부당이득금반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.11.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 제1, 2 원고 명단(별지 1, 2) 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 길도 외 1인)
【피고, 항소인】 서울특별시 외 1인 (소송대리인 법무법인 태평양 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 2. 24. 선고 2009가합120387, 2010가합21608(병합) 판결 
【변론종결】2012. 10. 10.
【주 문】
 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고들은 연대하여, 제1 원고 목록(별지 1) 기재 원고들에게 제1 청구금액표(별지 3) ‘합계’란 기재 각 금원 및 그중 위 제1 청구금액표(별지 3) ‘2004.임료’란 기재 각 금원에 대하여는 2005. 1. 1.부터, ‘2005.임료’란 기재 각 금원에 대하여는 2006. 1. 1.부터, ‘2006.임료’란 기재 각 금원에 대하여는 2007. 1. 1.부터, ‘2007.임료’란 기재 각 금원에 대하여는 2008. 1. 1.부터, ‘2008.임료’란 기재 각 금원에 대하여는 2009. 1. 1.부터, ‘2009.임료’란 기재 각 금원에 대하여는 2009. 5. 7.부터 각 이 사건 소장 부본 최종 송달일까지는 연 5%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하고, 제2 원고 목록(별지 2) 기재 원고들에게 제2 청구금액표(별지 4) ‘합계’란 기재 각 금원 및 그중 위 제2 청구금액표(별지 4) ‘2005.임료’란 기재 각 금원에 대하여는 2006. 1. 1.부터, ‘2006.임료’란 기재 각 금원에 대하여는 2007. 1. 1.부터, ‘2007.임료’란 기재 각 금원에 대하여는 2008. 1. 1.부터, ‘2008.임료’란 기재 각 금원에 대하여는 2009. 1. 1.부터, ‘2009.임료’란 기재 각 금원에 대하여는 2009. 5. 7.부터 각 이 사건 소장 부본 최종 송달일까지는 연 5%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는, 제1심판결의 이유 일부를 아래 2항과 같이 고쳐 쓰고, 피고 강북구가 당심에서 새로 하는 주장에 관한 판단을 아래 3항과 같이 추가하는 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
 ○ 제1심판결의 〈1. 기초사실 중 라항〉을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
 라. ○○○공원(△△△공원) 중 이 사건 각 임야 부분에 대한 시설물설치 등 관리
 1) 피고 강북구가 그 이전의 예산지출서류를 제출하지 않아서 알 수 없지만, 강북구청장은 2007. 3.경부터 이 사건 각 임야를 포함한 부지에 강북대형공원 조성사업을 시행하기 시작하기 전인 2008. 9.경까지 피고 서울특별시로부터 예산을 지원받아 이 사건 각 임야 일대(△△△공원)에 대하여 ① 급수작업, 고사목 제거, 지주목 설치 등 수목유지관리업무, ② 등산로 정비 및 산책로 주변 청소, ③ 어린이 놀이터 등 공원시설물 유지관리 및 청소, ④ 발효식 화장실 위탁관리 등의 유지관리를 하였다. 강북구청장은 공원관리를 위한 현장직원까지 별도로 두면서 이 사건 각 임야 일대에서 ‘숲 속 여행 프로그램’을 운영하기도 하였다.
 2) 1999. 1.부터 2000. 11.경까지 사이에 작성된 피고 강북구의 진정민원회신 및 복명서에 의하면, 강북구청장은 그 당시 이 사건 각 임야 일대의 배드민턴장에 바람막이 시설, 지붕 등을 설치한 지역 배드민턴 동호회에 대하여 구 「도시공원법」(2000. 7. 1. 법률 제6246호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항에 의거하여 구 「도시계획법」(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문개정되기 전의 것) 제23조의 규정에 의한 도시계획사업의 시행자 지정 및 같은 법 제25조의 규정에 의한 실시계획인가를 받은 자가 아니면 공원시설을 설치할 수 없다는 이유로 위 배드민턴 동호회가 설치한 바람막이 시설, 지붕 등을 자진 철거할 것을 요구하는 행정지시를 여러 차례 내렸다. 강북구청장은 또한, 그 무렵 이 사건 각 임야에 무단으로 가설물을 설치한 사람들에게 그로 인하여 공원 관리에 막대한 지장을 초래할 뿐만 아니라 도시공원법에 위배된다면서 자진철거명령을 발하였고, 자진철거명령에 불응하는 시설물과 이 사건 각 임야 위에 식재된 무단 경작물을 관리 직원으로 하여금 철거한 적이 있었으며, 그 직원은 철거된 임야 내에 무단경작행위가 더는 이루어지지 않도록 순찰을 강화하여 산림보호에 만전을 기하겠다는 복명서를 강북구청장에 제출하기도 하였다. 
 3) 이 사건 각 임야의 남쪽 경계에는 놀이시설인 드림랜드가 1987. 4.경 개장하면서 경계 펜스가 설치되었고, 북동쪽으로는 원래 설치된 경계 펜스 옆으로 한진아파트가 들어서면서 그 경계를 따라 경계 펜스가 설치되었으며, 동쪽과 서쪽 일부는 자연적으로 경계가 구분되었고, 무허가건물이 들어선 북쪽에는 정확한 시기는 확인되지 않으나 강북구청장이 630m 길이의 경계 펜스를 설치하였는바, 이로써 이 사건 각 임야를 포함한 △△△공원은 공원 부지 외의 토지와 구분되는 경계를 갖게 되었다.
 4) 강북구청장은 또한 1999.경 이 사건 각 임야 일대에 산재하고 있는 산책로에 대하여 지주목 및 계단받침목을 설치하는 등의 방법으로 정비하였고, 아울러 석축을 쌓는 등의 방법으로 배수로를 정비하기도 하였다.
 ○ 제1심판결 제12, 13면에 기재된 다) 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
 다) 이와 같은 법리에다가 위 기초 사실과 제1심법원의 현장검증 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 정확한 시기는 확인되지 않으나 적어도 원고들이 이 사건 청구로써 부당이득을 구하는 시기(時期)인 2004. 10. 23.경에는 강북구청장이 이 사건 각 임야의 북쪽 일대에 630m의 경계 펜스를 설치함으로써 △△△공원이 다른 토지와 구분되는 경계를 갖게 된 점, ② 강북구청장은 1999.경 이 사건 각 임야의 배수로 및 산책로를 정비하였고, 그 무렵부터 이 사건 각 임야에 식재된 경작물과 설치된 시설물을 철거하는 한편 공원관리를 위하여 지속적인 순찰 활동을 한 점, ③ 그에 더하여 강북구청장은 이 사건 각 임야를 포함한 부지에 강북대형공원 조성사업이 시행될 때까지 예산을 투입하여 △△△공원에 현장직원을 두고 수목유지관리업무, 산책로 정비 및 청소업무, 어린이 놀이터·화장실 등 공원시설물 유지관리 업무를 맡아 보게 한 점 등을 종합하면, 강북구청장은 이 사건 각 임야를 포함한 △△△공원을 적어도 2004. 이전부터 사실상 점유하면서 관리한 것으로 판단된다(이 사건 각 임야에 관하여 여러 차례에 걸친 변경결정이 있었지만 1966.부터 공원으로의 도시계획시설 결정이 고시되었고, 강북구청장은 앞서 본 바와 같이 1999.경부터 △△△공원에 일부 시설물을 설치하고 이를 주민에 제공하고 관리함으로써 이 사건 각 임야에 관하여 도시계획사업을 정식으로 시행하기도 전에 사실상 도시계획사업을 시행한 것과 같은 효과를 누리게 되었다).
 ○ 제1심판결 중 〈3.의 나. 부당이득반환 대상 점유부지의 범위〉를 다음과 같이 고쳐 쓴다.
 나. 부당이득반환 대상 점유부지의 범위
 1) 원고들이 피고들에 대하여, 이 사건 (지번 1 생략) 임야, 이 사건 (지번 2 생략) 임야 중 주도로 위쪽의 무허가 건축물이 산재하여 있는 공간을 제외한 나머지 부분(별지5 감정도 ⑤ 부분) 111,745㎡ 및 이 사건 (지번 3 생략) 내지 (지번 5 생략) 임야에 대한 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구함에 대하여, 피고들은 설령 피고들이 이 사건 각 임야를 공원으로서 점유·사용한 사실이 인정된다고 하더라도 그 점유 부분은 피고들이 설치한 것으로 인정되는 시설물의 부지 면적에 한정되어야 한다고 주장한다.
 2) 살피건대, 건설부장관이 1985. 9. 28. ○○○공원에 대한 공원조성계획을 결정하고, 서울특별시장이 2002. 4. 23. ○○○공원(△△△공원)의 공원조성계획에 이르기까지 이 사건 각 임야 일대의 △△△공원은 하나의 단일한 공원지역으로서 계획되고 설치와 관리가 이루어진 점, △△△공원에 설치된 체력단련장, 배드민턴장 및 산책로의 지주목 등 인공 시설물과 위 공원의 대부분을 차지하고 있는 자연녹지지역은 서로 독립하여 존재하는 것이 아니라 서로 결합하여 하나의 공원구역을 구성하고 있다고 봄이 상당한 점(대부분이 녹지인 이 사건 각 임야 전부가 공원인 도시계획시설을 설치할 부지로 선정된 것도 위와 같은 이유일 것이다), 위 공원을 이용하는 주민들은 위 공원에 설치된 시설물만을 사용하는 것이 아니라 그 공원을 이루는 자연경관의 녹지지역도 함께 사용한다고 보아야 하는 점, 강북구청의 공원녹지과 직원들이 산림 보호를 위하여 산림 내 무단경작지 및 무단시설물을 철거하고 지속적으로 감시 활동을 하여 온 점, 강북구청장은 △△△공원 내에서 녹지를 활용한 ‘숲 속 여행 프로그램’을 운영한 점, 비록 인근 주민들이 △△△공원 내에 1977.경 배드민턴장을 개설하기는 하였으나 강북구청장은 그 배드민턴장의 시설물이 당시 시행되던 도시공원법 및 도시계획법에 저촉되는지 지속적으로 감시하면서 관리하였고, 한편 생활체육시설의 제공도 도시공원이 제공하는 기능 일부분인 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고들은 강북구청장이 설치한 시설물의 면적에 한정하여 이 사건 각 임야를 공원 부지로서 점유한다고 할 수 없고, 배드민턴장 및 자연녹지공간을 포함하여 이 사건 각 임야를 전체적으로 공원 부지로서 점유한다고 할 것이다. 다만, 이 사건 (지번 2 생략) 임야 중 주도로 위쪽의 무허가 건축물이 산재하여 있는 공간(별지5 감정도 ④ 부분) 51,972㎡는 공원 지역에는 포함되어 있으나 산재하고 있는 무허가 건축물로 인하여 사실상 휴식을 위한 공원으로서 활용되지는 못하고 있으므로, 이 사건 (지번 2 생략) 임야 중 위 공간을 제외한 나머지 부분(별지5 감정도 ⑤ 부분) 111,745㎡만이 공원 부지로서 사용되고 있다고 봄이 상당하다.
 3) 따라서 이 사건 (지번 1 생략) 임야, 이 사건 (지번 2 생략) 임야 중 별지5 감정도 ⑤ 부분 111,745㎡[이하 별도의 언급이 없는 한 이 사건 (지번 2 생략) 임야로 지칭되는 부분은 별지5 감정도 ⑤ 부분에 한정된다. 이 사건 각 임야로 포괄하여 약칭할 때도 이와 같다], 이 사건 (지번 3 생략) 내지 (지번 5 생략) 임야 전부가 부당이득반환 대상 점유부지의 범위에 포함된다고 할 것이다.
 ○ 제1심판결문 제17면 4행과 5행 사이에 다)항을 다음과 같이 추가한다.
 다) 더구나 강북구청장이 이 사건 각 임야를 점유하고 관리할 당시의 현실적 이용상태에 따른 가격을 기초가격으로 한다고 하더라도, ① 강북구청장이 이 사건 각 임야를 점유하기 시작한 시점이 정확히 밝혀지지 않았으나 적어도 원고들이 이 사건 각 임야에 관한 소유권을 취득한 1988. 이전인바, 강북구청장이 점유를 시작할 당시 이 사건 각 임야가 사실상 공원으로 사용됐다는 사실은 특별한 사실로서 이를 주장하는 피고들이 입증의 부담을 지는데, 그 입증을 다하지 않고 있는 점, ② 비록 1976.경 이 사건 각 임야에 현재와 비슷한 형태의 오솔길이 형성되어 있기는 하나, 도시공원은 도시화가 진행되면서 쾌적한 도시환경을 조성하기 위하여 인위적으로 설치하는 종합시설이므로 그 전에 오솔길이 있었다 하여 도시공원에서의 산책로와 동일하게 볼 수 없는 점 등을 종합할 때에 이 사건 각 임야에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도시공원으로서의 공법상 제한을 받지 않는 상태로 평가함이 상당하다.
 ○ 제1심판결문 제17면 제8행을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
 『임료액은 아래 [임료계산표] 기재와 같다(당심 감정인 소외 1의 감정결과와 제1심 감정인 소외 2의 감정결과가 약간 다른데, 이는 비교표준지의 선정과 그 비교, 기타 요인 보정 과정에 있어서의 평가가 약간 다른 것에서 비롯된 것으로서 평가상의 재량 범위 내에 있다고 판단된다. 따라서 위 각 감정결과 모두 타당한 것으로 보이나, 감정의 내용이 과거 임료의 감정이므로 시기적으로 앞선 제1심에서의 감정결과를 채택한다).
 이에 대하여 피고 강북구는, 비교표준지의 선정과 그 비교, 기타 요인을 보정함에 있어서 제1심 감정인 소외 2가 자의적으로 평가하였다고 주장하나, 위 감정인의 감정평가서에 나타난 평가 내용을 살펴볼 때에 위 피고 주장과 같은 자의적 평가가 있었다고 보기 어려우므로, 위 피고의 주장은 이유 없다.
 한편 원고는, 기대이율의 결정에 관한 대법원 2000다12020 판결 등을 들며 제1심 감정인 소외 2가 이 사건 각 임야에 관한 임료액을 산정하면서 적용한 기대이율 1%는 과소하다고 주장하나, 위 감정인은 국공채이율, 은행의 시중금리, 국유재산법이 정하는 대부료율 외에 정상적인 부동산거래이윤율 등을 참작하여 기대이율을 1%로 정하였으며, 이는 당심 감정인 소외 1의 감정결과와도 부합하므로 기대이율을 1%로 정한 제1심 감정인의 감정이 부당하다 할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.』 
3. 추가하는 부분(피고 강북구의 새로운 주장에 관한 판단)
 가. 피고 강북구는, 이 사건 각 임야가 2009. 피고 서울특별시에 의하여 수용될 당시 원고들은 공원으로서의 제한이 없는 상태의 가격으로 보상받았으므로 이 사건 청구를 할 수 없고, 만일 이 사건 청구를 허용한다면 원고들은 이중으로 보상받게 되는 결과가 된다고 주장한다.
 살피건대, 원고들이 공원으로서의 제한이 없는 상태의 가격으로 수용보상금을 취득한 것은 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2009. 11. 13. 국토해양부령 제180호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 단서의 규정에 따른 것으로서 수용 당시 이 사건 각 임야의 정당한 교환가치를 보상받은 것에 불과하고, 이 사건 청구는 이 사건 각 임야가 수용되기 전인 과거의 사용가치 상당액을 청구하는 것이므로 원고들이 이 사건 청구에 따른 금원을 지급받는다 하여 이를 이중 보상이라 할 수 없다. 따라서 위 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 위 피고는 또한, 이 사건 각 임야의 수용 당시 시행되던 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제45조 제1항에 의하면, 사업시행자는 수용 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하며 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸한다고 규정하고 있으므로, 원고들의 이 사건 각 임야와 관련한 부당이득반환 청구권도 소멸되었다고 주장하나, 이 사건 각 임야의 소유권에 기하여 이 사건 각 임야의 수용 전에 취득한 부당이득반환 청구권이 위 법조 소정의 ‘그 토지나 물건에 관한 다른 권리’라고 할 수 없으므로(물건의 수용에 의한 소유권취득은 원시취득으로서, 여기서 소멸되는 권리란 그 물건에 관한 직접적인 권리만을 의미한다), 위 주장은 이유 없다. 
 다. 위 피고는, 원고들 중 일부는 협의에 의하여 서울특별시에 이 사건 각 임야에 관한 소유 지분을 매도하였는바, 그 매매계약서 제6조에 의하면 매도인은 매매계약이 성립되면 계약일 이전의 이 사건 각 임야에 대한 여하한 권리도 매수인에게 주장하지 못한다고 기재되어 있으므로, 서울특별시에 이 사건 각 임야 지분을 협의 매도한 원고들은 이 사건 청구권을 행사할 수 없다고 주장한다.
 살피건대, 이 사건 각 임야의 소유권에 기하여 이 사건 각 임야의 수용 전에 취득한 부당이득반환 청구권이 수용에 의하여 소멸되는 권리가 아님은 앞서 보았는바, 협의매수와 수용은 서울특별시가 소유권을 취득하는 방식의 차이에 불과하므로 위 매매계약서 제6조를 해석함에 있어서도 마찬가지 의미로 해석하여야 할 것이다. 따라서 원고들이 가지는 부당이득반환 청구권은 위 매매계약서 제6조 소정의 ‘이 사건 각 임야에 대한 여하한 권리’라고 해석할 수 없다. 만일 원고들이 가지는 부당이득반환 청구권도 위 매매계약서 소정의 권리라고 해석될 수 있다고 한다면, 위 매매계약서는 서울특별시가 여러 명의 상대방과 매매계약을 체결하기 위하여 미리 마련한 계약으로서 위 매매계약서 제6항은 약관이라 할 것인바, 위 조항은 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’, ‘고객이 계약의 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항’ 또는 ‘상당한 이유 없이 사업자의 손해배상 범위를 제한하는 조항’으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제7조에 의하여 무효이다. 따라서 위 피고의 이 부분 주장도 어느 모로 보나 이유 없다. 
 라. 위 피고는 마지막으로, 이 사건 각 임야가 공원으로 된 상태에서 원고들이 이 사건 각 임야를 매수했으므로 강북구청장이 이 사건 각 임야를 점유하였더라도 원고들에게 그 어떤 손해가 있다 할 수 없고, 따라서 이 사건 청구는 신의칙에 반하며, 설사 손해가 있더라도 공원으로 제한된 상태를 전제로 한 손해만이 있다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 원고들이 이 사건 각 임야에 관한 소유권을 취득할 당시 이 사건 각 임야가 공원의 용도에 제공된 사실을 알고 있었다는 사실만으로 원고들이 이 사건 각 임야에 관한 사용수익권을 포기하였다고 보기에 부족하고, 한편 원고들이 이 사건 각 임야의 소유권을 취득할 당시 이 사건 각 임야가 공원의 용도에 제공되어 있었어도 앞서 본 바와 같이 강북구청장이 이 사건 각 임야를 점유할 당시 이 사건 각 임야가 공원으로 사용되지 않은 이상 원고들로서는 공원으로 제한되지 않은 상태를 전제로 한 손해를 주장할 수 있다(같은 취지의 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결, 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다16120 판결 등 참조). 따라서 원고들이 위와 같은 손해를 주장하며 이 사건 청구를 한다고 하여 신의칙에 반한다고 할 수 없다. 
4. 결론
 따라서 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하므로, 피고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김명수(재판장) 김형연 송석봉