퇴역대상자지위확인등 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2017.09.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 저스티스 담당변호사 지영준)
【피고, 피항소인】 육군참모총장 외 2인
【제1심판결】 대전지방법원 2017. 6. 1. 선고 2016구합103391 판결
【변론종결】2017. 8. 24.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 원고의 피고 육군참모총장에 대한 청구 부분을 취소한다.
 원고의 피고 육군참모총장에 대한 소를 각하한다.
2. 원고의 피고 육군종합군수학교장, 대한민국에 대한 항소를 모두 기각한다. 
3. 원고와 피고 육군참모총장 사이에 생긴 소송총비용 및 원고와 피고 육군종합군수학교장, 대한민국 사이에 생긴 항소비용은 모두 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고 육군참모총장이 2015. 9. 23. 원고에 대하여 한 퇴역(명예전역) 명령이 유효함을 확인한다. 피고 육군종합군수학교장이 2016. 2. 1. 원고에 대하여 한 임용무효처분을 취소한다. 피고 대한민국은 원고가 정년전역 및 퇴역대상자임을 확인한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제2면 제14행의 “명하였다” 다음에 “(이하 ‘이 사건 명예전역명령’이라 한다)”를 추가하고, 제17행의 “그 무렵”을 “1983. 1. 7.”로 고치는 외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
2. 피고 육군종합군수학교장의 본안전항변에 대한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 
3. 원고의 피고 육군참모총장에 대한 청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장 요지
 원고는 생년월일이 실제로는 ‘(생년월일 2 생략)’이나 가족관계등록부에 ‘(생년월일 1 생략)’로 잘못 등재되었다가 2016. 5. 24. 법원으로부터 가족관계등록부상 생년월일을 ‘(생년월일 1 생략)’에서 ‘(생년월일 2 생략)’로 정정하는 허가결정을 받았다. 원고는 종전 범죄를 행할 당시 20세 미만의 소년이었고 장기복무 하사관 임용 당시(1986. 6. 1.)에는 종전 판결의 집행유예기간이 종료되었으므로, 구 소년법(1988. 12. 31. 법률 제4057호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제60조에 따라 소년으로 범한 죄에 의하여 형의 선고를 받은 자가 그 집행이 종료된 때에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 보는 이상 원고가 장기복무 하사관으로 임용될 때에는 임용결격사유가 존재하지 않는다. 따라서 이 사건 명예전역명령의 유효 확인을 구한다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다. 
 다. 판단
 1) 직권으로 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 본다.
 행정처분에 대한 확인의 소에서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안·위험이 있어 판결로써 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 위 불안·위험을 제거하는 데 필요하고도 적절한 경우에 인정된다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002두1823 판결 등 참조). 
 그런데, 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고는 이 사건 명예전역명령 무렵 명예전역수당 및 퇴직급여(퇴직연금일시금)를 지급받았다가 이 사건 소송 계속 중이던 2016. 8. 19. 국군재정관리단장으로부터 단기복무 하사관 임용명령의 무효를 이유로 위 전역수당 및 퇴직급여 환수처분을 고지받았고, 이에 위 환수처분의 취소를 구하는 소(서울행정법원 2016구합80243)를 제기하였으며, 2017. 4. 6. ‘군인연금법에 따른 퇴역연금일시금 및 군인사법에 따른 명예전역수당을 수령할 수 있는 요건을 충족하였다’는 이유로 승소판결을 받은 사실이 인정되고, 위 판결이 국군재정관리단장이 항소하지 않아 그대로 확정된 사실은 이 법원에 현저하다. 
 위 인정사실에 의하면, 원고는 위 환수처분 취소판결에 의하여 명예전역수당 및 퇴역연금일시금을 수령할 권리가 있음이 확정되었으므로, 이에 관한 원고의 법률상 지위에 불안·위험이 있다고 할 수 없고, 위와 같은 전역수당 및 퇴역연금 외에 이 사건 명예전역명령의 효력 유무에 따라 침해될 만한 원고의 권리 또는 법률상 이익이 있음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 원고에게는 이 사건 명예전역명령의 유효 확인을 구할 이익이 없으므로 원고의 피고 육군참모총장에 대한 소는 부적법하다.
 2) 설령 이 부분 소가 적법하더라도, 아래와 같은 이유로 원고의 이 부분 청구는 이유 없다. 
 가) 구 군인사법(1989. 3. 22. 법률 제4085호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제2항 제5호는 금고 이상의 형을 받고 집행유예 중에 있거나 그 집행유예기간이 종료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자는 하사관에 임용될 수 없도록 규정하고 있다. 
 원고가 종전 범죄를 행함으로써 1982. 12. 30. 대구지방법원에서 징역 1년, 집행유예 3년의 형을 선고받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 단기복무 하사관으로 임용된 1983. 6. 18. 및 장기복무 하사관으로 임용된 1986. 6. 1.은 모두 위 판결에서 정한 집행유예기간이 종료된 날로부터 2년 내의 기간에 속한다. 
 그렇다면 원고에게는 1983. 6. 18.은 물론 1986. 6. 1.에도 임용결격사유가 있으므로, 원고에 대한 단기복무 하사관 및 장기복무 하사관 임용행위는 모두 무효라 할 것인바, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이지 않는다.
 나) 앞서 든 증거 및 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 종전 판결에는 원고의 출생년월일 및 주민등록번호가 ‘(생년월일 1 생략)생(000000-0000000)’으로 기재되어 있는데, 원고가 대구가정법원 2016호가30010호로 원고의 생년월일을 ‘(생년월일 1 생략)’에서 ‘(생년월일 2 생략)’로 정정하여 달라는 취지로 가족관계등록부 정정신청을 하여 2016. 5. 24. 위 법원으로부터 위와 같은 취지의 허가결정을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 가족관계등록부는 사람의 신분관계를 증명하는 공문서로서 특별한 사정이 없는 한 가족관계등록부의 기재는 법률상 그 기재가 적법하게 되었고 그 기재사항은 진실에 부합하는 것이라는 추정을 받는 것이므로, 앞서 본 바와 같이 원고의 가족관계등록부상 생년월일이 법원의 가족관계등록부정정 허가결정에 의하여 정정된 이상 위 허가결정 이후 원고의 생년월일은 그와 같이 정정된 (생년월일 2 생략)로 추정된다. 
 그러나 종전 판결은 그 판결 당시 존재하였던 공부에 기초하여 원고의 생년월일을 (생년월일 1 생략)로 추정하여 원고가 종전 범죄 당시 소년이 아님을 전제로 선고되어 확정되었는바, 이와 같이 확정된 형사판결의 효력이 장래에 발생한 가족관계등록부 정정에 따라 달라진다고 보기는 어려우므로, 종전 판결에 대하여 구 소년법 제60조가 적용된다고 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다. 
 다) 원고는, 군인사법 제10조 제3항에 따라 임용결격사유가 있음에도 불구하고 군인이 행한 직무행위 및 군 복무기간은 그 효력을 잃지 아니하므로, 이 사건 명예전역명령은 유효하다는 취지로 주장한다. 
 살피건대, 군인사법 제10조 제3항은 같은 조 제2항의 임용결격사유가 있어 임용될 수 없는 경우임에도 불구하고 임용되었던 군인이 행한 직무행위 및 군복무기간은 그 효력을 잃지 아니하며 이미 지급된 보수는 반납되지 아니한다고 규정하고 있는바, 이러한 결격사유는 하사관 등으로 임용되기 위하여 갖추어야 할 일반적, 소극적 요건이므로 이러한 요건을 갖추지 못하여 임용행위가 무효라고 하더라도 사실상 군에서 복무하였다는 점을 중시하여 그가 행한 직무행위 및 군복무기간의 효력은 그대로 유지시켜 주고 이미 지급한 보수도 반환받지 않겠다는 의미에 불과하고, 더 나아가 위와 같은 무효인 임용행위 자체를 유효한 것으로 보겠다는 의미로까지 확장할 수는 없다. 따라서 원고에 대한 임용행위가 당연무효인 이상, 유효한 임용을 전제로 한 이 사건 명예전역명령은 그 효력을 인정할 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장 또한 이유 없다. 
4. 원고의 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장 요지 
 ① 앞서 주장한 3의 가.항과 같은 이유로 이 사건 명예전역명령은 유효하고, ② 설사 이 사건 명예전역명령이 유효하지 않더라도 원고는 1983. 1. 7. 육군에 이병으로 입대하면서 현역군인의 신분을 취득하였는데, 원고에 대한 단기복무 하사관 및 장기복무 하사관 임용행위가 모두 무효라면 원고는 여전히 현역군인으로서의 신분을 유지하므로 위 현역군인의 신분을 상실시키기 위하여 별도의 처분(전역, 제적, 퇴역 등)이 필요하며, ③ 임용결격사유로 인하여 원고에 대한 단기복무 하사관 및 장기복무 하사관 임용행위가 모두 무효라면 원고는 병역법 제66조 제1항에 따라 보충역의 부사관에 편입되는바, 보충역 부사관은 그 계급의 연령정년인 만 55세가 되는 해까지 병역의무를 부담하고 위 병역의무기간을 마치면 ‘퇴역’이 될 지위에 있다. 결국 위와 같은 이유로 위 병역의무기간을 마친 원고는 정년전역 및 퇴역대상자의 지위에 있으므로 피고 대한민국에게 위와 같은 확인을 구한다.
 나. 판단
 1) 앞서 본 바와 같이 원고에 대한 장기복무 하사관 임용이 임용결격사유로 무효인 이상 이 사건 명예전역명령은 그 효력을 인정할 수 없으므로 이와 다른 전제에서 한 위 ① 주장은 이유 없다.
 2) 원고에 대한 단기복무 하사관 및 장기복무 하사관 임용행위가 무효라고 해서 원고의 현역 병으로서의 신분이 자동적으로 되살아난다거나 여전히 원고가 현역군인으로서의 신분이 유지된다고 보기는 어려우므로, 이를 전제로 한 위 ② 주장도 이유 없다.
 3) 병역법 제66조 제1항은 ‘현역 및 예비역의 장교·준사관 또는 부사관이 「군인사법」에 따른 임용결격사유에 해당하여 제적되거나 그 신분이 상실된 경우에는 보충역의 장교·준사관 또는 부사관에 편입한다’고 규정하고 있는바, 위 규정은 장교·준사관 또는 부사관 임용 당시 임용결격사유가 없어 정상적으로 임용된 후 후발적으로 임용결격사유에 해당하여 제적되거나 그 신분이 상실된 경우에만 적용되는 것으로 해석되므로, 원고와 같이 장기복무 하사관 임용행위가 무효인 경우에는 적용될 수 없다 할 것이므로 이와 다른 전제에 선 위 ③ 주장 또한 이유 없다{설령 원고의 주장처럼 원고에 대한 하사관 임용의 무효로 인하여 원고가 보충역의 부사관에 편입된다고 하더라도 원고의 보충역 부사관으로서의 병역의무는 병역법 제2조 제2항, 제72조 제1항에 따라 계급 연령정년인 만 55세가 되는 해인 2017. 12. 31.까지[원고의 생년월일을 (생년월일 1 생략)로 볼 경우] 또는 2018. 12. 31.까지[원고의 생년월일을 (생년월일 2 생략)로 볼 경우] 계속되는바, 당심 변론종결일 현재 원고의 병역의무기간은 종료되지 않았음이 명백하므로 이러한 점에서도 원고의 이 부분 주장은 이유 없다}.
 4) 또한 원고는, 32년 이상을 군에 복무하다가 이 사건 명예전역명령에 의하여 군인 신분을 상실한 원고에게 하사관 임용의 무효를 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다는 취지로 주장하나, 임용 당시 공무원 임용결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다고 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 하고, 퇴직 후에 임용결격자임이 밝혀졌다는 사정만으로는 임용을 무효로 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하다고 보기는 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다. 
5. 결론
 그렇다면 원고의 피고 육군종합군수학교장, 육군참모총장에 대한 소는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 원고의 피고 육군참모총장에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고 육군참모총장에 대한 소를 각하하고, 원고의 피고 육군종합군수학교장, 대한민국에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 허용석(재판장) 오명희 박우근