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이혼·이혼등 (가사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【청구인, 반심피청구인, 피상고인】 
【피청구인, 반심청구인, 상고인】 
【원심판결】대구고등법원 1983.5.24 선고 82르123, 82르124(반심) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은청구인과 피청구인은 1981.11.16 협의이혼을 약정할 때 청구인이 피청구인에게 이혼위자료조로 금 7,950,000원을 지급하고 양인이 사용하던 가재도구를 피청구인의 소유로 하며 양인사이에서 출생한 아들은 피청구인이 양육하기로 하되 앞으로 피청구인이 청구인에게 양육비등 일체의 금원을 청구하지 아니한다는 약정을 한 후 피청구인이 청구인으로부터 위 금원을 지급받은 사실을 인정하고 다른 특별한 사정이 보이지 아니하는 이 사건에 있어서 변론의 전취지에서 알 수 있는 당사자 쌍방의 연령, 재산관계, 사회적 지위, 가족관계, 혼인관계가 파탄에 이르게 된 경위등 여러가지 사정을 참작할 때 청구인이 피청구인에게 위 금 7,950,000원이라는 액수의 돈을 지급하고 양인이 사용하던 가재도구를 피청구인의 소유로 인정함으로써 이 사건 이혼으로 인한 피청구인의 정신적 고통을 위자함에 족할 것으로 인정될 뿐 아니라위 금원등 수수에 관한 당사자 쌍방의 의사는 어디까지나 협의의 이혼이건 재판상 이혼이건 간에 그 부부관계를 완전히 청산하는 것을 전제로 그 위자료조로 지급한 취지라고 볼 것이므로 피청구인의 위자료청구권은 위 금원을 지급받음으로써 이미 소멸되었다고 판시하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

협의이혼약정시에 청구인이 피청구인에게 이혼위자료조로 소정의 금원을 지급할 것을 약정한 후에 피청구인이 위 금원 등을 지급 받은 경우라면, 위 금원등 수수에 관한 당사자 쌍방의 의사는 어디까지나 협의의 이혼이건 재판상 이혼이건간에 그 부부관계를 완전히 청산하는 것을 전제로 그 위자료조로 지급한 취지라고 볼 것이므로 피청구인의 위자료 청구권은 소멸하였다.
업무상과실치상·업무상과실자동차파기·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1982.2.2 선고 81노7031 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 판결이유 거시 증거를 인용하여 자동차 정비공이던 피고인이 운전면허없이 판시일시와 장소에서 서울5사2162호 시내버스를 운전하고 판시와 같은 주의의무를 태만히 한 채 좌회전하다가 같은 방향으로 진행중이던 서울1가 5031호 승용차를 충격하고 이로 인하여 위 승용차의 운전사와 승객이던 피해자 이양수 외 3명에게 각각 요치2주간의 뇌진탕등 상해를 가하고 위 승용차 수리비 4,349,500원 상당을 파괴한 사실을 인정한 다음도로교통법 제74조는형법 제189조 제2항,제187조 소정의 업무상과실자동차 파괴등 죄에 해당하는 행위중 인력, 측력 기타의 동력에 의하여 도로상에서 운전되는 제차의 운전자가 운전업무수행중의 과실에 기인한 경우를 특별히 처벌하기 위한 위 형법 본조의 특별법이므로 피고인이 위와 같이 승용차를 파괴한 행위는도로교통법 제74조에만 해당되어 업무상과실자동차파괴등죄로 의율할 수 없는 것이니 무죄를 선고하여야 할 것이나 이는 판시 업무상과실치상죄와 상상적경합관계에 있어 따로 주문에서 무죄선고를 하지 않는다고 판시하고 있다.
 2. 살피건대,도로교통법 제74조가형법 제189조 제2항,제187조 소정의 업무상과실자동차파괴등죄와 특별관계에 있는가의 여부는 양 법규의 구성요건의 비교로부터 논리적으로 결정하여야 할 것인바, 위 형법 본조는 교통방해죄의 한 태양으로서 공중교통안전을 그 보호법익으로 하고 있고 또 공공교통기관의 안전에 대한 침해는 교통기관의 대형화 및 고속화에 따라 공중의 생명, 신체, 재산 등에 중대한 손해를 미칠 위험과 직결하고 있다는 점에서 공공위험죄에 속함에 대하여 위도로교통법 제74조의 입법취지는 차량운행에 수반되는 위험성에 비추어 운전자에게 고도의 주의의무를 강조하고 나아가 차량운행과 직접적으로 관계없는 제3자의 재물을 보호하는데 있어 각 그 보호법익을 달리하고 있을 뿐만 아니라 그 행위의 객체는 후자가 " 건조물 기타 재물" 일반을 대상으로 하고 있음에 반하여 전자는 " 사람이 현존하는 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기" 로 한정하고 또 그 행위의 태양면에 있어서도 후자는 단순 손괴로 족함에 반하여 전자는 교통기관으로서의 용법의 전부 또는 일부를 불가능하게 할 정도의 손괴임을 요하는 (당원 1970.10.23 선고 70도1611 참조)등 위 형법 본조의 구성요건이 위도로교통법 제74조의 구성요건보다 축소한정되는 관계에 있는 점 등에 비추어 위 양법규는 일반법과 특별법관계가 아닌 별개의 독립된 구성요건으로 해석함이 상당하다할 것이며 그렇지 아니하면 구성요건 사실이도로교통법 제74조는 물론 위 형법 본조를 충족한 경우 즉 자동차등 교통기관의 용법의 전부 또는 일부를 불가능케 할 정도의 손괴를 하였다 하더라도 위 형법 본조보다 법정형이 강한도로교통법 제74조만을 적용할 수 밖에 없는 불합리한 결과가 생기기 때문이다.
 그렇다면 피고인의 운전부주의로 인한 위 승용차파괴행위가도로교통법 제74조만이 적용되고 위 형법 본조는 의율할 수 없다고 판시한 원심의 조치는 법령해석의 잘못을 범함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 이에 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없어 위 파기부분과 원심이 유죄로 인정한 업무상과실치상 부분과는 상상적 경합관계에 있으므로 원심판결전부를 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

형법 제189조 제2항,제187조 소정의 업무상과실자동차파괴등죄는 교통방해죄의 한 태양으로서 공중교통안전을 그 보호법익으로 하는 공공위험죄에 속하는데 반해도로교통법 제74조는 차량운행에 수반되는 위험성에 비추어 운전자에게 고도의 주의의무를 강조하고 나아가 차량운행과 직접 관계없는 제3자의 재물을 보호하는데 있어 그 보호법익을 달리하고, 그 행위의 객체는 후자가 " 건조물 기타 재물" 일반을 그 대상으로 함에 반하여 전자는 " 사람이 현존하는 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기" 로 한정하고, 그 행위의 태양면에서도 후자는 단순손괴로 족함에 반하여 전자는 교통기관으로서의 용법의 전부 또는 일부를 불가능하게 할 정도의 손괴임을 요하는등 위 형법 본조의 구성요건이 위도로교통법 제74조의 구성요건보다 축소한정되는 관계인 점등에 비추어 위 양법규는 일반법과 특별법관계가 아닌 별개의 독립된 구성요건으로 해석함이 상당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김인화
【피고, 상고인】 피고 1 외 10인 피고들 소송대리인 변호사 민병국
【원심판결】 서울고등법원 1983.6.1 선고 82나3380,3381 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
현행 민법시행 전에 있어서 호주아닌 남자가 딸과 처만을 남겨두고 사망하였을 때에는 처만이 재산상속을 한다는 것이 우리나라의 관습이었으므로(대법원 1981.6.23 선고 80다2621 판결 참조) 원심이, 이 사건 각 부동산은 망 소외 1의 소유이었는데, 동인은 호주아닌 가족으로서 처인 소외 2와 딸인 소외 3, 소외 4를 남겨두고 1921.6.22 사망함으로써 민법시행 전의 관습에 따라 유처인 소외 2가 위 소외 1의 재산을 단독 상속하였다고 한 판단은 위 견해에 따른 것으로서 정당하고, 소론이 들고있는 판례들은 이 사건과는 구체적 사안을 달리하는 것이어서 원심판결이 위 판례들에 상반된 것이라고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 우성산업주식회사 소송대리인 변호사 서윤학
【피고, 상고인】 영도세무서장
【원심판결】대구고등법원 1983.4.19 선고 82구255 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
법인세법 제7조 제6항에 의하여 납세지가 변경되고 그 변경신고가 된 뒤에 구 납세지에서 과세하는 것이 적당하다고 인정될 때에는같은법 제7조 제4항 및같은법시행령 제7조 제1항의 규정에 의하여 납세지 지정절차를 거쳐야 하므로 이러한 납세지지정이 없이 구 납세지를 관할하는 피고가 한 이 사건 법인세등 부과처분은 관할없는 과세관청의 처분으로서 위법하다는 것이 당원의 환송취지인바, 원심판결은 위와 같은 환송취지에 부합하는 판단으로서 정당하다.
 위법인세법 제7조 제6항에 의한 납세지 변경신고가 같은항 소정기간인 2주일이 경과한 후에 있었다고 하여 신고의 효력을 부인할 수는 없으므로 일단신고가 있은 후에 구 납세지에서 부과하려면 납세지 지정을 요한다고 할 것이며, 이와 달리 위 기간경과후의 신고는 신고의 효력이 없는 것으로 보고같은법 제7항에 의하여 종전 납세지를 그 법인의 납세지로 보아야 한다는 논지는 수긍할 수 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하면 소론 1978.2.17자 부과처분에 대하여도 적법하게 전심절차를 거친 사실이 인정되므로 전심절차를 거치지 아니한 흠이 있다는 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 법인의 납세지변경 신고후 구 납세지 관할세무서장이 한 법인세등 부과처분의 적부
나. 소정기간 경과 후에 납세지변경 신고가 있은 경우 구 납세지 관할청에 의한 과세처분의 전제요건

가.법인세법 제7조 제6항에 의해 납세지가 변경되고 그 변경신고가 된 후에 구 납시지에서 과세하는 것이 적당하다고 인정될 때에는같은법 제7조 제4항 및같은법시행령 제7조 제1항의 규정에 의해 납세지 지정절차를 거쳐야 하므로 이러한 납세지 지정없이 구 납세지를 관할하는 세무서장이 행한 법인세등 부과처분은 위법하다.
나.법인세법 제7조 제6항에 의한 납세지 변경신고가 같은항 소정기간인 2주일이 경과한 후에 있었다고 하여 신고의 효력을 부인할 수는 없으므로 일단 신고가 있은 후에 구 납세지에서 부과하려면 납세지 지정을 요한다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강승무
【원심판결】대구지방법원 1982.10.8 선고 81노2305 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결이 채택한 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등으로 인한 사실오인의 위법이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론은 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것이어서 받아들일 수 없다. 또한 기록을 살펴보면 피고인이 원심에서 증인 김우식의 심문과 현장검증 등의 증거신청을 한 흔적이 없으니 원심이 이에 대하여 채부의 결정을 하지 아니한 소론 위법이 있다고도 할 수 없다. 다만 기록에 의하면피고인이 증인홍상수의 신문을 신청한데 대하여 원심이 그 채부의 결정을 함이 없이 변론을 종결한 잘못이 있음은 소론과 같으나 그 사람은 제1심에서 공동피고인으로서 심판을 받은바 있었을 뿐 아니라 원심에서 마쳐진 증거조사의 경과에 비추어 보면 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이라고 볼 수는 없다.결국 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

피고인의 증인신문신청에 대하여 원심이 그 채부의 결정을 함이 없이 변론을 종결한 위법이 있으나 위 증인은 제1심에서 공동피고인으로서 심판을 받은 바 있었을 뿐만 아니라 원심에서 마쳐진 증거조사의 경과에 비추어 보면 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이라고 볼 수 없다.
수익자부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정남수 외 8인
【피고, 상고인】 전주시장
【원심판결】광주고등법원 1983.5.10 선고 83구13 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
도시계획법 제65조 및같은법시행령 제56조 제1항에 규정된 수익자부담금의 부과요건인 현저한 이익의 유무는 가격이 상승한 당해 토지를 개별적으로 평가하여 정하여야 한다는 것이 당원의 판례이다(당원 1982.4.13 선고 81누41 판결 ;1982.6.22 선고 81누400 판결 참조). 그러므로 그 사업시행자인 지방자치단체의 조례로 표본필지 가격을 기준으로 산정한 합별가액에 의하여 토지가격의 상승여부를 평가하도록 정하였다고 하여도 이는 편의적인 방법에 의한 내부업무처리지침을 정한 것에 불과한 것으로서 이러한 업무처리지침 자체를 무효라고 볼 수는 없으나 당해 토지의 가격이 실제로도시계획법제65조 및같은법시행령 제56조 제1항에 규정된 기준 이상으로 상승되지 아니한 경우에는 설사 위 조례에 의한 전체 토지의 합별가액이 그만큼 상승되었다고 하여도 현저한 이익이 있다고 볼 수 없는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 토지의 개별적인 가격이도시계획법시행령 제56조 제 1항이 규정하고 있는 바와 같이 사업시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과하였다고 인정할 증거가 없고 오히려 환송전 원심감정인의 감정결과에 의하면 그만큼 상승하지 아니한 사실이 인정되므로도시계획법 제65조 제1항 소정의 수익자부담금 부과대상이 아니라고 판단하고 있는바 이는 위에 설시한 이치에 비추어 정당하다.
 소론과 같이 전주시 도시계획사업 수익자부담금징수조례 소정의 표본필지가격을 기준으로 한 사업시행후의 합별가액이 사업시행전 가액에 자연상승치를 합산한 가액의 2배를 초과한다고 하여도 이로써 수익자부담금 부과요건인 현저한 이익이 있다고 할 수는 없으며 소론 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

도시계획사법 수익자 부담금의 부과요건인 현저한 이익의 유무는 가격이 상승한 당해 토지를 개별적으로 평가하여 정하여야 하므로, 그 사업시행자인 지방자차단체의 조례로 표본필지 가격을 기준으로 하여 산정한 합별가액에 의하여 토지가액의 상승여부를 평가하도록 정하였다 하여도 이는 편의적 방법에 의한 납부업무처리지침을 정한 것에 불과한 것으로서 이러한 업무처리지침 자체를 무효라고 볼수는 없으나, 당해 토지의 가격이 실제도시계획법 제65조 및동법시행령 제56조 제1항에 규정된 기준 이상으로 상승되지 않은 경우에는 설사 위 조례에 의한 전체 토지의 합별가액이 그 만큼 상승되었다고 하여도 현저한 이익이 있다고 볼 수 없는 것이다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장현호 소송대리인 변호사 김문희
【피고, 상고인】 남부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.1.27 선고 82구329 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심은 서울 강동구 천호동지구 492구획 2호 체비지 162.2평은 소외 이경채가 1973.10.30 그 아들인 소외 이 영 명의로 서울특별시로부터 매수한 토지인 사실, 그런데 서울특별시가 보관하는 체비지 매각대장상 위 토지의 매수인 명의가 1980.9.5 위 이 영으로부터 원고로 변경등재되자 피고는 원고가 위 토지를 증여받은 것으로 보아 당시의상속세법 제29조의 4,제9조,동법시행령 제42조,제5조의 규정에 의하여 증여가액을 위 토지의 기준시가인 32,472,440원으로 평가하여 이에 대한 증여세 11,252,046원 및 방위세 2,250,409원을 결정하여 이 사건 부과처분을 한 사실, 그러나 위 이경채가 1973.10.30 위 토지를 매수함에 있어 그 인근의 체비지 수필지도 아들인 소외 이 영명의로 함께 매수하여 매제인 원고로 하여금 위 토지를 포함한 위 체비지를 관리하게 하였는데 원고는 위 이경채나 이 영의 승낙도 없이 마음대로 체비지매각대장상의 매수인 명의를 위 이 영으로부터 원고로 변경 등재하였으므로 위 이 영 명의로 원고를 상대로 하여 위 토지에 대한 원고명의의 말소신청절차의 이행을 구하는 소송(서울민사지방법원 남부지원 81가합105)을 제기하여 1981.3.12 승소판결을 받아 확정된 사실을 확정하고 원고가위 토지를 증여받은 것이 아니고 또 신탁법상 신탁받은 것도 아니어서1979.12.28 공포, 법률 제3197호, 상속세법 제32조의 2에 의한 증여로 간주할 경우도 아니므로 이를 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하고 있는바, 원심거시의 증거에 의하면, 원심의 위 조치는 모두 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

실질적 소유자의 매제인 원고가 체비지 관리인으로서 명의수탁자나 실질적 소유자의 승락도 없이 체비지 매각대장상의 매수인 명의를 원고로 변경등재하였다면 이는 원고가 위 토지를 증여받은 것이 아니고 또 신탁법상 신탁받은 것도 아니어서상속세법 제32조의 2에 의한 증여로 간주할 경우도 아니므로 이를 전제로 한 증여세부과처분은 위법하다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 김윤근
【원심판결】서울고등법원 1983.5.19 선고 82구9 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고는 피고시 주택국 주택행정과 장으로 재직중이던 1981.8.6. 07:00경 원고의 주거지에서소외 1 주식회사 주택담당 상무이사인 소외2로부터 당시 위 회사가 건축예정인 한신 제15차 아파트 건축사업승인신청을 잘 처리하여 달라는 명목으로 교부하는 금 50만원을 받은 사실을 인정하고 원고의 위 소위는 국가공무원법상의 성실의무, 청렴의무에 위반된다 하여 이를 이유로 원고를 파면한 이 사건 처분은 정당하다고 판단하고 있는바 기록에 비추어 검토하여보면 원심의 위와 같은 인정, 판단은 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 원심의용의 증거중 을 제1호증(진술서)및 수사기관이 작성한 피의자신문조서가 육체적 폭력이나 위협으로 인한 허위진술이라고 볼 증거도 없다. 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

시주택국 주택행정과장으로 재직중이던 원고가 아파트 건축사업 승인신청을 잘 처리하여 달라는 명목으로 금 50만원을 교부받은 소위는 국가공무원법상의 성실의무, 청렴의무에 위반된다 하여 이를 이유로 원고에 대하여 한 징계파면 처분은 정당하다.
도로교통법위반·교통사고처리특례법위반·무고 (형사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박종윤
【원심판결】대구지방법원 1983.1.27 선고 82노1972 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 판결이유에서이 사건 공소사실에 부합하는 피해자 안성원의 진술은 그가 피고인과 상반되는 이해관계를 갖는 자로서 그 자신이 이 사건 사고당시 오토바이를 운전하였다고 자인하였다가 번복한 일이 있어 이 사건 오토바이를 전혀 운전한 일이 없다고 하는 피고인의 일관된 진술에 비추어 믿을 수 없고, 경찰, 검찰, 제1심 법정 등에서 단계적으로 진술내용이 불어나면서 합리화되어 가고 있는 목격증인 박계술의 진술내용도 신빙성이 없다고 배척한 후, 그 밖의 증거로는 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 족하지 못하다는 판단아래 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 있는바, 원심이 위와 같은 판단에 이른 증거조사의 과정이나 증거의 취사선택조처를 기록과 대조하여 살펴보면 정당하고 거기에 경험칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가. 공소사실에 부합하는 이 사건 피해자의 진술은 그가 피고인과 상반되는 이해관계를 가지는 자이며, 진술을 번복한 일이 있고, 피고인이 일관된 진술로 부인하고 있음에 비추어 믿을 수 없다.
나. 경찰·검찰 제1심법정 등에서 단계적으로 진술내용이 불어나면서 합리화되어 가고 있는 목격증인의 진술내용은 신빙성이 없다.
시외버스운송사업개선명령효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【특별항고인, 피신청인】 경상남도지사
【상대방, 신청인】 경남버스주식회사 소송대리인 변호사 오세도
【원심결정】대구고등법원 1983.7.11자 83부52 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고인의 특별항고이유를 판단한다.
 원심결정에서 본건 행정처분의 집행으로 인하여 신청인에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정한 조처를 기록에 의하여 검토하여 보아도 아무런 잘못이 없고 이 사건 결정으로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미치게 할 자료를 찾아볼 수도 없으며이건 개선명령과 같이 원고를 포함한 여러 운수회사를 상대로 한 노선의 변경을 내용으로 하는 경우라도 신청인에 대한 처분은 가분적인 독립한 처분이라 할 것이고 이러한 처분에 대하여도 그 처분의 집행정지를 명할 수 있다 할 것이므로 소론은 이와 다른 견해에서 원심의 정당한 조처를 논란하는데 불과하여 채용할 수 없다.
 그러므로 특별항고는 이유없으므로 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

신청인을 포함한 여러 운수회사에 대해서 노선의 변경을 내용으로 하는 버스운송사업 개선명령을 한 경우라도 신청인에 대한 처분은 가분적인 독립한 처분이라 할 것이고 이러한 처분에 대하여도 그 처분의 집행정지를 명할 수 있다.
영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장동만
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장
【원심판결】서울고등법원 1982.7.6 선고 82구177 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
유기장업법 제4조 제1항에는 유기장의 허가를 받은 자는 유기장에 공중위생상 필요한 시설, 청소 기타 위생에 필요한 조치를 취하여야 한다.
같은법 제5조 제1항에는 구청장, 시장 또는 군수는 필요하다고 인정할 때에는 관계공무원으로 하여 금 유기장업소에 임검하여 전조의 규정에 의한 시설 및 조치를 검사하게 하며 그 시설 또는 조치가 전조의 규정에 의한 기준에 미달할 때에는 기간을 정하여 그 개선을 명할 수 있다.같은법 제6조 제1항에는 구청장, 시장 또는 군수는 영업자가전조 제1항의 규정에 의한 명령에 위반하였을 때에는 일정한 기간 그 영업을 정지시킬 수 있음을 각 규정한 것으로 미루어 위법조항을 종합하여 보면같은법 제6조 제1항에서 말하는전조 제1항의규정에 의한 명령은 주로 공중위생, 청소 기타 위생에 필요한 시설이나 조치에 관한 명령을 말한다고 할 것이므로 그 명령에 따른 시설이나 조치를 하였는가의 여부는 공중위생, 청소 기타 위생에 적합한가에 따라서 정하여 진다고 하겠다.
 원심판결은 그 거시의 증거에 따라, 원고는 피고로부터 유기장영업허가를 받아 서울 중구 남대문로 5가 63의 11, 12호 지상건물 2층 및 3층과 위 건물과 연립된 같은 번지의 13, 14호 지상건물 2층 및 3층에서 각 "대우"라는 상호로 당구장을 경영하던중 위 각 당구장은 하나의 벽으로 구분된 같은 2층, 3층에 각 위치하고 있는데 원고가 위 각 층에 있는 중간벽을 철거하여 각 층을 하나로 만든 사실, 피고는 1981.5.27 원고에게 1981.6.12까지 위 2개의 당구장사이의 벽을 다시 축조하여 위 유기장영업허가시의 상태대로 각 층이 2개의 업소로 구획이 될 수 있도록 차단하라는 명령을 하고 원고가 이에 따르지 아니하자 피고는 1981.6.15자로 원고에게 1981.6.17부터 위 2개 영업소사이의 벽을 허가당시의 상태대로 원상복구할 때까지 유기장영업을 정지하도록 하는 처분을 하였고 원고는 위 처분에 대하여 서울고등법원에 유기장영업정지처분취소의 소를 제기한 뒤 위 처분의 효력정지 결정까지 받았으나 위 취소의 소는 1982.1.12 원고 청구기각의 판결이 선고되고 위 판결이 확정된 사실, 원고는 위 판결결과에 따라 위 2개 영업소를 구획하기 위하여 허가당시의 경계대로 철골조를 하여 밑바닥에서 111센티미터 높이까지는 합판을 사용하고 그 윗부분은 유리를 사용하여 투시는 가능하되 서로 통할 수 없도록 위 2개 영업소를 차단한 사실, 피고는 다시 1982.1.28 원고에게 위 2개 영업소의 사이에 있던 벽은 허가당시의 상태대로 원상복구할 것을 촉구하고 불응하면 영업허가를 취소하겠다고 예고한 후 1982.2.17자로 원고가 시설개수명령을 위배하였다는 이유로 원고에 대하여유기장영업법 제6조,제5조에 따라 위 2개 영업소의 영업을 1982.2.20부터 1982.4.10까지 정지한다는 이 사건처분을 하기에 이른 사실 등을 각 확정한 다음, 원고가 철로 골조를 만들고 합판 및 유리로 위 2개 당구장을 서로 차단한 이상 이에유기장영업법 제6조제1항에서 말하는전조 제1항의 전술취지에 맞는 시설개수라고 할 것이므로 그 시설개수명령에 위반한 것을 전제로 한 피고의 원고에 대한 이 사건 영업정지처분은 위법하여 취소를 면치 못한다고 판시하고 있는바, 기록에 의하면, 원심의 이러한 조처는 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가.유기장업법 제6조 제1항에서 말하는제5조 제1항의 규정에 의한 개선명령은 주로 공중위생, 청소 기타 위생에 필요한 시설이나 조치에 관한 명령을 말한다고 할 것이므로 그 명령에 따른 시설이나 조치를 하였는가 여부는 공중위생, 청소 기타 위생에 적합한가에 따라서 정해진다고 하겠다.
나. 헐어버린 중간벽을 다시 축조하여 유기장영업허가시의 상태대로 당구장을 2개의 업소로 구획될 수 있도록 차단하라는 명령에 대하여, 원고가 위 2개 영업소를 구획하기 위하여 허가 당시의 경계대로 철골조를 하고 합판 및 유리를 사용하여 투시는 가능하되 서로 통할 수 없도록 2개 영업소를 차단하였다면, 이는유기장업법 제5조 제1항의 취지에 맞는 시설개수라고 할 것이므로 위의 시설개수명령에 위반한 것을 전제로 한 영업정지처분은 위법하여 취소를 면치 못한다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 박정남 소송대리인 변호사 조성래
【피고, 피상고인】 주식회사 부산은행 소송대리인 변호사 박영도
【피고 보조참가인】 박영도
【원심판결】부산지방법원 1983.6.7 선고 83나167 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
수표상의 이득상환을 청구할 수 있는 소지인이라 함은 수표상의 권리가 소멸할 당시의 소지인으로서 그 수표상의 권리를 행사할 수 있었던 자를 말하는 것이므로(대법원 1964.7.14 선고 64다63판결;1967.9.29 선고 67다1729 판결등 참조) 원심이 인용한 제 1 심 판결이원고가 이 사건 수표를 취득한 때는 이미 이 사건 수표의 지급제시기간이 경과한 이후임을 적법하게 확정하고 이 수표상의 권리는 지급제시기간의 경과로 소멸하였고 원고는 그 소멸 당시의 정당한 소지인으로서 그 권리를 행사할 수 있는 자가 아니라고 판시한 조치는 정당하여 이에 소론 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없고 소론 논지는 필경 당원판례의 취지를 오해한데 연유하는 것으로 그 이유없음이 명백하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
대부국유임야양여거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 덕신리 산림계
【피고, 피상고인】 산림청장 소송대리인 변호사 김동정
【원심판결】서울고등법원 1983.4.20 선고 82누972 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 산림청장이 산림법이나 구 산림법 또는 구산림령 등의 정하는 바에 따라 국유임야를 대부하거나 매각 또는 양여하는 행위는 사경제 주체로서 상대방과 대등한 입장에서 하는 사법상의 행위이고 행정청이 공권력을 행사하는 주체로서 상대방의 의사에 불구하고 일방적으로 공권력을 행사하는 행정처분이라고 볼 수 없으므로 원고의 국유임야 무상양여신청서를 반려한 피고의 이 사건 거부처분도 단순한 사법상의 행위일 뿐 행정처분은 아니라 할 것이며, 이 사건 국유임야의 무상양여신청을 한 원고가 구산림법에 의하여 설립된 산림계로서 공법인이라 하더라도 원고에 대한 피고의 무상양여거부행위를 개인이나 사법인에 대한 경우와는 달리 피고가 우월한 지위에서 행사하는 공권력의 행사라고 볼 근거는 없다 할 것인바, 원심이 이와 같은 취지에서 위 거부처분은 행정소송의 대상이 되지 아니한다하여 그 취소를 구하는 이 사건 소를 각하한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 헌법상의 평등원칙이나 신뢰보호원칙을 저버린 헌법위반의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 법률상 행정소송의 대상이 되지 아니하는 소송에 대하여 법원이 본안 재판을 거부하였다 하여 이를 헌법상의 법률에 의한 재판을 받을 권리를 박탈한 것이라 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

가. 산림청장이 산림법이나 구 산림법 또는 구 산림령 등의 정하는 바에 따라 국유임야를 대부하거나 매각 또는 양여하는 행위는 사경제 주체로서 하는 사법상의 행위이고 행정청이 공권력을 행사하는 주체로서 행하는 행정처분이라고 볼 수 없으므로 산림청장의 국유임야 무상양여거부처분도 단순한 사법상의 행위일 뿐이며 따라서 위 거부처분은 행정소송의 대상이 되지 아니한다.
나. 구 산림법에 의하여 설립된 산림계가 국유임야의 무상양여신청을 한 경우라 하더라도 그에 대한 피고(산림청장)의 무상양여거부 행위가 개인이나 사법인에 대한 경우와 달리 법률상의 법률관계라고 볼 수 없다.
다. 법률상 행정소송의 대상이 되지 아니하는 소송에 대하여 법원이 본안재판을 거부하였다 하여 이를 헌법상의 법률에 의한 재판을 받을 권리를 박탈한 것이라 할 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1983.5.26. 선고 83노553 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여,
 원심판결 적시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여,
 기록에 의하면, 피고인은서울지방법원 남부지원 81고단2132호 피고인에 대한 직업안정법위반등 피고사건에서 " 피고인은 노동부장관의 허가없이 1981.2.12부터 같은해 4.22까지 사이에 공소외 정양성등 60인에게 사우디 아라비아국 젯다시에 청소요원, 배관공, 미장공 등으로 취업시켜 주겠다고 하면서 그들로부터 이력서, 민간인 신원진술서 등을 제출받아 국외에 취업할 근로자들을 모집하였다는 공소사실에 대하여 유죄의 판결을 받아 동 판결이 확정되었는바 이 사건 공소사실에 의한 피해자들중 원심판결 별지 제2목록 기재의 공소외 이종태등 18인은 위 직업안정법위반의 공소사실에 의한 모집근로자 중에 포함되어 있는 사실을 인정하기에 충분하므로 원심이 이를 위 확정판결과 동일한 사회적 사실관계로 본 것은 정당하다고 할 것이나 위 직업안정법위반죄와 이 사건 사기죄와는 상상적 경합관계에 있다고 보고 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실중 위 공소사실에도 미친다는 이유로 면소판결을 한 점은직업안정법 제15조 제1항,제16조,제30조의 적용대상이 되는 무허가 모집이나 보수수령등 직업안정법위반 행위는 실지로 취업시켜줄 의사와 능력이 없이 오로지 기망의 방법으로 모집을 가장하여 하는 경우를 포함하지 아니한다고 볼 것이므로 이 사건 범행과 같이 기망의 방법으로 모집을 가장하여 금원을 편취한 경우에는 사기죄만이 성립하고 별도로 위직업안정법 제15조 제1항 및제16조 위반죄는 성립하지 아니한다고 봄이 상당하다 할 것이어서(당원1982.7.27 선고 82도977 판결 참조) 위법이라 할 것이지만 위에서 본 바와 같이위 확정판결이 있는 사실과 이 사건공소사실중 위 공소사실이 사회적 사실관계가 동일하다고 인정하는 이상 역시 면소판결을 하여야 할 것이므로(당원 1979.1.30 선고 78도3062 판결,1982.5.25 선고 81도1307 판결 참조) 원심판결의 위 위법은 판결에 영향이 없다 할 것이므로 논지는 이유 없음에 귀착된다 할 것이다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 해외취업자 모집을 가장하여 금원을 편취한 경우 사기죄 외에직업안정법 제5조 제1항 및제16조 위반죄의 성립 여부(소극)
나. 직업안정법 위반의 확정판결의 기판력이 그와 동일한 취업사기 사건에 미치는지 여부

가.직업안정법 제15조 제1항,제16조,제30조의 적용대상이 되는 해외취업자 무허가모집이나 보수수령등 직업안정법 위반행위는 실지로 취업시켜 줄 의사와 능력이 없이 오로지 기망의 방법으로 모집을 가장하여 하는 경우를 포함하지 않는다고 볼 것이므로 기망의 방법으로 모집을 가장하여 금원을 편취한 경우에는 사기죄만이 성립한다.
나. 본건 피해자들중 일부에 대한 취업사기 공소사실이 이미 확정판결이 있은 직업안정법위반 공소사실과 사회적 사실관계가 동일하다고 인정되는 이상 면소판결을 하여야 한다.
과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주고등법원 1983.5.27 선고 83노57 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면,그 판시와 같이 피고인이 피해자에게 임대한 위 방의 바닥에 있는 균열은 임대차목적물인 위 방을 사용할 수 없을 정도의 파손상태라고도 볼 수 없고 반드시 임대인인 피고인에게 수선의무가 있는 대규모의 것이라고도 할 수 없어, 이는 임차인인 피해자의 통상의 수선 및 관리의무에 속한다고 인정하고 이건 사고는 이 의무를 해태함으로써 발생한 것이므로 피고인에 대한 이건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄사실을 인정할 증거가 없다하여 무죄를 선고하였는바, 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거취사과정을 기록에 대조하여 살펴보아도 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이나, 심리미진 내지 법리오해의 위법도 없어 논지는 이유 없다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

피고인이 피해자에게 임대한 방의 바닥에 있는 균열(중앙에 97센치미터, 아궁이 쪽으로 30센치미터의 실금형태)은 위 방을 사용할 수 없을 정도의 파손상태라 할 수 없고, 반드시 임대인에게 수선의무가 있는 대규모의 것이라고도 할 수 없어, 이는 임차인의 통상의 수선 및 권리의무에 속하므로 위 균열로 인해 까스중독사고가 발생한 경우 임대인에게 과실이 없다.
무고·모욕 (형사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】수원지방법원 1983.1.21 선고 82노239 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인에 대하여 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 원심이 증거로 삼은 제1심증인이 금명의 증언은 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술임은 소론과 같으나 피고인은 그가 신청한 증인의 증언에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였으니 위 증인의 증언을 증거로 함에 동의한 것으로 볼 수 있는 터인 즉, 이를 증거능력없는 증거라 할 수 없고,그외 원심판결에 소론의 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고는 할 수 없으며, 또형사소송법 제239조,제237조에 의하면, 고소의 취소는 서면 또는 구술로서 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 하도록 규정되어 있으므로 원심이 판시 모욕죄의 고소인인 이금명이가 소론과 같은 내용의 합의서를 피고인에게 작성하여준 것만으로는 고소가 적법히 취소된 것으로는 볼 수 없다고 한 판단은 정당하고, 그밖에 원심이 인정한 모욕죄의 범행일시가 1981.6월말경임에 비추어, 그에 대한 고소일자가 1981.7.30임이 기록상 분명한 이 사건에 있어서 위 고소가 고소기간 경과후에 제기되었다고는 할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 피고인이 신청한 증인의 증언이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술이라고 하더라도 피고인이 그 증언에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였다면 그 증언을 증거로 함에 동의한 것으로 볼 수 있으므로 이는 증거능력 있다.
나.형사소송법 제239조,제237조의 규정상 고소인이 합의서를 피고인에게 작성하여준 것만으로는 고소가 적법히 취소된 것으로 볼수 없다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한예수교장로회 갈월중앙교회 소송대리인 변호사 김익보
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 수원지방법원 1983.5.4 선고 82나421 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 논지가 지적하는 법령위반의 점은 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 제2호 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하고 또 대법원의 판례에 상반된 판단을 하였다는 점에 관하여는 어떠한 대법원의 판례에 상반되는지를 구체적으로 명시하고 있지 아니하므로 같은법 제11조 제1항 제3호에 해당되지 아니하여 위 각 상고이유는 모두 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 동서석유화학주식회사 소송대리인 변호사 차상근
【피고, 피상고인】 울산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1983.1.25 선고 81구167 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
행정소송법 제1조에 규정된 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 처분으로서, 특정사항에 관하여 국민의 권리의무에 영향을 미치는 구체적인 행위를 말한다 할 것이므로, 행정소송에 있어서 위법여부의 판단의 대상이 되는 행정청의 행정행위란 그것이 작위(적극적 행위)이든 부작위(소극적 행위)이든 행정청이 한 어떠한 행위이어야만 하고 단순한 행위의부존재이어서는 안된다 할 것이다. 다시 바꾸어 말하면, 법원은 먼저 행정청의 어떠한 행위가 있고 그 행위가 개인적 권리의무에 변동을 가져오는 것이어야만 당해 행위가 법령에 적합하느냐의 여부를 사후적으로 판단할 수 있는 것이고 행정청이 아직 아무런 행위도 한 바 없는데도 먼저 앞서서 적극적으로 행정청이 어떠한 행위를 하여야 할 것인가를 확정할 수는 없다 할 것이다.
 이 사건에서 원고가 주장하는 바는 피고가 이 사건 부가가치세를 원고에게 환급하지 아니한 처분의 취소를 구함에 있고, 원고가 피고에게 위 납부세액의 환급신청을 한 바 없음은 원고 스스로 인정하고 있으므로 피고의 환급하지 아니한 행위를 거절처분과 같이 볼 수는 없는 것이므로 결국 이 사건 소는 피고의 불행위에 대한 취소를 구하는 소송에 해당하여 부적법한 것이라 할 것이다.
 이와 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 거절처분의 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가.행정소송법 제1조에 규정된 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 처분으로서, 특정사항에 관하여 국민의 권리의무에 영향을 미치는 구체적인 행위를 말한다 할 것이므로, 그것이 작위(적극적 행위)이든 부작위(소극적 행위)이든 행정청이 한 어떠한 행위이어야만 하고 단순한 행위의 부존재이어서는 안된다.
나. 부가가치세를 환급하지 아니한 피고(세무서장) 처분의 취소를 구하는 경우에 있어서, 원고가 그에 앞서서 피고에게 납부세액의 환금신청을 한 바 없다면, 피고의 환급하지 아니한 행위를 거절처분과 같이 볼 수는 없는 것이므로 결국 위 소송은 피고의 불행위에 대한 취소를 구하는 소송에 해당되어 부적법하다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이화종합건설주식회사 소송대리인 변호사 홍순표
【피고, 상고인】 성동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.12.28 선고 82구219 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고는 1980.5.6 소외 선화종합시장주식회사와 건축공사도급계약을 체결하였는데위 공사도급계약 내용에 의하면 공사대금의 지급방법에 관하여 위 소외 회사는 매월 1회씩 기성고 검사를 하여 인정한 기성고금액의 80퍼센트에 상당한 금액을 공사대금으로 원고에게 지급하기로 약정한 사실, 원고는 1980.5.6부터 같은해 12.31까지 위 건축공사를 계속하여 그 투입비용 금 315,395,431원 가량(원고의 장부상 공사원가금 계정으로 기재되어 있다)의 공사기성고를 마련하였기 때문에 위 약정에 따라 위 소외 회사로부터 기성고검사를 받아 그에 따른 공사대금을 받으려고 위 소외 회사에 대하여 수차에 걸쳐 위 기성고검사를 요청하였으나 그때마다 위 소외 회사는 자기 사내의 내부분쟁으로 위 기성고를 검사할 형편이 안된다거나, 원고가 보낸 기성고검사 요청서에 명시한 기성고에 대한 공사금액이 위 소외 회사가 계산하고 있는 바와는 금액의 격차가커서 외부의 감리, 입회하에 위 기성고검사를 하기 위하여 위 검사를 연기하자는 등의 이유로 피고의 이 사건 처분시까지는 물론 1981. 사업년도말까지도 위 기성고검사를 하여 주지 아니하여서 원고와 위 소외 회사간에 위 기성고금액의 확정을 보지 못하였던 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 그런데부가가치세법 제9조 제2항에 의하면 용역이 공급되는 시기는 역무가 제공되거나 재화, 시설물 또는 권리가 사용되는 때로 한다고 규정하고 있고,그 제4항에 의하면제1항과제2항에 규정하는 공급시기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 이 사건당시 시행되던같은법시행령(1980.12.31 대통령령 제10121호로 개정되기 전의 것) 제22조 제2호에 의하면법 제9조 제2항이 규정하는 용역의 공급시기는 완성도기준지급, 중간지급, 연불 또는 기타 조건부로 용역을 제공하는 경우에는 그 대가의 각 부분을 받기로 한 때라고 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 소외 선화종합시장주식회사가 매월 1회씩 원고의 공사진척사항을 검사한 후 그 기성고금액의 80%상당액을 원고에게 지급하기로 약정하였음에도 불구하고 그 사이 한번도 기성고 검사를 한 사실이 없어 상호간에 기성고금액의 확정을 보지 못하였다면 위 여러 규정들에 비추어 볼 때 아직 용역의 공급시기가 도래한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이니 같은 취지의 원심판단은 정당하고(다만 원심이 그 전제로서 부가가치세는 용역의 공급으로 받게 될 대가에 관하여 부과되는 것으로서 그 대가를 받을 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙확정되어야 한다 하고 당원판례를 인용한 소론 판시는 적절하지 못하나 이와 같은 잘못은 판결의 결과에는 영향이 없다) 거기에 소론과 같은 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법사유가 없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

공사대금을 매월 1회씩 공사진척 사항을 검사한 후 그 기성고 금액의 80% 상당액을 지급하기로 약정하였으나 한번도 기성고 검사를 하지 않아 기성고 금액이 확정되지 않았다면부가가치세법 제9조 제2항,제4항 및동법시행령(1980.12.31 대통령령 제10121호로 개정되기 전의 것) 제22조 제2호의 규정들에 비추어 볼 때 아직 용역의 공급시기가 도래한 것이라고 볼 수 없다.
이사회결의효력정지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 이병철 소송대리인 변호사 김항석
【피신청인, 상고인】 재단법인 지덕사 소송대리인 변호사 백낙민
【원심판결】서울고등법원 1983.4.13 선고 82카143 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 " 신청인은 1976.5.13 임기 4년의 피신청인 법인의 이사로 취임하였으나 1980.5.13 그 임기가 만료되었고 위와 같이 신청인에 대한 임기가 만료되자 피신청인 법인의 직무대행자 변호사 권태홍이 1981.2.23 피신청인 법인의 제131차 이사 및 평의원 연석회의를 적법하게 소집하고 동 이사 및 평의원 연석회의에서 신청인의 후임이사로 이창수를 선출한 후 정관규정에 따라 후임이사 이창수에 대한 문화공보부장관의 취임인가를 받아 이사로서 피신청인 법인의 등기부에 등재한 것으로서 신청인은 이미 피신청인 법인의 이사자격을 상실하여 신청인의 이 사건 가처분신청은 소의 이익이 없어 부적법하다는 피신청인 법인 소송대리인의 항변에 대하여 " 거시증거(이사 및 평의원 연석회의록)의 기재에 의하면, 위 제131차 연석회의에서 신청인의 후임이사로 이 창수를 선출한 것은 신청인의 임기만료를 이유로 선출한 것이 아니라 이사해임으로 이사가 궐위된 것을 이유로 하고 있음이 분명한 바, 신청인이 그 해임결의가 무효라 하여 본안소송에서 다투고 있으며 그 본안사건에 관하여 법원에서 신청인에 대한 해임결의의 무효확인판결이 확정될 경우에는 동 판결은 피신청인법인은 물론 제 3 자에 대하여도 효력이 미치는 이른바 대세적 효력이 생길 뿐만 아니라 신청인에 대한 위 해임결의는 결의일자에 소급하여 무효가 되는 이른바 소급효가 생길 것임은 그 법리에 비추어 명백하고 더우기 위 해임결의에 대하여는 그 효력을 정지하는 가처분결정까지 있고 보면 피신청인법인 주장의 제131차 이사 및 평의원 연석회의결의는 적어도 이 사건 신청인의 후임 이사선임에 관한 한 이는 효력이 없는 것이라고 보아야 할 것이며, 회의소집절차의 하자 등을 이유로 이 사건과 같은 이사해임결의무효의 소가 제기되어 뒤에 다시 소집된 회의에서 앞의 회의결의를 취소하고 같은 이사를 해임하는 것과 같은 다시 바로 잡는 결의를 한 경우에 앞 소송이 소의 이익을 잃게 되는 것은 아니라" 는 이유로 이를 배척하였다.
 살피건대,민법상의 법인에 있어 이사의 전원 또는 일부의 임기가 만료되었음에도 불구하고 그의 후임이사의 선임이 없는 경우에는 그 임기만료된 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 구 이사는 신임이사가 선임될 때까지 그의 종전의 직무를 수행할 수 있다함은 당원의 일관된 판례이긴 하다(당원 1963.4.18 선고 63다15;1967.2.21 선고 66다1347;1968.9.30 선고 68다515;1972.4.11 선고 72누86 각 판결 참조), 그러나 위와 같은임기만료된 이사의 업무수행권은 어디까지나 법인은 그 기관을 구성하는 이사에 의하여서만 행위를 할 수 있음에도 불구하고 그 이사에 결원이 있으므로서 법인의 정상적인 활동을 할 수 없는 사태를 방지하자는데 그 취지가 있다 할 것이므로 이사중의 일부에 임기가 만료되었다 하더라도 아직 임기가 만료되지 않은 다른 이사들로서 정상적인 법인의 활동을 할 수 있는 경우에는 구태여 임기만료된 이사로 하여금 이사로서의 직무를 계속 행사케 할 필요는 없다고 해석하여야 할 것이다(당원 1968.9.30 선고 68다515 판결 참조) 따라서 위와 같은 경우에는 임기만료로서 당연히 퇴임하는 것으로 풀이된다. 뿐만 아니라임기만료된 이사는 그 임기만료전 불법한 이사개임행위에 의하여 해임당하고 그 후임이사의 선임이 있었다 하더라도 그 후에 적법한 절차에 의하여 후임이사가 선임되었을 경우에는 당초의 이사개임결의가 무효라 할지라도 이에 대한 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구함에 귀착되어 결국 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여하게 되어 부적법하다는 것이 당원의 판례이다(당원 1976.10.26. 선고 76다1771 판결 참조) 그러므로 원심으로서는 신청인의 임기가 만료되었는지의 여부와 임기가 만료되었다면 위에서 말한 바와 같은 임기만료된 이사로 하여금 계속하여 이사로서의 직무를 행사케 할 특별한 필요성이 있었는가 하는 점 및 위 제131차 연석회의에서의 이사선임행위가 적법한지의 여부를 심리하여 이 사건 가처분의 피보전권리 및 보전의 필요성의 유무를 가려보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하였음은 원심판결에 임기만료된 이사의 이사회결의 효력정지가처분에 있어서의 피보전권리 및 보전의 필요성에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 하지 않을 수 없고 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 임기미료 중인 이사가 남아있는 경우 임기만료된 법인의 이사의 직무수행권
나. 임기만료된 이사가 제기한 임기만료전의 불법한 개임을 이유로 한 이사개임 결의무효확인의 소와 확인의 이익

가. 민법상 법인에 있어서 이사의 전원 또는 일부가 임기가 만료되었는데도 후임이사의 선임이 없는 경우에는 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 만한 특별한 사정이 없는 한 신임이사가 선임될 때까지 종전의 임무를 수행케 하는 것이나, 아직 임기가 만료되지 않은 다른 이사들로서 정상적인 법인의 활동을 할 수 있는 경우에는 구태여 구 이사로 하여금 이사로서의 직무를 계속 행사케 할 필요가 없으므로 임기만료된 이사는 당연히 퇴임하는 것으로 볼 것이다.
나. 임기만료된 이사는 그 임기만료전 불법한 이사개임행위에 의하여 해임당하고 그 후임이사의 선임이 있었다 하더라도 그 후에 다시 적법한 절차에 의하여 후임이사가 선임되었을 경우에는 당초의 이사개임결의가 무효라고 할지라도 이에 대한 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구함에 귀착되어 결국 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여하게 되어 부적법하다.
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이선화 외 1인
【피고, 상고인】 서대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.4.13 선고 82구244 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하고, 단지 형식상으로 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다고 함이 당원의 판례인 바(당원 1981.1.13 선고 80누403 판결 ;1982.9.28 선고 82누8 판결 각 참조)원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 소외 배진산업주식회사는 원래 소외 박창소와 김정태가 공동출자하여 설립한 회사로서 그 설립당시 상법상의 요건을 갖추기 위하여 동 소외인들 외에 원고 이용하, 소외 박 원 등을 주주인 양 형식적인 주주명부를 작성하였던 것으로서 원고 이용하는 당시 23세로서 위 회사에 근무하였거나 주주총회에 참석한 바도 없으며, 원고 이선화는 위 회사의 2차 증자시인 1979.2.5에 소외 박 원의 주식을 인수하여 새로 주주가 된 양 주주명부에 등재되어 있으나, 이는 소외 회사 직원이던 위 박 원이 퇴사하게 되자 그 명의로 등재되었던 주식을 원고 이선화 명의로 옮겨 등재한 것에 불과하고 실제로 동원고가 위 박 원으로부터 주식을 인수한 바 없어, 원고들은 위 회사의 주주가 아니라고 인정한 다음, 원고가 위 회사의 과점주주였음을 전제로 하는 이 사건처분은 위법하다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 과점주주에 대한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여는 과점주주로써 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하고, 단지 형식상으로 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있은 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다.
향정신성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 방재기
【원심판결】대구고등법원 1983.6.24 선고 83노497 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 이 사건 공소사실에 대한 증거로 검사의 피고인 및 원심 공동피고인에 대한 피의자신문조서중 자백진술의 기재를 들고 있는바, 위 자백은 임의성을 결여한 것으로서 증거능력이 없다는 피고인의 항소이유에 대하여 원심은 검사작성의 피의자신문조서가 고문에 의하여 임의성없이 작성된 것이라고 의심할만한 아무런 자료가 없다는 이유로 위 항소이유를 배척하고 위 자백의 증거능력을 인정한 1심판단을 유지하고 있다.
 그러나 이 사건 수사기록에 의하면 이 사건 향정신성의약품관리법위반사건은 검사가 범죄를 인지하여 직접 수사에 착수하고 피고인을 검거한 후 1982.11.1 피고인의 자술서를 받고 동일자로 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성한 것으로 되어 있으나, 피고인과 원심 공동피고인은 1심법정 및 각 항소이유서에서 피고인들은 보사부 마약감시반원에게 연행되어 혹독한 고문을 받아 허위자백을 하게 된 것으로서 피고인들이 작성한 자술서도 검사 이외의 수사기관인 마약단속반원 앞에서 작성된 것이라고 주장하고 있다.
 만일 피고인들이 그 주장과 같이 검사 이외의 수사기관에서 조사를 받은 사실이 있다면,검사앞에서 조사받을 당시는 자백을 강요당한 바가 없다고 하여도 검사 이외의 수사기관에서 조사받을 당시 고문을 받아 임의성없는 허위자백을 하고 그 임의성없는 심리상태가 검사의 조사단계에 까지 계속된 경우에는 검사앞에서의 자백은 임의성이 없다는 것이 당원의 견해이므로(당원 1981.10.13 선고 81도2160 판결 참조), 원심으로서는 피고인 주장과 같이 위 피고인들이 검사 이외의 수사기관으로부터 조사받은 사실이 있는지, 있다면 그 조사과정에서 피고인들 주장과 같은 고문등 자백강요 행위가 있었고 그와 같은 강요에 의한 임의성없는 심리상태가 검사의 조사단계에 까지 계속되어 동일한 내용의 자백을 하게 된 것인지의 여부에 관하여 밝혀 보았어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이에 이름이 없이 만연히 검사작성의 피의자신문조서가 고문에 의하여 임의성없이 작성된 것이라고 의심할만한 아무런 자료가 없다고 판단하고 말았으니 이는 자백의 임의성과 증거능력에 관한 심리미진 및 법리오해의 위법을 저지른 것이라고 보지 않을 수 없다.
 결국 이점에 관한 논지는 이유 있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

검사앞에서 조사받을 당시는 자백을 강요당한 바가 없다고 하여도 검사 이외의 수사기관에서 조사받을 당시 고문을 받아 임의성없는 허위자백을 하고 그 임의성없는 심리상태가 검사의 조사단계까지 계속된 경우에는 검사 앞에서의 자백은 임의성이 없다.
침사등자격존재확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 이인철 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 한봉세
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 배명인
【원심판결】서울고등법원 1983.5.3 선고 80구640 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 원고들이 1923.10.총독부령 제117호 안마술, 침술, 구술영업취체규칙에 의한 침사와 구사시험에 합격하여 그 자격증까지 취득하였다는 주장에 부합하는 갑 제1호증의 1,2(각 경력인증원)은 1974.8. 함경북도 지사가 원고들이 1943.4. 함경북도에서 시행한 침구사시험에 합격하였고 같은해 5. 그 자격증을 취득하였다는 내용으로서 이는 위 사실의 공적인 확인과는 그 성질이 다른 것이고 위 인증의 근거가 되는 서류를 확인할 수 없어 원고들 주장사실을 인정하기에 부족하고 그외에 원고들이 제출한 증거들도 불명확하거나 추측 내지 추상적인 것이어서 믿기 어렵다고 배척하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진 그리고 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고 소론이 지적하는 대법원판결 등은 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

원고들이 1923.10. 총독부령 제117호 안마술, 침술, 구술영업취체규칙에 의한 침사와 구술시험에 합격하여 그 자격증까지 취득하였다는 주장에 부합하는 1974.8. 함경북도지사의 경력인증원은 원고들이 1943.4. 함경북도에서 시행한 침구사시험에 합격하였고 같은 해 5.2. 자격증을 취득하였다는 내용으로서 위 사실의 공적인 확인과는 그 성질이 다른 것이다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【청구인 , 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】광주고등법원 1983.6.21 선고 82르46 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 제 1 심에서 그 판시와 같이피청구인에게 공시송달의 방법에 의하여 소송서류 및 원심판정본이 송달된 사실과 그러한 까닭으로 피청구인은 그 심판이 있었던 사실을 알지 못하고 불변기간인 항소기간을 도과하였다가 위 1982.10.4 기록등본교부신청에 의하여 원심판의 결과를 알게 된 사실을 인정하고, 한편 기록에 의하면 피청구인은 그로부터 2일이 지난 10.6 이 사건 항소를 제기하였음이 명백하니 다른 특별한 사정이 있었음을 엿볼 수 없는 이 사건에 있어서원심판이 송달된 후 피청구인이 항소기간을 준수하지 못한 것은 피청구인에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 기인한 것이라 할 것이라고 판시하고 있다. 기록을 살펴보면 원심의 인정과 판단은 수긍이 가고(더우기 원심은 본안에서 피청구인이 그동안 친정에 머무르고 있었고 청구인과 그 어머니, 동생, 제수 등이 다녀간 사실있음도 확정하고 있다) 거기에 소론과 같은 공시송달의 효력 내지는 항소추완신청에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없다.
 제 2 점에 대하여,
 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 소론의 점에 대한 원심의 인정과 판단은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배등의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

피청구인에게 공시송달의 방법에 의하여 소송서류 및 원심판결정본이 송달된 결과 피청구인이 그 심판이 있었던 사실을 알지 못하고 불변기간인 항소기간을 도과하였다가 그 후 기록등본교부신청에 의하여 원심판의 결과를 알게 되었다면 원심판이 송달된 후 피청구인이 항소기간을 준수하지 못한 것은 피청구인에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 기인한 것이라 할 것이다.
강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1983.4.1 선고 83노19 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
강제집행면탈죄에 있어서의 허위양도라 함은 진실한 양도가 아님에도 불구하고 표면상 진실한 양도인 것처럼 가장하여 재산의 명의를 변경하는 것을 말하므로 진실한 양도라면 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 된 것으로서 채권자를 해할 우려가 있는 행위라고 할지라도 강제집행면탈죄의 구성요건인 허위양도에 해당하지 않는다.
 원심 확정사실에 의하면 피고인1은 피고인2에 대하여 실제로 도합 10,000,000원의 차용금 채무를 부담하고 있어서 이에 대한 담보로 피고인1 소유의 미등기부동산인 이 사건 건물에 대하여 대물변제계약을 체결하였다는 것이고, 위와 같은 대물변제계약이 진의에 의하지 아니한 허위표시행위라고 볼 증거가 없다는 것인바, 기록에 의하여 원심이 거친 증거취사과정을 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 채증법칙 위반의 허물이 없으므로 피고인들 사이의 위 양도행위는 강제집행면탈죄의 허위양도에 해당하지 아니한다고 할 것이며, 소론과 같이 피고인1이 위 건물에 대하여 이미 피해자 조인호와 사이에 대물변제계약을 체결하였음에도 불구하고 그 집행을 면탈할 목적으로 2중으로 피고인2와 사이에 위와 같은 대물변제계약을 체결하였다고 하여도 후자의 대물변제계약이 진의에 의한 것이라고 인정되는 이상 이를 허위양도라고 볼 수 없음은 분명하다.
 결국 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

강제집행면탈죄에 있어서의 허위양도라 함은 진실한 양도가 아님에도 불구하고 표면상 진실한 양도인 것처럼 가장하여 재산의 명의를 변경하는 것을 말하므로 진실한 양도라면 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 된 것으로서 채권자를 해할 우려가 있는 행위라고 할지라도 위 허위양도에는 해당하지 않는다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 안종태 소송대리인 변호사 이태용, 최장락
【피고, 피상고인】 마산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1983.5.10 선고 82구191 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 변호사 이태용의 상고이유를 본다.(변호사 최장락의 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다).
 토지수용법에 의한 수용에 있어서같은법 제14조의 규정에 의한 사업인정은 토지수용절차를 개시하는 제1차적 단계이며 사업인정에 의하여 기업자에게 기업지내 토지에 대한 공용징수권이 설정되고 기업자는 협의수용 또는 재결수용의 절차를 거쳐 그 토지의 소유권을 취득하게 되는 것이므로 사업인정을 받기 전에는 협의수용이나 재결수용이 있을 수 없는 것인바, 이러한 이치는주택건설촉진법 제34조에 의하여 같은법 소정의 사업주체가 토지수용법을 준용하여 토지 또는 물건의 권리를 수용 또는 사용하는 경우에도 마찬가지로서같은법 제33조에 의한 사업계획승인을 받기 전에는 협의수용이나 재결수용이란 있을 수 없다고 보아야 할 것이다.
 기록에 의하면, 마산시장이 사업주체가 되어 이 사건 토지를 포함한 마산시일부지역에 국민주택을 건설하는 내용의 사업계획에 대하여 1979.10.2주택건설촉진법 제33조에 의한 사업계획승인이 있었는데, 원고는 위 사업계획승인이 있기 전인 1978.12.20에 원고 소유의 이 사건 토지를 소의 회성지구 국민주택건립조합에 매도하는 내용의 매매계약을 그 조합장과 사이에 체결하였음이 명백하므로 위 매매는 토지수용절차개시전에 이루어진 것으로서 이를 토지수용법에 의한 협의수용이라고는 도저히 볼 수 없으며, 더구나 사업주체도 아닌 국민주택건립조합과 사이의 매매를 사업주체와의 협의수용이라고 볼 수는 없는 것이다.
 원고가 위 매매대금 34,595,000원중 계약당일 계약금 4,000,000원만 지급받고 잔대금은 위 사업계획승인이 있은 후에 지급받았다고 하더라도 위와 달리 볼 근거가 되지 못하며, 또 소론과 같이 위 매매가 위 조합과 사이에 사업계획승인을 조건부로 한 매매라고 한들 이를 사업주체와의 협의성립으로 볼 수 없음은 마찬가지라고 할 것이다.
 또 논지는 위 매매는 매매예약에 불과하고 사업계획승인이 있은후 사업주체인 마산시와 사이에 협의가 성립되었다는 것이나, 이는 사실심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 사실의 주장일 뿐 아니라 그와 같이 인정할 자료도 기록상 찾아볼 수 없다.
 결국 원고의 위 매매로 인한 양도차익은 이 당시 시행되던소득세법(1981.12.31 법률 제3472호로 개정되기 전의 소득세법) 제5조 제6호 (사)목에 규정된 양도소득세 비과세대상인 토지수용법 기타 법률에 의한 수용으로 인하여 발생하는 소득에 해당하지 아니한다고 판단한 원심조치는 정당하고, 소론과 같이 사실을 오인하거나 주택건설촉진법의 법리를 오해하고 양도소득세부과에 있어서 신의성실의 원칙에 위반한 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의일 치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가.주택건설촉진법 제33조에 의한 사업계획 승인을 받기 전에 협의수용이나 재결수용의 가능 여부(소극)
나. 매매잔금은 사업계획 승인을 받은 후에 지급받기로 하고 계약금만 받은 경우 협의수용의 인정 가부(소극)

가. 토지수용법에 의한 수용에 있어서같은법 제14조의 사업인정은 토지수용절차를 개시하는 제1차적 단계이며 사업인정에 의하여 기업자에게 기업지 내의 토지에 대한 공용징수권이 설정되고 기업자는 협의수용 또는 재결수용의 절차를 거쳐 그 토지의 소유권을 취득하므로 사업인정을 받기 전에는 협의수용이나 재결수용이 있을 수 없는 바, 토지수용법이 준용되는주택건설촉진법 제34조에 의하여 사업주체가 토지 또는 건물의 권리를 수용 또는 사용하는 경우에도같은법 제33조에 의한 사업계획승인을 받기 전에는 협의수용이나 재결수용이란 있을 수 없다.
나.주택건설촉진법 제33조에 의한 사업계획 승인이 있기 전에 당해토지에 대한 매매계약을 체결하여 계약금을 지급하고 위 승인이후에 잔금을 지급하였거나 승인을 조건부로 매매하였더라도 위 매매는 토지수용절차 개시 전에 이루어진 것으로서 이를 토지수용법에 의한 협의수용이라 볼 수 없다.
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 강신옥
【원심판결】서울형사지방법원 1983.4.29 선고 83노49 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
형법 제307조 제1항이 정하는 명예훼손죄를 구성하기 위하여는 공연히 사실을 적시하는 행위가 있어야 하고 이 경우의 공연성은 불특정다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하는 것으로 사실을 적시하는 행위가 불특정다수인에 대하여 행하여지거나 또는 이와 같은 사실이 불특정다수인에게 전파될 가능성이 있어야 한다고 풀이 할 것이므로원심이 이와 같은 취지에서피고인이 이 사건 진정서를 우송한 행위가 공연성이 없다고 하여 죄가 성립되지 않는다고 판시한 조치는 정당하고 이에 소론 공연성에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

명예훼손죄의 구성요건인 " 공연성" 은 불특정다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하는 것으로 사실을 적시하는 행위가 불특정다수인에 대하여 행하여지거나 또는 이와 같은 사실이 불특정 다수인에게 전파될 가능성이 있어야 하므로 타인을 비방하는 내용의 진정서를 우송한 행위는 공연성이 없다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 안이준
【원심판결】전주지방법원 1982.11.3 선고 82노551 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소사실과 같이 피고인이 증인으로 나서서 " 본건 부동산은 종중소유인데 원고의 선대인 소외 망 오완석 앞으로 명의신탁된 사실을 압니다." " 본건 부동산은 수백년전부터 종중소유였읍니다" 라고 한 진술은 피고인이 스스로 경험한 사실에 관한 진술일 수는 없고 다만 동 부동산의 권리귀속에 관한 피고인 나름대로의 의견 내지는 평가에 관한 진술에 지나지 아니한 것이므로 그 진술내용이 피고인이 경험한 사실에 터잡아 추론하여 얻은 의견 내지는 평가와 달리 진술된 것이라고 하더라도 그와 같은 진술은 위증죄의 구성요건이 되는 허위의 공술에는 해당되지 아니하므로 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하고, 제1심 판결은 그 이유는 다르나 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조처는 결국 정당하다 하고, 이에 대한 검사의 항소를 기각하였다. 그러나증인이 흔히 " ……한 사실을 압니다." " ……은 ……의 소유였읍니다" 라고 진술할 경우 그와 같은 진술이 경험사실이 아닌 증인 나름대로의 단순한 의견이나 평가의 진술에 불과한 경우에는 위증죄의 구성요건인 허위의 공술에 해당될 수 없다고 할 것이나 일반적으로는 그러한 진술은 증인이 직접 경험하거나 또는 타인의 경험한 바를 전해들어서 어떤 사실을 알게 되고 또 권리귀속에 관한 인식을 가지게 되어 그러한 내용을 진술하는 것이라 할 것이어서 이와 같은 경우에는 증인이 그 증언내용을 알게된 경위에 따라 그 증언내용이 기억에 반한 진술인지의 여부를 가려야 한다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 이 사건 부동산의 권리귀속관계에 관하여 알고있는 바와 다르게 증언한 것이 위증이라는 취지이고, 또한 피고인은 경찰이래 제1심 법정에 이르기까지 이 사건 부동산의 권리귀속관계에 관하여 피고인의 선친 등으로부터 전해들어서 알고있는 사실을 그대로 증언하였다고 변소하고 있는 바이므로 이 사건 증언의 취지는 이 사건 부동산의 권리귀속관계에 관한 피고인의 단순한 의견이나 평가에 관한 진술이 아니라 피고인이 타인으로부터 들어서 알게 된 사실을 증언한 취지라고 할 것이므로 원심으로서는 피고인이 판시 증언내용을 알게된 경위를 심리판단하여 피고인의 진술내용이 기억에 반한 것인지의 여부를 가렸어야 할 것임에도 불구하고 이 사건 증언은 이 사건 부동산의 권리귀속관계에 관한 단순한 의견 내지 평가에 관한 진술에 불과하여 위증죄의 구성요건이 되는 허위의 공술에는 해당되지 아니한다고 단정하고 바로 검사의 항소를 기각한 원심의 조처는 필경 위증죄의 법리를 오해하고 심리를 제대로 하지 아니한 위법을 저질렀고 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 소송기록 및 원심법원과 제1심 법원이 조사한 증거에 의하여 당원에서 판결하기에 충분하다고 인정되므로형사소송법 제396조에 의하여 자판하기로 한다.
 검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 증언내용은 피고인의 아들공소외 1의 진술과도 서로 맞지 아니하여 허위의 증언임을 알 수 있을 뿐만 아니라 참고인 조원석, 조영춘의 각 진술에 의하면 피고인이 허위의 증언을 하고 있다는 것을 충분히 인정할 수 있는 데도 불구하고 피고인이 그의 선대 등으로부터 전해들어서 알고 있는 사실을 그대로 진술하였다는 변소를 받아들여 그 증언내용이 피고인의 선대 등으로부터 전해들은 내용과 다르냐에 관하여 입증이 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결은 심리를 다하지 못하여 사실을 오인하고 위증죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
 그러므로 보건대, 기록을 살펴보면 제1심이 이 사건에 있어서와 같이 다른 사람으로부터 전해들어 알게 된 것을 증언함에 있어서 그 증언이 위증죄로 되기 위하여서는 그 증언내용이 다른 사람이 전해 알려준 내용과 다른 내용의 증언임이 입증되어야 할 것이라고 전제하고, 이 사건에 있어서 피고인이 위와 같이 증언한 내용이 피고인의 선친등 선대들이 피고인에게 이건 부동산의 소유관계에 대하여 전해 알려준 내용과 다르다는 점에 대하여 아무런 입증이 없다고 한 조처는 수긍이 가고, 소론이 들고있는 증거들을 비롯한 이 사건의 모든 증거들에 의하여도 피고인이 알게 된 경위와 달리 기억에 반한 진술을 한 것이라고 인정하기에 미흡하다 할 것이므로 결국 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결은 정당하고, 검사의 항소는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

" …한 사실을 압니다" " …은 …의 소유였읍니다" 라는 증인의 진술이 경험사실이 아닌 증인 나름대로의 단순한 의결이나 평가에 불과한 경우에는 위증죄의 구성요건인 허위의 공술에 해당되지 않는다 할 것이나, 일반적으로는 그러한 진술은 증인이 직접 경험하거나 또는 타인의 경험한 바를 전해들어서 어떤 사실을 알게 되고 또 권리귀속에 관한 인식을 가지게 되어 그러한 내용을 진술하는 것이라 할 것이므로 이와 같은 경우에는 증인이 그 증언내용을 알게 된 경위를 심리판단하여 그 증언내용이 기억에 반한 진술인지의 여부를 가려야 한다.
중과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】수원지방법원 1983.4.29 선고 82노1047 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 살펴보면,이 사건 동인산업주식회사 인천공장의 공장지붕 스레트 교체작업은 위 동인산업주식회사가 공소외 박영서에게 도급하였던 공사로 피고인은 위 회사의 관리과장으로서 이 공사의 시공업자의 선정, 공사계약의 체결, 공사의 지정 및 공사금의 지급 등만을 담당하였을 뿐, 피고인에게 작업중 사고를 방지하는데 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다고 보기 어렵다 하겠으므로 이와 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심조치는 정당하다 할 것이고 그에 이르는 과정에 소론 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

이 사건 공장지붕스레트 교체작업은 회사가 공소외인에게 도급주어 공사케 한 것이고 피고인은 위 회사의 관리과장으로서 그 공사의 시공업자의 선정, 공사계약의 체결, 공사의 지정 및 공사금의 지급 등만을 담당하였을 뿐이라면 피고인에게 위 작업중의 사고를 방지하는데 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다고 보기 어렵다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 김포세관장
【원심판결】서울고등법원 1983.2.2 선고 82구481 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결을 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 판시증거들을 취사하여, 원고가 소외인을 알게 된 경위, 그가 입국할 때 원고가 입국검사대에 근무하는 공무원들에게 2회에 걸쳐 휴대품검사의 편의를 보아달라고 부탁하게 된 전후사정과 특히 한번은 자기의 근무일이 아닌데도소외인의 처로부터 동인이 입국하는 항공편과 일시에 관한 전화연락을 받고 김포공항검사대까지 나가 담당공무원에게 통관절차의 편의를 보아주라는 취지의 부탁을 하였다는 사실 등을 그 판시내용과 같이 인정한 다음 원고가 검사대에 근무하는 공무원들에게 위 판시와 같은 부탁을 한 것은 소외인이 입국할 때 휴대품속에 수입금지된 물건이나 수입제한된 물건을 가지고 들어올 경우 선처하여 달라는 취지였다고 볼 수 밖에 없으니 원고의 소위는국가공무원법 제56조,제63조의 성실의무나 품위유지의 의무에 위배한 것으로같은법 제78조 소정의 징계사유에 해당한다고 판단한 조치는 수긍할 수 있고, 그 사실인정 및 판단에 소론과 같은 이유불비나 모순, 채증법칙 위반의 증거취사로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 수없 으므로 논지 이유없다.
 제2점에 대하여,
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고의 판시 비위내용은 관세청 훈령인 공무원징계양정등에 관한 규칙에서 해임 또는 정직의 기준으로 삼고 있는 "비위의 도가 경하나 고의가 있는 경우"에 해당한다고 판단한 조치와 제반사정에 비추어 피고가 징계해임을 택한 것이 재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다하여 재량권 남용에 관한 소론의 주장을 배척한 조치는 수긍되고, 거기에 소론과 같이 징계양정의 재량권에 관한 법리오해나 이유불비 등의 위법이 있다할 수 없으므로 이에 관한 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

원고가 입국검사대에 근무하는 공무원들에게 2,3회에 걸쳐 휴대품 통관시 검사의 편의를 보아 달라고 부탁한 바 있다면, 이는 휴대품속에 수입금지된 물건이나 수입제한된 물건을 가지고 들어올 경우 선처하여 달라는 취지라고 볼 수 있으므로 원고의 소위는국가공무원법 제56조,제63조의 성실의무나 품위유지의 의무에 위배한 것으로동법 제78조 소정의 징계사유에 해당하며, 이 비위내용이 관세청훈령인 공무원징계량정등에 관한 규칙에서 해임 또는 정직의 기준으로 삼고 있는 "비위의 도가 경하나 고의가 있는 경우"에 해당한다고 판단하여 징계해임을 한 것은 재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 충청남도 당진군수
【원심판결】서울고등법원 1983.1.27 선고 82구323 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 충남 당진군 건설과 토목계장인 원고가 토목계 차석인 소외1을 통하여 당진읍 외곽도로 개설공사의 시공회사 현장소장인 소외2로부터 위 개설공사와 관련하여 공사감독 및 기성고파악 등에 있어서 제반편의의 제공대가조로 1981.1.5 300,000원, 그해 2.4 450,000원 도합 750,000원을 교부받음으로써 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 사실을 인정하고 이러한 사유는국가공무원법 제78조 제1항 제1호 소정의 징계사유에 해당된다고 단정하고 징계사유가 인정되는 이상 이에 관련된 형사사건이 아직 유죄로 확정되지 아니한 채 재판계속 중이라고 하더라도 징계처분을 할 수 있는 것이고 원고의 위와 같은 비위에 비추어 볼 때 이 사건 징계처분에는 징계재량권의 범위를 현저히 일탈한 위법이 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김용진
【원심판결】서울형사지방법원 1983.6.28 선고 83노1996 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 미결구금일수 중 피고인1에 대하여 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인들 및 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원심 및 제1심판결 거시의 증거에 의하면 그 판시사실이 적법히 인정된다. 위 증거에 의하면 피고인들이 원판시 각 기관에 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 사실이고 피고인들은 그것이 허위의 사실이라는 것을 인식하고 있었음이 명백하다.무고죄에 있어서 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어서 다른사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과발생을 희망하는 것을 요하는 것은 아니다. 기록에 의하면 원판시와 같은 허위사실을 신고한 피고인들에게는 적어도 그 피신고자들이 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있었음을 인정하기에 어렵지 아니하므로 피고인들에게 그 피신고자들로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적이 있었다고 본 원심판결은 정당하다. 기록을 살펴보아도 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 또무고죄는 다른사람으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 수사기관에 대하여 허위의 신고를 함으로써 성립하는 것이고 그 신고를 받은 공무원이 수사에 착수하였는지의 여부는 그 범죄의 성립에 영향을 주지 않는 것이다. 원판시 피신고자들에 대한 수사착수 여부를 심리하지 아니하고 피고인들의 무고죄의 성립을 인정한 원심판결에 소론과 같은 무고죄의 법리오해나 이유불비의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 따라서 상고를 모두 기각하고 피고인1에 대한 미결구금일수 산입에 관하여는형법 제57조를 적용하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 무고죄에 있어서 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어서 타인이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하고 그 결과 발생을 희망하는 것은 아니다.
나. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 수사기관에 신고함으로써 성립하고 그 신고를 받은 공무원이 수사에 착수하였는지의 여부는 그 범죄의 성립에 영향을 주지 않는다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·부정수표단속법위반·근로기준법위반·중기관리법위반·공산품품질관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이재후
【원심판결】서울고등법원 1983.6.9 선고 83노478 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여,
 원심이 유지한 제1심판결 이유기재에 의하면 제1심은 그 거시증거를 종합하여 피고인이 1978.4.30부터 같은해 12.31까지 사이에 피고인이 각 대표이사로 있는공소외 1주식회사와공소외 2주식회사에서 제조한 알미늄샷시 제품 920,498킬로그램 금 845,017,164원을 국내에서 시판하고서도 조세를 포탈할 목적으로 위 물품중 금 441,777킬로그램 합계금 405,551,286원에 해당하는 세금계산서를 발급하지 아니한 후 1979.1.25 피고인의 관할 부천세무서에 위 기간중의 피고인의 부가가치세 확정신고를 함에 있어서 세금계산서를 발급하지 아니한 위 금 405,551,286원의 매출액 부분을 고의로 신고 누락하여서 이에 대한 부가가치세 금 40,555,128원을 사위기타 부정한 방법으로 포탈한 사실을 확정하고 있다.
 그러나 제1심 법정에서의 피고인의 진술에 의하면공소외 1주식회사와공소외 2주식회사는 별개법인으로 동 법인 등에 대한 조세범처벌법위반 피고사건에서 위 441,777킬로그램중공소외 1회사의 것이 103,472킬로그램 금 94,987,296원공소외 2 공업주식회사의 것이 338,305킬로그램 금 310,564,016원인 것으로 확정되었고공소외 2 주식회사의 제품은 그 대부분이 외국에 수출된 것이라는 것이며 이와 같은 사실은 수사기록에 편철되어 있는 수출면장 등에 의하여 뒷받침되고 있어(수출면장 기재에 의하면 수출자는 주식회사 쌍룡 또는 율산실업주식회사 등으로 장치장소가 서울금속으로 되어 있으나 이를 따져보면 무역업자등록 등으로 위 회사 등에게 수출을 위탁하였는지의 여부도 가려질 것이다)공소외 2주식회사 제품중 위 기간에 위와 같은 수출분이 포함되어 있다면 수출하는 재화에 대하여는부가가치세법 제11조에 의하여 영세율이 적용되는 것이니 결국 원심은 이점에 있어서 판결결과에 영향을 미침이 분명한 심리미진과 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 잘못을 저질렀다고 하지 않을 수 없어 이를 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여,
조세범처벌범 제9조 제1항의 사기 기타 부정한 방법이라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 있어야 하고 어떤 다른 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하였음에 그치는 것은 이에 해당되지 않는다는 것은 과연 소론과 같으나 돌이켜 원심이 확정한 사실을 살펴보면피고인이위 옥동금속주식회사와서울금속공업주식회사에서 제조 시판한 알미늄샷시중 일부의 세금계산서를 발급하지 아니한 후 부가가치세 확정신고를 함에 있어 이 세금계산서를 발급하지 아니한 매출액을 고의로 신고누락하였다는 것이니 이 세금계산서 불발급은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 적극적 행위라고 할 것이어서 피고인의 소위는 단순한 신고누락이라고 할 수 없으므로 이와 같은 취지에서 피고인의 주장을 배척한 원심조치는 정당하고 이에 소론조세범처벌법 제9조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결국 상고논지 제1점은 그 이유가 있고 피고인에 대한 각 공소사실은 경합범으로 공소가 제기되어 있으므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

세금계산서 발급하지 아니한 후 부가가치세 확정신고를 함에 있어 세금계산서를 발급하지 아니한 매출액을 고의로 신고누락하였다면 이 세금계산서 불발급은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 적극적 행위라 할 것이므로조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 사기 기타 부정한 방법에 해당된다.
사기·변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 윤운영
【원심판결】서울형사지방법원 1983.4.12 선고 82노6844 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 피고인에 대한 공소사실중 사기의 점은 그 판시와 같이 이를 인정할 증거가 없으며 변호사법위반의 공소사실 적시의 토지에 관한 건축허가제한들의 해제를 위한 행위는 피고인 아닌 타인의 사건 또는 사무라고 볼 수 없어 결국 이건 공소사실은 그 판시와 같이 그 범죄의 증명이 없음에 귀착한다는 취지로 판단하고 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하고 있는바, 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없고사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 위 건축허가제한들의 해제는 원판시 약정에 따른 피고인의 의무이행을 위한 것으로 피고인 자신의 사무라 할 것이므로 같은 취지로 판시한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 변호사법의 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

매도인이 토지를 매도함에 있어서 그 토지에 관한 건축허가제한 등을 해제해 주기로 약정한 바 있다면 그 건축허가제한들의 해제는 위 약정에 따른 매도인의 의무이행을 위한 것으로 피고인 자신의 사무라 할 것이므로 타인의 사건 또는 사무임을 전제로 하는변호사법 제54조에 해당되지 않는다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이성기 소송대리인 변호사 정춘용
【피고, 상고인】 동부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.4.6 선고 80구863 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 매매가격의 4%를 곱하여 원고의 1979년도 제1, 2기분 부가가치세의 과세표준을 결정하는 그 판시와 같은 추계갱정방법은부가가치세법시행령 제69조 제1항 각호의 어느 것에도 해당하지 아니할 뿐더러, 피고 주장의 위 추계갱정방법에 합리성과 타당성이 있다고도 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 판시하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조처는 정당하여 수긍할 수 있다.도로운송차량법시행규칙 제151조의 10 제1항 제1호는 자동차매매업자가 부당하게 과다한 매매알선수수료를 받지 못하게 그 최고한도를 정한 것에 불과하고, 한편 기록에 의하면 원고를 포함한 자동차매매업자가 간혹 위 규칙대로 매매가격의 2%까지 알선수수료를 받은 적도 있으나 대체로는 업자상호간의 경쟁으로 인하여, 또는 자가용승용차 아닌 영업용자동차를 매매알선할 경우에는 그보다 훨씬 낮은 비율의 매매알선수수료를 받아 왔던 사실을 엿볼 수 있다.결국 원심판결에는 소론과 같은 추계과세의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없어 논지는 이유없다.
 이리하여 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

도로운송차량법시행규칙 제151조의 10 제1항 제1호는 자동차 매매알선수수료의 최고한도를 정한 것에 불과하므로 자동차매매업자가 간혹 위 규칙대로 매매가격의 2%까지 알선수수료를 받은 적도 있으나 대체로 그보다 낮은 비율의 매매알선수수료를 받아 온 사실을 엿볼 수 있는 경우에 매매가격의 4%를 곱하여 부가가치세의 과세표준을 결정하는 추계갱정방법은 위법하다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이경채 소송대리인 변호사 김문희
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.2.7 선고 82구324 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 서울특별시에 비치된 원판시 각 부동산(체비지)에 관한 체비지대장상의 소유자명의가 소외 안병서, 추영희로부터 그 판시일자에 원고명의로 변경된 것은, 원래 위 토지들은 원고가 1973.12.28 그의 아들인 소외 이 영의 이름을 빌려 서울특별시로부터 공개경쟁입찰에 의하여 낙찰받았던 것인데 그 지상에 여러채의 주택을 건축할 목적으로 일시 위 소외인들 명의로 체비지대장상의 소유자명의를 변경하였다가, 진실에 맞게 다시 원고명의로 변경한 것에 지나지 않는다는 것이다. 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 적법하고 거기에 소론과 같은 심리미진의 허물이 있음을 찾아볼 수 없다. 또한 사실관계가 위와 같은 이상 원고앞으로의 원판시 명의변경을 지목하여 원고가 그 부동산들을 소외 안병서나 추영희로부터 증여받은 것이라거나,구 상속세법 제32조의 2(1981.12.31 법률 제3474호에 의한 개정전의 법률)에 의한 의제증여에 해당하는 경우라고는 볼 수 없을 것이므로 같은 이유에서 피고의 증여세부과 처분이 위법하다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해가 있을 수 없다.
 결국 논지 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

원고가 그의 아들의 이름을 빌려 낙찰받은 토지들을 일시 소외인들 명의로 체비지 대장상의 소유자명의를 변경하였다가 진실에 맞게 다시 원고명의로 변경한 경우라면, 원고앞으로의 명의변경을 지목하여 원고가 소외인들로부터 그 부동산들을 증여받은 것이라거나,구 상속세법 제32조의 2에 의한 의제증여에 해당하는 경우라고는 볼 수 없으므로 이에 대한 증여세 부과처분은 위법하다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 오연근
【원심판결】 광주지방법원 1982.7.8 선고 82나129 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 현금 또는 외상으로 피고에게 달걀을 공급하고 피고는 수시로 대금을 지급하는 형식의 달걀매매거래를 계속하여 왔던바, 1981.5.2 현재 피고가 지급할 잔대금은 금 1,566,000원이었고 (이 점에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다), 원고는 그 후 동년 5.3.부터 5.25.까지 13차례에 걸쳐 금 3,376,500원 상당의 달걀을 피고에게 외상으로 매도한 사실을 인정한 다음 피고가 주장하는 변제항변을 받아들여 (가)1981.5.3 금 1,212,000원 (나)동년 5.5 금 800,000원 (다)동년 5.7 금 500,000원 (라)동년 5.8 금 650,000원 (마)동년 5.9 금 1,800,000원등 모두 금 4,962,000원을 피고가 원고에게 변제함으로써 피고의 이 사건 달걀대금은 오히려 금 19,500원이 초과지급되어 완제되었다고 하여 원고의 청구를 배척하고 있다.
 원심은 피고의 위 변제항변을 인정하는 증거로서 피고 종업원인 소외 1 및 피고의 처 소외 2의 증언과 이 사건을 에워싸고 고소된 형사사건에서의 형사기록중 동인들의 진술을 들고 있으나, 기록에 의하면, 원·피고는 달걀외상거래를 해오면서 공급시와 수금시마다 거래내역과 대금잔액을 기재한 거래전표(갑 제1호증 내지 제19호증)을 발부하여 상호확인하고 이의가 있으면 즉시 수정하는 방식을 취하여 왔던 바, 위 서증의 기재에 의하면 피고의 변제주장은 이를 쉽사리 인정할 수 없으며, 피고주장과 같이 변제항변을 인정한다면 1981.5.9 피고가 금 1,800,000원을 지급함으로써 당시 대금잔액보다 오히려 금 675,000원이 초과 지급된 셈이 되는데, 보통 외상매매거래에서는 특별한 사정이 없는 한 공급받은 물품이외에 앞으로 공급받을 물품대금까지 미리 지급하는 경우란 이례에 속하는 것임에 비추어 보면(피고는 대금을 선급하였다는 주장도 하고 있지 않다) 위 피고측의 변제항변은 이를 쉽사리 인정할 수 없다고 보이는바, 그럼에도 이를 인정하여 원고의 이 사건 청구를 기각한 원심판결에는 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 아니할 수 없고 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 허가상고에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원인 광주지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

계속적인 외상매매거래에서는 특별한 사정이 없는 한 공급받은 물품이외에 앞으로 공급받을 물품대금까지 미리 지급하는 경우란 이례에 속하는 것이므로 특히 대금을 선급하였다는 주장이 없는 경우에 있어서 피고주장의 변제항변을 인정한다면 그 당시의 대금잔액 보다 오히려 금 675,000원이나 초과지급한 셈이 되는 경우라면 그 같은 변제항변은 쉽사리 인정할 수 없다.