환급이행금지가처분 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2009.09.15 / 시행일:

【신 청 인】 
【피신청인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 대구하나로 담당변호사 남호진)
【보조참가인】 
【주 문】
1. 이 사건 신청을 모두 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 신청인이 부담한다.

【신청취지】[주위적 신청취지]
1. 피신청인은소외 1 주식회사가 울산 남구(이하 생략) 외 7필지(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에서 건축중인 지하 8층, 지상 32층 규모의 ‘○○’ 주상복합아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)와 관련하여, 그 수분양자들에게 분양보증채무 이행방법으로서 ‘환급이행’을 하여서는 아니 된다.
2. 피신청인은 이 사건 아파트와 관련하여 분양보증채무 이행방법의 선택 또는 결정을 위한 제반 절차를 진행하여서는 아니 된다.
[예비적 신청취지]
1. 피신청인은 이 사건 아파트와 관련하여, 그 수분양자들 중 2009. 7. 8. 이전에 분양계약을 해제한 수분양자들에게 분양보증채무 이행방법으로서 ‘환급이행’을 하여서는 아니 된다.
2. 피신청인은 이 사건 아파트와 관련하여 분양보증채무 이행방법의 선택 또는 결정을 위한 제반 절차를 진행하여서는 아니 된다.
【이 유】 1. 사건의 개요
 기록과 심문 전체의 취지에 의하면 다음 각 사실이 소명된다.
 가. 공사도급계약의 체결
 이 사건 아파트 건축공사의 시행자인소외 1 주식회사는 2005. 4. 14. 신청인과 사이에 이 사건 아파트 건축에 관한 공사도급계약을 체결하고, 2005. 4. 22. 울산광역시장으로부터 이 사건 아파트 건축허가를 받았다(한편, 허가조건에 의하면소외 1 주식회사는 사용승인 신청 이전까지 이 사건 사업부지 중 보도가 설치되는 부분을 울산광역시에 기부채납하여야 한다).
 나. 주상복합주택 분양보증계약의 체결
소외 1 주식회사는 2005. 6. 24. 피신청인(주택건설에 대한 각종 보증을 함으로써 주택분양계약자를 보호하고 주택건설을 촉진하며 국민의 주거복지 향상 등에 기여하기 위하여주택법 제76조에 따라 설립된 법인이다)과 사이에, 보증금액을 ‘1,071억 1,649만 6,000원’, 보증기간을 ‘입주자모집공고승인일부터 소유권보존등기일까지’, 보증채권자를 ‘입주예정자’로 각 정하여 다음과 같은 내용의 주상복합주택 분양보증계약을 체결하였다(이는 수분양자를 제3자로 하는 제3자를 위한 계약에 해당한다. 이하 ‘이 사건 분양보증계약’이라 한다). 그리고 이때 신청인은 이 사건 분양보증계약에 따라소외 1 주식회사가 피신청인에 대하여 부담하는 구상금채무 등 모든 채무를 연대보증하였다.
 [주상복합주택 분양보증약관(2004. 9. 14. 개정된 것, 이하 ‘이 사건 분양보증약관’이라 한다)]
 제1조(용어의 정의) 이 약관에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같습니다.
 3. ‘보증채권자’라 함은 주채무자의 보증서에 기재된 사업에 대하여 주상복합주택(주택 이외의 일반에게 분양하는 시설을 포함한다. 이하 같다) 분양계약을 체결한 자(분양권양수자를 포함한다)를 말합니다.
 5. ‘보증사고’라 함은 다음 각 목의 1의 사유로 인하여 보증회사가 보증채권자에게 입주금의 납부중지 또는 입주금납부계좌의 변경을 통보한 때를 말합니다. 이 경우 보증회사는 보증서에 기재된 사업의 입주자모집공고를 한 일간지(공고를 한 일간지가 2개 이상인 경우에는 그 중 1개 일간지를 말한다)에 게재함으로써 통보에 갈음할 수 있습니다.
 가. 주채무자가 부도·파산 등으로 주상복합주택분양계약(이하 ‘분양계약’이라 한다)을 이행할 수 없다고 보증회사가 인정하는 경우
 나. 감리자가 확인한 실행공정률이 예정공정률(주채무자가 감리자에게 제출하는 예정공정표상의 공정률을 말한다. 이하 같다)보다 25%P 이상 미달하여 보증채권자의 이행청구가 있는 경우
 6. ‘입주금’이라 함은 주채무자가 보증채권자로부터 받는 계약금과 중도금 및 잔금을 말합니다.
 제2조(보증채무의 성립) 보증회사의 보증채무는 주채무자가 보증서발급일부터 30일 이내에 입주자모집공고승인을 얻은 때(복리시설의 경우에는 보증서를 발급한 때를 말한다)에 유효하게 성립하는 것으로 하며, 분양계약일부터 효력을 발생합니다.
 제3조(보증채무의 내용)
 ① 보증사고가 발생한 경우 보증회사는 당해 주택의 분양이행 또는 납부한 계약금 및 중도금의 환급책임을 부담합니다.
 제4조(보증이행 대상이 아닌 채무 및 잔여입주금 등의 납부)
 ① 보증회사는 다음 각 호의 1에 해당하는 채무에 대하여는 보증채무를 이행하지 아니합니다.
 12. 보증사고 전에 분양계약의 해제 또는 해지로 인하여 주채무자가 보증채권자에게 반환하여야 할 입주금 (이하 ‘이 사건 면책약관’이라 한다)
 제8조(보증채무의이행방법)
 ① 보증회사는 보증사고일부터 3월(단, 주채무자가 화의·회사정리절차개시를 신청한 경우에는 보증사고일부터 6월) 이내에 보증채무이행방법(분양이행 또는 환급이행)을 결정하고, 그 사실을 보증채권자에게 지체 없이 서면으로 통지합니다. 다만, 분양이행의 경우에는 공고로 갈음할 수 있습니다.
 ② 보증회사가 분양이행으로 보증채무를 이행하는 경우에는 보증회사가 선정하는 등록업자가 당해 공사를 승계시공합니다. 이 경우 보증채권자는 환급이행을 요구할 수 없습니다.
 ③ 제1항의 환급이행결정통지서를 수령한 보증채권자는 보증회사의 환급이행결정통지서 발송일부터 1월 이내에 보증회사가 수령할 수 있도록 환급이행에 대한 동의 여부를 보증회사에게 서면으로 회신하여야 합니다. 이 경우 회신기한까지 회신이 없거나 회신기한을 경과한 경우에는 환급이행결정에 동의한 것으로 봅니다.
 ④ 보증회사의 환급이행결정통지서를 수령한 보증채권자의 3분의 2 이상이 환급이행결정에 동의한 경우에는 환급이행으로 확정되며, 그러하지 아니할 경우에는 분양이행으로 확정됩니다.
 다. 분양계약의 체결
소외 1 주식회사는 2005. 7.경 입주자모집공고승인을 받아 그 무렵부터 이 사건 아파트의 분양을 시작하여 아파트188세대 중 135세대를 분양하였는데(피신청인 보조참가인들은 이 사건 아파트 수분양자들 중 일부이다), 그 분양계약서에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다).
 ○ 입주예정일 : 2008. 8.경 (공정에 따라 다소 변경될 경우 추후 개별 통보키로 함)
 ○ 수분양자는소외 1 주식회사의 귀책사유로 인해 입주예정일부터 3개월 이내에 입주할 수 없게 되는 경우 본 계약을 해제할 수 있다. (제2조 제3항)
 ○ 보증사고가 발생한 경우 대한주택보증(주)은 당해 주택의 분양이행 또는 납부한 계약금 및 중도금의 환급책임을 부담한다(제8조 제1항 제1호). 그러나 대한주택보증(주)은 ‘보증사고 전에 분양계약의 해제 또는 해지로 인하여 주채무자가 보증채권자에게 반환하여야 할 입주금’에 대하여는 보증채무를 이행하지 아니한다. [제8조 제2항 제1호 (12)목]
 라. 일부 수분양자들의 분양계약 해제
소외 1 주식회사는 입주예정일인 2008. 8. 말경부터 3개월이 지나도록 이 사건 아파트를 완공하지 못하였고, 이에 2008. 12. 5.경부터 2009. 5.경까지 아파트 수분양자 135세대 중 112세대(이하 ‘이 사건 해제수분양자’라 한다)가 이 사건 분양계약 제2조 제3항에 의해 이 사건 분양계약을 해제하였다.
 마. 피신청인의 보증사고 발생 처리
 (1)소외 1 주식회사의 소유이던 이 사건 사업부지는 2005. 6. 23. 피신청인 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 상태였는데, 이 사건 해제수분양자들을 포함한소외 1 주식회사에 대한 채권자들은 2008. 12.경부터 2009. 7.경까지 사이에소외 1 주식회사를 채무자로, 피신청인을 제3채무자로 하여 ‘소외 1 주식회사가 피신청인에게 갖는 이 사건 사업부지에 관한 신탁종료 등을 원인으로 한 소유권이전등기청구권’에 대하여 다수의 가압류 집행을 하였다. 또한,소외 1 주식회사로부터 400억 원이 넘는 기성 공사대금을 지급받지 못한 신청인은소외 1 주식회사를 상대로민법 제666조 소정의 저당권설정청구권을 피보전권리로 하여 자사가 수급인으로서 시공한 이 사건 아파트 ‘건물’에 대하여 처분금지가처분을 신청하여 2009. 3. 20. 처분금지가처분등기가 마쳐졌다(이 과정에서 법원의 촉탁으로 위 건물에 관하여소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다).
 (2) 피신청인은 2008. 12. 초부터 수분양자 보호를 위해소외 1 주식회사와 신청인에게 여러 번에 걸쳐 공사이행을 촉구하고 위 가압류, 가처분 등을 해결할 것을 요구하였으나, 그 이행이 되지 않자 결국 2009. 7. 8. 시행자인소외 1 주식회사가 더는 이 사건 분양계약을 이행할 수 없다고 인정하고 이 사건 분양보증약관 제1조 제5항 (가)목에 의해 보증사고 발생 처리를 한 다음 이 사건 아파트 수분양자들에게 입주금의 납부중지를 통보하였다.
 바. 피신청인의 환급이행 결정
 (1) 그 뒤 피신청인은 시공자인 신청인의 분양이행 요청에 따라 신청인이 이 사건 분양계약을 이행할 수 있는지 여부를 심사하였으나, 수분양자들 중 대다수가 이 사건 분양계약을 해제한 점을 고려하여 결국 2009. 8. 12. 신청인에게 계속사업 부적격 통지를 하고, 2009. 8. 13. 이 사건 아파트 수분양자 135세대 모두에게 회신기한을 2009. 9. 12.로 정하여 보증채무이행방법(분양이행 또는 환급이행) 선택을 최고하였다.
 (2) 그 결과 2009. 8. 21. 기준으로, 위 최고를 받은 수분양자들 중 101세대가 피신청인에게 보증채무이행방법을 선택하여 회신하였는데, 모두 환급이행을 선택하였다. 이에 따라 피신청인은 2009. 9. 1. 보증채무이행방법을 환급이행으로 확정하여 이 사건 아파트 수분양자들에게 환급이행 안내문을 발송하였다.
 사. 한편, 이 사건 아파트 건축공사의 공정률은 2009. 4. 30. 기준으로 98.12%, 2009. 6. 30. 기준으로 99.24%로서 현재 사실상 완공된 상태이다.
 아. 분양보증 관련 법령
주택법 제77조 (업무)
 ① 대한주택보증 주식회사는 그 목적을 달성하기 위하여 다음 각 호의 업무를 수행한다.
 1. 사업주체가 건설·공급하는 주택에 대한 분양보증, 하자보수보증 그 밖에 대통령령이 정하는 보증업무
주택법 시행령 제106조 (보증의 종류와 보증료)
 ①법 제77조 제1항 제1호에 따라 대한주택보증 주식회사가 행할 수 있는 보증의 종류는 다음 각 호와 같다.
 1. 분양보증 : 사업주체(제12조에 따른 공동사업주체를 포함한다)가법 제16조 제1항 본문에 따라 사업계획의 승인을 받아 건설하는 주택(부대시설 및 복리시설을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는제15조 제2항에 따라 사업계획의 승인을 받지 아니하고 20세대 이상의 주택과 주택 외의 시설을 동일건축물로 건축하는 경우에 행하는 다음 각 목의 보증[제15조 제2항에 따라 사업계획의 승인을 받지 아니하고 20세대 이상의 주택과 주택 외의 시설을 동일건축물로 건축하는 경우에는(가)목의 보증만 해당한다]
 가. 주택분양보증 : 사업주체가 파산 등의 사유로 분양계약을 이행할 수 없게 되는 경우 해당 주택의 분양(사용검사 또는건축법 제22조에 따른 사용승인과 소유권보존등기를 포함한다)의 이행 또는 납부한 계약금 및 중도금의 환급[입주자의 3분의 2 이상이 원하는 경우만 해당한다. 이하(나)목에서 같다]을 책임지는 보증
 2. 피보전권리에 관한 판단
 가. 피신청인의 환급이행 결정이 무효인지 여부
 (1) 신청인의 주장 요지
 첫째, 보증사고 전에 분양계약을 해제한 수분양자는 이 사건 면책약관에 의해 이 사건 분양보증계약의 보증대상에서 제외되는바, 이 사건 해제수분양자들은 피신청인이 보증사고 발생을 통지한 2009. 7. 8. 이전에 이미 분양계약을 해제하였으므로 보증대상에서 제외된다. 그럼에도, 피신청인은 이와 같이 보증채권자에 해당하지 않는 수분양자들에게도 보증채무이행방법 선택을 최고한 다음 그 2/3 이상의 의사에 따라 환급이행을 결정하였으므로, 이는주택법 시행령 제106조 제1항 제1호 (가)목, 이 사건 분양보증약관 제1조 제3호, 제4조 제1항 제12호, 제8조 제4항에 위배되어 무효이다.
 둘째, 설령 피신청인의 환급이행 결정이 위 각 규정에 위배되지 않는다고 하더라도, ① 분양보증채무의 이행방법은 분양이행이 원칙이라 할 것인데 이 사건 아파트 건축공사는 사실상 완공상태이므로 피신청인이 시행자인소외 1 주식회사로부터 사업주체 지위를 승계하여 분양이행을 하는 데 큰 어려움이 없는 점, ② 피신청인은 보증사고 발생을 통지한 이후 분양이행을 전제로 신청인에게 이 사건 아파트 건축·분양사업에 관한 자구계획 마련 및 분양이행에 필요한 관련 자료의 제출을 요구한 점, ③ 피신청인이 수분양자들에게 환급이행을 하는 경우소외 1 주식회사와 신청인에 대하여 구상권을 행사해야 할 것인데,소외 1 주식회사는 사실상 무자력인 데다가 신청인으로부터 구상권의 만족을 얻는 데에도 상당한 시간과 비용이 소요될 것이므로, 결국 고도의 공익적 성격을 가진 피신청인에게 막대한 손해가 생길 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피신청인이 보증채무이행방법을 분양이행이 아닌 환급이행으로 결정한 것은 분양보증 제도의 취지에 어긋나고 보증채무이행방법 결정권을 남용한 것이므로 무효이다.
 (2) 판단
 신청인의 첫 번째 주장에 관하여 본다. 우선 이 사건 분양보증약관 제8조 제4항은 “보증회사의 환급이행결정통지서를 수령한 보증채권자의 3분의 2 이상이 환급이행결정에 동의한 경우에는 환급이행으로 확정되며”라고 규정하고 있는바, 이 사건 분양보증계약의 보증대상에 해당하지 않는 자가 분양보증의 이행방법에 관해 동의권 또는 선택권을 갖는 것은 부당하므로 여기서 말하는 ‘보증채권자’에는 분양계약을 체결한 자 중 보증대상에서 제외되는 자, 예컨대 대물변제, 차명, 이중계약 등 정상계약자가 아닌 자(이 사건 분양보증약관 제4조 제1항 제2호), 보증서 발급 이전에 분양계약을 체결한 자(이 사건 분양보증약관 제4조 제1항 제3호) 등은 포함되지 않는다고 할 것이다. 그러나 뒤에서 보듯이 이 사건 해제수분양자들은 이 사건 면책약관에서 말하는 ‘보증사고 전에 해제한 수분양자’에 해당한다고 할 수 없어 이 사건 분양보증계약의 보증대상에 포함된다고 할 것이므로, 피신청인이 이 사건 해제수분양자들을 포함한 모든 수분양자들에게 보증채무이행방법 선택을 최고한 다음 그들 2/3 이상의 의사에 따라 환급이행을 결정한 것이 주택법 시행령 및 이 사건 분양보증약관에 정하여진 절차를 위반하였다고 할 수 없다. 따라서 신청인의 위 주장은 이유 없다.
 다음으로 신청인의 두 번째 주장에 관하여 보건대, 기록과 심문 전체의 취지에 의하여 소명되는 제반 사정, 특히 다음과 같은 사정에 비추어 보면 신청인이 주장하는 사유만으로는 피신청인의 환급이행 결정이 보증채무이행방법 결정권을 남용한 것으로서 무효라고 할 수 없으므로 신청인의 위 주장도 이유 없다.
 ① 이 사건 분양보증약관에 의하면 피신청인은 보증채무의 이행방법을 결정할 재량권을 가지고 있고,주택법 시행령 제106조 제1항 제1호 (가)목도 입주자의 2/3 이상이 환급이행을 원하는 경우에는 피신청인에게 보증채무 이행방법을 결정할 수 있는 재량권을 부여한 것으로 볼 수 있으므로, 분양보증의 보증대상이 되는 수분양자의 2/3 이상이 환급이행을 원함에 따라 피신청인이 환급이행으로 결정하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 결정은 존중되어야 한다.
 ② 피신청인이 보증사고 발생을 통지한 이후 신청인에게 이 사건 아파트 건축·분양사업에 관한 자구계획 마련 및 분양이행에 필요한 관련 자료의 제출을 요구한 것은, 2007. 3. 7. 개정된 주상복합주택 분양보증약관 제8조 제1항 단서에 의한 신청인의 계속사업 요청에 따라 신청인이 과연 이 사건 분양계약을 이행할 수 있는지 여부를 심사하기 위한 것이었으므로, 그것이 신청인에게 보증채무이행방법을 분양이행으로 결정하겠다는 신뢰를 부여한 것으로 볼 수는 없다.
 ③ 피신청인이 환급이행을 하는 경우소외 1 주식회사와 신청인으로부터 사실상 구상권의 만족을 얻지 못하여 막대한 손해가 생길 것이라고 단정하기 어렵고, 설령 그러한 위험이 있다고 하더라도 이는 피신청인 스스로 인수한 것이기 때문에 신청인이 이러한 사정을 들어 피신청인의 환급이행 결정을 탓할 수는 없다고 할 것이다. 이는 피신청인이 주택분양계약자를 보호하고 주택건설을 촉진하며 국민의 주거복지 향상 등에 기여하기 위하여 주택법에 따라 설립된 법인이라 하더라도 기본적으로 마찬가지이다.
 ④ 이 사건 아파트의 수분양자 135세대 중 112세대가 3개월 이상 입주 지연을 이유로 분양계약을 해제한 상황에서, 피신청인이 보증채무이행방법을 분양이행으로 결정하게 되면 이 사건 해제수분양자들은 보증의 이익을 포기하거나 혹은 어쩔 수 없이 분양계약을 유지해야 하는 부당한 결과가 생긴다.
 나. 이 사건 해제수분양자에 대한 환급이행에 관하여 신청인이 피신청인에게 구상의무를 부담하는지 여부
 (1) 당사자의 주장 요지
 (가) 신청인
 보증사고 전에 분양계약을 해제한 수분양자는 이 사건 면책약관에 의해 이 사건 분양보증계약의 보증대상에서 제외되는바, 이 사건 해제수분양자들은 피신청인이 보증사고 발생을 통지한 2009. 7. 8. 이전에 이미 분양계약을 해제하였으므로 보증대상에서 제외된다. 따라서 피신청인이 이 사건 해제수분양자들에게 환급이행을 하더라도 그 부분에 관하여는 신청인은 피신청인에게 구상의무를 부담하지 않는다.
 (나) 피신청인과 보조참가인
 첫째, 이 사건 면책약관에서 말하는 ‘보증사고’라 함은 ‘시행자가 분양계약을 이행할 수 없다고 피신청인이 인정하여 수분양자들에게 입주금의 납부중지 등을 통보한 때’가 아니라 ‘시행자가 분양계약을 이행할 수 없음이 객관적으로 밝혀진 때’ 또는 ‘그러한 사실의 기초가 되는 시행자의 분양계약 불이행이 발생한 때’를 의미하는 것인바, 이 사건의 경우 입주예정일부터 3개월이 경과한 2008. 11. 말경에는소외 1 주식회사의 분양계약 이행불능의 기초가 되는 분양계약 이행지체가 발생하였고, 그 뒤 2008. 12. 중순경에는 객관적으로 보아소외 1 주식회사가 분양계약을 이행할 수 없는 상태가 되었다고 볼 것이므로, 그 이후에 분양계약을 해제한 이 사건 해제수분양자들은 이 사건 면책약관의 적용을 받지 않는다.
 둘째, 이 사건 면책약관에서 말하는 ‘해제’라 함은 ‘수분양자의 귀책사유로 인한 시행자의 해제’만을 의미한다고 할 것인바, 이 사건 해제수분양자들은 시행자의 3개월 이상 입주 지연을 이유로 이 사건 분양계약 제2조 제3항에 따라 해제권을 행사한 것이므로 이 사건 면책약관의 적용을 받지 않는다. 만약 이 사건 면책약관에서 말하는 ‘해제’가 ‘시행자의 귀책사유로 인한 수분양자의 해제’까지 포함하는 것이라면, 이 사건 면책약관은 약관의 규제에 관한 법률에 위배되어 무효이다.
 (2) 판단
 (가) 이 사건 면책약관에서 말하는 ‘보증사고’의 의미
 약관은 다수의 고객과 사이에 일률적으로 그에 의하여 체결되는 각각의 계약에서 동일하게 그 내용이 된다. 이 점을 고려하면, 약관의 해석은 모든 고객이 같은 법률관계에 따르게 되도록(약관의 규제에 관한 법률 제5조 제1항 후단이 약관은 “고객에 따라 다르게 해석되어서는 아니 된다”고 명시적으로 규정하는 것은 그러한 취지이다) 일반적인 제3자의 입장에서 객관적으로 행하여져야 한다. 그러므로 특히 약관조항의 해석에서는, 물론 정도의 문제이기는 하나, 의사표시 일반의 해석에서보다 그 문언에 상대적으로 더욱 무게를 두지 않을 수 없다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2008다88221 판결).
 이러한 관점에서 보건대, 이 사건 분양보증약관 제1조 제5호 (가)목은 ‘보증사고’의 정의에 관하여 ‘주채무자가 부도·파산 등으로 분양계약을 이행할 수 없다고 보증회사가 인정하여 보증채권자에게 입주금의 납부중지 등을 통보한 때’라고 규정하고 있으므로, 이 사건 면책약관에서 말하는 ‘보증사고’ 역시 이와 같이 해석하는 것이 일단 이 사건 분양보증약관의 문언과 체계에는 부합한다고 볼 수 있다.
 그러나 한편, 약관은 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 하고(약관의 규제에 관한 법률 제5조 제1항 전단), 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 하며(약관의 규제에 관한 법률 제5조 제2항), 특히 면책약관은 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안한 사업자에게 더욱 엄격하게 해석하여야 하므로, 이러한 관점에서 위 ‘보증사고’의 의미를 제한해석할 수 있는지에 관하여 본다.
 살피건대, 다음의 점을 종합해 보면 이 사건 면책약관에서 말하는 ‘보증사고’는 ‘시행자가 분양계약을 이행할 수 없음이 객관적으로 밝혀진 때’를 뜻하는 것으로, 바꾸어 말하면 피신청인이 그와 같이 인정하여 수분양자에게 입주금의 납부중지 등을 통보하기 이전이라 하더라도 객관적·실질적으로 볼 때 시행자가 분양계약을 이행하는 것이 사회통념상 불가능하게 된 경우에는 이 사건 면책약관에서 말하는 ‘보증사고’가 발생한 것으로 해석하는 것이타당하다.
 ①주택법 시행령 제106조 제1항 제1호 (가)목은 ‘주택분양보증’의 의미에 관하여 ‘사업주체가 파산 등의 사유로 분양계약을 이행할 수 없게 되는 경우 해당 주택의 분양(사용검사 또는건축법 제22조에 따른 사용승인과 소유권보존등기를 포함한다)의 이행 또는 납부한 계약금 및 중도금의 환급[입주자의 3분의 2 이상이 원하는 경우만 해당한다. 이하(나)목에서 같다]을 책임지는 보증’이라고 규정하고 있는바, 이에 의하면 분양보증에서의 보증사고는 원래 시행자가 ‘파산 등의 사유로 분양계약을 이행할 수 없게 되는 경우’를 뜻하는 것임을 알 수 있다. 따라서 이 사건 면책약관에서 말하는 ‘보증사고’를 위와 같이 해석하는 것은 이 사건 분양보증약관의 상위 법규라 할 수 있는 주택법 시행령의 규정 내용에 부합한다.
 ② 주택법에 의한 분양보증 제도의 1차적인 목적은 주택에 관한 분양계약자를 보호하기 위한 것이므로 이른바 선의의 수분양자에 해당하는 한 분양보증의 보증대상에 포함시키는 것이 제도의 취지에 부합한다고 할 것인바, 시행자와 정상적인 분양계약을 체결하였으나 이후 시행자가 분양계약을 이행할 수 없음이 객관적으로 밝혀지자 분양계약을 해제한 수분양자는, 설령 피신청인의 보증사고 발생 처리 및 수분양자들에 대한 입주금의 납부중지 등의 통지 이전에 해제권을 행사하였다고 하더라도 여전히 분양보증의 보증대상에 포함되어야 할 선의의 수분양자에 해당한다고 할것이다.
 ③ 만약 이 사건 면책약관에서 말하는 ‘보증사고’가 이 사건 분양보증약관 제1조 제5호에 규정된 대로 ‘시행자가 분양계약을 이행할 수 없다고 피신청인이 인정하여 수분양자들에게 입주금의 납부중지 등을 통보한 때’를 뜻하는 것이라면, 객관적·실질적으로 볼 때 시행자가 분양계약을 이행하는 것이 사회통념상 불가능하게 되어 주택법 시행령이 예정한 보증사고가 발생한 경우에도, 수분양자는 분양보증의 보호를 받기 위해서는 피신청인이 보증사고로 인정하여 수분양자들에게 입주금의 납부중지 등의 통보를 할 때까지 분양계약을 해제하여서는 아니 되는바, 이는 수분양자의 해제권 행사의 시기를 부당하게 제약하는 것이 된다(객관적·실질적으로 볼 때 시행자가 분양계약을 이행하는 것이 사회통념상 불가능하게 되었다면 그 뒤에는 수분양자의 해제권 행사를 제한할 어떠한 정당한 이유도 찾기어렵다).
 ④ 이 사건 분양보증약관 제1조 제5호 (가)목이 ‘보증사고’의 정의를 ‘주채무자가 부도·파산 등으로 분양계약을 이행할 수 없다고 보증회사가 인정하여 보증채권자에게 입주금의 납부중지 등을 통보한 때’라고 규정하고 있는 것은, 보증사고일을 객관적으로 특정함으로써 피신청인의 보증채무 이행과 관련된 업무의 편의를 도모하기 위한 것일 뿐이므로 이 사건 면책조항에서 말하는 ‘보증사고’의 의미를 해석함에 있어 반드시 그에 따라야 한다고 할 수는없다.
 [한편, 피신청인은 이 사건 면책약관에서 말하는 ‘보증사고’를 ‘시행자의 분양계약 이행불능의 기초가 되는 분양계약 불이행이 발생한 때’로 제한해석해야 한다는 주장도 하고 있으나, 피신청인의 분양보증은 시행자의 모든 분양계약 불이행을 담보하는 것이 아니라 오직 시행자가 ‘파산 등의 사유로 분양계약을 이행할 수 없게 되는 경우’만을 담보하는 것인 점[주택법 시행령 제106조 제1항 제1호 (가)목]에 비추어 보면, 위와 같은 제한해석은 이 사건 분양보증약관의 문언과 체계에 현저히 어긋날 뿐만 아니라 주택법 시행령이 예정한 분양보증에서의 보증사고 개념과도 조화되지 않으므로 허용되지 않는다고 하겠다(시행자가 분양계약을 이행할 수 없는 객관적인 사실이 발생함으로 인하여 피신청인의 분양보증 이행의무가 구체적으로 발생하기 이전에 미리 시행자의 분양계약 불이행을 이유로 분양계약을 해제한 수분양자는 오직 시행자로부터 분양대금을 반환받겠다는 뜻으로 볼 수밖에 없다). 뿐만 아니라, 이 사건 면책약관에서 말하는 ‘보증사고’의 의미를 위와 같이 제한해석함으로써 피신청인의 분양보증책임을 인정하는 것은 시행자의 보증수수료를 재원으로 하여 인수되는 피신청인의 분양보증책임을 합리적인 이유 없이 확대시켜 결과적으로 주택 건축·분양사업 시행자 전체에 불이익으로 돌아가게 된다.]
 (나) 이 사건 면책약관에서 말하는 ‘해제’의 의미
 앞서 보았듯이 약관조항의 해석에서는 의사표시 일반의 해석에서보다 그 문언에 상대적으로 더욱 무게를 두지 않을 수 없는바, 이 사건 면책약관에서 말하는 ‘해제’의 의미를 피신청인의 주장과 같이 ‘수분양자의 귀책사유로 인한 시행자의 해제’만을 뜻하는 것으로 제한해석하는 것은 주택법 등 관련 법령 및 이 사건 분양보증약관 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없을 뿐만 아니라 그와 같이 해석하여야 할 정당한 근거도 없다.
 이에 대하여, 시행자의 귀책사유로 인한 분양계약 불이행을 이유로 분양계약을 적법하게 해제한 수분양자는 분양보증의 보증대상이 되어야 할 선의의 수분양자에 해당하므로 위와 같은 제한해석이 필요하다는 견해가 있을 수 있으나, 앞서 보았듯이 피신청인의 분양보증은 시행자의 모든 분양계약 불이행을 담보하는 것이 아니라 오직 시행자가 ‘파산 등의 사유로 분양계약을 이행할 수 없게 되는 경우’만을 담보하는 것이므로, 이러한 보증사고 발생 이전에 스스로 분양계약을 해제한 수분양자를 분양보증의 보증대상에 포함하는 것이 반드시 분양보증 제도의 취지에 부합하는 것이라고 할 수도 없다. 마찬가지 이유에서 이 사건 면책약관에서 말하는 ‘해제’가 ‘시행자의 귀책사유로 인한 수분양자의 해제’까지 포함하는 것이라고 하여 이 사건 면책약관이 약관의 규제에 관한 법률에 위배된다고 할 수도 없다.
 따라서 이 사건 면책약관에서 말하는 ‘해제’는 그 문언 그대로 귀책사유가 누구에게 있는지, 해제권을 누가 행사했는지 묻지 않고 약정해제, 법정해제, 합의해제 등 분양계약이 해제된 모든 경우를 포함하는 것으로 해석하는 것이 타당하다.
 (다) 이 사건의 경우
 그렇다면 이 사건 면책약관에 의해 이 사건 분양보증계약의 보증대상에서 제외되는 수분양자는, 시행자인소외 1 주식회사가 분양계약을 이행할 수 없게 되었음이 객관적으로 밝혀지기 이전에 이 사건 분양계약을 해제한 자로 한정된다고 할 것이다.
 그러므로 이 사건에서소외 1 주식회사가 분양계약을 이행할 수 없게 되었음이 객관적으로 밝혀진 때가 언제인지에 관하여 보건대, 기록과 심문 전체의 취지에 의하여 소명되는 다음의 사정, 즉 ①소외 1 주식회사는 2005. 7.부터 이 사건 아파트 188세대, 상가 57세대를 분양하기 시작하였는데 분양률이 약 70%에 그쳐 2008. 5.경부터는 시공자인 신청인에게 기성 공사대금을 지급하지 못하였고, 그 금액은 2008. 11. 말 기준으로 400억 원을 초과하고 있었던 점, ②소외 1 주식회사는 이러한 사정 등으로 인한 공사 지연으로 인해 입주예정일부터3개월이 되는 2008. 11. 말이 경과하도록 수분양자들에게 이 사건 분양계약을 이행하지 못한 점, ③ 그런데 당시는 아파트 경기 침체로 인해 미분양 세대의 추가 분양을 기대하기 어려웠을 뿐만 아니라 미분양 세대에 관한 장래 분양수입금은 이미 대출 금융기관에 담보로 제공된 상태여서,소외 1 주식회사는 미분양 세대의 분양수입금으로 신청인에 대한 공사대금채무를 변제할 수도 없는 상황이었고, 그 밖에 이를 변제할 자력이 거의 없었던 것으로 보이는 점, ④ 그래서소외 1 주식회사는 신청인의 협조 없이는 잔여공사를 이행할 수 없는 상황이었음에도, 신청인으로 하여금 잔여공사를 이행하게 하도록 진지한 노력을 하지 않고, 오히려 공사 지연의 잘못을 신청인 탓으로 돌리며 나중에는 신청인에게 거액의 손해배상을 요구하는 등 잔여공사 이행의 의지가 없는 것으로 보이는 행동을 한 점, ⑤소외 2 주식회사는 2008. 12. 15.소외 1 주식회사에 대한 22억 2,000만 원의 공사대금채권을 보전하기 위해 채무자를소외 1 주식회사, 제3채무자를 피신청인으로 하여소외 1 주식회사가 제3채무자에게 갖는 이 사건 사업부지에 관한 소유권이전등기청구권에 대하여 가압류를 신청하여 2008. 12. 22. 그 결정을 받았는데,소외 1 주식회사는 2009. 1. 6. 그 결정정본을 송달받고도 이에 대하여 다투지 않았고(신청인이 2009. 4. 8.소외 1 주식회사를 위해 보조참가하여 가압류이의신청을 하였으나, 2009. 7. 10. 가압류인가결정이 내려졌다), 그 이후에도소외 1 주식회사를 채무자로 하여 이 사건 사업부지에 관한 소유권이전등기청구권에 대하여 다수의 가압류가 집행된 점(앞서 보았듯이 이 사건 아파트에 관하여 사용승인을 받기 위해서는 이 사건 사업부지 중 보도가 설치되는 부분을 사용승인 신청 전에 울산광역시에 기부채납해야 하는데, 위 각 가압류 집행이 해제되지 않으면 그 이행이 불가능하다) 등에 비추어 보면, 늦어도 2008. 11. 말경에 이르러서는 객관적·실질적으로 볼 때 시행자인소외 1 주식회사가 이 사건 분양계약을 이행하는 것이 사회통념상 불가능하게 되었다고 봄이 상당하다.
 따라서 그 이후에 이 사건 분양계약을 해제한 이 사건 해제수분양자들은 다른 보증대상 제외사유에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 분양보증계약의 보증대상에 포함된다고 할 것이므로, 피신청인이 이 사건 해제수분양자들에게 환급이행을 하는 경우 신청인은 피신청인에게 이에 관한 구상의무를 부담한다고 하겠다.
 3. 결론
 그렇다면 이 사건 신청은 모두 피보전권리가 소명되지 않아 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 윤준(재판장) 이정희 노재호

아파트 건축공사의 시행자와 분양보증계약을 체결한 대한주택보증 주식회사가 보증사고로 인정하여 수분양자에게 입주금의 납부중지 등을 통보하기 이전이라 하더라도, 객관적·실질적으로 볼 때 시행자가 분양계약을 이행하는 것이 사회통념상 불가능하게 된 이후에 이를 이유로 분양계약을 해제한 수분양자는 분양보증계약의 보증대상에 포함된다고 한 사례

아파트 건축공사의 시행자와 분양보증계약을 체결한 대한주택보증 주식회사가 주상복합주택 분양보증계약에서 ‘보증사고 전에 분양계약의 해제 또는 해지로 인하여 주채무자가 보증채권자에게 반환하여야 할 입주금’에 대하여 면책약관을 둔 사안에서, 위 면책약관에서 말하는 ‘보증사고’는 ‘시행자가 분양계약을 이행할 수 없음이 객관적으로 밝혀진 때’를 뜻하는 것으로, 대한주택보증 주식회사가 그와 같이 인정하여 수분양자에게 입주금의 납부중지 등을 통보하기 이전이라 하더라도 객관적·실질적으로 볼 때 시행자가 분양계약을 이행하는 것이 사회통념상 불가능하게 된 이후에 시행자의 귀책사유로 인한 분양계약 불이행을 이유로 분양계약을 해제한 수분양자는 위 분양보증계약의 보증대상에 포함된다고 한 사례.