부당이득금반환등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.02.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1외 1인 
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합6369 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고 1에게 금 3,153,690원 및 그중 금 510,400원에 대하여는 1970.1.1.부터, 금 729,600원에 대하여는 1971.1.1.부터, 금 921,600원에 대하여는 1972.1.1.부터, 금 992,090원에 대하여는 1973.1.1.부터 각 완제일까지 연 5푼 비율에 의한 금원을 지급하고, 
원고 2에게 금 1,180,408원 및 그중 금 188,741원에 대하여는 1970.1.1.부터, 금 269,800원에 대하여는 1971.1.1.부터, 금 355,000원에 대하여는 1972.1.1.부터, 금 366,867원에 대하여는 1973.1.1.부터 각 완제일까지 연 5푼 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
 소송총비용은 10분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항의 금원은(원심에서 가집행을 선고한 부분은 제외)가 집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고 1에게 금 3,754,490원 및 그중 금 153,600원에 대하여는 1968.1.1.부터, 금 307,200원에 대하여는 1969.1.1부터, 금 614,400원에 대하여는 1970.1.1.부터, 금 765,600원에 대하여는 1971.1.1.부터, 금 921,600원에 대하여는 1972.1.1.부터, 금 992,090원에 대하여는 1973.1.1.부터 각 완제일까지 연 5푼 비율에 의한 금원을 지급하고, 원고 2에게 금 1,396,367원 및 그중 금63.900에 대하여는 1968.1.1.부터, 금 134,900에 대하여는 1969.1.1.부터, 금 205,900원에 대하여는 1970.1.1.부터, 금 269,800원에 대하여는 1971.1.1.부터, 금 355,000원에 대하여는 1972.1.1.부터, 금 366,867원에 대하여는 1973.1.1.부터 각 완제일까지 연 5푼 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고(원고들은 당심에서 청구 취지를 확장 변경하였다) 
【이 유】 서울 성동구 화양동 (지번 1 생략) 철도선로 697평과 같은동 (지번 2 생략) 철도선로 71평은 원래 경성궤도주식회사 소유였는데 피고가 이를 매수하여 철도선로로서의 용도를 폐지한 후 철로를 제거하고 위 (지번 1 생략) 697평은 1966.10.25. 원고 1에게, 위 (지번 2 생략) 71평은 같은 달 31. 원고 2에게 각 불하하여 각 그시경 이에 따라 각 원고들명의로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 3호증, 갑 4호증의 1 내지 12의 각 기재와 원심감정인 심의섭의 측량감정결과, 원심 및 환송전 당심의 검증결과, 당심증인 김○○의 증언, 원심증인 원고 3, 환송전 당심증인 원고 4의 각 일부증언 및 변론의 전취지를 종합해 보면 위 화양동 111의3 697평은 그 소유자인 원고 1이 1970.12.15. 본건 부동산인 같은 동 111의 110철도선로 192평등 여러필지로 분할하여 위 192평만 남기고 나머지는 모두 위 분할전에 이미 특정하여 타에 매도한 사실, 원고 1 소유의 192평과 원고 2 소유의 71평은 모두 공부상 지목이 철도선로로 되어 있으나 위에 본바와 같이 불하 당시에 이미 철로가 철거되어 사실상 대지였던 사실, 피고시는 하등 적법한 권원도 없이 1969.1.경 위 원고을 소유 토지위에 하수도등을 시설하면서 사실상 도로를 개설하여 주민들의 통행에 제공하여 이를 점유사용하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 이와 달리 피고가 위 도로를 개설한 것이 1966.11.경 이라고 하는 원고들 주장에 부합하는 위 증인 원고 3, 원고 4의 각 일부증언과 피고가 위 토지에 도로를 개설한 사실이 없다는 피고 주장에 부합하는 을 2호증의 기재와 환송전 당심증인 원고 5의 일부 증언부분은 위 사실인정에 든 증거에 비추어 당원이 믿기 어렵고 을 1호증의 기재는 위 증거에 장애가 되지아니하며 달리 반증이 없다. 
 그런데 피고는 첫째로 본건 토지는 철도법 제76조 내지 78조등이 적용되는 철도용지로서 이는 국가가 점유 사용할 수 있고 소유자라 할지라도 위 법에 의하여 소유권행사가 제한되어 있는 것이므로 원고들이 국가를 상대로 하여 이에 따른 손실보상을 청구하는 것은 몰라도 피고에게 본건과 같은 부당이득의 반환을 청구할 수는 없는 것이라고 항변하므로 살피건대, 위에 본바와 같이 본건 토지가 비록 지목은 철도선로로 되어 있다고 할지라도 이미 철도선로로서의 용도가 폐지되어 철도가 철거되고 개인에게 불하되어 사실상 대지화 되었으므로 본건 토지가 아직도 명실공히 철도용지를 전제로 하는 위 피고의 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없다. 
 피고는 둘째로 설사 피고시가 위 본건 토지에 도로를 개설하여 이를 점유사용하고 있다고 할지라도 피고시는 1969.1.18.자로 도시계획법에 의하여 서울특별시 공고 제3호로서 본건 토지를 도로 예정지로 공고한 바가 있으므로 본건 토지에 개설된 도로는 도시계획법에 의한 도로라 할 것이고, 따라서 피고시는 위 도시계획법등에 의하여 본건 토지를 점유사용할 적법한 권원이 있다고 할 것이므로 이와 같은 권원이 없음을 전제로 하는 원고들의 본건 부당이득반환청구는 부당하다고 항변하므로 살피건대, 도시계획법에 의한 도로가 개설되었다고 하기 위하여서는 도시계획법에 의한 도로예정지 공고뿐만 아니라 더 나아가 도시계획법등 관계법규에 따라 적어도 어느 토지를 도로로 한다는 세목공고 또는 노선공고등을 하여 확정적으로 도로를 개설하는 공용개시하는 행위가 있어야 하는바, 본건의 경우에 있어서는 피고의 항변자체에 의한다 할지라도 본건 토지에 대하여 단지 도로예정지로 한다는 공고와 사실상 도로를 개설한 사실행위만이 있었다는 주장일뿐 더 나아가 본건 토지를 도시계획법에 의한 도로로 하기 위한 적법한 절차를 거쳤다는 주장과 입증이 없으니(즉 공용개시 행위가 없었으니)본건 토지에 대한 피고의 도로개설은 도시계획법에 의한 도로개설이 아니라 적법한 권한없이 한 사실상의 도로개설행위라고 할 것이므로 피고의 위 항변도 그 이유없다.
 그렇다면 피고는 법률상 원인없이 위 원고들 토지를 점유사용하므로서 토지의 임대료상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고들에게 동액상당의 손해를 입혔다고 할 것이므로 피고는 원고들에게 이를 반환활 의무가 있다고 할 것이다.
 그러므로 나아가 그 금액에 관하여 살펴보건대, 원심감정인 원고 6의 감정결과와 환송전 당심감정인 원고 7의 일부 감정결과를 종합해 보면, 본건 토지의 1969년부터의 연평균임료는 별표 해당난 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고 이와 일부 다른 원고 7의 일부 감정결과는 위 인정증거에 비추어 믿을 수 없으며 달리 반증이 없는바, 이에 따라 1969.2.1.부터 원고들이 구하는 1972.12.31.까지의 총 임대료상당 손해를 계산하면 별표계산과 같이 원고 1분이 금 3,153,690원, 원고 2 분이 금 1,180,408원(원 미만은 계산하지 아니함)이 됨이 계산상 명백하다. 
 그렇다면 피고는 원고 1에게 금 3,153,690원, 원고 2에게 금 1,180,408원 및 위 각 금원에 대하여는 원고들이 구하는 각 연도별 임료상당금원에 대하여 그 다음해부터 완제일까지 민사법소정의 연 5푼 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이니 원고들의 본소청구는 위 인정범위내에서만 그 이유있고 나머지는 그 이유없으므로 기각하여야 할 것인바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하므로 주문과 같이 이를 변경하고(원고의 나머지 청구를 기각하며), 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 92조, 93조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정기승(재판장) 김성일 김승진

도시계획법에 의한 도로가 개설되었다고 하기 위하여서는 도시계획법에 의한 도로예정지공고뿐만 아니라 더 나아가 도시계획법등 관계법규에 따라 적어도 어느 토지를 도로로 한다는 세목공고 또는 노선공고등을 하여 확정적으로 도로를 개설하는 공용개시행위가 있어야 한다.