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교통사고처리특례법위반,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1988.8.26. 선고 88노3087 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 바와 같이 피해자1가 오토바이 뒤에 피해자2를 태우고 술에 취한 나머지 흔들거리면서 중앙선을 50센티미터쯤 침범하여 방향표시 깜박등도 켜지않은 채 진행해 오고 있었고 그 반대방향에서 자동차를 몰고 차선을 따라 운해하던 피고인이 35미터 내지 40미터 앞에서 위 오토바이를 보았다면 피고인으로서는 그 오토바이의 진행방향을 가늠할 수 없어 급정차하는 외에는 다른 방어조치를 취할 수 없다 할 것이므로 이와 같은 상황에서 피고인이 급정차한 자동차를 위 오토바이가 충격하여 일어난 이 사건 사고에 관하여 피고인에게는 어떤 과실책임을 물을 수는 없다 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

피해자가 오토바이 뒤에 다른 피해자를 태우고 술에 취한 나머지 흔들거리면서 중앙선을 50센티미터쯤 침범하여 방향표시 깜박등도 켜지 않은 채 진행해 오는 것을 그 반대방향에서 차선을 따라 자동차를 운행하던 운전자가 35미터 내지 40미터 앞에서 보았다면 자동차운전자로서는 그 오토바이의 진행방향을 가늠할 수 없어 급정차하는 외에는 다른 방어조치를 취할 수 없다 할 것이므로 이와 같은 상황에서 급정차한 자동차를 위 오토바이가 충격하여 일어난 사고에 관하여는 자동차 운전자에게 어떤 과실책임을 물을 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이전구
【피고, 상고인】 의정부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.2.19. 선고 86구1290 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 제조업(나염)을 경영하는 원고가 그 나염제품에 대한 1984년도 제2기분 부가가치세과세표준 및 납부세액을 신고, 납부함에 있어 원료인 염료의 매입액 금 17,562,728원(예정신고분 금 8,117,273원+확정신고분 금 9,445,455원) 및 이를 사용하여 생산한 나염제품에 대한 매출액을 신고누락하였다 하여 그 매출액을 추계결정하면서 원고의 1984년도 총매출가액에서 위 신고누락한 매입액을 제외한 총매입가액을 공제하여 매출총이익을 산정한 다음 위 총매출가액으로 나누는 방법으로 부가가치율을 계산하여 다시 매입기준에 의한 부가가치율(매출총이익율)을 산출하여 위 매입누락액에 이를 적용하여 매출가액을 산정한 것은 위법하다고 인정하고, 국세청이부가가치세법시행령 제69조 제1항 소정의 추계경정방법의 보조적 기준으로서 1985.6.에 제정한 부가가치세업종별, 지방청별 부가율 및 신장율표의 섬유표백, 염색 및 정리업에 대한 법인의 1984년도 제2기분 평균 부가가치율을 적용하여 매출누락액을 결정하는 것이 타당하다고 판시하고 있다.
 2. 그러나,추계과세의 경우 그 추계의 방법과 내용은 가장 진실에 가까운 실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성이 있는 것이어야 할 것인 바(당원1987.8.18 선고 87누235 판결 참조) 원심인정과 같이 원고의 이건 원료의 매입누락액이 총매입액에서 차지하는 비율이 극히 적을 경우에는 그 매출누락액을 추계함에 있어서 원고자신의 매출이익율에 의하여 매출가액을 추계결정하는 것이 합리적이고 타당성 있는 방법이라고 할 것이다.
 원심이 이와 견해를 달리하여 국세청에서 부가가치세 납세자에게 부가가치세 신고지도 및 안내자료로 활용할 목적으로 만든 위 부가가치세부가율 및 신장율표(기록 526정)를 적용하여 법인의(원고는 개인사업자이다) 평균부가가치율을 적용하여 위와 같이 판단하였음은 추계방법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

가. 추계과세의 경우 그 추계의 방법과 내용은 가장 진실에 가까운 실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성이 있는 것이어야 한다.
나. 추계방법에 관한 법리오해의 위법이 있다 하여 원심을 파기한 사례
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1987.11.4. 선고 87나1369 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이유에 의하면 원심은, 피고는 서울민ㆍ형사지방법원 성동지원의 일반직 공무원으로서 원판시 이 사건 경매사건을 담당하여 그 업무를 처리함에 있어서 그 경매목적물의 소유자 기타 이해관계인에 대한 경매기일의 통지가 송달불능이 되자 경매담당 법관으로부터의 공시송달명령을 받지아니한 채 공시송달의 방법으로 1972.3.27. 10:00 같은해 4.24. 13:00의 경매기일통지서를 2회송달하여 경매절차를 진행케 하고, 이어서 피고의 후임자인 1심 공동피고가 피고로부터 경매기록을 인계받아 1972.5.23. 13:00의 경매기일통지서를 전임자인 피고와 같은 방법인 공시송달의 방법으로 송달하여 그 기일에 경락허가결정이 이루어진 사실을 인정한 다음, 부동산임의경매절차에 있어서 경매담당공무원이었던 피고가 경매기록을 자세히 살피지 아니하고 소유자 기타 이해관계인에게 경매기일통지서가 송달되지 아니한 것에만 유의하고 법관의 공시송달명령이 있는지 여부를 살피지 아니한 것은 집행법원의 보조기관으로서의 주의의무를 다하지 아니하였다고 할 것이나 그러한 사실만으로 이건 경락허가결정이 이루어진 경위, 피고의 당시 업무의 분량이나 경매사건처리에 대한 경험의 정도등에 비추어 보면 과실의 정도가 피고가 경매담당공무원으로서의 주의의무를 심히 해태한 중대한 과실이 있었다고 단정될수는 없고 달리 피고에게 중대한 과실이 있었다고 볼만한 증거가 없다고 판시하고 있다.
 2. 공시송달은 재판장의 공시송달명령에 따라 법원서기관 또는 서기가 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시장에 게시하는 방법으로 하는 것이므로 법원서기관등이 최초의 공시송달을 함에 있어서는 사전에 재판장의 공시송달명령을 받아야 하는 것이다. 원심의 인정사실만으로는 피고가 원판시 경매사건의 경매목적물 소유자등에 대한 경매기일통지서를 공시송달할 당시 담당법관의 공시송달명령이 없음을 알고 있었다는 것인지, 그렇지 않으면 그 공시송달명령이 있는 것으로 잘못 알고 있었다는 것인지 불분명하나 피고가 담당법관의 공시송달명령이 없다는 것을 알고 있으면서 위 서류를 공시송달의 방법으로 송달하였다면 피고에게는 그와 같은 불법송달로 인하여 경매목적물의 소유자, 취득자등의 권리가 침해되는 결과가 발생될 수 있음을 인식한 고의가 있었다할 것이고피고가 담당법관의 공시송달명령이 있는 것으로 잘못알고 위 서류등을 공시송달의 방법으로 송달한 것이라면 피고에게는 담당법관의 공시송달명령을 받아 최초의 공시송달을 하여야 하는 법원서기관 등의 업무상의 주의의무를 현저하게 해태한 중대한 과실이 있었다고 할 것이다.
 원심이 피고가 원판시 공시송달을 할 때 재판장의 공시송달명령이 없었다는 것을 알고 있었는지의 여부에 대하여 심리도 하지 아니하고 위와 같이 피고에게 중대한 과실이 없었다고 판시한 것은 이유불비와 심리미진의 위법이 있는 것이라 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

경매담당공무원이 담당법관의 공시송달명령이 있는 것으로 잘못 알고 경매사건의 경매목적물소유자 등에 대한 경매기일통지서 등을 공시송달의 방법으로 송달하였다면 그 경매담당공무원에게는 담당법관의 공시송달명령을 받아 최초의 공시송달을 하여야 하는 법원서기관 등의 업무상의 주의의무를 현저하게 해태한 중대한 과실이 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【원고(재심피고), 상고인】 해여원 소송대리인 변호사 박혜건
【피고(재심원고), 피상고인】 김남일
【원심판결】서울고등법원 1987.3.26. 선고 85사30 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제2점을 본다.
 1.민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 증인의 허위진술이 판결의 증거된 때의 "판결의 증거된 때"라 함은 그 허위진술이 판결주문을 유지하는 근거가 된 사실을 인정하는 자료로서 증거로 채택되어 판결서에 기재되어 있는 경우를 말한다(당원 1968.5.21. 선고 68다245,246 판결 및1981.11.24. 선고 81다카327 판결 각 참조).
 2. 그런데 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고(재심피고, 이하 원고라 한다)가 피고(재심원고, 이하 피고라 한다)를 상대로 한 이 사건 재심대상판결인서울고등법원 79나2596호 소유권이전등기말소청구사건의 판결에서는 피고의 이 사건 임야에 대한 취득시효항변에 관하여 점유사실에 부합하는 서증 및 증인들의 각 증언을 배척하고 있는데 그것은 재심전 제1심 및 원심증인 왕 가형이 피고의 이 사건 임야에 대한 점유가 소유자의 관리가 소홀한 틈을 타서 이루어진 불법점유라는 취지의 증언부분이 피고의 시효취득항변에 부합하는 증거들을 재척하는데 간접적으로 영향을 미쳐 피고가 패소되었으며 위 왕가형의 위 허위진술은 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없게 되었다는 것이다.
 3. 그러나 이 사건 재심대상판결(을 제10호증의 2)이유기재를 보면, 피고의 망부 김준기가 이 사건임야를 점유하였다는 점에 부합하는 증거로서는 재심전 원심법원이 믿지 않는 제1심 증인 김 창기, 김 종직, 박 철규, 재심전 원심증인 임 병석의 각 증언외에는 달리 그 사실을 인정할 증거가 없다하여 피고의 시효취득항변을 배척하고 있을 뿐 위 왕가형의 증언이 증거로 채택되어 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료가 된 바 없음이 명백하므로 가사 동증인이 사실심에서 허위의 진술을 하고 그것이 법관의 심증에 영향을 주었을 것이라고 추측되는 자료가 된다하여도 이는 위 재심대상판결에 대한민사소송법제422조 제1항 제7호에 해당하는 재심사유가 될 수는 없다 할 것이다.
 4. 그러므로 이와 견해를 달리하여 한 원심의 판단은 재심사유에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있어 상고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 증인의 허위진술이 판결의 증거된 때라 함은 그 허위진술이 판결주문을 유지하는 근거가 된 사실을 인정하는 자료로서 증거로 채택되어 판결서에 기재되어 있는 경우를 말한다.
사기,사문서위조,동행사 (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1988.4.29. 선고 87노1344 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 한우현의 승낙을 받지 않고 한우현의 인장을 위조하여 한우현 명의의 사문서 2통을 위조한 사실 등 피고인의 사문서위조, 동행사, 사기 등의 범죄사실을 모두 인정할 수 있고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수도 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 피고인의 상고이유 제2점에 대한 판단
등기공무원이 경매법에 의한 경락허가결정의 등본에 소유권이전등기를 완료하였다는 등기필의 취지를 기재하고 등기소인을 압날한 문서는 사기죄의 객체가 되는 재물이라고 보아야 할 것이므로, 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준
기타징수금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1989.03.08 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 공무원및사립학교교직원 의료보험관리공단
【주 문】
 1. 피고가 1988.4.1. 원고에 대하여 한 보험급여 금 959,120원의 징수처분은 이를 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(납부고지서), 갑 제6호증(안내문), 갑 제7호증의 1(납부통고서, 을 제4호증과 같다),2(확인원, 을 제2호증과 같다),3(실황조사서), 을 제1호증(사건처리결과통보), 을 제3호증(진술서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는(명칭 생략)여자상업고등학교소속 의료보험 피보험자인 소외1의 남편으로서 1987.4.7. 8:50경 자기소유의 부산(차량 번호 생략) 맵씨승용차를 운전하여 마산시 방면에서 부산쪽을 향하여 시속 약 50킬로미터의 속도를 운행하던 중 경남 김해군 신천면 국도상에 있는 신천교 앞에 이르러 도로의 맞은편에서 번호불상의 트럭이 중앙선을 침범한 채 진행하여 오고 있고 도로의 오른쪽에서 개가 갑자기 튀어나오는 것을 보고 이를 피하기 위하여 급제동하는 순간 그 탄력으로 위 승용차가 왼쪽으로 미끄러지면서 중앙선을 침범하여 반대편에 있는 위 신천교의 교각을 들이받은 뒤 3미터 아래의 개울로 떨어져 우측 대퇴골간부분쇄골절등의 부상을 입은 사실, 원고는 부산성분도병원에서 위 부상을 치료받고 공무원및사립학교교직원의료보험법이 정하는 바에 따라소외 1의 피부양자로서 피고로부처 금 959,120원의 보험금여를 지급받은 사실, 한편 소외 김해경찰서장은 1987.4.11. 원고가 앞서 본 사고시 안전운전의무위반의 범칙행위를 하였다는 이유로도로교통법 제118조,제117조,제113조 제1호,제44조에 따라 원고에게 금 20,000원의 범칙금통고처분을 하였는데 피고는 원고의 이러한 범칙행위는공무원및사립학교교직원의료보험법 제42조 제1항 소정의 범죄행위에 해당하여 보험급여가 제한되는 경우라고 보고같은 법 제45조 제1항에 따라 1988.4.1. 원고에 대하여 원고가 이미 급여받은 보험금 959,120원 전액의 징수처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며,공무원및사립학교교직원의료보험법 제42조 제1항에 의하면 보험자는 보험급여를 받을 자가 자신의 범죄행위에 기인하거나 또는 고의로 사고를 발생시켰을 때에는 당해 보험급여를 하지 아니한다고 되어 있고,같은 법 제45조 제1항에 의하면 보험자는 사위 기타 부정한 방법에 의하여 보험급여를 받은 자 또는 보험급여비용을 받은 요양취급기관에 대하여 그 급여 또는 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다고 되어 있다.
 2. 피고는 위 사유와 법조를 들어 이 사건 징수처분이 적법하다고 주장하고 이에 대하여 원고는 첫째로, 도로교통법상의 [범칙행위]와공무원및사립학교교직원의료보험법 제42조 제1항 소정의 [범죄행위]와는 본질적으로 다른 것임에도 불구하고 피고는 원고의 앞서 본 [범칙행위]가 공무원및사립학교교직원의료보험법 소정의 [범죄행위]에 해당한다고 보고 이 사건 징수처분을 하였으므로 이는 위법하고, 둘째로, 도로교통법상의 [범칙행위]가 [범죄행위]가 된다하더라도 보험급여가 제한되는 [범죄행위]는 형법에 규정된 소위 자연범적인 그것에만 국한되고 다른 법령에 규정된 벌칙위반의 행위 소위 법정범적인 것은 포함되지 아니하므로, 원고의 앞서 본 범칙행위는 보험급여가 제한되는 [범죄행위]에 해당하지 아니함에도 불구하고 이를 보험급여가 제한되는 [범죄행위]에 해당한다고 보고한 이 사건 징수처분은 위법하며, 셋째로, 도로교통법상의 [범칙행위]가 보험급여가 제한되는 [범죄행위]가 된다 하더라도 이 사건 사고는 반대방향에서 번호불상의 트럭이 중앙선을 침범한채 진행하여 오는 것을 보고 이를 피하려다가 불가항력적으로 일어난 것으로 소위 신뢰보호의 원칙이 적용되어 원고는 위 사고에 대하여 아무런 책임이 없음에도 불구하고 원고에게 범죄행위가 있는 것으로 보고한 이 사건 징수처분은 위법하다고 다투고 있다.
 그러므로 먼저 앞서 본 원고의 범칙행위가공무원및사립학교교직원의료보험법 제42조 제1항 소정의 [범죄행위]에 해당하는지의 여부에 관하여 보건대, 원고의 앞서 본 범칙행위는 모든 차의 운전사가 그 차의 조향장치, 제동장치 그밖의 장치를 정확히 조작하지 아니하거나 도로의 교통상황과 그 차의 구조 및 성능에 따르지 아니하고 다른 사람에게 위험과 장해를 주는 속도난 방법으로 운전하는 경우에 즉시 성립하는 것으로서 (도로교통법 제44조) 그 본질은 단순한 교통질서 위반행위에 불과하므로 행위의 결과발생을 요건으로 하는 일반범죄행위와는 다를 뿐만 아니라 국가는 사회보장, 사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다고 규정하고 있는헌법 제34조 제2항의 규정취지와 우연적으로 발생하는 보험사고에 대하여 상호구제를 목적으로 하는 의료보험제도의 본질 그리고 공무원, 사립학교 교직원 및 그 부양가족의 질병, 부상, 분만, 사망 등에 대하여 보험급여를 실시함으로써 그들의 건강을 향상시키고 사회보장의 증진을 도모하는데 그 목적이 있는 공무원및사립학교교직원의료보험법의 입법위지 (같은 법 제1조 참조)등에 비추어 보더라도 단순한 교통질서위반행위에 불과한 도로교통법상의 범칙행위는 보험급여가 제한되는공무원및사립학교교직원의료보험법 제42조 제1항 소정의 [범죄행위]에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다 할 것이므로 원고의 앞서 본 범칙행위가같은 법 제42조 제1항 소정의 [범죄행위]에 해당한다고 보고 한 이 사건 징수처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 따져볼 필요없이 이유없다 하겠다.
 3. 그렇다면 피고의 이 사건 징수처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영진(재판장) 김성수 이관형

도로교통법위반의 범칙행위는 그 본질상 단순한 교통질서위반행위에 불과하여 행위의 결과발생을 요건으로 하는 일반범죄행위와는 다를 뿐 아니라, 우연적으로 발생하는 보험사고에 대하여 상호구제를 목적으로 하는 의료보험제도의 본질 및 공무원및사립학교교직원의료보험법의 입법취지에 비추어 위 범칙행위는위 법 제42조 제1항 소정의 범죄행위에 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다.
전부금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1989.03.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 남매자
【피고, 피항소인】 최금례
【원심판결】제1심서울지방법원 북부지원(88가합1930 판결)
【주 문】
 제1심 판결을 취소한다.
 이 사건을 서울지방법원 북부지원으로 환송한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. (주위적청구 및 예비적청구)
 피고는 원고에게 금 14,000,000원 및 이에 대한 1987.10.22.부터 이 사건 소장부본송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.(당심에서 예비적청구를 추가 하였다)
【이 유】 기록에 의하면, 원고가 소외 김순심의 피고에 대한 매매대금반환채권 금 28,700,000원 중 금 14,000,000원을 전부받았음을 청구 원인으로 하여 피고에 대하여 그 전부금의 지급을 구함에 대하여, 제1심 법원은 그 전부명령의 채무자인 소외 김순심이 제3채무자인 피고를 상대로 피전부채권과 같은 매매계약금 및 중도금의 반환을 구하는 소송을 제기하여 일부승소의 종국판결을 선고받은 후 항소심 계속중 소를 취하하였고, 원고는 위 종국판결의 변론종결후에 전부명령을 받았으므로 결국 원고는 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 위 김순심을 승계한 경우에 해당되어 동일한 소를 제기할 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 소는 부적법한 것으로 보아 이 사건 소를 각하하였음을 알 수 있다.
 그러므로 이 사건 소의 적법여부에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(판결), 갑 제2호증(화해조서), 갑 제3호증(결정), 갑 제4호증(송달증명원), 을 제1호증(소취하 증명원)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 김순심이 1987.3.13. 피고로부터 서울 중랑구 망우동 508의 17 대 210.3평방미터와 그 지상 벽돌조 슬라브 2층 여관 및 주택을 대금 120,000,000원에 매수하고 그 계약금 13,700,000원 및 중도금 15,000,000원을 지급한후 피고의 귀책사유로 위 매매계약을 해제하였다는 이유로 피고는 상대로서울지방법원 북부지원 87가합653호로서 위 계약금 및 중도금의 반환을 구하는 소송을 제기하여 1987.10.15. 그 변론이 종결되고, 위 법원으로부터 같은 해 11.5. 위 청구중 중도금 15,000,000원의 반환 청구를 인용하는 일부승소의 종국판결을 선고받고 항소하였다가 1988.3.25. 항소심 계속중에 소를 취하한 사실, 한편 원고는 위 소송의 제1심 변론종결후인 같은 해 10.19. 위 김순심에 대한 채무명의에 기하여서울민사지방법원 87타기13676, 13677호로서 위 김순심이 피고에 대하여 가진 위 매매계약의 해제로 인한 계약금 및 중도금 합계금 28,700,000원 중 일부금 14,000,000원의 반환채권을 압류 전부받아 그 압류 및 전부명령결정정본이 1987.10.21. 피고에게 송달된 사실을 인정할 수 있으나, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람이 동일한 소를 제기하지 못하도록 한민사소송법 제240조 제2항의 규정은 정당한 사유없이 소를 취하하였다가 다시 소를 제기하는 이른바 남소를 금지하려는 것으로서 기판력의 효과와 동일시 할 성질은 아니라고 할 것이므로 이 사건의 경우와 같이 원고가 전부명령을 받은 이후에 전부명령의 채무자인 위 김순심이 제3채무자인 피고를 상대로 제기한 피전부채권의 이행을 구하는 본안소송에서 종국판결이 선고된 후 소를 취하한 경우에는 그 소의 취하로 인한 재소금지의 효력은 전부채권자인 원고에 대하여는 미치지 않고, 원고는 그 전부금의 지급을 구하는 소송을 제기할 수 있다고 할 것이다.
 그렇다면, 이 사건 소가 재소금지에 위반하여 부적법하다고 소를 각하한 제1심판결은 부당하므로민사소송법 제386조,제388조에 의하여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건을 제1심법원인 서울지방법원 북부지원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고중석(재판장) 강보현 전수안

채권자가 전부명령을 받은 이후에 전부명령의 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 피전부채권의 이행을 구하는 본안소송에서 종국판결이 선고된후, 소를 취하한 경우에는 그 소의 취하로 인한 재소금지의 효력은 전부채권자에게 미치지 아니한다.
추심금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1989.03.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 키티산업주식회사
【피고, 항소인】 대한민국
【피고보조참가인】 노영섭 외 1인
【원심판결】제1심서울민사지방법원(88가합12085 판결)
【주 문】
 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 12,500,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 1. 보조참가신청의 적법여부에 관한 판단
 원고는 피고보조참가인 노영섭이 이 사건 소송에 관하여 아무런 이해관계가 없으므로 그의 참가신청은 부적법하다고 주장하나, 위 노영섭은 원고 주장의 이 사건 압류 및 추심명령송달 이전에 그 집행목적물인 동일한 채권을 압류 및 전부받았다 하여 보조참가신청을 하고 있고, 그와 같은 사유는 이 사건 압류 및 추심명령의 효력에 영향을 미치는 것으로서 소송의 결과에 관하여 이해관계 있는 제3자라 할 것이므로, 위 노영섭의 보조참가신청은 적법하고 원고의 주장은 이유없다.
 2. 본안에 관한 판단
 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(판결, 을 제15호증의 2와 같다), 갑 제2호증의 2, 을 제15호증의 3(각 확정증명), 을 제1호증의 3(공탁서),4(공탁명령), 을 제15호증의 1(판결)의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 원고가 소외 주식회사 홍원통상(이하 소외 홍원통상이라 한다)을 피고로 하여수원지방법원 성남지원 86가합 220호 건물명도등 청구소송을 제기하여 1986.12.11. 위 홍원통상을 원고로 부터 금 80,000,000원을 수령함과 상환으로 계쟁건물을 명도하고, 1985.8.30.부터 위 명도시까지 매월 금 2,500,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 원고 일부승소의 가집행선고부판결이 선고되자, 소외 홍원통상은 이에 대하여 항소를 제기함과 아울러 강제집행의 정지신청을 하고, 위 성남지원에서는1986.12.29. 같은 법원 86카3757호로서 담보로 금 12,500,000원을 공탁할 것을 조건으로, 건물 명도의 강제집행을 정지하는 결정을 한 사실, 위 건물명도등 청구사건이 항소심인 서울고등법원에 계속중이던 1987.5.30. 원고는 소외 홍원통상으로부터 계쟁부동산의 점유를 승계한 소외 한국시장 체인으로부터 계쟁부동산을 명도받고, 1987.4.30.부터 같은 해 5.30.까지의 차임을 지급받았으며, 이에 따라서울고등법원에서는 1987.8.21. 87나390호로 소외 홍원통상에 대하여, 원고에게 1985.8.30.부터 1987.4.29.까지 사이에 발생한 월 금 2,500,000원의 비율에 의한 차임 합계 금 50,000,000원의 지급을 명하는 판결을 선고하여 그 무렵 확정된 사실, 소외 홍원통상이 1986.12.31. 위 강제집행정지의 담보로 금 12,500,000원을 피고산하의 수원지방법원 성남지원 공탁공무원에게 공탁한 사실을 인정할 수 있고, 이와 달리 할 증거는 없다.
 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고는 소외 홍원통상의 위와 같은 강제집행정지신청으로 인하여 그가 명도집행을 정지당한 1986.12.31.부터 1987.4.30.까지의 임료상당액인 금 12,500,000원의 손해를 입고 그 손해배상청구권에 기하여1987.9.26. 위 성남지원 87타기1458, 1459호로서 위 공탁금에 대한 추심명령을 받아 같은 달 28. 제3채무자인 피고에게 송달되었고, 원고는 위 공탁금에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있어 다른 채권자들에게 우선하므로 위 추심명령에 의한 추심금 12,500,000원의 지급을 구한다고 주장함에 대하여, 피고 및 피고보조참가인 노영섭은 원고의 위 압류 및 추심명령은 별지기재와 같은 채권압류 및 전부명령 등과 경합되어 무효이므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대 앞서 든 갑 제2호증의 1, 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 1(결정),2(송달증명원)의 기재에 의하면, 원고는 위 강제집행정지 신청의 본안소송인서울고등법원 87나390호 건물명도등 청구사건의 집행력있는 판결정본에 기한 강제집행으로서1987.9.26. 위 성남지원 87타기1458, 1459호로 채권자를 원고, 채무자를 소외 홍원통상, 제3채무자를 피고로 하여 공탁자인 위 홍원통상이 공탁공무원에 대하여 가지는 공탁금회수청구권의 채권압류 및 추심명령을 받아 같은 달 28. 피고에게 송달된 사실을 인정할 수 있으나, 위에서 인정한 바와 같이 이 사건 압류 및 추심명령은 강제집행정지로 인한 손해배상청구권에 기한 것이 아니라 강제집행의 기본채권에 기한 것이고, 강제집행정지를 위한 보증공탁금에 대하여는 그 강제집행 정지로 인한 손해배상청구권에 한하여만 질권자와 동일한 권리가 있고 강제집행의 기본채권에 까지는 담보적 효력이 미치는 것은 아니라고 할 것이므로 이 사건 압류 및 추심명령은 다른 채권자의 집행에 우선할 수는 없다고 할 것인데, 성립에 다툼이 없는 을 제5,7,9,11호증(각 결정)의 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 위 압류 및 추심명령이 피고에게 송달되기 전인 1987.8.6. 같은 법원으로부터 같은 공탁금회수청구권에 대하여 피고보조참가인 노영섭의 신청에 의한 별지 제1기재의 압류 및 전부명령이 발하여지고 같은 달 7. 피고에게 송달된 사실을 인정할 수 있으니, 소외 홍원통상의 피고에 대한 공탁금회수청구권이 이미 소외 노영섭에게 전부된 후에 이루어진 원고의 압류 및 추심명령은 무효라 하겠다.
 3. 결론
 그렇다면, 위 압류 및 추심명령이 유효임을 전제로 한 원고의 추심금청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하여 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고중석(재판장) 강보현 전수안

강제집행정지를 위한 보증공탁금에 대하여는 그 강제집행정지로 인한 손해배상청구권에 한하여 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐 강제집행의 기본채권에까지 그 담보적 효력이 미치는 것은 아니다.
징계처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1989.03.03 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울특별시 지하철공사 사장
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1988.9.22. 원고에 대하여 한 감봉 1월의 징계처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(징계처분통지서), 갑 제1호증의 2(징계처분이유서)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 1988.9.29. 원고에 대하여, 원고가 1987.9.14.부터 현재까지 군자승무사무소 운용계장으로 근무하는 자로서 1988.8.21. 17:55경 성수역 비상대기 차량 기관사가 저녁식사를 위해 이석한다는 보고를 받고도 즉시 예비기관사를 대체하지 않아 비상대기차량이 고장발생차량인 제2322차량 대신에 운행할 수 없었던 바, 이는 원고가 운용계장으로서 승무원운용관리를 소홀히 한 비위사실로서 인사규정시행내규 제42조 징계양정기준 제1항에 의거 비위의 도가 경하고 중과실인 경우에 해당한다는 이유로 감봉 1월의 징계처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 반증없다.
 우선 피고에게 이건 취소소송의 피고적격이 있는지 여부에 관하여 피고 소송대리인, 피고는 행정청인 서울특별시장으로부터 법령에 의하여 행정권한의 위임을 받은 바가 없으므로 행정소송법상의 행정청에 해당하지 아니하고, 피고의 원고에 대한 이 사건 징계처분은 공권력 발동으로서의 행정처분을 한 것에 해당하지 아니하므로 이에 대한 불복절차는 민사소송절차에 의하여야 할 것이지 행정소송에 의할 수 없다 할 것이어서 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 주장함에 대하여, 원고 소송대리인은, 서울특별시 지하철공사는지방공기업법 제49조에 의하여 설립되고, 동법에 의하여 행정권한이 위임 또는 위탁되었으며, 동법에 따른 서울특별시 지하철공사설치조례와 서울특별시 지하철공사 정관에 [사장은 국무총리의 승인을 얻어 시장이 임명한다]고 규정되어 있을 뿐만 아니라 위 조례와 정관에 의하여 모든 업무와 관하여 서울특별시장의 승인 감독을 받게 되어 있는 점들에 비추어 피고는행정소송법 제2조 제2항 소정의 [법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체의 기관]으로서 행정청이라 할 것이므로 피고의 이 사건 징계처분은 행정청의 행정처분으로서 행정소송의 대상이 된다고 다툰다.
 먼저 관련법조항을 살펴보면,행정소송법 제13조 제1항 본문의 규정은 [취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다]라고 규정한고,같은 법 제2조 제2항의 규정은 [이 법을 적용함에 있어서 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다]고 규정하고 있는 바, 서울특별시 지하철공사는지방공기업법 제49조에 의하여 설립되었고, 동법에 따른 서울특별시 지하철공사설치조례 제8조 제1항과 서울특별시 지하철공사 정관 제9조 제2항에 [사장은 국무총리의 승인을 얻어 시장이 임명한다]고 규정되어 있으며,지방공기업법 제63조에 [직원은 정관이 정하는 바에 의하여 사장이 임명한다]고 규정되어 있다 하더라도 동 규정들만으로 서울특별시 지하철공사 직원의 근무관계가 공법관계이며 그 임면이나 징계행위가 행정처분이라는 결론이 나오는 것은 아니고 법률의 규정에 따라서 공법관계인지 또는 사법관계일지가 결정된다고 할 것인 바, 위 지방공기업법의 제3장 제2절 임원과 직원에 관한 전규정에 의하면 위 지하철공사 직원의 근무관계는 사법관계에 속함이 분명하고 따라서 피고의 그 직원인 원고에 대한 징계처분도 사법상의 행위라고 보아야 할 것이고(대법원 1978.4.25. 선고 78다414 판결 참조), 또한 피고가 소속직원인 원고에 대하여 징계처분을 한 것은 위 지하철공사 이사회의 결의를 거쳐 제정된 인사규정에 의거하여 행한 것일 뿐 동 징계처분이 행정청인 서울특별시의 고유권한인데 피고에게 이를 위임하여 행사하도록 한다는 법률상의 위임규정이 있는 것도 아니므로 결국 피고는 위행정소송법 제13조 제1항 본문 및제2조 제2항 소정의 행정청에 해당하지 아니하고, 따라서 피고의 원고에 대한 이 사건 징계처분은 피고가 공권력발동주체로서 행정처분을 행한 것으로 볼 수 없으므로 이에 대한 불복절차는 민사소송절차에 의하여야 할 것이지 행정소송에 의할 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 본건에 있어서 피고 서울특별시 지하철공사 사장은 피고로서의 적격이 없을 뿐만 아니라, 취소소송의 대상이 되는 행정처분이 존재하지 않으므로 원고의 이 사건 소는 부적법하여 본안에 관하여 나아가 살펴볼 필요도 없이 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 라종훈 이동흡

지방공기업법 제3장 제2절의 임원 및 직원에 관한 전규정에 의하면 서울시 지하철공사직원의 근무관계는 사법관계임이 분명하여 위 공사의 직원에 대한 징계처분도 사법상의 행위라고 보아야 할 뿐 아니라 위 징계처분이 행정청인 서울특별시의 고유권한으로서 지하철공사에게 위임되었다는 법률상의 위임규정이 있는 것도 아니므로 그에 대한 불복절차는 민사소송절차에 의하여야 한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서화남 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1988.6.2. 선고 87구1265 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1987.1.20.에 원고에 대하어부가가치세를 부과함에 있어서 납세자의 의제매입세액공제신고서가 없다하여 그것을 공제하지 아니하고 과세한 것은 부당하고 납세자의 신고가 없더라도 그것을 공제하여야 한다는 판단으로 피고의 과세처분을 취소하였는바, 그와 같은 판시는 당원의 판례(1985.7.9. 선고 82누153호 판결)에 따른 것으로 정당하다. 그리고 원심판결의 사실인정과정을 기록과 대조하여 살펴보면, 거기에 채증상 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김현호
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 임갑인
【원 판 결】서울고등법원 1988.2.26.선고 87나4059 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 권리상고 이유에 대하여,
 이 사건 토지들이 피고시의 제방축조공사등과 준용하천명칭 및 구간지정이 있기 수년전에 이미 탄천 유수의 범람 등으로 침수되어 그 대부분이 항시 물이 흐르는 상태가 계속되고 그 나머지 토지는 황폐화 되어 그 원상복귀가 사회통념상 불가능한 상태에 이르러 이 토지들에 대한 소유권은 포락으로 영구히 소멸되었다는 내용의 원심판시는 포락으로 인한 소유권소멸에 관한 것이고 준용하천의 권리귀속에 관한 판시가 아니므로 소론이 들고 있는 준용하천의 권리귀속에 관한당원 1972.1.31. 선고 71다2398 판결;1981.5.26. 선고 80다710 판결에 상반되는 것이라 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 허가상고이유 제1점에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지들 부근에는 탄천이 흐르고 있었는 바, 1962.5. 이전부터 이 사건 토지들은 탄천의 강물줄기 중앙에 위치하여 그 물줄기가 위 각 부동산의 중앙을 가로지르면서 흐르고 있었으며 각 그 양쪽은 모래와 모래더미로 하상을 이루고 있었고, 이 사건 토지들 중 율현동 23의 2의 10퍼센트 가량은 하상에 인접한 잡종지이기는 하나 이 부분을 포함하여 이 사건 토지는 모두 그 지형조건상 경작이 불가능하였을 뿐만 아니라 이러한 지형상태는 그후에도 거의 변함이 없이 계속되어 1965.5.경에도 이 사건 토지들은 그 대부분 강물이 흐르는 하상을 이루고 있었다는 사실과 피고가 1965.5.경부터 1966.6.경간에 탄천-송파지구 개수계획의 일환으로 호안정비공사와 함께 좌안 쪽으로 제방축조공사를 시공하는 한편 1966.4.13. 서울특별시장고시 제952호로 서울 성동구 세곡동 13 경기도 중부면 경계지점을 기점으로 하고 같은 구 삼성동 한강 합류점을 종점으로 탄천이라는 명칭을 부여한 준용하천명칭 및 구간지정을 고시하였다는 사실 등을 확정한 다음 이 사건 토지는 위 개수공사가 시행되기 이전에 이미 하천유수의 범람 등으로 인하여 침수되어 그 대부분이 항시 물이 흐르는 상태가 계속되고 그 나머지 토지는 황폐화 되어 그 원상복귀가 사회통념상 불가능한 상태에 이르렀다 할 것이니 이 사건 토지들의 사소유권은 포락으로 인하여 영구히 소멸된 것이라 하겠다고 판단하고 있다.
 그러나토지소유권의 상실원인이 되는 포락은 특정인의 소유토지가 바닷물이나 하천법상의 적용하천의 물에 개먹어 무너져 바다나 적용하천에 떨어져 그 원상복구가 사회통념상 불가능한 상태에 이르렀을 때를 일컫는 것이지 위와 같은 바닷물이나 적용하천의 유수가 아닌 사실상의 하천(보통하천)이나 준용하천의 물에 무너져 내려 사실상의 하상이 되어 그 원상복구가 어렵게 된 때까지를 포함하는 것은 아니다.
 위에서 본 원심설시에 의하면, 원고의 사유지가 과연 하천에 관한 법령상의 적용하천에 무너져 떨어졌는지가 분명치 아니하여 "포락"으로 볼 수 있는지가 불확실함에도 불구하고 이 사건 토지들에 대한 원고의 소유권이 상실되었다고 판단한 원판결에는 포락에 관한 법리오해가 있다고 볼 수 밖에 없고 이 위법은 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반에 해당한다 할 것으로서 이 점을 비난하는 논지는 이유있고 원판결은 파기될 수 밖에 없다.
 이 사건에 관한 당원의 환송판결은 을제1호증의 5에 대한 심리미진이거나 채증법칙위배로 인한 사실오인을 역설하여 환송전 원심을 파기하고 있다.
 3. 이리하여 원고의 권리상고는 이유없어 이를 기각하고 허가상고 논지는 이유있어 이를 받아들여 원판결을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송해야 하는 이상 따로 이 주문에서 권리상고를 기각하는 표시를 하지 않기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

토지소유권의 상실원인이 되는 포락은 토지가 바닷물이나 하천법상 적용하천의 물에 개먹어 무너져 바다나 적용하천에 떨어져 그 원상복구가 사회통념상 불가능한 상태에 이르렀을 때를 일컫는 것이지 바닷물이나 적용하천의 유수가 아닌 사실상의 하천(보통하천)이나 준용하천의 물에 무너져 내려 사실상의 하상이 되어 그 원상복구가 어렵게 된 때까지를 포함하는 것은 아니다.
취득세중과세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 사단법인 세우회 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 대구직할시 남구청장
【원심판결】대구고등법원 1988.4.15. 선고 87구285 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 토지는 원래 소외 한국토지개발공사가 조성 보유하고 있었는데 국세청이 남대구세무서 청사신축부지로 사용하기 위하여 이를 취득하려고 하였으나 1985. 정부회계년도의 세출예산에 이 사건 토지매입비를 계상하지 아니한 까닭에 당해년도에 이를 직접 매입할 수 없는 형편에 있었고 한편 위 한국토지개발공사가 이 사건 토지를 일반경쟁입찰에 붙여 매각하여 버리면 국세청으로서는 위 남대구세무서 청사의 신축부지로 적합한 위 토지를 놓치게 될 우려가 있게 되자 국세청장은 현직 세무공무원이 회원으로 되어 설립된 원고법인에게 위 토지의 매입을 요청하게 되었고 이에 따라 원고법인과 국세청장 사이에 원고 법인이 이를 매입하게 되면 국세청장은 1986회계년도에 그 가 관리하는 다른 국유재산과 그 토지를 서로 교환하여 주기로 합의가 이루어져서 원고법인이 1986.1.14. 위 토지를 위 한국토지개발공사로부터 취득한 후 1년 이내인 같은 해 12.24. 국유재산인 판시 부동산과 교환을 하게 된 것이라면 원고가 위와 같은 사유로 이 사건 토지를 취득하였다가 교환하였다는 사정만으로는 이 사건 토지를 원고법인의 고유목적에 사용하지 않은데 대한구 지방세법시행령(1984.12.31 령 제11571호로 개정된 것, 이하 같다) 제84조의3 제1항 제3호 소정의 "정당한 사유"에 해당한다고 볼 수 없다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 2. 제2점에 관하여,
위 시행령 제84조의 3 제1항 제3호 소정의 중과세 사유인 "취득일로부터 1년내에 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 경우"라 함은 정당한 사유없이 그 고유목적에 사용하지 않은채 1년 이내에 이를 타에 매각처분하는 등으로 그 고유의 목적에 사용하지 아니하게 된 경우도 포함되고(당원 1987.12.22. 선고 86누712 판결 참조),또 일정한 토지가 당해법인의 고유목적에 직접 사용되었는지의 여부는 당해법인이 토지를 취득하여 일정한 유예기간내에 고유의 목적사업에 사용하지 아니함으로써 취득세의 중과세 원인사실이 발생하게 되는 당시의 "법령 또는 법인등기부상의 목적사업"을 기준으로 판단할 것이지 중과세 원인사실이 발생된 이후에 변경된 정관 및 법인등기부상의 목적사업을 기준으로 판단할 것은 아니라고 할 것이다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고법인이 이 사건 토지를 취득하였다가 1년 이내에 국가와 교환하여 처분하였고, 그 당시 원고법인의 정관 및 법인등기부상의 목적사업에는 "국유재산교환을 위한 토지 취득과 이에 대한 매각사업"이 포함되어 있지 않다가 이 사건 중과세 원인사실이 발생한 이후에 비로소 위 사업을 원고법인의 목적사업으로 추가하였음을 알 수 있으므로 원고법인은 이 사건 토지를 취득일로부터 1년내에 그 고유의 목적사업에 직접 사용하지 아니한 경우에 해당한다 할 것이다.
 같은취지의 원심판단은 정당하고 거기에 주장과 같은 법리오해나 비과세관행을 어긴 위법이 있다 할 수 없다.
 또한 상고이유 제1점에 대한 판단에서 본 바와 같이 원고법인이 국세청장의 협조요청에 의하여 이 사건 토지를 취득하였다 하더라도 그것이 곧 같은 시행령규정의 "행정관청으로부터 허가, 인가 등을 받은 사업"에 해당한다고는 볼 수 없다. 주장은 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

가.구 지방세법시행령(1984.12.31. 령 제11571호로 개정된 것) 제84조의3 제1항 제3호 소정의 "정당한 사유"에 해당하지 않는다고 본 사례
나. 같은 조항 소정의 중과세 사유인 "취득일로부터 1년내에 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 경우"의 의미
 다. 법인고유목적의 판단기준

가.구 지방세법시행령(1984.12.31. 령 제11571호로 개정된 것) 제84조의3 제1항 제3호 소정의 "정당한 사유"에 해당하지 않는다고 본 사례
나. 같은 조항 소정의 중과세사유인 취득일로부터 1년내에 그 고유의 목적에 직접사용하지 아니하는 경우라 함은 그 고유목적에 사용하지 않은 채 1년 이내에 이를 타에 매각처분하는 등으로 그 고유의 목적에 사용하지 아니하게 되는 경우도 포함한다.
 다. 토지가 당해법인의 고유목적에 직접 사용되는지의 여부는 그 법인이 토지를 취득하여 일정한 유예기간내에 고유의 목적사업에 사용하지 아니함으로써 취득세의 중과세원인 사업이 발생하게 되는 당시의 "법령 또는 법인등기부상의 목적사업"을 기준으로 판단하여야 한다.
자동차운전면허취소처분효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【재항고인】 대구직할시장
【상 대 방】 이춘목
【원 결 정】 대구고등법원 1988.11.29. 자 88부24 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
행정소송법 제23조 제2,제3항은 행정처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 말미암아 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 경우에는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없는 때에 한하여 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 당해 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있도록 규정하고 있는바,행정처분의 효력정지나 집행정지 등을 구하는 신청사건에 있어서는 위에 적은 정지요건의 존부가 판단대상이 되고 행정처분 자체의 적법여부는 판단대상이 되지 아니하는 것이므로(당원 1986.8.11.자, 86두9결정 및1987.6.26. 자, 86두20결정 등 참조), 이 사건에 있어서 상대방이 본안소송에서 승소할 것인지의 여부는 불분명하지만 이 사건 행정처분의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면 그 처분의 상대방은 다액을 투자하여 취득한 개인택시사업면허를 상실하게 되어 신용이 실추되고 그동안 택시영업을 할 수 없게 되어 수입을 얻지 못하게 되는 등 다대한 손해를 입을 것임은 짐작하기 어렵지 아니하며, 이와 같은 손해는 쉽사리 금전으로 보상될 수 있는 성질의 것은 아니라고 할 것이어서 사회통념상 회복하기 어려운 손해에 해당한다 할 것이고, 상대방의 본안청구가 이유없음이 기록상 분명하지 아니한 이상 이와 같은 손해를 예방하기 위하여 이 사건 처분의 효력을 정지시킬 긴급한 필요 역시 인정된다고 할 것이며 이 사건 처분의 효력을 정지함이 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 보여지지 아니하므로 결국 같은 취지에서 이 사건 가처분신청을 받아들인 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) (형사, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1988.9.23. 선고 88노1410 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 적시의 증거에 의하여 피고인이 제1심 판시의 일시 장소에서 그레이스 소형뻐스를 운전하다가 그 판시와 같은 과실에 의하여 피해자 전 태주, 이 명호를 각 충돌하여 부상을 입게 하고 그 피해자들을 구호하지 아니한 채 현장을 이탈한 사실이 있음을 인정하고 피고인이 위 사고를 일으키기 수분전에 위 사고장소 부근에서 공소외 문 부산을 차로 치어 전치 6주를 요하는 부상을 입혀 그 사람을 그 차에 싣고 병원으로 호송하느라고 흥분 당황하여 뒤에 다시 이건 사고를 일으킨 것을 알지 못하여 그 장소를 지나갔을 뿐이고 도망한 것이 아니라고 변명하는 것을 받아들여 기록상 나타난 증거에 의하면 피고인이 제1심 판시 사고를 야기한 후에도 계속 진행하여 감으로 주위에 있던 행인 약 20여명이 사고가 났다고 소리치고 그중 어떤 사람은 피고인의 차를 향하여 고함을 질렀고 당시 위 차는 차창을 열고 있었고 차의 속도는 시속 약 10킬로미터 정도였으며 사고가 난후 에 피고인이 고개를 돌려 뒷쪽을 쳐다 보았던 사실등이 인정되지만 또 다른 증거에 의하면 피고인은 원심판시 각 사고를 야기하기 2, 3분에 그 사고 장소부근에서 위 차량을 운전하던 중 공소외 문 부산을 충돌하여 그에게 약 6주간의 치료를 요하는 개방성 복잡함몰골절, 경막외혈종 및 뇌좌상, 전두부심부열상, 다발상 늑골골절 등의 부상을 입게 한 후 동인을 위 차에 싣고서 잠실 병원으로 호송하게 된 사실, 위 문 부산은 얼굴에서 피를 흘리고 있었고 차안에서도 계속하여 아프다고 통증을 호소하여 피고인은 자주 뒷좌석에 있는 동인을 뒤돌아 보았으며, 동인이 중상을 입은 것으로 판단하고 극도로 흥분, 당황하고 있었던 사실, 원심판시 사고 장소는 행당시장내의 도로로서 노폭이 6미터이나 좌우에 노점상이 있고 통행인이 많아 차가 교행하기도 어려운 정도이었던 사실, 피고인은 판시사고를 일으킨 후에도 시속 약 10여킬로미터의 속도로 진행하였던 사실 등을 인정할 수 있다고 판시하고 그와 같은 인정사실에 비추어 보면, 피고인은 이미 이건 사고이전에 또 다른 교통사고를 야기하여 부상자를 호송하고 있었으므로 그보다 가벼운 이건 사고를 알고서도 도주할 아무런 실익이 없었을 것이고, 사고장소에는 수많은 목격자가 있었고 도로상황이 혼잡하였으며 사고당시는 일몰전의 시각이었으니 교통사고를 야기하고 그 책임을 모면하기 위하여 도주하려고 판단할 수 없는 상황이였으며, 여기에다가 피고인이 사고당시 별도의 사고로 흥분 당황하고 있었던 점과 피고인이 사고 후에도 여전히 시속 약 10킬로미터의 느린 속도로 운행하였던 사정을 보태어 보면 피고인은 이 사건 사고를 인식하지 못하고 있었고 따라서 도주의 범의가 없었던 것으로 봄이 상당하다 할 것이고 달리 원심이 들고 있는 여러증거들을 살펴보아도 피고인에게 도주의 범의가 있었다고 단정할 자료가 없다고 판시하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄의 판결을 선고하였다.
 그러나 원심이 인정하는 바와 같이 사고직후에 행인 20여명이 사고가 났다고 소리치고 고함을 지른 사람까지 있으며 차창은 열려 있었고 차의 속도가 시속 10킬로 내외이며 피고인이 그때 고개를 돌려 뒷쪽을 쳐다 본 사실까지 있었다면 그때에 피고인은 그 사고발생사실을 알았다 인정하는 것이 우리의 경험칙에 합치되는 것이고 원심판시와 같은 피고인이 도주할 합리적인 이유가 없다는 이유는 피고인이 그 사고발생을 몰랐다고 인정하는 근거로 삼기 어렵다.
 원심판결은 경험칙에 반하는 판단으로 제1심판결을 파기하였다는 비난을 면하기 어렵다. 이점을 지적한 상고논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성
공중위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1988.6.23. 선고 87노1044 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 검사의 주위적 공소사실에 대하여 판시하기를 주위적 공소사실에 나타난 피고인이 영위한 사업내용은 공중위생법상의 유기장업으로 볼 수 없고공중위생법 제12조에 의하면 유기장업자가 손님에게 도박 기타 사행행위를 하게 하거나 범행에 위반된 유기기구를 설치 사용한 경우에같은 법 제42조에 의하여 처벌하도록 되어 있으나 그것은 공중위생법상 유기장업자가 동법에 정한 유기기구를 인용하여 그 설치된 본래의 용도에 반하여 이를 도박등에 이용하는 것을 막기 위한 것일 뿐 도박 기타 사행행위를 업으로 하는 것까지 유기장업으로 보려는 취지는 아니라고 판시하고 주위적 공소사실은 죄가 되지 않는다고 판시하였다.
 검사의 이건 주위적 공소사실은 피고인이 1987.3.10.부터 동년 7.13.까지 사이에성인오락실을 운영하면서 손님에게 1회 수천원씩 내고 최고투자액의 200배까지 나오는 로얄카지노와 고스톱 등의 사행행위를 하게 하였다는 사실이고 적용법조로공중위생법 제42조 제1항 제4호,제12조 제2항 제3호가목을 적시하고 있다. 즉 검사의 주위적 공소사실은 피고인이 유기장업자로서공중위생법 제42조 제1항 제4호에 해당한다는 취지로 풀이된다. 그런데피고인이 공중위생법상의 유기장업자로서유성관광성인오락실을 운영하다가 손님에게 로얄카지노 또는 고스톱 등의 사행행위를 하게 하였다면 그 공소사실이 죄가 되지 아니한다고 하기 어려울 것이다.
 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 성인용 전자오락실 허가는 받았다고 진술하였다는 기재가 있는 바 피고인이 유기장업자로서의 허가를 받고 검사의 주위적 공소사실과 같은 행위를 하였다면 그 공소사실을 죄가 되지 아니한다고 단정할 수는 없는 것이다.
 그러므로 원심으로서는 피고인이 공중위생법상의 유기장업자였는가 아닌가를 가려보아야 하였을 것이다.
 결국 원심은 주위적 공소사실에 대하여 심리를 다하지 아니하였거나공중위생법 제42조 제1항 제4호,같은법 제12조 제2항 제3호 가목의 해설을 그르친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적한 검사의 상고는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 대전지방법원 합의부로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 이종자 외 1인 소송대리인 변호사 강안희 외 1인
【피고, 피상고인】 송춘자 소송대리인 변호사 서건익 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1987.6.11. 선고 84나2829 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 황영곤은 1983.9.26.자 피고(대리인 소외 이삼영)와의 약정에 따라 피고에 대하여 금 149,300,000원의 채권을 가지고 있었던 바, 1983.11.29. 피고에 대한 위 채권 중 금 80,000,000원을 원고들에게 양도하고 피고에 대하여 확정일자 있는 내용증명 우편으로 위 양도사실을 통지하여 같은 해 12.2. 그 양도통지가 피고에게 도달된 사실을 확정한 다음 그 판시 증거에 의하여 원고 등의 대리인인 소외 황영곤은 1983.12.8. 피고 및 소외 최승호와 사이에 소외 최승호가 피고의 원고들에 대한 위 양수금 채무를 면책적으로 인수하기로 하는 계약을 체결한 사실을 인정하고 가사 소외 황 영곤이가 원고들을 대리할 권한이 없었다 할지라도 1983.12.14. 원고 유영임이 일면으로는 원고 이 종자를 대리하여 위 12.8.자 합의에 따라 위 최승호로부터 원리금을 합하여 금 53,900,000원을 지급받기로 하여 원판시 상가건물을 대금 53,900,000원을 분양받기로 하되 그 대금은 위 최승호가 인수한 금 83,000,000원의 채무에서 공제하는 계약까지 체결한 이상 원고들은 황영곤의 위와 같은 무권대리행위를 추인하였다고 봄이 상당하므로 피고의 원고들에 대한 위 채무는 위 최승호에게 면책적으로 인수되었다고 할 것이라고 판시하고 있다.
 기록에 의하여 원심이, 소외 황영곤이 원고들을 대리하여 1983.12.8. 피고 및 소외 최승호와 사이에 소외 최승호가 피고의 원고들에 대한 위 양수금채무를 면책적으로 인수하기로 하는 계약을 체결한 사실을 인정함에 있어 들고 있는 증거를 살펴보면, 원심의 위 판시사실에 부합하는 증거로는 원심증인 이삼영의 증언이 있을 뿐이나 그의 증언내용은 진술시마다 그 내용을 달리하는 일관성이 없고 막연한 것일 뿐 아니라 그 계약당사자인 원심증인 최승호, 황영곤의 증언과 원심이 채용하고 있는 을제15호증의 7, 8(각 피의자신문조서)의 기재내용과 상반되는 것으로서 위 이삼영의 증언내용만으로 원심판시와 같이 소외 최승호가 피고의 원고들에 대한 이건 양수금 채무를 면책적으로 인수하기로 약정하였다고 쉽사리 단정하기 어렵다 할 것이다. 그 밖에 기록을 살펴보아도 소외 황영곤, 최승호, 피고사이에 1983.12.8. 소외 최승호가 피고의 원고들에 대한 위 양수금 채무를 인수하기로 하는 계약을 체결하였다고 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없다.
 원심이 그 판시 증거만에 의하여 소외 황영곤, 최승호, 피고 3인이 1983.12.8. 소외 최승호가 피고의 원고들에 대한 위 양수금 채무를 면책적으로 인수하기로 하는 계약을 체결한 사실을 인정한 것은 증거의 가치판단을 잘못하였거나 증거없이 사실을 인정한 채증법칙위반의 위법이 있다 할 것이고 이는 위 계약의 존재를 전제로 하여 원고의 청구를 기각한 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김복달 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】 서대구세무서장
【원심판결】대구고등법원 1986.9.10. 선고 85구184 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 피고의 이 사건 과세처분에 대하여 1984.12.28. 국세심판소장에게 심판청구를 하여 국세심판소장은 1985.3.28. 원고에게 보정요구서를 발송, 1985.3.30. 원고에게 송달되었으며 또 1985.4.25. 위 과세처분에 대한 경정결정을 한 사실, 원고가 이에 불복하여 1985.6.21. 이 사건 소송을 제기한 사실을 인정하고1985.3.28.자 보정요구서가 원고에게 송달되기 전인 1985.3.28. 국세심판소의 법정의 결정기간(90일)이 경과되었으므로 이 보정요구는 법정의 효력을 발생할 수 없고, 따라서 위 심판청구는 1985.3.28. 기각된 것으로 간주되어 그 다음날부터 행정소송의 제소기간이 진행된다고 할 것이므로 법정의 제소기간인 60일이 훨씬 지난 1985.6.21.에야 제기된 이 사건 제소는 부적법하다고 판시하였는 바, 원심의 이와 같은 판단은 옳고 여기에 아무런 법리오해의 위법이 없다.
 또한 기록을 살펴보아도 1985.3.28.자 보정요구가 위 서면외에 구두로 원고에게 당일 통지되었음을 엿볼 수 있는 사정이 없어 구두통지의 유무에 관하여 심리를 하지 아니한 데에 아무런 잘못이 없고, 국세심판소장이 그 결정기간 종료에 임박하여 보정요구를 한 것이라던가 또는 1985.4.25.자 국세심판소의 감액결정서에 이 결정서를 받은 날로부터 60일 이내에 행정소송을 제기하라는 안내의 부동문자가 표시되었다던가 하는 사정이 원고가 제소기간을 도과에 대하여 원고에게 책임을 물을 수 없는 사유가 된다고 단정할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한

가. 국세심판소가 결정기간을 도과한 후 심판청구인에게 보정요구를 한 경우 행정소송제소기간의 기산일
나. 제소기간의 도과에 대하여 당사자가 책임질 수 없는 사유에 해당하지 아니한다고 본 사례

가. 국세심판소의 보정요구서가 심판청구인에게 송달되기 전에 법정의 결정기간(90일)이 경과되었다면 그 보정요구는 효력이 없으므로 심판청구는 그 결정기간만료일에 기각된 것으로 간주되어 그 다음날부터 행정소송의 제소기간이 진행된다.
나. 국세심판소장이 그 결정기간종료에 임박하여 보정요구를 하였거나 또는 그후 국세심판소의 결정서에 이 결정서를 받은 날로부터 60일 이내에 행정소송을 제기하라는 안내의 표시가 있었다고 하는 사정 등은 제소기간도과에 대하여 당사자에게 책임을 물을 수 없는 사유가 된다고 단정할 수 없다.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 묘동재단
【피고, 상고인】 개포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.4.19. 선고 87구1178 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 행정소송법 제30조 제1항에 의하면, 어떠한 행정처분을 위법하다는 이유로 취소하는 판결이 확정된 경우에는 당사자인 행정청과 그밖의 관계행정청은 동일한 사실관계 아래에서 동일당사자에 대하여 사실심변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결에 저촉되는 새로운 행정처분을 할 수 없다고 해석된다(당원 1982.5.11. 선고 80누104 판결등 참조).
 원심이 확정한 사실 및 기록에 의하면, 원고가 1981.7.22. 이 사건 부동산을 금 720,000,000원에 양도하자 피고는 위 양도로 인한 소득에 대하여 1984.2.1. 원고에게 법인세(토지등 양도에 대한 특별부가세) 금 158,355,857원 및 동 방위세 금 21,223,770원의 부과처분을 하였으나, 원고가 서울고등법원 84구1040호로서 위 부과처분의 취소를 구하여 같은법원이 1985.8.27. 원고의 이 사건 부동산의 양도소득이구 법인세법(1978.12.5. 법률 제3099호로 개정된 것) 제59조의 3 제 1 항 제12호의 규정에 의하여 비과세소득에 해당한다는 이유로 위 법인세 및 방위세의 부과처분을 모두 취소하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 피고의 상고기간도과로 1985.9.22.경 확정되었음을 알 수 있는 바, 사실이 위와 같다면 위 취소판결이 확정됨으로써 원고에게는 이 사건 부동산의 양도라는 사실관계에 따른 법인세 및 방위세의 납세의무가 없음이 확정되었으므로 피고가 동일한 사실관계에 기하여 재차 원고에게 이 사건 방위세의 부과처분을 한 것은 위 확정판결에 저촉되어 허용될 수 없다 할 것이고 이는 위 취소판결에 비과세소득에 대한 방위세부과의 법리를 오해한 허물이 있다하여 그 결론을 달리하지 아니하며 동일 사실에 기한 방위세부과처분 자체가 취소확정된 이상 과세소득과 비과세소득에 대한 세율이 다르다는 것만으로 이 사건 과세처분이 위 취소판결의 기판력에 저촉되지 아니 한다고 할 수도 없는 것이다.
 원심판결이 위와 같은 견해에서 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였음은 정당하고, 거기에행정소송법 제30조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

어떤 행정처분을 취소하는 판결이 확정된 경우 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청은 동일한 사실관계 아래 동일당사자에 대하여 사실심변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결에 저촉되는 새로운 행정처분을 할 수 없다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】전주지방법원 1987.10.21. 선고 86노547 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
원인무효인 소유권이전등기의 등기명의자로서 그 부동산을 법률상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있지 않은 자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않는다(당원 1966.5.24. 선고 66도519 판결 참조).
 원심이 위와 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 1심판결을 유지한 조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.
 논지는 공소외 황갑례가 공소외 황 호진으로부터 매수하지 않은 67평 부분은 명의신탁된 것이고 그 소유권이전등기를 경료받은 피고인은 자신의 지분범위내에서 위 황 갑례의 명의수탁자의 지위를 승계한 자이므로 횡령죄의 주체가 된다고 주장하나, 가사소론과 같이 위 황 갑례가 명의수탁자라고 본다고 하더라도 이 명의수탁자의 처분행위는 대외적으로 유효하여 피고인은 유효하게 위 부동산의 권리를 취득하는 것이지 명의수탁자의 지위를 승계하는 것이아니므로 피고인의 처분행위는 권리자의 처분행위로서 횡령죄가 성립할 수 없어 어차피 위 논지는 이유없으며, 그밖에 논지가 거론하는 판례들도 이 사건에 적절한 선례가 아니다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

가. 원인무효인 소유권이전등기의 명의자로서 그 부동산을 법률상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있지 않은 자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않는다.
 나. 부동산의 명의수탁자인 갑으로부터 을이 그 소유권이전등기를 경료받은 경우 갑의 처분행위는 대외적으로 유효하여 을은 그 부동산의 권리를 취득하는 것이지 명의수탁자의 지위를 승계하는 것이 아니므로 을이 한 처분행위는 권리자의 처분행위로서 횡령죄가 성립할 수 없다.
공중위생법위반(인정된 죄명:복표발행,현상 기타 사행행위단속법위반) (형사, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1988.6.30. 선고 88노365 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
공중위생법의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하는 것인바, 위에서 유기시설이라 함은같은 법 제3조 제1항,같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이므로, 위 유기시설에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박기타 사행행위를 하게 하는 행위는 도박등 행위를 규제하는 법률의 적용 대상이 됨은 별론으로 하고 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다고 할 것이다.
 기록에 의하면 피고인이 자기점포내에 설치한 고스톱기 및 투전기 등 시설은 위 공중위생법 소정의 유기시설에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원심이 위 고스톱기 및 투전기 등을 이용하여, 손님으로 하여금 도박 기타 사행 행위를 하게 한 피고인의 행위에 대하여공중위생법 제42조 제1항 제1호 및제4호 소정 벌칙규정의 적용대상이 아니라 복표발행, 현상 기타사행행위단속법 제8조소정 벌칙규정의 적용대상 이라고 판단한 조치는 정당하며, 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 결국 상고논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

공중위생법의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하고 유기시설이라 함은같은법 제3조 제1항,같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이므로 유기시설에 해당하지 않는 도박기구 시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 도박등 행위를 규제하는 법률의 적용대상이 됨은 별론으로 하고 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 차정갑 소송대리인 변호사 최락구
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안이준
【원 판 결】서울고등법원 1988.4.11. 선고 87나4374 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 적시의 증거에 의하여 1986.11.6.에 조달청과 남양건설(주)사이에 체결된 계약은 새로운 추가 도급계약이 아니고 그 이전에 성립한 당초의 도급계약의 내용을 변경한 것에 지나지 아니한다고 인정하고 원고가 주장하는 채권압류 전부명령이 채무자와 제3채무자에게 송달되기 이전에 이미 채권자 박 용직외 3인으로부터 채권가압류 또는 압류가 경합되어 있어서 그 금액이 공사대금 총액(변경후 것을 포함하는 취지임)을 초과하고 있기 때문에 원고가 취득한 전부명령은 법률상 효력이 없다고 판시하여 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나채권에 대한 압류명령은 압류목적채권이 현실로 존재하는 경우에 그 한도에서 효력을 발생할 수 있는 것이고 그 효력이 발생된 후 새로 발생한 채권에 대하여는 압류의 효력이 미치지 아니한다고 할 것이다.
 이 사건에서 1986.11.6.에 체결한 계약이 원심 인정과 같이 추가도급계약이 아니고 당초의 도급계약을 수정 변경한 것이라고 하더라도 그 이전에 있어서는 도급공사 대금액이 310,748,000원에 불과하였으므로 위 박 용직외 3인의 채권가압류 또는 압류는 위 금액범위내에만 미치고 압류후의 계약수정으로 새로히 추가된 금 25,852,000원에까지 미칠 수는 없다 할 것이다.
 원심이 원고가 취득한 전부명령을 위와 같은 이유로 무효라고 판시한 것은 압류의 효력이 미치는 채권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

채권에 대한 압류명령은 압류목적채권이 현실로 존재하는 경우에 그 한도에서 효력을 발생할 수 있는 것이고 그 효력이 발생된 후 새로 발생한 채권에 대하여는 압류의 효력이 미치지 아니한다.
효력정지가처분 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【재항고인】 한화갑 소송대리인 변호사 김수 외 1인
【상 대 방】 신안군 선거관리위원회 위원장
【원 결 정】 광주고등법원 1988.4.22. 자 88부8 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 국회의원선거법상 국회의원선거에 관한 쟁송방법으로는같은 법 제145조가 정하는 선거무효소송과제146조가 정하는 당선무효소송만이 인정되어 있고, 이들 소송은 선거일 또는 당선결정일로부터 일정한 기간내에 대법원을 전속 관할법원으로 하여서만 제기할 수 있도록 규정하고 있는 취지에 비추어보면,선거종료전의 선거관리기관의 개개의 행위를 대상으로 하는 쟁송은 허용될 수 없고, 설사 선거전의 선거관리기관의 어떤 개별적인 위법행위가 있다 하더라도 이에 대하여는 선거종료후에 선거무효소송으로써만 그 시정을 구할 수 있을 뿐이고 이에 대하여 곧바로 행정소송을 제기할 수 없다 할 것이다.
기록에 의하면, 재항고인은 1988.4.26. 선거일의 시행전에 선거관리기관인 피신청인이 재항고인은 피선거권이 없다는 이유로 재항고인의 후보자등록을 무효로 처리한 처분은 절차상의 하자 및 형의 실효등에 관한 법리오해의 위법이 있음을 이유로 위 등록무효결정처분의 취소를 구하는 소송을 원심 88구260호로 제기하고 그에 관한 임시의 지위를 정하기 위한 이 사건 효력정지가처분신청에 이르렀음을 알 수 있는바, 위에서 밝힌 법리에 따라 이 본안소송이나 이를 보전하기 위한 이 사건 효력정지 가처분신청은 부적법하다 할 것이니, 원심이 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 가처분신청을 각하한 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원

국회의원선거법상 선거종료전 선거관리기관의 개개의 행위를 대상으로 하는 쟁송은 허용될 수 없는 것이므로 선거전에 선거관리기관의 개별적인 위법행위가 있다 하더라도 이에 대하여는 선거종료후 선거무효소송으로써만 그 시정을 구할 수 있을 뿐 곧바로 행정소송을 제기할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 김제태
【피고, 피상고인 겸 상고인】 여의도세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.10.5. 선고 85구627 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1981.6.18. 처남인 소외 손 명사 명의로 원판시 ①토지를 대금 33,000,000원에 경락받아 그 시경 그 대금을 완납하고 1981.7.28. 위 소외인 명의로 소유권이전등기까지 마침으로써 위 토지를 취득한 사실, 그 후 원고는 위 토지에 관하여 1981.11.24. 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 1982.2.27. 소외 양전주택주식회사 대표이사 이 계형과 사이에 원고는 위 토지를 금 350,000,000원으로 평가하여 현물출자하고 위 회사는 건축비 일체를 투자하여 그 지상에 아파트를 건축 분양하기로 하는 동업계약을 체결하고 위 토지에 관하여 위 소외회사 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 원고는 1982.8.11 원판시 ② 토지를 소외 김 영희로부터 대금 27,500,000원에 매수하고 같은 해 10.7. 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 원고는 1982.10.19. 소외 구 자일에게 ② 토지를 양도하였는 바, 그 양도당시 위 ② 토지의 가격을 별도로 정하지 아니하고 위 양전주택주식회사의 주식과 그 회사명의의 사업권 및 ① 토지위에 건축중이던 아파트 건축물 등을 일괄평가하여 그 매매대금을 596,660,000원으로 하여 양도한 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 원고는 ① 토지를 1981.6.18.경 금 33,000,000원에 취득하였다가 1982.2.27. 이를 금 350,000,000원으로 평가하여 현물출자함으로써 양도차익을 얻고 ② 토지를 1982.8.19. 금 27,500,000원으로 취득하였다가 1982.10.19. 양도하였으나 그 양도가액은 불분명한 것이라고 판시하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반의 위법이 없다. 원판시 ① 토지의 양도가액이 불분명하므로 기준시가에 따라서 양도차익을 산정하여야 하고, 또 원판시 ① 토지의 양도시기가 1982.2.27.이므로 그때까지 위 토지의 택지조성을 위하여 투입한 택지조성비 138,650,000원은 필요 경비로서 공제되어야 한다는 논지는 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 들어 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 것으로서 채용할 수 없는 것이다. 또 원심이 확정한 바와 같이원판시 ① 토지 22,116평방미터 중 16,677평방미터에 대하여만 충남지사의 국민주택건설사업계획 승인이 있는 것이라면조세감면규제법 제62조 제1항의 규정은 위 사업승인된 토지부분에 한하여 적용되어야 할 것이고 위 사업승인이 없는 그 나머지 토지부분에 대하여는 같은 법조의 규정이 적용되지 아니한다할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은조세감면규제법 제62조 제1항의규정에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1982.10.19. 양도한 원판시 ② 토지의 양도가액이 얼마인지 불분명하다고 판시하고 있는 바, 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 상고인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 박기준 소송대리인 변호사 김영재
【피고, 피상고인】 대한민국
【원 판 결】대구고등법원 1988.4.7.선고 87나421 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대한 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적시의 증거에 의하여 원고의 양부 소외 망 박 삼훈이가 8ㆍ15 해방 직후에 이건 토지를 포함한 과수원의 소유자였던 일본인 요네고로부터 과수원의 경작권을 이어받아 점유 경작하다가 1948.2.1.에 사망하고 원고가 그 점유경작을 승계하여 그 점유가 계속된 사실을 인정하고 그러나 원고의 점유가 자주점유라고 볼 수 없는 망 양부의 점유를 승계한 것에 불과하여 그것 역시 자주점유라고 볼 수 없다는 취지로 판시하여 1948.2.1.부터 20년이 경과한 1968.2.1.에 부동산의 취득기간이 만료되었다는 원고의 주장을 배척하였는바, 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 그 사실인정과 법률적 판단은 수긍할 수 있는 것이다.점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되는 것은 소론과 같지만 점유의 성질상 자주점유가 아닌 경우까지 그러한 추정을 받을 수는 없으며 원심판결은 망 박 삼훈의 점유가 성질상 자주점유일 수 없다는 전제에서 그 점유를 승계한 원고의 점유 또한 자주점유일 수 없다고 판단한 것이므로 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대한 판단
농지개혁법에 의하여 분배받은 농지는 상환을 완료한 때에 그 소유권이 수분배자에게 이전되는 것이므로 농지를 분배한다는 통지를 받은 날부터 원고의 점유가 자주점유로 된다는 논지는 받아들일 수 없다.
 3. 상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

가. 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되지만 점유의 성질상 자주점유가 아닌 경우까지 그러한 추정을 받을 수는 없다.
나. 농지개혁법에 의하여 분배받은 농지는 상환을 완료한 때에 그 소유권이 수분배자에게 이전되는 것이므로 농지를 분배한다는 통지를 받은 날부터 타주점유가 자주점유로 되는 것은 아니다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 동부레미콘 소송대리인 변호사 이정우
【피고, 피상고인】 여천시장 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】광주고등법원 1988.2.4. 선고 87구50 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1985.5.8. 상공부장관으로부터 전남 여천공업기지월하단지의 입주업체로 선정되어 위 단지내에 레미콘공장을 건설하기 위하여 이 사건 토지를 매수한 다음 이를 공장용지로 조성하고자 1985.6.11. 건설부장관에게 산업기지개발사업 시행자지정신청을 하였으나, 건설부장관으로부터 같은 해 7.29. 이 사건 토지 소재지역이 현재는 공업지역이나 앞으로 여천산업기지개발 기본계획을 변경하여 다른 목적으로 전용하려는 지역일 뿐만 아니라 레미콘공장과 같은 산업체건설의 지원을 위한 시한부적 제조공장은 산업기지 개발구역의 주변에 설치하는 것이 바람직하다는 이유로 그 지정신청이 반려됨으로써 이 사건 토지를 그 고유의 목적에 사용하지 못하게 된 사실을 인정한 다음 위 토지는 공업단지내에 위치한 공장용지로서 공업단지관리법등에 의하여 그 사용이 제한되어 있었다가 건설부장관의 위 지정신청반려로 인하여 그 사용의 제한이 해제되었고, 따라서 그 해제일로부터 1년이 경과한 이 사건 납세기일 당시에는 위 토지가 법인의 비업무용토지에 해당한다고 판시하고 있다.
 그러나 원심이 확정한 바와 같이원고가 상공부장관으로부터 여천공업단지의 입주업체로 선정되어 공업단지내의 이 사건 토지를 취득한 후 이를 공장용부지로 조성하기 위하여 산업기지개발사업시행자지정신청을 하였으나 건설부장관이 원판시와 같은 이유로 이를 거부하기 때문에 공장용부지로 사용하지 못하게 된 것이라면 위 토지는 여전히 공업단지관리법등 관계법령에 의하여 공장용부지로서 그 사용이 금지 또는 제한되어 있는 것으로서 원고가 위 토지를 그 고유의 목적에 직접 사용하지 못한데에 정당한 사유가 있는 것이라고 보아야 할 것이다.
 원심이 위와 같이 판시하여 건설부장관이 원고의 위 사업시행자 지정신청을 반려함으로 인하여 공업단지관리법 등에 의한 그 사용의 제한이 해제된 것으로 보고 원고가 이 사건 토지를 그 고유목적에 사용하지 못한 데에는 정당한 사유가 있는 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판단한 것은지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 12028호로 개정되기 이전의 것) 제142조 제1항 제1호 7목 소정의 "정당한 사유" 및같은법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제75조의2 제4호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원고의 상고이유 제2점에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

레미콘회사가 상공부장관으로부터 공업단지의 입주업체로 선정되어 동 단지내에 레미콘공장을 건설하기 위하여 토지를 매수한 후 건설부장관에게 산업기지개설사업시행자지정신청을 하였으나 동 장관으로부터 그 토지 소재 지역이 다른 목적으로 전용하려는 지역일 뿐만 아니라 레미콘 공장과 같은 시한부적 제조공장은 산업기지개설구역의 주변에 설치하는 것이 바람직하다는 이유로 그 지정신청이 거부되어 위 토지를 공장용부지로 사용하지 못하게 되었다면 위 토지는 여전히 공업단지관리법등 관계법령에 의하여 공장용부지로서 그 사용이 금지 또는 제한되어 있는 것으로서 위 회사가 위 토지를 그 고유의 목적에 직접 사용하지 못한데에 정당한 사유가 있다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 정진욱 외 1인 소송대리인 변호사 김성남 외 1인
【피고, 피상고인】 인천직할시 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1988.1.13. 선고 87나2241 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제1, 2토지는 원래 인천 남구 숭의동 산 5의 3 임야와 숭의동 산 6의 임야에서 분할된 것인데 피고시가 1970.12.28. 도시계획법에 따라 위 토지에 대하여 인천시 도시계획도로로 결정고시 하였으나 도시계획사업이 시행되지 아니하고 있는 사이에 위 각 임야에 관하여 택지조성을 위한 형질변경과 수차례의 분할, 합병 및 지목변경을 거쳤고 원고 정 진욱, 소외 김 홍종, 장 만희가 1971.8.16. 숭의동 7의 12대 1.669평, 같은 동 7의13 대 1.536평을 전소유자로부터 매수하여 위 두 대지를 다시 합병하고 도로계획선에 맞추어 1972.6.2. 위 토지를 포함한 65필지로 분할하여 택지를 조성하고 일반인에게 분양한 후 이 사건 제1, 2 토지는 위 원고 단독명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그후 도시계획선에 저촉되는 위 토지를 제외한 나머지 택지에 새 건물이 건축됨에 따라 위 제1, 2 토지가 자연히 일반인이 통행하는 도로로 사용하게 된 사실, 피고시는 1973.1.24. 위 토지의 지목을 도로로 변경하고 2, 3년에 걸쳐 새마을사업과 주민숙원사업의 일환으로 하는 하수도 공사와 도로포장사업을 도와준 사실을 인정하고 있다.
 사실관계가 위와 같다면특별한 사정이 없는 한 위 토지의 소유자는 그 택지를 일반인에게 분양할때그 택지의 배수인이나 그 주택단지안에 거주하게 될 모든 사람들에게 그 주택지에 접한 이 사건 제1, 2토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있으므로 위 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 피고가 위 토지의 지목을 도로로 변경하고 위 토지의 하수도공사와 도로포장을 하는데 보조를 하였다 하더라도 피고가 위 토지를 도로로 개설하여 점유한 것이라고는 볼 수 없으니 이로 인하여 위 원고에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 도로부지 소유자의 사용수익권 포기와 도로점유자에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다.
 2. 기록에 의하여 살펴보면 원심은 그 거시증거와 을제11호증의 3,4,6, 을제12호증의 1, 3을 근거로 원고 장 순경이 1972.9.21. 숭의동 7의 14 잡종지 5.085평을 전 소유자로부터 매수한 후 택지로 조성하여 분양할 목적으로 그 일부를 분할하고 나머지 숭의동 7의14 잡종지 2.678평에 관하여 1978.4.12.피고시에 토지형질변경신청서를 제출하면서 도시계획선에 저촉되는 토지는 물론 공공용지인 도로부지는 피고에게 기부채납하기로 하여 피고시는 이를 조건으로 토지형질변경을 허가한 사실을 인정한 다음 이 사건 제3토지는 위 원고가 스스로 도로부지로 제공하여 피고에게 기부채납한 것이라고 판단한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 기부채납의 요건과 효과에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고는 이유없으므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

토지소유자가 그 소유토지중 도시계획상 도로로 결정ㆍ고시된 갑토지를 제외한 토지를 택지로 조성, 분양함으로써 갑토지를 제외한 나머지 택지에 건물이 건축되고 갑토지가 자연히 일반인이 통행하는 도로로 사용되게 된 경우에는 위 갑토지의 소유자는 그 택지분양시 그 택지의 매수인이나 주택단지안에 거주할 모든 사람에게 갑토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있으므로 갑토지에 대하여는 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할 것이므로 시가 갑토지의 지목을 도로로 변경하고 하수도공사와 도로포장을 보조하였다고 하더라 도시가 갑토지를 도로로 개설하여 점유한 것이라고 볼 수 없으니 이로 인하여 토지소유자에게 손실이 생긴다고 할 수 없다.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍영표
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1987.12.8. 선고 87구674 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1984.11.27.에 소외 토지개발공사에 양도한 토지, 건물이소득세법 제5조 제6호 (자)목,동법시행령 제15조 제3항에 의한 1가구 1주택에 해당한다고 판단하고 피고의 과세처분을 취소하였다.
 그러나소득세법시행령 제15조 제3항에 "주택일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만 주택의 면적이 주택 이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다"고 규정한 취지는 일동의 건물에 소유자가 주거용에 공하는 부분과 그렇지 않는 부분이 있는 경우 소유자가 주거용에 공하는 부분이 크면 그 전부를 주택으로 보아 1가구 1주택의 면세를 적용하지만 비주거용부분이 주거용부분보다 크거나 꼭 같은 경우까지도 그 부분은 1가구 1주택의 면세혜택을 줄 수 없다는 뜻으로 풀이하여야 할 것이고 거기서 주택이라고 하는 것은 양도자와 그 가족이 거주용으로 사용하는 공간을 말한다고 보아야 하고 사람의 주거에 공하는 공간이라도 타인에게 임대하는 것을 목적으로 하는 것은 "다른 목적의 건물"이라고 풀이하여야 할 것이다.
 그런데 이 사건에서 원고와 그 가족이 주거용으로 쓰던 부분은 지하 1층 지상 1층과 7층 도합 177.79m²에 불과하고 타인에게 임대한 2층 내지 6층은 도합 497.35m임을 규지할 수 있으므로 위 법조에 의하여 원고와 그 가족이 주거용으로 사용하는 부분은 면세대상이 되지만 타인에게 임대한 부분은 면세대상에 해당될 수 없다 할 것이다.
 원심판결은소득세법 제5조,동법시행령 제15조가 규정하는 1가구 1주택에 관한 법리를 오해하였다는 허물을 면할 수 없고 이 점을 지적한 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

소득세법시행령 제15조 제3항에 의하면, 주택일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우 주거용에 공하는 부분이 비주거용부분보다 크면 전부를 주택으로 보아 1가구 1주택의 면세를 적용하지만 비주거용 부분이 주거용부분 보다 크거나 같으면 그 부분은 그와 같은 면세혜택을 받을 수 없고, 이 경우 주택이라 함은 양도자와 그 가족이 거주용으로 사용하는 공간을 말하고 사람의 주거에 공하는 공간이라도 타인에게 임대하는 것을 목적으로 하는 것은 동항 소정의 "다른 목적의 건물"이라고 풀이하여야 한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 박승녀 소송대리인 변호사 서석호
【피고, 피상고인】 전서오 소송대리인 변호사 정광진
【원심판결】서울민사지방법원 1988.2.16. 선고 87나1819 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1) 점을 본다.
 원심판결의 인용증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고가 그의 소유인 이 사건 미등기건물을 소외 최 병춘에게 매도한 것이 아니고, 1979.9.12. 소외 이 형문으로부터 금 1,300,000원을 변제기는 같은해 12.31.로 정하여 차용하면서 그 담보로 피고의 인감도장과 인감증명서를 위 이 형문에게 제공하였다가 기한내에 위 차용금을 전부 변제하였다고 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위반한 잘못은 없으며 갑제2호증(매매계약서)는 그 진정성립이 인정되지 아니하므로 원심이 이를 증거로 원용하지 아니한 조치도 정당하고 논지 이유없다.
 상고이유 제(2)점을 본다.
미등기건물을 담보로 제공하였다가 그 변제기내에 차용금을 전부 변제하였다면 담보권자는 담보권자로서의 소유권이전등기청구권을 잃게 되는 것이고, 그 변제기가 도래하기 전에 담보권자가 그 담보권실행을 위하여 제3자에게 부동산을 처분하였다고 하더라도 그 제3자 명의로 소유권이전등기도 경료되지 않고 있는 이상, 채무자가 한 변제기내의 변제는 정당한 변제라 할 것이고 이 변제로 인하여 담보권자는 채무자에 대하여 소유권이전등기청구권을 잃게 된다고 할 것이다.
 이와 반대의 견해에서 미등기건물의 담보권자가 변제기 도래전에 담보권실행을 위하여 제3자에 매각하였을 때에는 채권채무관계는 소멸하고 정산문제만 남는다는 논지는 이를 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

미등기건물의 담보권자가 변제기도래전에 담보권실행을 위하여 제3자에게 그 건물을 처분하였다고 하더라도 그 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료되지 않고 있는 이상 채무자는 변제기내에 정당한 변제를 할 수 있는 것이고 이 변제로 인하여 담보권자는 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 잃게 된다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김필남
【피고, 피상고인】 해운대세무서장
【원심판결】대구고등법원 1985.12.13. 선고 85구215 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1983.11.4. 소외 진 복룡에게 원판시 토지와 건물의 2분의 1 지분권을 양도하고 같은 달 7.자로 그 소유권이전등기를 경료하여 주고도 위 자산의 양도에 관한 양도차익예정신고와 과세표준확정신고를 하지 아니하고 그 양도소득세과세표준확정신고 기간이 훨씬 경과한 후에 피고에게 매매계약서와 건축도급계약서 등의 증빙서류를 제출한 사실을 인정하고 있는바 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다. 원고가 과세표준확정신고전에 매매계약서 등의 증빙서류를 제출하였음을 전제로 하여 원심판결에소득세법시행령 제170조 제1항의 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 원심이 인정하지 아니한 사실을 들어 원심판결을 공격하는 것으로서 채용할 수 없다.
 2. 또 원심이 확정한 바와 같이 원고가 이건 부동산을 양도한 후 자산양도차익의 예정신고와 과세표준확정신고를 하지 아니한 것이라면 피고가 원고의 양도차익의 계산을 함에 있어서구 소득세법시행령(1982.12.31. 대통령령 제10977호) 제94조 제5호의 규정을 적용하여 그 취득당시의 기준시가에 그 100의7을 가산한 금액을 필요경비로 공제한 것은 정당한 것이라 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은위 시행령 제94조 제5호의 효력 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3.거주자 한 사람이 1과세연도 중에 한번에 2개 이상의 자산을 양도한 경우라도 양도소득공제는 1과세연도 중의 양도차익총액에서 150만원만을 공제받을 수 있을 뿐이고 이를 각 양도자산별로 거듭 공제받을 수 없는 것이다(당원 1987.4.28. 선고 86누347 판결) 원심이 같은 취지에서 피고가 한번에 토지, 건물 2개의 부동산을 양도한 원고에 대하여 그 양도소득세액을 산출함에 있어 그 양도소득 금액을 양도자산별 양도차익마다 150만원을 공제하여 계산하지 않고 과세연도의 양도차익총액에서 150만원의 양도소득공제액을 공제하여 양도소득세를 부과한 처분은 정당한 것이라고 한 것은 정당한 것이고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

거주자 한 사람이 1과세연도 중에 한번에 2개 이상의 자산을 양도한 경우라도 양도소득공제는 1과세년도 중의 양도수익총액에서 150만원만을 공제받을 수 있을 뿐이고 이를 각 양도자산별로 거듭 공제받을 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 민경식 소송대리인 변호사 강대헌
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1987.11.4. 선고 86나4133 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1960년초부터 포플러 묘포장을 가지고 우리나라에 이태리 포플러를 보급하던 원고가 1969.11.15. 논산훈련소 부대안과 그 주변에 이태리 포플러 2년생 묘목 35,000주를 운반하여 조림한 후 같은 해 11. 초순에 피고 산하의 육군 제1225부대장(논산훈련소장) 육군소장 박남표와의 사이에 원고는 조림한 위 묘목의 육성에 필요한 기술을 제공하고 피고는 별채시까지 위 수목을 보호육성하여 매년 1회 포플러의 성장 및 수량을 상호협의하여 확인하되, 식재된 수목이 10-15년에 이르렀을 때 협의하여 3년간 분할 벌채하여 제반비용을 공제한 수익을 2:8의 비율로 원.피고가 나누어 갖기로 하는 분수계약을 체결한 사실을 확정하고 피고는 1985년도에 이르러 위 계약을 부인하고 그 이행을 거절하여 원고가 위 계약을 적법하게 해제하였음을 인정한 후 피고에게 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 인정하였는 바 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면위와 같은 분수계약은 행정재산을 양도하거나 거기에 사권을 설정한 것이라고 할 수는 없는 것이고 또 행정재산이라고 하더라도 그 용도나 목적에 장애가 없는 한도내에서 허가를 얻어 이를 사용 또는 수익할 수 있는 것이므로 위 계약이구 국유재산법 제18조에 저촉되어 당연히 무효가 되는 것이라고 할 수 없을 것이고, 위와 같은 계약이 박남표 개인과 원고와의 계약이라고 할 수도 없을 것이며,구 국유재산법 제12조에 의하면 관리청은 그 관리에 속하는 국유재산에 관한 사무의 일부를 그 소속기관의 장(보관청)에게 분장시킬 수 있고 보관청은 그 소속기관의 장(분임보관청)에게 그 소관 국유재산에 관한 사무의 일부를 분임처리케 할 수 있게 되어 있었으므로 위 계약체결 당시 위 부대의 경리참모에게 계약체결권이 위임되어 있고 위 부대장에게는 계약체결권이 없다고 볼 수도 없으며 위 분수계약에서 벌채한 익년에 재식재 하도록 약정되어 있다고 하여 재식재에 필요한 묘목대금을 손해배상금에서 공제할 성질의 것은 아니라고 본다. 따라서 논지는 이유없다.
 제2, 3점에 대하여,
 원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면 간벌 수량과 자연고사 수량에 대한 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있으며 갑제2호증을 위 부대의 민사참모가 작성한 것이라고 하여 이것을 원심의 사실인정의 자료로 할 수 없는 것은 아니다.
 논지는 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 이유가 없다.
 제4점에 대하여,
 그리고 원심이 인정한 사실관계에 비추어 보면, 원심이 원고가 기술지도를 하지 아니하고 포플러의 성장 및 수량을 상호확인하지 아니한 과실을 참작하여 25%의 과실상계만을 한 것이 위법하다고 보이지는 아니한다. 따라서 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

개인이 군부대안과 그 주변에 포플러 수목을 조림하고 국가가 이를 보호육성한 후 벌채한 수익을 개인과 국가가 나누어 갖기로 하는 분수계약은 그것이 행정재산을 양도하거나 거기에 사권을 설정한 것이라고 할 수는 없는 것이고 또 행정재산도 그 용도나 목적에 장애가 없는 한도내에서 허가를 얻어 이를 사용수익할 수 있는 것이므로 이러한 계약이구 국유재산법 제18조에 저촉되어 무효가 된다고 할 수 없다.