공직선거법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2006.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 박길용
【변 호 인】 변호사 전상근외 5인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2006. 6. 29. 선고 2006고합333 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 
피고인을 벌금 800,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
이 사건 공소사실 중 성북구의회 의장에게 330만 원을 지급한 것과 관련한 공직선거법위반의 점은 무죄.

【이 유】1. 항소 이유의 요지
 가. 피고인
 (1) 사실오인 또는 법리오해
 (가) 피고인이 성북구 출신 서울시의회 의원들에게 금원을 지급한 것은 시의원들이 의회활동을 통하여 성북구를 위하여 노력하여 준 데 대하여 감사의 표시로 피고인이 재량껏 사용할 수 있는 기관운영업무추진비를 용도에 맞게 사용한 것으로서, 공직선거법상 기부행위로 보지 아니하는 구청장으로서의 직무상 행위에 해당할 뿐 선거를 염두에 두고 한 기부행위라 할 수 없다. 
 (나) 피고인이 구의회 세미나 비용을 지원한 것은 예산에 편성되어 있는 의정활동지원비를 집행한 것에 불과한 것으로서 관례적으로 구청장이 의회 의장에게 직접 지급하여 온 것이므로 역시 공직선거법상 금지되는 기부행위라고 볼 수 없다. 
 (2) 양형부당
 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 무겁다. 
 나. 검사
 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 가볍다.
2. 항소 이유에 대한 판단
 가. 시의원들에게 금원을 지급한 점에 대한 판단
공직선거법 제113조가 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 배우자는 기부행위제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하고 있고, 공직선거법 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 뒤 제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는 법령 규정방식에 비추어 보면, 같은 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 있다( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도1100 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003도1912 판결 등 참조). 
 원심에서 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 기관운영업무추진비 중 150만 원을 마련하여 성북구 출신 ○○○당 소속 서울시의회 의원 3인에게 각 50만 원씩을 지급한 사실이 인정되는바, 피고인의 이러한 행위가 공직선거법 제112조 제2항 등이 정하는 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니함은 명백하고, 나아가 기관업무추진비는 ‘기관장이 유관기관과의 업무 유대를 위하여 소요되는 제반 잡비’를 말하는 것으로서 그 집행자에게 용도에 관하여 넓은 재량이 인정되는 성격의 예산항목이라고 하더라도, 구청장이 시의회 의원에게 구 사업과 관련한 의정활동으로 인하여 도움을 받은 데 대한 사례금 명목으로 현금을 지급하는 것은 공직선거법 제112조 제1항 제4호 및 중앙선거관리위원회규칙에서 정한 직무상의 행위 중 어느 항목에도 해당하지 않는 것이므로 이 부분 금품지급 행위가 직무상의 행위에 해당한다는 피고인의 주장은 이유 없다. 
 나. 구의회 세미나 경비지원금을 지급한 점에 대한 판단
 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하면, 성북구는 피고인의 구청장 임기가 개시된 2002년 7월경 이전부터 의정활동지원비로 예산을 편성하여 두고 매년 상·하반기 구의원세미나 개최시 격려금 명목으로 금원을 지급하여 왔고, 구의회의 3개 상임위원회가 각자 다른 곳에서 세미나를 개최하는 경우에는 위원회별로 나누어서, 한 곳에서 세미나를 개최하고 의장이 참석하는 경우에는 의장에게 추가로 30만 원을 지급하는 방법으로 2002. 2. 28. 150만 원, 2002. 11. 18. 300만 원, 2003. 5. 7. 300만 원, 2003. 11. 13. 100만 원, 2004. 5. 25. 300만 원, 2004. 11. 4. 300만 원, 2005. 5. 26. 300만 원, 2005. 10. 31. 330만 원, 2006. 2. 13. 330만 원을 각 지급한 사실, 위 금원은 부득이한 사정이 있는 경우를 제외하고는 의회에 대한 예우를 갖추는 의미에서 구청장이 직접 의장을 방문하여 전달하여 왔고, 이 사건 당시에도 구의회 의장을 포함한 구의원 전원이 제주도에서 개최되는 세미나에 참석하기 위하여 출장이 예정되어 있었으므로, 구청장인 피고인이 성북구청 총무과장을 대동하고 구의회 의장, 부의장, 행정기획위원장, 운영복지위원장, 도시건설위원장이 동석하고 있는 구의회 의장실로 찾아가 의장에게 세미나에 잘 다녀오시라는 인사를 건네면서 위 금원을 교부한 사실을 인정할 수 있다. 
 피고인의 위와 같은 금품교부 행위는 원심이 판시한 바와 같이, 공직선거법 제86조 제3항 단서에서 공직선거법상 기부행위가 허용되는 ‘직무상의 행위와 관련하여 지방자치단체가 당해 지방자치단체의 장의 임기개시일 전부터 정기적으로 행하여 온 행위’에 해당함에도 불구하고, 금지되는 기부행위로 보아야 한다는 공직선거법 제86조 제4항 제2호의 ‘당해 지방자치단체의 장이 참석한 장소 또는 행사에서 행하는 경우’에 해당한다고 할 것으로서, 바로 직무상 행위로 인한 금품교부행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 
 그러나 공직선거법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 허용되는 것으로 열거된 행위를 한 경우에는 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 결여되고, 그 이외의 행위라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 반하지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있다( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7773 판결 등 참조). 
 살피건대, 지방의회는 조례의 제정 및 개폐, 예산의 심의·확정, 결산의 승인, 각종 세금 등의 부과와 징수, 기금의 설치·운용, 주요재산의 취득·처분, 공공시설의 설치·관리 및 처분 등 지방자치단체의 주요 업무에 관한 의결권을 가지고 있고( 지방자치법 제35조), 서류제출요구권( 같은 법 제35조의 2), 행정사무감사 및 조사권( 같은 법 제36조 제7항) 등의 행사를 통하여 지방자치단체의 업무를 견제함과 동시에 지방행정업무에 긴밀히 협조하는 역할을 행하고 있고, 지방자치단체의 장 또한 의회로부터 위와 같은 견제를 받으면서도 의회에 대하여 임시회의 소집요구권( 같은 법 제39조 제2항), 의회에의 출석·발언권( 같은 법 제37조 제1항), 의안발의권( 같은 법 제58조 제1항, 제118조), 각종 재의요구권( 19조 제3항, 제98조 제1항, 제2항, 제159조) 등을 행사함으로써 지방의회의 권한을 견제함과 동시에 의회와 협력하는 등으로 긴밀한 관계를 맺고 있는 등 지방자치단체의 장과 지방의회는 그 지위와 업무의 성격상 서로 상대방을 존중하면서 적절한 예우를 갖추는 등으로 기관 간의 관계를 정립하여야 하는 특별한 관계에 있는 점을 고려하지 않을 수 없고, 여기에 위 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건에서 금품교부행위 자체는 공직선거법상 허용되는 기부행위에 해당함에도 불구하고 구청장인 피고인이 직접 구의회 의장을 방문하여 교부한 기부행위의 방식만이 문제된 것인바, 구청장이 구의회 의장을 포함한 구의원 전원의 세미나 출장을 앞두고 의장실을 예방하여 인사를 건네는 행위만을 본다면 이는 지극히 자연스럽고 우리 전통의 예의감과 기관 상호간의 존중정신에도 들어맞는 것으로 보이는 점, 그 이전에도 특별한 사정이 없는 한 구청장이 직접 의회 의장을 방문하여 세미나 등 행사지원 경비를 전달해 온 점, 이 사건 금품교부행위는 선거에 영향을 미칠 가능성이 큰 일반 선거구민을 상대로 한 외부행사에 구청장이 직접 참석하는 경우와는 달리 일정한 공식 직책을 맡고 있는 자들로 참석인원이 제한되고 세미나 행사와 관련된 제한된 목적으로 한 구청장과 구의회 사이의 공식적인 모임에서 이루어진 것으로서 선거에 영향을 미칠 가능성은 거의 없는 것으로 보이는 점 등까지 고려하여 보면, 이 사건에서 피고인이 의회 의원 전원의 세미나 출장을 앞두고 의장을 직접 방문하여 인사를 나누고, 그 기회에 세미나 지원경비 명목으로 예산으로 책정된 금원을 지급한 행위는 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 행위라고 판단된다. 
 그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실 및 증거의 요지】 당심이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 제2항을 삭제하고, 증거의 요지 중 ‘1. 의정활동지원 업무추진비 지급결의서’를 삭제하는 외에는 원심 판결 해당란에 기재되어 있는 것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】1. 범죄 사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 
 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(각 벌금형 선택) 
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (범정이 가장 무거운 판시 제1의 다.항 기재 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【양형이유】 피고인이 현직 성북구청장으로서 선거를 앞두고 자신의 업무추진비 중 일부를 떼내어 서울시 의회 의원들에게 교부한 이 사건 행위는 공직선거법상 엄격히 금지되는 기부행위를 한 점에서 그에 상응하는 처벌을 받아야 할 것이다. 다만, 피고인이 이 사건 기부행위를 한 것은 의회 활동을 통하여 도움을 받은 데 대한 감사의 표시로서의 의미도 있는 것으로 보이는 점, 금품을 받은 시 의원들이 공천과정이나 선거과정에서 피고인을 위하여 유리한 역할을 한 것으로는 보이지 아니하고 이 사건 범행이 피고인이 유효투표수의 59% 득표로 당선된 이번 선거에 영향을 미쳤다고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없는 점, 피고인에게 선거범죄를 비롯한 아무런 전과가 없는 점 등에 기타 피고인의 나이, 경력, 업무 성과 등 형법 제51조에서 정한 사정들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 성북구의회 의장에게 기부행위를 하였다는 공직선거법위반의 점에 대한 공소사실의 요지는, 지방자치단체장은 선거구역이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같은 경우에는 선거일 전 1년부터 선거일까지 그의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 선거구민에게 명목 여하를 불문하고 법령이 정하는 외의 금품 기타 이익을 주거나 이를 약속하는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2006. 2. 14.경 서울 성북구 북한산길 949-1 소재 성북구의회 의장실에서 구의회 부의장인 공소외 1, 행정기획위원장인 공소외 2, 운영복지위원장인 공소외 3, 도시건설위원장인 공소외 4 등이 참석한 가운데, 법령상 지급 근거가 없는 2006년도 상반기 성북구의회 세미나 경비 지원 명목으로 금 330만 원을 구의회 의장인 공소외 5에게 직접 제공하여 지방자치단체장이 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 선거구민에게 법령이 정하는 외의 금품을 지급하였다는 것인데, 위 항소 이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 

판사 서명수(재판장) 김동아 김춘호