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특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 민경택 (국선) 변호사 황인만
【원심판결】서울고등법원 1980.12.19. 선고 80노122 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지하고 있는 제1심판결 이유에 의하면 제1심은, 피고인이 1977.9.경부터 세운상가에서 반도산업판매상사를 경영하면서 전자제품의 판매 및 수리업에 종사하다가 폐업신고를 하고 1979.3.9경부터는 피고인의 집에서 전자오락기구를 제조, 판매하여 같은 해 6.30까지 제조판매한 전자오락기구는 도합 100대 싯가 금 50,059,000원 상당인데도 이에 대한 과세자료를 관할세무서에 제출하지 아니하였는데 피고인이 위와 같이 폐업신고를 하고 과세자료를 제출하지 아니한 것은 모두 조세포탈의 목적에서 나온 행위라고 인정하고 있는바, 기록에 의하여 제1심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 증거의 취사과정을 살펴보면 정당하고 거기에 채증법칙 위반 등 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고, 제1심 판결이 들고 있는 증거와 원심 및 제1심이 확정한 사실에 의하면,피고인은 조세를 포탈할 목적으로 종전에 하던 영업에 대하여 형식상으로 폐업신고를 한 다음 피고인 집에 비밀공장을 설치하고 제조에 관한 허가나 사업자등록 없이 외형상으로는 전자제품을 수입하는 것처럼 위장하여 은밀히 전자오락기구를 제조하여 판매하면서도 세금 계산서를 발행하지 않았을 뿐 아니라 1979.7.1 비로소 전자제품수리업을 시작하는 것처럼 같은 달 9일 사업자등록을 하고 같은 해 6.30까지의 과세자료를 제출하지 아니하였음이 분명한바, 그렇다면 피고인은 단순히 세법상의 신고를 아니한 것에 그치지 않고 조세의 부과 징수를 불능 또는 현저하게 곤난케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 한 것이라고 보지 않을 수 없으므로 제1심이 판시하고 있는 피고인의 소위가 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 경우에 해당한다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 판례위반, 법리오해의 위법은 없다. 소론이 들고 있는 당원 판례는 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 부정행위에 해당되지 아니한다고 판시하고 있을 뿐이므로 본건에 적절한 것이 되지 못한다.
 다음, 직권으로 판단한다.
 원심이 유지하고 있는 제1심 판결 이유에 의하면, 제1심은 위에서 본 바와 같이 부가가치세 금 5,369,000원을 포탈한 피고인의 소위에 대하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호를 적용하여 처단하고 있으나 위 법률은 원심판결 선고 전인 1980.12.18 법률 제3280호로 개정되어제8조 제1항 제2호 중 포탈세액 등 " 연 500만원 이상 1,000만원 미만" 이 " 연 2,000만원 이상 5,000만원 미만" 으로 변경되어 피고인의 판시 소위는위 법률 제8조 제1항 제2호의 범죄를 구성하지 아니하고조세범처벌법 제9조 제1항의 범죄를 구성하게 되었으며 따라서 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경하게 된 경우라 할 것이니 원심으로서는형법 제8조 본문,제1조 제2항에 따라 제1심 판결을 파기하고조세범처벌법 제9조 제1항을 적용하여 피고인을 처단했어야 할 것이므로 이를 간과하고 제1심 판결을 그대로 유지한 원심판결에는 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

피고인이 1977.9경부터 세운상가에서 전자제품의 판매 및 수리업에 종사하다가 1979.2 하순경 조세를 포탈할 목적으로 형식상으로 폐업신고를 한 다음 피고인 집에서 비밀공장을 설치하고 제조에 관한 허가나 사업자등록없이 외형상으로는 전자제품을 수입하는 것처럼 위장하여 은밀히 전자오락기구를 제조하면서도 세금계산서를 발행하지 않고 관할세무서에 과세 자료를 제출하지 아니하였다면, 이는 단순히 세법상의 신고를 아니한 것에 그치지 않고, 조세의 부과 징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 한 것이라고 할 것이다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 조동산 소송대리인 변호사 김남이
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제주지방법원 1980.11.13. 선고 80나15 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
인지는 호적법에 정한 방법에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생기는 것임은민법 제859조가 규정하는 바인바, 소론 출생신고는 모두 일본국 관서에 대하여 한 것이어서 모두 위 법에 의한 신고로서의 효력이 없다고 할 것이다.같은 취지에서 소외1, 2에 대하여 그 인지의 효력을 인정하지 아니한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 인지와 상속에 관한 법리를 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
담보취소결정취소결정 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【상 대 방】 상대방
【원심결정】 서울민사지방법원 1981.6.15. 자 81라161 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 보전처분의 경우 피신청인의 손해담보를 위하여 공탁한 담보금은 비단 재산상의 손해에 대한 담보뿐 아니라 비재산적 손해도 담보한다 할 것이므로, 원심이 이와 같은 견해에서 이 사건 가처분집행이 목적동산을 채무자가 점유하고 있지 아니하여 집행불능이 되고 그 후 재항고인이 그 가처분신청을 취하하였다 하더라도 이미 집행의 착수가 있었던 이상, 피신청인에게 명예, 신용 기타 무형적 손해를 입혔을 수도 있어 아직 담보사유가 소멸되지 아니하였다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론의 위법이 있다고는 인정되지 아니한다.
 그러므로, 재항고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

가처분집행에 착수하였으나 집행불능이 되고 그 후 채권자가 가처분신청을 취하하였다 하더라도 집행의 착수가 있었던 이상 채무자가 명예, 신용 기타 무형적 손해를 입었을 수도 있어 위 사유만 가지고 담보사유가 소멸 되었다고 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 5인
【피고, 피상고인】 주식회사조흥은행 외 3인
【독립당사자참가인, 상고인】 재단법인 지덕사 소송대리인 변호사 백낙민
【원심판결】 서울고등법원 1980.10.7. 선고 80나102,103 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 제1심 판결 중 독립당사자 참가에 관한 부분을 취소한다.
 독립당사자 참가의 소를 각하한다.
 참가로 인한 소송총비용은 독립당사자 참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 가. 원심판결은, 민법 제48조 제 1 항은 재단법인설립에 있어 재산출연자와 법인과의 관계에 있어서의 출연재산의 귀속에 관한 규정이고, 제 3 자에 대한 관계에 있어서는 출연행위가 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속은 부동산의 권리에 관해서는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 한다고 할 것이라고 판시하고 있는바, 이는 본건에 관한 당원의 환송판결 취지에 따른 것으로 정당하며, 여기에 제 3 자란 정당한 이해관계 있는 제 3 자를 가리킨다는 소론은 독자적인 것이니 이 점에 관한 소론은 채택할 바 못된다.
 나. 독립당사자 참가 소에 관하여는 다음 직권판단에서 설시하는 바, 소론은 결국 이유없는 것이다.
 2. 직권으로 판단한다.
민사소송법 제72조에 규정된 독립당사자 참가라 함은 타인간에 소송계속 중 제 3 자가 그 소송의 목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하여 당사자로서 그 소송에 참가함을 말하고, 이는 3당사자간의 권리의무 또는 법률관계를 모순없이 한꺼번에 해결하려는 것이므로 원ㆍ피고간의 본소송의 목적인 권리가 원고와 참가인과의 사이에 그 어느편에 속하는가를 결정함을 목적으로 하는 것인 만큼 본소의 원고 청구와 참가인 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하며, 참가인은 피고에 대하여 일정한 청구를 함은 물론 원고에 대하여도 일정한 청구를 하여야 한다고 해석된다. 돌이켜 본건 참가청구에 관하여 보건대, 참가인은 주청구로서 재단법인을 설립키 위하여 출연한 재산(부동산)은 재단법인 성립과 동시에 그 재산에 대한 등기 없이도 법인의 재산이 된다는 주장아래 본건 부동산은 원고의 망부가 참가인 재단법인에의 출연한 재산이라 하여 피고들에 대하여 그 소유권을 주장하여 피고들 명의의 각 등기말소를 구하고 있는바(원심확정사실), 앞에서 본 바와 같이 출연재산이 부동산인 때에는 이에 관한 취득등기 없이는 제3자인 피고에 대하여 그 재산취득을 주장할 수 없으므로 참가인은 위 말소청구권이 자기에게 있다고 할 수 없고, 오직 위 재산출연자의 상속인인 원고를 대위하여서만 그 말소청구가 가능하다 할 것이니, 본소송의 목적이 참가인의 권리에 속한다고 할 수 없을 뿐 아니라 원고의 청구와 참가인의 피고에 대한 청구가 서로 양립할 수 없는 것도 아니므로 본건 참가는 주위적이건, 예비적이건, 모두 참가요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라(견해를 달리하는 소론은 이유없다) 아니할 수 없음에도 불구하고, 본안 판결을 한 원심 및 제1심 판결은 부당하다 할 것이니 이를 파기 및 취소하고, 본건은 위 원심의 확정한 사실에 의하여 당원에서 자판하기에 충분하므로 독립당사자 참가 소를 각하하며, 이에 관한 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 한다.
 여기에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 민법 제48조 제1항은 재단법인 설립에 있어 재산출연자와 법인과의 관계에 있어서의 출연재산의 귀속에 관한 규정이고, 제3자에 대한 관계에 있어서는 출연행위가 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속은 부동산의 권리에 관해서는 법인의 성립외에 등기를 필요로 한다.
나. 원고들이 본건 부동산의 소유권에 기하여 피고들에게 그들 명의의 각 등기말소를 구하고 있는데 독립당사자 참가인(재단법인)이, 주위적으로는, 원고들의 피상속인으로부터 출연받고 이전등기를 마치지 아니한 그 소유 부동산이라는 이유로, 예비적으로는 원고들을 대위하여 피고들에게 그 각 등기말소를 구하고 있는바, 본 소송의 목적이 참가인의 권리에 속하는 것도 아니고, 또 원고의 청구와 참가인의 피고에 대한 청구가 서로 양립할 수 없는 것도 아니어서, 본건 참가는 주위적이건, 예비적이건 모두 참가요건을 갖추지 못한 부적법한 것이다.
공기호부정사용ㆍ공기호부정사용행사 (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】전주지방법원 1980.5.8 선고 79노492 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 유지한 제1심 판결은, 피고인은 제1심 상피고인과 공모하여 1978.1.24, 25의 양일 사이에 행사할 목적으로 소지한 남원군청 비치 임산물 생산 확인용 철제극인 2개를인부 공소외 1 외 1명에게 각 1개씩 주어 남원군 보절면 진기리 산 86 소재 임야에서 허가량을 초과하여 벌채한 소나무 및 낙엽송 약 1,714주의 말구에 각 타기케 하여서 이를 부정사용하고, 동 극인이 타기된 동 임목을 그곳에 적치한 후 반출케 하여 이를 행사하였다는 사실을 인정하여 여기에형법 제238조 제1,2항,제37조,제38조(부정사용공기호 행사죄에 경합가중)들을 적용 처단하였다.
 2. 기록에 의하여 동 판결이 의용한 증거를 살펴보면, 피고인이 과벌한 소나무 등에 철제극인을 타기케 한 점에 부합되는 것으로는 제1심 증인 공현택의 증언 및 동인에 대한 검사 작성의 진술조서가 있는바, 그 증언이나 진술중에서 인정사실에 관계되는 부분은 피고인이공소외 2로부터 55만원을 받아 관계공무원들에게 교제하여 부정임산물에 극인을 찍도록 하였다는 내용인바, 이는공소외 2에게 전문한 것이 분명하며 원진술자인공소외 2는 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공정에서 진술할 수 없는 것이 아니라 원심법정에서 오히려 위와 같은 사실을 부인하고 피고인이 과벌된 사실도 모를 것이라고 말하고 있으니 위 공현택의 증언 및 진술은 전문증거로서형사소송법 제316조 제2항에 의하여 증거능력이 없다고 할 것이다. 그리고 피고인이 제1심 상피고인과 공모하였다고 볼 만한 자료도 찾아 볼 수 없다.
 그리고 벌채된 임목을 적치하거나 반출하는데 피고인이 가공하였다고 볼 자료도 없다.
 그렇다면, 위 제1심의 채증은 증거법칙에 위배되었다고 할 것임에도 불구하고 이를 간과한 원심의 조치는 위법하다고 아니할 수 없다.
 3. 직권판단
형법 제238조 제2항에 규정된 부정사용된 공기호의 행사죄는 위조 변조문서의 행사와 같이 부정사용된 공기호를 이를 진정한 것으로 임의로 공범자 이외의 자에게 보이는 등 사용하는 행위를 말하는 것이니 이는 타인에 대한 외부적 행위라고 할 것이다.
그렇다면 본건에 있어 부정사용된 공기호 그 자체를 타인에게 제시하는 등 사실없이 앞에서 본 바와 같이 극인이 타기 된 소나무 등을 산판에 적치하였거나 반출(반출한 점은 기소사실이 아님)하였다 하여 곧 공기호행사죄가 된다고 함은 동 행사죄의 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 허물이 있다고 할 것이니, 이점을 간과한 원심 또한 위법이 있다고 할 것이다.
 이상과 같은 이유로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

형법 제238조 제2항의 부정사용된 공기호의 행사죄는 부정사용된 공기호를 이를 진정한 것으로 임의로 공범자 이외의 자에게 보이는 등 사용하는 행위를 말하므로 이는 타인에 대한 외부적 행위이다. 따라서 허가량을 초과하여 벌채한 나무에 임산물 생산확인용 철제극인이 타기되었다고 하여도 동 나무를 산판에 적치하거나 반출하였다 하여 곧 공기호 행사죄가 되지 아니한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 장채인
【피고, 피상고인】 보해양조 주식회사 외 11인
【원심판결】대구고등법원 1980.5.14. 선고 79나772 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원고는 이 사건을 제소하기에 앞서 이미 부산지방법원71가합 56호로 소외 최현태, 같은 임수련을 상대로 이 사건 토지에 관한 위 소외인들 명의의 각 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을, 피고 보해양조 주식회사를 상대로 이 사건 청구취지와 같은 근저당권 및 지상권설정등기의 말소등기절차 이행을 각구하는 소송을 제기하면서 그 청구원인 사실로서 위 최현태는 원고의 대리인인 소외 김소염을 기망하여 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 이를 등기원인으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나 원고는 위 매매를 사기에 의한 의사표시로서 취소하였으므로 위 최현태 명의의 등기는 원인무효이고, 따라서 이를 바탕으로 하여 다시 경료된 소외 임 수련 및 피고 보해양조 주식회사 명의의 위 각 등기도 원인무효라고 주장하였는데 위 법원에서 피고 보해양조 주식회사에 대한 원고의 청구가 기각되고 1972.1경 위 제1심 판결이 확정되었다는 것이고, 그후 위 피고 회사는 이 사건 토지를 경락받아 원판결 청구취지 기재의 소유권이전등기를 마치고 위 토지가 전전 양도되어 같은 청구취지 기재의 나머지 피고들 명의의 각 등기가 경료되었는데, 원고는 이번에 다시 이 사건 소로서 피고들을 상대로 그 명의의 각 등기의 말소를 구하면서 그 청구원인 사실로서 원고 또는 그 대리인인 소외 김소염과 소외 최현태 사이에는 애당초 매매계약이 체결된 바가 없으므로 위 매매를 등기원인으로 하여 경료된 위 소외인 명의의 소유권이전등기는 원인무효이고, 따라서 이에 터잡아 순차로 경료된 피고들 명의의 각 등기도 원인무효라고 주장하고 있다. 생각컨대,말소등기청구사건에 있어서의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 " 등기원인의 무효" 에 국한되는 것이며 위에서 본 바와 같이 전소에서 한 사기에 의한 매매의 취소주장과 이 사건 소에서와 같은 매매의 부존재 또는 불성립의 주장은 다같이 청구원인인 등기원인의 무효를 밑받침하는 이른바 독립된 공격방법에 불과한 것일 뿐 이 주장들이 그 자체로서 각기 별개의 청구원인을 구성한다고는 볼 수 없을 뿐더러 위와 같은 주장사실은 모두 앞에서 본 전소의 변론종결 이전에 발생한 사유임이 명백하므로 결국 위 전소와 이 사건 소의 소송물은 동일하다고 할 것이다. 그러므로, 피고들이 모두 위 확정판결의 변론종결 후에 등기(다만, 피고 보해양조 주식회사 명의의 앞서 본 근저당권 및 지상권설정등기는 제외)명의를 취득한 승계인임을 전제로 하여 위 판시와 같은 견해에서 피고들에 대한 이 사건 소가 전소의 기판력에 저촉된다고 판시한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 기판력의 객관적 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으니, 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구원인 사실로서 원고의 소외 최현태 사이에는 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결된 사실이 전혀 없으므로 위 소외인 명의의 소유권이전등기는 원인흠결의 무효의 등기라는 취지로 일관하여 주장해 온 바이므로(기록 278장 이하 1978.11.21 자 준비서면 및 406장 이하 1979.10.20자 준비서면 참조), 소론이 지적하고 있는 바와 같이 원심이 구태여 원고가 청구원인 사실로서 주장하지도 아니하는 사유까지를 가정하여 설시한 판단부분은 불필요하고도 부적절한 판시임을 알 수 있으나, 위에서 본 바와 같이 원심이 원고의 이 사건 청구원인 사실에 관한 주장을 전소의 기판력에 저촉되는 것으로 정당하게 판단하고 있는 이상, 소론이 지적하는 위 판시부분은 이에 부연하여 설명을 늘어놓은 사족에 불과한 것으로 보여지고, 따라서 설사 그 판시부분에 소론과 같은 채증법칙 위배, 이유불비, 석명권 불행사 또는 심리미진의 위법이 있다 하더라도 판결결과에 무슨 영향이 있다고 할 수 없으니, 이 점에 관한 논지는 채용할 수 없다.
 따라서, 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 " 등기원인의 무효" 에 국한되므로, 전소에서 한 사기에 의한 매매의 취소 주장과 후소에서 한 매매의 부존재 또는 불성립의 주장은 다같이 청구원인인 등기원인의 무효를 뒷받침하는, 독립된 공격방어방법에 불과하고, 후소에서의 주장사실은 전소의 변론종결 이전에 발생한 사유이므로 전소와 후소의 소송물은 동일하다.
관세법위반ㆍ방위세법위반ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(사선) 허규(피고인 전원에 대하여) (국선) 백종무(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】대구고등법원 1980.6.5. 선고 79노382 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인1, 2 및3에 관한 부분을 파기하여, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고인4 주식회사의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단
 가. 기록에 의하면 검토하건대, 원심판결 및 제1심 판결이 피고인등에 대하여 인정한 범죄사실, 즉 관세포탈 사실을 수긍할 수 있고, 그 사실인정과정에 채증상의 위법이나 심리미진의 허물이 있다고 할 수 없으니, 이점을 논난하는 소론은 채택할 바 못되며 본건에서 사실오인의 주장은 적법한 불복사유로 되지 아니함이형사소송법 제383조의 규정에 명백하므로 소론 제1, 3 점은 이유없다.
 나. 관세포탈죄에 있어서 사위 기타 부정한 방법이라 함은 탈세를 가능케 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 말함은 소론과 같으나, 본건 당시 시행되는 수출용원자재 잉여물품에 대한 사무처리요령(1974.6.20 관세청지시) 제4조에 의하면 보세원자재 잉여물품을 수입하고자 하는 자는관세법 제137조 제1항의 규정에 의한 수입신고서에 소정서류를 첨부하여 관할지 세관장에게 제출하고 그 면허를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 보세공장제도운영요령(1977.11.4 관세청고시 제124호) 제26조에 의하면 보세공장 설영인은 보세작업 결과 발생한 잉여물품을 세관장에게 신고토록 규정되어 있으므로 본건에서보세잉여물품을 세관장에게 신고없이 내자재와 혼합하여 다른 철구공사에 사용하였다면 관세포탈죄가 성립된다고 할 것이니 이런 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 있다고 할 수 없다.
 2. 직권판단(기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 직권을 촉구하는 것이다)
 제1심판결 및 원심판결은 피고인1, 2 및 3에 대하여 관세 금2,280,664원을 포탈하였다는 사실을 인정하고 여기에특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항 제2호를 각 적용하였는 바, 동 법률은 1980.12.18 공포시행되는 법률 제3280호로써 개정되어 종전의 포탈한 세액이 " 100만원 이상 500만원" 미만이던 것이 “500만원 이상 2,000만원 미만”으로 개정되었으므로 피고인들의 본건 위 소위에 대하여는 위 개정전의 동법에 따라 처단할 수 없다 함은형법 제1조 제2항에 명백하므로 원심판결은 유지될 수 없다고 할 것이다.
 이상과 같은 이유로 피고인1, 2 및 3에 대한 원심판결을 파기환송하고, 피고인4 주식회사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

보세잉여물품(외국 국적 선주로부터 발주받은 선박의 보세가공용 원자재로 수입하여 보세공장에 반입하고 위 선박을 건조하고 남은 철판)을 세관장에의 신고 없이 내자재와 혼합하여 다른 철구공사에 사용하였다면 관세포탈죄가 성립된다.
조세범처벌법위반ㆍ식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【피고인, 상고인】 
【원심판결】광주지방법원 1980.8.7 선고 77노1862 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 판단한다.
 (1) 피고인1의 상고이유에 대하여,
 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 피고인이 광주시 충장로 소재식당을 그 영업허가 명의자로서 직접 경영하여 온 사실과 원심 판시와 같은 사업소득 등에 대하여 정당한 사유없이 세무관서로부터 소득세 등의 납부독촉을 받고도 3회 이상 체납하였다는 것이므로, 위 사실과는 달리 피고인은 위 영업허가 명의자임에 불과하고 실질상의 경영 소득주체는 피고인의 모(어머니)라는 사실을 전제로 원심판결에 실질과세의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다. 뿐만 아니라 이 사건 과세 체납 당시 적용되던구 소득세법(1967.11.29 법률 제1966호제2조의 규정에 의하면, " 소득의 귀속이 명목뿐이고 사실상 그 소득을 얻은 자가 따로 있는 경우에는 사실상 그 소득을 얻은 자에게 이 법을 적용하여 소득세를 부과한다. 다만, 대통령령이 정하는 사업의 소득에 대하여는 예외로 한다." 고 되어 있고동 법시행령(1967.12.30 대통령령 제3320호) 제4조 3호에 의하면 " 국가 또는 지방자치단체로부터 허가, 인가, 면허, 특허 또는 이에 유사한 성질의 인허를 받아 경영하는 사업 다만 사실상의 사업자가 따로 있는 것이 확인되어 사실상의 사업자에게 부과할 수 있을 때에는 예외로 한다.”고 규정하고 있고, 과세당시 시행된영업세법 제2조,동법 시행령 제3조에도 사실상의 영업자의 영업의 명의자가 상이한 경우의 실질과세 원칙의 예외 규정을 위와 같은 취지로 규정하고 있는바,위 각 규정을 종합하여 보면 국가나 지방자치단체로부터 허가, 면허 등을 얻어 사업 또는 영업을 하는 경우에는 그 명의인이 사실상의 사업을 경영하는가 여부에 불구하고 실질과세원칙의 예외로서 그 명의인에게 과세할 것이나 사실상 사업자가 따로 있는 것이 확인되고 그에게 과세함으로써 과세의 목적이 이루어질 수 있다고 인정되는 경우에는 그 사실상의 사업자에게도 과세할 수 있다는 취지이므로(당원 1972.4.20. 선고 71누177 판결 참조), 피고인에 대한 이 건 과세처분 이후 실질적 사업자 또는 영업자가 확인되었다고 하여 그 과세처분이 취소되었다는 확증이 없는 이상 위 음식점의 영업허가 명의자인 피고인에게 이 건 과세처분을 하고 피고인이 이를 체납했음을 이유로조세범처벌법 제10조를 적용 처단한 원심 조치는 정당하다고 보여지므로 논지는 이유없다.
 (2) 피고인2의 상고이유에 대하여,
피고인의 이 사건 부동산 소득세 체납시에 적용되던국세징수법 (1961.12.8 법률 제819호) 제11조에 의하면 " 공유물, 공동사업 또는 이에 의하여 생긴 재산에 관계되는 국세는 납세자가 연대하여 납부할 의무를 진다." 고 규정하고 있고 위 공유물의 개념에는 합유물도 포함된다고 해석함이 상당하므로 피고인은 본건 부동산의 합유자의 1인으로서 동 부동산에 관련하여 생긴 부동산 소득세를 연대하여 납부할 의무가 있다할 것인바, 같은 취지에서 이 사건 부동산의 합유자인 피고인에게 부동산 소득세 전부를 납부할 의무가 있다고 보고조세범처벌법 제10조를 적용하여 처단한 원심 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 세법의 규정을 오해한 위법은 없다. 논지가 내세우는현행 소득세법 제56조의 규정은 이 사건 과세처분 후에 개정된 규정으로서 동 법 시행 전에 이미 위구 국세징수법 제11조의 규정에 의하여 적법하게 과세처분이 된 이 사건에는 위 개정 신법은 적용될 수 없다 할 것이니(동지당원 1962.7.26. 선고 62누35 판결 참조), 원심판결에 위소득세법 제56조에 위반한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 따라서, 피고들의 본건 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

가. 음식점 영업허가 명의자가 사실상 음식점을 경영하는가 여부에 관계 없이 실질과세 원칙의 예외로서 그 명의인에게 과세할 것이나, 사실상 영업자가 따로 있는 것이 확인되고 그에게 과세함으로써 과세의 목적이 이루어 질 수 있다고 인정되는 경우에는 그 사실상의 영업자에게도 과세할 수 있는 것이므로, 허가명의자인 피고인에 대한 과세처분 이후 실질적 영업자가 확인되었다고 하여 그 과세처분이 취소되었다는 등 확증이 없는 이상 피고인이 이를 체납하였음을 이유로조세범처벌법 제10조를 적용하여 처벌할 수 있다.
나.국세징수법(1961.12.8 법률 제819호) 제11조 소정의 '공유물'의 개념에는 합유물도 포함된다고 해석함이 상당하므로 피고인은 본건 부동산의 합유자의 1인으로서 동 부동산에 관련하여 생기는 부동산 소득세를 연대하여 납부할 의무가 있다.
공갈ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【피고인, 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사(국선) 황철수
【원 판 결】서울고등법원 1981.8.19. 선고 81노1655,81감노166 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 및 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합 검토하면, 제1심이 판시한 피고인의 본건 범죄 및 전과사실을 인정하였음은 정당하고, 거기에 사실을 오인하였거나 양형이 너무 과중하다고 인정할 수 없어 논지는 이유없다.
 다음, 검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결은 피고인에 대한 판시(1) 내지 (4) 및 (6) , (7) 전과 (편집자 주:도망죄, 절도죄, 존속폭행죄, 존속폭행치상죄, 상해ㆍ폭행 및 협박을 가중처벌하는 각 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄)와 공소사실 기재의 공갈죄와 사이에는사회보호법 제6조 제2항 제1호 내지6호 규정의 동종 또는 유사한 죄라고 인정할 수 없고, 다만 판시(5) 전과 범죄중 강도상해죄와 본건 공갈죄와는 그 행위태양과 보호법익 등에 비추어 위 법조에서 가르치는 유사한 죄라 할 것이나 위 1회의 강도상해죄만으로는사회보호법 제5조 제1항의 요건을 갖추고 있지 못한다 하여사회보호법 제20조 제1항,제42조를 적용하여 피고인에 대한 감호청구를 기각한 조치는 정당하고,거기에 논지의 사회보호법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 인정할 수 없어 논지는 이유없다.
 이에, 검사 및 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균 김덕주

가. 도망죄, 절도죄, 존속폭행죄, 존속폭행치상죄, 상해ㆍ폭행 및 협박을 가중처벌하는 폭행행위등처벌에관한법률위반죄와 공갈죄가사회보호법 제6조 제2항 소정의 '동종 또는 유사한 죄'인가(소극)
나. 강도상해죄와 공갈죄와의 유사성 여부(적극)

가. 도망죄, 절도죄, 존속폭행죄, 존속폭행치상죄, 상해ㆍ폭행 및 협박을 가중 처벌하는 각 폭행행위등처벌에 관한 법률 위반죄의 전과범죄와 공갈죄와는사회보호법 제6조 제2항 소정의 '동종 또는 유사한 죄'가 아니다.
나. 강도상해죄와 공갈죄와는 위 법조 소정의 유사한 죄이다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 문교부장관 소송대리인 변호사 김동정
【원심판결】서울고등법원 1980.9.17. 선고 75구85 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면원심은, 국가공무원인 원고가 원판시 민주회복국민선언대회에 그 판시 정치인 등 70여명과 함께 참석하여 헌법의 개정, 반정부 행동으로 말미암아 복역, 구금, 연금당하고 있는 인사들의 사면 석방, 현정부 체제의 개폐 등을 집단적으로 주장하고 그 주장을 관철하기 위하여 범국민적 운동을 벌린다는 취지 아래 민주회복국민회의(가칭)를 발족하기로 하는 내용의 이른바 국민선언을 채택하고 원고도 이에 서명한 사실과 그 선언에 따른 민주회복국민회의의 창립총회가 개최되어 그 기구가 구성된 사실을 인정한 다음 원고의 위와 같은 행위는 정치단체의 결성에 관여하면서 이에 가입하여 정치적 행위를 한 것으로 보아야 할 것이므로 이는국가공무원법 제56조,제65조공무원복무규정 제27조에 위반되는 징계사유에 해당되는 것이라고 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은국가공무원법 제56조,제65조를 잘못 해석한 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
 제 2 점에 대하여,
 국가공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 위 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회관념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라 할 것인바, 원고의 신분과 직책, 위 징계사유 및 기록에 나타난 제반사정에 비추어 볼 때 피고가 그 징계의 종류로서 파면을 택하였다 하여 그것이 그 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 단정할 수 없으므로 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 징계처분에 관한 재량권 남용의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주
폭력행위등처벌에관한법률위반·보호감호피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.12.18 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【제1심】 부산지방법원(81고합316, 81감고51 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 145일을 위 형에 산입한다.
피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다.

【이 유】검사의 항소이유의 요지는, 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다는 것이고, 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)과 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인은 원심판시의 범죄를 저지르지 아니하였는데도, 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고, 둘째로 원심의 형은 너무 무거워 부당하고, 또 원심이 피고인을 보호감호 7년에 처한 것은 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 조사하여 채택한 증거를 기록에 대조하여 종합하여 보면, 원심판시의 범죄사실을 인정함에 넉넉하고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없고, 원심판결을 기록에 대조 검토하여 보니, 원심이 그 판시의 이유로 피고인을 보호감호 7년에 처한 것은 정당하고, 거기에 아무런 위법이 없으므로, 피고인과 변호인의 위 사실오인이나 보호감호 부당의 주장은 이유없다.
그런데 검사와 피고인 및 변호인의 양형부당의 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 일건 기록에 의하면, 검사는 이건 공소사실에 대하여폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항,형법 제260조 제1항,형법 제350조 제1항을 적용 공소를 제기하고 있음이 분명하고, 원심은 그 판시사실에 대하여폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항,형법 제350조 제1항을 적용하였을 뿐 그 판시 제3사실에 대하여는 법조를 적용하지 않고 있으므로, 원심판결에는형사소송법 제323조에 위반된 위법이 있다 할 것이다.
따라서 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이므로,형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실 및 감호요건사실과 그 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시 각 소위는 포괄하여폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항,형법 제350조 제1항,형법 제260조 제1항에 해당하는바, 피고인에게는 누범에 해당하는 판시 최종전과인 상해죄의 전과가 있으므로,형법 제35조에 의하여,같은법 제42조 단서의 제한범위내에서 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,같은법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 145일을 위 형에 산입하는 한편 피감호청구인은 판시 감호요건사실 모두 적시의 각 전과의 기재와 같이 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄 및 상해죄 등으로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자로서 최종형인 판시 상해죄의 형의 집행을 받은후 다시 장기 5년 이상의 징역형에 해당하는 동종의 죄인 이사건 범죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되므로,사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱

검사는 이건 공소사실에 대하여폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항,형법 제260조 제1항,형법 제350조 제1항을 적용 공소를 제기하고 있음이 분명하고, 원심은 그 판시사실에 대하여폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항,형법 제350조 제1항을 적용하였을 뿐 그 판시 제3사실에 대하여는 법조를 적용하지 않고 있으므로 원심판결에는형사소송법 제323조에 위반된 위법이 있다.
택시운행정치처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1981.12.17 / 시행일:

【원 고】 이상무
【피 고】 경기도 남양주군수(소송대리인 변호사 이백호)
【변론종결】 1981. 11. 26.
【주 문】
 피고가 1981. 1. 13자로 원고에 대하여 한 경기2바9911호 영업용 개인택시에 관한 1981. 1. 13. 09:00부터 1981. 2. 4. 12:00까지의 운행정치처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문기재와 같은 판결.
【이 유】 (1) 피고의 본안전 주장에 대한 판단,
 피고는 1981. 1. 12. 원고가 본건 처분에 대하여 이의신청을 하였으므로 이를 민원 서류로 접수하여 같은 달 28. 이에 대하여 기각처리한바 있으나 이의신청서는 소정의 방식을 갖추지 못하고, 그 내용에 있어서도 소원의 취지가 포함되어 있지 않을 뿐 아니라소원법 제2조소정의 제출기관에 이를 제출한 것도 아니어서 이를 소원으로 처리한바 없으니행정소송법 제2조소정의 소원의 재결을 거친바 없는 본건 소의 제기는 부적법하여 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대 공인부분 또는 공성부분에 다툼이 없으므로 전체문서의 진정성립이 추정되는 갑 2호증(이의신청서), 을 8호증의 1(민원서류처리)의 각 기재를 종합하면 원고는 1981. 1. 초순경 본건 처분의 송달을 받고 1월내인 같은 달 12. 본건 처분은 사실과 다른 내용을 그 처분사유로 하였다고 불복하여 선처를 바란다고 그 취소를 구하는 내용의 이의 신청서를 처분청인 피고에게 제출하였으나 피고가 이를 접수한 뒤 같은 달 28.경 이를 기각한 사실을 인정할 수 있고, 반증없다.
 그런데소원법 제2조 제1항의 규정에 의하면 소원은 처분행정청을 경유하여 상급행정청에 제기하게 되어 있고,같은 법 제3조 제2항의 규정에 의하면 소원제출이 그릇되었거나 소원장의 서식에 결함이 있을 때에는 소원을 정당한 제출기관에 이송하거나 보정기간을 정하여 소원인에게 환부하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 의하면 소원은 법정 기간내에 처분청에 제출하면 그 기간을 준수한 것이라고 해석할 것이고 본건의 경우 그 문서의 명칭이 피고를 상대로 한 이의신청서로 되어 있으나 그 내용은 처분에 대하여 불복, 이의하는 취지가 기재되어 있으므로 피고가 이를 소원으로서가 아니라 민원서류의 형식으로 접수하고, 부적식의 소원으로 보정기간을 붙여 원고에게 환부하거나 소정의 재결청에 이송하지도 아니한 채 이를 일반 민원서류로 기각하였다 하더라도 그 취지가 소원인 점에는 아무런 소장이 있을 수 없다 할 것이니 원고의 위 이의신청은행정소송법 제2조소정의 소원에 해당한다 할 것이어서 비록 적법한 소원재결청에 의한 재결이 없었다 하더라도행정소송법 제2조 제1항 단서,제5조 제1항의 규정취지에 비추어 본건 소는 적법하다고 보아야 할 것이다. 따라서 피고의 주장은 그 이유없다.
 (2) 본안에 대한 판단
 원고가 경기2바9911호 개인택시여객자동차 운송사업 면허를 받은 개인택시 사업자로서 1980. 10. 20 14:00경 경기 남양주군 구리읍 교문리에서 소의 임채덕에게 대리운전시켜 택시요금메타기에 의하지 아니하고 인가요금을 초과한 부당요금을 징수하였다 하여 피고가 이에 대하여자동차운수사업법 제26조, 그시행규칙 제15조소정의 면허조건 및같은 법 제8조 소정의 요금인가 사항에 위반하여같은 법 제31조 제1호소정의 사유에 해당된다 하여 1981. 1. 13 같은 날 09:00부터 같은 해 2.4 12:00까지의 운행정지를 명한 본건 처분을 한 사실은 당사자 간에 다툼이 없고, 현재까지 피고가 본건처분을 집행하지 아니한 사실은 피고 스스로가 자인하는 바다.
 그리고 증인 이현억의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1980. 10. 20 14:00경을 전후하여 당해지역의 개인택시운전사들이 회동하여 같은 달 22. 실시 예정이던 국민투표일에 노약자 등 투표인들의 무료수송 등 봉사활동의 방안을 논의하기 위한 그들 단합대회에 참석차 위 구리읍 인창리 시장입구에 그 소유의 경기2바9911호 택시를 시정하지 아니한 채로 일시 정차하여 두었던바, 당시 그 정차지점에는 위 택시 외에도 수 10대의 택시가 빈차로 정차되어 있었는데도 같은 개인택시운전사의 일원인 소외 임채덕이 원고의 승낙도 없이 멋대로 그곳에 잠기지 않고 주차되어 있던 원고 소유의 택시를 남양주경찰서까지 운행하고 승객으로부터 택시요금메타에 의하지 않고 금 1,000원을 요금으로 받은 것이 발단이 되어 그로 인하여 원고가 위와 같이 본건처분을 받은 사실을 인정할 수 있고, 반증없다.
 그런데자동차운수사업법 제8조,제26조의 규정에 의하면 자동차운수사업자는 요금을 정하거나 변경하고자 할 때에는 소관청의 인가를 받아야 하고, 여하한 방법을 불문하고 그 명의로써 자동차운송사업을 타인에게 경영하게 하지 못한다고 규정하고,같은 법 시행규칙 제15조 제1항은 개인택시 운전면허는 일정한 자격요건을 갖추고 자동차 1대를 자기가 직접 운전할 것을 조건으로 하여 면허를 부여할 수 있도록 규정하고,같은 법 제31조 제1호의 규정에 의하면 이법에 의거한 명령이나 처분 또는 면허 등에 부한 조건에 위반한 때에는 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지 등을 명할 수 있다고 규정하여 위규칙 제15조 제1항에 붙인 조건은 이를 위반하는 경우 사업의 정지 등 권한을 유보하고 있는 것으로 볼 것인데 위 규정들을 종합하여 보면 개인택시의 운전면허를 받은 자는 그가 직접 운전을 하여야 하고, 대리운전을 금하는 위 면허의 조건은 면허를 받은 자가 사업을 목적으로 타인으로 하여금 자동차를 운행하는 것을 금하는 취지로 해석되는바, 본건에 있어서는 원고가 위 경기2바9911호의 위 일시경 운행에 관하여 전혀 관여한바 없이 그가 회합에 참석하여 일시 주차하여둔 기회에 소외 임채덕이 차주의 사용승낙도 없이 멋대로 운행하여 부당요금까지 징수한 것이었으니 본건은 개인택시사업자의 명의의 이용금지 내지 이른바 대리운전의 경우에 해당될 수 없다 할 것이니 이를 원고에 의한 대리운전 및 부당요금의 징수의 경우로 보고 한 본건 처분은 위법하다 하지 않을 수 없다. 그렇다면 본건 처분은 위법하고 비록 정지기간이 도과되었다 하더라도 아직 집행되지 아니한 상태로 있으므로 그 취소를 구할 소의 이익이 있다 할 것이니 원고의 본소 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 판결한다.
1981. 12. 17.

판사 장상재(재판장) 김중곤 김성룡
소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1981.12.17 / 시행일:

【원 고】 박상내
【피 고】 도봉세무서장
【변론종결】 1981. 11. 26.
【주 문】
 피고가 1980. 5. 17 원고에게 1980년도 수시분 소득세 금 716,424원 및 방위세 금 70,504원을 각 부과한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(결정통지), 같은호증의 2(결정서), 을 제3호증(결정결의서), 을 제4호증(확인서), 증인 은금석의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제11호증(총 계정원장), 갑 제12호증(금전출납부), 갑 제13호증(매입장), 갑 제14호증(매출장), 갑 제15호증(경비장), 갑 제16호증의 1 내지 33(각 수입계산서), 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제6호증(자진납부계산서)의 각 기재내용과 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 배합사료의 원료인 어분용 잡어를 해안 및 도시지방에서 구입하여 사료공장에 판매하는 업을 하는 자인바, 1979. 5. 18 피고에게 1978 귀속사업년도 소득세 확정신고를 함에 있어 당기의 총 수입금액을 107,058,134원 소득금액 금 2,327,896원으로 하여 여기에서 기초공제 배우자 공제 각 금 240,000원 부양가족공제 금 600,000원 도합 금 1,080,000원을 각 공제하여 과세표준액을 금 1,247,896원으로 하고, 이에 소정의 세율을 곱하여 소득세 금 113,747원 및 이에 대한 방위세로 금 11,374원을 각 확정신고한 사실,
 피고는 원고가 확정신고한 매출액 금 107,058,134원은 수입계산서 금액과 일치하여 신빙성이 있으나 매입액은 잡어 총매입액 금 100,453,533원에 대한 증빙서류가 1건외에는 전혀없고, 매입매출장 및 그밖에 관계서류도 신빙성이 없으므로소득세법 제120조및동법 시행령 제169조 제1항에 의하여 장부와 증빙서류의 중요부분이 미비 또는 허위인 때에 해당한다고 하여 추계조사 결정의 사유가 있다고 인정하고, 원고의 총 수입금액을 금 107,147,384원으로 인정하고 여기에 소득표준율 5퍼센트를 곱하여 소득금액으로 금 5,357,369원을 산출한 후 소득공제액 금 960,000원을 공제하여 과세표준액을 금 4,397,369원으로 하고 이에 소정의 세율(27퍼센트)을 곱하여 산출세액으로 금 701,289원을 산출하고, 기장신고 불성실 납부불성실 가산세 도합 금 128,882원을 각 가산하여 총 결정세액으로 금 830,171원을 산출하고 여기에서 자진납부한 금 113,747원을 공제하여 고지세액으로 소득세 금 716,424원 및 이에 대한 방위세 금 70,504원을 각 부과처분한 사실,
 그러나 원고는 일반도매상과 같이 일정한 점포를 가지고 계속적 규칙적으로 상품을 매수하여 판매하는 것이 아니라 일정한 점포도 없이 주로 해안과 도서지방에서 어민들로부터 그때그때 수집한 잡어를 지정된 사료공장에 판매하고 있어 잡어를 매수할 때마다 매입에 따른 세금계산서를 발급받을 수는 없으나, 매입 매출사항, 금전출납 및 필요경비 등에 대한 증빙서류인 장부와 세금계산서 등을 성실하게 비치 또는 기장하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 증거는 없다.
 위 인정사실에 의하면 원고가 경영하는 영업의 성질이나 규모에 비추어 보아 그 정도의 장부와 증빙서류로서 충분히 실지조사 결정이 가능하다 할 것이고 그 장부와 증빙서류가 허위이거나 미비하다고 볼 명백한 객관적인 사유가 없는한 피고가 이건 과세처분을 함에 있어서 실지조사 결정에 의하지 아니하고 추계조사 결정에 의한 것은 추계의 요건을 오해한 위법이 있다 할 것이다.
 그렇다면 이건 과세처분의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있으므로 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 12. 17.

판사 장상재(재판장) 김중곤 김성룡
법인세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1981.12.16 / 시행일:

【원 고】 한국산업개발주식회사 (소송대리인 변호사 조규대)
【피 고】 서울소공세무서장
【변론종결】 1981. 12. 2.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1980.3.8 원고에 대하여 한 1977사업년도 귀속 1980년 수시분 법인세 금62,506,857원, 동 방위세 금10,734,870원의 부과처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 1980.3.8 원고에 대하여 원고가 1977.7.25경 그 소유인 서울 영등포구 여의도동 1의 186 대839평(이하 이사건 토지라 한다)을 소외 김문평에게 금145,147,000원(평당 173,000원)에 매도한 것으로 인정하여 원고가 신고한 위 토지매도가격 금75,510,000원과의 차액 금69,637,000원을 비지정기부금으로 익금가산하여 상여처분하고 1977사업년도 귀속 1980년도 수시분 법인세 금62,506,857원, 동 방위세 금10,734,870원의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 2,5, 갑3호증의 1,2,3,5의 각 기재에 의하면 원고는 1977.8.5 이사건 토지를 소외 김문평외 5인에게 금75,510,000원(평당90,000원)에 매도하였다하여 과세표준신고를 하였던바 피고는 위 신고된 매도가격이 주변 토지의 싯가보다 현저히 저렴하다 하여 이사건 토지의 주변토지인 여의도동 1의 851 대지의 거래가액과 같이 평당 205,000원씩으로 계산하여 합계 금171,995,000원을 매도가격으로 인정하고 그 차액 금96,485,000원(171,995,000-75,510,000)을 비지정기부금으로 익금가산 상여처분하고 1978.11.30자로 이에따른 법인세와 방위세를 부과하자 원고는 이에 불복 국세심판소에 심판청구를 한 결과 국세심판소장은 1979.7.18 위 처분이 부당하다 하여 이부분에 관하여는 취소 결정을 한 사실, 피고는 다시 1980.3.8 앞서 본 청구취지기재의 이사건 과세처분을 한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 원고소송대리인은 원고는 이사건 토지를 1977.8.5 소외 김문평외 5인에게 금75,510,000원에 매도한 것이 사실임에도 불구하고 피고가 이를 금145,147,000원에 매도한 것으로 인정한 것은 중대한 사실오인으로서 이에 터잡은 이사건 과세처분은 잘못일뿐만 아니라 국세심판소장이 피고의 원과세 처분을 취소한 후에 피고가 이에 반하여 새로운 과세처분을 한 것이므로 이는 일사부재리의 원칙에 반하여 위법하다고 주장하므로 살피건대, 각 그 성립에 다툼이 없는 을1호증의 1 내지 6, 을2호증의 1, 을4,5,6호증, 을7호증의 1 내지 23, 증인 김광훈의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을2호증의 2, 을9호증, 증인 최무성의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 8,10,11호증의 각 기재와 같은 증인들의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 부동산매매업등을 주목적으로 하는 회사로서 1977.7.25경 이사건 토지를 소외 김문평에게 그 대리인인 김광훈을 통하여 금145,147,000원(평당173,000원)에 매도한 사실, 피고는 위 국세심판소의 취소 결정후 뒤늦게 이사실을 발견하고 이에 터잡아 다시 청구취지기재의 이사건 과세처분을 한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 배치되는 갑4호증의 1 내지 6, 갑5호증의 각 기재와 증인 이태희의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 움직일 증거가 없으므로 피고의 이사건 과세처분이 일사부재리의 원칙에 반한다거나 거기에 사실오인의 위법이 있다는 원고주장은 모두 이유없다.
 그렇다면 위 인정사실에 터잡아 산출한 원고의 법인세 및 그 방위세의 수액이 청구취지기재와 같은점은 원고가 이를 다투지 아니하는 이사건에 있어서 피고의 이사건 과세처분은 적법하다 할 것이므로 그 과세처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 12. 16.

판사 황도연(재판장) 유효봉 이문재
등록세추징과세처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1981.12.15 / 시행일:

【원 고】 라이프주택개발 주식회사(소송대리인 변호사 김강영)
【피 고】 서울특별시 강동구청장(소송대리인 변호사 안이준)
【변론종결】 1981. 11. 24.
【주 문】
 피고가 1980. 12. 16.자로 원고에게 등록세 금 9,659,596원 및 방위세 금 1,931,961원을 추징부과한 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 원고회사는 토목건축업, 부동산매매업등을 목적으로 서울특별시내에서 설립되어 1975. 3. 31. 설립등기를 마치고 1979. 4.께 별지목록기재 상가 건물을 건축준공하여 그 입주자들에 대한 분양의 필요로 1979. 12.께 그에 관한 소유권 보존등기를 함에 있어, 피고가 당시 시행되던지방세법(1979. 4. 16. 공포 법률 제3,160호) 제130조소정의 과세표준에같은 법 제131조 제1항 제4호소정의 세율 1,000분의 8을 적용한 등록세액과 이에 같은방위세법(1976. 12. 22. 공포 법률 제2,932호) 제4조 제1항 제14호소정의 세율 100분의 20을 곱한 방위세액을 부과징수하였다가 위 소유권보존등기는 위지방세법 제138조 제1항 제3호소정의 대도시내에서의 법인의 설립이후의 부동산등기라 하여 위 과세표준에 같은호 소정의,같은법 제131조에 규정한 세율의 5배를 적용한 등록세액에서 이미 부과징수한 위 세액을 공제한 등록세 금9,659,596원 및 이에따른 방위세 금1,931,961원을 추징부과처분한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 2. 그러나 위지방세법 제138조 제1항 제3호에 의하면 "대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점 주사무소 지점 똔느 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립설치 전입이후의 부동산등기를 하는때에는 그 세율을같은법 제131조에 규정한 세율의 5배로 한다"고 규정되어 있으나같은법 제138조 제3항의 위임에 의거 제정된같은법 시행령(1979. 4. 27. 공포 대통령령 제9,439호) 제102조 제2항에 의하면 "법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기라함은 당해법인 또는 지점등이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 그 설립설치 전입 이전에 취득하는 등기를 말하며 그 설립설치전입이후 부동산등기라 함은 법인 또는 지점등이 그 설립설치 전입이후 5년 이내의 부동산취득등기를 말한다"고 규정되어 있고 여기에서 등록세 중과세 대상이 되는 법인이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 취득하는 부동산등기라 함은 법인이 그 업무수행을 위하여 필요적으로 소요되는 사무소 또는 공장시설 등으로서 계속적이고 고정적으로 직접 그 업무에 사용되는 고정재산적성질을 가지는 부동산취득에 관한 등기를 뜻하는 것이며 따라서 대도시내에서 토목건축업 부동산매매업등을 목적으로 설치된 원고법인이 토지상에 상가건물을 건설하여 완공과 동시에 입주자들에게 양도하기 위한 부동산취득에 관한 등기는 당해 법인이 직접 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산취득에 관한 등기에는 해당하지 아니하며 등록세 중과세 대상이 되지 아니한다 할 것이고 이는 법인등의 설립설치 전입에 따른 부동산등기인가 그 설립설치 전입이후의 부동산등기인가의 여부에 따라 그 해석을 달리 할 것은 아니라 할 것이다(대법원 1981. 7. 28. 선고 80누98 판결참조)
 3. 그렇다면 별지목록기재 상가건물에 관한 소유권 보존등기를 등록세 중과세 대상으로 보아 한 피고의 이사건등록세 및 그에따른 방위세 추징부과처분은 위법하여 취소를 면치 못할것인즉 이를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여행정소송법 제14조민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 12. 15.

판사 김용준(재판장) 김대진 임창원
강도상해·강도강간·배상신청피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.12.11 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【배상신청인】 
【제1심】 부산지방법원(81고합170, 81초372 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다.
원심판결중 배상명령부분을 다음과 같이 변경한다.
피고인은 배상신청인에게 치료비 금 1,163,970원을 지급하라.
이 명령은 가집행할 수 있다.

【이 유】피고인과 변호인의 항소이유 요지는, 피고인은 원심판시의 범죄를 저지르지 않았는데도, 원심은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤고, 피고인은 이건 범행당시 정신질환과 주취로 사물을 판별하거나 의사를 결정할 능력이 없는 상태에 있었는데도, 원심은 이를 인정하지 아니하여 판결에 영향을 미쳤고, 그렇지 않다고 하더라도 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하면 피고인에 대한 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없고, 또 일건 기록을 검토하여 보니, 피고인이 이건 범행당시 위 주장의 사유로 심신상실의 상태에 있은 것은 아님이 분명하다.
그러나, 피고인의 연령, 성행, 지능, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 기록과 변론에 나타난 모든 정상을 참작하여 보면, 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로, 이점에서 항소는 이유있다 할 것이다.
따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 위 당심에서 증인신청인의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술을 증거부분에 보태는 외에는 원심의 그것과 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시소위중 강도상해의 점은형법 제337조에, 강도강간의 점은형법 제339조에 각 해당하는바, 소정형중 각 유기징역형을 선택하고, 일건 기록에 의하면 피고인은 고교재학시 하숙방에서 화재를 당하여 크게 놀란 후부터 뇌증후 신경증이 생겨 치료를 받아 왔는데다가 이건 범행당시 소주 2홉들이 3병 내지 4병을 마셔 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있은 사실이 인정되므로형법 제10조 제2항,제55조 제1항 제3호에 의하여 각 법률상 감경을 하고, 위 수 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 중한 판시 강도강간죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인은 전과없는 소년으로서 범행이후 자신의 잘못을 크게 뉘우치고 있는 점등 그 정상을 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서, 피고인은소년법 제2조 소정의 소년이므로같은법 제54조를 적용하여 피고인을 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 처하고,형법 제57조를 따라 원심판결 선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입하기로 한다.
다음 배상신청인의 배상신청에 관하여 보건대, 위에서 본 증거들 및 배상신청인이 제출한 증 제1호증의 1(입원비명세서), 2,3,4,5(각 영수증), 7 (입원비명세서), 10,11,12(각 간이세금계산서), 증 제2호증(치과보철비예상서)의 각 기재를 종합하면 배상신청인은 피고인으로부터 판시사실 기재와 같은 상해를 입은후 부산 중구 영주동 소재 메리놀병원과 부산 동구 초량동 소재 성분도병원 및 같은구 소재 선의원 등에서 치료를 받고 입원비 및 치료비 등으로 금 813,970원을 지출하였고, 파절된 치아 3개를 보철하는데 금 350,000원이 소요되리라는 사실이 인정되므로, 피고인은 배상신청인에게 위 합계 금 1,163,970원을 지급할 의무가 있다 할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원심의 배상명령은 부당하여 이를 주문기재와 같이 변경하기로 한다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 신영길
압류처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1981.12.09 / 시행일:

【원 고】 김기옥 (소송대리인 변호사 김성기)
【피 고】 남산세무서장
【변론종결】 1981. 11. 25.
【주 문】
 (1) 피고가 1981.2.17 서울 성동구 행당동 168의 1 소재 소외 아산산업주식회사 창고내에 적재된 대성목재주식회사 제품인 엄나무 마루판(1자 × 6자 × 12미리미터) 8,300평에 대하여 한 압류처분은 이를 취소한다.
 (2) 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 (3) 소송비용은 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1981.2.17 소외 아산산업주식회사에 대한 법인세등 체납처분의 집행으로 한 서울 성동구 행당동 168의 1소재 위 아산산업주식회사 창고내에 적재된 대성목재주식회사 제품인 1자 × 6자 × 12미리미터의 엄나무 마루판 10,000평에 대한 압류처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 1981.2.17자로 소외 아산산업주식회사(이하, 소외회사라고만 한다)에 대한 법인세등 체납국세에 관한 체납처분으로서 서울 성동구 행당동 168의 1소재 위 소외회사 창고내에 적재되어 있던 대성목재주식회사 제품인 1자 × 6자 × 12미리미터의 엄나무 마루판 10,000평을 포함한 그 창고재고품에 대하여 압류를 하고 그 압류조서를 작성한 다음 이를 위 체납자로 하여금 보관하게 하였을 뿐 봉인 기타의 방법으로 압류재산임을 명백히 한 바는 없다가 같은해 4.8에 이르러 비로소 위 창고문을 봉쇄하고 봉인을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고의 위 압류처분은 이날(1981.4.8)에 이르러 비로소 압류의 효력이 발생하였다 할 것이고, 한편 증인 박춘광의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑6호증(보관증), 갑7호증(출고지시서)(피고는 위 갑6,7호증이 위조된 것이라고 증거항변하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다), 증인 박명순의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑11호증의 1 내지 7(약속어음)의 각 기재와 같은 증인들의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1981.1.28부터 같은해 1.31까지 사이에 위 소외회사에 대하여 위 엄나무 마루판 10,000평을 외상으로 판매하고 같은달 31 위 소외회사 창고에 입고시켰던바 동 소외회사는 판매실적이 부진하여 위 외상대금을 지급하지 못 할뿐 아니라 부도의 위험성마저 있었기 때문에 같은해 4.1 동 회사 대표이사 김홍규와의 사이에 위 엄나무 마루판 10,000평중 팔다 남은 8,300평에 한하여 그동안 가격이 올랐으므로 아무런 반대급부없이 그 부분에 대한 위 매매계약을 합의 해제하고 그날 점유개정의 방법으로 이를 인도받은 사실을 인정할 수 있고, 이를 움직일 증거가 없다.
 그렇다면 위 압류의 효력이 발생한 1981. 4. 8에는 위 인정과 같이 이미 위 엄나무 마루판 8,300평에 대한 외상판매계약이 합의해제되고 인도되어 그 소유권이 위 소외회사로 부터 원고에게 환원되었다 할 것이므로 결국 그 부분에 대한 압류는 체납자인 위 소외회사의 재산이 아닌 물건에 대한 것으로서 위법이므로 취소를 면치 못한다 할 것인바, 당초 판매한 엄나무 마루판 10,000평 전부에 대한 압류의 취소를 구하는 원고의 청구는 위 인정범위내(8,300평 범위내)에서 이유있으므로 이를 인용하고 그 나머지는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조,제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 12. 9.

판사 황도연(재판장) 유효봉 이문재
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 이태희
【피고, 상고인】 서울특별시 대표자 시장 박영수 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】서울고등법원 1980.1.24. 선고 80나2311 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 1. 기록에 비추어 검토하여 보니, 원심이 그가 인용한 제1심판결 거시의 증거를 종합하여 이 사건 사고로 인한 손해액 및 피고가 이 사건 사고 육교의 높이를 5미터라고 표시한 사실을 인정한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 증거없이 사실을 인정한 잘못이 없다.
 2.육교에 높이를 표시하는 것은 그 곳을 통과하고자 하는 물체의 통과가능 여부를 판단하기 위한 기준을 나타내는데 그 의미가 있는 것으로서 사람들이 이를 통과함에 있어 그 표시된 바에 따라 행동한 것임은 당연히 예상되는 바이므로 육교의 소유, 점유자인 피고로서는 그 실제 높이와 표시가 항상 일치 되도록 하여야 하고, 만약 피고가 육교의 높이를 실제보다 높게 표시하였다면 이는 육교의 보존ㆍ관리에 하자가 있는 경우에 해당한다고 아니할 수 없으며, 기록에 의하면 위와 같은 하자로 인하여 이 사건 사고가 발생하였음은 분명하므로, 원심이 이와 같은 견해에서 피고에게 이로 인한 손해배상책임이 있다고 인정한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 불법행위 책임을 인정함에 있어 이유를 갖추지 못한 잘못이 없다.
 3. 기록에 비추어 검토하여 보니, 피고 소송대리인이 주장하는 여러 사정을 감안하더라도 원심의 과실상계 비율이 형평의 원칙에 위배되어 심히 부당하다고는 보여지지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

육교의 소유·점유자인 피고 서울특별시로서는 그 실제 높이와 표시가 항상 일치되도록 하여야 하고, 만약 피고가 육교의 높이를 실제보다 높게 표시하였다면 이는 육교의 보존, 관리에 하자가 있는 경우에 해당한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 박성동 소송대리인 변호사 김용욱
【피고, 피상고인】 전귀순 소송대리인 변호사 심란섭
【원심판결】광주고등법원 1980.10.30. 선고 79나170 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은, 그 거시의 증거를 종합하여, 이 사건 저당목적물인 전북 정읍군 영원면 풍월리 633 답 2,143평(이하, 이 사건 토지라고 약칭한다)에 대하여 소외 이영수가 원고를 상대로 하여전주지방법원 정읍지원 76가합65호로 1976.5.21자 명의 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구의 소를 제기한 결과 같은 해 9.17 위 소외인(위 소송의 원고)의 청구를 인용한 판결이 선고되고, 원고(위 소송의 피고)의 항소로 위 사건이광주고등법원 76나472호로 계속 중 1976.12.16에 원고와 위 소외인 사이에 원고가 1977.1.5까지 백미85가마(가마당 90킬로그램들이)를 위 소외인에게 지급함과 동시에 위 소외인은 이 사건 토지가 원고의 소유임을 확인하고 위 사건 소를 취하하며, 원고도 위 항소를 취하하기로 약정한 사실, 원고는 위 약정에 따라 항소를 취하하였으나 위 소외인은 소를 취하하지 아니하고 있다가 항소취하로 위 소외인의 청구를 인용한 제1심 판결이 확정되자 그 확정판결에 기하여 이 사건 토지에 대하여 1977.3.28 전주지방법원 정읍지원 접수 제5164호로 1976.5.21자 신탁해지를 원인으로 한 위 소외인 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 뒤 이 사건 토지에 대하여 전주지방법원 정읍지원 1977.4.1 접수 제5511호로 채무자를 이 영수(위 소외인), 근저당권자를 피고로 한 같은 해 3.31자 근저당권설정계약에 인한 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정하고, 나아가 위 소외인 명의의 이 사건 토지에 대한 위 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 하여 피고 명의의 이 사건 부동산에 대한 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하고 있다. 살피건대, 이 사건의 경우와 같이원고의 청구를 인용한 제1심 판결이 선고된 뒤 당사자 간에 소송외에서 소를 취하하기로 약정하였으나 그 사건의 원고가 소취하의 약정에 위배하여 소를 취하하지 아니하고 원고 승소의 제1심 판결이 확정되어 그 확정판결에 기하여 승소한 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기는 확정판결에 의하여 이루어진 등기이기 때문에 그 등기가 원인이 결여된 당연 무효의 등기라고는 볼 수 없다 할 것이므로, 원고는 위 소외인 명의의 위 소유권이전등기가 당연무효임을 전제로 하여 이에 터잡은 피고 명의의 본건 근저당권설정등기의 무효를 내세워 그 말소를 구할 수는 없다 할 것이다.
 따라서, 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 또 원심의 위 사실인정에는 소외 황충기가 위 소외인의 의사에 의하지 아니하고 원고를 상대로 위 소외인 명의로 소송을 제기하여 승소판결을 받아 판결을 확정시킨 뒤 소유권이전등기를 경료한 것이라는 원고의 주장사실을 배척한 취지가 포함되어 있으므로 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해와 판단유탈, 그리고 이유모순의 위법이 없으니, 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

원고 승소의 제1심 판결 선고 후 당사자간에 소송외에서 소취하하기로 약정하였음에도 원고가 위 약정에 위배하여 소를 취하하지 아니하여 위 제1심 판결이 확정되고, 그 확정판결에 기하여 승소한 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기는 확정판결에 의하여 이루어진 등기이므로 원인이 결여된 당연무효의 등기라고 할 수 없다.
강간·폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【제1심】 서울지방법원 북부지원(81고합283 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입한다.
이사건 공소사실중 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점은 무죄

【이 유】피고인 및 그 변호인의 항소이유 첫째점의 요지는, 피고인은피해자와 합의하여 성교하였고 강간한 사실이 없고 또 공소사실기재의 대형도검은 피고인이 호기심에서 친구로부터 얻어가지고 이를 침상 밑에 넣어두고 있었을 뿐이고 이를 휴대하지도 않았고 이를 범죄에 사용할 목적으로 보관한 것도 아닌데 원심이 피고인을 모두 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 증거없이 사실을 인정하였거나 판결에 영향을 미친 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 그 둘째점의 요지는, 피고인을 선처하여 달라는 것으로 이는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것으로 풀이된다.
그러므로 살피건대,폭력행위등처벌에 관한 법률 제7조는 “정당한 이유없이 본법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 자는 3년 이하의 징역…에 처한다”고 규정하고 있고 동조의 “휴대”란 “손에 들거나 몸에 지님”을 말한다 할 것인바, 이 사건에 있어서 공소사실 적시의 대형도검(증 제1호)은 기록에 있는 증거들에 의하면, 피고인이 이를공소외인으로부터 가지고 와 자기의 임시침상 밑에 보관소지하고 있었던 사실은 이를 인정할 수 있으나, 나아가 그것이 폭력행위등처벌에 관한 법률에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기라든지 그것을 피고인이 휴대한 사실을 인정할만한 증거는 아무것도 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실에 대하여도 피고인을 유죄로 인정하였으니 필경 원심판결에는 누구든지 대형도검을 소지하고만 있으면 이는 폭력행위등처벌에 관한 법률에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 것으로 추정되는 것이라고 잘못 판단한 것이 아니면 증거없이 사실을 인정한 위법사유가 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결중 이 부분은 파기를 면할 수 없다. 그리고 이 부분과 공소사실중 강간의 점은형법 제37조 전단의 경합범으로 기소되어 동시에 판결할 죄이므로 다른 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 당원은형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 모두를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인은 1979. 1. 25. 서울지방법원 북부지원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 10월에 2년간 집행유예를 선고받고, 동년 3. 13. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년을 선고받아 위 집행유예가 실효되어 홍성교도소에서 복역하고 1980. 10. 7. 그 집행을 종료한 자인바, 1981. 6. 18. 22 : 40경 서울 도봉구 수유 3동(이하 생략) 소재(상호 생략)싸롱에서 동소 종업원인피해자(여, 21세)와 음주하던중 순간적으로 욕정을 일으켜 동녀를 강간할 것을 결의하고, 동소옆 지하실로 동녀를 끌고가서 문을 잠근 후 반항하는 동녀의 목에 끝이 뾰족한 나무막대기를 들이대고 떠들면 죽인다고 위협을 하고 동소 침상에 넘어뜨린 후 목을 조르고 수건으로 입을 틀어막는등 동녀를 항거불능케 한후 1회 성교하여 동녀를 강간한 것이다.
【증거의 요지】1. 피고인의 당심 및 원심공판정에서의 공소사실 일부에 부합하는 취지의 진술 및 진술기재
1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 이와 같은 취지의 진술기재
1. 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및피해자에 대한 진술조서중 이와 같은 취지의 각 진술기재
1. 치안본부장 작성의 피고인에 대한 통보서중 판시 전과사실과 같은 내용의 기재
【법령의 적용】피고인의 판시 소위는형법 제297조에 해당하는바, 피고인에게는 판시 전과가 있어 판시 죄는 누범에 해당하므로형법 제35조에 의하여같은법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하고같은법 제51조 소정의 양형조건을 고려하여 보면, 피고인에게는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입하기로 한다.
【피고인의 심신장애 주장에 대한 판단】피고인은 이사건 범행을 술마신 김에 저질렀다고 주장하는바, 이는 피고인이 범행당시 술에 취하여 심신장애상태에 있었다는 취지의 주장을 하는 것으로 풀이되므로 살피건대, 기록에 의하면 피고인이 범행 직전에 맥주를 약간 마신 사실은 이를 인정할 수 있으나, 피고인이 피해자를 강간한 경위, 범행의 수법, 범행후 피고인이 그 범행과정을 소상히 기억하고 있는점 재빨리 도주한 점등에 비추어 보면 피고인은 위 음주로 인하여 범행당시 사물을 판별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있지는 아니하였음이 명백하므로 피고인의 이 주장은 이유없어 받아들이지 않는다.
【무죄부분에 대한 판단】이사건 공소사실중 피고인이 1980. 6.경부터 정당한 이유없이 범죄에 공용될 우려가 있는 위험한 물건인 대형도검(증 제1호)을 소지한 것이라는 점에 관하여 보건대, 앞에서 설시한 바와 같이 이 공소사실은 이를 인정할 증거가 없어 이는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김문호(재판장) 이상원 이상경

폭력행위등처벌에 관한 법률 제7조의 “휴대”란 “손에 들거나 몸에 지님”을 말한다 할 것으로 피고인이 대형도검을 공소외인으로부터 가지고 와 잠시 자기의 임시침상 밑에 보관소지하고 있었다고 하여 그것을 곧 폭력행위등처벌에 관한 법률에 규정된 흉기를 휴대한 것으로 인정할 수 없다.
상습절도(특정범죄가중처벌등에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (국선)변호사 김봉한
【원심판결】광주고등법원 1981.10.2. 선고 81노477 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수 중 10일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 거시의 증거에 의하면 그 판시사실이 적법히 인정되며, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없고, 이른바불이익변경금지의 원칙은, 피고인만이 상소한 사건에 있어서 원심의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하고 그 형이 같은 이상 원심이 인정한 죄보다 중한 죄를 인정하였다 하더라도 무방한 것이므로, 논지는 모두 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하고, 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 57조를 적용하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

불이익변경금지의 원칙은, 피고인만이 상소한 사건에 있어서 원심의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하고, 그 형이 같은 이상 원심이 인정한 죄보다 중한 죄를 인정하였다 하더라도 위 원칙에 위배되지 아니한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 노준현 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 김종호
【피고, 상고인】 유한회사 양성화물 소송대리인 변호사 목요상
【원심판결】대구고등법원 1980.11.5. 선고 80나905 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
 원심은, 1979.6.20. 16:30경 대구시 서구 비산동 498 오스카극장 앞 네거리의 북쪽 횡단보도에서 원고 노준현이 타고 가던 자전거와 소외인이 운전하는 피고 소유의 화물트럭 전남 7아 2211호가 충돌한 사실은 당사자 사이에 다툼 없는 사실로 확정한 후, 그 거시 증거에 의하여소외인은 위 트럭에 양파를 싣고 위 도로의 남쪽에서 북쪽을 향하여 시속 40킬로미터의 속도로 진행하다가 위 시간에 위 네거리에 이르렀던바, 그곳은 편도 폭 10미터 3차선인 직선 포장도로로서 그 네거리 북쪽입구에는 신호등이 설치된 폭 6미터의 횡단보도가 있고 때마침 그 횡단보도의 동서 노변에는 횡단신호를 기다리는 보행자가 있었을 뿐더러 위 트럭이 횡단보도에 접근할 무렵에 제차는 정지신호, 보행자는 횡단신호로 바뀌었음에도소외인은 위 횡단보도 앞에서 일단 정차하거나 언제든지 즉시 정차할 수 있을 정도로 감속 및 제동준비를 하지 않은 채 위 횡단보도에 접근하다가, 위 보행자 횡단신호에 따라서 위 횡단보도선상을 다른 보행자와 더불어 자전거를 타고 횡단하던 위 원고를 위 횡단보도선상에서야 비로소 발견하고 급제동 조치를 취하였으나, 너무 늦어 위 트럭의 앞좌측 범퍼로 위 자전거를 충격하고 그 충격으로 땅위에 떨어진 위 원고를 다시 충격하여 요치 10주일을 요하는 수장골박탈골절상 등을 입게 한 사실을 인정하고, 위 인정에 저촉되는 증거를 배척한 다음, 위 사실관계에 의하면 원고 노준현이 위 보행자 횡단신호에 따라 자전거를 타고 횡단보도상을 횡단한 것이 다른 횡단보행자에게는 위험하다는 점에서 과실이 될 수 있어도 차량의 정지신호를 무시하고 횡단보도 위를 진입해 온 위 트럭과의 본건 충돌사고에 있어서는 그 사고의 발생이나 손해의 확대에 원인이 된다고 할 수 없고, 위에서 배척한 증거 이외에는 위 원고에게 주의의무를 다하지 아니한 과실있음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다하여 피고의 과실상계 항변을 배척하고 있다.
 그러나, 원심이 적법히 채택한 증거에다 갑 제13호증(검증조서), 갑 제16, 17 각 호증(피의자신문조서) 중 원심이 배척하지 아니한 각 일부 기재를 보태어 보면,이 사건 사고현장은 차량의 교통신호등과 보행자 전용신호등이 설치되어 있는 횡단보도가 있는 도심 내의 도로로서 비교적 차량의 왕래가 빈번한 도로이고 사고차량 운전사인위 정 병일은 위 도로의 2차선에서 위 차량을 운행하여 차량신호등의 진행표시에 따라서 북진하려고 위 횡단보도에 근접하였을 무렵 차량 신호등은 정지신호로, 보행자 신호등은 횡단신호로 각 그 표시가 바뀌었는데도 그대로 진행하려다가 때마침 원고 노준현이 자전거를 탄채 횡단하려고 하고 있는 것을 뒤늦게 발견하고 급제동의 조치를 취하였으나 미치지 못하여 위 횡단보도의 동측변으로부터 약 5.3미터 상거하고 그 횡단보도 북측변 가까운 지점에서 위 원고를 충격하여서 이 사건 사고가 발생된 사실, 한편 원고 노준현은 동쪽에서 서쪽으로 건너가기 위하여 동쪽의 횡단보도 노변에서 자전거를 탄 채 보행자 신호등의 표시가 바뀌기를 대기하고 있었는데 위 사고 차량 등이 진행하여 오는 것을 보고서도 그 신호의 표시가 보행자 횡단신호로 바뀌자마자 좌우를 살피지 아니하고 다른 보행자에 앞서 곧바로 자전거를 탄 채 횡단보도상의 도로 중앙선쪽으로 나아가다가 이 사건 사고에 이르른 사실을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 이 사건 사고발생에 관하여 위 원고에게도 위 횡단보도를 횡단함에 있어 보행자 신호등의 표시만에 유의한 나머지 차량이 오는 쪽의 안전의 확인을 태만히 하고 자전거를 탄 채 급히 건너간 부주의가 있었다고 보여지고 위 원고의 위와 같은 과실은 이 사건 사고발생의 한 원인이 되었다고 인정하지 아니할 수 없다할 것이므로 원심으로서는 피고의 원고들에 대한 그 손해배상액을 결정함에 있어 마땅히 위 원고의 과실을 참작했어야 할 것이었는데도 원심이 피고의 이 사건 손해배상액을 결정함에 있어 위 원고의 위와 같은 과실을 참작하지 아니하였음은 위법이 아닐 수 없고, 또한 원심 판결에는 피고측이 지급한 위 원고의 치료비금액 중 위 원고의 앞서 본 과실비율에 상응한 위 원고 자신의 부담부분을 피고의 위 원고에 대한 손해배상액에서 공제하지 아니한 위법 또한 있다고 아니할 수 없으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서, 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

횡단보도의 보행자 신호등이 횡단신호로 바뀌자 마자 그 신호등의 표시만에 유의한 나머지 차량이 오는 쪽의 안전의 확인을 태만히 하고 자전차를 탄 채 급히 건너가다가 횡단보도를 통과하는 차량과 충돌한 경우에 자전차를 타고 횡단한 자의 과실을 인정한 예
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전주이씨 운천군(휘봉)파 종중 소송대리인 변호사 문영극
【피고, 상고인】 이원길 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 옥동형
【원심판결】서울고등법원 1980.11.20. 선고 80나431 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면 1978.12.10 원고 종중이 성문회칙을 제정하고 또 그 대표자를 선임하기 전까지는 원고 종중의 종원들은 매년 별단의 통지가 없어도 음력 10.10 시조 운천군의 묘소에 모여 제사를 지낸 후 문장 또는 항렬이 높고 나이많은 자의 주관 아래 종중의 대소사를 논의하고 출석 종원의 과반수의 찬성으로 종중에 관한 모든 안건을 의결 처리하며 위와 같은 제사날 외에 종중 일을 의논할 필요가 있을 때에는 문장이 통지 가능한 종중원에게 소집통지를 하여 종회를 개최하기로 하는 것을 관례로 하여 왔다는 원심판결의 조치에 수긍이 간다. 그리고 1978. 음력 10.10 운천군 시제에 참석한 성년남자 종원 10명이 전원일치로 원고 종중의 성문회칙을 제정키 위한 종중총회의 준비위원회를 열어 여기서 총회의 소집과 개최에 관한 모든 사항을 정하도록 하는 결의를 하고 이 결의에 따라 1978.11.25 지역별 종원대표 8명의 준비위원이 모여 종중총회를 개최하여 성문의 종중회칙을 제정하고 대표자를 선임할 것과 그 총회 소집통지는 각 파의 대표가 하기로 전원일치의 결의를 하였으며 이 결의에 의하여 각 파의 대표가 통지가능한 성년남자 종원에 총회의 소집통지를 하여 1978.12.10 성년남자 종원43명이 참석하여 종원총회를 개최하여 성문회칙을 결의 채택하고 또 이진욱을 원고 종중의 대표자로 선출하는데 전원일치 결의하였다는 원판시 조치를 수긍할 수 있고 그 과정의 증거취사에 이렇다 할 잘못이 있다 할 수 없으며 위 총회의 소집통지를 문장이 아닌 각파 대표가 한 것은 위 1978. 음 10.10의 묘소총회에서 결의한 준비위원회의 결정사항이니 만큼 원고 종중의 소집관계에 위배된다고 할 수 없을 뿐 아니라 그 판시이유에 모순이 있다고도 할 수 없어 위 이진욱을 원고의 적법한 대표자라고 단정한 원판시는 정당하고 견해를 달리하여 이 점에 관한 원판시를 공격하는 소론은 채택할 바 못된다.
 2. 기록에 의하여 검토하면, 1957.의 운천군 시제에서 원고 종중의 관례에 따라 모인 종원들이 이 사건 부동산에 관한 명의신탁 해지를 결의하고 그 뜻이 수탁자 또는 수탁자의 재산상속인들에 각기 통지되어 그 시경 명의신탁이 해지되었다고 한 원심의 조치에 수긍이 가며 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙의 위배가 있다고 할 수 없다. 그리고임야세 명기장은 조세부과의 행정목적을 위하여 작성된 문서에 지나지 아니하므로 이의 기재로써 권리의 추정력이 있다고 할 수 없을(당원 1980.7.8. 선고 80다766 판결 참조)뿐 아니라 본건 보존등기의 경위에 관한 원심 판단에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 기록에 의하면 본건 부동산에 관한 소유권보존등기 후의 피고들의 점유가 원판시와 같이 그 권원의 성질상 소유의 의사가 있었다고 볼 수 없을 뿐더러 피고들이 원고에 대하여 소유의사 있음을 표시하였다고 볼 수 없음이 명백하므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 점유에 관한 법리오해 있다고 할 수 없다.그리고 신탁계약이 해지된 후 수탁자 명의로 경료된 소유권보존이나 이전등기가 그대로 남아 있어 신탁자가 그 소유권등기명의를 회복하기 전에 수탁자로부터 등기명의를 승계취득한 제3자에 대하여 신탁자는 신탁해지를 대항할 수 없다고 함은 소론과 같으나 원심판결은 피고 이원길의 명의의 보존등기는 6.25동란으로 등기부가 멸실된 틈을 타서 불법으로 한 것임을 단정하여 그 매수사실을 인정하고 있지 아니하는바, 기록에 의하면 그 조치에 수긍이 가며 따라서 여기에는 수탁자로부터 서 승계취득이 있을 수 없다 할 것이니 원심이 인정하지 아니하는 매수를 전제로 신탁 법리오해 있다는 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로, 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 임야세 명기장은 조세부과의 행정목적을 위하여 작성된 문서에 불과하므로 이의 기재로써 권리의 추정력이 있다고 할 수 없다.
나. 신탁계약이 해지된 뒤 수탁자 명의로 경료된 소유권보존이나 이전등기가 그대로 남아 있어 신탁자가 그 소유권등기명의를 회복하기 전에 수탁자로부터 등기명의를 승계취득한 제3자에 대하여 신탁자는 신탁해지를 대항할 수 없다.
도시계획시설변경등처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 손재한 소송대리인 변호사 조규광
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】서울고등법원 1980.7.16. 선고 78구529 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단해야 할 것인바, 피고가 기존 영등포 수원지를 확장할 목적으로 1978.6.23 본건 대지에 대하여도시계획법 제12조에 의한 도시계획시설(수도) 변경결정과같은 법 제13조에 의한 지적승인처분을 한 후 소론과 같이 이에 따른 사업을 시행하지 않고 있다가 1979.2.26 그 부근 김포가도변에 가로경관사업으로 양화폭포를 준공하였음을 계기로 본건 대지도 그 대상의 일부로 하는 이른바 양화폭포 녹지조성계획을 세움으로써 사실상 위의 도시계획을 변경하여 본건 각 행정처분 당시와는 사정이 달라지고 따라서 장차 수도용지로서는 본건 대지를 수용할 수 없게 되었다 하더라도 그러한 사유만으로는 본건 각 행정처분을 하자있는 행정처분이라 하여 취소를 명할 수 없다고 할 것이다.이러한 취지로 판시한 원심판결은 정당하고, 거기에 행정처분의 적법 여부 판단의 기준시를 오해한 위법이 없다. 논지는 이와 견해를 달리하여 원심판결을 공격하는 것이므로 채용할 수 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 본건 각 행정처분 당시 기존의 영등포 수원지 시설만으로는 그 급수구역인 영등포구 및 강서구 일대의 팽창일로에 있는 용수 수요를 충족시킬 수 없어 수원지의 추가건설이 불가피하게 되었는바, 본건 대지 부근에 오염된 안양천이 있기는 하나 수원지로서는 사용할 수 있는 곳이었고, 또 기존 영등포 수원지와 인접하여 시설의 유지와 관리가 용이하며 수요지역과의 거리가 가까워서 공사비가 가장 저렴하게 소요될 뿐 아니라, 상수도시설의 보호라는 보안적 측면에서도 최적지이었기 때문에, 피고는 이를 영등포 수원지의 확장을 위한 수도용지로 쓰기 위하여 본건 각 행정처분을 하게 된 사실을 인정한 다음, 본건 대지가 비록 원고가 소외 임원규와 함께 수년간에 걸쳐 막대한 비용을 들여 매립한 토지로서 피고가 본건 각 행정처분을 행한 것이 본건 대지에 대하여 피고가 매립준공인가를 하고 나서 얼마되지 아니한 때이고, 또 피고가 본건 각 행정처분을 하면서 원고에게 이에 대신할 다른 토지도 주지 아니한 사정이 있다 하더라도 원고가 지적하는 갑 제4 호증 준공인가의 기재만으로는 원고가 주장하는 바와 같이 장차 본건 대지의 이용에 관하여 피고가 아무런 제약도 하지 않을 것을 약속하였다고 인정할 수 없을 뿐 아니라, 피고가 본건 각 행정처분에 따른 도시계획사업을 시행할 경우 본건 대지를 적정한 가격으로 매수하거나 적정한 보상을 하여야 할 것이라는 점과 피고가 본건 각 행정처분을 통하여 실현하려 한 공익목적 등을 종합하여 고려하면 본건 각 행정처분은 적법하고, 거기에 원고 주장과 같은 공익상의 필요와 이유없는 공권력의 자의행사 내지 남용, 신의, 성실의 원칙과 조리에 어긋나는 위법사유가 없다는 취지로 판단하고 있는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤영일 김덕주

행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하여야 하므로, 피고 서울특별시가 기존 수원지를 확장할 목적으로 본건 대지에 대하여 도시계획시설(수도) 변경결정과 지적승인처분을 하였고, 그 각 행정처분이 적법하였다면, 그 후의 사정변경으로 본건 대지를 수도용지로서는 수용할 수 없게 되었다 하더라도 그러한 사유만으로는 위 각 행정처분을 하자 있는 행정처분이라 하여 취소를 명할 수는 없다.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한보증보험 주식회사 소송대리인 변호사 김종길
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1980.8.29. 선고 79나3646 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면원심은, 소외 화일산업 주식회사가 1977.10.5 피고 산하 건설부 경주 개발건설사무소와 사이에 피고가 시공하는 경주보문지구 개발사업 도로 제 1 공구 비(B)부분 남산로 공사계약을 체결함에 있어서 공사비는 금 1,841,900,000원, 공기는 같은 달 6일부터 1978.7.10까지로 하고 공사금의 10분의 1에 해당하는 금 184,190,000원의 공사이행 보증금을 예치하기로 약정하되 그 예치할 보증금은 현금 대신 원고가 위 소외 회사와 체결한 이행보증보험계약에 기하여 위 보증금과 동액을 보험금액으로 한 보험증권으로 대체하기로 하여 이를 발행받아 교부한 사실, 그후 위 공사의 설계가 대폭 축소 변경되어 1978.6.15 전체공사금을 금 389,576,000원으로 감축하고 공사기간은 당초 전체공사 완료 예정일인 1978.7.10까지로 하는 내용의 재계약이 체결되었는데, 위 소외 회사가 위 약정기일까지 그 공사를 완료하지 못하자 피고가 1978.11.30 위 소외 회사와의 공사계약을 해지함으로써 보험사고가 발생된 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 각 확정한 다음, 그 거시 증거에 의하여 국가를 당사자로 하는 공사도급계약에 있어서 계약보증금은예산회계법 제70조의 7 및동 시행령 제77조에는 계약금액의 10분의 1 이상으로 하도록 되어 있으나 통상 계약금액의 10분의 1로만 정하는 것이 거래실정인 사실을 인정하고, 그 표현에 다소 미흡한 점이 있으나 결국 위의 여러 사정을 종합하여 보면,위와 같이 공사가 대폭 감축되어 당사자 사이에 공사비가 금389,576,000원으로 다시 정하여지는 경우에는 다른 사정이 없는 이상 그 보증금 역시 새로 정하여진 위 공사비의 10분의 1인 금 38,957,600원으로 감액되는 것으로 봄이 당사자 의사에 합치되는 것이라고 판단하고 따라서 원고가 피고에게 보상할 금액도 위와 같이 감액된 금액이라고 볼 것이니 위 보험금액 중 나머지 금 145,232,400원에 대하여는 원고는 피고에 대하여 보험금 지급채무를 지지 않는다는 취지로 판단하였음이 분명하다.
기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 조처는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 갑 제6호증(승낙서)에 대한 증거 판단을 그릇하였다거나 손해배상액의 예정에 관한 법리오해 또는예산회계법 제70조의 7,동 시행령 제77조를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고가 이미 최초의 공사비를 기준으로 한 보증수수료를 지급 받았고 계약금액의 변경이 없었더라면 어차피 최초에 보증한 금액전액을 지급해야 했을 것이라는 사정 등은 원심의 위 조처에 어떤 영향을 주는 것이라고 인정되지 아니하고, 또 소론 중 피고가 보험회사인 원고에게 공사금액 변경사실을 통지하지 아니한 것이 잘못이 아니라거나 최초의 공사비를 기준으로 한 금액을 계약보증금으로 국고귀속을 시키는 것이 공서양속에 반하지 아니한다는 등의 주장은 원심이 거론한 일이 없는 사항을 들어 원심판결을 비난하는 것에 불과하고, 그밖에 원심의 위 조처에 소론과 같은 다른 잘못도 찾아 볼 수 없으므로, 논지는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

소외 회사가 국가로부터 그가 시공하는 공사를 수급함에 있어 공사금의 10분의 1에 해당하는 공사이행보증금을 예치하기로 하되 그 예치할 보증금은 현금 대신 원고 보험회사가 위 소외 회사와 체결한 이행보증보험계약에 기하여 위 보증금과 동액을 보험금액으로 한 보험증권으로 대체하기로 하여 이를 발행받아 교부하였으나 그 후 위 공사비가 감축되어 다시 정하여 졌다면 그 보증금 역시 새로 정하여진 공사비의 10분의 1인 금액으로 감액된 것으로 봄이 당사자의 의사에 합치되므로 보험사고 발생 후 원고 보험회사가 국가에게 보상할 금액도 위와 같이 감액된 금액이라고 볼 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김정순 원고들 소송대리인 변호사 김용근
【피고, 상고인】 기아운수합자회사 소송대리인 변호사 이금원
【원심판결】 광주고등법원 1981.2.24. 선고 80나167 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분 중 원고 김정순, 동 김용국에 대한 소극적 재산상 손해금 24,582,292원, 원고 김연화에 대한 소극적 재산상 손해금 16,388,195원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 전남광주시장의 개인택시 및 호출택시 면허 추천대상자 모집 공고에 보면 연령의 상한에 관한 자격요건이 만 65세 이하로 되어 있는 사실, 전라남도 내 개인택시 운전사 중 60세 이상 65세까지는 40 내지 50명이고, 68세된 고령자가 2 내지 3명이 있는 사실, 개인택시 운전을 하던 본건 피해자 소외 망 김맹수는 건강하여 시력이 특히 좋고 운전하는데 신체상 결함이 없는 사실이 인정된다 하여, 동 망인도 본건 사고로 사망하지 않았다면 65세가 끝날 때까지 개인택시를 운전할 수 있을 것으로 보고 동 망인의 일실수익 상실로 인한 소극적 재산상 손해액을 산정하고 있다.
 그러나, 법원이 개개의 구체적인 경우에 그 사람의 경력, 연령, 직업, 건강상태 기타 여러가지 사정을 고려하여 자유로운 심증으로 그 노동가능연한을 인정할 수는 있다 하더라도, 건강한 사람이 일반 육체노동에 종사할 수 있는 연한은 보통 55세까지라고 하는 것이 우리의 경험칙이므로 그 노동가능 연한을 위의 일반적인 경우에 있어서와 달리 인정함에 있어서는 그 근거가 될 수 있는 특수사정을 심리 판단하지 않으면 안된다고 할 것이다.
본건에 있어서 소외 망인이 종사하고 있었고, 또 본건 사고로 사망하지 않았다면 계속하여 종사하였을 개인택시의 운전은 우리의 경험에 비추어 볼 때 일반 육체노동보다 결코 가벼운 노동이라고 할 수는 없으므로 위 망인이 특히 시력이 좋았다는 한가지 사실만으로는 그가 일반 육체노동의 가동연한인 55세를 넘어 10년이 지날 때까지 개인택시의 운전을 할 수 있다는 근거로 삼기에는 부족하다 할 것이며, 개인택시 면허 추천대상자의 연령의 상한에 관한 자격요건이 65세까지로 되어 있다던가, 개인택시 운전수 중에 60세를 넘은 사람도 몇명 있다는 사실은 일반적으로 운전수가 55세를 넘도록 개인택시 운전을 하는 것이 제도상으로 불가능한 것이 아니고 경우에 따라서는 그와 같이 55세가 넘도록 개인택시의 운전을 할 수도 있다는 사정이 될지는 몰라도 위 망인도 본건 사고로 사망하지 않았다면 원심 판시와 같이 65세까지 개인택시 운전을 할 수 있을 것이라고 볼 수 있는 적극적인 근거가 된다고 보기는 어렵다 할 것이다. 위 망인이 65세까지 개인택시의 운전을 할 수 있을 것인가의 여부를 판단함에 있어서 원심에서와 같이 개인택시 운전에 종사하고 있는 인구의 분석이라는 통계의 방법을 사용하려 한다면 단순히 막연하게 65세까지 종사하고 있는 사람이 몇사람 있다는 정도가 아니라 개인택시 운전에 종사하고 있는 사람들이 각 연령층별 분포상태와 그 증감비율, 증감의 원인 등도 아울러 좀더 구체적으로 조사검토해 보아야 할 것이다. 이러한 점에 대한 자세한 심리와 판단도 없이 위에서 본 바와 같은 사실만을 근거로 위 망인이 65세까지 개인택시운전을 할 수 있었을 것이라고 인정하고 그 일실수익 상실로 인한 소극적 재산상 손해액을 산정한 원심판결에는 결국 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고, 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지는 이유있다. 
 (2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 본건 사고지점은, 약 30도의 오곡로로서 차량의 통행이 빈번한 2차선 도로이며 제한 시속이 54킬로미터인데 야간인 본건 사고 당시 진눈깨비가 내리고 있어 길이 몹시 미끄러웠는데도 피고 소유 차량의 운전수가 시속 65킬로미터의 과속으로 운행하다가 급제동조치를 취하면서 핸들을 조작한 잘못으로 중앙선을 넘어 반대차선으로 깊숙히 침범하게되어 이를 예기치 못하고 자기차선을 정상적으로 운행하던 위 망인 운전의 택시를 충돌한 사실을 인정하고, 이는 피고 소유 차량운전수의 일방적 과실에 의하여 발생한 것이며 위 망인의 과실이 경합되었다고 볼 수는 없다고 판시하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 과실에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유없다.
 (3) 그러므로, 소극적 재산상 손해배상 부분에 관한 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결의 피고 패소부분 중 원고 김정순, 김용국에 대한 각 소극적 재산상 손해 금 24,582,292원, 원고 김인화에 대한 소극적 재산상 손해 금 16,388,195원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

건강한 사람이 일반 육체노동에 종사할 수 있는 년한은 보통 55세까지라고 하는 것이 경험칙이고, 개인택시 운전은 일반 육체노동 보다 결코 가벼운 노동이라고 할 수 없으므로, 개인택시 운전수의 가동연한을 만 65세까지라고 인정함에 있어서는 그 근거가 될수 있는 특수사정을 심리판단하여야 하는바, 소외 망인이 특히 시력이 좋았고, 개인택시 면허추천 대상자의 연령상한에 관한 자격요건이 65세까지이며, 개인택시 운전수 중에 60세를 넘은 사람도 몇명 있다는 사실만 가지고 위 망인이 65세까지 개인택시 운전업무에 종사할 수 있었을 것이라고 인정할 수 없다.