성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·특수강도미수·야간주거침입절도미수·부착명령 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2013.10.31 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 1(제1 원심판결) 피고인 겸 피부착명령청구자 2(대법원판결의 피고인 겸 피부착명령청구자)(제1, 2 원심판결)
【검 사】 이영규, 신승희(기소), 김신환, 유일석, 심재계, 강여찬(공판)
【변 호 인】 변호사 이승주(피고인 모두들을 위한 국선)
【원심판결】 1. 서울남부지방법원 2013. 5. 2. 선고 2012고합857, 2012고합909(병합), 2012전고35(병합) 판결 / 2. 서울남부지방법원 2013. 5. 30. 선고 2013고합116, 2013전고3(병합) 판결
【주 문】
 원심판결들을 모두 파기한다.
피고인 1을 징역 8년에, 피고인 2를 제1 원심판결의 판시 각 죄 및 제2 원심판결의 판시 제1죄에 대하여 징역 12년에, 제2 원심판결의 판시 제2죄에 대하여 징역 6월에 각 처한다.
 피고인들에 대한 정보를 10년간 공개 및 고지한다(다만, 성폭력범죄의 요지는 피고인 1에 대하여는 제1 원심판결의 판시 제2죄에, 피고인 2에 대하여는 제1 원심판결의 판시 제2죄 및 제2 원심판결의 판시 제1죄에 한한다).
피부착명령청구자 1에 대하여 10년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하고, 피고인 2에 대하여 20년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한다.
 피부착명령청구자들에 대하여 별지와 같은 준수사항을 부과한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 겸 피부착명령청구자 1(제1 원심판결에 대하여)
 ⑴ 양형부당
 제1 원심이 피고인 겸 피부착명령청구자 1(이하 ‘피고인 1’이라 한다)에 대하여 선고한 형(징역 10년)은 너무 무거워서 부당하다.
 ⑵ 공개명령·고지명령 부당
 공개명령·고지명령은 피고인 1에게 불이익한 처분임이 분명하므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률이 시행되기 전에 범한 제1 원심 판결의 판시 제2죄를 등록대상 성폭력범죄로 보아 피고인 1에 대하여 공개명령·고지명령을 선고한 제1 원심판결은 부당하다.
 ⑶ 위치추적 전자장치 부착명령 부당
피고인 1에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범위험성이 없음에도 제1 원심이 피고인 1에 대하여 위치추적 전자장치의 부착을 명한 것은 부당하다.
나. 피고인 겸 피부착명령청구자 2(제1, 2 원심판결에 대하여)
 ⑴ 제1 원심판결에 대하여
 ㈎ 사실오인
피고인 겸 피부착명령청구자 2(이하 ‘피고인 2’라 한다)은 제1 원심 판시와 같은 범행에 가담한 사실이 없음에도, 피고인 2에 대하여 유죄를 인정한 제1 원심판결에는 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 ㈏ 공개명령·고지명령 부당
 공개명령·고지명령은 피고인 2에게 불이익한 처분임이 분명하므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률이 시행되기 전에 범한 제1 원심 판결의 판시 제2죄를 등록대상 성폭력범죄로 보아 피고인 2에 대하여 공개명령·고지명령을 선고한 제1 원심판결은 부당하다.
 ㈐ 양형부당
 제1 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형(징역 10년)은 너무 무거워서 부당하다.
 ⑵ 제2 원심판결에 대하여
 ㈎ 사실오인 내지 법리오해
피고인 2는 제2 원심판결 판시 제1항 범행 당시 피해자를 강간하려다가 손전등으로 피해자의 얼굴을 비추어 보았더니 너무 어린 여아여서 강간행위를 중지하였는바, 이는 별다른 장애사유가 없는데도 자의로 범행을 중지한 것으로서 중지미수에 해당함에도 제2 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이를 장애미수로 판단한 잘못이 있다.
 ㈏ 양형부당
 제2 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형(징역 7년, 징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.
 ㈐ 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 부당
피고인 2는 성폭력범죄를 2회 이상 범한 사실이 없을 뿐만 아니라, 성폭력범죄의 습벽이나 재범위험성이 없음에도 제2 원심이 피고인 2에 대하여 위치추적 전자장치의 부착을 명하고 준수사항을 부과한 것은 부당하다.
2. 직권판단
가. 피고사건 부분
⑴ 피고인 1에 대하여(제1 원심판결에 대하여)
 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 ① 2006. 4. 14. 서울북부지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 같은 달 22. 위 판결(이하 ‘제1확정판결’이라 한다)이 확정된 사실, ② 2009. 3. 27. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 3년을 선고받아 같은 해 4. 4. 위 판결(이하 ‘제2확정판결’이라 한다)이 확정된 사실을 인정할 수 있다.
 그런데 제1 원심판결 각 범행은 위 각 확정판결이 확정되기 전에 범한 것으로서 위 각 확정판결상의 각 범행과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 형법 제39조 제1항에 의하여 제1 원심판결 각 범죄와 위 각 확정판결의 각 범죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 제1 원심판결 각 범죄에 대하여 형을 선고하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 참조). 그럼에도 제1 원심은 제1 원심판결 각 범행과 위 제1확정판결 상의 범행만을 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 판단하였으므로, 이러한 제1 원심판결에는 형법 제37조 후단의 경합범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
⑵ 피고인 2에 대하여(제1, 2원심판결에 대하여)
 ㈎ 당심에서의 사건병합
 이 법원은 제1, 2 원심판결에 대한 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 하였는바, 피고인에 대한 제1 원심판결의 각 죄와 제2 원심판결의 판시 제1죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 하므로 이 점에서 제1 원심판결과 제2 원심판결 중 판시 제1죄에 대한 부분은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다.
 ㈏ 법령적용의 오류
 제2 원심은 피고인 2의 야간주거침입절도미수죄(제2 원심판결의 판시 제2죄)에 대하여 형법 제330조만을 적용하고, ‘형법 제342조’의 적용을 누락하였다.
 ㈐ 증거능력 없는 증거에 의한 사실인정
 ① 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10139 판결 등 참조).
 살피건대, 피고인 2와 공범관계에 있는 공동피고인인 피고인 1에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 피고인 1의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 피고인 2가 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되는 것임에도, 제1 원심은 피고인 1의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되었음을 근거로 증거능력이 없는 ‘피고인 1에 대한 경찰피의자신문조서’를 증거로 채택하고 조사하여 ‘피고인 1이 체포 다음날 이루어진 경찰 피의자신문 과정에서 최초의 진술을 번복하고 피고인 2와 함께 화곡동 사건 및 의정부시 사건을 범행하였다고 진술하였던 사실’을 인정한 잘못이 있다.
 ② 또한 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없음에도(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 등 참조), 제1 원심은 변론을 분리하지 않은 상태에서 피고인 2에 대한 공소사실에 관하여 피고인 1을 증인으로 신문하고 그 판결서에 ‘증인 피고인 1의 법정진술’을 증거의 요지에 거시한 잘못이 있다.
 ㈑ 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인 2의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.
나. 부착명령 청구사건 부분
특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제5항은 부착명령 청구사건의 판결은 특정범죄사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 규정하고 있는데, 각 원심의 피고사건에 대한 판단이 위법하여 파기되므로 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건 역시 파기하지 않을 수 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도453, 2011전도12 판결 등 참조). 
3. 피고인들의 제1 원심 판결 중 공개명령·고지명령 부당 주장에 대한 판단
2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조, 제38조는 신상정보의 공개명령 제도를 규정하고 있고, 같은 법 제41조, 제42조는 신상정보의 고지명령 제도를 규정하고 있으며, 그 부칙 제1조는 시행일에 관하여 "이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제32조부터 제42조까지 및 제43조 제1항·제3항은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다."고 규정하고 있고, 위 부칙 제2조 제2항은 신상정보의 공개·고지에 관한 적용례에 관하여 "제37조, 제38조, 제41조 및 제42조는 제37조, 제38조, 제41조 및 제42조의 시행 후 최초로 공개명령 또는 고지명령을 선고받은 대상자부터 적용한다."고 규정하고 있다.
 이와 같이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도에 관하여 그 제도의 시행시기를 규정하면서도 그 대상이 되는 범죄가 행하여진 시기에 대해서는, 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도에 관하여 그에 관한 규정 시행 후에 범한 범죄로 한정하는 부칙 규정을 두고 있는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률과는 달리 아무런 제한을 두고 있지 아니한 점, 특례법이 성인 대상 성범죄자에 대하여 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도를 도입한 것은 성인 대상 성범죄자 역시 재범율이 높을 뿐만 아니라 아동을 대상으로 한 성범죄도 저지르고 있으므로 성인 대상 성범죄자에 대한 신상정보를 공개함으로써 성인 대상 성범죄는 물론 아동·청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 함에 그 입법취지가 있는 점, 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도는 성범죄를 한 자에 대한 응보 목적의 형벌과 달리 성범죄의 사전예방을 위한 보안처분적 성격이 강한 점 등에 비추어 보면, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 범한 자에 대해서는 같은 법 제37조, 제41조의 시행 전에 그 범죄를 범하고 그에 대한 공소제기가 이루어졌다고 하더라도 같은 법 제37조, 제41조의 시행 당시 공개명령 또는 고지명령이 선고되지 아니한 이상 같은 법 제37조, 제41조에 의한 공개명령 또는 고지명령의 대상이 된다고 보아야 한다[대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도9253, 2011전도152(병합) 판결].
 그런데 피고인들의 제1 원심 판시 제2항 기재 범행은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조, 제41조에서 정한 공개명령 및 고지명령의 대상이 되는 같은 법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄에 해당하므로, 같은 법 제37조, 제41조의 규정 시행일인 2011. 4. 16. 전에 같은 법 위반죄로 공소제기되었다고 하더라도, 위 부칙 제2조 제2항에 따라 신상정보의 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다고 보아야 한다.
 따라서, 이와 다른 전제에 선 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
4. 피고인 1의 부착명령 부당 주장에 대한 판단
 제1 원심은 피고인 1이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도강간)죄 등으로 징역형의 실형을 선고받고 그 집행을 종료한 후 10년 이내에 성폭력범죄를 저질렀으며 재범의 위험성이 있다는 이유로 피고인 1에 대하여 위치추적 전자장치의 부착을 명하고 별지 기재와 같은 준수사항을 부과하였다.
 위와 같은 원심의 판단에다가 피고인 1에 대한 한국형 성범죄자 재범위험성 평가척도(KSORAS)를 적용한 결과 피고인 1의 재범위험성이 10점으로 ‘중’ 수준에 해당하는 점과 그 밖에 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 이 사건 성폭력 범행의 내용 등을 종합하면 피고인 1에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로(특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제1호는 ‘성폭력범죄의 습벽’을 요건으로 하고 있지 않다), 피고인 1에 대하여 위치추적 전자장치의 부착을 명하고 별지 기재와 같은 준수사항을 부과한 원심의 판단은 정당한 것으로 판단된다.
 따라서, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.
5. 피고인 2의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
가. 제1 원심판결에 관한 판단
피고인 2는 원심에서도 위 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결서에서 ‘피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 하에 피고인 2의 주장과 그에 대한 판단을 자세하게 설시하여 피고인 2의 위 주장을 배척하였다.
 제1 원심의 판단 중 ‘피고인 1에 대한 경찰피의자신문조서’에 따른 사실인정(경찰 피의자신문 과정에서의 진술번복경위에 관한 사실인정 부분)을 제외한 나머지 부분을 제1 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들(증인 피고인 1의 당심법정에서의 진술을 포함하되, ‘피고인 1에 대한 경찰피의자신문조서’와 ‘증인 피고인 1의 원심법정진술’을 제외함)과 대조하여 면밀하게 살펴보면 그 판단은 정당하고 피고인 2가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다.
 따라서, 피고인 2의 사실오인 주장은 이유 없다.
나. 제2 원심판결에 관한 판단
 ⑴ 피고사건 부분
 범죄의 실행에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자신의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우로서 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면, 중지미수에 해당할 것이다.
 그러나 제2 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 제2 원심 판시 제1항 범행 당시 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 하였다가 나이 어린 피해자의 음부에 성기가 삽입되지 않자 더 이상의 범행을 하지 못하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이는 피고인 2가 자유로운 의사로 범행을 중단하였다기보다는 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정이 있어 범행을 중단한 것으로 보는 것이 타당하다. 
 따라서, 이 부분 제2 원심판단은 정당하고, 이와 다른 피고인 2의 사실오인 내지 법리오해 주장은 받아들일 수 없다.
 ⑵ 부착명령 청구사건 부분
 제2 원심은 피고인 2가 동종 수법의 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 제2 원심 판시 범죄사실 제1항의 피해자는 나이가 12세로 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 것이어서 성폭력범죄의 재범의 위험성이 있다는 이유로 피고인 2에 대하여 위치추적 전자장치의 부착을 명하고 별지 기재와 같은 준수사항을 부과하였다.
 위와 같은 원심의 판단에다가 피고인 2에 대한 한국형 성범죄자 재범위험성 평가척도(KSORAS)를 적용한 결과 피고인 2의 재범위험성이 13~14점으로 ‘상’ 수준에 해당하는 점과 그 밖에 피고인 2의 나이, 성행, 환경, 이 사건 각 성폭력 범행의 횟수, 내용, 피고인의 성에 대한 인식과 태도 등을 종합하면 피고인 2에게 성폭력범죄의 습벽과 재범위험성이 인정되므로, 피고인 2에 대하여 위치추적 전자장치의 부착을 명하고 별지 기재와 같은 준수사항을 부과한 원심의 판단은 정당한 것으로 판단된다.
 따라서, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다.
6. 결론
 그렇다면, 원심판결들에는 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 부착명령 원인사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 부착명령 원인사실은 제1 원심판결의 「부착명령 원인사실」란의 "안양교도소"를 "경북북부제1교도소"로 고치는 외에는 각 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【증거의 요지】[피고인 1]
 1. 피고인 1의 법정진술
 1. 피고인 1에 대한 각 검찰피의자신문조서
 1. 공소외 1에 대한 경찰진술조서
 1. 공소외 2 작성의 피해신고서
 1. 수사보고(피해자 공소외 1 전화진술 청취), 각 수사보고(피해자 공소외 2 전화진술 청취), 수사보고(피의자 상처 및 건강보험 요양급여내역 조회)
 1. DNA 대조결과 일치자 현황
 1. 유전자 검색 결과 회보, 감정의뢰 회보서
 1. 판시 전과의 점: 범죄경력자료, 수사보고(판결문 사본 첨부), 판결문(서울고등법원 2008노3257, 춘천지방법원 2008고합74), 사건검색내역
 1. 판시 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성: 위 증거들과 청구전조사결과 회보에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 부착명령 원인사실에서 살펴본 바와 같이 피고인 1은 종전에도 절도의 기회에 강간죄를 범하여 실형을 선고받아 복역한 적이 있음에도 불구하고 다시 이 사건 범행을 저지른 점, ② 피고인 1에 대한 한국형 성범죄자 재범위험성 평가척도(KSORAS)를 적용한 결과 피고인 1의 재범위험성이 10점으로 ‘중’ 수준에 해당하는 점과 그 밖에 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 이 사건 각 성폭력 범행의 횟수, 내용, 피고인의 성에 대한 인식과 태도 등을 종합하면 피고인 1에게 성폭력범죄의 습벽 및 재범위험성이 인정된다.
[피고인 2]
 1. 피고인 2의 일부 법정진술
 1. 피고인 1에 대한 각 검찰피의자신문조서, 피고인 2에 대한 각 검찰피의자신문조서(제2, 3회)
 1. 피고인 1에 대한 검찰진술조서
 1. 피해자 공소외 3에 대한 경찰진술조서, 공소외 4 작성 진술서
 1. 절도사건 초동조치 보고서, 수사보고(구속 피의자 피고인 2에 대한 DNA 감정결과 회신 관련)
 1. 감정의뢰회보, 수사협조의뢰 및 회신(의료급여내역)
 1. 판시 전과의 점: 범죄경력자료, 수사보고(판결 확정일자 및 판결문사본 첨부)
 1. 판시 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성: 위 제3항의 나.⑵에서 살펴본 바와 같이 피고인 2에 대하여는 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성이 인정된다.
【법령의 적용】[피고인 1]
 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 ㆍ 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조(특수강도미수의 점) - 유기징역형 선택[다만, 형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형법’이라 한다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다]
 ㆍ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제5조 제10항에 의하여 ‘성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률’이라 한다) 제5조 제2항, 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조[성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)의 점] - 유기징역형 선택[다만, 형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형법’이라 한다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다]
 1. 누범가중
형법 제35조, 구 형법 제42조 단서[판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의 전과가 있으므로] 
 1. 경합범 처리 및 감경
형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호(제1확정판결 및 제2확정판결의 각 범죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려)
 1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄에 정한 형에 경합범가중]
 1. 공개명령
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15.) 제2조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제1호
 1. 고지명령
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15.) 제2조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률(2012. 3. 16. 법률 제11162호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 제1호
 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과
특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제1호, 제9조의2 제1항 제1호, 제4호
[피고인 2]
 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 ㆍ 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조(특수강도미수의 점) - 유기징역형 선택[다만, 형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형법’이라 한다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다]
 ㆍ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제5조 제10항에 의하여 ‘성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률’이라 한다) 제5조 제2항, 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조[2005. 8. 19. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)의 점] - 유기징역형 선택[다만, 형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형법’이라 한다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다]
 ㆍ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제5조 제10항에 의하여 ‘성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률’이라 한다) 제12조, 제5조 제2항, 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조[2005. 9. 15. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)의 점] - 유기징역형 선택[다만, 형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형법’이라 한다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다]
 ㆍ 형법 제342조, 제330조(야간주거침입절도미수의 점)
 1. 누범가중
형법 제35조(판시 특수절도죄의 전과가 있으므로 야간주거침입절도미수죄에 대하여)
 1. 경합범 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄 및 특수강도미수죄와 판결이 확정된 특수절도죄 상호간]
 1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 2005. 9. 15.자 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄에 정한 형에 경합범가중]
 1. 공개명령
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15.) 제2조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제1호
 1. 고지명령
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15.) 제2조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률(2012. 3. 16. 법률 제11162호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 제1호
 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과
특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제4호, 제9조의2 제1항 제1호, 제4호
【양형의 이유】[피고인 1]
 이 사건 각 범행(제1 원심판결 판시 각 범행)은 피고인들이 미리 공모한 후 야간에 주거에 침입하여 피해 여성을 흉기로 위협하여 강도를 하려다가 미수에 그치거나, 피해 여성을 흉기로 위협하여 강간한 것으로, 피고인 1은 2004. 2. 4. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2005. 4. 24. 그 형의 집행을 종료한지 한 달도 되지 않은 때로부터 이 사건 각 범행을 저지른 것이어서 그 죄책이 매우 무거운 점, 피해자들의 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점은 피고인 1에게 불리한 정상이다.
 반면, 특수강도행위는 미수에 그친 점, 피고인 1이 뒤늦게나마 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점은 피고인 1에게 유리한 정상이다.
 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 경위, 범행 후의 정황에다가 특히 이 사건 각 죄가 형법 제37조 후단의 경합범인 점을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
[피고인 2]
 이 사건 각 범행(제1, 2 원심판결 판시 각 범행)은 피고인들이 미리 공모한 후 야간에 주거에 침입하여 피해 여성을 흉기로 위협하여 강도를 하려다가 미수에 그치거나, 피해 여성을 흉기로 위협하여 강간한 사건과 피고인 2가 야간에 주거에 침입하여 12세의 피해자를 흉기로 위협하여 강도를 하려다가 강간을 시도한 것이거나, 야간에 주거에 침입하여 물건을 절취하려다가 피해자에게 발각되어 격투 끝에 도주한 사건으로 범행의 내용·횟수·대상·방법에 비추어 그 죄책이 매우 무거운 점, 피해자들의 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점은 피고인 2에게 불리한 정상이다.
 반면, 피고인 2는 피고인 1과 함께 저지른 범행에서는 그 가담정도가 상대적으로 약한 점, 단독으로 저지른 범행에서는 강도 및 강간행위가 기수에 이르지 못하였던 점은 피고인 2에게 유리한 정상이다.
 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인 2의 나이, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 경위, 범행 후의 정황과 이 사건 각 죄 중 일부가 형법 제37조 후단의 경합범인 점을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 
【신상정보 등록 및 제출의무】 등록대상 성폭력범죄인 피고사건의 범죄사실(피고인 1에 대하여는 제1 원심판결의 판시 제2죄, 피고인 2에 대하여는 제1 원심판결의 판시 제2죄 및 제2 원심판결의 판시 제1죄)로 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15.) 제2조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18.) 제5조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 제43조 제1항에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 
[별지 생략]

판사 민유숙(재판장) 박해빈 심활섭