근로기준법 위반(인정된죄명:근로자퇴직급여보장법 위반) (형사, 대법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최순규 외 1인
【원심판결】 전주지법 2009. 7. 24. 선고 2009노319 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
「근로자퇴직급여 보장법」(이하 ‘법’이라 한다)은 제8조 제1항에서 “퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.”고 규정하고,제2항 전문에서 “제1항의 규정에 불구하고 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위 법조항의 ‘퇴직금’은 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 1년 이상 근무하고 퇴직할 때 일시금으로 지급하는 것으로서, 본질적으로 후불적 임금의 성질을 지니는 것이므로(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조), 이러한 퇴직금의 지급청구권은 퇴직금 중간정산으로 유효하게 성립하는 경우가 아닌 한 근로계약이 존속하는 동안에는 발생할 여지가 없다.
 따라서사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인법 제8조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것이다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이공소외 1,2,3,4,5(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)와 사이에 퇴직금 분할 약정을 체결한 후 그에 기하여 퇴직금 명목의 금원을 지급한 것은 퇴직금 중간정산으로서의 효력이나 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 판단하여 이 사건 근로자들에게 퇴직금을 모두 지급하였다는 피고인의 주장을 배척하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 퇴직금 분할 약정의 효력에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가.퇴직금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 퇴직금을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게법 제31조,제9조 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 퇴직금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 기타 퇴직금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 여러 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한법 제31조,제9조 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안될 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결 등 참조).
 나. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 피고인은공소외 6 유한회사의 대표자로서 상시근로자 13명을 사용하여 건설업을 경영하여 왔다.
 (2)공소외 6 유한회사는 2005년 4월경부터 전북 완주군 소양면 화심리(지번 생략) 소재○○골프장 조성공사를 위하여 1년 남짓한 공사기간 동안 이 사건 근로자들을 고용하였다.공소외 6 유한회사는공소외 1과 사이에 계약기간을 1년으로 하되 위 골프장 조성공사의 준공일까지 계약기간을 연장할 수 있도록 하고, 퇴직금은 4,620,000원, 총 연봉 60,024,960원으로 하며,공소외 1의 요구에 따라 퇴직금은 퇴직 시 일시금으로 지급하지 않고 매월 임금과 함께 12등분한 금액을 지급하기로 하는 내용의 퇴직금 분할 약정을 포함하는 이른바 연봉계약을 체결한 것을 비롯하여, 이 사건 근로자들과 사이에 위와 유사한 내용의 계약기간 1년 또는 1월(공소외 3의 경우)의 연봉 또는 월봉계약 등을 체결한 후 이 사건 근로자들에게 임금 및 퇴직금 명목의 금원을 구별하여 지급하였다.
 (3) 이 사건 근로자들은 실제로도 1년 남짓 근무한 후 2006. 5. 31.부터 2006. 9. 12. 사이에 퇴직하였는데, 근무기간 동안과 퇴직 시는 물론이고 그로부터 최소한 7개월여가 경과하도록 피고인이나공소외 6 유한회사에 퇴직금의 지급을 요구하거나 위 퇴직금 분할 약정에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다.
 (4) 피고인은 이 사건 근로자들에게 각 퇴직일 이후 전별금, 생활비, 임금 등 명목으로 금원을 지급하였다. 즉 피고인은공소외 3에게 2006년 6월경 전별금 명목으로 100만 원을 지급하였고, 2006. 6. 4. 퇴직한공소외 2에게 2006. 7. 10.에 2006년 6월분 임금으로 1개월분 전액인 2,798,150원 및 그 무렵 전별금 명목으로 500만 원을 추가 지급하였으며, 2006. 8. 31. 퇴직한공소외 5에게 2006. 10. 10.에 2006년 9월분 임금으로 1개월분 상당의 1,386,560원을 지급하였고, 2006. 9. 12. 퇴직한공소외 4에게 2006. 10. 10.에 2006년 9월분 임금으로 1개월분 전액인 2,789,150원 및 2006년 10월경 전별금 명목으로 50만 원을 추가 지급하였으며, 2006. 8. 31. 퇴직한공소외 1에게 2006. 10. 10.에 2006년 9월분 임금 4,642,080원 및 그 밖에 생활비 명목으로 2006년 10월경 300만 원, 2006. 12. 11. 100만 원, 2007. 1. 16. 100만 원을 지급하였고, 2007. 3. 1.에는 피고인이 2005. 8. 25.공소외 1에게 대여한 대여금채권 1,000만 원 중 500만 원 상당을 전별금 명목으로 보아 동액 상당의 채무를 면제해 주었다. 또한 피고인은 위 골프장 조성공사가 사실상 완공된 2006. 8. 20. 여행사에 1인당 75만 원씩의 경비를 지급하여공소외 1,4,5,2에게 베트남 여행을 다녀오도록 하였다.
 (5) 한편 이 사건 근로자들이공소외 6 유한회사를 상대로 제기한 퇴직금 청구소송은공소외 6 유한회사가공소외 1,2에게 각 100,000원,공소외 3에게 850,000원,공소외 5,4에게 각 600,000원을 지급하는 내용의 강제조정결정 및 화해권고결정이 확정됨으로써 종결되었다.
 다. 앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계에 나타난 여러 사정, 즉 피고인이공소외 6 유한회사의 대표자로서 이 사건 근로자들에게 퇴직금을 지급하였어야 함에도 이를 지급하지 아니한 것은 사실이나, 피고인은공소외 6 유한회사를 대표하여 이 사건 근로자들과 근로계약을 체결하면서공소외 1 등의 요구에 따라 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 퇴직금 분할 약정을 체결한 후 이 사건 근로자들에게 매월 임금 이외에 퇴직금 명목의 금원을 특정하여 지급하여 온 점, 이 사건 근로자들은 근로기간 및 각 퇴직 시는 물론이고 퇴직한 시점부터 수개월이 경과하도록 퇴직금 분할 약정의 효력을 문제삼거나공소외 6 유한회사 또는 피고인에게 퇴직금의 지급을 요구하는 등 퇴직금에 관하여 이의를 제기한 사실이 없었던 점, 피고인은 그의 비용 부담하에공소외 3을 제외한 나머지 이 사건 근로자들을 해외여행까지 보내주는 한편공소외 1에게 전별금이나 생활비 및 근로하지 않은 기간에 대한 임금 등의 명목으로 1,400여 만 원을 지급한 것을 비롯하여 이 사건 근로자들에게 퇴직 이후에도 이 사건 공소가 제기된 퇴직금의 합계액을 훨씬 초과하는 금원을 지급하였을 뿐만 아니라, 그 금원 지급에 있어 전별금이나 임금 등의 명목을 내세운 것은 이 사건 근로자들에 대한 퇴직금 지급을 완료하여 더 이상 퇴직금 지급의무가 존재하지 아니한다고 판단한 것에 기인한 것으로 보이는 점과 피고인이 운영하는공소외 6 유한회사의 규모 및 1년 남짓 소요되는 공사를 시행하기 위하여 이 사건 근로자들을 채용하게 된 사정 등 이 사건 근로자들의 근로관계를 둘러싼 여러 상황 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 근로자들에 대한 각 퇴직금 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있다고 볼 수 있어, 결국 피고인이 이 사건 근로자들에게 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로 피고인에게법 제31조,제9조 위반죄의 고의가 있었다고 단정하기는 어렵다.
 그렇다면 원심이 그 판시와 같이 피고인에게는 이 사건 각 범행의 고의가 있다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은,법 제31조,제9조 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유에 관한 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 사용자가 근로자에게 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 일정 금액의 퇴직금을 미리 지급하기로 한 ‘퇴직금 분할 약정’의 효력(=원칙적 무효) 및 위 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급한 경우 퇴직금 지급의 효력이 있는지 여부(소극)
[2] 퇴직금 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우, 사용자에게근로자퇴직급여 보장법 제31조,제9조 위반죄의 고의를 인정할 수 있는지 여부(소극) 및 퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 판단하는 기준
[3] 사용자인 피고인이 근로자들의 퇴직금을 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 지급하지 않았다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 퇴직금 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 피고인에게근로자퇴직급여 보장법 제31조,제9조 위반죄의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례