양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.06.28 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 부산고법 1995. 10. 26. 선고 94나10474 판결
【주문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
소외 1은 울산시 중구 (주소 1 생략)에서 주식회사 대산이라는 상호로 자동차부품제조업을 경영하고 있던 중 사업장을 옮기라는 인근 주민들의 항의로 이전할 공장부지로 사용하기 위하여 1991. 4. 1. 피고와 사이에 피고 소유의 경북 경주군 (주소 2 생략) 임야 38,080㎡ 중 2분의 1 지분(이하 이 사건 토지라 한다)을 매매대금 570,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 부동산 매매계약을 체결하고, 피고에게 계약 당일 계약금 60,000,000원을 지급하고, 같은 해 5. 11. 잔금 510,000,000원을 지급하였다. 위 계약 당시 이 사건 토지가 국토이용관리법상의 토지거래 규제구역으로 지정되어 있었던 관계로 토지거래허가 절차는 매수인인 위 소외 1이 책임지고 추진하되 피고는 이에 협조하기로 하였고, 피고는 토지거래 허가절차를 밟아 소유권이전등기가 경료되기 이전이라도 위 소외 1의 요구에 따라 가등기나 근저당설정등기를 경료해 주기로 약정하였다. 그런데 위 소외 1은 1993. 6.경 자신이 경영하던 위 주식회사 대산 명의의 액면 금 200,000,000원의 약속어음 1매를 동생인 소외 2에게 빌려 주었더니, 위 소외 2가 그 약속어음을 소외 주식회사 동남은행 울산상공회의소 출장소에서 할인하여 사용하고도 지급기일인 1993. 9. 22.까지 이를 결제할 형편이 되지 않아서 위 주식회사 대산까지 부도에 빠질 처지가 되자, 위 동남은행으로부터 대출을 받기 위하여 그 담보로 이 사건 토지에 대한 근저당등기를 설정해 주기로 하고, 같은 해 9. 초순경 피고에게 이 사건 토지에 대한 근저당등기의 설정을 요구하였으나, 피고가 이를 거절하였다. 그리하여 위 주식회사 대산은 그 무렵 위 약속어음을 결제하지 못하여 부도처리되고 결국 폐업하게 되어 공장 이전의 필요성이 없어지게 되었다.
 위 소외 1은 이 사건 매매 계약일로부터 2년 반이 지난 1993. 10. 12.경에 이르러 처음으로 토지거래허가 신청서를 작성하여 피고의 날인을 받아 관할 관청인 경주군청에 접수시켰다. 그러나 그 신청서가 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제2호 마목의 요건을 충족시키기 위하여서는 국토이용관리법 제21조의4 규정에 의한 실수요자 여부를 확인하기 위하여 산림법 제90조 및 같은법시행규칙 제88조 제2항에 의한 산림훼손허가, 건축법 제8조에 의한 공장설립건축허가, 중소기업창업지원법 제21조에 의한 중소기업창업 사업계획승인, 공업배치및공장설립에관한법률 제13조 제1항에 의한 공장설립신고(확인) 등을 거쳐 그 허가, 승인, 확인 등을 얻은 후 그 결과에 관한 소명 자료를 첨부하여 토지거래허가 신청서를 제출하여야 하는데, 그와 같은 사전 절차를 거쳤다는 소명 자료가 없음을 이유로 반려되었다. 
 그 후 위 소외 1은 1993. 10. 26. 위 매매계약이 무효로 확정되었음을 전제로 하여 피고에 대한 위 매매대금 반환 채권을 원고에게 양도하고, 같은 날 피고에게 그 양도사실을 통지하였다.
 원심은 위 인정사실을 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다. 
 이 사건 토지의 매수인인 위 소외 1로서는 매매대금 반환 채권을 원고에게 양도하고 피고에게 그 양도사실을 통지함으로써 더 이상 위 매매계약에 따른 토지거래허가 신청을 할 뜻이 없음을 분명히 한 것이고, 위 주식회사 대산의 부도, 폐업으로 말미암아 그 공장 이전의 필요성은 물론 공장이전 부지도 필요하지 아니하게 됨으로써 그 목적을 위한 토지거래허가 신청을 더 이상 기대할 수 없는 상황에 이르렀다고 할 것이다. 또한 피고로서도 매매대금을 전액 수령한 후 2년 반이 경과하도록 토지거래허가 신청절차를 밟을 것을 촉구하지 아니함으로써 장기간 허가신청 절차를 방치하였을 뿐 아니라, 위 주식회사 대산의 자금사정이 어려워 매매대금을 전액 지급받은 이 사건 토지를 담보로 제공하기 위하여 근저당권설정등기를 경료하여 줄 것을 요구하는 위 소외 1의 요구를 거절하였고, 그 결과 위 주식회사 대산은 자금난으로 부도가 나게 되어 이 사건 토지거래허가에 필요한 공장설립건축허가 및 공장설립신고 등이 불가능하게 되었으며, 매도인인 피고도 허가신청 절차를 밟으리라고 기대하기도 어렵게 됨과 아울러 더 이상 객관적으로도 관할 도지사에 의한 이 사건 토지거래허가 처분을 기대할 수 없게 되었다고 할 것이다. 그러므로 위 매매계약의 유동적 무효상태는 더 이상 지속될 수 없고, 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이르렀다고 보아야 할 것이고, 피고는 위 소외 1로부터 지급받은 매매대금 전액을 부당이득으로서 반환하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. 이러한 이유로 위 소외 1로부터 위 채권을 양수받은 원고의 이 사건 청구를 모두 인용하고 있다.
 2. 그런데 국토이용관리법상의 토지거래허가 구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없지만, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가 된 경우에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고, 위와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 이에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 이를 부당이득으로서 반환을 구할 수 없고, 유동적 무효상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다고 할 것이며, 위와 같은 유동적 무효상태의 계약은 관할 도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에도 허가 전 거래계약관계 즉 계약의 유동적 무효상태가 더 이상 지속한다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이른다고 할 것이다( 대법원 1993. 9. 14. 선고 91다41316 판결, 1995. 4. 28. 선고 93다26397 판결, 1995. 6. 9. 선고 95다2487 판결 각 참조). 
 기록에 의하면 토지거래규제구역 내에 있는 이 사건 토지에 대한 이 사건 매매계약은 관할 도지사의 허가를 배제하거나 잠탈할 것을 내용으로 한 계약으로 볼 아무런 자료가 없으므로 일단 유동적 무효상태에 있다고 보아야 할 것이고, 이 사건 매매계약의 매수인인 위 소외 1은 이 사건 매매계약을 체결한 후 2년 반이 지난 1993. 10. 12.에 토지 이용목적을 공장설립으로 하여 토지거래허가 신청을 하면서도 공장설립을 위한 토지거래허가 신청시에 필요한 사전 절차를 경료하였다는 소명 자료를 첨부하지도 아니한 채 그대로 토지거래허가신청서를 관할관청에 제출함으로써 그 신청서가 반려되자 이 사건 매매계약이 무효로 확정되었다고 보아 매매대금 반환 채권을 원고에게 양도하고 그 채권양도 사실을 피고에게 통지하였으므로 이로써 위 소외 1은 이 사건 토지거래허가 신청절차나 그 협력의무 이행을 거절하는 의사를 명백히 표시하였다고 보아야 할 것임은 원심이 판시한 바와 같다. 
 그러나 한편 기록에 의하면 매도인인 피고는 이 사건 원심 변론종결에 이르기까지도 시종 일관하여 이 사건 매매계약 체결시 위 소외 1이 전적으로 자기 책임하에 허가절차를 경료하기로 약정하였고 피고는 위 소외 1의 허가신청절차에 협력하였음에도 불구하고 위 소외 1이 매매대금을 환수하기 위하여 고의적으로 신청서가 반려되는 사태를 유발한 다음 토지거래허가를 빙자하여 매매대금의 반환을 구하고 있다고 하면서 이 사건 매매계약에 따른 허가절차는 현재에도 위 소외 1이 성실히 이행한다면 거래허가를 얻을 수 있고, 피고는 이에 협력하겠다고 하고 있을 뿐 아니라, 원심이 인정한 바와 같이 피고가 매매대금을 수령한 후 2년 반이 경과하도록 토지거래허가 신청절차를 밟을 것을 촉구하지 아니함으로써 장기간 허가신청 절차를 방치하였다고 하더라도 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 토지에 대한 토지거래허가 절차는 매수인인 위 소외 1이 책임지고 추진하되 피고는 이에 협조하기로 하였음은 원심이 인정한 바와 같으므로, 위와 같은 사정이 있다고 하여 피고에게 허가신청이나 허가신청에 협력할 의사가 없어졌다고 단정할 수 없다. 또한 원심은 위 소외 1이 이 사건 토지를 매수한 것은 그가 경영하던 주식회사 대산의 공장부지로 사용하기 위한 것이었는데 피고가 위 소외 1의 요구에 따라 가등기나 근저당설정등기를 경료해 주지 않아 주식회사 대산이 부도가 남으로써 이 사건 토지를 공장부지로 사용하지 못하게 된 것이라고 설시하여 이렇게 된 것이 마치 피고의 책임인 것처럼 판시하고 있으나, 기록에 의하면 피고가 이 사건 매매계약 체결 당시 위 소외 1 앞으로 가등기나 근저당권설정등기를 경료하기로 한 것은 이 사건 매매계약이 무효로 될 경우에 대비하여 매매대금 반환청구권을 확보하기 위한 것으로 실제로 위 소외 1은 이 사건 매매계약 후 피고로부터 근저당권설정등기에 필요한 서류를 교부받았으나 피고가 믿을 만하여 근저당권설정등기를 하지 않았다는 것이니(기록 125면), 위 가등기 또는 근저당권설정등기를 경료해 주기로 한 것이 위 소외 1이 위 동남은행으로부터 대출을 받을 수 있도록 제3자인 동남은행 앞으로 근저당설정등기를 경료해 준다는 취지가 아님이 분명하므로, 피고가 이 사건 토지를 위 소외 1에게 매도하고 매매대금을 전액 지급받았다고 하더라도 이 사건 토지에 관하여 위 동남은행 앞으로 경료하는 근저당설정등기 절차에 협력할 의무가 있다고 할 수는 없을 것이고, 따라서 위 주식회사 대산이 부도난 것이 피고의 책임이라고 하기 어렵다. 
 그리고 원심은 나아가서 객관적으로도 관할 도지사에 의한 토지거래허가 처분을 기대할 수 없게 되었다고 판시하고 있으나, 설사 주식회사 대산이 부도로 폐업하였다고 하더라도 이 사건 계약체결시에 이 사건 토지를 공장부지로 사용하기로 하고 공장부지로 사용할 수 없는 사정이 생기면 계약을 확정적으로 무효로 하기로 했다면 모르되 그러한 사정이 없다면 공장부지로 사용할 수 없는 사정이 생겼다 하여 이 사실만 가지고 바로 토지거래허가 자체를 받을 수 있는 여지가 전혀 없어졌다고 할 수도 없을 것이므로, 다른 사정이 밝혀지지 않은 이상 위 소외 1이 이 사건 토지에 대한 거래허가를 받는 것이 객관적으로 불가능하게 되었다고 볼 수도 없고, 원심 판시와 같은 위와 같이 사정이 있다고 하여 피고에게 토지거래허가신청이나 이에 대한 협력할 의사가 없을 것이라고 단정할 수도 없다. 
 그렇다면 이 사건 매매계약은 원심이 들고 있는 사정만으로는 확정적으로 무효가 되었다고 할 수는 없을 것이므로 이 사건 매매계약을 무효가 되었다고 볼 만한 다른 사정이 있는지 여부를 더 심리하여 본 연후에야 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었는지 여부를 판단할 수 있을 것임에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었다고 한 다음 피고에게 이 사건 매매대금 상당액의 부당이득반환 채권을 양수한 원고에게 그 반환을 명하였음은 매매계약의 유동적 무효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 토지거래허가를 받지 아니하여 매매계약이 유동적 무효상태에 있는 경우, 매수인에 의한 부당이득반환청구의 가부(소극) 및 그 계약관계가 확정적으로 무효가 되는 경우
[2] 토지거래 허가가 객관적으로 불가능하지도 않고 매도인에게 허가신청 협력의사가 없다고 볼 수도 없다는 이유로, 매매계약의 확정적 무효를 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 국토이용관리법상의 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없지만, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가된 경우에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고, 이와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효 상태의 매매계약을 체결하고 그에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 그를 부당이득으로서 반환을 구할 수 없고 유동적 무효상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있으며, 이와 같은 유동적 무효상태의 계약은 관할 도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에도 허가 전 거래계약관계 즉 계약의 유동적 무효상태가 더 이상 지속한다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이른다.
 [2] 토지거래허가를 받는 것이 객관적으로 불가능하지도 않고 매도인에게 허가신청에 협력할 의사가 없다고 볼 수도 없다는 이유로, 그 매매계약의 확정적 무효를 인정한 원심판결을 파기한 사례.