대여금 등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.08.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 지에스티 (소송대리인 변호사 이선호)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 1. 28. 선고 2009가합35694 판결
【변론종결】2010. 7. 7.
【주 문】
1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
원고에게,피고 1은제1심 공동피고 2와 연대하여 290,266,710원 및 그 중 200,000,000원에 대하여는 2006. 11. 17.부터 이 사건 소장부본 최종 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의, 90,266,710원에 대하여는 2007. 7. 19.부터 갚는 날까지 연 30%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 주식회사 마이스터는피고 1,제1심 공동피고 2, 주식회사 뉴맥스채널과 연대하여 290,266,710원 및 그 중 200,000,000원에 대하여는 2006. 11. 17.부터, 90,266,710원에 대하여는 2007. 7. 19.부터 각 이 사건 소장부본 최종 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
항소취지 
제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가.제1심 공동피고 2(이하 ‘피고 2’라고 한다)는 제1심 공동피고 주식회사 뉴맥스채널(이하 ‘뉴맥스채널’이라고 한다)의 실질적 운영자였다가 2007. 12. 28. 대표이사에 취임하였고,피고 1은 피고 주식회사 마이스터(이하 ‘피고 마이스터’라 한다)의 특판과장이다.
 나.피고 2,1은 공모하여 뉴맥스채널과 피고 마이스터 사이에 회전다리미판 독점판매계약이 체결된 사실이 없음에도, 피고 마이스터가 뉴맥스채널로부터 회전다리미판을 공급받아 이를 홈쇼핑에 납품하기로 하는 내용의 독점판매계약서(피고 1은 2006. 11.경 독점판매계약서를 컴퓨터로 작성하여 출력하고 보관중인 피고 마이스터의 명판을 찍은 다음 피고 마이스터의 보험영업팀에 있는 대표이사의 직인을 날인하여 원고에게 팩스로 송부하였다.) 및 발주서(피고 1이 2007. 1. 15. 컴퓨터를 이용하여 피고 마이스터가 회전다리미판 8,350개를 단가 29,000원으로 정하여 주문한다는 내용의 발주서를 작성하여 출력하고, 위와 같이 명판을 찍은 다음 제3자의 인장을 날인하는 방법으로 위조하였고, 이를 아래 2차 대여일인 2007. 1. 16. 원고에게 교부하였다.)를 위조하여 마치 그런 사실이 있는 것처럼 원고를 기망하였다.
 다. 이에 속은 원고는 2006. 11. 17. 뉴맥스채널과의 사이에 형식적인 물품공급계약을 체결하는 방법으로 실제로는피고 2의 연대보증 하에 뉴맥스채널에게 양산자금 등의 명목으로 2억 원을 대여해 주었고(이하 ‘1차 대여’라 한다), 다시 2007. 1. 16. 2억 원을 위 발주서 상의 납품대금으로 결제받기로 하고 대여해 주었다(이하 ‘2차 대여’라 한다).
 라.피고 2,1은 2007. 5. 9. 원고에게 2차 대여에 대한 변제조로 242,150,000원[위 발주서에 기재된 납품가 총액(= 8,350개 × 29,000원)을 기준으로 산정] 및 1일당 1,500,000원의 이자를 2007. 5. 29.까지 지급하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 변제약정’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제2호증, 제4호증, 제5호증의 1, 제6호증의 1, 2, 제7호증, 제9호증, 제10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2.피고 1에 대한 청구에 관한 판단
 가.피고 1의 책임
 위 인정사실에 의하면피고 1은 1차 대여에 관하여는 불법행위자로서, 2차 대여에 관하여는 이 사건 변제약정인으로서 각 책임이 있다.
피고 1은 이 사건 변제 약정은 원고의 강박에 의하여 체결된 것이므로 이를 취소한다는 취지의 주장을 하나, 을다 제6호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
피고 1은 이 사건 변제 약정 중 이자 부분은민법 제103조나제104조에 기하여 무효이거나 손해배상액의 예정으로서 감액되어야 한다고 주장하나, 원고가 스스로 적정한 범위 내로 보이는 연 30%의 비율로 감액하여 지급을 구하고 있으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 나. 일부 변제
 원고는 이 사건 변제약정과 관련하여피고 1로부터 2007. 5. 30. 52,876,000원, 2007. 6. 19. 15,680,000원, 2007. 7. 18. 95,000,000원(어음할인액 92,000,000원 + 현금 3,000,000원)을 지급받은 사실을 자인하고 있는바, 위 변제금을 원고가 구하는 바에 따라 이자제한법 상의 연 30%의 비율에 의한 이자 또는 지연손해금 및 242,150,000원의 약정원금에 순차로 충당하면, 2007. 7. 18.까지의 이자 또는 지연손해금과 원금 중 151,883,290원에 충당되고, 결국 원금은 2007. 7. 18.을 기준으로 90,266,710원이 남게 된다.
3. 피고 마이스터에 대한 청구에 관한 판단
 가. 손해배상책임의 발생
 위 인정사실에 의하면 피고 마이스터의 특판과장인피고 1이 물품의 수주 및 발주 업무를 담당하면서 보관하게 된 피고 마이스터의 업무용 인감을 이용하여 독점판매계약서를 위조하고 이를 제3자에게 보여주어 금전을 대여하도록 권유한 행위는 사무집행에 관한 것이므로 피고 마이스터는피고 1의 사용자로서피고 2, 뉴맥스 채널,피고 1과 연대하여 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
 이에 대하여 피고 마이스터는 원고가피고 1의 행위가 정상적인 업무 집행에 해당하지 않음을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있으므로 사용자책임을 지지 않는다고 주장하나,피고 1이 피고 마이스터의 특판과장이었을 뿐만 아니라, 그가 제시한 독점계약서에 피고 마이스터의 대표이사 직인 등이 찍혀 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고 마이스터가 내세우는 증거들만으로는 원고에게 중과실이 있다고 인정하기 어렵다.
 나. 책임의 제한
 다만, 갑 제9호증, 제10호증, 을라 제9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 또한 뉴맥스채널에 합계 4억 원을 대여함에 있어 회전다리미판의 실제생산여부, 자금상황 및 제품생산능력 등을 확인하지도 아니하였고, 피고 마이스터와 뉴맥스채널 사이의 독점판매계약 사실과 관련하여서도피고 1로부터 독점판매계약서(갑 제2호증)를 팩스사본으로만 받고, 발주서(갑 제4호증) 상의 대표이사 직인이 피고 마이스터의 것이 아닌 제3자의 것인데도 법인인감증명서나 사용인감계 등과 비교하거나 정확하게 확인하지 아니한 채, 독점판매계약이 체결되었다고 믿고 뉴맥스채널에게 돈을 대여한 사실이 인정되는바, 이러한 원고의 과실은 50%(피고 마이스터의 책임비율 50%)로 봄이 상당하다.
 다.피고 1의 일부 변제로 인한 면책
 2차 대여와 관련한 피고 마이스터의 사용자책임에 따른 손해배상 채무와피고 1의 이 사건 변제약정 채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있고, 위와 같이 금액이 서로 다른 채무가 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우 그 중 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무제도의 취지에 비추어 볼 때 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분이 아니라 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다(대법원 1999. 11. 23. 선고 99다50521 판결,대법원 2000. 3. 14. 선고 99다67376 판결 등 참조).
 앞서 살펴본 바와 같이 2차 대여에 관한 피고의 배상책임액은 1억 원(2억 원 × 50%)이 된다. 이와 별도로피고 1은 이 사건 변제약정에 의한 약정금 242,150,000원 및 이에 대하여 2007. 5. 9.부터 갚는 날까지 연 30%의 비율에 의한 이자 또는 지연손해금 채무가 있었는데,피고 1의 변제를피고 1이 단독으로 채무를 부담하는 부분에 충당하면, 앞에서 본 바와 같이 이자채무와 원금 중 1억 원을 넘는 부분은 모두 충당되어 소멸[원금 변제액이 금 151,883,290원이므로피고 1이 단독으로 채무를 부담하는 부분인 142,150,000원(242,150,000원 - 1억 원)이 모두 소멸]하고, 이후 피고들이 공동으로 부담하는 채무 중 9,733,290원(151,883,290원 - 142,150,000원)이 소멸하여 피고 마이스터의 잔존채무액은 90,266,710원(1억 원 - 9,733,290원)이 된다.
3. 결론
 그렇다면, 원고에게,피고 1은피고 2와 연대하여 290,266,710원 및 그 중 1차 대여 관련 손해배상금 200,000,000원에 대하여는 불법행위일인 2006. 11. 17.부터 제1심 판결 선고일인 2010. 1. 28.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의, 이 사건 변제 약정금 90,266,710원에 대하여는 2007. 7. 19.부터 갚는 날까지 연 30%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 마이스터는피고 2, 뉴맥스채널,피고 1과 연대하여 190,266,710원 및 그 중 1차 대여 관련 손해배상금 100,000,000원에 대하여는 2006. 11. 17.부터, 2차 대여 관련 손해배상금 90,266,710원에 대하여는 2007. 7. 19.부터 각 2010. 1. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 제1심 판결 중피고 1에 관한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고 마이스터에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하나 피고 마이스터만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 피고 마이스터에게 불이익하게 제1심 판결을 변경할 수는 없으므로, 피고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이승영(재판장) 박성인 최희준