건축(이축)허가반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 부산 담당변호사 정재성외 4인)
【피고, 피상고인】 김해시장
【원심판결】 부산고법 2003. 2. 7. 선고 2001누3907 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
1. 채증법칙 위배 및 농지취득자격증명에 관한 법리오해의 점에 대하여
농지를 효율적으로 이용·관리하여 농업인의 경영안정 및 생산성 향상을 통한 농업의 경쟁력 강화와 국민경제의 균형있는 발전 및 국토의 환경보전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 구 농지법(2002. 1. 14. 법률 제6597호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 목적(제1조)과 농지는 국민의 식량공급과 국토환경보전의 기반이고 농업과 국민경제의 균형있는 발전에 영향을 미치는 한정된 귀중한 자원이므로 소중히 보전되어야 함은 물론 공공복리에 적합하게 관리되어야 하며 그에 관한 권리의 행사에는 필요한 제한과 의무가 따르고, 농지는 농업의 생산성을 높이는 방향으로 소유·이용되어야 하며 투기의 대상이 되어서는 아니 된다는 구 농지법의 기본이념(제3조) 및 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 원칙적으로 농지를 소유하지 못하도록 하고(제6조), 농지를 취득하기 위한 농지취득자격증명서를 발급함에 있어서는 원칙적으로 농업경영계획 등의 적정성을 심사하도록 하며(제8조), 농업경영에 이용하지 아니하는 농지에 대하여 처분의무를 부과하고 있는 등(제10조) 농지의 보전과 그를 위한 소유제한을 규정한 구 농지법의 규정 내용과 규정 취지, 그리고 개발제한구역 지정 전부터 타인소유의 토지에 건축되어 있는 주택으로서 토지소유자의 동의를 받지 못하여 증축·개축할 수 없는 주택에 대하여 이축을 허용하고 있는 구 도시계획법 시행규칙(2000. 6. 28. 건설교통부령 제244호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제3호 (사)목(3)의 규정은 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 및 그 시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제19891호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제1항의 규정상 개발제한구역 내에서는 그 지정 목적에 반하는 행위가 금지되지만 그로써 구역 내 건축물 소유자의 기존 생활근거를 불필요하게 제한하거나 그 상실을 방치할 수 없는 사정을 고려하여 그 시행령 제20조 제1항 각 호와 제2항의 위임에 따라 개발제한구역 내에서도 예외적으로 허용되는 건축행위를 규정한 것으로서 그 제도적 취지는 기존 건축물 소유자에 대하여 안정적인 생활근거를 보장하여 주는 데 있는 점(대법원 1999. 7. 9. 선고 97누10567 판결, 1999. 9. 3. 선고 99두6125 판결 등 참조) 등을 종합하면, 당초부터 도시계획상 개발제한구역 안에 있는 주택을 매수한 다음 구 농지법에 규정된 농지에 대한 농지취득자격증명을 얻어 농지를 취득한 것이 농지상에서 영농할 계획 및 의사나 주택에 거주할 의사가 없이 오로지 도시계획법령상의 이축권을 빙자하여 농지를 대지로 형질변경하여 그 지상에 주택을 이축하기 위한 것이라면, 이는 구 농지법 제10조 제1항 제6호에 규정되어 있는 ‘사위 기타 부정한 방법으로 제8조 제1항의 규정에 의한 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 판명된 때’에 해당하여 당초부터 농지를 보유할 수 없고 나아가 영농에 이용하지 않는 위 농지를 처분할 의무를 부담하게 되므로 행정청으로서는 건축(이축)허가신청을 거부할 수 있다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 그 채택 증거들을 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들의 피상속인인 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)이 김해시 장유면 대청리 (번지 생략) 답 60평(이하 ‘이 사건 농지’라 한다)에 대하여 농지취득자격증명을 발급받은 것이 그 판시와 같은 제반 사정에 비추어 구 농지법 제10조 제1항 제6호에 규정되어 있는 사위 기타 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받은 때에 해당하여 당초부터 농지를 보유할 수 없고, 나아가 영농에 이용하지 않는 위 농지를 처분할 의무를 부담하게 되므로 위 농지의 지상에 주택을 건축하겠다는 것을 내용으로 한 건축(이축)허가신청을 반려한 이 사건 처분이 정당하다고 판단한 것은 옳고{다만, 구 도시계획법 제21조의 규정에 의한 개발제한구역 안에서 농지의 형질변경행위를 수반하는 구 건축법(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가를 받은 경우에는 같은 법 제5항 제3호 및 제7호에 의하여 구 도시계획법 제4조의 규정에 의한 토지의 형질변경허가와 구 농지법 제36조 제1항의 규정에 의한 농지전용허가 또는 협의를 받은 것으로 보게 되므로 이러한 건축허가는 구 건축법에 규정되어 있는 건축허가와 구 도시계획법에 규정되어 있는 토지형질변경허가 및 구 농지법에 규정되어 있는 농지전용허가의 성질을 아울러 갖는 것일 뿐이므로(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 참고), 원심이 마치 건축(이축)허가신청 반려처분 외에도 ‘농지전용허가신청 반려처분’, ‘토지형질변경신청 반려처분’이 있는 것으로 오해할 여지가 있는 설시를 한 것은 부적절하다.}, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 농지취득자격증명에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 심리미진에 의한 농지전용대상에 관한 법리오해의 점에 대하여
기록에 의하면, 이 사건 농지는 구 농지법 제2조 제1호에 규정된 농지로서의 효용이나 기능이 상실되었다고 할 수 없고, 한편 이 사건은 구 농지법 제36조 제1항에 규정된 농지전용허가대상에 해당하는 것이 아니라 구 농지법 제37조 제1항 제1호, 제2항, 구 농지법 시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제19891호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 [별표 1] 제1호에 규정된 농지전용신고대상에 해당하는 사실을 알 수 있으나, 망인은 당초부터 이 사건 농지를 보유할 수 없고, 나아가 위 농지를 처분할 의무를 부담하고 있어 농지전용신고도 수리될 수 없으므로, 피고가 이 사건 건축(이축)허가신청서를 반려하는 이 사건 처분을 함에 있어서 별도로 농지법령 등에 규정된 절차에 따른 농지전용신고를 하도록 하여 심사하는 절차를 취하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.
원심이 이 사건이 농지전용허가대상임을 전제로 하여 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 처분이 위법하지 않다고 판단한 결론이 정당한 이상 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없는 것이므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 심리미진에 의한 농지전용대상에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안 및 쟁점을 달리하는 것으로서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 재량권의 일탈, 남용에 관한 법리오해의 점에 대하여
기록에 의하면, 이 사건 농지에 인접한 김해시 장유면 대청리 (번지 생략)에 대한 이축권은 망인의 아버지 소외 2 소유의 건축물이 공익사업에 편입됨에 따라 부여된 것이고, 대청리 (번지 생략)에 대한 이축권은 인근 토지에서 영농에 종사하는 농업인에게 부여된 것으로서 이 사건과는 사정이 다른 점, 이 사건 농지를 포함한 대청리 (번지 생략) 외 696필지의 장유 대청계곡 주변 일대는 김해시 자연발생유원지 관리조례 및 김해시 자연발생유원지 관리규정(1995. 5. 15. 훈령 제19호)에 의하여 자연발생유원지로 지정되어 자연환경훼손 및 환경오염행위를 예방하여 쾌적한 휴식공간을 조성하기 위하여 건축이 엄격하게 제한되어 온 점, 장유 대청계곡에 들어 선 음식점들은 기존 장유 대청계곡 내의 부락민에 대한 생활권을 보호하기 위한 것이라는 부득이한 측면이 있는 점 등을 알 수 있는 데다가 앞에서 본 바와 같이 망인은 이 사건 농지를 처분할 의무를 부담하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 처분이 형평의 원칙에 반하여 재량권을 일탈, 남용하였다고 할 수 없다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 강신욱(주심) 손지열 김영란

당초부터 도시계획상 개발제한구역 안에 있는 주택을 매수한 다음 구 농지법상 농지취득자격증명을 얻어 농지를 취득한 것이 농지상에서 영농할 계획 및 의사나 주택에 거주할 의사가 없이 오로지 도시계획법령상의 이축권을 빙자하여 농지를 대지로 형질변경하여 그 지상에 주택을 이축하기 위한 것인 경우, 행정청이 그 이축허가신청을 거부할 수 있다고 한 사례

당초부터 도시계획상 개발제한구역 안에 있는 주택을 매수한 다음 구 농지법(2002. 1. 14. 법률 제6597호로 개정되기 전의 것)에 규정된 농지에 대한 농지취득자격증명을 얻어 농지를 취득한 것이 농지상에서 영농할 계획 및 의사나 주택에 거주할 의사가 없이 오로지 도시계획법령상의 이축권을 빙자하여 농지를 대지로 형질변경하여 그 지상에 주택을 이축하기 위한 것이라면, 이는 구 농지법 제10조 제1항 제6호에 규정되어 있는 ‘사위 기타 부정한 방법으로 제8조 제1항의 규정에 의한 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 판명된 때’에 해당하여 당초부터 농지를 보유할 수 없고 나아가 영농에 이용하지 않는 위 농지를 처분할 의무를 부담하게 되므로 행정청으로서는 건축(이축)허가신청을 거부할 수 있다고 한 사례.