소유권이전등기말소 (민사, 서울지방법원)
공포일: 1996.09.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 배태연)
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】 서울지법 1995. 1. 26. 선고 93가단82715 판결
【주 문】
 1. 원고들의 항소 및 당심에서 추가된 원고 2의 예비적 청구를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들의, 원고 2의 예비적 청구로 인한 비용은 같은 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원고 1：원판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 별지목록 기재 제1부동산(이하 이 사건 제1부동산이라 한다)에 관하여 수원지방법원 성남지원 1982. 1. 27. 접수 제1856호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
원고 2：원판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고 2에게 별지목록 기재 제2, 3부동산(이하 이 사건 제2, 3부동산이라 한다)에 관하여 부산지방법원 남부산등기소 1983. 7. 9. 접수 제33269호로 마친 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 예비적으로, 피고는 원고 2에게 이 사건 제2, 3부동산에 관하여 이 사건 소변경신청서 부본 송달일자 역수용(또는 원상회복, 환취)을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라(위 원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).
【이 유】 1. 기초사실
 갑 제1, 2호증의 각 1 내지 3, 을 제1호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 국가보위에관한특별조치법(1971. 12. 27. 법률 제2312호, 이하 위 특별조치법이라고 한다)제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(1971. 12. 31. 대통령령 제5912호, 이하 위 특별조치령이라고 한다)에 의한 수용(증권발행일：1976. 2. 1., 상환완료일：1986. 2. 1.)에 따라 원래 원고 1 소유이던 이 사건 제1부동산에 관하여는 수원지방법원 성남지원 1982. 1. 27. 접수 제1856호로써 1981. 11. 17.자 토지수용을 원인으로 하여, 원고 2 소유이던 이 사건 제2, 3부동산에 관하여는 부산지방법원 남부산등기소 1983. 7. 9. 접수 제33269호로써 1983. 6. 3.자 토지수용을 원인으로 하여 피고 앞으로 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있다.
 2. 원고 1의 청구 및 원고 2의 주위적 청구에 관한 판단
 가. 먼저 원고들은, 위 특별조치법 제5조 제4항은 헌법에 위배되는 법률이어서 위 법규정 및 그에 근거한 위 특별조치령은 무효라 할 것이니, 이에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 행하여진 이 사건 각 수용처분도 당연무효이고, 따라서 이 사건 각 수용처분을 원인으로 하여 피고 앞으로 경료된 위 각 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장한다. 
 살피건대 헌법재판소가 위 특별조치법 제5조 제4항에 관한 92헌가18호 위헌제청사건에서 1994. 6. 30. 위 법규정이 헌법에 위반된다는 결정을 선고한 사실은 이 법원에 현저하므로 위 법규정 및 그에 근거한 위 특별조치령은 위 결정이 있었던 1994. 6. 30.부터 효력을 상실하였다고 할 것이고, 따라서 그에 기한 이 사건 각 수용처분 역시 그 법적 근거를 잃게 되었다 할 것이다. 
 그러나 행정청이 어느 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지로 하자 있는 것이 되지만, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라고 할 것이다.
 나. 다시 원고들은, 위 특별조치법은 그 제정 경위에 있어 북한의 남침위협을 이유로 내려진 위수령 및 비상사태 선포의 공포분위기 아래에서 야당의 반대에도 불구하고 적법절차를 생략한 채 국회에서 날치기로 통과되었던 점, 국가긴급권 발동의 요건을 규정한 위 특별조치법 제2조의 규정이 기본권 제한법률이 갖춰야 할 명확성의 원칙에 반하고, 이에 대한 사후 통제장치조차 전무하여 법률 전체가 무효인 점, 토지수용의 경우의 보상기준을 단순한 토지사용에 관한 보상규정인 징발법의 규정에 따라 과세표준에 의하도록 함으로써 정당한 보상을 하도록 한 헌법 제23조 제3항에 위반하는 점 등에 비추어 그 위헌성의 정도나 국민이 받는 불이익의 정도가 비교할 수 없을 정도로 크다 할 것이고, 특히 위 특별조치법 제5조 제4항이 토지수용의 요건과 범위 및 한계 등에 관한 기본적 사항조차 규정하지 않은 채 수용에 관한 일체의 사항을 포괄적으로 대통령령에 위임하고 있는 결과 이 사건 각 수용처분은 헌법이 규정한 필요적 절차를 무시한 채 실질적으로 국회입법 절차를 생략하고 이루어져 그 절차에 중대한 하자가 있으므로, 이는 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전이라도 위헌법률임이 객관적으로 명백한 경우라 하여야 하고, 따라서 그에 근거한 위 특별조치령에 따른 이 사건 각 수용처분은 당연히 무효라고 주장한다. 
 그러나 행정처분의 근거법률에 원고들의 위 주장과 같은 여러 가지 중대한 헌법 위배사유가 있었다고 하더라도 그 행정처분 당시 그와 같은 사정의 존재가 객관적으로 명백하였던 것이라고 단정할 수 없는 이상 그 행정처분이 당연무효로 되는 것이 아니라는 점은 마찬가지라고 할 것인바( 대법원 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결), 위 특별조치법이 원고들의 주장처럼 대통령에게 헌법이 규정하지 아니한 비상대권을 부여하였고 국가긴급권 발동의 요건을 추상적이고 광범위하게 정하였으며, 동법 제5조 제4항이 재산권의 수용, 사용 또는 제한에 대한 사항을 대통령령에 포괄적으로 위임하여 위임입법의 한계에 관한 헌법 제75조에 반하는 것일 뿐만 아니라 토지 및 시설의 사용과 수용에 대한 보상을 징발법에 준하도록 규정함으로써 재산권의 수용에 관하여 정당한 보상을 할 것을 규정한 헌법 제23조 제3항에 위배되는 것이기는 하나, 위 특별조치법은 외관상으로는 당시의 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정·공포되어 현실의 법규범으로 존재하고 있었고, 동법 제5조 제4항의 위임에 의하여 제정·공포된 위 특별조치령은 그 내용상 위 특별조치법에 의한 토지수용의 요건과 절차, 효과를 규정함에 있어 징발법과는 달리 토지수용의 요건을 국가비상사태에 있어서 군작전 수행을 위하여 긴절한 필요가 있을 때에 동원대상지역 내의 토지(이 영에 의하여 사용된 토지로서 군이 계속 사용할 필요가 있는 토지를 포함한다)로 한정하고, 제30조에서 국가가 수용하는 토지의 가격사정은 보상심의회의 심의를 거쳐 국방부장관이 정하되, 공인된 감정기관의 감정가격을 참작하여 적정하게 사정하도록 하였으며, 제31조에서 수용결정의 통지, 공고 및 수용대금의 지급절차를 상세히 정하고, 제34조에서 국방부장관의 수용결정에 이의가 있는 피수용자에게 이의신청 등의 불복절차를 규정하면서 나아가 제39조에서는 수용토지가 군사상 필요 없게 된 때 피수용자에게 우선적으로 환매권을 인정하고 있는 등 징발법보다는 징발재산정리에관한특별조치법(1970. 1. 1. 법률 제2127호)에 거의 유사하게 수용결정의 요건과 절차, 보상기준과 불복방법 등을 정하고 있는 점 등에 비추어 보면 이 사건 각 수용처분 당시에 원고들 주장과 같은 헌법 위배로 인한 하자가 객관적으로 명백하게 존재하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이 사건 각 수용처분에 당연무효의 사유가 있다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 원고들의 위 주장도 이유 없다. 
 3. 원고 2의 예비적 청구에 관한 판단
 가. 위 원고는 이 사건 예비적 청구원인으로, 이 사건 제2, 3부동산은 현재 수용 목적인 군사상 필요가 없게 되었고, 한편 위 특별조치령(특히 제39조의 환매권 규정)은 그 근거법인 위 특별조치법에 대한 위헌결정에 따라 무효가 되어 더이상 재판규범으로서 기능할 수 없게 되어 법률의 흠결이 발생하게 되었는바, 이와 같이 수용된 토지가 장기간 수용 목적을 위해 사용되지 않거나 사후적으로 수용 목적이 소멸된 경우에는 당해 수용토지에 대한 국가의 소유권은 장래에 향하여 부당이득에 준하는 상태에 있게 되므로 피수용자에게 헌법 제23조 제1항의 규정으로부터 직접 도출되는 헌법상의 권리인 역수용(원상회복 또는 환취) 청구권을 인정하여야 할 것이고, 이는 구체적 타당성의 측면에서 보더라도 군사상 필요성이 소멸한 토지에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 피수용자가 위 특별조치령 소정의 환매청구를 할 수 있었음에도 위헌결정이 내려진 경우에는 그 환매권 규정이 실효하는 결과 이제는 더이상 환매청구를 할 수 없게 되어 불합리하다 할 것이므로, 피고는 위 원고에게 이 사건 제2, 3부동산에 관하여 이 사건 소변경신청서 송달일자 역수용(원상회복 또는 환취)을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다. 
 나. 살피건대 당심의 국방부장관에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 제2, 3부동산[당시는 부산 남구 (주소 생략) 대 2,861㎡였는데, 그 후 몇차례 환지 및 분할을 거쳐 현재와 같이 되었다]은 1950. 10. 27. 징발된 이래 이 사건 제2부동산은 군사찰인 ○○사의 진입도로 부지로 사용되다가 1993. 2. 27. 새로운 진입도로가 개설됨에 따라 사용되지 않게 되었고, 이 사건 제3부동산은 육군 지도창 영내 부지로 사용되다가 1992. 9. 위 부대가 타 지역으로 이전함에 따라 군사상 사용되지 않게 된 사실을 인정할 수는 있으나, 수용된 토지가 군사상 필요 없게 된 경우에 재산권 보장에 관한 원칙규정인 헌법 제23조 제1항으로부터 위 주장과 같이 당해 수용토지를 일방적 의사표시로써 재취득할 수 있는 일반적인 권리가 직접적으로 도출되어 나온다고 볼 수 없을 뿐더러{독일 헌법 해석론상 연방헌법재판소가 인정하고 있는 수용토지에 대한 환취권(R ckerwerbsrecht)은, 공공수용의 경우 당초 계획된 수용목적인 공공사업이 시행되지 않거나 또는 그 시행 후에 있어 당해 수용토지가 그 수용목적을 위해 필요 없게 된 때에는 원래 수용에 내재하는 수용목적에의 기속성(부종성)으로 인하여 당해 수용처분에 기한 국가의 재산권 취득을 정당화하는 근거가 소멸하는 결과 개별적인 법률의 근거가 없더라도 재산권 보장에 관한 헌법규정( 독일 헌법 제14조 제1항, 우리 헌법 제23조 제1항에 해당)으로부터 당해 수용토지의 반환을 청구할 수 있는 일반적인 권리가 직접 도출되어 수용토지의 원소유자에게 부여되는 것으로 이해되고 있는바, 우리 헌법 제23조 제1항의 해석과 관련하여서도 이와 같이 수용에 기한 재산권 취득에 목적 기속성이 내재한다고 보아 수용목적의 소멸에 따라 수용에 의한 재산권에 대한 침해를 정당화하는 근거가 상실되어 국가나 공기업자가 수용토지를 원소유자에게 반환해 주는 것이 타당하게 된다고 볼 여지가 있다 하더라도, 위 헌법 제23조 제1항은 단지 추상적으로 국민의 자유권적 기본권으로서의 재산권을 보장하되 그 내용과 한계는 법률로 정한다고 규정하고 있을 뿐 수용 목적물에 대한 반환청구권의 취득 내지 행사의 요건, 행사의 기한 등의 구체적 권리 내용을 제시하고 있지 아니할 뿐더러, 현행의 각종 수용관련 법률은 공익사업의 폐지·변경 기타의 사유로 수용 목적물이 필요 없게 된 경우 원소유자나 그 포괄승계인에게 당해 수용 목적물을 다시 취득할 수 있는 환매권을 부여하고 있지만( 토지수용법 제71조, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조,징발재산정리에관한특별조치법 제20조, 택지개발촉진법 제13조 등), 그 환매권 행사의 상대방, 환매권의 발생기간 및 행사기한 등에 관하여는 법률마다 서로 상이하게 규정하고 있어 이들 법규정의 유추에 의하여 특정의 내용을 갖는 일반적인 환취권을 도출하기는 어렵다고 볼 것인 점, 특히 위와 같은 환매권을 인정하고 있는 개별 수용관련 법률은 법적 안정성의 요청 및 토지 등의 효율적인 이용·개발의 촉진 등의 관점에서 환매요건 자체를 권리의 발생 내지 행사의 기한에 결부시켜 제한하고 있는데, 만일 위 헌법 규정으로부터 이와 같은 시적 제한이 부가되어 있지 않은 일반적 권리로서의 환취권이 직접 도출될 수 있다고 보면 위와 같은 개별 수용관련 법률들의 환매권 제한의 입법 취지가 무의미하게 되고, 헌법상 권리로서의 환취권을 주장하는 피수용자와 개별 법률에 기한 환매권을 행사하는 피수용자 사이에 현저한 불균형이 초래될 우려가 있다는 점, 그렇다고 하여 법원이 수용 목적물의 회복을 구하는 소송에 있어 위 헌법 규정의 해석을 통하여 그와 같은 수용 목적물에 대한 반환청구권의 구체적 내용을 보충하여 그 실현을 인정하게 된다면 이는 곧 헌법해석의 테두리를 벗어난 일종의 입법행위로서 권력분립의 한계를 일탈하는 결과가 되어 허용될 수 없다 할 것이라는 점, 오히려 피수용자에게 '정당한 보상'이 지급되는 등 적법한 절차에 따라 수용처분이 행하여져 국가 등 사업시행자에게 그 소유권이 귀속되면 일단 당해 수용절차는 종료되었다고 볼 것인데, 그 후에 수용목적의 소멸을 이유로 환매권 등의 권리를 부여하여 원소유자에게 수용 목적물을 다시 취득시키는 것은, 단지 당해 수용처분의 정당성의 근거가 소멸하였음을 전제로 수용 목적물에 대한 침해의 결과를 제거하는 데 그치는 것이 아니라, 보다 적극적 의미에서 공평의 원칙 내지 피수용자의 감정을 고려하여 실질적으로 일종의 선취의 특권을 부여하는 결과가 된다고 봄이 상당하다 할 것인바, 이와 같이 이미 정당한 보상을 받은 피수용자에게 수용 목적물을 재취득할 수 있는 특별한 법적 지위를 부여함에는 구체적인 법률의 근거를 전제로 하는 것이 타당할 것이라는 점 등을 종합하여 보면 위 원고의 주장과 같이 헌법 제23조 제1항의 규정으로부터 당연히 수용토지에 대한 환취권이 도출된다고 보기는 어렵다 할 것이다}, 한편 환매권에 관한 위 특별조치령 제39조의 규정에 의하면 수용토지의 수용대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 당해 토지의 전부 또는 일부가 군사상 필요 없게 된 때에 피수용자 등이 이를 우선 매수할 수 있다고 되어 있는바, 이 사건의 경우에는 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2, 3부동산이 수용시로부터 약 9 내지 10년 정도의 장기간 동안 군사상 사용되어 오다가 증권의 상환완료일인 1986. 2. 1.로부터 5년 이상이 경과한 후에야 그 군사상 필요성이 없어졌다고 보이므로, 위 원고로서는 위 특별조치법에 대한 위헌결정이 없었더라도 위 특별조치령 소정의 환매권을 행사할 수 없었을 터이어서 특별히 위 위헌결정으로 인하여 권리를 박탈당하는 손해를 입게 된다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 제2, 3부동산에 대한 환취권이 있음을 전제로 한 이 부분 위 원고의 주장도 받아들일 수 없다. 
 4. 결 론
 그렇다면 원고 1의 청구 및 원고 2의 주위적, 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 원고 1의 청구와 원고 2의 주위적 청구를 기각한 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이에 대한 원고들의 항소와 당심에서 추가된 원고 2의 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]

판사 송동원(재판장) 전광식 이원범

[1] 행정처분 후 그 근거 법률에 대한 헌법재판소의 위헌 결정이 내려진 경우, 그 행정처분은 당연무효가 되는지 여부(소극)
 [2] 구 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령에 따른 수용처분에 근거 법령의 헌법 위배로 인한 하자가 명백한지 여부(소극)
 [3] 수용 목적물이 수용 목적에 필요 없게 된 경우, 수용 목적물을 일방적 의사표시로써 재취득할 수 있는 권리가 헌법 제23조 제1항으로부터 직접 도출되는지 여부(소극)

[1] 행정청이 어느 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지로 하자 있는 것이 되지만, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니다.
 [2] 구 국가보위에관한특별조치법(1971. 12. 27. 법률 제2312호, 폐지)은 외관상으로는 당시의 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정·공포되어 현실의 법규범으로 존재하고 있었고, 구 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(1971. 12. 31. 대통령령 제5912호, 폐지)은 그 내용상 같은 특별조치법에 의한 토지수용의 요건과 절차, 효과를 규정함에 있어 토지사용에 관한 보상규정인 징발법과는 달리 토지수용의 요건을 국가비상사태에 있어서 군작전 수행을 위하여 긴절한 필요가 있을 때에 동원대상지역 내의 토지로 한정하고, 징발법보다는 구 징발재산정리에관한특별조치법(1970. 12. 31. 법률 제2264호로 개정되기 전의 것)에 거의 유사하게 수용결정의 요건과 절차·보상기준과 불복방법 등을 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 법령에 근거한 수용처분 당시에 그 근거 법령의 헌법 위배로 인한 하자가 객관적으로 명백하게 존재하였다고 단정하기 어렵다.
 [3] 헌법 제23조 제1항은 단지 추상적으로 국민의 자유권적 기본권으로서의 재산권을 보장하되 그 내용과 한계는 법률로 정한다고 규정하고 있을 뿐 수용 목적물의 반환청구권의 취득 내지 행사의 요건, 행사의 기한 등의 구체적 권리 내용을 제시하고 있지 아니할 뿐더러, 수용 목적물에 대한 환매권을 규정하고 있는 법률마다 그 환매권 행사의 상대방, 환매권의 발생기간 및 행사기한 등에 관하여 상이하게 규정하고 있어 이들 법규정의 유추에 의하여 특정의 내용을 갖는 일반적인 환취권을 도출하기는 어렵다고 볼 것인 점, 만일 위 헌법 규정으로부터 시적 제한이 부가되어 있지 않은 일반적 권리로서의 환취권이 직접 도출될 수 있다고 보면 환매요건 자체를 권리의 발생 내지 행사의 기한에 결부시켜 제한하고 있는 개별 수용관련 법률들의 입법 취지가 무의미하게 되고, 헌법상 권리로서의 환취권을 주장하는 피수용자와 개별 법률에 기한 환매권을 행사하는 피수용자 사이에 현저한 불균형이 초래될 우려가 있다는 점, 그렇다고 하여 법원이 그 헌법 규정의 해석을 통하여 수용 목적물의 반환청구권의 구체적 내용을 보충하여 그 실현을 인정한다면 이는 헌법해석의 테두리를 벗어난 일종의 입법행위로서 권력분립의 한계를 일탈하는 결과가 된다는 점, 이미 정당한 보상을 받은 피수용자에게 수용 목적물을 재취득할 수 있는 특별한 법적 지위를 부여함에는 구체적인 법률의 근거를 전제로 하는 것이 타당할 것이라는 점 등을 종합하여 보면, 수용 목적물이 수용 목적에 필요없게 된 경우에 그 헌법 규정으로부터 당연히 수용 목적물에 대한 환취권이 도출된다고 보기는 어렵다.