학교용지부담금부과처분무효확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.12.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 ○○○주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 한승 담당변호사 김현호)
【피고, 피항소인】 서울특별시 동대문구청장 (소송대리인 변호사 송양근)
【제1심판결】 서울행정법원 2016. 1. 15. 선고 2015구합3034 판결 
【변론종결】2016. 11. 18.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 다음에서 무효임을 확인하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 
 피고가 원고에게 한 2014. 9. 29.자 1,284,948,460원의 학교용지부담금 부과처분은 무효임을 확인한다.
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 
 3. 소송총비용 중 2/3는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 다음에서 무효임을 확인하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 원고에게 한 2013. 10. 31.자 815,953,990원 및 2014. 9. 29.자 1,284,948,460원의 각 학교용지부담금 부과처분은 무효임을 확인한다.
【이 유】1. 당심의 심판범위 
 원고는 제1심에서 피고가 원고에 대하여 한 ① 2012. 9. 21.자 1,714,514,000원, ② 2013. 3. 4.자 429,860,100원, ③ 2013. 10. 31.자 815,953,990원, ④ 2014. 9. 29.자 1,284,948,460원의 각 학교용지부담금 부과처분에 관하여 무효확인을 구하였는데, 제1심 법원은 원고의 청구를 모두 기각하였다. 이에 대하여 원고는 위 ③, ④의 학교용지부담금 부과처분에 관한 무효확인청구 기각 부분에 대하여만 항소를 제기하였다. 따라서 당심의 심판대상은 원고가 항소한 위 ③, ④처분의 무효확인청구 부분에 한정된다.
2. 처분의 경위
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
3. 이 사건 처분 중 제3, 4처분의 당연무효 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 제3처분은 ‘기존 헌법불합치결정’이 있은 후에 이루어졌고, 이 사건 제4처분은 ‘이 사건 헌법불합치결정’이 있은 후에 이루어졌으므로 두 처분 모두 위헌으로 선언된 법률에 기한 처분으로서 위헌결정의 효력에 위배되므로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이다. 또한 원고가 재개발사업을 시작하기 이전에는 기존 가구 수가 3,258가구였으나 이 사건 사업으로 2,652가구가 건립되어 가구 수가 606가구 감소하였으므로 이 사건 헌법불합치결정에 의할 경우 이 사건 사업은 가구 수의 증가가 동반되지 아니하는 사업이어서 학교용지부담금 부과대상이 될 수 없다. 설령 피고의 주장대로 기존 가구 수가 2,269가구여서 이 사건 사업으로 가구 수가 383가구 증가한 것으로 보더라도 이 사건 제1, 2처분을 통해 증가한 가구 수(383가구)를 초과하는 가구 수(547가구)에 해당하는 학교용지부담금을 이미 납부하였으므로, 이 사건 제3, 4처분은 부과대상이 없는 가구 수에 대한 부과처분으로서 당연무효이다. 
 나. 관계 법령
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 다. 판단
 1) 이 사건 제3처분이 당연무효인지 여부
 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다고 할 것이다. 그러나 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효 사유는 아니라고 봄이 타당하다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2012두17803 판결 참조).
 위와 같은 법리를 토대로 이 사건을 살피건대, 원고의 주장대로 헌법재판소의 기존 헌법불합치결정이 있은 후인 2013. 10. 31.에 제3처분이 있었고, 그로부터 얼마 지나지 않은 2014. 4. 24. 이 사건 헌법불합치결정이 선고되었음은 앞서 본 바와 같다. 그렇지만, 기존 헌법불합치결정은 구 학교용지법 제5조 제1항 단서 제5호 중 도시 및 주거환경정비법 제2조 제2호 다목의 규정에 따른 ‘주택재건축사업’에 관한 부분의 결정이어서, 그 효력이 ‘주택재개발사업’에 적용되는 이 사건 법률조항에까지 곧바로 미친다고 볼 수는 없다. 그러므로 피고가 이 사건 헌법불합치결정이 있기 전에 이 사건 법률조항에 근거하여 한 이 사건 제3처분은 사후적으로 헌법에 합치하지 않게 된 법률조항에 근거하여 이루어진 것으로 평가될 수 있을 뿐이지 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수는 없다.
 2) 제4처분이 당연무효인지 여부
 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 참조). 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결 등 참조). 하지만 법령 규정의 문언상 처분 요건의 의미가 분명함에도 행정청이 합리적인 근거 없이 그 의미를 잘못 해석한 결과, 처분 요건이 충족되지 아니한 상태에서 해당 처분을 한 경우에는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두27094 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2011두3746 판결 등 참조).
 이 사건으로 돌아와 살피건대, 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 관한 이 사건 헌법불합치결정을 하면서 주문에는 ‘주택재개발사업에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.’고만 기재하여 잠정적용 및 적용중지 부분을 특정하지 않았지만, 결정이유 부분에서 그 적용되는 부분과 중지되는 부분을 명확히 밝혔다. 즉, 헌법재판소는 "주택재개발사업으로 건설된 주택 가운데 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 일반분양하는 가구는 기존 소유자에게 귀속되어야 할 가구를 제3자에게 일반분양하는 것으로서 결과적으로 가구 수가 증가하지 않으므로 이를 새로운 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 개발사업분이라고 볼 수 없음에도 학교용지부담금을 부과하는 것은 불합리하고, 따라서 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 일반분양됨으로써 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 않는 개발사업분을 학교용지부담금 부과대상에서 제외하지 아니한 것은 평등원칙에 위배된다."고 설시하여 이 사건 법률조항 중 적용중지 부분을 밝혔다. 그리고 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’의 개발사업분에 대하여 학교용지부담금을 부과하지 않도록 한 근거규정까지 모두 효력을 잃게 될 경우 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백 상태가 발생함을 고려하여 단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 한다는 점을 명확하게 설시함으로써 잠정적용 부분도 밝혔다. 따라서 이 사건 법률조항을 적용함에 있어서 ‘기존에 비하여 가구 수가 증가하지 않는 경우’에는 학교용지부담금을 부과하여서는 아니 된다는 점은 이 사건 헌법불합치결정으로써 명백히 밝혀진 것이고, 그 해석에 다툼의 여지가 있다고 볼 수 없다.
 한편 이 사건 제4처분이 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니하는 사업분에 대한 학교용지부담금 부과인지에 관하여 본다. 이 사건 사업 시행 후의 가구 수가 2,652가구인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 원고가 피고에게 제출한 사업시행변경인가서(을 제11호증) 및 재정비촉진계획 변경결정 내용이 담긴 2010. 6. 24.자 서울특별시 고시(을 제4호증), 이 사건 소가 제기된 후 발령된 2015. 11. 19.자 서울특별시 고시(을 제19호증)에는 이 사건 사업 이전 가구 수가 2,269가구로 기재되어 있는 반면, 피고가 이 사건 사업에 관하여 2007. 10. 24. 행한 사업시행인가 및 2014. 10. 13. 준공인가가 나기 전까지의 서울특별시 동대문구 고시(갑 제7, 8호증), 서울특별시 고시(갑 제10~13호증)에는 이 사건 사업 이전 가구 수가 모두 3,258가구로 기재되어 있다. 따라서 이 사건 사업으로 인하여 가구 수가 증가하였다고 단정하기 어렵지만, 설령 피고의 주장대로 가구 수가 증가한 것으로 보더라도 많아야 383가구(= 2,652 - 2,269)에 불과하다. 그렇다면 피고로서는 이 사건 헌법불합치결정의 주문뿐만 아니라 그 이유를 통해 계속 적용 명령의 실제 취지에 따른 효력범위를 살펴서, 증가된 383가구에 대한 가구별 공동주택 분양가격에 1천분의 8을 곱하여 산정한 학교용지부담금이 이 사건 제1~3처분을 통해 원고가 이미 납부한 금액을 초과하는지 여부를 확인하였어야 한다. 그런데도 피고는 위와 같은 사정을 고려하지 않은 채 이 사건 헌법불합치결정이 선고된 후에도 여전히 이 사건 법률조항을 기존과 동일하게 해석하여 일반 분양분(957가구) 만큼의 가구 수가 증가한 것으로 전제하고 그에 터 잡아 추가로 이 사건 제4처분을 하였다. 따라서 이 사건 제4처분의 하자는 중대하고 명백하여 당연무효라고 봄이 타당하다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 제4처분의 무효확인을 구하는 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이다. 제1심 판결 중 제3처분의 무효확인 청구에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 기각하고, 제4처분의 무효확인 청구에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 이 부분에 대한 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김흥준(재판장) 김성수 이현수