정산금청구의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2021.11.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 ○○○캐피탈 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 이원일 외 1인)
【피고, 항소인】 △△자산운용 주식회사 (소송대리인 변호사 곽병훈 외 3인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 8. 14. 선고 2018가합557875 판결
【변론종결】2021. 10. 14.
【주 문】
 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 피고는 원고에게 (펀드명 생략)의 투자신탁재산의 한도 내에서 10,144,623,498원 및 이에 대하여 2018. 2. 16.부터 2021. 11. 18.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
 2. 소송총비용 중 1/8은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 3. 제1항의 가항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】[청구취지]
 피고는 원고에게 10,570,170,876원 및 이에 대하여 2018. 2. 16.부터 이 사건 청구취지 변경신청서 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
[항소취지]
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심판결 중 인용하는 부분
 이 법원의 판결이유는, 제1심판결의 제8면 아래에서 제7행부터 제9면 제15행까지 "다. 투자신탁재산을 한도로 책임을 진다는 주장에 관한 판단, 라. 소결" 부분을 아래 제2, 3항에서 새로 쓰고, 나머지는 아래에서 고쳐 쓰거나 추가하는 이외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 
○제1심판결 제5면 제13행 ~ 아래에서 제4행 "4)"항 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다. 
 『4) 가사 피고에게 이 사건 약정에 따른 책임이 있다고 하더라도, 이 사건 약정은 투자위험을 회피하기 위한 장외파생상품의 매매로서 자본시장법 제80조 제1항 단서에서 정한 ‘집합투자업자인 피고가 자신의 명의로 한 투자대상자산의 취득·처분 등’에 해당하므로, 피고는 자본시장법 제80조 제2항에 따라 피고의 고유재산이 아닌 이 사건 펀드의 투자신탁재산을 한도로 이 사건 약정상의 이행책임을 부담한다. 나아가 이 사건 약정이 자본시장법 제80조 제1항에서 정하고 있는 투자위험을 회피하기 위한 장외파생상품 거래에 해당하지 않는다고 하더라도, 집합투자업자가 자신의 명의로 투자대상자산을 취득·처분한 경우 자본시장법 제80조 제2항이 적용되므로 피고는 이 사건 펀드의 투자신탁재산을 한도로만 이 사건 약정상의 이행책임을 부담한다(이하 ‘제1주장’이라 한다).
 나아가 이 사건 약정이 투자위험을 회피하기 위한 장외파생상품의 매매가 아니라고 하더라도, 피고가 이 사건 펀드의 집합투자업자로서 이 사건 펀드의 투자신탁재산을 운용하기 위하여 체결한 것이 명백한 이 사건 약정의 내용을 고려하면 피고는 이 사건 펀드의 투자신탁재산을 한도로만 이 사건 약정상의 이행책임을 부담한다(이하 ‘제2주장’이라 한다).』
○ 제1심판결 제4면 아래에서 제6행의 "[인정근거]"에 "을 제11, 12호증의 각 기재"를 추가한다. 
2. 투자신탁재산을 한도로 책임을 진다는 주장에 관한 판단
가. 제1주장에 대한 판단
1) 관련 규정
 투자신탁의 집합투자업자는 투자신탁재산을 운용함에 있어서 그 투자신탁재산을 보관·관리하는 신탁업자에 대하여 투자신탁재산별로 투자대상자산의 취득·처분 등에 관하여 필요한 지시를 하여야 하며, 그 신탁업자는 집합투자업자의 지시에 따라 투자대상자산의 취득·처분 등을 하여야 한다. 다만, 집합투자업자는 투자신탁재산의 효율적 운용을 위하여 불가피한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 자신의 명의로 직접 투자대상자산의 취득·처분 등을 할 수 있는데(자본시장법 제80조 제1항), 자본시장법 시행령 제79조 제2항 제8호는 자본시장법 제80조에 해당하는 경우의 하나로서 신탁계약서에 ‘투자위험을 회피하기 위한 장외파생상품 매매’의 방법을 정하여 투자대상자산을 운용하는 경우를 규정하고 있다. 투자신탁의 집합투자업자는 위와 같이 투자대상자산의 취득·처분을 한 경우 그 투자신탁재산을 한도로 하여 그 이행책임을 부담한다(자본시장법 제80조 제2항).
 위와 같이 피고가 자본시장법 제80조 제2항에 따라 이 사건 펀드의 투자신탁재산을 한도로 이 사건 약정상의 이행책임을 부담한다고 볼 수 있으려면, 이 사건 약정이 ‘투자신탁재산의 효율적 운용을 위하여 불가피한 경우’로서 ‘투자위험을 회피하기 위한’ 목적 하에 체결된 ‘장외파생상품 거래’이어야 한다. 
2) 판단
 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 약정의 경우 자본시장법 제80조 제2항에 따라 피고가 이 사건 펀드의 투자재산을 한도로 이 사건 약정상의 이행책임을 부담하는 경우라고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 이유 없다. 
 가) 첫째, 이 사건 약정이 투자위험을 회피하기 위하여 체결되었다고 보기 어렵다. 
 자본시장법상 위험회피 목적 거래란 보유 자산에 대하여 미래에 발생할 수 있는 경제적 손실을 부분적 또는 전체적으로 줄이기 위한 거래를 의미한다(자본시장법 제166조의2 제1항, 자본시장법 시행령 제186조의2). 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 약정은 피고가 이 사건 펀드의 투자자들에 대한 중간배당과 신탁업자에 대한 신탁보수 지급 재원을 마련하기 위하여 체결된 것이므로, 이 사건 약정이 투자위험을 회피하기 위한 목적 하에 체결되었다고 보기 어렵다.
 이에 대하여 피고는, 이 사건 펀드의 투자자들과 신탁업자에게 지급할 재원을 확보하기 위하여 소외 1 회사 주식을 담보로 자금을 차입하거나 위 주식을 매각할 경우 시장의 이자율이 변동함에 따라 자금조달비용이 증가할 ‘이자율변동위험’, 소외 1 회사 주식의 ‘가격변동위험’, 위 가격변동위험으로 인하여 이 사건 펀드의 신용도가 낮아지는 ‘신용위험’ 및 주식 물량을 원하는 시점에 매도할 수 없는 ‘유동성위험’을 회피하기 위하여 이 사건 약정을 체결하게 된 것이라고 주장한다. 그러나 위와 같은 사정은 피고가 이 사건 펀드의 투자자로부터 모집한 자금으로 취득하여 보유하고 있는 소외 1 회사 주식에 대하여 발생할 수 있는 손실·위험이라기보다, 피고가 투자자들과 신탁업자에게 지급할 배당금 및 신탁보수를 확보하기 위하여 소외 1 회사 주식을 담보로 자금을 차입하거나 위 주식을 매각할 경우 발생할 수 있는 가정적이고 간접적인 위험에 불과하므로, 이를 두고 ‘보유 자산에 대하여 미래에 발생할 수 있는 경제적 손실’, 즉 투자위험이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 약정이 투자위험을 회피하기 위하여 체결되었다는 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 나) 둘째, 이 사건 약정이 장외파생상품 거래에 해당한다고 보기도 어렵다. 
자본시장법 제3조는 금융투자상품에 대하여 "이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액을 초과하게 될 위험(투자성)이 있는 것"이라고 규정하고, 금융투자상품을 증권과 파생상품(장내파생상품, 장외파생상품)으로 구분하고 있다. 그런데 이 사건 약정은 당시 확정된 고정금리에 따라 원고는 피고에게 2013. 6. 15.부터 2018. 2. 15.까지 17,403,701,453원을 총 11회에 나누어 지급하고, 피고는 원고에게 2018. 2. 15. 19,696,167,123원을 한 번에 지급하는 내용의 계약으로, 실질적으로 원고가 피고에게 금전을 대여하고 이자를 지급받기로 하는 내용의 금전소비대차와 유사한 비전형계약이므로, 이 사건 약정에 자본시장법 제3조에서 정한 ‘투자성’ 또는 ‘원금손실 위험’이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 약정이 장외파생상품 거래에 해당한다는 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 
 다) 셋째, 이 사건 약정이 투자신탁재산의 효율적 운용을 위하여 불가피한 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 
 투자신탁의 경우 별도의 법인격이 없으므로 집합투자업자가 신탁업자에게 운용지시를 하고 신탁업자는 이러한 지시에 따라 신탁업자의 명의로 투자대상자산의 취득, 처분 등을 하는 것이 원칙이지만, 수시로 가격이 변동하는 자산을 거래하는 경우 이와 같은 원칙에 의하면 적시에 거래하지 못하게 되므로, 자본시장법 제80조 제1항은 투자신탁재산의 효율적 운용을 위하여 불가피한 경우 예외적으로 집합투자업자가 자신의 명의로 직접 거래하는 것을 허용하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 약정은 실질적으로 원고가 피고에게 금전을 대여하고 이자를 지급받기로 하는 내용의 금전소비대차와 유사한 비전형계약에 불과하고, 을 제3호증의 기재에 의하면 피고가 원고와 이 사건 약정을 체결한 같은 날 신탁업자인 ◇◇◇ 주식회사(이하 ‘소외 2 회사’라 한다)는 원고와 소외 1 회사 주식에 대한 근질권설정계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는 바, 신탁업자인 소외 2 회사가 신탁업자의 명의로 투자대상자산의 취득, 처분 등을 적시에 할 수 없는 사정, 즉 피고가 직접 명의로 계약할 만큼 투자신탁재산의 효율적 운용을 위하여 불가피한 예외적인 사정이 있었다고 보기 어렵다. 
 라) 넷째, 피고는 이 사건 약정이 자본시장법 제80조 제1항에서 정하고 있는 투자위험을 회피하기 위한 장외파생상품 거래에 해당하지 않는다고 하더라도, 집합투자업자가 자신의 명의로 투자대상자산을 취득·처분한 경우 자본시장법 제80조 제2항이 적용되므로, 피고는 이 사건 펀드의 투자신탁재산을 한도로 이 사건 약정상의 이행책임을 부담한다고 주장한다. 
 살피건대, 집합투자업자가 투자신탁재산에 관하여 본인 명의로 체결한 거래가 자본시장법 제80조 제1항에서 정하고 있는 유형의 거래가 아니라 하더라도 위 거래에 자본시장법 제80조 제2항이 적용된다고 볼 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, 자본시장법 제80조 제2항은 집합투자업자의 파생상품 거래 등으로 투자신탁재산에 손실이 발생하는 경우 상대방이 거래 당사자인 집합투자업자를 상대로 이행을 청구하더라도 집합투자업자는 투자신탁재산을 한도로 이행책임을 부담하도록 하는데 그 입법 목적이 있는데, 피고가 이 사건 약정의 체결로 인하여 투자신탁재산에 손실을 입은 경우라고 보기도 어려우므로 위 조항이 이 사건에 적용된다고 할 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 
나. 제2주장에 대한 판단
 1) 계약의 해석은 계약 내용을 명확하게 확정하는 것으로서 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 계약내용에 관한 서면에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결, 대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다230963 판결 등 참조).
 2) 앞서 든 증거들과 을 제1, 2, 6, 7, 14 내지 21, 29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 앞서 본 법리에 비추어보면, 이 사건 약정서의 특별조건 제1항의 의미는 피고의 이행책임이 이 사건 펀드의 투자신탁재산을 한도로 제한된다는 의미라고 봄이 타당하다. 
 가) 이 사건 약정서의 당사자 표시란에 ‘고객: ((펀드명 생략)의 집합투자자로서) 피고’라고 기재되어 있고, 특별조건 제1항에서 "고객은 (펀드명 생략)의 집합투자업자로서 피고가 갖는 지위를 의미하며, 본 거래로 인하여 발생하는 권리와 의무는 해당 펀드에 귀속된다."고 규정하고 있는 사실, 이 사건 약정서상 고객의 결제계좌에 이 사건 펀드의 신탁업자인 소외 2 회사 명의의 계좌정보가 기재된 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제3호증의 기재에 의하면 원고는 이 사건 약정을 체결하면서 같은 날 소외 2 회사와 소외 1 회사 주식에 대한 근질권설정계약을 체결하였는데, 위 근질권 계약서에서는 피담보채무에 관하여 ‘본 건 질권계약에 따라 담보되는 채무는 본 건 이자율스왑거래에 따라 "본 건 투자신탁"이 근질권자에게 현재 부담하거나 장래 부담하게 되는 일체의 금전채무(한도액: 25,605,017,260원)이다’라고 기재된 사실을 인정할 수 있다. 
 나) 위와 같이 이 사건 약정서의 특별조건 제1항에서는 "고객은 (펀드명 생략)의 집합투자업자로서 피고가 갖는 지위를 의미하며, 본 거래로 인하여 발생하는 권리와 의무는 해당 펀드에 귀속된다."고 규정하고 있는바, 이는 피고가 집합투자업자로서의 지위라는 점을 강조하고, 본 거래로 인하여 발생하는 권리와 의무의 귀속주체가 계약 당사자인 피고가 아닌 이 사건 펀드라고 명시하는 내용이다. 통상 계약에서 계약당사자의 법적 지위와 권리와 의무의 귀속 주체가 누구인지는 매우 핵심적이고 중요한 내용이고, 위 특별조건은 다른 일반 계약에서는 찾아보기 어려운 내용으로 보인다. 더구나 피고는 자본시장법에 의한 집합투자업을 영위하는 회사로서 투자신탁 관련 전문가이고, 원고 역시 여신전문금융업법에 의하여 신기술사업금융업 등 여신전문금융회사로서 금융투자업 관련 전문적인 지식을 가진 회사인데다가, 이 사건 약정서의 항목은 ‘Ⅰ. 계약조건, Ⅱ. 특별조건, 결제정보’ 등으로 구성되어 있고 비교적 그 내용이 적으므로, 위 특별조건이 원고의 주장처럼 단순히 무익적인 기재이거나 오류라고 볼 수는 없다. 
 다) 이 사건 약정상 권리와 의무의 귀속 주체로 명시된 이 사건 펀드는 권리능력이 없으므로, 이 사건 펀드가 권리 또는 의무의 주체로서 자신의 권리를 주장하거나 자신 명의로 법률효과가 귀속되게 할 수는 없다. 나아가 앞서 본 바와 같이 소외 2 회사 명의로 계약을 체결할 수 있었음에도 소외 2 회사는 같은 날 원고와 위 근질권설정계약만을 체결한 점에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 위 규정을 통해 이 사건 펀드의 신탁업자인 소외 2 회사를 계약 당사자로 할 의사였다고 보기도 어렵다. 결국 이 사건 약정서의 특별조건 제1항의 문언적 의미는, 계약의 당사자는 피고이지만 피고는 집합투자업자로서의 지위를 가질 뿐 권리와 의무는 이 사건 펀드에 귀속되므로, 결국 피고가 이행책임을 지는 경우가 있더라도 이 사건 펀드의 투자신탁재산의 한도 내에서 책임을 진다는 의미라고 해석할 수 있다. 
 라) 피고가 다른 펀드의 집합투자업자로서 체결한 집합투자기구 계약서(을 제29호증)에는 ‘집합투자업자가 보유하는 각종 권리와 의무는 펀드의 집합투자재산 범위 내로 한정된다’는 내용이 기재되어 있고, 위 내용은 이 사건 약정서의 특별조건 제1항의 내용과 본질적으로 차이가 난다고 보기 어렵다. 
 마) 물론 이 사건 약정은 실질적으로 원고가 피고에게 금전을 대여하고 이자를 지급받기로 하는 내용의 금전소비대차와 유사한 비전형계약에 불과하여 자본시장법 제80조 제2항에 따라 피고가 이 사건 펀드의 투자재산을 한도로 이 사건 약정상의 이행책임을 부담하는 경우라고 보기 어려움은 앞서 본 바와 같다. 그러나 원고와 피고는 집합투자업자인 피고 명의로 이자율스왑거래의 형식으로 이 사건 약정이 외형상 장외파생상품으로 보이는 방법으로 약정을 체결하였는데, 이는 자본시장법 제80조 제1, 2항의 적용을 염두에 두었던 것으로 보인다. 그에 더하여 원고와 피고는 이 사건 약정서의 특별조건 제1항과 같은 특별한 내용을 약정함으로써 자본시장법 제80조 제2항과 같이 피고가 이 사건 펀드의 투자신탁재산의 한도로 이행책임을 지는 것에 대하여 합의하였던 것으로 보인다. 
 바) 또한 원고는 이 사건 약정을 체결하고 소외 1 회사 주식에 대한 근질권을 설정 받을 당시 위 주식의 담보가치를 신뢰하였던 것으로 보이므로, 이 사건 약정 당시 피고가 원고에게 위 주식의 교환가치를 한도로 이행책임을 부담하는 것에 대하여 원고가 동의하였다고 하더라도 합리적이지 않은 선택이라고 보기 어렵다. 
 사) 피고는 애초에 동부증권 주식회사와 이 사건 약정과 같은 내용의 이자율스왑계약을 체결하려고 하였으나, 자본시장법 및 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 등의 문제가 발생할 우려가 있어 부득이하게 원고와 이 사건 약정을 체결하게 된 사정은 있다. 그러나 원고의 직원으로 근무하던 소외 5가 이 사건 약정 체결과정에서 피고측과 업무연락을 주고받는 것을 비롯하여 그 전체의 과정에서 이 사건 펀드의 투자구조 설정, 이 사건 약정체결 과정에 주도적인 역할을 담당하였고, 전문적인 금융업자인 원고가 피고와 이 사건 약정을 통해 장기간 비교적 큰 규모의 돈을 거래하면서 이 사건 펀드의 투자구조나 이 사건 약정의 특별조건의 내용에 대하여 잘 알지 못하였다고 주장하는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 
 3) 따라서 이 부분 피고의 주장은 이유 있다. 
3. 소결
 따라서 이 사건 약정에 따라 피고는 원고에게 이 사건 펀드의 투자신탁재산의 한도 내에서 이 사건 약정에서 정한 고정이자 중 미지급 이자 및 지연손해금을 공제한 10,144,623,498원(=고정이자 19,696,167,123원 - 미지급 정기이자 6,603,843,288원 - 만기이자 2,522,152,960원 - 지연손해금 425,547,377원) 및 이에 대하여 고정이자 지급일 다음날인 2018. 2. 16.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2021. 11. 18.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결 론
 따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다. 

판사 차문호(재판장) 이양희 김경애