손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 최찬규 소송대리인 변호사 심훈종 외 5인
【피고, 피상고인 겸 상고인】 1. 김영수 소송대리인 변호사 장경찬 외 2인
【피고, 피상고인】 2. 김옥남 소송대리인 변호사 이영욱 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1986.1.14. 선고 84나4272 판결
【주 문】
 1. 원심판결의 원고 패소부분 중 피고들에 대한 원심판결 별지 제1목록기재 각 부동산에 관한 매매대금반환청구부분 및 같은목록기재 제3부동산에 관한 손해배상청구부분과 피고 김영수에 대한 같은목록기재 제4부동산에 관한 소유권이전등기청구부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 2. 원고의 나머지 상고 및 피고 김영수의 상고를 모두 기각한다.
 3. 상고기각된 부분에 대항 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 김영수의 소송대리인 변호사 이영욱 및 변호사 장경찬의 각 상고이유에 대하여(변호사 신정철의 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다),
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 이 사건 부동산(제1내지 제7부동산)으로 환지예정된 이 사건 종전토지의 소유명의자인 피고 김영수 및 피고 김옥남(피고 김옥남 본인 겸 피고 김영수의 대리인)과 원고를 대리한 소외 최종억 사이에 1982.10.25. 이 사건 부동산을 평당 금 460,000원으로 쳐서 금 1,380,000,000원(이 사건 부동산의 실제평수가 3,001.3평이나 3,000평으로 잡았음)에 매매하는 계약을 체결하고 위 최종억이 피고 김옥남에게 같은 달 20. 미리 지급한 금 20,000,000원과 당일 지급한 금 180,000,000원의 합계금 200,000,000원을 계약금으로 하고 잔대금 1,180,000,000원은 원고가 이 사건 부동산을 타인에게 전매하여 받게 되는 대금으로 수시 지급받기로 하며 소유권이전등기는 피고 김영수로부터 중간등기를 생략하고 위 최종억이 지정하는 자에게 직접 경료하여 주기로 하는 한편, 매도인이 이 사건 매매계약을 위반하였을 때에는 계약금의 배액을 배상하기로 약정한 사실을 인정하고, 이 사건 매매계약당시에 그 전매유효기간이나 그 잔금지급기일을 1982.12.31.까지로 약정하였다거나 위 최종억이 1982.12.27. 이 사건 매매계약상의 권리를 포기하였다는 피고들의 주장에 대하여는 이에 부합하는 증거들을 믿지 아니하고, 을제3호증의3 내지 9(각 인감증명서)의 기재, 1심증인 권진수의 일부증언만으로 이를 인정하기에 부족하며, 을제1호증(이 사건 매매계약서)중 그 제9조에 “82.12.31.까지 매매가 못할 시는 양자 합의하며 다시 재계약한다”라는 취지의 기재부분에 대하여는 다시 거시증거를 종합하여 피고 김옥남이 이 사건 매매계약일 이후에 위 최종억과 합의없이 임의로 추가기재한 사실이 인정되므로 같은 기재부분이 피고들 주장에 대한 증거로 되지 못하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 하여 피고들의 위 주장을 배척하였다.
 원심판결을 기록과 대조하여 보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 채증법칙의 위반으로 인한 사실오인이나 이유불비 내지 모순의 위법이있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 원고 소송대리인 변호사 심훈종의 상고이유에 대하여(변호사 전상석의 상고이유 및 답변보충서는 상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다),
 가. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 이 사건 부동산에 관한 매매계약 당시 피고들은 피고 김영수 명의로 되어 있는 이 사건 제5, 제6, 제7부동산의 종전토지에 관해 소외 김형춘 등의 가등기가 불법으로 경료된 것을 발견하고 그들을 상대로 말소소송 중 위 임야는 원래 귀속재산으로 소외1 등이 농지분배서류를 위조하여 소외 박유성, 김삼수 등의 명의로 등기를 순차 이전한 후에 처분한 것인데 이 사실을 모르고 매수한 것임이 밝혀져 위 김형춘 등을 상대로 한 말소소송에서 장차 승소하여 그 가등기를 말소한 후 위 임야의 최종 등기명의자로서 국가에 증여하고 국가로부터 다시 환수받아 그 소유권을 넘겨 줄 생각으로 매도하게 된 것이며 원고의 대리인인 위 최종억 역시 그 매수당시 위와 같이 가등기가 경료되어 있는 사실은 물론 위 임야의 내력 등에 대해 알고 있었던 사실을 인정하고 피고들이 위와 같이 가등기 된 사실이나 위 임야가 귀속재산으로서 피고 김영수 명의의 등기가 원인무효임을 속이고 원고에게 매도한 것이라고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에 있어서는 위 부동산들의 매매당시 원·피고들은 위 제5, 제6, 제7 부동산의 종전토지에 관한 한 후일 피고들이 위 가등기말소소송에서 승소하여 국가에 증여한 후 국가로부터 위 임야를 환수받게 될 경우 원고에게 그 소유권을 넘겨주기로 약정하였다고 봄이 상당하다 할 것이고 따라서 피고 김영수가 원고와의 이 사건 계약체결 이후 위 가등기말소소송에서 패소확정되어 국가로부터 위 임야를 환수받을 수 없어 원고에게 위 임야의 소유권을 넘겨줄 수 없게 되었다 할지라도 이 사건 매매계약상의 채무불이행이나 불법행위가 있었다 할 수 없을 것이니 원고는 이를 이유로 피고들에게 손해배상을 구할 수는 없고 단지 위 매매계약의 이행불능으로 인한 원상회복으로서 위 임야에 대해서 이미 지급된 매매대금의 반환을 구할 수 있을 뿐일 것이라는 이유로 위 제5, 제6, 제7 부동산에 대한 원고의 손해배상청구를 배척하고 있다.
 원심판결을 기록과 대조하여 보면 원심의 위 사실인정은 적법하고 거기에 증거없이 사실을 인정한 잘못이 없다.
 또한 원심이 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지의 소유권이 피고에게 있지 않은 사실을 알았다면 위 이행불능이 매도인인 피고의 귀책사유로 인한 것인 때에만 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다 할 것인데 원심확정사실이나 기록에 의하더라도 피고들이 위 제5, 제6, 제7 부동산에 관한 소유권을 취득하여 원고에게 이를 넘겨주지 못하게 된 데에 어떤 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로 피고들에게 이 사건 매매계약상의 채무불이행이나 불법행위가 없다고 본 원심판단은 옳고 거기에 채증법칙위반이나 입증책임의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 나. 상고이유 제1점에 대하여,
 원심은 거시증거를 종합하여 위 최종억이 위 제2부동산을 소외 유영훈에게 평당 510,000원씩 쳐서 금 213,231,000원에 전매하였고 위 유영훈은 그중 금 110,231,000원만을 위 최종억에게 지급한 상태에서 다시 소외인들에게 전전매하였는데 피고 김옥남이 전전매수인들과의 사이에 위 제2부동산에 관하여 피고 김옥남과 위 최종억 사이에 합의된 매매대금 192,326,000원(평당 금 460,000원)으로 한 매매계약서를 작성한 후 위 최종억이 위 유영훈으로부터 받아야 할 잔대금 103,000,000원을 위 피고가 전전매수인들로부터 지급받고서 그들 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하여 주었다는 등기과정을 확정한 후 피고들이 원고와의 위 부동산매매대금의 일부변제에 충당할 의사로서 전전매수인들로부터 위 돈을 받은 후 그들 앞으로 각 그 소유권이전등기까지 넘겨주었으니 피고들로서는 위 제2부동산에 관한 매매계약상의 의무를 전부 이행한 셈이 되고 원고나 전전매수인들이 모두 아무런 손해가 없다 할 것이므로 원고는 위 제2부동산의 매매대금 192,326,000원으로부터 피고들이 받아간 위 전매대금의 일부 금 103,000,000원을 뺀 나머지 금 89,326,000원만을 정산지급하면 될 것이고 피고들에 대해 이로 인한 손해배상의 지급을 구할 수는 없다 할 것이라 하면서 다만 원고는 이 사건 매매대금과 이 사건 제3부동산에 관한 손해배상액을 합친 금액으로부터 위 제2부동산을 전매하여 받은 금 110,231,000원 전액을 스스로 공제할 것을 자인하고 있고 이는 위 제2부동산의 전매로 인한 이익금을 포기하는 취지로 보아야 할 것이라는 이유로 이를 공제하기로 한 다음, 이 사건 매매대금으로 이미 지급된 345,091,812원과 위 제3부동산에 관하여 원심이 인정한 손해배상금 19,232,600원을 합한 합계금 364,324,412원에서 이 사건 제1부동산 매매대금 225,216,000원과 위 금 110,231,000원을 공제하면 28,877,412원이 남게 되는데 이를 이 사건 제4부동산의 매매대금 28,888,000원에 충당하면 오히려 10,588원이 부족하다고 판단하고 있다.
 그러나 위 제2부동산에 관한 원고의 손해배상청구권을 인정하지 아니하고 이에 관한 원고와 피고와의 관계를 단순한 매매대금정산관계로만 볼 경우에는 원심도 인정한 바와 같이 그 매매대금 192,326,000원에서 피고가 전전매수인들로부터 직접 받아간 103,000,000원을 공제한 나머지 89,326,000원만을 원고가 피고에게 지급하면 될 것이므로 피고가 원고에게 지급할 돈에서 위 89,326,000원만을 공제해야 하는 것은 명백하다.
 그런데 원고는 청구취지확장 및 변경신청에서 원고가 주장하는 이 사건 전체손해액과 원고가 피고로부터 받을 매매대금반환액을 합한 금액에서 원고가 전전매수인들로부터 이미 지급받은 110,231,000원을 공제한다고 하였으나, 이는 위 제2부동산에 관한 원고의 손해배상청구권(청구액 27,861,260원)이 인정되었을 경우를 전제로 하여 이때에는 원고가 그로 인하여 얻은 이득을 포함한 금액을 공제하겠다는 취지에 불과할 뿐이고 원심에서처럼 위 제2부동산에 관한 원고의 손해배상청구권을 인정하지 않고 같은 부동산에 관한 원고와 피고와의 관계를 대금정산관계로만 보아서 계산할 경우에는 원고가 위 89,326,000원 이외에 더 이상의 금액을 공제할 여지가 없게 되므로 다른 특별한 사정이 없는 한 원고가 이와 같은 경우에도 위 89,326,000원에 20,905,000원을 더 보태서 위 110,231,000원을 공제하겠다는 취지로 여겨지지는 아니하며 더욱이 원심이 부연설시하고 있는 것처럼 원고가 그 전매로 인한 이익금을 포기하는 취지로 볼 자료를 기록에서 찾아 볼 수가 없다.
 그렇다면 원심으로서는 위 제2부동산에 관한 원고와 피고와의 관계를 단순한 대금지급정산관계로만 볼 경우에는 위 110,231,000원 가운데 원고가 피고에게 지급할 매매대금액에 해당하는 89,326,000원만을 공제하였어야 할 것이고 만약 위 89,326,000원을 넘는 금액을 공제하려 할 경우에는 그 공제하려는 취지를 밝혀서 공제금액 범위를 정하였어야 함에도 불구하고, 원고와 피고와의 관계를 대금지급관계로 보아 단순히 정산만을 하면서 위 110,231,000원 전액을 그대로 공제한 것은 당사자의 의사해석을 그르쳤거나 심리미진으로 인한 이유불비로 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이는소송촉진등에관한특례법 제12조에 규정된 파기사유에 해당하며 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 피고들에 대한 원심판결 별지 제1목록기재 각 부동산에 관한 매매대금반환청구부분 및 같은목록기재 제3부동산에 관한 손해배상청구부분과 피고 김영수에 대한 같은목록기재 제4부동산에 관한 소유권이전등기청구부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며 원고의 나머지 상고와 피고 김영수의 상고를 모두 기각하고, 상고기각된 부분에 대한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한