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폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.01.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지방법원 1990.8.22. 선고 90노1412 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 피고인은 공소외인과 공동하여 1987.1.18. 09:00 경 피해자1의 집에서 피고인은 그 집대문을 발로 차고피해자 1의 처인 피해자2에게 " 이 개같은 년아"라고 욕을 하면서 피해자1의 멱살을 잡아 흔들고 이때공소외인은 옆에서 위세를 보여 위 피해자들을 폭행한 것이라고 하여폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,제1항,형법 제260조 제1항을 적용하여 처단하였다.
 2. 그러나 원심이 들고 있는 제1심 판결 적시의 증거들에 의하여도공소외인이 피고인과 공동하여 위 피해자들을 폭행하였다고 인정하기는 어렵다.
 그리고폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여 상해 또는 폭행의 죄를 범한 때"라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하는 것이고, 또 수인이 동일 장소에서 동일기회에 상호 다른자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다할 것인데(당원 1986.6.10. 선고 85도119 판결 참조), 기록을 살펴보면공소외인은 경찰이나 검찰에서 모두 위 폭행사실을 부인한 것으로 되어 있고(수사기록 16,49면),피해자 1의 제1심법정에서의 증언에도 그와 같은 내용의 진술은 없으며, 사법경찰리작성의피해자 1에 대한 진술조서나 검사작성의 피고인 및공소외인에 대한 피의자 심문조서 중피해자 1의 진술(대질)기재부분에 의하면공소외인은 피고인의 폭행을 오히려 만류한 것으로 되어 있는 바(수사기록 25,50,56면), 이와 같이공소외신종학이 피고인의 폭행을 만류한 것이라면 피고인이위 신종학과 공동하여폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 게기의 죄를 범하였다고 할 수는 없을 것이다.
 3.또한형법 제260조에서 말하는 폭행이란 사람의 신체에 대하여 유형력을 행사하는 것을 의미하는 것으로서 피고인이 피해자신종화에게 판시와 같은 욕설을 한 것만을 가지고 당연히 폭행을 한 것이라고 할 수는 없을 것이고, 피해자박문기 집의 대문을 발로 찬 것이 막바로 또는 당연히 피해자신종화의 신체에 대하여 유형력을 행사한 경우에 해당한다고 할 수도 없다.
 제1심이나 원심으로서는 피고인이 피해자1에 대하여서 뿐 아니라 피해자2에 대하여도 폭행을 하였다고 인정하려면 피고인이 피해자1 집의 대문을 차고 욕설을 한 것이 어떻게 해서 피해자2의 신체에 대한 유형력을 행사한 것에 해당하는 것인지를 범죄사실에 구체적으로 적시하여야 할 것이다.
 4. 따라서 원심판결에는 폭행과폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 법리를 오해하였거나 심리를 미진하고 채증법칙을 위배한 것아니면 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 부분 논지는 이유 있다.
 그러므로 나머지 부분에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운

가.폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 소정의 상해 또는 폭행의 공동범의 구성요건
나. 피해자에게 욕설을 한 것이나 또는 피해자 집의 대문을 발로 찬 것만으로 당연히 폭행이 되는지 여부(소극)

가.폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여 상해 또는 폭행의 죄를 범한 때"라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하는 것이고, 또 수인이 동일 장소에서 동일기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다 할 것이므로 갑이 피고인의 폭행을 만류한 것이라면 피고인이 갑과 공 동하여 위 법률 위반죄를 범하였다고 할 수는 없을 것이다.
나.형법 제260조에서 말하는 폭행이란 사람의 신체에 대하여 유형력을 행사하는 것을 의미하는 것으로서 피고인이 피해자에게 욕설을 한 것만을 가지고 당연히 폭행을 한 것이라고 할 수는 없을 것이고, 피해자 집의 대문을 발로 찬 것이 막바로 또는 당연히 피해자의 신체에 대하여 유형력을 행사한 경우에 해당한다고 할 수도 없다.
상속세등부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1991.01.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 7인
【피고, 피상고인】 해운대세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1990.7.25. 선고 89구2110 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 원고들이 이 사건 상속개시 직후에 상속세신고를 하려는데도 피고가 이를 막았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고 또 설사 그러한 사실이 있고 그 후 3년이나 경과된 후에 상속재산의 기준시가가 상승되자 상속세법 제9조 제2항에 따라 상속세부과당시의 가액을 기초로 이 사건 상속세를 부과함으로써 신의칙에 반한다 하더라도 이러한 사유만으로는 그 부과처분을 당연무효라고는 할 수 없다고 판단하여 이 사건 과세처분의 무효확인을 구하는 원고의 청구를 기각하였는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와같은 법리의 오해나 심리미진의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 윤관 안우만

상속개시 직후에 원고들이 상속세신고를 하려는데 세무서장이 이를 막은 사실이 있고, 3년후 상속재산의 기준시가가 상승되자 상속세법 제9조 제2항에 따라 상속세부과 당시의 가액을 기초로 상속세를 부과함으로써 신의칙에 반한다 하더라도 이러한 사유만으로는 그 부과처분을 당연무효라고는 할 수 없다.
제2차납세의무자지정처분등취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.01.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.22. 선고 89구10069 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 원고는 소외 호양산업주식회사로부터 이 사건 부동산을 임차하여 부동산전대업을 영위해 오다가 1986.2.8. 소외인에게 위 부동산전대업의 영업권을 양도하고 그 이후는 위 소외인이 그 책임과 계산아래 독자적으로 영업을 해 왔으나 임대차계약상의 임차인이나 사업자등록은 위 소외회사의 요구등에 의하여 원고단독 또는 원고와 위 소외인 공동명의로 갱신해 온 사실을 인정하고 위 영업권 양도 이후에 있어서는 이 사건 부동산 전대업으로 인한 소득에 관한 사실상의 귀속자는 위 소외인이고 원고는 명의상의 귀속자에 불과할 뿐이므로 이 사건 부과처분 중 위 영업권양도 이후에 관한 부분은 위법한 것이라고 판단하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

부동산 전대업의 영업권을 양도하였으나 임대차계약상의 임차인 명의와 사업자등록은 양도인 단독 또는 양수인과의 공동명의로 갱신해 온 경우 양도인에 대하여 한 소득세부과처분 중 영업권양도 이후 부분의 적부(소극)

갑회사로부터 부동산을 임차하여 부동산전대업을 영위해 오던 원고가 을에게 부동산전대업의 영업권을 양도하고 그 이후는 을이 그 책임과 계산 아래 독자적으로 영업을 해왔으나 임대차계약상의 임차인 명의와 사업자 등록은 갑의 요구 등에 의하여 원고 단독 또는 원고와 을과의 공동명의로 갱신해 온 경우, 위 영업권양도 이후에 있어서는 위 부동산전대업으로 인한 소득에 관한 사실상의 귀속자는 을이고 원고는 명의상의 귀속자에 불과할 뿐이므로 원고에 대하여 한 위 영업으로 인한 소득세부과처분 중 영업권양도 이후에 관한 부분은 위법한 것이다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1991.01.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박창래
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.21. 선고 90나16728 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유를 본다.
 원심이 거시증거에 의하여 망 소외인이 1976년 12.경부터 의류소매업을 경영하던 중 이 사건 사고 당시에는 판시와 같이 "번성의류"라는 상호아래 의류소매업소를 직접 경영하고 있었던 사실을 인정한 다음 노동부 발행 1988. 직종별임금실태조사보고서상의 10년 이상의 경력을 가진 소매업종사자 월수입금액에 해당하는 금 831,364원을 위 망인의 월평균 수입금액으로 인정 판단한 것은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이 있음이 발견되지 아니하므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

이 사건 사고 당시에는 판시와 같이 "번성의류"라는 상호 아래 의류소매업소를 직접 경영하고 있었던 사실을 인정한 다음, 노동부발행 1988년도 직종별임금실태조사보고서상의 10년 이상의 경력을 가진 소매업종사자 월수입금액에 해당하는 금 831,364원을 위 망인의 월평균 수입금액으로 인정 판단한 것은 이를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙위반의 위법이 있음이 발견되지 아니하므로 논지는 이유없다.[직종별임금실태조사보고서]
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.01.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 일진
【피고, 상고인】 안산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.8.24. 선고 89구14658 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
부가가치세법 제13조 제1항 제3호가 정하는 부당하게 낮은 대가를 받는다는 것은 사업자가 그와 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어서 조세의 부담을 부당하게 감소시킬 것으로 인정되는 시가보다 현저하게 낮은 대가를 받는 것을 말하며, 부당하다든가 현저하게 낮다는 뜻은 구체적인 사례에 따라 조세부담의 형평을 잃지않는 정상거래를 기준으로 객관적으로 정할 수밖에 없다고 할 것이다(당원 1985.12.10. 선고 85누514 판결 및1987.11.10. 선고 87누718 판결 각 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 우리나라의 알미늄제품 생산업체로서에이(A)급 제품을 생산하는 원고 회사가 군소업체의 덤핑으로 판로 및 시장개척에 어려움을 겪고 있던 중 1987.4.경 소외 삼선공업주식회사 제품의 대리점을 경영하던 소외 강용만의 제의로 원고 회사의 제품을 위 소외인에게 소외회사의 제품가격과 비슷한 가격으로 할인하여 공급하기로 하고, 이 사건 부과처분의 각 과세기간 중 원판시와 같이 원고의 일반대리점에 대한 공급가격보다 약10.1퍼센트 내지 11.2퍼센트 정도 저렴하고 위 소외 회사의 강용만에 대한 공급가격과는 비슷한 수준의 가격으로 제품을 공급해온 사실을 인정하고 있는바 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 원고의 소외 강용만에 대한 원판시 제품의 공급가격은 판로와 시장개척을 위한 합리적인 것이라고 볼 수 있는 것이므로 그 공급가격은부가가치세법 제13조 제1항 제3호 및같은법시행령 제52조 제1항에서 규정하는 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 부가가치세의 부담을 부당하게 감소시킬 목적으로 공급가액을 시가보다 현저하게 낮게 정한 경우에 해당하지 아니한다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 배만운 안우만

부가가치세법 제13조 제1항 제3호 및같은법 시행령 제52조 제1항 소정의 "특수관계있는 자와의 거래에 있어 부가가치세의 부담을 부당하게 감소시킬 목적으로 공급가액을 시가보다 현저하게 낮게 정한 경우"에 해당하지 아니하는 사례

(A)급 제품을 생산하는 갑회사가 군소업체의 명칭으로 판로 및 시장개척에 어려움을 겪고 있던 중 병회사 제품의 대리점을 경영하던 을의 제의로 갑회사 제품을 을에게 병회사의 제품가격과 비슷한 수준의 가격으로 할인하여 공급하기로 하여 이에 따라 공급한 결과 그 공급가격이 갑회사의 일반대리점에 대한 공급가격 보다 약 10% 내지 11.2%정도 저렴하게 되었다면 이는 판로의 시장개척을 위한 합리적인 것이라고 볼 수 있으므로부가가치세법 제13조 제1항 제3호 및같은법시행령 제52조 제1항에서 규정하는 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 부가가치세의 부담을 부당하게 감소시킬 목적으로 공급가액을 시가보다 현저하게 낮게 정한 경우에 해당하지 아니한다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김창국 외 1인
【피고, 피상고인】 반포세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1990.6.28. 선고 89구16623 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 소외 1은 국유재산인 이 사건 토지 238필지가 공매되게 되자 1971.3.31. 그 중 22필지를 그의 딸인 원고 명의로 낙찰받아 그 대금을 납부하고 1981.5.8.부터 1983.12.7.까지 사이에 이 사건 토지 중 나머지 216필지를 낙찰받았던 소외 2 외 10인으로부터 이를 매수하여 원고 명의로 매수인 명의를 변경한 후 이 사건 토지전부에 관하여 1988.3.22.부터 같은 해 5.28까지 사이에 원고명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결할 당시 만 8세 내지 20세에 불과하였던 사실을 확정한 다음 위 매매계약이 원고명의로 체결되었다는 것만으로 위 소외 1이 원고에게 이 사건 토지의 매수대금을 증여하였다고 볼 수 없고 위 소외 1이 임의로 원고의 명의를 빌리어 매수계약을 체결한 것이거나 원고에게 증여하기 위하여 원고명의로 매매계약을 체결해 둔 것에 불과하다 하여 위 소외 1로부터 이 사건 토지의 매수대금을 증여받았다는 원고의 주장을 배척하고, 국세기본법 제21조 제1항 제3호에 증여세에 있어서는 증여에 의하여 재산을 취득하는 때에 증여세를 납부할 의무가 성립한다고 규정되어 있으므로 등기를 요하는 부동산증여에 있어서는 민법 제187조의 경우를 제외하고 등기일이 그 부동산의 취득일로써 증여시기가 될 것이고 따라서 이 사건 토지의 증여시기는 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 때라고 판시하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이와 같은 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 현금증여나 조세채무의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고 소론 적시의 판례들은 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없는 것이다.
 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

국세기본법 제21조 제1항 제3호에 증여세에 있어서는 증여에 의하여 재산을 취득하는 때에 증여세를 납부할 의무가 성립한다고 규정되어 있으므로 등기를 요하는 부동산증여에 있어서는 민법 제187조의 경우를 제외하고 등기일이 그 부동산의 취득일로써 증여시기가 된다.
노동쟁의조정법위반,폭처법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤종현 외 3인
【원심판결】 서울형사지방법원 1990.10.12. 선고 90노5082 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 1,2심 판결에 의하여 징역형에 산입된 구금일수를 본형에서 공제한 잔여일수에 해당하는 일수를 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
노동쟁의조정법 제13조의2 소정의 "쟁의행위에 관하여 관계당사자를 조정, 선동, 방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위" 중에는 소론과 같이 관계당사자를 조정, 선동하여 쟁의행위를 발생하게 하거나 또는 적법한 쟁의행위를 위법하게 돌변하게 하는 등으로 영향력을 행사하는 경우뿐만 아니라 이미 쟁의행위에 돌입한 뒤 해당 노동조합의 부탁을 받고 그 쟁의행위에 가담하여 관계당사자를 조정, 선동, 방해하거나 영향을 미칠목적으로 개입하는 경우도 포함된다고 해석되므로, 피고인이 근로관계를 맺고 있지 아니한 이 사건 회사들의 각 노동쟁의에 각 당해 노동조합의 부탁을 받고 현장에 임하여 원심판시와 같이 노조원들에게 격려금을 전달하고 그들과 함께 파업가 등의 노래를 부르며 임금인상 쟁취 등의 구호를 제창하는 등으로 쟁의행위에 참가한 행위는 위 법조의 제3자 개입행위에 해당된다고 할 것이다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입키로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

이미 쟁의행위에 돌입한 노동조합의 부탁을 받고 쟁의현장에 임하여 격려금을 전달하고 파업가 등의 노래를 부르며 구호를 제창하는 등으로 쟁의행위에 참가한 행위가 노동쟁의조정법의 제3자 개입행위에 해당하는지 여부(적극)

노동쟁의조정법 제13조의2 소정의 "쟁의행위에 관하여 관계당사자를 조정, 선동, 방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위" 중에는 관계당사자를 조정, 선동하여 쟁의행위를 발생하게 하거나 또는 적법한 쟁의행위를 위법하게 돌변하게 하는 등으로 영향력을 행사하는 경우뿐만 아니라 이미 쟁의행위에 돌입한 노동조합의 부탁을 받고 쟁의행위에 가담하여 관계당사자를 조정, 선동, 방해하거나 영향을 미칠 목적으로 개입하는 경우도 포함된다고 해석되므로, 피고인이 근로관계를 맺고 있지 아니한 회사의 노동조합으로부터 부탁을 받고 노동쟁의 현장에 임하여 노조원들에게 격려금을 전달하고 파업가 등의 노래를 부르며 임금인상쟁취의 구호를 제창하는 등으로 쟁의행위에 참가한 행위는 위 법조의 제3자개입행위에 해당한다.
항소기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【재항고인】 
【변 호 인】 변호사 오성률
【원심결정】 마산지방법원 1990.10.15.자 90노867 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 기록에 의하면, 원심은 1990.9.7. 항소인 피고인에게 소송기록접수통지를 함에 있어 피고인의 주소를 "마산시 구암1동 281의3 13통4반"으로 표시하여 우편으로 소송기록접수통지서를 발송하였는 바, 우편집배원이 같은달 8. 주소불명을 이유로 송달불능보고서를 제출하자 같은 날 피고인에 대한 소송서류의 송달을 공시송달할 것을 결정하고 같은 날 피고인에 대하여 소송기록접수통지서를 공시송달한 후 같은 해 10.15. 위 공시송달의 효력발생일로부터 소정의 기간 내에 피고인이 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에 항소이유의 기재도 없으며, 제1심판결에 아무런 직권조사사유도 발견할 수 없다는 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 항소기각의 결정을 하였다. 
 그러나 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고( 형사소송법 제63조 제1항) 피고인의 주거, 사무소, 현재지 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없는 것이다. 
원심은 우편집배원의 위 송달불능보고서에 의하여 피고인의 주거를 알수 없다고 판단한 듯하고 우편집배원의 위 송달불능 보고서는 주소불명을 그 이유로 하고 있으나, 기록에 의하면 우편집배원이 주소불명이라는 이유로 소송기록접수통지서를 송달할 수 없다고 보고한 피고인의 주소지 "마산시 구암동 281의3 13통4반"은 제1심 판결문상의 피고인의 주거지이고 피고인의 주민등록표상의 주소인 사실을 알 수 있는바, 주민등록표는 주민등록법에 의하여 작성된 공부인 점에 비추어 그에 기재된 주소가 불명하다는 우편집배원의 위 송달불능보고서는 믿기 어렵고, 더욱 피고인은 위 주소지에서 가족들과 계속 거주하고 있다고 진술하고 있다.
 그렇다면 원심이 위 송달불능보고서만으로 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 결정을 하였음은 형사소송법 제63조 제1항에 위배된 것이라고 아니할 수 없으므로 결국 피고인에게 적법한 소송기록접수통지를 함이 없이 항소이유서 제출기간도과를 이유로 그 항소를 기각한 원심결정에는 재판에 영향을 미친 법령위반이 있다고 할 것이다. 
 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고 피고인의 주거, 사무소, 현재지 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없는 것인바, 원심이 우편집배원 작성의 주소불명을 이유로 한 소송기록접수통지서의 송달불능보고서를 근거로 피고인의 주거를 알 수 없다고 판단하여 공시송달의 결정을 하였으나, 주소불명을 이유로 송달불능이라고 한 장소가 제1심 판결문상의 피고인의 주거지이고 피고인의 주민등록표상의 주소라면 위 송달불능보고서는 신빙성이 없다고 할 것 이므로 원심이 송달불능보고서만으로 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 결정을 하였음은 형사소송법 제63조 제1항에 위배된 것이다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) (형사, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김현채
【원심판결】 서울고등법원 1990.9.28. 선고 87노3722, 89노3037(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 먼저 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 인용한 제1심 판결들이 채용한 각 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 공소외 김철을 기망하여 공소외 김병두로 하여금 공소외 주식회사 동부상호신용금고로부터 금 101,178,565원에 상당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 또 위 김병두를 기망하여 그로부터 금 200,000,000원에 상당하는 재산상의 이익을 취득한 사실을 충분히 인정할 수있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채증법칙을 위반하거나 법령의 적용을 그르쳐 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 다음 직권으로 판단한다.
원심은, 피고인이형법 제347조(사기)의 죄를 범한 자로서 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상이익의 가액이 1억원 이상 10억원 미만인 때에 해당한다는 이유로, 이와 같이 유죄로 인정된 각 공소사실에 대하여특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호를 적용하여 피고인을 가중처벌하였으나, 원심판결이 선고된 뒤인 1990.12.31. 법률 제4292호로 위 법률이 개정되어, 사기의 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 이득액이 5억원 이상인 때에만 그 죄를 범한 자를 가중처벌할 수 있도록 규정됨과 아울러제3조 제1항 제3호가 삭제되었으므로, 이 사건 각 공소사실에 관하여는형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결후 형의 변경이 있는 때"에 해당하는 사유가 있다고 보아야 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단 하도록 하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

구 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호를 적용하여 가중처벌하는 항소심판결 선고후 위 법률이 개정되어위 법 제3조 제1항 제3호가 삭제된 경우 상고사유인 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하는지 유무(적극)

피고인이 사기죄로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상이익의 가액이 1억원 이상 10억원 미만인 때에 해당한다는 이유로구 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호를 적용하여 가중처벌하는 항소심판결이 선고된 뒤인 1990.12.31. 법률 제4292호로 위 법률이 개정되어 위의 이득액이 5억원 이상인 때에만 그 죄를 범한 자를 가중 처벌할 수 있도록 규정됨과 아울러제3조 제1항 제3호가 삭제되었으므로 위 공소사실에 관하여는형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하는 사유가 있다고 보아야 한다.
영관생계보조기금권리자확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 6.25참전군인 유공자보상추진위원회
【피고, 피상고인】 대한민국재향군인회장 외 1인 소송대리인 변호사 신복현
【원심판결】 서울고등법원 1990.2.27. 선고 89구1669 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(2)점을 본다.
 기록에 의하면, 이 사건 소송을공법상의 권리관계의 확인을 구하는 당사자 소송으로 본다면 그 권리주체인 국가 또는 공공단체 등을 피고로 하여야 할 것인데, 그 권리주체가 아닌 재향군인회장과 국방부장관을 피고로 하여 소를 제기하였으므로 부적법하다고 한 원심의 조처는 정당하고 거기에 법리오해의 위법은 없다. 논지는 그 이유없다.
 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

공법상의 권리관계의 확인을 구하는 당사자소송은 그 권리주체인 국가 또는 공공단체 등을 피고로 하여야 하므로 그 권리주체가 아닌 재향군인회장과 국방부장관을 피고로 하여 제기한 소는 부적법하다.
부당노동행위구제재심심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 영동제약주식회사 소송대리인 변호사 이영수 외 1인
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회 위원장
【피고보조참가인】 
【원심판결】 서울고등법원 1990.5.24. 선고 89구3405 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다.
 원심은 거시증거를 종합하여 1988.7.18. 원고 회사의 무역부장인 소외 김옥성, 기획실장인 소외 이동철이 피고보조참가인들에게 노조를 해체하도록 설득하였으나 거절되자 다음날 대표이사가 본사의 주임급 이상의 사원들을 회의실로 소집하여 간접적으로 노동조합의 설립을 비난하면서 그 해체를 종용하였고 그럼에도 조합가입자가 늘어나자 원고 회사는 같은 날 20:00경 인사관리위원회를 소집하여 피고보조참가인1,2와 소외1,2 등의 해고를 결의한 사실을 인정하고 이에 반하는 증인 이병규, 이동철의 각 일부증언을 배척하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실을 인정하면서 거친 증거취사 과정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제(2)점을 본다.
노동조합법 제40조 제1항에 의하면, 사용자의 부당노동행위로 인하여 그 권리를 침해당한 근로자 또는 노동조합은 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있도록 되어 있으므로 노동조합을 조직하려고 하였다는 것을 이유로 근로자에 대하여 한 부당노동행위에 대하여는 후에 설립된 노동조합도 독자적인 구제신청권을 가지고 있다고 보아야 할 것이므로 이러한 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다
 상고이유 제(3)점을 본다.
해고처분을 받은 위 4인이 원고가 공탁한 해고수당과 퇴직금을 이의를 유보함이 없이 수령하였고, 그 중 일부가 다른회사에 취업을 하였다고 하더라도, 이들에 대한 해고처분이 있자 그 즉시 이것이 부당노동행위라고 하여 지방 노동위원회에 구제신청을 하여 지방노동위원회에서 구제명령이 있었고 이에 대한 원고의 불복으로 계속 다투고 있으면서 위와 같이 공탁한 해고수당과 퇴직금을 수령하였다면 해고당한 위 4인이 그 해고를 적법한 것으로 인정하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다(당원 1972.6.27. 선고 71다1635 판결,1979.2.13. 선고 78다1855 판결,1987.4.28. 선고 86다카1873 판결,1987.9.22. 선고 87다카1187 판결 참조). 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

가. 노동조합을 조직하려고 한다는 이유로 근로자에 대하여 한 부당노동행위에 대하여 후에 설립된 노동조합이 구제신청권을 갖는지 여부(적극)
나. 해고된 근로자가 지방노동위원회에 구제신청을 하여 해고를 다투고 있으면서 공탁된 해고수당과 퇴직금을 수령한 경우 해고의 적법을 인정한 것이 되는지 여부(소극)

가. 노동조합을 조직하려고 하였다는 이유로 근로자에 대하여 한 부당노동행위에 대하여는 후에 설립된 노동조합도노동조합법 제40조 제1항에 의하여 독자적인 구제신청권을 가지고 있다고 보아야 한다.
나. 해고처분을 받은 근로자가 사용자가 공탁한 해고수당과 퇴직금을 이의를 유보함이 없이 수령하였고, 다른 회사에 취업하였더라도 해고처분 즉시 부당노동행위라고 하여 지방노동위원회에 구제신청을 하여 위 위원회에서 구제명령이 있었고 이에 대한 사용자의 불복으로 계속 다투고 있으면서 위 공탁금을 수령하였다면 위 근로자가 해고를 적법한 것으로 인정 하였다고 볼 수 없다.
소유권확인등(당사자참가) (민사, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인
【원 판 결】 대구지방법원 1990.6.29. 선고 87나940(참가) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 독립당사자참가소송에서 소가 피고 및 당사자참가인의 동의를 얻어 적법하게 취하되면 그때 3면소송관계는 소멸하고, 당사자참가인의 원·피고에 대한 소가 독립의 소로서 소송요건을 갖춘이상 그 소송계속은 적법하며, 이 때 당사자참가인의 신청이 비록 참가신청 당시 당사자참가요건을 갖추지 못했었다 하더라도 이미 본소가 소멸되어 3면소송관계가 해소된 이상 종래의 3면소송 당시에 필요했던 당사자참가요건의 구비여부는 가려볼 필요가 없는 것이다.
기록에 의하면 이 사건에서 독립당사자참가소송 형태는 1987.12.24. 원고의 적법한 소취하로써 소멸되었고 그 이후부터는 당사자참가인의 원·피고들에 대한 청구가 일반 공동소송으로 남아 있다고 봐야하고, 당사자참가인의 참가요건 구비를 더 이상 거론할 필요가 없는 것이다.
 따라서 원심으로서는 이건 소송을 당사자참가인의 원·피고들에 대한 공동소송으로 보아 그 소송요건의 구비여부와 당사자참가인의 원. 피고들에 대한 청구취지의 당부를 판단하면 될 터인데도 이 사건 소송이 아직까지도 3면소송관계에 있는 것으로 오해하고 당사자참가인의 이건 참가신청이 참가요건을 구비치 못했다고 하여 각하한 것은 당사자참가소송에서의 소취하에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 밖에 없다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

독립당사자참가소송에서 본소가 적법하게 취하된 경우에는 삼면소송관계는 소멸하고, 그 이후부터는 당사자참가인의 원·피고들에 대한 청구가 일반 공동소송으로 남아 있게 되므로, 당사자참가인의 원·피고에 대한 소가 독립의 소로서의 소송요건을 갖춘 이상, 그 소송계속은 적법하며, 종래의 삼면소송 당시에 필요하였던 당사자 참가요건의 구비여부는 가려 볼 필요가 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.8.23. 선고 90구389 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고부담으로 한다.

【이 유】 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 이 사건 부과처분에 대한 심판청구를 1989.7.28.에 하였고 국세심판소는 이에 대하여 1989.10.26.에 결정을 하였으나 1989.11.11에야 원고에게 결정서가 송달되었는 바 원고는 1990.1.19.에 이르러서야 이 사건 행정소송을 제기하였다는 것이다. 사실이 그러하다면 원고의 심판청구에 대하여 국세기본법 제81조 단서, 제65조 제2항에 규정하는 심판결정기간인 심판청구일로부터 90일이 되는 1989.10.26.이 될 때까지 원고는 그 결정의 통지를 받지 못한 것이므로 위 부과처분에 대한 행정소송은 동법 제56조 제2항의 규정에 따라 그 결정기간의 경과일로부터 60일인 1989.12.26.(역수상 60일이 되는 날인 1989.12.25.은 공휴일이다)까지는 제기되어야 하였다고 할 것이고 이를 도과하여 제소된 원고의 이사건 소는 부적법하다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 옳고 국세기본법이 조세의 부과처분에 대한 행정소송의 제소일에 대하여 일반 행정처분에 대한 제소일과 다른 규정을 두었다고 하여 국세기본법의 위 관련규정이 헌법에 위반된 것이라고 할 수도 없으니 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

가. 국세심판청구에 대하여 심판결정기간 이후에 결정통지를 받은 경우 심판결정기간 경과일부터 60일이 지난 뒤에 제기된 행정소송의 적부(소극)
나. 조세부과처분에 대한 행정소송의 제소일에 관한 특칙을 규정한 국세기본법 규정의 위헌 여부(소극)

가. 원고의 국세심판청구에 대하여 국세기본법 제81조 단서, 제65조 제2항에 규정하는 심판결정기간인 심판청구일로부터 90일을 지난 후에 결정의 통지를 받은 경우라면 위 기간까지 그 결정의 통지를 받지 못한 것이므로 그 결정기간의 경과일로부터 같은 법 제56조 제2항 소정의 60일을 도과하여 제소된 조세부과처분에 대한 행정소송은 부적법하다.
나. 조세의 부과처분에 대한 행정소송의 제소일에 대하여 일반 행정처분에 대한 제소일과 다르게 규정한 국세기본법의 규정이 헌법에 위반되지 아니한다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 광주이씨 부사직공파종중 소송대리인 변호사 정주식 외 1인
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 수원지방법원 1990.9.18. 선고 89나8375 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 별지 목록기재의 각 토지는 미등기로서 원래 원고종중의 소유인데 일제의 토지사정 당시 동 목록 제1, 2 기재의 각 토지에 관하여는 당시 원고의 종원이었던 소외 이용성명의로, 동 목록 제3기재의 토지에 관하여는 같은 소외인 명의로 신탁되어 사정된 사실, 원고 종중은 1989.10.15. 종중총회를 열어 위 각 토지에 대한 명의신탁관계를 해지할 것을 결의하고 그 뜻을 위 명의수탁자의 후손들에게 알린 사실을 인정할 수 있으므로 별지 목록기재의 각 토지는 원고의 소유라 할 것이라고 판시하였다.
 그러나 일제시의 임야조사령이나 토지조사령에 의하여 사정을 받은 사람은 소유권을 원시적, 창설적으로 취득하는 것이고 종중이 그 소유였던 임야나 토지를 종중원에게 명의를 신탁하여 사정 받았더라도 위 사정명의인이 그 소유권을 취득하고 명의신탁자인 종중은 명의신탁계약에 의한 신탁자의 지위에서 명의신탁을 해지하고 그 소유권이전등기를 청구할 수 있음에 불과하다고 할 것이다.
 원심인정과 같이 원고 종중이 위 소외인들에게 명의신탁하여 위 소외인들 명의로 사정을 받았으므로 별지 목록기재 토지들의 소유자는 위 소외인들임이 분명하고 원고 종중이 위 명의신탁계약을 해지하였더라도 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 않았으므로 원고종중은 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없을 것이다.
 원심은 위와 같은 토지사정의 법리를 오해하였거나 물권변동의 효력에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이다. 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

일제시의 임야조사령이나 토지조사령에 의하여 사정을 받은 사람은 소유권을 원시적, 창설적으로 취득하는 것이고, 종중이 그 소유였던 임야나 토지를 종중원에게 명의를 신탁하여 사정 받았더라도, 위 사정명의인이 그 소유권을 취득하고 명의신탁자인 종중은 명의신탁계약에 의한 신탁자의 지위에서 명의신탁을 해지하고 그 소유권이전등기를 청구할 수 있음에 그치므로 이에 따라 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다면 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 청량리세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.21. 선고 89구16999 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
 원심은 원고가 주택청약예금증서상의 권리를 소외인 등에게 양도한 사실을 인정하였는 바, 이는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고 주택청약예금증서에 있어서는 소득세법 제23조 제2항 단서의 보유기간이란 개념이 있을 수 없고, 동 제70조 제7항 단서, 동시행령 제121조의2 제2호의 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 경우에 해당하여 소득세법 제23조 제2항 단서의 규정은 적용되지 아니한다. 따라서 그 양도소득금액을 산정함에 있어서는 양도소득공제의 조치가 있어야 할 것이다(당원 1985.11.26. 선고 85누198 판결 참조). 같은 취지의 원심 판단은 정당하다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

주택청약예금증서에 있어서는 소득세법 제23조 제2항 단서의 보유기간이란 개념이 있을 수 없고, 같은 법 제70조 제7항 단서, 같은법시행령 제121조의2 제2호의 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 경우에 해당하여 같은 법 제23조 제2항 단서의 규정은 적용되지 아니하는 것이므로 그 양도소득금액을 산정함에 있어서는 양도소득공제의 조치가 있어야 한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인겸 상고인】 동래세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1990.7.18. 선고 89구1360 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고와 피고 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유에 대하여
 원심은 원고가 원심판시의 농지들을 1985.7.22.에 취득하여 같은 해 12.31.에 많은 양도차익을 얻고 타에 매도한 거래는 당시 원고는 세관공무원을 하다가 공장을 경영하던 자로서 농사를 지은 경력도 없이 다른 토지를 처분한 자금으로 투기를 목적으로 구입한 점이라든가 그 보유기간 등의 사정에 비추어 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제916호, 1987.1.26. 제980호로 개정되기 전의 것) 제72조 제3항 제3호 소정의 선의의 실수요자로 위장하여 부동산을 취득하고 전매하는 거래에 준하는 것으로 객관적으로 투기행위로 인정되는 거래로서 위 제4호에 해당한다고 판단하여 소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 단서, 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호에 의하여 실지거래가액으로 양도가액과 취득가액을 계산하여 양도소득세 등을 부과한 피고의 처분을 적법하다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 수긍된다. 위 국세청훈령 제72조 제3항 제4호의 규정은 투기거래로 인정할 수 있는 판단기준을 과세관청의 자의적 판단에 맡긴 것이 아니고 동 조항 제3호에 준하는 거래만을 투기거래로 할 수 있도록 객관적 기준을 명백히 한 것으로서 조세법률주의에 위배된 것도 아니고 법령의 위임에 의한 보충권한을 벗어난 것이라고도 할 수 없는 유효한 규정으로서, 위 각 소득세법 및 동 시행령의 규정과 결합하여 법규명령으로서 효력을 갖는 것이며 이를 무효라고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
국세청훈령 제980호 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호는 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이라는 것이 여러 차례에 걸쳐 밝힌 당원의 판례(1990.5.8. 선고 89누8149 판결; 1990.8.24. 선고 90누3102 판결 등 참조)이다.
 원심이 위 국세청훈령을 근거로 원고의 원심판시의 토지양도행위를 투기거래라고 하여 실지거래가액으로 양도차익을 계산하여 한 피고의 부과처분을 위법하다고 판단한 것은 정당하고 반대의 견해에서 원심판결을 공격하는 논지는 채택할 수 없다.
 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가. 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제916호, 1987.1.26. 제980호로 개정되기 전의 것) 제72조 제3항 제4호의 조세법률주의의 원칙 위배 여부(소극)
나. 국세청훈령 제980호 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호의 조세법률주의의 원칙 위배여부(적극)

가. 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제916호, 1987.1.26. 제980호로 개정되기 전의 것) 제72조 제3항 제4호의 규정은 투기거래로 인정할 수 있는 판단기준을 과세관청의 자의적 판단에 맡긴 것이 아니고 같은 조항 제3호에 준하는 거래만을 투기거래로 할 수 있도록 객관적 기준을 명백히 한 것으로서 조세법률주의에 위배된 것도 아니고, 법령의 위임에 의한 보충권한을 벗어난 것이라고도 할 수 없는 유효한 규정으로서 위 소득세법 및 같은법시행령의 규정과 결합하여 법규명령으로서 효력을 갖는 것이며 이를 무효라고 할 수 없다.
나. 국세청훈령 제980호 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호는 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 북부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1990.6.27. 선고 89구2141 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1988.2.4. 소외 1로부터 이 사건 부동산을 금 3264만원에 매수하고, 대금을 전액 지급하였으나 위 부동산이 마음에 들지 않는다 하여 이를 소개한 소외 2에게 조속한 전매를 일임한 결과, 위 소외 2가 같은 해 4.8. 이를 이태우에게 금 3,840만원에 미등기전매하여 그 양도차익중에서 금 150만원만을 원고에게 지급하고, 나머지 금 426만원을 소개비로 취득한 사실을 인정한 다음, 위 소개비는 소득세법 제45조 제1항 제4호, 동 시행령 제94조 제4항에서 말하는 "부동산을 양도하기 위하여 직접 지출한 양도비"에 해당되어 양도차익의 계산에 있어서는 이를 양도가액에서 공제할 필요경비에 포함시켜야 한다고 판단하고 있는바, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 위 소개비가 통상의 부동산취득에 따른 중개수수료에 비하여 많다고 하더라도 필요경비의 공제는 특단의 사정이 없는 한 실지지급된 금액에 따라야 할 것이므로(당원 1985.10.22. 선고 85누332 판결 참조), 소론과 같이 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

소개비는 소득세법 제45조 제1항 제4호, 같은법시행령 제94조 제4항에서 말하는 "부동산을 양도하기 위하여 직접 지출한 양도비"에 해당되어 양도차익의 계산에 있어서는 이를 양도가액에서 공제할 필요경비에 포함시켜야 하며, 소개비가 통상의 부동산취득에 따른 중개수수료에 비하여 많다고 하더라도 필요경비의 공제는 특단의 사정이 없는 한 실지 지급된 금액에 따라야 한다.
재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 국무총리
【원심판결】 서울고등법원 1990.8.30. 선고 90구808 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고부담으로 한다.

【이 유】 기록에 대조하여 원심판결을 살펴보면 원심이 원고가 이 사건에서 취소를 구하고 있는 피고의 재결은 소외 한국미디어센타주식회사가 서울특별시장을 피청구인으로 하여 제기한 행정심판청구에 대한 것으로서 원고는 그 회사의 대표이사일뿐 그 당사자가 아니라고 판단한 조치는 옳다고 할 것이며, 위 행정심판 절차에서 청구인들이 당사자가 아닌 원고 개인을 선정대표자로 선정한 바 있더라도 행정심판법 제11조에 의하면 선정대표자는 청구인 중에서 이를 선정하여야 하는 것이므로 당사자가 아닌 원고 개인에 대한 선정행위는 그 효력을 갖는 것은 아니어서 그 선정으로 말미암아 원고 개인이 위 행정심판 절차의 당사자가 되게되는 것도 아니다. 또 회사의 대표이사라는 이유만으로는 그 회사가 받은 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 할 수는 없다. 같은 취지의 원심판단은 옳고 반대의 견해에서 원심판결에 심리미진 등의 위법이 있다고 주장하는 논지는 받아들일 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 25인 원고들 소송대리인 변호사 고순례
【피고, 피상고인】 안산시장 소송대리인 변호사 김태경
【원심판결】 서울고등법원 1990.5.22. 선고 89구6756 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 피고는 1989.6.5. 원고들에 대하여 건축법 제1조, 제42조 제1항, 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항의 규정에 의하여 이 사건 건물을 같은 달 24.까지 철거할 것을 명함과 아울러 원고들이 이를 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행계고처분을 고지하였는데 원고들이 위 기한까지 이를 이행하지 아니하자, 피고는 같은 해 6.28. 재차 원고들에게 2차 계고서를 발송하는 형식으로 같은 해 7.6.까지 이 사건 건물들을 자진철거할 것을 촉구하고 이를 불이행하면 역시 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다는 것이다. 살피건대, 원고들의 이 사건 건물들에 대한 행정대집행법상의 철거의무는 1989.6.5.자 철거명령 및 계고처분으로서 발생하였다할 것이고 제2차의 계고처분은 그로 인하여 원고들에게 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니고 다만 이 사건 건물들의 대집행을 1989.7.6. 이후에 하겠다는 그 기한의 연기통지에 불과한 것으로 보아야 할것이다(대법원 1983.7.26. 선고 83누1 판결 참조).
이와 같은 견해에서 1989.6.28.자 처분이 행정처분이 아니라고 한 원심의 조처는 정당하고 논지는 이유없다.
 상고이유 제(2)점을 본다.
 원심은 이 사건 건물들의 주변지역은 주거지역 또는 상업지역으로서 제대로 개발되어 있는 반면 허가없이 지은 이 사건 건물들은 임시적인 가건물 형태로 도시미관이나 주변환경을 상당히 저해하고 있는바, 설사 원고 등의 주장과 같이 같은 원고들이 이 사건 건물부지의 소유자로부터 승낙을 받아 이 사건 건물을 지어 생활의 근거지로 삼고 있으며 피고의 주변환경 정비요청에 따라 위 원고들이 상당한 비용을 들여 이 사건 건물을 새로 단장하였다는 사정이 있다고 하여도, 이로써 허가없이 이 사건 건물을 건축한 행위가 정당화될 수 없을 뿐 아니라 이와 같은 사정만으로 이 사건 건물을 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능은 무력화되어 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고, 법에 의한 허가 및 그 준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 인접건물과의 조화 등 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전 예방하고 또한 도시계획구역안에서 토지의 경제적이고 효율적인 이용을 도모한다는 더 큰 공익을 심히 해할 우려가 있다고 판시하였다.
 기록에 의하면 원심의 이와 같은 인정과 판단은 수긍되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진, 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

가. 제1차 철거명령 및 계고처분에 불응하여 다시 철거촉구 및 대집행의 뜻을 제2차 계고서 발송으로 고지한 경우 제2차 계고서 발송이 행정처분인지 여부(소극)
나. 주거지역 또는 상업지역 내의 무허가 가건물에 대한 철거집행의 계고처분이 적법하다고 본 사례

가. 시장이 무허가건물소유자인 원고들에게 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행계고처분을 고지한 후 원고들이 불응하자 다시 2차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 원고들의 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분 으로서 발생하였고 제2차의 계고처분은 원고들에게 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다.
나. 주거지역 또는 상업지역 내의 도시미관이나 주변환경을 상당히 저해하고 있는 임시적인 무허가 가건물이 설사 원고들의 생활근거지이며 시장의 주변환경 정비요청에 따라 원고들이 상당한 비용을 들여 위 건물을 새로 단장하였더라도 이와 같은 위 건물을 그대로 방치하는 것이 건축행정의 원활한 수행과 토지의 경제적, 효율적 이용 등 더 큰 공익을 심히 해할 우려가 있다면 위 건물에 대한 철거집행의 계고처분은 적법하다.
산업재해보상보험보험료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한영엔지니어링 소송대리인 변호사 유병갑
【피고, 피상고인】 대구지방노동청장
【원심판결】 대구고등법원 1990.4.25. 선고 89구214 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
회사의 사업종류가 노동부장관 고시의 산업재해보상보험요율 적용을 위한 사업종류 예시표 중 어디에 해당하는가를 결정하기 위하여는 그 사업장의 면허나 등록업종 뿐만아니라 현실적인 사업내용과 작업형태를 두루 참작하여야만 하고 2종 이상의 사업이 같이 행하여지는 경우에는 근로자수 및 임금총액 등의 비중이 큰 사업이 어느 사업인가를 가려보고 나서 이를 정하여야 할 것이다.(당원 1986.12.9. 선고 86누518 판결,1989.2.28. 선고 87누1078 판결,1990.5.11. 선고 90누28 판결 등 참조)
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 회사가 1984.10.13.에 설립등기를 마친 후 시작한 사업활동 특히 이 사건 산업재해보상보험료의 부과 대상기간인 1987년도와 1988년도의 사업활동 내용을 원심판시와 같이 구체적으로 인정한 다음 원고 회사의 사업종류는 노동부장관이 고시한 건설업 중 기계설비공사(1987년도) 또는 일반건설공사(1988년도)에 해당한다고 판시하고 원고 회사의 사업종류가 제조업에 해당한다는 원고의 주장을 배척하였는 바 원심판결의 이유 설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 법률판단은 수긍할 수 있고 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 상고논지는 모두 받아 들일 수 없는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

회사의 사업종류가 노동부장관 고시의 산업재해보상보험요율 적용을 위한 사업종류예시표 중 어디에 해당하는가를 결정하기 위하여는 그 사업장의 면허나 등록업종뿐만 아니라 현실적인 사업내용과 작업형태를 두루 참작하여야만 하고, 2종 이상의 사업이 같이 행하여지는 경우에는 근로자수 및 임금총액 등의 비중이 큰 사업이 어느 사업인가를 가려보고 나서 이를 정하여야 할 것이다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 강연숙 소송대리인 변호사 박창래
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.19. 선고 88나33430 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 향후 여명단축기간에 관하여 원심의 연세대학교 의과대학 부속병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 그 밖의 채택증거를 종합하여 1971.3.10.생으로서 이 사건 사고당시 13세 8월 남짓된 남자인 원고의 평균여명은 55.28년이나 이 사건 사고로 입은 상해의 후유증으로 인하여 그 평균여명이 11년 정도 단축될 것으로 예상되어 원고의 단축된 여명기간은 2029.3 경까지라고 인정하였다.
 이 사건 사고 발생일부터 5년 7개월 가량 경과된 1990.6.18.자 원심채택의 감정서에 의하면 다음과 같은 내용의 기재를 볼 수 있다. 먼저 피감정인인 원고의 병력에 관하여 피감정인은 198412.1. 이 사건 교통사고를 당하여 뇌좌상, 두개골골절, 뇌실질 내출혈, 뇌실내출혈, 뇌기저부골절, 경,비골골절 등의 상해를 입고 국립의료원에서 응급처치를 받은 후 12.3. 인제대학부속병원에서 입원치료를 받다가 현재 자가요양 중에 있다고 설명한 다음, 원고의 증상 및 임상소견에 관하여 감정 당시 피감정인은 휠체어에 앉아 단순 명령어에 반응하는 정도의 의식상태이고 사지에 강직성 불완전마비를 보였고, 기관지 절개술된 상태이며 식사는 개호인에 의해 먹여주고 대소변은 개호인이 처리해 주는 상태이며 전혀 느끼지 못하고 있다는 것, 집에서 병원침대를 사용하며 하지에 피부염이 심하고, 뇌식복강간 단락술상태임을 설명하고, 이어서 평균수명에 미치는 영향에 관하여 피감정인은 단순명령에 반응을 보이는 정도의 의식 수준 상태로서 이러한 피감정인의 상태에 대한 객관적인 논문 및 통계는 없으므로 감정인의 견해로는 1983년 Geisler 교수의 척수손상 환자의 사지 완전마비시예상되는 여명단축 16년 이라는 보고에 따라 이를 기준할 때 피감정인은 향후 약 11년 정도의 여명단축이 예상된다고 하고, 이는 기존의 정확한 통계가 없는 관계로 감정인의 임상경험을 추가로 고려한 산술적예상치인 만큼 피감정인의 상태에 따라 달라질 수 있다고 부연하고 있다.
 위 감정서의 기재에 의하면,감정 당시 원고가 이 사건 사고로 입은 상해의 내용을 확인하고 아울러 그로부터 5년 7개월 가량의 기간이 지난 뒤의 감정 당시 현존하는 후유장애의 내용을 확인하고 있는 바, 감정 당시의 원고의 상태에 관한 위와 같은 판단은 의학적판단에 속하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 감정인의 판단은 존중되어야 하는 것이고, 여명단축기간의 감정에 있어서는 관계논문에 감정인의 임상경험을 추가로 고려하였다는 것이므로 원심이 이를 증거로 채택하여 원고의 향후 여명단축기간을 인정한 조치는 정당하다. 따라서 위 인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심은 원고의 위 여명기간 동안 원고는 그 판시와 같은 향후치료 및 보조기구의 사용이 필요하고 아울러 원고의 나이 20세 될 때까지는 성인여자 1명의, 그 이후부터 여명기간까지는 성인남자 1명의 개호가 필요한 사실을 인정하고, 그에 소요되는 제비용에 대하여 중간이자를 공제하고 위 사고당시의 현가를 산출하여 이를 일시금으로 지급할 것을 명하고 있다.
손해배상에 있어서 정기금 지급을 구할 것인가 일시금 지급을 구할 것인가는 당사자가 임의로 선택할 수 있는 것이며, 정기금 지급을 명할 것인가 여부는 법원의 자유재량 사항에 속하는 것이다. 소론은 원고가 식물인간 상태에 있어 그 향후여명이 얼마인지를 누구도 정확하게 알 수 없으므로 원고에 대한 향후치료비와 개호비는 원고의 향후 생존기간 동안 매월 말일 또는 매년마다 정기금으로 지급하는 것이 공평 타당한 손해배상의 방법이라는 것이나, 원심채택의 신체감정촉탁결과에 의하면 원고가 현재 식물인간 상태에 있다고 단정할 수 없을 뿐만아니라 원심은 원고의 단축된 여명기간을 적법히 확정하고 있으므로 원고의 청구에 따라 일시금 지급을 명한 원심의 조치는 나무랄 바 못된다. 또한 원심이 원고의 향후치료비 손해를 인정한 조치도 정당하다.
 원심판결에 소론과 같은 손해배상액 산정에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가. 감정 당시 원고가 사고로 인하여 입은 상해의 내용을 확인하고 그로부터 5년 7개월 가량의 기간이 지난 뒤의 감정 당시 현존하는 후유장애의 내용을 확인한 감정결과는 의학적 판단에 속하는 것으로서, 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 감정인의 판단은 존중되어야 하고, 여명단축기간의 감정에 있어서는 관계논문에 감정인의 임상 경험을 추가로 고려하였다는 것이므로 원심이 이를 증거로 채택하여 향후 여명단축기간을 인정한 조치는 정당하다.
나. 장래 정기적으로 발생되는 손해에 관하여 손해배상을 청구하는 경우에 정기금 지급을 구할 것인가, 일시금 지급을 구할 것인가는 당사자가 임의로 선택할 수 있는 것이며, 정기금 지급을 명할 것인가의 여부는 법원의 자유재량에 속한다.
대외무역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1989.11.30. 선고 89노4347 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여
 피고인1,2에 대한 공소사실 요지를 보면, 위 피고인들이 공모공동하여,소금을 피혁가공용 외화획득 원자재로 수입하고자 할 경우에는 "한국피혁공업협동조합"의 수입추천을 받아야 함에도 불구하고 수입추천권한이 없고 외견상 위 협동조합과 비슷하게 보여 혼동될 소지가 있는"부산신평.장립피혁공업협동소조합"으로부터 수입추천을 받아 외화획득용원자재 수입승인신청서를 매도 확약서와 함께, 상공부장관으로부터 수입승인권한을 위임받아 외국환 업무를 수행 중인 광주은행 서울지점에 접수시킴으로써 적법한 수입추천기관의 추천이 있는 것으로 믿은 위 은행직원 윤혜성으로부터 수입승인을 받았다는 것이고, 피고인 3 주식회사에 대하여는 피고인2의 사용자라는 것인바, 원심은 위 공소사실에 대하여,피고인명철진,이진안은 비록 수입추천권한은 없으나 수입승인신청서의 수입추천자란에 추천자로 기재된 위 부산 신평.장림피혁공업협동소조합의 수입추천을 실제로 받았으므로 수입승인신청서에 어떠한 허위의 사실을 기재한 바 없고, 따라서 수입승인 신청서의 기재자체에 의하여 적법한 추천이 없음이 명백하다는 점, 위 부산신평.장림피혁공업협동소조합은 정당한 수입추천권자인 한국피혁공업협동조합과는 외견상 비슷하여 혼동될 소지가 있다고는 볼 수 없다는 점, 따라서 수입승인 업무를 담당하는 위 광주은행직원은 수입승인 신청서 자체로 승인요건이 갖추어지지 아니한 이 사건 수입승인신청서에 대하여 당연히 이를 승인하지 아니하였어야 함에도 불구하고 수입승인신청서의 추천자란을 제대로 살피지 아니한 업무 처리상의 태만으로 인하여 이 사건 수입승인을 한 것일 뿐이고, 피고인1,2가 수입추천권한이 없는 위 부산 신평.장림피혁공업협동소조합을 수입추천권자로 기재한 수입승인 신청서를 제출한 것만으로는 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 하였다고 볼 수 없다 하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다.
 먼저 피고인2, 주식회사 피고인 3에 관하여 보건대, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인2가 피고인1과 공모공동하여 이 사건 범행을 저질렀음을 인정할 수 없으므로 검사의 상고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 위 피고인들에 대한 원심의 무죄선고는 결론에 있어서 정당하다.
 다음 피고인1에 관하여 본다.
대외무역법 제68조 제5호의 "사위 기타 부정한 방법으로제19조 제1항의 규정에 의한 승인 또는 변경승인을 얻은 자"라 함은 정상적인 절차에 의하여서는 수입승인을 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 그 승인을 받은 자를 의미하므로(당원 1984.6.26. 선고 84도341 판결 참조)위 피고인의 행위가 통상의 경우 그 승인권자로 하여금 잘못 승인케 할 수 있는 정도의 상당한 부정행위를 한바 없다면 비록 그 담당자의 승인업무처리상의 미숙, 태만 등으로 인하여 위 승인을 잘못 처리하였다고 해서 이에 해당한다고 할 수 없는 것이다. 위 피고인에 대한 원심판결은 이와 같은 법리에 비추어 정당하다.
 소론은 위 부산 신평.장림피혁공업협동소조합은 외견상 추천권자인 한국피혁공업협동조합의 산하단체 내지 단위조합으로 보여져 한국피혁공업협동조합으로부터 수입추천권을 위임받은 단체로 오인될 가능성이 있을뿐만 아니라 위 부산 신평.장림피혁공업협동소조합 자체도 수입권한이 있는 것으로 오인될 가능성이 있다는 것이나 이는 독자적인 주장에 불과하다.
 또 소론은 수입승인업무를 담당하는 은행은 통상 그 업무를 처리함에 있어 수입추천권자의 추천권 유무를 심사하는데 중점을 두지 않고, 수입승인신청서의 품목명, 수입제한품목여부, 사후관리은행확인, 부속서류구비 여부 등에 관심을 가지고 심사하여 수입추천자가 기재되어 있으면 통상 권한 있는 자의 추천이 있는 것으로 생각하고 추천자의 추천권의 유무에 관하여는 관심을 기울이지 않는바, 피고인들은 위와 같은 업무처리관행을 이용하여 수입허가 업무담당 은행직원을 기망하였다는 것이나 가사 그와 같은 업무처리관행이 존재한다 하더라도 이는 잘못된 관행으로서 원심의 결론에 영향이 없다 할 것이다.
 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가.대외무역법 제68조 제5호의 "사위 또는 부정한 방법으로제19조 제1항의 규정에 의한 승인 또는 변경승인을 얻은 자"의 의미
나. 수입추천권한이 없는 기관의 추천을 받아 수입승인신청서의 수입추천자란에 그 기관명을 기재하여 수입승인권한이 있는 은행에 제출 하였는데 은행직원의 업무처리상의 잘못으로 수입승인을 받은 경우대외무역법 제68조 제5호 해당여부(소극)

가.대외무역법 제68조 제5호의 "사위 기타 부정한 방법으로제19조 제1항의 규정에 의한 승인 또는 변경승인을 얻은 자"라 함은 정상적인 절차에 의하여서는 수입승인을 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 그 승인을 받은 자를 의미한다.
나. 소금을 피혁가공용 외화획득 원자재로 수입하려면 "한국피혁협동조합" 의 수입추천을 받아야 함에도 불구하고 피고인이 그 권한이 없는 "부산 신평.장림피혁공업협동소조합"의 추천을 받아 수입승인신청서의 수입추천자란에 그와 같이 기재하여 수입승인권한이 있는 은행에 접수시켰는데 적법한 추천이 있는 것으로 잘못 믿은 위 은행직원으로부터 수입승인을 받은 경우, 피고인의 행위가 통상적으로 그 승인권자로 하여금 잘못 승인케 할 수 있는 정도의 상당한 부정행위를 하였다고 볼 수 없으므로 비록 그 담당자가 승인업무처리상의 미숙, 태만 등으로 인하여 위 승인을 잘못 처리하였다고 하더라도 피고인이대외무역법 제68조 제5호의 "사위 기타 부정한 방법으로제19조 제1항의 규정에 의한 승인 또는 변경승인을 얻은 자"에 해당한다고 할 수 없다.
특수강도,특수절도,공기호부정사용,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 백일성 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1990.10.26. 선고 90노2223 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단(상고이유서제출기간이 지난뒤에 변호사 백일성이 제출한 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다. 2항에 대하여도 같다).
 원심이 유지한 제1심 판결이 채용한 증거들 (특히 피고인이 제1심 공판정에서 범행을 모두 자백한 점)을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 특수강도 범죄사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건에 있어서와 같이 징역 장기 3년, 단기 2년 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 심히 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 국선변호인의 상고이유에 대한 판단.
 소론은 요컨대 피고인의 초범으로서 범행의 정도가 경미할 뿐더러 범행 후 잘못을 반성하고 있는 점 등을 고려할 때소년법 제1조 및제4조 제1항 제1호에 비추어 피고인에게 형을 선고하기 보다는 보호처분을 하여야 마땅하므로, 피고인에게 실형을 선고한 원심판결을 파기하여 피고인에게 보호처분을 하도록하여 달라는 것이어서, 결국은 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 부당하다는 취지로 볼 수 있다.
 그러나 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것임은 앞서 판단한 바와 같을 뿐만 아니라,소년에 대한 피고사건을 심리한 법원이 그 결과에 따라 보호처분에 해당할 사유가 있는지의 여부를 인정하는 것은 법관의 자유재량에 의하여 판정될 사항이므로(당원 1990.10.12. 선고 90도1760 판결 참조), 논지도 받아들일 것이 못된다.
 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 일부를 제1심 판결의 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 윤승영
【원심판결】 서울민사지방법원 1990.9.26. 선고 90나12112 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 사실관계는 다음과 같다. 즉 소외 1은 서울 서대문구 북아현동 소재 남서울외과의원을 경영하는 외과전문의로서 개업한지 10일된 1989.2.20. 17:00경 원고의 모(母)인 소외 2의 감기몸살을 진료하면서 진통해열제인 판피린 1엠플을 근육에 주사하고 타이레놀, 부루펜 등 3회분의 내복약을 조제하여 주었는데, 위 소외 2가 귀가하여 조제약 1봉지를 먹고 잠자리에 들었다가 다음날 03:00경 사망한 사고가 발생하자 원고와 위 소외 1을 대리한 소외 1의 부(父) 소외 3과의 간에 위 망인의 사망이 위 소외 1의 의료상의 과실에 기인한 것임을 전제로 위 소외 1은 원고에게 금 1,200만원을 지급하고 원고는 위 소외 1에 대하여 민·형사상의 책임을 물지 않기로 하는 합의가 이루어진 사실, 위 소외 3은 평소 그의 처남인 피고의 명의를 빌려 피고명의로 자기의 계산아래 서울신탁은행 영동지점을 지급장소로 한 약속어음을 발행하여 오던 터이므로 위 합의금 중 금 700만원의 지급을 담보하기 위하여 피고명의로 된 이 사건 약속어음을 발행하고 위 소외 1을 대리하여 위 각 어음에 소외 1명의로 배서를 한 후 이를 원고에게 교부한 사실, 그런데 그 후 위 망인의 사망원인이 위 소외 1의 진료행위와는 관련이 없는 우발성뇌출혈로 판명이 되어 위 소외 3은 위 소외 1을 대리하여 위 착오를 원인으로 위 합의의 취소를 통고하였다는 것이다.
 원고와 위 소외 3간의 위 합의는 민법상 화해에 해당한다 할 것인데, 민법상 화해에 있어서는 착오를 이유로 취소하지 못하는 것이지만 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항, 즉 분쟁의 대상이 아니고 분쟁의 전제 또는 기초되는 사항으로 양 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로서 양해된 사항에 착오가 있는 때에는 이를 취소할 수 있다고 할 것인바, 위 합의는 그 화해의 목적이 아닌 위 망인의 사인에 관한 착오로 인하여 이루어진 것이므로 위 소외 3의 취소 통고로 적법하게 취소되었다 할 것이므로 그의 지급을 위하여 발행된 이 사건 약속어음의 지급채무도 소멸되었다고 할 것이고, 또 약속어음 발행인의 원인관계항변은 배서양도받은 약속어음의 소지인이 악의가 아닌한 이를 대항할 수 없음은 소론과 같으나 앞에서 인정한 바와 같이 원고와 피고를 대리한 위 소외 3간에 합의가 이루어지고 이의 지급을 담보하기 위하여 위 소외 3이 피고를 대리하여 이 사건 약속어음을 발행하고 동시에 위 소외 1을 대리하여 소외 1의 배서를 한 후 그 내용을 잘 알고 있는 원고에게 교부한 이 사건에 있어서 원고는 위 합의의 당사자로서 이 사건 약속어음의 수취인과 같은 지위에 있다고 보아야 할 것이므로, 피고는 원고에게 약속어음 발행의 원인관계가 소멸되었음을 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

가. 민법상 화해에 있어서는 착오를 이유로 취소하지 못하는 것이지만 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항, 즉 분쟁의 대상이 아니고 분쟁의 전제 또는 기초되는 사항으로 양 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로서 양해된 사항에 착오가 있는 때에는 화해계약을 취소할 수 있다.
나. 환자가 의료과실로 사망한 것으로 전제하고 의사가 유족들에게 손해배상금을 지급하기로 하는 합의가 이루어졌으나 그 사인이 진료와는 관련이 없는 것으로 판명되었다면 위 합의는 그 목적이 아닌 망인의 사인에 관한 착오로 이루어진 화해이므로 착오를 이유로 취소할 수 있다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【출원인, 상고인】 콤파그니에 나쇼날레 에어 프랑스 소송대리인 변리사 이준구 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1990.2.23. 자 89항원131 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1)상표법 제8조 제1항은 상표(서어비스표)등록을 받을 수 없는 경우를 규정하여 그제3호에 그 상품(서어비스업)의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표(서어비스표)를 규정하고 있는 바, 이는 상품거래에 있어서 일반적으로 사용하는 경우가 많은 표시이므로 자타 상품(서어비스업)식별의 기능을 상실하는 경우가 많을 뿐만 아니라, 가사 상품(서어비스업) 식별의 기능이 있는 경우라고 하더라도 상품(서어비스업)에 관한 거래상 누구에게나 필요한 표시이기 때문에 어느 특정인에 한하여 독점적으로 사용시킨다는 것은 공익상으로 보아 타당하지 아니하기 때문에 이러한 규정을 둔 것이고(당원 1981.6.23. 선고 86후166 판결,1987.2.24. 선고 85후22 판결 참조),한편 어떤 서어비스표가 그 지정서어비스업의 품질, 효능 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 되어 있는가의 여부는 그 서어비스표가 지니고 있는 관념, 지정 서어비스업과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 결정하여야 할 것이다 (당원 1986.9.23. 선고 85후129 판결 참조).
 살피건데,이 사건 연합서어비스표(이하 본원 서어비스표라고 한다)인 ""연합서어비스표에 있어서 "THE FINE ART OF FLYING"은 그중 "FINE ART"가 "예술", "미술"이라는 뜻을 가지고 있지만 "훌륭한 기술"이라는 뜻도 지니고 있어, "훌륭한 비행기술"이라는 이라는 뜻으로 해석될 수도 있고, 본원 서어비스표를 지정 서어비스업에 사용할 경우 위 영문문구가 지니고 있는 관념 및 거래사회의 실정에 비추어 "훌륭한 비행기술에 의한 여객 및 화물운 송업" 등의 의미로 일반 수요자들에게 받아들여질 수 있음이 객관적으로 명백하여 그 지정 서어비스업의 품질이나 효능이 동종의 다른 서어비스업보다 뛰어난 것임을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이라고 보아야 할 것이다.
 (2)위상표법 제8조 제1항 제3호에서 상품의 품질표시 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 등록할 수 없다고 규정한 것은 단지 상품의 품질표시의 표장만으로 된 상표는 물론이요 여기에 특별현저성이 있는 즉 자타 상품의 식별력이 있는 문자, 기호, 도형 등이 결합되어 있다고 하더라도 이들이 부수적 또는 보조적인 것에 불과하다거나 또는 전체적으로 볼 때 품질표시의 상표로 인식된다면 이는 위 법조 소정의 품질표시표장만으로 된 상표라고 보아야 할 것인 바, 본원 서어비스표에는 영문문구와 결합된 나머지 도형인 ""과 "AIR FRANCE"라는 표시가 결합되어 있다고 할지라도 그 표시방법, 구도 등을 전체적으로 볼 때 위 도형과 "AIR FRANCE"부분은 부수적인 것으로 이해되어 위 영문문구가 가지는 위와 같은 관념을 상쇄시킬 수 없으므로, 위 "AIR FRANCE"가 세계적으로 널리 알려진 출원인의 상호이고, 위 도형이 단독으로, 혹은 "AIR FRANCE"라는 영문자와 결합하여 본원(연합) 서어비스표의 기본 서어비스표로서 이미 등록되었다고 하더라도 위에서 본 바와 같은 관념을 지니고 있는 이 사건 서어비스표를 어느 특정인에게 독점적으로 사용케 하는 것은 타당하다고 보여지지 아니하므로, 본원 서어비스표는상표법 제8조 제1항 제3호에 해당한다고 할 것이다.
 같은 취지에서 이 사건 서어비스표의 등록을 거절한 원사정을 유지한 원심결은 그 설시에 있어서 다소 미흡한 점은 있지만 결론에 있어서 정당하고, 거기에상표법 제8조 제1항 제3호에 관한 해석을 잘못한 위법이나 위 규정 및 상표의 특별현저성에 관한 법리를 오해하거나 판례에 반하여 또는 판례의 자의적인 해석에 터잡아 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고 소론이 지적하는 당원의 판결들은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다고 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

가. 상품의 품질표시의 표장만으로 된 상표에 특별현저성이 있는 문자, 기호, 도형 등이 부수적, 보조적으로 결합된 연합상표의 특별현저성 유무(소극)
나. 연합서어비스표인 ""의 특별현저성 유무(소극)

가. 단지 상품의 품질표시의 표장만으로 된 상표에 특별현저성이 있는 문자, 기호, 도형 등이 결합되어 있다고 하더라도 이들이 부수적 또는 보조적인 것에 불과하다거나 또는 전체적으로 볼 때 품질표시의 상표로 인식된다면구 상표법 제8조 제1항 제3호 소정의 품질표시 표장만으로 된 상표라고 보아야 한다.
나. 연합서어비스표인 중 "THE FINE ART OF FLYING"은 지정 서어비스업에 사용할 경우 위 영문문구가 지니고 있는 관념 및 거래사회의 실정에 비추어 "훌륭한 비행기술에 의한 여객 및 화물운송업" 등의 의미로 일반 수요자들에게 받아들여질 수 있음이 객관적으로 명백하여 그 지정 서어비스업의 품질이나 효능이 동종의 다른 서어비스업보다 뛰어난 것임을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이라고 보아야 할 것이고, 이와 결합된 "AIR FRANCE"가 세계적으로 널리 알려진 출원인의 상호이고 도형 ""이 단독으로 혹은 "AIR FRANCE"라는 영문자와 결합하여 본원(연합)서어비스표의 기본 서어비스표로서 이미 등록되었다고 하더라도 이 부분은 그 표시방법, 구도 등을 전체적으로 볼 때 부수적인 것으로서 위 영문문구가 가지는 관념을 상쇄시킬 수 없으므로 본원서어비스표는상표법 제8조 제1항 제3호에 해당한다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1991.01.21 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울민사지방법원 1990.10.15. 자 90라488 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
부동산의 임의경매에 있어서는 집행력있는 채무명의를 필요로 하는 강제경매와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 됨은 물론 경락허가결정에 대한 항고사유도 될 수 있는 것이므로(당원 1980.9.14. 자 80마166 결정 참조), 그 부동산의 소유자가 경락허가결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 때에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 할 것이다.
 기록에 의하면 이 사건 경락부동산 중 서울 종로구 (주소 1 생략) 대 401.9평방미터는 1987.10.23. (주소 1 생략) 대 195평방미터, (주소 2 생략) 대 65.6평방미터, (주소 3 생략) 대 13.2평방미터, (주소 4 생략) 대 23.1평방미터, (주소 5 생략) 대 42.3평방미터 및 (주소 6 생략) 대 62.8평방미터가 합병된 것으로서 이 사건 근저당권설정 당시인 1986.7.9.에는 위 합병전 (주소 6 생략) 토지부분에 대하여는 근저당권이 설정된 바 없고, 또한 이 사건 경락부동산 중 (주소 7 생략) 지상 목조기와지붕 단층주택 23.04평방미터 및 부속 목조함석지붕 단층 3.31평방미터도 이 사건 근저당권의 목적이 된 건물과는 별개로 등기된 근저당권설정범위 외의 독립된 건물임을 알 수 있는바, 재항고인은 원심에서 위와 같이 근저당권에 포함되지 아니한 토지, 건물부분에 대하여는 근저당권이 존재하지 않으니 이 사건 경락허가결정은 위법하다는 취지를 항고이유로 주장하였음에도 원심은 이에 대하여 아무런 심리판단을 하지 아니하였으니 이는 판단유탈의 위법을 저지른 것이고 이로 인하여 결정의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 재항고이유에 대하여 살펴볼 것도 없이 원심결정을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

부동산의 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 됨은 물론 경락허가결정에 대한 항고사유도 될 수 있는 것이므로, 그 부동산의 소유자가 경락허가 결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 한다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1991.01.21 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1인 재항고인들 소송대리인 변호사 장권현
【원심결정】 마산지방법원 1990.10.15. 자 90라37 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 이 사건 경락허가결정을 취소한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원결정 및 기록에 의하면 이 사건 경매목적 부동산 중 창녕군 (주소 1 생략) 대지에 대하여는 재산세 345,470원, 도시계획세, 소방세, 방위세를 합한 과세 합계 644,870원, (주소 1 생략) 여관건물에 대하여는 재산세 1,327,420원, 위와 같이 도시계획세 등을 합친 과세 합계 3,823,720원, (주소 2 생략) 광천지에 대하여는 재산세 168,580원, 위와 같이 도시계획세 등을 합친 과세 합계 314,680원, (주소 3 생략) 광천지에 대하여는 재산세 36,120원, 위와 같이 도시계획세 등을 합친 과세 합계 67,420원의 각 조세 등 공과금이 부과되었음이 창녕군 부곡면장 발행 과세실적증명원에 나타나 있는 데도 이 사건 경매기일공고에는 위 각 부동산에 대한 일년의 조세 기타 공과로 위 (주소 1 생략)의 대지에 대하여는 345,470원, 위 (주소 1 생략) 건물에 대하여는 1,327,420원, 위 (주소 2 생략) 광천지에 대하여는 168,580원, 위 (주소 3 생략) 광천지에 대하여는 36,120원 등 그 각 부동산에 대한 조세 등의 일부로서 각 재산세에 해당하는 금액만을 공고(각 재산세라고 특정하지도 않고 있다)하였고 그에 따라 진행된 경매절차에서 피고가 최고가경매인 소외인 등에게 경매된 후 1990.9.3. 그에 대한 경락허가결정을 하였고 원심은 위 경락허가결정을 취소할 만한 위법사유가 없다고 판단하여 이를 유지하였음을 알 수 있다.
 그러나 이 사건 경매 당시 각 시행되던(이하 모두 같다) 경매법 제31조, 민사소송법 제618조 제2호에 의하면 경매기일공고에는 조세 기타 공과를 기재하여 공고하도록 규정하고 있는바, 이와 같이 조세 기타 공과를 게시하는 것은 경매희망자에게 이를 알려서 목적부동산의 가격을 정하는데 참고하게 하려는데 그 목적이 있는 것이므로(당원 1977.5.20. 자 77마120 결정 참조) 위와 같이 그 조세 등 합계액 보다 현저히 적은 액수를 공고한 것은 적법한 조세 등 공과의 게시가 있었다고 할 수 없다 할 것이며 또 경매법 제33조 제2항, 민사소송법 제642조, 제633조, 제635조를 종합하면 부동산경매기일공고에 있어서 위와 같은 공고가 없을 때에는 이를 경락허가결정에 대한 항고사유로 하고 있을 뿐 아니라 더 나아가 법원은 직권으로라도 그 경락을 허가하지 아니한다고 규정한데 비추어 보면 위와 같은 경매기일공고에 있어서 조세 기타 공과의 공고가 없는 것은 그것이 소유자 또는 채무자에 대한 이익 여부에 불구하고 위법이라 아니할 수 없음에도 불구하고(당원 1980.10.4. 자 80마364 결정; 1971.7.27. 자 71마401 결정 참조) 원심이 이를 간과하고 위 경매결정에 위법사유가 없다고 판단한 것은 경매절차와 직권조사사항에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 재항고 이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원결정을 파기하고 원심이 유지한 경락허가결정을 취소하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

구 경매법상 경매기일공고에 조세 기타 공과를 기재하게 한 것은 경매 희망자에게 이를 알려 목적부동산의 가격을 정하는데 참고하게 하는데 그 목적이 있는 것이므로, 그 조세 등 합계액보다 현저히 적은 액수를 공고한 것은 적법한 조세 등 공과의 게시가 있었다고 할 수 없다고 할 것이며, 구 경매법 제33조 제2항, 구 민사소송법 제642조, 제633조, 제635조의 규정에 비추어 보면 위와 같은 경매기일공고에 있어서 조세 기타 공과의 공고가 없는 것은 그것이 소유자 또는 채무자에 대한 이익 여부에 불구하고 경락을 불허할 위법사유이다.
상고장각하명령 (민사, 대법원)
공포일: 1991.01.16 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울고등법원 1990.10.8.자 89재나527 명령
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 기록을 살펴보면 재항고인은 서울고등법원 1990.8.28. 선고 89재나527 판결에 불복하여 상고를 제기하였고, 그 상고장에는 인지 금 70,000원을 첩부하였는바, 원심이 재항고인이 불복한 부분의 소송목적물의 가액을 금 15,091,120원으로 산정하여 첩부하여야 할 인지가 금 227,320원이라고 계산하여 부족인지금액 금 157,320원을 보정명령하고, 이에 대하여 재항고인이 보정기간 내에 금 75,860원 만을 보정하자 원심이 1990.10.8. 민사소송법 제368조의2, 제395조에 의하여 위 상고장을 각하하는 원심명령을 한 것은 정당하고, 거기에 헌법 제27조 제1항이나 기타 법령의 위반이 있다고 할 수 없고, 원심 명령은 위 법률에 근거하여 한 것이므로 이것이 대법원의 상고장 심사권을 침해하는 것이라고 할 수도 없다.
 2. 재항고인은 원심명령 후인 1990.10.16. 나머지 금 81,460원을 첩부함과 동시에 재항고를 하였으나 위와 같은 상고장의 각하명령이 있은 후에는 설사 상고인인 재항고인이 그 부족인지액을 보정하고 불복을 신청하였다고 하더라도 그 각하명령은 취소할 수 없는 것이다(당원 1968.7.29. 자 71마49 결정; 1971.6.23. 자 71마410 결정 각 참조).
 3. 이 사건 소송목적물은 위 89재나527 판결의 별지목록 1,2,3기재 부동산이므로 원심은 소송목적물의 가액을 합계 금 15,091,120원으로 산정하고 당시 시행하던 민사소송인지법 제2조, 제5조, 제9조의 규정에 의하여 상고장에 첩부하여야 할 인지액을 금 227,320원으로 계산한 것이며, 재항고인이 항소심판결에 대하여 재심을 제기한 것이라고 하여 제1심소장에 첩부할 인지액만을 첩부하면 되는 것은 아니고, 재항고인이 위 소송목적물에 대하여 말소등기청구 부분에 대하여는 재심청구를 하지 아니하고, 이전등기 또는 보존등기청구 부분에 대하여만 재심청구를 하였다고 하여 소송목적물의 가액이 달라지는 것은 아니다.
 위 민사소송인지법 제9조에는 재심의 소송에는 법원의 심급에 따라 제2조, 제3조, 제5조의 규정에 의한 금액의 인지를 첩부하도록 규정되어 있고 재심소장이 같은 법 제4조에 준하여 인지첩부를 불필요로 하는 것도 아니다.
 4. 또 위 재심판결법원이 재심소장에 금 75,865원만의 인지가 첩부된 채로 판결을 하였다고 하여 상고장에 그 1.5배에 해당하는 인지만을 첩부하면 된다고 할 수 없고, 그 재판에 대한 상고장에는 민사소송인지법 소정의 법정액의 정당한 인지를 첩부하여야 한다.
 5. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유 없고, 그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운

원심 재판장이 상고장에 첨부할 인지의 부족액이 있음을 이유로 보정명령을 하였으나, 이에 대하여 상고인이 보정기간내에 일부만을 보정하자 민사소송법 제368조의2, 제395조에 따라 상고장 각하명령을 한 경우, 위와 같은 상고장의 각하명령이 있은 후에는 그 부족인지액을 보정하고 불복을 신청하였다고 하더라도 그 각하명령을 취소할 수 없는 것이다
폭행치사 (형사, 대법원)
공포일: 1991.01.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김용은 외 1인
【원심판결】 광주고등법원 1989.10.5. 선고 89노199 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 보면 원심은 피고인이 경찰 1회진술시에 피고인이 주먹으로 피해자의 좌측턱과 목부위를 각 1회 때리자 피해자가 일어나지 못하였다고 한 진술기재 부분은 피고인의 경찰 2회 이후의 각 진술과 목격자 국경근, 진상원 등의 법정에서의 각 증언 등에 비추어 이를 배척하고 거시증거에 의하여피고인이 피해자와 함께 술을 마시며 돌아다니다가 취한 상태에서 피해자가 별다른 이유 없이 피고인을 주점 밖으로 끌고나가 뒤통수를 때리므로 순간적으로 이에 대항하여 손으로 피해자의 얼굴을 1회 때린 행위와 피해자가 주먹으로 피고인의 눈을 강하게 때리므로 더 이상 때리는 것을 제지하려고 피해자를 붙잡은 정도의 행위가 인정되는 이 사건의 경우에는 피고인의 위 폭행행위는 피해자의 돌연한 공격행위를 벗어나기 위한 소극적 방어행위에 지나지 않아 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있어 위법성이 있다 할 것이므로 피고인의 위와 같은 행위의 결과로 인하여 피해자가 원발성쇼크로 사망하였다 하더라도 피고인의 위 행위는 형법에 정한 사회상규에 위반되지 않는 행위에 해당된다고 판단하여 제1심 판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였는바 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이나 형법에 정한 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 발견되지 아니한다. 논지는 이를 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

피해자가 술에 취한 상태에서 별다른 이유 없이 함께 술을 마시던 피고인의 뒤통수를 때리므로 피고인도 순간적으로 이에 대항하여 손으로 피해자의 얼굴을 1회 때리고 피해자가 주먹으로 피고인의 눈을 강하게 때리므로 더 이상 때리는 것을 제지하려고 피해자를 붙잡은 정도의 행위의 결과로 인하여 피해자가 원발성쇼크로 사망하였다 하더라도 피고인의 위 폭행행위는 소극적 방어행위에 지나지 않아 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있어 위법성이 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 동래세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1990.7.18. 선고 89누1377 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 원심판결 설시 (가)의 　토지에 대한 원고의 1986.3.11자 양도행위는 당시 시행되던 국세청훈령인 구 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제946호. 1987.1.26. 국세청훈령 제980호로 개정되기 전의 것) 제72조 제3항 제5호에 해당한다 하여, 원심판결 설시 (가)의 ㄷ, ㄹ 토지에 대한 원고의 1987.8.25자 및 같은 해 9.23자의 각 양도행위는 당시 시행되던 같은 훈령 제980호 제72조 제3항 제8호에 해당한다 하여 각각 투기거래로 인정하고 소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 단서, 구 소득세법시행령(1989.8.1.대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호에 의하여 실지거래가액으로 양도가액과 취득가액을 계산하여 이 사건 양도소득세를 부과한 사실을 확정한 다음 위 국세청훈령 제946호 제72조 제3항 제5호나 같은 훈령 제980호 제72조 제3항 제8호는 모두 조세법률주의에 위배되는 무효의 규정이므로 이를 적용한 피고의 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
 2. 그런데, 위 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호에 의하여 투기거래로 되는 거래의 구체적 유형을 규정하고 있는 국세청훈령인 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항의 각 규정 중 위 국세청훈령 제946호 제72조 제3항 제5호의 규정은 비록 투기거래의 판단주체를 과세관청으로 정해 놓기는 하였지만 그 판단기준은 과세관청의 자의적 판단에 맡긴 것은 아니고 동 조항 제1호 내지 제4호에 준하는 거래만을 투기거래로 할 수 있도록 객관적 기준을 명백히 한 것으로서 조세법률주의에 위배된 것도 아니고 법령의 위임에 의한 보충권한을 벗어난 것이라고도 할 수 없는 유효한 규정으로서 소득세법이나 동법시행령의 규정과 결합하여 법규명령으로서의 효력을 갖는 것이고 그 조항이 1987.1.26. 개정된 제980호 제72조 제3항 제8호의 규정은 구 규정과는 달리 그 투기거래의 객관적인 식별기준을 명시하지 아니하고 과세관청의 자의적인 재량을 허용하고 있으므로 조세법률주의에 위배되는 규정이어서 무효라는 것이 당원이 판례(당원 1990.7.27. 선고 90누3786 판결, 1990.8.24. 선고 90누3102 판결 각 참조)로 밝혀온 법리이다.
 3. 그러므로 원심이 위 국세청훈령 제980호의 위 조항이 무효라고 하여 위 원심판결 설시 (가)의 ㄷ, ㄹ 토지거래에 대한 피고의 부과처분을 취소한 조치는 위 판례의 법리에 따른 것으로 정당하다고 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유 없다 할 것이다. 한편 1986. 귀속분 양도소득세 등에 대하여 원심이 위 국세청훈령 제946호의 위 조항이 무효라고 판단한 것은 위 판례의 법리에 어긋나는 것으로서 이 점에서 원심은 일응 법리오해의 위법을 저질렀다고 할 것이다. 그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고의 원심판결 설시 (가)의 ㄱ토지에 대한 양도행위는 원고의 이 사건 일련의 토지거래 행위 중 처음의 것으로서 그 거래의 규모나 보유기간 등에 비추어 볼 때 원심이 적법하게 판단한 바와 같이 위 국세청훈령 제946호 제72조 제3항 제1호 내지 4호에 해당한다고 할 수 있는 것이 아니고 또 위 각호에 준하는 거래라고도 할수 없으므로 위 거래를 위 훈령 조항 제5호에 해당한다 함을 전제로 한 피고의 부과처분은 어차피 위법함을 면할 수 없다고 할 것이고 이를 취소한 원심의 조치는 결과에 있어 정당하다고 할 것이어서 원심의 위와같은 위법은 판결의 결과에는 아무런 영향이 없다고 할 것이니 결국 이 부분의 원심판결을 탓하는 논지도 이유 없는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

투기거래의 구체적 유형을 규정하고 있는 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 중 국세청훈령 제946호 제72조 제3항 제5호의 규정은 비록 투기거래의 판단주체를 과세관청으로 정해놓기는 하였지만 그 판단기준은 과세관청의 자의적 판단에 맡긴 것은 아니고 동조항 제1호 내지 제4호에 준하는 거래만을 투기거래로 할 수 있도록 객관적 기준을 명백히 한 것으로서 조세법률주의에 위배된 것도 아니고 법령의 위임에 의한 보충권한을 벗어난 것이라고도 할 수 없는 유효한 규정으로서 소득세법이나 동법시행령의 규정과 결합하여 법규명령으로서의 효력을 갖는 것이나, 그 조항이 1987.1.26. 개정된 제980호 제72조 제3항 제8호의 규정은 구 규정과는 달리 그 투기거래의 객관적인 식별기준을 명시하지 아니하고 과세관청의 자의적인 재량을 허용하고 있으므로 조세법률주의에 위배되는 규정이어서 무효이다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1991.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 부산고등법원 1990.7.25. 선고 89나3007 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고의 상고이유 1점을 본다.
 소론 어업허가장과 선박등기부등본 등에 의하면 기선선인망 어업허가를 받은 이 사건 제○○○○○호의 선박소유자 명의가 소외 1로 되어있으나, 원심이 채용한 증거(특히 갑 제7호증의 4,9,10,16의 각 기재)에 의하면 위 소외 1의 아들인 피고가 실질적으로 위 선박을 관리운영하여 온 경영주로서 선장 소외 2의 사용자인 사실이 인정되고 이와 어긋나는 소론 원심증인 소외 3의 증언은 원심이 이를 배척한 취지임이 명백하므로, 이 사건 선박충돌사고에 관하여 피고의 손해배상책임을 인정한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없다. 이점 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 소송대리인이 이 사건 선박충돌사고로 인하여 피고의 선박도 파손되어 수리비상당 손해와 수리기간 중 조업중단으로 인한 수익상실의 손해를 입었으므로 그 손해합계 약 3,988,214원을 피고의 배상액에서 상계공제하여야 한다고 주장한 데에 대하여, 이러한 주장사실이 인정된다고 하여도 피고가 이를 상대방 선박소유자인 위 소외 4에게 청구함은 별론으로 하고 그에게 물건운송을 의뢰한 데에 불과한 원고에게 청구할 사유가 되지 못한다 하여 위 주장을 배척하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하다.
 논지는 원고는 위 소외 4로부터 동인의 선박 제△△호를 선원부임대차로 임차한 자이므로 상법 제766조에 의하여 선박임차인으로서 선박소유자와 동일한 손해배상의무가 있는데도 원심이 위와 같이 판단한 것은 법령위반, 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 주장하나, 선박임차인에 관한 상법 제766조의 규정은 항해에 사용하는 선박 즉 해수를 항해하는 항해선에 한하여 적용되고 호천이나 항만을 항행하는 내수선에는 적용되지 않는바, 기록(112면 참조)에 의하면 위 소외 4 소유의 기선 제△△호는 충무항 내만을 운항할 수 있는 항행구역이 평수구역인 내수선인 사실이 명백하므로, 위 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한