chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 하덕여 외 5인 (소송대리인 변호사 양대경 외 3인)
【당사자참가인 상고인】 삼국석탄공업주식회사 (소송대리인 변호사 김한영)
【당사자참가인 보조참가인】 이귀옥 외 26인 (소송대리인 김갑수)
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 8. 22. 선고 4293민공1287, 4294민공782 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 소송비용중 당사자 참가인의 상고로 생긴 부분은 당사자 참가인 부담으로 하고 당사자 참가인 보조참가로 생긴부분은 당사자 참가인 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】당사자 참가인 소송대리인의 상고 이유는 이판결서 끝에 매어진 상고 이유서에 쓰여저 있는 것과 같다.
 상고이유 제1점에 대하여 판단한다
 생각하건대귀속재산 처리법 제2조 제1항 단서의 규정에 의하면 귀속재산이라 하더라도 농경지는 따로 농지 개혁법에 의하여 처리하고농지개혁법 제2조의 규정에 의하면 이 법에 농지라 함은 전답 과수원 잡종지 기타 지목이 어떠하든 실제 경작에 사용하는 현상에 의하도록 되어 있으므로 귀속재산이라 할지라도 그 토지가 농지개혁법 시행당시에 실제 경작에 사용되었다면 그 법에 의하여 분배할 것이고 설혹 그 토지가 시가지 계획에 따라 토지구획정리 지구내에 소재한다거나 환지 예정지로 지정되었다 하더라도 그 토지를 바로귀속재산 처리법시행령 제1조에 소위 시가지 계획에 의하여 대지로 인정된 것이라고는 할 수 없다고 해석하는 것이 옳을 것이고 이 결론은 같은 법시행령이 농지개혁법 시행후에 시행되었다 하여도 움직일 수 없다 할 것이다. 이 사건에 있어서 원심의 확정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 되는 토지는 서울특별시 시가지 계획사업 대현토지 구획 정리지구 제 2공구 내에 있고 소위 환지 예정이 되어 있으나 확정이 되지 않었고 피고 하덕여는 이 토지를 농지개혁법 시행당시 실제 경작에 사용하여 오다가 1950. 3. 일단 농지분배를 받았던 것인데 농림당국의 사무착오로 소외 대한피난민회에 1954. 8. 18.자로 농지 사용목적 변경 인허를 하고 그에게 불하 처분하였으므로 이를 다시 취소하고 서울특별시장은 이에 의하여 기 수배자에게 이 부동산을 농지로 복귀 조처하매 같은 피고는 상환액을 1956. 8. 17.까지 완납하였다는 것이므로 같은 피고가 정당하게 이 토지에 대한 소유권을 취득하였다 할 것이고 귀속재산 토지에 관하여 농지로서 일단 분배 하였다가 농지 사용 목적 변경인허가 있으면 이는 귀속 농지를 분배에서 제외하는 결과가 되는 바 같은 인허가 사무착오로 인하여 취소된 경우에 있어서는 특별한 사유가 없으면 변경인허가 없었던 상태로 그 효과가 소급한다 할 것이고 따라서 변경인허가 있기 전에 분배 받은자는 별도의 조처없이 당연히 먼저 받은 분배의 효과로 인하여 수분배자가 된다 할 것이므로 이와 반대의 논지는 이유없고 농지개혁법과 귀속재산처리법시행령의 시행일자의 전후로써 농지개혁법 시행당시 실제 경작에 사용하는 토지를 대지로 인정할 수 없음은 앞에서 설명 한 바와 같으며 공문서의 내용일지라도 (논지가 지적하는 갑 제1.2호증에 대하여서는 다음에 설명한다)법원은 자유로운 의사에 의하여 이를 취사 할 수 있는 것이고 반드시 그에 구속되는 것이 아니라 할 것이므로 원심 조처에 채증법칙 위배의 위법이 없고 논지는 필경 원심의 전권사항을 비난함에 불과 하다 할 것이다.
 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 행정소송에서 이 부동산이 대지라고 인정하는 확정 판결이 있었다 하여도 그 소송의 당사자가 아닌 이사건 당사자 참가인과 원 피고 사이에는 그 소송의 기판력이 미친다고 볼수 없으므로 원 판결이 위의 행정 소송의 기판력이 이사건에서 문제가 되는 소송목적물인 토지가 대지가 아니고 농지라고 인정 한다 하더라도 그 판단에 구속력이 있다고 볼 자료가 없다고 판시한 원판결에는 아무런 위법이 없다. 따라서 행정 소송에서 확정판결로써 이사건 토지를 대지로 인정한 이상에는 민사 소송에 있어서도 그와 반대의 사실인정을 할수 없다는 논지. 사법 재판과 행정재판이 서로 모순된 사실인정을 한 것은 헌법에 위반된다는 논지는 모두 채용 할 수 없다.
 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 상고이유 제1점에 대한 판단에서 설명한바와 같이 원심은 피고 하덕여는 이토지를 1950. 3. 농지로서 분배받았다가 농림부는 1954. 1. 18. 사무착오로 인하여 농지사용 목적 변경 인허가 있은 후 같은 인허가 적법하게 취소되어 서울특별시장은 이에 의하여 기수배자에게 이 토지를 복귀조처 하였다고 인정하였으므로 논지가 지적하는 주장에 대하여서는 이를 배척한 취지임이 판문상 명백하다 할 것이므로 그 주장에 대한 판단유탈은 원판결 파기의 이유가 되지 못한다 할것이다.
 이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 홍순엽 민복기 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

귀속재산으로서 농지개혁법시행당시에 실제 경작에 사용된 토지는 비록 시가지계획에 따라 토지구획정리지역내에 소재한다거나 환지예정지로 지정되었다 하더라도 바로 이를 대지로 인정된 것이라고 할 수 없다
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 인현기
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 7. 13. 선고 60민공1783 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 직권으로 살피건대 일건기록과 원판결에 의하면 원고는 본건 토지는 농지가 아니고 귀속재산인 대지라고 주장하였고 원심은 적법히 본건 토지를 대지라고 확정하였으나 원고주장에 의하면 본건 대지는 일본인이 주주였던 소외 금곡연탄주식회사의 소유였다고 주장하였을 뿐 아니라 피고가 진정성립을 인정하는 갑 제2호증의 1.2(등기부등본에)에 의하여도 본건 목적물이 위의 주식회사의 소유였음이 명백하므로 해방전에 일본인이 주주였던 회사라 하더라도 위의 회사가 국내 회사라고 하면 일본인이 가지고 있던 주식만이 국가에 귀속되고 그 회사는 국내법인으로서 존속할 것이며 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 본건 목적물도 위의 회사의 소유라고 아니할 수 없음에도 불구하고 원심이 본건 목적물에 대한 원고에의 귀속여부를 심리판단한 바 없이 막연히 원고의 소유라는 전제하에서 원고의 청구를 인용하였음은 귀속재산에 관한 법률해석을 그릇하였다는 비난을 면할 수 없다할 것이므로 본건 상고는 결국에 있어서 이유가 있음에 귀착된다.
 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
건물소유권이전등기말소등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 광주사범대학 부속중학교 사친회 대표자 회장 김동섭
【피고, 피상고인】 박명수 외 4인
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1961. 8. 3. 선고 61민공444 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
민법 제406조의 채권자 취소권의 경우에 있어서는 채무자의 사해행위가 인정되는 경우는 수익자 또는 전득자의 선의가 입증되지 아니 하는한 수익자 또는 전득자는 악의로 추정되는 것이다 원판결이 본건 각 부동산이 소외 박행규의 소유에 속하였다는 사실과 박행규가 본건 각 부동산을 판시와 같이 피고들에게 각각 매도한 사실을 인정한 다음 박행규가 원고 사친회의 돈을 유용한 사실이 발각된 것은 1959. 12. 20.이였으므로 그 전에 본건 부동산을 양수한 피고들은 선의라고 판시 하였음은 원판결의 판시상 명백하나 박행규의 부정행위가 발각되기 전에 피고들이 본건 부동산의 양수를 받었다는 사실만으로 논리의 법칙상 피고들이 선의라고는 할 수 없을 뿐만 아니라 그 이외에 피고들이 선의라고 하는데에 관하여 아무런 증거를 발견할 수 없음에도 불구하고 원심이 위와 같이 판시한 것은 원판결은 논리의 법칙에 위반하며 입증책임 분배의 법칙에 위반하여 사실인정을 하였다고 하지 아니할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유가 있다.
 따라서 그 밖의 논지에 대한 판단은 생략하고민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인)】 홍담
【피고, 피상고인】 안정섭
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1961. 7. 20. 선고 60민공685 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 광주고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여 살피건대
 대리권의 유무는 대리인과 본인과의 내부적 관계에 불과하고 제3자로서는 그 대리권의 존부에 대하여 용이하게 알 수 없으므로 대리권이 있다고 믿었던 상대방을 보호함으로써 거래의 동적 안전을 기하기 위하여 민법은 여러가지의 규정을 두었으나 그중의 하나로서민법 제135조(구민법 제117조)에서 규정하는 무권대리인의 무과실 책임에 관한 규정이라 할 것이다 즉 다른 사람의 대리인이라고 칭하여 계약을 체결한 자가 그 대리권이 있음을 증명하지 못하거나 또는 본인의 추인을 얻지 못하였을 때에는 그 무권대리인에 있어서의 과실유무를 불구하고 상대방의 선택에 따라 계약의 이행 또는 손해를 배상하지 아니하면 아니되는 것이다 그러나 위와 같은 원칙에 의하여 무권대리인에게 무과실 책임이 있다고 하더라도 이와 같은 규정은 선의의 상대방을 보호하자는데 있으므로 상대방이 대리권이 없음을 알았다거나 알수 있었음에도 불구하고 알지 못하였던 상대방까지를 보호할 필요는 없는 것이다 그러나민법 제135조제2항(구민법제 117조 제2항)의 규정은 무권대리인의 무과실책임 원칙에 관한 규정인제1항의 예외적 규정이라고 할 것이므로 상대방이 대리권이 없음을 알았다는 사실 또는 알수 있었음에도 불구하고 알지 못하였다는 사실에 관한 입증책임은 무권대리인자신에게 있다고 해석하여야 할 것인바 본건에 있어서 원판결에 의하면 원심은 갑 제1호증의 기재내용과 당사자의 변론 전취지로서 본건 임야가 안씨 종중 소유인바 이것이 피고외 45명의 명의로 신탁이 되어 있다는 점 원고가 본건 계약당시에 있어서 안씨 문중소유이며 안씨 종원 46명에게 신탁이 되어 있다는 사실을 알고 있었다는 점을 인정하고 원고로서는 마땅히 피고들이 위의 수탁자들로 부터의 매매에 관한 위임을 받았는가의 여부를 확인하여야 함에도 불구하고 이와 같은 확인을 한바 없이(갑 제2호증 매매계약서에 종중원 과반수 이상의 결의에 의한다는 문구는 원고가 일부러 기입케 하였다고 하나 갑 제1호증과 변론의 전취지로서 인정할 자료가 없다) 원고가 피고와 매매계약을 체결하였음은 원고에게 과실이 있다고 아니할 수 없다 라고 판시함으로써 원고인 상대방에게 피고인 무권대리인의 대리권 유무를 조사할 책임이 있는 것 같이 판단함으로서 원고의 입증책임을 인정하였음은 무권대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있다
 2. 상고이유 제2점에 대하여 살피건대
 일건 기록에 의하여 원고의 청구원인과 청구취지에 의하면 원고는 피고가 종중원으로 되어 있는 안씨 종중소유인 본건 임야를 안씨 종중대리인인 종중유사인 안인선 망 안상섭 종중대표자 피고 및 소외 안재숙과 종중소유인 본건 임야에 대하여 매매계약을 체결하였던바 안씨종중은 위의 매매계약을 부인하고 타인에게 매도하였음으로써 원고는 손해를 입었으므로 그 손해금 중에서 우선금 300만환을 청구한다 라고 하였고 예비적 주장으로서 가사 피고에게 위의 손해를 배상할 의무가 없다고 가정하더라도 원고가 피고에게 지급하였던 계약금 10만환, 대금일부로서 지급하였던 중도지급금 10만환 위약금 10만환 및 원고가 도로시설을 함으로서 소비하였던 금 40만환 합계금 70만환의 배상을 청구한다 라고 주장하였음이 명백함에도 불구하고 원판결에 의하면 원심은 원고로서 피고가 위의 문중을 대표할 권리가 없음을 알 수 있음에도 불구하고 알지 못하였음은 원고에게 과실이 있다는 이유로서 원고의 제1차적 주장을 배척 하였을 뿐 원고의 예비적 주장에 대하여는 아무 판단을 하지 아니 하였음이 명백하므로 원판결은 결국 판단 유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없다
 그러므로 본건 상고는 이유 있다고 아니할수 없으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경

본조 제2항(구 민법 제117조 제2항)의 규정은 무권대리인의 무과실책임원칙에 관한 규정인 제1항의 예외적 규정이라고 할 것이므로 상대방이 대리권이 없음을 알았다는 사실 또는 알 수 있었음에도 불구하고 알지 못하였다는 사실에 관한 입증책임은 무권대리인 자신에게 있다
구거제거 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최강욱
【피고, 상고인】 김대주 외 1인 (소송대리인 변호사 김경현)
【원 판 결】 광주고등법원 1961. 7. 6. 선고 4293민공855 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유는 뒤에붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 상고이유중
 (1) 제1점에 대하여 살피건대 물이 높은 곳으로 부터 낮은 곳으로 흐르는 것은 자연의 법칙이므로 낮은 곳의 토지소유자는 높은 토지로 부터의 자연적 인물의 흐름을 막을 수 없다는 소위 승수의 의무가 있는 것이나 옆의 토지 소유자가 그 토지에 특히 가공을 함으로서 비로소 흐르게 되는 물에 대하여는 승수의 의무가 없다고 할 것인바 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고의 본건 농지의 동남방에 피고 김익주의 소유 농지가 인접되어 있고 피고 김익주의 농지의 동남방에 피고 김대주의 농지가 인접되어 있다는 사실과 피고 김대주 소유농지의 동남방인 원판결 첨부도면 ㉮지점의 동남방에 있는 산야로부터 흐르는 도랑이 이미 설치 되어 있었다는 사실 및 피고 김대주는 위의 기존 도랑으로 부터 흐르는 유수로 인한 피해를 피하기 위하여 인접된 피고 김익주의 농지에 이르기 까지의 지점인 원판결 첨부도면 ㉮지점으로 부터 ㉰지점에 이르기까지 사이에 도랑을 신설하고 피고 김익주는 위의 신설된 도랑으로 부터 흐르는 물로 말미암은 피해를 피하기 위하여 위의 신설도랑에 연결하여 자기 농지를 통하여 원고 소유농지에 접근하는 지점인 원판결 첨부의 도면 ㉰지점으로 부터 ㉱지점에 이르기 까지의 사이에 새로운 도랑을 신설함으로서 위의 신설된 도랑으로 부터 흐르는 물로 말미암아 원고 소유농지에 우기에 있어서의 탁수, 토사로 인한 피해가 막심하다는 것이므로 이상과 같은 유수로 말미암은 원고의 피해는 물의 상부로 부터의 자연적 흐름으로 인한 것이 아니고 피고들이 물의 자연적 흐름으로 인한 자기의 피해를 피하기 위하여 신설된 도랑으로 부터의 유수에 인한 것임이 명백하며 높은 토지의 소유자가 그 침수지를 말리기 위하여 공로, 공류 또는 하수도에 이르기까지 낮은 토지에 물을 통과시킬 수 있고 그 물을 통과 시키기 위하여 일정한 시설을 할 수 있더라도 본건에 있어서 원고의 농지에 공로 공류 하수도가 없음이 명백하므로 원고로서는 피고들이 신설한 도랑으로 부터의 유수를 받을 의무는 없다할 것이요 또 원고로서는 위의 피해를 피하기 위하여 특별한 조처를 하지 아니하면 아니될 아무 의무도 없다 할 것이며 원심이 인정한 증거취사를 기록에 의하여 검토하여도 아무 위법이 없으므로 논지는 어느것이나 이유없다.
(2) 제2점에 대하여 살피건대 원판결 주문에 의하면 원판결 첨부도면 중 ㉮지점을 기점으로 하여 ㉯, ㉰, ㉱ 지점을 연결하는 도랑을 통하는 물을 원고의 논에 유수케 하지마라고 판시 하므로서 피고들의 부작위를 명하였는바 이와같은 부작위를 명하는 판결의 집행방법은민사소송법 제692조 및민법 제389조 제2항 후단과제3항에 의하여 집행을 할수있다 할것이므로 본판결은 집행방법이 분명 하지 아니하다 운운의 논지는 이유 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 양회경 방순원

물이 높은 곳으로부터 낮은 곳으로 흐르는 것은 자연의 법칙이므로 낮은 곳의 토지소유자는 높은 토지로부터의 자연인 물의 흐름을 막을 수 없다는 소위 승수의 의무가 있는 것이나 옆의 토지소유자가 그 토지에 특히 가공을 함으로서 비로소 흐르게 되는 물에 대하여는 승수의 의무가 없다
공사금지등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인, 피상고인】 김용준
【피고, 상고인, 피상고인】 김백련 (소송대리인 변호사 김판암 외 1인)
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 2. 23. 선고 4293민공893 판결
【주 문】
 원 판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다.
 원고의 상고를 기각 한다.
 원고의 상고에 의하여 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고와 피고 소송대리인들의 각 상고 이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 원고의 상고 이유에 대한 판단
 제1점 원심이 을1호증 을4호증에다 증인 김복영의 증언을 종합하여 원·피고 소유대지가 서로 붙은 중앙 부위 남북 기둥의 중심점을 연결하는 직선으로 경계선이 된다고 인정한 것은 아무 위법이나 모순이 없으며 더욱 제1심 증인 김복영의 증언에 의하면 원 피고 소유대지와 기성 건물을 1955. 7. 21. 서울특별시 관재당국에서 불하할때 그 대지의 경계를 기성건물의 중앙에 위치한 기둥의 중심점을 남북으로 일직선으로 연결하는 선을 경계로 하여 대지를 불하한 사실을 엿볼수 있으니 반대의 입장에서 원심의 증거 취사 선택을 비난하는 논지는 이유 없을 뿐 더러 소론 방화벽이 피고소유의 대지에 축조하여 원고에게 제공하여 원고의 소유에 귀속 되었다손 치드라도 그 방화벽이 서 있는 대지가 당연히 원고 소유에 도라간다는 이유가 있을수 없으며 그 방화벽의 소유권이 누구에게 도라갈 것이냐의 문제는 본건 계쟁물이 아닐뿐 더러 그 소유권 귀속여하에 의하여 판결 결과에 아무런 영향을 줄수 없는 것이므로 방화벽의 소유권귀속에 대한 판단이 없다는 주장은 채택될수 없다.
 제2점 소론은 모두 상고이유 제1점에서 판단한 바와 같이 본건 대지의 경계선에 인접하여 섰는 기둥의 중심점을 남북으로 직선으로 연결한 선으로 인정한 이상 민법소정의 간격은 그 경계선에서 부터 두면 족한 것이므로 소론은 모두 독단적 견해로서 채용할 바 되지 못한다.
 피고소송대리인들의 상고이유에 대한 판단
 제1점 서울특별시에서는 큰 길가의 큰 건물을 건축함에 있어서 민법소정의 간격을 두지 않고 건축하는 사실상의 관습이 있다는 논지는 독단에 불과한 것이고 논지는 이유 없다.
 제3점 원심은 피고가 신민법 시행전인 1959. 9. 14.경 건축에 착수한 사실을 인정하면서 소급효를 인정하지 않는 특별한 사항에 속한다고 볼 수 없다는 이유도 신민법을 적용하여 반 메타-의 법정 거리를 두어야 한다는 전제하에 판단하였다 그러나 구민법 실시중인 1959. 9. 14. 경에 피고가 건축허가 절차를 밟아 현실적으로 공사에 착수한 이상 그 법정거리는구민법 234조 1항에 의하여 경계선으로 부터 1척5촌 이상의 거리를 두어 건축에 착공함으로써 족할 것이니 이 경우에는 이미 구법에 의하여 법정의 효과가 발생한 것이라고 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 신법에 의하여 법정 거리를 둘 것으로 판단한 것은 결국민법부칙 2조를 잘못 이해한 위법이 있으므로 논지는 이점에 있어 이유 있다.
 그 외의 상고 이유 중 권리 남용론은 독단적 견해이요 청구취지가 불확정 하다든가 청구의 기초에 변경이 있다는 등의 논지는 원고의 본건 대지의 경계선에서 법정거리를 침범하여서 하는 공사의 금지와 그 공작물 철거를 청구함에는 아무런 변경이 없고 경계선에 관한 견해의 변경으로 청구취지를 변경하였음에 불과하다 할 것이므로 청구취지가 불확정하다든가 청구의 기초에 변경이 있다는 논지는 이유 없으며 그 남어지 상고이유에 대한 판단을 생략한다.
 이상과 같이 원고의 상고는 그 이유 없으므로 상고를 기각 할 것이고 피고들 소송대리인의 상고이유 제3점에서 판단한 바에 의하여 원판결은 파기를 면할 수 없으므로 그 점에 대한 피고의 상고는 이유 있어 원심으로 하여금 다시 심리 판단하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤

가. 구 민법 실시중인 1959.9.14경에 피고가 건축허가절차를 밟아 현실적으로 공사에 착수한 이상 그 법정거리는구 민법 제234조 제1항에 의하여 경계선으로부터 1척 5촌 이상의 거리를 두어 건축에 착공함으로써 족할 것이니 이 경우에는 이미 구법에 의하여 법정의 효과가 발생한 것이라고 할 것이다
나. 신민법 시행 이전에 건물의 건축공사에 착수한 경우에 신법에 의하여 법정 거리를 둘 것으로 판단한 것은 본조를 잘못 이해한 위법이 있다
부동산소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 태창방직주식회사 (소송대리인 변호사 정구영)
【피고, 상고인】 박승봉 (소송대리인 변호사 조헌식)
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 7. 20. 선고 4292민공1267 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
 상고이유 제1점에 대하여
 원판결이 소론 각증인의 증언을 소론 판시 사실인정의 증거자료로 삼었음에 자유심증의 한계를 초월하였거나 기타 어떤 위법이 있음을 발견 할수 없다.
 소론 증인 박관진의 증언중 「1949년에 매수하였다는 말을 ······」의 진술 부분은 원판결 판시이유에 비추어 배척한 취의임이 명백하고 그 부분 이외의 진술 부분과 증인 이강제의 증언을 채택하였다고 하여 위법이 있을수 없다.
 소론은 필경 직접증거이든 간접증거이든 증거의 자유로운 취사판단에 관한 원심의 전권사항을 논란하는데 불과한 것으로서 채택될수 없다.
 같은이유 제2점에 대하여
 증거 원인으로서의 변론의 전취지란 증거조사의 결과를 제외한 소송자료 전부를 말하는 것으로서 당사자의 주장내용 주장태도 사실주장이나 증거신청의 시기 당사자의 인적관계라든가 변론에 나타난 일체의 적극적 소극적 사항을 포함한 법관의 심증형성에 참작될 자료를 의미 하는 것인 바 소론 증거조사인 검증의 결과나 당사자간 다툼있는 사실 자체는 증거 원인인 변론의 전취지에 포함된다고 볼 수 없고 원판결이 소론사실에 대하여 일일히 구체적으로 설명함이 없이 변론의 전취지를 다른 증거와 함께 원판결 판시 사실인정의 증거자료로 채택하였음에 증거에 의하지 아니한 사실 인정의 위법이 있다고 볼 수 없다
 논지는 이유 없다.
 같은이유 제3점에 대하여
 멸실회복등기는 등기부의 전부 또는 1부가 멸실하였을때 소멸된 등기를 회복하는 것을 목적으로 하는 등기인바 원판결은 원고가 1946. 5. 20. 본건 임야를 전소유자인 소외 백낙승으로부터 매수하여 이를 등기한 사실을 인정하였으며 이는 피고가 6.25전에 같은 소외인으로부터 매수하여 이를 등기 하였다는 피고 주장사실을 인정치 아니한 취의이므로 피고의 본건 회복등기는 요건에 흠결있는 무효의 등기임을 면치 못할것으로서 원판결이 소론 증거로 위의 판시 사실을 인정하였음에 어떤 위법이 있음을 발견 할수 없고 논지는 결국에 있어 원심에서 적법히 확정된 사실을 논란하여 원판결 판시 사실과는 정반대의 입장에서 증거의 취사판단에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과 한 것으로서 원판결에 소론 위법이 있음을 인정 할수 없다.
 논지는 이유 없다.
 같은이유 제4점에 대하여
 소론 채부에 관한 설명없다는 각 증거는 이를 배척한 취의임이 원판결이유 설명에 의하여 알 수 있으므로 원판결에 이유불비나 채증법칙의 위배가 있다는 논지는 받아 드릴 수 없다.
 따라서개정전 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

증거원인으로서의 변론의 전 취지란 증거조사의 결과를 제외한 소송자료의 전부를 말하는 것으로서 당사자의 주장내용 주장태도 사실주장이나 증거신청의 시기 당사자의 인간관계등 법관의 심증형성에 참작될 변론에 나타난 일체의 자료를 뜻한다
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 대신토건 기업사 대표취체역 조석련
【피고, 피상고인】 대한민국 소송수행자 안학균 외 3인
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심 서울고등
【주 문】
 원판결 중 당사자 참가인 차원동, 김승원에 관한 부분을 파기한다.
 차원동, 김승원의 당사자 참가신청을 각하 한다.
 당사자 참가로 인한 총 소송비용은 차원동, 김주실과 원 피고 사이에 생긴 부분은 차원동과 김주실의 김승원과 원 피고 사이에 생긴 부분은 김승원의 각 부담으로 한다.

【이 유】 당사자 참가인 김승원 소송대리인의 상고이유는 따로 부치는 상고이유서의 기재와 같다.
 직권으로 본건 당사자 참가 소송의 요건을 살피건대 당사자 참가인으로서 다른 사람 사이에 계속중인 소송에 참가하는 요건으로서는 당해 소송의 목적의 전부 또는 1부가 자기의 권리임을 주장하거나 또는 다른 사람사이의 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하고 본소의 원피고 쌍방에 대하여 자기의 청구를 함을 필요로 하는 것인바 본건에 있어서 원고는 귀속재산인 본건 부동산을 관재당국으로 부터 불하를 받고 그 대금을 완전히 갚았으니 소유권은 원고에게 있다고 주장하고 그 이전등기를 청구하고 있고 본건 당사자참가인 차원동과 같은 참가인 김승원은 원고로 부터 본건 귀속재산을 각각 샀다고 주장하고 피고에게 대하여 각 그 소유권의 확인을 구하고 있음이 기록에 의하여 분명한 바 귀속재산은 이것을 관재당국으로부터 직접 불하받은 사람이 그 대금을 완전히 갚은 후에 국가에 대하여 그 소유권을 주장할수 있음은 더 말할나위가 없다할 것이나 귀속재산을 관재당국으로 부터 직접 불하받은 것이 아니고 다만 이것을 불하받은 사람으로 부터 다시 샀으나 그 등기를 아니한 경우에는 당사자 사이에는 물론 어떠한 권리 관계가 생긴다고 할지 모르나 국가에 대하여서는 아무런 법률관계가 생긴바 없으므로 소유권을 주장할 수 없다 할 것이니 본건에 있어서 당사자 참가인 두 사람은 각각 자기가 원고로 부터 이 귀속재산을 샀다고 주장하는 것 뿐이니 국가에 대하여서는 아무런 법률관계가 없다는 것도 이 사람들의 주장 자체에 의하여 분명하다 할 것이요 그러하다면 당사자 참가인 김승원이나 차원동 이 두 사람은 피고에 대하여 본건 소송의 목적에 관하여 어떠한 권리가 있다던가 소송의 결과에 의하여 법률상 어떠한 권리가 침해된다던가 하는 것을 주장할 수 없는 자리에 있는 사람들이니 결국 당사자 참가소송에 있어서의 요건을 갖추고 있지 아니하다고 볼 수 밖에 없으므로 본건 당사자 참가는 이를 각하하여야 할 것인데 원심에서 이에 이르지 아니 하였으니 원판결 중 당사자 참가인에 관한 부분은 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 따라서 본건은 본안에 대한 재판을 할 경우가 아니므로 당사자 참가인 김승원 소송대리인의 상고이유에 대하여서는 판단을 생략 하기로 하고민사소송법 제407조에 의하여 본원에서 자판 하기로 하는바 당사자 참가인 김승원, 차원동의 각 당사자 참가신청은 그 요건을 가추지 못한것이 앞서 말한바와 같으므로 본건 당사자 참가신청을 각하 하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기

당사자참가를 하는 요건으로서는 당해 목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 또는 다른 사람의 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하고 본소의 원·피고 쌍방에 대하여 자기의 청구를 함을 필요로 한다
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.12 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 대한적십자사 총재 최두선
【피고(반소원고), 상고인】 임춘식 외 1인
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 6. 30. 선고 60민공647, 648 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 비용은 피고(반소원고)들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(반소원고, 이하같다)들 소송대리인 변호사 장후영의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 상고이유의 요지는 결국 1948. 7. 28.자 미군정장관 지령은 8.15 해방전에 일본인으로 부터 매수를 하였다거나 또는 그 외에 이전적 취득을 원인으로 하여 취득하였던 재산의 귀속재산해제의 신청을 1948. 8. 31.까지 하라는 것이요 본건과 같이 시효취득에 의한 원시취득을 원인으로 하는 경우에는 위의 미군정장관 지령의 적용이 없다라는 취지인 바 1948. 7. 28.자 미군정장관지령 (법령제2호 및 법령 제33호에 포함된 동산 및 부동산에 관한 사건에 대한 조선재판소의 관할) 제7조에 의하면 1945. 9. 25.자 법령 제2호 및 1945. 12. 6.자 법령 제33호에 규정한 재산의 귀속 결정을 목적으로 하는 소청 또는 소송은 1948. 8. 31.까지 재산소청 위원회 또는 조선재판소에 신청 또는 제출하여야 하고 위의 기일을 경과한 후는 이것을 신청 또는 제출하지 못함이라고 규정하였으며 법령 제2호 또는 법령 제33호의 규정에 의하여도 소론과 같이 이전적 취득과 원시적 취득을 구별한바 없으므로 1945. 8. 9. 이전에 일본인으로 부터 매수 또는 어떠한 원인에 의하여 소유권을 취득하였다 하더라도 1945. 8. 9. 이전에 소유권 이전 등기들을 하지 아니하였던 관계로 귀속재산으로 취급을 당하고 있는 재산은 위의 미군정장관 지령에 의하여 1948. 8. 31.까지 귀속해제의 신청 또는 제출을 하지 아니한 때는 그 이후에 있어서는 귀속재산임을 부인할 수 없다고 해석하여야 할 것인 바 본건에 있어서 피고들은 본건 부동산을 1945. 8. 9. 이전에 취득시효에 의하여 소유권을 취득하였다고 주장하고 일건기록에 의하면 피고들은 1945. 8. 9. 이전에 등기등의 대항요건을 구비하지 못하였고 또 1948. 8. 31. 이전에 재산귀속에 관한 소청 또는 소송을 제기한바 없음이 명백하므로 본건 부동산에 관하여 귀속재산이었던 사실을 부인할 수 없음에도 불구하고 1945. 8. 9. 이전에 일본인 재산을 시효에 의하여 원시적으로 취득한 재산은 소위 귀속재산이 아니므로 1948. 7. 28.자 미군정장관지령은 적용될 수 없다는 논지는 결국 독자적 견해로서 채용할 수 없다
 그러므로 본건 상고는 이유 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경

1945.8.9이전에 일본인으로부터 매수 또는 어떠한 원인에 의하여 소유권을 취득하였다 하더라도 1945.8.9.이전에 소유권이전등기를 하지 아니하였던 관계로 귀속재산으로 취급을 당하고 있는 재산은 1948.8.31.까지 귀속해제의 신청 또는 제소를 하지 아니한 때에는 그 이후에 있어 귀속재산임을 부인할 수 없다
부동산소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 덕성학원
【피고, 상고인】 범어사
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 7. 4. 선고 59민공1280 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서 및 상고이유보충서의 기재와 같다.
구 사찰령 제5조는 사찰재산은 문교부장관의 허가를 받지 아니하면 양도허가나 담보로 제공하거나 기타 처분하지 못하며 허가 없이 사찰재산을 양도하거나 담보로 제공하거나 기타 처분한 경우에는 무효로 한다고 규정하고 있는 바사찰령 5조는 사찰을 보호 육성하자는 목적으로 제정된 입법취지로 보아 그 사찰재산에는 기왕 소유하고 있던 사찰재산은 물론 사찰이 일단 취득한 이상 사찰재산에 포함된다고 해석 하여야 한다 본건에 있어서 본건 부동산은 피고가 1934. 12. 5. 소외 선학원에게 증여하고 그 소유명의 만이 피고명의로 남어있는 것을 피고의 주지 최봉구가 1950. 4. 5. 원고에게 이중으로 매각한 사실은 원심이 적법하게 인정한 바 이므로 이와 같은 경우 피고의 원고에게 대한 본건 부동산매각이 피고가 소외 선학원으로 부터 본건 부동산의 소유권을 취득하여 원고에게 양도하는 취지라고 하더라도 본건 매각이 그사찰령 제5조의 양도에 해당하며 당사자간에 중간등기를 생략하는 약정이 있는 경우라도 위의 결론에는 아무런 차이가 없으므로 문교부장관의 허가가 없는 본건 부동산의 매각은 무효라고 아니할 수 없다 그렇다면 원고는 본건 부동산매매가 유효라고 믿음으로써 받은 손해 (신뢰의 이익에 대한 손해)는 청구할 수 있으나 본건 부동산매매가 판시와 같이 유효하다고 인정하고 그 전제아래 채무불이행에 인한 손해배상청구를 인용한 원판결은구사찰령 제5조의 해석을 잘못한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 그 점에 있어서 원판결은 파기를 면치 못한다.
 따라서 그 이외의 논지에 대한 판단은 생략하고민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기

사찰령(폐) 제5조는 사찰재산은 문교부장관의 허가를 받지 아니하면 양도하거나 담보로 제공하거나 기타 처분하지 못하여 허가없이 사찰재산을 양도하거나 담보로 제공하거나 기타 처분한 경우에는 무효로 한다고 규정하고 있는 바사찰령(폐) 제5조는 사찰을 보호육성하자는 목적으로 제정된 입법취지로 보아 그 사찰재산에는 기왕에 소유하고 있던 사찰재산은 물론 사찰이 있단 취득한 이상 사찰재산에 포함한다고 해석하여야 한다
임야과수원인도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 동아학숙 대표자 이사장 김경준
【피고, 피상고인】 강두구
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1961. 8. 2. 선고 61민공113 판결
【주 문】
 원심 판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 원심판시 이유를 보면 원심은 다음과 같은 허물을 범하고 있다고 본다 즉 원심판문에 의하면 원고는 예비적으로 본건 재산이 강원석의 소유가 아니고 피고의 소유라면 원고 재단은 피고의 대리인인 강원석으로 부터 매수한 것이라고 주장하나 제1심 증인 최종천 박태근의 각 증언만으로서는 본건 부동산의 매매에 관하여 강원석이 피고를 대리할 수 있는 권한이 있었다고 인정할 수 없고 원고의 그 외의 전 거증으로서도 이 점을 긍인할 자료가 되지 못한다 라 하였으나 기록에 의하여 증인 최종천과 박태근의 심문내용을 검토하면 피고의 아버지인 강원석이 피고를 대리할 권한이 있었다고 인정못할 바 아니므로 원심이 이 두사람의 증언을 채용하지 않으려면 차라리 취신할 수 없다고 판단하였어야 할 것이다 만약 백보를 양보하여 원심판시의 취지를 위의 두 증인의 증언을 취신하지 않는 취지로 새긴다면 이 증인들의 증언을 취신할 수 없을 만한 그럴듯한 반대 증명이라도 있어야 될 터인데 기록에 의하면 이 점에 관한 피고측의 반증은 아무것도 나와 있지 않으니 이러한 경우에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는한 위의 증인들의 증언을 한번 들어보는 것이 우리의 경험법칙에 합당하다 할 것이다 이와 같은 증거판단을 하지 않은 원심의 조처는 채증법규를 오해한 것이라고 보지 않을 수 없다
 상고는 이유있다. 그러므로개정전 민사소송법 제406조에 의하여 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리시키기 위하여 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
약속어음 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김형철
【피고, 상고인】 창원토지 개량조합
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 6. 30. 선고 61민공66 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유는 별지로 붙인 상고 이유서에 쓰여저 있는것과 같다.-
 상고이유를 검토하건대 원심은 원심판결이 인용하는 증거를 종합하여 피고조합 이사인 김정문이가 본건 약속어음 두벌에 조합장의 서명날인을 하여 지출한 행위가 이른바 서명의 대리에 해당한다는 전제하에 원고의 본소 청구를 인용 하였다 그러나 원심이 열거하는 증거를 종합하여도 소외 김정문에게 피고조합장의 서명 대리권이 있었다는 자료를 찾아낼 수 없을뿐더러 병1호증의 1내지 3의 기재 내용과 원심 증인 김정문의 (1.2회)증언과 1심증인 최원동(2회)의 증인에 의하면 본건 약속어음진출일인 1958. 10. 20.에는 피고조합조합장인 정생룡은출근하였음에 반하여 이사 김정문이는 결근 하였음에 불구하고 김정문이가 근무처도 아닌 마산시내 어느 다방에서 어음에 서명 날인한 사실과 그 후 조합장으로 부터 김정문이가 어음발행에 대하여 책망까지 받은 사실을 엿볼수 있다 그럼에도 불구하고 원심이 김정문에게 본건 어음 진출에 있어 피고 조합장의 서명을 대리할 적법한 권한 있었다고 인정한 것은 논지에 지적 하는 바와 같이 채증에 있어 우리의 일반 경험법칙을 무시한 위법이 있을 뿐더러 가사 서명 대리가 적법하다손 치더라도 피고 조합이 차입금을 하려면 도지사의 인가를 필요로 함은조선 수리조합령 39조 4호에 명백하게 규정하는 바이요 도지사의 인가 없는 차입금계약은 무효라고 해석할 것이며 본건약속어음 진출에 의한 채무부담은 그것이 금전소비 대차의 뜻이 있는 이상 일종의 차입금 계약에 해당한다고 볼 것인데 원심이 본건 약속어음 발행에 있어 도지사의 인가 여부를 조사하지 않는 점은 역시 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이니 논지는 결국 이유 있음에 도라간다.
 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기위하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 상고인, 피상고인】 
【피고, 상고인, 피상고인】 공영여객자동차주식회사 (소송대리인 변호사 최응봉)
【원 판 결】 광주고등법원 1961. 8. 12. 선고 4294민공271 판결
【주 문】
 원고의 상고에 의하여 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 광주고등법원으로 환송한다.
 피고의 상고를 기각한다.
 피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 1959. 10. 23. 18:00 원고는 당시 전주공업고등학교 교사로서 학생 50여명을 인솔하고 수학여행차 피고회사에 고용된 운전수소외 1이 운전하던 자동차를 타고 논산방면으로 달리던 중 이소외 1의 실수로 말미암아 원고가 타고 있던 자동차가 60도의 경사가 진 밭속에 떨어지게 되어 원고는 이 사고로 말미암아 좌측삼출성 흉막염을 일으키게 되어 일년여의 치료를 받지 않으면 안될 상해를 입은 것이 틀림없다 원심은 이러한 원고를 위한 위자료의 액수는 일건기록에 나타난 모든 정상에 비추어 200,000환이 상당하다고 판시하고 있으나 원심이 증거로 채용한 제1심증인소외 2(의사)의 증언을 보면 원고는 앞으로도 오랫동안 치료를 받아야 되며 무리한다면 교원생활을 못할 바도 아니지만 의학상으로 볼 때 원고의 병세로 보아서는 당분간 교원생활을 하여서는 안되고 또 비록 계속하여 치료하더라도 의학상 완치될 가망은 없다고 생각한다고 되어 있으니 이러한 사람을 위자하는 돈으로서 200,000환이 족하다고 본 것은 잘못이라 할 것이다 원심이 이러한 금액으로서 족하다고 판단하려면 그럴듯한 사정이 나타나 있어야 될 터인데 그러한 특수사정에 대한 심리도 없다 원심판결은 정신적 위자료를 책정하는 대중에 관한 법리를 잘못 적용한 것이 틀림없으니 원고의 상고는 이유있다.
 그러므로개정전 민사소송법 제406조에 의하여 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 다시 심리시키기 위하여 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 한다.
 다음에 피고의 상고에 관하여 보건대 피고는 상고장에 상고이유서를 기재하지 아니하였을 뿐 아니라 법정기일 안에 상고이유서를 따로 제출하지도 아니하므로 피고의 상고는개정전 민사소송법 제399조에 의하여 기각하기로 하고 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
 이리하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

교통사고로 인하여 공업고등학교 교사가 또 좌측삼출성흉막염을 일으키게 되어 당분간 교원생활을 하여서는 아니되고 비록 계속하여 치료하더라도 의학상완치될 가망이 없을 정도의 부상을 입었다면 이러한 사람을 위료하는 돈으로서 금 200,000원이 족하다고 본 것은 정신적 위자료를 산정하는 대중에 법리를 잘못 적용할 것이다
위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김종업
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 순천지원, 제2심광주고등 1961. 7. 11. 선고 61민공3 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 일건 기록에 의하여 원고의 청구취지 및 청구원인에 의하면 원고는 제1심의 공동피고 박길진에게 대하여는 혼인예약 불이행에 의한 손해로서 금 40만환을피고에게 대하여는 위의 박길진의 원고에게 대한 혼인 예약 이행의 의무를 이행하지 못하도록 함으로써 원고의 박길진에게 대한 혼인예약 이행청구권을 침해하였으므로 불법행위에 의한 손해로서 금 40만환을 각각 청구하였고 원판결에 의하면 원심은 피고에게 대하여 피고는 제1심 공동피고 박길진이 원고에게 대한 혼인예약을 이행하지 아니하는데 모의 가담하였으므로 위의 혼인예약 불이행에 의한 손해로서 박길진과 연대하여 금 40만환을 원고에게 지급하라고 판시하였다 그러나 위에서 설시한 바와 같이 원고는 피고에게 대하여 원고의 제1심 공동피고 박길진에게 대한 혼인예약 이행청구권의 침해에 의한 불법행위를 원인으로 손해를 청구하였음이 명백함에도 불구하고 원심이 피고에게 원고가 주장하지도 아니하는 혼인예약 불이행 즉 채무 불이행으로 인정하였음은 부당할뿐 아니라 원고는 피고와 제1심 공동피고 박길진에게 대하여 각각 금40만환씩의 지급을 청구하였음이 명백함에도 불구하고 원심이 아무 증거의 적시도 없이 피고에게 대하여 제1심 공동피고 박길진과 연대하여 금40만환을 지급하라고 판단하였음은 역시 위법이라고 아니할 수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경

가. 혼인 예약 이행청구권의 침해에 의한 불법행위를 원인으로 한 손해청구를 혼인예약 불이행에 의한 손해청구로 인정한 실례
나. 피고 양명에 대한 개별적 청구에 대하여 아무 증거의 적시도 없이 연대 지급을 명한 실례
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 이수용 외 1인
【피고, 피상고인】 문지현
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 5. 24. 선고 60민공1833 판결
【주 문】
 원 판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유는 뒤에 붙인 각 상고이유서의 기재와 같다.
 1. 원고소송대리인 원종억의 상고이유 및 소송대리인 최병석의 상고이유중 제1,2,3점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 갑 제2호증(약정서)의 형식적 성립에 있어서나 그 내용에 있어서도 원고와 피고와의 사이에 있어서 자유의사에 의한 계약에 의하여 적법히 작성된 문서임을 확정하고 원심은 위의 갑 제2호증의 기재내용에 의하여 본건 원고피고간의 계약은 본건 임야를 어느 특정인에게 매도하는 경우에 한하여서의 계약이 아니고 장래 어느때에 누구에게 얼마만의 금액으로서 매도하든지간에 본건 임야를 매도하는 경우에 있어서는 매도대금의 다과를 불구하고 원고들은 금 4백만환을 수취함으로써 본건 임야에 대한 일체의 권리를 포기한다는 취지로 해석하고 이상 인정사실과 배치되는 증인의 증언을 배척하였다 그러나 원심이 확정한 사실 즉 갑 제2호증을 작성할 당시에 피고와 소외 대한산업주식회사와의 사이에 본건 임야에 대한 매매계약이 성립되었음에도 불구하고 위의 회사가 그 계약을 이행하지 아니함으로서 위의 매매계약이 해제되었다는 사실과 갑 제2호증의 기재내용중「금반 위의 임야를 매각함에 있어서 위의 대금을 영수함에 운운 위의 대금 영수시에는 3인 공동으로서 영수하여야함 위의 계약을 증명하기 위하여 본서 3통을 작성하여 각 한통식 소지함」이라는 기재내용과를 종합하여 고찰하면 갑 제2호증의 기재내용과 같은 계약은 소외 대한산업건설주식회사와의 매매계약에 의하여 피고가 그 대금을 영수하고 원고들이 위의 대금중 4백만환을 받음으로써 원고들이 가지고 있는 본건 임야에 대한 일체의 권리를 포기한다는 것이고 장래 어느때에 어느 누구에게 매도하든지간에 원고들은 금 4백만환을 수령하고 그외의 일체의 권리를 포기한다는 취지라고는 해석할 수 없을뿐 아니라 원고들이 피고와 갑 제2호증 기재내용과 같은 계약을 체결함으로써 금4백만환의 수령여부를 불구하고 즉시 원고들의 본건 임야에 대한 지분권이 상실되었다고는 해석할 수 없다 즉 장래에 본건 임야가 어느때에 누구에게 얼마로서 매도될 것인지가 확실하지 아니함에도 불구하고 원고들이 갑 제2호증을 작성함으로서 본건 임야에 대한 일체의 권리가 즉시 상실된다는 것은 원고들의 참된 의사에 부합된다고는 해석될수 없을뿐 아니라 장래에 본건 임야를 금 4백만환 이하로 매도되는 경우에 있어서도 피고로서는 반드시 원고들에게 금 4백만환을 지급하지 아니하면 아니된다는 것도 역시 피고의 참된 의사에 부합된다고는 해석할수 없음에도 불구하고 원심이 갑 제2호증의 내용을 원판시와 같이 해석하였음은 당사자간의 법률행위를 해석함에 있어서의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 논지는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
공사금및손해배상,손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 동운기업주식회사
【피고(반소원고), 상고인】 서울제분주식회사
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 7. 25. 선고 60민공676, 677 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 원심판시이유에 의하면 원심은 갑 1호증의 1 (공사도급계약서) 갑4호증의 1.2(각서. 공사기성고 감정의뢰서)의 기재내용과 제1심증인 김도묵 김옥진 김병선 원심증인 임춘식 장윤환 한국현 등의 증언을 종합하여 원피고들은 1958. 4. 7. 본건 도급계약을 해제하고 그 때까지 진행 중이던 공사는 미완성인 채 현상 그대로를 도급인에게 인도하기로 하되 도급인은 수급인에게 사단법인 한국건설협회가 지정하는 감정인에게 그 때까지의 공사기성고에 대한 평가를 시켜서 그 금액을 수급인에게 지급하기로 약정한 것이라고 인정하였다 그러면서 위와 같은 내용의 계약이라면 의당 원피고들은 본건 도급계약으로 인한 일체의 권리의무관계를 소멸시키기로 한 사실을 인정할수있기 때문에 피고가 주장하는 바와 같은 하자가 있다 하더라도 원고에게 그것으로 인한 권리를 주장할 수 없는 것이라 하였다
 그러나 원심이 판단한 바와 같이 원 피고가 공사진행도중에 도급계약을 해제하고 기성고에 따라서 도급금을 청산하기로 하였다 하여 당연히 그때까지의 기성공사 속에 깃들여 있는 하자로 인한 보수청구권이나 또는 손해배상청구권까지 소멸시키기로 한 것이라고는 보기 어렵다 물론 당사자 사이에 담보책임을 면제하기로 하는 특약이 있었다면 별문제이다 그런데 이 사건에 있어서는 원심이 증거로 채용한 위의 모든 증거들을 아무리 정사하여 보더라도 원피고 사이에서 담보책임면제의 특약이 있었다고 인정될 만한 자료가 없다 이와 같은 특약의 존재를 인정할 만한 사정이 아무것도 발견되지 않는 이 사건에서 원심이 담보책임면제의 특약이 있는 것처럼 판단한 것은 증거에 의하여 사실을 인정하지 않은 위법이 있거나 그렇지 않으면 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이다
 상고는 이유있다. 원심은 모름지기 담보책임면제의 특약이 있었는지의 여부에 관하여 심리를 계속하여야 될 것이다. 그러므로개정전 민사소송법 제406조를 적용하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

공사진행 도중에 도급계약을 해제하고 기성고에 따라 도급금을 청산하기로 하였다 하여(당사자 사이에 담보책임을 면제하기로 하는 특약이 있었다면 별문제이나) 당연히 그 때까지의 기성공사속에 깃들여 있는 하자로 인한 보수청구권이나 손해배상청구권까지 소멸시키기로 한 것이라고는 보기 어렵다
공사청부대금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최종우
【피고, 상고인】 김홍준 외 2인 (소송대리인 변호사 손동욱)
【원 판 결】 대구고등법원 1961. 6. 7. 선고 4292민공638 판결
【주 문】
 원 판결을 파기 한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 갑 제6호증의 기재내용과 증인 김윤만의 증언 및 당사자 변론의 전취지에 의하여 갑제1호증과 같은 공증인 이윤만의 확정일부 있는 약정서의 원본이 존재하였음을 인정한 취지임을 판문에 비추어 인정못할 바 아님으로 갑제1호증의 원본이 존재치 아니함을 전제로 하는 논지는 이유 없다.
 상고이유 제2점에 대한 판단 본건 기록을 검토하여 보건대 논지에 지적하는 바와 같이 1958년 8월 5일 제1심 변론기일에 원고소송대리인은 본건 피고들 3인의 관계는 한국항공대학을 경영하기위한 조합이며 피고 김홍준은 그 조합의 대표자이고 피고 김홍준이와 김수영간의 1957년 9월 29일 오전중에 체결한 계약은 같은날 오후 1시경에 계약장소와 다른 장소에서 해약한것이라고 석명하여 피고들의 소외 김수영과의 본건 공사 도급계약이 해제되었다는 주장에 대하여 자백 하였음에도 불구하고 원심이 이 자백된 사실을 그대로 넘겨버리고 그 도급계약이 존속함을 전제로 하여 소외 김수영이가 피고 김홍준의 동의하에 원고에게 공사 도급계약상의 권리 일체를 양도 하였다는 사실을 증거에 의하여 인정한 것은 당사자간에 다툼이 없는 사실에 대하여 다른 증거에 의하여 반대의 사실을 인정한 증거법칙을 무시한 위법이 있다 할 것이며 원판결은 이 점에서 파기되지 않을 수 없다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
전부채권 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김재옥)
【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 차영조)
【원 판 결】 서울고법 1961. 12. 15. 선고 4293민공2074 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 이판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여저 있는 것과 같다.
 상고이유 (1)에 대하여 본다.
 도급 계약에 의한 공사금 청구 채권은 전부 명령의 대상이 될 수 있으나 공사가 완료 되기 전에 전부 명령이 있었을 경우에는 수급인의 도급인에게 대한 공사금 채권은 공사의 정도 기타에 의하여 상호 결산시에 확정적으로 결정되는 것이므로 그 결산에 의하여 구체적으로 확정되었을 경우에 그 공사금 채권을 표준으로 하여 전부의 효력도 확정된다 할 것이다 이 사건에 있어서 원심의 확정한 사실에 의하면 피고는 소외 합자회사 공영토건사에 대하여 청사 신축공사금 36,470,000환과 차액보증금 11,530,000환의 반환 채무가 있었던 바 1959. 9. 25. 소외회사는 피고 승인을 얻어 소외 1에게 공사금 채권 중에서 25,000,000환 차액 보증금 중에서 10,000,000환을 소외 2에게 공사금 중 10,000,000환을 각각 양도 하여 소외 회사의 피고에 대한 채권은 공사금 1,470,000환 차액 보증금 1,530,000환이 남은바 원고는 1959. 12. 2.에 2,438,100환을 권면액으로 하는 채권압류와 전부명령을 받았으나 소외 회사가 피고에게 지급하여야 할 영업세와 부가세 지체상금과 하자보수금 도합 1,537,405환을 위 채권 3,000,000환 중에서 공제하면 1,462,525환이 확정적으로 원고에게 전부된다 할 것인바 피고는 1960. 6. 27. 원고에게 1,530,000환을 지급하였다는 것이므로 원고의 청구는 이유 없다 할 것이고 논지는 피고가 채권양도 승인시에 「설계변경 공과금 공제 기타 사유로 변경될 때에는 그 금액」이라는 조건을 부하였고 지급기일을 준공시 라고 하였으니 원고의 전부명령이 기타 사유에 해당한다고 하나 소외 회사의 채권 양도는 원고의 전부명령 이전에 피고가 승인한 것일 뿐아니라 피고의 채권양도 승인에 있어서 앞에서 말한 조건은 단지 장래의 지급채무액 확정을 위하여 한 뜻임이 을 제1.2호증의 각 1.2의 내용에 의하여 분명하므로 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판단은 정당하다 할 것이다
 상고이유 (2)에 대하여 본다.
 상고이유(1)에 대하여 설명한바와 같이 전부명령은 공사금 채권자인 소외 회사와 피고간에 상호결산에 의하여 구체적으로 확정 되었을 경우에 그 공사금 채권을 표준으로 하여 전부의 효력이 확정되는 것이므로 이사건 원고의 전부명령이 있기 전에 피고가 승인한 양도채권을 상호결산하여 남은 채권에 한하여 전부명령의 효력이 있다 할것이므로 원심에 소론과 같은 이유불비의 위법이 없다.
 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

도급계약에 의한 공사금청구채권은 전부명령의 대상이 될 수 있으나 공사가 완료되기 전에 전부명령이 있었을 경우에는 그 결산에 의하여 구체적으로 확정되었을 때의 금액을 표준으로 하여 효력이 확정된다
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 김기봉
【피고, 피상고인】 이대일 외 2인
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 10. 25. 선고 60민공1992 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 이판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여저 있는 것과 같다.
 생각하건대 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 것과 같은 행위는 공유물의 관리행위라 할 것이고 공유자의 한사람이 불법점거자에게 대하여 명도나 인도를 청구하는 것은 공유물의 보존행위라 할 것이며 공유물의 관리 행위는 공유자의 지분의 과반수로써 결정함이민법 제265조(구 민법 제252조)의 규정에 의하여 분명하다 할 것이다 이 사건에 있어서 원심의 판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 가옥이 원고와 소외 신택근의 각각 1/2 지분을 가진 공유물로 인정하면서 공유자의 한사람인 소외인이 원고와의 결의 없이 피고들에게 임대하였다 하더라도 이는 공유자의 내부관계의 규율에 위반함에 불과하고 소외인의 피고들에 대한 임대차계약은 무효가 아니라고 판시 하였으나 앞에서 설명한 바와 같이 임대차와 같은 관리행위에 있어서 공유자의 지분의 과반수가 되지 못하는 소외 신택근의 피고들에 대한 임대계약은 적어도 1/2 지분권자인 원고에 대하여서는 무효인 계약임이 자명하다 할 것이고 원고가 공유자로써 하는 명도청구는 공유물의 보존 행위라 할 것인바 원심이 이와 반대의 견해로써 소외 신택근의 피고들에 대한 임대차 계약을 무효가 아니라고 판시하고 원고의 명도청구가 보존행위가 아니라고 판시 (타공유자에게 불이익을 초래할 염려가 있거나 또는 긴급을 요하지 아니하는 행위는 보존 행위라고 할 수 없다는 주석을 붙이기는 하였다)한 것은 공유물의 관리 보존에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이다
 논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고,상고인】 조병화
【피고,피상고인】 강상춘
【원심판결】제1심 거창지원, 제2심대구고등 1961. 7. 12. 선고 61민공305 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같은바 원판결은 원고는 1949년 3월 5일 피고 강상춘의 소유인 본건계쟁 토지를 원고 소유의 산과 교환하였다고 주장하나 갑 제1호증의 1.2는 이를 인정한 증거가 못되고 달리 이를 인정할 아무 증거가 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였다 그러나 일건기록에 의하면 갑 제1호증의 1,2는 본건 계쟁토지의 등기부등본에 불과하며 원고가 원심에서의 기록송부 촉탁신청은 본건 계쟁토지가 교환에 의하여 원고 소유가 되었다는 원고주장을 입증한 유일한 증거라고 볼수 있음에도 불구하고 원심이 이 신청을 거부한것은 원고의 주장사실에 대한 유일한 증거조사를 하지 아니한 것이라 할것이므로 원판결은 채증법칙의 위배를 범하였다 할 것이고 이 위배는 그 증거 조사의 결과에 따라 원판결에 영향을 미칠 가능성이 있을수 있는 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

기록송부촉탁신청이 계정토지가 교환에 의하여 원고소유로 되었다는 원고주장을 입증할 유일한 증거라고 볼 수 있음에도 불구하고 원심이 이 신청을 거부한 것(갑 호증의 1,2 각 계정지의 등기부등본만이 제출된 사례)은 원고의 주장사실에 대한 유일한 증거조사를 하지 아니한 것이므로 이는 채증법칙을 위배한 것이 된다
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안성호
【피고, 상고인】 조동호
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심광주고등 1961. 7. 27. 선고 61민공346 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 살피건대 일건기록에 의하면 원고는 원심변론에서 예비적으로 원고가 피고에게 본건 금액을 직접적으로 대여한 사실이 없다고 하더라도 피고는 피고가 근무중인 한국보험 주식회사 전주지점 지점장의 원고에게 대한 채무를 중첩적으로 인수한 것이다 라고 주장하였음이 명백하며 이해관계가 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수할수 없다고 하더라도 중첩적 채무인수에 있어서는 원 채무자의 의사에 반하여 제3자가 채무를 인수하였다 하더라도 이것을 무효라고 할 수 없고 채무인수에 있어서 면책적 인수인가 혹은 중첩적 인수인가가 분명하지 아니한 때에는 중첩적으로 인수한 것이라고 해석하여야 할 것인바 원심이 원판결에 적시된 증거에 의하여 피고가 위의 지점장의 원고에게 대한 채무를 인수하였다는 사실을 적법히 인정하고 피고의 채무인수를 중첩적 인수라고 판단하였음은 정당하므로 논지는 독자적 견해로서 채용할수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경

가. 채무인수에 있어서 면책적 인수인가 혹은 중첩적 인수인가가 분명하지 아니한 때에는 중첩적으로 인수한 것이라고 해석하여야 한다
나. 제3자가 중첩적으로 채무를 인수한 경우에는 원채무자의 의사에 반한다 하여도 이를 무효라 할 수 없다
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 파평윤씨후예양심당공파 문중
【피고, 피상고인】 윤정산
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1961. 8. 18. 선고 60민공1011 판결
【이 유】 원판결은 농지개혁법 시행당시 본건 농지에 대하여 위토 인허를 받지 못하였으므로 본건 농지는 같은 법 실시와 동시에 국가에 매상되어 원고는 그 소유권을 상실 하였다고 판단 하였으나농지개혁법 제6조에 의하면 위토는 당연 매수의 대상에서 제외되고 있으므로농지개혁법 시행규칙 제12조 소정절차를 밟지 아니 하였다 하여 매수 대상에서 제외된 농지가 매수된 것으로 되어 그 소유자인 원고가 그 농지에 대한 소유권을 상실하였다고 인정할 수 없는 만큼 원판결에는농지개혁법 제6조의 규정을 오해한 법령 위배가 있다할 것이며 이 위배는 원판결의 결과에 영향을 미칠 것이다

대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
토지점유방해예방 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등 1961. 8. 2. 선고 61민공314 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원판결은 그 판시 이유에서 본건 계쟁 농지를 원고가 경작하고있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는바 원고 거시의 전 입증에 의하여도 피고가 본건 농지에 대한 점유를 방해할 염려 및 위험성이 있다고 인정 되지 않는다고 하여 원고청구를 배척하였으나 점유를 방해할 염려나 위험성이 있는 여부는 구체적인 사정하에 일반 경험법칙에 따라 객관적으로 판정되어야 할 것인바 본건에 있어서 보건대 당사자간에 성립이 다툼없는 갑 제1.2호증 및 변론의 전취지에 의하면 피고는 원고에 대하여 피고가 본건 토지를 경작하겠다 통고하고 본건 토지의 입도를 가처분한 사실까지 있음을 인정할 수 있으며 이는 객관적으로 보아 원고의 본건 토지에 대한 점유를 방해할 염려 있는 것으로 인정될 수 있을 것임에도 불구하고 원판결이 이와 결론을 달리한 것은 갑 제1.2호증의 증거판단을 잘못한 채증법칙의 위배가 아니면 점유보전에 관한 민법규정의 해석을 잘못한 것이라 할 것이며 이는 원판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있다 할 것이다

대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

점유를 시해할 염려 및 위험성이 있는 여부는 구체적인 사정하에서 일반 경험법칙에 따라 객관적으로 판정되어야 할 것인바 농지경작자에 대하여 그 농지를 경작하겠다고 통고하고 그 농지상의 입도를 가처분한 사실이 있음에도 불구하고 농지에 대한 점유를 시해할 염려가 없다고 판단하였음은 점유보전에 대한 민법규정의 해석을 잘못한 것이다
토지명도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 망 손재목 소송수계인 손종수
【피고, 피상고인】 김석기
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 8. 10. 선고 60민공1624 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 원고 대리인의 상고이유에 대하여 살피건대
 원판결에 의하면 원심은 「본건 체비지에 대한 소유권이 없는 서울특별시가 원고에게 그 사용을 승락 하였다 하여 원고에게 그 사용권이 있다고 할 수 없다」하여 원고의 본소 청구를 배척하고 있다
 그러나 시가지 계획 사업을 실시함에 있어 토지 구획 정리구역내에 있는 토지가 체비지로 지정되면 토지 소유자는 그 토지에대한 사용수익권과 처부권을 상실하고 그 권한은 사업 집행자에게 이전된다고 해석하는 것이 본원의 판결례(1961. 1. 26. 선고 4293민상277호)이고 이를 변경 할 필요 있음을 느끼지 않는 바이므로 본건에 있어서도 본건 토지가 체비지로 됨으로써 그 사용수익권은 서울특별시장에게 이전 되었다 할 것이고 따라서 그로 부터 그 권리를 취득한 원고에게도 사용수익권이 있다고 할 것이어서 원판결은 이 점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니 할 수 없고 논지는 이유 있다 할 것이다.
 이에민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
임야소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박노철
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1961. 8. 10. 선고 61민공372 판결
【이 유】 그 요지는간이 소송절차에 의한 귀속해제 결정의 확인에 관한 법률 제2조 2항 및같은 법률의 특별조치법 제1조 소정기간내에 같은 법률소정의 확인 신청을 제기하지 못한 경우에는 소청재산에 대하여 법원에 제소 할 수 없다는 것이나 1954년 헌심 제1호 법률의 위헌여부 결정 제청사건에 관한 헌법 위원회의 결정은위의 확인에 관한 법률 제2조 2항에 의하여 확인신청기간이 경과된 경우에도같은 법률 제3조 1항에 의하여 남조선과도 정부 중앙관재처의 행정결정이 부당하다고 확인신청을 각하한 경우와 마찬가지로 이해관계 있는 그 목적물에 대한 권리의 존부확인 또는 급부의 소송을 법원에 제기할 수 있다고 판정한바 있으며 본건에 있어서도위의 확인에 관한 법률 제2조 2항 및같은 법률의 특별조치법 제1조 소정신청기한을 도과 하였다 하여도 그것만으로는 본건 임야에 대한 실질적 소유권 있음을 전제로한 원고의 본소 청구를 배척할 이유가 되지 못할 것인즉 이와 취의를 같이한 원판결은 정당하다 할 것으로서 원판결에 소론 위법이 있음을 인정 할 수 없다

대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
도급계약금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 상고인, 피상고인】 이근영 (소송대리인 변호사 정순석)
【피고, 상고인, 피상고인】 재단법인 명덕육영회 외 1
【원 판 결】 대구고등법원 1961. 6. 29. 선고 4294민공72 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 그 부분을 대구고등법원에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다.
 원고의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고들의 상고이유에 관하여 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 원피고들은 본건 도급계약을 해제하면서 원고는 당시까지의 칠성중학교 신축기초공사 기성부분과 확보자재인 양회 104포대 시멘벽돌 60000매, 세푼판자 60평, 그 밖에 각재등 일체를 피고들에게 인도하고 피고들은 돈 1,150,000환을 원고에게 지급하기로 약정한 사실이 명백하다 그리고 원심은 피고들이 이미 인도받은 물품은 양회 104포대, 시멘벽돌 28,000매, 세푼판자 35평을 제외한 물품 전부라 하여 피고들은 이것들만 받으면 약정대로 1,150,000환을 원고에게 내주어야 된다고 판시하였다 그러나 피고들은 원심 1961. 6. 15. 변론에서 피고들이 원고로부터 인도받아야 될 물품중 부족된 것은 시멘벽돌 28,000매, 육송세푼판자 35평, 다루기 320본, 함석 8매, 각재 200,000환 해당의 물건이라고 진술하고 있는 것이 기록상 뚜렷하다 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 피고들이 인도받기로 약정한 물건 중에서 양회(원심판문에 석회라고 표시된 것은 양회의 오기로 인정된다) 104포대, 시멘제벽돌 28,000매, 육송세푼판자 35평을 제외한 부분은 피고들이 인도받았다고 자인한 것으로 인정하여 재판하였으니 원심은 필경 피고들이 다투는 사실을 다투지 않는 것으로 오인하고 따라서 증거에 의하여 사실을 인정하지 않은 허물을 면하지 못할 것이다. 피고들의 상고는 이유있다. 그러므로 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 그 부분을 다시 심리시키기 위하여 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
 다음에 원고대리인의 상고이유를 본다.
 대체로 증거의 취사여부는 사실심의 전권에 속하는 것이므로 원심이 증인 김재수의 증언을 채용하지 않았다 하여 원심의 조처에는 잘못이 없다. 그리고 원피고들이 본건 도급계약을 해제하고 물건등의 인도채무와 금전지급 채무와를 동시이행관계롤 약정하려 하였던 것은 원심인정과 같이 갑2호증(해약서)의 기재에 의하여 인정못할바 아니므로 이 점에 관한 논지는 받아들이지 않는다. 다음에 논지는 갑2호증의 기재에 “인도키로 함”이라는 문구는 이미 물건을 원고가 피고들에게 인도한 취지로 풀이하여야 된다고 주장하나 이것은 논지의 독단적인 견해이므로 이유없다. 필경 원고대리인의 상고이유는 하나도 이유없다. 따라서 원고의 상고는 기각하고 이 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
개정전 민사소송법 제406조,제395조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
물품인도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 최봉국
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1961. 6. 22. 선고 60민공842 판결
【이 유】외자관리법 제5조 제1항은 수혜자가 얻은 외자를 매각하려는 때는 주무부 장관의 허가를 얻어야 한다고 규정하고 있는 바 외자관리법이 한국의 경제부흥에 있어서의 외자의 중요성과 긴급성에 비추어 외자의 효율적인 관리와 사용의 적정을 기하기 위하여 제정된 입법취지로 보아제5조 제1항의 매각에는 단지 수혜자가 임의로 하는 매각처분 뿐만 아니라 채권자가 행하는 강제집행 및관세법 제95조에 의한 매각처분까지 포함하며 주무부장관의 허가없이 한 매각처분은 효력이 없다고 해석하여야 할 것인바 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 본건 물품은 1945년도의 에프.오.에이(F.O.A)자금으로 도입된 시설재로서 본건 매각처분은 관세법에 의한 법정장치기간 경과로 인한 매각처분이므로 원심이 주무부장관인 부흥부장관의 외자 해제조치 및 허가가 없다는 이유로 본건 외자의 매각은 그 효력이 없다고 판시 한것은 정당한 것이다 논지는 결국 그 독자적인 법률 견해아래 원판결을 비의하는 것에 불과하다

대법관 최윤모(재판장) 사광욱 민복기

외자관리법(폐) 제5조 제1항의 "매각"에는 단지 수혜자가 임의로 하는 매각처분 뿐만 아니라 채권자가 행하는 강제집행 및구 관세법(49.11.23. 법률 제67호) 제95조에 의한 매각처분까지도 포함되며 주무장관의 허가 없이 한 매각처분은 효력이 없다
대여미 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김영근
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심서울고등 1961. 7. 4. 선고 60민공1763 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 보면 원심은 「피고가 소외인1로 부터 빌린 백미는 이소외인 1의 유인에 의하여 도박자금으로 차용하여 소비된 것으로 법률상 불법원인에 기한 급여채권이며 이러한 채권을 원고가 그 정을 알고 양수하였으므로 피고에게 청구할 수 없다고 항변하나 이 주장은 원고의 청구를 배제할 법률상의 이유가 못되고 피고의 전 거증으로서는 이 주장사실을 인정할 하등의 증거가 못되므로 피고의 이 주장은 이유없어 배척한다」라 하였다 그러나 피고가 소외인1로부터 빌린 백미가 노름에 쓰이는 줄 알고 건네진 것이라면 이 법률행위는 무효라 할 것이므로 채권자인소외인 1은 피고에게 대하여 이 백미반환채권을 취득할 수 없을 것이요 따라서 원고가소외인 1로부터 피고에게 대한 백미채권을 양수받았다 할지라도 채무자인 피고가 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하지 않는 한 원고는 피고에게 대하여 양수채권의 추심을 하지 못할 이치이다
 그럼에도 불구하고 원심은 피고가 이의없는 승낙을 하였다는 점에 대한 사실확정도 없이 소외인1이 도박자금에 쓰이는줄 알면서 이 사건의 백미를 대여한 것이라는 피고의 항변이 원고의 청구를 배제할 법률상의 이유가 못된다고 판단한 것은 채권양도에 관한 법리를 오해한 것이 분명하다 뿐만아니라 원심은 피고의 전 입증으로서도 소외인1이 피고에게 꾸어준 백미가 도박자금으로 쓰인다는 사정을 알고 있었다는 증거자료가 되지 않는다 하였으나 피고가 신청한 증인소외인 2,3,4 들의 증언내용과 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 을호 각증의 기재에 의하면 피고의 항변사실을 인정하고도 남음이 있어 보인다 그런데 원심판결 이유에는 어디에도 이러한 증거에 관하여 언급한 구절이 없다 그렇다면 원심은 피고의 증거에 대하여 판단을 하지 아니한 허물을 면하기 어렵다 원심이 이러한 증거들을 참작하였더라면 원심의 결과에 영향을 가져올지도 모른다. 상고는 이유있다.
 그러므로개정전 민사소송법 제406조를 적용하여 원심판결을 파기하고 다시 심리시키기 위하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

피고가 갑으로부터 빌린 백미가 노름에 쓰이는 줄 알고 건네준 것이라면 이 법률행위는 무효라 할 것이므로 채권자인 갑은 피고에 대하여 이 백미반환채권을 취득할 수 없을 것이요 따라서 원고가 갑으로부터 피고에 대한 백미채권을 양수받았다 할지라도 채무자인 피고가 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하지 않는 한 원고는 피고에게 대하여 양수채권의 추심을 하지 못할 것이다
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤철중
【피고, 상고인】 이정숙
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심 서울고등
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 피고 대리인의 상고이유에 대하여 살피건대
 원판결에 의하면 원심은 「피고는…원고로 부터 원고가 본건 부동산의 소유권을 취득할 조건으로 수삼인의 중간인을 경유하여 전전 피고가 동부동산을 매수 하였다고 주장하나 관재 관계법령상 매수인이 소유권을 취득하기 전에는 정부의 승인 없이 이를 타인에게 양도 할 수 없음이 명백하고 본건 부동산의 처분에 관하여 당사자가 정부로부터 승인 받았다는 하등의 주장 입증이 없으므로 소유권 취득의 조건 완성전에는 동 처분행위는 무효라 아니 할 수 없으며 불하 전대금 미납으로 아직 소유권이 국(國)에 있는 본건에 있어서 위 항변은 배척을 면치 못할것…」이라고 판시하고 이어 「원고가 소유자인 소외 국가의 권리를 대위행사 하는 본소 청구는…이유있는 것…」이라 하여 원고의 본소 청구를 인용하고 있다 그러나 귀속재산을 불하 받은 후귀속재산처리법 제22조에 의하여 소유권을 취득 하기 전이라 하더라도 소유권 취득을 정지조건으로 하여 이를 매매할 수 있는 것이며 당사자 간에는 이러한 매매계약도 완전히 유효한 것이어서 매도인은 본 매수인에 대하여 매매계약상의 의무를 부담하는 것이므로 본건에 있어 본건 부동산이 원고로 부터 전전 매매되어 피고가 최후의 매수자가 된 것이고 불하에 의한 원고의 거주권도 이에 수반하여 피고에게 전전 이전된 것이라면 원고는 피고가 본건 가옥에 계속 거주케 할 수 있도록 할 의무가 있고 또 소유권 취득을 하는 즉시로 전전하여 피고가 소유권을 보유할 수 있도록 할 의무가 있다할 것이다
 그런데 본건에 있어서는 이러한 의무를 진 원고가 오히려 채권자 대위에 의하여 피고에게 본건 부동산의 명도를 청구하고 있는 것인 바 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 쫓아 성실히 하여야 한다는 것이 민법의 기본원칙이고 채권자 대위는 채권보존의 필요가 있어야 하는 것이므로 본건과 같은 경우에는 원고는 피고에 대한 관계에 있어서는 본건 채권을 보전 할 필요가 없다할 것이고 따라서 국가를 대위하여 본건 부동산의 명도를 청구할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 원판결에는 이 점에 관한 법리의 오해가 있다고 할 것이고 상고 논지는 이유 있으므로민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 최윤모 이영섭
토지건물이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전라남도의약품주식회사
【피고, 상고인】 신오우 외 1인
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1961. 11. 8. 선고 60민공135 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들의 소송대리인 변호사 박찬일의 상고이유는 이판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 상고이유 제2점에 대하여 살펴본다.
 원심의 판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고는 이 사건 제소와 동시에 이 사건의 목적 부동산에 대하여 광주지방법원 1959. 4. 30. 접수 제5066호로써 피고 신오우에 대한 소유권 이전 본등기 피고 서정금에 대한 소유권이전 가등기 말소 청구의 소제기의 예고등기를 하였으며 피고 서정금은 판결정본의 공시송달이 있은후인 1959. 12. 30. 같은 법원 접수 제14809호로써 피고 신오우로 부터 이 사건 부동산에 대한 소유권 이전등기를 받은 사실을 인정하고 피고 등은 적어도 이 때부터는 원고와 피고들간에 소송사건이 있었으며 따라서 공시송달이 있었던 사실을 알 수 있었으리라고 인정되므로 이를 모르고 있었음은 피고들의 과실이라 아니할 수 없고 따라서 그 때부터 2주일을 경과하여서 한 이 공소는 불변기간의 도과로 부적법한 공소라 하여 이 공소를 각하한 뜻이 분명하다 그러나 예고등기라는 것은부동산 등기법 제4조제39조에 의하면 등기 원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 있는 경우에 그 소송을 수리한 법원이 직권으로 촉탁서에 소장의 등본 또는 사본을 첨부하여 등기소에 촉탁하는 것으로서 제3자에게 대한 불의의 손해를 미연에 방지하자는 뜻에 불과한 것이라 할 것이며 부동산 등기법 또는 기타 법령에 소유권 기타의 등기를 함에 있어서 등기 권리자나 등기 의무자는 반드시 관계 등기부를 열람하여야할 의무가 있다는 규정이 없으므로 등기를 함에 있어서 등기부를 열람하지 않았다고 하여 그를 고의나 과실이라 할 수 없다 할 것이다 따라서 원심이 앞에서 설명한 바와 같이 이 사건 부동산에 대하여 예고 등기를 한 이후에 피고들 간에 소유권이전 등기가 있었다는 사실 만으로서 피고들이 과실로써 소송행위를 추완할 수 있는 2주일을 도과하였다고 인정하였음은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 것이고 논지는 이점에 있어서 이유있으므로 나머지 상고이유에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

등기를 함에 있어서 등기권리자나 등기의무자는 관계등기부를 열람하여야할 의무가 있는 것이 아니므로 설령 등기를 함에 있어서 등기부를 열람하였더라면 공시송달이 있었던 사실을 알 수 있었다고 하더라도 등기부를 열람하지 아니한 사실을 들어 소송행위를 추완할 수 있는 불변기간을 도과함에 있어서의 과실이라고 볼 수는 없다
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤광호
【피고, 상고인】 울산군
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1961. 8. 22. 선고 61민공114 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고대리인 변호사 엄주하의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
 상고이유 제1점에 대하여
 원판결은 지방의회에 관한 지방자치법 시행일자를 1950년 1월4일이라고 하여 피고읍의회결의가 없음을 이유로 본건 교환계약이 무효라는 피고의 항변을 배척 하였으나같은법 제19조에 의하면 본건 교환계약은 중요재산의 취득처분에 관한 것으로서 지방의회의 의결이 있어야 하며같은법 부칙 제1조와제4조에 의하면 그 법은 1949년 8월 15일 부터 시행되고 시.읍.면에 있어서 지방의회의 의결을 필요로 하는 사항은 지방의회가 성립 될때 까지 도지사의 승인사항으로 되어 있어 본건 교환계약 당시 그 교환계약이 유효하려면 도지사의 승인이 있어야 할 것인바 원판결이 마치위의 제19조나부칙 제4조의 규정의 적용이 1950년 1월 4일 부터 이고 본건 교환계약체결 당시에는 위의 각 규정이 시행되지 않고 있은듯이 오해하여 본건 교환계약에는 지방의회의 의결에 대신할 도지사의 승인이 필요없는것 처럼 판단한 것은 법의 해석과 적용을 잘못한 법령 위반이라 할 것이며 이는 원판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 논지는 이유있고 기타 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은파기를 면치 못 할것이다.
 따라서민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
대부금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1961. 8. 28. 선고 60민공420 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 광주고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원판결은 증거에 의하여 소외1은 피고의 사전 승낙을 얻은것 같이 거짓말을 하여 피고의 정당한 수표 발행대리인인 소외2로 부터 본건 갑 제1호증 수표를 편취하고 이것을 이용하여 원고로 부터 본건 금전을 빌려서 자기 사채정리에 충당한 점과 소외1은 종전에 여러번 피고가 경영하는 광주여객 자동차 주식회사에게 피고 개인 명의 또는 회사 명의 수표등을 이용하여 사채융통에 대한 알선행위를 한 점을 인정하면서 피고는 원고로부터 본건 금전을 직접 빌리지도 아니하였고소외 1은 피고의 대리인으로서 본건 금전을 빌린것도 아니라고 말하였다 그러나 원판결이 말하는 바와 같이 소외2는 피고의 정당한 수표발행 대리인이라 하면 이 사건에 있어서소외 2가 그 권한에 의하여 발행한 갑 제1호증은 피고의 정당한 수표라 할 것이요 그것이소외 1에 의하여 편취 되었다 할지라도 이 정을 모르고 그 소지인이 된 원고로서는 피고발행의 정당한 수표로 주장하는 것은 당연한 결론이라 할 것이며 또 원판결이 말하는 바와 같이소외 1이 피고가 경영하는 광주여객 자동차 주식회사에게 피고 개인수표 또는 회사 수표를 이용하여 여러번 사채융통에 대한 알선 행위를 한 일이 있다 하면소외 1은 피고로 부터 이러한 수표를 이용하여 제3자로 부터 금전을 빌리는데 있어서 어떠한 대리권을 받은 것 만은 부인할 수 없는 사실이라 할 것이요 이러한 대리권이 있는소외 1이 그 대리권을 함부로 행사하여 그 권한밖의 행위를 하였다 하여도 제3자의 지위에있는 원고로서는소외 1이 본건 수표를 이용하여 피고의 대리인으로서 원고로 부터 본건 금전을 빌리는 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 보지 못할바 아니어늘 원심은 원고가 피고의 정당한 수표에 의하여 피고가 위촉한소외 1을 통하여 피고에게 본건 금전을 빌려주었다는 주장에 대하여 다만 피고는 직접 원고로부터 본건 금전을 빌린 것이 아니라고 하여 원고의 청구를 배척한 것은 피고와소외 1 사이의 대리권 유무와소외 1이 이 대리권을 넘어서 그 권한밖의 행위를 한 여부의 점에 관한 심리판단을 다하지 못한 흠이 있다 할 것이니 이는 원판결의 결과에 중대한 영향을 미칠 사항임이 또한 앞서 설명한 바에 의하여 수긍되는 바라 할 것이요 이 점에 관한 상고 논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고 앞서 말한 점에 관한 심리판단을 하게하기 위하여 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모

피고가 경영하는 회사에게 피고 개인 수표 또는 회사 수표를 이용하여 여러번 사채융통에 대한 알선 행위를 한 자가 피고의 정당한 수표발행 대리인으로부터 받은 피고 명의의 수표를 이용하여 제3자로부터 금전을 빌린 경우와 권한을 넘는 표현대리

을이 피고가 경영하는 소외 회사에게 피고 개인수표 또는 회사수표를 이용하여 여러번 사채융통에 대한 알선행위를 한 일이 있다하면 을은 피고로부터 이러한 수표를 이용하여 제3자로부터 금전을 빌리는데 있어서 어떠한 대리권을 받은 것만은 부인할 수 없는 사실이라 할 것이요. 이러한 대리권이 있는 을이 그 대리권을 함부로 행사하여 그 권한 밖의 행위를 하였다 하여도 제3자의 지위에 있는 원고로서는 을이 본조 수표를 이용하여 피고의 대리인으로서 원고로부터 본건 금전을 빌리는 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 못볼 바 아니다
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 조두익
【피고, 피상고인】 김병수
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1961. 8. 30. 선고 61민공288 판결
【이 유】 살펴보건대 귀속농지에 관하여서는 농지개혁법에 의하여 처리한다 함이귀속재산 처리법 제2조 제1항 단서의 규정인바 귀속농지에 관하여 농지개혁법 시행당시에 분배를 받지 못하고 있던중농지개혁법 제6조 제1항 제4호 소정농지 사용목적 인허가 있으면 당해 농지는 농지분배에서 제외한다는 것을 말하는 것으로서 같은 인허가 취소된 이후에 있어서는 실제 분배를 받을 당시의 토지현상에 따라 농지로서 분배여부를 결정하여야 한다 할 것이다 이 사건에 있어서 기록과 원심의 판결이유에 의하면 부산시범일동814의 1대 1,200평은 귀속농지로서 원고의 망부와 원고가 8.15 해방 이전부터 소작하여 오다가 8.15이후 귀속농지 관리국 또는 부산 시장으로 부터 임차하여 경작중 1952년 11월 28일 농림부장관의 토지 사용목적 변경인허 결정이 있어 농지분배가 보류 되었다가 1956년 3월 25일 같은 인허 결정이 취소된후 피고는 1957년 3월22일 당시 경상남도 관재국장으로부터 불하를 받아 1959년 8월 22일 피고 명의로 소유권 이전 등기를 마치고 한편 원고는 1959년 7월 8일 농지로서 분배를 받아 같은 해 10월 4일 그 상환을 완료하였다는 것으로서 원심은 본건 토지에 관하여 1939년 1월 13일 도시계획사업 시행명령과 같은 해 3월 1일 해 사업인가가 있은후 1957년 4월 17일 경상남도 지사의 환지 처분 인가가 있었고 1958년 12월 30일 해 지구 사업완료 공고가 되어 종전의 부산시 범일동511대 2,712평이 1958년 7월 14일 같은 동 814의 1전 1,384평으로 환지 등기가 되고 다시 1959년 8월 22일 지목이 대지로 변경됨과 동시에 1,200평으로 분할등기가 된 사실을 인정한 끝에 원고가 이 토지를 농지로서 분배받은 1959년 7월 8일에는 이 토지는귀속재산처리법 시행령 제1조에 의하여 이미 대지로서 인정된 것이므로 원고가 농지로서 분배받은 것은 무효라는 뜻으로 인정하였음이 분명한바 기록에 의하여 당사자 변론의 취지와 원심판결 이유를 종합하여 살펴보면 원심의 판시이유는 1959년 7월 8일 원고에게 농지로서 분배하였을 당시 실제 농경지가 아닌 사실을 포함하여 인정한 뜻으로 못 볼바 아니며 앞에서 설명한 바와 같이 실제분배를 받을 당시 농경지가 아닌 이상 원고에 대한 분배는 무효라고 아니 할 수 없으니 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판단은 정당하다 할 것이고 원고의 농지로서의 분배가 무효인 이상에는 원고로서는 피고가 경상남도 관재국으로 부터의 불하 매수의 불법 여부를 논란할 수 없다 할 것이다

대법관 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

사용목적 변경이 인허된 귀속농지에 대하여 그 인허가 취소되면 실제분배 받을 당시의 토지현상에 따라서 농지로서의 분배여부를 규정할 것이므로 사용목적 변경인허된 귀속농지에 대하여 인허가 취소되었으나 본법에 의하여 분배받을 당시 이미 시가지계획에 의하여 대지로 인정된 경우에는 그 분배는 무효이다
건물철거대지명도,손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정기무
【피고, 상고인】 김태수
【원심판결】제1심 마산지원, 제2심대구고등 1961. 6. 14. 선고 59민공680 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고 이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 상고이유를 검토하여 보건대 기록을 조사하여 본즉 원심이 보는 바와 같이 피고가 소론 유치권의 항변을 제출한 것은 원심 제4회 변론중이었으며 원심에서도 그 이전에도 변론기일이 1.2.3회나 경유 되었었고 피고는 1심에서도 원고의 본소 건물철거와 대지명도의 청구에 대하여 유치권의 항변을 주장할 수 있었을 뿐 아니라 공소심인 원심에서도 제1.2.3회 변론 기일에 조차 그 항변을 넉넉히 주장할 수 있었을 것인데 만연히 그 주장을 하지 않고 제4회 변론기일에 비로소 그 주장을 한 것은 피고가 시기에 늦어서 방어방법을 제출한 것이라 볼 것이고 만일 그 항변의 제출을 허용한다면 소송의 완결에 지연을 가져올것은 분명한 일인즉 같은 취지에서 피고의 유치권 항변의 제출을 각하한 것은 정당하며 반대의 입장에서 원 판결에 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤

건물철거와 대지명도의 청구사건에 있어서 제1심에서 유치권의 항변을 주장할 수 있었을 뿐만이 아니라 제2심의 1,2,3차 변론기일에까지도 그 항변을 주장할 수 있었을 것인데 만연히 주장을 하지 않고 제4회 변론기일에 비로소 그 주장을 한 것은 시기에 늦어서 방어방법을 제출한 것이라 볼 것이고 만일 항변의 제출을 허용한다면 소송의 완결에 지연을 가져올 것은 분명하다
가옥명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한영대 (소송대리인 변호사 한윤수)
【피고, 상고인】 
【피고 보조참가인】 
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 6. 16. 선고 4293민공2026 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 및 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 제1, 2점에 대하여 살피건데 그 요지는 원심이 인용한 증거에 의하여도 본건 건물의 피고 점유의 사실을 인정할 수없음에도 불구하고 이러한 증거로서 피고 점유를 인정함은 채증법칙에 위배된 것이라고 아니할 수 없고 또 원고의 가옥명도 청구는 권리남용 이라고 아니할 수 없다 라는 취지인 바 원판결에 적시된 증거로서 피고와 피고의 처인 피고보조 참가인이 본건 점포에서 포목상을 현실적으로 공동 경영을 하고 있다는 사실 본건 점포의 임차 명의자가 피고 보조참가인 명의로 되어 있는 반면에 위의 영업에 관한 납세의무자가 피고 명의로 되어 있다는 사실과 피고가 본건 포목상을 경영하고 있는 외에 다른 직업을 가지고 있지 아니하다는 사실들을 인정할 수 있는 바 이와 같은 사실들로서는 본건 영업이 피고와 피고의 처와의 간에 있어서 그중 누구에게 속하고 있는지가 분명하지 아니하므로 이러한 경우에 있어서는 원심이민법 제830조 제2항에 의하여 남편되는 피고가 경영하고 있는 것이라고 추정하였음은 정당하므로 소론은 결국 원심이 적법히 취사한 증거와 사실 인정을 들어서 원판결을 비난하는데 귀착되고 원고가 소유권자로서 적법히 명도 청구를 하고 있는 본건에 있어서 소론과 같은 피고의 사정이 있다는 것만으로서는 권리 남용이라고 단정할 수 없으므로 논지는 어느것이나 채용할 수 없다.
 그러므로 피고의 상고는 이유 없다 하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경

피고와 피고의 처가 본건 점포에서 포목상을 현실적으로 공동경영을 하고 있는 본건 점포의 임차명의자가 피고의 처 명의로 되어 있는 반면에 영업에 관한 납세의무자가 피고 명의로 되어 있다는 사실과 피고가 다른 직업을 가지고 있지 아니하다는 사실들에 의하면 남편되는 피고가 경영하고 있는 것이라고 추정하였음은 정당하다
분배농지확인 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 박선기
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1961. 7. 4. 선고 61민공83 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 대구고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단 한다.
 원판결은 증거에 의하여 본건 토지는 귀속농지인 바 1948년 원고가 망 김두만으로 부터 당시 논으로 있던 이 농지의 경작권을 양도 받아 이를 메우고 밭으로 변경하고 지금까지 농경지로서 채소 등을 재배하고 있는 사실과 원고는 이른 바 농가라고 인정하고 원고의 청구를 인정하였다 그러나 귀속농지를 경작하려면 이를 관할하는 정부기관과 경작 계약을 체결하고 적법한 권원에 근거하여야만 할 것이요 원판결이 인정한 바와 같이 망 김두만으로부터 원고가 경작권을 양도 받았다고 하여 이로써 원고에게 귀속농지를 경작할 권원이 발생한다고는 볼 수 없으며 원판결이 인정한 사실에 의한다 할것 같으면 필경 원고는 이 귀속농지를 불법하게 경작한자에 지나지 못한다 할 것이니 이러한 불법 경작자를 가리켜서농지 개혁법 제11조 제1항 제1호에서 말하는 현재 당해 농지를 경작하는 농가라고는 볼 수 없다할 것이요 또 원심이 인용한 증인 이상렬, 이덕윤, 이구생의 각 증언을 종합하면 원고는 대규모적으로 당면 공장을 경영하고 이것이 그 주업임을 인정 못할 바 아니니 원심이 이러한 증거를 종합하여 원고를농지개혁법 제3조가 말하는 농경을 주업으로 하여 독립 생계를 영위하는 합법적 사회 단위라고 인정한 것은 채증법칙에 어그러진다 할 것이요 원판결은 이유에 모순이 있다고 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 원고 소송대리인의 답변은 이유 없으므로 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케 하기위하여 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 최윤모
부동산소유권이전등기에대한재심및소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.29 / 시행일:

【원고(재심원고), 상고인】 대한민국
【피고(재심피고), 피상고인】 재단법인단국대학
【피고, 피상고인】 장영근
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 3. 23. 선고 60민공1095 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 그러나국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제2조 제3항제6조 제1항의 규정에 의하면 법무부장관이 지정한 소위 소송수행자는 그 소송수행에 있어서 법무부장관의 지시를 받고 또 법무부장관은 언제든지 그 소송수행자로 지정된 자를 해임할 수 있다라고 규정되어 있으나같은 법 제7조에 의하면 소송수행자는 그 소송에 관하여 대리인 선임 이외의 일체의 재판상 행위를 할 수 있다라고 규정되어 있으므로 보아 위의 법무부장관의 소송수행자에 대한 지휘 감독에 관한 규정은 내부적 행정감독에 관한 규정에 불과하고 일단 지정된 소송수행자의 그 소송수행에 있어서의 권한을 제한할 수 있다는 규정이라고는 해석할 수 없으므로 가사 법무부장관이 소송수행자를 지정함에 있어서 어떠한 소송수행에 있어서의 제한을 하였다 하더라도 이와 같은 제한은 대외적 효력이 없다고 할 것이며 소송수행자가 가사 위와 같은 제한을 무시하고 소송 행위를 하였다 하더라도 그 소송행위의 효력에는 아무 영향이 없다고 해석하여야할 것이다 그러므로 본건에 있어서 소송수행자로 지정된소외인이가 전 소송에서 법무부장관의 지시를 무시하고 소론과 같이 상대방의 청구를 인낙하였다 하더라도 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 이것을 무권대리인에 인한 소송 행위라고는 할 수 없고 따라서 재심 원고의 재심 청구는 이유 없다고 아니할 수 없으므로 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 논지는 이유 없다.
 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 농업은행
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 원주지원, 제2심서울고등 1961. 5. 23. 선고 60민공1345 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같고
 원심이 피고의소외인의 본건 불법행위를 발견치 못하였음은 원고에게 과실이 있다는 항변에 대하여소외인의 부정을 발견치 못한 것이 원고의 과실이라고 인정키 어렵다고 하였음은 원판결의 판시상 명백하다 그러나 본건 불법행위는소외인이 원고 은행의 영월지점 주천 출장소장으로 재직 중 1957.9.1일부터 1959.5.28 일 까지 사이에소외인이 타인에게 무담보로 대출한 양 가장하여 금 10,729,490환을 횡령 소비한 것임은 원심이 적법하게 확정한 바이며 위에 사실에 의하면 원고가 선량한 관리자로서의 주의로 감독을 하였다면 본건과 같은 부정행위를 방지할 수 있었거나 그전에 발견하여 피해액을 감소할 수 있었음은 경험칙상 명백하므로 원고에게 감독상의 과실이 있다고 하지 아니할 수 없다 그렇다면 원판결이 위의 사실을 인정하면서 판시와 같이 원고의 과실을 부인한 것은 원판결에는 과실의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 있으므로 이점에 관한 논지는 이유가 있고 그 이외의 논지에 대한 판단은 생략하고민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기

갑이 원고은행의 출장소장으로 재직하면서 1957.9.1부터 1959.5.28까지의 사이에 타인에 무담보로 출자한 것처럼 가장하여 돈 10,729,490원을 횡령한 경우에 있어서는 원고가 선량한 관리자로서의 주의로 감독하였다면 위와 같은 부정행위를 방지할 수 있거나 피해액을 감소시킬 수 있었음은 경험칙상 명백하다
소유권이전등기보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 김상조
【피고, 피상고인】 최구일 외 1인
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1961. 7. 19. 선고 60민공623 판결
【이 유】 죽은 자를 상대로 하여 확정 판결을 얻었을 경우에 있어서 그 확정 판결은 무효라 할지라도 그 확정 판결에 의하여 취득한 부동산에 관한 등기가 소유권에 관하여 실체상의 권리 관계와 부합되는 경우에 있어서는 그 등기는 유효한 것이라 할 것이다 그러므로 죽은자를 상대로 한 확정 판결이 무효라는 것과 무효인 확정 판결에 의하여 된 등기가 유효라는 결론에 모순이 있다고 할 수 없다

대법관 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭