저작권침해정지등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.03.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세진종합법률사무소 담당변호사 이병열외 4인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 이은우외 1인)
【원심판결】 서울고법 2005. 7. 13. 선고 2004나86199 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가. 번역저작물의 창작성은 원저작물을 언어체계가 다른 나라의 언어로 표현하기 위한 적절한 어휘와 구문의 선택 및 배열, 문장의 장단 및 서술의 순서, 원저작물에 대한 충실도, 문체, 어조 및 어감의 조절 등 번역자의 창의와 정신적 노력이 깃들은 부분에 있는 것이고, 그 번역저작물에 나타난 사건의 전개, 구체적인 줄거리, 등장인물의 성격과 상호관계, 배경설정 등은 경우에 따라 원저작물의 창작적 표현에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 번역저작물의 창작적 표현이라 할 수 없으므로, 번역저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 위와 같은 번역저작물의 창작적인 표현에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다.
 나. 위 법리와 원심판결 이유 및 기록에 비추어 살펴보면 다음과 같다. 
 먼저, 이 사건 소설은 ‘당나귀 귀’라는 제호의 프랑스어 원작소설을 우리말로 번역한 저작물로서, 이 사건 소설과 대상 동화는 주요 인물들의 설정과 상호관계, 상황 설정, 구체적인 줄거리 및 사건의 전개과정, 구체적인 일화 등에 있어서 유사성이 있으나, 위와 같은 부분들은 위 프랑스어 원작소설의 창작적 표현이지 번역자에 의하여 이 사건 소설에 새롭게 부가된 창작적인 표현이 아니므로 위와 같은 부분들의 유사성을 이유로 양 저작물 사이에 실질적 유사성이 있다고 할 수 없다.
대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었는지 여부와 양 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부는 서로 별개의 판단으로서, 전자의 판단에는 후자의 판단과 달리 저작권법에 의하여 보호받는 표현뿐만 아니라 저작권법에 의하여 보호받지 못하는 표현 등이 유사한지 여부도 함께 참작될 수 있으므로, 대상 동화가 이 사건 소설에 의거하여 작성되었는지 여부를 판단함에 있어서 저작권법에 의하여 보호받지 못한 표현 등의 유사성을 참작할 수 있다고 하여, 양 저작물 사이의 실질적 유사성 여부를 판단함에 있어서도 동일하게 위와 같은 부분 등의 유사성을 참작하여야 하는 것은 아니다.
 다음, 이 사건 소설의 개개 번역 표현들을 구성하고 있는 어휘나 구문과 부분적으로 유사해 보이는 어휘나 구문이 대상 동화에서 드문드문 발견되기는 하나, 그러한 사정만으로 바로 이 사건 소설과 대상 동화 사이에 실질적 유사성이 있다거나 이 사건 소설에 대한 번역저작권이 침해되었다고 단정할 수는 없고, 그 실질적 유사성을 인정하기 위해서는 대상 동화에서 유사 어휘나 구문이 사용된 결과 이 사건 소설이 번역저작물로서 갖는 창작적 특성이 대상 동화에서 감지될 정도에 이르렀다는 점이 인정되어야 한다. 그런데 총 문장 2,000여 개의 이 사건 소설과 총 문장 1,000여 개의 대상 동화에서 원심판결의 별지 제4목록 기재 총 53항 중 일부 유사 어휘나 구문이 차지하는 질적 혹은 양적 비중은 미미하고, 이 사건 소설은 사회비판 소설로서 청소년 등을 독자층으로 하여 아이의 시각에서 위선적인 세상을 풍자하는 것을 주제로 설정하고 있는 반면, 대상 동화는 유아동화로서 아동 등을 독자층으로 삼아 학교에서 집단따돌림을 당하는 학생에게 희망과 꿈을 심어주는 것을 주제로 설정하여 교육성과 단순성 등이 이 사건 소설보다 훨씬 강한 관계로, 전체적으로 쉬운 어휘와 구문, 밝은 어조를 사용하여 독자에게 친근감과 안정감을 느끼도록 문장과 문단이 전개되고 있고, 그 결과 위와 같은 유사 어휘나 구문 등이 배열된 순서나 위치, 그 유사 어휘나 구문이 삽입된 전체 문장이나 문단의 구성, 문체, 어조 및 어감 등에서 이 사건 소설과 대상 동화는 상당한 차이를 보이고 있으므로, 위와 같은 정도의 일부 어휘나 구문의 유사성은 이 사건 소설과 대상 동화의 전체적인 구성이나 표현의 차이에 흡수되어 이 사건 소설이 번역저작물로서 갖는 창작적 특성이 대상 동화에서 감지된다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 소설과 대상 동화 사이에 실질적 유사성이 있다고 할 수 없다. 
 원심판결의 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 이 사건 소설과 대상 동화가 실질적으로 유사하다고 볼 수 없어 이 사건 소설에 대한 번역저작권이 침해된 것이라고 볼 수 없다는 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 저작물의 실질성 유사성 판단이나 번역저작권의 침해에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 위와 같이 양 저작물 사이에 실질적 유사성이 인정되지 아니하여 이 사건 소설에 대한 번역저작권이 침해되었다고 볼 수 없는 이상, 대상 동화에서 이 사건 소설의 어휘나 구문과 유사한 부분들을 삭제·변경하여야만 대상 동화의 복제·배포 등이 허용된다고 볼 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
저작권자와 저작물에 관하여 독점적 이용허락계약을 체결한 자는 자신의 권리를 보전하기 위하여 필요한 범위 내에서 저작권자를 대위하여 저작권법 제91조에 기한 침해정지청구권 등을 행사할 수 있다고 할 것이지만(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결 참조), 저작권자와의 이용허락계약에 의하여 취득하는 독점적 번역출판권은 독점적으로 원저작물을 번역하여 출판하는 것을 내용으로 하는 채권적 권리이므로, 제3자가 작성한 저작물이 원저작물의 번역물이라고 볼 수 없는 때에는 독점적 번역출판권자가 저작권자를 대위하여 그 제3자를 상대로 침해정지 등을 구할 보전의 필요성이 있다고 할 수 없다.
 위 법리와 원심판결 이유 및 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 위 프랑스어 원작소설의 저작권자와 원작에 충실하고 정확하게 번역하기로 약정하고 이용허락계약의 일종인 독점적 번역출판계약을 체결하였으므로 채권자대위권을 행사할 피보전권리 자체는 있다고 할 것이지만, 대상 동화는 위 프랑스 원작소설과 대비할 때 전체 분량을 대폭 축소하여 등장인물과 일화의 수, 구체적인 줄거리의 세부전개 등을 줄이거나 단순화하고, 등장인물의 직업과 세부적인 성격 및 배경 설정 등을 달리하며 그 주제와 결말을 바꾸는 등 상당한 변경을 가한 결과, 대상 동화가 위 프랑스어 원작소설의 번안물에 해당하는지 여부는 별론으로 하고 그 번역물이라고는 도저히 볼 수 없으므로, 원고가 위 프랑스어 원작소설의 저작권자를 대위하여 대상 동화의 복제·배포 등의 금지 등을 구할 보전의 필요성이 있다고 할 수 없다.
 원심판결의 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 위 프랑스어 원작소설의 저작권자를 대위하여 침해정지 등을 구하는 이 사건 채권자대위청구 부분의 소가 부적법하다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 독점적 번역출판계약이나 채권자대위권에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 번역저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어 대비하여야 하는 부분 
[2] 대상 저작물과 번역저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어, 대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었는지 여부의 판단에서와 동일하게 저작권법에 의하여 보호받지 못하는 표현 등의 유사성을 참작하여야 하는지 여부(소극) 
[3] 유사 어휘나 구문이 사용되었음을 이유로 번역저작물과 대상 저작물 사이의 실질적 유사성을 인정하기 위한 요건 
[4] 대상 동화가 프랑스어 원작 소설을 우리말로 번역한 소설에서의 표현과 부분적으로 유사한 어휘나 구문을 사용하고 있으나, 위 소설이 번역저작물로서 갖는 창작적 특성이 대상 동화에서 감지된다고 보기 어려워 양자 사이에 실질적 유사성을 인정할 수 없다고 한 사례
[5] 독점적 번역출판권의 법적 성질 및 제3자가 작성한 저작물이 원저작물의 번역물이라고 볼 수 없는 경우, 독점적 번역출판권자가 저작권자를 대위하여 그 제3자를 상대로 침해정지 등을 구할 보전의 필요성이 있는지 여부(소극)

[1] 번역저작물의 창작성은, 원저작물을 언어체계가 다른 나라의 언어로 표현하기 위한 적절한 어휘와 구문의 선택 및 배열, 문장의 장단 및 서술의 순서, 원저작물에 대한 충실도, 문체, 어조 및 어감의 조절 등 번역자의 창의와 정신적 노력이 깃들은 부분에 있는 것이고, 그 번역저작물에 나타난 사건의 전개, 구체적인 줄거리, 등장인물의 성격과 상호관계, 배경설정 등은 경우에 따라 원저작물의 창작적 표현에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 번역저작물의 창작적 표현이라 할 수 없으므로, 번역저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 위와 같은 번역저작물의 창작적인 표현에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다. 
[2] 대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었는지 여부와 양 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부는 서로 별개의 판단으로서, 전자의 판단에는 후자의 판단과 달리 저작권법에 의하여 보호받는 표현뿐만 아니라 저작권법에 의하여 보호받지 못하는 표현 등이 유사한지 여부도 함께 참작될 수 있으므로, 대상 저작물이 번역저작물에 의거하여 작성되었는지 여부를 판단함에 있어서 저작권법에 의하여 보호받지 못한 표현 등의 유사성을 참작할 수 있다고 하여, 양 저작물 사이의 실질적 유사성 여부를 판단함에 있어서도 동일하게 위와 같은 부분 등의 유사성을 참작하여야 하는 것은 아니다. 
[3] 번역저작물의 개개 번역 표현들을 구성하고 있는 어휘나 구문과 부분적으로 유사해 보이는 어휘나 구문이 대상 저작물에서 드문드문 발견된다는 사정만으로 바로 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있다거나 번역저작물에 대한 번역저작권이 침해되었다고 단정할 수는 없고, 그 실질적 유사성을 인정하기 위해서는 대상 저작물에서 유사 어휘나 구문이 사용된 결과 번역저작물이 갖는 창작적 특성이 대상 저작물에서 감지될 정도에 이르러야 한다. 
[4] 대상 동화가 프랑스어 원작 소설을 우리말로 번역한 소설에서의 표현과 부분적으로 유사한 어휘나 구문을 사용하고 있으나, 위 소설이 번역저작물로서 갖는 창작적 특성이 대상 동화에서 감지된다고 보기 어려워 양자 사이에 실질적 유사성을 인정할 수 없다고 한 사례. 
[5] 저작권자와 저작물에 관하여 독점적 이용허락계약을 체결한 자는 자신의 권리를 보전하기 위하여 필요한 범위 내에서 저작권자를 대위하여 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제91조에 기한 침해정지청구권 등을 행사할 수 있지만, 저작권자와의 이용허락계약에 의하여 취득하는 독점적 번역출판권은 독점적으로 원저작물을 번역하여 출판하는 것을 내용으로 하는 채권적 권리이므로, 제3자가 작성한 저작물이 원저작물의 번역물이라고 볼 수 없는 때에는 독점적 번역출판권자가 저작권자를 대위하여 그 제3자를 상대로 침해정지 등을 구할 보전의 필요성이 있다고 할 수 없다.