건축불허가처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1995.06.16 / 시행일:

【원 고】 유덕건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김길찬)
【피 고】 서울특별시 동작구청장
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1994. 8. 25.자로 원고에 대하여 한 서울특별시 동작구 신대방동 산 169의 5 임야 209m2에 대한 건축불허가 처분을 취소한다.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위
 당사자 사이에 다툼이 없는 사실 및 갑 제2, 3호증, 갑 제9호증의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 사실은 다음과 같다.
 가. 원고가 서울 동작구 신대방동 산 169의 5 임야 209m2(이하 이 사건 토지라 한다) 지상에 지하 1층, 지상 3층의 다가구용 단독주택을 건축하기 위하여 1994. 7. 27. 피고에게 건축허가 신청을 하였다.
 나. 이에 대하여 피고는 1994. 8. 25. 이 사건 토지가 현재의 상황으로 볼 때 수목을 보존하고 경관을 유지하며 주민여론 수렴결과에 따라 현상태로 보존해야 할 산림이라는 이유로 위 건축허가 신청을 불허하는 처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 하였다.
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자들의 주장
 피고가 위 처분사유와 관계 법령의 규정을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는, 첫째 이 사건 토지는 산림법 제2조 제1항 소정의 산림에 해당하지 아니하고 그 면적이 209m2에 불과하여 토지형질변경을 하지 아니하여도 건축허가를 받을 수 있는 토지이고, 둘째 이 사건 토지는 서쪽으로는 도로와 우성아파트가 연접하여 있고, 동쪽으로는 보라매공원 담장과 접하여 있는 등 인근 주변이 일반주거지역에 속하여 있고, 또 토지 자체가 경사진 지면에 산마루 측구 및 범면보호블럭이 설치되어 있고 그 지상에 잡목 몇 그루만이 생육하고 있을 뿐 산림으로서의 현상을 상실하였으며, 셋째 이 사건 토지와 같은 사정으로 우성아파트와 보라매공원에 연접해 있는 같은 동 567의 7 토지에 대해서는 피고가 건축허가를 하여 그 지상에 이미 다가구용 주택이 축조된 사실도 있으므로 이 사건 토지에 대하여만 건축불허가 처분을 하는 것은 합리적인 이유 없이 원고를 불공평하게 처우하는 것으로서 평등의 원칙에 위배된다고 할 것이므로 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 
 나. 관계법령 등
구 건축법(1995. 1. 5. 법률 4919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항은 도시계획구역, 국토이용관리법에 의하여 지정된 도시지역 및 준도시지역과 대통령령이 정하는 구역 안에 있어서의 건축물과 기타 구역 안에 있어서의 연면적 200m2 이상이거나 3층 이상인 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자는 미리 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 한편, 구 산림법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제90조 제1항은 제11조 제1항의 규정에 의하지 아니하고 산림 안에서 입목의 벌채·채취를 하고자 하는 자는 농림수산부령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 영림서장의 허가를 받아야 한다. 다만, 어린나무 가꾸기를 위한 벌채와 대나무·포플러류의 벌채 기타 농림수산부령이 정하는 입목의 벌채는 농림수산부령이 정하는 바에 따라 신고를 하고 행하거나 신고 없이 행할 수 있다고 규정하고, 제2항은 시장·군수 또는 영림서장은 제1항의 규정에 의한 산림의 훼손 허가를 받지 아니하고 산림 안에 시설물을 설치한 자 또는 산림을 훼손한 자에게 시설물의 철거 또는 원상회복에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 제3항은 제2항의 경우에 시설물의 철거 또는 원상회복 명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니한 때에는 행정대집행법을 준용하여 철거 또는 원상회복을 할 수 있다고 규정하고 있고, 산림법시행규칙 제90조는 시장·군수는 다음 각 호의 1에 해당하는 지역에 대하여는 법 제90조의 규정에 의한 산림훼손의 허가를 할 수 없다. 다만, 군사시설·공용·공공용사업 또는 초지조성을 위하여 필요한 때에는 그러하지 아니하다고 규정하면서 1. 다른 법률의 규정에 의하여 제한되고 있는 지역 2. 명승지·유적지·휴양지·유원지 등 자연경관의 보존이 필요하다고 인정하여 시장·군수가 고시한 지역 3. 국도·고속도로·철로연변 및 정기항로로부터 가시거리 1천m 이내의 산림 중 자연경관의 보존이 필요하다고 인정하여 시장·군수가 고시한 지역4. 산사태위험지 등 재해발생이 우려되는 지역 다만, 방재시설을 할 것을 조건으로 허가하는 경우에는 예외로 한다. 5. 묘역으로부터 20m 이내 다만, 연고자의 동의를 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 6. 법 제16조의 규정에 의한 보전임지 다만, 법 제18조의 규정에 의하여 보전임지의 전용허가·동의 또는 협의를 받았거나 허가를 받지 아니하여도 전용이 가능한 경우에는 그러하지 아니하다. 7. 시행령 제79조 제2항 각 호의 1에 해당하는 지역으로서 산림훼손의 허가를 할 경우 실질적으로 채석장화할 우려가 있다고 판단되는 지역을 들고 있고, 산림훼손허가 등에 관한 세부사항을 규정한 산림훼손허가및복구요령(1993. 1. 13. 개정된 산림청예규 제378호) 제2조에 의하면 산림훼손이라 함은 인위적으로 산림 내 토지의 형질에 변경을 가져오게 하는 모든 행위를 말하고, 제6조에 의하면 허가신청서를 접수한 허가권자는 사업계획서를 검토하여 사업목적상 꼭 필요한 면적만 허가되도록 훼손신청면적의 적정 여부를 결정한 다음 관계공무원으로 하여금 훼손금지 및 제한지역 해당 여부, 신청지 내 임황과 지황(수고, 본수, 수령, 토질, 경사도 등), 실측도와 현지부합 여부(현지측점 및 경계표지 등), 기타 허가로 인한 문제점 유무(진입로 및 인근지역 예상 피해 또는 지역주민의 여론 등)을 현지조사하여야 한다고 되어 있고, 제7조에 의하면 산림법시행규칙 제90조 제2호 및 제3호에서 "자연경관 보존이 필요하다고 인정하여 시장·군수가 고시한 지역"이라 함은 준보전임지 내 다음 각 호 1에 해당하는 지역을 엄선하여 고시한 지역을 말한다. 이 경우 문화재보호구역·자연공원관광지 등 타법으로 지정 관리하고 있는 지역은 고시대상지에서 제외한다고 규정하면서 1. 유적지·전설지·유원지·휴양지 2. 저명한 계곡·폭포 등 풍치지구 3. 관광지·공원 진입도로변으로 풍치보존상 필요한 지역 4. 저명한 해안·도서의 명승지 5. 동식물의 보존상 특별히 필요한 지역 6. 기타 시장·군수가 경관보존상 필요하다고 인정하는 지역을 들고 있으며, 건축법 제7조 제1항에 의하면 대통령이 정하는 용도 및 규모의 건축물을 건축하고자 하는 자는 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가 신청 전에 시장·군수·구청장에게 당해 건축물을 해당 대지에 건축하는 것이 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 허용되는지의 여부에 대한 사전결정을 신청할 수 있고, 제7조 제2항에 의하면 시장·군수·구청장은 제1항의 규정에 의한 신청이 있는 경우에는 결정을 한 후 신청인에게 통지하여야 하며, 제7조 제3항 제3호에 의하면 시장·군수·구청장이 제2항의 규정에 의한 결정을 한 경우에는 산림법 제90조의 규정에 의한 산림훼손허가를 받은 것으로 본다고 되어 있다. 
 다. 판 단
건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에도 배치되지 않는 이상 당연히 위 법조가 규정하고 있는 건축허가를 하여야 하고 공익상 특별한 필요가 없음에도 불구하고 위 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 바로 그 허가신청을 거부하거나 건축허가신청서를 반려할 수는 없다고 할 것이고( 대법원 1992. 11. 24. 선고 92누12865 판결, 1992. 12. 11. 선고 92누3038 판결 참조), 산림법시행규칙 제90조 각 호에 해당하는 경우 허가권자는 산림훼손허가를 할 수 없다 하겠으나 위 각 호에 해당하는 경우에만 산림훼손허가를 불허하여야 하는 것은 아니라 할 것이다. 
 한편 갑 제1 내지 4호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6 내지 9호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 6호증, 을 제3, 4호증의 각 기재와 증인 소외인의 증언(단 뒤에서 믿지 않는 부분 제외) 및 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 건축허가 신청을 한 건물은 그 규모가 지하 1층, 지상 3층의 콘크리트 연와조 다가구용 단독주택으로서 연면적 414. 44m2, 건폐율 50. 7%, 용적률 147. 59%, 건축물 최고높이 9. 1m인 사실, 이 사건 토지는 공부상 지목이 임야이고, 보라매공원과 바로 연접해 있는 경사지로서 노폭 약 6m의 아스팔트 포장도로와 인접하여 있고(위 포장도로와 이 사건 토지 사이에 국공유지가 있어 바로 맞닿아 있지는 않다), 포장도로변을 따라 하수구가 설치되어 있으며, 전봇대 2대가 서 있는 공간 사이에 밑변의 길이가 약 40여m, 높이가 약 10여m 되는 삼각형 모양의 토지로서 그 경사도는 약 30도 내지 60도이고, 흙이 흘러내리는 것을 막기 위한 범면보호블럭 및 인접한 보라매공원과 연결된 배수를 위한 배수로(산마루측구) 두 군데가 설치되어 있으며, 이 사건 토지와 인접도로 사이에 있는 국공유지에는 높이 약 3m의 은행나무가 2그루, 높이 2. 5m의 플라타너스가 7그루 있고, 이 사건 토지 상에는 개나리나무와 잡초가 우겨져 있고, 높이 2m 정도의 오리나무가 10여 그루, 높이 약 3m의 능수버드나무 2그루가 식재되어 있는 사실, 이 사건 토지는 일반주거지역에 속해 있고, 산림법시행규칙 제90조 제2호 및 제3호에서 규정하는 "자연경관 보존이 필요하다고 인정하여 시장·군수가 고시한 지역"은 아닌 사실, 원고가 위 건축허가신청을 하고 피고가 이 사건 토지 인근의 신대방 우성아파트 주민들에게 다가구용 주택건설허가에 따른 주민의견 수렴을 위한 건축안내서를 보내 주민의견을 묻자 위 아파트 주민들은 위 아파트 후면(14동 뒤)에 위치한 이 사건 토지에 다가구용 주택이 들어설 경우 아파트 주민들의 주거환경이 침해되어 피해를 입게 된다는 이유로 절대로 건축허가를 하여서는 아니된다는 취지의 건축허가 반대 진정서를 피고에게 보냈고, 이에 피고는 이 사건 토지가 산림으로서 수목을 보존하고 경관을 유지하며 주민여론 수렴결과에 따라 현상태로 보존하여야 할 것이라는 이유로 위 건축허가신청을 불허한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지는 보라매공원과 연접한 경사지로서 개나리 나무와 잡초 및 수목이 우거져 있는 산림이라 할 것이고, 그 지상에 범면보호블럭과 배수로가 설치되어 있고, 국공유지에 둘러싸여 있는 삼각형 모양의 경사도가 30도 내지 60도의 비교적 좁은 토지로서 피고가 자연경관 보존이 필요하다고 고시한 지역은 아니나 수목을 보존하고 경관을 유지하며 현상태로 보존함이 상당하다고 보아 인근 주민들의 의견을 수렴하여 산림훼손을 불허함이 상당하다고 결정한 것은 정당하다고 인정되고, 앞에서 본 증거에 의하면, 동작구 신대방동 567의 7 토지 위에 건축허가가 나서 그 지상에 4층의 다가구용 주택 1동이 건축되어 있는 사실은 인정되나 위 신대방동 567의 7 토지의 원래 현상이 이 사건 토지와 같다거나 이 사건 토지보다도 더 수목을 보존하고 경관을 유지하며 현상태로 보존함이 필요했었던 지역이었음에도 피고가 건축허가를 해 주었다는 원고 주장사실은, 이에 부합하는 듯한 증인 소외인의 증언은 당원이 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 사건 토지에 대하여만 건축불허가 처분을 하는 것이 합리적인 이유 없이 원고를 불공평하게 처우하는 것으로서 평등의 원칙에 위배된다고도 할 수 없으므로 이 사건 건축허가신청을 불허한 처분은 결국 적법하다고 할 것이다.
 또한 날로 심해지고 있는 각종 환경오염과 자연파괴로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 도시 한가운데에 그나마 남아 있는 녹지지역을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 보다 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함은 국가나 지방자치단체의 의무이고 모든 국민의 당연한 권리이자 의무라 할 것이고, 한 번 파괴된 환경은 그 회복에 막대한 시간과 비용이 소요되고 그린벨트마저 끊임없이 훼손되고 있는 현 상황에서 수목이 우거진 산림인 이 사건 토지에 대한 사유재산권의 행사가 피고의 건축허가 불허처분으로 제한된다고 하더라도 이를 가리켜 과잉금지의 원칙에 위배하여 재량권을 일탈한 위법한 것이라고도 볼 수 없다 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박영무(재판장) 찬강금실

일반주거지역에 속해 있고 산림법시행규칙 규정에 의해 자연경관 보존이 필요하다고 인정 고시된 지역은 아니나, 보라매공원과 연접한 경사지로 개나리 나무와 잡초 및 수목이 우거져 있는 산림이고, 그 지상에 범면보호블럭과 배수로가 설치되어 있고, 국공유지에 둘러싸여 있는 삼각형 모양의 경사도가 30도 내지 60도의 비교적 좁은 토지로서 수목을 보존하고 경관을 유지하며 현상태로 보존함이 상당하다고 보아 주민들의 의견을 수렴하여 그 지상 건축허가신청을 불허한 처분이 적법한다고 한 사례.