퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1999.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박영식)
【피고, 피상고인】 대한민국
【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울집행관합동사무소 (소송대리인 변호사 최종백)
【원심판결】 서울고법 1997. 11. 6. 선고 96나43166 판결
【주 문】
 원고들과 피고 서울집행관합동사무소의 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들의, 피고 서울집행관합동사무소의 상고로 인한 부분은 같은 피고의 각 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원고 2의 피고 대한민국에 대한 상고에 대하여
원고 2는 피고 대한민국에 대하여 상고하였으나 원고 2와 그의 대리인은 피고 대한민국에 대하여 아무런 상고이유도 제출하지 아니하였으므로 원고 2의 피고 대한민국에 대한 상고는 이유가 없다.
 2. 피고 서울집행관합동사무소가 원고들에 대하여 퇴직금 지급의무를 지는 근로기준법상의 사용자인지 여부(피고의 상고이유 제1점)에 대하여
 원고들의 퇴직 당시에 시행되고 있던 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 법. 이하 구 근로기준법이라고 한다)상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(대법원 1998. 2. 27. 선고 96다54294 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다17575 판결, 1997. 11. 28. 선고 97다7998 판결 등 참조), 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 구 근로기준법 제28조 제1항, 제30조가 정하는 퇴직금 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이 때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 1960년의 동·서집달리합동사무소, 1967. 11. 29.의 서울민사지방법원 집달리합동사무소, 1973. 10. 26.의 서울집달리합동사무소(이후 서울집달관합동사무소, 서울집행관합동사무소로 순차 명칭이 변경되었다. 이하 피고 서울집행관합동사무소를 피고 사무소라고 부른다)의 설립과 1961. 8. 31. 법률 제702호 집달리법(이하 1961년 법이라고 한다)에 의한 집달리대리자 제도와 1973. 2. 24. 법률 제2552호로 개정된 집달리법(이하 1973년 법이라고 한다)에 의한 집달리 사무원{이후 1981. 1. 29. 법률 제3363호(집달관법), 1995. 12. 6. 법률 제5002호(집행관법)로 집달리의 명칭이 집달관, 집행관으로 순차 변경됨에 따라 집달관 사무원, 집행관 사무원으로 순차 명칭이 변경되었다. 이하 해당 시점에 따라 집달리 사무원, 집달관 사무원 등으로 부르기도 하고, 집달리 사무원, 집달관 사무원을 모두 지칭하는 의미로 단순히 집달관 사무원이라고 부르기도 한다.} 제도의 내용에 관하여 판시와 같은 사실을 인정한 후 집달관 사무원에 대한 인사관리 및 보수에 대하여
 ① 집달관 사무원과 집달관 합동사무소에 대한 법률과 그 시행규칙(대법원규칙)이 정하는 규정들의 변천과 관계없이 실제 집달관 사무원들의 임명은 소속 집달관(이하 경우에 따라 집달리, 집행관을 포함하는 의미로 사용한다)의 동의를 얻어 합동사무소가 추천을 하여 서울지방법원장의 허가를 받아 합동사무소 소장 명의로 임용·발령을 하여 온 사실.
 ② 합동사무소의 사무원들은 원칙적으로 임명시 동의한 특정한 집달관의 업무를 보조하면서, 직무 수행시 소속은 서울지방법원, 직명은 사무원으로 되어 있는 합동사무소 소장 발행의 신분증을 휴대한 사실.
 ③ 원고들은 1973년 법과 그에 따라 전문 개정된 집달리법시행규칙(1973. 9. 17. 대법원규칙 제539호. 이하 1973년 규칙이라고 한다)에 의거하여 당시 서울민사지방법원 및 시내 지원 소속 집달리 27명 전원이 새로운 규약(이하 1973년 규약이라고 한다)을 제정하여 서울집달리합동사무소를 설립한 이후에는 합동사무소 소장의 인사명령에 따라 임명시 동의한 특정 집달관 이외의 다른 집달관의 업무를 보조하도록 소속이 변경되거나 서울지방법원 본원 또는 지원의 사무소에 전직 근무하기도 하였으며, 한 차례씩 합동사무소로부터 정직 및 감봉의 징계를 당하였고, 또 1980. 10. 4. 합동사무소로부터 사무원 교육을 받기도 한 사실.
 ④ 집달관 사무원들은 소속 집달관이 퇴직하면 따라서 퇴직하되 별다른 사정이 없는 한 법원장의 허가 절차를 밟아 다른 집달관의 사무원으로 채용되어 계속 근무하여 온 사실.
 ⑤ 1973. 6. 30. 이전의 집달리대리자가 집달리 개인 또는 합동사무소(1960년에 설립된 동·서집달리합동사무소와 1967. 11. 29. 설립된 서울민사지방법원 집달리합동사무소) 중 누구로부터 임금을 지급받았는지는 분명하지 아니하지만 집달리 사무원 제도가 시행된 1973. 7. 1.부터는 합동사무소가 보수규정을 따로 제정하여 집달리 사무원에 대한 보수액을 총회에서 결정하도록 하고, 이에 따라 그 후 집달관 사무원들은 피고 사무소 총회에서 수시로 경력 및 호봉에 따라 결정하는 본봉, 직책수당 및 상여금을 피고 사무소로부터 수령하여 온 사실.
 ⑥ 서울집달리합동사무소는 1980. 12. 20. 자로 개정한 서울집달리합동사무소 보수규정에 의하여, 퇴직하는 직원에게는 퇴직사유가 발생한 달 이전의 3개월간 지급된 임금 총액의 3분의 1에 해당하는 평균임금에 근속연수를 곱하여 산출한 금액 중에서, 국민연금법에 의하여 지급된 퇴직금과 전환금 총액을 공제한 금액을 퇴직금으로 지급하도록 하는 퇴직금 제도를 신설한 사실.
 ⑦ 서울집달관합동사무소의 회원인 집달관들은 각 개인 명의로 사업자등록을 하고 소득세를 납부하였으며, 각 그 소속 집달관 사무원들에 대한 근로소득세를 원천징수하여 온 사실.
 등을 인정하고, 이에 터잡아 1961년 법 시행 이래 법규상으로는 집달리는 자기의 책임하에 집달리대리인 또는 업무 보조를 위한 사무원을 둘 수 있다고 규정하고, 집달리가 임명하고자 하는 사무원을 추천하며 집달리가 퇴직하였을 때에는 그 사무원은 해직된 것으로 보고, 개인사업자로 되어 있는 집달리가 각자 소속 사무원에 대한 근로소득을 원천징수하고 있었으므로 형식상 집달리 각자가 집달리 사무원의 고용주체인 것처럼 보이지만, 근로관계의 실질을 살펴보면, 
 ① 적어도 1967. 11. 29. 서울민사지방법원 집달리합동사무소 규약(이하 1967년 규약이라고 한다)이 제정된 이후에는 모든 집달리는 강제적으로 합동사무소의 회원이 되고, 합동사무소는 그 조직과 사무분담 및 수익의 분배 등 사회적으로 독립적인 기능을 수행하는 비법인 사단으로서 존속하여 왔고, 
 ② 합동사무소에서는 집행관련 업무를 일괄 수임하여 회원인 집달리들에게 규약이 정하는 바에 따라 업무를 분배, 수행하게 하고 그에 따른 수익을 균등하게 배분하고 있으며, 
 ③ 집달관 사무원들은 실질적으로는 합동사무소 소장 명의로 채용한 후 본원 또는 지원에 있는 사무소에서 근무하도록 명령하고, 
 ④ 합동사무소가 정한 보수규정으로 사무원에 대한 보수 및 퇴직금을 정하고 경력과 호봉에 따라 합동사무소가 정한 급여를 합동사무소가 임금으로 지급하여 왔으며, 
 ⑤ 합동사무소의 회원인 집달리들이 서로 다른 집달리 소속 사무원들에 대한 업무를 감독하여 징계를 요구할 수도 있을 뿐만 아니라 합동사무소 소장이 집달관 사무원에 대한 징계권을 보유하며, 집달관 사무원들은 합동사무소로부터 사무원 교육을 받은 일도 있고, 
 ⑥ 집달관 사무원들은 소속 집달관이 퇴직할 때에는 해직되는 형식을 취하였으나 실제로는 새로운 집달관으로 소속을 변경하여 계속 근무하여 온 점 
 등을 알 수 있고, 그와 같은 사정들을 종합하면, 원고들을 포함한 집달관 사무원들은 비록 형식적으로는 소속 집달관 개인의 사무원으로 종사하는 모습을 취하여 왔으나, 실질적으로는 피고 사무소에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 계속하여 근로를 제공하여 온 것이라고 인정하였다.
 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하여 여기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고, 그와 같은 사실관계를 전제로 한다면 비록 피고 사무소가 주장하는 바와 같이 법원조직법 제55조 제2항, 구 집달관법(1995. 12. 6. 법률 제5002호로 개정되기 전의 것) 제2조의 해석상 집달관이 독립적 단독제의 사법기관으로 해석되고, 1973년 규칙(1995. 12. 26. 대법원규칙 제1402호로 전문 개정되기 전의 것) 제17조 제1항, 제4항이 집달관 사무원은 집달관이 자기 책임 아래 채용하고, 집달관이 퇴직하는 경우 그가 채용한 사무원은 해직된 것으로 보도록 규정하고 있었다 하더라도 피고 사무소가 구 근로기준법 제28조 제1항과 제30조의 규정에 따라 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무를 부담하는 원고들의 사용자에 해당한다고 보아야 할 것이므로 같은 취지의 원심 판단에 논하는 바와 같은 근로기준법상의 근로자나 사용자에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 피고의 상고이유 제1점의 논지는 이유가 없다.
 3. 원고들과 피고 사무소의 근로관계의 성립 시점(원고 1의 상고이유 제1점, 원고 2의 상고이유 제1점, 제2점, 제3점)에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울민사지방법원 집달리합동사무소는 적어도 1967년 규약에 의하여 하나로 통합된 비법인 사단으로서의 실체를 갖추고 있었으며, 그 이후 대폭 개정된 1973년 법과 1973년 규칙에 의하여 법규상의 근거가 마련되어 새로 서울집달리합동사무소가 설립된 후 1995년의 법 개정시까지는 명칭의 변경에도 불구하고 사회적으로 사실상 피고 사무소와 동일성 있는 단체로서 활동하여 왔음을 인정하기에 넉넉하지만, 한편 원고들과의 근로관계의 관점에서 보면, 원고들의 지위와 신분에 관한 규정은 1973년 법에 의하여 집달리대리자 제도가 폐지됨으로써 제도적으로 크게 달라졌고, 이에 따라 서울집달리합동사무소는 1967년 규약을 개정한 것이 아니라 새로 1973년 규약을 제정하여 신규 설립하는 형식을 취하였으며, 그리하여 비록 집달리의 책임하에 집달리대리자 또는 집달리 사무원을 채용한다는 점 및 그 채용절차와 징계에 관한 규정은 1973. 7. 1.을 기준으로 하여 그 전후에 걸쳐 유사하지만, 그 이전의 집달리대리자의 지위와 그 이후의 사무원의 지위 사이에는 집달리대리자 시절에는 신분 및 업무 면에 있어서 모든 집달리대리자는 특정 집달리에 소속되어 그 집달리의 직무를 대리 또는 대행하도록 되어 있었고, 동·서집달리합동사무소나 서울민사지방법원 집달리합동사무소의 소장이 그들에 대하여 인사명령을 하거나 직무교육을 실시한 흔적이 없고, 또 1967년 규약 제19조가 집달리대리자의 보수는 서울민사지방법원 집달리합동사무소 총회에서 월봉액을 정하고 매월 말에 지급하도록 규정하고 있을 뿐, 실제로 급여가 어떻게 결정되었으며 그 지급 주체가 누구였는지는 분명하지 아니하고, 퇴직금 제도는 그 근거도 없었던 반면, 1973년 규약 이후에는 집달관 사무원의 임명은 서울집달관합동사무소 소장의 명의로 하였고 서울집달관합동사무소는 특정 집달관에 소속되지 아니하는 사무원도 채용하였으며, 집달관 사무원이 담당하는 업무도 집달관의 업무를 단순히 보조하는 것으로 바뀌었고, 또 서울집달관합동사무소가 보수규정에 따라 수시로 본봉 및 수당액을 결정하여 서울집달관합동사무소가 이를 지급하였으며, 퇴직금 지급을 위한 적립 근거도 마련되었고, 아울러 서울집달관합동사무소장의 인사명령에 따라 집달관 사무원에 대한 직무교육 및 본·지원 순환근무도 이루어졌음을 알 수 있고, 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 원고들과 피고 사무소 사이의 근로관계는 집달리대리자 제도가 폐지되고 집달리 사무원 제도가 마련된 1973년 규칙 및 1973년 규약에 의하여 피고 사무소가 설립된 1973. 10. 26.부터 시작되었다고 판단하여 원고들이 집달리대리자로 근무하기 시작한 때부터 1973. 10. 26. 이전까지의 근무기간도 이 사건 퇴직금 산정을 위한 근속기간에 포함시켜야 한다는 원고들의 주장을 배척하였는바, 관련 법규의 규정과 원고들이 집달리대리자로 근무하기 시작한 때부터 1973. 10. 26. 이전까지의 기간에 대한 원고들의 업무의 내용, 근무 형태, 임금의 지급 주체 등에 대한 입증의 정도 등을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 여기에 원고들이 논하는 바와 같은 비법인 사단의 성립 및 집달리대리자의 근로관계, 사용 주체 혹은 근속기간에 대한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고 1의 상고이유 제1점, 원고 2의 상고이유 제1점, 제2점, 제3점의 논지는 모두 이유가 없다.
 4. 1983. 12. 31. 자로 원고들의 근로관계가 단절되었는지 여부(피고 사무소의 상고이유 제2점)에 대하여
 동일 사업 안에서 근로자가 자유로운 선택에 따라 자의로 사직하였다가 그 다음날 즉시 재입사하여 근무하는 경우에는 그로써 근로관계가 단절된다고 할 것이지만 근로자가 자유로운 선택에 따라 자의로 사직한 일이 없고, 사용자의 경영방침에 의한 일방적 결정에 따라 그 때까지의 퇴직금을 지급하는 형식을 취한 경우에는 근로관계가 단절되었다고 할 수 없다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거들을 종합하여 피고 사무소는 1983. 10. 20. 자 정기총회에서 보수규정을 개정하여 1984. 1. 1.부터 새로 퇴직금 규정을 신설하면서 그 날 이후부터의 근속기간에 대하여만 퇴직금을 지급하기로 결정하고, 이에 따라 1983. 12. 19. 원고들에게 1980. 3. 1.부터 1983. 10. 31. 근무기간에 대한 퇴직금 명목으로 판시 각 금원을 지급하였으나, 원고들이 그 이전에 소속 집달리가 퇴임하여 새로운 집달리의 사무원으로 재임명 받으면서 그 때마다 퇴직금을 지급받았음을 인정할 자료가 없고, 또한 원고들이 1983. 12. 19. 중간 퇴직금 지급시 피고 사무소에서 퇴직하였다거나 원고들이 자발적으로 그 이전의 퇴직금을 정산하기로 하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 아무런 자료도 없으므로 원고들은 위 중간 퇴직금 지급을 전후하여 피고 사무소에서 계속 근무하였다고 봄이 상당하고, 피고 사무소의 위 중간 퇴직금 지급에 의하여 원고들의 근속 기간이 단절되었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고의 상고이유 제2점의 논지도 이유가 없다.
 5. 원고들의 평균임금 산정에 포함될 임금의 범위에 대하여
 가. 평균임금 산정에 포함될 임금의 범위
평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상(對償)으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되고(대법원 1997. 5. 28. 선고 96누15084 판결, 1996. 5. 14. 선고 95다19256 판결, 1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결, 1992. 4. 14. 선고 91다5587 판결 등 참조), 반면 사용자 이외의 자가 지급한 금품이나 근로의 대상으로서 지급되는 것이 아니라 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 아니한다.
 나. 원고 1의 노무수당(원고 1의 상고이유 제2점)에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1의 노무수당에 대한 주장에 대하여 판시 증거를 종합하여 집달관은 유체동산 압류 및 부동산 명도, 철거 집행을 위하여 집행의뢰인으로부터 기본적으로 1회분 노무수당으로 금 9,500원을 예납받고, 기술자나 노무자를 집행보조자로 사용할 필요가 있는 때에는 집달관수수료규칙 제20조 제5호 및 제25조에 따라 노무비로 1인당 금 70,000원을 수수료의 일종으로 예납받는 사실 및 집달관 사무원이 피고 사무소로부터 위 수수료를 기록과 함께 수령하여 오면, 집달관은 집달관 사무원 및 운전기사 겸 상근 노무원에게 집행을 보조하도록 한 후, 위 비용 중 1회당 금 9,500원의 노무수당은 동행한 집달관 사무원에게 주어 통상 집달관 사무원과 운전기사가 이를 절반씩 나누어 가지고, 아울러 철거 및 명도 집행에 필요한 노무비는 그때그때 동원한 기술자나 노무자에게 이를 지급하는 사실을 인정하고, 위 노무수당 및 노무비는 집행의뢰인으로부터 수수료로 지급받아 그 전액을 실제 집행업무를 수행할 때마다 지급하는 실비변상적 성격의 돈으로서, 그것을 원고 1 등 집달관 사무원에게 전액 지급하는 것도 아니기 때문에 이를 피고 사무소가 원고 1에게 근로의 대가로 일률적으로 지급한 임금이라고 보기 어렵고 따라서 이를 원고 1의 평균임금 산정을 위한 기초임금에 포함시킬 수 없다고 판단하였는바, 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고 1의 상고이유 제2점의 논지는 이유가 없다.
 다. 원고 2의 부동산 현황조사수당(원고 2의 상고이유 제4점)에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 2의 부동산 현황조사수당에 대한 주장에 대하여 판시 증거를 종합하여 집달관이 경매법원으로부터 부동산 현황조사 명령을 받고 조사 업무를 수행하는 경우, 경매법원은 경매신청인들로부터 집행관수수료규칙 제20조에 따라 수수료, 집달관 여비, 사진촬영비용, 주민등록 발급비용 등을 예납받아 이를 집달관에게 지급하는데, 집달관에 따라서는 집달관 사무원으로 하여금 위 현황조사 업무를 보조하게 하고 출장 1회당 금 10,000원의 여비와 1건당 사진촬영 및 주민등록발급 비용 금 2,260원을 부동산 현황조사수당이라는 명목으로 집달관 사무원에게 지급하여 주고 있는 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면, 부동산 현황조사수당의 실질은 경매법원이 경매신청인들로부터 예납받은 비용을 집달관에게 그대로 지급한 것을, 집달관이 다시 실제로 현황조사업무를 보조한 집달관 사무원에게 출장 횟수에 따라 지급하는 것으로서 실비변상적 또는 은혜적 성격의 돈에 불과하며, 피고 사무소가 이를 집달관 사무원에게 직접 지급하는 것도 아니기 때문에 부동산 현황조사수당은 원고 2의 평균임금 산정을 위한 기초임금에 포함시킬 수 없다고 판단하였는바, 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 평균임금 산정에 포함될 집달관 사무원의 부동산 현황조사수당에 대한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고 2의 상고이유 제4점의 논지는 이유가 없다.
 라. 원고 2의 외근여비(피고 사무소의 상고이유 제3점)에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 2의 외근여비에 대한 주장에 대하여 판시 증거를 종합하여 부동산 현황조사 업무의 경우 출장이 많은 데다가 힘든 업무라서 집달관 사무원들이 서로 이를 기피하는 경향이 있어 피고 사무소는 1979년경부터 현황조사 업무를 보조하는 모든 집달관 사무원들에게 매월 일률적으로 금 150,000원씩을 지급한 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면 외근여비는 피고 사무소가 부동산 현황조사 업무를 보조하는 집달관 사무원에게 매월 처리 사건 수와 관계없이 정기적·일률적으로 지급한 급여로서 근로의 대가로 지급된 임금에 해당함이 명백하고 따라서 원고 2의 외근여비는 평균임금 산정을 위한 기초임금에 포함되어야 한다고 판단하였는바, 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 평균임금 산정을 위한 기초임금의 범위에 대한 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고 사무소의 상고이유 제3점의 논지도 이유가 없다.
 6. 그렇다면, 원고들과 피고 사무소의 상고는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

[1] 근로기준법상 근로자 및 퇴직금 지급의무를 부담하는 사용자의 해당 여부의 판단 기준
[2] 집달관 사무원에 대하여 퇴직금 지급의무를 부담하는 사용자를 집달관합동사무소라고 본 사례
[3] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 범위

[1] 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것)상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 같은 법 제28조 제1항, 제30조가 정하는 퇴직금 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이 때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다.
 [2] 집달관 사무원에 대하여 퇴직금 지급의무를 부담하는 사용자를 집달관합동사무소라고 본 사례.
 [3] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상(對償)으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되고, 반면 사용자 이외의 자가 지급한 금품이나 근로의 대상으로서 지급되는 것이 아니라 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 아니한다.