매매잔대금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.10.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 9. 15. 선고 2009가합18866 판결
【변론종결】2010. 9. 3.
【주 문】
 1. 제1심 판결의 피고 패소부분 중 피고에게 소유권이전등기를 명한 부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구 및 당심에서 선택적으로 추가된 원고의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송총비용 중 70%는 원고가, 30%는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게,
 가. 202,300,000원 및 이에 대하여 2000. 10. 15.부터 제1심 판결선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하고,
 나. 서울 종로구 사직동(지번 1 생략) 대 1,732.2㎡(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다) 중 12.2/1,732.2 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 선택적으로, 1998. 5. 16. 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(원고는 당심에서 약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 선택적으로 추가하였다).
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고에게 소유권이전등기를 명한 피고 패소부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원고는 제1심에서 피고에 대하여, 202,300,000원 및 그 지연손해금과 이 사건 지분에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하였는데, 제1심 법원은 위 금원 청구를 일부 인용하고, 위 소유권이전등기청구를 인용하였다. 이에 대하여 피고만이 위 소유권이전등기청구 부분에 관하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판범위는 제1심 판결의 피고 패소부분 중 피고에게 소유권이전등기를 명한 부분에 한정된다.
2. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4호증의 1, 을 제1호증의 1, 2, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 9의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 당초 이 사건 1토지는소외 3이 327.27/1,732.2 지분을, 원고가 155.33/1,732.2 지분을, 재단법인 영덕군장학회(이하 ‘영덕군장학회’라 한다)가 596/1,732.2 지분을, 마타로종합건설 주식회사(이하 ‘마타로종합건설’이라 한다)가 653.6/1,732.2 지분을 각 소유하고 있었고, 이 사건 1토지상의 지상 건물(이하 ‘이 사건 1건물’이라 한다)은 마타로종합건설이 단독으로 소유하고 있었으며, 서울 종로구 사직동(지번 2 생략) 대 165.3㎡(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다) 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 2건물’이라 한다)은 원고가 단독으로 소유하고 있었다.
 나. 이 사건 1토지 중소외 3 및 원고의 지분과 이 사건 2토지 및 2건물에 관하여 1995. 12. 30. 채권최고액 6억 5,000만원, 채무자 마타로종합건설, 근저당권자 주식회사 한일은행으로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 1근저당권’이라 한다)가 경료되었는데, 실제 피담보채무액은 5억원이었고, 이 사건 1토지 중 마타로종합건설의 지분과 이 사건 1건물에 관하여 1996. 9. 11. 채권최고액 6억 5,000만원, 채무자 마타로종합건설, 근저당권자 주식회사 한일은행으로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 2근저당권’이라 한다)가 경료되었는데, 실제 피담보채무액은 5억원이었다.
 다. 이 사건 1토지 중 영덕군장학회의 596/1,732.2 지분과 원고의 지분 중 12.2/1,732.2 지분을 제외한 나머지 지분 합계 1,124/1,732.2 지분(소외 3의 지분 327.27/1,732.2 + 마타로종합건설의 지분 653.6/1,732.2 + 원고의 지분 중 143.13/1,732.2)과 이 사건 1건물에 관하여, 1997. 7. 16. 매도인 마타로종합건설 대표이사인 원고와 매수인 피고 사이에 매매대금을 1,819,000,000원으로 하되, 피고가 이 사건 1, 2근저당권의 피담보채무 합계 10억원 중 8억원을 인수하여 위 잔금지급에 갈음하기로 한다는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 1매매계약’이라 한다)을 체결하였고, 피고는 1997. 7. 20.부터 1998. 3. 16.까지 원고에게 이 사건 1매매계약상 매매대금으로 합계 946,900,000원을 지급하였다.
 라. 이 사건 1매매계약에 따라 원고는 이 사건 1토지 중소외 3의 327.27/1,732.2 지분에 관하여 1997. 9. 22.에, 이 사건 1토지 중 마타로종합건설의 653.6/1,732.2 지분 및 이 사건 1건물에 관하여 1997. 11. 12.부터 1997. 12. 19.까지 사이에 피고가 지정하는 사람들 앞으로 각 지분이전등기를 경료하여 주었다.
 마. 한편 원고와 피고 사이에 1998. 5. 초순경 이 사건 2토지 및 2건물에 관하여 매매매대금을 3억 2,000만원으로 하되, 피고가 이 사건 1, 2근저당권의 피담보채무 합계 10억원 중 이 사건 1매매계약시 인수되지 아니한 나머지 2억원, 이 사건 2건물과 관련된 임대차보증금반환채무 2,900만원을 인수하여 위 매매대금의 일부 지급에 갈음하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 2매매계약’이라 한다)을 체결하였고, 피고는 원고에게 1998. 5. 8. 위 매매대금 중 2,600만원을 지급하였다.
 바. 원고와 피고는 1998. 5. 8. 이 사건 1, 2매매계약상 매매대금의 합계 21억 3,900만원에서 기지급 매매대금 합계 9억 7,200만원, 피고가 인수하기로 한 채무 합계 10억 2,900만원 등을 공제하여 이 사건 1, 2매매계약에 따라 피고가 원고에게 미지급한 매매대금 액수를 1억 1,400만원으로 정산하였고, 피고는 원고에게 ‘일금 1억 1,400만원을 1998. 5. 8.자로 보관하되, 이를 1998. 5. 27. 변제하기로 한다’는 내용의 현금보관증을 작성하여 주었다.
 사. 그 후 원고는 이 사건 1토지 중 원고 소유 지분 전부인 155.33/1,732.2 지분(이 사건 1매매계약시 매매대상에서 제외되었던 원고의 지분 12.2/1,732.2 부분 포함)과 함께 이 사건 2토지 및 건물에 관하여 1998. 5. 16. 피고 또는 피고가 지정하는 사람들 명의로 각 지분이전등기를 경료하여 주었고, 그 중 피고에게는 이 사건 1토지 중 12.87/1,732.2 지분에 관하여 지분이전등기를 경료하여 주었는데, 당시 피고는 매매대상에서 제외하였던 12.2/1,732.2 지분에 관하여 원고가 요구할 경우 원고가 지정하는 사람에게 지분이전등기를 경료하여 주기로 약정하였다.
 아. 피고는 1998. 6. 23. 자신의 지분 전부를소외 1에게 매도하여 같은 달 29.소외 1 명의로 지분이전등기가 경료되었고,소외 1이 다시 이를소외 2에게 매도하여 2000. 2. 11.소외 2 명의로 지분이전등기가 경료되었다.
 자. 그런데 피고는 이 사건 1, 2매매계약 당시 인수하기로 하였던 이 사건 1, 2근저당권의 피담보채무를 변제하지 아니하였고, 이에 따라 근저당권자인 주식회사 한일은행은 이 사건 1, 2토지 및 건물 전부에 관하여 임의경매를 신청하여 1999. 7. 19. 임의경매개시결정이 내려졌으며, 위 경매절차에서 피고는 2000. 9. 21. 이 사건 1토지 중 317.5/1,732.2 지분(원고가 피고에게 이전하여소외 1,2에게 순차 이전된 12.87/1,732.2 지분 포함)을 낙찰받아 그에 관한 소유권을 취득하였고, 그 후 2001. 7. 13. 위 지분 중 33/1,732.2를소외 4에게, 33/1,732.2를소외 5에게, 2003. 6. 19. 90.9/1,732.2를소외 6에게, 2008. 2. 18. 99.174/1,732.2를소외 7에게 이전하여 주어 현재 61.426/1,732.2 지분을 소유하고 있다.
3. 청구원인에 관한 판단
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고의 주장
 원고와 피고는 1998. 5. 16. 매매계약에 따른 소유권이전등기를 경료할 때 매매대상에서 제외된 이 사건 지분까지 포함한 원고의 지분 전부에 관하여 피고 또는 피고가 지정한 제3자에게 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 당초 매매대상에세 제외한 이 사건 지분은 결국 피고에게 명의신탁한 것이라 할 것이고, 명의신탁에 기한 이전등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)에 위반되어 무효이므로 이 사건 지분에 관한 피고의 명의의 등기는 말소되어야 한다. 따라서 피고는 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 또한 원고와 피고 사이에는 1998. 5. 16. 피고가 당초 매매대상에서 제외된 이 사건 지분에 관하여 원고가 요구할 경우 언제든지 원고 또는 원고가 지정하는 사람에게 지분이전등기를 경료하여 주기로 약정한 것이므로, 선택적으로 피고는 원고에게 이 사건 지분에 관하여 1998. 5. 16. 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 (2) 피고의 주장
 이 사건 지분에 관하여 피고 명의의 등기가 경료된 이후 이 사건 1토지에 관하여소외 1 등의 명의로 순차 이전등기가 마쳐진 후 이미 설정되어 있던 이 사건 1, 2근저당권에 기한 경매절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 피고가 이 사건 지분을 포함한 이 사건 1토지 지분을 다시 낙찰받은 것인데, 이 사건 지분에 관한 원고와 피고 사이의 명의신탁관계는 위 토지에 관한 경매절차가 개시됨으로써 이미 종료되었으므로, 피고는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 부담하지 않는다.
 또한 피고는 1998. 5. 16. 이 사건 지분에 관하여 원고가 주장하는 바와 같은 약정을 한 사실이 없고, 그러한 약정이 있었다 하더라도 부동산실명법에 의하여 효력이 없으므로, 약정에 따른 소유권이전등기의무도 부담하지 않는다.
 나. 판단
 (1) 명의신탁관계에 따른 소유권이전등기청구에 관하여 
 (가) 1필의 토지 중 일부를 매도하면서 토지가 등기부상 분할되지 아니하였던 관계로 전부에 관하여 매도인으로부터 매수인에게 소유권이전등기가 경료된 경우에 있어서, 매도인이 매수인에게 매도하지 아니하였던 토지부분에 관하여는 특별한 사정이 없는 한, 두 사람 사이에 명의신탁관계가 성립되었다고 할 것이다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카33176,대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다40264 판결 등 참조).
 (나) 이 사건에 있어서, 이 사건 1매매계약 당시 피고가 원고로부터 이 사건 1토지에 관한 155.33/1,732.2 지분 중 143.13/1,732.2 지분만 매수하고 나머지 12.2/1,732.2 지분은 매수하지 아니하였는데, 원고는 1998. 5. 16. 피고 또는 피고가 지정하는 제3자에게 위 매매대상에서 제외된 12.2/1,732.2 지분(이 사건 지분)까지 포함하여 원고의 지분 전부에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 특히 피고 본인 명의로 지분이전등기가 경료된 부분은 이 사건 1토지 중 12.87/1,732.2 지분 부분인 사실, 당시 피고는 원고와 사이에서 매매대상에서 제외된 이 사건 지분에 관하여 원고가 요구할 경우 원고가 지정하는 사람에게 지분이전등기를 경료하여 주기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 법리에 의하면, 피고 명의로 지분이전등기가 경료된 12.87/1,732.2 지분 중 이 사건 지분에 관하여는 원고와 피고 사이에 명의신탁관계가 성립되었다고 봄이 상당하다.
 (다) 한편부동산실명법 제4조에 의하면 명의신탁약정은 무효이고(제1항), 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되므로(제2항), 신탁자는 수탁자를 상대로 위 약정이 유효함을 전제로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구 또는 이전등기말소청구는 할 수 없게 된다.
 다만, 명의신탁약정이 무효가 됨으로써 그에 기한 수탁자 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기가 되고 신탁자는 소유권을 회복하므로, 신탁자는 소유권에 기한 방해배제청구로서 수탁자에 대하여 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있고, 또한 명의신탁대상 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 적이 있는 신탁자는 진정등기명의회복청구권에 기하여 수탁자에게 소유권이전등기를 구할 수도 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 참조).
 (라) 그런데 피고가 1998. 5. 16. 명의신탁약정에 따라 이 사건 지분이 포함된 12.87/1,732.2 지분에 관하여 자신 명의로 이전등기를 경료한 후 위 지분을 매도하여소외 1,2 명의로 지분이전등기가 경료되었고, 위 지분 전부에 관하여 경매절차가 진행되어 낙찰이 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같은바, 명의신탁된 부동산을 수탁자가 처분하여 제3자 앞으로 등기명의가 이전되고 경매절차에서 낙찰되어 다시 소유권이전이 이루어졌다면 신탁자의 진정명의회복에 따른 수탁자의 소유권이전등기의무는 사회통념상 일시적인 급부장애가 아닌 이행불능 상태에 이르렀다고 봄이 상당하고, 비록 피고가 위 경매절차에서 이 사건 1토지에 관하여 이 사건 지분이 포함된 소유 지분을 낙찰받았다고 하더라도 이는 위와 같은 이행불능 상태가 확정된 이후의 우연한 사정에 불과할 뿐만 아니라, 수탁자가 명의신탁된 부동산을 신탁자에게 회복하는 경우에 타인의 권리의 매매에 관한민법 제569조가 적용된다고 할 수 없으므로, 수탁자인 피고가 다시 이 사건 지분을 취득하여 원고에게 이전할 의무가 있다고 할 수도 없다.
 (마) 따라서 이 사건 지분에 관한 명의신탁약정이 유효함을 전제로 그 명의신탁관계가 해소되었다는 피고의 논리는 위에서 본 명의신탁의 효력에 관한 법리에 비추어 그대로 받아들일 수는 없으나, 거기에는 이 사건 지분이 제3자에게 이전되어 처분됨에 따라 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다는 취지가 포함되어 있다고 봄이 상당하여 그 항변은 이유 있으므로, 결국 원고의 이 부분 주장은 이유 없음에 귀착한다. 
 (2) 약정에 기한 소유권이전등기청구에 관하여
 (가) 부동산경매절차에서 매수대금의 실질적 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립한 경우, 그들 사이에 매수대금의 실질적 부담자의 지시에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하거나 그 처분대금을 반환하기로 약정하였다 하더라도, 이는 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 속하는 것이므로 역시 무효라고 보아야 할 것이다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002두5351 판결,2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결 등 참조).
 (나) 그런데 원고와 피고 사이의 1998. 5. 16.자 약정은 결국 원고 소유인 이 사건 지분에 관하여 그 등기 명의만을 피고 앞으로 하여 두고, 원고의 요구에 따라 원고 또는 원고가 지정하는 제3자에게 이전등기를 하여 주기로 하는 명의신탁약정과 다름 아니라 할 것이므로, 그 약정도 같은 취지에서 역시 부동산실명법에 따라 무효이고, 설령 그러한 약정이 유효라고 하더라도 앞서 본 바와 같이 이 사건 지분에 관한 피고의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면 원고가 피고를 상대로 손해배상 청구를 할 수 있음은 별론으로 하고, 진정명의회복을 원인으로 한 원고의 소유권이전등기청구와 당심에서 선택적으로 추가된 약정이행청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결의 피고 패소부분 중 피고에게 소유권이전등기를 명한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구 및 당심에서 선택적으로 추가된 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황병하(재판장) 이종림 장경식