경업금지 (민사, 의정부지방법원고양지원)
공포일: 2020.08.21 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 정종희)
【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 박종민)
【변론종결】2020. 5. 15.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 피고는 고양시 지역에서 2027. 3. 31.까지 커피판매점 영업을 하여서는 아니되고, 고양시 (주소 생략), (호수 2 생략)에서 경영하는 ‘△△△△△△△점’의 영업을 폐지하고, 제3자에게 위 영업의 임대, 양도 기타 처분을 하여서는 아니되며, 원고에게 30,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 판결 선고 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 2019. 7. 10.경부터 고양시 (주소 생략)에 위치한 ○○○○○ 건물 (호수 1 생략)에서 ‘□□□□□’라는 상호로 커피판매점(이하 ‘이 사건 □□□커피점’이라 한다)을 운영하고 있고, 피고는 2019. 10.경부터 같은 건물 (호수 2 생략)(위 (호수 1 생략)과 사이에 ‘◇◇◇’ 영업점만을 두고 있다)에서 ‘△△△△△△△’라는 상호로 커피판매점(이하 ‘이 사건 △△커피점’이라 한다)을 운영하고 있다.
 나. 피고는 2016. 3.경부터 이 사건 □□□커피점을 운영하다가 2017. 3.경 소외 1에게 위 영업을 양도하였는데, 위 커피점 영업은 2019. 3. 27. 소외 1로부터 소외 2에게, 2019. 7. 10. 소외 2로부터 원고에게 각 양도되었다. 
 [인정근거] 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재와 영상, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 피고는 이 사건 □□□커피점의 영업양도인으로서 상법 제41조에 따라 10년간 동일한 시와 인접한 시에서 동종영업을 하지 못함에도 불구하고, 이 사건 □□□커피점에 바로 인접한 곳에서 이 사건 △△커피점을 운영하고 있다.
 따라서 원고는 소외 1로부터 이 사건 □□□커피점의 영업을 양도받은 소외 2, 피고로부터 위 커피점의 영업을 양도받은 소외 1을 순차적으로 대위하여, 피고에게 고양시 지역에서의 커피판매점 영업 금지, 이 사건 △△커피점 영업의 폐지 및 제3자에 대한 처분행위의 금지를 구한다. 
 나아가 원고는 피고의 이 사건 △△커피점 영업으로 인하여 입은 손해 중 일부로서, 피고에게 매출감소에 따른 재산적 손해 1,500만 원 및 정신적 손해 1,500만 원의 배상을 구한다. 
 나. 판단
 1) 상법상 영업양도에 해당하는지
상법 제41조 제1항에서 정한 ‘영업’이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 영업양도의 판단기준은 인계·인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 2009. 9. 14.자 2009마1136 결정 참조).
 살피건대, 갑 제3호증(가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지를 더하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 
 ① 원고와 소외 2 사이에 체결된 2019. 7. 10.자 사업 포괄 양도·양수 계약서는 ‘본 계약은 소외 2가 운영하고 있는 사업에 관한 일체의 권리와 의무를 원고가 양수하고자 하는 데 그 목적이 있다’(제1조), ‘사업양도·양수일 현재 소외 2와 거래 중인 모든 거래처는 원고가 인수하여 계속 거래를 보장하며, 소외 2가 양도·양수 전에 제조 판매한 제품이 사업양수일 이후 반품될 경우에는 원고의 책임 하에 인수토록 한다’(제2조), ‘양도양수가액은 임대보증금 1억 원, 시설장치 및 권리금 8,000만 원 합계 1억 8,000만 원’(제3조)이라고 규정하고 있다. 위 계약은 사업에 관한 일체의 권리 의무를 양도, 양수하는 계약임을 분명히 밝히고 있고, 권리금 등 지급의 대가로 양도된 대상이 단순히 시설장치, 비품 등에 한정되지 않고 거래처, 신용, 점포의 위치에 따른 영업상 이점을 포함하고 있는 것으로 보인다.
 ② 소외 2와 소외 1 사이에 체결된 2019. 3. 27.자 사업 포괄 양도·양수 계약서도 양도양수가액을 제외하고는 동일한 내용으로 규정하고 있으며, 피고와 소외 1 사이에 체결된 영업양도계약 역시 동일한 내용으로 규정하고 있었을 것으로 추인되는바, 소외 1 및 그 이후의 양수인들은 피고가 종래 사용하던 시설장치, 비품 등 물질적인 시설물을 그대로 사용하여 영업하였을 뿐만 아니라 거래처, 신용, 점포의 위치에 따른 영업상 이점 등의 유·무형의 재산적 가치까지 계속 이전받은 것으로 보인다. 
 ③ 위 각 사업 포괄 양도·양수 계약서에는 공통적으로 ‘양도인은 매장에 대한 임대차 계약 승계가 되지 않을시 본 계약은 무효로 하고 모든 양도양수가액을 양수인에게 돌려주도록 한다’(특약 제1항)고 규정하고 있는바, 양수인이 안정적으로 영업을 개시하고 이를 지속할 수 있도록 양도인에게 그 이행 책임을 부과하고 있다.
 이러한 사정을 종합적으로 고려하면, 피고에서 원고까지 양도가 이루어진 이 사건 □□□커피점에 관한 영업은 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산인 상법상 영업에 해당한다고 봄이 타당하다. 더 나아가 피고가 영업양도인으로서 영업기술이나 비밀 등을 제공한 적이 없고 이 사건 △△커피점은 이 사건 □□□커피점과 전혀 다른 재료를 사용한다고 하더라도, 피고가 영위하는 이 사건 △△커피점 영업은 원고의 이 사건 □□□커피점 영업과의 거리, 영업의 종류 등에 비추어 양도된 영업과 경쟁관계가 발생할 수 있는 동종영업으로서 경업금지의무의 대상이 된다고 할 것이다. 
 2) 피고가 경업금지의무 등을 부담하는지
 가) 관련 법리
상법 제41조 제1항에서는 영업양도의 실효성을 확보하기 위한 양도인의 의무로서 ‘영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다’고 규정하고 있다. 따라서 영업을 양도한 자는 상법 제41조 제1항에 의하여 경업금지의무를 부담하고 양도인이 경업금지의무를 위반한 경우에 양수인은 양도인에 대하여 그 위반을 제거할 것과 장래에 대한 적당한 처분 등을 청구할 수 있다. 
 나) 판단
 피고로부터 원고에까지 이르는 각 영업양도는 상법상 영업양도에 해당하므로, 피고는 소외 1에게 동일한 영업의 폐지의무는 물론 상법 제41조 제1항에 따라 영업양도일인 2017. 3.경부터 10년간 동일한 시인 고양시 내에서 경업금지의무를 부담하는 것이 원칙이다. 그러나 소외 1은 소외 2에게 이 사건 □□□커피점 영업을 양도함으로써 피고에 대한 경업금지청구권을 상실하였다고 할 것인바, 달리 소외 1이 소외 2에게 피고에 대한 경업금지청구권까지 양도하였음을 인정할 만한 증거가 없는 이상, 원고는 소외 2, 소외 1을 순차 대위하여 피고에게 경업금지청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다.
 그렇다면 원고가 순차 대위하여 행사하고자 하는 피대위권리 자체가 존재하지 않으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다. 
3. 결론
 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김승정(재판장) 조영민 양소영