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건축허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.01.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 동두천시장 (소송대리인 법무법인 신지평 담당변호사 김종기)
【원심판결】 서울고법 2010. 12. 2. 선고 2010누23226 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
개정 법률이 전부 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 종전의 본칙은 물론, 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 하므로 종전의 법률 부칙의 경과규정도 실효된다고 보는 것이 원칙이지만, 특별한 사정이 있는 경우에는 그 효력이 상실되지 않는다고 보아야 한다. 여기에서 말하는 ‘특별한 사정’은 전부 개정된 법률에서 종전의 법률 부칙의 경과규정에 관하여 계속 적용한다는 별도의 규정을 둔 경우뿐만 아니라, 그러한 규정을 두지 않았다고 하더라도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 예외적인 사정이 있는 경우도 포함한다. 이 경우 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 종전 경과규정의 입법 경위 및 취지, 전부 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전의 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가 발생하는지 여부, 기타 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2006두19419 판결 등 참조).
 그런데1975. 12. 31. 법률 제2852호 건축법 중 개정법률 부칙 제2항(이하 '종전 부칙 제2항'이라 한다)에 의하면 폭 4m 이상의 도로로서 1975. 12. 31. 법률 제2852호 시행일(1976. 2. 1.) 전에 이미 주민들의 통행로로 제공된 것은 건축법상 도로에 해당하였는데,건축법은 1991. 5. 31. 전부 개정되어 제2조 제11호에서 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 건축허가 또는 신고 시 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정한 도로나 예정도로를 말한다고 규정하면서,종전 부칙 제2항과 같은 조항을 두고 있지 않으나, 이는 대부분의 도로가 시장·군수의 도로 지정을 받게 됨으로써종전 부칙 제2항과 같은 규정을 존치할 필요성이 줄어든 상황을 반영한 것일 뿐, 이미 건축법상의 도로가 된 통행로를 다시 건축법상의 도로가 아닌 사실상의 통행로로 변경하려는 취지는 아닌 것으로 보이는 점,종전 부칙 제2항이 효력을 상실한다고 보면 같은 규정에 의하여 건축법상 확정적으로 도로가 된 통행로들이 사실상의 통행로로 변경되어 법률상 공백상태가 발생하게 되고 그 도로의 이해관계인들, 특히 그 도로를 접도로 이용하는 인근 대지 소유자의 신뢰보호 및 법적 안정성 측면에도 문제가 있는 점 등의 제반 사정을 종합해 볼 때,종전 부칙 제2항은 전부 개정된 건축법의 시행에도 불구하고, 실효되지 않았다고 볼 ‘특별한 사정’이 있다고 보아야 할 것이다.
 원심은 이와 다른 전제에서, 건축법의 전부 개정으로종전 부칙 제2항이 효력을 상실하였으므로 이 사건 사실상 통행로는 더 이상 건축법상 도로에 해당하지 않게 되었다고 보아 원고의 이 사건 청구를 인용하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 판결에는 건축법상 도로에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

[1] 법률이 전부 개정된 경우 종전 법률 부칙의 경과규정도 실효되는지 여부(원칙적 적극) 및 예외적으로 효력이 상실되지 않는 ‘특별한 사정’이 있는 경우의 의미와 판단 기준
[2]구 건축법 중 개정법률 부칙(1975. 12. 31.) 제2항에 따라 이미 주민들의 통행로로 제공되어 건축법상 도로가 된 통행로가, 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 건축법이 전부 개정되어 위 부칙이 실효됨으로써 다시 건축법상 도로가 아닌 사실상의 통행로로 되는지 여부(소극)
계약금등반환 (민사, 대법원)
공포일: 2012.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 대진종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 주기동 외 2인)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 30. 선고 2010나530 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산 일대에 도시계획시설인 근린공원을 신설하기로 하는 도시관리계획 결정(변경)이 고시됨으로써 원고가 이 사건 부동산에서 주택개발사업을 하는 것이 사실상 곤란하게 되었는데, 이 사건 부동산에서 주택개발사업을 진행하는 것에 아무런 문제가 없을 것으로 생각하였던 원고로서는 그와 같은 동기의 착오가 없었더라면 이 사건 부동산을 매수하지 않았거나 이 사건 매매대금으로는 매매계약을 체결하지 않았을 것으로 보이므로, 원고의 이 사건 부동산 매수의 동기는 이 사건 매매계약 내용의 중요한 부분을 이루고 있다고 봄이 상당하나, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실 및 사정에 비추어 볼 때 원고가 착오에 빠진 것은 주택개발회사로서 부동산 매수에 있어 통상 요구되는 주의를 현저히 결여하였기 때문이라 할 것이므로, 착오를 원인으로 한 원고의 매매계약 취소 주장은 이유 없다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 착오를 원인으로 한 법률행위의 취소에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
사정변경으로 인한 계약해제는 계약 성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정변경이 발생하였고 그러한 사정변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약 내용대로 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정된다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결,대법원 2011. 6. 24. 선고 2008다44368 판결 등 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산 일대의 용도지역이 도시지역 중 제1종 일반주거지역이었던 사실, 그런데 이 사건 매매계약이 체결된 후 청주시는 2008. 12. 26. 이 사건 부동산 일대에 도시계획시설인 근린공원을 신설하기로 하는 내용을 포함한 ‘2015년 청주도시관리계획 결정(변경)’을 고시한 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 매매계약 체결 후 위와 같은 도시관리계획 결정이 고시됨으로써 원고가 의도한 주택개발사업이 사실상 곤란하게 되었다 하더라도, 토지매매계약 체결 후 관련 법령의 개정 등으로 인하여 새로운 건축상의 제한이 생기거나 기존의 건축상의 규제가 없어질 가능성은 항상 존재하는 것이고 그와 같은 위험은 통상적으로 거래상 매수인이 부담하는 것으로 보이며, 그 밖에 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 이러한 사정변경으로 인하여 이 사건 매매계약의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 현저히 반한다고 볼 수 없다.
 그렇다면 원심이 사정변경을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다는 원고의 주장을 배척한 조치는 그 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사정변경으로 인한 계약해제에 관한 법리를 오해하거나 판결 이유에 모순이 있는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 상고이유 제4점에 대하여
 원심은, 이 사건 몰취되는 계약금이 거액이기는 하나 계약금의 비율이 매매대금의 10%로서 거래 관행에 비추어 부당하게 높게 책정되었던 것은 아닌 점을 고려해 볼 때, 원고의 주장사실을 감안하더라도 매매대금의 10%에 해당하는 금액으로 정해진 손해배상의 예정이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃은 결과를 초래하는 경우에 해당한다고 보기는 어렵다는 이유로 원고의 손해배상예정 감액 주장을 받아들이지 아니하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 손해배상 예정액의 감액에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

[1] 甲 주식회사와 국가가 부동산 매매계약을 체결한 후 부동산 일대에 도시계획시설인 근린공원을 신설하기로 하는 도시관리계획 결정이 고시된 사안에서, 위 부동산에서 주택개발사업을 하는 것이 사실상 곤란하게 된 甲 회사의 부동산 매수 동기는 매매계약 내용의 중요한 부분을 이루고 있으나, 甲 회사가 착오에 빠진 것은 주택개발회사로서 부동산을 매수하면서 통상 요구되는 주의를 현저히 결여하였기 때문이므로, 甲 회사는 착오를 이유로 계약을 취소할 수 없다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례
[2] 사정변경으로 인한 계약해제가 인정되는 경우
[3] 甲 주식회사와 국가가 부동산 매매계약을 체결한 후 부동산 일대에 도시계획시설인 근린공원을 신설하기로 하는 도시관리계획 결정이 고시된 사안에서, 甲 회사가 의도한 주택개발사업이 사실상 곤란하게 되었다 하더라도 이러한 사정변경으로 인하여 매매계약의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 현저히 반한다고 볼 수 없다고 한 사례
강제추행상해 (형사, 대법원)
공포일: 2012.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 상록 담당변호사 민경한
【원심판결】 서울고법 2011. 10. 13. 선고 2011노2082 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 
 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)은 제38조 제1항 본문에서 법원은 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자 등 그 각 호의 공개대상자에 대하여 같은 조 제3항에 기재된 성명, 나이, 주소 등 공개정보를 등록기간 동안 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 명령(이하 ‘공개명령’이라 한다)을 아동·청소년 대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 규정하고, 제38조의2 제1항 본문에서 법원은 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자 등 그 각 호의 고지대상자에 대하여 위 공개명령기간 동안 제3항에 따른 공개정보나 전출정보 등의 고지정보를 고지대상자가 거주하는 읍·면·동의 지역주민에게 고지하도록 하는 명령(이하 ‘고지명령’이라 한다)을 아동·청소년 대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 규정하면서, 위 각 조문의 단서는 공개명령이나 고지명령을 선고하여야 하는 경우의 예외로서 ‘아동·청소년 대상 성범죄 사건에 대하여 벌금형을 선고하거나 피고인이 아동·청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우’를 규정하고 있다. 
 여기에서, 공개명령과 고지명령의 예외사유의 하나로 규정된 ‘그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우’에 해당하는지 여부는 피고인의 연령, 직업, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 그 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 아동·청소년 대상 성범죄의 예방 효과 및 성범죄로부터의 아동·청소년 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 
 원심은, 피고인이 청소년을 대상으로 한 이 사건 강제추행상해의 성폭력범죄를 저지른 사실은 인정되나, 피고인이 아무런 전과도 없는 24세의 학생으로서 초범인 점, 피고인이 이 사건 범행 직전 피해자에게 자신의 전화번호를 피해자의 휴대전화에 입력해 주기까지 한 사정에 비추어 볼 때 이 사건 범행은 주취 중 우발적으로 범해진 것으로 보여 피고인에게 성폭행의 습벽이 있다고 인정하기 어려운 점, 피고인의 사회적 유대관계가 분명하고 피고인이 깊이 반성하고 있어 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 보기 어려워 공개·고지명령이라는 보안처분을 부과할 필요성이 크지 않은 점, 이 사건 범행에 있어 추행의 정도가 중하지 아니하고 피해자도 피고인의 처벌이나 피고인의 신상정보가 공개·고지되는 것을 원하지 아니하고 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인에게 ‘신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정’이 있다고 보아야 한다는 이유로 법이 정하고 있는 공개명령과 고지명령을 선고하지 아니하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법 제38조 제1항의 공개명령과 법 제38조의2 제1항의 고지명령에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

[1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항, 제38조의2 제1항 각 단서에서 정한 ‘신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정’ 유무를 판단하는 기준

[2] 피고인이 청소년(여, 16세)을 대상으로 강제추행상해의 성폭력범죄를 저지른 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 ‘신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정’이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항, 제38조의2 제1항 각 단서에서 공개명령과 고지명령의 예외사유의 하나로 규정된 ‘그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우’에 해당하는지는 피고인의 연령, 직업, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 아동·청소년 대상 성범죄의 예방 효과 및 성범죄로부터의 아동·청소년 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 피고인이 청소년인 피해자(여, 16세)를 대상으로 강제추행상해의 성폭력범죄를 저지른 사안에서, 피고인이 24세 학생으로서 초범이고, 피고인의 범행이 주취 중 우발적으로 범해진 것으로 보여 성폭행의 습벽이 있다고 인정하기 어려운 점, 피고인이 사회적 유대관계가 분명하고 깊이 반성하고 있는 등 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 보기 어려워 공개·고지명령이라는 보안처분을 부과할 필요성이 크지 않은 점, 추행의 정도가 중하지 아니하고 피해자도 피고인의 처벌이나 피고인의 신상정보가 공개·고지되는 것을 원하지 아니하고 있는 점 등을 종합할 때, 피고인에게 ‘신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정’이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
소송비용액확정 (민사, 대법원)
공포일: 2012.01.27 / 시행일:

【신청인, 상대방】 주식회사 한신상호저축은행
【피신청인, 재항고인】 센추리개발 주식회사
【원심결정】 서울고법 2011. 9. 23. 자 2011라1114 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 
 1. 원심결정의 이유에 의하면, 원심은 신청인이 법무법인(유한) 태평양에게 이 사건 소송비용액확정결정의 대상사건인 대여금 청구소송의 전 심급에 관한 소송수행을 위임하면서 대상사건의 성공보수를 각 심급마다 따로 정하지 아니하고 ‘최종적으로 회수되는 금액의 10%(부가가치세 별도)’로 정한 점, 실제로 위 법무법인이 대상사건 전 심급에서 신청인의 소송대리인으로 선임되어 소송을 수행한 점 등에 비추어, 위 성공보수는 그 지급시기 또는 각 심급에서의 승·패소에 관계없이 최종적으로 승소한 경우 전체 심급에 대한 성공보수라고 봄이 상당하고, 이 경우 대상사건의 소송비용액을 확정하기 위하여 성공보수금을 변호사보수에 산입함에 있어서는 이를 각 심급별로 균분함이 상당하다고 전제한 후, 그에 따라 신청인이 위 법무법인에게 지급한 성공보수금 352,000,000원 중 1/3을 신청인이 전부 패소한 제1심에서 지출한 변호사보수로 보고, 이를 제1심 착수금으로 지급한 금액과 합산할 경우 그 금액이 변호사보수의 소송비용산입에 관한 규칙에 따른 소송비용 산입한도를 초과한다고 하여 그 한도액을 제1심 변호사보수로서 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액에 포함시켰다.
 2. 그러나 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 위 규칙 [별표]의 기준에 의하여 산정해야 하므로(제3조 제1항), 당사자들 사이에 이른바 성공보수의 약정을 하면서 전 심급을 통하여 최종적으로 승소한 금액의 일정 비율을 성공보수금으로 지급하기로 한 경우, 각 심급별 소송비용에 산입될 성공보수는 최종 소송 결과에 따라 확정된 성공보수금을 승소한 심급들 사이에서 각 심급별 승소금액에 따라 안분하는 방법으로 산정함이 상당하고, 원심결정과 같이 패소한 심급에서의 소송비용에 산입할 수는 없다.
 3. 결국 원심결정에는 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 ‘변호사보수의 소송비용산입에 관한 규칙’ 제3조 제1항 [별표]의 기준에 의하여 산정해야 하므로, 당사자들 사이에 이른바 성공보수의 약정을 하면서 전 심급을 통하여 최종적으로 승소한 금액의 일정 비율을 성공보수금으로 지급하기로 한 경우, 각 심급별 소송비용에 산입될 성공보수는 최종 소송 결과에 따라 확정된 성공보수금을 승소한 심급들 사이에서 각 심급별 승소금액에 따라 안분하는 방법으로 산정함이 타당하고, 패소한 심급의 소송비용에 산입할 수는 없다.
공갈·상해 (형사, 대법원)
공포일: 2012.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 울산지법 2011. 11. 11. 선고 2011노1148 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상 징역이나 금고의 형이 선고된 경우가 아닌 한 형의 양정이 부당하다는 것을 들어 대법원에 상고할 수 없음은 형사소송법 제383조 제4호에 비추어 명백하다. 따라서 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 그 형이 너무 무겁다는 취지의 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 직권으로 살펴본다.
 가. 이 사건 공소사실 중 공갈의 점의 요지는 다음과 같다. 
 피고인은 2011. 4. 3. 00:10경 울산 울주군 언양읍에 있는 구언양파출소 앞길에서 피해자 공소외인(45세)이 운전하는 (차량번호 생략) 개인택시에 승차하였다. 피고인은 같은 날 00:30경 같은 군 범서읍 천상리 ○○초등학교 앞 도로에 이르러 택시요금의 지급을 면할 목적으로 "상북 천전리에 가자고 하였다"고 하면서 차량에서 내려가는 것을 피해자가 따라가서 택시요금을 달라고 한다고 피해자의 목을 잡고 주먹으로 얼굴을 4-5회 때리고는 도주하여 택시요금 14,000원의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하였다는 것이다. 
 나. 재산상 이익의 취득으로 인한 공갈죄가 성립하려면 폭행 또는 협박과 같은 공갈행위로 인하여 피공갈자가 재산상 이익을 공여하는 처분행위가 있어야 한다. 물론 그러한 처분행위는 반드시 작위에 한하지 아니하고 부작위로도 족하여서, 피공갈자가 외포심을 일으켜 묵인하고 있는 동안에 공갈자가 직접 재산상의 이익을 탈취한 경우에도 공갈죄가 성립할 수 있다. 그러나 폭행의 상대방이 위와 같은 의미에서의 처분행위를 한 바 없고, 단지 행위자가 법적으로 의무 있는 재산상 이익의 공여를 면하기 위하여 상대방을 폭행하고 현장에서 도주함으로써 상대방이 행위자로부터 원래라면 얻을 수 있었던 재산상 이익의 실현에 장애가 발생한 것에 불과하다면, 그 행위자에게 공갈죄의 죄책을 물을 수 없다.
 다. 기록에 의하면, 피고인이 위 공소사실의 내용과 같이 택시를 타고 간 후 같은 군 범서읍 천상리 ○○초등학교 앞 도로에 이르러 택시요금의 지급을 면할 목적으로 "상북 천전리에 가자고 하였다"고 하면서 차량에서 내린 사실, 이에 피해자는 피고인을 따라가면서 거기까지의 택시요금 14,000원의 지급을 요구한 사실, 그러자 피고인은 피해자의 목을 잡고 주먹으로 얼굴을 여러 차례 때린 다음 현장에서 달아난 사실, 그러자 피해자는 피고인으로부터 택시요금을 받기 위하여 피고인이 가자고 하였던 위 울주군 상북면 천전리 입구까지 쫓아가 피고인을 기다린 사실, 피해자는 그곳에서 같은 날 01:10경 택시에 타고 있던 피고인을 발견하고 택시요금의 지급을 요구한 사실, 그러자 피고인이 다시 피해자의 얼굴 등을 주먹으로 때리고 달아난 사실(이 부분 폭행행위가 이 사건 공소사실 중 폭행의 점을 이룬다)을 인정할 수 있다. 그렇다면 피해자는 피고인에게 계속해서 택시요금의 지급을 요구하였으나 피고인이 이를 면하고자 피해자를 폭행하고 달아났을 뿐이고, 피해자가 피고인으로부터 폭행을 당하여 외포심을 일으켜 피고인이 택시요금을 지급하지 아니하는 것을 묵인하는 등으로 택시요금의 지급에 관하여 수동적·소극적으로라도 피고인이 이를 면하는 것을 용인하여 그 이익을 공여하는 처분행위를 하였다고 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 피고인에게 공갈의 죄책을 인정한 원심에는 공갈죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 
 라. 그렇다면 원심판결 중 공갈죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 폭행죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서 이들 모두에 대하여 하나의 형이 정하여져야 하므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1] 재산상 이익의 취득으로 인한 공갈죄의 성립 요건

[2] 피고인이 피해자가 운전하는 택시를 타고 간 후 목적지가 다르다는 이유로 택시요금의 지급을 면하고자 이를 요구하는 피해자를 폭행하고 달아난 사안에서, 피고인이 피해자를 폭행하고 달아났을 뿐 피해자가 택시요금의 지급에 관하여 수동적·소극적으로라도 피고인이 이를 면하는 것을 용인하여 그 이익을 공여하는 처분행위를 하였다고 할 수 없는데도, 이와 달리 보아 공갈죄를 인정한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 재산상 이익의 취득으로 인한 공갈죄가 성립하려면 폭행 또는 협박과 같은 공갈행위로 인하여 피공갈자가 재산상 이익을 공여하는 처분행위가 있어야 한다. 물론 그러한 처분행위는 반드시 작위에 한하지 아니하고 부작위로도 족하여서, 피공갈자가 외포심을 일으켜 묵인하고 있는 동안에 공갈자가 직접 재산상의 이익을 탈취한 경우에도 공갈죄가 성립할 수 있다. 그러나 폭행의 상대방이 위와 같은 의미에서의 처분행위를 한 바 없고, 단지 행위자가 법적으로 의무 있는 재산상 이익의 공여를 면하기 위하여 상대방을 폭행하고 현장에서 도주함으로써 상대방이 행위자로부터 원래라면 얻을 수 있었던 재산상 이익의 실현에 장애가 발생한 것에 불과하다면, 그 행위자에게 공갈죄의 죄책을 물을 수 없다.

[2] 피고인이 피해자가 운전하는 택시를 타고 간 후 최초의 장소에 이르러 택시요금의 지급을 면할 목적으로 다른 장소에 가자고 하였다면서 택시에서 내린 다음 택시요금 지급을 요구하는 피해자를 때리고 달아나자, 피해자가 피고인이 말한 다른 장소까지 쫓아가 기다리다 그곳에서 피고인을 발견하고 택시요금 지급을 요구하였는데 피고인이 다시 피해자의 얼굴 등을 주먹으로 때리고 달아난 사안에서, 피해자가 피고인에게 계속해서 택시요금의 지급을 요구하였으나 피고인이 이를 면하고자 피해자를 폭행하고 달아났을 뿐, 피해자가 폭행을 당하여 외포심을 일으켜 수동적·소극적으로라도 피고인이 택시요금 지급을 면하는 것을 용인하여 이익을 공여하는 처분행위를 하였다고 할 수 없는데도, 이와 달리 보아 공갈죄를 인정한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.
인신보호기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2012.01.27 / 시행일:

【구제청구자 및 피수용자, 재항고인】 재항고인 
【수 용 자】 수용자 
【환송결정】 대법원 2011. 6. 14. 자 2011인마1 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 인신보호법(이하 ‘법’이라 한다)은 위법한 행정처분 또는 사인에 의한 시설에의 수용으로 인하여 부당하게 인신의 자유를 제한당하고 있는 개인의 구제절차를 마련함으로써 헌법이 보장하고 있는 국민의 기본권을 보호하는 것을 목적으로 한다(법 제1조). 법원이 구제청구를 인용하여 피수용자에 대한 수용을 해제할 것을 명함에 따라 수용이 해제된 자는 구제청구의 전제가 된 사유와 같은 사유로 다시 수용할 수 없고(법 제16조), 한편 법은 구제청구 후 수용의 해제 혹은 수용자의 변경이 이루어졌다는 사정은 구제청구의 각하사유로 규정하고 있지 아니하다(법 제6조 제1항). 
 위 각 규정의 내용과 취지, 그리고 구제청구절차의 진행 중 피수용자의 보호자 혹은 수용자측의 사정으로 피수용자의 퇴원 및 재수용 등이 반복됨으로써 피수용자의 인신의 자유에 대한 신속한 권리구제가 이루어지지 아니할 우려가 적지 아니한 점 등에 비추어 보면, 구제청구에 따라 수용의 적법 여부 및 수용을 계속할 필요성 등 청구의 당부에 관한 심리가 상당한 정도 이루어졌다면, 그 후 수용이 해제되었다고 하더라도, 피수용자 등 구제청구자가 법원에 구제를 청구한 사유와 같은 사유로 다른 수용시설에 다시 수용되었거나 향후 같은 사유로 재수용될 가능성을 배제할 수 없는 한, 위와 같은 수용 해제의 사유만으로 그 구제청구의 이익이 없다고 할 수 없다. 따라서 이러한 경우 법원은 구제청구를 각하할 것이 아니라, 위 해제 이전 당초의 수용이 위법하게 개시되었는지 여부 혹은 그 수용을 계속할 필요성이 소멸하였는지 여부 등 수용의 실체적 사유에 관한 판단을 함이 상당하다 할 것이다.
 원심은, 이 사건 구제청구에 따라 제1심이 수용절차의 적법성 및 수용계속의 필요성 등에 관한 심리를 모두 마친 다음 이를 기각하였는데, 그에 대한 항고심 계속 중 당초의 수용자가 피수용자를 퇴원시켜 수용을 해제하는 한편 같은 날 피수용자의 보호자가 피수용자를 다른 병원에 다시 입원시킴으로써 그 수용시설 및 수용자의 변경이 이루어졌다는 사정만으로는 이 사건 구제청구의 각하사유에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 이어서 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 피수용자에 대한 당초의 수용이 위법하게 개시되었다거나 수용을 계속할 필요성이 소멸되었다고 볼 수 없다는 이유를 들어 이 사건 구제청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 
 앞서 본 법리 및 이 사건 심리의 진행 등에 비추어 보면, 이 사건 구제청구의 이익에 관한 원심의 판단은 정당하다. 한편 기록에 의하면 피수용자에 대한 수용이 위법하게 개시되었다거나 수용을 계속할 필요성이 소멸되었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심결정을 그대로 유지한 원심의 조치 역시 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1] 인신보호법에 의한 구제청구절차 진행 중 피수용자에 대한 수용이 해제된 경우, 구제청구의 이익 유무 및 법원이 취하여야 할 조치

[2] 피수용자 甲의 구제청구에 따라 제1심이 심리를 모두 마치고 이를 기각하였는데, 항고심 계속 중 당초의 수용자가 甲을 퇴원시켜 수용을 해제하는 한편 같은 날 甲의 보호자가 甲을 다른 병원에 다시 입원시킴으로써 수용시설 및 수용자의 변경이 이루어진 사안에서, 구제청구를 각하하지 아니하고 수용의 실체적 사유에 관한 판단에 나아가 甲의 구제청구를 기각한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례

[1] 인신보호법 제1조, 제6조 제1항, 제16조의 내용과 취지, 그리고 구제청구절차의 진행 중 피수용자의 보호자 혹은 수용자 측의 사정으로 피수용자의 퇴원 및 재수용 등이 반복됨으로써 피수용자의 인신의 자유에 대한 신속한 권리구제가 이루어지지 아니할 우려가 적지 아니한 점 등에 비추어 보면, 구제청구에 따라 수용의 적법 여부 및 수용을 계속할 필요성 등 청구의 당부에 관한 심리가 상당한 정도 이루어졌다면, 그 후 수용이 해제되었다고 하더라도, 피수용자 등 구제청구자가 법원에 구제를 청구한 사유와 같은 사유로 다른 수용시설에 다시 수용되었거나 향후 같은 사유로 재수용될 가능성을 배제할 수 없는 한, 위와 같은 수용 해제의 사유만으로 그 구제청구의 이익이 없다고 할 수 없다. 따라서 이러한 경우 법원은 구제청구를 각하할 것이 아니라, 위 해제 이전 당초의 수용이 위법하게 개시되었는지 여부 혹은 그 수용을 계속할 필요성이 소멸하였는지 여부 등 수용의 실체적 사유에 관한 판단을 함이 상당하다.

[2] 피수용자 甲의 구제청구에 따라 제1심이 수용절차의 적법성 및 수용계속의 필요성 등에 관한 심리를 모두 마치고 이를 기각하였는데, 항고심 계속 중 당초의 수용자가 甲을 퇴원시켜 수용을 해제하는 한편 같은 날 甲의 보호자가 甲을 다른 병원에 다시 입원시킴으로써 수용시설 및 수용자의 변경이 이루어진 사안에서, 위와 같은 수용 해제의 사정만으로 구제청구의 각하사유에 해당하지 아니한다고 판단한 다음, 피수용자에 대한 당초의 수용이 위법하게 개시되었다거나 수용을 계속할 필요성이 소멸되었다고 보기 어렵다는 이유로 甲의 구제청구를 기각한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.01.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 아테나 담당변호사 윤승진 외 2인) 
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 오규호) 
【원심판결】 서울북부지법 2011. 7. 1. 선고 2011나2218 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유서의 기재를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
집합건물의 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요하지 않고( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 등 참조), 대지사용권이 없는 구분소유자가 사후적으로 사용권을 취득한 경우에는 그때에 대지사용권이 성립한다. 
 원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 1이 구분건물인 이 사건 연립주택 (동·호수 생략)를 경매절차에서 낙찰받은 후 이 사건 연립주택의 부지인 이 사건 대지 중 61.375/2,565 지분에 관하여 소유권을 취득함으로써 위 지분에 관하여 위 (동·호수 생략)를 위한 대지사용권이 성립되었다고 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 대지권의 목적인 토지에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 제2점에 대하여
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다( 제2항, 제4항)고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다 . 
이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 규약이나 공정증서로써 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수는 없으며, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 무효이다(위 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 등 참조). 
 원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 1이 위 (동·호수 생략)를 위한 대지사용권의 목적인 이 사건 대지 중 61.375/2,565 지분을 위 (동·호수 생략)와 별도로 피고 2에게 처분한 것에 대하여 무효라고 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 집합건물법 제20조 제2항의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 3. 제3점에 대하여
 이 부분 상고이유는 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다(2011. 6. 27.자 반소장에 피고 2가 선의의 제3자라는 취지의 주장이 있으나, 위 반소장은 변론에서 진술된 바 없다). 
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)

[1] 집합건물의 대지사용권의 성립요건 및 대지사용권이 없는 구분소유자가 사후적으로 사용권을 취득한 경우 대지사용권의 성립시기
[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항 본문에 반하여 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분한 경우 그 효력(=무효)
책임이행적립금등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 천효재) 
【피고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 조순열 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2011. 9. 21. 선고 2011나2540 판결
【주 문】
 원심판결 중 책임이행적립금에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 책임이행적립금 부분에 대하여
 가. 원심은, 이 사건 업무계약이 해지되었으므로 피고가 원고들에게 해당 책임이행적립금을 각각 반환할 의무가 있다는 원고들의 주장에 대하여, 이 사건 거래약정서 제9조 제1항에서 ‘원고들이 본 계약의 이행과 관련하여 발생할 수 있는 피고에 대한 고객서비스 비용, 거래미수금 등을 보증하기 위하여 매월 지급되는 수수료의 100분의 8을 책임이행적립금으로 적립하고 계약해지 및 해제 후 상기 사항이 이행되었을 경우 즉시 지급한다’고 규정하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고들에게 위 책임이행적립금 반환청구권이 발생하는 것은 단순히 원고들과 피고 사이의 계약이 해지되었다는 것만으로는 부족하고, 계약해지 후 고객들에게 제공하여야 할 잔여 서비스를 모두 제공하고, 거래미수금을 모두 지급하는 등 위 책임이행적립금으로 담보하고 있는 사항이 모두 이행된 경우에 발생하는 것이며, 이에 관한 증명책임은 원고들이 부담한다고 할 것인데, 원고들이 제출한 판시 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하다는 등의 이유로 원고들의 위 책임이행적립금 반환청구를 배척하였다.
 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
 일반적으로 어떤 권리의 존재를 주장하는 자는 그 권리발생규정의 요건사실에 대하여 증명책임이 있다( 대법원 1964. 9. 30. 선고 64다34 판결 등 참조). 
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고들과 피고는 "계약의 이행과 관련하여 발생할 수 있는 피고에 대한 고객서비스 비용, 거래미수금 등을 보증하기 위하여 매월 지급할 수수료의 8%를 책임이행적립금으로 적립하고, 계약해지 및 해제 후 상기 사항이 이행되었을 경우 즉시 지급한다."고 약정한 사실을 알 수 있다.
 그렇다면 원고들과 피고 사이의 계약이 해지된 이상, 원고들의 책임이행적립금 반환청구권은 발생되었다고 할 것이므로 피고가 그 이행을 거부하기 위해서는 원고들이 피고에게 배상하거나 지급하여야 할 고객서비스 비용 또는 거래미수금 등이 남아 있다는 점을 구체적으로 주장·입증하여야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 책임이행적립금으로 담보되는 사항을 원고들이 모두 이행하였다는 점을 원고들이 입증하여야 한다는 전제에서 원고들의 이 부분 청구를 배척하였으니, 원심판결에는 책임이행적립금과 관련한 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 판매수수료 부분에 대하여
 원고들의 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 책임이행적립금에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

甲, 乙, 丙과 화장품 제조 및 수입 판매업 등을 하는 丁 주식회사가 甲 등이 丁 회사로부터 사업장소와 물품을 제공받아 그들의 책임하에 판매행위를 하는 내용의 거래약정을 체결하면서 ‘甲 등이 본 계약 이행과 관련하여 발생할 수 있는 丁 회사에 대한 고객서비스 비용, 거래미수금 등을 보증하기 위하여 매월 지급되는 수수료의 100분의 8을 책임이행적립금으로 적립하고, 계약 해지 및 해제 후 상기 사항이 이행되었을 경우 즉시 지급한다’는 내용의 조항을 둔 사안에서, 계약이 해지된 이상 甲 등의 책임이행적립금 반환청구권은 발생되었고, 丁 회사가 이를 거부하기 위해서는 고객서비스 비용, 거래미수금 등이 남아 있다는 점을 구체적으로 주장·증명하여야 하는데도, 책임이행적립금으로 담보되는 사항이 모두 이행되었다는 점을 甲 등이 입증하여야 한다는 전제하에 그들이 제기한 책임이행적립금 반환청구를 배척한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 용인시장
【원심판결】 서울고법 2010. 10. 1. 선고 2010누4362 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
개발이익환수에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제10조 제3항 제5호는 개별공시지가가 아닌 실제로 매입한 가액을 기준으로 개발부담금의 부과개시시점지가를 산정할 수 있는 경우로 “실제로 매입한 가액이 정상적인 거래가격이라고 객관적으로 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우”를 들고 있고, 그 ‘대통령령이 정하는 경우’에 관하여구 개발이익환수에 관한 법률 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제11조 제5항 제1호는 “부과 개시 시점 이전에 매입한 경우(부과 개시 시점 이전에 매매계약을 체결하여 부과 개시 시점 이후에 그 계약에서 약정한 금액대로 매매대금의 지급이 이루어진 경우로서 국토해양부령으로 정하는 증명서류를 제출한 경우를 포함한다)로서 그 매입가격이 취득세 또는 등록세의 과세표준이 된 경우”를 들고 있다.이러한 규정 내용 및 개발부담금 제도의 취지 등에 비추어 보면, 실제로 매입한 가액을 기준으로 개시시점지가를 산정하기 위해서는 부과개시시점 이전에 매입한 경우로서 그 매입가격이 취득세 또는 등록세의 과세표준이 될 뿐만 아니라 매입가격이 개발이익이 포함되지 아니한 정상적인 거래가격이라고 객관적으로 인정될 수 있어야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009두4623 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 개발부담금을 부과하는 피고로서는법 제10조 제3항 제5호 및시행령 제11조 제5항 제1호의 문언에 따라 원고들이 주장하는 이 사건 제1, 2토지의 매매가격이 정상적인 거래가격인지 여부를 검토하여야 한다고 판단한 다음, 원고들이 개발부담금의 부과개시시점 이전에 이번일로부터 이 사건 제1, 2토지를 합계 240,000,000원에 매수한 사실은 인정되나, 그 매입가격이 매입 당시 개별공시지가에 정상지가상승분을 합친 금액보다 8배 정도 더 높을 뿐만 아니라 부과종료시점지가보다도 1.5배 남짓 더 높은 것으로 보이는 점, 원고들 스스로 진입로 부지의 확보를 위하여 이번일이 요구하는 가격대로 이 사건 제1, 2토지를 매입할 수밖에 없었다고 주장하고 있는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 제1, 2토지의 매입가격은 개발이익이 상당부분 포함된 가격으로서 이를 부과개시시점 당시의 정상적인 거래가격이라고 할 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하거나,법 제10조 제3항 제5호 및시행령 제11조 제5항 제1호에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕
석탄생산감축지원금청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김동호)
【피고, 피상고인】 한국광해관리공단
【원심판결】 서울고법 2011. 7. 21. 선고 2010누40252 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제2점에 관하여 먼저 본다.
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 원고가 2004. 1. 1. 경동에서 퇴직하고, 그 다음날부터 경동의 하청업체인 삼덕기업에서 근무함으로써 종전 기업인 경동과의 근로관계는 단절되었다고 봄이 상당하고, 원고가 삼덕기업에 입사한 후로도 경동 상덕광업소의 같은 광산에서 계속 업무를 수행해왔다거나 삼덕기업이 경동 상덕광업소의 지휘·감독과 통제 아래 채탄작업을 하였다는 등의 사정만으로는 원고와 경동 사이의 근로관계가 단절되지 않아 원고의 실질적인 사용자가 경동이라거나 원고의 근속기간을 경동과 삼덕기업에서 근무한 모든 기간으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이 부분 판단은 정당하고, 여기에 계속근로기간의 단절에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 다음으로 상고이유 제1점에 관하여 본다.
 석탄산업법은 석탄자원의 합리적인 개발과 효율적인 이용을 위하여 석탄산업을 건전하게 육성·발전시키고 석탄 및 석탄가공제품의 수급안정과 유통의 원활을 기하며 탄광지역의 진흥사업을 원활히 추진함으로써 국민경제의 균형발전과 국민생활의 향상에 이바지할 것을 목적으로 제정된 법으로서, 위 법은 국내의 석탄수급상황을 감안하여 동일한 양의 채탄을 계속하는 것이 오히려 국민경제의 균형발전을 위하여 바람직하지 못하다고 판단되는 경제성이 없는 석탄광산에 대한 생산감축을 효율적으로 유도하기 위해 폐광지원제도 및 석탄광산의 생산규모 감축에 대한 지원제도를 도입하여, 석탄생산감축이 승인됨으로써 그 광산에서 퇴직하는 근로자에게 통상적인 퇴직금 등에 추가하여 폐광대책비에 준하는 석탄생산감축지원금을 지급하도록 규정하고 있다. 
 이러한 석탄산업법 제정의 기본이념이나 경제성이 없는 석탄광산의 생산감축으로 당해 광산에서 근무하다 퇴직하는 근로자에게 정책적으로 지급하는 지원비의 성격을 가진 석탄생산감축지원금제도의 취지에 더하여, 석탄산업법 시행령 및 석탄생산감축지원금 지급기준(2008. 3. 28. 지식경제부 고시 제2008-9호)은 석탄생산감축지원금의 지급대상을 ‘지원대상광산의 당해 연도 석탄생산감축으로 인해 당해 연도에 퇴직한 자로서, 퇴직일 현재 당해 광산에서 3개월 이상 재직한 자’로 규정하고 있는데, 위 지원 대상 근로자에는 석탄생산감축지원 대상 석탄광업자가 직접 고용하여 당해 광산에서 3개월 이상 재직한 근로자뿐 아니라 위 석탄광업자의 하청업체에 소속되어 근무한 경우와 같이 실제로 위 석탄광업자가 고용한 것으로 볼 수 있는 자도 포함된다고 해석되고 있는 점(대법원 2001. 6. 1. 선고 2000두5357 판결 참조, 또한 피고도 ‘퇴직일 현재 당해 광산에서 3개월 이상 재직한 자’에는 지원 대상 광산의 석탄광업자가 하도급을 준 업체의 근로자도 포함되는 것으로 보아 감축지원금을 지급하여 왔다고 인정하고 있다)을 종합해 볼 때, 석탄생산감축지원금의 지급기준이 되는 근속기간에는 석탄생산감축지원 대상 석탄광업자에게 소속되어 감축 대상인 당해 광산에 근무한 기간과 그 하청업체에 소속되어 당해 광산에서 근무한 기간이 모두 포함된다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 이와 다른 전제에서, 원고가 비록 경동에 입사한 이래 삼덕기업에서 퇴직하는 날까지 폐광되는 경동 상덕광업소의 광산에서 근무한 사실은 인정되나, 원고가 경동에서 자유로운 의사에 의하여 퇴사한 후 그 하청업체인 삼덕기업에 새로이 입사함으로써 원고와 경동 사이의 근로계약이 단절되었고, 2004. 1. 2.부터 새로운 근로계약에 의하여 삼덕기업에서 근무하였으므로, 원고에 대한 전업지원금의 산정기준이 되는 근로연수는 근로계약의 단절 없이 폐광되는 당해 광산에서의 근무기간인 삼덕기업 및 동현산업에서의 근무기간이라고 봄이 타당하다고 보아 원고의 청구를 기각한 원심법원의 판결에는 석탄생산감축지원금에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

석탄생산감축지원 대상 석탄광업자에 소속되어 감축 대상 광산에서 근무하다가 퇴사한 후 그 하청업체에 소속되어 위 광산에서 근무한 근로자의 경우, 석탄생산감축지원금의 지급기준이 되는 근속기간 산정 방법

석탄산업법 제정의 기본이념이나 경제성이 없는 석탄광산의 생산감축으로 당해 광산에서 근무하다 퇴직하는 근로자에게 정책적으로 지급하는 지원비의 성격을 가진 석탄생산감축지원금제도의 취지에 더하여, 석탄산업법 시행령 및 석탄생산감축지원금 지급기준(2008. 3. 28. 지식경제부 고시 제2008-9호)은 석탄생산감축지원금의 지급대상을 ‘지원대상광산의 당해 연도 석탄생산감축으로 인해 당해 연도에 퇴직한 자로서, 퇴직일 현재 당해 광산에서 3개월 이상 재직한 자’로 규정하고 있는데, 위 지원 대상 근로자에는 석탄생산감축지원 대상 석탄광업자가 직접 고용하여 당해 광산에서 3개월 이상 재직한 근로자뿐 아니라 석탄광업자의 하청업체에 소속되어 근무한 경우와 같이 실제로 석탄광업자가 고용한 것으로 볼 수 있는 자도 포함된다고 해석하고 있는 점을 종합해 볼 때, 석탄생산감축지원금의 지급기준이 되는 근속기간에는 석탄생산감축지원 대상 석탄광업자에게 소속되어 감축 대상인 당해 광산에 근무한 기간과 그 하청업체에 소속되어 당해 광산에서 근무한 기간이 모두 포함된다고 보아야 한다.
의료유사업소개설신고반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.01.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 이산 담당변호사 신봉철)
【피고, 피상고인】 공주시장
【원심판결】 대전고법 2011. 8. 18. 선고 2011누684 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 약사법 제46조는 한약업사 허가의 결격사유를 규정하면서 제3호에서 ‘의료기관의 개설자’를 한약업사 허가를 받을 수 없는 자로 규정하고 있는바, 위 조항은 의료기관 또는 의료유사기관의 개설자와 한약업사의 지위를 겸하는 것을 금지하는 취지의 규정으로 보아야 하므로, 한약업사는 의료기관이나 의료유사기관을 개설할 수 없다고 봄이 상당하다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 한약업사에 관한 관련 법규를 종합하여 보면, 한약업사 제도의 존재 이유는 약국이나 의료시설이 없는 지역의 해소를 위한 것인데, 의료기관을 개설한 상태에서 한약업사를 두는 경우뿐만 아니라 한약업사가 의료기관을 개설하는 경우에도 위와 같은 입법 취지가 무의미해지는 점, ② 만일 약사법 제46조 제3호를 한약업사가 의료기관을 개설하는 경우에는 적용되지 않고 의료기관 개설자가 한약업사 허가를 받으려는 경우에만 적용되는 규정으로 본다면, 원고의 경우처럼 침사 자격과 한약업사 자격을 모두 가진 사람이 먼저 침 시술소를 개설한 후 한약업사 허가를 받는 것은 허용될 수 없는 반면, 먼저 한약업사 허가를 받은 후 침 시술소를 개설하는 것은 허용되는 결과가 되는바, 이처럼 시간적 선후관계를 달리한 우연한 사정에 따라 한 가지 영업만 할 수밖에 없거나 두 가지 영업을 모두 할 수도 있게 된다면, 합리적인 이유 없이 상반된 결과를 용인하게 되어 형평에 반하는 점, ③ 또한 한약업사에 불과한 원고가 침사 자격을 구비하였다고 하여 침 시술소를 개설하는 것을 허용하게 되면 사실상 한의사 자격이 없는 한약업사에게 손쉽게 한의사의 의료행위를 할 수 있도록 허용하는 결과가 되어 부당한 점 등에 비추어 볼 때, 약사법 제46조 제3호는 한약업사의 허가를 받을 수 없는 결격사유뿐만 아니라 한약업사는 의료기관 개설자가 될 수 없다는 취지의 의료기관 개설신고의 적법요건 또는 반려사유를 규정한 것으로 해석함이 상당하고, 따라서 한약업사인 원고가 의료유사기관인 침 시술소를 개설하는 것은 허용될 수 없다는 이유로, 원고의 침 시술소 개설신고를 반려한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 약사법의 해석에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

[1] 한약업사가 의료기관이나 의료유사기관을 개설할 수 있는지 여부(소극)

[2] 한약방을 운영하는 한약업사 甲이 침 시술소 개설신고를 하였으나 관할 시장이 약사법 제46조 제3호를 근거로 이를 반려하는 처분을 한 사안에서, 위 처분이 적법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 약사법 제46조는 한약업사 허가의 결격사유를 규정하면서 제3호에서 ‘의료기관의 개설자’를 한약업사 허가를 받을 수 없는 자로 규정하고 있는데, 위 조항은 의료기관 또는 의료유사기관의 개설자와 한약업사의 지위를 겸하는 것을 금지하는 취지의 규정으로 보아야 하므로, 한약업사는 의료기관이나 의료유사기관을 개설할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 

[2] 한약방을 운영하는 한약업사 甲이 침 시술소 개설신고를 하였으나 관할 시장이 ‘의료기관 개설자에게는 한약업사의 허가를 하지 아니한다’고 정한 약사법 제46조 제3호를 근거로 이를 반려하는 처분을 한 사안에서, 약사법 제46조 제3호를 한약업사가 의료기관을 개설하는 경우에는 적용되지 않고 의료기관 개설자가 한약업사 허가를 받으려는 경우에만 적용되는 규정으로 본다면, 甲의 경우처럼 침사 자격과 한약업사 자격을 모두 가진 사람이 먼저 침 시술소를 개설한 후 한약업사 허가를 받는 것은 허용될 수 없는 반면, 먼저 한약업사 허가를 받은 후 침 시술소를 개설하는 것은 허용되는 결과가 되는데, 이처럼 시간적 선후관계를 달리한 우연한 사정에 따라 한 가지 영업만 할 수밖에 없거나 두 가지 영업을 모두 할 수도 있게 된다면 합리적인 이유 없이 상반된 결과를 용인하게 되어 형평에 반하는 점 등에 비추어 볼 때, 약사법 제46조 제3호는 한약업사의 허가를 받을 수 없는 결격사유뿐만 아니라 한약업사는 의료기관 개설자가 될 수 없다는 취지의 의료기관 개설신고의 적법요건 또는 반려사유를 규정한 것으로 해석하는 것이 타당하므로, 한약업사인 甲이 의료유사기관인 침 시술소를 개설하는 것은 허용할 수 없다는 이유로 위 처분이 적법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
원천징수처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2012.01.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 핑크골드 (소송대리인 법무법인 부일 담당변호사 안병민)
【피고, 피상고인】 삼성세무서장
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 16. 선고 2008누29504 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수의무자인 법인은 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 통지서에 기재된 소득의 귀속자에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 그때 원천징수하는 소득세의 납세의무가 성립함과 동시에 확정되므로 소득금액변동통지는 원천징수의무자인 법인의 납세의무에 직접 영향을 미치는 과세관청의 행위로서 항고소송의 대상이 된다(대법원 2006. 4. 20. 선고 2002두1878 전원합의체 판결). 그리고 원천징수의무자인 법인이 원천징수하는 소득세의 납세의무를 이행하지 아니함에 따라 과세관청이 하는 납세고지는 확정된 세액의 납부를 명하는 징수처분에 해당하므로 선행처분인 소득금액변동통지에 하자가 존재하더라도 그 하자가 당연무효 사유에 해당하지 않는 한 후행처분인 징수처분에 그대로 승계되지 아니한다. 따라서 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수하는 소득세의 납세의무에 관하여는 이를 확정하는 소득금액변동통지에 대한 항고소송에서 다투어야 하고 그 소득금액변동통지가 당연무효가 아닌 한 징수처분에 대한 항고소송에서 이를 다툴 수는 없다고 해야 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 피고는 원고가 2003. 6.경 주식회사 금빛코리아로부터 수취한 매입세금계산서 3장을 실물거래가 없는 허위의 세금계산서로 보아 그 공급가액 118,322,760원을 손금불산입하고 그 매입세액을 포함한 130,155,036원을 대표자에 대한 상여로 소득처분하여 2006. 8. 1. 원고에게 그에 따른 소득금액변동통지(이하 ‘이 사건 소득금액변동통지’라 한다)를 한 사실, 원고가 이 사건 소득금액변동통지에 따른 원천징수 근로소득세를 납부하지 아니하자 피고는 2007. 3. 1. 원고에게 2003년 귀속 원천징수 근로소득세 등 합계 35,688,290원을 납부하도록 고지(이하 ‘이 사건 징수처분’이라 한다)한 사실 등을 인정한 다음, 원고가 이 사건 소득금액변동통지에 대하여 소정의 불복기간이 지나도록 다투지 아니하다가 이 사건 징수처분에 이르러 징수처분의 고유한 하자에 관하여는 아무런 주장도 하지 아니한 채 이 사건 소득금액변동통지의 구체적 내용만을 다투고 있을 뿐이고 그 다투는 사유는 이 사건 소득금액변동통지의 당연무효 사유에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 이 사건 징수처분은 위법하다고 할 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 징수처분의 불복사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우, 후행처분인 징수처분에 대한 항고소송에서 징수처분 고유의 하자가 아닌 소득세 납세의무 자체에 관하여 다툴 수 있는지 여부

과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수의무자인 법인은 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 통지서에 기재된 소득의 귀속자에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 그때 원천징수하는 소득세의 납세의무가 성립함과 동시에 확정되므로 소득금액변동통지는 원천징수의무자인 법인의 납세의무에 직접 영향을 미치는 과세관청의 행위로서 항고소송의 대상이 된다. 그리고 원천징수의무자인 법인이 원천징수하는 소득세의 납세의무를 이행하지 아니함에 따라 과세관청이 하는 납세고지는 확정된 세액의 납부를 명하는 징수처분에 해당하므로 선행처분인 소득금액변동통지에 하자가 존재하더라도 당연무효 사유에 해당하지 않는 한 후행처분인 징수처분에 그대로 승계되지 아니한다. 따라서 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수하는 소득세의 납세의무에 관하여는 이를 확정하는 소득금액변동통지에 대한 항고소송에서 다투어야 하고, 소득금액변동통지가 당연무효가 아닌 한 징수처분에 대한 항고소송에서 이를 다툴 수는 없다.
주민소환에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.01.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김성운
【원심판결】 전주지법 2010. 7. 6. 선고 2009노1316 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 서면들은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 주민소환에 관한 법률 제10조 제4항의 해석에 관한 법리오해 주장에 대하여
 주민소환에 관한 법률 제10조 제4항은 "소환청구인대표자 등이 소환청구인서명부를 제시하거나 구두로 주민소환투표의 취지나 이유를 설명하는 경우를 제외하고는 누구든지 인쇄물·시설물 및 그 밖의 방법을 이용하여 서명요청 활동을 할 수 없다."고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 ‘제시’는 서명요청을 위하여 소환청구인서명부를 내보이는 것으로 해석되고, 소환청구인서명부를 ‘제시’한다는 것은 서명요청 활동을 하는 자의 적극적인 행동과 이를 받아들이는 상대방의 존재가 전제되는 것으로서, 이와 달리 서명을 요청받는 사람과 서명요청 활동을 하는 자 사이의 개별적인 대면이 없거나 서명을 요청받는 사람이 특정되지 않는 불특정 다수인을 상대로 일방적으로 소환청구인서명부를 배포·교부하거나 우편발송을 하는 행위는 위 조항에서 허용하는 서명요청 활동방법의 하나인 ‘제시’에 해당한다고 볼 수 없다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 전주시 완산구 삼천동에 있는 용흥중학교 인근 삼천천변, 전북 완주군 구이면 소재 모악산 등산로 입구, 전주고속버스터미널, 전북도청 및 도의회 등에서 불특정 다수의 사람들에게 주민소환청구사유가 기재되어 있는 이 사건 소환청구인서명부를 배포·교부 또는 우편발송하는 방법으로 서명요청 활동을 한 행위는 주민소환에 관한 법률 제10조 제4항에 규정된 방법 이외의 방법으로 서명요청 활동을 한 것에 해당한다는 이유로 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이는 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 주민소환에 관한 법률 제10조 제4항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 법률의 착오 주장에 대하여
 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 여기에서 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조).
 원심은, 피고인이 이 사건 소환청구인서명부를 불특정 다수의 사람들에게 배포 또는 교부하거나 우편발송하기에 앞서 소환청구인서명부 제시방법에 관하여 행정안전부로부터 받은 민원회신 취지, 전주시완산구선거관리위원회로부터 받은 서면 답변 취지, 전라북도선거관리위원회 및 중앙선거관리위원회의 인터넷 홈페이지를 통한 답변 취지 등을 종합하면, 그 당시 피고인에게 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없어서 형법 제16조에서 정한 법률의 착오가 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 원심이 인정한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

주민소환에 관한 법률 제10조 제4항에서 허용하는 서명요청 활동방법의 하나인 소환청구인서명부 ‘제시’의 의미 및 서명을 요청받는 사람과 서명요청을 하는 자 사이의 개별적인 대면이 없거나 서명을 요청받는 사람이 특정되지 않는 불특정 다수인을 상대로 일방적으로 소환청구인서명부를 배포·교부하거나 우편발송하는 행위가 이에 해당하는지 여부(소극)

주민소환에 관한 법률 제10조 제4항은 "소환청구인대표자 등이 소환청구인서명부를 제시하거나 구두로 주민소환투표의 취지나 이유를 설명하는 경우를 제외하고는 누구든지 인쇄물·시설물 및 그 밖의 방법을 이용하여 서명요청 활동을 할 수 없다."고 규정하고 있는데, 위 조항에서 말하는 ‘제시’는 서명요청을 위하여 소환청구인서명부를 내보이는 것으로 해석되고, 소환청구인서명부를 ‘제시’한다는 것은 서명요청 활동을 하는 자의 적극적인 행동과 이를 받아들이는 상대방의 존재가 전제되는 것으로서, 이와 달리 서명을 요청받는 사람과 서명요청 활동을 하는 자 사이의 개별적인 대면이 없거나 서명을 요청받는 사람이 특정되지 않는 불특정 다수인을 상대로 일방적으로 소환청구인서명부를 배포·교부하거나 우편발송하는 행위는 위 조항에서 허용하는 서명요청 활동방법의 하나인 ‘제시’에 해당한다고 볼 수 없다.
존속상해·폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(상습존속상해) (형사, 대법원)
공포일: 2012.01.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 성우경
【원심판결】 춘천지법 2011. 10. 26. 선고 2011노269, 629 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 그 국선변호인의 각 상고이유를 살펴보기에 앞서 직권으로 판단한다.
폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭처법’이라 한다) 제2조 제1항에서 말하는 ‘상습’이란 같은 항 각 호에 열거된 각 범죄행위 상호간의 상습성만을 의미하는 것이 아니라, 같은 항 각 호에 열거된 모든 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽을 의미하는 것이라고 해석함이 상당하고(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3657 판결 참조),폭처법 제2조 제1항에서 정한 상습성의 유무는 피고인의 연령·성격·직업·환경·전과사실, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결 등 참조).
 원심판결 이유 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 과거 자신의 모(母)인 피해자에게 폭력을 행사하여 2006. 9. 29. 춘천지방법원 영월지원에서 존속상해죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을, 2008. 4. 21. 같은 법원에서 특수존속협박죄로 벌금 100만 원을 각 선고받았던 사실, 그 후 피고인은 2011. 2. 7. 21:10경 다시 유사한 방법으로 피해자에게 먼저 기소된춘천지방법원 영월지원 2011고단51호 사건(이하 ‘선행 사건’이라 한다)의 존속상해 범행을 저질렀고, 선행 사건에 관하여 2011. 3. 25. 같은 법원에서 존속상해죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 항소심에 계속 중이던 2011. 6. 24. 또다시 유사한 방법으로 피해자에게같은 법원 2011고단 241호 사건(이하 ‘후행 사건’이라 한다)의 폭처법 위반(상습존속상해) 범행을 저질렀던 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 선행 사건 및 후행 사건의 각 범행은 피고인의 존속폭력습벽의 발현에 기인한 것으로 인정할 수 있으므로, 이 사건 존속상해 및 폭처법 위반(상습존속상해)의 점은 모두 포괄일죄의 관계에 있다고 볼 수 있다.
 그런데검사가 단순일죄라고 하여 존속상해 범행을 먼저 기소하고 다시 포괄일죄인 폭처법 위반(상습존속상해) 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 모두 포괄하여 하나의 폭처법 위반(상습존속상해)죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 이중기소에 대하여 공소기각판결을 하도록 한형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있으므로, 위와 같은 경우 법원이 각각의 범행을 포괄하여 하나의 폭처법 위반(상습존속상해)죄로 인정한다고 하여 이중기소를 금하는 위 법의 취지에 반하는 것이 아닌 점과 법원은 실체적 경합범으로 기소된 범죄사실에 대하여 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하더라도 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니므로 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있는 점에 비추어 보면, 비록 폭처법 위반(상습존속상해)죄의 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가기소의 공소장의 제출이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다고 할 것이다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 검사는 2011. 2. 17. 피고인의 선행 사건의 존속상해 범행을 기소하였고, 2011. 6. 30. 피고인의 후행 사건의 폭처법 위반(상습존속상해) 범행에 대하여도 추가기소를 하였던 사실, 그 후 원심은 선행 사건과 후행 사건을 병합하여 심리하고 선행 사건과 후행 사건의 각 범죄사실을 실체적 경합범으로 보아 경합범 가중으로 의율하였던 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건은 검사가 단순일죄라고 하여 선행 사건의 존속상해 범행을 먼저 기소하고 다시 포괄일죄인 후행 사건의 폭처법 위반(상습존속상해) 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 앞서 본 바와 같이 모두 포괄하여 하나의 폭처법 위반(상습존속상해)죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우에 해당한다고 보아야 하므로, 비록 폭처법 위반(상습존속상해)죄의 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가기소의 공소장의 제출이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 원심은 전후에 기소된 선행 사건 및 후행 사건의 각 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 후행 사건 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다고 할 것이지만, 나아가 원심이 피고인의 이 사건 존속상해 및 폭처법 위반(상습존속상해)의 점은 모두 포괄일죄에 해당함에도 불구하고 이를 간과한 채 실체적 경합범으로 보아 경합범 가중을 한 것은 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며, 그 경합범 가중으로 인하여 처단형의 범위가 더 높아지게 되었으므로, 원심의 죄수에 관한 법리오해는 결국 판결에 영향을 미쳤다고 볼 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

[1]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에서 정한 ‘상습’의 의미 및 상습성 유무를 판단하는 기준
[2] 검사가 존속상해 범행을 먼저 기소하고 다시 별개의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(상습존속상해) 범행을 추가로 기소하여 병합심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 포괄일죄로 밝혀진 경우, 법원의 판단 방법
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2012.01.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 대유원 (소송대리인 법무법인 랜드마크 담당변호사 최성훈)
【피고, 상고인】 강서세무서장
【원심판결】 서울고법 2010. 1. 21. 선고 2009누18396 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】 구 법인세법(2006. 12. 30. 법률 제8141호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법인세법’이라 한다) 제62조의2 제1항은 비영리내국법인(법인세법 제3조 제2항 제1호에서 규정하는 수익사업을 영위하는 비영리내국법인을 제외한다)은 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득(이하 ‘자산양도소득’이라 한다)이 있는 경우에는 제60조(과세표준 등의 신고) 제1항의 규정에 불구하고 과세표준의 신고를 하지 아니할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 규정에 의하여 과세표준의 신고를 하지 아니한 자산양도소득에 대하여는 소득세법 제92조(양도소득과세표준의 계산)의 규정을 준용하여 계산한 과세표준에 같은 법 제104조(양도소득세의 세율) 제1항 각 호의 세율을 적용하여 계산한 금액을 법인세로 납부하여야 한다고 정하고 있다(이하 ‘이 사건 과세특례조항’이라 한다). 그리고 법인세법 제3조 제2항 제1호는 제조업, 건설업, 부동산임대업 등의 수익사업(이하 ‘수익사업’이라 한다)을 열거하고 있다. 
 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 수익사업을 영위하지 않는 비영리내국법인인 원고가 2003. 9.경 이 사건 토지를 양도한 후 같은 사업연도 내인 2003. 12.경 수익사업인 부동산임대업을 개시한 사실 등을 인정한 다음, 법인세법 제62조의2 제1항 소정의 ‘수익사업을 영위하는 비영리내국법인’은 위 규정의 문언 체계상 ‘양도소득이 발생할 당시 수익사업을 영위하는 비영리내국법인’이라고 새기는 것이 자연스러운 점, 이 사건 과세특례조항이 적용되면 법인세법 제62조의2 제7항에 따라 자산양도일이 속하는 달의 말일부터 2개월 이내에 양도소득과세표준 예정신고 및 자진납부를 하여야 하므로 자산양도시점을 기준으로 이 사건 과세특례조항의 적용 여부를 선택할 수 있어야 하는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 원고가 수익사업을 영위하지 아니하던 기간에 이 사건 토지의 양도로 인한 양도소득이 발생하였으므로 그 후 같은 사업연도 내에 수익사업을 영위하였더라도 위 양도소득에 대하여 이 사건 과세특례조항을 적용할 수 있다고 해야 한다고 판단하였다. 
 앞서 본 규정의 문언 및 수익사업을 영위하지 않는 비영리법인은 영리를 추구하는 법인이 아닌 점을 고려하여 자산양도소득에 대한 법인세 부담이 양도소득세보다 과중하여지지 않도록 하려는 이 사건 과세특례조항의 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법인세법 제62조의2의 해석·적용에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

수익사업을 영위하지 않는 비영리내국법인인 甲 재단법인이 토지를 양도한 후 같은 사업연도 내에 수익사업인 부동산임대업을 개시한 사안에서, 甲 법인이 토지 양도로 얻은 양도소득에 대하여 과세특례조항인 구 법인세법 제62조의2를 적용할 수 있다고 본 원심판단은 정당하다고 한 사례

수익사업을 영위하지 않는 비영리내국법인인 甲 재단법인이 토지를 양도한 후 같은 사업연도 내에 수익사업인 부동산임대업을 개시한 사안에서, 구 법인세법(2006. 12. 30. 법률 제8141호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제62조의2의 문언 체계 및 수익사업을 영위하지 않는 비영리법인은 영리를 추구하는 법인이 아닌 점을 고려하여 자산양도소득에 대한 법인세 부담이 양도소득세보다 과중하여지지 않도록 하려는 입법 취지 등에 비추어, 甲 법인이 수익사업을 영위하지 않던 기간에 토지를 양도하여 양도소득이 발생했으므로, 그 후 같은 사업연도 내에 수익사업을 영위했더라도 양도소득에 대하여 과세특례조항인 구 법인세법 제62조의2를 적용할 수 있다고 본 원심판단은 정당하다고 한 사례.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 2012.01.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 부산지법 2011. 10. 5. 선고 2011나6769 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 살펴본다. 
 1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 
 (1) 피고는 주식회사 에이치오아이디(이하 ‘에이치오아이디’라고 한다)로부터 부산 사하구 하단동 529-14 및 529-22 지상 한울엠비시어스 주상복합건물 신축공사를 도급받은 주식회사 한울(이하 ‘한울’이라고 한다)에게 2003. 4. 1.부터 2004. 7.경까지 위 공사현장에 시멘트, 모래 등 건축자재를 공급하였고, 그 대금 중 136,384,293원을 지급받지 못하였다. 
 (2) 에이치오아이디는 위 건물에 관하여 2004. 7. 5. 소유권보존등기를 마쳤고, 원고는 2005. 2. 15. 개시되어 2005. 2. 17. 경매개시결정 기입등기가 이루어진 강제경매절차에서 위 건물 중 원심 별지 목록 기재 부동산(제5층 제503호, 이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)을 매수하여 2010. 5. 6. 대금을 납부하고 소유권을 취득하였다. 
 (3) 피고는 한울과 에이치오아이디의 승낙을 받아 2004년 말부터 이 사건 아파트에 거주하면서 2005. 1. 20. 전입신고를 하였고, 위 경매절차에서 2005. 3. 10. 경매법원에 다른 공사업자들과 함께 이 사건 아파트를 비롯한 위 건물의 각 호실에 대하여 유치권 신고를 하였다. 
 나. 원고는 피고가 위 건물 신축공사에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였을 뿐이므로 건축자재대금채권에 불과한 피고의 채권은 이 사건 아파트와 견련관계가 없어 유치권의 피담보채권이 될 수 없다고 주장하여 피고를 상대로 이 사건 아파트의 인도를 구하였고, 이에 대하여 원심은, 피고가 위 건물 신축공사에 필요한 자재인 시멘트와 모래 등을 공급하였고 위 건축자재가 공사에 사용되어 이 사건 아파트의 구성 부분으로 부합된 이상, 위 건축자재대금채권은 이 사건 아파트와 견련관계가 인정되어 이 사건 아파트에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다. 
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 
 (1) 민법 제320조 제1항은 "타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다."고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다.
 (2) 그런데 원심판결 이유에 의하면, 피고는 위 건물 신축공사의 수급인인 한울과의 약정에 따라 그 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급하였을 뿐이라는 것인바, 그렇다면 이러한 피고의 건축자재대금채권은 그 건축자재를 공급받은 한울과의 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과한 것이고, 피고가 공급한 건축자재가 수급인 등에 의해 위 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 위 건물에 부합되었다고 하여도 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없다. 
 (3) 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 건축자재대금채권이 이 사건 아파트와 견련관계가 인정되어 이 사건 아파트에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 판단하였는바, 원심판결은 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

[1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건

[2] 甲이 건물 신축공사 수급인인 乙 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 甲의 건축자재대금채권이 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 민법 제320조 제1항은 "타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다."고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다.

[2] 甲이 건물 신축공사 수급인인 乙 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 甲의 건축자재대금채권은 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과할 뿐 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없음에도 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.01.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오규호) 
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 변동걸 외 2인) 
【원심판결】 서울고법 2011. 8. 18. 선고 2011나13199 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
상속회복청구는 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 것이다( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 등 참조). 그런데 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신이 상속한 재산을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 반하여 무효임을 이유로 상속재산의 반환 또는 그 반환채무의 이행불능을 원인으로 한 손해배상을 구하는 경우, 그러한 청구는 명의신탁이 무효임을 원인으로 하여 소유권의 귀속 등을 주장하는 것일 뿐 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하는 것이라고 볼 수 없고, 나아가 명의수탁자로 주장된 피고를 두고 진정상속인의 상속권을 침해하고 있는 참칭상속인이라고 할 수도 없으므로, 위와 같은 청구가 상속회복청구에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다16899 판결 등 참조). 이는 위와 같은 소송에서 명의수탁자로 주장된 피고가 명의신탁 사실을 부인하고 단독상속을 주장한다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다76726 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 상속재산 협의분할로 소유권을 취득한 이 사건 점포를 피고에게 중간생략등기의 방식으로 명의신탁 후 그 명의신탁이 무효라고 주장하며 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기와 일부 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 구하는 이 사건 소가 상속회복청구에 해당하지 않는다는 취지에서, 이 사건 소가 상속회복청구로서 단기 제척기간이 지나 제기되어 부적법하다는 피고의 본안전 항변을 배척하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 상속회복청구의 소에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심이 채용 증거를 종합하여, 원고가 상속재산 협의분할로 이 사건 점포에 관한 소유권을 취득하고, 이를 피고에게 명의신탁하였다는 사실을 인정하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 채용 증거에 의해 그 판시 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 이 사건 점포 중 (호수 1 생략), (호수 2 생략), (호수 3 생략)에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있는데, 피고가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항 소정의 제3자에게 위 점포들의 소유권을 이전함으로써 피고의 위 소유권이전등기의무는 이행불능되었는바, 이러한 피고의 행위는 원고의 위 점포들에 관한 소유권을 침해하는 것으로 불법행위에 해당하므로 피고가 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신이 상속한 재산을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 반하여 무효임을 이유로 상속재산의 반환 또는 반환채무의 이행불능을 원인으로 한 손해배상을 구하는 것이 상속회복청구에 해당하는지 여부(소극)
친생자관계부존재확인 (가사, 의정부지방법원)
공포일: 2012.01.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2011. 7. 28. 선고 2011드단317 판결
【변론종결】2011. 12. 15.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고와 망 소외 2 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래과 같이 제1심 판결 중 일부 내용을 각 변경하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로 가사소송법 제12조, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 1. 제2면 제4 ~ 5행을 “가. 남장 여성인 망 소외 2는 1965년경부터 2010년 12월 사망할 때까지 여성인 소외 1과 사실상 부부관계를 유지하였다.”로 변경
 2. 제3면 제21행의 “살아온 이상한 이상”을 “살아온 이상”으로 변경
 3. 제4면 제3 ~ 6행을 다음과 같이 변경
 “한편 입양에 의해서 종전의 친족관계가 소멸되지 않는 일반양자의 경우, 기존 양부모와의 양친자관계가 해소되지 않은 상태에서 다른 부부가 그 양자를 다시 입양하는 것은 입양으로 인한 친족관계를 매우 복잡하게 만든다는 점에서 부적절하고, 따라서 파양에 의해서 기존의 양친자관계를 해소한 후 입양할 수 있도록 하는 것이 타당하다고 할 것이다. 그러나 기존 양친의 배우자가 그 양자를 입양하는 경우(갑의 양자를 그 배우자 을이 입양하는 경우)에는 위와 같은 문제가 없으므로 이미 존재하는 양친자관계를 해소하지 않고도 그 양자를 입양할 수 있다고 할 것이다.
 이 사건에 관하여 보건대, 소외 1은 이미 소외 2의 양자로 되어 있는 피고를 입양한 것이기는 하지만, 앞서 본 바와 같이 소외 2와 소외 1이 사실상 부부관계에 있었던 이상 소외 1이 피고를 입양한 것은 사실상 배우자의 양자를 입양한 것과 다름없는 것이어서 이로 인하여 소외 2와 피고의 양친자관계를 해소할 필요가 있다고 할 수도 없다.“
 따라서 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각한다.

판사 이승한(재판장) 이재희 남혜영
관리처분계획취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.01.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 화곡3주구주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 강재룡 외 2인)
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 6. 24. 선고 2011구합2040 판결
【변론종결】2011. 11. 10.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011. 1. 12. 서울특별시 강서구청장으로부터 인가받은 관리처분계획을 취소한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 원고들의 당심에서의 주장에 대한 판단을 아래와 같이 덧붙이는 이외에는 제1심 판결서 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 추가판단 부분 
 가. 원고들의 주장
 이 사건 1차 특혜부여의 근거가 된 2004. 11. 27. 총회는 2004. 3. 27. 총회에서 조합장으로 선출된 소외 1이 소집·개최한 총회인바, 소외 1을 조합장으로 선출한 2004. 3. 27.자 총회결의는 소집권자의 하자가 있는 무효인 결의로서, 위 총회에서 조합장으로 선출된 소외 1은 적법한 조합장이 아니다. 즉, 2004. 3. 27.자 총회는 조합장 직무대행자 소외 2가 소집·개최한 총회인데, 소외 2는 총회에서 이사로 선임된 사실이 없어 적법한 조합장 직무대행자가 될 수 없으므로, 2004. 3. 27.자 총회를 소집·개최할 권한이 없다. 
 또한 2004. 11. 27. 총회는 회의개최 14일전에 회의목적·안건·일시 및 장소 등을 조합사무소의 게시판에 게시하여야 하는 총회소집공고절차를 위반한 잘못도 존재한다. 
 나. 판단
 먼저 소집권자의 하자가 있다는 주장에 관하여 살피건대, 갑 제20, 21호증의 각 기재만으로는 원고들의 이 부분 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 다음으로 총회소집공고절차를 위반한 잘못이 있다는 주장에 관하여 살피건대, 갑 제22호증의 1, 2의 각 기재만으로는 원고들의 이 부분 주장을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 갑 제14호증(을 제15호증과 같다)의 기재에 의하면, 피고 조합의 정관 제21조 제7항에 “총회를 소집하는 경우에는 회의개최 14일전부터 회의목적·안건·일시 및 장소 등을 조합사무소의 게시판에 게시하여야 하며 각 조합원에게는 회의개최 7일전까지 등기우편으로 이를 발송 통지하여야 한다”라고 규정하고 있고, 위 정관 제21조 제8항에 “총회는 제7항에 의하여 통지한 안건에 대해서만 의결할 수 있다”라고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 피고 조합의 정관에 따르면 회의개최 7일전까지 각 조합원에게 등기우편으로 발송 통지한 안건에 대하여는 이를 의결할 수 있다고 규정되어 있으므로, 설령 피고 조합이 14일전 총회소집공고절차를 위반한 잘못이 있다고 하더라도 각 조합원들에게 회의개최 7일전까지 등기우편으로 회의목적·안건·일시 및 장소 등을 발송 통지하였다면 총회에서 위 안건에 대하여 의결할 수 있다고 할 것이다. 
 그런데, 피고 조합이 회의개최 7일전까지 등기우편으로 회의목적·안건·일시 및 장소 등을 발송 통지하지 않은 점에 대하여 원고들의 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서는 총회소집공고절차를 위반한 잘못만으로 그 총회 결의가 무효가 된다고 보기는 어렵다. 
 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 3. 결론
 그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이대경(재판장) 오상용 이한일
살인미수·현존건조물방화·부착명령·치료감호 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2012.01.19 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자 겸 피치료감호청구인】 
【항 소 인】 피고인 겸 피부착명령청구자
【검 사】 이동헌(기소), 정용수(공판)
【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인
【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2011. 10. 14. 선고 2011고합83, 2011전고7(병합) 판결
【주 문】
피고인 겸 피부착명령청구자의 항소를 기각한다. 
피치료감호청구인을 치료감호에 처한다. 

【이 유】1. 피고사건 부분
 가. 항소이유의 요지
 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)에 대한 원심의 양형(징역 장기 4년 단기 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 판 단
 피고인이 소년으로서 우울증 등으로 인한 정신질환으로 심신미약 상태에서 자살을 하려고 이 사건 범행을 저지른 점, 다행히 이 사건 범행으로 인한 피해자들이 모두 치료를 받아 일상생활에 지장이 없는 것으로 보이는 점, 피해자공소외 2,3과 합의하였고, 피해자들의 치료비도 지급된 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있다.
 그러나 피고인이 저지른 이 사건 범행은 불특정 다수를 상대로 한 범행으로 자칫 많은 피해자들의 생명을 침해할 수 있었던 것으로 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 미리 범행장소를 물색하고 범행도구를 준비하는 등 계획적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 인한 피해자들이 어린 학생들이고 다수인 점, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 경력, 환경 등 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않으므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 
2. 부착명령사건 부분
 가. 항소이유의 요지 
 피고인이 다시 살인범죄를 저지를 위험성이 있다고 볼 수 없음에도 원심이 부착명령을 선고한 것은 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법을 범한 것이다.
 나. 판 단 
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 피고인은 다른 사람들과 함께 죽으려는 의도로 미리 범행장소를 물색하고, 범행도구를 준비하여 많은 사람들이 이용하는 독서실에 불을 놓아 독서실을 이용하는 다수의 피해자들을 살해하려 하였던 점, ② 피고인은 중증 우울증, 심리적 불안상태로 인하여 판단력이 크게 떨어지고, 불특정 다수의 피해자들을 대상으로 이 사건 범행을 저지른 점, ③ 감정인공소외 1(대법원판결의 공소외인) 작성의 정신감정서에 의하면 “피고인은 중증 우울증 상태로 현실적 판단력이 크게 떨어져 있으며 비관으로 인하여 극단적 행동을 할 수 있고, 재범 가능성을 배제하기 어렵다.”고 기재되어 있는 점 등, 이 사건 범행의 동기, 수단, 피해자와의 관계 등을 종합하면, 피고인은 다시 살인범죄를 범할 재범의 위험성이 인정된다고 봄이 상당하므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항,특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 의하여 이를 기각하고, 한편 검사는 이 법원에 이르러 피고인에 대하여 치료감호청구를 하였으므로 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【치료감호원인사실】 피치료감호청구인은 중증 우울증 등의 정신질환으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 사람이다.
 피치료감호청구인은 고등학교에 입학한 다음 날인 2009. 3. 3.경 곧바로 자퇴한 이후 약 2년간 외출도 거의 하지 않은 채 우울증에 시달리다가 2011. 4.경 자살하기로 결심하고, 그 무렵 우울증 치료를 받던 병원 부근인 고양시 일산동구 마두동(이하 생략)에 있는 피해자공소외 2 운영의 ‘○○○’ 독서실을 발견하고는 혼자 죽기가 무섭고 외롭다는 이유로 독서실에 방화를 하여 독서실 내에 있는 학생들을 살해하면서 자신도 함께 죽기로 마음먹고, 같은 해 5. 4.경 위 독서실 1일 회원으로 등록하여 내부를 살펴본 후 같은 달 16.경 정식 회원으로 등록하는 한편, 휴대용 점화기와 휘발유 등 방화에 필요한 물품을 구입하는 등 범행을 준비하였다.
 피치료감호청구인은 2011. 5. 19. 23:00경 위 ‘○○○’ 독서실 내에서 피해자공소외 4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,3,19,20,21,22,23,24,25,26,27,28이 공부를 하고 있는 가운데 현관문 안쪽, 복도, ‘계수나무방’ 열람실 등 7군데에 미리 준비한 휘발유를 뿌린 다음 휴대용 점화기로 현관문 안쪽에서부터 복도를 거쳐 위 ‘계수나무방’에 이르기까지 차례로 불을 붙여 위 피해자들을 살해하려 하였으나, 위 독서실 총무인 피해자공소외 3이 불길을 따라가며 소화기로 진화하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그침과 동시에 위 피해자들이 현존하는 위 독서실 바닥 등을 수리비 1,541만 원 상당이 들도록 태워 이를 소훼하였다.
 피치료감호청구인은 심신장애자로서 치료감호시설에서 치료를 받을 필요가 있고, 재범의 위험성이 있다.
【증거의 요지】1. 피치료감호청구인의 법정진술
1.공소외 2,27에 대한 각 경찰 진술조서
1.공소외 10,4의 각 진술서
1. 각 경찰 압수조서
1. 수사보고(진료기록부 사본 첨부)
1. 정신감정서의 기재
1. 치료의 필요성 및 재범의 위험성 : 피고인은 중증 우울증, 심리적 불안상태로 인하여 현실적 판단력이 크게 떨어지는 점, 극단적인 자기비하 및 경멸 등 비관으로 인하여 극단적 행동을 할 가능성이 있는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행 등을 종합하여 보면, 치료의 필요성 및 재범의 위험성이 있다고 인정된다.
【법령의 적용】1. 감호원인사실에 대한 해당법조
 각형법 제254조,제250조 제1항(각 살인미수의 점),형법 제164조 제1항(현존건조물방화의 점)
1. 치료감호
치료감호법 제2조 제1항 제1호

판사 김용섭(재판장) 최한순 서중석