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부동산압류처분취소등 (세무, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인
【피고, 피상고인】 개포세무서장 외 1인
【피고들보조참가인 】 피고들보조참가인 1 외 1인 보조참가인들 소송대리인 변호사 김형기
【원심판결】 서울고등법원 1989.11.30. 선고 89구3313 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 피고 개포세무서장이 1981.8.11. 원고들 및 소외 1, 소외 2, 소외 3에 대하여 원판시 상속세를 부과한 사실과 위 소외인들이 그 상속세를 체납하고 있는 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보면 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.
 2. 구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 법률) 제18조제2항 규정의 상속세연대납부의무는 상속인 등의 고유의 상속세의 납세의무가 확정됨에 따라 법률상 당연히 확정되는 것이라고 볼 것이므로 상속인 등의 고유의 상속세의 납세의무가 확정되면 과세관청은 연대납부의무가 확정을 위한 별도의 절차를 거침이 없이 연대납부의무자에 대하여 징수절차를 개시할 수 있는 것이라고 할 것이다.
이 사건에 적용할 구 상속세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제36조 규정의 세무서장의 체납사실통지 등의 절차는 상속세연대납부의무의 확정을 위한 절차 또는 징수절차의 개시요건이라고 할 수 없는 것이므로 세무서장이 위 규정의 체납사실통지 등의 절차를 거치지 아니한 채, 징수절차를 개시하였다 하여 이를 위법한 것이라고 할 수 없는 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 김상원

구 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것)상 상속인등의 고유의 상속세납세의무가 확정된 경우 세무서장이 연대납부의무자에 대하여 체납사실의 통지 등 절차를 밟지 않고 한 징수절차개시의 적부 (적극)

구 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 법률) 제18조 제2항 규정의 상속세연대납부의무는 상속인 등의 고유의 상속세의 납세의무가 확정되면 법률상 당연히 확정되는 것이므로 과세관청은 연대납부의무의 확정을 위한 별도의 절차를 거침이 없이 연대납부의무자에 대하여 징수절차를 개시할 수 있는 것이고, 구 상속세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제36조 규정의 세무서장의 체납사실통지 등의 절차는 상속세연대납부의무의 확정을 위한 절차 또는 징수절차의 개시요건이라고 할 수 없는 것이므로 세무서장이 위 규정상의 체납사실 통지 등의 절차를 거치지 아니한 채, 징수절차를 개시하였다 하여 이를 위법한 것이라고 할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【출원인, 상고인】 오비 씨 그램 주식회사
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1989.11.30. 자 1989년항고심판원제58호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인으로 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 상표는 출원인이 1985.1.17.출원하였다가 같은 해 11.20. 같은 출원인 명의의 (상표등록번호 생략)(이하 기본상표라 한다)의 연합상표로 변경출원하였는데 특허청이 이 사건 상표가 등록되면 수요자로 하여금 출처의 오인우려가 있다는 이유로 거절사정하였는데 출원인의 불복으로 항고심판이 되었으나 역시 상품출처 및 품질의 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있다고 이유로 항고심판청구가 기각되고 이에 불복한 상고사건에 있어서 대법원이 항고심결을 파기환송하여 다시 특허청에 계류되어 있던 중 위 기본상표가 1년 이상 불사용으로 구 상표법(1990.1.13. 법률제4210호로 개정되기 이전의 것) 제45조 제1항 제3호(원심결에는 제1호라고 기재되어 있으나 이는 착오기재이다)에 해당한다는 이유로 1988.2.5.자로 상표등록취소의 심결이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 상표는 위 기본상표와 유사하다 하여 그 연합상표로 출원된 것이어서 위 기본상표등록의 취소심결이 확정된 이상 구 상표법 제9조 제5항에 따라 그때부터 3년 이내에는 등록받을 수 없으므로 이 사건 상표가 위 취소심결이 확정되기 전에 출원되었다고 하더라도 등록받을 수 없다고 판단하고 있다.
구 상표법 제9조 제5항은 같은 법 제45조 제1항 제3호(불사용에 의한 상표등록취소)에 해당하는 것을 이유로 하여 상표등록취소의 심결이 확정된 상표권자는 그 심결이 확정된 날로부터 3년이 경과한 후가 아니면 소멸된 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 등록받을 수 없다고 규정하고 있으며 이 규정은 그 취소심결이 확정되고 난 후에 새로이 출원한 경우 뿐만 아니라 위 취소심결이 확정되기 전에 이미 출원되어 있던 경우에도 적용된다고 할 것이므로(당원 1990.4.10. 선고 89후2182 판결 참조), 출원상표가 출원당시에는 위 조항에 해당하지 않았다고 하더라도 등록당시(거절사정당시)에 위 조항에 해당하게 되면 등록받을 수 없다고 할 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이와 같은 취지에서 판단한 것은 정당하고 거기에 구 상표법 제9조 제5항의 법리를 오해한 위법이나 판단유탈의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
 또한 소론과 같이 상표가 불사용에 의하여 취소된 경우(구 상표법 제45조 제1항 제3호)에는 구 상표법 제9조 제5항의 적용이 배제되어야 한다는 주장은 명문의 규정에 반하는 독단적인 해석이라고 할 것이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결하다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

불사용에 의한 상표등록취소의 심결이 확정된 상표권자는 그 심결이 확정된 날로부터 3년이 경과한 후가 아니면 소멸된 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 등록받을 수 없다는 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 이전의 것) 제9조 제5항의 규정은 그 취소심결이 확정되고 난 후에 새로이 출원한 경우 뿐만 아니라 그 확정 전에 이미 출원되어 있던 경우에도 적용된다고 할 것이므로, 출원상표가 출원 당시에는 위 조항에 해당하지 않았다고 하더라도 등록 당시(거절사정 당시)에 위 조항에 해당하게 되면 등록받을 수 없다.
특수강도,특수강도미수,강도상해,사문서위조,사문서위조행사,사기 (형사, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 백형구
【원심판결】서울고등법원 1990.4.12. 선고 90노315 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 10일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유에 대하여
 원심이 유지한 제1심판결 설시의 범죄사실 가운데 소론의 사문서위조와 동행사죄 부분을 보면, 같은 법원은 피고인을 이른바 공모공동정범으로 의율처단하고 있음을 알 수 있는 바, 이와 같은 판결를 인용한 원심판단에 잘못은 없고 공모공동정범에 관한 당원의 견해 (당원 1988.9.13. 선고 88도1114판결 등)는 아직 변경의 필요성을 느끼지 않는다.
 그리고영득죄에 의하여 취득한 장물을 처분하는 것은 재산죄에 수반하는 불가벌적 사후행위에 불과하므로 다른 죄를 구성하지 않는다 하겠으나 강취한 은행예금통장을 이용하여 은행직원을 기망하여 진실한 명의인이 예금의 환급을 청구하는 것으로 오신케 함으로써 예금의 환급 명목으로 금원을 편취하는 것은 다시 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 여기에 또 다시 범죄의 성립을 인정해야 하고 이것으로써 장물의 단순한 사후처분과 같게 볼 수는 없는 것이다.
 또한 피고인의 수사기관에서의 범행의 동기에 관한 소론 진술은 기록에 비추어 보면 그대로 믿을 것이 못되므로 원심이 그것을 진실한 것으로 믿고 판단해야 했음을 전제로 하여 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 소론은 받아들일 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여
 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고되고 있는 이 사건에서 원심판결에 양형부당의 위법이 있다거나 가정으로 돌아가게 해달라는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 이에 상고를 기각하고 미결구금일수 중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

영득죄에 의하여 취득한 장물을 처분하는 것은 재산죄에 수반하는 불가벌적 사후행위에 불과하므로 다른 죄를 구성하지 않는다 하겠으나 강취한 은행예금통장을 이용하여 은행직원을 기망하여 진실한 명의인이 예금의 환급을 청구하는 것으로 오신케 함으로써 예금의 환급 명목으로 금원을 편취하는 것은 다시 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 장물의 단순한 사후처분과는 같지 아니하고 별도의 사기죄를 구성한다.
위헌심판제청 (민사, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【신 청 인】 신청인 1 외 19인 원고들 소송대리인 변호사 권영상 외 1인
【주 문】
 위헌심판제청신청을 기각한다.

【이 유】 위헌심판제청신청이유를 본다.
근로기준법 제28조 제2항 및 같은 법 부칙(1980.12.31.) 제2항은그 시행일 이후부터 동일사업 내에 사무직과 생산직 등 직종이 다른 근로자들간의 퇴직금지급에 관하여 차별을 두지 않고 균등하게 처우하려는 것으므로, 이것이 헌법 제23조 제1항의 재산권보장에 관한 규정이나 헌법 제13조 제2항의 소급입법에 의한 재산권박탈 금지조항 또는 헌법 제119조 제1항의 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다는 조항 등에 위배된 위헌규정이라고는 할 수없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 이건 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

근로기준법 제28조 제2항, 같은 법 부칙(1980.12.31.) 제2항이 헌법 제23조 제1항(재산권의 보장), 제13조 제2항(소급입법의 금지) 및 제119조 제1항(경제질서의 기본)에 위반되는지 여부(소극)

근로기준법 제28조 제2항 및 같은 법 부칙(1980.12.31.) 제2항은 그 시행일 이후부터 동일사업 내에 사무직과 생산직 등 직종이 다른 근로자들 간의 퇴직금 지급에 관하여 차별을 두지 않고 균등하게 처우하려는 것이므로, 이것이 헌법 제23조 제1항의 재산권 보장에 관한 규정이나 헌법 제13조 제2항의 소급입법에 의한 재산권박탈 금지조항 또는 헌법 제119조 제1항의 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다는 조항 등에 위배된 위헌규정이라고 할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.4.13. 선고 89구703,710 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여,
 기록에 의하면, 원심이 이 사건 양도자산의 개량비로 금 58,507,000원을 지출한 사실을 인정한 데에 채증법칙위반의 위법이 없으며 이러한 원심의 조치가 정당한 것임은 당원의 환송판결에서 이미 밝힌 바 있다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심이 이 사건 토지 중 1983.10.28. 양도된 (주소 생략) 대 169.2평방미터는 양도당시에는 특정지역에 속하였으나 취득 당시에는 특정지역에 속하지 아니하였으므로 그 양도차익을 산정함에 있어 취득가액과 양도가액을 모두 지방세법상의 과세시가 표준액으로 산정해야 할 것인데, 양도가액은 배율방법에 의하고 취득가액은 재무부령이 정하는 환산방법에 따라 산정하여 한 피고의 과세처분이 위법하다고 판단한 것은 당원의 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고 거기에 무슨 법리오해의 위법이 있다고 할수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

구 소득세법시행령(1987.5.8. 대통령령 제12154호로 개정되기 전의 것)상 양도당시에는 특정지역에 속하였으나 취득당시에는 특정지역에 속하지 아니한 토지의 경우 양도차익 산정방법

구 소득세법시행령(1987.5.8. 대통령령 제12154호로 개정되기 전의 것)상 양도당시에는 특정지역에 속하였으나 취득 당시에는 특정지역에 속하지 아니한 토지의 경우에는 그 양도차익을 산정함에 있어서 취득가액과 양도가액을 모두 지방세법상의 과세시가표준액으로 산정해야 할 것이므로, 양도가액은 배율방법에 의하고 취득가액은 재무부령이 정하는 환산방법에 따라 산정하여서 한 과세처분은 위법하다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대구지방법원 1990.4.12. 선고 89노1994 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 60일을 제1심 판시 제1 내지 8의 죄에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 법원은소송촉진등에관한특례법 제25조,제26조,제31조에 의하여 제1심 또는 제2심의 형사공판절차에서같은 법 제25조 소정의 죄에 관하여 유죄판결을 선고할 경우 직권 또는 피해자나 그 상속인의 신청에 의하여 유죄판결의 선고와 동시에 배상명령을 선고할 수 있는 것이며 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면 이 사건의 제1심이 판시 11 범죄사실(사기)의 피해자 이옥남의 신청에 위하여 금 9,071,000원의 배상명령을 선고한 것이나 원심이 이를 유지한 것은 정당한 것으로 보여진다.
 또한피고인은 1989.1.23. 대구지방법원에서 향토예비군설치법위반죄로 벌금형의 약식명령을 받고 같은 해 3.2. 그 명령이 확정된 자이므로 그 이전에 범한 판시1 내지 8의 각 죄는 약식명령에 의하여 확정된 죄와형법 제37조 후단의 경합범이 되는 것으로서같은 법 제39조에 의하여 판결을 받지 아니한 위의 죄에 대하여는 다시 형을 정하여야 하는 것이므로 제1심이 판시1 내지 8의 죄와 위 약식명령 확정 후의 범죄사실인 판시 9 내지 11의 각 죄에 대하여 따로 형을 정하여 선고한 것이나 원심이 이를 유지한 것도 정당하고 이들의 범죄를 병합하여 심리하는 경우라고 하여 1개의 형을 선고할 수 있는 것은 아니다.따라서 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운

피고인은 1989.1.23. 향토예비군설치법위반죄로 벌금형의 약식명령을 받고 같은 해 3.2 그 명령이 확정된 자이므로 그 이전에 범한 죄는 위 약식명령에 의하여 확정된 죄와형법 제37조 후단의 경합범이 되는 것으로서같은 법 제39조에 의하여 판결을 받지 아니하고 위의 죄에 대하여는 다시 형을 정하여야 하는 것이므로 확정 전에 범한 죄와 위 약식명령 확정후에 범한 죄에 대하여 따로 형을 정하여 선고하여야 한다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 강항순 외 1인
【피고, 피상고인】 주식회사 한진해운 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 2인
【원심판결】 서울민사지방법원 1989.10.20. 선고 89나20971 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고회사에서는 1971.12.31. 이전까지는 퇴직하는 육원에 대하여 퇴직 당시의 평균임금 30일분에 근속연수 1년마다 누진되는 지급개수를 곱한 금액을 퇴직금으로 지급하여 오다가 1972.1.1.자로 그 취업규칙의 퇴직금지급규정을 변경하여 그후부터는 근속연수 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 지급하는 이른바 단수지급제를 채택한 사실과 원고는 1979.11.19. 피고 회사의 육원으로 입사하여 근무하다가 1986.4.16. 퇴사한 사실을 확정하고 나아가 퇴직금지급에 관하여 종전의 이른바 누진지급제를 단수지급제로 변경한 위 취업규칙의 변경은 피고 회사의 노동조합이나 피고 회사 육원들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 얻지 못하였으므로 무효이고, 따라서 원고가 입사할 때부터 퇴사할 때까지도 종전의 취업규칙이 여전히 유효함을 전제로 하여 원고는 피고로부터 누진지급제에 의한 퇴직금을 지급 받아야 한다는 원고의 주장에 대하여 취업규칙은 그것이 근로기준법에 반하지 아니하는 한 근로자가 취업할 당시의 취업규칙이 적용되는 것이고 종전의 취업규칙이 근로자들에게 불이익하게 변경됨에 있어 노동조합이나 기존의 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 얻지 못하였기에 때문에 그 변경이 무효라 하여 나중에 입사하는 근로자에게까지 종전의 취업규칙이 적용되는 것은 아니고, 또 그렇게 됨으로써 하나의 회사에 2개의 퇴직금제도가 병존하게 된다고 하더라도 이것이 근로기준법 제28조 제2항에 위배되는 것이 아니라는 이유로 이를 배척하였다.
 그러나 종전의 누진지급제에 의한 퇴직금을 단수지급제로 변경하는 피고 회사의 취업규칙의 변경이 무효라면 종전의 취업규칙이 계속 유효한 것일 것이고 이 종전의 취업규칙이 유효하다면 이 취업규칙은 취업규칙의 변경 전에 입사한 사람에 대하여 적용하여야 함은 물론이고 변경 이후에 입사한 사람에 대하여도 종전의 취업규칙이 적용되어야 할 것인지 변경 이후에 입사한 사람이라고 하여 무효인 취업규칙을 적용할 수는 없다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.(당원 1990.4.27. 선고 89다카7754 판결 참조)
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운

종전의 누진지급제에 의한 퇴직금을 단수지급제로 변경하는 취업규칙의 변경이 노동조합이나 기존의 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 얻지 못하였기 때문에 무효라면 종전의 취업규칙이 계속 유효하므로 이 취업규칙은 취업규칙의 변경 전에 입사한 사람에 대하여 적용하여야 함은 물론이고 변경이후에 입사한 사람에 대하여도 적용되어야 할 것이며 변경 이후에 입사한 사람이라고 하여 무효인 취업규칙을 적용할 수는 없다고 할 것이다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 장순룡
【피고, 상고인】 영등포구청장
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.27. 선고 86구1254 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 지방세법 제111조 제1항에 규정된 취득당시의 가액은 취득시점을 기준으로 당해 물건을 취득하는 데 직접, 간접으로 소요된 일체의 비용은 뜻하는 것이라고 전제하고 거시증거에 의하여 소외 오대양종합건설주식회사는 이 사건 건물 중 자신의 지분에 대하여는 건축주로서, 원고의 지분에 대하여는 수급인으로서 신축공사를 시행하였고, 위 소외 회사의 장부에 의하면 위 건물의 신축공사비로 합계 금 1,598,534,820원이 소요되었으나 원고로부터는 약정도급금액인 금 602,700,000원과 그 부가가치세액인 금 60,270,000원, 합계 금 662,970,000원만을 수령한 사실을 인정하고, 원고와 위 소외 회사와의 사이에 이 사건 건물의 실제소요공사비를 절반씩 부담하기로 약정하였다거나 위 건물 중 원고의 지분에 대한 공사도급금액에 관하여 별도의 증감합의가 있었다고 볼 만한 증거가 없으므로 원고가 이 사건 건물 중 자신의 지분을 취득하는데 소요된 비용은 위 소외 회사의 장부에 의하여 입증되는 공사도급금액 및 그 부가가치세액 합계 금 662,970,000원으로 보아야 한다고 사실인정을 한 후 위 인정금액을 초과하여 위 소외 회사의 건축공사비의 1/2을 원고의 취득가액으로 보고 이를 과세표준으로 한 이 건 부과처분은 그 초과부분에 한하여 위법하다고 판시하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 이를 수긍할 수 있고 그 판단 또는 옳다고 여겨지며 공사수급인이 원고로부터의 수급금액을 넘어 공사비를 지출하였다하여 그것만으로 도급인인 원고의 취득가액을 달리 볼 것은 아니므로 원심판단에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙위반이나 취득가격산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

건물신축공사비가 약정도급금액을 초과하였으나 도급인이 수급인에게 약정도급금액과 이에 대한 부가가치세액만을 지급한 경우 신축건물에 관한 지방세법 제111조 제1항 소정의 취득가액(= 도급금액 + 부가가치세액)

지방세법 제111조 제1항 소정의 취득가액은 취득시점을 기준으로 당해 물건을 취득하는 데 직접, 간접으로 소요된 일체의 비용을 뜻하는 것인 바, 소외 회사가 이 사건 건물 중 자신의 지분에 대하여는 건축주로서, 공사도급인인 원고의 지분에 대하여는 수급인으로서 신축공사를 시행하였고 원고로부터 약정도급금액과 그 부가가치세만을 수령하였다면 소외 회사가 원고로부터의 수급금액을 넘어 공사비를 지출하였다고 하더라도, 원고와 소외 회사 사이에 실제소요공사비를 절반씩 부담하기로 약정하였다거나 위 건물 중 원고의 지분에 대한 공사도급금액에 관하여 별도의 증감합의가 있었다고 볼 수 없는 이상, 원고가 이 사건 건물 중 자신의 지분을 취득하는 데 소요된 비용은 위 공사도급금액 및 그 부가가치세액의 합계액으로 보아야 한다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 주진학
【피고, 상고인】 방산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.1.18. 선고 89구2709 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 기록을 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 수긍이 되는 바이고 원심이 갑제2호증의2(감정평가서)를 취신하여 그와 같은 사실인정을 한 것이 소론과 같이 채증법칙에 위배된다고 할 수는 없을 것이므로 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심은 이 사건 토지의 취득가액은 기준시가에 의할 경우에는 합계 금 267,762,282원이나 원심판결의 별지목록 제3기재의 토지는 그 취득시인 1985.12.16.을 기준으로 한 평가액이 금 13,594,600원으로 밝혀져 있으므로 이를 그 취득가액으로 보고 나머지 토지에 대하여는 기준시가에 의할 경우 그 합계액이 금 110,499,160원이 되는 사실을 확정하고 이 사건 각 토지의 취득자금의 전부 혹은 상당부분이 원고의 수입에 의한 것임을 인정한 것이고 원고의 수입 중 금 112,409,112원이 과거에 원고의 부친으로부터 증여받은 것으로 추정되는 주식에서 발생된 배당소득이라고 하여도 원고가 이 사건 토지 자체를 증여받은 것이라고 할 수는 없다.
 그리고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같아 이 사건 각 토지의 실지취득가액은 밝혀지지 아니하였고 이 사건 토지 중 원심판결의 별지목록 제3기재 토지의 취득당시의 평가액은 기준시가보다 저렴한 금 13,594,600원으로 밝혀졌으며 나머지 토지의 취득당시의 평가액은 밝혀지지 아니하여 그 기준시가에 의할 경우 그 합계액이 금 110,499,160원이 되는 것이라면 원고의 수입이 합계금 121,260,548원이 있었음이 밝혀진 이상 이 사건 각 토지의 취득자금의 전부 혹은 상당부분이 원고의 수입에 의한 것이라고 보아야 할 것이라는 취지의 원심판단은 정당하다고 보아야 할 것이지 위와 같은 경우에도 반드시 원고에게 소론과 같은 기준시가 합계액 이상의 자금출처의 제시책임이 있다고 할 수는 없을 것이다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운

원고가 취득한 이 사건 각 토지의 실지취득가액은 밝혀지지 아니하였고 그 중 일부 토지의 취득당시의 평가액은 기준시가보다 저렴한 금 13,594,600원으로 밝혀졌으며 나머지 토지의 취득당시의 평가액은 밝혀지지 아니하여 그 기준시가에 의할 경우 합계액이 금 110,499,160원이고 원고의 수입이 합계 금 121,260,548원이 있었음이 밝혀졌다면 이 사건 각 토지의 취득자금의 전부 혹은 상당부분이 원고의 수입에 의한 것이라고 보아야 할 것이지 위와 같은 경우에도 반드시 원고에게 기준시가 합계액 이상의 자금출처의 제시책임이 있다고 할 수는 없을 것이다.
약속어음반환등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이병후
【피고, 피상고인】 합자회사 전일상호신용금고
【원심판결】 광주고등법원 1984.4.26. 선고 88나840 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고는 소외 1이 신축하다가 공사비부족으로 중단한 이 사건 상가건물의 잔여공사를 직접 그 잔여공사비를 부담하여 완공하기로 하였으나 상호신용금고의 업무상 위 공사를 직접 시공할 수 없고 또 공사비로 어음을 발행할 수 없자, 원고에게 위 상가건물의 잔여공사를 맡겨 공사감리비 5,000,000원을 지급하되 편의상 원고가 원고명의의 이 사건 각 어음을 발행하여 직접 시공업자에게 교부하거나 피고금고에서 어음할인대출의 형식을 취하여 현금으로 공사비를 지급하면 피고가 이를 책임지기로 하였다고 주장한 데에 대하여, 원고 제출의 증거중 위 주장에 부합하는 일부 증거는 믿을 수 없고 나머지 증거는 위 주장을 인정하기에 미흡하다고 배척한 다음, 오히려 그 거시 증거에 의하면 소외 1이 원고에게 위 상가건물의 잔여공사에 대한 감리를 맡겨 시공케 하고 그 공사비는 우선 원고가 피고로부터 어음할인 등의 방법으로 잔여공사비를 대출받거나 원고명의의 약속어음을 공사업자들에게 교부하기로 하는 한편 위 소외인은 위 상가건물이 완성된 후 그 분양금이나 전세금으로 원고의 위 채무를 우선적으로 변제하고 감리비로 5,000,000원을 원고에게 지급하기로 약정하여 원고가 공사비로 이 사건 각 약속어음을 발행한 사실이 인정된다고 판시하였다.
 2. 그러나 원심이 원고주장을 인정하기에 미흡한 증거라고 배척한 것 중 갑 제1호증의 4(각서)는 피고금고의 여신상무이던 소외 2가 위 상가건물의 공사비로 원고가 투자한 금액을 책임지겠다는 내용을 기재한 각서인바, (1) 원심이 배척하지 아니한 갑 제1호증의25(진술조서)기재를 보면 당시 피고 금고의 전무이던 소외 3은 위 소외 4가 작성한 각서내용은 간부회의에서 토의결정된 것과 마찬가지이고 공사비는 피고금고에서 해결해주어야 할 것으로 생각한다고 진술하고 있는 점, (2) 역시 원심이 배척하지 아니한 갑제 17호증의9(피의자신문조서)기재에 의하면, 피고금고에서 직접 전세금을 받아 원고의 공사비 일부에 충당한 사실이 인정되는 점, (3)역시 원심이 배척하지 아니한 갑 제11호증의9(진술조서), 갑제 18호증(사실진술서), 을 제1호증의 33내지 52(출금전표등)의 각 기재에 의하면, 원고 발행명의의 어음을 할인하는 방식으로 피고금고에서 대출을 함에 있어서 그 대출받을 자를 피고금고가 임의로 선정하여 본인의 동의도 없이 대출형식을 취하였을 뿐 아니라 대출금의 지급을 피고금고에서 관리해온 사실이 인정되는 점 등에 비추어 보면 위 갑 제1호증의4(각서)는 원고 주장사실을 뒷받침하는 증명력이 있는 주요한 증거라고 보여짐에도 불구하고 원심이 원고주장을 인정하기에 미흡한 증거라는 이유로 배척하고 말았음은 증거가치의 판단을 그르친 것이라고 하지 않을 수 없다.
 뿐만 아니라 원심이 취사한 다른 증거내용을 살펴보면 소외 5, 소외 4, 소외 1의 각 증언 또는 진술을 기재한 조서 등 외에는 대부분의 증거가 원고주장을 뒷받침하는 내용이고, 특히 최초의 시공업자인 소외 6 및 그 동업자인 소외 7, 이 사건 공사현장총무인 소외 8, 정화조공사를 시공한 소외 9, 위생공사를 시공한 소외 10, 소방설비를 시공한 소외 11, 샷시공사를 시공한 소외 12, 미장공사와 타일공사를 시공한 소외 13, 소외 14, 소외 15, 건축자재를 납품한 소외 16, 당시 피고금고 직원이던 소외 17 등의 진술내용은 피고금고의 무한책임사원인 소외 5 및 여신상무인 소외 4와 원고 사이에 원고주장과 같은 내용의 합의가 이루어진 것을 직접 목격하였거나 들은 바 있다는 취지인바, 원고주장에 배치되는 소외 5, 소외 4, 소외 1의 각 진술내용은 동인들이 이 사건 대출관계의 당사자로서 원고와 이해관계가 상반되는 지위에 있을 뿐아니라 그 진술내용이 일관되지 못한 점 등에 비추어 보면 위에 든 다른 증거보다 더 신빙성이 있는 증거라고 보기는 어렵다.
 3. 결국 원심판결에는 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김석휘
【원심판결】 서울고등법원 1989.12.22. 선고 88노200 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결의 채택증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 원심이 1973년 12월분의 물품세 포탈행위를 1973.12.31.까지의 범죄에 포함시켜 처벌한 것은 잘못이라는 논지는 원심의 판시취지를 오해하였거나 원심이 판시하지 아니한 사항을 전제로 하여 원심판결을 공격하는 것으로서 채용할 수 없는 것이다.
 3. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조는 연간포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화 하여 조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로 위 법조에 해당하는 경우에는 1죄만이 성립한다 할 것인바(대법원 1982.6.22.선고 82도938 판결 참조) 원심이 같은 견해에서 1974.1.1.부터 동년 12.31.까지의 과세기간에 대한 법인세, 법인영업세, 물품세의 포탈세액의 합계가 금 50,000,000원이 넘은 금 69,865,970원이 된다 하며, 그 포탈행위를 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 위반의 1죄로 처벌한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 조세포탈범의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 4. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 김상원

특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조는 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로 위 법조에 해당하는 경우에는 1죄만이 성립한다할 것인바, 원심이 1974.1.1.부터 동년 12.31.까지의 과세기간에 대한 법인세, 법인영업세, 물품세의 합계 금 69,865,970원의 포탈행위를 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 위반의 1죄로 처벌한 조치는 정당하다.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 상고인 】 다아트 인더스트리이즈 인코포레이팃드 소송대리인 변호사 김영철 외 1인
【원 심 결】 특허청 1989.4.29. 자 87항당143 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심결은 피심판청구인의 이 사건 등록의장은 식품용 단지를 표현대상으로 하는 형상과 모양의 결합의장이고 인용의장 역시 식품용 단지인 설탕 그릇에 관한 의장으로서 이 사건 등록의장은 뚜껑이 없는 용기이고 인용의장은 뚜껑이 용기와 결합된 것이나 뚜껑은 용기본체에 불가분적으로 결합되어 있는 것이 아닌 만큼 인용의장에서 뚜껑을 제외하고 양의장의 대응되는 형상, 모양만을 대상으로 하여 그 유사여부를 대비하여야 할 것인바 이 사건 등록의장은 그 단면도가 ""형상, 모양이고 인용의장은 그 단면도가 " " 형상, 모양으로서 인용의장에서 뚜껑부분을 제외한 용기 본체의 형상, 모양과 이 사건 등록의장의 형상, 모양은 다같이 개구부가 용기몸체보다 다소 좁고 상부로 돌설되어 바깥쪽으로 확개되어 있고 개구부와 용기몸체와의 경계선 내주벽에는 턱이 환설되어 있으며 그 저부 바닥면이 약간 내향으로 만곡되어 있는 모양임을 알 수 있어 양의장은 전체적으로 대비관찰할 때 감득되는 심미감이 극히 유사하여 서로 유사한 의장이라고 판단하였다.
 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 의장법 제5조 제1항 제3호에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 다만 양의장은 위 단면도에서 보는 바와 같이 개구부의 돌설상태에 있어서 이 사건 의장은 바깥쪽으로 확개된 모양이 용기밑면과 평행이 되도록 90도각도로 꺽어진 반면 인용의장은 바깥쪽으로 확개된 상태가 완만하고 턱부분에 있어 이 사건 등록의장은 완만히 몸체와 연결된 반면 인용의장은 내향하여 돌출되어 있으며 측주벽에 있어 이 사건 등록의장은 일직선이나 인용의장은 다소 팽출된 만곡선인 점에서 차이점이 있으나 위와 같은 정도의 차이점은 미세한 것으로서 상업적, 기능적 변형에 지나지 아니한 것으로 보여지므로 양의장 유사한 의장이라고 보는 데에 지장이 없다. 결국 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 한경수 외 1인
【피고, 상고인】 천안세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.1.9. 선고 89구7445 판결
【주 문】
 원심판결 중 천안시 ○○동(지번 1 생략) 임야 180평방미터 및 (지번 2 생략) 전 1,255평방미터에 대한 양도소득세 및 방위세부과처분에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호가 규정하고 있는 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 해당하는 것으로서 국세청훈령 제980호 재산제세조사사무처리규정(이하 제세처리규정이라 한다) 제72조 제3항 중 제5호는 부동산을 취득하여 1년 이내 양도한 때, 제8호는 같은 항 제1호 내지 제7호의 거래로서 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장의 투기억제에 관련한 세무조사와 소득세법시행령 제170조 제9항 및 같은법시행규칙 제82조의2 제1항의 규정에 의거 설치된 양도소득세공정과세위원회의 자문을 거쳐 세무서장(또는 지방국세청장)이 투기거래로 인정한 때로 규정하고 있는 바, 원고는 이 사건 부동산을 1983.6.7. 경락을 원인으로 하여 취득하여 1987.5.15. 소외인에게 양도한 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로 원고의 이 사건 부동산에 대한 거래가 위 제세처리규정 제72조 제3항 제5호에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 피고제출의 전증거에 의하더라도 위 제세처리규정 제72조 제3항 제8호가 규정하고 있는 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장의 투기억제에 관련한 세무조사와 양도소득세공정과세위원회의 자문을 거쳐 원고의 이 사건 부동산의 거래를 투기거래로 인정하였음을 인정할 수 없으므로 이 사건 부동산에 대한 원고의 거래가 제세처리규정 제72조 제3항 제5호 또는 제8호에 해당한다는 피고의 주장은 이유없다 할 것이고, 따라서 피고가 이 사건 부동산의 거래를 투기거래로 보고 실지거래가액에 의하여 양도소득세 및 동 방위세를 결정고지한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면, 이 사건 과세처분의 대상은 천안시 △△동(지번 3 생략) 대지 37.7평방미터 및 그 지상건물과 같은시 ○○동(지번 1 생략) 임야 180평방미터 및 (지번 2 생략) 전 1,225평방미터의 양도소득임이 명백한 바, 이 중 천안시 △△동(지번 3 생략) 대지 및 건물은 원심판시와 같이 원고가 1983.6.7. 취득하여 1987.5.15. 타에 양도하였으므로 위 제세처리규정 제72조 제3항 제5호 소정의 취득 후 1년 이내 양도에 해당하지 않으나, 다른 부동산인 같은시 ○○동(지번 1 생략) 임야 및 (지번 2 생략) 전은 원심이 채용한 을제1호증의 1 기재와 원심이 배척하지 아니한 을제4호증의 2, 같은 16, 17호증, 같은 19호증, 같은 20호증의 1,2의 각 기재에 의하면 원고가 1987.8.8. 취득하여 같은 해 11.26. 양도한 사실이 인정되므로, 위 임야 및 전의 거래는 위 제세처리규정 제72조 제3항 제5호 소정의 투기거래 행위에 해당된다고 할 것이다.
 결국 원심은 이 사건 과세처분의 대상이 오직 천안시 △△동(지번 3 생략) 대지 및 건물의 양도소득뿐인 것으로 오해하여 나머지 부동산인 위 ○○동 소재 임야 및 전의 양도소득이 투기거래로 인한 것인지의 여부에 관하여는 전혀 심리판단함이 없이 이 사건 과세처분 전부를 취소하고 말았으니 이 점에서 도저히 유지될 수 없어 논지는 이유있다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 소론은 원심이 이 사건 각 부동산 중 천안시 △△동(지번 3 생략) 대지 및 건물의 거래가 위 제세처리규정 제72조 제3항 제8호에 해당한다는 피고주장을 배척한 것은 위법하다는 것이나, 위 규정 제72조 제3항 제8호는 조세법률주의의 원칙에 반하는 무효의 규정이라는 것이 당원의 견해이므로(1990.5.8. 선고 89누8149 판결 참조), 위 조항이 유효함을 전제로 한 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 천안시 ○○동(지번 1 생략) 임야 180평방미터 및 (지번 2 생략) 전 1,225평방미터에 대한 양도소득세 및 방위세부과처분에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 소정의 부동산의 투기억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 해당하는 것으로서 세무서장 등이 투기억제에 관련한 세무조사와 양도소득세공정과세위원회의 자문을 거쳐 투기거래로 인정한 때를 규정하고 있는 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호는 조세법률주의의 원칙에 반하는 무효의 규정이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 포항종합제철주식회사 소송대리인 변호사 김찬진 외 1인
【피고, 상고인】 포항세무서장
【원심판결】대구고등법원 1990.2.2. 선고 89구238 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 이른바 노우-하우(KNOW-HOW)는 공업목적에 도움이 되는 어느 종류의 기술을 단독 또는 결합하여 작성하고 그것을 실제로 응용하는데 필요로 하는 비밀의 기술적 지식, 경험 또는 그것들의 집적을 일컫는 것이므로노우-하우(KNOW-HOW)방식에 의한 기술공여는 부가가치세법상의 용역에는 해당되지만부가가치세법 제7조 제1항이 정하는 용역의 공급범위에는 포함되지 아니한다 할 것이고 따라서 그 방법에 의하여 도입한 기술, 비결 등을 사용한 대가인 이른바 노우-하우 휘(KNOW-HOW FEE)는 부가가치세의 과세대상이 되지 아니한다(당원1986.12.9. 선고 84누168 판결 참조).
 따라서 원심이 같은 취지에서 원고와 독일연방공화국의 만네스만 데막 삭 게엠베하회사와의 제2선재공장 및 강편공장확장건설계약에 따라 원고가 지급한 착수금 가운데 판시 노우-하우의 대가로 해당하는 부분은 과세대상이 되지 아니한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 제2점에 대하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 위 회사가 원고에게 기술감독용역을 제공한 것은 1984.2.13.부터이었음을 적법하게 인정한 후 위 계약에 따른 착수금지급일인 1983.2.14. 위 기술감독용역이 제공되고 그 무렵에는 위 회사의 국내사업장이 없었음을 인정한 다음 이를 전제로 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단하고 있는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 김덕주 윤관

노우-하우(KNOW-HOW) 방식에 의한 기술공여는 부가가치세법상의 용역에는 해당되지만부가가치세법 제7조 제1항이 정하는 용역의 공급범위에는 포함되지 아니한다고 할 것이므로 그 방법에 의하여 도입한 기술, 비결 등을 사용한 대가인 이른바 노우-하우 휘(KNOW-HOW FEE)는 부가가치세의 과세대상이 되지 아니한다.
토석채취허가신청서반려처분무효확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 부산직할시 소송대리인 변호사 이인수
【환송판결】 대법원 1989.9.12. 선고 88누6856 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
내수면어업개발촉진법에 의한 내수면양식어업면허를 이전받은 원고는 같은 법 제14조 제1항 제1호에 의하여 하천법 제25조에 의한 허가를 받지 아니하고도 그 면허된 어업에 필요한 범위 안에서 하천구역 안에서의 토석, 사력 등을 채취할 수 있다할 것이나 도시계획법 제21조, 같은법시행령 제20조 제1항 제2호, 같은법시행규칙 제8조 제4호의 해석상 하천구역에서의 토석 및 사력의 채취는 토지의 형질변경에 해당되고, 도시계획법상의 개발제한구역에서 다량의 토석 및 사력의 채취가 수반되거나 개발제한구역의 지정목적에 지장이 있다고 인정되는 토지의 형질변경은 처음부터 허가대상이 되지 않는 금지된 행위이고 다량의 토석채취를 수반하지 아니하고 또 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 형질변경은 시장, 군수의 허가를 받아야하고 다른 관계법령의 규정에 의하여 허가를 받은 경우에도 구역지정 당시 공사 또는 사업에 착수한 경우가 아닌 이상 위 도시계획법의 규정에 의한 허가를 받아야 하며 그러므로 원고가 개발제한구역으로 지정된 이 사건 하천구역에 관하여 어업면허를 받아 하천법 제25조에 의한 토석, 사력 등의 채취허가를 취득한 것으로 되었다 하더라도 이를 채취하기 위하여서는 다시 위 도시계획법의 규정에 의한 허가를 받아야 하고 도시계획법 제21조에 의한 개발제한 구역지정당시의 상태대로 환원시키는 토석 등의 채취행위라 하여 지정목적에 위배되는 형질변경에 해당하지 아니하는 행위로서 당연히 허용된다고 일률적으로 단정할 수는 없다는 것이 당원의 환송판결의 견해이므로 원심이 이와 같은 환송판결의 견해에 따라 원고가 부산직할시장으로부터 도시계획법상의 토석 등의 채취허가를 별도로 받지 아니한 이상 그 어업구역내에서의 폐토등 토석을 채취할 권리가 있다고 할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 조처는 정당하고 독자적 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운

내수면어업개발촉진법에 의한 내수면양식어업면허를 받은 자는 하천법 제25조에 의한 허가를 받지 아니하고도 그 면허된 어업에 필요한 범위 안에서 하천구역 안에서의 토석, 사력 등을 채취할 수 있다고 할 것이나 도시계획법상 하천구역에서의 토석 및 사력의 채취는 토지의 형질변경에 해당되고, 개발제한구역에서 다량의 토석 및 사력의 채취가 수반되거나 개발제한구역의 지정목적에 지장이 있다고 인정되는 토지의 형질변경은 처음부터 허가대상이 되지 않는 금지된 행위이고 그 밖의 형질변경은 다른 관계법령의 규정에 의하여 허가를 받은 경우에도 구역지정 당시 공사 또는 사업에 착수한 경우가 아닌 이상 시장, 군수의 허가를 받아야 하므로, 개발제한구역으로 지정된 하천구역에 관하여 어업면허를 받은 자라고 하더라도 토석 및 사력을 채취하기 위하여서는 다시 도시계획법의 규정에 의한 허가를 받아야 하고 도시계획법 제21조에 의한 개발제한구역 지정 당시의 상태대로 환원시키는 토석 등의 채취행위라 하여 지정목적에 위배되는 형질변경에 해당하지 아니하는 행위로서 당연히 허용된다고 일률적으로 단정할 수는 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 청량리세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.1.30. 선고 89구6543 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 소득세법시행령 제115조(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)는 소득세법 제60조의 위임에 따라 그 제1항과 제2항에서 기준시가의 결정에 관하여 일반적인 사항을 구체적으로 규정하고 제3항에서 양도당시에는 특정지역에 해당되는데 취득당시는 특정지역에 해당되지 아니하여 배율이 없는 자산에 대한 취득당시의 기준시가의 결정방법만을 재무부령에 위임하여 재무부령이 정하는 환산방법에 의하여 결정하도록 규정하고 있는바, 이 규정의 취지는 취득당시 특정지역에 해당하나 배율이 없는 자산뿐만 아니라 특정지역에 해당하지 아니한 자산에 대하여도 양도당시에 특정지역에 속하는 경우에는 취득가액을 재무부령이 정하는 환산방법으로 결정하도록 한 것이므로 위 규정에 따라 양도당시 국세청장이 정하는 특정지역에 있는 토지, 건물로서 취득 당시에는 특정지역에 해당하지 아니하였던 경우에는 그 양도당시의 기준시가는 소득세법시행령 제115조 제1, 2항의 배율방법에 의한 가액으로 산정으로 취득시의 기준시가는 같은령 제115조 제3항의 환산방법에 의한 가액으로 산정하는 것이라고 해석할 것이다(당원 1989.12.12. 선고 88누11940 판결 참조).
 위와 같은 취지의 원심판단은 옳고 이와 반대의 견해에서 원심판결을 공격하는 논지는 받아들일 수 없다. 소론이 들고 있는 판례들은 위 소득세법시행령이 1987.5.8. 자로 개정되기 이전의 소득세법시행령 제115조의 해석에 관한 것으로서 이 사건에는 적절한 것이 아니다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)상 양도당시에는 특정지역에 있으나 취득 당시에는 특정지역에 해당하지 아니하였던 부동산의 양도차익 산정방법

구 소득세법시행령 제115조(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 규정의 취지는 취득당시 특정지역에 해당하나 배율이 없는 자산뿐만 아니라 특정지역에 해당하지 아니한 자산에 대하여도 양도당시에 특정지역에 속하는 경우에는 취득가액을 재무부령이 정하는 환산방법으로 결정하도록 한 것이므로 위 규정에 따라 양도당시 국세청장이 정하는 특정지역에 있는 토지, 건물로서 취득당시에는 특정지역에 해당하지 아니하였던 경우에는 그 양도당시의 기준시가는 소득세법시행령 제115조 제1, 2항의 배율방법에 의한 가액으로 산정하고 취득시의 기준시가는 같은령 제115조 제3항의 환산방법에 의한 가액으로 산정할 것이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【출원인, 상고인】 출원인 소송대리인 변리사 이수종
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1990.1.6. 자 1989년 항고심판원제14호 심결 
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 상표의 유사여부는 동종 또는 유사한 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념의 세가지면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한가지에 있어서도 거래상 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다(당원 1989.1.31 선고 88후257 판결 참조)
 이 사건에 있어서 본원상표""와 인용상표 ""를 대비하여 보면 그 외관에 있어 도형이 상이하고 문장의 구성요소와 배열이 달라 서로 상이하고 관념에 있어 인용상표는 특정지역명인데 반하여 본원상표는 아무런 뜻이없는 조어이므로 서로 다르다고 하겠으나 상표에 있어 가장 쉽게 인식되는 칭호에있어 양상표는 끝음절이 "로"와 "라"인 차이는 있으나 양상표가 모두 3음절로 호칭되고 또 첫째, 둘째음절 뿐만아니라 끝음절의 자음까지도 동일하여 일연으로 호칭할 때 양자는 청취되는 어감이 비슷하여 유사한 칭호로 인정한다.
따라서 양상표를 칭호, 외관, 관념에 있어 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 볼때 그 지정상품의 거래에 있어서 일반수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고 할 것이므로 본원상표와 인용상표는 서로 유사한 상표라고 볼 수 밖에 없다.
 같은취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없고, 소론이 들고있는 당원의 판례들은 그 사안이 달라 이 사건에는 적절하지 않다. 또 논지와 같이 본원상표와 유사한 상표가 출원중이었음에도 인용상표가 사정등록 되었다는 사실이 이 사건 양상표의 유사여부를 판단함에 있어 그 기준이 될 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가. 출원상표 와 인용상표 의 유사 여부(소극)
나. 출원상표와 유사한 상표의 출원중 인용상표가 등록되었다는 사정이 출원상표 와 인용상표의 유사여부에 대한 판단기준이 될 수 있는지 여부(소극)

가. 본원상표 ""와 인용상표 ""를 대비하여 보면 그 외관에 있어 도형 및 문자의 구성요소와 배열이 서로 상이하고 관념에 있어 인용상표는 특정지역명인데 반하여 본원상표는 아무런 뜻이 없는 조언이므로 서로 다르다고 하겠으나, 상표에 있어 가장 쉽게 인식되는 칭호에 있어 양상표는 끝음절이 "로"와 "라"인 차이는 있으나 양상표가 모두 3음절로 호칭되고 또 첫째, 둘째음절 뿐만 아니라 끝음절의 자음까지도 동일하여 일연으로 호칭할 때 양자는 청취되는 어감이 비슷하여 유사한 칭호로 인정되고, 따라서 양상표를 칭호, 외관, 관념에 있어 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 볼 때 그 지정상품의 거래에 있어서 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고 할 것이므로 본원상표와 인용상표는 서로 유사한 상표라고 볼 수밖에 없다.
나. 본원상표와 유사한 상표가 출원중이었음에도 인용상표가 사정등록되었다는 사실은 본원상표와 인용상표의 유사여부를 판단함에 있어 그 기준이 될 수 없다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박온기 외 1인
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 김수룡
【피고보조참가인】 대한주택공사 소송대리인 변호사 김수룡
【원심판결】서울고등법원 1990.1.25. 선고 89구5715 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여,피고로부터 의뢰를 받은제일토지평가사합동사무소는 이 사건 전 2필지에 대하여 그 수용보상액을 감정평가함에 있어, 그 기준지가 대상지역 공고일로부터 수용재결당시까지의 도매물가상승률을 참작하지 아니하고, 인근유사토지의 정상거래가격을 반영하지 아니하였거나, 반영하였더라도 그 방법과 정도에 관하여 구체적인 기준을 제시하지 아니하였으며, 더욱이 표준지로 삼은 토지의 기준지가를 이 사건 수용재결 이후에 제2차로 고시된 것에 의하였을 뿐만 아니라, 이 사건 도로 2필지에 대하여는 협의에 의하여 공공용지를 취득하는 경우에만 적용되고 수용에 의하여 취득하는 경우에는 적용되지 아니하는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 및 그 시행규칙에 따라 감정평가를 하는 한편,대한토지평가사합동사무소는 위 도로 2필지에 대한 평가의 근거를 전혀 밝힌 바 없으므로, 이에 따른 평가는 모두 부당하다 할 것이고, 이와 같은 부당한 감정평가를 기초로 이 사건 토지에 대한 손실보상액을 산정한 피고의 이 사건 이의재결은 위법하다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 그와 같은 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 위 특례법의 적용대상, 수용재결의 기준시 또는 토지평가서의 방식 등에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 김상원

수용토지의 손실보상액을 협의취득의 경우에만 적용되는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 및 그 시행규칙에 따라 평가하는 등 부당한 감정평가를 기초로 한 이의재결이어서 위법하다고 본 사례

이 사건 수용대상토지 중 전 2필지에 대한 손실보상액을 감정평가함에 있어서, 그 기준지가 대상지역공고일로부터 수용재결 당시까지의 도매물가 상승률을 참작하지 아니하고, 인근유사토지의 정상거래가격을 반영하지 아니하였거나, 반영하였더라도 그 방법과 정도에 관하여 구체적인 기준을 제시하지 아니하였으며, 더욱이 표준지로 삼은 토지의 기준지가를 수용재결 이후에 고시된 것에 의하였을 뿐만 아니라, 이 사건 도로 2필지에 대하여는 협의에 의하여 공공용지를 취득하는 경우에만 적용되고 수용에 의하여 취득하는 경우에는 적용되지 아니하는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 및 그 시행규칙에 따라 감정평가를 하거나, 평가의 근거를 전혀 밝힌 바 없다면, 이와 같은 부당한 감정평가를 기초로 이 사건 토지에 대한 손실보상액을 산정한 이의재결은 위법하다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 청주동부상가 주식회사 
【피고, 피상고인】 청주세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.1.17. 선고 87구55 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 상인들인 소외인 등이 스스로 주주가 되어 1975.10.6. 원고 회사를 설립한 다음, 1976.6.경 시장부지매입과 시장건물건축에 소요되는 자금을 주주별로 할당하여 원고에게 대여하여 원고가 그 자금으로 부지를 매입하고 건물을 신축하여 이를 담보로 금융기관 등으로부터 자금을 융자받아 위 차용금을 변제하기로 하되, 10년 내에 차용금을 변제하지 못할 때는 차용금에 상당한 대지 및 상가건물을 주주들 각자에게 양도하기로 결의한 사실, 원고는 위 결의에 따라 주주들로부터 차용한 자금으로 부지를 매입하고 그 위에 건물을 신축하여 이를 회계장부상 원고의 고정자산으로 등재하고 법인세신고를 하여 온 사실, 위와 같이 건축된 상가점포는 각 주주가 특정하여 점유사용하여 왔고 원고는 이 사건 상가건물 및 부지에 관한 공유지분권을 각 이를 점유하는 주주 또는 그 승계인에게 양도한 사실을 인정한 다음, 이 사건 시장부지와 상가건물의 소유권은 그 구입 및 신축자금을 제공하고 사실상 특정하여 점유사용한 주주에게 있는 것이 아니고 별개의 인격체인 원고에게 있고 이 사건 부동산을 양도한 것은 차용금에 대한 대물변제라고 볼 것이므로 이에 대한 이 사건 과세처분을 정당하다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 심리미진의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

회사가 주주들로부터 차용한 자금으로 시장부지를 매입하고 상가건물을 신축하여 그 부지 및 상가건물의 공유지분권을 주주들에게 대물변제로 양도한 것이어서 그 회사의 양도소득에 대한 법인세부과처분이 정당하다고 본 사례

상인들이 스스로 주주가 되어 원고 회사를 설립한 다음, 시장부지 매입과 시장건물 건축에 소요되는 자금을 주주별로 할당하여 원고에게 대여하여, 원고가 그 자금으로 부지를 매입하고 건물을 신축하여 이를 담보로 금융기관 등으로부터 자금을 융자받아 위 차용금을 변제하기로 하되, 10년 내에 차용금을 변제하지 못할 때는 차용금에 상당한 대지 및 상가건물을 주주들 각자에게 양도하기로 결의하였고, 원고는 위 결의에 따라 주주들로부터 차용한 자금으로 부지를 매입하고 그 위에 건물을 신축하여 이를 회계장부상 원고의 고정자산으로 등재하고 법인세신고를 하여 왔으며, 위와 같이 건축된 상가점포는 각 주주가 특정하여 점유사용하여 왔고 원고는 그 건물 및 부지에 관한 공유지분권을 각 이를 점유하는 주주 또는 그 승계인에게 양도한 것이라면, 이 사건 시장부지와 상가건물의 소유권은 그 구입 및 신축자금을 제공하고 사실상 특정하여 점유사용한 주주에게 있는 것이 아니고 별개의 인격체인 원고에게 있고 이를 양도한 것은 차용금에 대한 대물변제라고 볼 것이므로 그 양도소득에 대한 이 사건 법인세 등 부과처분은 정당하다.
자동차운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 유진운수주식회사 소송대리인 변호사 오성환
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1990.2.16. 선고 89구6404 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 교통사고 당시는 밤 24:00경인데다 사고장소는 시계가 10 ~ 20미터에 불과한 10도 가량의 내리막길로서 제한시속이 70킬로미터인데도 원고 회사 소속의 서울 5사7319호 시내버스운전사인 소외1은 전방주시를 게을리한 채 시속 90킬로미터의 과속으로 운전하다가 이 사건 교통사고를 일으켜 소외 이병선, 서순문을 사망에 이르게한 것이라는 것인바 사실이 그와 같다면 이 사건 교통사고는소외 1에게 1차적인 중대한 과실이 있고 위 이병선, 서순문의 소론과 같은 과실을 참작한다 하더라도 이는자동차운수사업법 제31조 제1항제5조 소정의 중대한 교통사고에 해당한다고 보아야 할 것이고 피고가 이를 이유로 위 자동차의 시내버스운송사업면허를 취소한 것이 소론과 같이 재량권의 범위를 벗어난 것 이라고 할 수는 없을 것이다.
 따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운

원고 회사 소속 시내버스운전사인 소외 갑이 밤 24:00경 시계가 10-20미터에 불과한 10도 가량의 내리막길로서 제한시속이 70킬로미터인 장소에서 전방주시를 게을리한 채 시속 90킬로미터의 과속으로 운전하다가 이 사건 교통사고를 일으켜 두 사람을 사망에 이르게 한 것이라면, 이 사건 교통사고는 갑에게 1차적인 중대한 과실이 있으므로 피해자들의 과실을 참작한다 하더라도자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 중대한 교통사고에 해당한다고 보아야 할 것이고, 관할관청인 피고가 이를 이유로 위 자동차의 시내버스환송사업면허를 취소한 것이 재량권의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【출원인, 상고인】 콤비 가부시끼가이샤 소송대리인 변리사 장용식
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1990.10.28. 자 1988년항고심판원 제976호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원상표와 인용상표를 대비해보면 그 칭호가 동일하고, 이 사건 출원상표의 지정상품인 "유모차"와 인용상표의 지정상품인 "기체쿠션식수송기계기구(원심결의 기계쿠션식수송기계기구는 오기로 보인다)"는 다같이 수송기계기구로서 유사한 상품이며상표법시행규칙 제10조 제1항[별표 1] 상표구분에서도 이를 같은 상품군에 분류하여 유사상품으로 취급하고 있으므로 이 사건 출원신청은구 상표법(1990.1.13.법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호에 해당되어 등록받을 수 없다 하여 이를 거절 사정한 초심의 조치를 유지하고 있다.
 그러나구 상표법 제9조 제1항 제7호에 의하면 선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있으므로 선출원에 의한 등록상표와 동일 또는 유사한 상표도 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표가 아니라면 이에 해당하지 않는다고 할 것이고, 한편 지정상품의 동일 또는 유사성은 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등을 고려하여 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이므로 상표법시행규칙상의 상품구분 별표 중 같은 류별에 속해 있다 하여 바로 동종 또는 유사한 상품이라고 단정할 수는 없는 것인바(당원 1984.1.24. 선고 82후35 판결;1987.2.10. 선고 85후113 판결 각 참조),이 사건에 있어서 비록 이 사건 각 그 지정상품이 상표법시행규칙의 상품구분상 같은 류별(제37류 제7군의 기타 수송기계기구)에 속해있다 하더라도 위 출원상표의 지정상품인 유모차와 위 인용상표의 지정상품인 기체쿠션식수송기계기구는 기록에 나타난 각 그 상품의 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등에 비추어 볼 때 동종 또는 유사한 상품이라고 볼 수는 없다고 할 것이므로 원심결이 위 각 지정상품을 동종 또는 유사한 상품으로 보고서 이 사건 출원신청을 거절 사정한 것은구 상표법 제9조제1항 제7호에서 규정하고 있는 "동종 또는 유사한 상품"에 관한 법리를 오해한 나머지 심결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

선출원에 의한 등록상표와 동일 또는 유사한 상표라도 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표가 아니라면구 상표법 (1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호에 해당하지 않는다고 할 것이고, 한편 지정상품의 동일 또는 유사성은 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등을 고려하여 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이므로 상표법시행규칙상의 상품구분 별표 중 같은 유별에 속해 있다 하여 동종 또는 유사한 상품이라고 단정할 수는 없는 것인바, 이 사건에 있어서 출원상표의 지정상품인 유모차와 인용상표의 지정상품인 기체쿠션식 수송기계기구는 각 그 상품의 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등에 비추어 볼 때 동종 또는 유사한 상품이라고 볼 수 없다.
도로부당이득금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 부산교통주식회사 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】 진주시장
【원심판결】대구고등법원 1989.9.20. 선고 87구161 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은도로법 제80조의2의 규정에 의하면, 도로를 허가없이 무단 점용한 자에 대한 그 점용료 상당액의 부당이득금의 징수는같은법 제43조,제35조 제2항의 규정에 의한 도로점용료징수방법에 의하고,지방자치법(1988.4.6. 법률 제4004호로 개정되기 전의 것) 제130조 제3항 내지제5항의 규정에 의하면, 도로사용료에 해당하는 그 점용료 등의 부과처분을 받은 자는 그 부과 또는 징수에 대하여 위법 또는 착오가 있는 것을 인정할 때에는 그 통지를 받은 날로부터 10일 이내에 부과처분한 지방자치단체의 장에게 이의를 제출하여야 하며 이에 대한 그 지방자치단체장의 결정에 불복이 있을 때에는 법원에 소송을 제기할 수 있도록 되어 있으므로,도로법 제80조의2의 규정에 의한 도로무단점용자에 대한 점용료 상당액의 부당이득금의 부과처분에 대하여 행정소송을 제기하려면 그 전치절차로서 위와 같이지방자치법 제130조 소정의 이의절차를 거쳐야 할 것인바, 이 사건에서 원고들이 피고의 위 각 부당이득금부과처분에 대해 위와 같은 적법한 이의절차를 거쳤다고 인정할 아무런 자료가 없고, 다만, 원고들은 이 사건 부당이득금부과처분을 그 달 16일경 각 고지받고도지방자치법 제130조 제3항 소정의 이의제출기간인 10일이 훨씬 지난 후인 1987.2.2.에 이르러서야 피고에게 행정심판청구서를 제출한 사실이 인정되므로, 원고들의 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치 지 아니하고 제기된 부적법한 소라고 판단하여 이를 각하하였다.
 2. 그러나행정심판법 제43조는 행정심판에 관하여 다른 법률에서 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 이 법이 정하는바에 의한다고 규정하고 있고, 한편같은 법 제42조 제1항은 행정청이 처분을 서면으로 하는 경우에는 그 상대방에게 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지의 여부, 제기하는 경우의 재결청, 경유절차 및 청구기간을 알려야 한다고 규정하고 있으므로 행정청이 서면으로 행정처분을 하는 경우에는 다른 법률에서 달리 정한 바 없는 이상 반드시 상대방에게 행정심판의 가부, 재결청, 경유절차, 심판청구기간을 알려야 할 의무가 있는 것이다.
그런데같은 법 제18조 제6항의 규정에 의하면 행정청이 심판청구기간을 알리지 아니한 때에는 당사자는제3항의 기간 즉 처분이 있은 날로부터 180일이내에 심판청구를 할 수 있도록 되어 있으므로, 다른 법률에서 그 처분에 대한 이의 또는 재결신청등 행정심판청구의 기간을위 제3항 소정기간보다 짧게 정하였다고 하여도 행정청이 그 처분시에 행정심판청구기간을 알리지 아니한 때에는 당사자는 이기간에 구애됨이 없이위 제3항 소정기간내에 적법하게 행정심판청구를 할 수 있다고 보아야 한다.
이 사건 도로점용료상당 부당이득금의 징수는 도로점용료징수의 예에 의하도록 되어 있고 또 도로점용료와 같은 사용료의 징수처분에 대하여 위법이 있음을 주장하는 자는 그 통지를 받은 날로부터 10일이내에 그 지방자치단체 의장에게 이의를 제출하도록 되어 있음은 원심판시와 같으나, 위 징수 및 이의절차를 규정한 지방자치법에서 위행정심판법 제42조 제1항 소정의 고지의무에 관하여 달리 정하고 있지 아니하므로, 피고는 위 도로점용료 상당 부당이득금의 징수고지서를 발부함에 있어서 위행정심판법 제42조 제1항의 규정에 따라 원고들에게 이의제출기간 등을 알려주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 알려주었다고 인정할 만한 자료를 기록상 찾아 볼 수 없다.
만일 피고가 원고들에게 이의제출기간을 알려 주지 않았다면 원고들은행정심판법 제18조 제6항,제3항의 규정에 의하여 징수고지처분이 있은 날로부터 180일 이내에 이의를 제출할 수 있다고 보아야 할 것이므로 원심으로서는 이점을 살펴 보았어야 할 것이다.
 결국 원심판결에는 행정심판청구기간에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있어 도저히 유지될 수 없으므로 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

도로점용료 상당 부당이득금의 징수 및 이의절차를 규정한 지방자치법에서 이의제출기간을행정심판법 제18조 제3항 소정기간 보다 짧게 정하였다고 하여도같은법 제42조 제1항 소정의 고지의무에 관하여 달리 정하고 있지 아니한 이상 도로관리청인 피고가 이 사건 도로점용료 상당 부당이득금의 징수고지서를 발부함에 있어서 원고들에게 이의제출기간 등을 알려주지 아니하였다면 원고들은 지방자치법상의 이의제출기간에 구애됨이 없이행정심판법 제18조 제6항,제3항의 규정에 의하여 징수고지처분이 있은 날로부터 180일 이내에 이의를 제출할 수 있다고 보아야 할 것이다.
손해배상(기)청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 이병덕
【피고, 피항소인】 박우양
【원심판결】제1심수원지방법원(89가합15171 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 8,150,000원 및 이에 대한 이 사건 소장송달다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 원고가 1984.12.31 소외 조효근으로부터 그 소유인 수원시 권선구 인계동 507의27 대 117평방미터(약 35평, 이하 이 사건대지라 한다) 및 지상건물 약 21평을 금 23,5000,000원에 매수함에 있어서 피고가 중개업자로서 이를 중개한 사실, 위 매매계약 당시 이 사건 대지는 수원토지구획정리사업 지만인계지구에 포함되어 환지예정지로 지정되어 있었는데 위 환지처분이 확정되면서 위 대지에 대한 환지면적이 121.60평방미터(약 36.8평),권리면적이 61.90평방미터(약 18.7평)로 되어 원고가 징수면적 59.70평방미터(약 18평)에 대한 청산금 12,141,000원을 위 토지 구획정리사업시행청인 수원시에 납부하게 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 이 사건 청구원인으로서, 부동산중개업자인 피고는 이 사건 대지의 매매를 중개함에 있어서 위 대지의 면적, 소유자 및 소유권 이외의 권리에 관한 사항 뿐만 아니라 공법상의 이용제한 및 거래규제사항, 조세에 관한 사항 등 위 대지에 관한 제반사항을 성실, 정확하게 조사하여 설명하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 제대로 하지 아니한 잘못으로 인하여 원고가 위 환지처분이 확정되면 2, 3평 정도 증평될 것으로 만 알고 위 대지를 매수하였으나 결국 이와 같이 위 징수면적에 대한 청산금을 납부하게 됨으로써 이 사건 대지 중 위 감보면적 16.3평(35평-18.7평)은 이를 이중으로 매수하는 결과가 되었으므로 피고는 원고에게 위 감보면적 16.3평에 대하여 평당 금 500,000원으로 계산한 금 8,150,000원(16.3평×500,000원)을 배상할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 원래 중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 중개물건의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 이를 당해 중개물건을 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실, 정확하게 설명하여야 하는 것인데 성립에 다툼이 없는 을 제 1 내지 4호증(각 피의자신문조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 위 매매를 중개함에 있어서 이 사건 토지에 관한 권리면적과 징수면적 등 환지예정지 지정내역을 정확하게 확인하여 중개의뢰인인 원고에게 서면으로 제시하지 아니한 점은 인정되나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(매매계약서), 갑 제2호증의 2(환지예정지 지정증명원), 갑 제7호증(질의서에 대한 회신)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 소외 조효근 사이의 위 매매계약 체결당시 이 사건 대지를 비롯한 일대의 토지가 수원토지구획정리사업 지만인계지구에 포함되어 사업이 진행중이었고 원고도 이 사건 대지가 위 토지구획정리사업시행에 따라 환지예정지로 지정된 토지임을 잘 알면서 위 매매계약을 체결한 사실과 그후 이 사건 대지에 관하여 확정된 환지처분내역이 위 매매계약체결 이전에 계획되어 있던 환지예정지 지정내역과 같은 사실을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 반증이 없는바, 원고가 위와 같이 이 사건 대지가 환지예정지로 지정되어 있음을 알고 있었고 일반적으로 토지구획정리사업이 시행되면 종전의 토지가 일정비율로 감보되는 것이 상례인 점 등에 비추어 보면 비록 피고가 위 매매를 중개함에 있어서 환지예정지 지정내역을 구체적으로 확인하여 일일이 제시, 설명하지 아니하였다 하더라도 이로써 원고에 대하여 위 매매를 중개함에 있어서 요구되는 의무를 불이행하였다거나 과실이 있었다고 볼 수는 없으므로 이를 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다 할 것이다.
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한대현(재판장) 김남태 민경식

부동산중개업자에게는 자신이 중개하는 물건의 권리관계와 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 이를 의뢰인에게 제시하고 성실, 정확하게 설명하여야 할 의무가 있다 할 것이나 중개의뢰인 스스로 자신이 중개를 의뢰한 이 사건 대지가 당시 환지예정지로 지정되어 있었음을 알고 있었고 일반적으로 토지구획정리사업이 시행되는 경우 종전토지가 일정비율로 감보되는 것이 상례인 점 등에 비추어 보면 비록 중개업자가 위 대지매매를 중개함에 있어 환지예정지 지정내역을 구체적으로 확인하여 일일이 제시, 설명하지 아니하였다 하더라도 그러한 사정만으로 의뢰인에 대하여 위 매매를 중개함에 있어 요구되는 의무를 이행하지 아니하였다거나 그에게 어떠한 과실이 있었다고 볼 수 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중대구 신용협동조합 소송대리인 변호사 나태영
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박종윤
【원심판결】 대구지방법원 1990.1.19. 선고 89나4145 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.
민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권이 설정 당시 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 위 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이라고 풀이할 것이다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 1은 그의 소유인 대구 서구 (주소 1 생략) 대 43평방미터(이하 대지라 한다) 및 그 지상의 목조초가지붕 단층주택 5평 4흡 4작 (이하 구 건물이라 한다)에 관하여 1983.6.22 원고조합 앞으로 근저당권을 설정하고, 이어 1987.1.16. 이 사건 대지에 관하여 소외 2 앞으로 근저당권을 설정한 사실, 한편 위 소외 1은 1986.1.7. 구 건물을 철거하고 이 사건 대지와 그의 소유인 (주소 2 생략) 대 38평방미터의 양지상에 시멘트벽돌조 슬래브지붕 2층 소매점 및 주택 1층 50.5평방미터, 2층 47.3평방미터인 건물(이하 신축건물이라 한다. 1층 중 이 사건대 지상에 위치하는 부분은 38.3평방미터이다)을 신축하고, 1986.1.22. 신축건물에 관하여 소외 3 앞으로 근저당권을 설정하였는데 위 소외 2는 1987.2.27. 이 사건 대지에 관하여 임의경매신청을 하여 원고조합이 1987.6.16. 경락받음으로써 이 사건 대지에 관한 원고조합명의의 근저당권설정등기와 위 소외 2명의의 근저당권설정등기가 모두 말소되었고, 한편 위 소외 3은 1986.8.9. 위 (주소 2 생략) 대지와 신축건물에 관하여 임의경매신청을 한 결과 1986.11.18. 피고가 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있는바, 원고조합명의의 근저당권설정 당시 이 사건 대지 위 그 건물이 존재하고 있었으니 그 후 구 건물이 철거되고 그 자리에 건물이 신축되었다 하더라도 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내에서는 신축건물을 경락 취득한 피고가 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이다.
 그런데도 원심은 이와 견해를 달리하여 근저당권설정등기 후에 기존의 구 건물을 철거하고 신축된 건물을 위하여서는 신축건물의 경락취득자인 피고가 이 사건 대지에 관하여 법정지상권을 취득할 수 없다고 판시하였으니 원심의 판단에는 법정지상권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정당시 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는 바, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이다.
가등기에기한본등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.07.10 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 주진학
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 박성호 
【원심판결】 서울고등법원 1990.1.31. 선고 89나42578, 42585(반소) 판결
【주 문】
 원심판결 중 반소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각부분의 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 가등기나 그에 기한 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 변제공탁금이 채무전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 위 청구중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당할 것이며 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 있다고 함이 당원의 견해이다(1987.5.12.선고 86다카2286 판결;1987.10.13. 선고 86다카2275판결 ;1988.1.19. 선고 85다카1792 판결 각 참조).
 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 아들인 소외인이 피고를 위하여 이 사건 가등기의 피담보채무를 변제공탁하여 그 채무가 소멸하였음을 이유로 하여 이 사건 가등기의 말소등기절차이행을 구하는 반소청구에 대하여, 이 사건 가등기로 인한 피담보채무는 그 판시의 액면 금 7,060,000원이 약속어음금 채무라 할 것이며 동 지연손해금 이율은 설시와 같이 1983.10.13.부터는 연 2할 5푼으로 되었다고 할 것이고 피고주장의 변제공탁한 금 9,384,280원은 위 금 7,060,000원 및 이에 대한 1983.10.13.부터 변제공탁일인 1989.5.17.까지의 연 2할 5푼에 의한 지연손해 금(9,874,328원)에도 미치지 못한다는 이유로 위 피담보채무가 소멸되었음을 전제로 하는 피고의 반소청구를 이유없다고 기각하였다.
 그러나 앞에서 밝힌 법리와 기록에 의하면, 피고의 반소청구에는 그 주장의 변제공탁금이 채무전액을 소멸시키는 데 미치지 못한다면 확정된 잔존채무를 변제하고 이 사건 가등기의 말소를 구하는 취지까지도 포함되어 있다고 할 것이므로 원심으로서는 마땅히 잔존채무까지 심리하여 확정하고 나아가 위와 같은 법리에 따라 반소청구에 관하여 판단하였어야 할 것이다.
 그런데도 원심이 이러한 조치에 이르지 아니한 것은 피고의 반소청구를 오해한 나머지 판단유탈의 잘못을 저질렀다 할 것이고, 이러한 원심의 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다.
 결국 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
법원이 심리를 함에 있어서 당사자의 주장이 불명료하거나 또는 입증이 불충분한 때에 그 주장을 명백히 하고 입증을 촉진하기 위하여 석명권을 행사할 수 있다 할 것이나 채무의 변제여부는 당사자의 의사에 속하는 문제로서 이는 석명사항이 아니라고 할 것이므로 원심이 피고에 대하여 추가변제를 할 것인지 여부를 물어보지 않았다고 하여 거기에 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없으니 이 점을 지적하는 논지는 이유없다.
 3. 상고이유 제3점을 본다.
 원고의 항소이유서에 의하면, 논지의 지적과 같이 청구취지를 변경하는 내용의 기재가 있으나, 한편 원심 제1차 변론조서에 의하면 원고가 그 변론기일에서 위 항소이유서를 진술함에 있어 청구취지변경부분은 제외하였음이 명백하다. 따라서 위 청구취지의 변경이 있는 것을 전제로 하여 원심이 변론주의에 반하여 원고의 본소청구를 인용한 위법이 있다고 주장하는 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 원심판결 중 반소부분에 대하여는 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고 나머지 부분에 대한 피고의 상고를 기각하여 그 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가. 피담보채무 전액의 변제를 이유로 가등기나 그에 기한 소유권이전등기에 대한 말소등기의 청구를 하였으나 잔존채무가 있음이 밝혀진 것 경우, 위 청구에는 잔존채무변제 후 위 등기의 말소를 구한다는 장래이행의 청구도 포함되어 있는 것으로 해석할 수 있는지 여부(적극)
나. 당사자가 추가변제를 할 것인지 여부가 법원의 석명사항인지 여부(소극)

가. 채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 가등기나 그에 기한 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 변제공탁금이 채무전액을 소멸시키는데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 위 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당할 것이며 이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익도 있다.
나. 법원이 심리를 함에 있어서 당사자의 주장이 불명료하거나 또는 입증이 불충분한 때에 그 주장을 명백히 하고 입증을 촉진하기 위하여 석명권을 행사할 수 있다 할 것이나 채무의 변제여부는 당사자의 의사에 속하는 문제로서 이는 석명사항이 아니라고 할 것이므로 원심이 피고에 대하여 추가변제를 할 것인지 여부를 물어보지 않았다고 하여 거기에 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다.
항고장각하결정 (민사, 대법원)
공포일: 1990.07.06 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인 소송대리인 변호사 소중영
【원 결 정】 서울지방법원 서부지원 1990.3.14. 고지, 89타경1878 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】소송촉진등에관한특례법 제15조 제1항의 규정이 헌법 제11조 제1항의 평등권에 반하는 위헌규정이 아니라는 것이 당원의 견해이다(당원 1984.4.3. 자 84마83 결정 ;1989.9.19 자 89그32 결정). 원심이 같은 취지에서 위 특례법 제15조 제1항을 적용하여 특별항고인의 항고장을 각하한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 김상원 김주한
취득세부과처분취소 (세무, 부산고등법원)
공포일: 1990.07.04 / 시행일:

【원 고】 동서식품주식회사(소송대리인 변호사 황영선)
【피 고】 창원시장(소송대리인 변호사 김익하)
【변론종결】 1990. 6. 20.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1989. 6. 16. 원고에 대하여 한 금 72,428,500원의 취득세 부과처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑제1, 11, 12호증(단, 갑제12호증은 을제1호증과 같다), 갑제13호증의 1, 2, 갑제15호증의 1, 2, 3, 을제2호증의 각 기재와 증인 이원표의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 식품과 음료의 제조, 포장, 판매등을 사업목적으로 하는 원고 회사는 1985. 9. 30. 창원 기계공업공단(이하 공단으로 줄여쓴다)으로부터 창원공업기지 차룡단지내의 공장용지 72,730평방미터를 대금 1,883,270,620원에 매수함에 있어서 당일 계약금 376,654,124원을 지급한 후 잔대금과 이에 대한 약정이자를 그 약정내용에 따라 1985. 12. 29. 부터 1986. 9. 29.까지 3개월씩의 간격을 두고 4회에 걸쳐 전액 지급하였는데, 잔대금 청산이 있기 이전인 1986. 2. 월초순경에 인도받은 위 매수토지 중 특정부분 17,760평방미터를 원고 회사의 사업계획축소와 내부자금 사정등에 의하여 공장용지로 보유할 필요가 없게되자 1987. 5. 15. 그 특정부분토지에 대한 입주를 포기하면서 이러한 입주포기와 같은 경우를 대비하여 마련해 두었던 당초계약상의 특약조항에 따라 그 특정부분에 대한 계약의 해제에 동의한 공단측과의 변경계약에 의하여 입주를 포기한 위 특정부분 토지를 공단측에 반환하고, 같은달 20.에는 반환한 그 토지부분에 대한 매매대금을 환불받으면서 위 입주 포기와 같은 원고 측의 사정으로 계약의 전부 또는 일부가 해제되는 경우 공단측에 지급키로 되어 있는 위약손해금도 모두 청산 정리한 사실, 피고는 원고가 공단으로부터 취득하였던 위 특정부분의 토지가 법인의 비업무용 토지에 해당된다는 이유로 1989. 6. 16.지방세법 제112조 제2항에 의하여 원고에게 청구취지 기재와 같은 취득세의 중과처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 이에 원고는, 법인의 비업무용 토지란 법인이 당해 토지취득일로부터 1년 이내에 정당한 사유없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말하는 것인데, 피고가 비업무용 토지로 본 위 특정부분 토지를 포함한 전체공장용지에 대한 당초의 매매계약이 위에서 본 바와 같이 당사자간의 합의로 변경되어 그 계약의 일부가 실질적으로 해제되고 그 해제에 따른 소급적인 원상회복으로서 위 특정부분 토지의 반환까지 완료된 이 사건에 있어서는 원고가 비업무용 토지로 문제된 위 특정부분 토지를 취득하였다는 과세근거 되는 사실 그 자체부터 존재한다고 볼 여지가 없을뿐 아니라 그렇지 않다 하여도 위 특정부분 토지의 반환은 위와같은 원고 회사의 피치못할 사정에 기인한 것이어서 원고가 이를 계속 사용하지 못하고 공단에 반환한 데에는 정당한 사유도 있었다 할 것이므로 이상과 같은 점들이 전혀 고려되지 아니한채 이루어진 피고의 이 사건 취득세 중과처분은 위법하다고 주장한다.
 살펴보건대, 계약이 합의 해제되는 경우 그에 관한 특별한 약정이 없으면 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상 회복의무를 지게되고 이에 따라 계약당사자 사이에는 그 계약이 당초부터 체결되지 아니한 것과 같은 사법상의 법률효과가 소급하여 발생된다 하더라도 취득세는 실체법상의 소유권의 계속적인 보유 여부와는 관계없이 문제된 부동산등의 사실상의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세이므로 그에 대한 조세채권은 그 취득행위라는 과세요건 사실이 존재함으로써 당연히 발생하는 것이고 일단 부동산등을 적법하게 취득한 다음에는 그후의 당사자 합의에 의한 계약해제에 따라 목적물이 원상으로 반환되었다 하더라도 이미 성립된 제3당사자인 과세권자의 위와같은 조세채권행사에는 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것이므로(대법원 1988. 10. 11. 선고 87누377 판결참조) 계약의 합의해제를 근거로 하여 이 사건 과세처분의 적법성을 다투는 원고의 주장은 우선 받아들일 수 없다.
 그리고 법인의 취득세 중과사유인 취득일(이 사건의 경우에는 잔대금지급이 완료된 1986. 9. 29.)로부터 1년 이내에 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니한 경우라 함은 취득일로부터 1년 이내에 정당한 사유없이 그 고유목적에 직접 사용하지 아니하고 위 기간을 경과한 경우뿐만 아니라 정당한 사유없이 그 고유목적에 사용하지 않은채 1년 이내에 이를 타에 매각 처분 하는 등으로 그 고유의 목적에 사용하지 아니하게 된 경우도 포함되고(대법원 1989. 2. 28. 선고 88누5969 판결등 참조), 또 여기서의 정당한 사유란 당해법인이 취득한 부동산을 그 고유목적에 직접 사용하지 아니한 결과를 초래할 수 밖에 없었던 어떤 부득이한 사실상 또는 법률상의 장애사유로서 그 법인의 책임으로 돌릴 수 없는 것을 의미한다 할 것인데, 이 사건에 있어서는 원고 회사가 문제의 위 특정부분 토지에 대한 매매계약을 합의 해제하여 그 취득일로부터 1년도 경과하기 전에 이를 공단측에 반환하는 바람에 그 사용을 못하게 되었을뿐 아니라 이는 오로지 위에서 본 바와 같은 원고 회사의 내부사정에서 비롯된 결과에 지나지 않는다 할 것이므로 그것이 취득세를 중과할 수 없는 정당한 사유에 해당된다고는 볼 수 없다 하겠고, 그 밖에는 달리 이 점에 관한 아무런 구체적 주장 입증이 없으므로 정당한 사유가 있음을 내세워 위 과세처분의 적법성을 다투고 나온 원고의 나머지 주장도 또한 받아들일 수 없다.
 그러므로 피고의 위 과세처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1990. 7. 4.

판사 조무제(재판장) 최진갑 황형모
친생자관계부존재확인청구사건 (가사, 부산지방법원동부지원)
공포일: 1990.06.29 / 시행일:

【청 구 인】 
【피청구인】 
【주 문】
 1. 청구인들과 피청구인 C 사이의 1986.1.1. 경남 양산군 일광면장에게 신고하여서 한 입양신고는 무효임을 확인한다.
 2. 피청구인 D, 같은 E와 피청구인 C 사이에는 각 친생자관계가 없음을 확인한다.
 3. 심판비용은 피청구인들의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(호적등본), 갑 제2호증의 1(호적등본)의 각 기재와 증인 F의 증언 및 이 법원의 촉탁에 의한 금정경찰서장과 양산경찰서장의 사실조사회보서의 각 기재에 심리의 전취지를 종합하면, 청구인들은 1972.5.30. 결혼식을 하고 사실상 부부로서 생활을 하여 오던중, G 피청구인 C를 출생하였으나 청구인 A가 가정에 충실하지 못하고 다른 여자와 외도를 하여 가산을 탕진하자, 청구인 H는 위 A와 혼인생활을 계속할 수 없다고 판단하여 위 C를 위 A의 맏형인 피청구인 D와 형수인 같은 E의 친생자인 양 1977.8.17. 출생신고를 한 것인데, 점차로 청구인들은 서로 화합을 하게 되어 1986.2.3. 혼인신고를 하게 되자 자신들의 사실상의 친생자인 위 C를 자신들의 호적에 입적시키는 문제로 고심하던중, 위 C를 청구인들의 양자로하여 1986.11.1. 경남 양산군 일광면장에게 입양신고를 마친 사실, 위 C는 출생후 청구인 H에 의하여 양육되어 오다가 청구인들이 화합한 이후부터는 현재까지 청구인들에 의하여 보호, 양육을 받아온 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 생각컨대, 민법상 양자제도는 자연혈연적인 친자관계가 없는 사람들 사이에 친자관계를 법률상 의제하는 것이므로 본건에서와 같이 자신들의 친생자를 친생자로서 호적에 입적시키지 아니하고 양자로서 입적시킨 경우에도 양자제도의 본래의 취지에 비추어 그 입양신고는 무효라고 하지 않을 수 없다.
 그렇다면 청구인들과 피청구인 C 사이의 1986.11.1. 경남 양산군 일광면장에게 신고하여서 한 입양신고는 무효라고 할 것이고, 피청구인 D, 같은 E와 같은 C 사이에는 각 친생자관계가 없다고 할 것이므로 그 확인을 구하는 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유있어 이를 각 인용하고 심판비용은 패소자인 피청구인들의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.

심판관 신영길(심판장) 황종국 신일수

민법상 양자제도는 자연혈연적 친자관계가 없는 사람들 사이에 친자관계를 법률상 의제하는 것이므로 친생자를 양자로 입적시키는 입양신고는 양자제도 본래의 취지에 비추어 무효라고 보아야 한다.