토지인도 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2024.05.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 안영문)
【피고, 피항소인】 별지 피고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 하장오)
【제1심판결】 부산지방법원 2023. 3. 9. 선고 2022가단335677 판결
【변론종결】2024. 4. 18.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고들은 원고에게,
 가. 부산 부산진구 ○○동(지번 5 생략) 대 9㎡ 중 별지 도면 표시 5, 6, 15, 16, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈁ 부분 8㎡, 같은 동 (지번 4 생략) 대 43㎡ 중 별지 도면 표시 5, 16, 17, 8, 9, 10, 18, 21, 13, 14, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈃ 부분 32㎡를 각 인도하고,
 나. 별지 부당이득표 ‘인용금액’란 기재 각 돈과 2022. 9. 1.부터 위 각 토지의 점유종료일까지 각 월 8,703원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 3. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 
 4. 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
 5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고들은 원고에게 부산 부산진구 ○○동(지번 5 생략) 대 9㎡ 중 별지 도면 표시 5, 6, 15, 16, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈁ 부분 8㎡, 같은 동 (지번 4 생략) 대 43㎡ 중 별지 도면 표시 5, 16, 17, 8, 9, 10, 18, 21, 13, 14, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈃ 부분 32㎡과 별지 도면 표시 20, 19, 11, 20의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈆ 부분 1㎡를 각 인도하고, 별지 부당이득표 ‘청구금액’란 기재 각 돈과 2022. 9. 1.부터 위 각 토지의 점유종료일까지 각 월 8,921원의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 청구취지를 감축하였다).
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 1998. 1. 8. 부산 부산진구 ○○동(지번 5 생략) 대 9㎡(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다)에 관하여, 2001. 8. 16. 같은 동 (지번 4 생략) 대 43㎡(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다)에 관하여 각 1991. 9. 15. 자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다. 
 나. 피고들은 부산 부산진구 ○○동(지번 8 생략)에 위치한 □□빌라(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 구분소유자들이고, 그 각 소유 호실은 별지 부당이득표 ‘비고’란 기재와 같다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 63, 을 제1호증의 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
 피고들은 원고 소유의 이 사건 제1토지 중 별지 도면 표시 5, 6, 15, 16, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈁ 부분 8㎡(이하 ‘㈁ 토지 부분’이라 한다), 이 사건 제2토지 중 별지 도면 표시 5, 16, 17, 8, 9, 10, 18, 21, 13, 14, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈃ 부분 32㎡(이하 ‘㈃ 토지 부분’이라 한다), 별지 도면 표시 20, 19, 11, 20의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈆ 부분 1㎡(이하 ‘㈆ 토지 부분’이라 한다)을 아무런 권원 없이 통행로로 점유·사용하고 있다. 
 따라서 피고들은 원고에게 위 각 토지 부분을 인도하고, 위 각 토지 부분의 임료 상당을 부당이득으로 반환하여야 한다.
나. 피고들의 주장
 위 각 토지 부분은 이미 수십 년간 일반 공중의 통행에 무상으로 제공되었고, 그 종전 소유자와 원고는 이를 단 한 번도 문제 삼지 않았다. 원고는 위 각 토지 부분이 일반 공중의 통행에 무상으로 제공되어 왔고 다른 용도로 사용할 수도 없음을 잘 알고 있음에도 이 사건 소를 제기하였다. 특히 원고는 이 사건 건물의 건축 당시 이 사건 제1, 2토지가 도로로 사용되고 있음을 인정하면서 그 도로 사용에 대하여 이의가 없다는 내용의 동의서를 작성하여 주기도 하였다. 
 그밖에 이 사건 제1, 2토지의 표시 변경내역, 현황 등을 더하여 보면, 원고는 위 각 토지 부분에 관한 배타적 사용수익권을 포기하였다고 할 것이다. 설령 그렇지 않더라도 적어도 종전소유자는 위 각 토지 부분에 관한 배타적 사용수익권을 포기하였다고 할 것이어서 그 상속인 원고의 배타적 사용수익권 행사 역시 제한될 수밖에 없으며, 이 사건 소 제기는 신의성실의 원칙에도 반하므로, 결국 원고는 피고들에 대하여 위와 같은 토지인도나 부당이득반환을 구할 수 없다.
3. 판단
가. 인도청구에 대한 판단
 1) 관련 법리
 불법점유를 이유로 하여 부동산의 인도를 청구하는 경우에는 현실적인 점유자를 상대로 하여야 한다. 그런데 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다. 한편 1동의 건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 공용부분을 공유하고 있다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 건물의 대지 전체를 공동으로 점유·사용하고 있다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 등 참조). 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여, 건물의 대지 전체의 인도를 구할 수 있다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2019다295070 판결 등 참조).
 2) 구체적 판단
 갑 제2호증의 1, 갑 제3호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ㈁ 토지 부분과 ㈃ 토지 부분이 도로로 이용되고 있는 사실, ㈁ 토지 부분과 ㈃ 토지 부분을 이용하지 않고서는 이 사건 건물에 차량이 출입할 수 없는 사실, ㈆ 토지 부분은 빈 공터로 남아있는 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실을 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 건물의 구분소유자인 피고들은 각 세대의 전유부분을 소유하면서 ㈁ 토지 부분과 ㈃ 토지 부분(이하 총칭하여 ‘이 사건 각 토지 부분’라 한다)을 공동으로 점유·사용하고 있다고 할 것이므로, 원고에게 이 사건 각 토지 부분을 인도할 의무가 있다(피고들이 실제 차량을 보유하면서 이 사건 각 토지 부분을 통행하고 있는지 여부나 피고들이 별도로 차량의 통행에 필요한 시설을 설치하였는지 여부, 나아가 이 사건 건물의 구분소유자가 아닌 자들도 이 사건 각 토지 부분을 이용한다는 등의 피고들이 주장하는 사정은 위와 같은 결론에 아무런 영향을 주지 아니한다). 
 다만 피고들이 ㈆ 토지 부분까지 공동으로 점유·사용하고 있는 것으로 보이지는 않으므로, 원고의 피고들에 대한 이 부분 인도청구는 이유 없다. 
나. 부당이득청구에 대한 판단
 1) 관련 법리
 수명이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 상환으로서 불가분채무라 할 것이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있고, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결 등 참조).
 2) 구체적 판단
 가) 부당이득반환의무의 발생
 피고들은 아무런 권원 없이 공동으로 이 사건 각 토지 부분을 점유·사용함으로써 그 임료 상당의 이득을 얻고 원고에게 그 임료 상당의 손해를 입혔다고 할 것이므로, 피고들은 공동하여 원고에게 원고가 구하는 2012. 9. 1.부터(다만 그 이후에 이 사건 건물의 각 세대를 소유하게 된 피고의 경우에는 그 소유권취득일부터) 그 각 점유종료일까지 그 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.
 나) 부당이득반환의 범위
 갑 제3호증의 기재에 의하면, ㈁, ㈃, ㈆ 토지 부분의 임료는 별지 임료표 1.의 순번 1 내지 9 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 그 이후의 임료(위 표 순번 10, 11 기재 포함)도 같은 금액일 것으로 추정된다.
 다만 피고들이 ㈆ 토지 부분을 점유·사용하고 있지 않음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 이 부분을 제외한 이 사건 각 토지 부분의 임료(별지 임료표 1. 기재 각 금액 × 40㎡/41㎡)는 별지 임료표 2. 기재와 같고, 원고가 일시금으로 구하고 있는 2012. 9. 1.(또는 이 사건 건물 각 세대에 대한 각 피고의 소유권취득일이 더 늦은 경우에는 그 소유권취득일)부터 2022. 8. 31.까지의 기간 동안 점유·사용한 부분의 임료를 계산하면 별지 부당이득표 ‘인용금액’란 기재와 같다.
 그렇다면 피고들은 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 각 ① 별지 부당이득표 ‘인용금액’란 기재 각 돈과 ② 2022. 9. 1.부터 피고들의 이 사건 각 토지 부분에 대한 점유종료일까지 8,703원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다(변론종결일 현재 이행기가 도래하지 않은 부분에 대해서는 피고들이 그 이행의무의 존부를 다투고 있어 미리 청구할 필요도 있다).
다. 배타적 사용수익권 포기 등에 대한 판단
 1) 관련 법리
 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하거나 그러한 사용 상태를 용인함으로써 인근 주민이나 일반 공중이 이를 무상으로 통행하고 있는 상황에서, 도로의 점유자를 상대로 한 부당이득반환청구나 손해배상청구, 토지인도청구 등 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한할 수 있는 경우가 있다. 이와 같이 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중 등의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권의 행사가 제한되는 것은 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 기존 이용상태가 유지되는 한 토지 소유자가 이를 수인해야 함에 따른 결과일 뿐이고 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것은 아니다. 또한 토지 소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 신의성실의 원칙으로부터 파생되는 사정변경의 원칙에 따라 소유자가 다시 독점적·배타적 사용·수익권을 행사할 수 있다. 이러한 신의성실의 원칙과 독점적·배타적 사용·수익권 제한 법리의 관련성에 비추어 보면, 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는지를 판단할 때는 토지 소유자의 의사를 비롯하여 다음에 보는 여러 사정을 종합적으로 고찰할 때 토지 소유자나 그 승계인이 권리를 행사하는 것이 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 허용될 수 있는지가 고려되어야 한다. 즉 독점적·배타적 사용·수익권을 행사하는 것을 제한할 수 있는지 여부는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공하거나 그 사용을 용인하게 된 경위와 그 규모, 토지 제공 당시 소유자의 의사, 토지 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무와 정도, 해당 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경, 소유자가 보인 행태의 모순 정도 및 이로 인한 일반 공중의 신뢰 내지 편익 침해 정도, 소유자가 행사하는 권리의 내용이나 행사 방식 및 권리 보호의 필요성 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여 판단하여야 한다. 또한 독점적·배타적 사용·수익권 행사를 제한하는 법리는 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 예외적인 법리이므로, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 관한 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항 및 법치행정의 취지에 비추어 신중하고 엄격하게 적용되어야 하고, 독점적·배타적 사용·수익권 행사의 제한을 주장하는 사람이 그 제한 요건을 충족하였다는 점에 대한 증명책임을 진다(대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결).
 2) 구체적 판단
 가) 앞서 든 증거, 을 제5 내지 7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실 또는 사정을 인정할 수 있다. 
 ① 이 사건 제1토지는 1965. 12. 14. 부산 부산진구 ○○동 1058-5에서, 이 사건 제2토지는 1963. 5. 31. 부산 부산진구 ○○동 1067-3에서 각 분할되었다. 그러나 위와 같이 토지가 분할된 구체적인 과정이나 경위, 분할에 따라 나머지 토지들의 효용가치가 확보 또는 증대되었다거나 그 소유자가 보상을 받았다는 등 어떠한 이익이나 편익이 있었는지 알 수 있는 아무런 자료가 없다. 
 ② 소외 1은 위 분할 전 토지들을 비롯하여 이 사건 제1, 2토지를 분할 후에도 상당 기간 그대로 소유하였고, 그의 사망으로 인하여 원고가 이 사건 제1, 2토지의 소유권을 상속한 것으로 보인다.
 ③ 이 사건 각 토지 부분이 이미 수십 년간 도로로 제공되어 왔다고 단정할 만한 자료도 없다. 설령 피고들의 주장과 같이 이 사건 각 토지 부분이 도로로 사용되었음에도 소외 1이나 원고가 이에 대하여 적극적으로 이의하지 않았고 그 기간이 길다고 하더라도, 그것만으로 소외 1이나 원고가 사전에 무상 점유 및 사용에 대한 동의를 하였다거나 사후에 이를 용인하였다고 볼 수 없고, 그들에게는 소유자로서 권리를 행사할 자유뿐만 아니라 권리를 행사하지 않을 자유도 있으므로 장기간 권리를 행사하지 않았다는 것만으로 그들이 소유권의 일부 권능을 포기하였다거나 향후에도 소유권을 계속 행사하지 않겠다는 의사를 표시하였다는 점이 곧바로 도출될 수 있는 것도 아니다. 
 ④ 원고는 2020. 2.경 이 사건 건물의 건축주인 소외 2 회사에게 ‘이 사건 제1, 2토지의 지목은 대지이나 도로로 사용되고 있고, 소외 2 회사가 건축허가를 신청함에 있어 도로로 사용하여도 이의가 없다’는 취지의 도로(대지)사용동의서를 작성하여 주었다. 그러나 이는 이 사건 건물의 신축 공사로 인한 사용·수익상의 제한을 일시적으로 양해하겠다는 취지에 불과해 보인다.
 ⑤ 이 사건 각 토지 부분은 차량을 이용하여 공로에 이를 수 있는 유일한 통행로로 보이기는 한다. 그러나 이것만으로 이 사건 각 토지 부분의 인도와 그 사용에 따른 부당이득을 구하는 것이 오로지 그 통행로를 이용하는 자들에게 고통을 줄 목적이라거나 신의성실의 원칙에 반한다고 단언할 수는 없다. 
 나) 위와 같은 사실 또는 사정에 이 사건 각 토지 부분의 모양이나 면적, 사용현황 등을 더하여 살펴보면, 소외 1이나 그 승계인인 원고에게 이 사건 각 토지 부분에 관한 배타적 사용수익권을 포기할 의사가 있었다거나 원고의 이 사건 각 토지 부분에 관한 배타적 사용수익권 행사가 제한된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 따라서 피고들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 각 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 각 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 이 법원에서 인용한 부분에 해당하는 원고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소함과 아울러 피고들에 대하여 토지인도 및 부당이득금의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 피고들 명단, 도면, 임료표, 부당이득표 전부 생략]

판사 최윤성(재판장) 양소영 김혜림