특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기·배임·횡령·증재등·수재등)·뇌물공여의사표시·사문서위조·위조사문서행사·사기·뇌물공여·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1999.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 5인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 법무법인 화백 담당변호사 천경송 외 5인
【원심판결】 서울고법 1999. 4. 9. 선고 98노3365, 99노811, 99노812 판결, 1999. 4. 29. 선고 98노3365-1, 99노253 판결
【주 문】
피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 각 상고와 검사의 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 상고를 모두 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 각 75일씩을, 피고인 6에 대하여는 65일을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대하여
업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다고 하는 점은 논지가 주장하는 바와 같다(대법원 1975. 6. 10. 선고 74도2455 판결, 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결 등 참조). 
 그런데 원심은 제1심에서 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하여, 피고인 2는 자신이 대표이사로 있던 공소외 1 회사로 하여금 피해자 공소외 2 주식회사(이하 '공소외 2 회사'라 한다)와 탄현 ○○○아파트에 관한 신탁계약을 체결하고 1996. 3. 8. 탄현 아파트 개발사업의 공동시공자로 선정된 다음 공소외 2 회사로부터 선급금으로 340억 원, 선배당금으로 300억 원 등 합계 640억 원을 지급받았음에도 공소외 1 회사의 자금사정이 개선되지 아니하여 공소외 2 회사에 계속적인 자금지원을 요구하였으나 위 탄현 아파트 건에 기하여는 더 이상의 자금지원을 받지 못하고 있던 중, 1996. 10. 2.경 전부터 친분이 있던 피고인 3이 마침 공소외 2 회사의 임원으로 취임하게 되었음을 기화로 추가로 자금지원을 받아내기 위하여 위 피고인 3 등과 접촉한 끝에 새로운 개발신탁계약에 기하여 자금지원을 받기로 하고, 1996. 12. 26. △△시 기흥읍 영덕리 소재 토지에 관하여 공소외 3 주식회사 명의로 신탁계약을 체결하게 하고 그 지상에 건설되는 아파트의 시공자로 자신이 사실상 경영하는 공소외 1 주식회사가 선정되도록 한 다음 공사계약 체결 당일 주택공제조합의 보증서나 다른 담보의 제공도 없이 공사금액의 50%에 해당하는 150억 원의 과당 선급금을 지급 받는 한편, 더 이상의 자금지원이 불가능하다고 하여 중단되었던 위 탄현 아파트 건에 기하여도 실제로는 공소외 1 회사의 다른 약속어음 결제대금으로 사용하는 것임에도 마치 건축자재 확보를 위한 긴급자금을 지원 받는 것처럼 가장하여 41억 원을 추가 지원을 받았으며, 나아가 공소외 4 주식회사(이하 '공소외 4 회사'라 한다)로부터 114억 원을 차입함에 있어서 단순히 질권 설정에 대한 동의를 넘어 지급보증을 받았고, 또 1998. 2. 초 위 피고인 3, 공소외 2 회사의 모회사인 공소외 5 회사임원인 공소외 6을 차례로 찾아가 담보가치가 부족한 피고인 1 소유의 공소외 7 주식회사 주식을 담보로 제공하고 공소외 1 회사의 충청은행에 대한 100억 원의 채무를 인수하고 별도로 120억 원의 자금을 대여할 것을 요청하여 채무인수와 일부 자금대여를 받았는데 피고인 2로서는 그와 같은 자금지원이 관련 법령이나 업무처리규정에 위배된다는 것을 알고 있었고 일부 임원들이 자금지원에 반대한다는 사실을 알면서도 피고인 3, 피고인 4, 제1심 공동피고인 4 등에게 집요하게 자금지원을 하여 줄 것을 요구하는 한편으로 자신이 평소 알고 지내는 정치인이나 공소외 5 회사의 간부들에게 자금지원을 청탁하고 정치인들과의 친분관계를 과시함으로써 가능하였다고 사실을 인정하였는바, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 나아가 위와 같은 사실관계에서 인정되는 피고인 2의 관여행위의 정도나 내용을 검토하여 보면, 위 피고인은 단순히 위 피고인 3, 피고인 4, 제1심 공동피고인 4 등이 공소외 2 회사에 대하여 배임행위를 한다는 것을 알면서 이에 편승하여 공소외 1 회사나 공소외 1 회사로 하여금 이익을 취득하게 한 정도를 넘어 위 피고인 3, 피고인 4, 제1심 공동피고인 4 등에 대하여 배임행위를 할 것을 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여함으로써 적극 가담하였다고 할 것이고, 그 당시 객관적인 상황에 비추어 보아도 이미 공소외 1 회사나 공소외 1 회사로 하여금 부당한 이익을 얻게 하고 공소외 2 회사에 대하여 손해를 가한다는 배임의 범의를 가지고 저지른 것이라고 볼 것이지 사후의 경제사정의 악화 등 사정변화 때문에 결과적으로 공소외 2 회사에게 손해를 가한 것으로 볼 수도 없는 것인바, 위 피고인을 그 판시 업무상배임죄의 공범으로 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 업무상배임죄의 성립 또는 그 고의에 관한 법리를 오해한 위법은 찾아 볼 수 없다. 
 논지는 모두 이유가 없다.
 2. 피고인 3의 변호인의 상고이유에 대하여
 가. 제1점(공소장변경 및 심판범위에 관한 법리오해) 및 제2점(배임죄의 인과관계에 관한 법리오해)
단독범으로 기소된 것을 법원이 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없는 것이다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90도1977 판결 참조).
 원심이 인용한 제1심 채택 증거들에 의하면, 피고인 3은 1998. 2. 5.경 공소외 2 회사의 이사회를 소집하여 피고인 1로부터 공소외 7 회사 주식 1,702,800주를 담보로 제공받기로 하고 공소외 1 회사의 충청은행에 대한 100억 원의 채무를 인수하고 그와 별도로 공소외 1 회사에 120억 원을 대여하기로 하는 내용의 결의를 하였는데, 피고인 3은 대여하기로 한 금액 중에서 일부만이 실제 대여가 된 상태에서 1998. 2. 10. 퇴임하였고 충청은행에 대한 채무인수와 나머지의 대여금의 교부는 후임 대표이사인 공소외 6에 의하여 이루어진 것이기는 하나, 위와 같은 자금지원을 하여 주기로 하는 내용의 이사회 결의가 이루어진 것은 당시의 공소외 5 회사 부원장이던 위 공소외 6이 피고인 1, 피고인 2로부터 추가 자금지원 요청을 받고 공소외 2 회사의 이사회에 참석하여 공소외 7 회사의 주식을 담보로 취득하고 공소외 1 회사에 자금지원을 하는 방법을 제시하면서 자금지원에 소극적인 피고인 3과 다른 임원들을 적극적으로 설득함으로써 그러한 결의가 이루어진 것이고, 결국 위와 같은 결의에 따라 일부 대여금의 교부는 피고인 3의 재직 중에, 나머지 대여금의 교부 및 채무인수는 위 공소외 6이 공소외 2 회사의 대표이사로 취임한 이후에 이루어진 사실이 인정되며, 한편, 기록에 의하면 피고인 3은 원심 및 제1심 법정에서 그와 같은 객관적인 사실관계는 인정하면서, 배임의 범의를 부인하는 한편 자신의 퇴임한 후에 이루어진 자금지원에 관해서는 자신의 관여가 단절되었음을 주장하였고, 원심에서 위 공소외 6을 증인으로 신청하여 심문을 하였던 점 등이 인정된다. 
 이와 같은 사실관계에 비추어 보면, 위 배임행위는 피고인 3이 공소외 6과 공모하여 저지른 것으로 충분히 인정된다 할 것이고, 한편 이 사건 원심 및 제1심 공판과정에서 피고인 3의 주장내용 및 입증과정 등을 종합적으로 고려하여 보면 비록 원심법원이 공소장변경절차 없이 위 공소사실에 대하여 피고인 3이 공소외 6과 공모하여 범행을 하였다고 하여 공동정범으로 인정하였다고 하더라도 위 피고인의 방어권 행사에 불이익을 줄 우려가 있는 경우라고 할 수 없으므로, 이 부분 원심의 조처는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 공소장변경 및 심판범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또 위와 같이 보는 이상 피고인 3 퇴임 이후에 이루어진 채무인수나 대여금의 교부는 1998. 2. 5.의 이사회 결의를 통하여 이미 구체적으로 예정되어 있는 것이어서 그 일부 실행이 위 피고인 퇴임 이후에 이루어진 것이라고 하여 그 부분 업무상배임의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 위 피고인 퇴임 이후인 1998. 2. 19. 열린 이사회에서 충청은행에 대한 채무인수를 다시 결의를 하였다고 하더라도 이는 이미 1998. 2. 5. 결의된 채무인수를 재차 확인하고 집행하기 위한 절차에 불과하므로 다시 이사회의 결의를 거쳤다고 하여 위 피고인의 행위와 배임의 결과발생 사이에 인과관계가 단절되었다고도 볼 수 없으므로, 이 부분 원심의 판단에 배임죄의 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 
 논지는 모두 이유가 없다.
 나. 제3점(채증법칙 위배로 인한 사실오인) 및 제4점(배임죄의 범의에 관한 법리오해)
 원심은, 제1심 채택 증거들을 종합하면, 피고인 3이 공소외 1 회사나 공소외 1 회사건설에 선급금·자재대금·대여금의 지급, 지급보증 등의 명목으로 자금지원을 함에 있어서 신탁계약과 관련한 아파트 공사에 사용하여야 할 위 자금을 공소외 7 회사에 대한 대출금 채무의 상환에 주로 사용한다는 사실을 알면서 관련 법령이나 업무처리규정에 위배하여 거액의 자금지원을 하여 주었고, 그 자금지원을 위한 이사회 결의를 할 때에도 다른 이사 등에게 사전에 의안을 고지하여 주지 아니한 채 피고인 3, 피고인 4 등만이 알고 있는 상태에서 당일 이사회를 소집하였고 자금지원을 반대하는 임원이 있으면 그들의 의견을 묵살하는 등의 방법으로 이사회 결의를 이끌어 내는 방법으로 자금지원을 한 점을 포함하여 위 피고인에 대한 공소사실 전부를 인정하기에 충분하다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편, 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소인 고의, 동기 등은 피고인이 오직 본인의 이익을 위하여 문제된 행위를 하였노라고 주장하면서 자백을 하지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어서 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이나, 그 때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법이 없다고 할 것이다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결, 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결 등 참조).
 그런데 피고인 3은 공소외 2 회사임원으로 취임한 이후 공소외 2 회사로부터 더 이상의 자금지원을 받지 못하고 있던 위 피고인 2가 평소의 친분관계를 내세우면서 자금지원을 집요하게 요청하자 관련 법령이나 업무처리규정에 위반하여 공소외 1 회사나 공소외 1 회사건설에 자금지원을 하게 된 것으로서, 공소외 4 회사에 지급보증을 한 경위나 아파트 사업과 관련하여 주택공제조합의 보증서 없이 과다한 선급금이 지급된 경위, 피고인 1이 담보로 제공하겠다는 공소외 7 회사 주식의 담보가치를 제대로 따져보지도 아니한 채 220억 원 상당의 자금지원을 결의하고 이어 자금지원을 시작한 경위 등을 원심이 확정한 사실관계에 비추어 종합·검토하면 위 피고인으로서는 공소외 1 회사나 공소외 1 회사건설로 하여금 부당한 이익을 취득하게 하고 공소외 2 회사에게 손해를 입힌다는 인식을 가지고 그와 같은 행위를 한 것으로 위 피고인에게 업무상배임의 고의가 있었다고 충분히 인정할 수 있고, 위 피고인이 개인적으로 이와 관련한 이익을 취한 바가 없다고 하여 달리 볼 것은 아니므로, 이에 관한 원심의 판단은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 배임죄의 범의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 모두 이유가 없다.
 3. 피고인 4 및 그 변호인의 상고이유에 대하여
 가. 제1점(채증법칙 위배로 인한 사실오인, 배임의 범의에 관한 법리오해)
 원심은, 제1심 채택 증거들을 종합하면, 피고인 4로서도 공소외 2 회사의 개발신탁3부장으로서 공소외 1 회사나 공소외 1 회사건설에 선급금·자재대금의 지급, 지급보증 등의 명목으로 자금지원을 함에 있어서 신탁계약에 기한 아파트 공사에 사용하여야 할 위 자금을 공소외 7 회사에 대한 대출금 채무의 상환에 주로 사용한다는 사실을 알면서 관련 법령이나 업무처리규정에 위배하여 거액의 자금지원을 하여 주는 등 위 피고인에 대한 공소사실 전부를 인정하기에 충분하다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편, 위 피고인이 공소외 4 회사에 지급보증을 한 경위나 기흥 아파트 사업과 관련하여 주택공제조합의 보증서 없이 과다한 선급금을 지급한 경위 등을 원심이 확정한 사실관계에 비추어 종합·검토하면 위 피고인에게 업무상배임의 고의가 있었다고 충분히 인정할 수 있으므로, 이에 관한 원심의 판단은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 업무상배임죄의 범의에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 논지는 모두 이유가 없다.
 나. 제2점(기대가능성에 대한 법리오해, 심리미진, 사실오인)
업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함하는 것이고(대법원 1982. 7. 27. 선고 81도203 판결 참조), 직장의 상사가 범법행위를 하는데 가담한 부하에게 직무상 지휘·복종관계에 있다 하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다(대법원 1986. 5. 27. 선고 86도614 판결 참조).
 원심이 인용한 제1심 채택 증거들에 의하면, 피고인 4는 공소외 2 회사의 개발신탁3부장으로 근무하면서 공소외 1 회사, 공소외 1 회사건설과의 탄현·기흥 아파트 신탁사업에 관한 실무책임을 담당하였고, 중요한 의사결정은 공소외 2 회사의 이사회에서 결정하게 되지만 실무부장들로 구성되는 신탁사업심의위원회의 일원으로 사전심의에 참가하며 또 의안이 상정되는 이사회에도 참석하여 의안을 보고하고 의견을 진술하는 등의 역할을 하여 왔으며 일정 범위 내에서의 의사결정 권한(전결권)을 가지고 있으면서 공소외 4 회사에 대한 지급보증, 기흥 아파트와 관련한 공사도급계약 체결 및 선급금 지급, 탄현 아파트 관련 긴급 자재대금 명목의 자금 지원에 관련한 업무를 직접 담당한 사실이 인정되고, 이와 같은 사정에 비추어 보면 위 피고인이 대표이사인 피고인 3이나 상무이사인 제1심 공동피고인 4로부터 지시를 받거나 승인을 얻어 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 의당 공범으로서의 죄책을 부담한다고 할 것이며, 상사인 피고인 3, 제1심 공동피고인 4 등의 지시에 의하여 기계적으로 사무를 집행하였다거나 상사의 지시를 거절할 기대가능성이 없다고 볼 수는 없는 것이므로, 피고인 4를 업무상배임죄의 공범으로 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 기대가능성에 대한 법리오해나 심리미진 또는 사실오인 등의 위법은 없다.
 논지는 이유가 없다.
 다. 제3점[서울지방법원 98고합596 등 판결 범죄사실 1.의 가. (1)과 관련한 판단유탈, 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배]
 기록을 살펴보면, 공소외 2 회사에서 공소외 4 회사에 대하여 지급보증을 하기 이전인 1996. 12. 24. 이미 공소외 8 주식회사(이하 '공소외 8 회사'라고 한다)에 대하여 질권 설정에 동의함에 있어서도 한도액을 120억 원으로 하여 유사한 내용의 보증을 한 사실, 공소외 2 회사가 1997. 3. 25. 공소외 4 회사에 대하여 한도액을 140억 원으로 한 질권 설정에 동의하는 한편 지급보증을 하여 주자 공소외 1 회사는 공소외 4 회사로부터 114억 원을 대출 받아 공소외 8 회사에 대한 앞서의 대출금을 상환한 사실은 인정되나, 공소외 4 회사에 대한 지급보증은 종전 공소외 8 회사에 대한 그것과 채권자를 달리함은 물론이고 한도액, 기간 등에 차이가 있으므로 위험의 정도와 보증의 범위를 같이 한다고는 볼 수 없는 것이어서 동일한 채권자에 대한 이른바 대환과는 성격을 달리하는 것이므로 공소외 4 회사에 대한 보증채무 부담행위는 새로운 채무를 부담하는 것으로 독립한 배임죄를 구성한다고 할 것이며, 이 경우 새로 부담하게 되는 보증채무의 전액에 대하여 배임죄가 성립하는 것이지 그 지급보증을 받아 대출 받은 금원으로 종전의 지급보증과 관련된 대출금 채무를 변제하였다고 하여 그 금액을 공제할 것은 아니다. 
 같은 취지에서 위 피고인의 위 범죄사실 전부에 대하여 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배, 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으며, 다만, 원심은 위 피고인의 항소이유 중 위와 같은 취지의 주장에 대하여 별도로 명시적인 판단을 하지는 않았으나, 그 사실오인 및 법리오해 주장 전반에 대하여 판단하였을 뿐만 아니라, 앞서 살핀 바와 같이 위 주장이 받아들일 수 없는 것인 이상 원심이 그 점에 관하여 따로 명시적인 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 논지가 주장하는 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 이 부분 논지도 이유가 없다.
 4. 검사의 피고인 1의 무죄 부분[서울지방법원 98고합596 판결의 범죄사실 1.의 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분]에 대한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심에서 조사·채택한 증거들을 종합하여 보아도 피고인 1은 동생인 피고인 2에게 공소외 7 회사의 대출금 변제자금의 마련을 지시하였고 이에 위 피고인 2가 그 자금을 마련하기 위하여 공소외 2 회사와 신탁계약을 체결하여 자금을 지원 받아 사용하겠다고 하여 이를 승낙하여 준 사실이 있으나 구체적인 업무추진은 모두 위 피고인 2가 담당하였고 위 피고인 1은 대전에 머물고 있어 위 업무에 관여하지 아니하였고 그 구체적인 내용도 자세히 알지 못하였으며, 다만 1998. 2. 초경 위 피고인 2의 요청을 받고 피고인 1 소유의 공소외 7 회사 주식을 담보로 제공하기로 하고 공소외 2 회사에 찾아가서 담보제공의사를 확인하여 준 사실이 인정될 뿐이라고 사실을 인정하고, 피고인 1의 공모 사실에 부합하는 듯이 보이는 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11 등의 검찰에서의 각 진술은 추상적인 것으로 믿기 어렵다고 하여 배척하는 한편, 위 피고인 2가 공소외 1 회사나 공소외 1 회사건설의 업무처리를 함에 있어 자금지원관계 등 중요 사항에 관하여 피고인 1에게 가끔씩 보고·협의를 한 사실을 넘어 그들이 공모하였다고 인정할 다른 증거는 없다고 판단하여 위 피고인 1의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 앞서 본 바와 같이 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 하는 것인바, 위 제1항에서 본 바와 같이 처음부터 공소외 2 회사 측의 피고인 3 등과 직접 접촉하면서 배임행위를 교사하고 그 전 과정에 관여하여 온 위 피고인 2와는 달리 피고인 1로서는 비록 그 자신이 실질적인 이익을 얻기는 하였지만 그 과정에 있어서는 위 피고인 2로부터 보고를 받거나 가끔씩 협의를 하여 대략적인 내용을 알고 있었던 정도에 불과하고 주식을 담보로 제공하기 위하여 공소외 2 회사를 찾아가 비로소 위 피고인 3을 만나게 된 사정 등의 전후관계에 의하면 피고인 1이 위 피고인 3의 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 수 없는 것이므로, 원심의 위와 같은 사실인정과 그에 기초한 판단은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유가 없다.
 5. 피고인 5의 상고이유에 대하여
 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 피고인 5가 공소외 5 회사 부원장이던 공소외 6을 차기 공소외 5 회사장으로 취임하도록 노력을 한 바도 없고 또 그렇게 할 능력도 없음에도 피고인 2에게 그와 같은 취지의 거짓말을 하면서 활동비로 5천만 원을 요구하자 이에 속은 위 피고인 2가 2천만 원을 타인으로부터 차용하여 제공한 것으로서 사기죄를 구성한다고 판단하였는바, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다.
 6. 피고인 6의 변호인의 상고이유에 대하여
 가. 제1점(수뢰죄 및 사전수뢰죄에 관한 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해)
공무원이 받은 금원이 직무와 대가관계가 있는 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정되어져야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 되는 것이고(대법원 1998. 3. 10. 선고 97도3113 판결 참조), 형법 제129조 제2항의 사전수뢰는 단순수뢰의 경우와는 달리 청탁을 받을 것을 요건으로 하고 있는바, 여기에서 청탁이라 함은 공무원에 대하여 일정한 직무행위를 할 것을 의뢰하는 것을 말하는 것으로서 그 직무행위가 부정한 것인가 하는 점은 묻지 않으며 그 청탁이 반드시 명시적이어야 하는 것도 아니라고 할 것이다. 
 원심은 제1심 채택 증거에 의하여, 피고인 6은 △△군수로 재직하고 있을 때부터 이미 피고인 2로부터 아파트 사업을 위하여 매수한 원진레이온 공장부지에 대하여 용도지역을 조속히 변경하여 아파트사업승인을 받을 수 있도록 해달라는 청탁을 받아 오던 중 1995. 6. 초 위 피고인 2로부터 자신의 처를 통하여 5천만 원을 받은 사실, 한편 공소외 12로부터도 △△군수로 재직하고 있을 당시 아파트 분양을 위한 용수배정과 사업승인과 관련한 선처를 하여 달라는 취지의 청탁을 받고 1995. 4.경 2천만 원을 받은 사실과 그 이외에 피고인 6에게 금원을 교부한 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16 등이 모두 위 피고인에게 금원을 교부할 당시 △△군 내에서 아파트 건설사업을 시행하고 있거나 아파트건설사업의 사업승인을 추진하고 있던 회사의 대표이사이거나 임원이었고, 위 피고인은 △△군수(△△군이 △△시로 승격됨에 따라 위 피고인도 군수에서 시장으로 직함이 바뀌었다)로서 △△군 내에서 시행되는 아파트건설사업의 사업계획승인, 지도감독, 사용검사, 사용승인 등의 업무를 총괄하는 지위에 있었다고 인정한 다음, 이와 같은 사실관계에 비추어 위 피고인이 받은 금원은 그가 담당하였던 직무와 관계없이 받은 것이라고 볼 수 없고, 그 돈의 액수가 사회통념상 수령이 허용되는 범위 안에서 순수하게 받은 금액으로 볼 수도 없으며, 직무의 대가로 얻은 뇌물이라고 인정하기에 충분하다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 수뢰죄에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 제2점(업무상배임에 관한 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 배임죄의 범의에 관한 법리오해)
 원심은 제1심 채택 증거에 의하여 △△시에서 공소외 17, 공소외 18에게 준설비용을 보상하여 줄 의무가 없음에도 △△시장인 피고인 6이 그들의 준설비용을 보상하여 주기 위하여 예산편성을 지시함은 물론 허위 내용의 준설공사 계획서, 준공검사 조서가 작성되었음에도 예산이 지출되게 한 사실을 인정하고 위 피고인의 그와 같은 행위가 △△시에 대한 업무상배임죄를 구성한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 업무상배임죄의 범의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 7. 검사의 피고인 2의 무죄 부분에 대한 상고이유에 대하여
 원심은, 제1심 거시 증거들에 의하여 공소외 19는 피고인 2로부터 공소외 1 회사 발행의 액면 금 1,173,150,000원의 약속어음 6매의 할인의뢰를 받고 1995. 5. 29. 공소외 20 주식회사(이하 공소외 20 회사라 한다)의 관리과장인 공소외 21을 통하여 위 어음들을 할인하기로 하고 부하직원인 김권용에게 위 어음들을 교부하면서 위 공소외 21을 만나서 할인하여 올 것을 지시하였고 위 김권용은 그 다음날 위 공소외 21에게 위 어음들을 교부하면서 위 공소외 21로부터 어음할인을 목적으로 보관한다는 어음보관증을 작성 받은 사실을 인정한 다음, 사실이 이러하다면 공소외 20 회사는 위 공소외 19로부터 위 어음들을 양수한 것이 아니라 그 할인의뢰를 받고 그 위임받은 사무를 처리를 위하여 위 어음들을 보관하고 있었던 것으로서 위 어음의 소유자가 아니고 다만 그 할인을 위하여 필요한 행위를 부여받은 단순한 보관자의 지위에 불과하다고 할 것인데 위 공소외 19가 입금하여 주기로 한 90억 원이 약속한 날까지 입금되지 아니하자 위 어음들을 사취당한 것으로 보고 어음할인 약정을 해제함으로써 위 공소외 19는 물론 공소외 20 회사의 관리과장인 공소외 21은 위 어음들을 피고인 2에게 반환하여야 할 지위에 있는바 위 어음을 돌려 받기로 한 위 공소외 19와의 합의에 따라서 위 공소외 21로부터 할인의뢰를 받아서 당시 위 어음들을 보관하고 있던 공소외 7 회사로부터 직접 위 어음을 돌려 받기 위하여 위 어음들의 보관을 공소외 7 회사에 요청하고 공소외 7 회사의 대표이사인 제1심 공동피고인 2가 공소외 20 회사 측의 어음 반환을 거부한 것은 정당한 권리행사로서 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판단한 제1심을 유지하고 있다.
약속어음을 할인을 위하여 교부받은 경우에 수탁자가 그 약속어음을 할인하였을 때에는 그로 인하여 생긴 돈을, 그 할인이 불가능하거나 할인하여 줄 의사를 철회하였을 때에는 약속어음 그 자체를 위탁자에게 반환하여야 하고 그 약속어음이 수탁자의 점유하에 있는 동안에도 다른 특별한 사정이 없는 이상 그 소유권은 위탁자에게 있고, 수탁자는 위탁의 취지에 따라 이를 단지 보관하는 것으로 볼 것인바(대법원 1983. 4. 26. 선고 82도3079 판결 참조), 위 사실관계에 의하면 피고인 2가 공소외 19와의 어음할인약정을 해제하고 위 약속어음들을 돌려 받기로 합의하였고 공소외 21로서도 아직 약속어음의 할인이 이루어지지 아니한 이상 위 약속어음들을 공소외 19에게 반환하여야 할 것이므로, 위 약속어음들의 실질적인 권리자로서 종국적으로 이를 반환 받을 지위에 있는 피고인 2가 위와 같은 요청을 한 것은 비록 순차로 반환되어야 할 절차를 지키지 아니한 면이 있다고 하더라도 위 약속어음들이 공소외 20 회사에게 반환될 경우 공소외 20 회사나 공소외 19가 이를 다른 곳에서 할인하는 것을 막을 방법이 없는 것인 만큼 부득이한 조치로서 이를 가리켜 횡령죄를 구성한다고 할 수는 없는 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 불법영득의사나 횡령죄에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유가 없다.
 8. 그러므로 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 각 상고와 검사의 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 상고를 모두 기각하며, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심) 송진훈

[1] 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 및 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위한 요건
[2] 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻은 수익자 및 그와 밀접한 관련이 있는 제3자로서 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하여 적극 가담하였다고 보아 업무상배임죄의 공동정범으로 인정한 사례 및 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 수 없다고 보아 업무상배임죄의 공동정범으로 인정하지 아니한 사례
[3] 단독범으로 기소된 것을 공소장변경 없이 공동정범으로 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)
[4] 피고인의 주장내용 및 입증과정에 비추어 단독범으로 기소된 것을 공소장변경절차 없이 공동정범으로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 불이익을 줄 우려가 없다고 본 사례
[5] 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법
[6] 보조기관이 업무상배임죄의 주체가 될 수 있는지 여부(적극)
[7] 직무상 지휘·복종관계에 있는 부하가 직장 상사의 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성 유무(적극)
[8] 공무원이 받은 금원이 직무와 대가관계가 있는 뇌물에 해당하는지 여부의 판단 기준
[9] 사전수뢰죄에 있어서 청탁의 의미와 방법
[10] 할인을 위탁받고 교부받은 약속어음 소유권의 귀속 주체(=위탁자)

[1] 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다.
 [2] 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻은 수익자 및 그와 밀접한 관련이 있는 제3자로서 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하여 적극 가담하였다고 보아 업무상배임죄의 공동정범으로 인정한 사례 및 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 수 없다고 보아 업무상배임죄의 공동정범으로 인정하지 아니한 사례.
 [3] 단독범으로 기소된 것을 법원이 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없는 것이다.
 [4] 피고인의 주장내용 및 입증과정에 비추어 단독범으로 기소된 것을 공소장변경절차 없이 공동정범으로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 불이익을 줄 우려가 없다고 본 사례.
 [5] 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소인 고의, 동기 등은 피고인이 오직 본인의 이익을 위하여 문제된 행위를 하였노라고 주장하면서 자백을 하지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어서 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이나, 그 때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법이 없다.
 [6] 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다.
 [7] 직장의 상사가 범법행위를 하는데 가담한 부하에게 직무상 지휘·복종관계에 있다 하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다.
 [8] 공무원이 받은 금원이 직무와 대가관계가 있는 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정되어져야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다.
 [9] 형법 제129조 제2항의 사전수뢰는 단순수뢰의 경우와는 달리 청탁을 받을 것을 요건으로 하고 있는바, 여기에서 청탁이라 함은 공무원에 대하여 일정한 직무행위를 할 것을 의뢰하는 것을 말하는 것으로서 그 직무행위가 부정한 것인가 하는 점은 묻지 않으며 그 청탁이 반드시 명시적이어야 하는 것도 아니라고 할 것이다. 
 [10] 약속어음을 할인을 위하여 교부받은 경우에 수탁자가 그 약속어음을 할인하였을 때에는 그로 인하여 생긴 돈을, 그 할인이 불가능하거나 할인하여 줄 의사를 철회하였을 때에는 약속어음 그 자체를 위탁자에게 반환하여야 하고 그 약속어음이 수탁자의 점유하에 있는 동안에도 다른 특별한 사정이 없는 이상 그 소유권은 위탁자에게 있고, 수탁자는 위탁의 취지에 따라 이를 단지 보관하는 것으로 볼 것이다.