손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.09.07 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고
【피고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 조흥은행
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합7525 판결)
【주 문】
 1. 원판결중, 피고는 원고에게 금 150,000원 및 이에 대한 1972.1.20.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 범위를 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 관한 원고의 청구를 기각한다.
 2. 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소를 각 기각한다.
 3. 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 9등분하여, 그 1은 피고의, 그 나머지 8은 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 1. 피고는, 원고에게 금 1,060,000원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 3. 위 제1항에 한하여 가집행 할 수 있다.
【이 유】 1. 다툼없는 사실, 소외 1이 1963.9.18. 피고에게 소외 2 주식회사가 피고에 대하여 지고 있는 채무를 담보하기 위하여 그의 소유이던 서울 마포구 도화동 (지번 생략) 대 105평 3홉과 그 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 18평 3홉(이하 단순히[이 사건 부동산]이라 줄여서 쓴다.)에 관하여 서울민사지방법원 용산등기소 같은 날자 접수 제16603호로서 채권최고액 금 1,350,000원으로 한 근저당권 설정등기를 경유하여 준 사실과 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매 절차가 진행중인 1969.5.7. 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하여 그 소유권이전등기를 넘겨 받고서 같은 달 16.자로 위 저당 부동산에 대한 제3취득자로서 근저당권자인 피고에 대하여 저당 채무자인 위 소외 회사를 대위하여 그 부동산으로 담보된 채권 최고액 금 1,350,000원과 경매 비용금 22,000원 합계 금 l,372,000원을 변제공탁하고 그 근저당권설정등기의 말소를 구하였으나 피고가 이에 불응하므로 피고를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구의 소를 제기한 끝에 종국적으로 서울고등법원에서 원고 승소판결을 선고받아 확정된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 2. 손해배상책임의 발생원인
 원고 소송대리인은, 원고가 위 근저당권이 담보하고 있는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하므로서 그 근저당권은 소멸되었으니 피고로서는 마땅히 원고에게 그 근저당권설정등기를 말소해 주었어야 할 터인데도 불구하고 이에 불응하고 오히려 원고의 위 제소행위에 대하여 끝까지 응소하였다가 패소하였으니, 적어도 피고로서는 위 제소이전의 불응행위나 위 응소행위에 있어 고의나 과실이 있었다고 아니할 수 없고 따라서 그로 인하여 원고가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있다고 주장함에 대하여 피고 소송대리인은 이를 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(서신) 같은 갑 제5호증의 1 내지 4(모두 판결)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고가 1969.6.10. 피고에게 담보하고 있는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하여 근저당권이 소멸되었으니 그 근저당권설정등기를 말소하여 달라고 요구하였다가 피고가 이에 불응하자 피고를 상대로 서울민사지방법원에다 위 말소등기절차이행청구소송을 제기하였던 바, 피고도 이에 응소하여 저당채무자인 위 소외 회사가 지고 있는 채무는 원고가 그 채권최고액을 변제공탁한날 현재 그 최고액을 초과하고 있어 이에도 그 근저당권의 담보효력이 미친다 할 것이어서 그 마저 모두 변제하지 않는한 원고의 말소요구를 들어 줄 수 없다고 항쟁하였으나, 같은 법원에서는 1970.12.3. 원고 주장을 받아들여 원고 청구인용 판결을 선고하였고, 이에 대하여 피고가 불복 항소한 결과( 70나478호)서울고등법원에서는 1970.12.3. 근저당권은 계속적인 거래관계에서 생기는 일단의 채권을 장래의 결산기에 있어서 일정한 한도액까지 담보하는 것이므로 위의 기간 내에 밭생된 일단의 채권액이 담보최고엑을 초과하는 경우에는 그 채권전액이 일괄하여 담보최고액의 범위내에서 일부 저당이 성립되어 있다고 보아야 할 것이며, 따라서 담보목적부동산의 제3취득자가 담보최고액을 변제하더라도 채권자로서는 담보최고액에 의하여 일부 저당이 성립되어 있는 채권중의 일부를 변제받은데 지나지 않는 것이므로 다른 특별한 사정이 없는 한 이로서는 저당권이 소멸되는 것은 아니라는 이유로 피고의 주장을 받아들여 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으나, 원고가 이에 불복 상고한 결과, 대법원에서는 1971.4.6. 제1심 판결이유와 같은 이유로 원판결을 파기하여 서울고등법원에 환송하는 판결을 내린 사실과, 환송받은 서울고등법원에서 197l.7.23. 위 대법원의 견해에 따라서 원고 승소판결( 71나1087)을 선고하여 이가 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 
 그렇다면 피고가 원고의 위 근저당권말소청구소송의 제소전에 그 말소 요구에 불응한 것이나 대법원에서 피고의 주장이 인용된 제2심 판결이 잘못되었다 하여 파기되기까지 원고 주장에 대하여 항쟁한 응소행위는 위 파기된 제2심 판결의 판시 이유와 같은 견해에서 자기의 채권을 확보하려는 금융기관으로서의 행위로서 그 항쟁하는 견해가 법률상 심히 부당하거나 종례의 판례에 어긋난다고 볼만한 사정이 없는 한 거기에 불법행위를 구성할만한 고의나 과실이 있었다고는 볼 수 없다.
 그러나 한편으로 대법원에서 일단 원고의 주장이 옳고 피고의 주장은 그르다는 견해가 밝혀진 이상 그 즉시 원고에게 그 근저당권설정등기를 말소해 주어야 옳았을 터인데도 끝까지 이에 불응하면서 서울고등법원 환송심에서 다시 응소하였다가 패소한 점에 있어서는 피고에게 고의나 과실이 있었다고 아니할 수 없고 따라서 그에 기하여 원고가 입은 재산상손해를 배상할 의무있다 할 것이다.
 3. 손해액
 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증의 6,7(모두 영수증)의 기재에 그 증언의 일부(뒤에 믿지 않는 부분은 제외)와 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고가 스스로 무식하여 위 소송을 수행할만한 능력이 없는 탓으로 변호사 안달원에게 환송된 위 71나1087사건에 관하여 원고 소송대리를 위임하고서 같은 변호사에게 1971.6.14. 착수금으로 금 50,000원과 같은 해 8.20. 그 승소판결에 대한 사례금으로 금 100,000원 합계 금150,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 반증없는 바 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증(서울변호사회 규약)의 변호사에 대한 민사 본안소송 사건의 착수금은 계쟁물 가액이 금 100만원 이상일 때에는 100분치 3 이상이고(제54조) 착수금 및 사례금의 합산액은 전심급을 통하여 계쟁물 가액의 100분지 40을 초과할 수 없다. (제57조)는 기재내용 및 위 갑 제5호증의 l 내지 4의 각 기재내용에 의하여 엿볼 수 있는 위 근저당권설정등기말소청구사건의 소송물 가액과 사안의 난이 판결결과등 제반 사정을 참작하면 원고가 지급한 위 금원들은 위 사건의 착수금과 사례금으로 상당한 금액이라 할 것이므로 결국 이는 피고의 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 상당한 손해라고 하겠다. 
 원고 소송대리인은, 원고가 이 사건 부동산을 전세놓아 받을 돈으로 즉시 변제할 속셈아래 다른 사람으로부터 부족한 돈 500,000원을 월 이자 4푼으로 차용하여 위 저당채무를 변제 공탁하였는데 피고가 제때에 근저당권을 말소해 주지 아니한 탓으로 이를 꺼려하여 전세를 들려하는 사람이 없어서 원고는 부득이 위 소송 기간중인 1969.5.16.부터 1971.9.15.까지 28개월간 이자로 합계 금 560,000원을 지급하므로서 그 상당의 재산상 손해를 입었으니 피고는 이것마저 배상할 의무가 있는 것이라고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 앞서 밝힌 원심증인 소외 1의 일부 증언과 당심증인 소외 2의 증언은 당원이 모두 믿지 아니하고 그외 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 
 4. 결론
 그렇다면 피고는 원고에게 금 150,000원 및 이에 대한 이 사건솟장송달 다음 날임이 기록상 뚜렷한 1972.1.20.부터 완제에 이르기까지 민법에 정한 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위안에서 이유있어 정당하다 하여, 인용하고 그 나머지는 실당하므로 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 l부 부당하고 피고의 항소는 1부 이유있으므로 원판결의 피고 패소부분중 위 인용범위를 초과하여 지급할 것을 명한 부분을 취소하고 그 부분에 관한 원고의 청구를 기각하고 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김영준(재판장) 박창래 목요상

대법원에서 일단 원고의 주장이 옳고 피고의 주장이 그르다는 견해가 밝혀진 이상 피고로서는 원고주장에 따른 조처를 하여야 옳았을 터인데 끝까지 이에 불응하면서 환송심에서 다시 응소하였다가 패소한 경우 피고에게 고의나 과실이 있다고 아니할 수 없다.