도급인인 피고가 공사도급계약의 목적물을 검사한 후 목적물이 계약 내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인한 바 있는 이상 피고의 공사대금 직불채무의 이행기가 도래하였다고 봄이 상당하다. 
 (1) 부관이 붙은 법률행위의 경우에, 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 타당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 타당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다. 그리고 이미 부담하고 있는 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 것으로서 그 사실이 발생한 때 또는 발생하지 아니하는 것으로 확정된 때에 기한이 도래한다고 할 것인바(대법원 2020. 12. 24. 선고 2019다293098 판결 참조), 민법 제665조 제1항은 도급계약에서 보수는 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급해야 한다고 정하고 있는 이상, ‘원고의 선순위자에 대한 자금집행이 완료되면’이라는 사유는, 피고가 원고의 선순위자에게 자금집행을 완료하지 못하면 원고에게 공사대금을 지급하지 않아도 된다는 정지조건이라기보다는 위 사유가 발생하는 때는 물론이고 상당한 기간 내에 그 사유가 발생하지 않은 때에도 직불합의금을 지급해야 한다는 불확정기한으로 봄이 타당하다. 
 (2) 피고가 주장하는 ‘정지조건의 성취 여부’ 또는 ‘이행기 도달 여부’에 대한 명확한 증명, 즉 이 사건 사업에 따른 신축건물에 대한 분양 및 미분양 현황, 피고의 신탁자금 보유 및 집행내역, 공사대금 집행내역, 3순위 우선수익자에 대한 대출금 내역 및 이에 대한 상환 내역 등에 관하여 구체적이고 직접적인 근거의 제시가 있어야 할 것이나, 피고가 주장하는 자료로는 PF 대출 실행액과 입금액, 분양가액 합계액과 신탁계정상 분양수입금 합계액, 공사대금 집행액 등에 차이가 있고, 피고의 신탁보수도 당초 약정된 것보다 22억 3,000만 원을 증액되는 등 자금집행의 과정 및 현황 등에 관하여 충분히 납득할 만한 설명이나 자료가 제시되었다고 보기 어려운 이상 피고의 일방적인 주장만을 가지고 원고에 대한 자금집행순서가 도래하지 아니하였다고 단정할 수는 없다. 
 (3) 수급인의 공사대금지급청구권의 이행을 보장하기 위하여 직접 지급청구권을 인정하는 것인데, 이 사건과 같이 신탁계약이 결합되어 있는 경우 신탁계약의 당사자도 아닌 수급인이 각종 지급제한 또는 이행기 미도래의 항변에 대해서 효과적으로 대응하기 어려운 상황을 감안하면, 도급인과 수탁자의 지위를 겸하는 피고가 당초 하도급공사계약과 관련된 계약의 내용을 구성하지 아니하는 사항, 즉, 이행기 미도래 등의 항변을 주장하려면 당연히 이를 뒷받침하는 주장과 증거에 의하여 이행기가 도래하지 아니하였음을 증명하여야 하고, 이를 명백하게 증명하지 못하는 경우에는 원칙으로 돌아가 피고에게 지급의무를 인정할 수밖에 없다.
 (4) 한편, 피고가 이 사건 사업에 따른 신축건물에 관하여 2020. 6. 19. 사용승인을 받은 후, 2021. 8. 11.경 3순위 우선수익자들에게 합계 10억 원을 상환함으로써(을 제68호증의 2), 2022. 5. 9.자 대출원리금으로 로얄엠제이에게 13,212,998,183원, 로얄더블유엠에게 4,447,336,758원이 남아 있었는데, 사용승인 후 이 사건 변론종결일 현재까지 2년 8개월간 미분양분에 대한 환가나 선순위자에 대한 변제가 추가로 이루어진 바 없어 조만간 원고의 자금집행순서가 도래할 것으로 보이지도 않는 상황에서도 무조건 미분양물건의 환가절차를 마칠 때까지 공사대금의 청구를 무기한 유보하기로 약정하였다고 보는 것은 관련 계약이 체결된 경위나 당사자의 의사에 부합한다고 볼 수 없다. 
 (5) 특히 피고는 이 사건 사업에 따른 신축건물에 대한 분양이 아직 완료되지 아니하여 3순위 우선수익자인 로얄엠제이 및 로얄더블유엠에 대한 대출원리금 합계 176억 원 가량을 아직 변제하지 못하였다고 주장하고 있으나, 피고 주장에 의하더라도 미분양물건의 분양가액은 312억 원에 이르러 9 내지 11순위 대출금 원금 136억 원을 훨씬 초과하고 있어 피고가 원고에게 이 사건 하도급대금을 지급하더라도 대출금 원금의 변제가 어렵다고 보기도 어렵다.
 (6) 만약 원고가 선순위자에 대한 변제 등의 조건이 모두 충족될 때까지 일체의 권리행사를 할 수 없다고 본다면, 피고가 상당한 기간 동안 미분양물건에 대한 환가를 진행하지 못하여 대출금에 대한 이자가 추가로 발생하게 되는 경우, 피고가 최종적으로는 잔여 신탁재산이 이자채권에 충당되었음을 이유로 공사대금의 지급을 거절할 가능성도 적지 않을 것으로 보이는데, 원고가 이와 같이 미분양으로 인한 공사대금 미지급의 위험을 계속 부담하는 것을 정당화할 만한 사유는 상정하기 어렵다. 
 (7) 민법 제163조 제3호가 공사대금에 관하여 3년의 단기소멸시효 적용 대상으로 정하고 있음에 비추어, 적어도 하수급인의 수급인에 대한 공사대금채권에 관하여 단기소멸시효가 완성될 무렵에는 원고의 선순위자에게 자금집행이 완료되지 아니할 것임이확정된 것으로 봄이 상당하다(특히 피고는 원고가 위 기간 중 일체의 이자나 지연손해금을 청구할 수 없다고 주장하고 있음을 고려하면 더욱 그러하다).
 (8) 한편, 수탁사 계정에 신탁자금이 존재하는 경우에만 이행기가 도래한다고는 볼 수 없을 것임에도, 피고가 신탁재산이 존재하고 있음에도 불구하고 신탁자금이 존재하는 범위 내에서만 지급의무가 있다고 주장한다거나, 이 사건 승계계약을 체결하였지만 도급인으로서는 아무런 책임이 없다거나, 지체상금과의 상계로 원고에 대한 대금지금의무가 전혀 존재하지 아니한다고 주장하는 등 이 사건 변론종결일까지 나타난 피고의 태도에 비추어 보더라도, 최소한 당초의 불확정기한에서 정한 사정이 발생하지 아니할 것이 확정된 것과 마찬가지의 사정이 존재한다고 평가할 수 있다고 할 것이므로, 이러한 점에 비추어 보더라도 원고의 이 사건 공사대금채권은 그 이행기가 도래하였다고 봄이 상당하다. 
다. 피고의 상계항변에 관한 판단
1) 상계항변의 요지
 이 사건 승계계약 일반조건 제24조, 주요조건 제11조에 의하면 이 사건 공사계약의 지체상금율은 1일에 계약금액(부가가치세 포함)의 1,000분의 1이고, 이 사건 승계계약의 제6차 변경계약에서 준공 예정일을 2020. 6. 21.로 최종 변경하면서도 지체상금은 변경 전 공사기간 종기인 2020. 3. 14. 기준으로 기존계약에 따라 적용한다고 정하고 있다. 그런데 이 사건 공사는 약정된 준공기한인 2020. 3. 14.보다 108일을 경과한 2020. 6. 30. 준공되어 사용승인을 받았으므로, 지체상금 액수는 5,779,721,024원이다. 
 한편, 피고와 수급인인 다인건설, 하수급인인 원고 사이에 체결된 이 사건 직불합의서 제2조 제3항 제2호는 하도급대금 직접 지급의 범위와 관련하여, ‘발주자와 수급인 사이에 수급인의 지체상금채무가 발생하는 경우 그 지체상금을 발주자가 지급해야 할 공사대금과 대등액에서 상계할 수 있다고 약정함으로써, 발주자가 지체상금 상당의 공사대금 지급을 거절할 수 있는 경우’에는 발주자인 피고가 하수급인인 원고를 상대로 그 사유로 대항할 수 있다고 규정하고 있으므로, 설령 피고가 원고에게 잔여 공사대금을 직불할 의무가 있다고 하더라도, 이 사건 직불합의서 제2조 제3항에 따라 피고는 다인건설에 대한 지체상금채권으로 원고의 피고에 대한 공사대금채권과 상계하고 나면, 상계 후 피고가 원고에게 지급해야 할 공사대금채권은 더 이상 존재하지 않는다. 2) 판단
 살피건대, 다인건설이 피고에 대한 지체상금을 부담하는지에 관한 아래와 같은 사실관계 또는 사정을 종합하면, 지체상금에 관한 피고의 주장을 그대로 받아들여 당초 약정한 준공기한 다음날부터 공사완공일까지의 기간 전부에 대하여 당초의 도급계약에 따른 지체상금이 발생한다는 점을 인정하기에 부족하므로, 피고의 위 상계항변은 받아들이지 아니한다. 
 가) 이 사건 공사계약 변경계약서(제6차)(을 제5호증의6)는 그 공사기간을 ‘(변경전) 착공(예정)일 2017. 4. 1. 및 준공예정일 2020. 3. 14.’에서 ‘(변경후) 착공(예정)일 2017. 4. 1. 및 준공예정일 2020. 6. 21.’로 변경하면서도(제1조), 지체상금에 관하여는 ‘이 변경계약에도 불구하고 지체상금은 변경 전 공사기간(2017. 4. 1. ~ 2020. 3. 14.)을 기준으로 기존계약에 따라 적용하는 것으로 한다(제2조)’로 규정하고 있다.
 나) 그런데 피고는 위와 같이 ‘지체상금과 관련된 산정은 변경 전 공사기간을 기준으로 기존계약에 따라 적용하는 것으로 한다’고 합의하기에 앞서 2020. 5. 2. 원고에게 잔여 공사대금 중 56,100,000원을 지급하였고, 2020. 8. 3. 원고로부터 ‘하도급대금으로 합계 1,606,181,818원(부가가치세 별도)를 수령하였고 잔액 250,818,182원이 남아 있으며 기시공분에 대한 유치권 행사를 포기한다’는 취지의 ‘하도급대금 수령 및 유치권포기 확인서’를 교부받았다. 
 다) 한편, 다인건설은 2020. 3. 9.경부터 2020. 5. 28.경까지 사이에 세 차례에 걸쳐 피고에게 ‘설계변경에 따른 공사추진에 있어 기상과 관련된 지체요인이 발생하였다’는 이유를 들어 최종적으로 2020. 6. 21.까지 99일이 증가되는 내용의 공기연장요청을 하고, 공기연장에 대한 간접비 발생을 추후 청구한다는 뜻을 밝혔으나(을 제53 내지 55호증), 피고는 2020. 5. 29. 다인건설의 공기연장요청에 응할 수 없다고 답변하였다(을 제52호증). 
 라) 그럼에도 피고는 다인건설에게 지체상금을 계산하여 이를 청구한 바 없고, 이를 반영하여 공사대금을 최종 확정한 바도 없다. 오히려 다인건설은 2020. 9. 8.자 공문으로 ‘위탁자 계약분, 코람코 계약 분에 대한 원할한 하자보수를 위하여 2020. 6. 9.자 회의록에 준하여 피고가 요청한 기준을 모두 준수하였으나, 약속된 기성에 대한 집행이 되지 않고 있어 2020. 9. 12.까지 지급하여 주고, 다인건설 계약분 잔여 기성 미지급으로 인하여 협력업체 하자보수가 어려워져 입주민의 불편이 발생되지 않도록 조속히 잔여 기성을 지급하여 주기 바란다’는 뜻을 밝힌 바 있다(갑 제9호증의 1)
 마) 한편, 피고가 주장하는 바에 따르면 전체 공사계약금액 53,701,120,600원에 지체상금율(0.001/일)을 적용한 지체상금은 매 1일당 53,701,120원이고, 그로 인하여 원고가 하도급 공사를 완료하였다고 주장하는 시점(2020. 6.초경)보다 앞선 2020. 5. 31.까지 발생한 지체상금채권이 4,188,687,360원에 이르고 있었다는 것인데(피고의 2022. 12. 7.자 준비서면 34면), 이 경우 위 공사계약금액에서 피고가 주장하는 지체상금을 공제한 잔여 공사대금은 49,512,433,240원(= 53,701,120,600원 － 4,188,687,360원)으로 피고가 그 무렵까지 이 사건 승계계약에 따라 지급한 총 공사대금 50,867,307,797원(= 다인건설에게 지급한 12,467,262,247원 + 하수급인들에게 지급한 38,400,045,550원)을 상회함이 명백하다. 
 그런데 피고는 그 이후인 2020. 6. 17. 원도급인인 다인디벨로퍼, 다인건설, 원고를 포함한 주요 수급인들과 사이에 ‘지체상금은 변경 전 공사기간(2017. 4. 1. ~ 2020. 3. 14.)을 기준으로 기존계약에 따라 적용’한다는 취지의 이 사건 승계계약 변경계약(제6차)을 체결하였고, 2020. 8. 3. 원고로부터 잔여 기성이 250,818,182원이 남아있다는 취지의 확인을 받으면서 ‘이 사건 공사의 사업장 또는 기시공분에 대하여 유치권행사를 포기한다’는 유치권포기 확인서를 징구하였다. 
 만약 피고가 당시 잔여 기성이 전혀 존재하지 아니한다는 점을 고지하였다면, 원고를 비롯한 주요 수급인들이 변경계약을 체결할 이유가 없었을 것으로 보이고, 이후 유치권행사를 모두 포기한다는 서류를 제출하지도 않았을 것으로 보인다. 이처럼 지체상금을 공제하고 나면 도급인인 피고가 지급할 잔여 공사대금이 전혀 없었다면, 원고로서는 추가공사를 계속 진행하거나 유치권을 포기할 이유가 전혀 없었을 것이라는 점에서 원고의 유치권 포기 당시 앞서 본 지체상금 약정이 그 효력을 그대로 유지하고 있었을 것으로는 보기 어렵다. 
 바) 아울러 다인건설이 시공권을 포기한 후 피고가 원고에게 170,000,000원 상당의 기계설비공사를 추가 발주하는 등 모두 21개 하수급업체에게 합계 3,553,850,550원(부가가치세 포함) 상당의 추가공사를 발주한 이상(을 제65호증), 그 추가공사에 필요한 기간 만큼은 지연기간에서 제외할 필요가 있었을 것으로 보임에도 불구하고, 피고는 이 사건 승계계약상 지체상금 발생시점을 당초 약정한 준공기한으로 그대로 두어 추가로 발주한 공사가 진행되는 기간에도 전체 공사대금을 기준으로 한 지체상금(1일 53,701,120원)이 발생한다고 보고, 추가공사비를 정산할 때 위와 같이 발생한 지체상금 전부를 공제할 것을 예정한 것이라는 취지로 주장하는 것이어서 이를 그대로 받아들일 수도 없다.
라. 소결
 따라서, 피고는 이 사건 하도급계약 및 이 사건 직불합의에 따라 원고에게 잔여 공사대금 275,900,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 하도급공사 준공일 이후로써 이 사건 소장 송달 다음 날인 2020. 12. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존재여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2023. 2. 8.까지 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 금액의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이준명(재판장) 모성준 이혜성