근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.08 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 신세계투자금융 주식회사(상호변경 전 : 한일투자금융 주식회사) (소송대리인 변호사 박재봉)
【원심판결】 부산고법 1995. 7. 14. 선고 94나11224 판결
【주문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 주식회사 삼덕주택(후에 주식회사 비전주택으로 상호가 변경되었다. 이하 소외 회사라고 한다.)이 1991. 1. 31. 피고와 사이에 거래한도액을 5억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결함에 있어서 원고는 소외 회사의 피고에 대한 위 어음거래 약정에 기한 채무를 연대보증함과 동시에 그 소유의 이 사건 토지를 담보로 제공하여 피고 앞으로 채권최고액을 7억 원으로 한 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 각 경료하였으며, 소외 회사는 그 무렵 피고로부터 자신이 발행한 5억 원의 어음을 할인받은 사실, 소외 회사는 1991. 1. 31. 다시 소외 동남은행의 지급보증 아래 피고로부터 자신이 발행한 20억 원의 어음을 할인받으면서 피고와 사이에 거래한도액을 25억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결하고 원고는 다시 소외 회사의 피고에 대한 위 어음거래 약정에 기한 채무도 연대보증한 사실, 그 후 1991. 8. 30.에 이르러 소외 동남은행의 소외 회사에 대한 지급보증이 해지되어 소외 회사는 그 소유의 부산 남구 (주소 1 생략) 임야 1,959㎡ 및 (주소 2 생략) 임야 5,585㎡(이하 ○○동 토지라 한다)를 담보로 제공함에 있어서 1번 근저당권은 소외 회사의 1991. 1. 31.자 어음거래 약정으로 인한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 공동담보로 추가하는 내용의 채권최고액 7억 원의 1번 근저당권설정등기를 경료하고, 이어 채권최고액 20억 원의 2번 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 경료한 사실, 소외 회사와 피고는 소외 회사가 할인한 어음의 만기가 도래하는 경우 소외 회사가 발행한 신규 어음을 다시 할인하여 기존 어음을 결제하는 방식에 의하여 그 할인어음의 만기를 연장하여 온 바, 소외 회사가 피고로부터 할인하고 결제하지 아니한 어음금액이 현재 20억 원에 이르는 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 후, 원고가 이 사건 청구원인으로 주장하는 1991. 8. 30. 피고가 소외 회사로부터 위 ○○동 토지를 담보로 제공받으면서 이 사건 토지를 그 담보에서 해제하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 근저당권설정등기 등을 말소하기로 약정하였다는 첫째 주장에 대하여는, 이에 부합하는 증거를 모두 믿지 않고 이를 배척하였으며, 소외 회사는 위 ○○동 토지를 담보로 제공하면서 피고와 사이에 어음거래 한도액을 20억 원으로 하는 어음거래 약정을 다시 체결한 바 있는데 당시 원고는 소외 회사의 연대보증인이 된 바 없고, 기존의 어음거래 약정에 기한 소외 회사의 채무는 기존의 할인어음이 결제 또는 회수되어 소멸하였으며, 그렇지 않다 할지라도 피고가 위 ○○동 토지들에 관한 담보권을 실행하여 1993. 11. 23. 그 경매대금에서 1,688,405,920원을 배당받았으므로 위 ○○동 토지와 이 사건 토지에 관하여 설정된 채권최고액 7억 원의 근저당권의 피담보채권은 모두 소멸되었다고 할 것이니, 피고는 원고에게 위 약정 내지는 피담보채권의 소멸을 원인으로 하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다는 둘째 주장에 대하여는, 우선 소외 회사와 피고 사이에 1991. 8. 30. 다시 어음거래 한도액을 20억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결하였다는 점에 부합하는 증거는 모두 믿지 아니하고 그 밖의 원고 제출의 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 한 후, 앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 근저당권은 소외 회사가 피고와의 어음거래로 인하여 발생하는 모든 채무를 7억 원 한도 내에서 담보하는 것이라고 풀이되므로 피고가 위 ○○동 토지에 관한 근저당권을 실행하여 1,688,405,920원을 배당받았다 할지라도 그것이 피고가 소외 회사에게 가지는 어음할인 금액인 20억 원에 미달되는 이상 이 사건 토지에 관한 근저당권의 피담보채권이 모두 소멸하였다고는 볼 수 없는 것이니 원고의 위 주장 역시 그 이유가 없다고 판단하고 있다.
 2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 그런데 이 사건 근저당권의 피담보채권의 발생 원인이 되는 이 사건 어음거래 약정은 그 결산기가 정하여져 있지 아니하고 이 사건 토지에 대하여 아직 경매신청도 되지 않았으나 피고가 이 사건 토지와 공동담보로 제공된 소외 회사 소유의 남천동 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 이상 이 사건 근저당권 설정계약의 원인관계인 이 사건 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정되었다고 보아야 할 것이다( 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결, 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결 참조). 따라서 원고는 위 ○○동 토지의 경매신청시에 확정된 어음금 20억 원의 채무 전부에 대하여 연대보증 책임이 있다고 할 것이지만 이 사건 토지에 관한 물상보증 책임은 그 채권최고액인 7억 원의 한도라고 할 것이므로, 만일 원심판결 이유에서 판시한 바와 같이 주채무자인 소외 회사 소유의 ○○동 토지의 1, 2번 근저당권자인 피고에게 경락대금 중 1,688,405,920원이 배당되었다면 이 금액은 우선 1번 근저당권의 피담보채무의 변제에 충당되고 그 나머지가 2번 근저당권의 피담보채무의 변제에 충당되는 것이므로 ○○동 토지의 1번 근저당권과 공동 담보로 제공된 이 사건 토지 위에 설정된 근저당권의 피담보채무는 이로써 모두 소멸되었다고 하지 않을 수 없다. 위 남천동 토지 위에 설정된 1번 근저당권이 이 사건 토지의 근저당권과 공동저당이고 위 남천동 토지의 경매 대금이 먼저 배당된 경우이기는 하지만, 위 남천동 토지가 주채무자 소유이고 이 사건 토지가 물상보증인인 원고 소유이므로 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 이 경우에는 민법 제368조 제2항은 적용되지 않는다고 할 것이므로 후순위(2번) 저당권자인 피고가 이 사건 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 있는 것도 아니다 ( 대법원 1994. 5. 10.선고 93다25417 판결, 1995. 6. 13.자 95마500 결정 참조). 그러므로 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 할 것임에도 불구하고 이와 다른 견해에 선 원심판결은 근저당권의 확정 및 변제 충당에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유는 이 점을 지적하는 범위 내에서 이유 있다. 
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 주채무자와 물상보증인이 공동으로 근저당권을 설정한 후 먼저 주채무자가 제공한 근저당권이 실행된 경우, 물상보증인의 피담보채무의 확정 시기 
[2] 공동저당에 있어서 채무자 소유 부동산 위의 후순위 저당권자의 대위권이 물상보증인 소유의 부동산에까지 미치는지 여부(소극)

[1] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 물상보증인에 대한 근저당권의 피담보채권의 발생 원인인 어음거래 약정이 그 결산기가 정하여져 있지 않고 물상보증인의 토지에 대하여 아직 경매신청이 되지 않았더라도, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행된 이상, 채권자와 물상보증인 사이의 근저당권 설정계약의 원인관계인 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정된다.
 [2] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행되어 경매대금에서 1번 근저당권의 피담보채권액을 넘는 금액이 배당된 경우에는, 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제368조 제2항은 적용되지 않으므로 후순위(2번) 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 없고, 따라서 물상보증인의 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 한다.