공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2006.05.02 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 김성은
【변 호 인】 변호사 현두륜
【원심판결】 수원지방법원 성남지원 2006. 2. 8. 선고 2005고합193 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다. 
피고인 1은 무죄. 
피고인 2의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 공소사실의 요지
원심 공동피고인 공소외 1은 대한의사협회 협회장, 피고인 1은 대한의사협회 부협회장, 피고인 2는 성남시의사회 회장인바, 
가. 피고인 1은 위 공소외 1과 공모하여, 
2005. 4. 30. 실시된 성남시 중원구 국회의원 재선거에 전 대한의사협회장인 공소외 2가 △△당 후보자로 출마하게 되자, 의사이면서 전 협회장으로서 의료계의 의약분업 반대 투쟁 당시 투쟁위원장으로 활발히 활동한 바 있는 위 공소외 2가 국회의원에 당선될 경우 대한의사협회 등 의료계에 유리할 것으로 판단하여, 같은 해 4. 중순경 서울 용산구 동부이촌동에 있는 대한의사협회에서 상임이사회를 마친 다음 차를 마시기 위해 회장 집무실에 모여 피고인 1이 위 공소외 1에게 “선거에 출마한 공소외 2 후보자를 도와야 되지 않겠느냐.”면서 “우선 시도의사회장들에게 연락을 하여 당부를 하겠다.”고 제안하고 위 공소외 1은 이를 승낙한 다음, 그 무렵부터 피고인 1이 울산의사협회장, 경남의사협회장, 부산의사협회장 등 대한의사협회 산하 시도의사협회장들에게 전화를 걸어 공소외 2에 대한 지지와 관심을 부탁하는 등 대한의사협회 임원들을 통해 선거실시 및 공소외 2의 출마에 대한 관심을 모은 다음, 
피고인 1과 위 공소외 1은 2005. 4. 19. 13:00경 성남시 중원구 금광1동 단대쇼핑 별관 1층 ‘대하일식’에서 성남시의사회 반회 모임이 개최됨을 빌미로 위 모임에 참석하여, 위 반회 모임에 참석한 경기도의사협회장 공소외 3, 성남시의사회 회장 피고인 2, 성남시의사회 총무이사 공소외 4를 비롯한 성남시의사회 소속 의사 15명에게 피고인 1이 “ 공소외 2 후보는 2000년도 의약분업 파동 때 투쟁위원장을 하는 등 의사회 활동에 열심히 노력한 분이니 이번에 당선될 수 있도록 관심을 가져달라.”고 발언하고 위 공소외 1은 이에 동조하는 발언을 한 후, 성남시의사회 회장 등과 함께 위 같은 구 상대원동에서 열린 공소외 2 후보의 유세장을 방문하여 후보자를 위하여 대한의사협회라는 기존의 조직을 이용하고, 
나. 피고인 2는, 
전항 기재와 같이 위 피고인이 회장으로 있는 성남시의사회 소속 의사인 공소외 2가 국회의원 선거에 출마하자 의약분업 당시의 투쟁경력과 대한의사협회장을 역임한 경력을 고려하면 그가 당선될 경우 성남시의사회에 유리할 것으로 판단하고, 평소 공소외 2가 돈이 부족하였고 지난 제17대 총선 당시에는 한도에도 못 미치는 후원금이 모금되었다는 사실을 알고 있었으며, 예비후보자 등록 무렵 선거사무소 관계자로부터 직원 급여도 주지 못하였다는 말을 듣는 등 선거자금이 부족할 것으로 예상하여, 
2005. 4. 중순경 성남시의사회 총무이사 공소외 4 등 임원 및 성남시의사회 회원들에게 전화를 하여 공소외 2에 대한 격려방문 등 지지를 부탁하면서 후원금 납부를 독려함으로써 회원들이 공소외 2 후보자 후원회에 후원금을 송금하는 등 지원을 하도록 하고, 전항과 같이 2005. 4. 19. 성남시의사회 반회가 개최되고 대한의사협회장인 위 공소외 1이 위 반회 모임에 참석하게 되자 공소외 2에게 반회 모임에서 인사를 하도록 권유하여 그가 반회 모임이 열린 위 대하일식으로 찾아와 인사를 하게 하는 등 후보자를 위하여 성남시의사회라는 기존의 조직을 이용하였다. 
2. 원심의 판단
원심은 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것으로서, 이하 ‘공직선거법’이라 약칭한다.)에 의하여 특정 후보에 대한 지지 등이 허용되는 단체라 하더라도 총회 등 단체의사를 결정할 수 있는 절차를 거쳐 그 지지·반대의 의사를 결정한 다음 선거운동을 할 수 있다는 전제 아래, 이 사건의 경우 대한의사협회나 성남시의사회에서 총회 등 단체의사를 결정할 수 있는 절차를 거치지 않은 이상, 대다수의 구성원들에 의하여 공소외 2 후보에 대한 지지 여론이 형성되어 있었다고 하더라도, 그 사실만으로 공소외 2 후보에 대한 지지가 대한의사협회나 성남시의사회의 단체의사라고 단정할 수 없다는 이유로, 피고인들이 공직선거법 제89조 제1항 본문의 규정에 위반하여 기존의 조직을 이용하였다는 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 
3. 항소이유의 요지
공직선거법 제89조 제1항 본문의 취지는 선거운동이 허용된 단체의 의사와 무관하게 특정 후보자의 선거운동을 위하여 단체를 이용하는 것을 금지하는 것이지, 단체의 의사가 분명한 경우에까지 선거운동을 위하여 반드시 총회 등에 의한 의사결정절차를 거치도록 요구하는 것은 아니고, 2005. 4. 30. 실시된 성남시 중원구 국회의원 재선거와 관련하여 대한의사협회와 성남시의사회의 단체의사는 의사 출신인 공소외 2 후보를 지지한다는 것이 분명하여 피고인들은 대한의사협회 또는 성남시의사회의 임원으로서 각기 위 단체를 대표하여 공소외 2 후보를 위한 선거운동을 할 수 있었으므로, 피고인들이 공직선거법 제89조 제1항 본문에 정해진 단체의 선거운동 금지 규정을 위반한 것이 아님에도 불구하고, 원심이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못으로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 
4. 이 법원의 판단
가. 공직선거법 제89조 제1항 본문과 선거운동이 허용되는 기관이나 단체의 선거운동과의 관계에 관하여 
(1) 공직선거법 제89조 제1항은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구 등 유사기관이 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정으로서( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도3932 판결 등 참조), 기존에 설치되어 있던 기관, 단체, 조직 또는 시설이라 하더라도 누구든지 선거에 관하여 특정 후보자가 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 필요하고도 유익한 행위, 즉 선거운동을 할 목적으로 위 기관, 단체, 조직 또는 시설을 이용한다면 이는 위 규정을 위반한 행위로서 같은 법 제255조 제1항 제13호에 의하여 부정선거운동죄를 구성한다. 
그런데 공직선거법 제87조 제1항은 ‘다음 각 호의 1에 해당하는 기관, 단체는 그 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 할 수 없다’고 규정하고 제1호 내지 제8호에 선거운동을 할 수 없는 기관 및 단체를 열거하고 있는바[위 공직선거법으로 개정되기 전의 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 개정 법률 제6663호) 제87조(단체의 선거운동금지)는 ‘단체는 사단·재단 기타 명칭의 여하를 불문하고 선거운동 중에 그 명의 또는 대표의 명의로 특정 정당이나 후보자를 지지·반대하거나 지지·반대할 것을 권유하는 행위를 할 수 없다. 다만, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조(정의)의 규정에 의한 노동조합과 제81조(단체의 후보자 등 초청 대담·토론회) 제1항 제1호 내지 제3호에 규정된 단체가 아닌 단체는 그러하지 아니하다’라고 규정되어 있었고, 그 이전 법률들의 해당 조항도 같은 규정 형식을 취하고 있었다.], 그 반대해석에 의하면 위 각 호에 해당하지 않는 기관이나 단체는 특정 후보자에 대한 지지 등 선거운동이 허용된다 할 것이고, 따라서 이러한 기관이나 단체 등을 특정 후보자를 위하여 선거운동에 이용하였다 하여 그러한 행위를 같은 법 제89조 제1항 본문에 위반한 행위로 볼 수는 없다 할 것이다. 
(2) 그러나 선거운동이 허용되는 기관이나 단체라 하더라도 공직선거법 제1조에 나타난 입법취지 및 후보자 자신도 같은 법에 의하여 허용되는 범위 내에서만 선거운동이 허용되는 점에 비추어 볼 때 아무런 제한 없이 특정 후보자를 지지·반대하는 선거운동을 할 수 있다고 볼 수는 없고, 그러한 선거운동을 하는 경우에도 같은 법에서 허용하는 방법에 따라야 할 것이며( 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도782 판결 및 2002. 3. 12. 선고 2001도6511 판결 참조), 같은 법 제87조 제2항, 제81조 및 제89조 제1항의 입법취지 등으로 미루어 볼 때, 선거운동이 허용되는 기관이나 단체의 구성원이 다른 구성원들의 총의와 관계없이 특정 후보자를 위하여 기관이나 단체를 선거운동에 이용하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 하므로, 위 기관이나 단체는 총회 등 단체의 의사를 결정할 수 있는 통상의 절차를 통하여 특정 후보자에 대한 지지 또는 반대의 의사를 결정한 다음 이에 따라 선거운동을 하여야 하는 것이 원칙이고, 다만 기관이나 단체의 규모와 성격, 단체의사 결정의 절차 및 그 절차의 편이성, 종전 선거에서 드러난 기관이나 단체의 정치적 성향 및 선거운동 내용 등의 사정들을 종합하여 볼 때 굳이 통상의 의사결정절차를 거치지 않더라도 기관이나 단체의 의사가 분명히 드러났다고 볼 만한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 그러한 의사에 따라 선거운동을 할 수 있다고 해석하여야 할 것이다. 
(3) 이에 관하여 검사는 선거운동이 허용되는 기관이나 단체는 총회 등 단체의 의사를 결정하는 통상의 절차를 거쳐야만 선거운동을 할 수 있다고 주장하나, ① 공직선거법 제87조 제1항의 문언 자체에 의하더라도 단체의사의 결정을 위하여 반드시 요식적인 의사결정절차를 거쳐야 할 것을 요건으로 하지 않고 있는 점(종전에는 제87조에 ‘노동조합 외에 후보자 등 초청 대담·토론회를 개최할 수 있는 단체에 한하여 후보자 지지·반대 행위를 할 수 있다’고 규정되어 있어 이와 달리 해석할 여지가 있었다.), ② 공직선거법상 선거운동이 허용되는 기관이나 단체의 유형은 매우 다양하여 그 의사결정절차 또한 각양각색일 것이고, 경우에 따라서는 그 의사결정절차가 매우 번잡하거나 선거전략상의 이유로 사실상 선거운동 전에 그러한 절차를 거치기가 곤란하거나 불가능한 사정이 있는 기관이나 단체도 있을 수 있는데, 만약 일률적으로 단체의 선거운동을 위하여 총회 등의 의사결정절차를 반드시 거쳐야 한다고 해석할 경우에는 선거운동 기회균등의 원칙을 보장한 헌법 제116조 제1항이나 선거운동 자유의 원칙을 규정한 공직선거법 제58조 제2항의 취지에 반한다고 볼 여지가 많은 점, ③ 공직선거법 제89조 제1항 본문의 취지는 앞서 본 바와 같이 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고 각종 형태의 선거운동기구 등 유사기관이 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정인데, 이와 같은 취지에 비추어 보더라도 이미 기관이나 단체의 의사가 분명히 드러나 있는 경우에까지 따로 의사결정절차를 거치도록 요구할 필요가 없다는 점 등을 종합하여 보면, 공직선거법 제87조 제1항이 그와 같이 제한적인 절차적 요건을 전제로 기관이나 단체의 선거운동을 허용하였다고 볼 수 없다. 
(4) 위와 같은 법리를 바탕으로 피고인들의 항소이유에 관하여 차례로 판단한다.
나. 피고인 1의 항소이유에 대하여 
(1) 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 변호인이 당심에서 제출한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 대한의사협회는 의료법 제26조에 의하여 설립된 법인으로서 사회복지와 국민건강증진, 회원의 권익 옹호 및 회원 상호간의 친목 도모를 목적으로 하고 있으며, 대한민국의 의사면허를 취득한 자를 회원으로 구성하고 중앙회 및 시군구별 지부를 조직하여 활동하여 왔으며, 그 의사결정기관으로는 이사회와 대의원총회를 두고 있다. 
(나) 대한의사협회는 2001. 11. 18. 당시 이른바 의약분업 사태로 인한 대정부투쟁 과정에서 시군구의사회 회장단이 참석한 가운데 전국의사결의대회를 열고 의사협회의 정치세력화를 선언하고 이를 계기로 2002년 제16대 대통령 선거와 2004년 제17대 국회의원 총선거에 적극적으로 참여하기 시작하였다. 
이를 구체적으로 살펴보면, 대한의사협회는 정관에 따라 2002. 4. 27. 상임이사회 아래 ‘대외협력위원회’를 두고 대통령후보 초청강연회, 각 당 정책결정자 초청토론회 등을 개최하였고, 이에 따라 결국 2002. 12.경 치러진 제16대 대통령선거에서 ○○○△△당 후보에 대한 공개지지의사를 밝힌 바 있으며, 2004년 제17대 국회의원 총선거를 앞둔 2004. 1. 7.에는 의사들의 정치세력화를 목표로 ‘보건의료정책단’을 구성하여 의사 출신 국회의원 당선지지, 의료계에 반하는 후보 낙선 유도, 비의사 출신으로 대한의사협회 의견을 정책에 반영해 줄 수 있는 후보 당선지지, 대한의사협회 정책을 정당 및 국회의원 후보 공약에 반영시키도록 하는 등의 세부 계획을 수립한 후, 같은 날 ‘대외기획특별위원회’를 조직하여 총선까지 한시적으로 보건의료정책단을 대신하여 그 역할을 수행하도록 하였다.
(다) 위 대회기획특별위원회는 2004. 4. 15. 치러진 총선까지 모두 여덟 차례에 걸쳐 회의를 개최하여 위 세부계획을 실천하기 위한 구체적인 방안을 논의하였으며, 그 과정에서 당시 성남시 중원구 선거구에 출마한 공소외 2 후보 등 의사 출신 후보자들의 당선을 지지하기로 결정하고 그에 따른 대한의사협회 차원의 적극적인 지원활동을 전개하였다. 
(라) 이 사건 국회의원 재선거에 출마한 공소외 2 후보는 성남시 중원구에서 개업의로 활동하다가 2000. 3.경부터 대한의사협회 성남시의사회 회장을 맡았으며, 2000. 5.경부터 의권쟁취투쟁위원회 위원장으로 선출된 다음, 2001년 실시된 대한의사협회 협회장 선거에 당선되어 3년간 그 직무를 수행한 사람으로서, 2004년 총선에서는 성남시 중원구에 출마하여 낙선하였다가 이 사건 국회의원 재선거에 다시 출마하여 국회의원에 당선되었다. 
(마) 위 대외기획특별위원회는 이 사건 국회의원 재선거에 앞서 2004. 12. 1. 제9차 회의를 개최하여 2005년 재보궐선거에 예상 입후보자를 사전에 파악하여 선거에 효율적이고 신속하게 대처하고, 회원 출신이 각 정당 후보자로 공천받을 수 있도록 적극적인 추천 및 지원활동을 하기로 의결한 후 당시 위 특별위원회의 위원장이었던 피고인 1의 주도 아래 구체적인 지지 후보 지원활동을 시작하였는데, 피고인 1은 이를 위하여 이 사건 공소사실과 같이 2005. 4. 중순경 상임이사회를 마친 후 성남시 중원구 지역구에 출마한 공소외 2 후보에 대한 지원 방안을 협회장인 위 공소외 1과 논의한 다음 각 시도 지부 회장들에게 이 사건 국회의원 재선거에 대한 지원을 당부하였고, 같은 해 4. 19.경 성남시의사회 반회 모임을 찾아가 그 자리에 참석한 경기도의사협회장 공소외 3, 성남시의사회 회장 피고인 2, 성남시의사회 총무이사 공소외 4 등 소속 의사 15명에게 공소외 2 후보에 대한 지지를 구하는 취지의 발언을 하였다. 
(바) 대한의사협회의 다른 의사결정기관인 대의원총회는 총 250명의 고정대의원 및 비례대의원으로 구성되어 매년 4월에 개최되는 정기총회 및 필요에 따라 적법한 소집요구에 의하여 개최되는 임시총회를 통하여 예산·결산에 관한 사항, 정관 개정에 관한 사항 등 대한의사협회 내 중요 사항을 의결하는 기구이다.
(2) 위 인정사실에서 알 수 있듯이, 피고인 1이 위 공소외 2 후보자의 당선을 위한 지원활동을 한 것은 대한의사협회의 상임이사회 하부조직인 대외기획특별위원회의 제9차 회의에서 결정된 의사 출신 국회의원 재보궐선거 입후보 예정자 지원 방침에 근거한 것이고, 비록 대의원총회의 사전 동의나 사후 승인이 없었다 하더라도 대한의사협회 구성원의 성격 및 규모, 대의원총회의 의결사항 및 총회 개최의 편이성, 대한의사협회의 종전 선거 지원활동 내력, 공소외 2 후보의 이력 및 대한의사협회와의 관계 등을 종합하여 보면 이 사건 국회의원 재선거에 있어 대한의사협회의 의사는 공소외 2 후보의 당선을 지지하는 것임이 분명하였다 할 것인바, 결국 앞서 살펴본 피고인 1의 공소외 2 후보에 대한 지원 행위는 대한의사협회의 부협회장 및 위 대외기획특별위원회의 위원장으로서 선거운동이 허용되는 단체의 의사에 따라 단체를 대표하여 한 적법한 선거운동행위에 해당한다고 판단될 뿐, 공직선거법 제89조 제1항 본문에 위반되는 행위라 할 수 없으며, 달리 위 피고인에 대한 공소사실을 인정할 증거가 없다. 
(3) 따라서, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄로 판단하여야 할 것인데, 원심이 사실을 오인하거나 공직선거법상 선거운동이 허용되는 단체에 관한 법리를 오해하여 위 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 위 피고인의 항소는 이유 있다. 
다. 피고인 2의 항소이유에 대하여 
(1) 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인 2는 대한의사협회 지부인 성남시의사회의 회장인데, 소속 의사인 위 공소외 2가 이 사건 국회의원 재선거에 출마하자, 2005. 4. 중순경 성남시의사회 총무이사 공소외 4 등 임원 및 성남시의사회 회원들에게 전화를 하여 위 공소외 2에 대한 격려방문 및 후원금 납부를 독려하는 등 지지를 부탁하고, 2005. 4. 19. 개최되어 성남시의사회 소속 의사들 15명이 모인 반회 모임에 위 공소외 2로 하여금 그곳에 찾아와 인사를 하게 한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면 위 피고인은 성남시의사회 회장으로서 위 공소외 2의 당선을 위하여 성남시의사회라는 기존 단체를 이용한 사실을 인정할 수 있다. 
(2) 나아가 앞서 본 법리에 따라 위 피고인의 행위가 성남시의사회라는 단체의 선거운동으로서 적법한 것인지에 관하여 보건대, 원심 및 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 성남시의사회에서 단체 내부규정에 의한 의사결정기구를 통하여 공소외 2 후보를 지지하기로 결의한 사실이 없을 뿐 아니라, 이 사건 국회의원 재선거 이전에도 성남시의사회 차원의 조직적인 의사 출신 후보자 당선을 위한 활동이 없었던 점, 성남시의사회에는 총 52개의 반회가 있고 이 사건 선거구인 성남시 중원구에는 1개의 반회가 있을 뿐인데, 2005. 4. 19. 개최된 반회 모임은 위 중원구 반회 소속 의사들의 모임으로서 성남시의사회 소속 회원들의 총의를 결정하기 위한 모임이라고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 비록 성남시의사회가 선거운동이 허용되는 단체라 하더라도 공소외 2 후보를 지지하고자 하는 단체의사를 결정하는 아무런 절차가 없었을 뿐 아니라 그러한 의사가 있었음을 추단할 만한 정황도 전혀 없으므로, 결국 위 피고인의 행위는 선거운동이 허용되는 단체의 적법한 선거운동이었다고 볼 수 없다(앞서 살펴본 바와 같이 성남시의사회의 상급기관인 대한의사협회의 공소외 2 후보 지지 의사는 분명하였으나, 그러한 사정만으로 하급기관인 성남시의사회의 단체의사가 그와 같다고 단정할 수는 없다.). 
(3) 따라서, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 이에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 아무런 잘못이 없다 할 것이므로, 위 피고인의 주장은 이유 없다. 
5. 결론
그렇다면, 피고인 1의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하며, 피고인 2의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
【무죄부분】피고인 1에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위 제1항의 기재와 같은바, 이미 위 제4의 가항에서 판단한 바와 같이 이는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 

판사 홍성무(재판장) 박영재 배현태