업무상횡령·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 김성문
【변 호 인】 변호사 주재현
【원심판결】 서울중앙지방법원 2008. 7. 10. 선고 2007고단1834 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.
 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)
 가. 업무상횡령의 점
공소외 4,5의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술, 각 통장과 입금전표 등에 의하면 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 이를 무죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점
 피고인은 실제로 주주총회를 개최하지 않은 채 단지 정기주주총회의사록 등의 서류만 작성하여 감사변경등기를 마친 것에 불과하고, 설령 그와 같은 주주총회가 개최되었다고 하더라도 피고인은공소외 4 등 3명의 주주들을 고의적으로 배제하고 주주총회를 개최하여공소외 1을 감사로 선임하는 결의를 하였으므로 이와 같은 결의는 당연무효이거나 부존재한다고 볼 수밖에 없으며, 따라서 이와 같은 내용으로 변경등기를 마친 것은 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다고 할 것임에도, 이를 모두 무죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판 단
 가. 업무상횡령의 점에 대하여
 (1) 우선 이 부분 공소사실을 편의상 다음과 같이 세 부분, 즉, ① 피고인이공소외 주식회사의 대표이사로서 그 회사자금을 관리하는 지위에서, 법인통장에 입금된 회사자금을 보통예금통장이나 마이너스통장으로 임의로 이체하여 이를 횡령하였다는 점, ② 법인통장에서 마이너스통장이나 피고인의 처인공소외 6 명의의 통장으로 이체한 돈 중 정당한 가수금반제 명목의 액수를 공제한 나머지 돈을 횡령하였다는 점, ③ 마이너스통장에 입금하여 관리하던 회사자금의 일부를 개인적으로 사용하여 횡령하였다는 점으로 구분하여 살펴본다.
 (2) 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것이고, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결 등 참조).
 가) 먼저 피고인이 법인통장에서 피고인 명의의 보통예금통장 또는 마이너스통장으로 이체한 행위에 관하여 살피건대(공소사실 제1의 가항, 나항, 마항 부분), 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은공소외 주식회사 명의로 개설한 법인통장을 가지고 있었지만 다른 한편으로는 이와 별도로 피고인 및공소외 6 등 개인명의의 보통예금통장이나 마이너스통장으로도 회사자금을 입금하여 운용하고 있었는데, 계좌이체 등을 통하여 특별한 구별 없이 회사자금을 혼용하여 보관하거나 인출하고 있었던 사실을 인정할 수 있고, 그렇다면공소외 4,5의 각 진술이나 그들이 제출한 자료들만으로는 피고인의 위와 같은 통장 사이의 회사자금 이체행위가 회사자금을 관리·운영하는 과정에서 일어난 것이 아니라 불법영득의사의 실행으로 한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명력을 가진 증거가 없다.
 나) 다음 피고인이 법인통장에서 마이너스통장이나공소외 6 명의의 통장으로 이체한 돈 중 정당한 가수금반제 명목의 액수를 공제한 나머지 돈에 대하여 본다(공소사실 제1의 가, 나, 라, 마, 바항 부분).
 가령 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 피고인이 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다고 할 것인데(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조), 피고인은 보통예금통장이나 마이너스통장에 입금한 회사자금을공소외 주식회사를 위해서 사용하였다거나 가수금반제를 위하여 인출하였다고 변소하고, 회사경비 등을 법인 명의의 신용카드로 사용하지 아니하고 피고인의 개인 신용카드 등으로 사용한 후 그 결제대금을 보통예금통장에서 자동이체하였다고 주장하면서 이에 일부 부합하는 신용카드 사용내역서나공소외 주식회사의 현금출납장 등을 제출하고 있는 사정에 비추어,공소외 4,5의 각 진술이나 그들이 제출한 자료들만으로는 피고인이 보통예금통장이나 마이너스통장에서 인출한 돈을 일단 임의로 소비한 다음 별도의 돈으로 회사경비 등을 지출하였다고 인정하기 부족하고, 달리 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명력을 가진 증거가 없다.
 다) 마지막으로 피고인이 법인통장에서공소외 6 명의의 통장 등으로 이체하였다가 반환하지 않은 돈에 대하여 본다(공소사실 제1의 다항 부분).
 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것인바(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조), 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은공소외 주식회사를 운영하는 과정에서 가수금 명목으로 상당한 돈을 회사에 대여한 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사실이 그 가수금의 입금 및 반제 상황이 세무사가 작성·정리한 현금출납장이나 가수금 계정별원장에 의하여 상당 정도 확인되는 점에 비추어 보면,공소외 4,5의 각 진술이나 그들이 제출한 자료들만으로는 위 현금출납장 등의 작성의 기초가 된공소외 주식회사의 간이보조장이나 입출금전표들이 그 가수금 입금·반제 내역을 정확히 반영하지 못한다거나, 피고인이 입금한 가수금을 초과하여 반제한다는 명목으로 돈을 인출하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명력을 가진 증거가 없다.
 (3) 물론 기록에 의하면, 피고인이 작은 규모의 이 사건 회사를 운영하면서 회사자금을 회사통장과 개인명의의 통장을 혼용하여 회사자금을 마음대로 인출하고, 대표이사 가수금 입금 및 반제 등을 통하여 회사자금을 개인적인 용도로 유용한 것은 아닌가 하는 의심이 드는 것은 사실이다.
 그러나 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로(형사소송법 제307조 제1항,제2항), 앞서 인정한 사실관계에 비추어 그와 같은 증거가 없는 이 사건에서 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다.
 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심은 정당하고, 달리 원심판결에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
 나. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 대하여
 (1) 공소사실의 요지
 이 부분 공소사실의 요지는,공소외 주식회사의 주식(총 40,000주)에 대하여, 감사인공소외 5가 11.5%(4,600주), 이사인공소외 4가 16.5%(6,600주)를 소유하고 있는 반면, 나머지 주식은 대표이사인 피고인이 35%(14,000주)를 소유한 외에, 2005년 12월경 자신의 명의수탁자인공소외 3(총 4,000주),공소외 7(6,800주),공소외 8(4,000주)의 주식을 회수하여공소외 3의 주식은공소외 1에게,공소외 8의 주식 및공소외 7의 주식 일부를공소외 2(8,000주)에게 양도하여 그 즈음 전체 주식 40,000주 중 30,000주 가량을 확보하여공소외 주식회사의 주도권을 확보한 것을 이용하여, 법인 설립 이후 주주총회도 한 번도 열지 않고, 업무감사도 받지 않는 채 회사를 운영한 것 때문에 감사인공소외 5, 이사인공소외 4로부터 임시주주총회소집과 회계장부공개 등 요구를 받게 되자, 아예 이들을 회사운영진에서 배제하기로 마음먹고, 2006. 2. 9. 서울 중구 서소문동에 있는 서울중앙지방법원 상업등기소에서, 사실은 위 회사가 2006. 2. 8. 정기주주총회를 열어 주주인 피고인,공소외 1,2 등 3인이 2005년도 결산보고서승인 및 감사보선 등을 의결한 것처럼 가장하였으나, 실제로는공소외 4,5 및공소외 7에게는 적법한 회의소집통지를 하지 않았고, 감사공소외 5의 임기도 만료되지 않았을 뿐만 아니라, 주주총회를 연 것도 아니고 단지 주주총회의사록만 이사인공소외 4의 명의를 위조하여 작성한 것임에도 불구하고, 그 정을 모르는 법무사 직원공소외 9로 하여금공소외 주식회사의 감사를공소외 5에서공소외 1로 변경하는 등의 등기신청서류를 작성·제출하게 하여 그 정을 모르는 등기담당 공무원으로 하여금 감사변경등기를 경료하게 함으로써 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 위 법인등기부를 비치하게 하여 이를 행사한 것이라는 점에 있다.
 (2) 공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도 이에 무효나 부존재에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당되나 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 취소되기 전에 그 결의 내용이 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재가 공정증서원본불실기재죄를 구성하지는 않는다(대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 정기주주총회 소집권자로서 당시 주주인공소외 1,2에게 소집통지를 하여공소외 주식회사의 2006. 2. 8.자 정기주주총회가 개최되었고, 위 정기주주총회에서 종전 감사공소외 5의 임기 만료에 따른 신임 감사로공소외 1을 선임하기로 하는 결의가 이루어진 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 일부 주주에게 소집통지를 하고 실제로 정기주주총회가 개최되어 위와 같은 결의가 이루어진 이상 비록 당시 다른 주주인공소외 4,5 등에게 소집통지가 누락되었다거나 정관 등에서 정한 소집방법에 따르지 않았을 뿐만 아니라 그 총회의 결의가 법령 등에 정한 정족수를 충족하지 않았다고 하더라도, 그러한 주주총회의 소집절차 또는 결의방법의 하자는 모두 주주총회결의의 취소사유에 불과하고, 그것만으로는 바로 주주총회결의가 검사가 주장하는 것처럼 무효이거나 부존재가 되는 것이라고 볼 수는 없다. 또한공소외 4,5의 각 진술이나 그들이 제출한 자료들만으로는 위 주주총회결의의 내용이 법령에 위반한다는 등 무효 또는 부존재의 원인이 될 만한 하자가 있다고 인정하기 부족하고, 나아가 위와 같이 법인등기부에 기재되기 전 위 주주총회결의가 취소의 소에 의하여 취소되었다고 인정할만한 자료도 없다. 따라서 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심은 정당하고, 이에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
3. 결 론
 따라서 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고,형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노태악(재판장) 이효선 이혜성