부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회 위원장
【피고보조참가인】 프랑스생명보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최재경 외 2인)
【원심판결】 서울고법 1998. 4. 30. 선고 97구28171 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고는 1994. 8. 1. 피고보조참가인(이하 '참가인'이라고 한다) 회사와 사이에 위촉계약을 체결하고 참가인 회사 강동영업소 소속 보험모집인으로 활동하게 되었는데, 그 계약서에는 원고의 신분은 보험업법 제2조 제3항에 의한 보험모집인으로 하고, 참가인 회사가 정한 규정과 업무상 지시에 따라 성실히 생명보험계약 체결의 중개와 보험료 수금 및 이에 수반한 업무를 대행하며, 위촉 중의 신분에 관한 사항은 신분변경 및 신분자격에 관한 규정 및 기타 제규정이 적용되고, 제 수당의 지급은 보험모집인 수당 지급규정에 따른다고 되어 있는 사실, 참가인 회사의 보험모집인규정에 의하면 보험모집인은 그 자격에 특별한 제한은 없고 전형절차를 거침이 없이 위촉계약의 체결에 의하여 참가인 회사의 보험모집인으로서 활동할 수 있게 되어 있고, 정식 직원을 적용대상으로 하는 취업규칙과는 달리 징계에 관한 규정은 없이 계약해지에 해당하는 '해촉'에 관한 규정만을 두어 '특별한 사유 없이 장기간 회사가 정한 표준활동을 실천하지 않거나, 일정기준 미만으로 실적이 불량한 경우'와 '정당한 사유 없이 회사의 정당한 지시에 불복한 경우' 등 일정한 사유가 있는 경우에는 참가인 회사가 해당 보험모집인을 해촉할 수 있다고 정하고 있는 사실, 참가인 회사의 보험모집인은 매주 월요일부터 금요일까지 조회(09:00­10:00), 석회(17:00­18:00) 시간에 참가인 회사 영업소에서 보험상품 등에 관한 교육을 받고, 보험계약 실적을 확인받았는데, 보험계약 실적이 좋을 경우 위 조회, 석회 시간 불참에 따른 별다른 불이익은 없었던 사실, 참가인 회사의 직원은 고정급의 임금을 받고 근로소득세가 원천징수되고 있음에 비하여 보험모집인은 보험모집실적에 따라 월 40,000원 내지 150,000원의 기본수당, 모집수당, 수금수당, 유지수당, 성과수당, 정착수당, 상여수당, 자동이체수당 등 각종 수당이 지급되고, 그 지급액에서 자유사업자에게 부과되는 사업소득세(세율 1%)가 원천징수되며, 또 보험모집인은 참가인 회사 직원과 달리 직장의료보험, 국민연금, 고용보험 등의 적용대상에서 제외되어 있는 사실, 보험모집인은 각자 자신의 책임으로 행하는 보험모집 등 업무 외에 참가인 회사로부터 다른 업무지시를 받지 않고 있고, 전보 등 인사대상이 되지 아니하며, 참가인 회사는 보험모집인을 채용하거나 교육을 실시하면서 영업활동의 실적이 좋으면 정식 직원으로 특채된다고 설명하였고, 실제로 보험모집 실적이 좋은 보험모집인 중에 정식 직원으로 특채된 경우도 가끔 있었던 사실 등을 인정하고 있다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 증거판단을 잘못하여 채증법칙을 위배한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 근로자의 개념, 취업규칙 등에 관한 법리오해의 점에 대하여
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결, 1997. 11. 28. 선고 97다7998 판결 등 참조).
 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 위에서 본 조회나 석회에 참석의무가 있다고 할 수 없고, 조회, 석회 자리에서 이루어지는 보험상품의 내용이나 판매기법 등에 관한 교육이나 실적확인은 참가인 회사가 위탁자의 지위에서 행하는 보험모집인의 수탁업무의 원활한 수행을 위한 교육과 최소한의 지시에 불과하며, 원고는 위촉계약에서 수탁한 업무만을 수행하고 제공한 근로의 내용이나 시간과는 관계 없이 보험모집인 제 수당 지급규정에 의하여 오로지 자신의 노력으로 체결된 보험계약의 계약고, 수금액 등 실적에 따라 그 지급항목 및 지급액이 결정되는 수당을 지급받고, 위 규정에 정해진 실적에 미치지 아니하면 기본수당도 지급받지 못하며, 법률(보험업법 제148조 제2항)에 의하여 다른 보험회사를 위한 보험의 모집은 할 수 없지만 참가인 회사의 보험모집인으로 활동하면서 다른 종류의 영업에 종사하는 것이 금지되어 있는 것도 아니고 또 그것이 사실상 곤란한 것도 아니며, 타인의 노동력의 이용 등 업무수행방식에 제한이 없고, 한편 업무수행과정에서 아무 때나 임의로 이탈할 수 있으며 실제로 참가인 회사 보험모집인의 영업활동일수는 월 평균 15일 정도임을 알 수 있다. 
 사정이 이와 같다면, 원고가 제공하는 노무는 참가인 회사의 사업의 중요한 부분에 속하고, 또 보험모집인의 업무수행이 개인의 자율과 능력에 달려 있는 것이어서 그 업무수행에 관한 참가인 회사의 지시감독은 간접적인 형태로 이루어질 수밖에 없다는 특성을 감안하더라도, 원고의 근로시간 및 근로내용이 참가인 회사에 의하여 지배, 관리된다고 볼 수는 없으므로 원고가 참가인 회사와 종속적인 관계에서 노무를 제공하였다고 할 수 없다. 
 따라서 원심이 원고는 참가인 회사에 대하여 종속적 근로관계에 있었다고 할 수 없다는 이유로 근로기준법상의 근로자에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 근로기준법상의 근로자의 개념, 취업규칙, 사용종속관계 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
 [2] 보험회사의 보험모집인이 근로기준법상의 근로자에 해당되지 않는다고 본 사례.