육아휴직급여 부지급 등 처분 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2018.05.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 김묘희 외 1인)
【피고, 피항소인】 서울지방고용노동청 서울강남지청장
【제1심판결】 서울행정법원 2017. 10. 19. 선고 2017구합66084 판결
【변론종결】2018. 4. 18.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 취소하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 피고가 2017. 3. 8. 원고에 대하여 한 육아휴직 급여 부지급 처분을 취소한다.
2. 소송총비용은 각자 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 2017. 3. 8. 원고에게 한 육아휴직 급여 부지급 처분 및 출산전후휴가 급여 부지급 처분을 각 취소한다.
2. 항소취지
주문과 같다(원고는 당초 제1심판결 전부의 취소 및 청구취지 기재와 같은 판결을 구하다가, 2018. 4. 18.자 항소취지 및 항소이유 변경신청서를 통하여 출산전후휴가 급여 부지급 처분 취소 청구 부분에 관한 항소를 취하하였다).
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 한국후지쯔 주식회사에 근무하던 중 2014. 10. 21. 자녀를 출산한 사람으로 2014. 10. 1.부터 2014. 12. 29.까지의 기간 동안 출산전후휴가를 부여받아 사용하였고, 그에 이어 2014. 12. 30.부터 2015. 12. 29.까지의 기간 동안 육아휴직을 부여받아 사용하였다.
 나. 원고는 2017. 2. 24. 위 육아휴직 기간 동안의 육아휴직 급여의 지급을 신청하였고, 2017. 3. 3. 위 출산전후휴가 기간 동안의 출산전후휴가 급여의 지급을 신청하였다.
 다. 피고는 2017. 3. 8. 원고에게 출산전후휴가의 종료 시점으로부터 12개월을 경과하여 출산전후휴가 급여 지급 신청을 하고 육아휴직의 종료 시점으로부터 12개월을 경과하여 육아휴직 급여 지급 신청을 하였다는 이유로, 육아휴직 급여 부지급 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 및 출산전후휴가 급여 부지급 처분을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 아래와 같은 이유로 원고의 육아휴직 급여 지급 신청을 거절한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 
 1) 육아휴직과 출산전후휴가는 그 성격 및 근거 법률이 다른 제도로서, 각기 고용보험법 제70조 제1항과 제75조에서 명문으로 지급 의무의 요건을 달리 정하고 있다.
 2) 공무원에 대한 육아휴직 급여는 별도의 신청 없이 지급된다는 점에 비추어, 고용보험법 제70조 제1항의 명문 규정에도 불구하고 민간 근로자의 경우 별도의 신청이 있어야만 고용노동부장관의 육아휴직 급여 지급 의무가 발생한다고 볼 수 없다. 
 3) 국가가 모성의 보호를 위하여 노력해야 할 의무를 규정하고 있는 헌법 제36조 제2항, 여자의 근로는 특별한 보호를 받으며 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니하여야 한다고 규정하고 있는 헌법 제32조 제4항, 여성의 경력 단절을 막기 위하여 도입한 육아휴직 제도의 취지 등을 고려할 때, 고용보험법 제107조에서 육아휴직 급여의 지급청구권의 소멸시효 기간을 3년으로 규정하고 있음에도 불구하고 육아휴직 급여의 신청기간을 육아휴직이 끝난 날 이후 12개월 이내로 제한한 고용보험법 제70조 제2항은 훈시규정에 불과하다고 해석함이 타당하다. 
 4) 따라서 원고가 고용보험법 제70조 제1항에 규정된 육아휴직 급여 지급 요건을 모두 갖추고 있고 3년의 소멸시효 기간이 지나기 전에 육아휴직 급여를 청구한 이상 피고는 이를 모두 지급하여야 한다.
나. 관계 법령
 별지1 기재와 같다. 
다. 판단
1) 육아휴직 제도 및 육아휴직 급여 수급권의 성격
 가) 육아휴직제도의 의의
 우리 헌법 제36조는 국가가 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되도록 보장하고, 모성보호를 위하여 노력하여야 한다고 규정하고 있다. 대한민국은 초저출산 사회가 십여년째 계속되고 있고 2017년 합계출산율은 1.05명으로 추락하였는바, 일·가정 양립을 위한 양성의 동등한 육아참여를 지원하고 양육의 부담을 국가와 사회가 분담하는 것은, 초저출산으로 인한 초고령화 및 인구부족에 따른 국가적 재앙을 미연에 방지하기 위하여 시급하게 이행하여야 할 과제이다. 
 근로여성을 대상으로 시행된 구 남녀고용평등법(1987. 12. 4. 법률 제3989호로 제정된 것) 상의 육아휴직제도는 여성근로에 대한 특별한 보호를 규정하고 있는 헌법 제32조 제4항과 국가의 모성보호의무를 규정하고 있는 헌법 제36조 제2항에서 그 헌법적 근거를 찾아왔으나, 현행 육아휴직제도는 모성보호 및 근로여성의 직업능력 개발이라는 당초의 취지에서 한발 더 나아가 자녀양육의 지원을 통한 여성의 노동시장 참여 장려 및 직장과 가정의 양립, 출산장려와 아동복지 제고, 남성의 가족책임 분담과 이를 통한 실질적인 가족내 양성 평등의 달성이라는 사회적 기능을 수행한다고 할 수 있다(헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2005헌마1156 전원재판부 결정 참조). 
 민간 사업장의 경우 육아휴직은 대체로 무급으로 운용되므로 근로자는 육아휴직 기간에 상대적으로 경제적인 궁핍을 겪게 되며, 여기에 육아에 따른 경제적 부담까지 가중되는바, 육아휴직 기간에 대한 적절한 경제적 지원이 이루어지지 않는다면 근로자로서는 육아휴직 신청을 꺼리게 되고 더 나아가 출산 자체를 회피하게 됨으로써 초저출산의 문제는 심화될 수 밖에 없다. 이에 육아휴직 급여 수급권의 보장은 육아휴직 제도의 성공 및 출산률 제고를 위한 필수불가결한 전제가 된다. 
 나) 육아휴직 제도 및 육아휴직 급여의 체계
 민간 근로자의 육아휴직은 남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률(이하 ‘남녀고용평등법’이라 한다) 제19조에 근거를 두고 있는바, 근로자는 위 규정에 따라 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육하기 위하여 1년 이내의 기간으로 사업주에게 육아휴직을 신청하고, 사업주는 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 이를 허용하여야 한다. 국가공무원법 및 지방공무원법이 정하고 있는 공무원의 육아휴직 요건도 이와 같다. 
 반면, 민간 근로자의 육아휴직 급여의 요건 및 신청절차에 관하여는 고용보험법이 규정하고 있으며, 육아휴직을 한 근로자가 육아휴직 급여를 지급받기 위하여는 육아휴직 신청과는 별도로 고용보험법 제70조 및 그 하위법령에 따라 직업안정기관의 장에게 육아휴직 급여를 신청하여야 한다. 이 점에서 육아휴직 수당에 관한 별도의 신청절차 없이도 육아휴직 수당을 지급받게 되는 공무원과는 차이가 있다(공무원의 육아휴직 수당은 ‘공무원수당 등에 관한 규정’ 또는 ‘지방공무원 수당 등에 관한 규정’에 의하여 규율된다).
 육아휴직 급여 신청절차에 관한 공무원과 민간 근로자 사이의 위와 같은 차이는, 민간 근로자의 경우 육아휴직 허용의 주체(사업자)와 육아휴직 급여 재원의 관리주체(국가, 고용노동부)가 상이함에 따른 것으로서, 현재의 체계 하에서는 불가피한 것이라 하지 않을 수 없다. 다만 민간 근로자의 육아휴직 급여 수급권에 관한 규정을 해석·적용함에 있어서는, 위 수급권이 공무원의 육아휴직 수당을 받을 권리에 비교하여 현저하게 열악한 지위에 처하거나 각 권리의 존속 내지 행사요건에 있어 본질적인 차이가 나지 않도록 하여야 할 것이다. 
 다) 육아휴직 급여 수급권의 성격 
 육아휴직 급여는 고용보험법이 규율하고 있다. 고용보험은 급여의 종류와 내용이 법률로 정해져 있고, 보험료의 액수 및 징수방법도 법률로 정해져 있는 등 보험관계의 내용을 당사자들이 개별적으로 선택할 수 없으며, 당사자가 요건을 갖춘 경우 행정청의 지급의무가 발생하고, 지급청구를 거부당한 경우 행정쟁송으로 다툴 수 있다.
고용보험법 제6조, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제13조에 의하면 육아휴직 급여와 출산전후휴가 급여는 고용보험기금 중 실업급여를 지급하는 계정에서 지급하도록 되어 있고 이 계정의 재원은 사용자와 근로자가 절반씩 납부한 보험료를 기초로 한다. 고용보험법 제70조 제1항 제1호는 ‘육아휴직을 시작한 날 이전에 제41조에 따른 피보험 단위기간이 통산하여 180일 이상일 것’, 즉 일정한 ‘자기기여’를 육아휴직 급여 지급의 요건 중 하나로 들고 있다. 근로자는 자신의 임금에서 일정 비율의 보험료를 실업급여를 위한 재원으로 납부하며, 이 재원에서 육아휴직 급여도 함께 지급되는데, 모든 근로자가 육아휴직을 하는 것은 아니며 육아휴직을 하는 경우에도 그 횟수나 기간에 차이가 있으므로, 급부와 반대급부 균형의 원칙이 유지되지 아니하는 특성을 갖고 있다. 
 더 나아가 육아휴직 급여 수급권은 수급권자에게 귀속되어 개인의 이익을 위하여 이용가능하며, 육아휴직 급여는 수급권자는 물론 그 가족의 생존 확보에 기여한다. 
 따라서 육아휴직 급여 수급권은 근로자 개인이 가지는 주관적 공권으로서, 사회적 기본권의 하나인 사회보장수급권의 성격과 재산권의 성격이 불가분적으로 혼재되어 있다고 할 것이다. 이와 같이 사회보장수급권인 이상 수급권의 구체적 내용을 정함에 있어서 입법자에게 재량이 있는 반면, 재산권으로서의 성격 또한 보유하고 있으므로 사회보장법령이 정한 권리의 요건을 지나치게 엄격하게 해석하거나 제한하는 해석은 지양되어야 할 것이다. 
2) 육아휴직 급여에 관한 고용보험법 관련 규정
 가) 고용보험법 제70조 제1항 - 육아휴직 급여 수급권의 발생 요건
고용보험법 제70조 제1항은 육아휴직 급여 지급의 적극적 요건으로 ① 남녀고용평등법 제19조에 따른 육아휴직을 30일(근로기준법 제74조에 따른 출산전후휴가기간 90일과 중복되는 기간 제외) 이상 부여받았을 것(같은 항 본문)과 ② 육아휴직을 시작한 날 이전에 제41조에 따른 피보험 단위기간이 통산하여 180일 이상일 것(같은 항 제1호)을, 소극적 요건으로 ③ 같은 자녀에 대하여 피보험자인 배우자가 30일 이상의 육아휴직을 부여받지 아니하거나 남녀고용평등법 제19조의2에 따른 육아기 근로시간 단축을 30일 이상 실시하지 아니하고 있을 것을 들고 있다. 
고용보험법 제70조 제2항이 육아휴직 급여의 신청은 ‘육아휴직을 시작한 날 이후 1개월’부터 가능하도록 하고 있는 점, 고용보험법 제107조 제1항은 육아휴직 급여 수급권에 대하여 3년의 소멸시효 규정을 두고 있으면서 소멸시효의 기산점에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니한 점, 고용보험법 제107조 제2항은 육아휴직 급여 신청에 의하여 소멸시효가 중단된다고 규정함으로써 이미 급여 신청 전에도 소멸시효가 진행하고 있는 것을 전제로 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 육아휴직 급여 수급권은 육아휴직을 시작한 날로부터 1개월이 경과하면 그 기간(1개월)에 관한 수급권이 발생하며 육아휴직 기간이 경과되는 매 월마다 각 월별로 수급권이 발생하고 각 수급권 발생일로부터 각기 3년의 소멸시효가 진행된다고 봄이 상당하다. 
 (한편, 원고가 신청기간 규정에 따라 육아휴직 급여를 신청한 때에 비로소 급여지급청구권이 발생하고, 그로부터 3년의 소멸시효가 진행된다고 주장할 여지도 있다. 그러나 직업안정기관의 장이 관계법령에 따른 요건과 지급 제한 등을 검토한 후 육아휴직급여의 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다는 취지는 근로자가 아무런 신청행위 없이 바로 당사자소송으로 그 권리확인이나 급여의 지급을 소구할 수 없고, 만일 피고가 급여 신청을 거부하면 거부처분에 대한 항고소송을 제기함으로써 권리구제를 받을 수 있다는 뜻이지 급여 신청 전에는 소멸시효의 대상인 기본적인 권리조차 전혀 존재하지 않는다는 의미는 아니라고 보아야 한다.) 
 나) 고용보험법 제107조 - 소멸시효 및 그 중단 사유로서의 ‘신청’
고용보험법 제107조 제1항의 본문은 “제3장부터 제5장까지의 규정에 따른 지원금ㆍ실업급여ㆍ육아휴직 급여 또는 출산전후휴가 급여 등을 지급받거나 그 반환을 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다.”고 규정하고 있다. 그런데 고용보험법상의 ‘지원금’과 ‘실업급여’에 대하여는 위 소멸시효보다 단기의 신청기간을 정하고 있는 규정은 보이지 아니한다. 
 한편 고용보험법 제107조 제2항은 소멸시효의 중단에 관하여는 산업재해보상보험법 제113조를 준용하고 있는데, 산업재해보상보험법 제113조 제1항 본문은 “제112조에 따른 소멸시효(3년)는 제36조 제2항에 따른 청구로 중단”된다고 규정하고 있고, 산업재해보상보험법 제36조 제2항은 “(같은 법) 제36조 제1항에 따른 각종 보험급여는 수급권자의 청구에 따라 지급한다.”고만 규정하고 있을 뿐 위 각종 보험급여의 청구기간에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 않다. 
 다) 고용보험법 제70조 제2항
 고용보험법은 제70조 제2항 본문에서 “제1항에 따른 육아휴직 급여를 지급받으려는 사람은 육아휴직을 시작한 날 이후 1개월부터 육아휴직이 끝난 날 이후 12개월 이내에 신청하여야 한다.”고 규정(이하 위 기간을 ‘신청기간’이라 한다)하고 있다. 
 그런데 고용보험법은 신청기간 규정이 소멸시효 규정보다 우선적으로 적용된다거나 신청기간을 준수하지 아니할 경우 소멸시효 규정을 배제한다는 등의 아무런 특별한 규정을 두고 있지 않다. 이에 같은 법 제107조 제1항의 소멸시효 규정과 사이에 조화로운 해석이 문제된다.
3) 출산전후휴가 급여와의 비교
 가) 출산전후휴가에 관한 고용보험법 규정
고용보험법 제75조는 출산전후휴가 급여 지급의 적극적 요건으로 ① 남녀고용평등법 제18조에 따라 피보험자가 근로기준법 제74조에 따른 출산전후휴가 또는 유산ㆍ사산휴가를 받은 경우로서, ② 휴가가 끝난 날 이전에 제41조에 따른 피보험 단위기간이 통산하여 180일 이상일 것과, ③ 휴가를 시작한 날 이후 1개월부터 휴가가 끝난 날 이후 12개월 이내에 신청할 것을 요건으로 정하고 있다. 
 출산전후휴가 급여에 대하여도 고용보험법 제107조 제1항의 소멸시효 규정은 동일하게 적용된다. 
 나) 육아휴직 급여 및 출산전후휴가 급여에 관한 고용보험법의 개정 연혁
 육아휴직 급여와 출산전후휴가 급여에 관한 고용보험법의 개정 연혁은 별지2 기재와 같다. 육아휴직 급여와 출산전후휴가 급여는 고용보험법이 2001. 8. 14. 법률 제6509호로 개정될 때 각기 제55조의2 및 제55조의7로 신설되면서 현재 시행되는 고용보험법 제70조 또는 제75조와 유사한 취지의 요건을 규정하였다. 다만 구 고용보험법 제55조의2 제1항 제3호 본문은 육아휴직 급여의 지급을 위해 갖추어야 할 요건으로 ‘육아휴직개시일 이후 1월부터 종료일 이후 6월 이내에 신청할 것’을 규정하고, 구 고용보험법 제55조의7 제2호 본문은 ‘산전후휴가종료일부터 6월 이내에 신청할 것’을 규정하였다.
 고용보험법이 2005. 5. 31. 법률 제7565호로 개정되면서 육아휴직 또는 출산전후휴가의 각 종료일로부터 ‘12월 이내’에 신청할 것이라고 신청기간을 연장하여 규정하였고, 피보험자가 유산·사산휴가를 받은 경우에도 출산전후휴가를 받은 경우와 동일하게 급여를 지급하도록 구 고용보험법 제55조의7에 유산·사산휴가를 받은 경우가 추가되었으며, 2007. 5. 11. 법률 제8429호로 전부 개정되면서 육아휴직 급여는 제70조에, 출산전후휴가 급여등은 제75조에 규정하며 육아휴직 급여에 관한 규정을 출산전후휴가 급여등에 그대로 준용하는 등 위 두 급여에 대하여 유사한 내용 및 체제로 규정하였다. 
 이후 고용보험법이 2011. 7. 21. 개정되면서 제73조의2로 육아휴직 대신 근로시간 단축을 하는 근로자에게 근로시간 단축에 따른 소득 감소액을 보전하는 육아기 근로시간 단축 급여를 신설하고, 그 규정과 동일한 체제로 육아휴직 급여 중 신청기간에 관하여 제70조 제1항 제3호의 규정을 삭제한 후 제70조 제2항을 신설하여 규정하였다. 
 다) 법률 개정에 관한 입법자의 의사 해석
 위와 같이 고용보험법은 육아휴직 급여 및 출산전후휴가 급여의 신청기간과 적용범위를 확대하는 방향으로 개정되어 왔는데, 고용보험법 제70조의 조문 체계가 현재와 같이 개정된 배경을 추단할 뚜렷한 입법자료는 찾기 어렵다. 
 일반적으로 모든 법은 법규정의 본질을 바꾸는 정도의 것이 아닌 한도에서 이를 합리적으로 해석함으로써 뒤쳐진 법률을 앞서가는 사회현상에 적응시키는 일방 입법기관에 대하여 법률의 개정 등을 촉구하는 것은 법원의 임무에 속하는 일이라 할 것이고, 그 뒤쳐진 법규정의 재래적 해석·적용이 부당한 결과를 초래한다는 것을 알면서도 법률 개정이라는 입법기관의 조치가 있을 때까지는 이를 그대로 따를 수밖에 없다고 체념해 버리는 것은 온당치 않은 태도이다(대법원 1998. 4. 23. 선고 95다36466 전원합의체 판결, 다수의견에 대한 보충의견 참조).
 법률 개정에 관한 입법자의 의도가 분명하지 아니한 때에도 각 제도의 근거와 목적 및 해당 법률 개정이 있었던 일련의 과정들을 서로 연결하고 변화된 사회현상에 맞도록 해석함으로써 입법자의 의도를 보충할 필요가 있다. 
 라) 육아휴직 급여와 출산전후휴가 급여의 차이
 (1) 육아휴직 급여 및 출산전후휴가 급여의 요건 중 ‘신청기간 내 신청할 것’에 관한 구 고용보험법의 규정은 동일하였으나, 별지2 기재와 같이 현행 고용보험법은 육아휴직 급여의 경우에는 이를 요건에서 제외하여 별도의 조항으로 규정한 반면 출산전후휴가 급여에 있어서는 여전히 ‘신청기간 내 신청할 것‘을 요건 중 하나로 규정하고 있다. 
 위 두 급여의 목적과 기능에 비추어 이를 차별취급할 합리적인 이유는 보이지 아니한다. 그러나 양 급여를 차별취급하지 아니하는 것이 육아휴직 급여에 관한 조항의 문언과 달리 급여의 요건을 출산전후휴가 급여의 요건에 관한 규정과 같이 해석함으로써 양 급여 수급권의 법적 지위를 하향평준화할 논거는 될 수 없다.
 (2) 오히려, 출산전후휴가는 ‘출산’이라는 사실에 의하여 당연하게 발생하는 것으로서 1953년 근로기준법이 제정될 당시부터 ‘산전후휴가’로서 규정되어 사용자에게 60일간의 유급휴가를 부여할 의무가 규정되어 왔으며 현재도 근로기준법 제74조에 규정되어 있는 점, 이후 휴가 기간이 90일로 확대됨에 따라 남녀고용평등법 제18조에서 국가의 지원의무를 규정하면서 늘어난 기간 동안의 급여는 사용자가 아닌 고용보험기금에서 충당하기로 함에 따라 2001년 고용보험법 제55조의7로 산전후휴가급여 규정이 신설된 점, 육아휴직기간(1년 이내의 기간)에 대하여는 다른 법률에 위와 같은 규정이 없으며 민간 사업주의 경우 60일간의 유급의 출산전후휴가는 의무화되어 있으나, 육아휴직은 무급으로 운용하거나 유급인 경우에도 급여액이 현저히 적은 경우가 대부분인 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 민간 근로자의 육아휴직 급여 수급권은 고용보험에 거의 절대적으로 의존하고 있는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 고용보험 재원으로부터의 수급권 요건에 있어 출산전후휴가 급여와 육아휴직 급여를 달리 보더라도 이는 합리적인 차별로 볼 여지가 있다. 
4) 고용보험법 제70조 제2항의 해석
 가) 특정한 청구권의 행사에 있어 소멸시효와 별도로 제척기간을 둘 수 있고 양자의 경합도 가능하다 할 것이나(같은 취지 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결 참조), 청구권에 대하여 소멸시효와 별도의 제척기간을 두기 위하여는 일방의 권리를 희생하더라도 대립하는 당사자 사이의 조속한 법률관계의 안정을 꾀하기 위한 필요가 있어야 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 육아휴직 급여의 재원이 되는 실업급여 계정에 대하여 일정한 자기기여가 있는 수급권자와 그 재원 마련에 별다른 기여가 없는 국가(고용노동부, 직업안정기관의 장) 사이에 수급권자의 급여 신청기간을 소멸시효보다 더 단기로 제한함으로써 도모하여야 할 ‘법률관계의 조속한 안정’이라는 이익을 상정할 수 없다. 
 또한 부정수급 등을 이유로 이미 지급한 급여 등을 반환받을 권리에는 3년의 소멸시효를 적용하면서 이와 대척점에 있는 급여를 지급받을 권리에는 사실상 1년의 소멸시효를 적용하는 것은 형평에 반한다. 
 나) 수급권자의 위 급여 신청이 있는 경우 직업안정기관의 장에 의한 요건 충족 여부 등의 검토를 통한 육아휴직 급여 지급 결정이 이루어져야 하고, 직업안정기관의 장에 의해 산정된 육아휴직 급여가 지급된다. 그러나 이러한 사정은 앞서 본 육아휴직 급여 체계상 수급권자의 신청이 있어야만 직업안정기관의 장이 급여 등 지급결정을 하여 이를 지급하며, 소멸시효 완성 전 신청을 하게 되면 소멸시효가 중단된다는 점을 확인시켜 줄 뿐 소멸시효보다 단기의 신청기간 내 신청할 것을 절차적 요건으로 삼아야 한다는 주장에 대한 논거가 되기에 부족하다. 
5) 피고의 주장에 대한 판단
 피고는 고용보험법 제70조 제2항이 ‘신청기간 내 신청할 것’이라는 규정을 두게 된 것은 사회보장급여로서의 육아휴직 급여의 특수성을 고려하여 육아휴직 종료일로부터 12개월이라는 합리적 기간 동안의 급여 신청권을 보장하는 한편 그 신청기간을 제한함으로써 고용보험기금의 재정적 안정을 확보하려는 데 있다는 취지로 주장한다. 
 그러나 육아휴직 급여 제도의 목적과 취지, 육아휴직 급여 수급권은 앞서 본 바와 같이 재산권적 성격도 보유하고 있는 점, 이에 따라 수급권자로서는 적어도 소멸시효 이내에서는 자신의 권리가 소멸하지 않는다는 신뢰가 형성되어 있는 점에 비추어, 이미 고용보험법 제70조 제1항 요건의 구비로 발생하였고 제107조에 의한 소멸시효 완료 전까지 권리 존속에 대한 신뢰가 형성된 육아휴직 급여 수급권을, 소멸시효보다 단기의 신청기간 내에 신청하여야만 현실적으로 지급받을 수 있도록 하는 것은 고용보험기금의 재정적 안정 확보라는 목적으로 정당화될 수 없는 것이다. 
6) 소결론
 앞서 본 사정 및 고용보험법 제107조 소멸시효 규정과의 관계 등을 종합하여 보면, 고용보험법 제70조 제2항의 ‘신청기간’은 육아휴직 급여 수급권 행사의 제척기간으로 볼 수 없고, ‘신청기간 내 신청할 것’ 역시 강행규정 내지 급여 수급권에 관한 절차적 요건으로 볼 수 없어 이를 훈시규정으로 보는 것이 타당하다.
고용보험법 제70조 제2항의 ‘신청’은 육아휴직 급여를 지급받기 위한 절차이자 소멸시효 중단사유로서, 육아휴직의 부여와 육아휴직 급여 지급이 이원화되어 있는 현재의 체계상 직업안정기관의 장에 대하여 신청을 하지 아니하면 절차가 진행되지 않는다는 것을 환기시키고 육아휴직 기간 중의 생계 지원이라는 제도의 목적을 달성할 수 있도록 조기 신청을 촉구하는 의미의 절차적 규정 정도로 해석함이 상당하다. 
 따라서 원고가 육아휴직을 종료한 후 소멸시효 3년 이내에 육아휴직 급여를 신청한 것은 역수상 명백하여 여전히 피고에게 육아휴직 급여를 받을 권리가 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있고, 이와 다른 전제에서 원고의 신청을 불승인 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결 론
 그렇다면 원고의 청구 중 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분은 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결 중 이 사건 처분에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이 부분 제1심판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
(별지 생략)

판사 박형남(재판장) 김진석 이숙연