업무집행사원및대표사원지위확인 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2018.01.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 변호사 김성은)
【피고, 항소인】 광주통상 합자회사
【피고보조참가인】 피고보조참가인(소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 서종표)
【제1심판결】 광주지방법원 2017. 5. 25. 선고 2016가합50537 판결
【변론종결】2017. 12. 15.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담하고, 보조참가비용은 피고보조참가인이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고가 피고의 업무집행사원 및 대표사원임을 확인한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고는 택시여객 자동차 운송사업 등을 목적으로 1979. 6. 28. 설립된 회사로서, 2009. 5. 29. 당시 피고의 무한책임사원은 원고와 소외 1 두 사람뿐이었다.
 나. 피고의 유한책임사원 소외 2, 소외 3은 2009. 6. 10. 당시 피고의 대표업무집행사원이던 원고를 상대로 광주지방법원 2009가합6266호로 업무집행사원의 권한상실 청구를 하였는데, 위 법원은 2009. 10. 22. 원고의 업무집행권한 상실을 선고하였고(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다), 이에 원고가 광주고등법원 2009나6577호, 대법원 2010다82189호로 항소, 상고하였으나 각 기각되어, 2012. 12. 13. 위 판결이 그대로 확정되었다.
 다. 소외 1은 2014. 5. 12. 사망하였다.
 라. 원고는 2015. 6. 10. 무한책임사원회의를 개최하여 자신을 피고의 업무집행사원 및 대표사원으로 선임하는 결의(이하 ‘이 사건 결의’라 한다)를 하였다.
 마. 피고의 정관 중 이 사건과 관련된 부분의 내용은 다음과 같다.
제16조 본 회사에 무한책임사원 5명 이내, 감사 2명 이내를 사원총회에서 선출한다.제17조 본 회사의 무한책임사원 선출 기준은 다음과 같다.　1) 본 회사에 출자자산이 있는 자　2) 본 회사 자산을 관리할 수 있는 능력을 가진 자제18조 무한책임사원 중에서 회장 겸 대표업무집행사장 1명, 전무 1명과 상무 1명의 임원진을 무한책임사원회의 결의로 선출한다.제19조 대표업무집행사장은 본 회사를 대표하며 총회 및 무한책임사원회의 결의를 집행하고 본 회사 전반의 업무를 통괄한다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 10 내지 12호증, 을나 제1, 2호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
 가. 원고의 주장 요지
 원고는 무한책임사원이던 소외 1의 사망 이후 피고의 정관에 따라 적법하게 피고의 업무집행사원 및 대표사원으로 선임되었는데, 피고가 원고의 업무집행사원 및 대표사원으로서의 지위를 다투고 있으므로 그 확인을 구한다.
 나. 피고와 피고보조참가인의 주장 요지
 원고는 이 사건 판결에 의해 피고의 업무집행사원으로서의 권한이 상실되었으므로 이 사건 결의는 무효이다. 또한 피고의 유일한 무한책임사원이던 소외 1이 사망하였다고 하더라도, 소외 2가 청산인으로 선임되어 피고의 업무를 집행하여 왔고, 피고 보조참가인과 소외 4가 피고의 무한책임사원으로 각 선임되었으므로, 원고의 무한책임사원으로서의 지위가 회복되는 것도 아니다.
3. 판단
 가. 관련 법리 등
 합자회사의 무한책임사원은 그 인적 개성이 중요시되므로 정관에 다른 규정이 없는 한 무한책임사원의 사망은 퇴사원인이 된다(상법 제269조, 제218조 제3호).
 또한, 상법 제278조는 “합자회사의 유한책임사원은 회사의 업무집행이나 대표행위를 하지 못한다.”라고, 제273조는 “합자회사의 무한책임사원은 정관에 다른 규정이 없는 때에는 각자가 회사의 업무를 집행할 권리와 의무가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 합자회사에 있어서 정관 또는 총사원의 동의로써 회사 대표자로 될 수 있는 자는 무한책임사원에 한하고, 유한책임사원은 설령 정관 또는 총사원의 동의로써 회사 대표자로 지정되어 그와 같은 등기까지 경유되었다고 하더라도 회사 대표권을 가질 수 없다(대법원 1966. 1. 25. 선고 65다2128 판결 등 참조).
 한편, 상법 제269조, 제205조가 규정하고 있는 합자회사의 업무집행사원의 권한상실선고 제도는 회사 운영의 장애사유를 제거하는 데 목적이 있고 회사를 해산상태로 몰고 가자는 데 목적이 있는 것이 아니다. 따라서 무한책임사원 1인 뿐인 합자회사에서 업무집행사원에 대한 권한상실선고는 회사의 업무집행사원 및 대표사원이 없는 상태를 가져와 권한상실제도의 취지에 어긋나게 되므로 이를 할 수 없다(대법원 1977. 4. 26. 선고 75다1341 판결 등 참조).
 따라서 합자회사의 무한책임사원 중 1인이 판결 등의 사유로 업무집행권한을 상실하였다고 하더라도, 그 후 당해 무한책임사원을 제외한 나머지 무한책임사원이 사망하여 퇴사함으로써 1인의 무한책임사원만 남게 되는 경우 유한책임사원으로 하여금 합자회사의 업무집행사원 또는 대표사원의 지위를 보유하게 할 수는 없고, 그렇다고 하여 합자회사에 업무집행사원이나 대표사원을 두지 않는 것은 사실상 합자회사를 해산하는 결과가 되는 것이어서 상법상 업무집행사원의 권한상실선고 제도의 취지에 반하므로, 결국 위와 같이 업무집행권한을 상실한 무한책임사원의 업무집행권한과 대표권이 부활한다고 봄이 타당하다.
 나. 이 사건 결의의 유효
 위 법리 등을 기초로 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 판결에 따라 업무집행사원으로서의 권한을 상실한 이후 잔존한 무한책임사원인 소외 1이 사망한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이로써 원고의 무한책임사원으로서의 업무집행권한과 대표권이 부활하였다고 할 것이므로, 원고를 피고의 업무집행사원 및 대표사원으로 선임한 이 사건 결의는 유효하다.
 다. 원고 이외의 무한책임사원 또는 업무집행사원의 존재 여부
 갑 제27호증, 을나 제10호증, 을다 제3호증의 각 기재에 의하면, 피고의 법인등기부에 소외 2가 2014. 8. 8. 피고의 청산인으로 취임하고, 망 소외 1의 아들인 피고 보조참가인(이하 ‘피고 보조참가인’이라고만 한다)이 2014. 5. 12. 상속에 의하여 무한책임사원으로 입사한 것으로 등기되어 있는 사실, 소외 1의 상속인들이 2014. 5. 23. 피고에게 “소외 1의 무한책임사원 지위는 상법 제246조 규정에 따라 상속인 중 피고 보조참가인이 승계하고, 소외 1의 출자지분 4/48은 피고 보조참가인, 소외 5, 소외 6, 소외 7이 각 1/48씩 승계하기로 상속재산분할협의를 하였다”는 내용의 내용증명우편을 발송하였고, 위 내용증명우편이 2014. 5. 26. 피고에게 도달한 사실은 인정된다.
 그러나 한편, 갑 제9, 23호증의 각 기재에 의하면, 소외 2를 피고의 청산인으로 선임한 2014. 8. 8.자 결의가 회사 계속에 배치되어 무효라는 취지의 판결(2심 : 광주고등법원 2014나4476, 3심 : 대법원 2015다70341)이 2017. 8. 23. 확정된 사실이 인정되고, 여기에 ① 합자회사 무한책임사원의 사망은 정관에 다른 정함이 없는 한 퇴사원인에 불과하고, 피고의 정관에 사망한 무한책임사원의 지위를 그 상속인이 승계한다는 취지의 규정은 없는 점, ② 피고 보조참가인이 소외 1의 지위를 승계하였다는 근거로 내세우는 상법 제246조는 합자회사의 해산 후 지분환급 등 청산절차의 편의를 위하여 수인의 상속인들 중 지분환급 등을 받을 자 1인을 정하여야 한다는 것일 뿐이어서, 위 규정에 의하여 무한책임사원의 상속인이 피상속인의 무한책임사원 지위를 당연히 승계한다고 볼 수는 없는 점, ③ 피고의 사원총회에서 피고 보조참가인을 무한책임사원으로 선임하였다는 증거도 없는 점, ④ 상업등기에는 공신력이 인정되지 않는 점(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다19321 판결 등 참조) 등을 더하여 보면, 피고의 법인등기부에 소외 2가 청산인으로, 피고 보조참가인이 무한책임사원으로 각 등기되었다는 사정만으로 소외 2, 피고 보조참가인이 그에 상응하는 정당한 권한을 보유하고 있다고 할 수 없고, 나아가 소외 4가 피고의 무한책임사원으로 선임되었다고 인정할 만한 증거도 없으므로(피고의 제1심 소송대리인이 제출한 2017. 5. 24.자 변론재개신청서에 ‘2014. 8. 17. 14:00에 피고의 무한책임사원 선출 등을 안건으로 하는 사원총회를 소집한다’는 내용의 통지서가 첨부되어 있으나, 나아가 위 사원총회가 실제로 개최되었다거나 소외 4가 적법하게 무한책임사원으로 선출되었다고 볼 만한 증거는 없다), 소외 1의 사망 이후 원고 이외의 다른 무한책임사원 내지 업무집행사원이 선임되었다는 피고의 위 주장은 이유 없다.
 라. 소결론
 결국 원고는 이 사건 결의에 따라 피고의 업무집행사원 및 대표사원으로 적법하게 선임되었다고 할 것이고, 피고가 원고의 지위를 다투고 있는 이상 이를 확인할 이익도 인정된다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박병칠(재판장) 김진환 서전교