유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울행정법원,2020구합76173,1심
【주문】1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2020. 8. 4. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 망 ○○○(생년월일 생략생, 이하 '망인'이라 한다)은 2010. 6. 10. 상호를 '○○○○'로, 사업장소재지를 ' 상세주소생략'로, 사업의 종류를 '업태 : 건설업, 종목 : 전기공사'로 하는 사업자등록을 마치고, 전기공사업에 종사하던 사람이며, 원고는 망인의 배우자이다.
나. 망인은 2018. 2. 26. 15:20경 상세주소생략에 있는 ○○○○ 주식회사(이하 '○○○○'라고 한다)의 공장 1층 예비전력실 내에서 'ESS(전기에너지 저장시설) 설치공사'(이하 '이 사건 공사'라고 한다)와 관련된 전기공사의 일부 공종으로서 '케이블 포설 작업'(이하 '이 사건 작업'이라 하고, 작업이 진행된 위 예비전력실내의 작업현장을 '이 사건 작업현장'이라 한다)을 하였다.
다. 망인은 위 일자에 이 사건 작업현장에 사다리를 설치하고 바닥에서부터 3.75m 높이에 설치된 트레이 위에 케이블 포설을 마친 후 트레이를 고정하는 전산볼트를 잡고 사다리를 타고 이동하던 중 위 전산볼트가 빠지면서 중심을 잃고 사다리에서 추락하여 머리를 바닥에 부딪치는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)를 당하였다.
라. 망인은 이 사건 사고 직후 병원으로 호송되었으나 2018. 3. 14. 외상성 뇌출혈로 인한 뇌부종 등으로 사망하였다.
마. 원고는 2020. 6. 8.경 이 사건 사고로 인한 망인의 사망이 구 산업재해보상보험법(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산재보험법'이라고 한다)상 업무상 재해에 해당한다고 주장하면서 피고에게 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하였다. 이에 대해 피고는 2020. 8. 4. '망인이 이 사건 사고 당시 근로자가 아닌 하도급 사업주의 지위에 있었으므로, 망인의 사망은 업무외 재해에 해당된다'는 이유로 원고에게 유족급여 및 장의비 부지급 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
1) 망인은 근로기준법에 따른 근로자로서, 구 산재보험법 제5조 제2호 본문에 따라산재보험의 적용대상인 근로자에 해당한다.
가) 망인은 전기공사업에 종사하던 사람으로서 2018. 2. 26.부터 2018. 2. 28.까지이 사건 작업현장에서 노무를 제공하고 임금을 받기 위해 ○○○○ 주식회사(이하 '○○○○'이라 한다)에 일용직으로 고용되었다.
나) 망인은 이 사건 작업현장에서 ○○○○의 대표이사 ○○○이나 ○○○○ 소속직원으로서 현장에 파견된 ○○○ 등으로부터 작업에 관한 구체적인 지시？감독을 받았다.
다) 망인은 이 사건 작업 이전에도 ○○○○에서 일당을 지급받으면서 노무를 제공한 적이 있었고, 이 사건 작업 당시 ○○○○에서 제공하는 간단한 도구, 장비를 이용하였으며, ○○○○에 고용된 다른 일용근로자들과 함께 작업을 수행하였다.
라) 망인이 개인 명의로 사업자등록을 한 것은 세금 업무 처리의 편의를 위한 것에 불과하여 망인에 대해 근로자의 지위를 인정함에 있어 장애사유가 아니다.
2) 근로자로서 망인이 이 사건 작업현장에서 수행한 업무와 이 사건 사고 사이에 상당인과관계가 인정되므로 망인의 사망은 업무상 재해에 해당한다. 따라서 이와 다른전제에서 피고가 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
1) ○○○○의 개요 및 망인의 취업 전력
가) ○○○○은 2013. 4. 8.경 설립된 회사로서, 본점은 상세주소생략, 대표이사는 ○○○이며, 상시로 6명가량의 직원을 고용하여 전기공사업을 주된 사업으로 영위하고 있다.
나) 건강보험자격득실에 관한 자료에 의할 때, 망인은 개인 명의로 사업자등록이 되어 있는 외에도 2017. 2. 15.경 주식회사 ○○○○○의 직원으로 등재되어 있다가 2018. 1. 30.경 퇴직 처리되었고, 2010. 2. 26.부터 2018. 1. 30.까지 주식회사 ○○○○○○, ○○○○ 주식회사, ○○○○ 주식회사, ○○○○○○ 주식회사, 주식회사 ○○○○ 등에 직원으로 등재되어 있었다.
2) ○○○○과 망인의 종전 거래관계
가) ○○○은 이 사건 사고일로부터 약 20년 전에 전기공사자재를 취급하던 거래처의 소개를 받아 망인을 알게 되었고, 그 후 ○○○○을 설립하여 전기공사업을 영위하게 되면서 ○○○○이 하도급 받은 전기공사의 케이블 포설 작업, 외선인입 작업 등일부 공종의 전기공사 작업에 대해서는 망인에게 일용근로자 등으로 별도의 팀을 꾸려 해당 작업을 맡아 처리해 줄 것을 요청해 왔다. 그에 따라 망인은 이 사건 작업 전까지 두 달에 한번 정도의 비율로 ○○○○의 전기공사에 관여하였고, 매회 작업기간은 대체로 하루 또는 이틀 정도였다.
나) ○○○○은 종래 망인에게 케이블 포설 작업, 외선인입 작업을 맡길 경우 망인과 상의하여 현장에서 소요될 자재, 공구를 직접 제공한 적이 있지만, 이와 달리 망인이 이를 조달하여 작업을 한 경우도 있었다. 그리하여 ○○○○과 사이에서 사전에 대가를 확정함이 없이 망인이 자재와 공구, 인원을 투입하여 작업을 완성하고 대체로 그다음 달에 ○○○○에 세금계산서를 발행하여 작업대가를 청구하면 ○○○○에서 별다른 이의 없이 이를 결제해 주는 방식으로 계속하여 거래를 해 왔다. 망인은 작업을 완료한 후 하자가 발견되고 ○○○○의 요청이 있는 경우 보수공사를 해 주기도 하였다.
다) ○○○○은 이 사건 사고 직전인 2018. 1. 5.경 상세주소생략에서 진행된 태양광 공사와 관련하여 망인에게 케이블 포설 작업, 외선인입 작업을 수행해 준 대가로 총 16,577,000원을 지급한 적이 있다. 그 외에 ○○○○이 망인에게 작업 대가를 지급한 내역으로는, 2016. 6. 28.경 1,100,000원, 2017. 1. 25.경 990,000원, 2017. 4. 24.경 7,150,000원, 2017. 6. 16.경 1,760,000원, 2017. 8. 1.경 1,100,000원 등이 있다.
3) 이 사건 작업의 경위, 내용 및 특성 등
가) ○○○○는 주식회사 ○○○○○○(이하 '○○○○○○'라고 한다)에게 이 사건공사를 도급하였고, ○○○○○○는 2018. 2.경 ○○○○에 공사기간 2018. 2. 1. ~ 2018. 3. 31. 공사금액 22,000,000원(부가가치세 별도)에 이 사건 공사 중 전기공사 일부(소배전반 설치 공사)를 하도급 하였다. ○○○은 위와 같이 ○○○○○○로부터 전기공사 일부를 하도급 받은 후 다시 망인에게 설날 연휴 기간이던 2018. 2. 15. ~ 2018. 2. 18. 이전까지 그중 이 사건 작업 부분을 맡아서 완료해 줄 것을 요청하였으나, 망인이 다른 공사 일정이 있음을 이유로 들면서 거절함에 따라 이 사건 작업은 망인의 일정에 맞추어 2018. 2. 26.부터 진행되었다.
나) 망인은 이 사건 작업과 관련하여 ○○○○과 사이에, 작업 조건을 미리 정한 계약서를 작성하지는 아니하였고, 이 사건 작업 수행의 대가에 관하여도 미리 확정한 바도 없었던 것으로 보인다. 다만 망인은 ○○○에게서 작업 내용을 전달받은 후 2018. 2. 26.경부터 대략 이틀에 걸쳐 이 사건 작업을 마칠 예정이었던 것으로 보인다.
다) 이 사건 사고는 이 사건 작업의 첫날에 발생한 것인데, 당시 이 사건 작업현장에는 망인 외에도 ○○○○에서 현장책임자로 파견한 차장 ○○○와 ○○○○에서 고용한 일용근로자 3명이 있었고, 그 외에도 망인이 데려온 일용근로자로 ○○○이 있었으나, ○○○은 이 사건 작업현장에 없었다. ○○○은 전기공사 관련 자격증을 보유하면서 다른 전기공사업체에 재직하던 사람인데, 망인과 친분이 있어 일손이 필요한 경우 망인으로부터 작업을 도와 줄 것을 요청받아 함께 작업을 해 왔고, 이 사건 작업당시에도 망인의 섭외에 따라 작업현장에 관한 구체적인 내용은 알지 못한 채 보수 지급을 약속받고 망인과 함께 이 사건 작업현장에 와서 작업에 참여한 것이다.
라) 망인이 맡은 이 사건 작업은 위와 같이 ○○○○이 하도급 받은 일부 전기공사중 케이블 포설 작업 부분으로서, 케이블을 길이에 맞게 절단하는 절단 작업, 케이블을 트레이(케이블이 지나가는 레일)에 까는 플링 작업, 트레이에 깔린 케이블 끝부분을 터미널에 물리는 단말 작업 등으로 구성된다. 케이블 포설 작업은 특수한 작업 기술이 필요하지는 않더라도, 다수의 인력이 손발을 맞추어 가면서 작업을 진행해야 하는 까닭에 작업 수행을 위해서는 일정 기간 현장에서의 경험이 필요하고, 망인과 같이 경험많은 작업자의 노하우(know-how)는 작업의 진행에 상당한 도움이 된다.
마) ○○○○ 직원으로서 유일하게 이 사건 작업에 참여한 ○○○ 차장은 전기공사관련 업종에 종사한 경력은 있으나 그 당시까지 케이블 포설 작업 등에 관하여는 별다른 현장경험이 없는 사람이었고, 이 사건 사고일에는 주로 ○○○○ 측에서 섭외한 일용근로자들을 현장에서 감독하면서, 식사 제공 등 망인이나 일용근로자들이 현장에서의 요구하는 사항을 처리하는 업무를 수행하였다.
4) 자재, 공구의 조달 및 대가의 지급 관계
가) 망인은 이 사건 작업 당시 ○○○○이 조달한 케이블, 트레이 등 자재를 사용하여 케이블 포설 작업을 하였는데, 작업을 모두 마친 후에 진행되어야 할 단말 작업에서는 망인이 보유한 대용량 케이블 압착기 등을 동원하여 작업을 수행할 예정이었다.
나) ○○○○은 이 사건 작업을 모두 마친 후에 자신이 섭외한 일용근로자 3명에 대하여는 각 13만 원, 15만 원, 17만 원씩의 일당을 지급하였으나, 망인과 ○○○에게는 보수나 일당을 지급하지 아니하였다.
다) 그러다가 ○○○이 망인의 사망 후에 ○○○에게, 망인이 지급하기로 약속한 보수 문제를 해결해 줄 것을 요구하자, ○○○○은 ○○○에게 그 요구에 따른 3일치 상당의 일당을 지급하였고, 망인과 관련해서는 2018. 4.경 원고와 사이에서 향후 총180,000,000원을 합의금으로 지급하기로 하는 내용의 합의를 한 것으로 보인다.
5) 망인의 소득세 신고 및 4대 보험 관계
가) 망인이 ○○○○의 일용근로자로서 등재되거나 4대 보험 관련 신고？등록이 된적은 없었으며, ○○○○이 망인에 대해 근로소득세 원천징수를 한 적도 없다.
나) 망인은 2017년 455,549원, 2018년 538,507원의 종합소득세를 각 납부하였다.
6) 이 사건 사고 관련 사건의 처리 경과
가) ○○○은, 당초 이 사건 사고가 중대재해로서 산업안전보건법위반의 혐의가 있다는 이유로 ○○○○에서 조사를 받았으나 2018. 3. 27. 망인이 근로기준법상 근로자가 아니라는 이유로 위 사건은 내사종결 되었다.
나) 이후 ○○○은 이 사건 사고와 관련하여 업무상과실치사죄로 2019. 1. 3. ○○○○로 벌금 500만 원의 약식명령을 받았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5호증, 을 제1 내지 14호증의 각 기재, 제1심 증인 ○○○, 당심 증인 ○○○의 각 증언, 제1심 증인 ○○○의 일부증언, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 관련 법리
가) 구 산재보험법은 같은 법에 따라 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 제125조가 정한 특수형태근로종사자에 대한 특례 등을 제외하고는 '근로기준법에 따른근로자'를 말하는 것으로 정하고 있다(제5조 제2호 본문). 따라서 보험급여 대상자인근로자는 원칙적으로 '근로기준법에 따른 근로자'에 해당하는지에 따라 결정된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2015두51460 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결 등 참조).
나) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 따져서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지,노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결 등 참조).
2) 망인의 근로자성에 관하여
앞서 인정된 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 면밀히 살펴보면, 원고가 임금을 목적으로 ○○○○과 사이에 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자로 보기는 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
가) ○○○○은 ○○○을 통해 이 사건 작업이 있기 전인 2018. 2. 초순경 망인에게이 사건 작업현장 및 작업의 대강을 설명하였던 것으로 보인다. 그러나 이는 망인에게 케이블 포설 작업이라는 특정한 공종의 전기공사를 맡기기 위한 목적에서 이루어진 것일 뿐으로서 작업현장에서의 구체적인 지휘나 감독과는 구별된다. ○○○○이 이 사건작업현장에서 ○○○ 또는 ○○○ 등을 통해 망인에게 구체적인 작업 방법, 작업 일정등에 대해 사용자로서 상당한 정도의 지시나 감독까지 한 것으로 보이지는 아니한다.
나) 특히 ○○○는 ○○○○의 현장책임자 지위에서 이 사건 작업현장에 파견되어 작업이 진행되는 중에 현장에 머물렀으나, ○○○가 담당한 업무의 내용이 공사현장에서의 자금 관리 등 부대적인 지원 업무, 또는 예상치 못한 사태 발생 시 작업을 원만히 진행하기 위한 현장 대처 업무 등에 국한된 것으로 보이는바, 그 경력이나 지위 등에 비추어 이 사건 작업의 구체적인 수행과 관련하여 망인에 대해 지시？감독할 지위에 있었다고 보이지 아니한다. ○○○○이 섭외한 일용근로자 3명을 포함하여 이 사건작업 당일 일용근로자 4명을 구체적으로 지휘하여 현장에서 이 사건 작업을 수행하고완성할 권한과 책임은 망인에게 있었다고 보인다.
다) 망인이 이 사건 작업을 한 현장은 ○○○○으로부터 지정을 받은 곳이다. 그러나 이 사건 작업의 개시시점, 일정 및 기간은 모두, 망인이 ○○○○으로부터 이 사건작업을 의뢰받기 전에 개인적으로 확보한 다른 전기공사의 일정 및 망인이 이 사건 작업과 관련하여 수립한 작업 계획 등에 따라 정해진 것이다. 망인은 이 사건 작업 전후로 ○○○○으로부터 유사한 작업을 의뢰받아 수행하는 기간 중에 ○○○○이 아닌 다른 업체에 취업한 적이 있었고, ○○○○ 외의 다른 업체로부터도 수시로 전기공사를수주하여 수행하였다. 이에 비추어 ○○○○이 사용자로서 망인의 근무일정, 근무장소,타 업무에의 종사 가능성 등을 구속하였던 것으로 볼 수는 없는바, ○○○○에 대한업무 수행의 전속성이 결여되어 있다.
라) 이 사건 작업의 경우 ○○○○이 케이블, 트레이 등 자재와 공구의 일부를 제공한 것이다. 그러나 ○○○○과 망인 사이에서, 케이블 포설 작업 등을 수행함에 있어 자재와 공구의 조달 등 작업비용의 부담은 현장별로 그 특성에 따라 그때그때 달랐고, 망인이 필요한 자재와 공구를 직접 조달하여 작업을 진행한 후 그 비용 전부를 ○○○○에 청구하는 경우도 자주 있었다. 이 사건 작업의 마무리 단계인 단말 작업에서는 망인이 보유한 대용량 케이블 압착기 등 공구를 사용하여 작업을 진행하기로 되어 있었다. 이러한 필수 공구나 자재의 소유관계 및 조달능력, 노무제공 및 자재조달과 관련하여 부담하는 위험 등에 비추어 보면, 망인은 ○○○○으로부터 독립하여 자신의 계산으로 이 사건 작업을 수행하였다고 보는 것이 타당하다.
마) 망인은 종래 ○○○○으로부터 케이블 포설 작업 등을 의뢰받아 수행하였을 경우 그 대가를 모두 지급받은 후에도 작업 불량이나 하자가 발견되어 ○○○○으로부터 요청을 받게 되면 자신의 비용으로 그에 응하였다는 것인바, 이는 이 사건 작업에서도 마찬가지였을 것으로 보인다. 즉 망인은 전기공사 작업을 함에 있어 이윤 창출이나 작업 완성의 위험을 스스로 부담하였다.
바) 망인이 ○○○○으로부터 케이블 포설 작업 등을 의뢰받아 수행한 후 지급받은대가는 그 작업일수 외에 작업의 난이, 물량의 다과, 자재의 조달 여부 등에 따라 매번상당한 차이가 있었던 것으로 보인다. 이를 단순히 사용자에게 고용되어 직종별 업무상의 위험이나 숙련도에 따라 지급받는 고정급이나 성과급으로서의 임금에 해당하는것으로 볼 수는 없다. 오히려 이는 특정한 작업이나 일의 완성을 목적으로, 그에 이르기까지 제공한 노무의 양과 질, 투입한 재료와 자본의 기여는 물론, 그러한 작업이나일의 수주 및 완성에 이르게 된 기술이나 노하우, 영업능력이나 고객관계까지를 모두평가하여 산정된 '매출' 및 기업가적 활동에 따른 보상으로서 '이윤'으로서의 성격이 농후하다. 이에 비추어 ○○○○과 망인 사이에 이 사건 작업에 관한 계약관계는 종속적인 관계에서 노무만을 제공하는 '고용'이 아닌, 의뢰받은 일의 완성을 목적으로 한 '하도급'이라고 봄이 타당하다.
사) 망인은 2010년경부터 개인 명의로 전기공사업의 사업자등록을 마친 후 지속적으로 ○○○○을 포함한 여러 전기공사업체로부터 케이블 포설 작업 등 공사를 의뢰받아 수행하는 사업을 자기의 계산으로 영위하면서, 그에 따른 종합소득세를 납부하고거래처에 세금계산서를 발급해 왔던 것으로 보인다. 특히 망인이 이 사건 작업 이전에이미 여러 차례 ○○○○을 위하여 이 사건 작업과 유사한 내용의 전기공사 작업을 수행한 것으로 보이는데도, 단 한 차례도 ○○○○에 고용된 직원 내지 일용근로자로서그 업무에 종사하였다고 볼 만한 자료는 없다. 이는 망인이 ○○○ 등을 일용근로자로고용하여 전기공사 작업을 수행하는 개인사업체를 운영하는 실질적 의미의 사용자 내지 사업주의 지위에 있었음을 뒷받침하는 정황이다.
아) 한편, 구 산재보험법에 의한 보험급여는 사용자가 근로기준법에 의하여 보상하여야 할 근로자의 업무상 재해로 인한 손해를 근로복지공단이 보험자의 입장에서 근로자에게 직접 전보하는 성질을 가지고 있는 것으로서, 근로자의 생활보장적 성격 외에근로기준법에 따른 사용자의 재해보상에 대한 책임보험적 성질도 가지고 있다(대법원 2009. 5. 21. 선고 2008다13104 전원합의체 판결 등 참조). 이때 산재보험을 통해 인수되는 사업주의 재해보상에 관한 책임은, 사업장 내 기계기구의 운용 과정에 내재하는 위험과 같이 사업장이 갖는 하나의 위험이 현실화하여 발생한 업무상 재해에 관한 것이다. 그런데 본래 이와 같은 사업장 내 위험은, 근로자를 사용하는 사업주가 사전에사업장 내 안전 확보를 위한 비용을 충분히 지출함으로써 사회적으로 감내할 수 있을정도로 제거되었어야 하거나, 그렇지 않더라도 사업주가 근로자에 대해 그 위험을 직접 부담하면서 업무에 종사하는 대가로 임금에 미리 충분히 반영하여 보상되었어야 할성질의 것이다. 그럼에도 불구하고 우리나라 사업장의 여건이나 현실이 이에 미치지못함에 따라, 그 위험을 실제 부담하는 근로자를 보호하려는 취지에서 근로자를 사용하는 사업주들로 하여금 그가 근로자들에게 평소 지급하는 보상규모(보수총액) 및 근로자들에게 부과하고 있는 사업장의 위험수준에 상응하는 산재보험료를 출연하게 하여, 이로써 공동의 보험기금을 마련해 두었다가 업무상 재해의 형태로 사업장 내의위험이 현실화 되었을 때 그 피해를 위 보험기금을 통해 사후적으로나마 보상해 주도록 되어 있는 것이다.
이와 같은 산재보험의 취지 및 보험급여의 성격, 보험재정의 운용 원리 및 보험료부담의 원칙 등에 비추어, 이 사건에서처럼 업무 관련 재해를 입은 특정인이 근로자로서 보상수급자에 해당하는지 여부가 관건인 사안에서는, 앞서 본 바와 같은 근로기준법상의 '근로자' 요건에 해당하는지 여부, 즉 근로자성에 관한 적극적인 검토 외에도,구체적인 업무상 재해의 발생원인 등과 관련하여 사업장 내에서 그 재해 발생의 원인이 된 위험을 실질적으로 지배하면서 근로자의 보호를 위해 자신의 책임 하에 해당 위험이 현실화 되는 것을 통제하거나 제거하고 사업장 내 안전을 확보해야 할 지위에 있는 사람, 즉 '근로자가 아닌 자'로서 업무상 재해 발생을 대비한 산재보험에 가입하여그 보험료 납입의무를 지게 함이 마땅한 지위에 있는 구 산재보험법상의 '사업주'에 해당하는지 여부도 함께 검토해 볼 필요가 있다(소극적 의미의 근로자성).
이러한 관점에서 이 사건에 관하여 보면, 먼저 이 사건 작업현장은 망인이 전속적인 지배력을 갖고 있는 사업장이 아니고, 오히려 이 사건 공사 중 전기공사의 일부를 ○○○○○○로부터 하도급 받아 케이블 포설 작업을 수행할 주체를 물색하여 그 작업을 망인에게 맡긴 ○○○○에게 지배권이 있던 사업장이라 볼 수 있다. 이에 ○○○○이 1차적으로 그 사업장 내 위험의 관리 및 제거에 관한 책임을 부담하는 주체가 된다. 그런데 망인도 이 사건 사고 당일 ○○○○을 대신하여 이 사건 작업현장에서 수행되어야 할 케이블 포설 작업 전부를 망인 스스로의 능력과 책임 하에 완수하기로 ○○○○과 약정함으로써, 그 자신의 계산으로 위 사업장 내 위험을 ○○○○으로부터인수한 것이라 볼 수 있고, 실제로 망인의 의사에 따른 구체적인 작업일정, 작업계획, 작업지시에 기하여 사업장 내에서의 작업이 수행되었다. 따라서 이 사건 작업현장 내에서 이 사건 사고 발생의 직접적 원인이 된, 작업용 사다리의 설치와 이를 이용한 트레이의 설치 및 검사와 관련된 작업상 위험의 통제, 제거 및 그에 대응하는 안전의 확보에 관하여는, 망인 또한 ○○○○과 함께 책임이 있다고 봄이 타당하다. 특히 이 사건 사고가 이 사건 작업당일 위와 같은 망인의 지배영역 하에서 이루어진 작업과정 내지 그 결과의 일부로서 전산볼트의 잘못된 체결로 인한 트레이의 부실한 설치, 그 설치 검사 과정에서 추락에 대비한 안전의 미확보로 인하여 발생하였다.
사정이 그러하다면, 망인은 단독으로, 아니면 적어도 ○○○○과 공동으로 이 사건작업현장 내 위험을 실질적으로 지배하고, 이를 토대로 이 사건 작업에 관한 위험의 현실화를 제거하여 안전을 확보할 능력과 책임이 있었던 사람으로서, 업무상 재해를대비하여 산재보험료를 부담하게 함이 마땅한 '사업주' 지위에 있다고 봄이 타당하다.이러한 관점에서 보더라도, 망인은 업무상 재해와 관련하여 보상수급권을 갖는 근로자의 지위에 있는 것으로 평가되기는 어렵다.
3) 소결
망인에 대해 근로자성이 인정되지 아니하므로, 근로자일 것을 전제로 이 사건 처분의 위법을 다투는 원고의 나머지 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 재판장 판사
판사 판사1
판사 판사2