특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (형사, 대전고등법원)
공포일: 2008.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 서홍기
【변 호 인】 법무법인 청주로 담당 변호사 유재풍외 3인
【원심판결】 청주지방법원 2008. 7. 10. 선고 2007고합235 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 사실오인 또는 법리오해{특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄의 손해·이득액에 대하여}
2. 판단
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 1997. 6. 17.경 청주시 흥덕구(이하 생략)에 있는 택지개발지구 4-2블록에서 ‘○○아파트’ 7개동 총 478세대를 신축하기 위해 청주시장으로부터 주택건설 사업계획 승인을 받아 아파트 건축 사업을 진행하던 중 자금이 부족하게 되자, 1997. 12. 13.경 서울 영등포구 여의도동(지번 생략)에 있는피해자 주식회사 ○○은행(이하 '피해 은행'이라 한다) 본점 영업1부 사무실에서,공소외 1 주식회사 대표이사인공소외 2 등을 연대보증인으로 하여 피해 은행으로부터 ‘건설업자 주택자금 대출’ 명목으로 금 40억 원, 1998. 4. 10.경 같은 명목으로 금 30억 원, 1998. 6. 19.경 같은 명목으로 금 91억 2,500만 원 등 합계 금 161억 2,500만 원을 대출받으면서 주택금융신용보증기금(현재 한국주택금융공사)으로부터 주택금융 신용보증서를 발급받아 제출하였고, 당시 위 아파트가 준공되는 즉시 위 대출금에 대한 담보로 피해 은행에 위 아파트 전 세대에 1순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하였으므로, 위와 같은 약정의 당사자인 피고인으로서는 위 아파트에 대한 준공일인 1998. 11. 10.경을 도과함으로써 그때부터 피해 은행에게 위 아파트 전 세대에 대한 1순위 근저당권설정등기 절차를 이행해 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여,
 1998. 12. 28.경 대전에 있는 삼성생명보험 주식회사(이하 ‘삼성생명보험’이라 한다) 대전지점 사무실에서, 삼성생명보험으로부터 2회에 걸쳐 합계 금 85억 원을 대출받기로 하면서 그에 대한 담보로 위 아파트 101동 101호에 관하여 채권최고액 2,800만 원의 1순위 근저당권설정등기를 경료해 준 것을 비롯하여 아파트 101동부터 107동까지 총 286세대(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 관하여 위와 같은 방법으로 채권최고액 합계 금 108억 2,200만 원 상당의 1순위 근저당권설정등기를 경료해 주고, 1999. 1. 2.경 금 45억 원, 1999. 1. 13.경 금 40억 원 등 합계 금 85억 원을 대출받음으로써, 삼성생명보험으로부터 대출금 합계 금 85억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해 은행에 대하여 삼성생명보험에 대한 1순위 근저당권설정등기 채권최고액인 금 108억 2,200만 원 상당의 재산상 손해를 가한 것이다.
 나. 판단
 (1) 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 피해 은행으로부터 ‘건설업자 주택자금대출’ 명목으로 금원을 대출받을 당시 그에 대한 담보로 피해 은행에게 향후○○아파트 준공 후 1순위 근저당권설정등기를 마쳐주기로 약정하였음에도, 아파트 준공 후 피해 은행으로부터 승낙을 받지 아니하고 삼성생명보험으로부터 85억 원을 대출받기로 하면서, 아파트 총 478세대 중 미분양 아파트 286세대에 관하여 삼성생명보험에게 1순위 근저당권설정등기를 마쳐준 사실을 인정할 수 있다.
 (2) 배임으로 인한 재산상 이득액에 대한 판단
 (가)형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려가 있는 상태 또는 손해 발생의 위험이 인정되는 이상 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요까지는 없는 것임에 반하여, 배임으로 인한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반죄에 있어서는 그 범죄행위로 인하여 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액이나 그로 인하여 야기되는 손해의 수액을 엄격하고 신중하게 산정하여야 한다.
 (나) 검사는 피고인이 피해 은행에게 1순위 근저당권을 설정하여 주어야 할 이 사건 아파트에 관하여 삼성생명보험에게 1순위 근저당권을 설정하여 줌으로 인한 피해 은행의 재산상 손해액은 삼성생명보험 명의 근저당권설정등기 채권최고액 합산액인 108억 2,200만 원 상당이고, 삼성생명보험으로부터 대출받은 85억 원 전액을 배임행위로 취득한 피고인의 이득액이라고 보아 피고인을 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄로 기소하였다. 
 (다) 부동산을 매도한 후 소유권 이전등기를 넘겨주기 이전에 매도인이 제3자에게 근저당권설정등기를 마쳐 준 경우에는, 근저당권설정등기의 피담보채권액 상당이 매도인이 배임행위로 얻은 이익으로 보아야 할 것이다. 그러나, 부동산 전부를 양도하여 줄 의무를 부담하는 매매계약과 달리, 이 사건과 같이 부동산에 관하여 제한물권인 제1순위 담보권을 설정하여 줄 의무를 부담하는 자가 제3자에게 제1순위 담보권을 설정하여 준 경우에는, 제3자에게 제1순위 담보권을 설정하여 줌으로써 얻는 이익 전체를 손해 또는 이득액이라고 할 수는 없고, 피해자에게 설정해 주기로 한 담보권의 담보가치 중 당해 부동산에 관하여 제3자에게 제1순위 담보권을 설정하여 줌으로써 침해하게 되는 담보가치 상당을 손해 또는 이득으로 보아야하며, 부동산의 전체 담보가치에서 제3자에게 제1순위 담보권을 설정하여 준 이후에도 잔존 담보가치가 있다면 그 부분은 손해 또는 이득액을 산정함에 있어서 공제하여야 할 것이다. 통상 이러한 경우 배임행위로 인하여 입게 되는 손해 또는 이득액은 피해자에게 설정하여 주기로 한 담보권의 담보가치(채권최고액) 상당에서, 전체 부동산의 담보가치 즉 부동산의 시가에서 제3자에게 설정하여 준 담보권의 담보가치(채권최고액) 상당을 뺀 금액을 공제하는 방법으로 산정할 수 있을 것이다[손해 또는 이득액 = 피해자에게 설정하여 주기로 한 담보권의 담보가치(채권최고액) - {부동산의 담보가치(시가) - 제3자에게 설정하여 준 담보권의 담보가치(채권최고액)}]. 그런데 이 사건과 같이 피해자로부터 대규모아파트건설사업을 위한 자금을 미리 대출하면서 향후 건축할 아파트를 담보로 제공하기로 한 경우에는, 배임행위 당시의 아파트의 시가 이외에도 아파트 이외에 피해자에게 제공한 인적·물적 담보의 유무 및 담보가치, 채무자의 사업수행능력과 사업전망 및 채무자의 변제자력 등도 아울러 고려하여 합리적으로 손해 또는 이득액을 산정하여야 할 것이다. 
 (라) 이 사건의 경우, 검사가 제출하는 주택은행 여신거래 약정서, 삼성생명보험 주식회사 대출 자료 등의 증거를 종합하여 보더라도, 피고인의 배임행위로 인하여 피해 은행이 입은 손해 또는 피고인이 얻은 이득액이 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄가 적용되는 50억 원 또는 적어도 5억 원 이상이라고 인정하기에 부족하다.
 (마) 오히려, 피고인에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서에 첨부된○○아파트 분양내역(증거기록 3763면)의 기재에 의하면 삼성생명보험에 대하여 채권최고액 2,800만 원의 근저당권이 설정된 이 사건 아파트 중 101동 101호의 분양가는 88,818,000원에 이르고, 채권최고액 4,200만 원의 근저당권이 설정된 같은 동 204호의 분양가는 94,762,000원에 이르는 등 이 사건 아파트 각 세대의 실질 담보가치가 그 각 세대에 대하여 삼성생명보험에 설정하여 준 1순위 근저당권의 피담보채권액을 현저히 초과하고 있고{검사의 주장(2008. 4. 17.자 의견서)에 의하더라도 이 사건 아파트의 추정 분양가의 합계는 286억 원에 이른다}, 피고인은 피해 은행으로부터 대출을 받을 당시 신용보증기금으로부터 발급받은 신용보증서를 대출에 대한 담보로 제공하였으므로, 피고인이 삼성생명보험에게 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정하여 줌으로써 피고인이 얻은 이익 또는 피해 은행이 입은 손해 즉, 이로 인하여 피해 은행이 상실한 담보가치 상당액이 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄가 적용되는 50억 원 또는 적어도 5억 원 이상이라고 단정하기 어렵다.
 또한, 피고인은 삼성생명보험에 근저당권 설정등기를 마쳐주기 이전에도, 1997. 12. 13.자 대출금 중 원금 4억 원을, 1998. 4. 10.자 대출금 중 원금 3억 원을, 1998. 6. 19.자 대출금 중 원금 1억 5천 만원을 상환하였다. 피해 은행이 삼성생명보험에 공소사실 기재와 같이 근저당권이 설정된 사실을 안 이후 제2순위 근저당권을 설정하여 달라고 요구하여, 근저당권을 설정하여 주었고, 2002. 8. 12.까지 1997. 12. 13.자 대출금 원금 전액을, 2001. 7. 13.까지 1998. 4. 10.자 대출금 원금 전액을, 2001. 4. 2.까지 1998. 6. 19.자 대출금 원금 전액을 모두 상환하였다. 피해 은행은 2004년 경 전체 대출금이자 중 그때까지 피고인으로부터 상환받지 못한 36억 여원에 대하여 신용보증서에 따라 신용보증기금에게 상환을 요구하여 신용보증기금으로부터 전액 대위변제받음에 따라 피해 은행은 결국 아무런 구체적인 손해를 입은 바 없다(신용보증서에 보증인으로 입보한 사람이 신용보증기금으로부터 구상금 청구를 당하자 이 사건 고소를 제기하였으나, 수사과정에서 피고인과 피고인이 고소인의 신용보증기금에 대한 구상금 채무를 대위변제하기로 합의한 후 고소를 취하하였다). 
 (바) 다만, 배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 재산적 가치의 감소를 뜻하는 것으로 이는 재산적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험성을 초래게 한 경우도 포함되며 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 아니하더라도 무방하다(대법원 1982. 11. 9. 선고 81도2501호 판결,1990. 4. 24. 선고 89도2281 판결,2008. 3. 27. 선고 2007도9328호 판결 등 참조).
 따라서, 피고인이 이 사건 아파트에 관하여 당초 약정과 달리 삼성생명보험으로부터 85억 원을 대출받으면서 1순위 근저당권을 설정하여 줌으로써, 피해 은행에게 손해액을 구체적으로 확정할 수 없는 손해 또는 향후 대출금의 상환을 받을 수 없게 될 수도 있는 위험성을 초래하였으므로, 피고인의 행위는 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에는 해당하지 아니하나, 형법상의 배임죄에는 해당한다. 
 (3) 소결
 따라서, 제1심이 이 사건 공소사실은 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 해당하지 않고, 피고인의 이와 같은 행위에 대하여는 단지 배임죄만이 성립할 수 있다고 할 것인데, 이 사건 공소 제기 당시 배임죄에 대하여는 이미 공소시효가 완성되었다는 이유로, 피고인에 대하여 면소를 선고한 제1심의 판단은 정당하다.
3. 결론
 그러므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 검사의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김상준(재판장) 이미선 손삼락