공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사 및 피고인들
【변 호 인】 변호사 박민재 외 2인
【원심판결】 서울고법 2004. 12. 21. 선고 2004노1631 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인들의 상고에 대한 판단
 가. 피고인 1의 상고이유에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 채택 증거에 의하여 위 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
 나. 피고인 2의 상고에 대하여
피고인 2는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 이유의 기재가 없다.
 2. 검사의 상고에 대한 판단
 가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 "피고인들이 공모하여, 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '공직선거법'이라고 한다)의 규정에 의하지 아니하고는 후보자가 되려는 자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 후보자가 되려는 자의 이름을 나타내는 문자메시지를 발송할 수 없음에도 불구하고, 2004. 2. 23.경 광주시 ○○동 소재 피고인 1 운영의 '△△△△△△' 사무실에서, 광주시 유권자 1,121명의 휴대전화에 '새천년민주당 경선후보가 확정됐습니다 많은 지지 부탁드리며 좋은 하루 되십시오 피고인 1'이라는 내용의 문자메시지를 각 발송하였다."는 점에 대하여, 그 발송 대상이 민주당의 당원이라면 피고인들의 행위는 당내경선에서의 당선을 위한 행위에 해당하여 공직선거법 제93조 제1항에 의하여 금지되는 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 행위에 포함되지 않는다고 보아야 한다고 전제한 다음, 위 1,121명에 대한 문자메시지 발송행위는 그 대상이 민주당의 당원이 아닌 일반 유권자라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고 있다.
 나. 공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다고 할 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432 판결 등 참조).
 다. 그런데 기록에 의하면, 피고인 1이 후보자로 출마한 새천년민주당의 제17대 국회의원선거 광주시 선거구의 당내경선 방법은, 대의원이나 당원의 투표에 의한 것이 아니라 중앙당으로부터 위임을 받은 여론조사기관이 광주시의 선거구민 중에서 민주당의 당원인 자와 그렇지 않은 자를 50%씩의 비율로 무작위 추출하여 선거인단을 구성한 다음 그들을 대상으로 전화를 통한 여론조사를 실시하여 후보자를 선출하는 것이었음을 알 수 있는바, 이와 같이 특정된 선거인단이 존재하지 않는 후보자 선출 방식의 특성상 피고인들이 민주당의 당원들을 대상으로 하여 당내경선을 위한 선거운동을 할 필요성이 있었다고 하기 어려운 점, 또한 피고인들은 선거인단으로 특정되지도 아니한 민주당의 당원들 및 일반 유권자들을 대상으로 하여 피고인 1에 대한 적극적인 지지를 호소하는 내용이 담긴 문자메시지를 발송한 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 위 문자메시지 발송 행위에는 제17대 국회의원 선거에서 피고인 1의 당선을 도모하려는 목적의지가 수반되어 있음이 명백하여 이는 피고인 1을 당선되게 하기 위한 선거운동에 해당한다고 보아야 할 것이지, 이를 가리켜 '입후보와 선거운동을 위한 준비행위' 또는 '통상적인 정당활동'에 해당한다고는 할 수 없다.
 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 원심판결 중 피고인들에 대한 각 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인들의 각 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인들에 대하여 각 유죄로 인정한 부분과 각 무죄로 인정한 부분은 포괄일죄의 관계에 있으므로 원심판결의 피고인들에 대한 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다.
 그러므로 피고인들에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심)

[1] 구 공직선거 및 선거부정방지법 제58조 제1항에 정한 선거운동의 의미 및 그 판단 기준
[2] 공직선거에 후보자로 출마하기 위한 당내 경선에서의 당선을 위하여 당원 및 일반 선거구민에게 지지를 호소하는 내용이 담긴 문자메시지를 발송한 행위가 구 공직선거 및 선거부정방지법 제58조 제1항에서 정한 선거운동에 해당한다고 한 사례

[1] 구 공직선거 및 선거부정 방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다.
[2] 공직선거에 후보자로 출마하기 위한 당내 경선에서의 당선을 위하여 당원 및 일반 선거구민에게 지지를 호소하는 내용이 담긴 문자메시지를 발송한 행위가 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항에서 정한 선거운동에 해당한다고 한 사례.