약정금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 1999.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김인진 외 5인)
【피고, 피상고인】 국민투자신탁 주식회사 (소송대리인 변호사 경수근 외 3인)
【원심판결】 서울고법 1998. 4. 21. 선고 97나31351 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송한다.
 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 수익보장약정의 효력에 관한 법리오해의 점에 대하여
구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전면 개정되기 전의 법률) 제4조 제2항, 같은 조 제10항 제9호, 제6조 제2항의 규정에 위배하여 위탁회사가 재무부장관의 승인을 받지 아니하고 수익증권에 그 내용을 기재하지 아니한 채 수익자와의 사이에 개별적으로 원본 보전이나 수익보장의 약정을 하는 것은 증권투자신탁의 본질과 기능에 반하고 건전한 투자신탁거래질서를 해하는 것으로서 무효라고 보아야 한다(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다47989 판결, 1998. 11. 10. 선고 98다14092 판결 참조). 
 같은 취지에서 이 사건 수익보장약정이 무효라고 판단하여 원고의 이 사건 주위적 청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 계약자유의 원칙과 증권투자신탁업법 및 법률행위의 무효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 및 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분은 모두 받아들일 수 없다.
 2. 손해배상의 범위에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반의 점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사 피용자의 불법행위로 인한 원고의 손해에 대한 배상을 구하는 원고의 이 사건 예비적 청구에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다.
 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 피고 회사 안양지점과 약 10년간 거래를 하면서 여유자금을 피고 회사에 투자하여 왔는데 원고가 투자한 상품은 대부분 비교적 안정적인 장기공사채형 투자신탁 등 공사채형 투자신탁이었던 사실, 피고 회사 안양지점장인 소외 1 및 동 지점의 차장인 소외 2는 국민미래 15호 주식형 신탁상품(이하 이 사건 신탁상품이라 한다)이 증권시장의 증권가격 변동에 따라 그 수익에 큰 영향을 받고 경우에 따라서는 원본의 감소도 초래할 수 있는 실적형 상품이고 이러한 수익증권에는 원본 보전 등의 약정을 하는 것이 금지되어 있다는 것을 잘 알고 있으면서도 원고에게는 이를 전혀 알리지 아니한 채 원고의 투자를 유치하기 위하여 이 사건 신탁상품에 확정수익률 15%의 수익이 보장되는 것처럼 원고에게 이 사건 신탁상품에 투자할 것을 적극 권유하였고, 원고는 그 수익률에 대한 불안으로 주저하다가 소외 1 등의 확정수익률 보장의 말을 믿고 1994. 11. 7. 피고 회사 안양지점에 이 사건 신탁상품으로 금 434,926,876원을 만기를 1년 후로 정하여 투자한 사실, 이 사건 신탁상품의 만기에 이 사건 신탁상품은 투자원금에 미치지 못하는 손실이 발생하였고, 1995. 11. 13. 피고 회사 직원들이 원금 부족분을 갹출하여 원금 434,926,876원을 원고에게 지급한 사실을 인정한 다음, 피고의 피용자인 소외 1, 소외 2의 이러한 행위는 고객인 원고에게 투자에 필연적으로 수반되는 위험성에 대한 올바른 인식을 방해하거나 원고의 투자상황에 비추어 과도한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하여 고객에 대한 보호의무를 저버린 위법행위라고 할 것이므로 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하면서도, 위 불법행위로 인하여 원고가 장기공사채형 투자신탁상품의 최저수익률인 연 12.5%의 비율에 의한 수익을 상실하는 손해를 입었다는 원고의 주장에 대하여 판단함에 있어서는, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 이 사건 신탁상품 예치일 이전인 1994. 3. 11. 국민이머징이라는 주식형투자신탁상품(위 상품은 1994. 3. 11.부터 1996. 4. 3.까지의 연 평균 수익률이 0.77%에 불과하였다.)에 금 20,000,000원을 예치하기도 하고, 종합주가지수가 최고조에 달하던 때인 이 사건 신탁상품 예치일에 PI일석이조 6호라는 다른 주식형 투자신탁상품에 이 상품이 주식형 상품이라는 사실을 잘 알면서 금 100,000,000원을 예치한 바 있으며(이 상품은 1995. 4. 4. 잔액이 금 91,425,889원으로 감소하였다), 종합주가지수가 위 예치일 다음날까지 지속적으로 상승하다가 그 다음날부터 계속하여 하락장세를 이어간 사실을 인정한 다음, 이 사실에서 알 수 있는 바와 같이 원고가 이 사건 수익보장약정 당시 대체로 공사채형 투자신탁상품에 투자하고 일부 주식형 투자신탁상품에도 투자하여 오다가 주식시세가 좋자 주식형 투자신탁상품에 더욱 관심을 가지고 실제 이에 투자한 점 등 그 자금운용방식이나 투자 행태, 위 예치일 전후의 전반적인 금융 상황에 비추어 볼 때, 위 지점장 등의 불법행위가 없었더라면 반드시 위 예탁원금을 연 12.5% 이상이 보장되거나 그 밖에 수익이 반드시 보장되는 확정적이고 안정적인 장기금융상품에만 투자하여 수익을 얻었으리라고는 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 가사 그와 같은 경우라고 하더라도 그러한 사정을 위 지점장 등이 알았거나 알 수 있었다고 볼 수도 없으므로 위 불법행위로 인하여 원고 주장과 같은 수익상실의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 예비적 청구를 기각하고 있다.
 그러나 원심이 인정하고 있는 사실관계에 의하더라도, 원고는 10년간 피고 회사 안양지점과 거래를 하면서 대부분 비교적 수익이 안정적인 공사채형 신탁상품에 투자하여 왔으며, 이 사건 신탁상품에 투자함에 있어서도 그 수익률에 대한 불안으로 주저하다가 연 15%의 확정수익률이 보장된다는 소외 1 등의 다짐을 받고 투자하게 되었다는 것이고, 여기에 기록에 나타난 여러 가지 사정, 즉 원고가 1994. 3. 11. 원금이 보전되지 않으나 한편 고수익을 기대할 수 있는 주식형 신탁상품인 국민이머징에 투자한 금액은 당시 원고가 신탁상품에 투자한 전체 액수에 비하여 소액인 금 20,000,000원에 불과한 점, 원고가 이 사건 신탁상품에 투자하면서 동시에 다른 주식형 신탁상품인 PI일석이조 6호에 금 100,000,000원을 투자하기는 하였으나 그 주된 동기는 위 상품이 적어도 원금은 보전되는 것이라는 소외 1 등의 설명을 신뢰한 데 있는 점, 원고는 피고 회사 안양지점에만 투자신탁거래를 하여 왔으며 주로 위 지점의 지점장인 소외 1, 차장인 소외 2와의 투자상담을 거쳐 투자종목 등을 결정하여 온 점 등 원고의 자금운용방식이나 투자 행태 등에 비추어 보면, 달리 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고 회사 직원들의 위 불법행위가 없었더라면 이 사건 신탁상품에 투자한 원금을 적어도 당시의 정기예금 이자율 이상이 보장되는 안정적인 금융상품에 투자하였을 것으로 보아야 할 것이고, 또한 이러한 사정을 소외 1, 소외 2도 알았거나 알 수 있었다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 소외 1 등의 불법행위가 없었더라면 원고가 이 사건 신탁상품의 예탁원금을 수익이 반드시 보장되는 확정적이고 안정적인 장기금융상품에만 투자하여 수익을 얻었을 것이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 가사 그와 같은 경우라고 하더라도 그러한 사정을 지점장 등이 알았거나 알 수 있었다고 볼 수도 없다고 판단하여 원고의 이 사건 예비적 청구를 기각하고 말았으니, 원심의 이러한 조치에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 것이고 원심의 이러한 위법은 이 사건 예비적 청구에 대한 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 그러므로 상고이유 중 나머지 부분에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

[1] 재무부장관의 승인을 얻지 아니하고 수익증권에 그 내용을 기재하지 아니한 채 체결된 증권투자신탁계약상의 수익보장약정의 효력(무효)
[2] 확정수익률이 보장되지 않는 신탁상품에 대하여 확정수익률을 보장하겠다는 투자신탁회사 지점장 등의 투자 권유를 믿고 투자하였다가 투자원금에 미치지 못하는 손실을 입은 사안에서, 투자자의 자금운용방식이나 투자 행태 등에 비추어 그 지점장 등의 불법행위가 없었더라면 그 투자원금을 정기예금 이자율 이상이 보장되는 금융상품에 투자하였을 것이고, 지점장 등도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례

[1] 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제2항, 같은 조 제10항 제9호, 제6조 제2항의 규정에 위배하여 위탁회사가 재무부장관의 승인을 받지 아니하고 수익증권에 그 내용을 기재하지 아니한 채 수익자와의 사이에 개별적으로 원본 보전이나 수익보장의 약정을 하는 것은 증권투자신탁의 본질과 기능에 반하고 건전한 투자신탁거래질서를 해하는 것으로서 무효라고 보아야 한다.
 [2] 투자신탁회사와 거래를 하면서 주로 그 지점장 등과의 투자상담을 거쳐 투자종목을 결정하였고 대부분 수익이 안정적인 신탁상품에 투자하여 오던 중 확정수익률이 보장되지 않는 신탁상품에 대하여 확정수익률을 보장하겠다는 지점장 등의 투자 권유를 믿고 투자하였다가 투자원금에 미치지 못하는 손실을 입은 사안에서, 투자자의 자금운용방식이나 투자 행태 등에 비추어 그 지점장 등의 불법행위가 없었더라면 그 투자원금을 정기예금 이자율 이상이 보장되는 금융상품에 투자하였을 것이고, 지점장 등도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례.