변상금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1
【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 2 외 19인 (소송대리인 변호사 이명현)
【원고, 상고인】 원고 8
【피고, 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 서대문구청장
【원심판결】 서울고법 2005. 6. 24. 선고 2004누10427 판결
【주 문】
원심판결의 원고 1 내지 원고 6, 원고 9 내지 원고 13, 원고 15 내지 원고 22에 대한 피고 패소 부분 중 위 원고들에 대한 원심판결 별지 2 목록 기재 해당 ‘준공검사필증 교부 당시 점유부지와 점유면적’에 관한 원심판결 별지 1 목록 기재 해당 부과처분 중 각 최초의 부과처분 부분, 원고 11에 대한 1997. 4. 30. 자 부과처분 중 위 별지 2 목록 기재 ‘준공검사필증 교부 당시 점유부지와 점유면적’에 관한 1993. 11. 1.부터 1994. 2. 28.까지의 기간에 해당하는 부분, 그 외 원고 1에 대한 1990. 2. 20.부터 1995. 4. 27.까지의, 원고 15에 대한 1990. 2. 20.부터 1993. 9. 7.까지의, 원고 20에 대한 1988. 11. 21.부터 1991. 7. 2.까지의 각 기간에 해당하는 각 부과처분 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1을 제외한 나머지 원고들의 상고 및 피고의 원고 7, 원고 14에 대한 각 상고와 원고 7, 원고 14, 원고 8을 제외한 나머지 원고들에 대한 각 나머지 상고를 각 기각한다. 원고 1을 제외한 나머지 원고들의 피고에 대한 상고비용은 위 원고들이, 피고의 원고 7, 원고 14에 대한 상고비용은 피고가 각 부담한다. 

【이 유】1. 피고의 상고이유에 대하여 본다. 
 가. 원심판결의 요지는 다음과 같다. 
 (1) 판시 증거들을 종합하면, 원고들은 대한민국과 서울특별시 소유인 원심판결 별지 1. 목록 기재 각 해당 부과대상토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다) 위에 원심판결 별지 2. 목록 기재 각 해당 건물(이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)을 소유하고 있거나 소유하였던 자인 사실, 원고 8을 제외한 나머지 원고들(이하 ‘원고 등’이라 한다) 또는 이 사건 건물의 전소유자들은 특정건축물 정리에 관한 특별조치법(1983. 12. 31. 법률 제3719호로 개정된 것, 이하 ‘특정건축물법’이라 한다) 소정의 절차에 따라 이 사건 각 건물에 관하여 피고로부터 위 별지 2. 목록 기재와 같이 각 준공검사필증을 교부받고, 건축물관리대장과 건물등기부 등에의 등재절차를 마친 사실, 한편 피고는 원고들이 이 사건 각 토지를 무단으로 사용·수익하고 있다는 이유로 국유재산법 또는 지방재정법에 근거하여 원고들에게 위 별지 1. 목록 기재 각 해당 변상금부과처분(이하 ‘이 사건 각 부과처분’이라 한다)을 한 사실, 그런데 원고 등은 각 준공검사필증을 교부받은 후 이 사건 각 건물을 증·개축함으로써 이 사건 각 토지에 대한 점유면적이 증가되었고, 그에 따라 피고는 증·개축된 후의 점유면적을 기초로 이 사건 각 부과처분을 하였는바, 원고 등의 위 준공검사필증 교부 당시 점유부지와 점유면적(이하 ‘당초 점유면적’이라 한다)과 이 사건 각 부과처분 당시의 점유면적(이하 ‘현재 점유면적’이라 한다)은 위 별지 2. 목록 각 해당란 기재와 같고, 원고 1의 경우 현재 점유면적은 당초 점유면적에 포함되어 있는 사실 등이 인정된다. 
 (2) 특정건축물법 제7조 제1호는 대상건축물이 타인 소유의 토지 위에 건축된 건축물일 경우 그 토지가 사인인 타인 소유인 경우에는 그 소유자의 사용승낙을 받는 경우에 한하여 준공검사필증을 교부하도록 규정하면서도 그 토지가 국·공유지인 때에는 그 소유자인 국가 또는 지방자치단체의 사용승낙을 요구하고 있지 아니한바, 이는 국·공유지에 대하여는 국가나 지방자치단체가 특정건축물법의 시행으로써 대상건축물의 부지로 사용되는 토지의 사용을 승낙하였다고 간주함이 상당하므로(대법원 1995. 7. 28. 선고 94다20402 판결), 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 건물에 관하여 특정건축물법 소정의 절차에 따라 준공검사필증이 교부되어 이 사건 각 건물이 건축물관리대장 등에 등재되었다면 피고가 이 사건 각 건물의 부지로 사용되는 당초 점유면적에 해당하는 토지 부분에 관하여 그 사용을 승낙하였다고 보아야 한다.
 (3) 따라서 원고 등의 이 사건 각 토지에 대한 점유는 당초 점유면적에 관한 한 피고의 토지사용승낙에 기한 정당한 것으로 변상금 부과대상이 되는 무단점유 내지 사용·수익이라고 볼 수 없으므로(원고 등이 사용승락을 받은 것으로 간주된다 하더라도 대부계약을 체결하지 않았다거나 무상사용기간에 제한이 있으므로 변상금 부과대상이 된다는 피고의 주장은 받아들이지 않는다), 원고 등에 대한 이 사건 각 부과처분 중 당초 점유면적을 기초로 산정된 부분은 그 하자가 중대·명백하여 무효이다. 
 (4) 한편, 원고 1은 1990. 2. 20.부터 1995. 4. 27.까지, 원고 14는 1994. 7. 20.부터 1995. 2. 19.까지, 원고 15는 1990. 2. 20.부터 1993. 9. 7.까지, 원고 20은 1988. 11. 21.부터 1991. 7. 2.까지 각 해당 토지를 점유·사용하지 아니하였음에도 피고는 위 원고들이 위 각 기간 동안 각 해당 토지를 점유하였음을 전제로 위 원고들에게 각 변상금을 부과하였으므로, 위 원고들에 대한 위 각 기간에 해당하는 각 부과처분 부분 또한 그 하자가 중대·명백하여 무효이다. 
 나. 당원의 판단 
 (1) 국유재산법 제51조 제1항 및 구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전문 개정되기 전의 것) 제87조 제1항에서 변상금을 부과하도록 하고 있는 것은, 국·공유재산에 대한 점유나 사용·수익 그 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에는 정상적인 대부료나 사용료를 징수할 수 없기 때문에 그 대부료나 사용료 대신에 변상금을 징수하는 취지라고 풀이되므로(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002두12267 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007두3688 판결 등 참조), 점유나 사용·수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자가 아니라면 위 규정이 적용되어야 한다.
 이 사건 각 건물에 관하여 특정건축물법 소정의 절차에 따라 준공검사필증이 교부되어 이 사건 각 건물이 건축물관리대장 등에 등재됨으로써 피고가 당초 점유면적에 해당하는 토지 부분에 관하여 그 사용을 승낙하였다고 보아야 함은 원심 판시와 같으나, 특정건축물법의 입법목적 및 국유재산법 및 지방재정법이 국·공유지의 사용·수익허가기간이나 대부기간을 일정기간으로 제한하고 있는 점 등에 비추어 기간의 제한 없이 그 사용을 승낙하였다고 볼 수는 없으므로, 그 후 피고가 원고 등에게 당초 점유면적에 해당하는 토지 부분에 대하여 각 변상금을 부과함으로써 그 사용승낙을 철회하였다고 봄이 상당하고, 따라서 원고 등은 각 당초 점유면적에 해당하는 토지 부분에 관하여 각 최초의 부과처분 이전에는 점유나 사용·수익을 정당화할 법적 지위에 있었다고 보아야 하나, 그 이후부터는 점유나 사용·수익을 정당화할 법적 지위에 있지 않다고 보아야 한다. 
 결국, 원고 등에 대한 당초 점유면적에 해당하는 토지 부분에 관한 각 최초의 부과처분은 위법하나, 각 최초의 부과처분 중 나머지 부분과 그 외 나머지 각 부과처분은 일응 적법하다. 
 (2) 한편, 1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 구 국유재산법 제51조 제1항이 국유재산의 무단점유자에 대하여 대부 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 상당액 이외에 2할을 가산하여 변상금을 징수토록 규정하고 있는 것은 무단점유에 대한 징벌적 의미가 있으므로, 위 규정은 국유재산에 대한 점유개시가 법률상 권원 없이 이루어진 경우에 한하여 적용되고 당초 국유재산에 대한 대부 등을 받아 점유사용하다가 계약기간 만료 후 새로운 계약을 체결하지 아니한 채 계속 점유·사용한 경우에는 적용되지 않는바(대법원 1993. 9. 10. 선고 93누13865 판결 등 참조), 법률상 권원 없이 국유재산에 대한 점유를 개시한 후 비로소 관리청의 사용승낙에 의하여 법률상 권원을 취득하였다가 그 후 다시 그 권원을 상실한 경우에도 위 규정은 적용되지 않는다고 보아야 한다.
 원심이 적법하게 확정한 사실들에 의하면, 피고는 1993. 11. 20. 원고 11에게 위 원고의 당초 점유면적에 해당하는 토지 부분인 서울 서대문구 북아현동 (지번 생략) 중 49.89㎡에 관한 변상금을 최초로 부과하고, 1997. 4. 30. 다시 위 토지 부분에 관하여 그 부과기간을 1993. 11. 21.부터 1997. 4. 20.까지로 하여 변상금을 부과하였음을 알 수 있는데, 위 법리에 의하면, 피고의 원고 11에 대한 1997. 4. 30. 자 부과처분 중 당초 점유면적에 해당하는 토지 부분에 관한 1993. 11. 21.부터 위 구 국유재산법이 시행된 1994. 2. 28.까지의 기간에 해당하는 부분은 변상금을 부과할 수 없는 기간에 대하여 변상금을 부과한 것으로서 위법하다. 
 (3) 따라서 이 사건 각 부과처분 중 원고 등에 대한 당초 점유면적에 해당하는 토지 부분에 관한 각 최초의 부과처분 부분, 원고 11에 대한 1997. 4. 30. 자 부과처분 중 당초 점유면적에 해당하는 토지 부분에 관한 1993. 11. 1.부터 1994. 2. 28.까지의 기간에 해당하는 부분, 그 외 상고이유에서 다투지 않고 있는 원고 1에 대한 1990. 2. 20.부터 1995. 4. 27.까지의, 원고 14에 대한 1994. 7. 20.부터 1995. 2. 19.까지의, 원고 15에 대한 1990. 2. 20.부터 1993. 9. 7.까지의, 원고 20에 대한 1988. 11. 21.부터 1991. 7. 2.까지의 각 기간에 해당하는 각 부과처분 부분은 위법하고, 그 하자가 중대·명백하여 무효라고 보아야 하나, 이 사건 각 부과처분 중 위 각 부분을 제외한 나머지 부분은 적법하다. 
 (4) 그런데도 원심은 이 사건 각 부과처분 중 원고 등에 대한 각 당초 점유면적에 해당하는 토지에 대한 부분이 모두 위법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 특정건축물법에 의하여 간주되는 국유지에 대한 사용승낙의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 피고의 상고이유의 주장은 원고들 중 원고 7, 원고 14(이들의 경우 당초 점유면적에 해당하는 토지에 관하여 변상금이 1회 부과되었다)를 제외한 나머지 원고들에 대하여 위 인정범위 내에서 이유 있다. 
 2. 원고 1을 제외한 나머지 원고들의 상고이유를 본다. 
 가. 원고 8의 상고에 대하여
원고 8은 상고하였으나, 그 상고이유를 제출하지 아니하였다. 
 나. 그 외 원고들의 상고에 대하여 
 원심은, ‘당초 점유면적을 초과하는 부분에 대하여 특정건축물법에 의한 사용승낙이 있었다고 보아야 한다’는 취지의 위 원고들의 주장을, 특정건축물법이 무허가건물 또는 위법시공건축물을 심의를 거쳐 선별정리하여 관계 법령의 규정에도 불구하고 준공검사필증을 교부하고 적법한 건축물로 인정하고 있는 점에 비추어 특정건축물법에 의하여 준공검사필증을 교부받은 건축물의 부지가 국·공유지일 경우 그 부지에 관하여만 사용승락이 간주될 뿐이고, 이에 더하여 그 특정건축물의 사용·수익에 필요한 부지부분까지에 대하여도 사용승락이 간주된다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 판시 증거들에 의하면 위 원고들이 특정건축물법 소정의 절차에 따라 각 준공검사필증을 교부받은 후 이 사건 건물을 증·개축함으로써 이 사건 토지에 대한 점유면적이 증가된 사실을 인정할 수 있다는 등의 이유로 배척하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 특정건축물법에 의하여 사용승낙이 간주되는 부지의 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 
 3. 결 론 
 그러므로 원심판결의 원고 1 내지 원고 6, 원고 9 내지 원고 13, 원고 15 내지 원고 22에 대한 피고 패소 부분 중 위 원고들에 대한 당초 점유면적에 해당하는 토지에 관한 각 최초의 부과처분 부분, 원고 11에 대한 1997. 4. 30. 자 부과처분 중 당초 점유면적에 해당하는 토지에 관한 1993. 11. 1.부터 1994. 2. 28.까지의 기간에 해당하는 부분, 그 외 원고 1에 대한 1990. 2. 20.부터 1995. 4. 27.까지의, 원고 15에 대한 1990. 2. 20.부터 1993. 9. 7.까지의, 원고 20에 대한 1988. 11. 21.부터 1991. 7. 2.까지의 각 기간에 해당하는 각 부과처분 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1을 제외한 나머지 원고들의 상고와 피고의 원고 7, 원고 14에 대한 각 상고 및 원고 7, 원고 14, 원고 8을 제외한 나머지 원고들에 대한 각 나머지 상고를 각 기각하고, 원고 1을 제외한 나머지 원고들의 피고에 대한 상고비용과 피고의 원고 7, 원고 14에 대한 상고비용은 각 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 특정건축물 정리에 관한 특별조치법에서 정한 절차에 따라 국·공유지 위에 건축된 무허가건물에 준공검사필증이 교부되어 건축물관리대장에 등재된 경우, 건물의 부지로 사용되는 토지의 사용승낙을 받은 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) 
[2] 국유재산법 제51조 제1항 및 구 지방재정법 제87조 제1항에서 변상금을 부과하도록 하는 취지 
[3] 특정건축물 정리에 관한 특별조치법에서 정한 절차에 따라 준공검사필증이 교부되어 건축물관리대장 등에 등재됨으로써 대상건축물의 점유면적에 해당하는 국·공유지 부분에 관하여 사용승낙을 하였다고 볼 수 있는 건축물에 변상금을 부과한 경우, 그 사용승낙을 철회한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)
[4] 법률상 권원 없이 국유재산에 대한 점유를 개시한 후 관리청의 사용승낙에 의하여 법률상 권원을 취득하였다가 다시 그 권원을 상실한 경우, 변상금 징수에 관한 구 국유재산법 제51조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 
[5] 특정건축물 정리에 관한 특별조치법에 의하여 준공검사필증을 교부받은 건축물의 부지가 국·공유지일 경우, 그 사용승낙이 간주되는 부지의 범위

[1] 특정건축물 정리에 관한 특별조치법 제7조 제1호는 대상건축물이 타인 소유의 토지 위에 건축된 건축물일 경우, 그 토지가 사유지인 때에는 그 소유자의 사용승낙을 받은 경우에 한하여 준공검사필증을 교부하도록 규정하면서도 그 토지가 국·공유지인 때에는 그 소유자의 사용승낙을 요구하고 있지 아니한바, 이에 의하면 국·공유지에 대하여는 국가나 지방자치단체가 위 법의 시행으로써 대상건축물의 부지로 사용되는 토지의 사용을 승낙하였다고 간주함이 상당하다. 따라서 국·공유지 위에 건축된 무허가건물에 관하여 위 법에서 정한 절차에 따라 준공검사필증이 교부되어 건축물관리대장 등에 등재되었다면 건물의 부지로 사용되는 토지 부분에 관하여 그 사용을 승낙하였다고 보아야 한다. 
[2] 국유재산법 제51조 제1항 및 구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전문 개정되기 전의 것) 제87조 제1항에서 변상금을 부과하도록 하고 있는 것은, 국·공유재산에 대한 점유나 사용·수익 그 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에는 정상적인 대부료나 사용료를 징수할 수 없기 때문에 그 대부료나 사용료 대신에 변상금을 징수하는 취지이므로, 점유나 사용·수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자가 아니라면 위 규정이 적용되어야 한다. 
[3] 특정건축물 정리에 관한 특별조치법에서 정한 절차에 따라 준공검사필증이 교부되어 건축물관리대장 등에 등재됨으로써 대상건축물의 점유면적에 해당하는 토지 부분에 관하여 사용을 승낙하였다고 보는 경우에도, 위 법의 입법목적 및 국유재산법과 지방재정법이 국·공유지의 사용·수익허가기간이나 대부기간을 일정기간으로 제한하고 있는 점 등에 비추어 기간의 제한 없이 그 사용을 승낙하였다고 볼 수는 없으므로, 그 후 지방자치단체장이 점유면적에 해당하는 토지 부분에 대하여 변상금을 부과하였다면 이로써 그 사용승낙을 철회하였다고 보아야 한다. 
[4] 1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 구 국유재산법 제51조 제1항이 국유재산의 무단점유자에 대하여 대부 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 상당액 이외에 2할을 가산하여 변상금을 징수토록 규정하고 있는 것은 무단점유에 대한 징벌적 의미가 있으므로, 위 규정은 국유재산에 대한 점유개시가 법률상 권원 없이 이루어진 경우에 한하여 적용되고 당초 국유재산에 대한 대부 등을 받아 점유·사용하다가 계약기간 만료 후 새로운 계약을 체결하지 아니한 채 계속 점유·사용한 경우에는 적용되지 않는바, 법률상 권원 없이 국유재산에 대한 점유를 개시한 후 비로소 관리청의 사용승낙에 의하여 법률상 권원을 취득하였다가 그 후 다시 그 권원을 상실한 경우에도 위 규정은 적용되지 않는다고 보아야 한다. 
[5] 특정건축물 정리에 관한 특별조치법이 무허가건물 또는 위법시공건축물을 심의를 거쳐 선별정리하여 관계 법령의 규정에도 불구하고 준공검사필증을 교부하고 적법한 건축물로 인정하고 있는 점에 비추어, 위 법에 의하여 준공검사필증을 교부받은 건축물의 부지가 국·공유지일 경우 그 부지에 관하여만 사용승낙이 간주될 뿐이고, 이에 더하여 그 특정건축물의 사용·수익에 필요한 부지 부분에 대하여도 사용승낙이 간주된다고 볼 수는 없다.