질권실행에따른공사대금청구의소 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2019.10.11 / 시행일:

【원 고】 비욘드캐피탈소셜대부 주식회사 (소송대리인 법무법인 명율 외 1인)
【피 고】 아시아신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이승수 외 2인)
【변론종결】2019. 8. 28.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 6,890,000,000원의 한도 내에서, 5,300,000,000원 및 이에 대하여 2017. 7. 25.부터 2018. 7. 31.까지는 연 17%의, 2018. 8. 1.부터 다 갚는 날 까지는 연 27.9%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
가. 당사자의 지위
 1) 서안홀딩스 주식회사(이하 ‘서안홀딩스’라고 한다)는 경북 경주시 (주소 생략)에 ‘감포해양관광단지 소형숙박시설2 라마다호텔’을 신축하여 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 추진한 회사이고, 피고는 서안홀딩스로부터 이 사건 사업의 시행을 위탁받은 신탁회사이다.
 2) 주식회사 대명토건(이하 ‘대명토건’이라고 한다)은 서안홀딩스로부터 위 호텔의 신축공사를 도급받은 회사이고, 원고는 대부업 및 대부중개업 등을 영위하는 회사로서 대명토건에게 돈을 빌려준 회사이다.
나. 관리형 토지신탁계약의 체결
 서안홀딩스와 대명토건은 2017. 2. 23. 피고와 이 사건 사업과 관련하여 서안홀딩스가 피고에게 위 사업부지 및 신축 호텔 등을 신탁하여 이 사건 사업을 시행하게 하고, 피고는 서안홀딩스와 대명토건 사이에 체결된 공사도급계약(계약금액: 23,614,000,000원)을 승계하는 한편, 1순위 우선수익자를 대주인 주식회사 예가람저축은행으로, 2순위 우선수익자를 시공사인 대명토건으로 각 정하는 내용의 관리형 토지신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.
[관리형토지신탁계약서]제2조(용어의 정의) 이 신탁계약에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 8. “신탁수익”이라 함은 신탁재산에서 발생된 수입에서 신탁보수, 수탁자가 신탁재산에 관하여 부담한 조세·공과금, 그 밖의 비용과 이자 또는 신탁사무를 처리하기 위하여 과실 없이 받은 손해 등을 공제한 후에 수익자에게 귀속되는 이익을 말한다.제8조(수익권의 종류 및 지급시기) ① 수익권의 종류 및 지급시기는 다음 각 호와 같다. 1. 수익권은 신탁사업이 종료되었을 경우 신탁재산에서 그 정한 방법에 따라 신탁이익을 향수할 수 있는 권리를 말한다. 2. 우선수익권은 위탁자의 요청에 따라 설정한 수익한도금액 범위 내에서 다른 수익자보다 우선하여 신탁이익을 교부받을 수 있는 권리를 말하며, 우선수익자가 다수인 경우 그 정한 순위에 따라 신탁이익을 지급받는다. ② 이 신탁계약이 종료한 때에 수익자, 우선수익자는 계약에서 정한 방법에 따라 신탁이익을 지급받는다.제9조(수익자와 우선수익자) ① 위탁자는 신탁계약에 의하여 별지 1과 같이 수익자와 우선수익자를 지정한다. ③ 제1항에서 지정한 우선수익자의 우선수익권 범위 및 우선수익권 행사 방법은 다음 각 호와 같다. 1. 우선수익자가 가지는 우선수익권의 수익범위는 우선수익자와 채무자 간 본 신탁사업과 관련하여 설정한 여신거래 약정 등에 따라 발생한 명목상의 채권(비용·손해배상금·원금·이자를 포함한다)으로 한다.[특약사항]제10조(우선수익자 및 수익권증서) ① 우선수익자는 별지 1 기재의 내용과 같다. ⑤ 우선수익자의 수익권의 범위는 다음과 같다.순위우선수익자수익권의 범위제1순위1순위 우선수익자중도금대출 연대보증과 관련하여 서안홀딩스가 1순위 우선수익자에 대하여 부담하는 현재 또는 장래의 모든 (구상)채무제2순위대명토건중도금대출 연대보증과 관련하여 서안홀딩스가 대명토건에 대하여 부담하는 현재 또는 장래의 모든 (구상) 채무제3순위대명토건공사도급계약에 따라 서안홀딩스가 대명토건에 대하여 부담하는 현재 또는 장래의 모든 공사의 지급채무제15조(공사도급계약) ① 본 사업과 관련하여 서안홀딩스와 대명토건 간에 체결한 공사도급계약은 사업주체의 변경에 따라 관할 관청 제출 등을 위하여 피고가 서안홀딩스의 지위를 승계하여 대명토건과 체결하기로 하며, 피고는 대명토건에 대하여 신탁재산 한도 내에서만 공사대금 지급의무를 부담한다. ⑥ 대명토건은 공사도급계약에 따른 권리, 의무 및 기타 계약상의 지위의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도하거나 승계하도록 할 수 없다. 단, 대명토건은 건설산업기본법 및 그 시행령에 따른 전문건설업이 필요한 경우에는 서안홀딩스 및 피고에게 통지한 후 제3자에게 양도하거나 승계하도록 할 수 있다.제32조(신탁계산 및 정산) 본 사업의 신탁재산에 대한 계산 및 수익교부는 신탁종료시에 일괄 정산하는 것을 원칙으로 한다.[별지 1]2. 수익자신탁원본 및 신탁수익의 우선수익자1순위법인명㈜예가람저축은행우선수익 한도금액\29,250,000,000(중도금대출의 130%)2순위법인명㈜대명토건우선수익 한도금액\30,698,200,000(공사비의 130%)
다. 원고와 대명토건의 여신거래약정 체결 및 근질권 설정
 1) 원고는 2017. 7. 25.경 대명토건과 약정이율 연 17%, 지연손해금률 연 27.9%, 여신기간만료일 2018. 7. 25.로 정하여 대명토건에게 5,300,000,000원을 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라고 한다)하는 내용의 여신거래약정을 체결하였다.
 2) 원고와 대명토건은 같은 날 위 이 사건 대출 원리금채무를 담보하기 위하여 아래와 같은 내용의 근질권설정계약을 체결하였다(이하 위 계약에 따라 설정된 근질권을 ‘이 사건 근질권’이라고 한다).
[근질권설정계약서]근질권자원고근질권설정자대명토건제1조(근질권의 설정) 1. 근질권의 목적 : 이 사건 신탁계약상의 ‘근질권설정자’의 수익권(이하 ‘본건 수익권’) 및 공사비채권 2. 피담보채무 : ‘근질권자’와 ‘근질권설정자’ 간의 2017. 7. 25.자 금전소비대차계약(이하 ‘본건 금전소비대차계약’)상의 ‘근질권설정자’의 현재 및 장래에 부담하는 모든 대출원리금채무 3. 채권최고액 : \6,890,000,000원 (대출원금의 130%)제2조(대항요건의 구비) ‘근질권설정’는 이 사건 신탁계약상 ‘본건 수익권’에 대한 근질권 설정에 대하여 수탁자로부터 확정일자에 의한 승낙서를 받음으로써 대항요건을 구비하기로 한다.제3조(근질권의 효력범위) ① 근질권의 효력은 ‘본계약’ 체결 이후 ‘근질권설정자’가 수익권자로서 신탁계약에 따라 취득하거나 취득하게 되는 모든 신탁수익 및 이에 갈음하거나 이에 준하는 것에 미친다.제5조(진술 및 보장) ‘근질권설정자’는 ‘근질권자’에게 다음 사항을 보장한다. 2. ‘근질권설정자’는 ‘본계약’ 체결일 현재 ‘본건수익권’을 제3자에게 (근)질권 기타 담보로 제공하지 않은 상태이다.
 3) 피고는 2017. 7. 27.경 이 사건 근질권의 설정과 관련하여 원고에게 아래와 같은 내용의 ‘질권설정승낙서’를 작성·교부하였다.
신탁종류관리형신탁질권의 목적물‘근질권설정자’가 시공하는 경상북도 경주시 (주소 생략) 상의 ‘경주라마다호텔 및 근생시설 신축사업’에 관하여 관리형토지신탁계약상의 ‘근질권설정자’의 수익권 및 공사비 채권질권의 범위질권자와 질권설정자간의 대출약정에 의거하여 질권설정자가 질권자에 대하여 부담하는 대출원리금 채무(연체이자,수수료,질권실행비용,채권회수비용 등 대출약정과 관련하여 질권설정자가 부담하는 제반 채무)(근)질권액5,300,000,000원(근)질권최고액6,890,000,000원신탁기간2017. 2. 24. ~ 2018. 7. 31.신탁부동산붙임기재제2순위우선수익자대명토건(주)질권설정보수(생략)특기사항3. 근질권자는 본건 수익권의 발생원인인 본건 신탁계약의 내용 등에 따라 본건 수익권이 제한 또는 소멸될 수 있고, 신탁부동산의 처분이 제한될 수 있음을 충분히 숙지하고 있고, 이와 관련하여 당사에 대해 이의를 제기하거나 본건 수익권 또는 근질권의 범위를 넘어서 재판상 청구하지 아니한다.4. 근질권자는 본건 수익권과 관련하여 수탁자가 기부담하거나 또는 부담하여야 할 신탁사무처리비용(공매비용, 재산세 및 종합부동산세 등 당해세 미납액 등)이 발생할 수 있음을 인지하며, 본건 신탁계약의 내용에 따라 수탁자가 기부담한 신탁사무처리비용 및 발생이자 등이 상환되지 않을 경우 신탁해지가 불가하며, 신탁재산을 처분할 경우에는 처분대금 등에서 신탁사무처리비용 및 발생이자 등이 본건 수익권에 우선하여 충당하는 것에 대해 어떠한 이의도 제기하지 않기로 한다.5. 신탁사무처리비용 및 우선수익자는 근질권자에 우선하여 배당 및 정산하는데 동의한다.9. 본 계약에 따라 설정된 근질권은 신탁계약에서 정한 근질권설정자의 권리 및 의무에 기초한 것이므로 신탁계약에서 정한 근질권설정자의 수익권의 범위와 조건을 넘어서 재판상 및/또는 재판 외에서 청구하지 아니하며, 신탁계약서에 반하여 권리, 권한을 행사할 수 없다.11. 당사가 근질권설정에 동의의 의사표시를 하는 경우에도 수탁자가 근질권자에게 질권목적물의 실질적 담보가치를 보장하고 확인하는 것은 아니며, 근질권 목적물의 담보가치에 대한 판단 및 책임은 전적으로 근질권자에게 있다.상기 표시 관리형토지신탁 관련하여 질권자 원고와 질권설정자 대명토건이 체결한 (근)질권설정계약에 의거하여 제2순위 우선수익권의 질권설정을 상기조건으로 승낙합니다.
 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고
 피고는 서안홀딩스와 대명토건 사이에 체결된 공사도급계약상 서안홀딩스의 지위를 승계함에 따라 대명토건에게 위 공사도급계약에 따른 공사비를 지급할 의무가 있고, 이에 따른 대명토건의 ‘공사비 채권’(이하 ‘이 사건 공사비 채권’이라 한다) 및 이 사건 신탁계약에 따른 ‘제2순위 우선수익권’을 목적으로 하는 이 사건 근질권의 설정을 승낙하였으므로, 이 사건 공사비 채권에 관한 질권의 실행에 의하여, 원고에게 이 사건 대출원금 및 이에 대한 약정이자 또는 지연손해금 상당의 돈을 지급할 의무가 있다.
나. 피고
 피고는 대명토건이 피고에 대하여 가지는 ‘제2순위 우선수익권’에 관하여만 근질권설정을 승낙하였을 뿐 이 사건 공사비 채권에 관하여는 근질권설정을 승낙한 사실이 없으므로, 원고가 이 사건 근질권을 실행하더라도 대명토건의 제2순위 우선수익권이 인정되는 범위 내에서만 원고에게 신탁이익 상당의 돈을 지급할 의무가 있는데, 이 사건 신탁계약이 정한 바에 따라 정산한 결과 대명토건에게 지급할 신탁이익이 존재하지 아니하므로, 원고의 청구에 응할 수 없다.
3. 판단
 가. 피고가 이의를 보류하지 않고 이 사건 공사비 채권에 관한 근질권설정을 승낙하였다면, 이 사건 근질권의 실행 당시 피고가 이미 대명토건에게 공사비를 전부 지급하였다고 하더라도 이를 이유로 원고에게 대항할 수는 없으므로(민법 제352조), 피고는 원고에게 이 사건 근질권의 채권최고액 범위 내에서 이 사건 대출원금 및 이에 대한 약정이자 또는 지연손해금 상당의 돈을 지급할 의무가 있다. 반면, 피고가 대명토건의 우선수익권에만 이 사건 근질권을 설정하는 것을 승낙하였다면 피고는 대명토건의 우선수익권이 인정되는 범위 내에서만 원고에게 신탁이익 상당의 돈을 지급할 의무가 있다. 따라서 이 사건의 쟁점은 피고가 이 사건 공사비 채권에 관하여도 근질권설정을 승낙하였는지 여부이다.
 나. 앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거들 및 증인 소외인, 소외 2의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 대명토건의 우선수익권에 관하여만 근질권설정을 승낙하였을 뿐 이 사건 공사비 채권에 관하여는 근질권설정을 승낙하지 않았다고 봄이 타당하다.
 1) 이 사건 공사비 채권은 당초 서안홀딩스와 대명토건 사이에 체결되었다가 이 사건 신탁계약 중 특약사항 제15조 제1항에 따라 피고가 서안홀딩스의 지위를 승계한 공사도급계약에 근거하여 발생한 것이고, 대명토건의 피고에 대한 우선수익권은 이 사건 신탁계약에 근거한 것으로, 위 우선수익권이 이 사건 공사비 채권을 담보할 목적으로 설정된 권리라고 하더라도 이 사건 공사비 채권과는 독립한 이 사건 신탁계약상의 별개의 권리이므로, 양자 중 어느 하나가 근질권의 목적이 되었다고 하여 다른 하나도 당연히 그 근질권의 목적이 된다고 볼 수는 없다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다52589 판결 참조).
 2) 피고가 작성하여 원고에게 교부한 ‘질권설정승낙서’에는 “제2순위 우선수익권의 질권설정을 상기조건으로 승낙합니다.”라고 기재되어 있어 피고가 승낙하는 질권설정의 범위가 대명토건의 우선수익권에 한정된다는 점이 명확히 표시되어 있다. 위 ‘질권설정승낙서’의 ‘질권의 목적물’란에 “근질권설정자의 수익권 및 공사비 채권”이라고 기재되어 있기는 하나, 위 문서의 작성 경위 등에 비추어 보면 이는 원고가 제시한 근질권설정계약서에 기재된 ‘근질권의 목적’을 그대로 옮긴 것으로 보이고, 이러한 기재만으로는 피고의 승낙 의사 및 승낙 범위를 명시적으로 나타낸 위와 같은 문언에 반하여 피고가 이 사건 공사비 채권에 관하여도 근질권설정을 승낙하였다고 인정하기에는 부족하다.
 3) 위 ‘질권설정승낙서’의 ‘특기사항’란에 기재된 내용도 이 사건 근질권의 목적, 즉 입질채권이 대명토건의 우선수익권임을 전제로 하고 있을 뿐, 이 사건 공사비 채권이 입질채권에 포함되었음을 전제로 한 내용은 존재하지 않는다. 또한, 지명채권에 대한 질권의 대항요건인 제3채무자의 승낙은 질권설정 사실을 제3채무자가 승인하는 의사를 표명하는 제3채무자의 행위라고 할 수 있고 이 때 제3채무자는 조건을 붙여서 질권설정을 승낙할 수 있는데(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다8614 판결 및 민법 제349조, 제451조 참조), 피고는 위 ‘특기사항’란에 ‘본건 수익권 또는 근질권의 범위를 넘어서 재판상 청구하지 아니한다(3호)’, ‘근질권설정자의 수익권의 범위와 조건을 넘어서 재판상 및/또는 재판 외에서 청구하지 아니한다(9호)’라고 명시함으로써, ‘대명토건의 우선수익권이 인정되는 범위 내에서만 청구할 수 있다’는 조건을 붙여 근질권설정을 승낙하였다고 봄이 타당하므로, 설령 원고의 주장대로 이 사건 공사비 채권이 입질채권에 포함된다고 하더라도 원고는 대명토건의 우선수익권이 인정되는 범위를 넘어 청구할 수는 없다고 할 것이다.
 4) 이 사건 신탁계약 중 특약사항 제15조 제6항은 ‘대명토건은 공사도급계약에 따른 권리, 의무 및 기타 계약상의 지위의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도하거나 승계하도록 할 수 없다’라고 정하고 있는데, 이러한 양도금지특약은 이 사건 사업의 원활한 진행을 위하여 공정진행 상황에 따라 기성부분에 대한 대가가 시공사인 대명토건 및 그 하도급업체들에게 직접 지급되도록 하는 데에 그 취지가 있는 것으로 보이는바, 피고가 이 사건 공사비 채권에 관하여 근질권설정을 승낙함으로써 스스로 위 양도금지특약의 취지에 반하는 조취를 취할 만한 특별한 동기나 목적을 찾기 어렵다.
 5) 원고와 대명토건 사이에 체결된 근질권설정계약의 내용을 살펴보더라도, 제2조에서 대항요건 구비의 대상으로 ‘우선수익권’만을 명시하고 있고, 제3조 제1항에서 근질권의 효력범위를 ‘대명토건이 이 사건 신탁계약에 따라 취득하는 신탁수익 및 이에 갈음하거나 이에 준하는 것’으로 정하고 있을 뿐이며, 이 사건 공사비 채권이 이 사건 근질권의 목적이 되는 경우를 전제로 하는 내용은 찾기 어렵다.
 다. 따라서 피고가 이 사건 공사비 채권에 관하여 근질권설정을 승낙하였음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.
 다만, 앞서 본 바와 같이 피고는 대명토건의 우선수익권이 인정되는 범위 내에서는 위 우선수익권의 근질권자인 원고에게 신탁이익 상당의 돈을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 이 사건 신탁계약에 따른 정산결과 피고가 대명토건에게 지급할 신탁이익이 남아 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 원고의 주장은 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강병훈(재판장) 이동호 박기범