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거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【출원인, 상고인】 인터내셔날 비지네스 머신즈 코포레이션 소송대리인 법부법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 최형구
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1990.8.31. 자 89항원1285 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심은 심판청구인이 출원한 데이타 처리기에 관한 의장(이하 본원의장이라 한다)을 미합중국 (의장등록 번호 1 생략)의 의장(이하 인용의장이라 한다)과 비교 관찰함에 있어 양 의장의 주요부인 정면도를 대비하여 볼 때 양 의장은 본체를 직사각형모양으로 형성하고 그 중앙을 중심으로 하여 상부에는 사각모양으로 된 디스켓 드라이브와 조작부를 각각 형성하고그 하부에는 통풍용 홈부를 형성하여서 된 형상, 모양과 본체의 하단에 사다리모양의 받침대를 형성하여서 된 형상, 모양이 동일유사하여 그 지배적인 특징이 동일유사하고, 다만 본체의 상부에 있어서 본원의장은 2개의 디스켓드라이브와 이와 같은 폭의 통제패널을 상, 하로 형성하였음에 비하여 인용의장은 1개의 디스켓 드라이브와 이보다 작은 사각형모양의 조작부를 형성하였고, 본원의장은 그 좌측면에도 통풍용 홈이 형성되어 있는 점에 차이가 있기는 하나, 이는 양의장의 지배적인 특징을 벗어날 수 없는 미세한 차이에 불과한 것이며 이러한 정도의 미차는 이 분야에 통상의 지식을 가진 자가 인용의장으로부터 용이하게 창작할 수 있는 정도의 단순한 상업적, 기능적 변형에 불과한 것이므로 본원의장은 인용의장으로부터 용이하게 창작할 수 있는 것이어서 구 의장법(1990.1.13. 법률 제4208호로 개정되기 이전의 법률) 제5조 제2항에 의하여 등록을 받을 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심결의 위 인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 의장의 창작성에 관한 의장법의 법리를 오해하였거나 사실오인 또는 심리미진으로 원심결에 영향을 미친 위법이 없으며, 소론이 들고 있는 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 부적절한 것들이다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

데이타 처리기에 관한 출원의장과 미합중국에 의장등록된 인용의장의 주요부인 정면도를 대비하여 볼 때 양 의장은 직사각형 모양의 본체와 그 안의 디스켓 드라이브, 조작부, 통풍용 홈부 및 그 하단의 사다리 모양의 받침대를 형성하여서 된 형상, 모양이 동일 유사하여 그 지배적인 특징이 동일유사하므로 출원의장은 인용의장으로부터 용이하게 창작할 수 있는 것이어서 등록을 받을 수 없다고 본 사례

데이타 처리기에 관한 출원의장과 미합중국에 의장등록된 인용의장의 주요부인 정면도를 대비하여 볼 때 양 의장은 본체를 직사각형 모양으로 형성하고 그 중앙을 중심으로 하여 상부에는 사각모양으로 된 디스켓 드라이브와 조작부를 각각 형성하고 그 하부에는 통풍용 홈부를 형성하여서 된 형상, 모양과 본체의 하단에 사다리 모양의 받침대를 형성하여서 된 형상, 모양이 동일유사하여 그 지배적인 특징이 동일유사하고, 미세한 차이는 있으나 이 분야에 통상의 지식을 가진 자가 인용의장으로부터 용이하게 창작할 수 있는 정도의 단순한 상업적, 기능적 변형에 불과한 것이므로 출원의장은 인용의장으로부터 용이하게 창작할 수 있는 것이어서 등록을 받을 수 없다고 본 사례.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상 고 인】 피고 소송대리인 변호사 정경철
【원심판결】 서울고등법원 1991.3.8. 선고 90나23351 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 소외 1의 소유이던 이 사건 대지 위에 소외 삼두종합건설주식회사가 위 소외 1 외 2인으로부터 건축공사를 도급받아 공사비 전액을 투입하여 이 사건 건물을 완공하였는데 위 회사에게 공사비를 대여하여 준 피고가 위 건물 완공 후 위 대여금채권의 대물변제로 이를 양도받아 점유하고 있는 사실과 이 사건 대지를 원고들이 경락받아 그 소유권을 취득한 사실을 확정하였는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
타인의 토지 위에 건립된 건물이 미등기이고 그 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무는 그 건물을 법률상, 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 사람이라 할 것이므로(당원 1987.11.24. 선고 87다카257, 258 판결 참조) 원심이 확정한 바와 같이 피고가 이 사건 건물의 원시취득자인 위 회사로부터 이를 양수하여 사실상의 처분권을 갖게된 이상 이 사건 건물을 철거할 의무를 진다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

타인의 토지 위에 건립된 건물이 미등기이고 그 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무는 그 건물을 법률상, 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 사람이다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 윤경현 외 1인
【피고, 피상고인】 한보종합건설주식회사 외 1인
【원심판결】 부산고등법원 1991.1.24. 선고 90나1946 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 1의 재산적 손해에 관한 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
 가. 원고 1의 나머지 상고와 나머지 원고들의 상고를 모두 기각하고, 이 부분의 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결에 의하면 원심은,
원고 1은 1965.8.22. 생의 건강한 남자로서 국민학교 4학년때부터 야구 투수를 시작한 후 경남고등학교를 졸업함과 동시에 1984.2.1. 프로야구구단인 "롯데 자이언츠"에 투수로 채용되어 종사하다가 1985.10.24.부터 방위병으로 징집되어 복무하던중 이 사건 사고를 당하여 부상을 입고 위 사고시부터 1986.1.16.까지와 같은 해 2.15.부터 같은 달 18.까지 입원치료를 받고 퇴원한 후,
 나. 1987.2.경 위 프로야구단에 재입단하여 월 금 1,110,000원의 수입을 얻고 있었으나, 같은 해 7월부터 다시 이 사건 사고로 입은 부상의 치료를 위하여 병원에 통원치료를 받느라고 일부 경기에 불참하였고,
 다. 그 치료종결 후에도 자신감 결여, 사고와 관련된 충동적 불안감 등 신경증 수준의 스트레스장애가 남아 도시일용노동에 종사할 경우 그 노동능력의 12%정도 상실하였고,
 라. 위 원고의 후유장애의 부위 및 정도로 보아 프로야구단 소속 투수로서의 노동능력상실율도 부산 백병원 의사 소외 1의 신체감정결과로서 회시한 도시일용노동자로서의 노동능력상실율인 12%로 봄이 상당하다고 인정하고,
 마. 위 원고는 위 프로야구단과 재계약을 체결치 못한 1988.1.1.부터 40세를 마칠 때까지의 기간 중 위 후유장애만으로 프로야구투수로서 종사할 수 없다는 위 원고의 주장에 대하여는, 위 원고의 후유장애의 부위나 정도에 비추어 볼 때 한국야구위원회 총재의 사실조회 회신과 원심증인 1의 증언만으로는 위 원고가 프로야구단 소속 투수와 유사한 직종 등 일용노동임금보다 소득이 많은 직업에 종사할 수 없다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거 없다는 이유로 이를 배척하고, 위 원고가 40세가 될 때까지는 프로야구단 소속의 투수 또는 그와 유사한 직종에 종사하여 얻을 수 있었던 매월 금 1,110,000원 중 12%에 해당하는 돈의 손해를 입게 되었다고 인정하였다.
 2. 그러나 불법행위의 피해자가 입은 소극적 손해를 산정함에 있어 노동능력상실율을 적용하는 방법에 의할 경우에도 그 노동능력상실율은 단순한 신체적 장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기술숙련 정도, 신체장애의 부위 및 정도, 유사 직종이나 타 직종에의 전업가능성과 그 확율 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험법칙에 따라 도출하는 합리적이고 객관성 있는 노동능력상실율을 도출해야 하는 것이다. (당원1989.3.14. 선고 86다카2731 판결; 1989.5.23. 선고 88다카15970 판결 참조)
3. 그런데 원심이 들고 있는 부산 백병원의 신경정신과 전문의 소외 1의 신체감정촉탁서에 대한 회신에 의하면 위 원고는 지속적인 하부요통을 호소하고, 간헐적인 두통과 만성적인 불면증,불안 및 신체증상에의 집착, 사고 당시 상황에 대한 회상 및 동반되는 불안반응을 보이며, 흥미 및 의욕저하, 자신감의 결여, 우울 및 건강염려증상이 우세한 만성적 불안상태를 보여, 일반도시일용 노동자로서의 노동능력상실정도는 12%의 장애에 해당되고, 프로야구 투수로서는 산술화된 노동능력상실정도를 평가할 수 없다는 것이고, 한국야구위원회 총재의 사실조회에 관한 회신에 의하면 프로야구는 고교, 대학, 실업 등에서 최고의 기량을 가진 선수만이 입단이 가능하며, 입단 후에도 냉혹한 경쟁속에서 끊임없이 노력하는 선수만이 프로세계에 존재할 수 있고, 정신적, 신체적으로 결함이 있는 선수는 프로야구에 활약이 불가능하며, 감독, 코치 등 야구에 관련된 일에 종사할 수 없다는 것이고, 원심증인 1의 증언에 의하면 프로야구선수, 그 중 특히 투수는 정신적, 신체적으로 결함이 있는 경우는 활약이 불가능하고, 감독 코치 등 야구에 관련된 일에도 종사할 수 없고, 아마 규정에 감독이나 코치로 전입되는 것이 금지되어 있어 아마추어팀에서도 야구에 관련된 일체의 일에 종사하는 것도 불가능하다는 것인바, 이와 같은 위 원고의 연령, 학력과 교육정도, 직업경력과 프로야구선수라는 직업의 성질, 신체장애의 정도, 소속구단과 재계약을 하지 못하였고 아마추어팀에서도 야구에 관련된 일에 종사할 수 없다는 사정 등에 비추어 보면 위 원고는 프로야구선수로서 일반도시일용노동자로서의 노동능력상실율과 같은 12%만의 노동능력을 상실한 것이라고 할 수는 없을 것이고, 한국야구위원회 총재의 사실조회 회신과 원심증인 1의 증언은 위 원고가 향후 프로야구단 투수나 그에 유사한 직종 등 일용노동임금보다 소득이 많은 직업에 종사할 수 없다고 인정할 일응의 증거는 된다고 보아야 할 것이다.
 따라서 이점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 4. 원고들은 원심판결 중 원고들 패소부분 전부에 대하여 불복을 제기하기는 하였으나 위 원고는 나머지(위자료)부분에 대하여는 상고이유로서 주장하는 바가 없고, 나머지 원고들은 상고이유로서 아무런 주장을 하고 있지 않다.
 5. 그러므로 원심판결 중 원고 1의 재산적 손해에 관한 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 같은 원고의 나머지 상고와 나머지 원고들의 상고를 모두 기각하고, 이 부분의 상고비용은 각 상고인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

가. 불법행위의 피해자가 입은 소극적 손해를 산정함에 있어 노동능력상실율을 적용하는 방법에 의할 경우 그 노동능력상실율은 단순한 신체적 장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전 직업의 성질과 직업경력 및 기술숙련 정도, 신체장애의 부위 및 정도, 유사 직종이나 타 직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험법칙에 따라 합리적이고 객관성 있는 노동능력상실율을 도출하여야 한다.
나. 프로야구선수로서의 노동능력상실율을 도시일용노동자로서의 노동능력상실율과 같은 정도로 볼 수 없다고 한 사례
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1991.2.7. 선고 90노1028 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은피고인이 승합차량을 운전하여 황색점선으로 중앙선이 표시되어 있는 편도 1차선의 직선도로를 운행하던 중, 피해자가 자전거를 타고 같은 방향으로 앞서가는 것을 발견하고 이를 앞지르기 위하여 대향차선에 진행중인 차량이 없음을 확인한 후 중앙선을 넘어 대향차선에 진입하였는데, 이어서 피해자도 도로를 횡단하기 위하여 중앙선을 넘어 대향차선으로 들어오는 것을 보고 급제동 조치를 취하였으나 미치지 못하고 승합차량의 우측 앞밤바부분으로 위 자전거의 좌측 뒷부분을 들이받음으로써, 피해자를 땅에 넘어지게 하여 피해자에게 약 12주간의 치료를 요하는 대퇴경부골절 등의 상해를 입게 한 사실을 인정한 다음, 피고인이 앞서가는 자전거를 앞지르기 위하여 대향차선에 차량이 없는 것을 확인한 후 황색점선의 중앙선을 넘은 것은도로교통법 제13조 제2항의 차선에 따른 운행이라고 할 것이므로, 이 사건 교통사고는교통사고처리특례법 제3조제2항 제2호 소정의 중앙선침범사고라고 볼 수 없다고 판단하였다.
 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면,피고인이 이 사건 교통사고가 일어나기 직전에 편도 1차선 직선도로의 바깥쪽으로부터 3분의1 정도의 지점으로 진행하던 자전거를 안전하게 앞지르기 위하여 그 당시의 객관적인 여건으로 보아 중앙선을 넘어야 할 필요가 있었고, 또 중앙선을 넘어감에 있어서 반대방향의 교통에 충분한 주의를 기울이는 등의 조치를 취하였다고 보여지므로, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 또 사실관계가 위와 같다면,피고인이 황색점선으로 표시된 중앙선을 넘어 반대차선으로 들어간 행위는,도로교통법 제13조 제2항 및같은법시행규칙 제10조 제1항 [별표1]6.에 규정된 통행방법에 따른 것으로서,교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의 "도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범한 경우"에 해당하는 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침번한 행위가 이 사건 교통사고의 직접적인 원인이 되었다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 교통사고가교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의 중앙선침범사고에 해당하지 아니한다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고(당원 1990.4.10. 선고 89도2218 판결,1991.1.11. 선고 90도2000 판결 등 참조), 원심판결에 소론과 같이 중앙선침범사고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 결국 논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

승합차량 운전자가 황색점선으로 중앙선이 표시되어 있는 편도 1차선 직선도로에서 같은 방향으로 앞서 진행하던 피해자 운전의 자전거를 안전하게 앞지르기 위하여 대향차선에 진행중인 차량이 없음을 확인한 후 중앙선을 넘어 대향차선에 진입하였는데, 이어서 피해자도 도로를 횡단하기 위하여 중앙선을넘어 대향차선으로 들어와 충돌한 경우, 위 교통사고가교통사고처리특례법제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의 중앙선침범사고에 해당하는지 여부(소극)

피고인이 승합차량을 운전하고 황색점선으로 중앙선이 표시되어 있는 편도 1차선 직선도로의 바깥쪽으로부터 3분의1 정도의 지점에서 같은 방향으로 앞서 진행하던 피해자 운전의 자전거를 안전하게 앞지르기 위하여 대향차선에 진행중인 차량이 없음을 확인한 후 중앙선을 넘어 대향차선에 진입하였는데, 이어서 피해자도 도로를 횡단하기 위하여 중앙선을 넘어 대향차선으로 들어와 충돌하게 되었다면, 피고인이 황색점선의 중앙선을 넘어 반대차선으로 들어간 행위는, 도로교통법에 규정된 통행방법에 따른 것으로서,교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의 "도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범한 경우"에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 피고인의 위 중앙선을 침범한 행위가 위 교통사고의 직접적인 원인이 되었다고 볼 수도 없으므로, 위 교통사고가교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의 중앙선침범사고에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상 고 인】 서울특별시 은평구청장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】 서울고등법원 1990.10.31. 선고 90구464 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실 등에 터잡아 이 사건 토지 1,200평 중 약 100평에는 관상수가 심어져 있고 그 일부는 채소류를 경작하고 있으며 남은 토지는 일부 방치되어 있으나 이 사건 과세당시 경작가능한 밭의 형태로 남아 있었음을 확정하고 이 사건 토지가 원래부터 대지나 잡목지가 아닌 농지인데도 피고가 재산세의 중과세대상인 공한지로 보고 이 사건 과세처분을 한 것은 위법하다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 제2점에 대하여,
구 지방세법시행령 (1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목 본문과 그 단서 "아"의 위임을 받은 같은법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제78조의3 제3호의 규정에 의하면 재산세과세대상토지의 현황이 원래부터 잡종지가 아닌 농지인 경우에는 그 토지는 당연히 공한지에서 제외되므로 새삼스럽게 위 시행규칙 소정의 공한지에서 제외할 토지에 해당하는가의 여부는 따져 볼 필요가 없고 다만 그 현황이 원래 농지가 아니라 중도에 사실상 농지화 된 것인 경우에는 위 시행규칙 소정의 입증방법으로 농지화된 사실을 증명한 때에 한하여 이를 공한지에서 제외되는 것으로 풀이되므로 원래부터 농지인 여부는 위 시행규칙 소정의 입증방법 이외의 방법으로 증명하여도 무방하다 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판결은 당원의 파기이유에 따른 것으로서 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

재산세 과세대상토지의 현황이 원래부터 잡종지가 아닌 농지라는 점을 구 지방세법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제78조의3 제3호 소정의 입증방법 외의 방법으로 입증할 수 있는지 여부(적극)

구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목 본문과 그 단서 "아"의 위임을 받은 같은법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제78조의3 제3호의 규정에 의하면 재산세 과세대상토지의 현황이 원래부터 잡종지가 아닌 농지인 경우에는 그 토지는 당연히 공한지에서 제외되므로 새삼스럽게 위 시행규칙 소정의 공한지에서 제외할 토지에 해당하는가의 여부는 따져 볼 필요가 없고, 다만 그 현황이 원래 농지가 아니라 중도에 사실상 농지화된 것인 경우에는 위시행규칙 소정의 입증방법으로 농지화된 사실을 증명한 때에 한하여 공한지에서 제외되는 것으로 풀이되므로 원래부터 농지인 여부는 위 시행규칙 소정의 입증방법 이외의 방법으로 증명하여도 무방하다 할 것이다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 피상고인 겸 상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.11.9. 선고 89구6138 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
구 소득세법시행령(1988.8.25. 대통령령 제12509호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호에 의하면 "국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득가액을 확인할 수 있는 경우"에는 기준시가원칙에 대한 예외로서 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하도록 규정하고, 이에 터잡아 재산제세사무처리규정(1987.1.26. 개정된 국세청훈령 제980호) 제3항 제5호에서는 "부동산을 취득하여 1년 이내에 양도한 때"를 위 예외의 경우의 하나로 규정하고 있으므로, 위 각 규정 시행당시 부동산을 취득하여 1년 이내에 양도한 때에는 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여야 하고 투기목적의 유무는 그 요건이 아니다.
 그러므로 원심이 원고에게 투기의 목적이 있었는지의 여부를 심리판단하지 아니하였다고 하여 소론과 같이 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 1은 1987.6.10. 소외 2로부터 이 사건 임야를 금 54,237,500원에 취득하였고 원고는 같은 해 6.19. 위 소외 1로부터 이 사건 임야의 3분의 1 지분을 평당 금 8,200원씩에 취득하여 같은 해 12.5. 소외 3에게 금 72,000,000원에 양도한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 소외 1로부터 위 지분을 양수할 때의 실지취득가액에 의하여 원고의 양도차익을 산정하여야 한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

투기목적 있음이 재산제세사무처리규정(1987.1.26. 개정된 국세청 훈령 제980호) 제3항 제5호에 해당하는 부동산거래에 관하여 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하기 위한 요건인지 여부(소극)

구 소득세법시행령(1988.8.25. 대통령령 제12509호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호에 의하면 국세청장이 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득가액을 확인할 수 있는 경우에는 기준시가원칙에 대한 예외로서 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하도록 규정하고, 이에 터잡아 재산제세사무처리규정 (1987.1.26. 개정된 국세청훈령 제980호) 제3항 제5호에서는 "부동산을 취득하여 1년 이내에 양도한 때"를 위 예외의 경우의 하나로 규정하고 있으므로, 위 각 규정에 해당하면 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여야 하고 투기목적의 유무는 그 요건이 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정인봉 외 1인
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1990.6.20. 선고 89나35553 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 수용된 때부터 원심변론종결에 이르기까지 그 토지안에 특별한 군사시설이 설치된 바 없고 그 자체가 훈련장으로 사용된 바 없이 원고 등 민간인의 출입이 허용된 채 방치되어 온 사실 등을 인정하여 이 사건 토지는 수용할 때부터 피고가 이를 사용하지 아니하여 군사상의 필요성이 존재하지 아니한다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 판단은 수긍 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여
국가보위에관한특별조치법제5조 제4항에 의한 동원대상지역내의토지의 수용·사용에관한특별조치령 제39조 제1항은 이 영에 의하여 수용한 토지의 수용대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 당해 수용된 토지의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에는피수용자 또는 그 상속인은 이를 우선 매수할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위 조항에 의한 환매권이 발생한 때에는 같은 조문 제2항에 의한 국방부장관의 환매통지나 환매공고가 없더라도 이를 행사할 수 있는 것이고 위 특별조치법에는 이와 같은 경우의 환매권의 행사기간을 규정하고 있지 아니하므로 이는 존속기간이 정하여져 있지 아니한 형성권으로서 10년의 기간 내에 행사하여야 하고 그 기간은 군사상 필요가 없게 된 때, 즉 환매권을 행사할 수 있는 때로부터 진행한다고 보아야 할 것이다(당원 1990.1.12. 선고 88다카28211; 1990.1.23. 선고 89다카2674; 1991.4.23. 선고 90다카4409 판결 등 참조).
 또한 원심이 확정한 사실에 의하면 피고가 군사상 사용할 필요가 있다는 이유로 위 특별조치령에 따라 이 사건 부동산을 수용하였으나 그 이후 원심변론종결에 이르기까지 그 지상에 군사시설 등 군사적목적물이 설치된 바도 없고 군사작전이나 훈련 등 군사상의 용도로 사용된 일도 없었다는 것이니, 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산은 그 수용 당초부터 군사상 필요가 없는 것이 되어 피수용자(또는 상속인)에게는 수용 당초부터 환매권이 발생하고 이 환매권은 그 때부터 10년 안에 행사하지 아니하면 그 제척기간의 경과로 소멸한다 할 것이다(당원 1991.4.23. 선고 90다카643 판결 참조).
 그럼에도 불구하고 원심은 이런 경우의 환매권행사의 제척기간은 국방부장관이 피수용자인 원고에 대하여 군사상 불요지라는 이유로 환매권행사를 통지한 때 또는 보상증권의 상환이 종료된 날로부터 5년 이내로서 피수용자가 피고에게 환매권행사를 고지한 때부터 비로소 진행된다는 취지로 판단하였으니 원심판결에는 위 특별조치법 및 이에 따른 위 특별조치령 소정의 환매권 행사의 제척기간에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령 제39조 소정의 환매권의 존속기간 및 그 기산점
나. 군사상 필요가 있다는 이유로 수용된 부동산 위에 군사적 목적물이 설치된 바도 없고 그 자체가 군사상의 용도로 사용된 일도 없다면, 위 부동산은 그 수용 당초부터 군사상 필요가 없는 것이 되어 환매권이 발생하고 그 때부터 그 제척기간이 진행된다고 본 사례

가. 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령 제39조 제1항에 의한 환매권이 발생한 때에는 같은 조문 제2항에 의한 국방부장관의 환매통지나 환매공고가 없더라도 이를 행사할 수 있는 것이고, 위 특별조치법에는 이와 같은 경우의 환매권의 행사기간을 규정하고 있지 아니하므로 이는 존속기간이 정하여져 있지 아니한 형성권으로서 10년의 기간 내에 행사하여야 하고 그 기간은 군사상 필요가 없게 된 때, 즉 환매권을 행사할 수 있는 때부터 진행한다고 보아야 한다.
나. 군사상 필요가 있다는 이유로 위 "가"항의 특별조치령에 따라 수용된 부동산 위에 그 이후 원심변론종결에 이르기까지 군사시설 등 군사적 목적물이 설치된 바도 없고 그 자체가 군사작전이나 훈련 등 군사상의 용도로 사용된 일도 없이 민간인의 출입이 허용된 채 방치되어 왔다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 위 부동산은 그 수용 당초부터 군사상 필요가 없는 것이 되어 피수용자에게는 수용 당초부터 환매권이 발생하고 이 환매권은 그때 부터 10년 안에 행사하지 아니하면 그 제척기간의 경과로 소멸한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【출원인, 상고인】 출원인 소송대리인 변호사 백영방
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1990.5.31. 자 89항원847 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.
 의장의 본체는 이를 보는 사람의 마음에 어떤 미적 취미감을 환기시키는 것에 있는 것이므로 의장의 유사여부를 판단함에 있어서는 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 볼 것이 아니라 전체와 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상의 유사성여부를 가려야 할 것이며, 이 경우 의장을 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이것을 관찰하여 일반수요자의 심미감에 차이를 생기게 하는지 여부의 관점에서 그 유사여부를 결정함이 상당하다 할 것인바(당원 1990.5.8. 선고 89후2014 판결 참조), 기록과 대조하여 출원인의 본건출원의장 (이하 본원의장이라 한다)과 의장등록 제40487호의 의장(이하 인용의장이라 한다)을 대비관찰하여 보면 양 의장은 어깨패드 중에서 어깨를 덮는 두툼한 스폰지부분이 어깨의 상부만을 덮되, 어깨의 바깥쪽부분이 어깨의 안쪽으로 호형으로 활처럼 휘어들어가 있고, 호형의 정점능선부는 후측으로 가면서 경사짐과 동시에 그 폭이 좁아지는 형상, 모양의 고안으로서, 그 주연부가 본원의장은 수평의 선으로 시작하여 둥근 원을 그리면서 어깨 안쪽의 얇은 끝부분에서 한 점에 모아지고, 인용의장은 한쪽선은 원형으로, 다른 쪽은 경사진 직선으로 되어 어깨 안쪽의 얇은 끝부분에서 한 점에 모아지는 점이 다르며, 그 정점능선부를 측면에서 볼 때 본원의장은 곡선을 긋고 있는데 반해 인용의장은 하향직선으로 되어 있는 점이 다르기는 하나, 어깨패드의 의장 중에서 가장 눈에 띄는 부분은 어깨를 덮는 두툼한 스폰지부분이 어깨의 바깥선을 기준으로 하여 얼마만큼의 어깨부위를 덮는가에 따라 옷이 완성되었을 때 상의의 어깨모양이 어떤 형상, 모양을 이루는가에 있는 것이므로 그 요부는 어깨를 덮는 두툼한 스폰지부분이 어깨의 바깥선을 기준으로 하여 어깨부위 중 덮는 부분을 달리함으로써 그 부분이 이루는 형상, 모양이라 할 것이고 따라서 본원의장과 인용의장은 그요부인 어깨를 덮는 두툼한 스폰지부분이 어깨의 상부만을 덮되, 어깨의 바깥쪽부분이 어깨의 안쪽으로 호형으로 활처럼 휘어들어가 있는 형상, 모양을 한 것으로서 그 요부가 동일하므로 이는 서로 유사한 의장이라 할 것이고 요부 이외의 세부적인 점에서 차이가 있더라도 이는 미차에 불과하여 본원의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 인용의장으로부터 용이하게 창작할 수 있는 것이어서 본원의장은 그 신규성과 창작성을 인정할 수 없어 의장으로서 등록될 수 없다 할 것인 바, 원심결은 양 의장의 요부인 어깨를 덮는 스폰지부분에 대하여 언급한 이외에도 양 의장을 비롯하여 어깨상부만을 덮는 다른 어깨패드의장의 기본적 형상, 모양까지를 공통점으로 지적하여 이러한 부분도 양 의장의 요부인 듯 판시한 점이 미흡하기는 하나, 결론에 있어서는 양 의장이 유사하고 본원의장은 인용의장으로부터 용이하게 창작할 수 있는 것이라고 판단하고 있으므로 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있다 할 것이고, 거기에 본원의장의 객관적 창작성에 관한 구 의장법(1990.1.13. 법률 제4208호로 개정되기 이전의 법률) 제5조 제2항의 법리오해의 위법이 있었다고 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 부적절한 것이고 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점을 본다.
 본원의장은 인용의장과 함께 어깨의 상부를 덮도록 하되 어깨 바깥쪽부분이 어깨 안쪽으로 활처럼 휘어져 들어온 것을 그 요부로 하는 고안으로서, 갑 제3호증의 3, 5의장(의장등록 제40488호 및 제80288호)과는 그 요부의 형상, 모양을 달리하는 것이므로 본원의장의 창작성을 판단함에 있어 이를 갑 제3호증의3, 5의장과 비교할 바는 아니라고 할 것이고 따라서 원심이 갑 제3호증의 3, 5의 각 의장에 관하여 판단하지 아니한 것을 위법이라고 볼 수는 없으므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

가. 의장의 유사 여부에 대한 판단기준
나. 어깨패드에 관한 출원의장과 인용의장이 그 요부인 어깨를 덮는 두툼한 스폰지부분이 어깨의 상부만을 덮되, 어깨의 바깥쪽부분이 어깨의 안쪽으로 호형으로 활처럼 휘어들어가 있는 형상, 모양을 한 것으로서 동일하므로 서로 유사한 의장이라 할 것이고, 출원의장은 그 신규성과 창작성을 인정할 수 없어 의장으로서 등록될 수 없다고 한 사례

가. 의장의 유사 여부를 판단함에 있어서는 이를 구성하는 각 요소에 의해 전체와 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상의 유사성 여부를 가려야 하고, 이 경우 의장을 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이것을 관찰하여 일반 수요자의 심미감에 차이를 생기게 하는지 여부의 관점에서 그 유사 여부를 결정함이 상당하다.
나. 어깨패드에 관한 출원의장과 인용의장이 그 요부인 어깨를 덮는 두툼한 스폰지부분이 어깨의 상부만을 덮되, 어깨의 바깥쪽부분이 어깨의 안쪽으로 호형으로 활처럼 휘어들어가 있는 형상, 모양을 한 것으로서 동일하므로 서로 유사한 의장이라 할 것이고 요부 이외의 세부적인 점에서 미세한 차이가 있으나 출원의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 인용의장으로부터 용이하게 창작할 수 있는 것이어서 출원의장은 그 신규성과 창작성을 인정할 수 없어 의장으로서 등록될 수 없다고 한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 피상고인】 수원시 소송대리인 변호사 김인하
【피고보조참가인】 대일화학공업주식회사 소송대리인 변호사 주진학
【원심판결】 서울고등법원 1991.2.7. 선고 90나19284 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결은 그 이유에서 원고가 그의 조카인 제1심 피고 1에게 금 20,000,000원을 대여하고 그 대물변제로 이 사건 토지를 양도받았다는 원고의 주장에 부합하는 증거들을 적법하게 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 처분문서라고 하여 내세우고 있는 갑 제1호증(확인서), 제2호증(차용증)은 그 작성명의자인 제1심 피고 1이 그 진정성립을 인정하고 있을 뿐 피고는 이를 부지로 다투고 있는 터에 위 서류들을 위 제1심 피고 1 본인이 작성하지 않은점과 위 제1심 피고 1이 원고의 조카라는 신분관계 및 위 제1심 피고 1과 피고보조참가인과의 이해관계 등에 비추어 믿기 어려우므로 원심이 같은 이유로 위 서증들의 증명력을 배척한 것은 정당하고 거기에 처분문서의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 들고 있는 판례는 반드시 이 사건에 어긋나는 것이라고 할 수 없다. 주장은 이유없다.
 제2점에 대하여,
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다 할 것이므로(당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결참조) 같은 취지에서 원심이 위 제1심 피고 1의 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 피보전채권이 없는 원고로서는 이 사건 소를 제기할 당사자적격이 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 당사자적격에 관한 법리의 오해나 이유불비의 위법이 없다.
 내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1991.3.27. 선고 90노7121 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.건축법 제2조 제2호에 의하면 "건축물"이라 함은 토지에 정착하는 공작물 중 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설, 공중의용에 공하는 관람시설, 지하 또는 고가의 공작물에 설치하는 사무소, 공연장, 점포, 창고와 기타 대통령령으로 정하는 공작물을 말한다고 규정되어 있는바, 여기에서 말하는토지에 정착하는 공작물이란 반드시 토지에 고정되어 이동이 불가능한 공작물만을 가리키는 것은 아니고, 물리적으로는 이동이 가능하게토지에 붙어 있어도 그 붙어 있는 상태가 보통의 방법으로는 토지와 분리하여 이를 이동하는 것이 용이하지 아니하고, 그 본래의 용도가 일정한 장소에 상당기간 정착되어 있어야 하고 또 그렇게 보여지는 상태로 붙어 있는 경우를 포함한다고 할 것이다.
 2. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인은, 서울 강남구 도곡동소재 공터에서"서울 카센타"라는 상호 아래 밧데리 수리상을 경영하면서 사무실 및 창고를 사용하기 위하여 1989.4.20.경 그곳에 벽과 지붕이 철제로 된 건평 29.7m²의 이 사건 "콘테이너 하우스"를 설치하여 1990.4.경까지 계속하여 이를 사용하여 왔고, 위 "콘테이너 하우스"는 보통사람의 힘만으로는 이동할 수 없고, 이를 이동시키기 위하여는 상당한 동력을 가진 장비에 의하여서만 가능하다는 것이며, 일건기록을 살펴보면 위 "콘테이너 하우스"는 길이 12.192m, 폭 2.438m, 높이 2.591m이고, 창문 4개와 출입문이 2개로서 외부는 철재로 되어 있고, 내부는 베니아판으로 되어 있어 이것을 토지에 정착하면 건축물과 같은 형태를 가지고 그 용도로 사용할 수 있게 되어 있으며, 피고인은 그 중 약 18m²를 사무실로, 약 11.7m²를 창고로 사용하고 있음이 인정되는바, 그렇다면 위 "콘테이너 하우스"는건축법 제2조 제2호가 규정하는 "건축물"에 해당한다고 보아야 할 것이고,이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
 3.도시계획법 제4조 제1항 제2호에 도시계획 구역 안에서 건축물 기타 공작물의 신축, 개축 또는 증축이나 이동이 용이하지 아니한 물건의 설치 또는 퇴적을 하는 경우에는 시장 또는 군수의 허가를 얻게 규정되어 있고, 그시행령제5조 제2항이 여기에서 "이동이 용이하지 아니한 물건"이라 함은 단일체의 물건으로서 그 무게가 5톤 이상인 것을 말한다. 단, 물건의 각 부분이 3톤 이하로서 용이하게 세분될 수 있는 것은 그러하지 아니하다고 규정한 것은, 건축물 아닌 물건을 가리키는 것이지 건축물을 가리킨다고 할 수 없고, 토지에 정착하는 위 "콘테이너 하우스"는 건축물에 해당하는 것이지 건축물 아닌 물건이라고 할 수 없으므로도시계획법 제4조 제1항에 의한 허가의 대상이 된다고 보아야 한다.
 4.토지에 정착하지 아니한 상태로 있는 "콘테이너 하우스" 그 자체는 건축물이라고 할 수 없고, 이것을 토지에 정착하기 이전에는 하나의 제조물 또는 공작물이라고 보아야 할 것이며, 따라서 이와 같은 "콘테이너 하우스"를 제조 또는 제작하는 것 그 자체는 건축행위라고 할 수 없으나 이것을 토지에 정착하는 행위는 건축에 해당한다고 보아야 한다.
 그러므로 위와 같은 "콘테이너 하우스"를 제작하는데 관한 소관부처가 상공부인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다.
 5. 따라서 논지는 이유없고, 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

가.건축법 제2조 제2항 소정의 "토지에 정착하는 공작물"의 의미
나. 벽과 지붕이 철재로 되고 건평 29.7m 인 "콘테이너 하우스"가 건축물과 같은 형태로 공터에 설치되어 1년 동안 밧데리 수리상의 사무실 및 창고로 사용되었으며, 이를 보통 사람의 힘만으로는 이동할 수 없다면, 위 "콘테이너 하우스"는건축법 제2조 제2호가 규정하는 "건축물"에 해당다고 본 사례
다. 위 "나"항의 "콘테이너 하우스"가도시계획법 제4조 제1항 소정의 허가대상이 되는지 여부(적극)
라. 위 "나"항의 "콘테이너 하우스"를 토지에 정착하는 행위가 건축에 해당하는지 여부(적극)

가.건축법 제2조 제2항 소정의 "토지에 정착하는 공작물"이란 반드시 토지에 고정되어 이동이 불가능한 공작물만을 가리키는 것은 아니고, 물리적으로는 이동이 가능하게 토지에 붙어 있어도 그 붙어 있는 상태가 보통의 방법으로는 토지와 분리하여 이를 이동하는 것이 용이하지 아니하고, 그 본래의 용도가 일정한 장소에 상당기간 정착되어 있어야 하고 또 그렇게 보여지는 상태로 붙어 있는 경우를 포함한다.
나. 공터에 설치된 벽과 지붕이 철재로 되고 길이 약 12.2m, 폭 약 2.4m, 높이 약 2.6m, 건평 29.7m 인 "콘테이너 하우스"가 내부는 베니아판으로 되어 있고 창문 4개와 출입문이 2개가 있어 이것을 토지에 정착하면 건축물과 같은 형태를 가지고 실제 1년 동안 밧데리 수리상의 사무실 및 창고로 사용되었으며, 이를 보통 사람의 힘만으로는 이동할 수 없고 이를 이동시키기 위하여는 상당한 동력을 가진 장비에 의하여서만 가능하다면, 위 "콘테이너 하우스"는건축법 제2조 제2호가 규정하는 "건축물"에 해당한다고 보아야 한다.
다. 각 부분이 3톤 이하로서 용이하게 세분될 수 있는 물건을도시계획법 제4조 제1항에 의한 허가대상에서 제외 시키고 있는같은법시행령 제5조 제2항에서 말하는 "이동이 용이하지 아니한 물건"은 건축물 아닌 물건을 가리키는 것이지 건축물을 가리킨다고 할 수 없고, 토지에 정착하는 위 "나"항의 "콘테이너 하우스"는 건축물에 해당하므로 위 법조 소정의 허가의 대상이 된다.
라. 토지에 정착하지 아니한 상태로 있는 위 "나"항의 "콘테이너 하우스" 그 자체는 건축물이라고 할 수 없고, 이것을 토지에 정착하기 이전에는 하나의 제조물 또는 공작물이라고 보아야 할 것이므로 이와 같은 "콘테이너 하우스"를 제조 또는 제작하는 것 그 자체는 건축행위라고 할 수 없으나 이것을 토지에 정착하는 행위는 건축에 해당한다고 보아야 한다.
자동차운전면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원 판 결】서울고등법원 1991.1.16. 선고 90구12047 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 1.도로교통법 제78조의 규정에 의하여 마련된같은법시행규칙 제53조 제1항 소정의 별표 16의 운전면허 행정처분기준은 그 규정의 성질과 내용이 운전면허의 취소처분 등에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 법원이나 국민을 기속하는 효력은 없다는 것이 당원의 판례이다(당원 1990.10.16. 선고 90누4297 판결 참조).
 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 1980.7.7. 운전면허를 취득한 이래 영업용택시기사로 종사하기도 하고 자가용운전사로 종사하여 오기도 하다가 1989.10.9. 소외 이용호로부터 개인택시 및 개인택시운송사업면허를 대금 25,500,000원에 양수하고, 같은 해 11.13. 무사고운전경력을 인정받아피고로부터 개인택시운송사업면허 양도양수인가를 받고 개인택시운송사업을 하게 되었는데, 그로부터 2개월 남짓 지난 비번날인 1990.2.3. 원심판시와 같은 경위로 친구와 함께 2홉들이 소주 1병을 나누어 마시고 원고의 여동생 소유인 프라이드 승용차를 빌려타고 가다가 단속경찰관에게 적발되었으나 그 음주운전으로 교통사고를 일으키지는 아니한 사실, 원고는 현재 보증금 2,000,000원, 월세 금 120,000원에 방 2개를 세내어 거주하고 있으며 위 개인택시운송사업이 유일한 생계수단이어서 원고의 운전면허가 취소되면 개인택시운송사업면허까지 취소되게 되어 위 투자금액을 회수할 수 없게 되는 사실 등을 각 인정한 다음, 원고의 음주정도, 음주운전의 동기, 무사고운전경력, 음주 후의 운행거리, 위 음주운전으로 인하여 어떠한 사고도 발생되지 아니한 점 및 이 사건 처분으로 원고가 입게 될 불이익 등 여러 사정을 참작하여 음주운전을 이유로 도로교통법상 가장 무거운 운전면허취소처분을 하는 것은 도로교통법에 의하여 달하려는 공익적 목적의 실현보다는 원고가 입게될 불이익이 너무 커서 이익교량의 원칙에 위배되므로 재량권을 일탈하여 위법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 이유모순, 심리미진 및 채증법칙위배의 위법이나 재량권 일탈에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

가.도로교통법시행규칙 제53조 제1항 별표16의 운전면허 행정처분기준의 법규성 유무(소극)
나. 개인택시운전자의 음주운전의 동기, 음주정도, 무사고운전경력, 음주 후의 운전거리, 운전면허의 취소로 입게 될 불이익 등을 참작하여 그에 대한 자동차운전면허취소처분이 재량권을 일탈하여 위법하다고 본 사례

가.도로교통법 제78조의 규정에 의하여 마련된같은법시행규칙 제53조 제1항 소정의 별표 16의 운전면허 행정처분기준은 그 규정의 성질과 내용이 운전면허의 취소처분 등에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 법원이나 국민을 기속하는 효력은 없다.
나. 무사고운전경력이 인정되어 개인택시 및 개인택시운송사업면허를 대금 25,500.000원에 양수하여 개인택시운송사업을 하는 원고가 비번날 친구와 함께 소주 2홉들이 1병을 나누어 마시고 여동생의 승용차를 운전중 적발된 경우, 개인택시운송사업이 원고의 유일한 생계수단이며 원고의 운전면허가 취소되면 개인택시운송사업면허까지 취소되게 되어 위 투자금액을 회수할 수 없게 되는 점 등의 여러 사정들을 참작하여 음주운전을 이유로 도로교통법상 가장 무거운 운전면허취소처분을 하는 것은 도로교통법에 의하여 달하려는 공익적 목적의 실현보다는 원고가 입게될 불이익이 너무 커서 이익교량의 원칙에 위배되므로 재량권을 일탈하여 위법하다고 본 사례.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김동환
【원심판결】 대구지방법원 1990.12.14. 선고 90나4622 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 경북 상주군에서 가스를 판매하는 ○○가스상회를 경영하면서 1985.2.16. 제일은행 상주지점에 당좌를 개설하고 1989.4.1.경부터 구미시에도 별도로 린나이가스대리점을 경영하면서 같은 해 6.26. 한국상업은행 구미지점에 당좌를 개설한 사실, 소외 1은 피고의 처로서 위 ○○가스상회의 경리업무를 보면서 1988년부터 약 2년 동안 피고의 위 거래은행으로부터 피고의 수표용지를 수령해 피고 명의의 수표를 발행해 온 사실, 위 소외 1은 1988년경 소외 2에게 현금 및 피고 명의의 수표로 합계 금 35,000,000원을 대여하였다가 이를 받지 못하여 1988.10.27. 위 소외인 소유의 광업권을 양수하기로 공정증서를 작성한 후 이를 피고에게 알려 피고도 그 무렵부터 위 소외 1이 피고 명의의 수표를 발행해오고 있는 사실을 알고 있었고 위 소외 1은 피고의 위 대리점에서 사용하는 인장이나 피고의 거래은행에 신고된 인장을 사용하여 약 2년간에 걸쳐 모두 100여장의 피고 명의의 수표 및 어음을 발행하였으나 피고가 피사취계를 내기 전까지는 대부분의 어음과 수표가 정상적으로 지급되어 온 사실과 위 소외 1은 1989.9.4.경 수표할인을 받기 위하여 피고가 한국상업은행 구미지점에 신고한 인감도장을 사용하여 소외 3(소외 4를 소외 3이라 잘못기재한 것으로 보인다)에게 이 사건 수표를 발행하였고 그 이자조로 지급한 피고 명의의 가계수표 1매는 같은 해 10.4. 지급된 사실을 인정한 다음 사실관계가 위와 같다면 원고로서는 위 소외 1에게 피고를 대리하여 피고 명의의 이 사건 수표를 발행할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 할 것이므로 피고는 표현대리의 법리에 의하여 원고에게 이 사건 수표금을 지급할 책임이 있다고 판시하였다.
 (2) 기록에 의하여 원심이 취사한 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정에 수긍이 가고 한편 피고는 위 소외 1의 수표 발행을 위와 같이 방치함으로써 위 수표를 교부받은 위 소외 4로 하여금 위 소외 1이 피고 명의의 수표를 발행할 권한이 있다고 믿게 할 만한 외관을 조성하였다 할 것이고 위 소외 1이 피고 명의의 이 사건 수표를 발행할 때 그 상대방인 위 소외 4로서는 종전의 수표들이 정상적으로 지급된 이상 위 소외 1에게 피고를 대리하여 피고 명의의 이 사건 수표를 발행할 권한이 있다고 믿을 만한 충분한 사정이 있었다고 할 것이며 위와 같이 직접의 상대방인 위 소외 4에게 표현대리의 요건이 갖추어져 있는 이상 위 소외인으로부터 이 사건 수표를 전전양수한 원고로서는 표현대리에 의한 위 수표행위의 효력을 주장할 수 있다 할 것이므로 피고에게 표현대리의 법리에 따라 그 책임을 인정한 판단도 정당하며 여기에 소론과 같은 표현대리의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 (3) 논지가 지적하는 대법원 1986.9.9. 선고 84다카2310 판결은 이 사건과 그 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다 할 것이므로 원심이 법령해석에 관하여 위 판례에 상반된 판단을 하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다는 논지도 받아들일 수 없다.
 (4) 원심이 피고가 이 사건 수표를 전전양수한 원고에게 이 사건 수표금을 지급할 의무가 있다고 판시한 이상 위 판단에는 원고가 위 수표행위의 표현대리를 주장할 제3자에 해당하지 않는다는 피고의 주장에 대한 판단이 포함되어 있다 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 받아들일 수 없는 것이다.
 (5) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 처가 본인의 인장을 사용하여 2년 동안에 걸쳐 모두 100여장의 본인 명의의 수표 및 어음을 발행하는 것을 중간에 알고도 방치한 자에게 처가 본인 명의로 수표를 발행하여 할인한 데 대한 표현대리 책임을 인정한 사례
나. 수표발행의 직접 상대방에게 표현대리의 요건이 갖추어져 있는 경우 그로부터 수표를 전전양수한 소지인에 대한 본인의 책임 유무(적극)

가. 피고의 처가 피고 경영의 가스상회에서 경리업무를 보면서 1988년경부터 약 2년간에 걸쳐 피고가 당좌를 개설한 은행으로부터 피고의 수표용지를 수령해 피고가 별도로 경영하는 가스대리점에서 사용하는 인장이나 은행에 신고된 인장을 사용하여 모두 100여장의 피고 명의의 수표 및 어음을 발행하였으며 피고도 1988.10경부터는 이를 알았으나 방치하였고, 피고가 피사취계를 내기 전까지는 대부분의 어음과 수표가 정상적으로 지급되어왔는데, 피고의 처가 1989.9.경 수표할인을 받기 위하여 은행에 신고된 피고의 인감도장을 사용하여 수표를 발행하였다면, 피고는 위 수표를 교부받은 자로 하여금 처가 피고 명의의 수표를 발행할 권한이 있다고 믿게 할 만한 외관을 조성하였다 할 것이고, 상대방으로서는 피고의 처에게 피고를 대리하여 피고 명의의 수표를 발행할 권한이 있다고 믿을 만한 충분한 사정이 있었다고 할 것이다.
나. 수표발행의 직접 상대방에게 표현대리의 요건이 갖추어져 있는 이상 그로부터 수표를 전전양수한 소지인으로서는 표현대리에 의한 위 수표행위의 효력을 주장할 수 있으므로 본인은 표현대리의 법리에 따라 그 책임을 부담한다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 김주용
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 제주지방법원 1991.1.18. 선고 89나1131, 1148(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 취득시효의 점에 대하여,
취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 다만 점유의 권원이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다고 해석함이 당원의 견해이다(당원 1983.7.12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고의 취득시효 항변 및 이에 기한 반소청구의 당부에 대하여, 그 거시증거에 의하여 소외 1이 1961 판시 대지 그 필지의 2분의 1 지분을 소외 2로부터 매수함에 있어 이 사건 계정대지 12평방미터의 2분의 1지분도 함께 매수하여 점유하여 오다가 피고가 그 점유를 승계하였으며 그 점유는 소유의 의사로 평온 공연하게 계속되어 온 것으로 추정되는 것이므로 이 사건 계쟁대지의 지분에 대하여는 소외 1의 점유개시일로부터 20년이 지난 1981.6.15. 그 취득시효가 완성되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하거나 자주점유의 추정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 소론이 지적하는 판례들은 권원의 성질상 타주점유에 해당하는 사례에 대한 것이거나 위 전원합의체 판결 이전의 것으로서 이 사건에 적절한 것으로 보여지지 아니한다. 논지는 이유없다.
 2. 권리남용의 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 공유물의 보존행위로서 피고 소유의 이 사건 건물 중 판시 대지부분 지상에 침범건축된 판시 도면표시 1평방미터 부분의 철거를 구하는 원고의 청구에 대하여, 원고가 판시 대지부분의 2분의 1지분에대하여 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 피고에게 해 주어야할 처지에 있을 뿐 아니라 거시증거들에 의하면 그 철거를 구하는 부분이 겨우 1평방미터에 불과하며 또한 같은 부분은 이 사건 건물 모서리의 벽면을 이루는 부분으로서 이를 철거할 경우 원고에게는 별다른 이득이 없는 반면에 피고에게는 막대한 손해가 발생하는 사실을 인정할 수 있는 점 등에 비추어 원고의청구는 권리남용에 해당한다고 판시하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단또한 정당하고 이에 소론과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고는 보여지지 아니한다. 논지도 이유없다.
 3. 결국 원고의 상고는 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 추정
나. 원고가 공유물의 보존행위로서 피고 소유의 건물 중 경계를 침범건축된 1평방미터 부분의 철거를 구하는 청구가, 원고에게 피고에 대하여 경계침범 대지부분의 2분의 1지분에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 있을 뿐 아니라 이를 철거할 경우 원고에게는 별다른 이득이 없는 반면에 피고에게는 막대한 손해가 발생하는 점 등에 비추어 권리남용에 해당한다고 본 사례

가. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 다만 점유의 권원이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다.
나. 원고가 공유물의 보존행위로서 피고 소유의 건물 중 경계를 침범 건축된 1평방미터 부분의 철거를 구하는 청구는, 원고에게 경계침범 대지부분의 2분의 1지분에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 피고에 대하여 해 주어야 할 의무가 있을 뿐 아니라 철거를 구하는 부분이 겨우 1평방미터에 불과한 건물 모서리의 벽면을 이루는 부분으로서 이를 철거할 경우 원고에게는 별다른 이득이 없는 반면에 피고에게는 막대한 손해가 발생하는 점 등에 비추어 권리남용에 해당한다고 본 사례.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 어드밴스 매거진퍼 블리셔즈, 인코오포레이티드 소송대리인 변리사 김명신 외1인
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인
【원 심 결】 특허청 1990.8.31. 자 88항당262 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청항고심판소에 환송한다.

【이 유】 심판청구인의 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심결 이유에 의하면 원심은 갑 4호증, 갑 5호증의 1,2, 갑 26호증, 갑 27호증의 1,2, 갑 28호증은 이 사건 등록상표 출원 후에 발행되었거나발행일자가 없다고 하여 이를 배척한 후 그 거시증거들에 의하여 인정되는 사실만으로는 인용상표가 우리나라에서 주지ㆍ저명화 되었다고 볼 수 없다는 이유로 피청구인의 이 사건 상표등록이 구 상표법(1990.1.13.법률 제4210호로 개정되기전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제10호, 제11호에 위배되어 무효라는청구인의 주장을 받아들이지 아니하였다.
 (2) 구상표법 제9조 제1항 제11호는 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반 수요자의 오인, 혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 목적이 있다 할 것이므로 그 상품이나 상표가 반드시 주지ㆍ저명하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
 기록에 의하면 원심이 배척한 위 증거들은 청구인이 발행하는 잡지 "VOGUE"의 역사가 오래되었고 세계적으로 영향력이 있음을 내용으로 하는 글이 실린 서적들이므로 단순히 그 발행일자가 이 사건 등록상표의 출원일 후라는 이유만으로 이를 배척할 수는 없는 것이라고 하겠고, 위 증거들과 원심이 채용한 기타 증거들을 종합해 보면, "VOGUE"는 유행복식과 미용, 예술에 관한 기사를 취급하는 잡지의 제호로서 위 잡지는 1892년 불란서에서 발간된 이래 피청구인의 상표등록사정시인 1984.1.18. 이전까지 영어, 이태리어 등 수개 국어로 출판되고 세계 약 60여개국에 위 제호와 동일 또는 유사한 표장이 청구인의 상표로 등록되어 복식의 유행에 관한 한 세계적으로 영향력을 미치고 있는 사실, 우리나라에서도 1969년 이전부터 국내 서적상이나 여행객 등을 통하여 반입되어 시중에 유통되어 왔으며 1981년에 발간된 국어사전에도 보오고(VOGUE)가 유행복식을 취급하는 불란서의 잡지로 수록되어 있고 특허청에서 발행한 불란서상표목록에도 청구인의 상표로 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
 그렇다면 인용상표가 국내에서 저명하다고는 할 수 없더라도 외국회사인 청구인의 상표로서 국내 수요자들에게 어느 정도 인식된 것이라고 보이므로 이와 유사한 등록상표를 사용하게 되면 일반수요자로서는 피청구인의 상품이 청구인과 어떤 관련이 있는 제품인 것으로 오인, 혼동할 우려가 있다고 할 것이다.
따라서 구상표법 제9조 제1항 제11호에 위배되는 이 사건 등록상표의 등록은 무효라고 할 것임에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 청구인의주장을 모두 배척하였음은 증거의 가치판단을 그르쳐 사실을 잘못인정하고 위 법조항의 규정취지를 오해하여 심리를 다하지 아니한 허물이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 (3) 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제11호의 입법목적
나. 복식의 유행에 관한 한 세계적으로 영향력을 미치고 있는 유행복식과 미용, 예술에 관한 잡지의 제호인 인용상표 "VOGUE"가 국내에서 저명하다고는 할 수 없더라도 국내 수요자들에게 어느 정도 인식된 것이라고 보이므로 이와 유사한 피청구인의 등록상표는 구 상표법 제9조 제1항 제11호에 위배되어 무효라고 본 사례

가. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제11호는 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반 수요자의 오인, 혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 목적이 있으므로 그 상품이나 상표가 반드시 주지ㆍ저명하여야 하는 것은 아니다.
나. 약 100년 전 불란서에서 발간되기 시작하여 피청구인의 상표등록사정시에는 영어, 이태리어 등 수개 국어로 출판되어 복식의 유행에 관한 한 세계적으로 영향력을 미치고 있는 유행복식과 미용, 예술에 관한 잡지의 제호 "VOGUE"와 동일 또는 유사한 표장이 세계 약 60여개국에 청구인의 상표로 등록되어 있고, 우리 나라에서도 위 등록사정 이전부터 국내 서적상이나 여행객 등을 통하여 위 잡지가 반입되어 시중에 유통되어 왔으며 국어사전에도 보오고(VOGUE)가 유행복식을 취급하는 불란서의 잡지로 수록되어 있고 특허청에서 발행한 불란서상표목록에도 청구인의 상표로 등재되어 있다면, 인용상표가 국내에서 저명하다고는 할 수 없더라도 외국회사인 청구인의 상표로서 국내 수요자들에게 어느 정도 인식된 것이라고 보이므로 피청구인이 이와 유사한 등록상표를 사용하게 되면 일반 수요자로서는 피청구인의 상품이 청구인과 어떤 관련이 있는 제품인 것으로 오인, 혼동할 우려가 있다고 하여 피청구인의 등록상표는 구 상표법 제9조 제1항 제11호에 위배되어 무효라고 본 사례.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 서울민사지방법원 1991.1.30. 선고 90나7059 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은,
 가. 이 사건 대지(서울 성북구 (주소 1 생략) 대 30평)에 관하여 1974.7.23. 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있고, 이 사건 건물은 원래 소외 1(이하, 소외인이라고 한다)가 신축하여 1984.6.1. 그의 명의로 보존등기를 마친 것인데 피고들이 1988.12.31. 강제경매절차에서 이를 경락받았다는 사실과, 이 사건 건물은 이 사건 대지에 건립되어 그 중 64.3㎡를 그 부지로 사용한 사실을 확정하고,
 나. 소외인은 원고의 친딸로서 이 사건 대지는 원래 실질적으로는 소외인의 소유일 뿐더러, 소외인이 이 사건 건물을 이 사건 대지상에 건축할 당시 원고는 소외인에게 대지사용 승낙까지 하여 건축허가를 받아 신축한 것인데, 이 건물이 피고들에게 경락되자 원고가 이 사건 대지의 소유자명의임을 기화로 이 사건 건물의 철거를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다는 피고들의 주장에 대하여는,
 다. 대지소유자인 원고가 그의 친딸인 소외인에게 이 사건 건물의 신축을 단순히 허락하였음에 그쳤을 뿐 나아가 이 사건 대지상에 건물소유자를 위한 지상권의 설정과 같은 부담을 용인하였다고 볼 만한 다른 사정이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서, 피고들이 주장하는 사유만으로 원고가 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득한 피고들에 대하여서까지 자신의 대지소유권을 행사하지 못하고 이 사건 대지상에 이 사건 건물의 존립을 용인하는 것이 신의칙에 부합된다고 보기에 부족하다는 이유로 이를 배척하였다.
 2. 원심판결과 갑 제2호증(등기부등본), 갑 제3호증(경락허가결정)에 의하면 이 사건 건물은 벽돌조 슬래브 2층 주택 및 근린 생활시설, 1층, 2층, 지하실 각 49.32㎡(실제 평수는 51㎡)이고, 용도는 지하 1층은 탁구장, 1층은 소매점, 2층은 주택이며, 이 사건 건물은 소외 삼양식품공업주식회사의 강제경매신청에 의하여 피고들이 경락받은 사실을 알 수 있고, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증(대지사용승낙서 사본)에 의하면 원고는 1983.5.9. 이 사건 대지를 소외인이 건축대지로서 사용함을 승낙한 것으로 되어 있고, 갑 제8호증의 1(건축허가신청서 및 허가서)에 의하면 소외인은 이 사건 건물에 대하여 적법한 건축허가를 얻은 것으로 보인다.
 3. 만일 원고가 그의 친딸인 소외인이 위와 같이 견고한 이 사건 건물을 신축하는 데 이 사건 대지를 사용할 것을 승낙하여 적법한 건축허가를 얻어 건축을 하게 하여 보존등기까지 마치게 한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 건물의 용도에 따라 상당한 기간 그 존립을 용인하기로 한 것이라고 보아야 할 것이지, 이 사건에서와 같은 경위로 건물의 소유권이 변동되는 경우 이를 철거하기로 예정한 것은 아니었을 것이다.
여기에다 이 사건 건물은 견고한 벽돌조의 지하 1층 지상 2층의 건물이어서 상당한 기간 동안 그 대지의 사용이 전제되지 않고서는 사용승낙의 목적이 달성될 수도 없는 것이라는 사정과, 이 사건 건물은 위와 같이 소외인이 적법하게 신축하여 보존등기를 마친 것이었는데 소외인의 채권자에 의한 강제경매신청이 있어 피고들이 이를 경락 취득한 것이라는 사정에 비추어 보고, 또 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차의 경우에는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다는 민법 제622조의 규정까지를 참작하여 본다면, 원고가 그의 친딸을 위하여 위와 같이 견고한 건물을 신축하게 하였다가 이것이 제3자(소외인의 채권자)의 강제경매신청에 의하여 피고들에게 경락되자 그 뜻을 바꾸어 신축한지 얼마되지 아니한 이 사건 건물의 철거를 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 신의성실의 원칙에 어긋난다고 볼 수 있을 것이므로, 원심으로서는 소외인이 이 사건 건물을 신축한 경위, 원고가 이 사건 대지의 사용승낙을 하게 된 경위와 그 내용, 피고들에게 이 사건 건물의 철거를 구하게 된 경위 등을 심리하여 그 사실관계에 터잡아 피고들의 위 주장의 당부를 판단하여야 할 것이다.
 4. 따라서 원심판결에는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유있다.
 그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단은 이를 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

자신의 친딸로 하여금 그 소유의 대지상에 건물을 신축하도록 승낙한 자가 위 건물이 친딸의 채권자에 의한 강제경매신청에 따라 경락되자 경락인에 대하여 그 철거를 구하는 행위가 신의칙에 위배된다고 본 사례

자신의 친딸로 하여금 그 소유의 대지상에 건물을 신축하도록 승낙한 자가 위 건물이 친딸의 채권자에 의한 강제경매신청에 따라 경락되자 경락인에 대하여 그 철거를 구하는 행위가 신의칙에 위배된다고 본 사례
직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인 모두에 대하여)
【변 호 인】 변호사 박홍우 외 2인
【원심판결】서울형사지방법원 1989.11.9. 선고 89노4225 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
형법 제122조에서 공무원이 정당한 이유없이 직무를 유기한 때라 함은 정당한 사유 없이 의식적으로 직무를 포기하거나 직무 또는 직장을 이탈하는 것을 말하고 공무원이 직무를 수행함에 있어서 태만 또는 착각 등으로 이를 성실하게 수행하지 아니한 경우까지 포함하는 것은 아니라는 것이 당원이 견지해 온 견해이다(1970.9.29. 선고 70도1790 판결;1982.9.14. 선고 81도2538 판결 및1984.3.27. 선고 83도3260 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은교도소 보안과 소속교감으로서 출정계장직에 있던 피고인1과 같은 과 소속 교사로서 감독교사직에 있던 피고인2에 대한 직무유기의 공소사실에 대하여,피고인들이 1988.10.7.영등포교도소장으로부터 피고인김종업은 호송지휘관, 피고인김상록은 감독교사가 되어 호송교도관인 공소외김성식 외 4명을 지휘하여 재소자인 공소외지강헌 등 25명을 그달 8. 대전교도소, 공주교도소 및 공주치료감호소로 이감하라는 호송명령을 받아 호송업무를 수행함에 있어서, 사전에 호송계획의 수립 및 호송교도관들에 대한 개인임무부여와 사전교육, 피호송자들에 대한 승차 전의 검신, 시갑 및 시승상태의 점검과 좌석배치, 승차 후의 피호송자들에 대한 포위, 주시 및 개인행동금지 등의 개별적인 특정한 계호업무의 감독수행을 소홀히 한 사실은 인정되나, 위 호송당일은 토요일이어서 근무시간인 오전 중에 25명의 피호송자들을 영등포교도소로 불러 대전교도소 등 세곳으로 이감하여야 하기 때문에 시간이 촉박하여 호송교도관들이 피호송자 개개인에 대하여 규정에 따른 검신 등의 절차를 철저히 이행하지 아니하고 대강 몸수색을 마친 후 호송버스에 탑승시켜 호송케 되었으며 호송업무를 감독하는 피고인들은 위 호송교도관들에게 호송업무 등을 대강 지시한 후에는 그들이 이를 제대로 수행할 것으로 믿고 구체적인 확인. 감독을 하지 않았던 것에 지나지 않으므로, 피고인들의 위와 같은 개별적인 계호임무 소홀로 말미암아 피호송자들이 집단도주하는 결과가 발생하였다고 하여도피고인들이 전체적으로 계호업무집행의 의사로서 직무를 수행한 이상 그 직무수행의 과정에서 태만과 분망으로 인하여 그 직무수행의 내용이 부실하게 된 것이 공무원내부관계에서 징계 등의 사유가 됨은 별론으로 하고 형법상 직무유기죄를 구성하는 것은 아니라고 판단하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면피고인들이 재소자의 호송계호업무를 수행함에 있어서 성실하게 그 직무를 수행하지 아니하여 충근의무에 위반한 잘못은 인정되나 고의로 호송계호업무를 포기하거나 직무 또는 직장을 이탈한 것이라고는 볼 수 없으므로 위 원심판단은 정당하고 소론과 같이형법 제122조의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 재판장 배만운 이회창 이재성 김석수

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

교도소 보안과 출정계장과 감독교사가 호송교도관들을 지휘하여 재소자의 호송계호업무를 수행함에 있어서 성실하게 그 직무를 수행하지 아니한 잘못으로 집단도주사고가 발생한 경우 형법상 직무유기죄를 구성하는지 여부(소극)

형법 제122조에서 공무원이 정당한 이유 없이 직무를 유기한 때라 함은 정당한 사유 없이 의식적으로 직무를 포기하거나 직무 또는 직장을 이탈하는 것을 말하고 공무원이 직무를 수행함에 있어서 태만 또는 착각 등으로 이를 성실하게 수행하지 아니한 경우까지 포함하는 것은 아니라 할 것인바, 교도소 보안과 출정계장과 감독교사가 호송지휘관 및 감독교사로서 호송교도관 5명을 지휘하여 재소자 25명을 전국의 각 교도소로 이감하는 호송업무를 수행함에 있어서, 시간이 촉박하여 호송교도관들이 피호송자 개개인에 대하여 규정에 따른 검신 등의 절차를 철저히 이행하지 아니한 채 호송하는 데도 위 호송교도관들에게 호송업무 등을 대강 지시한 후에는 그들이 이를 제대로 수행할 것으로 믿고 구체적인 확인, 감독을 하지 아니한 잘못으로 말미암아 피호송자들이 집단도주하는 결과가 발생한 경우, 위 출정계장과 감독교사가 재소자의 호송계호업무를 수행함에 있어서 성실하게 그 직무를 수행하지 아니하여 충근의무에 위반한 잘못은 인정되나 고의로 호송계호업무를 포기하거나 직무 또는 직장을 이탈한 것이라고는 볼 수 없으므로 형법상 직무유기죄를 구성하지 아니한다.
재산상속인상속포기신고 (가사, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【재항고인】 
【피상속인】 (망)
【원심결정】대구지방법원 1990.12.26. 자 90브33 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
민법 제1019조에 의하면 재산상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 이내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다고 규정하고 있고 여기서 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인이 되는 사실의 발생을 앎으로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것으로 해석되는 것이므로(당원 1984.8.23. 자 84스17 ~ 25 결정 참조) 상속재산 또는 상속채무의 존재를 알아야만 위 고려기간이 진행되는 것은 아니라고 할 것이다.같은 취지에서 원심이 청구인들은 피상속인이 사망한 날에 그 사망사실과 자신들이 상속인이 되었음을 알았다고 볼 것이라고 사실인정을 한 다음 그로부터 3월이 경과한 후에 신고한 이 사건 상속포기신고는 부적법하다고 판단한 것은 옳고 반대의 견해에서 청구인들이 상속채무의 존재를 안 날로부터 위 고려기간이 진행되어야 한다는 전제 아래 원결정을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

민법 제1019조 제1항 소정의 "상속개시 있음을 안 날"이라 함은 상속개시의 원인이 되는 사실의 발생을 앎으로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것이므로 상속재산 또는 상속채무의 존재를 알아야만 위 고려기간이 진행되는 것은 아니라고 할 것이다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.11.14. 자 90구6578 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여
소득세법 제23조 제1항 제3호, 같은법시행령 제44조의2 제1항 제3호 (가)목에 의하면 행정관청으로부터 인ㆍ허가를 받음으로써 얻는 경제적이익도 영업권에 해당하여 기타자산으로서 양도소득세 과세대상이고 이를 영업재산과 분리하여 단독으로 양도하는 것도 영업권의 양도에 해당한다 할 것이고, 원고가 한시택시운송사업면허의 면허기간이 만료되어 이를 반납하고 면허반납증을 가지고 있던 중 서울특별시에서 면허기간이 만료된 한시택시의 경우에도면허기간이 만료되지 아니한 한시택시와 마찬가지로 택시회사에서 이를 양수하는 경우에는 영업용택시 2대를 증차할 수 있도록 함으로써 위 면허반납증의 양도가 면허의 양도와 실질적으로 같은 효과가 발생하게 된 것이므로 위 면허반납증의 양도는 결국 면허에 의한 경제적이익의 양도라 할 것이어서 이는 소득세법시행령 제44조의2 제1항 제3호 (가)목 소정의 영업권의 양도에 해당한다 할 것이고 위 면허반납증에 면허와 같은 경제적 이익을 가지게 된 것은 영세차주를 구제해 주기 위한 정책적 배려에서 비롯된 것이기는 하지만 위 면허반납증의 양도대금은 국가에서 보상금으로 지급해 주는 것이 아니고 이를 양수하는 택시회사에서 그와 같은 경제적 이익에 대한 대가로서 지급하는 것이므로 이를 양도대가가 아닌 보상금으로 볼 수는 없다 할 것이다.
 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 논지가 지적하는 것과 같이 영업권의 법리오해 내지 채증법칙위배의 잘못이 없으므로 논지는 이유 없다.
 상고이유 제2점에 대하여
소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 구 소득세법시행령(1989.8.1. 개정되기 전의 것) 제170조 제1항, 제4항 제1호에 의하면 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액이 확인되는 경우에는 실지거래가액에 의하여 양도차익을 결정하도록 규정하고 있고 또한 앞에서 본 바와 같이 영업권만이 단독으로 양도되는 경우에는 영업권만의 실지양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정하여야 할 것인바, 원심이 적법히 인정한 바에 의하여 위 영업권의 실지양도가액은 금 25,000,000원이고 영업권(면허권)과 위 택시차체대금을 합한 총매수가액이 금 16,200,000원인데, 피고가 위 영업권만의 실지취득가액보다 많은 위 총매수대금 16,200,000원을 위 영업권의 실지취득가액으로 삼아 이를 위 양도가액에서 공제하여 양도차익을 실제보다 낮게 산정하였으므로 이는 이 사건 과세처분을 취소할 위법사유가 되지 못한다.
 위와 같은 견해에 입각한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 채증법칙위배의 잘못이 없다 할 것이므로 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

면허기간이 만료된 한시택시도 택시회사에서 이를 양수하는 경우에는 영업용택시 2대를 증차할 수 있게 되어 한시택시운송사업면허를 면허기간의 만료로 반납하고 받은 면허반납증의 양도가 면허의 양도와 실질적으로 같은 효과가 발생하게 된 경우, 위 면허반납증의 양도가 양도소득세 과세대상인 영업권의 양도에 해당하는지 여부(적극)

서울특별시에서 면허기간이 만료된 한시택시의 경우에도 면허기간이 만료되지 아니한 한시택시와 마찬가지로 택시회사에서 이를 양수하는 경우에는 영업용택시 2대를 증차할 수 있도록 함으로써 한시택시 운송사업면허를 면허기간의 만료로 반납하고 받은 면허반납증의 양도가 면허의 양도와 실질적으로 같은 효과가 발생하게 된 경우, 위 면허반납증의 양도는 결국 면허에 의한 경제적 이익의 양도라 할 것이므로 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제3호, 같은법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제44조의2 제1항 제3호 (가)목 소정의 영업권의 양도에 해당한다.
갑종근로소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김경철
【피고, 상고인】 안산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.8.22. 선고 90구1962 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에게 제2차 납세의무를 부과시키기 위해서는 과점주주로서 그 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있음을 요하고 단지 형식상으로 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있다는 사유만으로는 납세의무를 부과시킬수 없다고 함이 당원의 판례이다(당원 89.11.28. 선고 89누4956 판결; 동 90.4.13. 선고 89누1414 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고들이 소외 동진산업기계주식회사의 주식 중 각 180주씩을 소유하고 있고 원고 1은 소외 동보전자계기주식회사의 주식 중 5,500주를 소유하는 것으로 위 각 회사의 주주명부에 각기 등재되어 있기는 하나 위 회사들은 소외인이 혼자의 자금으로 설립하고 그 주식 전부를 실질적으로 소유하고 있는 회사이며 원고 1은 위 소외인의 처남이고 원고 2는 그 외사촌형제인데 원고들은 위 소외인의 부탁에 의하여 위 각 회사를 설립함에 있어서 법률상의 발기인 숫자를 채우기 위하여 자신들의 명의를 빌려준 사실이 있을 뿐이고 실제로 주식을 취득하거나 위 회사의 운영에 주주로서 간여하거나 주주로서의 배당을 받은 사실이 전혀 없이 위 회사와는 관계없는 생업에 따로 종사하고 있는데 위 소외인이 임의로 원고들을 주주명부에 등재하여 놓은 사실을 인정하고 이러한 사정 아래서는 원고들에게 과점주주로서의 제2차 납세의무를 부담시킬 수 없다고 판시하였는바 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 사실심의 전권인 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에게 제2차 납세의무를 부과시키기 위해서는 과점주주로서 그 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있음을 요하고 단지 형식상으로 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있다는 사유만으로는 납세의무를 부과시킬 수 없는 것이므로, 회사의 주식 전부를 실질적으로 소유하고 있는 친척인 설립자의 부탁에 의하여 회사 설립시 발기인 명의만을 빌려준 원고들이 실제로 주식을 취득하거나 회사의 운영에 간여하거나 주주로서의 배당을 받은 사실이 전혀 없이 회사와는 관계없는 생업에 따로 종사하고 있는데 설립자가 임의로 원고들을 주주명부에 등재하여 놓은 경우에는 원고들에게 과점주주로서의 제2차 납세의무를 부담시킬 수 없다.
외국환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1991.3.14. 선고 90노7106 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 중국교포인 거주자로서 속칭 암달러상들로부터 취득한 판시 외화를 외국환은행 등에 등록하지 아니한 채 이를 은닉, 출국하려다 적발됨으로써 대외지급수단인 외화 등의 집중에 관한 재무부장관의 명령에 위반하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서같은 법 제36조의2의 규정을 적용하여 위 취득외화 전액에 대한 몰수를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다.그러나외국환관리법 제36조의2가 규정하는 필요적 몰수, 추징의 대상은 범인이 당해 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등으로서, 이는 범인이 외국환관리법에서 규제하는 당해 범죄행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지이므로(당원 1979.8.31. 선고 79도1509 판결;1979.9.25. 선고 79도1309 판결;1982.3.9. 선고 81도2930 판결;1988.8.9. 선고 87도82 판결 등 참조),피고인이 집중의무를 위반하였다는 이 사건 범죄에 있어서는 그 행위 자체에 의하여 취득한 외화는 있을 수 없는 것이므로 위 법조의 규정에 따라 이 사건 외화를 몰수할 수 없으며, 나아가 동 외화는 범행에 제공되거나 제공하려 한 물건도 아니어서형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수대상도 아닌 것으로 보아야 할 것이다(위당원 1982.3.9.선고 81도2930 판결 참조). 원심이 위외국환관리법 제36조의2의 규정을 적용하여 피고인으로부터 위 외화를 몰수한 제1심판결을 유지한 것은 위 법조항의 법리를 오해한 위법의 소치라 할 것이다.
 결국 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령위반이 있어, 양형부당에 관한 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 직권으로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 윤관 최재호 김용준

외국환관리법 제36조의2가 규정하는 필요적 몰수, 추징의 대상은 범인이 당해 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등으로서, 이는 범인이 외국환관리법에서 규제하는 당해 범죄행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지인바, 대외지급수단인 외화 등의 집중의무를 위반한 범죄에 있어서는 그 행위 자체에 의하여 취득한 외화는 있을 수 없는 것이므로 위 법조의 규정에 따라 외화를 몰수할 수 없으며, 나아가 동 외화는 범행에 제공되거나 제공하려 한 물건도 아니어서형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수대상도 아니다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 이완희
【피고, 피상고인】 대천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.10.23. 선고 89구11901 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 제117조 내지 제120조, 제127조 및 1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 같은법시행령 제170조 제1항, 제4항, 제115조 제1항 제1호 (다)목 등 관계 법령의 규정내용에 의하면, "령" 제170조 제4항 제1호 소정의 "국가지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액이 확인되는 경우"에 해당하는 양도자가 "법" 제95조 또는 "법" 제100조의 규정에 의한 신고를 할 때, 양도 당시의 실지거래가액은 확인되지만 취득 당시의 실지거래가액은 확인되지 않는다는 이유로, 양도가액은 실지거래가액에 의하고 취득가액은 "령" 제115조 제1항 제1호 (다)목에 정하는 바에 의하여 환산한 가액에 의하여 양도차익을 계산하여, 자산양도차익의 예정 신고 또는 과세표준확정신고를 하고, 정부도 이에 따라 과세표준과 세액을 결정하였다고 하더라도, 그 후 취득 당시의 실지거래가액이 확인된 경우에는, 정부가 양도가액과 취득가액을 모두 실지거래가액에 의하여 다시 계산한 양도차익에 따라 과세표준과 세액을 갱정할 수 있다고 보아야 할 것이므로(당원 1989.4.11. 선고 87누767 판결; 1989.7.25.선고 88누2199 판결; 1989.10.13. 선고 88누2519 판결과 1985.3.26.선고 81누105 판결, 1989.11.28.선고 89누3304 판결등 참조), 이와 취지를 같이 한 원심판결에 "법" 제23조 제4항,제45조 제1항, "령" 제170조 제1항, 제4항, 제115조 제1항 제1호 (다)목 또는 "법" 제127조에 관한 법리나 신의칙을 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 것이 못된다.
 소론이 내세우는 당원 1990.6.22. 선고 89누4901 판결은 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

법인 등과의 거래에 있어서 취득당시의 실지거래가액이 확인되지 않는다는 이유로 양도가액은 실지거래가액에 의하고 취득가액은 환산가액에 의하여 양도차익을 계산한 자산양도차익의 예정신고 또는 과세표준확정신고에 따른 과세표준과 세액의 결정 후 취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우, 양도가액과 취득가액을 모두 실지거래가액에 의하여 다시 계산한 양도차익에 따라 과세표준과 세액을 갱정할 수 있는지 여부(적극)

구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 제117조 내지 제120조, 제127조 및 같은법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제1항, 제4항, 제115조 제1항 제1호 (다)목 등에 의하면, "령" 제170조 제4항 제1호 소정의 "국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액이 확인되는 경우"에 해당하는 양도자가 "법" 제95조 또는 제100조의 규정에 의한 신고를 할 때, 양도 당시의 실지거래가액은 확인되지만 취득 당시의 실지거래가액은 확인되지 않는다는 이유로, 양도가액은 실지거래가액에 의하고 취득가액은 "령" 제115조 제1항 제1호 (다)목에 의하여 환산한 가액에 의하여 양도차익을 계산하여, 자산양도차익의 예정신고 또는 과세표준확정신고를 하고, 정부도 이에 따라 과세표준과 세액을 결정하였다고 하더라도, 그 후 취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우에는, 정부가 양도가액과 취득가액을 모두 실지거래가액에 의하여 다시 계산한 양도차익에 따라 과세표준과 세액을 경정할 수 있다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강봉제
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박천식
【원심판결】 서울고등법원 1990.12.7. 선고 90나30977 판결
【주 문】
 원심판결 중 재산상 손해에 관한 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고가 기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거들을 종합하여, 피고가 1989. 8. 초순경 강남구청장으로부터 피고 명의로 건축허가를 받아 이 사건 건물의 지층으로부터 근접한 거리에서 지하굴착공사를 함으로써 이 사건 건물의 담장이 약 13 내지 15미터 가량 붕괴되고, 위 담장과 그 건물 사이의 폭 약 1미터의 시멘트바닥이 약 10센티미터 참하되면서 그 건물의 내, 외벽 및 바닥에 수많은 균열이 발생하게 된 사실, 피고가 위 지하굴착작업을 시행하게 되면 지하수 및 토사가 유출되거나 진동이 발생되고 이에 따른 인접지반의 교란에 의한 진동으로 인하여 인접지 건물에 균열을 발생시키거나 심한 경우에는 붕괴에 이르게 할 위험성이 있음에도 불구하고 이를 방지하기 위한 안전조치를 취하지 아니한 채 굴토면에 콘크리트기둥을 설치하는 씨. 아이. 피. 공법을 사용하여 지하 약 4미터 깊이로 굴토공사를 강행하여 그 때문에 이 사건 건물에 위와 같이 균열 등이 생긴 사실 등을 인정하고 나서 피고의 주장 중 피고가 건축공사를 소외 1에게 도급주었음을 이유로 한 면책항변은 형식상 도급인인 피고가 수급인인 위 소외 1을 사실상 지시, 감독하였음을 이유로 배척하고, 또 원고가 이 사건 건물의 건축자재 수축에 따른 자체균열을 적시에 수리하지 않고 방치하여 손해가 확대되었다는 주장에 대하여는 이 사건 사고 전에 이 사건 건물에 자체균열이 있었다거나, 이를 원고가 방치하였음을 인정할 자료가 없다는 이유로 이를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 2. 원심판결은 그 이유에서 피고의 위 지하굴착공사로 인하여 원고 소유의이 사건 건물이 앞서 본 바와 같이 파손, 균열됨으로써 원고가 입은 통상의 재산상 손해는 이 사건 건물의 수리가 가능함을 전제로 보수 등 공사비 금 8,393,696원과 보수 후 예상되는 건물시가하락상당액 금 8,225,000원을 합산한 금액인 금 16,618,696원이 된다고 판단하였다.
 그러나 불법행위로 인하여 물건이 훼손된 경우 그 손해는 수리가 가능하면 그 수리비가, 수리가 불가능하면 그 교환가치의 감소가 통상의 손해에 해당한다고 할 것인바,(대법원 1982.6.22. 선고 81다8 판결; 1989.6.27.선고 88다카25861 판결 각 참조) 기록에 의하면 원고도 이 사건 건물은 그 수리가 가능함을 전제로 하여 보수 등 공사비로 금 8,393,696원이 소요된다고 주장하고 있는 것이므로 결국 원고가 이 사건 건물의 교환가치 감소액의 지급을 구하는 것은 특별사정으로 인한 손해라 할 것인데, 이를 뒷받침하기에 부족한 제1심 증인 1의 증언 외에는 그와 같은 특별사정의 존재 및 그 사정을 피고가 알았거나 알 수 있었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
 그런데도 원심이 이에 건물시가하락상당액인 금 8,225,000원까지를 이 사건 재산상 손해로 인정한 것은 물건이 훼손된 경우에 있어서의 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이점을 지적하는 주장은 이유있다.
 3. 일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이나 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수없는 정신적 손해가 있다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 그 위자료를 인정할 수 있다고 할 것이므로(대법원 1990.1.12. 선고 88다카28518 판결; 1989.8.8. 선고 88다카27249 판결 각 참조) 원심이 확정한 바와 같이 원고가 거주하고 있던 이 사건 건물이 지하굴착공사로 인하여 원심판시와 같은 정도로 훼손되었다면 원고는 그 충격과 주거생활의 불안 등으로 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 인정된다고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 원고에 대한 위자료를 인정한 조치는 정당하고 거기에 위자료에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 4. 그러므로 원심판결 중 재산상 손해에 관한 피고의 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고의 나머지 상고는 기각하며 상고가 기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 지하굴착공사로 건물이 파손, 균열됨에 따른 손해로서 보수 등 공사비와 아울러 구하는 그 보수 후 건물의 교환가치 감소액 상당의 손해가 특별사정으로 인한 손해인지 여부(적극)
나. 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우 그로 인한 정신적 손해에 대한 위자료

가. 불법행위로 인하여 물건이 훼손된 경우 그 손해는 수리가 가능하면 그 수리비가, 수리가 불가능하면 그 교환가치의 감소가 통상의 손해에 해당하므로 지하굴착공사로 건물이 파손, 균열됨에 따른 재산상 손해로 보수 등 공사비와 아울러 구하는 그 보수 후 건물의 교환가치 감소액 상당의 손해는 특별사정으로 인한 손해라 할 것이다.
나. 일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이나 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 그로 인한 위자료를 인정할 수 있다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 황선당
【피고, 피상고인】 마산시 소송대리인 변호사 서윤학
【원심판결】 부산고등법원 1990.11.15. 선고 90나783 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1970년경 원고 소유의 마산시 (주소 1 생략) 대 207평 및 (주소 2 생략) 대 390평을 포함한 마산시 회원, 석전지구 토지구획정리사업을 시행함에 있어서, 위 2필지 중 원고 소유의 창고 및 공장건물이 존치되어 있는 부분 863.1평방미터를 체비지로 지정하여 이를 소외 1(원심공동피고이었음)에게 공사비 지급명목으로 양도한 사실을 당사자간의 다툼없는 것으로 인정하고 나서, 원고의 예비적 청구원인, 즉 피고가 이 사건 체비지를 그 지상 건축물 소유자인 원고에게 양도하지 아니하고 다른 사람에게 매도함으로써 원고로서는 그 지상의 건축물을 철거하여 다른 곳으로 사업장을 이전할 수 밖에 없게 되었으므로 사업시행자인 피고로서는 토지구획정리사업법(이하 법이라고만 한다) 제40조, 제41조에 의하여 위 건축물이 철거됨으로 인한 건물시가 및 전기시설이전비 상당의 손해를 보상할 의무가 있다는 주장에 대하여 위법 제40조, 제41조 등의 손실보상규정은 토지구획정리사업 도중 그 사업의 시행을 위하여 필요하여 건축물 및 장애물 등을 이전하거나 제거하는 경우의 손실보상규정으로서 이 사건과는 관련이 없어 적용대상이 되지 못한다는 이유로 원고의 예비적청구를 기각하였다.
위 법 제40조 제1항에 의하면, 시행자는 제56조 제1항의 규정에 의하여 환지예정지를 지정하는 경우에 필요한 때에는 시행지구 안에 있는 건축물 등 및 장애물 등을 이전하거나 제거할 수 있고, 법 제41조 제1항에 의하면, 제40조 제1항의 처분으로 인하여 손실을 받은 자가 있을 때에는 시행자는 그 손실을 보상하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면, 건축물 등이 건축되어 있는 종전토지가 환지예정지로 지정되었다는 사실만으로 시행자에게 손실보상의무가 발생하는 것은 아니고, 시행자가 건축물 소유자에 대하여 건축물 등의 이전, 제거처분을 한 경우에 비로소 손실보상의무가 발생한다고 보아야 할 것이다.
 그런데, 기록에 의하면, 시행자인 피고가 건축물이 소유자인 원고에 대하여 법 제40조 제1항에 의한 이전, 제거처분을 하였음을 찾아볼 만한 아무런 자료가 없으니, 피고가 원고에 대하여 위 이전, 제거처분을 하였음을 전제로 한 원고의 위 손실보상청구권은 발생할 여지가 없다고 보야야 할 것이다.
 이 사건에 관하여 위 손실보상규정이 적용될 수 없다고 본 원심의 판단은 그 이유설시에 있어 미흡한 점이 있지만 결론은 정당하다. 결국 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

토지구획정리사업법 제40조 제1항, 제41조 제1항, 제56조 제1항의 각 규정에 의하면, 토지구획정리사업시행자의 같은 법 제40조 제1항에 의한 건축물 및 장애물 등의 이전 또는 제거로 인한 같은 법 제41조 제1항의 손실보상의무는 건축물 등 건축되어 있던 종전토지가 환지예정지로 지정되었다는 사실만으로써 발생하는 것이 아니고, 사업시행자가 건축물 소유자에 대하여 건축물 등의 이전 등 처분을 한 경우에 비로소 발생한다고 보아야 한다.