토지소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.02.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 부산지방법원(74가합1885 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 주위적청구를 기각한다.
 피고는 원고에게 1971.12.23.자 액면금 950,000원 및 액면금 1,925,000원의 각 징발보상증권을 지급하라.
 만일 위 징발보상증권지급에 관한 강제집행이 불능할 경우에는 금 2,975,000원을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고등은 주위적 청구취지로서, 피고는 원고등에 대하여 부산시 동래구 광안동 (지번 1 생략) 대 62평 9홉에 관하여 부산지방법원 동래등기소 1972.1.17. 접수 제1650호로서 한 1971.12.23. 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 원고들은 당심에 이르러 예비적 청구취지를 추가하여, 주문 제3항이하와 같은 판결을 구하다.
【이 유】 먼저 원고의 주위적 청구에 관하여 보건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 1호증, 갑 2호증의 1,2, 갑 3호증의 1,2, 갑 4호증의 1,2, 갑 6호증, 갑 8호증 내지 갑 10호증, 갑 12호증의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언 및 당원에서의 형사기록검증의 결과에 당사자변론의 전 취지를 종합하면, 부산시 동래구 광안동 (지번 2 생략) 임야 38평 및 위 같은동 572분묘지 77평은 원래 망 소외 2(1867.7.13.생)의 소유이던 것이 동인이 1941.9.15. 사망함으로써 동인의 장남 소외 3이 이를 상속하였다가 동인 역시 1965.3.10. 사망하고 동인의 아들인 원고 1과 유처인 원고 2가 이를 공동상속한 사실, 위 부동산은 6.25사변중 군에 징발되어 국군부대 시설용지로 사용되고 있다가 1971.9.22. 징발재산정리에 관한 특별조치법 제4조 제1항에 의하여 국방부장관이 위 부동산중 임야 38평에 대하여는 대금 950,000원에, 위 분묘지 77평에 대하여는 대금 1,925,000원에 각 매수하기로 결정하고, 그 매수통지서를 위 부동산의 등기부상 소유명의자인 소외 2앞으로 발송하게 되자, 원고등은 당시 일본국에 거주하고 있어 이 사실을 전혀 모르고 있는 사이에 소외 2와 동명이인인 소외 4(1921.7.29.생)가 위 매수통지를 수령하고, 같은 해 11.10. 위 같은 법 제6조에 의한 국방부장관의 매수결정통지를 수령하고, 같은 해 12.23.에는 망 소외 2의 등기부상 주소인 부산 동래구 (주소 생략)으로 주소를 옮겨 주민등록을 마치고 인감증명을 발급받아 국방부장관에게 관계서류를 제출함으로써 위 부동산의 매수대금에 대한 징발보상권마저 교부받게 됨으로써 1972.1.17. 위 각 부동산에 관하여 그 매매를 원인으로 하여 피고앞으로 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 을 1호증의 1,2, 을 2호증의1,2, 을 3호증의 1,2의 각 기재만으로서는 위 인정을 뒤집을 수 없고, 달리 반증이 없고, 한편, 성립에 다툼이 없는 갑 13호증의 1,2, 갑 14호증의 각 기재에 의하면, 위 부동산들은 부산시 제1신부산지구 토지구획정리사업의 시행결과 청구취지기재의 대지로 환지된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 원고등은 피고의 위 부동산의 매수 결정은 그 매수통지, 매수결정통지 및 징발보상증권 교부등 절차가 무권리자인 소외 4에게 잘못 이루어짐으로써 결과적으로 정당한 권리자인 원고등에 대하여는 이와같은 절차가 이천되지 아니한 것이므로 그 매수결정은 무효이고, 가사 그 매수결정이 유효하다고 하더라도 매수결정일로부터 6월이내에 원고등에게 증권의 교부나 현금의 지급이나 공탁이 없었으므로 이건 부동산에 대한 징발은 해제된 것이라 할 것인즉, 이건 부동산이 정당하게 징발된 것임을 전제로 하여 피고명의로 경료된 소유권이전등기는 원인무효의 등기로써 말소되어야 할 것이라고 주장하는바 살피건대 국방부장관이 행한 징발재산정리에 관한 특별조치법에 따른 매수통지, 매수결정통지 및 징발보상증권의 교부절차에 있어 위 원고등 주장과 같은 흠결이 있음은 앞서의 인정과 같은 바이지만 징발이란 원래 전시, 사변등 비상사태하에서 민사상의 매매, 임차등 보통의 수단으로는 군의 경제적 수요를 충족시키기 곤란한 때에 보상을 지급하고 국민에게 권력적으로 필요한 경제적부담을 과하는 행위로써 국가의 일방적인 공권력의 행사라는 점에 비추어 볼 때 징발재산정리에 관한 특별조치법(이하 동법이라 약칭한다)에 따라 국방부장관이 군사상 긴요하여 군이 계속 사용할 필요가 있다고 인정하여( 동법 제2조) 이를 매수하기로 하고, 위 법률에 따른 매수통지 및 매수 결정통지를 함에 있어 앞서의 인정과 같은 흠결이 있다고 하더라도 그러한 사유만으로는 국방부장관의 이건 부동산에 관한 매수결정 자체가 무효가 되는 것이라고 볼 수는 없고, 또 동법 제6조 제3항과 제4항의 규정에 의하면, 국방부장관의 징발재산에 대한 매수결정은 그 결정일로부터 6월이내에 동법 제12조의 규정에 의한 증권의 교부나 현금의 지급 또는 동법 제13조의 규정에 의한 공탁을 하여야하고, 위의 증권의 교부, 현금의 지급 또는 공탁이 없을 때에는 그 재산에 대한 징발이 해제된다고 규정하고 있으나 위 규정은 징발법 시행당시 징발된 재산의 확정적인 처리를 위하여 비록 국방부장관의 매수결정이 있었다 하더라도 일정한 기한내에 그 댓가지급 절차를 취하지 하니하여 매수결정이 실현되지 아니한 때에는 징발해제로 처리하려는 취지로 풀이함이 상당할 것인바, 이 사건에 있어 앞서 나온 각 증언에 의하면, 국방부장관은 1971.11.10. 이건 부동산에 대한 매수결정을 하고서 등기부상 소유자로 되어 있는 부산시 동래구 광안동 (주소 생략)소외 2에게 그 결정통지를 송부하자 소외 4가 자신의 주소를 위 같은 곳으로 옮겨서 주민등록을 마치고 인감증명까지 교부받아 위 매수결정통지서를 수령하고서는 같은 해 12.23. 이 통지서를 한국은행에 제출하고, 한국은행으로부터 동법 제12조의 규정에 의한 증권의 교부를 받은 사실이 인정되므로 피고로서는 동법 제6조 제3항에서 요구하는 증권의 교부(매수결정의 실현)가 있었다고 할 것이니 결국 동조 제4항의 징발해제의 요건에는 해당되지 아니하여 이건 부동산에 대한 징발이 해제되었다고는 인정되지 아니한다. 
 따라서 국방부장관의 이건 부동산에 대한 동법에 따른 매수결정이 무효이거나 아니면 그 법에 정한 기간내에 증권의 교부가 없어 징발이 해제된 것임을 전제로 하여 피고앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구는 그 이유없다고 할 것이다.
 다음 원고등의 예비적 청구에 관하여 보건대, 원고등은 국방부장관의 이건 부동산에 관한 매수결정이 유효하다고 하는 경우 피고에 대하여 위 매수결정에 의한 매수대금상당액의 징발보상증권의 지급을 구하고, 만일 그 발급이 불능일 경우에는 그 대상청구로서 위 매수대금상당액의 금전지급을 구한다고 주장하므로 살피면, 원고등의 소유이던 이건 부동산이 징발재산정리에 관한 특별조치법에 따라 피고에 매수되어 그 앞으로 소유권이전등기까지 경료되고 위 법률에 따른 징발보상증권이 소외 4에게 교부된 사실은 위 인정과 같으나 피고의 소외 4에 대한 위 징발보상증권의 교부가 동법 제6조 제3항의 증권교부의 효력이 인정된다는 것은 결국 피고에 있어 매수결정의 실현으로서의 증권교부행위가 있음으로 동조 제4항의 징발해제의 요건에는 해당되지 아니한다고 함에 불과하고 다른 특별한 사정이 인정되지 아니하는한 소외 4에 대한 징발매수대금지급(증권교부)이 그 소유자인 원고에 대한 매수대금지급(증권교부)으로서의 효력이 발생할 수는 없는 법리이므로 피고는 원고등에게 위 매수결정가격, 즉 이건 부동산중 임야 38평에 대하여는 액면 금 950,000원, 분묘지 77평에 대하여는 액면금 1,925,000원의 각 징발보상증권을 지급할 의무가 있다고 할 것이며 만약 위 징발보상증권지급에 대한 강제집행이 불능할 경우에는 그 대상으로 위 매수대금상당액인 금 2,875,000원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이사건 예비적 청구는 이유가 있다. 
 따라서 원고의 이사건 주위적 청구는 이유없으므로 기각하고 당심에서 추가한 예비적 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인바 주위적 청구를 인용한 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정우(재판장) 권연상 김형선

가. 징발에 있어서 매수결정통지, 징발보상증권의 교부가 무권리자에 행하여진 흠결이 있는 경우 그 매수결정이 무효인지의 여부
나. 위 경우 권리자와의 관계에 있어서 징발해제된 것으로 볼 것인지의 여부
다. 위 경우 국가의 권리자에 대한 징발매수대금 지급의무

가. 징발에 있어서 그 매수결정통지, 징발보상증권의 교부가 무권리자에게 행하여진 흠결이 있다하더라도 징발의 목적과 성질에 비추어 국방부장관이 징발재산정리에 관한 특별조치법 2조에 기하여 한 매수결정 자체를 무효라 할 수 없다. 
나. 동법 6조 3항, 4항은 국방부장관이 그 소정기간내에 대금 지급절차를 취하지 아니하여 매수결정이 실현되지 아니한 경우에 징발해제 된 것으로 본다는 것인바 본건의 경우는 그 소정기한내에 증권의 교부가 있었다고 할 것이어서 위 징발해제요건에 해당하지 않는다. 
다. 위 경우 그 징발보상증권의 교부의 효력이 발생한다 하여 이로써 권리자에 대한 징발매수대금지급의 효력이 발생한 것은 아니므로 국가는 권리자에 대하여 그 매수대금지급의 의무가 있다.