특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·유가증권위조(일부인정된죄명유가증권변조)·위조유가증권행사(일부인정된죄명변조유가증권행사)·사문서위조(일부인정된죄명사문서변조)·위조사문서행사(일부인정된죄명변조사문서행사)·외국환거래법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2018.10.04 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【항 소 인】 검사 및 (피고인 1, 피고인 2에 대하여) 피고인 1, 피고인 3 주식회사
【검 사】 김유철(기소), 김기정(공판)
【변 호 인】 법무법인 법경 외 1인
【원심판결】 서울동부지방법원 2018. 5. 31. 선고 2017고합367, 2018고합29(병합), 2018고합125(병합) 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1의 유죄 부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 3 주식회사(대판: 피고인 2)에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인 1을 징역 3년 6월에 처한다.
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 외국환거래법위반의 점과 피고인 3 주식회사는 각 무죄.
피고인 1, 피고인 3 주식회사에 대한 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.
 검사의 피고인 1의 무죄 부분(이유무죄 부분 제외) 및 피고인 2에 대한 항소를 각 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
 1) 법리오해
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘이득액은 그 입법취지에 비추어 ’실질적인 이득액‘을 의미하는데, 피고인이 이 사건 사기 범행으로 인해 얻은 실질적 이득의 한도는 피고인 3 주식회사(이하 ‘피고인 3 회사’라 한다)와 피해자인 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해 은행’ 또는 ‘□□□□은행’이라 한다) 사이의 매입 외환 여신거래약정에 따른 여신한도액인 미화 300만 달러로 제한되므로, 피고인의 이 사건 사기 범행에 대하여는 이득액이 50억 원 이상인 경우에 적용되는 위 법 제3조 제1항 제1호가 적용되어서는 아니된다.
 2) 양형부당 
 이 사건 범행의 경위, 실질적 피해액, 피고인이 피해회복을 위해 지속적으로 노력하고 있는 점 등에 비추어 피고인에 대한 원심의 양형(징역 4년)은 너무 무거워 부당하다. 
나. 피고인 3 회사
 피고인에 대한 원심의 양형(벌금 5,000만 원)은 너무 무거워 부당하다. 
다. 검사
 1) 피고인 1, 피고인 2의 무죄 부분에 대한 사실오인, 심리미진
 원심판결 별지 범죄일람표 4 연번 3, 8, 11, 13, 15, 17, 22, 24, 25, 29~34, 36 기재 각 선하증권의 경우, 피해 은행은 물론 피고인 1, 피고인 2가 위 선하증권들이 위조된 사실을 다투지 않고 있는 것에 비추어 위조되었을 가능성이 높음에도, 원심은 그 선하증권이 위조된 것인지 여부를 충분히 심리하지 아니한 채 위조를 증명할 증거가 부족하다고 보아 피고인 1, 피고인 2에 대한 위 선하증권들과 관련된 유가증권위조 및 위조유가증권행사의 점에 대한 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 판단에는 사실오인 또는 심리미진의 잘못이 있다. 
 2) 피고인 1의 유죄 부분에 대한 양형부당
피고인 1에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다. 
2. 판단
가. 피고인 1의 법리오해의 항소이유에 대하여
 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 따라서 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부이며(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 참조), 사기죄가 성립한 이상 후일 이를 전부 또는 일부 변제하였다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2319 판결 참조).
 나아가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이고, 포괄일죄가 성립하는 경우에는 그 이득액의 합산액을 의미한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결, 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄가 포괄일죄에 해당하는 이 사건에서 원심이 피해 은행에 대한 개별 사기 범행에 따른 이득액의 합산액을 기준으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄를 적용한 것은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 이득액의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인 1의 이 부분 항소는 이유 없다. 
나. 검사의 피고인 1, 피고인 2의 무죄 부분에 대한 사실오인, 심리미진의 항소이유에 대하여
 원심은, 피해 은행이 원심판결 별지 범죄일람표 4 연번 3, 8, 11, 13, 15, 17, 22, 24, 25, 29~34, 36 기재 각 선하증권의 경우에도 위조된 것이라고 고소하였고, 피고인 1도 이를 자백하였지만, 필리핀 공소외 2 회사 등 선적업체가 위 각 선하증권을 실제로 작성·발급하였으며, 위 각 선하증권의 기재 내용이 변경되지 않은 채 거의 그대로 복사되어 □□□□은행 측에 제출된 것으로 보이므로, 위 각 선하증권과 관련하여 권한 없는 자에 의해 새로운 유가증권이 작성되었다고 할 수 없고, 달리 위 각 선하증권이 위조되었음을 인정할 증거가 부족하다고 보아 이 부분 유가증권위조 및 위조유가증권행사의 점을 무죄로 판단하고 있다. 
 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결, 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조).
 위와 같은 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 보면, 당심에서 검사가 제출한 사실조회 답변서의 기재 내용을 고려하더라도, 위 각 선하증권의 경우에는 위조되었다고 볼 만한 증거가 부족하다고 본 원심의 판단은 옳다고 수긍이 되고, 거기에 항소이유로 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 심리미진의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 검사의 항소는 이유 없다.
다. 피고인 1, 피고인 3 회사의 외국환거래법 위반 부분에 대한 직권판단
 1) 공소사실의 요지 
 가) 피고인 1
 거주자가 해외에서 비거주자와 외화예금거래를 하고자 하는 경우에는 지정거래외국환은행의 장에게 신고하여야 한다.
 그럼에도 불구하고 피고인 1은 거주자로서 지정거래외국환은행의 장에게 신고를 하지 아니하고, 2016. 11. 7.경 해외인 필리핀 랑카완에서 비거주자인 필리핀 소재 금융기관 ‘○○○뱅크(영문 명칭 1 생략)'와 사이에 ’△△ △△△△△ 리미티드 코퍼레이션(영문 명칭 2 생략)' 명의로 예금거래계약을 체결하고 예금계좌(계좌번호 1 생략)를 개설한 후 같은 날 미화 500달러를 예금한 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 8. 9.경까지 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 31회에 걸쳐 미화 합계 4,555,785달러(한화 5,217,684,306원 상당)를 예금하여 외화예금거래를 하였다.
 나) 피고인 3 회사
피고인 3 회사는 대표자인 피고인 1이 피고인 3 회사의 업무에 관하여 위 1항 기재와 같이 신고를 하지 아니하고 해외에서 비거주자와 외화예금거래를 하였다.
 2) 원심의 판단
 검사는 피고인 1의 31회에 걸친 미신고 외국환 예금거래행위가 외국환거래법 제29조 제1항 제3호, 제18조 제1항 본문 위반에 해당한다는 전제 아래 기소하였는데, 원심은 위 각 미신고 외국환 예금거래행위가 포괄하여 외국환거래법 제29조 제1항 제3호, 제18조 제1항 위반죄의 일죄가 된다고 보아 피고인 1에 대하여는 행위자로서, 피고인 3 회사에 대하여는 양벌규정에 의하여 각 유죄라고 판단하였다. 
 3) 당심의 판단
 가) 외국환거래법 제18조 제1항 본문은 외국환거래법의 적용을 받는 자본거래를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 신고하도록 규정하고, 같은 법 제29조 제1항 제3호는 위 신고의무를 위반한 금액이 ‘5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액’을 초과하는 자에 대하여는 형사처벌을 하도록 규정하고 있는데[구 외국환거래법(2017. 1. 17. 법률 제14525호로 개정되어 2017. 7. 18. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 외국환거래법’이라 한다)에서는 제29조 제1항 제6호에 같은 내용이 규정되어 있었다]. 그 위임을 받은 외국환거래법 시행령 제40조 제1항 제2호는 형사처벌의 대상이 되는 금액을 ‘10억 원’으로 규정하고 있으므로, 미신고 자본거래 중 위 법률에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 것은 10억 원 이상의 자본거래에 한정된다. 
 나) 한편, ① 외국환거래법은 외국환거래와 그 밖의 대외거래의 자유를 보장하고 시장기능을 활성화하여 대외거래의 원활화 및 국제수지의 균형과 통화가치의 안정을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 주된 목적으로 하고 있을 뿐 외국환거래의 자유를 제한하거나 통제하려는 것이 주된 목적이 아니므로(외국환거래법 제1조), 외국환거래법의 개별 규정을 해석함에 있어 외국환거래의 자유를 보장하고자 하는 위와 같은 외국환거래법의 입법취지가 충분히 달성될 수 있도록 함이 바람직한 점, ② 외국환거래법 제18조 제1항에 따라 신고의 대상이 되는 자본거래는 이 사건과 같은 예금계약 외에도 외국환거래법 제3조 제1항 제19목에서 알 수 있듯이 신탁계약, 증권의 발행 등 매우 다양하므로 외국환거래를 하는 국민이 모든 유형의 자본거래를 하나로 묶어 그 총금액을 기준으로 자본거래를 신고하기에는 어려움이 있을 것으로 예상되는 점, ③ 외국환거래법 제18조 제1항 본문, 제29조 제1항 제3호는 일정한 금액(10억 원) 이상의 자본거래를 하려는 자에 대하여 신고의무를 부과하고 있을 뿐 일정한 기간 내에 이루어지는 자본거래가 일정 금액(10억 원)을 초과하는 경우에 신고하도록 규정하고 있지 아니한 점, ④ 외국환거래법은 10억 원 이상의 미신고 자본거래에 대하여 위와 같이 형사처벌하는 반면, 10억 원 미만의 미신고 자본거래 행위에 대하여는 과태료만을 부과하고 있고, 거래 건당 금액(분할하여 지급 등을 하는 경우에는 각각의 지급 등의 금액을 합산한 금액)이 미화 3,000달러(2017. 6. 29. 이전에는 2,000달러) 이하인 경우에는 신고의무 자체를 면제함으로써, 자본거래의 금액에 따라 신고 면제대상·과태료 부과 대상·형사처벌 대상으로 구분하고 있는데, 만약 외국환거래법 관련 규정을 일정한 기간 동안 이루어진 미신고 자본거래의 총액이 10억 원 이상일 경우 형사처벌의 대상이 된다는 취지로 해석할 경우, 종전에 미신고 대상 또는 과태료 대상에 불과하던 자본거래가 누적되어 총 거래금액이 10억 원 이상이 되었다는 우연한 사정에 의하여 소급하여 신고대상 또는 형사처벌 대상이 되는 불합리한 결과를 야기하는 점, ⑤ 외국환거래규정 제7-4조 제1호 별지 제7-1호는 예금에 따른 채권의 발생 등에 관한 거래를 신고할 경우 제출하여야 하는 신고서의 서식을 규정하고 있는데, 위 서식 중 신청내역 란에는 ‘예금 개설인’, ‘예치 금액’, ‘예치 후 잔액’, ‘예치 사유’, ‘지급상대방’, ‘송금은행’을 각 기재하도록 되어 있어, 각 예금계좌에 대하여 하는 개별 예금행위가 신고 대상 자본거래임을 전제하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 법률에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 ‘10억 원 이상의 자본거래’란, 한 번에 자본거래할 금액을 일부러 나누어 거래하는 이른바 쪼개기 방식의 자본거래에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 개별적으로 이루어지는 자본거래 금액이 10억 원 이상인 거래를 의미한다고 보아야 한다.
 다) 그런데 이 사건 공소사실에 의하면, 피고인 1이 2016. 11. 7.경부터 2017. 8. 9.경까지 31회에 걸쳐 필리핀 소재 금융기관에 하였다는 개별 예금거래의 금액은 미화 500달러(원화 579,600원)부터 미화 369,995달러(원화 423,644,275원) 사이의 금액으로 모두 형사처벌 기준인 10억 원에 미달하고, 위 개별 예금거래가 한 번에 자본거래할 금액을 일부러 나누어 거래하는 이른바 쪼개기 방식으로 이루어졌다고 볼 만한 아무런 증거도 없다. 
 라) 그렇다면, 피고인 1이 공소사실 기재와 같이 미신고 예금거래를 하였다고 하더라도 그것은 외국환관리법 제29조 제1항 제3호가 정한 형사처벌 대상 금액기준을 초과하는 미신고 자본거래에 해당한다고 볼 증거가 부족하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다. 따라서 피고인 1, 피고인 3 회사의 위 각 외국환거래법위반의 점에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하여야 함에도, 원심은 이를 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 외국환거래법 제29조 제1항 제3호, 제18조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
3. 결론
피고인 1의 무죄 부분(아래에서 보는 바와 같은 이유로 파기되는 이유무죄 부분 제외) 및 피고인 2에 대한 검사의 항소는 앞서 본 바와 같이 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
 한편, 피고인 1에 대한 유죄 부분 중 외국환거래법위반 부분 및 피고인 3 회사에 대한 부분은 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있어 형사소송법 제364조 제2항에 의해 각 파기되어야 하고, 피고인 1의 경우 원심은 위와 같이 파기되는 부분과 위 피고인의 나머지 원심 판시 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 위 피고인의 나머지 유죄 부분(일죄 또는 상상적 경합 관계에 있다는 이유로 이유무죄로 판단된 부분 포함)도 형사소송법 제364조 제2항에 의해 파기되어야 한다. 따라서 이 사건 항소이유 중 피고인 1, 피고인 3 회사의 양형부당 주장 및 검사의 피고인 1에 대한 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 변론을 거쳐 아래와 같이 다시 판결한다. 
【피고인 1, 피고인 3 회사에 대한 파기 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유】【피고인 1에 대한 유죄 부분】1. 범죄사실 및 증거의 요지
 이 법원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실란과 증거의 요지란 중 ‘[2018고합125]’ 부분을 삭제하고, 증거의 요지란에 ‘1. 사실조회회신(□□□□은행)’을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여), 각 형법 제214조 제1항(유가증권위조 및 유가증권변조의 점), 각 형법 제217조, 제214조 제1항, 제30조(위조유가증권행사 및 변조유가증권행사의 점), 각 형법 제231조, 제30조(각 범죄일람표 연번별로 포괄하여 사문서위조 및 사문서변조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(각 범죄일람표 연번별로 포괄하여 위조사문서행사 및 변조사문서행사의 점)
1. 상상적 경합 
 각 형법 제40조, 제50조[판시 2017고합367 범죄사실의 각 위조유가증권행사죄와 각 위조사문서행사죄 중 각 원심판결 별지 범죄일람표 1, 2 상으로 연번이 동일한 죄 상호 간, 각 형이 더 무거운 각 위조유가증권행사죄에 정한 형으로 처벌, 판시 2018고합29 범죄사실 기재 각 위조유가증권행사죄와 원심판결 별지 범죄일람표 4 연번 5, 6, 7, 9, 10, 12, 14, 21, 23, 26, 27, 28, 35 기재 각 상품 주문서 변조로 인한 각 변조사문서행사죄 중 원심판결 별지 범죄일람표 4, 5 상으로 연번이 동일한 죄 상호 간, 각 형이 더 무거운 각 위조유가증권행사죄에 정한 형으로 처벌, 판시 2018고합29 범죄사실 기재 각 변조유가증권행사죄와 원심판결 별지 범죄일람표 4 연번 1, 2, 4, 16, 18, 19, 20 기재 각 상품 주문서 변조로 인한 각 변조사문서행사죄 중 각 범죄일람표 4, 5 상으로 연번이 동일한 죄 상호 간, 각 형이 더 무거운 각 변조유가증권행사죄에 정한 형으로 처벌]
1. 형의 선택
 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여 유기징역형을, 각 사문서위조죄, 각 사문서변조죄, 각 변조사문서행사죄에 대하여 각 징역형을 각 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
3. 양형의 이유
 아래와 같은 피고인 1에 대한 불리한 정상과 유리한 정상에 더하여, 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형 요소와 대법원 양형위원회의 양형기준 적용결과 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
 [불리한 정상]
 ○ 총 편취금액이 100억 원을 초과하고, 그 범행 수법도 각종 위조·변조문서를 토대로 장기간에 걸쳐 수차례 자금을 편취한 것으로서 그 범정이 상당히 무겁다. 더구나 피고인 1은 기존의 문서위조 및 사기범행을 숨기기 위해 추가적인 문서위조·사기범행을 저지른 뒤 그 편취금으로 기존 편취금을 변제하는 이른바 ‘돌려막기’를 지속하여 왔으며, 그 과정에서 미국 △△△△△△△사와 유사한 명칭의 유령회사를 필리핀에 설립하고서 위 유령회사를 통하여 미신고 자본거래를 하는 등 적극적으로 사기범행을 은폐하여 왔다.
 ○ 2017. 4.경 이후의 범행 피해(30억 원을 넘는 금액이다)가 대부분 회복되지 못하여 피해 은행이 피고인의 처벌을 바라는 의사를 유지하고 있다.
 [유리한 정상]
 ○ 예상치 못한 사유로 피고인 3 회사의 자금 사정이 갑자기 어려워지자 이를 타개하기 위하여 이 사건 각 범행에 이른 것으로서 그 범행의 동기나 경위에 참작할 만한 사정이 있다.
 ○ 2017. 3.경까지의 편취금(약 90억 원으로서 전체 편취액의 약 3/4가량이다)은 앞서 본 바와 같은 ‘돌려막기’ 과정에서 전액 변제되어 이 부분과 관련해서는 피해 은행에 실질적인 금전 피해가 발생하지 않았다.
 ○ 2017. 4.경부터는 편취금에 관해서도, 피고인 1이 구체적인 피해 변제 계획을 제시하고 있으며, 편취금에 비해 소액이기는 하나 피해 일부를 실제로 변제하기도 하였다(피고인은 당심에 이르러서도 피해 은행에 500만 원을 변제하였다). 또한 피고인 1은 자기 또는 피고인 3 회사 소유의 재산에 설정되어 있던 근저당권을 일부 말소하는 등 피해 변제에 필요한 자산을 확보하기 위하여 나름대로 노력하고 있다.
 ○ 피고인 1에게 동종 전과가 없고, 피고인 1이 수사 초기부터 이 사건 각 범행을 전부 자백하면서 깊이 반성하고 있다.
【피고인 1, 피고인 3 회사에 대한 무죄부분】1. 2018고합29호 공소사실 중 피고인 1에 대한 유가증권위조, 위조유가증권행사, 사문서위조, 위조사문서행사의 점
가. 공소사실의 요지
 1) 유가증권위조 및 위조유가증권행사
 피고인은 원심판결 범죄사실 ‘[2018고합29] 1. 유가증권위조, 유가증권변조, 2. 위조유가증권행사, 변조유가증권행사’ 란 기재와 같이 유가증권을 위조 또는 변조하여 행사하는 과정에서, 
 가) 같은 방법으로 2016. 7.경부터 2016. 12.경까지 원심판결 별지 범죄일람표 4 연번 1, 2, 4, 16, 18, 19, 20 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 선하증권 합계 7장을 각각 위조한 다음, 피고인 2와 공모하여 2016. 7. 25.경부터 2016. 12. 20.경까지 원심판결 별지 범죄일람표 4 연번 1, 2, 4, 16, 18, 19, 20 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 행사하고, 
 나) 2016. 7. 29.경부터 2017. 4. 5.경까지 원심판결 별지 범죄일람표 4 연번 3, 8, 11, 13, 15, 17, 22, 24, 25, 29~34, 36 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 위조된 유가증권을 행사하였다.
 2) 사문서위조
 피고인은 피고인 2와 공모하여 2016. 7.경 위 피고인 3 회사 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이 칼라복사기를 이용하여 소지하고 있던 미국 △△△△△△△사 명의의 상품 주문서(Purchase Order)를 여러 장 사본한 다음 위와 같이 사본한 상품 주문서에서 날짜 등 필요한 숫자 및 글자를 다른 사본에 오려붙인 후 다시 복사하는 방법으로, 발행일자 2016. 3. 24.(ISSUED DATE 24-MAR-16), 주문번호 M 16 20373, ‘미국 △△△△△△△사가 피고인 3 회사에 4가지 색상의 의류 5,052점을 미화 38,395.2 달러의 가격에 주문한다’라는 취지의 상품 주문서 2장, 발행일자 2016. 3. 24.(ISSUED DATE 24-MAR-16), 주문번호 M 16 20377, ‘미국 △△△△△△△사가 피고인 3 회사에 4가지 색상의 의류 3,004점을 미화 22,379.8 달러의 가격에 주문한다’라는 취지의 상품 주문서 2장 등 상품 주문서 총 8장을 작성하였다.
 이로써 피고인은 피고인 2와 공모하여 행사할 목적으로 권한 없이 사실증명에 관한 사문서인 미국 △△△△△△△사 명의의 상품 주문서 8장을 위조한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 4.경까지 총 36회에 걸쳐 원심판결 별지 범죄일람표 5 기재 상품 주문서 합계 502장을 각각 위조하였다.
 3) 위조사문서행사
 피고인은 피고인 2와 공모하여 2016. 7. 25. 위 □□□□은행◇◇◇동지점에서, 그 위조 사실을 모르는 위 은행 담당직원에게 수출대금채권 매입의뢰서를 제출하면서 위 제3항과 같이 위조한 상품 주문서를 마치 진정하게 작성된 것처럼 교부하여 이를 행사한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 4. 5.까지 총 36회에 걸쳐 위조한 상품 주문서 합계 502장을 교부하여 이를 행사하였다.
나. 판단
 1) 문서 또는 유가증권의 위조는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서 또는 유가증권을 작성하는 행위를 말하고(대법원 1989. 12. 8. 선고 88도753 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2012도1352 판결 등 참조), 문서 또는 유가증권의 변조는 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서 또는 유가증권의 내용에 대하여 동일성을 해하지 않는 한도 내에서 변경을 가하는 행위를 말한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010도15206 판결 등 참조). 
 그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 위 공소사실 중 원심판결 별지 범죄일람표 4 연번 1, 2, 4, 16, 18, 19, 20 기재 선하증권의 경우 선적업체가 정상적으로 발급한 선하증권의 기재 내용 중 선적일자만 다른 날짜로 변경하였고, 원심판결 별지 범죄일람표 5 기재 상품 주문서(뒤에서 보는 연번 3 기재 상품 주문서 중 주문번호 M16 20357 및 M16 20397과 연번 17 기재 상품 주문서 중 주문번호 M16 20745, M16 20518, M16 20476, M16 20762, M16 20661, M16 20659, M16 20660, M16 20670 제외)의 경우, 미국 △△△△△△△사가 정상적으로 발급한 상품 주문서의 기재 내용 중 선적일자나 상품단가를 변경하였을 뿐, 선하증권 발행번호나 상품 주문서 주문번호를 비롯한 나머지 기재는 그대로인 상태로 해당 선하증권 및 상품 주문서를 복사하여 □□□□은행에 제출한 사실을 알 수 있는바, 피고인의 위 각 행위는 위조가 아닌 변조에 해당한다.
 그렇다면 원심판결 별지 범죄일람표 4 연번 1, 2, 4, 16, 18, 19, 20 기재 선하증권에 관한 유가증권위조 및 위조유가증권행사의 공소사실과 원심판결 별지 범죄일람표 5 기재 상품 주문서(뒤에서 보는 연번 3 기재 상품 주문서 중 주문번호 M16 20357 및 M16 20397과 연번 17 기재 상품 주문서 중 주문번호 M16 20745, M16 20518, M16 20476, M16 20762, M16 20661, M16 20659, M16 20660, M16 20670 제외)에 관한 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고할 것이나, 이와 각 일죄 관계에 있는 위 선하증권에 관한 유가증권변조죄와 변조유가증권행사죄, 위 상품 주문서에 관한 사문서변조죄와 변조사문서행사죄를 각 유죄로 인정하므로, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.
 2) 원심판결 별지 범죄일람표 4 연번 3, 8, 11, 13, 15, 17, 22, 24, 25, 29~34, 36 기재 선하증권 관련 각 위조유가증권행사의 점의 경우, 위 2. 판단의 나.항에서 본 바와 같이 위 각 선하증권이 위조되었음을 인정할 증거가 없는 이상, 이 부분 공소사실도 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 원심판결 별지 범죄일람표 5 연번 3, 8, 11, 13, 15, 17, 22, 24, 25, 29~34, 36 기재 각 상품 주문서 변조로 인한 각 변조사문서행사죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.
 3) 한편, 위 공소사실 중 원심판결 별지 범죄일람표 5 연번 3 기재 상품 주문서 중 주문번호 M16 20357 및 M16 20397 각 상품 주문서와 원심판결 별지 범죄일람표 5 연번 17 기재 상품 주문서 중 주문번호 M16 20745, M16 20518, M16 20476, M16 20762, M16 20661, M16 20659, M16 20660, M16 20670 각 상품 주문서의 경우, 그것이 위조는 물론 변조되었다고 볼 증거도 부족하다. 오히려 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 미국 △△△△△△△사가 위 각 상품 주문서를 실제로 작성·발급하였고, 위 각 상품 주문서의 기재내용이 변경되지 않은 채 거의 그대로 복사되어 □□□□은행 측에 제출된 것으로 보인다.
 따라서 위 각 상품 주문서에 관한 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실도 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고할 것이나, 이와 포괄일죄 또는 상상적 경합 관계에 있는 원심판결 별지 범죄일람표 5 연번 3, 17 기재 다른 상품 주문서 변조로 인한 사문서변조죄 및 변조사문서행사죄를 각 유죄로 인정하므로, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.
2. 피고인 1, 피고인 3 회사에 대한 외국환거래법위반의 점
 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 다. 1)항 기재와 같은바, 위 2. 다. 3)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 한다.
[별지 생략]

판사 차문호(재판장) 신종오 최항석