신규 고용촉진장려금 반환명령 취소청구 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2010.04.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 부산지방노동청장
【제1심판결】 부산지방법원 2009. 9. 24. 선고 2009구합1304 판결
【변론종결】2010. 3. 19.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2008. 7. 18. 원고에 대하여 한 신규고용촉진장려금 48,199,310원의 반환결정을 취소한다(이는 뒤에서 보는 바와 같이 신규고용촉진장려금지급처분의 취소처분에 대한 취소를 구하는 것으로 해석된다).
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1, 2, 5, 6, 14호증, 을제1, 2, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다. 
 가. 원고는 1999. 2. 19.경부터 부산 부산진구 부전동(지번 1 생략)에서 ‘○○○○’이라는 상호로 위생관리용역업, 직업소개업 등을 하여 오다가(원고는 2006. 5. 18. 부산진구청장에게 동일한 장소에 ‘△△△△△’이라는 상호로 위생관리용역업 신고를 추가하였다.), 2008. 6. 30. ‘○○○○’에 대한 폐업신고를 하였다.
 나. 원고는 2006. 10. 2.부터 같은 해 11. 1.까지 사이에구 고용보험법 시행령(2007. 10. 7. 대통령령 제20330호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제22조의2 소정의 신규고용촉진장려금(이하 ‘장려금’이라 한다) 지급대상이 되는소외 1(대법원판결의 소외인) 등 근로자 31명을 신규로 채용하였다면서 피고에게 장려금의 지급을 신청하였다.
 다. 피고는 원고에게 아래【표 1】과 같이 2006. 11.부터 2007. 7.까지의 장려금 합계 48,199,310원을 지급하였다(이하 ‘이 사건 지급처분’이라 한다).
(아래 표 1 생략)
 다. 피고는 원고가 추가로 신청한 2007. 8.부터 같은 해 10.까지의 장려금지원신청서를 검토하던 중 원고가 신규고용근로자 중 1명인소외 1을 감원방지기간(2006. 7. 14.～2007. 4. 12.) 중인 2007. 3. 31. 고용조정(업무량감축으로 인한 인원감축)으로 이직시켰다는 이유로 사전통지 및 의견제출 기회부여 등의 절차를 거쳐 2008. 7. 18. 원고에게 “구 고용보험법 시행령 제22조의2(다만 사전처분통지서에는고용보험법 시행령 제26조가 근거조문으로 기재되어 있다),민법 제741조에 따라 이미 지급받은 장려금 48,199,310원을 부당이득으로 회수결정하였으니, 지정된 날(2008. 8. 29.)까지 가까운 국고은행에 첨부된 납입고지서의 금액을 납부하기 바란다”는 취지의 통지를 하였는데(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 그 통지서에는 납입고지서 3부가 첨부되어 있다. 피고가 원고에게 회수를 통지한 월별 장려금 내역은 아래 【표 2】와 같다.
(아래 표 2 생략)
 라. 한편 피고는 2008. 12. 10. 장려금 48,199,310원을 지정된 날까지 반환하지 않았다는 이유로 원고 소유의 진해시 풍호동(지번 2 생략) 대 124.9㎡를 압류한 후국세징수법 제45조 제4항에 따라 이를 통지하였다.
 마. 원고는 2008. 10. 10. 국무총리행정심판위원회에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였으나 같은 해 12. 16. 기각되었다.
2. 본안전 항변에 대한 판단
 가. 피고의 주장
 피고는 감원방지기간에소외 1 등 근로자들을 고용조정으로 인하여 이직시키지 않을 것을 전제로 원고에게 장려금을 지급하였다. 그런데 원고가 감원방지기간중인 2007. 3. 31. 업무량감축으로 인한 인원감축을 이유로소외 1을 퇴직시킨 이상, 이는 고용조정으로 근로자를 이직시킨 경우에 해당하여 장려금을 지급받을 수 없다. 이 사건 처분은 위와 같이 법률상 원인 없이 지급된 부당이득에 대한 반환을 최고하는 것일 뿐, 원고에게 직접 의무를 부과하는 것이 아니어서 행정처분에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 소는 부적법하다.
 나. 판단
 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 2008. 7. 18. ‘신규고용촉진장려금 부당이득 회수결정 통지’라는 제목의 서면에 의하여 이 사건 처분을 하였는데, 위 통지서에 ‘장려금에 대하여 회수결정을 하였으니, 지정된 날까지 첨부된 납입고지서의 금액을 납부’하여 줄 것을 요구하고, 그와 아울러 납입고지서 3부가 첨부되어 있는 점, ② 앞서 본 바와 같이 원고가 장려금을 반환하지 아니한다는 이유로 피고가 원고의 부동산을 국세징수법에 따라 압류하기까지 한 점, ③ 피고는 이 사건 지급처분을 한 후 원고가 장려금을 지급받을 수 있는 요건에 해당되지 않는다는 이유로 이 사건 처분을 하였는데, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 단순한 장려금의 반환을 요구한 것에 그치지 아니하고, 그와 아울러 납입고지서까지 발부하였으며, 원고가 장려금을 반환하지 않자 국세징수법의 예에 따라 원고의 부동산을 압류하기까지 한 점 등에 비추어 보면, 비록 피고가 이 사건 지급처분 후에 이 사건 처분시까지 지급처분의 취소에 해당한다고 볼 만한 특별한 행위를 한 적은 없지만, 장려금이 이 사건 지급처분에 의하여 지급된 이상 그 반환을 요구하기 위하여는 그 전제로 지급처분의 취소가 필요하므로, 이 사건 처분은 단순한 의사통지로서의 반환의 최고에 그치지 아니하고 이 사건 지급처분의 취소처분과 그에 따른 반환명령처분이 결합된 행정처분이라고 봄이 상당하다{다만 원고가 이 사건 처분의 취소를 구하고 있으나, 이는 이 사건 지급처분 취소처분이 위법하므로 취소되어야 한다는 취지로 보일 뿐만 아니라 이 사건 지급처분 취소처분의 적법여부에 대하여 변론이 집중되어 있었던 점을 고려하여 원고의 청구를 이 사건 처분 중 지급처분 취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 함은 이를 의미한다)의 취소를 구하는 것으로 보고 판단한다}. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 ⑴ 원고는 2006. 10. 1.소외 1을 상용직 근로자로 채용하여 다음날인 같은 달 2.부터 원고와 주식회사 씨스엠(이하 주식회사 명칭은 생략한다) 사이의 계약에 따라 씨스엠이 삼성SDI로부터 도급받은 PDP #4라인 증설현장(이하 ‘이 사건 작업현장’이라 한다)에서 Clean Up 작업(전자부품 제조회사 등의 미세먼지를 제거하는 작업. 이하 ‘청소작업’이라 한다)을 하게 하였으므로, 원고만이소외 1에 대한 해고권을 갖는다. 따라서 씨스엠이 2007. 3. 31.소외 1에게 “작업현장에 출근하지 말라”고 통보(이하 ‘해고통보’라 한다)하였다고 하더라도 원고와소외 1 사이의 근로계약이 종료된다고 할 수 없다. 또 원고는소외 1이 씨스엠으로부터 해고통보를 받자 당시 용역계약을 체결하고 있었던 삼성정밀에 근무할 것을 권유하였으나소외 1이 직장의 위치, 근무시간, 건강 등의 문제를 이유로 받아들이지 않았으므로,소외 1의 개인적 사유로 인한 사직에 해당한다.
 ⑵소외 1은 2006. 10. 1. 원고와 사이에 근로계약을 체결한 후 2006. 10. 2.부터 근로를 제공하다가 감원방지기간 6개월이 경과한 2007. 4. 10. 삼성정밀에 근무할 것을 권유하는 원고의 제의를 거절함으로써 근로계약관계가 종료되었다고 보아야 한다. 따라서 원고가 감원방지기간 내에소외 1을 고용조정하였다고 할 수 없다.
 ⑶ 설령 원고가 장려금을 지급받을 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 장려금 제도의 기본목적이 취업취약자(장애인, 노인, 장기실업자, 청년실업자)의 취업촉진과 기존 근로자의 고용을 유지하는 데에 있는데 이를 위하여 감원방지기간을 두고 있고, 또 원고가 허위 또는 부정한 방법으로 장려금을 수급하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고가 정상적으로 고용이 유지된 기간 동안에 지급된 장려금을 포함한 전 금액에 대하여 지급처분을 취소한 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용하였다.
 ⑷ 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 인정사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제3, 4, 5, 9, 15, 16, 17, 18호증, 갑19호증의 1, 갑제27, 28호증, 을제1 내지 15, 22호증의 각 일부 기재와 제1심 증인소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.
 ⑴ 원고가 운영하던 ‘○○○○’은 근로자를 고용하여 직접 자신의 업무에 종사하게 하는 것이 아니라 근로자를 필요로 하는 업체의 수요에 따라 원고가 근로자를 모집하여 공급하는 업체였다.
 ⑵ 원고는 2006. 9. 중순경 씨스엠과 사이에 이 사건 작업현장의 청소작업에 관하여 “계약기간을 2006. 10. 2.부터 완료시까지(제3조 제1항)로 하고, 도급금액은 투입된 인력에 대하여 4대 보험료와 회사(원고를 말하는 것으로 보인다) 수익금을 포함하여 남자는 1일 4만 원, 여자는 1일 33,000원을 지급하며(제2조 제1항), 원고 측의 출석 인원에 의해 용역금액 등이 결정되므로 일일출석현황 등을 매일 기록, 교환하되, 공사투입인력에 대하여 씨스엠이 원고에게 최소 3～4일 전에 통지한다(제5조 제1, 2항)”는 내용의 도급계약을 체결하였다(다만 도급계약서는 2006. 10. 1.자로 작성되었다).
 ⑶소외 1은 2006. 10. 12. 원고와 사이에 원고가 지정하는 사업장에서 클린업(청소) 업무를 하기로 하는 내용으로 근로계약을 체결하고, 이 사건 작업현장에 투입되었다. 근로자들은 출근을 하지 못하는 경우에도 원고에게 별도로 통보를 하지는 않았으며, 씨스엠의 주임소외 3 등이 이 사건 현장의 작업지시를 하였다.
 ⑷ 원고와소외 1 사이에 작성된 근로계약서에 의하면,소외 1의 급여는 기본급 737,500원(25일 근무 기준으로서 이를 일당으로 환산하면 1일 29,500원이다)과 초과근무수당 등으로 구성되어 있고, 근로계약기간은 2006. 10. 13.부터 기한의 정함이 없는 것으로 되어 있다(이를 통상 ‘상용근로자’라 부른다). 상용근로자는 고용보험, 의료보험 등 4대 보험가입이 가능하지만, 전체 임금은 4대 보험료를 납부하는 관계로 오히려 일용근로자에 비하여 낮은 편이며, 업무의 내용에 있어서는 아무런 차이가 없다. 그리고 상용근로자라도 근로를 하지 않은 날은 원고로부터 급여를 지급받지 못한다.
 ⑸소외 1은 2007. 3. 31. 씨스엠의 주임소외 3으로부터 해고통보를 받고, 이 사건 작업현장이나 원고의 사무실에 출근하지 않았다. 원고는 2007. 3. 31. 이후부터소외 1에 대한 출·퇴근 등 근태관리를 하지 않았을 뿐만 아니라 2007. 4. 1. 이후의 휴업급여를 지급하지 않다가 2010. 1. 22. 휴업급여 명목으로 195,670원을소외 1에게 송금하였다.
 ⑹소외 1은 씨스엠으로부터 해고통보를 받고 약 1주일 가량 지났을 무렵 억울한 마음에 원고에게 전화로 해고통보를 받은 사실을 이야기하였는데, 그때까지소외 1이 원고로부터 다른 작업현장에서 일할 것을 권유받거나 연락을 받은 적은 없다. 원고는 2007. 4. 10.경소외 1에게 부품조립업체인 삼성정밀에서 근무할 것을 권유하였지만,소외 1은 거리가 멀고 근무시간이 장시간인데다가 건강이 좋지 않다는 등의 이유로 이를 거절하였다.
 ⑺ 원고는 2007. 4. 11. 피고에게소외 1의 이직사유를 ‘개인적 사유로 인한 퇴직’으로 신고하였다가소외 1로부터 그와 같이 신고하는 바람에 실업급여를 받지 못하게 되었다는 취지의 항의를 받고서는 같은 해 6. 5. 피보험자 퇴직사유 정정요청서를 제출하면서소외 1의 퇴직사유를 ‘업무량 감축으로 인한 인원감축’으로 정정하였다. 당시 원고가 소명한 불일치 사유는소외 1과의 계약기간이 만료되기 전이었지만 업무량 감축으로 인한 인원감축이 있어 부산 강서구 송정동에 있는 타 업체에 근무할 것을 권유하였으나 거리가 멀고 12시간 가량의 장시간 근무 등을 이유로 근무의사가 없어 퇴직처리를 하였다는 것이었고, 피고는 같은 달 25. 원고의 위 정정요청을 받아들여소외 1의 고용보험 피보험자격 상실사유를 개인사정에서 권고사직으로 정정하고 이를 원고에게 통지하였다. 그러나 원고는 위와 같이소외 1의 퇴직사유를 정정하면서도 당초에 신고된소외 1의 퇴직일자 ‘2007. 3. 31.’은 그대로 두었다.
 ⑻ 피고는 2008. 4. 1. 원고에 대하여 감원방지기간 중소외 1을 ‘업무량 감축으로 인한 인원감축’으로 이직시켰다는 이유로 해당 기간 동안 지급된 신규고용촉진장려금 48,199,310원을 부당이득으로 회수하고자 한다고 통지하였다. 이에 원고는 같은 달 2. 피고에게소외 1의 퇴직사유를 재검토하여 줄 것을 요청하였으나 피고는 같은 달 28. 원고의 요청을 받아들이지 않기로 결정하였다.
 라. 판단
 ⑴ ‘고용조정으로 인한 이직’ 사유의 발생 여부
 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 운영하는 ‘○○○○’은 기본적으로 근로자를 고용하여 직접 자신의 업무에 종사하게 하는 것이 아니라 근로자를 필요로 하는 업체에 근로자를 공급하는 업체인 점, ② 원고와 씨스엠의 도급계약서에 원고 측의 출석 인원에 의해 용역금액 등이 결정되므로 일일출석현황 등을 매일 기록, 교환하되, 공사투입인력에 대하여 씨스엠이 원고에게 최소 3～4일 전에 통지하도록 되어 있었고, 현장의 근로자에 대한 인사관리와 근무지시는 현장의 소장인소외 4와소외 3 주임이 하였던 것으로 보아 현장에서 업무량 감축으로 인하여 인원감축 대상으로 선정되어 해고통보를 받으면 당해 근로자뿐만 아니라 원고가 이의를 제기할 입장이 되지 못하는 점, ③ 원고는소외 1이 해고통보를 받은 2007. 3. 31. 이후소외 1에 대하여 아무런 출·퇴근 관리를 하지도 않았고, 심지어소외 1이 연락을 하기 전까지 해고통보가 있었다는 사실도 모르고 있었으며,소외 1도 씨스엠으로부터 인원감축 대상으로 통보받고 난 다음에 원고에게 바로 연락하지 아니한 점, ④ 원고는 2007. 4. 1. 이후의 휴업급여를 지급할 생각조차 하지 않고 있다가 이 사건으로 문제가 되자 2010. 1. 22. 휴업급여 명목으로 195,670원을소외 1에게 송금하였으며, 원고가소외 1의 퇴직사유를 정정하면서도 퇴직일자는 당초의 신고일자인 ‘2007. 3. 31.’을 그대로 유지한 점, ⑤ 당시 원고로서도 청소 용역 업무를 하고 있는소외 1을 계속 근무하게 할 사업장을 두고 있지 아니하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 비록 형식적으로는소외 1이 씨스엠으로부터 해고통보를 받더라도 원고와소외 1 사이의 근로계약이 바로 종료되지는 않는 것처럼 근로계약이 체결되어 있었지만, 실질적으로는소외 1이 현장에서 인원감축 대상으로 선정되어 해고통보를 받은 때에 원고와소외 1 사이의 근로계약도 종료된다고 보아야 하고, 원고와소외 1도 그와 같이 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서소외 1은 감원방지기간 내인 2007. 3. 31. 회사의 고용조정으로 인하여 이직하였다고 할 것이다.
 설령 그렇지 않고소외 1이 원고로부터 삼성정밀에 근무할 것을 권유받고도 거부한 2007. 4. 10.경에 이직한 것으로 본다고 하더라도, 당시에는 원고와 삼성정밀 사이에 구체적인 도급계약을 맺은 적은 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이소외 1은 원고와 사이에 클린업(청소)을 특정하여 근로계약서를 작성하였는데, 삼성정밀은 부품조립업체로서 그 직무의 내용에 큰 차이가 있어, 원고의 전환배치 권유는 부당한 것으로 보이는 점(소외 1이 이 사건 작업현장에서 근무하지 못하고 삼성정밀에서 근무를 하는 것은 사업부서가 폐지되거나 업종이 전환되는 것과 실질적으로 동일 또는 유사하다고 봄이 상당하다.) 등에 비추어 보면,소외 1의 이직은 개인의 사정으로 인한 사직이라기보다는 회사의 고용조정으로 인한 이직이라고 보아야 할 것이다(원고는소외 1과 2006. 10. 2. 근로계약을 체결하였으므로, 감원방지기간은 2007. 4. 1.까지로 보아야 하고, 따라서소외 1이 2007. 4. 10.경에 이직한 것으로 본다면 피고가 이와 같은 사유로 장려금지급처분을 취소할 수 없다고 주장하나, 앞서 인정한 사실에 비추어 보면, 이에 부합하는 갑제16호증, 을제13호증의 기재만으로는 원고의 주장을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 받아들이지 아니한다.).
 따라서 원고에 대한 장려금지급처분을 취소한 이 사건 처분은 적법하다.
 ⑵ 재량권의 일탈·남용 여부
 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있지만, 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 등 참조).
 이러한 법리에 비추어 이 사건을 보건대, ① 장려금 제도의 기본목적이 취업취약자(장애인, 노인, 장기실업자, 청년실업자)의 취업촉진과 기존 근로자의 고용을 유지하는 데에 있고, 이러한 목적을 달성하고 기존 재직근로자를 이직시킨 후 장려금 지급대상자를 채용하는 이른바 ‘대체채용’을 방지하기 위하여 감원방지기간을 두고 있는데, 앞서 본 바와 같이 원고가 감원방지기간 중에소외 1을 해고함으로써 이 사건 처분의 원인을 제공하였던 점, ② 감원방지기간을 당해 사업장의 소속 근로자 전체가 아닌 장려금 지급대상 근로자로만 한정할 경우에는 기존 근로자의 고용불안이 발생하므로, 위와 같은 장려금 제도의 의의에 비추어구 고용보험법 시행령 제22조의2 제1항 중 ‘고용조정으로 피보험자를 이직시키지 아니하는 경우’의 ‘피보험자’는 취업촉진 또는 감원방지를 위하여 당해 감원방지기간 중에 있는 피보험자뿐만 아니라 그와 같은 조치의 대상이 아닌 피보험자를 포함한 당해 사업장의 전체 피보험자를 포함한다고 봄이 상당한 점, ③ 앞서 본 바와 같이 원고가 장려금을 지원받기 위하여 실질적으로 일용노동자에 불과한소외 1과 형식적으로 근로기간의 정함이 없는 이른바 ‘상용근로자’로서 근로계약을 체결한 것으로 보이는 이상, 원고가소외 1 등 근로자를 감원방지기간에 해고할 경우 지급받은 장려금 전액을 반환하여야 한다는 점을 어느 정도 예상하고 있었던 것으로 보이는 점, ④구 고용보험법 시행령 제22조의2 제2항이 장려금의 지급과 관련하여 노동부장관이 고시하는 금액에 고용된 근로자의 수를 곱하여 지급하도록 규정하고 있는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 비록 반환의 범위에 관하여 명문의 규정은 없지만 위와 같은 장려금 제도의 의의 등에 비추어 본건과 같이 감원방지기간 내에 고용조정으로 인하여 근로자를 이직시킨 경우 사업주가 반환하여야 할 금액은 당해 근로자에게 지급된 장려금에만 한정되는 것이 아니라 신규고용과 관련하여 사업주에게 지급된 장려금 전액이라고 봄이 상당하다.
 따라서 원고에게 지급된 장려금 전액인 48,199,310원에 대한 지급처분을 취소한 이 사건 처분으로 인하여 원고가 받게 될 불이익보다 법규정을 올바르게 집행해야 할 공익상의 필요(법률적합성의 원칙)가 더 큰 것으로 보이므로, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없고, 피고가소외 1의 퇴직사유를 ‘업무량 감축으로 인한 인원감축’으로 정정한 이후인 2007. 8. 29. 원고에게 같은 해 4.부터 7.까지의 장려금 합계 3,932,260원을 지급하였다는 사정만으로는 달리 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 마. 소결론
 따라서 이 사건 처분은 적법하다.
4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 윤인태(재판장) 문춘언 전지환