조합설립인가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.10.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 안산실업 주식회사 외 6인 (소송대리인 법무법인 명문 담당변호사 박희문 외 2인)
【피고, 피상고인】 인천광역시 남동구청장
【피고보조참가인】 백운주택1구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 강산 담당변호사 김준기)
【원심판결】 서울고법 2012. 10. 9. 선고 2012누17102 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 조합설립동의서 징구 전 개최된 창립총회의 효력에 관하여
 가. 구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙(2012. 4. 13. 국토해양부령 제456호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에서는 조합의 설립인가신청서에 첨부할 서류로서 조합정관, 조합원 명부, 조합설립동의서, 창립총회 회의록 등을 규정하는 한편, 제7호에서 ‘창립총회에서 임원·대의원을 선임한 때에는’ 임원·대의원으로 선임된 자의 자격을 증명하는 서류를 첨부하도록 정하고 있다. 이에 비추어 보면 조합의 임원이나 대의원을 반드시 창립총회에서 선임할 필요는 없다고 할 것이므로, 창립총회에서 조합장 등 조합 임원 선임의 결의가 부결되었다고 하더라도 이 때문에 창립총회가 무효라고 볼 수는 없다.
 나. 원심은 제1심판결을 인용하여, 백운주택재개발정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘추진위’라고 한다)가 그 설립 이후 처음으로 개최한 2008. 11. 13.자 총회에서 조합정관(안) 및 조합예산(안)의 승인, 조합장을 비롯한 임원 및 대의원 선임 등 7개의 안건이 상정되어 그중 조합장 선임의 건은 의결정족수 미달로 부결되었으나 나머지 안건은 모두 결의가 이루어졌던 사실을 인정한 다음, 조합장 선임의 결의가 부결되었다고 하더라도 이 때문에 창립총회가 무효라고 볼 수 없는 이상, 추진위 설립 이후 처음으로 개최된 위 2008. 11. 13.자 총회가 이 사건 조합설립을 위한 창립총회에 해당하고, 추진위가 토지 등 소유자로부터 조합설립 동의를 받은 후 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다는 내용의 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제22조의2 제1항은 2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 신설된 규정이어서 위 2008. 11. 13.자 창립총회에 대하여는 그 적용이 없다는 이유로, 그 후 개최된 2010. 5. 18.자 총회가 창립총회에 해당함을 전제로 그 창립총회의 개최 절차가 구 도시정비법 시행령 제22조의2 제1항에 위배되어 무효라는 원고들의 주장을 배척하였다.
 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 조합설립을 위한 창립총회의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 조합설립 동의율의 산정에 관하여
 가. 조합설립 동의철회의 효력에 관하여
 (1) 항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분 당시를 기준으로 하여 판단하여야 하는바, 여기서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 관하여 판결 시가 아니라 처분 시라고 하는 의미는 행정처분의 위법 여부를 판단함에 있어 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이지 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니므로, 처분 당시의 사실상태 등에 관한 증명은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95누8461 판결 참조).
 (2) 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항은 ‘토지 등 소유자는 법 제17조 제1항 전단 및 제12조의 동의에 따른 인허가 등의 신청 전에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 할 수 있다. 다만 법 제16조에 따른 조합설립의 인가에 대한 동의 후 제26조 제2항 각 호의 사항이 변경되지 않은 경우에는 조합설립의 인가신청 전이라 하더라도 철회할 수 없다’고 규정하고 있으므로, 토지 등 소유자가 ‘동의서’를 제출한 후에 ‘동의철회서’를 다시 제출한 경우에도 구 도시정비법 시행령 제26조 제2항 각 호의 사항에 변경이 없다고 인정된다면 이들은 여전히 ‘동의자 수’에 포함되어야 한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두21218 판결 참조).
 (3) 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1 등 22명의 조합설립 동의철회 당시 구 도시정비법 시행령 제26조 제2항 각 호의 사항이 변경되었음을 인정하기 어렵다는 이유로 위 22명의 동의철회는 효력이 없고, 피고가 동의자 수 산정에서 제외하였던 위 22명을 동의자 수에 포함하면, 이 사건 처분에 있어 토지 등 소유자 3/4 이상의 동의요건을 충족하였다고 판단하였다.
 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 조합설립 동의철회의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 나. 조합설립동의서의 효력에 관하여
 (1) 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 2와 소외 3의 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영은 동일한 것으로 인정되고, 피고의 보완 요구에 따라 이 사건 처분 전까지 하자가 보완된 소외 4 등 9명의 동의서의 효력이 확정적으로 유효하게 되었다고 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 조합설립동의서의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 (2) 앞서 본 동의철회자 22명의 동의철회가 무효이고, 소외 2와 소외 3의 동의서 및 하자가 보완된 9명의 동의서도 유효하다는 원심의 판단이 정당한 이상, 이들을 모두 동의자 수에 포함하면 이 사건 처분에 있어서 토지 등 소유자 3/4 이상의 동의요건을 충족한다. 따라서 소외 5의 동의서의 효력에 관한 원심의 판단은 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로, 그에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
 3. 조합정관 변경결의절차에 관하여
 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 2010. 5. 18.자 총회에서의 정관 변경은 기존 정관에서 별도의 정관 개정절차 없이 변경되는 것으로 간주되는 사항에 관한 것으로서 토지 등 소유자가 조합설립동의서에 의하여 동의한 조합정관의 주요 부분이 실질적으로 변경된 경우라고 볼 수 없다는 이유로 조합정관 변경결의요건을 갖추지 못하였다는 원고들의 주장을 배척하였다.
 관련 규정에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 조합정관 변경결의절차에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 4. 변경된 조합정관에 대한 동의요건에 관하여
 이 부분 상고이유는 2010. 5. 18.자 총회가 조합설립을 위한 창립총회이고, 이 총회에서 조합설립 동의서에 포함된 조합정관에 관한 사항과 다른 내용의 조합정관이 확정되었음을 전제로 하는 것인데, 2008. 11. 13.자 총회가 창립총회이고, 이 창립총회에서 적법하게 확정된 조합정관이 2010. 5. 18.자 총회에서 일부 변경결의되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 전제를 달리 하는 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 권순일

[1] 정비사업조합설립을 위한 창립총회에서 조합장 등 임원 선임의 결의가 부결된 경우, 이 때문에 창립총회가 무효인지 여부(소극)
[2] 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점이 ‘처분 시’라는 의미
[3] 토지 등 소유자가 조합설립 인가에 대한 ‘동의서’를 제출한 후 ‘동의철회서’를 제출하였는데 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제26조 제2항 각 호의 사항에 변경이 없는 경우, 이들을 ‘동의자 수’에 포함해야 하는지 여부(적극)

[1] 구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙(2012. 4. 13. 국토해양부령 제456호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에서는 조합의 설립인가신청서에 첨부할 서류로서 조합정관, 조합원 명부, 조합설립동의서, 창립총회 회의록 등을 규정하는 한편, 제7호에서 ‘창립총회에서 임원·대의원을 선임한 때에는’ 임원·대의원으로 선임된 자의 자격을 증명하는 서류를 첨부하도록 정하고 있다. 이에 비추어 보면 조합의 임원이나 대의원을 반드시 창립총회에서 선임할 필요는 없으므로, 창립총회에서 조합장 등 조합 임원 선임의 결의가 부결되었다고 하더라도 이 때문에 창립총회가 무효라고 볼 수는 없다.
[2] 항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 행정처분 당시를 기준으로 하여 판단해야 하는바, 여기서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 관하여 판결 시가 아니라 처분 시라고 하는 의미는 행정처분의 위법 여부를 판단할 때 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이지 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니므로, 처분 당시의 사실상태 등에 관한 증명은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다.
[3] 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제28조 제4항은 ‘토지 등 소유자는 법 제17조 제1항 전단 및 제12조의 동의에 따른 인허가 등의 신청 전에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 할 수 있다. 다만 법 제16조에 따른 조합설립의 인가에 대한 동의 후 제26조 제2항 각 호의 사항이 변경되지 않은 경우에는 조합설립의 인가신청 전이라 하더라도 철회할 수 없다’고 규정하고 있으므로, 토지 등 소유자가 ‘동의서’를 제출한 후에 ‘동의철회서’를 다시 제출한 경우에도 구 도시정비법 시행령 제26조 제2항 각 호의 사항에 변경이 없다고 인정된다면 이들은 여전히 ‘동의자 수’에 포함되어야 한다.