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면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 정숙희
【피고, 피상고인】 총무처장관
【원심판결】서울고등법원 1980.12.2 선고 80구31 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 살피건대, 첫째, 주위적 청구사실에 관하여는공무원연금법 제55조 제 1 항(원심판결 중공무원연금법 제35조 제 1 항은동 법 제55조 제 1 항의 오기로 인정됨)에 급여에 관한 결정, 기여금의 징수 기타 이 법에 의한 급여에 관하여 이의가 있는 자는 공무원 연금급여 심사위원회에 그 심사를 청구할 수 있다라고 규정되어 있고,동 조 제2항에는제 1 항의 심사의 청구는 그 처분이 있은 날로부터 60일, 그 사실을 안 날로부터 30일 이내에 하여야 하되 다만 그 기간내에 정당한 사유가 있어 심사의 청구를 할 수 없었던 것을 증명한 때에는 예외로 한다 라고 규정하고 있고,행정소송법 제1 조 및제 2 조 제 1 항 본문에는 행정청의 위법한 처분에 대한 취소 변경을 구하는 소송은 그 처분에 대하여 다른 법률에 의하여 소원, 심사의 청구, 이의의 신립 기타 행정청에 대한 불복의 신립을 할 수 있는 경우에는 이에 대한재결, 결정, 기타의 처분을 거친 후가 아니면 이를 제기할 수 없다라고 규정하고 있으므로, 원고가 피고의 본건 순직부조금 부결처분의 취소를 구하는 소송을 제기하려면 그에 앞서 먼저 전심절차로서의 위 공무원연금법의 규정에 의한 심사청구를 적법하게 거쳐야 할 것인바, 기록에 의하면 원고는 1979.7.19총무처장관으로부터 소외 망 엄찬익의 사망은 순직으로 인정되지 않았으므로 원고는 순직공무원 원호대상자가 될 수 없다는 내용의 회신을 받았으므로 원고가 피고의 본건 순직부조금 부결처분에 대한 취소를 구하려면 이때부터 30일이내인 같은 해 8.18까지 공무원 연금급여 심사위원회에 그에 대한 심사청구를 제기하여야 하는데 그 기간이 경과된 이후인 같은 해 8.28에야 동 심사청구를 한 것이며, 원고가 그 기간내에 심사청구를 할 수 없었던 정당한 사유가 없는 이상 원고의 본건 청구는 전치요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라고 판단한 원심판결은 정당하며, 이와 견해를 달리하는 논지는 받아들일 수 없다.
 둘째, 예비적 청구사실에 관하여
 사실인정을 그르친 행정처분이라도 그것이 권한있는 기관에 의하여 소정의 절차를 거쳐서 이루어진 것이면 그것은 취소의 사유가 될지언정 당연무효라고 할 수 없을 것인바, 본원과 그 견해를 같이 한 원심판결은 정당하다 시인되며, 소론과 같은 심리미진이나 행정처분의 무효에 관한 법리오해가 있다고 도 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

사실인정을 그르친 행정처분(순직부조금 부결처분)이라도 그것이 권한 있는 기관(총무처장관)에 의하여 소정의 절차를 거쳐서 이루어진 것이면 그것은 취소의 사유가 될지언정 당연무효라고는 할 수 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 창녕농지개량조합
【원 판 결】 대구고등법원 1980.11.27 선고 80나1139 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 농지개량조합의 임직원의 보수를 규정하고 있는 농촌근대화촉진법 제55조의 규정에 의하여 농수산부장관이 정한 예규인 농지개량조합 보수규정 준칙(갑 제5 호증)에 의하면 동 준칙 제24조, 제28조에 고용원과 일반직에 대한 퇴직금 규정은 있으나, 임시시기에 대한 퇴직금에 관하여는 아무런 규정이 없음은 소론과 같다 하겠으나, 임시직이라 하더라도 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고가 1956.4.17 고용원으로 임명되어 근무 중 1962.3.1 임시서기로, 다시 1962.7.1 일반직인 농무기원으로 각 임명되어 1980.4.7까지 근속하다 퇴직하였고, 농무기원으로 임명되기 전까지는 고용원 또는 임시서기의 직에 있으면서 피고 조합의 일반직 사무인 농무보조, 및 농무 전반에 관한 사무를 계속하여 처리하여 왔다면 임시직에 대한 보수규정상의 퇴직금 규정이 없다 할지라도 임시서기, 농무기원으로 근무한 전후 기간은 각각 신규임명의 형식을 취하였어도 근로기준법상 계속 근무에 해당되므로 그 기간을 통산하여 퇴직금을 산정 지급하여야 한다고 봄이 근로기준법의 기본 정신에 합당하다 할 것이므로(본원 1976.9.14. 선고 76다1812 판결, 1980.5.27. 선고 80다617 판결 참조) 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 위 보수규정 준칙에 임시직의 퇴직금의 규정이 없고, 이에 대한 법무부장관의 유권해석 내용이 반대의 견해를 취하였다고 하더라도 그 해석은 법원을 기속하는 것이 아니므로 거기에 소론과 같은 농지개량조합 보수규정 준칙의 법리를 오해하여 법률적용을 그르친 위법은 없다고 할 것이므로, 논지는 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

농지개량조합 보수규정준칙에 임시직에 대한 퇴직금을 규정하고 있지 아니하나 원고가 피고 농지개량조합의 농무기원(일반직)으로 임명되기 전까지는 고용원 또는 임시서기의 직에 있으면서 일반적 사무를 계속하여 처리하여 왔다면 고용원, 임시서기, 농무기원으로 근무한 전후 기간은 각각 신규임명의 형식을 취하였어도 근로기준법상 계속근무에 해당하므로 그 기간을 통산하여 퇴직금을 산정하여야 한다.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【피고인】 
【상 고 인】 검 사
【원심판결】서울형사지방법원 1981.3.24 선고 80노8532 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 피고인이 1977.9.경부터 공소외 박 남구에게 동 박남구 및 공소외 홍민식 발행의 수표나 어음할인 방법에 의한 금원대여를 하여왔는데 1978.4. 경부터 위 박남구는 위 홍민식 발행의 금액 및 발행일자가백지로 된 본건 수표들을 그때마다 피고인에게 교부하고 금원을 차용하여 갔으며 피고인은 그 백지수표에 금액과 발행년월일을 각 보충기재하여 타에 양도한 취지의 사실을 단정한 다음, 공소사실과 같은 피고인에 의한 금액 및 발행년원일의 기입은 이미 타인에 의하여 발행된 본건 수표에 보충권의 행사로서 금액과 발행년월일을 기입보충한 것인 만큼 이 보충 행위를 가리켜 수표의 발행이나 작성으로 볼 수 없다 하여 무죄를 선고하였다.
 2. 기록을 살피건대, 위 원판시 사실 인정은 그 증거 관계에 비추어 수긍이 가므로 은행과의 당좌거래가 없는 피고인이 위 홍민식의 서명날인만 된 수표용지를 이용하여 자신의 계산으로 본건 수표를 발행한 것이라는 소론은 이유없고, 위와 같이 타인이 발행한 백지수표에 금액과 발행년월일을 기입완성하는 행위는 보충권의 행사로 볼 것이며, 이 보충행위를 지목하여 수표의 발행이나 작성이라 볼 수 없을 것이니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 견해를 달리하여 수표의 발행 내지 작성으로 보아야 한다는 소론은 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

피고인이 금원을 대여하고 그 담보로 교부받은 타인 발행 백지수표의 금액과 발행년월일을 기입 완성하는 행위는 보충권의 행사로 볼 것이며, 이 보충행위를 지목하여 수표의 발행이나 작성이라고 볼 수 없는 것이므로, 피고인이 위 보충된 수표를 타에 양도하고 동수표가 지급거절되었다고 하더라도 피고인을 부정수표단속법 위반죄로 처벌할 수 없다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1980.5.12 선고 79르151 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 살피건대, 원심판결이 청구인은 1978.8. 경부터 피청구인이 "다른 남자와 만난다" "돈을 빼돌린다"는 등으로 피청구인에 대한 의처증이 심하여 구타와 학대를 일삼아 왔기에 피청구인은 이를 견디다 못해 같은 해 12.16경 집을 나와 친정으로 피신하고 있었으며 청구인은 피청구인이 위와 같이 가출한 후인 1979.2.14 이 사건 이혼심판청구를 하고 처음부터 공시송달의 방법으로 동 사건이 진행된 관계로 피청구인은 본건 제 1 심 심판이 선고된 사실을 모르고 있다가 1979.8.23 우연한 기회에 그 사실을 알고 2주일 내에 추완항소를 제기하였다는 사실을 인정하였는바, 그 증거관계에 비추어 볼 때 원심의 위 판단조치에 수긍이 가며, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증상의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 위에서 본 바와 같이 본건 청구가 처음부터 공시송달의 방법에 의하여 진행되었다면 특단의 사정이 없는 한 항소제기 기간을 준수치 못한 것은 피청구인이 책임질 수 없는 경우에 해당된다 할 것이니(당원 1978.1.31. 선고 77므33 판결 참조), 이런 취지에서 피청구인의 추완항소를 허용한 원심의 판단은 또한 정당하고, 견해를 달리하는 소론은 채택할 수 없다.
 3. 그리고 피청구인이 청구인과 동거하던 집을 떠나 별거생활을 하고 있는것은 청구인의 의처증에 따른 구타 학대를 감내할 수 없었던 사정에 인함이 위에서 본 바와 같다면 이는민법 제840조 제 2 호에 규정된 악의의 유기라고 볼 수 없다고 할 것이니, 이런 취지에서 청구인의 본건 청구를 기각한 원심의 조치에 수긍이 가므로 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

이혼심판청구가 처음부터 피청구인에 대하여 공시송달의 방법에 의하여 행되었다면 특별한 사정이 없는 한 피청구인이 항소제기기간을 준수하지 못한 것은 그의 책임질 수 없는 사유로 인하였다고 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상 고 인】 
【원심판결】 서울고등법원 1980.10.10 선고 79나3545 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 소비대차에 있어 그 변제기 후의 이자약정(엄밀한 의미로는 지연손해)이 없는 경우에는 특별한 의사표시가 없는 한 그 변제기가 지난 후에도 당초의 약정이자를 지급하기로 한 것으로 보는 것이 대차관계에 있어서의 당사자의 의사라고 할 것임은 ( 당원 1970.3.10선고 69다2269 판결참조) 소론과 같으나 소비대차 채권의 담보를 확보할 목적으로 일단 제소전 화해를 한 경우에는 화해를 하게 된 동기나 경위가 어떻든 간에 화해가 이루어진 이상 그 화해는 창설적 효력을 가지게 되므로 화해 전의 사유를 가지고 화해의 효력을 다툴 수 없고 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다고 할 것이니( 당원 1977.6.7선고 77다 235판결참조) 본건 제소전 화해는 채무원금을 금 18,000,000원으로 확정하고 원설시와 같은 변제기 및 담보로서 가등기 및 본등기를 한다는 외에 변제기 후의 지연 손해에 대하여는 화해조항에 별도의 정함이 없었음이 뚜렷한 본건에 있어 변제기 후의 지연손해를 당시의 법정이율에 의하여야 한다고 한 원심의 판단조치는 정당하고 반대의 견해로 이와 같은 해석은 거래의 실정에 맞지 아니함을 이유로 원심판시를 비의하는 소론은 채택할 바 못되며 화해의 창설적 효력에 관한 위 당원 판례의 견해를 변경할 필요를 느끼지 아니한다. 
 2. 기록에 의하여 증거관계를 살펴보면 원고가 위 화해채무의 원리금을 변제한 후에 피고는 그 담보인 본건 부동산을 원고에게 되돌려 줄 의무가 있음에도 불구하고 소외인에게 매도하였으며 소외인은 이러한 피고의 배신행위에 적극 가담하여 본건 부동산을 매수하였다는 원판시 사실을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배 있음을 찾아볼 수 없고 또 반사회성 법률행위에 관한 법리오해 있다고도 할 수 없어 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상덕(재판장) 이성렬(주심) 이일규 이회창

가. 이자부 소비대차에서 이자약정이 없는 변제기 후의 지연손해금(=약정이율)
나. 제소전화해의 창설적 효력 및 제소전화해조항에 변제기 후의 지연손해에 대하여 별도의 정함이 없는 경우의 지연손해금(=법정이율)

가. 소비대차에서 변제기 후의 이자약정이 없는 경우 특별한 의사표시가 없는 한 변제기가 지난 후에도 당초의 약정이자를 지급하기로 한 것으로 보는 것이 당사자의 의사이다.
나. 소비대차채권의 담보를 확보할 목적으로 일단 제소전화해를 한 경우 그 화해는 창설적 효력을 가지게 되므로 화해 전의 사유를 가지고 화해의 효력을 다툴 수 없고 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다고 할 것이므로 변제기 후의 지연손해에 대하여 화해조항에 별도의 정함이 없으면 변제기 후의 지연손해는 법정이율에 의하여야 한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.09.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 서울민사지방법원(80가합4939 판결)
【주 문】
원고들의 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원고들은, 원판결을 취소한다.
피고는원고 1에게 금 3,896,510원,원고 2에게 금 300,000원,원고 3,4에게 각 금 200,000원씩 및 위 각 금원에 대한 이사건 솟장부본송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】피고가 1980. 8. 4.소외 1이 경영하는(상호 생략)이라는 자동차수리공장에 고장점검 및 수리를 위해 피고 소유의(차량번호 생략) 포니승용차를 밑긴 사실, 위 수리공장에서 위 차를 점검한 결과, 브레이크 부분에 고장이있어 이를 수리한 후 위 공장의 정비공인소외 2가 위 차의 시운전을 위해 시내 응암동에서 수색방면으로 운행중 동일 14:30경 서울특별시 서대문구 증산동 160 앞 노상에서 위 차로, 반대방향에서원고 1이 운전하고 오던 오토바이를 충격하여 동 원고에게 제1요추 압박골절, 좌측 슬개골골절 등의 상해를 입힌 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고들은, 위 포니차는 피고의 차일 뿐만 아니라 피고가 위 차의 시동키를 위 수리공장에 넘겨주어소외 2가 그 시동키로 시동을 걸어 위 차를 시운전하다가 이건 사고를 일으킨 것이니 동 소외인은 피고의 지시에 따라 시운전한 것으로 보아야 하고 따라서 피고는 자기를 위하여 위 포니차를 운행한 자로서자동차손해배상보장법 제3조에 따라 이건 사고로원고 1 및 그의 처, 자, 모인 나머지 원고들이 입게된 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고 있다.
살피건대, 차의 소유자가 그 차의 수리를 위해 수리업자에게 이를 맡긴 때에는 그 차에 대한 운행의 지배는 수리업자에게로 넘어가 수리기간 중에는 의뢰자인 차주는 차의 취급에 개입할 수가 없는 것이므로 그 차에 대한 관리지배권은 없고, 또 차의 수리에는 그 수리를 위해 필요한 운행과 시운전도 포함된다 할 것이므로 그 차가 시운전중 사고를 일으켰다면 차의 소유자로서는 그에 대한 책임이 없다고 봄이 상당하다 할 것이며, 수리에 시운전이 포함된다고 보는 한 자동차의 소유자가 수리업자에게 시동키를 넘겨주는 것은 당연한 것으로서 달리 특별한 사정이 없는한 차주가 시동키를 수리업자에게 넘겨 주었다는 사실만으로는 그 차의 시운전이 차주의 구체적인 지시에 따른 것이었다고 보기는 어렵고 달리 이건 사고가 피고가 자기를 위하여 자동차를 운행중 일어난 사고였다고 인정할만한 주장입증이 없다.
그렇다면, 피고가위 법 제3조의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당함을 전제하여 나아온 원고들의 이소청구는 나머지 점에 대한 판단에 나아갈 것 없이 벌써 이유없음이 명백하므로 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고들의 항소는 이유없으므로 이를 모두 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김승진(재판장) 박영무 김창수

차량의 소유자가 수리를 위하여 수리업자에게 이를 맡긴 경우에 있어 그 차량관리지배는 소유자로부터 벗어나므로 그 수리의 시운전중 야기된 사고에 대하여는 그 소유자에게 책임을 물을 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.09.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 서울민사지방법원(80가합3655 판결)
【주 문】
원고들의 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원판결을 취소한다.
피고는원고 1,2에게 각 금 22,694,117원,원고 3에게 금 15,462,745원 및 위 각 금원에 대하여 1979. 12. 28.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】망 소외 1이 1979. 12. 28. 22:15경 자기 소유의(차량번호 생략) 포니승용차를 운전하고 서울 용산구 이태원 방면에서 강남 고속버스터미날 방면으로 운행중 같은구 서빙고동 207 소재 잠수교상에 이르렀을 때 반대방향에서 오던소외 2가 운전하던 피고 회사 소속(차량번호 생략) 콜택시와 충돌하여 사망한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고들은, 이건 사고는소외 2가 고속버스터미날 방면에서 이태원 방면으로 위 차를 운행중 앞서 가던 차를 추월하려고 1차선으로 들어와서 과속으로 운행하다가 중앙선을 침범하여 일어난 것이므로 피고 회사는 위 자동차의 보유자로서소외 2의 불법행위로 인하여소외 1의 재산상속인인 원고들이 입은 손해에 대하여 배상할 책임이 있다고 주장하므로 이건 사고가소외 2의 과실 혹은소외 2 및망 소외 1의 쌍방과실에 의한 것인지의 여부에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제3호증(교통사고 원인분석 결과통보), 원심증인소외 3의 증언과 당심증인소외 4의 일부 증언(일부 믿는 부분 제외)및 당심의 녹음테이프 검증결과중 일부는 아래에서 인용하는 증거에 비추어 이를 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거없으며, 오히려 원심의 형사기록검증결과와 위 증인소외 4의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이건 사고지점인 잠수교는 노폭 14미터의 편도 2차선 교량이고, 사고시간은 밤 늦은 시간이므로 위 교량의 이태원방면에서 반포방면으로의 차선은 귀가하는 차량으로 밀려 있었으나 그 반대차선은 비교적 한산하였던 사실,소외 2는 반포방면에서 이태원방면으로 위 콜택시를 운행중 그 반대차선은 차량이 줄지어 운행하고 있어 중앙선을 침범할 수도 없었고, 자기 차선은 붐비지도 아니하였으므로 자기 차선인 1차선을 따라 제한속도인 시속 약 40킬로미터의 속도로 진행하고 있었는데,망 소외 1은 자기 차선은 1, 2차선이 모두 붐비고 반대차선은 그렇지 아니하므로 앞차를 추월하기 위하여 반대차선에서 오던 위 콜택시를 보지 못하고, 그 전방 10여미터 지점에서 중앙선을 침범하여 반대차선으로 진입하다가 위 콜택시 좌측 앞밤바 및 차체를 위 포니승용차 앞밤바로 충격하여소외 1이 사망한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면,소외 2는 자기 차선을 제한속도로 진행한 이상 특단의 사정이 없는 한 운전자로서의 주의의무를 다하였다고 할 것이고, 반대차선에 진행하던 차량이 가까운 지점에서 중앙선을 침범하여 오는 경우 이를 미리 예견하여 피할 수 있는 적절한 조치를 취하여야 할 주의의무는 없다할 것이므로 이건 사고는 오로지망 소외 1의 과실에 의하여 발생한 것이라 할 것이다.
그렇다면소외 2에게 업무상 과실이 있음을 전제로 한 원고들의 본소청구는 나머지 주장을 가릴 것 없이 이유없으므로 기각할 것인즉, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고, 원고들의 항소는 이유없으므로 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤영철(재판장) 김중곤 김권택
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.29 / 시행일:

【재항고인】 주식회사아세아양행
【원 결 정】 서울민사지방법원 1981.2.12. 자 80라316 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유 제 1 점을 판단한다.
경매목적물에 대한 공과금을 게시 공고하라는 법의 취지는 경매인들에게 이를 미리 알려 경매가격을 정하는데 편리하게 하려는 것이므로 공과액을 증명하는 서류에 목적부동산을 표시함에는 경매목적물에 대한 것임을 알 수 있도록 특정하면 족하고, 그 지번과 지목의 기재로서 경매목적물이 특정된다 할 것이므로 이에 지적을 반드시 기재하여야 할 것은 아니고, 임대가격은 그 기재사항이 아니라 할 것인바, 기록에 편철된 재산세 과세증명에 의하면 이 사건 경매목적물 중 소론 부동산에 대하여 지적의 기재는 없으나 지번과 지목이 명기되어 있으므로 동 과세증명서나 이를 기초로 한 공과금의 게시공고에 어떤 위법도 발견할 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 이에 반하는 논지는 이유 없다.
그리고 민사소송법 제608조 제1항, 제616조, 제631조에 의하여 강제경매에 있어서는 법원이 최저경매가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하고도 잉여가 있다고 인정되는 때에 한하여 경매절차를 진행하도록 규정되어 있으므로 법원이 이 규정에 위배하여 경매절차를 속행하고 경락을 허가하였다면 이는 같은 법 제633조에 이른바 경락허가에 대한 이의 사유가 된다할 것이고, 이 사건 기록을 검토하여 보면 문제의 경락허가 결정에 의한 경매가격의 합계는 금 958,625,650원인데 반하여 그에 우선하는 부동산상의 부담인 신청외 조흥은행의 근저당권부 채권과 같은 해동화재해상보험, 태화종합건설주식회사, 소외인의 전세권부 채권의 합계만도 1,032,000,000원임을 알 수 있으므로 이 사건에 있어서는 위에 말한 잉여가 없는 때에 해당하여 경매법원으로서는 경락절차를 진행하지 않아야 할 것인데 그렇지 않고 경락을 허가한 처사는 위에 나온 규정에 반하여 위법한 것이라 하지 않을 수 없다. 그러나 위의 각 규정은 압류채권자가 집행에 의하여 변제를 받을 가망이 전혀 없는데도 불구하고 무익한 경매가 행해지는 것을 막고 또 우선 채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하게 하기 위한 것으로서 우선채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정일 뿐 결코 채무자나 그 목적부동산 소유자의 법률상 이익이나 권리를 위한 것이 아니라 함이 상당하다 할 것이다(당원 1979.5.22. 선고79마67 결정 참조). 그렇다면 재항고인은 이 사건 강제경매에 있어서의 채무자 겸 경매목적물의 소유자에 불과하여 이 사건 경락에 있어서의 위의 잘못을 다툴수 있는 이해관계인이 아니라 할 것이므로 같은 취지의 원결정은 정당하고, 이에 반하는 논지는 이유없다.
 재항고 이유 제2점에 대한 판단
 이 사건 기록에 의하면 당초 80타580 임의경매신청이 있고 그 경매개시 결정이 있은 후 80타629 강제경매신청이 있어 기록첨부를 하고 다시 80타815 강제경매신청(이 사건 경매신청)이 있어 기록첨부를 하였는바 위 80타560, 80타629, 경매신청이 순차로 취하되어 80타815 강제경매사건으로 절차가 진행되고 있음이 분명한바, 같은 기록(26정)에 의하면 그 채무명의는 가집행부 판결임이 분명하고 일건기록을 검토하여도 이 사건 경매절차에 있어서 소론과 같은 집행개시의 요건을 흠결하였음을 발견할 수 없고, 논지는 이유 없다.
 따라서 재항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균 김덕주

가. 경매부동산의 지번과 지목만이 기재되고 지적이 기재되지 아니한 공과증명서에 기초한 경매기일공고의 적부(적극)
나. 부동산강제경매에 있어서 잉여주의에 위반하였다 하여 경락허가결정에 대하여 항고할 수 있는 이해관계인의 범위

1. 경매목적 부동산에 대한 공과액증명서류에 목적부동산을 표시함에는 경매목적물에 대한 것임을 알 수 있도록 특정하면 족하고, 그 지적의 기재가 없다고 하여도 그 지번과 지목의 기재가 있으면 경매목적물이 특정된다고 할 것이니 경매목적물의 지번과 지목만이 명기되어 있는 과세증명서나 이를 기초로 한 공과금의 게시공고는 적법하다.
2. 민사소송법 제616조가 부동산강제경매에 있어서 최저경매가격으로 압류채권에 우선하는 부동산상의 모든 부담 및 절차비용을 변제하면 잉여가 없는 때에는 경매절차를 속행 할 수 없도록 규정한 것은 압류채권자나 우선 채권자의 보호를 위한 것이므로 채무자 겸 경매부동산소유자는 위의 규정에 위반한 경락허가 결정에 대하여 다툴 수 있는 이해관계인이 아니다.
사문서위조·동행사등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1981.08.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【제1심】 청주지방법원(80고합146 판결)
【주 문】
원심판결중 유죄부분을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다.
이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 인장 1개(증 제2호)를 몰수한다.
검사의 무죄부분에 대한 항소를 기각한다.

【이 유】피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이건 소위가 문서위조등의 범행이 되는 줄도 모르고 단지피해자가 시키는 대로 했을 뿐임에도 불구하고 원심이 피고인을 유죄로 인정하여 처단한 조처는 사실을 오인한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고 둘째, 피해자와 사이에 합의가 이루어져 피해자도 그 처벌을 원하지 않는 점등에 비추어 보면 원심의 형량이 너무 무겁다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 이사건 공소사실중 허위공문서작성, 동행사죄에 대한 공소사실에 관하여 공무원 아닌 자가 허위공문서작성의 간접정범이 되는 때에는형법 제228조의 경우 이외에는 이를 처벌하지 않는다는 이유로서 무죄의 선고를 하였으나, 인감증명서는형법 제228조에 규정된 공문서보다 실제거래에서 많이 이용되고 있어 그 공공적 신용을 보호해야 할 필요가 있으므로 공무원 아닌 자가 공무원에게 허위의 신고를 하여 인감증명서를 작성하게 한 후 이를 행사한 경우에는 허위공문서작성, 동행사죄가 성립된다고 보아야 할 것인즉 원심이 이 점에 관하여 무죄의 선고를 한 조처는 허위공문서작성죄와 동행사죄에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인의 항소이유의 첫째점을 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 각 증거에 의하면 원심판시의 각 범죄사실은 이를 인정하기에 족하고 거기에 사실오인의 위법이 발견되지 아니하므로 위 항소논지는 이유없다.
다음 검사의 원심판결중 무죄부분에 대한 항소이유를 보건대,형법 제227조의 허위공문서작성죄는 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 허위의 공문서를 작성하거나, 또는 그 작성권한 있는 공무원을 보조하는 지위에 있는 공무원이 허위의 보고나 신고를 하여 작성권한 있는 공무원으로 하여금 허위의 문서를 작성하게 한 경우에만 성립된다고 할 것이지 공무원이 아닌 자가 공무원에게 허위의 신고를 함으로써 공무원을 기망하여 허위의 공문서를 작성케 한 후 이를 행사하였다고 하더라도 허위공문서작성죄나 동행사죄는 성립되지 않는다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 위 항소논지는 이유없다.
다음 피고인의 양형부당의 주장을 보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 이건 범행의 동기, 수법, 범행후의 정황등 이 사건에 현출된 양형의 조건이 되는 모든 점을 종합하여 보면 원심의 형량(징역 1년)은 너무 무겁다고 보여지므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유있다.
그렇다면 검사의 원심판결중 무죄부분에 대한 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인의 원심판결중 유죄부분에 대한 항소는 이유있으므로동법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실과 증거】당원이 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원심판결 설시의 그것과 같으므로 이를 모두 그대로 인용한다.
【법률의 적용】피고인의 판시 제1의 각 소위는 각형법 제231조에, 판시 제2의 소위는같은법 제234조,제231조에, 판시 제3의 소위중 위조사문서행사의 점은같은법 제234조,제231조에 사기의 점은 포괄하여같은법 제237조 제1항에, 판시 4의 소위중 공정증서원본 불실기재의 점은형법 제228조 제1항에, 동행사의 점은같은법 제229조,제228조 제1항에 각 해당하는바 위 사기, 공정증서원본 불실기재, 동행사의 각 죄에 대하여는 그 소정형중 징역형을 각 선택하고, 위 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 가장 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입하되, 피고인은 피해자와 사이에 원만한 합의를 보아 피해자도 그 처벌을 원하지 않는 점, 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 개전의 정이 현저한 점등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 하고, 압수된 원형 흑색 인조인장 1개는 판시 제1의 범행에 제공한 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김영진(재판장) 황상현 윤우정

형법 제227조 소정의 허위공문서작성죄는 그 문서를 작성할 권한 있는 공무원이 허위의 공문서를 작성하거나 또는 그 작성권한 있는 공무원을 보조하는 지위에 있는 공무원이 허위의 신고나 보고를 하여 작성권한 있는 공무원으로 하여금 허위의 문서를 작성하게 한 경우에만 성립하는 것이고, 공무원 아닌 자가 공무원에게 허위의 신고를 함으로써 공무원을 기망하여 허위의 공문서를 작성케 하였다면 허위공문서작성죄가 성립되지 않는다.
강도강간등피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1981.08.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【제1심】 전주지방법원 (80고합195 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 단기 5년, 장기 6년에,피고인 2를 징역 단기 5년 장기 5년 6월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 170일씩을 위 형에 각 산입한다.

【이 유】피고인들 및 그 변호인들의 항소이유의 요지 제1점은 피고인들은 원판시 제1의 가. 범죄사실인 강도강간, 강간치상죄를 범행한바 없음에도 불구하고 원심이 이를 모두 유죄로 인정하였음은 판결에 영향을 미친 사실의 오인이 있다는 것이고 그 제2점은 원심이 피고인들을 각 징역 단기 5년 장기 6년의 실형에 처하였음은 그 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 사실오인의 점에 대하여 살피건대, 원심의 적법히 채택한 여러증거를 종합하여 보면 원판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 위 항소논지는 이유없다 할 것이다.
다음 양형부당의 항소이유 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인들의 원판시 제1의 가. 범죄사실인 강도강간죄와 강간치상죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적경합범인데도 불구하고 원심이 이를 실체적경합범으로 의율 처단하였음은 상상적경합범에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 양형부당의 항소이유 진 판단은 생략한 채 직권파기사유가 있어형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
당원이 이 사건에 대하여 인정하는 범죄사실과 그 증거관계는 원심판결 적시의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.
법률에 비추건대, 피고인들의 판시 각 소위중 강도강간의 점은형법 제339조,제334조 제2항에, 강간치상의 점은형법 제301조,제297조에 강도상해의 점은형법 제337조,제334조 제2항에 각 해당하는바, 판시 제1의 가. 범죄사실인 강도강간죄와 강간치상죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 그중 무거운 죄인 강도강간죄의 정한 형으로 처벌하기로 하고 각 그 소정형중 유기징역형을 각 선택한 후 이상 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 그 형이 가장 무거운 판시 강도강간죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고피고인 2는 이 건이 초범이고 피고인들은 소년들로서 이건 범행후 잘못을 깊이 뉘우치고 있을 뿐만 아니라피고인 1은 피해자공소외 1,2와,피고인 2는 모든 피해자들과 각 합의하여 피해자들이 피고인들에 대한 처벌을 바라지 아니한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것인바 피고인들은소년법 제2조 소정의 소년이므로소년법 제54조에 의하여피고인 1을 징역 단기 5년 장기 6년에,피고인 2를 징역 단기 5년 장기 5년 6월에 각 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일씩을 위 형에 각 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이시윤(재판장) 하태은 김용구

피고인들의 원판시 제1의 가. 범죄사실인 강도강간죄와 강간치상죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적경합범인데 원심이 이를 실체적경합범으로 의율처단하였음은 상상적경합범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1981.08.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검 사
【원심판결】서울형사지방법원 1980.1.16. 선고 79노3832 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 기록을 검토하여 보니, 피고인 및 제1심 공동피고인 등이 이 사건에서 절취하였다고 하는 망부석은 의정부시 신곡동 산87번지 임야내에 있던 맹씨 성을 가진 사람의 분묘에 부속된 묘의 장구였는데 그 후손들이 30-40년 전에 위 망부석 등을 버려둔 채 분묘만을 다른 곳으로 옮겨가는 바람에 오랜 세월이 지나는 사이에 그 반 이상이 흙 속에 묻혀 있었으며, 위 임야의 소유권은 1967.12.30 공소외 도상태가 취득했다가 1978.12.13 같은 홍택기의 소유로 이전등기가 경료되었음이 명백하고, 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 망부석이 임야에 방치되어 오랜 세월이 지나면서 그 일부가 흙 속에 묻힌 채산주나 분묘의 후손들이 현실적 또는 묵시적 소유의사를 표시한 바 없이 그 임야의 관리인인 제1심 공동피고인1이 그의 선대를 거쳐 사실상 위 망부석을 점유하여 오다가 중간소개인인 제 1 심 공동피고인2,3등 을 통하여 피고인에게 이를 매도한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 위 망부석은 그 소유자인 후손들이 소유권을 포기한 무주물이고, 그 일부가 흙속에 묻혔다 하여 임야의 일부 또는 임야의 정착물로 되어 그 성질을 달리하였다 할 수 없으므로 피고인 등이 이를 영득하였다 하여 곧바로 절도죄가 성립하는 것이 아니라고 판단하고 있다.
 살피건대,절도죄란 재물에 대한 타인의 사실상의 지배 즉 소지를 침해함으로써 성립하는 것인바, 어느 누가 재물을 사실상 지배하느냐 하는 것은 재물의 크기, 형상, 개성의 유무, 시간적, 장소적 관계등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정해야 할 것이고, 객관적으로 어떤 사람이 재물을 사실상 지배하고 있다고 인정되는 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 그 사람은 그 재물에 대한 지배의사를 가지고 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 그런데이 사건에 관하여 보면 위 분묘를 그 후손들이 30-40년 전에 이장하면서 위 망부석을 그 곳에 방치하여 그 소유권을 포기한 것으로 인정되기 때문에 그 순간 무주물로 되었다 함은 원심이 판단한 바와 같고, 또 망부석이 임야의 소유권과 독립한 별개의 소유권의 대상이 된다고 하더라도 소유권자가 소유권을 포기하는 의사로 이를 방기한 후 수십 년의 세월이 흐르는 사이에 그 일부가 흙속에 묻혀져 그 임야내의 다른 토석과 같이 취급되면서 그 임야의 소유권이 공소외 도상태를 거쳐 홍택기에게 넘어가는 등 전전 매매되었다면 특단의 사정이 없는 한 위 임야의 소유권을 취득하게 되는 자는 구체적으로 그 임야 내에 있는 망부석의 존재를 인식하지 못하고 있는 경우라 하더라도 위 망부석을 사실상 지배하고 있다고 할 것임은 소론과 같다.
그러나 이 사건에 있어서와 같이 버려진 망부석이 그 형체를 완전히 갖추고 있는 특정물로서 망부석 자체로서 매매의 대상이 되고 있고, 동 망부석이 묘의 장구로서 묘주의 소유에 속하는 것인데 묘는 이장하고, 망부석만이 30여년간 방치된 상태에 있어 외형상 그 소유자가 방기한 것으로 보아 이와 같은 경우 그 물건은 산주의 추상적, 포괄적 소지에 속한다고 본다 하더라도 그 망부석이 존재하는 임야의 소유자가 망부석을 사실상 지배할 의사가 없음을 표시한 경우까지도 그의 소지에 속한다고 할 수는 없다 할 것인바, 기록에 의하면(홍택기 작성 확인서기록 제49정) 이 임야의 이 사건 당시 소유자였던 공소외 홍택기는 위 망부석에 대한 소지의 의사가 없었음을 명백히 하고 동 임야의 관리인인김삼용의 매매처분 등 일체의 행위를 간섭하지 않기로 하였다는 의사를 표명하고 있어 그의 소지하에 있다고 볼 수는 없는 것이므로 위 망부석은 임야의 관리인으로서 사실상 점유하여 온 위김삼용의 소지하에 있는 것으로 못볼바 아니다.
이와 같이 물건의 소지에 관한 특별한 사정이 있는 이 사건에 있어서위 김삼용이 이 물건을 처분한 사실을 가지고 곧 타인의 재물을 절취하였다고 볼 수 없다 하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 따라서 동인과 같이 이를 영득한 피고인의 소위도 절도로 의율할 수는 없다 할 것이고,거기에 논지와 같은 물의 소유권내지 점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 논지는 채용할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철

망부석이 묘의 장구로서 묘주의 소유에 속하였는데 묘는 이장하고 망부석만이 30여년간 방치된 상태에 있어 외형상 그 소유자가 방기한 것으로 되어 그 물건은 산주의 추상적, 포괄적 소지에 속하게 되었어도 그 산주가 망부석을 사실상 지배할 의사가 없음을 표시한 경우에는 그의 소지하에 있다고 볼 수 없고, 이는 임야의 관리인으로서 사실상 점유하여 온 자의 소지하에 있다고 볼 것이므로 동 관리인이나 그와 함께 위 망부석을 처분한 자를 절도죄로 의율할 수 없다.
집행방법에대한이의결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.29 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1981.1.23. 자 80라147 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유 제1점과 제3점을 함께 판단한다.
 이 사건 집행채권자인 주식회사 서울신탁은행이 이 사건 건물에 대하여 가진 소유자로서의 등기명의가 원인무효라던가 혹은 그렇지 않다 하더라도 이 사건 건물명도의 채무명의를 얻은 후에 그 소유자로서의 등기명의를 제3자에게 이전하였다던가 하는 등의 실체상의 사유는 집행방법에 관한 이의에서 주장하여 집행실시를 제지할 이유로 삼을 수 없으니 이를 주장하는 논지는 이유 없다.
 재항고 제2점을 판단한다.
건물에 대한 채무자의 점유를 풀고 이를 집달관에게 보관시킨 다음 그 채무자의 청구에 따라 그 채무자에게 그 건물의 사용을 허락하는 점유이전금지가처분(제1차 가처분)이 집행된 후에 다른 당사자 사이의 별개의 가처분 신청사건에서 같은 건물에 대하여 그 사건 채무자의 점유를 풀고 그 건물을 집달관에게 보관시킨 다음 이를 그 사건 채무자에게 사용을 허락하는 점유이전금지가처분(제2차 가처분)이 이루어지고 그 가처분이 다시 집행된 경우에, 그두 개의 가처분은 비록 당사자는 서로 다르다 할지라도 각기 서로 다른 채무자에게 같은 건물의 사용을 허락한 한도내에서 서로 모순 저촉된다 할 것이고, 이러한 경우 위 제2차 가처분의 집행은 불허되어야 할 것인바, 이때 제1차 가처분 채권자는 실체법상의 권리에 기하여 제3자 이의의 소를 제기할 수 있음은 물론이나 이에 의하지 않고 집행방법에 관한 이의로서 제2차 가처분집행의 배제를 구할 수도 있는 것이므로 이에 다른 견해에 선 논지 또한 이유 없다.
 따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균 김덕주

건물에 대한 채무자 갑의 점유를 풀고 집달관에게 보관시킨 다음 갑의 청구에 따라 갑에게 그 사용을 허락하는 점유이전금지가처분(제1차 가처분) 이 집행된 후에 다른 당사자사이의 별개의 가처분신청사건에서 같은 건물에 대하여 그 사건 채무자 을의 점유를 풀고 집달관에게 보관시킨 다음 이를 을에게 사용을 허락하는 점유이전금지가처문(제2차 가처분)이 다시 집행된 경우에는 그 두 개의 가처분은 비록 당사자는 서로 다르다 할지라도 각기 서로 다른 채무자에게 동일 건물의 사용을 허락한 한도내에서 모순 저촉된다고 할 것이므로 위 제2차 가처분의 집행은 불허되어야 할 것인바 이때 제1차 가처분채권자는 실체법상의 권리에 기하여 제3자 이의의 소를 제기할 수도 있고, 집행방법에 관한 이의로서 제2차 가처분집행의 배제를 구할 수도 있다.
무고,출판물에의한명예훼손,명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1981.08.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】서울형사지방법원 1980.12.18 선고 79노8829 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 피고인이 작성제출한 고발장과 작성 배부한 유인물에 각 기재된 사실은 허위사실이고, 또한 피고인은 그 고발사실이 허위임을 잘 알고 있었다고 인정하여 피고인에 대한 무고죄의 성립을 인정한 조치는 기록에 의하면 충분히 수긍되고, 거기에 채증법칙 위배 또는 무고죄의 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다.
 제 2 점에 대하여,
 명예훼손죄에 있어서 공연성이란 불특정 또는 다수인이 인지할 수 있는 상태에 있으면 족하다 할 것인바 피고인이 타인의 명예를 훼손할 만한 사실을 기재한 유인물을 71명의 회원에게 우송으로 배포한 이 사건 소위는 비록 위 유인물을 배포받은 자의 범위에 다소의 제한이 있고, 또 수취인이 특정되어있다 하더라도 공연성이 있다 할 것이므로 원심이 피고인의 위 판시 소위에 대하여 명예훼손죄의 성립을 인정한 조치는 정당하고, 설사 소론과 같이 피고인의 소위가 개인을 비방함이 아니고 오로지 공익을 위한 것이었다 하더라도 허위사실을 적시하여 명예를 훼손한 이 사건에서는 위법성이 조각되지 않는다 할 것이므로 논지는 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서일교(재판장) 강우영 이정우 신정철

피고인이 타인의 명예를 훼손할 만한 사실을 기재한 유인물을 71명의 회원에게 우송으로 배포한 소위는 비록 위 유인물을 배포받은자의 범위에 다소의 제한이 있고, 또 수취인이 특정되어 있다 하더라도 공연성이 있다 할 것이므로 명예훼손죄가 성립한다.
존속협박ㆍ특수협박 (형사, 대법원)
공포일: 1981.08.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】대전지방법원 1981.6.24. 선고 81노176 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 직권으로 상고의 적법여부에 관하여 살피건대,
피고인을 위한 상소는 하급심 법원의 재판에 대한 불복으로서 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 하급 심법원의 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 상소권을 가질 수 없다고 할 것인 바, 원판결은 피고인에 대하여 징역 10월에, 2년간 집행유예가 선고된 제1심 판결에 대하여 그 양형이 부당하게 가볍다는 검사의 항소는 이유없다고 하여 기각한 판결이고 피고인은 항소를 제기한 바도 없으므로, 이는 피고인에게 불이익한 판결이라고 할 수 없다.
그렇다면, 이 판결에 대하여 피고인은 상소권이 없다고 할 것이므로 피고인의 본건 상고는 방식에 위배한 부적법한 상고라 하지 않을 수 없으므로형사소송법 제381조,제376조에 의하여 상고이유에 대한 판단을 할 필요도 없이 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

제1심 판결에 대하여 피고인은 항소하지 아니하고 검사만이 그 양형이 부당하게 가볍다는 이유로 항소하였으나 항소심이 검사의 항소를 이유없다고 기각한 경우에 항소심 판결은 피고인에게 불이익한 판결이라고 할 수 없어 이에 대하여 피고인은 상소권이 없으므로, 피고인의 상고는 방식에 위배한 부적법한 상고라고 할 것이다.
도시계획법위반ㆍ임산물단속에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.08.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】부산지방법원 1980.5.26. 선고 80노410 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 그 판시 일시 장소에서 관할 군수의 허가없이 도시 계획구역내에 식재된 모과나무 4본을 골취하고 이를 임산물반출용확인증을 소지함이 없이 반출한 사실을 인정하고, 위 모과나무가 개인집에서 키우던 관상수라고 하더라도 피고인의 이러한 소위는도시계획법 제92조 제1호,제4조 제1항 및임산물단속에관한법률 제7조 제1항,제3조 제2항,제1항에 각 해당된다고 하여 각 유죄로 인정 판단하였다.
 그러나먼저 도시계획법위반의 점에 관하여 보건대,같은 법 제92조 제1호,제4조 제1항 제1호는 도시계획구역 내에서의 허가 없는 죽목의 벌채를 처벌하도록 규정하고 있지만같은 법 제4조 제1항 단서는같은법 시행령 제5조 제1항에 열거한 경미한 행위에 관하여는 허가 없이 이를 행할 수 있다고 규정하고 있는바,같은 법 시행령 제5조 제1항 각호의 행위는 이를 제한적으로 열거한 것은 아니라고 보아야 할 것이니 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공의 안녕 질서와 공공복리의 증진에 기여함을 목적으로 하는 같은 법의 취지에 비추어 보면 개인집에서 관상용으로 키우던 모과나무 4본을 굴취하는 행위는같은 법 시행령 제5조 제1항 각 호가 규정하는 행위와 같은 정도의 경미한 행위라고 하여야 할 것이다.
다음, 임산물단속에관한법률 위반의 점에 관하여 보건대 위 법률은 산림보호를 목적으로 제정된 것이고, 한편산림법(법률 제881호) 제2조 제1항에 의하면 주택지 등은 산림에서 제외하였을 뿐 아니라같은 법조 제2항같은 법 시행령 제2조에 의하여 정하여진 산림법이 준용되는 산림 아닌 토지의 범위에도 들지 않음이 분명한 이상, 산림의 보호를 위한임산물단속에관한법률 제3조 제2항에 규정된 ‘산림 아닌 지역’에도 주택지는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심 판시의 모과나무 4본이 주택지에서 관상용으로 키우던 것이었다면 원심 판시의 피고인의 소위는 도시계획법이나 임산물단속에 관한 법률의 어느 쪽을 위반한 것도 아니라고 하여야 할 것인바, 원심은 위 법률들에 관한 법리를 오해한 나머지 위 모과나무 4본이 주택지에서 키우던 것인지 여부를 심리판단하지도 않은 채 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.
 따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유있어 원심판결을 파기하고, 원심법원으로 하여금 다시 심리 판단하게 하기 위하여 이 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 서일교 강우영 이정우

가. 도시계획구역내의 개인집에서 관상용으로 키우던 모과나무 4본을 허가 없이 굴취한 행위와도시계획법 제4조 위반 여부(소극)
나. 주택지에서 굴취한 관상용 모과나무의 반출과 임산물반출 확인증의 요부(소극)

1. 도시계획구역내의 개인 집에서 관상용으로 키우던 모과나무 4본을 굴취하는 행위는도시계획법 제4조 제1항 단서동 법시행령 제5조 제1항이 규정하는 행위와 같은 정도의 경미한 행위라고 할 것이므로 시장, 군수의 허가없이 이를 할 수 있다.
2. 주택지는임산물단속에 관한 법률 제3조 제2항 소정의 '산림이 아닌 지역'에 해당하지 아니하므로 개인 집에서 관상용으로 키우던 모과나무 4본을 굴취하여 이를 반출함에 있어 임산물반출확인증을 소지하지 아니하였다고 하여위 법 제7조에 따라 처벌할 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.08.25 / 시행일:

【피고인, 피상고인】 
【상 고 인】 검 사
【원심판결】서울형사지방법원 1980.12.27 선고 80노7242 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
형법 제20조 제 1 항 소정의 정당방위가 성립하기 위하여는 행위자에게 방위의사가 있어야 하고 그 방위행위가 행위 당시의 사정으로 보아서 상당성이 있어야 함은 소론과 같으나 원심이 유지한 제1 심 판결이 적법히 확정한 사실에 의하면,피고인 경영의 주점에서고선규 등 3인이 외상술을 마시면서 통금시간이 지나도 귀가하지 않고 피고인에게 접대부와 동침시켜 줄 것을 요구하고, 피고인이 이를 거절한데 불만을 품고 내실까지 들어와 피고인의 처가 있는 데서 소변까지 하므로 피고인이 항의하자고선규은 주먹으로 피고인의 안면을 강타하고 이어 피고인을 계단 아래 주점으로 끌고가 다른 일행 2명과 함께 집단으로 구타하자 피고인은고선규를 업어치기식으로 홀 위에 넘어뜨려 그에게 전치 12일간의 상해를 입혔다는 것인바, 이와 같은 구체적 사정에서 볼 때 피고인의고선규에 대한 폭행행위는 단순한 싸움 중에행한 공격행위가 아니라 피고인 자신의 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방지하기 위한 의사에 기한 것으로 판단함이 상당하고, 한편 위 침해행위와 방위행위의 방법 폭행정도 등 제반정황에 비추어 위 방위행위는 상당성이 있다고 할 것이고, 피고인이 위 주점의 주인이고 위공소외 1이 손님이란 사정이 있다 하여도 다를 바 없으므로 피고인의 이 건 소위는 정당방위로서 죄가되지 않는다는 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 소론의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서일교(재판장) 강우영 이정우 신정철

피고인 경영의 주점에서 갑등 3인이 통금시간이 지나도록 외상술을 마시면서 접대부와 동침시켜 줄 것을 요구하고 이를 거절한데 불만을 품고 내실까지 들어와 피고인의 처가 있는데서 소변까지 하므로 피고인이 항의하자 갑이 그 일행과 함께 피고인을 집단구타하므로 피고인이 갑을 업어치기식으로 넘어뜨려 그에게 전치 12일의 상해를 입힌 경우에는 피고인의 갑에 대한 위 폭행행위는 정당방위로 죄가 되지 아니한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ공용서류무효ㆍ뇌물공여ㆍ변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.08.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 변호사 정태원(피고인
【변호사】 오연근(피고인
【원심판결】서울고등법원 1981.5.15. 선고 81노516 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 피고인3에 대하여 상고 후의 미결구금일수 중 45일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1,피고인 2 및 그들의 변호인 변호사 오연근의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거에 의하면 위 피고인들에 대한 그 판시 사실이 적법하게 인정되며 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없고, 위 제1심 거시의 증거에 의하면 위 피고인들이 공모하여 피고인3으로부터 금 2,000,000원을 수수한 1980.9.8.11: 00경에는 위 피고인들이 다른 곳으로 전근하게 되었다는 인사발령 내용이 알려지기는 하였지만 아직 관악세무서에 근무하고 있었던 때임을 알 수 있으니 비록 그들이 청탁받은 대로 이 사건 상속세 관계서류를피고인 3에게 반환한 같은 해 9.13에는 그들이 새로운 근무지에서 근무하고 있었다고 하더라도 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄가 성립함에 아무런 장애가 되지 않는다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치에 소론과 같은 법률적용을 잘못하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 또한공용서류무효죄의 객체는 그것이 공무소에서 사용하는 서류인 이상 공문서이거나 사문서이거나 또는 정식절차를 밟아 접수 또는 작성된 완성된 것이거나를 묻지않는다고 하여야 할 것이고(당원 1961.8.26. 선고4294형상262 판결 및1971.3.30. 선고 71도324 판결참조), 그 서류가 피고인2에게 제출된 같은 피고인 소관의 서류라고 할지라도 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 피고인1이피고인 2와 공동하여 그 효용을 해한 이상피고인 1에 대하여도 공용서류무효죄가 인정된다고 할 것이니, 이와 반대되는 견해로써 원심의 정당한 조치를 공격하는 논지 또한 이유없다. 뿐만아니라 제1심 이래 위 피고인들에 대하여 징역 3년에 5년간 집행유예의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당을 들어 적법한 상고이유를 삼을 수도 없다고 할 것이다.
 2. 피고인3의 변호인 변호사 정태원의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나뇌물수수죄에 있어서의 직무라는 것은 법령에 의한 공무원의 직무자체 뿐만 아니라 이와 관련하여 사실상 관리하는 직무행위도 포함한다고 할 것이므로(당원 1966.11.22. 선고 65도604 판결) 과세자료를 조사 수집하고 그에 따라 법령의 규정에 따른 과세를 하여 이를 징수하는 법령상의 직무를 수행하는 세무공무원이 그 직무와 관련하여 그가 보관하는 공무소에서 사용하는 서류를 반환하여 달라는 청탁을 받고 이를 응낙한 후 그 청탁 명목으로 금원을 수수하였다면 이것은 직무에 관한 뇌물의 수수라고 하였야 할것이니 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조처에는 소론과 같은 뇌물공여에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 따라서 논지는 이유 없다.
 3. 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거에 의하면 피고인3은 피해자 이종소로부터 위임을 받고 장차 부과될 상속세액, 담당세무공무원에의 교제비, 피고인 자신의 보수를 포함하여 금 6,500만 원을 받았는데 그중 금 2,412만원은 피해자가 상속한 부동산의 상속등기비용으로 지출하고, 그 후 피해자가 그의 피상속인인 망 이웅재의 채권을 확보하기 위한 민사소송의 대행을 부탁하여 이를 피고인 3이 하여 주기로 하였으며 피해자가 그 소송비용은 위 금 6,500만원과 별도로 피고인 3에게 주기로 하였으나 후에 계산을 하자고 하므로 피고인 3이 우선 위 금 6,500만원 중에서 그 소송비용으로 금688만원을 지출한 사실이 인정되는바, 그렇다면 위 등기비용은 이 사건 공소사실에 포함된 부분이 아니므로 이를 문제삼을 수 없고, 나머지 금 4,088만원에는 교제비, 상속세액, 보수 등이 불가분적으로 결합되어 있고 이를 구별할 수 없으므로 이와 같은 경우에는 그 전부가 부정한 청탁 명목으로 받은 금품의 성질을 띠는 것이라고 할 것이어서 이와 같은 취지에서 피고인 3의 소위가 변호사법 위반죄에 해당한다고 한 원심의 조처는 정당하고(위 금품을 받으면 범죄가 성립하는 것이므로 위 피고인이 금품을 받은 후에 그 중 일부를 상속세감면과 관계없는 소송비용에 지출하였다고 하여도 이 사건 범죄성립에 영향을 미칠 수 없다), 거기에 소론과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 이와는 달리 피고인 3이 세무업무처리의 비용, 보수 및 그 세액만으로 위 금품을 받았으며 위 소송비용이 상속세감면을 위한 채무존재확인 소송비용이라는 전제 하에서 원심의 조처를 공격하는 논지는 이유 없다.
 4. 따라서 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 서일교 강우영 이정우

1. 공용서류무효죄에 있어서의 객체는 그것이 공무소에서 사용하는 서류인 이상 공문서이거나 사문서이거나 또는 정식절차를 밟아 접수 또는 작성된 것이거나 완성된 것이거나를 묻지 않는다고 할 것이므로 세무공무원이 상속세신고서 및 세무서 작성의 부과결정서등을 임의로 반환한 경우에는 위죄에 해당한다.
2. 뇌물수수죄에 있어서의 직무란 법령에 의한 공무원의 직무 자체 뿐만 아니라 이와 관련하여 사실상 관리하는 직무행위도 포함한다고 할 것이므로 과세자료를 조사 수집하고 그에따라 법령의 규정에 따른 과세를 하여 이를 징수하는 법령상의 직무를 수행하는 세무공무원이 그 직무와 관련하여 그가 보관하는 공무소에서 사용하는 서류를 반환하여 달라는 청탁을 받고 이를 응락한 후 그 청탁 명목으로 금원을 수수하였다면 직무에 관한 뇌물의 수수라고 할 것이다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 오탁근
【소송수행자】 이종식, 최종순
【원심판결】 서울민사지방법원 1980.11.21. 선고 80나580 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심은 그 채택한 증거에 의하여, 원심판결 주문기재 토지에 관하여는 이미 피고 명의로 1959.3.12자로 소유권보존등기가 되어 있었던 사실, 그후 같은 부동산에 관하여 등기부 용지를 달리 하여 1962.2.23자로 다시 피고 명의로 소유권보존등기를 한 다음 1962.3.5자로 1955.12.31 상환완료를 원인으로 소외인 명의로 소유권이전등기를 거쳐서 원고명의로 1966.2.28 이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음 현재 피고 명의로 되어 있는 소유권보존등기는 그것이 비록 먼저 경료된 등기라고 하더라도 이는 이미 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기라는 취지로 판단하여 그 말소를 명하고 있다. 그러나 이 사건의 경우와 같이 부동산에 관하여 등기부 용지를 달리 하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에는 부동산등기법이 1물 1용지 주의를 채택하고 있으므로 시간적으로 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체권리관계에 부합하는 여부를 가릴 것 없이 무효라고 할 것이다(대법원 1979.1.16. 선고 78다1648 판결 참조) 그렇다면 원심이 뒤에 경료된 보존등기가 현재의 실체관계에 부합되고 앞서 경료된 보존등기는 실체관계에 부합하지 않게 된 무효의 등기라 하여 피고에게 그 말소를 명하였음은 결국 부동산등기법에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서일교(재판장) 강우영 이정우 신정철

부동산에 관하여 등기용지를 달리하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에는 시간적으로 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체권리관계에 부합하는 여부를 가릴 것 없이 무효이므로 뒤에 된 등기에 터잡아 소유권이전등기를 한 자가 먼저 된 소유권보존등기의 말소를 구할 수 없다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1981.08.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검 사
【원심판결】서울형사지방법원 1980.5.27. 선고 79노7758 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거를 기록에 비추어 자세히 검토하여 보면, 피고인은 16세경부터 공소외 윤희태 밑에서 성장하면서 수십만평에 달하는 동인 소유의 농지를 관리하여 왔기 때문에 농지개혁법 시행으로 본건 토지를 포함한 위 윤희태의 소유농지 전부가 비자경농지여서 국가에 매수된 사실을 알고 있었으나, 한편 위 윤희태가 1962.10.29 위 분배대상 농지의 일부인 본건 토지등에 관하여 관할 행정청의 개간허가와 정부의 보조금을 받아 이를 개간하였고, 본건 토지 소재지의 파주군 적성면장으로부터 본건 토지 등은 상환불능하여 폐기 농지로 처리될 것이라는 1963.12.31자 확인서와 본건 토지 등이 미분배농지라는 1972.5.26자 확인서를 각 발부받은 바 있는 데다가 윤희태가 보상금으로 수령해 간 2,522석 8두 중 본건 토지 등은 보상을 요하지 아니하는 농지이므로 그에 해당하는 보상금 211석 2두(금 30,186원)를 반납하라는 서울특별시장의 통보에 따라 피고인이 위 윤희태를 대리하여 1964.1.20 위 금 30,186원을 국가에 납부한 사실이 인정된다.
 살피건대,위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이므로 경험을 통하여 기억하고 있는 사실을 진술한 이상, 그 진술이 객관적 진실에 부합되지 아니하거나 경험한 사실에 기초한 주관적 평가나 그 법률적 효력에 관한 견해를 부연한 진술부분에 다소의 오류나 모순이 있다고 하여 위증죄가 성립하는 것은 아니다.
 이 사건에 관하여 앞서 인정한 사실에 비추어 볼때 본건 토지에 관한 원고 윤희태, 피고 권청용 사이의 토지인도 등 청구사건에서 피고인이 증인으로 선서한 후 진술한 부분 중 '파주군에서 잘못 분배하였다고 하여 윤희태에게 농지분배한 보상금을 1963년에 국고에 반납하라고 지시가 있어 위 보상금을 반환하였다'는 요지의 공소사실 제(1)점은 피고인이 경험을 통하여 기억하고 있는 바에 따라 진술한 것이라 할 것이고, '원고가 지가보상을 반납하였으니 당연히 본건 농지는 미분배농지로서 원고의 소유로 돌아간다'고 진술한 공소사실 제(2)점은 윤희태가 보상금을 국가에 반납하였으니 본건 토지의 소유권은 원소유자인 윤희태에게 돌아갈 것으로 생각된다는 자신의 법률적 의견을 진술한 것에 지나지 아니한다 할 것이어서 그것을 가지고 피고인이 기억에 반하는 허위사실을 진술한 것이라고 볼 수는 없다.
 위와 같은 취지의 판단 아래 피고인에 대하여 범죄의 증명이 없다 하여 무죄를 선고한 원심판결은 수긍할 수 있고, 소론과 같이 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 논지 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철

위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이므로 경험을 통하여 기억하고 있는 사실을 진술한 이상, 그 진술이 객관적 진실에 부합하지 아니하거나, 경험한 사실에 기초한 주관적 평가나 그 법률적 효력에 관한 견해를 부연한 진술부분에 다소의 오류나 모순이 있다고 하여도 위증죄가 성립하지 아니한다.
외국환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.08.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검 사
【원심판결】서울고등법원 1980.10.16 선고 78노290 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 일본인 하야시 가쓰오로부터 아파트구입을 위한 일화 1,000,000엔을 일시 보관한 사실을 인정한 다음,외국환관리법 시행령 제33조 제 1 항 제1 호가 대외지급수단의 일시 보관으로 인한 거주자와 비거주자간의 채권에 관하여 채권발생 등의 당사자가 되는 것을 금지 또는 제한하고 있지 아니하므로 피고인의 소위는외국환관리법 제23조 제 2 호를 위반한 것이 아니라고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단조치는 정당한 것으로 긍인되고, 피고인이 위와 같은 경위로 일화를 일시 보관하는 관계를위 시행령 제33조제1 항 제 1 호 소정의 '신탁'으로 인한 채권발생 등의 경우로 보아야 한다는 이유를 내세워 원심판결에외국환관리법 제23조 제 2 호 및같은 법 제33조제1항 제 1 호에 관한 법리오해가 있다는 논지는위 시행령 제33조가 금지내지 제한하는 거주자와 비거주자간의 채권발생 등의 경우를 제한적으로 열거하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 채용할 수 없다.
 따라서 논지 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철

거주자인 피고인이 비거주자인 일본인으로부터 동 일본인의 아파트구입을 위한 일화를 교부받아 일시 보관한 행위는외국환관리법시행령 제33조 제 1항 제1호 소정의 '거주자와 비거주자간의 채권발생 등에 관하여 당사자가 되는 경우'에 해당하지 아니한다.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.08.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【피고인】 
【상 고 인】 검 사(피고인 2에 대하여)
【변 호 인】 변호자(사선) 이택규(피고인2에 대하여)
【원 판 결】광주지방법원 1981.4.9. 선고 81도1596 판결
【주 문】
 피고인1의 상고와 검사의 피고인2에 대한 상고를 모두 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수 중 70일을 피고인1의 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1의 상고이유를 판단한다.
 상고이유의 요지는 결국 원심의 양형이 과중하다는데 귀착되는바, 피고인 1에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 건에 있어서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 적법히 조사한 증거를 기록에 대조하여 살펴보면,피고인박안심은 1968.11.27 조흥은행 목포지점과 이 사건 당좌수표계약을 체결하고 수표거래를 함에 있어서 양품점을 경영하는 외숙질인상피고인 손덕순에게 동인의 요청이 있으면 수표철에서 수표장을 떼어 주어 피고인 2 명의의 수표를 작성하여 사용하게 하여 오다가 1972년경 피고인 2가 서울로 전거함에 당하여 피고인 1에게 현금과 수표거래에 필요한 고무인 및 인감도장을 맡기고 당시까지 발행한 수표로서 미지급된 수표금의 결제와 그 결제가 끝나는 대로 이 건 수표계약의 해지를 의뢰하고 상경 수개월 후에 해결되었으니 안심하라는 피고인 1의 연락을 받아 그 계약이 해지된 것으로 알고 8년 여를 경과한바, 피고인 1은 위 피고인 2의 고무인과 인감을 보관함을 기화로 위 수표계약을 해지하지 아니하고 피고인 2의 명의로 수표거래를 하여 오다가 피고인 2 부지중 이 건과 같은 수표의 부도를 발생케 한 사실을 인정하기에 충분하다 할 것인바, 원심이 위와 같은 취지의 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정은 정당하여 원심판결에 소론과 같은 증거판단을 그르친 위법은 있다 할 수 없고,위 인정사실에 의하여 피고인박안심에게 이 사건 수표발행에 관한 고의를 인정할 만한 다른 증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 거기에 논지와 같은 고의에 관한 부정수표단속법의 법리를 오해한 위법은 없다.
 결국 피고인 1 및 검사의 상고는 모두 이유없으므로 기각하기로 하고,형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 상고 후 미결구금일수중 70일을 피고인1의 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철

피고인 갑이 1968.11.7 조흥은행 목포지점과 당좌수표계약을 체결하고 수표거래를 함에 있어서 상 피고인 을에게 동인의 요청이 있으면 수표장을 떼어 주어 갑 명의의 수표를 작성하여 사용하게 하다가 1972년경 갑이 서울로 전거함에 당하여 을에게 현금과 수표거래에 필요한 고무인과 인감도장을 맡기고 당시까지 발행한 수표로서 미지급된 수표금의 결제와 그 결제가 끝나는 대로 위 수표계약의 해지를 의뢰하고 상경한 후 수개월 후에 해결되었으니 안심하라는 그의 연락을 받아 그 계약이 해지된 것으로 알고 8년여를 경과한바, 을은 갑의 고무인과 인감을 보관함을 기화로 위 수표계약을 해지하지 아니하고 갑 명의로 수표거래를 하여 오다가 갑의 부지중 이건 수표의 부도를 발생케 하였다면 갑에게 이 건 수표발행에 관한 고의를 인정할 수 없으므로 갑에게 무죄를 선고한 원판결은 정당하다.
명의변경 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신정치
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 홍현욱
【원심판결】 서울고등법원 1980.12.1. 선고 80나3117 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
일반사회 통념상 남편이 처에게 자기 소유의 부동산을 타인에게 담보로 제공 또는 그 권리 명의이전절차를 이행케 하거나 그 원인되는 법률행위를 함에 필요한 대리권을 수여한다는 것은 이례에 속하는 것이므로 처가 특별한 수권없이 남편 소유의 부동산에 관하여 위와 같은 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 그 처에게 가사대리권이 있었다는 것뿐만 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다고 함이 본원의 판례 (대법원 1970.3.10. 선고 69다2218 판결, 1971.1.29. 선고 70다2738 판결 참조)로 하는바, 원심의 확정한 사실 즉 피고의 처인 소외 1이 1979.7.7 피고 몰래 피고의 인장과 피고가 분양받은 아파트 분양계약서를 갖고 나와 원고로부터 돈 350만원을 차용함에 있어서 원고에게 피고 명의의 현금보관증을 작성 교부하고 위 아파트분양계약서를 담보로 제공하였고, 그 후 원고로부터 위 채무의 변제독촉을 받자 갖고 있던 피고의 인장을 이용하여 같은 해 9.29 원고와 사이에 피고 명의로 위 아파트 매매계약을 체결하고 피고 명의의 위임장을 원고에게 대필시켜 작성하고 유효기간이 지난 피고의 인감증명서 등과 함께 원고에게 교부하였다는 사실은 원심판결 거시의 증거 및 이 사건 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 위와 같은 사실관계에서 볼 때 위 금전차용 및 매매계약은 부부인 피고와 위 소외 1과의 일상 가사에 관한 법률행위였다고 할 수 없음은 물론이고 남편인 피고 몰래 임의로 갖고 나온 피고의 인장, 권리문서 및 유효기간이 지난 인감증명서를 처인 위 박인선이 소지하고 있었던 사실만으로는 피고가 그 처인 박인선에게 위 금전차용행위나 매매계약체결행위에 대한 대리권을 부여하였으리라고 원고가 믿음에 정당한 객관적 사정이 있었다고는 인정되지 아니한다. 그러므로 원고의 표현대리의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론의 위법은 없고, 논지는 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결 이유설시에 의하면, 피고가 처인 소외 1의 무권대리행위를 추인하였다는 원고 주장에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외 2, 소외 3의 증언과 원심증인 소외 4의 증언은 그 설시 이유에 비추어 믿을 수 없고 그외 이를 인정함에 족한 증거없다고 배척하였는바, 기록에 의하면 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 위법은 없다.
 논지는 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단 및 사실인정을 비난하는 것으로서 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서일교(재판장) 강우영 이정우 신정철

남편인 피고 몰래 임의로 갖고 나온 피고의 인장, 아파트 분양계약서 및 유효기간이 지난 인감증명서를 처가 소지하고 있었던 사실만으로는 피고가 처에게 돈 350만원 차용행위나 위 아파트 매도행위에 대한 대리권을 수여하였으리라고 원고가 믿음에 정당한 객관적 사정이 있었다고 인정할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 대표자 시장 박영수 소송대리인 변호사 황성수
【원심판결】서울고등법원 1980.5.22. 선고 80나614 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
원심은 그 판결이유에서, 원고가 피고로부터 숙박업 영업허가를 받고 유성여관이라는 상호로 여관을 경영하던 중 1976.2.5 미성년자인 남녀를 혼숙시켰다는 이유로 피고 시의 중구청장이 같은 달 13숙박업법 제8조,제5조 제2호, 보건사회부훈령 제211호에 의거 위 숙박업 영업허가를 취소하였다는 사실을 확정하고 나서,숙박업법 제 8 조는 서울특별시장은 영업자가 그 법 또는 그 법에 의한 명령, 처분에 위반한 때에는 영업허가를 취소하거나 상당한 기간을 정하여 영업을 정지할 수 있다고 규정하고 있으므로 미성년자 혼숙행위를 위반사항으로 하는 영업허가의 취소는 미성년자의 혼숙행위를 금지하는 내용의 숙박업법의 규정이나 그 법에 의한 명령, 처분 또는 영업자의 미성년자 혼숙행위를 허가취소 사유로 삼은 허가 조건이 있는 경우에 한한다고 할것인데, 피고 시의 중구청장이 이 사건 영업허가 취소의 근거로 한숙박업법 제5조 제2호는 영업자에 대하여 미성년자의 혼숙행위를 금지하는 규정으로 볼 수 없고, 보건사회부 훈령 제211호는 위 법에 의한 명령, 처분이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 혼숙행위 후인 1976.2.6자 훈령이어서 위 법규정이나 훈령이 영업허가 취소를 할 수 있는 근거가 되지 아니하고, 또 기록상 미성년자 혼숙행위를 허가취소 사유로 삼은 허가조건도 찾아 볼 수 없다 하여 위 영업허가 취소처분은 법령상의 근거없이 한 위법한 행정처분이라고 판단하였는바, 기록을 살펴보니 이는 적법한 사실인정에 따른 정당한 판단이라 시인되고(당원 1978.6.27. 선고 78누49 판결 참조), 거기에 소론과 같이숙박업법 제8조,제5조 제2호에 관한 해석을 잘못하였거나 심리를 다 하지 아니한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않다는 등의 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공무원이 관계법규를 알지 못하였다거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 어떤 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 이에 관한 과실이 없다고는 할 수 없을 것인바, 돌이켜 이 사건의 경우에 관하여 보건대, 이 사건 영업허가 취소처분의 근거로 된숙박업법 제5조 제2호에 의하면 영업자는 “숙박을 하고자 하는 자가 도박 또는 풍기를 문란하게 하는 행위를 하거나 기타 위법행위를 할 우려가 있다고 인정될 때”에는 숙박을 거부할 수 있다고 되어 있을 뿐으로서 이 규정이 미성년자의 혼숙행위를 금지하는 규정이 아님은 명백하고, 또한 위 중구청장이 위 취소처분의 가장 직접적인 근거로 삼은 것으로 보이는 보건사회부 훈령 제211호에 의하면 숙박업자가 미성년자 혼숙행위를 방조, 묵인 또는 조장하였을 때에는 영업허가를 취소하는 것을 행정처분의 기준으로 정하고 있기는 하나 이는 위에서 본 바와 같이 숙박업법에 그 근거가 없는 점은 차치하더라도 이 사건 혼숙행위가 있은 후인 1976.2.6자의 훈령임에도 불구하고 위 중구청장이 이를 소급 적용하였음이 분명한바, 위와 같은 사정을 종합하여 보면 피고 시의 중구청장이 위 규정들을 근거로 하여 한 이 사건 영업허가 취소처분은 같은 사람의 법령의 해석, 적용상의 과실에 기인한 것이라 아니할 수 없고, 따라서 원심이 이와 같은 견해에서 피고 시에게 국가배상법상의 손해배상 책임이 있다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 국가배상법에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 피고 소송대리인은 또한, 원심이 피고에게 이 사건 혼숙행위를 한 사람들이 친족 간인지의 여부를 살피지 않은 과실이 있다고 판단하였음을 전제로 이를 탓하고 있으나 원심판결 이유에 의하면 원심이 그러한 판단을 한 바 없음이 분명하므로(제1심판결 내용과 혼동한 것으로 보인다) 이 점에 관한 상고논지는 나아가 살펴 볼 것도 없이 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 서일교 강우영 이정우

가. 미성년자인 남녀를 혼숙케 한 행위가 숙박업 영업허가 취소사유인지의 여부(소극)
나. 미성년자인 남녀를 혼숙케 한 행위를 이유로 구청장이 숙박업영업 허가를 취소한 경우 서울특별시의 손해배상책임

1.숙박업법 제5조 제2호는 숙박업자에 대하여 미성년자인 남녀의 혼숙을 금지하는 규정이라 볼 수 없고, 보건사회부훈령 제211호는 숙박업법에 따른 명령 또는 처분이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이 건 혼숙행위 후에 제정된 훈령이므로 위 법 규정이나 위 훈령을 적용하여 한 영업허가처분 취소 처분은 위법하다.
2. 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공무원이 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하고 법규의 해석을 그르쳐 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고는 할 수 없는바, 서울특별시 중구청장이 미성년자인 남녀의 혼숙행위를 이유로 숙박업 영업허가를 취소하였다면 서울특별시는 국가배상법상의 손해배상 책임이 있다.
도로점용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.08.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 대일건설주식회사 소송대리인 변호사 전정구 외 1인
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】 서울고등법원 1980.9.17. 선고 78구66 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소가 적법한 전치절차를 거친 여부에 관하여, 먼저 이건 도로점용료 부과처분에 대한 행정소송은 도로법 제35조 제 2 항 서울특별시 도로점용료 징수조례시행규칙 16조에 정하는 바에 따른 이의제기를 거친 후가 아니면 이를 제기할 수 없는 것이라고 전제한 후 거시 증거에 의하여 원고는 1978.1.9피고의 이 건 점용료 부과처분을 종로구청장을 통하여 통지받은 후 1978.1.13 종로구청장에게 이의신청을 하고 이에 종로구청장은 1978.1.21 위 이의신청을 직접 처리하여 원고에게 기간 내에 점용료를 납부해 달라는 취지의 통지를 한 사실, 원고는 피고에게 이 건 이의신청을 한 사실 없이 1978.1.25 종로구청장의 통지를 받고 피고를 상대로 이 건 소제기에 이른 사실을 확정하고 원고가 피고 아닌 종로구청장에게 위 이의신청을 제출한 것은 이의신청기관이 그릇된 경우로서 위 이의신청이 법정의 제기기간 내에 종로구청장을 경유하여 정당한 제출기관인 피고에게 회부되었다면 이로써 이의신청의 효과를 낼 수 있지만 이러한 절차도 취해지지 아니하였다면 그러한 효과도 생겨날 수 없는 것이니 결국 원고는 적법한 이의신청절차를 거치지 아니하고 소제기에 이른 것으로 밖에 볼 수 없다 하여 이건 소는 부적법한 것이라 하여 각하하고 있다.
 살피건대, 이 건과 같이 도로를 허가 없이 무단 점용하는 자에 대한 점용료상당액의 부당이득금의 징수는 도로법 제80조의 2에 의하여 적용되는 같은 법제43조, 제35조 2 항에 의하여 도로관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하도록 되어 있고, 이 사건 도로의 관리청이 속하는 지방자치단체인 서울특별시 도로점용료 징수조례 제 7조의 규정을 보면 점용료의 징수에 관한 업무를 구청장 또는 출장소장에게 위임할 수 있게 되어 있고 동 조례시행규칙 제16조에는 점용료 부과에 대하여 이의 있는 자는 점용료납부통지를 받은 날로부터 30일 이내에 이의를 제기할 수 있다. 전항의 기일을 경과한 때에는 이의를 제기할 수 없다고 규정되어 있어 이 사건과 같은 도로점용료의 징수권은 원칙적으로 피고(서울특별시장)에게 있으나, 피고가 그 권한을 구청장에게 위임할 수 있고, 그 위임을 받은 구청장이 판시 점용료의 부과처분을 하였다면 이에 대한 이의신청은 처분청인 구청장에게 하여야 한다고 할 것인바, 이 사건에 관하여 기록을 보건대, 원고는 소장에서 피고와 소외 종로구청장은 원고에게 피고의 직인이 날인된 종로구청장 명의의 납부고지서에 의하여 이 건 부과처분을 하였으므로 이에 대하여 소외 구청장을 경유하여 피고에게 이의신청을 한바 종로구청장이 직접 이의기각 결정을 하여 원고에게 통지하여 왔으므로 피고와 종로구청장을 공동피고로하여 그 취소를 구하는 본소를 제기하는 바라고 주장하고 있고, 1978.6.20자 소외 구청장의 '종로구청장은 피고가 부과한 고지서를 통지한 사실은 있으나 스스로 부과처분을 한 사실은 없다'는 답변서가 제출되자 원고는 그 다음 날짜에 위 부과처분을 부인한다는 이유로 소외 종로구청장에 대한 소를 취하한 사실을 엿볼 수 있고 갑 제2호증의 2(납부통지서)의 기재를 보면 이 건 부과처분은 종로구청장 명의로 납부통지서가 발부되고, 그 구청장 명의 다음에 피고의 직인이 날인되어 있어 그 처분청이 피고인지 혹은 종로구청장인지 다소 명확하지 않은 바는 있으나 이에 갑 제2호증의 1 (점용료부과 및 직권갱정통지), 동 제4호증(이의신청서처리), 을 제3호증(점용료부과기안), 동 제4호증(점용료부과 및 직권갱정 기안)의 기재를 종합하여 보면 이건 점용료부과처분 기관은 피고가 아니고 종로구청장임이 인정되므로, 원고로서는 그 처분에 대하여 이의가 있는 경우에는 의당 그 처분청인 종로구청장에게 이의를 신청하여야 하고 그 이의신청이 적법한 기간내에 행하여 졌다면 행정소송의 출소기간 내에 제소된 이건 소는 전치 절차를 경유한 적법한 것이 된다고 할 것이다.
 행정소송에 있어서 당사자 적격의 유무 및 소원전치의 요건을 갖추었는가의 여부는 직권조사 사항에 속하는 것이므로 이건 점용료의 납부통지를 소외 구청장이 하게 된 경위 및 그 이의신청에 대하여 동구청장이 직접 결정하게 된 경위 등을 석명하여 누가 정당한 피고인가를 가린 연후 그것이 소외 구청장이라면 피고의 갱정을 종용하는 한편 구청장이 어떠한 권한에 의하여 이건 처분을 하게 되었는지 또 구청장에 대한 이건 이의신청이 적법한 것인지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 이건 처분청이 피고라는 피고의 자백사실에만 의존하여 처분청이라고 볼 수 없는 피고를 이의신청기관으로 오해하여 적법한 기간 내에 피고에게 이의신청을 하였거나 회부된 바 없어 이건 소는 결국 이의신청을 거치지 아니한 부적법한 소라고 판단하고 있으니 원심판결은 필경 이건 부과처분의 자료에 대한 심리를 유탈하여 필요한 석명을 하지 아니함으로써 이건 처분청이 누구인지, 또 이건 이의신청이 적법한 것인지의 여부에 관하여 심리를 다하지 아니하여 제소의 적법여부를 제대로 판단하지못한 위법을 범하였다 할 것이어서 이 점에 있어 논지는 이유있다 할 것이다.
 따라서 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철

도로법 제80조의2에 의하여 적용되는 동 법 제43조, 제35조 제2항에 따라 제정된 서울특별시 도로점용료 징수조례 제7조 동 조례시행규칙 제16조에 의하면 도로를 허가없이 무단 점용하는 자에 대한 점유료 상당액의 부당이득금의 징수권은 원칙적으로 피고 (서울특별시장) 에게 있으나 피고가 그 권한을 구청장에게 위임할 수 있고, 그 위임을 받은 구청장이 점용료 부과처분을 하였다면 이에 대한 이의신청은 처분청인 구청장에게 하여야 하는바, 이 건 점용료 납부통지서의 기재에 의하면 이 건 부과처분은 종로구청장 명의로 납부통지서가 발부되고 그 구청장 명의 다음에 피고의 직인이 날인되어 있어 그 처분청이 누구인지 명확하지 않으나 다른 증거를 종합하면 종로구청장이 처분청이라고 인정되므로 동 이의신청은 종로구청장에게 하여야 한다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1981.08.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】서울형사지방법원 1980.10.14. 선고 78노8670 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 본다.
 원심 및 원심이 유지한 제1심 판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 제1심 판시 피고인들에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고, 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없고, 위 범죄사실을 부인하며 소론 사실오인에 귀착되는 사유는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으며,위증죄는 선서한 증인이 고의로 자신의 기억에 반하는 증언을 함으로써 성립하고, 그 진술이 당해 사건의 요증사항인 여부 및 재판의 결과에 영향을 미친 여부는 위증죄의 성립에 아무 관계가 없는 것인바(본원 1966.9.13. 선고 66도863 판결 참조) 원심이 같은 취지에서 피고인들의 각 증언이 기억에 반하는 허위공술을 한 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 위증죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철

위증죄는 선서한 증인이 고의로 자신의 기억에 반하는 증언을 함으로써 성립하고, 그 진술이 당해사건의 요증사항인 여부 및 재판의 결과에 영향을 미친 여부는 위증죄의 성립에 아무 관계가 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 광주고등법원 1980.11.6. 선고 79나380 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 판단한다.
 원심판결 설시 이유에 의하면, 원심은 피고 3이 이 사건 부동산의 등기명의자였던 원고를 상대로 같은 피고가 1961.12.21 위 부동산을 원고로부터 매수하였음을 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하여 1964.10.1. 전주지방법원 64가358호로서 같은 피고 승소의 판결을 받고 그 판결이 같은 해 10.1 확정되자 이에 따라 같은 피고앞으로의 소유권이전등기를 마쳤으며 그 후 나머지 피고들 앞으로의 각 소유권이전등기가 순차 마쳐진 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다고 하고, 그 거시의 증거들에 의하여 위 사건의 판결문에는 원고의 주소가 전주시 (주소 1 생략)으로 기재되어 있고 위 소송진행 무렵의 원고의 주소지는 서울 마포구 (주소 2 생략)으로 주민등록표상에 기재되어 있으며 전주시 (주소 1 생략) 전 73평은 전주시 소유로 등기되어있는 사실을 인정한 다음 그러나 피고 3이 원고의 주소를 소장에 허위기재하였다거나 같은 피고측에서 원고가 그 변론기일 통지서 등을 제대로 받은 것처럼 조작한 사실 등을 인정할 수 있는 증거가 없을 뿐더러 원고가 위 판결에 대하여 재심이나 항고를 제기한 바 없음을 자인하고 있는 이 사건에서는 원고는 위 판결의 효력을 다툴 수는 없는 것이라는 이유로 위 판결에 따라 마쳐진 피고 3 앞으로의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 나머지 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 무효임을 주장하여 그 말소등기절차 이행을 구하는 원고의 청구는 나머지 점에 대하여 더 살필 필요 없이 이유없다 하여 이를 기각하였음이 분명하다.
 그러나 원심이 인정한 위 사실에 의하더라도 위 판결문에 기재된 원고의 주소는 원고의 당시 주민등록표상의 주소지와 다른 곳으로서 다른 사람 소유의 토지일 뿐 아니라 그 지목도 전이라는 것이고(기록에 의하면 위 주소지는 원고의 등기부상 주소와도 다른 곳임을 엿볼 수 있다), 원심이 채용한 갑 제2호증의 기재 내용에 의하면 위 소송은 원고의 불출석으로 원고가 피고 3의 주장 사실을 자백한 것으로 간주되어 같은 피고의 승소판결이 선고되게된 것임을 알 수 있으므로 원고의 위 판결문상의 주소는 이 소송을 제기한 같은 피고가 소장에 기재하거나 보정한 주소이고 그 주소지로 소송서류를 송달한 결과, 형식상 원고에게 송달된 것처럼 되었다고 밖에 볼 수 없으니 그렇다면 이러한 사정만으로도 위 판결은 그 사건의 원고인 피고 3이 그 사건의 피고인 원고의 주소가 아닌 곳을 그의 주소로 표시하고 이곳으로 송달된 소송서류를 원고 아닌 다른 사람이 권원 없이 수령한 부적법한 절차에 의하여 이루어진 것임이 인정된다고 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 관한 충분한 증거가 없다고 판시한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못인정한 위법을 저지른 것이라고 할 수 밖에 없다. 또한 이러한 부적법한 절차에 의하여 이루어진 판결은 그것이 당연무효는 아니라고 할지라도 이에 따라 마쳐진 피고 김봉춘 명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합될 수 있는 다른 사정이 없는 한 말소될 처지에 있는 것이어서 원고가 기판력이 없는 위 판결에 대하여 항소를 제기하지 아니한 채 별소인 이 사건 소송에서 그 등기의 말소등기절차 이행을 구한다고 하여도 위 피고는 이를 거부할 수 없는 것이라고 할 것이니(당원 1978.5.9. 선고 75다634 판결) 원심이 원고가 위 판결에 대하여 재심이나 항소를 제기한 바 없다는 이유만으로 이 사건에서 위 판결의 효력을 다툴 수 없다고 판시한 것은 이러한 판결의 효력에 관한 법리를 오해한 위법도 저지른 것이라고 하여야 할 것이고, 아울러 원심이 저지른 이러한 위법들이 원심판결의 결과에 영향을 미쳤다고 하여야 할 것이다.
 따라서 이러한 점들을 탓하는 논지는 이유있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 서일교 강우영 이정우

상대방의 주소를 허위로 기재하여 얻은 승소판결에 기한 소유권이전등기가 경료된 경우에는 동 등기는 실체적 권리관계에 부합될 수있는 다른 사정이 없는 한 말소될 처지에 있는 것이므로 그 상대방이 기판력이 없는 위판결에 대하여 항소를 제기하지 않고 별소로 그 등기의 말소를 구할 수도 있다.
노임금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 대구지방법원 1980.11.12. 선고 80나160 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
미성년자는 원칙적으로 법정대리인에 의하여서만 소송행위를 할 수 있음은 논지가 지적하는 바와 같으나 미성년자 자신의 노무제공에 따른 임금의 청구는 근로기준법 제54조의 규정에 의하여 미성년자가 독자적으로 할 수 있는 것이고 피고가 제1심에서 토지관할 위배의 항변을 하였고 제1심이 이에 대한 판단을 하지 아니한 채 관할 있음을 전제로 종국판결을 하였다 하더라도 원고의 이 사건 노임청구는 금전채권으로서 그 채무의 이행지는 원고의 현주소지이고 재산권에 관한 소는 의무이행지의 법원에 특별재판적이 있으므로 원고의 주소지인 대구지방법원 상주지원에도 토지관할권이 있다 할 것이어서 제1심의 관할 인정 조치는 정당한 것일 뿐만 아니라 전속관할이 아닌 한상고심에서는 관할 위반의 주장을 할 수 없는 것이므로(민사소송법 제395조,동 제381조) 원고가 자신의 노임을 청구하고 있는 이 사건에 있어서 원고에게 소송능력이 없음을 전제로 하는 논지나 이 사건에 관하여 제1심 법원인 대구지방법원 상주지원에 토지관할권이 없다는 논지는 모두 이유 없다.
 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고와 피고 사이에 그 판시와 같은 고용계약 관계가 있었던 사실 및 원고가 그 고용기간 동안에 그 판시와 같은 보수를 지급받을 수 있었던 사실을 각 인정하고, 피고가 원고를 위하여 치료비를 지출하였다는 주장에 대하여는 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판시하였는바, 기록에 비추어 보니 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍 못할 바 아니고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 허물이 있다 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철

미성년자는 원칙적으로 법정대리인에 의하여서만 소송행위를 할 수 있으나 미성년자 자신의 노무제공에 따른 임금의 청구는 근로기준법 제54조의 규정에 의하여 미성년자가 독자적으로 할 수 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 선우덕순 소송대리인 변호사 민병훈
【피고, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1980.10.10. 선고 79나3548 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인 나항윤의 상고이유(상고이유 보충서는 이를 보완하는 범위내에서) 제 1 점을 판단한다.
 그러나,제소전 화해가 이루어지면 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하여 버린다는 것이 당원의 판례(당원1977.6.7. 선고 77다235 판결)로 하는 바이고, 그 제소전 화해의 내용이 변제기를 도과한 경우에는 담보의 목적으로 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료하기로 하는 것이라거나 소송의 지연을 방지하는 등의 목적으로 제정된 소송촉진등에관한특례법 및 대통령령 제10240호가 공포 시행되었다고 하여 이러한 법리가 달라질리 없으므로이 사건 부동산이 담보하는 피담보채무가 제소전 화해에 의하여 확정된 금 18,000,000원 및 그에 대한 변제기 이후의 민법 소정의 이자율에 의한 지연손해금이라고 판단한 원심의 조처에는 어떤 잘못도 발견할 수 없고 이와 반대되는 견지에서 이 사건의 경우에 곧바로 적절하지도 않은당원 1970.3.10. 선고 69다2269 판결을 들어 원심판결을 공격 비의하는 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 이 사건 부동산의 매매당사자인 소외인과 피고는 사돈지간인 사실, 이 사건 부동산에 관하여 원고와 위 소외인 사이에 여러 차례에 걸친 소송이 진행되었고, 매매 당시 아직도 그 소송이 계속 중에 있었을 뿐 아니라 위 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 되어 있었던 사실, 원고는 그 소송의 진행과정에서 밝혀진 잔 원리금 채무를 변제공탁하여 위 부동산의 피담보채무는 모두 소멸되었고 이러한 사실을 피고가 알면서 매수한 사실, 매매대금이 이 사건 부동산의 당시 시가의 3분지 1에도 미치지 못하는 사실 등을 확정한 다음, 이러한 사정들에 비추어 위 소외인과 피고 사이의 이 사건부동산 매매는 사회정의에 반하는 반사회적인 법률행위로서 무효라고 판단하였다.
 기록과 대조하여 검토하니 원심의 위 사실인정 및 판단조처는 적법한 것으로 수긍되고, 거기에는 소론의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 서일교 강우영 이정우

제소전화해가 이루어지면 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률 관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸하므로 갑이 1968.9.9 을로부터 금 1,500만원을 이자 월4분 변제기 1969.3.9.로 정하여 차용한 후 금 1,800만원을 1969.3.9 까지 지급하기로 제소전 화해를 하였다면 위 변제기 후의 갑의 채무액은 금 1,800만원 및 이에 대한 변제기 이후의 민법소정의 년5분의 비율에 의한 지연손해금이라고 할 것이다.
손해배상등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1981.08.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 부산지방법원(80가합2725 판결)
【주 문】
항소를 모두 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】원판결을 취소한다.
피고들은 연대하여원고 1에게 돈 1,472,500원,원고 2,3에게 각 돈 300,000원 및 각 이에 대한 이사건 소장부본 송달익일로부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】각 성립에 다툼이 없는 갑 제2, 3호증, 원심증인소외 1의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제1호증의 각 기재내용과 원심 및 당심증인소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면,원고 1은 1968. 2. 7.생의 남자아이로서 1980. 8. 23. 경남 진영읍좌곤리 소재 원고들의 집앞 약5도 가량 경사진 아스팔트길에서 3~6세 정도의 어린이용 세발자전거를 타고 자전거의 뒷편에 위 원고 또래 나이의 친구1명을 타게 하여 놀던 중 그들의 몸무게에 눌려 자전거가 움직이지 아니하게 되자, 뒤에 탄 친구가 그 옆에 있던 같은 또래 나이인소외 3에게 밀어달라고 요청하여 이에 따라소외 3도 놀이에 가담하면서 그들을 도와 자전거를 뒤에서 밀다가 그 자전거가 균형의 상실로 인하여 넘어짐과 동시에원고 1이 땅에 쓰러져서 요치 3주간의 치아파절상등 상처를 입은 사실 및원고 2,3은원고 1의 부모들이고 피고들은소외 3의 부모들인 사실을 인정할 수 있고, 당심증인소외 4의 증언중 이에 일부 반하는 부분은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
원고들은원고 1이 위와 같이 상처를 입게된 것은 미성년자인소외 3의 불법행위에 기한 것이고 그가 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 이상 부모인 피고들이 그의 감독자로서 이 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상하여야 할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거에 의하면, 자전거놀이에 가담하였던 세사람 모두가 12세 6개월 남짓한 아이들이었고원고 1과 그의 친구는 자전거 조종자의 좌석과 그 손잡이 및 페달 사이의 간격이 3~6세 정도 어린이에 알맞도록 제작된 위의 세발자전거에 무리하게 두 사람이 탔던 관계로 자전거에 그들의 체중이 과도하게 실려있었을 뿐 아니라 그들의 체격때문에 자전거의 작동과 그 방향조작이 쉽지 아니하여 자칫 자전거의 균형이 상실될 가능성이 많은 상태하에서소외 3에게 밀어줄 것을 요청하였고 이에소외 3은 놀이에 가담한다는 생각으로 그들을 해칠 의사도 없이 그 나이의 아이들이 그러한 놀이를 함에 있어서 통상 하는 방식대로 자전거를 밀다가 이 사고가 발생한 것임이 분명하므로, 설사소외 3이 자전거를 미는 행위를 함에 있어서 자전거가 넘어지지 아니하도록 주의를 다하지 못한 잘못이 있었다 하더라도 앞서 본 놀이의 내용과 이에 가담한 아이들의 나이 및 그 아이들 상호간의 과실의 정도,소외 3이 그 행위에 이르게 된 경위와 행위의 목적, 방법 및 위험도 등에 비추어 보면,소외 3의 행위는 통상 있을 수 있고 또한 일상적으로도 허용되는 범위에 속한다고 봄이 상당하므로 그 위법성이 없다고 할 것이다.
따라서,소외 3의 행위가 위법하여 불법행위를 구성할 것을 전제로 하는 원고들의 이사건 청구는 이 점에서 이유없음이 분명하므로 원고들의 나머지 주장사실에 관하여 판단할 필요도 없이 이를 모두 기각하여야 할 것인즉, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고들의 항소를 모두 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서정제(재판장) 안병국 박준석

12세 남짓한 소년이 그 또래인 친구 2명이 탄 어린이용 세발자전거를 밀어주다가 자전거가 넘어져 자전거에 탄 친구들이 다친 경우 이는 행위의 목적, 방법, 위험도등에 비추어 통상 허용되는 놀이로서 위법성이 없다.