주택건설촉진법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.04.13 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.11.18. 선고 92노4971 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1985.10.25. 부터 입주자 모집공고일인 1990. 11. 24. 현재까지 이 사건 B아파트(성남 수정구 신흥동 B아파트 105동 301호)를 소유하고 있어 무주택세대주가 아님에도 불구하고, 1990.12.3. C아파트에 대한 분양신청을 함에 있어 전용면적이 85㎡ 이하로서 5년 이상 무주택세대주에게 우선 공급되는 위 C아파트를 분양받기 위하여 소정의 주택분양신청서 용지에 주택유무란의 "5년 이상 무주택세대주"기재 부분에 볼펜으로 동그라미 표시를 하여 마치 5년 이상의 기간 무주택세대주로서 우선공급대상자인 양 가장, C아파트 전용면적 84.90㎡, 공급면적 108.40㎡에 대한 분양신청서를 작성, 접수시켜, 같은 달 19. C아파트 5동 803호(이하 이 사건 C아파트라고 한다)에 당첨됨으로써 부정한 방법으로 이를 공급받았다는 것이다.
 2. 이에 대하여 제1심은 주택공급에관한규칙 제2조 제7호에 의하면 "무주택세대주"라 함은 그 세대주를 포함한 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 경우의 세대주를 말한다고 되어 있고, 이 때에 세대주를 포함한 세대원이 주택을 "소유"한다 함은, 물권변동에 관하여 형식주의를 취하는 우리의 법제상 부동산의 원시취득이 아닌 승계취득의 경우에 있어 민법 제187조에 해당되는 경우를 제외하고는 세대주를 포함한 세대원 앞으로 그 주택에 관한 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우를 의미한다 고 할 터인데, 피고인은 1985. 10. 25. 대한주택공사로부터 이 사건 B아파트를 분양받아 계약금 4,900,000원을 납부하고 분양계약을 체결한 직후 프레미엄 금 600,000원을 붙여 일시불로 금 5,500,000원을 받고 그 분양권을 공소외 D에게 양도하였고, 이 사건 B아파트는 건축물관리대장에 대한주택공사 명의로 등재되어 있을 뿐 현재까지도 그 소유권보존등기조차 마쳐져 있지 아니하였다고 인정하고, 따라서 피고인은 단지 대한주택공사를 상대로 이 사건 B아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 갖는데 불과할 따름이고, 피고인이 이 사건 B아파트를 분양받은 때로부터 이 사건 C아파트의 입주자모집공고일 현재까지 이 사건 B아파트를 "소유"하고 있었다고 할 수는 없으므로, 피고인은 위 입주자모집공고일을 기준으로 하여 5년 이상의 기간 무주택세대주에 해당한다고 판단하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였고, 원심은 이를 유지하였다. 
 3. 주택건설촉진법 제32조(주택의 공급)의 규정에 의하여 주택의 공급조건 방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정한 주택공급에관한규칙(1991. 4. 6. 건설부령 제478호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제7호 소정의 무주택세대주의 요건중 "소유"의 개념에 관한 제1심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주택건설촉진에관한법률위반죄에 있어서 소유의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 피고인이 이 사건 B아파트를 공급받은 이상 비록 소유권이전등기가 마쳐져 있지 아니하다고 하여도 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조 제6호, 제47조 제1항 위반죄의 경우에 있어서는 무주택세대주로 보아서는 안된다는 것이나, 받아들일 수 없다. 
 4. 다만 위 규칙 제13조 제2항은 민영주택의 입주자선정은 그 각호의 순위에 의하되 85㎡ 이하의 민영주택은 그 건설량의 50%를 제1순위에 해당하는 자 중 35세 이상이고 5년 이상 무주택세대주(단독세대주를 제외한다)에게 우선 공급한다고 규정하고 있고, 그 제1호는 제1순위를 청약예금에 가입한 자로서 별표 2의 기준에 의한 금액을 예치한 후 2년이 경과된 자로 하되, 기당첨자 및 1세대(세대주와 동일한 주민등록상에 기재되어 있지 아니한 세대주의 배우자를 포함한다) 2주택 이상 소유자를 제외한다고 규정하고 있는바, 이에 따르면 이 사건 C아파트의 우선공급대상자가 되기 위하여는 "35세 이상의 5년 이상 무주택세대주"이기 이전에 우선 제1순위에 해당하는 자일 필요가 있고, "기당첨자"는 그 "제1순위에 해당하는 자"에서 제외되고 있으므로, 그렇다면 "기당첨자"는 비록 무주택세대주이더라도 우선공급대상자가 될 수 없고, 위 규칙 제13조 제2항 제2호의 제2순위 공급대상자로 될 수 있을 뿐이라고 볼 것이다. 
 한편, 위 규칙 제13조 제1항 제1호는, 제17조 제2항의 규정에 의하여 당첨자명단에 수록된 자(영구임대주택 등 분양을 전제로 하지 아니하는 임대주택의 입주자로 선정되거나 그 사업계획상의 입주대상자로 되어 제17조 제2항의 규정에 의하여 당첨자명단에 수록된 자를 제외한다)를 "기당첨자"라 한다고 규정 하고 있고, 제17조 제2항은 주택은행은 제1항 본문의 규정에 의하여 통보받은 당첨자명단을 전산처리하여 보존한다고 규정하고 있으며, 그 제1항 본문은사업주체가 청약예금제도 실시지역에서 주택을 공급하거나 서울특별시장, 직할시장, 또는 도지사가 동 지역에서 건설되는 주택중… 입주자로 선정된 자 또는 그 사업계획상의 입주대상자(당첨자)와 각각 배우자의 명단을… 지체없이 주택은행에 통보하여야 한다고 규정하고 있으므로, 종전에 위 규칙에 의하여 공급되는 주택을 한번이라도 분양받은 적이 있는 자는 모두 "기당첨자"에 해당함을 알 수 있다.
 그런데, 피고인은 1985. 10. 25. 대한주택공사가 사업주체가 되어 공급한 이 사건 B아파트를 분양받은 것이라면 위 규칙에서 말하는 "기당첨자"에해당하여 "제1순위" 공급대상자가 아님은 물론 "우선" 공급대상자가 될 수 없는 자임이 명백하다 할 것이고, 그런데도 피고인이 마치 제1순위 중의 우선 공급대상자인 것처럼 가장하여 사위 기타 부정한 방법으로 이 사건 C아파트를 공급받았다면 이는 주택건설촉진법 제51조 제6호, 제47조 제1항을 위반한 것이라고 볼 수 있을 것이나, 이는 이 사건 공소사실에 적시되어 있지 아니한 사실이고 공소장변경 없이 인정할 수 있는 것이라고 할 수도 없으므로, 원심이 이 사실을 인정하지 아니한 것을 위법하다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

나. 구 주택공급에관한규칙(1991.4.6. 건설부령 제478호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호 소정의 무주택세대주의 요건 중 "소유"의 개념 
나. B아파트를 분양받은 기당첨자가 같은 규칙 제13조 제2항 소정의 우선공급대상자에 해당하는지 여부(소극) 
다. 같은 규칙상 기당첨자로서 우선공급대상자 아닌 자가 민영아파트를 우선공급받은 행위는 구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제51조 제6호, 제47조 제1항을 위반한 것이라고 볼 수 있으나 공소장변경 없이 이를 인정할 수 없다 한 사례

가. 구 주택공급에관한규칙(1991.4.6. 건설부령 제478호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호에 의하면 "무주택세대주"라 함은 세대주를 포함한 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 경우의 세대주를 말하고, 세대주를 포함한 세대원이 주택을 "소유"한다 함은 물권변동에 관하여 형식주의를 취하는 우리의 법제상 부동산의 원시취득이 아닌 승계취득의 경우에 있어 민법 제187조에 해당되는 경우를 제외하고는 세대주를 포함한 세대원 앞으로 주택에 관한 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우를 의미한다. 
나. 같은 규칙 제13조에 따르면 85㎡ 이하의 민영주택의 우선공급대상자가 되기 위하여는 "35세 이상의 5년 이상 무주택세대주"이기 이전에 우선 제1순위에 해당하는 자일 필요가 있고, "기당첨자"는 "제1순위에 해당하는 자"에서 제외되고 있으므로, "기당첨자"는 무주택세대주이더라도 우선공급대상자가 될 수 없고 같은 조 제2항 제2호의 제2순위 공급대상자로 될 수 있을 뿐이다. 
다. 같은 규칙상 기당첨자로서 우선공급대상자 아닌 자가 민영아파트를 우선공급받은 행위는 구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제51조 제6호, 제47조 제1항을 위반한 것이라고 볼 수 있으나 공소장변경 없이 이를 인정할 수 없다 한 사례.