재정결함지원금반납고지처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.12.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 학교법인 동명학원 외 7인 (소송대리인 법무법인 미래 외 2인)
【피고, 피항소인】 서울특별시 교육감 (소송대리인 법무법인 양재 담당변호사 김현임)
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 6. 30. 선고 2010구합48001 판결
【변론종결】2011. 11. 8.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 12. 15. 원고 학교법인 동명학원에 대하여 한 32,611,380원의, 원고 학교법인 문영학원에 대하여 한 250,944,980원의, 원고 학교법인 광영학원에 대하여 한 257,382,100원의, 원고 학교법인 영신학원에 대하여 한 116,343,270원의, 원고 학교법인 득양학원에 대하여 한 137,030,190원의, 원고 학교법인 오산학원에 대하여 한 119,157,380원의, 원고 학교법인 삼산학원에 대하여 한 133,654,470원의, 원고 학교법인 송민학원에 대하여 한 117,992,400원의 각 재정결함지원금의 반납고지처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 가. 이 법원의 판결이유는, ① 제1심 판결문 11쪽 13행부터 12쪽 2행 까지 부분[한편, 갑 9호증의 1, 2 …중간생략… 아무런 자료도 없다).]을 아래와 같이 고쳐 적고, ② 원고들의 당심에서의 중점적인 주장에 대한 판단을 제2항 기재와 같이 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 나. 고쳐 적는 부분
 『한편, 갑 제9, 32, 35호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 원고 송민학원이 피고로부터 학교장 임명에 관한 위법사유를 고지받은 뒤 2010. 12. 13. 피고에게 사립학교법 제54조의3 제3항 단서에 따라 소외 3의 학교장 임명에 대한 승인신청을 하여 같은 달 16. 피고로부터 임명승인을 받은 사실을 인정할 수 있으나, 이는 그 임기가 2010. 12. 16.부터 2012. 10. 1.까지로 하는 것일 뿐만 아니라, 원고 송민학원의 소외 3에 대한 학교장 임명이 소외 5의 이사장 취임으로 인하여 그 효력이 상실된 지 수년이 경과하여 이루어진 이상, 앞서 본 사립학교법 제54조의3 제3항 규정내용과 입법취지에 비추어 볼 때, 위와 같이 피고로부터 임명승인을 받았다고 하여 소외 5가 이사장으로 취임한 때로 소급하여 교장임명의 효력이 적법하게 유지된다고 볼 수도 없다.
 또한 원고 문영학원은 학교장 임명신청을 하였다가 2010. 12. 8. 피고로부터 당초 교장임명일에 소급하여 신청을 하였다는 이유로 반려처분을 받았고(갑 제31호증), 원고 영신학원은 2010. 12. 21. 피고로부터 학교장 임명승인을 받았으나 그 임명기간이 2010. 12. 21.부터 2012. 2. 29.까지로 하는 것일 뿐이며(갑 제34호증), 원고 송민학원도 2010. 12. 16. 피고로부터 학교장 임명승인을 받았으나 그 임명기간이 2010. 12. 16.부터 2012. 10. 1.까지로 하는 것일 뿐이고(갑 제35호증), 원고 득양학원도 2010. 12. 29. 피고로부터 학교장 임명승인을 받았으나 그 임명기간이 2010. 12. 29.부터 2012. 2. 29.까지로 하는 것일 뿐이며(갑 제37호증), 달리 원고들이 이 사건 재정결함지원금 반납고지의 대상이 된 기간에 대한 학교장 임명 승인을 받았음을 인정할 아무런 자료가 없다.』
2. 추가판단 부분
 가. 원고 동명학원, 문영학원, 광영학원, 영신학원, 삼산학원, 송민학원의 주장에 대한 판단
 (1) 원고 문영학원, 영신학원, 송민학원은, 학교장이 먼저 임명되어 재직하는 도중에 학교장과 배우자 등 친인척 관계에 있는 자가 이사장으로 선임된 경우이고, 사립학교법 제54조의3 제3항에서는 이사장과 친인척 관계에 있는 자의 학교장 임명의 원칙적 제한에 관하여만 규정하고 있으므로, 이미 임명되어 정상적으로 업무를 수행하고 있는 학교장에 대하여 관할청의 승인을 받도록 할 것이 아니라 사립학교법 제20조 제2항에 따라 관할청이 새로 임원으로 선임된 이사장의 취임승인을 거부하거나 사립학교법 제20조의2에 따라 기존 이사 취임승인을 취소하는 방법으로 그 입법취지를 살릴 수 있고, 적법하게 임명받아 업무를 수행하던 학교장이 그와 친인척 관계에 있는 자가 이사장이 되었다고 하여 곧바로 학교장 임명이 무효가 된다고는 볼 수 없다는 취지로 주장한다.
 그러나 ① 앞서 본 사립학교법 제54조의3 제3항 규정내용과 입법취지에 비추어 볼 때, 학교법인의 이사장과 친인척 관계에 있는 자는 관할청의 승인 없이 학교장으로서 재직하는 것이 허용되지 않는다고 할 것이고, 이는 먼저 학교장이 임명되어 재직하는 도중에 학교장과 친인척 관계에 있는 자가 이사장으로 나중에 선임된 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 위 원고들이 학교장과 친인척 관계에 있는 이사장이 취임할 당시 기존에 임명된 학교장의 임명승인절차를 거치지 아니한 이상 소외 6, 소외 7, 소외 5가 위 원고들의 각 이사장으로 취임한 이후의 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 학교장 임명은 위법하다고 볼 수밖에 없고, ② 학교법인의 이사회에서 선임한 이사 또는 이사장이 기존에 임명된 학교장과 친인척 관계에 있다는 사정만으로 곧바로 이사 또는 이사장 취임 승인거부 사유에 해당한다거나 사립학교법 제20조의2 제1항 각호의 임원취임의 승인취소 사유에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, ③ 위 원고들의 학교장 임명이 그와 친인척 관계에 있는 자의 이사장 취임 이후에 대해서는 위법하다고 판단되는 이상, 그 하자의 정도에 따른 학교장 임명의 당연 무효 여부와는 관계 없이, 임명 자체가 위법하게 된 학교장을 교원현원에 포함시켜 재정결함지원금을 신청하여 이를 수령한 것은 지원금 반환사유에 해당한다고 보아야 하므로, 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 위 원고들은, 학교장 임명이 무효임을 알지 못하고 학교장으로 있는 소외 8 등에게 지급할 목적으로 재정결함지원금을 신청한 것이므로, 이 사건 조례 제9조 제2항 제6호가 정하는 ‘지원금 신청에 있어 허위인 사실이 발견되었을 때’에 해당하지 아니하고, 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우로서 이 사건 조례 제9조 제2항 제7호가 정한 ‘부당한 방법으로 지원을 받았을 때’에도 해당하지 않으므로, 이 사건 처분은 법적 근거가 없어 위법하다는 취지로 주장한다.
 그러나 ① 앞서 본 바와 같이 위 원고들이 이사장과 친인척 관계에 있는 사람을 학교장으로 임명하거나 학교장과 친인척 관계에 있는 사람이 이사장에 취임함으로써 기존의 학교장 임명이 위법하게 되었음에도 사립학교법 제54조의3 제3항에 따라 관할청인 피고로부터 승인을 받지 않은 이상, 그 이후의 학교장 임명은 효력이 없거나 위법하다고 할 것이고, 위 원고들이 교장으로서의 신분을 적법하게 취득하지 못하였거나 기존 학교장 임명이 위법하게 된 사람을 교원현원에 포함시켜 재정결함지원금을 신청한 다음 이를 수령한 것은 이 사건 조례 제9조 제2항에서 지원금 반환사유로 정하고 있는 교부 목적 이외의 용도로 사용한 것(제1호)이거나 지원금신청에 있어 허위인 사실이 발견되었을 때(제6호) 또는 부당한 방법으로 지원금을 받았을 때(제7호)에 해당한다고 할 것일 뿐 아니라, ② 이 사건 처분은 지원요건에 해당하지 않음에도 지원금이 교부된 것을 바로잡는 원상회복의 실질과 허위 사실 또는 부당한 방법에 기한 지원금신청에 대한 제재적 성격을 아울러 가진다고 할 것인데, 위 원고들이 당초부터 지원요건에 해당하지 않는다는 사정을 알지 못하였고 지원요건에 해당하지 않는다는 사정이 나중에 밝혀졌다고 하더라도, 그러한 사정만으로 지원금의 반환을 거절할 적법한 사유가 되지 못하고, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있는 것이므로(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 참조), 위 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (3) 위 원고들은, 피고가 2010. 11. 4. 무렵 학교장 임명승인 신청을 받은 이후에도 지급한 2010. 11.분 재정결함지원금은 악의의 비채변제에 해당하므로 반환되어서는 아니 된다는 취지로도 주장하나, 재정결함지원금은 사립학교법 제43조에 터 잡아 학교법인에 대하여 교부되는 보조금의 성질을 갖는 것일 뿐이지 위 원고들이 해당 지방자치단체에 그 상당의 확정채권을 갖기 때문에 지급되는 것이 아니므로, 위 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
 나. 원고 득양학원의 주장에 대한 판단
 (1) 원고 득양학원은, 학교장으로 임명된 소외 9가 학교장으로서의 업무를 수행하였다면 그 임명의 효력 유무를 떠나 원고로서는 보수를 지급할 의무가 있으므로 재정수요액이 감소되는 것은 아니고 따라서 지원의 목적이 되는 재정결함의 액수는 달라지지 않고, 피고가 현황조사 등을 통하여 소외 9가 원고의 이사장인 소외 11의 직계비속인 사실을 알고 있으면서도 학교장 임명이 적법함을 전제로 종합감사 등 일련의 처분을 하여 오다가 뒤늦게 이 사건 처분을 한 것은 권리남용에 해당한다는 취지로 주장한다.
 그러나 ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분은 지원요건에 해당하지 않음에도 지원금이 교부된 것을 바로잡는 원상회복의 실질과 허위 사실 또는 부당한 방법에 기한 지원금신청에 대한 제재적 성격을 아울러 가진다고 할 것인데, 소외 9의 학교장 임명이 위법한 이상 학교장 급여에 상당하는 재정결함지원금 부분은 지원요건을 충족하지 못하는 것이고, ② 이 사건 지원금과 같은 액수가 소외 9 대신 선임될 다른 교장의 인건비로 당연히 충당되었을 것이라고 보기도 어려울 뿐 아니라 그러한 사정이 이 사건 처분의 적법 여부에 아무런 영향을 미치지는 못하는 것이고, ③ 소외 9가 교장으로서 직무를 실제로 수행하였기 때문에 학교법인으로서는 소외 9에게 지급한 급여의 반환을 구하기 어렵다는 사정은 학교장과 학교법인 내부의 문제에 불과하며, ④ 위 원고 주장의 사정만으로는 이 사건 처분이 권리남용에 해당하여 위법하다고 할 수도 없으므로, 위 원고의 주장은 이유 없다.
 (2) 원고 득양학원은 재정결함지원금은 사립학교의 재정적자(＝기준재정수입액－기준재정수요액)를 전체적으로 벌충하는 기능을 갖는 것인데, 소외 9에게 지급된 보수의 출처가 자체수입액인지 지원금인지 구분하기 어려우므로, 이 사건 처분은 최소한 소외 9에게 지급된 보수 중 원고의 총수입액에서 자체수입금이 차지하는 비율만큼은 위법하다는 취지로 주장하나, 지원금 신청액은 기준재정수요액에서 기준재정수입액을 공제한 금액인데 학교장 임명이 위법하여 그 학교장에 대한 급여가 기준재정수요액에 포함되지 않는다면 당연히 지원금의 액수도 그만큼 감소하는 것이므로, 위 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
 다. 원고 오산학원의 주장에 대한 판단
 (1) 원고 오산학원은, 피고가 학교장 소외 4의 어머니 소외 10이 학교법인 이사장에 재취임하는 것을 승인한 점에 비추어 피고가 그 재취임 승인 당시 소외 4의 학교장 재직이 적법함을 전제로 학교장 임명을 승인한 것으로 보아야 한다고 주장하나, 이사장 취임승인은 학교장 임명승인과 그 제도적 취지나 근거법령 해당조항을 서로 달리하는 별개의 행위이고 이사장 취임승인을 학교장 임명승인으로 의제할만한 법령상의 근거도 없으므로, 위 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 원고 오산학원은, 이 사건 지원금은 소외 4가 교장으로서 한 직무수행의 대가로 충당되었으므로 부당이득에 해당하지 아니하므로 그 반납을 고지한 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장하나, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분은 지원요건에 해당하지 않음에도 지원금이 교부된 것을 바로잡는 원상회복의 실질과 허위 사실 또는 부당한 방법에 기한 지원금신청에 대한 제재적 성격을 아울러 가진다고 할 것인데, 소외 4의 학교장 임명이 위법한 이상 학교장 급여에 상당하는 재정결함지원금 부분은 지원요건을 충족하지 못하는 것이고, ② 소외 4가 교장으로서 직무를 실제로 수행하였기 때문에 부당이득이 성립하지 않는다는 등의 사정은 소외 4와 학교법인 사이의 내부적 문제에 불과하고 이 사건 처분의 적법 여부에 아무런 영향을 미치지 못하는 것이므로, 위 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (3) 원고 오산학원은, 피고에게 허위사실을 보고한 사실이 없고 소외 4가 이사장의 장남이라는 점을 보고한 점에 비추어 이 사건 조례 제9조 제2항 제6호가 정하는 ‘지원금 신청에 있어 허위인 사실이 발견되었을 때’에 해당하지 아니하고, 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우로서 이 사건 조례 제9조 제2항 제7호가 정한 ‘부당한 방법으로 지원을 받았을 때’에도 해당하지 않으므로, 이 사건 처분은 법적 근거가 없어 위법하며, 나아가 소외 4가 학교장으로서 성실하게 학교를 운영하여 왔고 소외 4의 직무행위가 적법함을 전제로 피고의 행정도 이루어졌는데 이에 반하여 한 이 사건 처분은 재량권을 남용한 것으로서 위법하다는 취지로 주장한다.
 그러나 ① 앞서 본 바와 같이 위 원고가 사립학교법 제54조의3 제3항에 따라 관할청인 피고로부터 승인을 받지 않은 이상, 학교장 임명은 효력이 없다고 할 것이고, 위 원고가 교장으로서의 신분을 적법하게 취득하지 못한 소외 4를 교원현원에 포함시켜 재정결함지원금을 신청한 다음 이를 수령한 것은 이 사건 조례 제9조 제2항에서 지원금 반환사유로 정하고 있는 교부 목적 이외의 용도로 사용한 것(제1호)이거나 지원금신청에 있어 허위인 사실이 발견되었을 때(제6호) 또는 부당한 방법으로 지원금을 받았을 때(제7호)에 해당한다고 할 것이고, ② 위 원고 주장의 사정만으로는 피고의 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없으므로, 위 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 이유 없으므로 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소를 기각한다.

판사 성백현(재판장) 윤정근 김동국