배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 2003.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호
【원심판결】 서울지법 2002. 11. 12. 선고 2002노4628 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】1. 항소이유서를 제출한 자는 항소심의 공판기일에 항소이유서에 기재된 항소이유의 일부를 철회할 수 있고, 이 경우 항소심 법원으로서는 판결이유에서 그 철회된 항소이유에 대하여 판단을 설시할 필요가 없는 것이지만, 이와 같이 항소이유를 철회하면 이를 다시 상고이유로 삼을 수 없게 되는 제한을 받을 수도 있으므로, 항소이유의 철회는 명백히 이루어져야만 그 효력이 있는 것이다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도1238 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대한 항소이유로 사실오인, 법리오해 및 양형부당을 내세웠는데, 원심 제1회 공판기일에 사실오인 주장을 명백히 철회하였음은 분명하지만, 법리오해 주장의 철회가 명백히 이루어졌다고 볼 자료는 없으므로, 피고인의 항소이유가 양형부당일 뿐이라고 본 원심의 판단은 잘못이다. 그러나 원심은 피고인의 양형부당 항소이유에 대하여 이유 있다고 인정하고 제1심판결을 파기한 다음 자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정함으로써 결국 나머지 항소이유를 배척하였다고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유 제1점의 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득함으로써 성립하는바, 배임수재죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있는 것이다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도5195 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고인은 분양대행회사인 공소외 1 주식회사의 실제 사장으로서 공소외 2 주식회사 및 공소외 3 주식회사와 사이에 ○○○○상가에 관한 임대차 및 재임대차 중개위탁계약을 체결하는 한편, 위 공소외 2 주식회사 및 공소외 3 주식회사와의 협의 아래 상가개점준비위원회를 발족시켜 그 운영위원회 위원장에 취임하고 ○○○○상가관리 주식회사의 공동대표이사 겸 부사장의 직을 수행하게 됨으로써, 위 상가 내의 각 점포에 관한 임차인 및 전차인 선정과 임대(전대)차 계약체결 중개, 점포호수 추첨, 점포배정, 상인의 입점과 관련한 제반 업무를 위임받아, 위 공소외 2 주식회사 및 공소외 3 주식회사의 사무를 처리할 신임관계가 존재함을 알 수 있으므로, 배임수재죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 기록에 의하면, 원심은 공동피고인 1의 항소이유 중 사실오인 주장을 판단함에 있어서 제1심판결 별지 범죄일람표 III 순번 31, 33, 34번 기재 각 공소사실(공동피고인 1이 피고인 및 공소외 4 등과 공모하여 금품을 수수하였다는 내용)에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 일부 무죄를 선고하여 그 부분의 판결이 확정되었는데, 위 각 공소사실은 피고인에 대한 제1심판결 별지 범죄일람표 I 순번 34, 60, 67번 기재 각 공소사실과 동일한 내용(금품수수의 일시, 장소, 제공자, 수령자 등이 동일하다)으로서, 피고인이 직접 범행한 것이 아니라 원심 공동피고인 1과의 공모 아래 공동피고인 1을 통하여 범행한 것으로 기소되었음에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여만은 이를 유죄로 인정하였다.
 그런데 형사소송법 제364조의2는, 항소법원이 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 하도록 규정하고 있고, 이는 공동피고인 상호간의 재판의 공평을 도모하려는 취지이므로, 이 사건에 있어서 원심으로서는 위와 같은 이유로 공동피고인 1에 대한 제1심판결을 파기함에 있어서 파기의 이유가 공통되는 위 각 공소사실에 관하여 직권으로 공범인 피고인에 대하여도 같은 이유로 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였어야 한다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 위 각 공소사실을 그대로 유죄로 인정하고 말았으니, 거기에는 공통파기에 관한 형사소송법 제364조의2의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 제2점의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결 중 위 각 공소사실에 관한 배임수재의 점은 그대로 유지될 수 없는바, 이 부분 공소사실은 원심 판시의 나머지 각 배임수재죄와 경합범관계에 있으므로, 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 전부 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

[1] 불명확한 항소이유 철회의 효력(무효)
[2] 배임수재죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'의 의미 및 신임관계의 발생근거
[3] 형사소송법 제364조의2가 규정하는 공통파기의 취지를 간과한 원심판결을 파기한 사례

[1] 항소이유서를 제출한 자는 항소심의 공판기일에 항소이유서에 기재된 항소이유의 일부를 철회할 수 있으나 항소이유를 철회하면 이를 다시 상고이유로 삼을 수 없게 되는 제한을 받을 수도 있으므로, 항소이유의 철회는 명백히 이루어져야만 그 효력이 있다.
 [2] 배임수재죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다.
 [3] 형사소송법 제364조의2는 공동피고인 상호간의 재판의 공평을 도모하려는 취지이므로, 원심이 공동피고인에 대한 제1심판결을 파기함에 있어서는 파기의 이유가 공통되는 각 공소사실에 관하여 직권으로 공범인 피고인에 대하여도 같은 이유로 제1심판결을 파기하여야 함에도 이를 간과한 원심판결을 파기한 사례.