공사대금등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.10 / 시행일:

【원고(상고인겸피상고인)】 주식회사 슈퍼텍 (소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 안범수)
【피고(피상고인겸상고인)】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 유효봉)
【원심판결】 서울고법 1997. 4. 30. 선고 96나29382 판결
【주문】
원심판결의 피고 패소 부분 중 금 274,190,976원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고 및 원고의 상고를 모두 기각한다. 원고의 상고로 인한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 1. 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원고는 대전엑스포 전시장 내 전기에너지관에서 상영할 영상 필름을 제작하여 1993. 7. 12. 소외 한국전력기술 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)에게 납품하였는데, 위 영상 필름의 제작에 대한 원도급자로서 실제적으로 위 계약의 이행 과정에 관하여 원고를 지시·감독하여 왔던 피고의 전무이사인 소외 1, 전기에너지관장인 소외 2, 전시부장인 소외 3 등이 같은 해 7. 17. 위 영상 필름을 본 다음 원고의 대리인인 소외 4에게 그 내용 중 불꽃놀이 장면을 재작성하도록 지시하면서 그 비용을 추가로 지급하겠다고 구두로 약정하여 원고가 금 112,000,000원(미화 140,000달러)의 비용을 들여 위 영상 필름 중 불꽃놀이 장면을 재작성하여 납품하였다고 하는 원고의 주장에 대하여, 원심은 거시 증거에 의하면 원고는 위 전기에너지관에서 상영할 영상 필름을 소외 슈퍼텍프로덕션즈사에 하도급을 주어 제작하게 한 후 1993. 7. 12. 완성된 필름을 소외 회사에게 납품하였는데, 위 영상 필름의 제작에 대한 원도급자로서 실제적으로 위 계약의 이행 과정에 관하여 원고를 지시·감독하여 왔던 피고의 전무이사인 소외 1, 전기에너지관장인 소외 2, 전시부장인 소외 3 등이 같은 해 7. 17. 위 영상 필름을 본 다음 위 슈퍼텍프로덕션즈사의 사장인 소외 4에게 그 내용 중 불꽃놀이 장면을 재작성하도록 지시하면서 그 비용을 추가로 지급하겠다고 구두로 약정한 사실, 이에 따라 원고는 미화 156,994.91달러의 비용을 들여 위 슈퍼텍프로덕션즈사에게 하도급을 주어 위 영상 필름 중 불꽃놀이 장면을 재작성하게 하여 같은 해 8. 4. 소외 회사에게 이를 납품한 사실 등을 인정할 수 있으나, 한편 제1심 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 그 후 위 영상 필름 중 불꽃놀이 장면 재작성 비용에 대한 추가 반영 여부를 검토한 결과 그 지급이 불가능하다는 결론을 내리고 1993. 7. 말경부터 1993. 8. 중순 사이에 위 소외 4에게 위와 같은 사정을 충분히 설명하고 그 무렵 원고로부터 위 불꽃놀이 장면 재작성 비용을 지급하지 아니한 데 대한 양해를 얻은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 원고의 위 주장은 결국 이유 없다고 판단하였다.
 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 피고의 상고이유를 본다.
 가. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원고가 1993. 4. 24. 피고에게 아무런 산출 근거 없이 1992. 12. 30.자 피고의 원고에 대한 이 사건 전시물에 대한 설계변경 지시에 따른 재설계비로 금 950,000,000원의 지급을 요구하여, 피고는 이 사건 1993. 7. 9.자 변경도급계약상의 공사대금을 산정할 때 소외 사단법인 일본디스플레이업단체협의회에서 발간한 전시 시설 등의 기획, 설계 등의 업무 및 보수 기준을 적용하여 재설계비를 금 749,939,365원으로 계상하였는데, 그 당시 피고는 위 업무 및 보수 기준에 따라 위 재설계비에서 최소한 15%의 감리비를 공제하였어야 하는데도 착오로 이를 공제하지 아니하여 위 재설계비에는 이에 대한 15%의 감리비 합계 금 123,739,995원(공급가액 금 112,490,905원＋부가가치세 금 11,249,090원)이 과다 계상되어 있으므로 위 감리비를 이 사건 도급계약서 및 계약일반조건 제17조에서 정한 바에 따라 이 사건 잔여 공사대금에서 공제하여야 한다고 하는 피고의 주장에 대하여, 원심은 이 사건 1993. 7. 9.자 변경도급계약상의 재설계비 금 749,939,365원에 원고가 담당하지 아니한 감리비 금 123,739,995원이 포함되었다는 점에 부합하는 거시 증거들을 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 나. 제3점에 대하여
공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다고 해석함이 상당하고, 예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없고, 이와 같은 기준은 공사 도급계약의 수급인이 공사의 준공이라는 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지는 지체상금에 관한 약정에 있어서도 그대로 적용된다고 할 것이다( 당원 1994. 9. 30. 선고 94다32986 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원고가 대전엑스포 전시장 내 피고의 전기에너지관에 전시될 전시물의 제작, 설치 및 연출 등의 이 사건 공사 중 빛의 발견, 1층 전시장, 별관, 공통 부분 등에 합계 금 4,529,657,539원(부가가치세 포함) 상당의 공사를 이 사건 1993. 7. 9.자 변경도급계약상의 약정 준공기한인 같은 해 7. 30.을 도과하여 같은 해 9. 23.에야 완공하였으므로, 이 사건 공사계약상의 지체상금에 관한 약정에 따라 이 사건 잔여 공사대금에서 지체일수 34일에 따른 지체상금 154,008,356원(4,529,657,539원×1/1000×34일)을 공제하여야 한다고 하는 피고의 주장에 대하여, 원심은 거시 증거에 의하면 원고가 위 변경도급계약에 따른 준공기일인 1993. 7. 30. 일응 공사를 마치고 피고에게 준공계를 제출하였는데, 피고는 같은 해 8. 7. 위 빛의 발견 등 4개 항목의 공사 부분을 인수하지는 아니한 채 대전엑스포 기간 중 이를 사용하기로 하고, 같은 해 8. 20. 원고에게 위 4개 항목의 공사 부분에 관하여 준공검사 불합격 통보를 한 사실, 피고의 지적 사항에 대하여 원고가 최종적으로 시정 조치를 마친 후인 같은 해 10. 15. 피고가 원고에게 1993. 9. 23.자로 소급하여 준공검사 합격 통보를 한 사실 등을 인정할 수 있으나, 나아가 피고가 공사가 완성되지 아니하였다고 지적한 사항이 이 사건 공사의 주요 구조 부분에 해당하여 그 당시 이 사건 공사가 종료되지 아니하였다고 보아야 할 것인지 여부에 관하여 살피건대, 거시 증거에 의하면 원고가 1993. 7. 30. 피고에게 준공계를 제출하자 피고는 같은 해 8. 20. 빛의 발견, 1층 전시장, 별관, 공통의 4개 전시 구역에 관하여 준공검사 불합격 통보를 하면서 ① 원고가 준공검사에 필요한 연출작업내역서를 제출하지 아니하였으며, ② 전시물 중 미시공 부분으로 레이저 시스템의 열교환기와 엑세스 플로어 고정 작업 및 운영 요원의 운영 및 유지 보수 교육을 각 지적하고, ③ 재시공을 요하는 부분으로서 원격제어 부분, 미래도시 자기부상열차 고장, 분전반 누전, 엑세스 플로어 유리 중 색상이 상이한 부분, 패스트 트랙용 램프 중 불량 전구, 별관 엘디피 방축열 및 연료전지의 순차적 디스플레이가 안되는 것을 각 지적하며, ④ 시정을 요하는 부분으로 전시조정실 엑세스 플로어 마감 처리, 이미지 터널 벽면 고정 처리, 자연 속의 에너지 다리 마감 처리, 옥외분수 펌프의 실험결과치 제출, 전원 부분 보완 조치, 원자로 구동 부분 잦은 고장 원인 제거를 각 지적한 사실, 그런데 미시공 부분으로 지적된 내용 중 열교환기에 관하여는 원고가 같은 해 7. 30. 준공계를 제출할 당시 열교환 시스템을 설치하여 레이저 시스템의 가동에는 별다른 문제가 없었으나 피고가 별도로 물탱크를 설치하고 순환 시설을 보완할 것을 요구한 것이고, 엑세스 플로어에 관하여는 위 준공계의 제출 당시 이미 설치되었던 엑세스 플로어의 고정 작업을 요구한 것에 불과하며, 그 이외에 피고가 지적한 사항은 서류의 제출 요구 또는 시설물의 운영에 필요한 요원의 교육 등이거나 고장이 발생하여 재시공을 요구한 것이어서 이러한 피고의 지적에 따라 원고는 그 무렵부터 같은 해 9. 10.까지 사이에 위 각 지적 부분에 대한 보완 및 시정 조치를 하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위에서 인정한 바에 의하면 피고가 원고에게 시정 및 보완을 지시한 각 미시공 부분 및 재시공을 요하는 각 부분은 이 사건 공사의 목적물에 직접 포함되어 있지 아니한 시설의 운영 또는 서류의 제출에 관한 사항이거나 과다한 비용을 요하지 아니하고 단기간 내에 시정 조치를 할 수 있는 것이고, 또한 앞에서 인정된 바와 같이 피고가 준공검사 불합격 통보를 한 4개 부분도 원고로부터 각 사실상 인수하여 대전엑스포 기간 중 이를 사용하였던 점에 비추어 보면 피고가 지적한 위 각 부분은 사회통념상 이 사건 공사의 주요 구조 부분에 해당한다고 볼 수 없고, 다만 완성된 목적물에 하자가 있는 경우에 불과하다고 할 것이므로, 비록 피고가 같은 해 9. 23.자로 이 사건 공사가 완공되었다는 취지로 원고에게 통보하였다 하더라도 원고가 일응 공사를 마치고 피고에게 준공계를 제출한 약정 준공기일인 1993. 7. 30. 원고의 이 사건 공사는 완성되었다고 보아야 할 것이고, 따라서 완성된 목적물에 하자가 있음을 이유로 원고에 대하여 하자의 보수 또는 이로 인한 손해의 배상을 구함은 별론으로 하고, 약정 준공기일까지 공사가 완성되지 아니하였음을 전제로 채무불이행을 원인으로 한 손해배상을 구함은 허용되지 아니한다 할 것이라는 이유로 피고의 위 주장을 이유 없다고 판단하였다.
 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 그 인정 사실에 의하여 피고가 미시공 부분 및 재시공을 요하는 부분이라고 지적한 각 부분은 사회통념상 이 사건 공사의 주요 구조 부분에 해당한다고 볼 수 없고 다만 완성된 목적물에 하자가 있는 경우에 불과하다고 본 원심의 판단 역시 앞서 본 당원의 견해에 부합하는 것으로서 정당하며, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 지체상금에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 다. 제1점에 대하여
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원·피고 간에 1993. 7. 9. 이 사건 변경도급계약을 체결함에 있어 공사대금 결정의 기초로 삼은 직접재료비 중 수입재료 총 103개 항목 가운데 52개 항목에 대한 견적가가 이에 대한 수입면장상의 가격보다 합계 금 627,787,879원이 높게 산정됨으로써 결국 위 차액에 제반 경비, 관리비, 이윤 및 부가가치세를 합한 금 807,537,313원이 공사대금에 과다하게 계상되었으므로 이를 이 사건 공사대금에서 감액하여 피고가 원고에게 지급하여야 할 잔여 공사대금을 산정하여야 한다는 피고의 주장에 대하여, 원심은 피고 주장과 같은 경위로 1993. 7. 9. 이 사건 변경도급계약시 공사대금에 금 807,537,313원이 과다하게 계상되어 있는 사실은 인정되나, 나아가 피고가 위 52개 항목에 관하여 견적가와 수입면장상의 가격이 상이하다는 것을 알지 못하여 착오로 이 사건 공사대금을 결정하였으며 이로 인하여 공사금액의 조정을 요하는 사유가 발생하였는지 여부에 관하여 보면, 이에 부합하는 거시 증거들은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 다른 거시 증거에 의하여 인정되는 이 사건 공사대금의 결정 과정 및 공사대금의 정산 과정에 비추어 보면, 피고로서는 원고와 이 사건 공사대금을 결정함에 있어서 원고가 수입하는 직접재료비의 가액이 피고에게 제출된 수입재료비 내역서와 상이하다는 점을 알 수 있었다고 보여지고, 나아가 피고가 수입면장을 원고로부터 이미 제출받은 후 1993. 10. 16. 준공 재검사 결과를 피고에게 통보하고 같은 해 10. 30.과 11. 8.에 공사대금을 정산함에 있어서도 위 수입면장의 금액과 변경도급계약상의 설계변경내역서상의 수입재료비 내역이 상이하다는 점에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하고 오히려 일부 공사대금을 감액하면서 잔여 공사대금을 확정한 점 등에 비추어, 비록 이 사건 변경도급계약서에 첨부된 설계변경내역서에 기재된 직접재료비 중 수입재료의 가격이 일부 실제 수입면장에 기재된 금액과 상이하다 하더라도 이러한 사정만으로는 피고의 착오로 인하여 이 사건 공사대금이 결정되었다거나 이를 이유로 이 사건 공사금액을 조정할 사유가 발생하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 (2) 그러나 원심의 위와 같은 인정·판단은 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면 이 사건 변경도급계약 전에 1992. 7. 16. 원·피고가 이 사건 도급계약을 체결함에 있어 공사계약일반조건 제17조 제1항, 제2항으로 "발주자는 계약이 체결되었거나 계약 이행 후라도 계약금액 결정의 착오 등으로 인하여 계약금액을 증감 조정할 사유가 발생하였을 경우에는 상호 협의에 의하여 계약금액을 조정할 수 있다(제1항). 발주자는 1항에 의하여 환수가 발생하였을 경우에 계약상대자에게 지급할 지급금에서 이를 공제할 수 있으며, 공제할 기타 지급금이 없을 경우에는 발주자가 정한 소정 기일까지 계약상대자가 이를 납부하여야 한다(제2항)."고 약정한 사실, 1993. 7. 9. 원·피고 간에 체결된 이 사건 변경도급계약상 총 103개의 외국 수입재료에 대한 직접재료비 항목 중 오디오 앰프(AUDIO AMP. MAG) 등 19개 항목에 대한 견적가는 같은 달 30. 원고가 위 재료들을 실제 수입함에 있어 지출한 금액인 수입면장상의 가격보다 합계 금 648,318,783원이 높게 산정되어 있고, 2방향 스피커(SPEAKER 4" 2WAY) 등 33개 항목에 대한 견적가는 합계 금 20,530,904원이 낮게 산정되어 있어 결국 그 차액인 합계 금 627,787,879원만큼 위 견적가가 수입면장상의 가격보다 높게 산정되어 있으나, 마이크(HANDHELD HOST MIC) 등 나머지 51개 항목에 대한 위 견적가는 수입면장상의 가격보다 합계 금 414,628,971원이 낮게 산정되어 있어 결국 총 103개의 외국 수입재료에 대한 직접재료비 항목에 대한 견적가가 이에 대한 수입면장상의 가격보다 합계 금 213,158,908원(627,787,879원－414,628,971원)이 높게 산정되어 있고, 위 차액에 제반 경비, 관리비, 이윤 및 부가가치세를 합하면 금 274,190,976원이 되는 사실 등을 알 수 있는바, 이 사건 변경도급계약 체결에 있어 공사대금 결정의 기초로 삼은 일부 직접재료비에 대한 견적금액이 실제 소요된 직접재료비 구입금액과 상이한 이상 특별한 사정이 없는 한 계약금액 결정에 착오가 있어 계약금액을 증감 조정할 사유가 발생한 경우에 해당한다 할 것이고, 따라서 피고는 이 사건 도급계약의 공사계약일반조건 제17조 제1항, 제2항에 따라 위 착오에 의한 금액을 이 사건 미지급 공사대금에서 공제할 것을 주장할 수 있다 할 것이다.
 원심은 원·피고가 1993. 10. 30.과 11. 8.에 공사대금을 정산함에 있어서도 위 수입면장상의 금액과 변경도급계약상의 설계변경내역서상의 수입재료비 내역이 상이하다는 점에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하고 오히려 일부 공사대금을 감액하면서 잔여 공사대금을 확정한 점 등에 비추어 피고의 착오로 이 사건 공사대금이 결정되었다거나 이를 이유로 이 사건 공사금액을 조정할 사유가 발생하였다고 볼 수 없다고 판단하고 있으나, 위와 같은 사유만으로는 이 사건 이 공사금액 결정의 착오 등으로 인하여 계약금액을 증감 조정할 사유가 발생한 경우에 해당하지 아니한다고 단정할 수 없다 할 것이다. 
 따라서 원심이 피고가 이 사건 변경도급계약을 체결함에 있어 착오로 직접재료비 항목 중 일부 수입재료비 항목에 대한 견적을 실제 소요된 비용보다 과다하게 산정하여 공사대금이 금 807,537,313원이 과다하게 결정되었으므로 이를 이 사건 미지급 공사대금에서 감액하여야 한다는 피고의 주장을 배척한 조치는 위 금 274,190,976원의 공제 주장을 배척한 범위 내에서 채증법칙에 위배하였거나 착오의 법리를 오해한 것으로서 위법하다 할 것이다. 논지는 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 금 274,190,976원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고 및 원고의 상고를 모두 기각하고 원고의 상고로 인한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다고 해석함이 상당하고, 예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없고, 이와 같은 기준은 공사 도급계약의 수급인이 공사의 준공이라는 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지는 지체상금에 관한 약정에 있어서도 그대로 적용된다.