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손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자)
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 대구지방법원 1990.7.19. 선고 89나860 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원심의 판단은 표현이 미흡한 감이 없지 아니하나 그 취지로 하는 바는 이 사건 매매목적물에 내재한다는 원고주장의 하자는 그 정도가 우리들의 일상 생활상 요구되는 수인(受認)의 한계를 벗어나는 것이 아니어서 민법 제580조 소정의 하자가 될 수 없음은 물론 그러한 목적물상의 결함의 고지의무도 우리의 거래생활에 비추어 그 존재가 기대되는 것이라고 볼 수 없어 그 불고지가 불법행위가 되지 못한다 하여 원고의 청구를 모두 배척하고 있음을 알아 볼 수 있고 이 판단은 수긍이 되는 바 소론은 원심이 위와 같이 판단하면서 가정적으로 부가설시한 민법 제582조에 관한 소론의 원심견해가 종전의 당원판례에 반한다고 비난하고 있고 이 점은 이유가 있는 것으로 보지 않을 수 없으나 이것은 가정적인 판단에 불과하여 원판결에 영향을 미친 대법원판례위반으로 볼 수 없고 그 밖의 소론사유들은 소액사건심판법 제3조 소정의 어느 사유에도 해당되지 않아 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

원심이 가정적으로 부가설시한 민법 제582조에 관한 원심 견해가 종전의 대법원판례에 반한다 하더라도 이것은 가정적인 판단에 불과하여 원판결에 영향을 미친 대법원판례위반으로 볼 수 없으므로 소액사건심판법 제3조 소정의 적법한 상고이유가 되지 못한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 송창영
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이익우 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1990.8.21. 선고 90나15831 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 그 판시사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보면 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다.
 2. 원고가 이 사건 소장에서 청구원인으로 이 사건 매매계약이 이행불능임을 이유로 피고에 대하여 손해배상을 청구하였던 것임은 명백하나 원고의 위와 같은 이행불능에 관한 주장은 법률적 효과에 관한 진술을 한 것에 불과하고 사실에 관한 진술을 한 것이라고는 볼 수 없으므로 그 진술은 자유로이 철회할 수 있고 법원도 이에 구속되지 않는다 할 것인바, 따라서 자백의 취소에 관한 규정이 적용될 여지가 없다 할 것이므로 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 3. 원심의 판단은 이 사건 매매계약의 이행이 가능함을 전제로 하고 있고 그 판단 가운데에는 이 사건 매매계약이 원고의 귀책사유로 이행불능이 되었다고 하는 피고의 주장도 배척한 취지로 볼 수 있는 것이므로 거기에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

이행불능에 관한 주장은 법률적 효과에 관한 진술을 한 것에 불과하고 사실에 관한 진술을 한 것이라고는 볼 수 없으므로 그 진술은 자유로이 철회할 수 있고 법원도 이에 구속되지 않는다고 할 것인바, 따라서 자백의 취소에 관한 규정이 적용될 여지가 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【출원인, 상고인】 멕스 인터내쇼날 비 브이 소송대리인 변리사 나영환 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1990.3.30. 자 89항원340 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인들의 상고이유를 본다
 원심결이유에 의하면 원심은 이 사건 출원인의등록출원상표인 MEXX와 타인의 선등록상표인 20618호 "MAX"(이하 인용상표라고 부른다)를 대비하면 그 외관과 관념에 있어 약간의 차이는 있으나 그 칭호가 극히 유사하여 이들 상표를 동종의 지정상품에 같이 사용할 경우에 일반수요자들로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 불러 일으킬 우려가 있으므로 이 사건 상표등록출원은구 상표법(1990.9.1. 법률 제4210호가 시행되기 전의 것)제9조 제1항 제7호에 의하여 거절되어야 한다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하다고 할 것이고 이 사건 등록출원상표나 인용상표의 지정상품인 화장품의 특성상 소비자들이 일반적으로 품질을 확인하고 구입하기 때문에 유사한 상표를 사용한다 하여 출처혼동의 우려가 있을 수 없다는 소론은 독자적인 견해에 불과하며 달리 원심결에 논지가 주장하는 상표법에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

이 사건 출원상표 MEXX 와 타인의 선등록상표인 인용상표 "MAX"를 대비하면 그 외관과 관념에 있어 약간의 차이는 있으나 그 칭호가 극히 유사하여, 출원상표나 인용상표의 지정상품인 화장품의 특성상 소비자들이 일반적으로 품질을 확인하고 구입한다고 하더라도 이들 상표를 동종의 지정상품에 같이 사용할 경우에 일반수요자들로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 불러 일으킬 우려가 있으므로 이 사건 상표등록출원은구 상표법(1990.9.1. 법률 제4210호가 시행되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호에 의하여 거절되어야 한다.
폐기물관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1990.7.19. 선고 90노1973 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기록을 살펴보면피고인은 1986.7.부터 공소외한배선이 1978년경 조성하여 경영하여온 제일개발 축산목장의 관리인으로 고용되어 그의 지시에 따라 3,4명의 노무자를 데리고 축사에 대한 청소, 풀베기, 사료급식 등의 단순노무에 주로 종사해온 사실만이 인정될 뿐, 위 목장의 경영문제에까지 관여한 사실은 인정되지 아니하여 피고인이 업주인한배선의 정화시설설치의무위반 행위에 공모, 가담하였다고 볼 수 없다는 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 폐기물관리법 또는 공모에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 또한 이 사건 공소사실은 피고인이공소외인과 공모하여 폐수정화시설을 갖추지 아니하였다는 것이지, 피고인이공소외인의 정화시설설치의무위반 행위를 방조하였다는 것이 아니며,원심이 인정한 사실관계하에서 피고인이한배선의 위와 같은 행위를 방조하였다고 인정하기 어렵다.
 3. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

목장의 관리인이 업주의 지시에 따라 축사청소 등의 단순노무에만 종사하였을 뿐 경영에 관여하지 아니한 경우 업주의 정화시설설치의무위반 범죄에 대한 공동정범 또는 방조범이 되는지 여부(소극)

타인이 경영하는 축산목장의 관리인이 업무의 지시에 따라 3,4명의 노무자를 데리고 축사청소 등의 단순노무에 주로 종사하였을 뿐 목장의 경영문제까지는 관여하지 아니하였다면 관리인이 업주의 정화시설설치의무위반 행위에 공모, 가담하였거나 업주의 위와 같은 행위를 방조하였다고 할 수 없다.
정산금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 한광세
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 신진근
【원 판 결】 서울고등법원 1990.8.22. 선고 89나49517 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
문서가 소송과정에서 증거로 제출되었을 때에 그것이 처분문서로 인정되고 또한 그 진정성립이 인정되면 작성자가 거기에 기재된 법률상의 행위를 한 것이 직접 증명된다 하겠으나 그때에도 작성자의 행위를 어떻게 해석할 것인가 하는 것은 별도의 판단문제로서 작성자의 행위를 해석함에 있어서는 경험칙과 논리칙에 반하지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단해야 하는 것(당원 1988.9.27. 선고 87다카422, 423 판결 참조)이므로 원심이 소론의 서증내용을 그 설시 증거들과 종합하여 소론이 지적하는 바와 같이 인정해석한 것은 상당하다고 수긍이 되고 여기에 처분문서에 관한 법리오해, 증거 없는 사실인정 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그밖에 원심의 설시사실의 인정과 그것을 위한 증거의 취사판단도 옳고 여기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 이유모순의 위법도 없다.
 결국 논지는 모두 이유없이 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

문서가 소송과정에서 증거로 제출되었을 때에 그것이 처분문서로 인정되고 또한 그 진정성립이 인정되면 작성자가 거기에 기재된 법률상의 행위를 한 것이 직접 증명된다 하겠으나 그때에도 작성자의 행위를 어떻게 해석할 것인가 하는 것은 별도의 판단문제로서 작성자의 행위를 해석함에 있어서는 경험칙과 논리칙에 반하지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단해야 한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 장한각
【원심판결】 광주고등법원 1990.8.24. 선고 90나294 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외인이 1989.1.19. 15:15경 피고 소유인 (차량등록번호 생략) 봉고차를 운전하다가 설시와 같은 운전상의 과실로 이 사건 교통사고를 일으킨 사실을 확정한 다음, 피고가 1989.1.17. 위 봉고차량을 위 소외인에게 대금 1,600,000원에 매도하고 대금전액을 지급받은 다음 자동차 검사증, 자동차보험관계서류, 자동차 양도증명서를 교부한 이후에 위 소외인이 위 사고를 일으킨 것이므로 피고에게는 손해배상책임이 없다는 항변에 대하여, 자동차를 매도하여 대금을 지급받고 자동차검사증 등을 매수인에게 교부하였다 하더라도 매도인이 자동차소유권의 이전등록에 필요한 서류들을 매수인에게 교부하지 않은 이상 그 자동차에 대한 운행지배나 운행이익을 완전히 상실하였다고 할 수 없는 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다고 배척하는 판단을 하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 피고가 이 사건 차량을 소외인에게 매도함에 있어서 그 대금 1,600,000원을 받고 차량할부금을 위 소외인이 부담하는 조건으로 위 매매계약이 이루어진 사실을 알 수 있으므로 위 피고로서는 위와 같은 할부매매의 이유로 곧바로 위 차량에 대한 소유권이전등록서류를 교부할 수 없었던 사정이 엿보이는바, 원심이 위 차량의 매매로 인한 피고의 운행지배권이나 운행이익을 판단함에 있어서는 위 차량의 이전등록서류 교부에 관하여는 당사자간에 어떻게 합의한 것인지를 밝혀 보아야 할 것이고, 원심설시의 대금수수나, 자동차검사증 교부 이외에 위 차량의 매매경위, 차량인도여부, 인수챠량의 운행자, 차량의 보험관계 등에 관하여도 심리를 하여야만 이 사건 차량에 관한 피고의 운행지배 내지 운행이익의 점에 관하여 올바르게 판단할 수 있는 것이라고 여겨진다(당원 198312.13. 선고 83다카975 판결;1985.4.23. 선고 84다카1484 판결 각 참조).
원심은 위와 같은 여러 사정에 관하여 심리판단함이 없이 매도인이 이 사건 차량의 등록서류를 매수인에게 교부하지 아니하였다는 이유만으로 피고의 위 항변을 배척하였으니 원심판결에는 자동차손해배상보장법 제3조의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

할부금 인수조건부 차량매매로 차량대금을 받고도 곧바로 차량에 대한 소유권이전등록서류를 교부할 수 없는 사정이 있는 경우 법원이 매도인의 운행지배나 운행이익 상실여부를 판단하기 위하여 심리할 사항

차량할부금 매수인이 부담하는 조건으로 차량매매계약이 이루어진 채 매도인이 대금을 받고도 위 할부매매로 인하여 곧바로 위 차량에 대한 소유권이전등록서류를 교부할 수 없다고 한다면 위 차량의 매매로 인한 매도인의 운행지배권이나 운행이익 상실여부를 판단함에 있어서는 대금수수나, 자동차검사증 교부 이외에 위 차량의 이전등록서류 교부에 관한 당사자간의 합의내용, 위 차량의 매매경위, 차량인도여부, 인수차량의 운행자 차량의 보험관계 등에 관하여도 심리를 하여야만 할 것인데도 원심은 위와 같은 여러 사정에 관하여 심리판단함이 없이 매도인이 이 사건 차량의 등록서류를 매수인에게 교부하지 아니하였다는 이유만으로 매도인이 운행지배나 운행이익을 상실하였다는 항변을 배척하였으니 원심판결에는 자동차손해배상보장법 제3조의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이다.
건축물관리대장발급거부처분위법확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이익우 외 1인
【피고, 상고인】 서울특별시 강남구청장
【원심판결】 서울고등법원 1990.4.26. 선고 89구7476 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살핀다.
 원심은 원고가 1989.5.22. 피고에게 이 사건 건물에 관하여 건축물관리대장등본의 발급을 신청하였는데 피고는 위 건축물관리대장이 불실작성대장이어서 열람 및 등본교부를 폐쇄하였다는 이유로 그 달 26. 위 신청을 거부한 사실을 인정한 다음, 건축물관리대장등본의 교부는 민원사무처리규정(1988.12.31. 대통령령 제12598호) 제2조 제2항 제3호에 해당하는 민원사항으로서 피고로서는 신청인의 신청이 있으면 즉시 처리하여야 할 법령상의 의무가 있는데 이 사건 건물의 건축물관리대장등본발급을 거부할 수 있는 사유가 없으므로 피고가 위 건축물관리대장등본을 발급하지 아니한 행위는 위법하다고 판단하여 원고의 위법확인청구를 받아들이고 있다.
 그러나 행정소송법 제4조 제3호에 규정된 부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송으로서 당사자의 신청에 대한 행정청의 처분이 존재하지 아니하는 경우에 허용되는 것이므로, 당사자의 신청에 대하여 행정청이 거부처분을 한 경우에는 그 거부처분에 대하여 취소소송을 제기하여야 하고 행정처분의 부존재를 전제로 한 부작위위법확인소송을 제기할 수 없는 것이다.
 이 사건에서 원심확정사실에 의하면 피고는 원고의 건축물관리대장등본 교부신청에 대하여 거부처분을 하였음이 명백하므로 원고로서는 위 거부처분의 취소를 구함은 모르되 부작위위법확인을 구할 수는 없는 것이어서 이 소는 부적법함에도 불구하고 원심은 이 점을 간과한 채 원고 청구를 받아들이고 있어 도저히 유지될 수 없다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

행정소송법 제4조 제3호에 규정된 부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송으로서 당사자의 신청에 대한 행정청의 처분이 존재하지 아니하는 경우에 허용되는 것이므로, 당사자의 신청에 대하여 행정청이 거부처분을 한 경우에는 그 거부처분에 대하여 취소소송을 제기하여야 하고 행정처분의 부존재를 전제로 한 부작위위법확인소송을 제기할 수 없는 것이다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 성북구청장
【원심판결】 서울고등법원 1990.5.10. 선고 88구11140 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으며, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 원고가 이 사건 토지와, 주택을 취득한 지 얼마 지나지 않아서 위 주택이 건립되어 있는 대지부분을 분할하여 위 주택과 함께 제3자에게 매도하였고, 피고가 원고의 건축허가신청에 대하여 여러 차례 설계상의 보완 및 시정을 요구하였지만 원고가 이에 응하지 아니하여 위 건축허가신청이 반려되었으며, 그 후에 원고가 건축설계를 변경하여 건축허가신청을 하였으면 그 허가를 받을 수 있음에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 채 위 나머지 대지부분마저도 매도하여 버린 점에 비추어 볼 때, 원고가 주거 이외의 목적에 공할 목적으로 이 사건 대지와 주택을 취득하였다던가 원고에게 주거 이외의 목적에 공할 의사가 있었다고 할 수 없다는 원심의 판단은 정당하다. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 원심은 원심이 들고 있는 여러 사정을 객관적, 합리적으로 판단하여 원고가 이 사건 대지와 주택을 주거 이외의 용도에 공할 목적으로 승계취득한 것이라고 인정하지 아니한 것이며, 소론의 판례는 이 사건에 적절하지 아니하다.
 논지는 원심이 인정하지 아니한 사실관계에 터잡아, 그리고 이 사건에 적절하지 아니한 판례를 들어 원심판결을 비난하는 것으로서 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

원고가 취득세 중과세 대상인 이 사건 토지와 주택(고급주택)을 취득한 지 얼마 지나지 않아서 위 주택이 건립되어 있는 대지부분을 분할하여 위 주택과 함께 제3자에게 매도하였고, 관할관청인 피고가 원고의 건축허가신청에 대하여 여러 차례 설계상의 보완 및 시정을 요구하였지만 원고가 이에 응하지 아니하여 위 건축허가신청이 반려되었으며, 그 후 원고가 건축설계를 변경하여 건축허가신청을 하였으면 그 허가를 받을 수 있음에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 채 나머지 대지부분마저 매도하여 버렸다면, 원고가 취득세 중과세 제외사유인 주거 이외의 용도에 공할 목적으로 이 사건 대지와 주택을 취득하였다던가 원고에게 주거 이외의 목적에 공할 의사가 있었다고 할 수 없다는 원심의 판단은 정당하다.
위헌제청신청 (형사, 대법원)
공포일: 1990.12.10 / 시행일:

【신 청 인】 
【주 문】
 위헌심판제청 신청을 기각한다.

【이 유】 신청이유를 본다.
경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고하게 함으로써 판결이 확정되기 전과 후에 각 범죄를 저질렀을 때 두개의 형을 선고하게 하는형법 제39조 제1항이헌법 제12조(신체의 자유) 제2항 등에 위반한다고 할 수 없으므로논지는 이유 없다.
 그러므로 이 사건 위헌심판제청 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고하게 함으로써 판결이 확정되기 전과 후에 각 범죄를 저질렀을 때 두 개의 형을 선고하게 하는형법 제39조 제1항이헌법 제12조(신체의 자유) 제2항 등에 위반한다고 할 수 없다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국
【원 판 결】 광주지방법원 1990.7.20. 선고 89나5054 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여
 원심법원이 피고에게 소유권이전등기가 이행불능된 부분에 대한 전보배상을 명함에 있어 이행불능 사유발생 당시의 시가를 감정하여 그 가액 상당의 배상을 명한 것은 정당한 것이고 피고가 그것을 타에 처분한 가격이 통상가격을 넘는다고 하더라도 그것을 배상액산정의 기준으로 삼을 수는 없는 것이므로 상고논지는 받아들일 수 없다.
 상고이유 제2점에 대하여
 논지가 지적한 바와 같이 아직 피고에게 이전등기이행이 가능한 토지가 남아 있다면 원고가 그 부분에 대하여 소유권이전등기를 청구할 수는 있겠으나 원고는 원심에서 소유권이전등기청구를 취하하고 그대신 전보배상 청구만을 하였던 것임이 기록상 명백하므로 소론과 같은 사유가 있더라도 원심판결 결과에는 영향이 없는 것이다. 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

토지의 소유권이전등기가 이행불능된 데 대한 전보배상을 명함에 있어 이행불능사유 발생 당시의 시가를 감정하여 그 가액 상당의 배상을 명한 것은 정당한 것이고, 매도인이 그것을 타에 처분한 가격이 통상가격을 넘는다고 하더라도 그것을 배상액산정의 기준으로 삼을 수는 없다.
경매개시결정이의 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 박윤근
【원심결정】 서울민사지방법원 1990.7.24. 자 90라364 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
경매법 제28조 제1항은 이해관계인의 경매개시결정에 대한 이의신청의 기한을 규정한 것뿐이고 이해관계인에 대한 대금납부기일의 통지의무까지 규정한 취지라고는 볼 수 없으므로, 원심이 같은 취지에서 배당기일과 달리 대금납부 기일에 관해서는 경락인 외의 이해관계인에게 이를 통지할 의무가 없다고 보고 이 사건 경락대금 납부기일에 경락인이 대금을 납부한 이상 그 후에 제기된 재항고인의 이의신청은 부적법하다고 판단한 조치는 정당하며 소론과 같이 경매법 제28조의 법률해석을 그르친 위법이 없다. 이 점 논지는 이유없다.
 이 밖에 이 사건 경매신청은 담보권소멸후의 신청으로서 무효라거나 경매부로커들의 장난에 의한 위법한 신청이라는 논지는 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실로서 직권조사사항에 해당하지 않으므로 적법한 재항고이유가 되지 못하며 소론 당원 결정은 이 사건에 적절한 선례가 아니므로 이 점 논지도 모두 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

구 경매법 제28조 제1항은 이해관계인의 경매개시결정에 대한 이의신청의 기한을 규정한 것뿐이고 이해관계인에 대한 대금납부기일의 통지의무까지 규정한 취지라고는 볼 수 없으므로, 배당기일과 달리 대금납부기일에 관해서는 경락인 외의 이해관계인에게 이를 통지할 의무가 없고 경락대금 납부기일에 경락인이 대금을 납부한 이상 그 후에 제기된 이해관계인의 이의신청은 부적법하다.
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량,인정된 죄명:도로교통법 위반) (형사, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구고등법원 1990.5.9. 선고 90노160 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대한 판단
도로교통법 제2조 제15호는 『원동기 장치 자전거라 함은자동차관리법 제3조의 규정에 의한 2륜자전거 중 내무부령이 정한 차를 말한다』고 규정하였고자동차관리법 제3조,동법시행규칙 제2조에 의하면 배기량 50cc 미만의 것은 원동기장치자전거에 포함되지 아니한다고 해석되므로(대법원 1990.11.27. 선고 90도1516 판결 참조) 원심이 이 사건 피고인이 승용한 자전거가도로교통법 제2조 소정의 원동기장치 자전거에 해당하지 아니한다고 본 것은 정당하고거기에 소론과 같은 법리의 위법이 있다할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대한 판단
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 죄는형법 제268조의 죄를 범한 자가 피해자를 구호하지 아니하고 도주한 때에 성립하는 것으로서형법 제268조 소정의 업무상과실치상죄는 위특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3이 정한 죄에 포함되어 있다고 보아야 할 것이다.
그러므로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 공소가 제기된 경우 법원이 이 사건을 심리한 결과 위 범죄는 인정되지 아니하나 업무상과실치상죄가 인정된다면 공소장변경절차 없이도 그 죄로 처단되어야 할 것이다.(당원 1990.3.13. 선고 89도2360 판결 참조).
 그런데 원심판결은 공소사실 중 피고인이 오토바이를 타고 가다가 잘못하여 피해자 김은수를 치상한 점이형법 제268조 소정의 업무상과실치상에 해당되는지 여부에 관하여 판단하지 아니하였으니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고인에게 유죄를 선고한 부분을 다시 심리판단하게 하기 위하여 파기하고 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

가. 배기량 50cc 미만의 오토바이가도로교통법 제2조 소정의 "원동기장치 자전거"에 해당하는지 여부(소극)
나.특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 죄로 공소제기되었으나 위 범죄는 인정되지 아니하고 업무상과실치상죄가 인정되는 경우 법원이 공소장변경절차 없이도 그 죄로 처벌하여야 하는지 여부(적극)

가.도로교통법 제2조 제15호는 『원동기 장치 자전거라 함은자동차관리법 제3조의 규정에 의한 2륜자전거 중 내무부령이 정하는 차를 말한다』고 규정하였고자동차관리법 제3조,동법시행규칙 제2조에 의하면 배기량 50cc 미만의 것은 원동기장치자전거에 포함되지 아니한다고 해석되므로 배기량 50cc 미만의 오토바이는도로교통법 제2조 소정의 원동기장치 자전거에 해당하지 아니한다.
 나.특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 죄는형법 제268조의 죄를 범한 자가 피해자를 구호하지 아니하고 도주한 때에 성립하는 것으로서형법 제268조 소정의 업무상과실치상죄는 위특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3이 정한 죄에 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 공소가 제기된 경우 법원이 이 사건을 심리한 결과 위 범죄는 인정되지 아니하나 업무상과실치상죄가 인정된다면 공소장변경절차 없이도 그 죄로 처단되어야 한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 주식회사 상무렌트카 소송대리인 변호사 김성수 외 1인
【윈심판결】 서울고등법원 1990.7.26. 선고 90나11556 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
뇌위축·뇌수두증·사지부전마비로 인한 보행장애·저작장애 등, 교통사고로 입은 상해의 후유증 때문에 농촌일용노동자로서의 노동능력을 73.1퍼센트 정도 상실한 사람이라고 하여, 보통사람의 평균여명 만큼 생존하지 못할 것이라고 단정할 수는 없고, 상해의 후유증이 여명에 어떤 영향을 미치게 될 것인지는 결국 그 후유증의 구체적인 내용에 따라 의학적인 견지에서 개별적으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바(당원 1986.12.23. 선고 86다카536 판결;1988.1.12. 선고 87다카2240 판결;1990.10.30. 선고 90다카23325 판결 등 참조), 원심이 이와 같은 취지에서 신경외과 전문의인 감정인이 원고1의 신체를 직접 감정한 감정결과를 받아들여 위 원고가 입은 상해의 후유증이 그가 보통사람의 평균여명만큼 생존하는데 영향을 미치지 않는다고 판단한 것은 상당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 평균여명의 단축에 관한 경험칙이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 소론이 지적하는당원 1969.3.25. 선고 69다82 판결;1982.11.23. 선고 82다카 1079 판결 등은 상해의 후유증의 태양이나 정도가 이 사건과 다를 뿐 아니라 피해자가 보통사람의 평균여명만큼 생존할 수 있을지에 관하여 의문이 있음에도 불구하고 그점에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 사안에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다.
 2. 원심판결 중 원고 이세창, 이세영, 이세은에 관한 부분에 대하여는, 상고장과 상고이유서에 상고의 이유가 기재되지 아니하였다.
 3. 그러므로 피고의 원고들에 대한 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

뇌위축 등으로 인한 보행장애 등 상해의 후유증 때문에 농촌일용노동자로서의 근로능력을 73.1% 정도 상실한 사람이라고 하여 보통사람의 평균여명만큼 생존하지 못할 것이라고 단정할 수는 없고, 상해의 후유증이 여명에 어떤 영향을 미치게 될 것인지는 결국 그 후유증의 구체적인 내용에 따라 의학적인 견지에서 개별적으로 판단할 수밖에 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 동부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.4.12. 선고 89구13266 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 그 판시와 같이 1986.3.5. 이 사건 대지에 관한 매매계약을 체결하고, 그 총매매대금 249,200,000원 중 위 계약 당일 계약금 25,000,000원 등 금 150,000,000원만을 수령하고 5.9. 매수인 명의로 소유권이전등기를 하여 줌과 동시에 잔금채권의 이행확보를 위한 담보책으로 원고 명의의 소유권이전의 가등기를 경료하고, 5.19. 이 사건 대지 위에 있던 건물들이 철거된 사실과 그 후 같은 해 11.24. 잔금을 수령한 사실을 확정한 다음, 위와 같은 사실관계라면 비록 잔금이 청산되기 이전에 매수인들 명의로 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 원고에게 매매대금의 거의 전부가 지급된 것이 아닌 만큼, 위 소유권이전등기 경료일을 기준으로 할 것이 아니라 원고가 위 잔금을 수령한 1986.11.24.을 기준으로 그 당시 이 사건 대지 위에 건물이 정착하고 있는지의 여부에 따라 이 사건 대지에 관한 양도소득세가 조세감면규제법 제62조 제1항(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것), 동 시행령 제50조 제1항, 제51조 제2항 제1호(1986.12.31. 대통령령 제12035호로 개정되기 전의 것) 소정의 환급대상인지를 가려야 할 것이라고 하고 이 사건 대지 위에 있던 건물은 위 잔금수령일 이전에 철거되었으므로 이 사건 대지에 관한 양도소득세는 환급되어야 한다고 판단하였다. 그리하여 이 사건 대지의 양도당시 지상건축물이 정착되어 있었음을 전제로 조세환급요건이 불비된 것으로 보고 한 이 사건 부과처분을 위법하다고 한 원심의 위와 같은 판단은 당원의 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당한 조치라 할 것이다. 원심판결에 사실을 오인하거나 법률의 해석을 그르친 위법이 있다는 논지는 채택할 수 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

건물이 정착하고 있던 대지를 매도하고 잔금정산 전에 매수인 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 건물철거 후 매매잔금을 수령한 경우 구 조세감면규제법(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것)상 그 대지에 관한 양도소득세의 환급 가부(적극)

매매목적물인 이 사건 대지에 관하여 잔금이 청산되기 이전에 매수인들 명의로 소유권이전등기가 경료되었더라도 매도인인 원고에게 매매대금의 거의 전부가 지급된 것이 아니라면, 위 소유권이전등기 경료일을 기준으로 할 것이 아니라 원고가 잔금을 수령한 날을 기준으로 그 당시 이 사건 대지 위에 건물이 정착하고 있는지의 여부에 따라 이 사건 대지에 관한 양도소득세가 조세감면규제법 제62조 제1항(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것), 동 시행령 제50조 제1항, 제51조 제2항 제1호(1986.12.31. 대통령령 제12035호로 개정되기 전의 것) 소정의 환급대상인지를 가려야 할 것이므로, 이 사건 대지 위에 있던 건물이 위 잔금수령일 이전에 철거되었다면 이 사건 대지에 관한 양도소득세는 환급되어야 한다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 광주고속 소송대리인 변호사 송영식
【피고, 상고인】 용인군수 소송대리인 변호사 김인화
【원 판 결】 서울고등법원 1990.7.5. 선고 89구14795 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 연립주택을 건축하여 이를 분양할 목적으로 1984.8.22.부터 동년 12.18.까지 사이에 경기도 용인읍 역북리 소재 토지 6필지 29,643평방미터를 취득하고 3년이 경과하도록 주택을 건축하지 아니한 사실은 인정하면서도 원고가 이 사건 토지를 고유목적 사업에 사용하지 못한 것은 관계법령의 규정에 따라 그 사용이 금지된 데에 기인한 것이므로 그 미사용에 정당한 사유가 있다고 인정하여 피고의 취득세중과세처분을 취소하였다.
 그러나 원심인정에 의하더라도 원고 회사가 위 토지를 취득할 당시에 이미 관계법령의 규정에 의하여 연립주택의 건축이 금지되어 있는 지역이였다는 것이므로 관계법령의 규정에 의한 연립주택 건축금지는 원고가 그 토지를 취득하기 이전에 이미 발생되어 있는 상태이어서 이를 가지고 연립주택을 건립하지 아니한 점의 정당한 사유로 삼을 수는 없다.
 원심은 원고가 이 건 토지를 취득할 때에는 거기에 연립주택을 건축하여 분양할 수 있는 것으로 잘못 알고 있었다는 사실을 인정하고 그것을 전제로 위와 같이 판시하는 모양이나 상고논지가 지적하는 바와 같이 원고는 주택건설 및 건설을 업무로 하고 있는 법인이므로 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지를 취득하기 전에 주택건설의 가능여부에 과한 법령을 조사하였다고 보아야 하고 기록과 대조하여 보아도 위와 같은 사정에도 불구하고 원고는 그러한 사실은 잘 몰랐다고 인정하여야 할만한 특별한 사정이 있다는 증거는 없으므로 원심의 위 인정은 부당한 것이다. 그렇다면 원심판결은 위 관계법령에서 말하는 정당한 사유에 관한 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠고 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

주택건설업을 영위하는 법인이 연립주택을 건축할 목적으로 이미 관계법령에 의하여 그 건축이 금지되어 있는 토지를 취득한 경우 그 토지를 고유목적사업에 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 볼 것인지 여부(소극)

원고 회사가 연립주택을 건축하여 분양할 목적으로 취득하였다는 이 사건 토지가 그 취득 당시에 이미 관계법령의 규정에 의하여 연립주택의 건축이 금지되어 있는 지역이었다면, 주택건설 및 건설을 업무로 하고 있는 원고 회사로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지를 취득하기 전에 주택건설의 가능여부에 관한 법령을 조사하였다고 보아야 하고, 관계법령의 규정에 의한 연립주택건축금지는 원고가 그 토지를 취득하기 이전에 이미 발생되어 있는 상태이어서 이를 가지고 연립주택을 건립하지 아니한 점의 정당한 사유로 삼을 수는 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조우현 외 1인
【피고, 피상고인】 구로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.5.30. 선고 89구14078 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
양도소득세의 과세요건과 세율 등 중요사항은 소득세법 제23조, 제31조, 제45조 등에서 모두 규정하고 있고, 동 제60조는 과세표준계산의 기초가 되는 기준시가의 결정방법만을 대통령령에 위임하고 있을 뿐이므로 이를 가리켜 헌법상의 조세법률주의에 어긋나는 포괄위임이라고 할 수 없다(당원 1990.7.24. 선고 90누3515 판결 참조). 그리고 소득세법시행령 제115조(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)는 소득세법 제60조의 위임에 따라 그 제1항과 제2항에서 기준시가의 결정에 관하여 일반적인 사항을 구체적으로 규정하고, 제3항에서 양도 당시에는 특정지역에 해당되는데 취득 당시는 특정지역에 해당되지 아니하여 배율이 없는 자산에 대한 취득 당시의 기준시가의 결정 방법만을 재무부령에 위임하고 있음이 명백하다. 따라서 위 제3항이 기준시가의 결정에 대하여 포괄적으로 다시 재무부령에 위임한 것이라고 할 수 없다. 또한 위 제3항의 규정은 제1항과 제2항과 함께 소득세법 제60조의 위임에 따라 각각 일정한 경우의 취득 당시의 기준시가에 대한 결정방법을 정하고 있는 것으로서 위 제1항과 제2항의 규정과 모순된다고 할 수 없다(당원 1989.12.12. 선고 88누11940 판결 참조). 소론이 지적한 판례들은 소득세법시행령 제115조 제3항이 1987.5.8. 대통령령 제12154호로 개정되기 전의 사례에 대한 것이므로 이 사건에서 적절하지 않다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재정 김용준

가. 기준시가의 결정방법을 대통령령에 위임한 소득세법 제60조가 조세법률주의에 어긋나는지 여부(소극)
나. 취득 당시는 특정지역에 해당되지 아니하여 배율이 없는 양도자산에 대한 취득 당시의 기준시가의 결정방법을 재무부령에 위임한 구 소득세법시행령 제115조(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제3항이 조세법률주의에 어긋나거나 같은 조 제1,2항과 모순되는지 여부(소극)

가. 양도소득세의 과세요건과 세율 등 중요사항은 소득세법 제23조, 제31조, 제45조 등에서 모두 규정하고 있고, 동 제60조는 과세표준 계산의 기초가 되는 기준시가의 결정방법만을 대통령령에 위임하고 있을 뿐이므로 이를 가리켜 헌법상의 조세법률주의에 어긋나는 포괄위임이라고 할 수 없다.
 나. 소득세법시행령 제115조(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)는 소득세법 제60조의 위임에 따라 그 제1항과 제2항에서 기준시가의 결정에 관하여 일반적인 사항을 구체적으로 규정하고, 제3항에서 양도 당시에는 특정지역에 해당되는데 취득 당시는 특정지역에 해당되지 아니하며 배율이 없는 자산에 대한 취득 당시의 기준시가의 결정 방법만을 재무부령에 위임하고 있음이 명백하므로 위 제3항이 기준시가의 결정에 대하여 포괄적으로 다시 재무부령에 위임한 것이라고 할 수 없고, 위 제1항과 제2항의 규정과 모순된다고 할 수 없다.
개인택시운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 인천직할시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1990.5.22. 선고 89구14771 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여
 1. 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호는 면허신청일로부터 기산하여 과거 6년간에 국내에서 사업용 자동차를 운전한 경력이 5년 이상 있는 자로서 최종운전종사일로부터 기산하여 과거 5년 이상 무사고 운전경력이 있는 자에 대하여 개인택시운송사업면허를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 5년 이상 무사고 운전경력의 기산일인 최종운전종사일은 면허발급전까지의 최종운전종사일이지 면허신청일이나 면허를 위한 추첨 또는 그 신청처리기간까지의 최종운전종사일을 뜻하는 것은 아니라고 할 것이다(당원 1986.12.23. 선고 86누655 판결; 1987.5.26. 선고 87누158 판결 참조)
 원심은 원고가 이 사건 개인택시운송사업면허 발급전인 1989.5.29.에 교통사고를 낸 사실을 확정한 다음 원고가 위 시행규칙의 최종운전종사일로부터 과거 5년 이상 무사고 운전경력이 있는 자에 해당되지 않는다고 하여 원고의 청구를 기각하고 있는바, 위 사실인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 원심은 위 시행규칙 제15조 제1항 제1호에 규정된 개인택시운송사업면허 발급요건인 최종운전종사일은 면허발급전까지의 최종운전종사일이라고 전제하고서 원고가 면허발급전에 교통사고를 내어 위 면허조건에 위반되고, 또한 피고가 이 사건 개인택시운송사업면허처분 공고를 함에 있어 면허신청 이후 면허 이전에 면허결격사유가 생긴 경우 면허를 취소한다라는 내용의 부관을 덧붙였던 사실이 인정되므로 이 사건 면허취소처분에 법령위반이나 재량권 남용의 위법이 없다고 하였는바, 갑제3호증, 을제9호증의 기재에 의하면, 이 사건 면허취소처분은 원고가 위 시행규칙 제15조 제1항 제1호에 규정된 과거 5년 이상 무사고 운전경력의 면허요건을 갖추지 못하여 면허처분에 하자가 있음을 이유로 이 사건 면허처분을 취소하였음이 명백하므로, 원심으로서는 면허취소사유인 무사고 운전경력에 대한 면허요건의 구비여부를 심리, 판단하면 족할 것이고, 따라서 피고가 면허취소사유로 삼지 않는 위 부관을 끌어들여 이 사건 개인택시운송사업면허 취소처분에 법령위반의 위법이 없다고 판시할 것까지는 없다고 할 것이다. 그러나 원심이 인정하는 바와 같이 원고는 이 사건 면허발급전인 1989.5.29.에 교통사고를 내어 위 시행규칙에서 정하고 있는 최종운전종사일로부터 기산하여 과거 5년 이상 무사고 운전경력이 있는 자에 해당하지 아니하여 위 면허요건에 위반되었음이 명백하고, 결국 이 사건 면허처분에 취소사유가 있는 터이니 위 부관의 적법 여부에 관한 문제는 판결에 영향을 미칠 수 없는 것이다. 논지는 이유없음에 돌아간다.
 3. 개인택시운송사업면허와 같은 수익적 행정행위를 취소하는 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교, 교량하여 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있음은 소론과 같다. 그러나 원심이 인정하고 있는 바와 같이 원고가 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호 소정의 개인택시운송사업면허의 자격을 구비하지 못하고 있다면 원고에 대하여 한 개인택시 면허는 자격이 없는 자에 대하여 한 면허처분으로서 위법하다고 할 것이므로 이를 취소함이 마땅하고, 이로 인하여 원고에게 사실상의 불이익이 있다 하더라도 어쩔 수 없는 일이다. 원심판결에 재량권 일탈에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가. 개인택시운송사업면허신청 후 그 면허발급 전에 교통사고를 낸 자가 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호 소정의 무사고운전경력자에 해당하는지 여부(소극)
나. 개인택시운송사업면허의 자격을 구비하지 못하고 있는 자에 대하여 한 면허의 취소처분과 공익상 필요

가. 5년 이상 무사고 운전경력이 있는 자에 대하여 개인택시운송사업면허를 할 수 있다고 규정한 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호 소정의 무사고 운전경력의 기산일인 최종운전종사일은 면허발급 전까지의 최종운전종사일이지 면허신청일이나 면허를 위한 추첨 또는 그 신청처리기간까지의 최종운전종사일을 뜻하는 것은 아니라고 할 것이므로, 개인택시운송사업면허신청을 한 원고가 그 면허 발급 전에 교통사고를 냈다면 위 시행규칙 소정의 무사고 운행경력자에 해당하지 않는다.
나. 개인택시운송사업면허와 같은 수익적행정행위를 취소하는 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요가 그 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 원고가 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호 소정의 개인택시운송사업면허의 자격을 구비하지 못하고 있다면 원고에 대하여 한 개인택시 면허는 자격이 없는 자에 대하여 한 면허처분으로서 위법하다고 할 것이므로 이를 취소함이 마땅하고, 이로 인하여 원고에게 사실상의 불이익이 있더라도 어쩔 수 없는 일이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 안종혁
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 박철민
【원심판결】 서울민사지방법원 1990.6.29. 선고 89나34246 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하였거나 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
 2. 소론은 요컨대, 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 소송의 방법으로 행사하는 이른바 채권자대위소송에 있어서, 채권자대위권에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에도, 그 소를 부적법한 것으로 보아 각하할 것이 아니라 원고의 청구를 기각하여야 하는 것이므로, 이와 견해를 달리하여 이 사건 소를 각하한 원심판결은 파기되어야 한다는 것이다.
그러나 원고가 소를 각하한 항소심판결에 대한 상고이유로 위와 같은 주장을 하는 것은 자신에게 오히려 불리한 사유를 주장하는 것이므로, 논지는 상고이유로 받아들일 것이 못된다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

소를 부적법한 것으로 각하한 항소심판결에 대하여 원고가 상고이유로 소를 각하할 것이 아니라 청구를 기각하여야 한다고 주장하는 것은 자신에게 오히려 불리한 사유를 주장하는 것이므로 받아들일 것이 못된다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 오세도 외 1인
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박창래
【원 판 결】 대구고등법원 1990.6.29. 선고 89나5837 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피해자가 근무하던 회사의 수습사원이 3개월의 사용기간 근무를 마치면 평가를 받은 다음 특별한 사정이 없는 한 정규사원으로 채용되고 정비부 정규사원은 #1정비원보로부터 정비반장에 이르는 원심판시와 같은 여러 직급이 있고 해당직급에 기준연한 이상을 근속하면 인사고과 교육성적 등을 평가하여 일정한 수준 이상이 되면 상위직급으로 승급하게 되어 있는데 이 사건의 피해자 망인의 경우 특별한 사정이 없는 한 그 기준연한만 근무하면 #11정비원까지는 무난히 승급할 수 있다고 인정하고 그것을 기준으로 일실상실수익액을 계산하였는바 정규사원으로의 취임, 승급 등 장차 보수의 증가가 확실하게 예측할 수 있는 경우라면 그 증가될 수익도 일실수익상실액의 산정에 참작하여야 할 것이며 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 위 수익상실액 산정에 관련한 사실인정과 법률적 판단을 수긍할 수 있고 원심판시에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
피해자의 취업시기가 최종변론종결일 후에 도래하게 되는 경우 그 수익상실액의 산정은 변론종결 당시를 기준으로 하는 것이 원칙이라고 할 것인바 원심이 1990.6.15.에 변론을 종결하면서 소론과 같이 1990.3.3.을 기준으로 보수를 산정하였다고 하더라도 그 사이에 보수의 기준이 저하되었다는 사정이 보이지 아니하는 이 사건에서 위 원심의 조치는 위법이라고 할 수는 없다.
 3. 그러므로 상고를 이유없다 하여 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

가. 수습사원이 사망하였으나 장차 정규사원으로의 취임, 승급 등 보수의 증가를 확실하게 예측할 수 있는 경우 증가될 수익도 일실수익액의 산정에 참작하여야 하는지 여부(적극)
나. 피해자의 취업시기가 최종변론종결일 후에 도래하게 되는 경우의 수익상실액 산정의 기준시기

가. 사망한 수습사원의 소속회사에서는 일정기간 근무하면 특별한 사정이 없는 한 정규사원으로 채용되고 상위직급으로 승급하게 되어 있어 장차 보수의 증가를 확실하게 예측할 수 있는 경우라면 그 증가될 수익도 일실수익액의 산정에 참작하여야 할 것이다.
나. 피해자의 취업시기가 최종변론종결일 후에 도래하게 되는 경우 그 수익상실액의 산정은 변론종결 당시를 기준으로 하는 것이 원칙이라고 할 것인바, 원심이 1990.6.15.에 변론을 종결하면서 1990.3.3.을 기준으로 보수를 산정하였다고 하더라도 그 사이에 보수의 기준이 저하되지 않았다면 원심의 조치는 적법하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 문종술
【피고, 피상고인】 학장동
【윈심판결】 부산지방법원 1990.7.6 선고 90나827 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 원고들이 이 사건 소송에서 피고로 삼은 학장동이 행정조직의 하나인 "동"을 의미하는 것이라면, 이는 지방자치법상 지방자치단체인 시 또는 구의 하부조직에 불과하여 소송상 당사자능력이 인정될 수 없는 것이고, 만일 위 학장동이 그 행정구역내에 거주하는 주민들로 구성된 민사소송법 제48조 소정의 비법인 사단 또는 재단을 의미하는 것이라면, 우선 "학장동"이란 명칭을 가진 비법인 사단 또는 재단으로서의 실체를 가진 조직체가 존재하는 사실이 인정되어야 하는데, 이 사건에서는 그와 같은 조직체가 존재한다는 사실을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 가사 피고를 비법인 사단 또는 재단으로 본다고 하더라도 그 대표자로 되어 있는 동장은 행정기관에 불과하고 달리 그를 비법인 사단 또는 재단으로서의 피고의 규약에 따라 선임된 대표자로 인정할 아무런 자료가 없으므로, 이 사건 소는 소송상 당사자 능력이 없는 자 또는 적법한 대표권이 없는 자를 상대로 제기된 것으로서 부적법한 소라는 이유로, 본 안에 들어가 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하였다.
 그러나 원심도 인정한 바와 같이, 이 사건에서 원고들이 피고로부터 매수하였다거나 시효취득하였다고 주장하면서 그 소유권이전등기절차의 이행을 청구하고 있는 이 사건 토지가 토지조사령에 의한 사정 당시 "학장동"의 명의로 사정된 것이라면, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 학장동은 단순한 행정구역인 학장동이 아니라, 그 행정구역 내에 거주하는 주민들로 구성된 법인 아닌 사단으로서 행정구역과 같은 명칭을 사용하는 주민공동체를 가리킨다고 보아야 할 것인바(당원 1990.6.26. 선고 90다카8692 판결 참조), 그 뒤 오랜 세월이 지나고 사회적 여건이 변화됨에 따라 그와 같은 법인 아닌 사단으로서의 주민공동체의 의사결정기관이나 업무집행기관 및 대표자가 없어져 버려 법인 아닌 사단으로서의 실체로 인정할만한 것이 현실적으로 남아 있지 않게 되었다고 하더라도, 여전히 그 공동체의 명의로 특정한 재산을 소유하고 있는 것으로 토지대장에 기재되어 있다면, 그 재산관계의 청산에 관한한 그 공동체가 그대로 법인 아닌 사단으로 존속하고 있는 것으로서 당사자능력을 가지고 있다고 보아야 할 것이다.
 또한 이와 같이 피고를 당사자능력을 가진 법인 아닌 사단으로 보아야 하는 이상, 원고들이 이 사건 소를 제기함에 있어서 피고의 대표자를 잘못 표시하였다고 하더라도, 법원으로서는 이 사건 소가 부적법한 소라는 이유로 곧바로 각하할 것이 아니라, 원고들로 하여금 소장에 잘못 표시된 피고의 대표자를, 적법하게 피고를 대표할 권한이 있는 자로 정정함으로써 흠결을 보정하도록 명하여 그 흠결을 보정하게한 다음(만일 피고를 적법하게 대표할 권한이 있는 자가 없다면 원고들이 민사소송법 제60조 및 제58조에 따라 특별대리인의 선임을 신청할 수도 있을 것이다), 그 보정에 따라 피고의 적법한 대표자에게 다시 소장의 부본을 송달하고, 그로 하여금 소송에 참여하게 하여 소송절차를 진행한 뒤, 본안 즉 청구의 당부에 관하여 심리판단을 하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 소가 당사자능력이 없는 자 또는 적법한 대표권이 없는 자를 상대로 제기된 것으로서 부적법한 소라고 단정한 나머지, 피고의 대표자의 대표권의 흠결에 관하여 보정을 명하여 보지도 아니한 채 곧바로 이 사건 소를 각하하였으니, 원심판결에는 법인 아닌 사단의 당사자능력에 관한 법리나 당사자의 대표권이 흠결된 때 법원이 취하여야 할 조치에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가. 토지대장에 비법인 사단이었던 "학장동" 명의로 특정재산을 소유하고 있는 것으로 기재되어 있으나 현재는 사단으로서의 실체를 인정할 수 없는 경우 "학장동"의 당사자능력 유무(적극)
나. 원고가 소를 제기함에 있어 비법인 사단인 피고 "학장동"의 대표자를 잘못 표시한 경우 법원이 취하여야 할 조치

가. 어떤 토지가 토지조사령에 의한 사정 당시 "학장동"의 명의로 사정되었다면 달리 특별한 사정이 없는 한 그 학장동은 단순한 행정구역인 학장동이 아니라, 그 행정구역내에 거주하는 주민들로 구성된 법인 아닌 사단으로서 행정구역과 같은 명칭을 사용하는 주민공동체를 가리킨다고 보아야 하고, 그 뒤 사회적 여건의 변화 등으로 그와 같은 법인 아닌 사단으로서의 주민공동체의 의사결정기관이나 업무집행기관 및 대표자가 없어져버려 법인 아닌 사단으로서의 실체로 인정할 만한 것이 현실적으로 남아 있지 않게 되었다고 하더라도, 여전히 그 공동체의 명의로 특정한 재산을 소유하고 있는 것으로 토지대장에 기재되어 있다면 그 재산관계의 청산에 관한 한 그 공동체가 그대로 법인 아닌 사단으로 존속하고 있는 것으로서 당사자능력을 가지고 있다고 보아야 한다.
나. 원고들이 소를 제기함에 있어서 당사자능력있는 법인 아닌 사단인 피고 "학장동"의 대표자를 잘못 표시하였다고 하더라도 법원으로서는 부적법한 소라는 이유로 곧바로 각하할 것이 아니라, 원고들로 하여금 소장에 잘못 표시된 피고의 대표자를 적법하게 피고를 대표할 권한이 있는 자로 정정함으로써 흠결을 보정하도록 명하여 그 흠결을 보정하게 한 다음 그 보정에 따라 피고의 적법한 대표자에게 다시 소장의 부본을 송달하고, 그로 하여금 소송에 참여하게 하여 소송절차를 진행한 뒤, 본안 즉 청구의 당부에 관하여 심리판단을 하였어야 할 것이다.
총회소집허가 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 부산지방법원 1990.7.28. 고지 90라17 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 1. 재항고이유 제1점에 대한 판단.
비송사건절차법 제5조, 제8조, 제10조, 제24조, 제30조등 관계법령들의 규정 내용에 비추어 보면, 선정당사자에 관한 민사소송법 제49조의 규정은 비송사건절차법이 적용되는 비송사건에는 준용되거나 유추적용되지 않는다고 보아야 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서, 재항고인이 사건본인인 동성대성지구토지구획정리조합의 조합원의 2분의1 이상인 266명의 선정당사자로서 민법 제70조 제2항, 제3항과 위 토지구획정리조합의 정관 제20조 제3항에 따라 이 사건 조합원임시총회 소집허가신청을 한데 대하여, 위 조합원들이 재항고인을 선정당사자로 선정한 행위는 효력이 없는 것이고, 따라서 이 사건 신청은 재항고인만이 단독으로 한 것에 불과하여 임시총회 소집허가신청의 정수에 미달하므로 부적법한 것이라고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결정에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 재항고이유 제2 내지 제4의 각점에 대한 판단.
 소론은 모두 원심이 재항고인을 선정당사자로 선장한 행위가 유효한 것임을 전제로 가정적, 부가적으로 한 판단에 위법이 있다는 취지에 불과하므로, 논지도 모두 받아들일 것이 못된다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

[가] 선정당사자에 관한 민사소송법 제49조가 비송사건에도 준용 또는 유추적 용되는지 여부(소극)
 [나] 토지구획정리조합의 조합원 1/2이상이 선정한 선정당사자가 한 조합원임시총회 소집허가신청의 적부(소극)

가. 비송사건절차법 제5조, 제8조, 제10조, 제24조, 제30조 등 관계법령들의 규정내용에 비추어 보면 선정당사자에 관한 민사소송법 제49조의 규정은 비송사건절차법이 적용되는 비송사건에는 준용되거나 유추적용되지 않는 다고 보아야 할 것이다.
 나. 토지구획정리조합의 조합원의 1/2 이상이 선정한 선정당사자가 민법 제70조 제2항, 제3항과 위 토지구획정리조합의 정관규정에 따라 조합원임시총 회 소집허가신청을 한 경우 조합원들이 선정당사자를 선정한 행위는 효력 이 없어 위 신청은 선정당사자가 단독으로 한 것에 불과하므로 임시총회 소집허가신청의 정수에 미달하여 부적법하다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김두석
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 마산지방법원 1990.7.6. 선고 89나4653 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 마산지방법원합의부로 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고로부터 매수한 것은 이 사건 임야의 1/2지분이 아니라 피고가 소유하고 있던 특정부분이라고 인정하고 원고가 1/2지분을 매수한 것을 전제로 한 이건 청구는 이유없다고 판시하고 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나 원심은 이 사건 임야가 등기부상으로는 피고와 소외인 2인의 공유로 등기되어 있으나 실제로는 피고와 소외인 및 안악이씨종중의 3인이 각각 특정부분을 나누어 소유하고 있으며 피고 소유부분은 약 2정보가 되는데 그중 정상부위 100평을 제외한 나머지 부분을 원고에게 매도하였다는 사실을 인정하고 있는바, 일건기록에 의하면 원·피고간 매매계약을 체결한 당시에 이미 이 사건 임야는 등기부상 피고와 소외인 양인공유로 등기되어 있으나 실제로는 위 등기명의인 2인과 안악이씨 3자가 전체 6정 8단 8무의 임야의 각 1/3정도씩을 갈라서 특정부분을 소유하고 있다가 피고가 자기소유 부분 중 위 원심판시 부분 100평을 제외한 나머지 전부를 원고에게 매도한 것임을 엿볼 수 있으므로 사정이 그와 같다면 매수인인 원고로서는 매도인인 피고에 대하여 그 매매목적물을 분할하여 피고 단독소유로 등기한 다음 그 소유권이전등기를 넘겨달라고 청구할 수도 있겠으나 우선 특정매수부분에 대한 피고의 지분권등기를 원고에게 이전할 것을 청구할 수도 있을 터이고 일건기록에 의하면 원고의 주장자체가 이건 임야의 지분권을 매수하였다는 것이 아니라 그 임야의 특정부분을 매수하였다고 하는 것이므로 원고의 이건 청구에는 임야전체에 대한 지분이전등기가 허용되지 않는다면 매수한 특정부분에 대한 지분이전등기를 청구하는 취지가 포함된 것이라고 볼 여지가 충분한 데 원심이 이점을 돌아보지 아니하고 특정부분을 매수하였으면서 전체에 대한 지분권이전등기를 청구함은 부당하다는 이유만으로 원고의 청구를 기각한 것은 원고청구의 진의를 오해하여 심리를 다하지 아니한 채 원고의 청구를 기각한 허물이 있다 할 것이다. 이점을 지적한 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철
증여세등부가처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김학만 외 1인
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1990.6.7. 선고 89구13587 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 이 사건 오피스텔의 소유권이전등기를 하기 전에 어머니로부터 그 분양계약서상의 매수인 명의를 변경받은 사실만으로는 상속세법 제34조 제1항에서 말하는 어떠한 재산의 양도가 이루어졌었다고 볼 수 없으므로(오피스텔을 분양받은 자로서의 지위 또는 권리는 상속세법 제32조의2 제1항에서 말하는 권리의 이전이나 행사에 등기, 등록, 명의개서 등을 요하는 재산에도 해당하지 아니하므로, 위 매수인 명의변경에 따른 실질적인 재산의 양도가 있었다는 점을 피고가 입증하여야 할 것이다.), 피고의 이 사건 과세처분이 위법하다고 판시하여 원고의 청구를 인용하였다.
 그러나 상속세법 제34조 제1항에 의하여 배우자나 직계존비속간의 양도로 증여가 의제되는 재산에는 부동산을 취득할 수 있는 권리도 포함되어야 한다고 할 것이므로 원심판결은 위 법조의 해석을 그르쳐 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 하겠고 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

상속세법 제34조 제1항에 의하여 배우자나 직계존비속간의 양도로 증여가 의제되는 재산에는 부동산을 취득할 수 있는 권리도 포함되어야 한다고 할 것이므로 원고가 어머니로부터 오피스텔 분양계약서상의 매수인 명의를 변경받은 사실만으로는 위 법조항에서 말하는 재산의 양도가 이루어졌었다고 볼 수 없다고 한 원심판결은 위 법조의 해석을 그르친 위법이 있다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 박복수 소송대리인 변호사 정덕기
【피고, 피상고인 겸 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.13. 선고 90나2200 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제(1)점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 소외 이 헌의 소유인데, 소외1,2,3 등이 공모하여 위 이 헌의 주민등록표등본, 매도용 인감증명서 등 소유권이전등기에 필요한 관계문서를 위조한 후,소외 2는 사채중개업자인 소외 오기용에게 위 위조문서 등을 제시하면서 위 이 헌으로부터 위 부동산을 매수한소외 3이 위 부동산을 담보로 금원을 차용하려 하는데 토지거래신고필증을 받지 못하여 이전등기를 못한고 있다고 하자 위 오기용은 위 서류들을 검토하여 본 결과 이상이 없다고 판단하고 사채 전주인 원고의 대여승낙을 받아소외 3 앞으로 소유권이전등기를 한 후 그 부동산을 담보로 금 3,000만원을 대여하여 주기로 약정하고 그의 사채알선업과 관련된 등기신청사무를 자주 수임하여 왔던 피고의 사무원인 소외 경기현에게소외 2를 소개시켜 준 사실, 위 경기현을 통하여 이를 수임한 피고는 그 위임사무를 처리함에 있어서 그 위임이 위 이 헌 또는 그의 적법한 대리인에 의한 것인지 여부를 제대로 검토하지 않았고, 또소외 2가 제출한 위 이 헌의 인감증명서 및 주민등록표등본의 발급 및 작성일자가 위임당시의 날짜인 1987.12.7. 보다도 후일인 같은 해 12.9.로 기재되어 있는 점 등 특별히 의심할 만한 정황이 있었으므로 피고가 통상 필요한 주의를 기울여 위 서류들을 검토하였더라면 위 등기신청의 위임이 소유자인 위 이 헌에 의한 것이 아니라는 사실을 알 수 있었음에도 불구하고 이를 각 게을리하여 소유권이전등기신청을 함으로써소외 3 앞으로의 소유권이전등기가 경료되게 하고, 원고는 위 등기가 정당한 것으로 믿고 위 부동산상에 근저당권을 설정받은 다음 위 오기용을 통하여소외 3에게 금 3,000만원을 대여하였으나, 위 이 헌이가 위 소유권이전등기와 근저당설정등기의 말소등 기소송을 제기하여 승소판결을 받아 원고의 위 근저당권설정등기가 말소된 사실을 인정하고 피고는 위에서 본 바와 같은 잘못으로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.
 원심의 위 판시이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 사실의 인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못은 없으며변호사인 피고가 그의 사무원을 통하여위 이재환으로부터 소유권이전등기 신청사무를 수임함에 있어서는 법령에 의하여 작성된 인감증명서나 주민등록증을 제출 또는 제시케하거나 기타 이에 준하는 방법으로위 이재환이 위 이 헌 본인인지 또는 그의 적법한 대리인인지 여부를 확인하고 수임하였어야 할터인데 이를 게을리 하였을 뿐만 아니라 위 인정과 같이 인감증명서나 주민등록표를 통상 필요한 주의를 기울여서 검토하였더라면 위 서류들이 위조된 사실을 용이하게 발견할 수 있어위 이재환이가 소유자인 위 이 헌 본인이거나 그의 적법한 대리인이 아님을 쉽게 알 수 있었던 상황이었는데도 이를 게을리하여 위와 같은 사실을 간과하였으므로 피고에게 과실이 있다고 할 수 있다.논지는 이유없다.
 피고 소송대리인의 상고이유 제(2)점과 원고 소송대리인의 상고이유 제(1)점을 함께 본다.
 원심이 사채알선업자인 위 오기용을 원고의 대리인으로 인정하고 그에게 원심판시와 같은 과실이 있다고 인정한 조치에 소론과 같은 채증법칙위반이나 대리권의 범위에 관한 법리오해의 위법은 없으며, 그 과실상계비율을 50퍼센트로 정한 것이 너무 적어서 과실상계의 법리를 오해하였다고 볼 수도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 원고 소송대리인의 상고이유 제(2)점을 본다.
 원심은 위 오기용은소외 2로부터소외 3가 이 사건 부동산을 담보로 금원을 차용하고자 한다는 말을 듣고 앞서 본 바와 같이 서류를 검토한 다음 이상이 없는 것으로 판단하고 이를 앞으로 담보로 제공받기로 하고 우선 금 5,000만원을 대여하고 나서 그 후 위에서 본 바와 같이 피고를 통하여소외 3 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 위에서 본 금 3,000만원을 더 대여하고 그 근저당권설정등기를 함과 동시에 그 전에 대여한 금 5,000만원의 담보를 위하여도 근저당권설정등기를 경료하였다고 인정하고 위 대여금 5,000만원은 이 사건 소유권이전등기 이전의 일로서 위 소유권이전등기를 유효한 것으로 믿었기때문에 대여한 것이 아니므로 피고에게 그 책임을 물을 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하고 거기에 채증법칙위반이나 심리미진의 잘못이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

변호사가 그의 사무원을 통하여 의뢰인으로부터 소유권이전등기 신청사무를 수임함에 있어서는 인감증명서나 주민등록증을 제출 또는 제시케하거나 기타 이에 준하는 방법으로 의뢰인이 소유자 본인 또는 그의 적법한 대리인인지 여부를 확인하고 수임하였어야 할터인데 이를 게을리 하였을 뿐만 아니라, 인감증명서나 주민등록표를 통상 필요한 주의를 기울여서 검토하였더라면 위 서류들이 위조된 사실을 용이하게 발견할 수 있어 의로인이 소유자 본인 또는 그의 적법한 대리인이 아님을 쉽게 알 수 있었던 상황이었는데도 이를 게을리 하여 위와 같은 사실을 간과하였다면 변호사에게 과실이 있다고 할 수 있다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 한국기독교장로회 광주고백교회
【원 판 결】 광주지방법원 1990.6.29. 선고 90나574 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다
 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들이 이 사건 건물을 소유하고 있다가 소외인에게 매도하고 소외인이 그 건물을 피고에게 임대하는데 동의한 일이 있다고 인정하고 원고들이 소외인의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하고 피고에게 건물의 명도를 청구하는 이 사건에서 원고들에 대한 피고의 건물명도의무와 피고에 대한 임대인 소외인의 임차보증금반환의무는 공평의 원칙상 동시이행관계에 두는 것이 옳다고 판시하였다.
 그러나 위와 같은 사실관계에서 건물매수인 소외인은 아직 건물의 소유권을 취득하지 못하고 원고들에 대하여 매수인으로서 그 건물을 사용수익할 수 있는 채권적 권리가 있음에 불과한 것으로 보아야 하고 원고들의 동의을 얻어 그 건물을 매수인으로부터 임차한 피고는 원고들에 대한 관계에서 건물의 전차인의 지위와 흡사하다 할 것인바, 임대인의 동의 있는 전차인도 임차인의 채무불이행으로 임대차계약이 해지되면 특단의 사정이 없는 한 임대인에 대해서 전차인의 전대인에 대한 권리를 주장할 수가 없고, 또 피고가 매매계약목적물에 대하여 직접임차권을 취득했다고 보더라도, 대항력을 갖추지 아니한 상태에서는, 그 매매계약이 해제되어 소급적으로 실효되면 그 권리를 보호받을 수가 없다는 점에 비추어 볼 때, 위에 본 두 의무를 동시이행관계에 두는 것은 오히려 공평의 원칙에 반한다 할 것이므로 위 각 의무를 동시이행관계에 있다고 판단한 원심은 동시이행의 항변권에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다할 것이다.
 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

건물매수인이 소유권을 취득하지 아니한 채 매도인의 동의를 얻어 제3자에게 임대하였으나 매수인(임대인)의 채무불이행으로 매매계약이 해제된 경우 임차인의 건물명도의무와 매수인(임대인)의 보증금반환의무가 동시이행관계에 있는지 여부(소극)

건물매수인이 아직 건물의 소유권을 취득하지 못한 채 매도인의 동의를 얻어 제3자에게 임대하였으나 매수인(임대인)의 채무불이행으로 매도인이 매매계약을 해제하고 임차인에게 건물의 명도를 구하는 경우 임차인은 매도인에 대한 관계에서 건물의 전차인의 지위와 흡사하다 할 것인바, 임대인의 동의 있는 전차인도 임차인의 채무불이행으로 임대차계약이 해지되면 특단의 사정이 없는 한 임대인에 대해서 전차인의 전대인에 대한 권리를 주장할 수가 없고, 또 임차인이 매매계약목적물에 대하여 직접 임차권을 취득했다고 보더라도, 대항력을 갖추지 아니한 상태에서는 그 매매계약이 해제되어 소급적으로 실효되면 그 권리를 보호받을 수가 없다는 점에 비추어 볼 때, 임차인의 건물명도의무와 매수인(임대인)의 보증금반환의무를 동시이행관계에 두는 것은 오히려 공평의 원칙에 반한다 할 것이다.
공무상요양승인신청부결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이상수 외 1인
【피고, 상고인】 공무원연금관리공단
【원심판결】 서울고등법원 1990.5.17. 선고 89구7728 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
공무원연금법 제35조 제1항, 동 시행령 제29조 소정의 공무상 요양비 지급청구의 요건인 "공무상 질병 또는 부상"이란 공무원의 공무집행과 관련하여 발생한 질병 또는 부상을 말하는 것이므로 공무와 질병 또는 부상과의 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이나 이 경우 질병 또는 부상의 주된 발생원인이 공무와 직접 관련이 없다 하더라도 직무상의 과로가 그 발생원인에 겹쳐서 질병 또는 부상을 유발 또는 악화시켰다면 그 인과관계를 시인함이 상당하다고 할 것이다(당원 1989.6.13. 선고 88누4775 판결;1990.5.22. 선고 90누1274 판결 등 참조).
 원심이 그 채택증거에 의하여 인정한 사실관계를 보면, 원고는 평소 별다른 지병이 없는 자로서 1987.4.18. 경찰관으로 임용된 후 서울특별시 경찰국 제○기동대△△중대에 소속되어 전투경찰대원 수송버스의 운전업무를 담당하여 왔는데, 그 당시부터는 가두시위 및 대중의 집단행동이 잦아 시위진압을 하거나 공공기관의 경계근무를 위하여 자주 출동을 하였고, 근무형태는 24시간 근무 후 24시간 휴식하는 격일제 근무를 하였으며, 운전요원이기 때문에 시위현장 부근에 버스를 주차시켜 놓고 방독면을 쓰지 아니한 채 대기하는 관계로 진압요원과 마찬가지로 최루탄가스에 시달리기도 하고, 정신적, 육체적 긴장으로 인하여 시위진압을 나갔다 온 다음에는 눈물과 콧물이 나고 머리가 아프다는 등의 증상을 호소하기도 하였는데, 원고는 1988.12.10. 09:30경 근무를 마치고 귀가한 후부터 두통과 구토증상이 있어 병원에서 진료를 받았고 그 다음날에도 출근한 후 그 증상으로 누워 있다가 12.12. 00:30경 귀가한 후 05:00경 구토하기 위하여 화장실에 가던 중 자택 마당에서 의식을 잃고 뒤로 넘어지면서 머리 뒷부분이 지면에 부딪쳐 바로 병원에 옮겨져 뇌수술을 받았는데 그 병명은 급성경막하출혈로 밝혀지고, 이 출혈은 뇌경막하부를 지나는 정맥이 파열되어 뇌경막과 지주막 사이에 혈종이 생기는 것으로서 대부분이 심한 두부손상 후에 발생하며, 과로로 인하여 직접 발생하는 질병은 아니나 평소의 업무과로로 인하여 피곤한 상태에서 갑자기 넘어지면서 머리가 벽 등에 부딪치면 그 충격에 의하여 발생할 수도 있다는 것이다. 원심은 이와 같은 사실을 바탕으로 하여 원고의 위 질병은 공무원연금법시행령 제29조 제7호 소정의 공무상 질병 또는 부상에 해당한다고 판단하였는바, 위의 사실인정과 판단은 수긍되고 소론과 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 공무원연금법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

공무원의 질병 또는 부상의 주된 발생원인이 공무와 직접 관련이 없더라도 직무상의 과로가 그 발생원인에 겹쳐서 질병 또는 부상을 유발 또는 악화시켰다면 그 인과관계를 시인함이 상당하다고 할 것이므로, 전투경찰대원 수송버스의 운전업무를 담당하던 경찰관인 원고가 시위진압 등을 위하여 자주 출동을 함으로써 평소의 업무과로로 인하여 피곤한 상태에서, 자택마당에서 갑자기 의식을 잃고 뒤로 넘어지면서 머리가 지면에 부딪쳐 그 충격에 의하여 급성경막하출혈상을 입게 되었다면 원고의 위 질병이 공무원연금법시행령 제29조 제7호 소정의 공무상 질병 또는 부상에 해당한다고 본 원심의 판단은 수긍된다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 한만수
【피고, 피상고인】 포항세무서장
【원 판 결】 대구고등법원 1990.4.18. 선고 89구85 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분 중 명의신탁으로 인한 증여의제부분을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1987.6월경부터 1988.2월경까지의 사이에 경북 영일군 일원에서 토지 50필지 합계 24,016평을 매수하여 소외 1, 소외 2 등과 명의신탁의 합의를 하고 동 소외인 등 명의로 소유권이전등기를 경료받았다는 사실을 인정하고 상속세법 제32조의2 제1항에 의하면 "권리의 이전이나 그 행사에 등기, 등록, 명의개서 등(이하 "등기등"이라 한다)을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다."고 규정하고 있는데, 동 조항은 조세회피의 목적이 없이 실질소유자와 명의자를 다르게 등기등을 한 경우에는 적용되지 아니한 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이므로 같은 규정 소정의 재산의 실질소유자가 명의자에게 당해 재산의 소유명의를 신탁하게 된 이유가 실정법상의 제약이나 제3자의 협력거부 등의 실질소유자측의 사정으로 인하여 부득이 한 것이었을 뿐 그를 이용한 조세회피를 꾀할 목적으로 하게 된 것이 아니었음이 입증된 경우에는 적용이 되지 않는 것으로 보아야 할 것이며, 반면 회피목적의 조세는 증여세를 비롯한 모든 세목의 조세가 그 대상이 포함된다고 보아야 할 것인바, 이 사건에 있어서 실질소유자인 원고가 이 사건(다만 뒤에서 보는 바와 같이 소외 2 명의로 된 부분 가운데 제30번과 36번 기재 토지는 제외)에 실정법상의 제약이나 제3자의 협력거부 등 원고측의 부득이한 사정이 있었다고 볼 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라 조세회피의 목적이 없었다는 점에 부합하는 증인 소외 3의 증언부분은 믿을 수 없고, 그밖에 달리 조세회피의 목적이 없었다는 자료도 없으므로 위 소외인들이 이 사건 토지 중 위에서 제외되는 토지를 뺀 나머지 부분을 증여받은 것으로 보고 부과한 이 사건 과세처분은 결국 적법하다 할 것이다라고 판시하여 원고의 청구를 일부 기각하였다.
 그러나 상속세법 제32조의2의 규정은 과세관청이 부동산소유권의 등기이전이 있어 실질소유자와 명의자가 다르다고 인정하면 그 등기이전이 있은 때에 그 부동산을 증여한 것으로 보고 증여세를 부과할 수 있다는 취지이나, 증여세를 회피할 목적이 없이 다른 사정 때문에 실질소유자와 등기명의자를 다르게 한 것이 확인되는 경우에까지 그것을 증여로 보아 증여세를 부과하는 것은 위법하다 할 것이다(당원 1989.12.22. 선고 88누5464 판결 참조). 원심판결은 상속세법 제32조의2의 해석에 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이점을 지적한 상고논지는 이유 있다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 기록에 의하면 원고는 이 사건 소송의 전과정을 통하여 채무면제를 증여로 보고 증여세를 과세한 부분에 관하여는 그 위법사유를 주장한 사실이 없었다.
 그러므로 원심이 그 부분에 대한 판단을 하지 아니한 것은 정당하고 논지는 이유없는 것이다.
 3. 그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 명의신탁으로 인한 증여의제부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하고 나머지 원고의 상고는 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

상속세법 제32조의2의 규정은 과세관청이 부동산소유권의 등기이전이 있어 실질소유자와 명의자가 다르다고 인정하면 그 등기이전이 있은 때에 그 부동산을 증여한 것으로 보고 증여세를 부과할 수 있다는 취지이나, 증여세를 회피할 목적이 없이 다른 사정 때문에 실질소유자와 등기명의자를 다르게 한 것이 확인되는 경우에까지 그것을 증여로 보아 증여세를 부과하는 것은 위법하다고 할 것이다.
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고려통상주식회사 소송대리인 변호사 임채홍
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장
【원심판결】 서울고등법원 1990.5.8. 선고 89구14733 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이사건 건물의 옥상 중 건축법에 위반하여 증축된 부분은 원래 비상시 인명구조를 위한 헬리포트로, 그 옥상의 아래층은 냉동기실, 엘리베이터 기계실 등으로 사용되고 있는데 그 건물의 구조적 결함으로 옥상 슬래브 및 벽체에 균열이 생기고 누수가 잦아 가동중인 각종 기기의 안전에도 위험이 있으므로 그 방지를 위한 공사가 필요하게 됨으로써 원고는 방수공사를 보다 효능이 뛰어나다는 이중 슬래브 방법을 선택하여 공사하던 차에 마침 비상시 헬기 이착륙 등의 안전비행을 위하여 헬리포트와 건물외곽층이 수평을 이루도록 하라는 서울특별시 항공대의 권고가 있자, 원고는헬리포트로 사용되던 옥상의 기존 슬래브 바닥에서 60센티미터 가량의 공간을 두고 다시 두께 60센티미터 정도의 슬래브를 침으로써 결국 기존 바닥 높이보다 120센티미터가 높아져 같은 건물 옥상이면서도 이 부분보다 높았던 곁의 부분과 수평을 이루게 되었는바, 결과적으로 헬기의 안전비행을 도모하게 되었고, 그 공사로 말미암아 생긴 공간은 새로 건축된 슬래브를 받치는 지주목들로 가득차 있어 다른 용도로는 사용할 수 없으며, 그 증축부분을 대집행으로 철거할 경우 많은 비용이 들고 건물의 외관을 손상시킬뿐 아니라 오히려 헬기의 안전 이착륙에 지장이 있다고 인정한 다음, 원고가 허가없이 증축하여 그 위반결과가 현존하고 그 철거의무를 이행하지 않고 있지만 위와 같은 증축경위나 사후 정황 등에 비추어 보면 이를 그대로 방치한다고 하여도 심히 공익을 해하는 것이라고 볼 수 없어 피고의 이 사건 계고처분이 위법하다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

원고가 그 소유건물의 옥상 헬리포트부분에 이중 슬래브 방법을 선택하여 방수공사를 하던 차에 마침 비상시 헬기 이착륙 등의 안전비행을 위하여 헬리포트와 건물외곽층이 수평을 이루도록 하라는 서울특별시 항공대의 권고가 있자, 기존 슬래브 바닥에서 60센티미터 가량의 공간을 두고 다시 두께 60센티미터 정도의 슬래브를 침으로써 결국 기존바닥 높이보다 120센티미터가 높아져 곁의 부분과 수평을 이루게 되었고, 그 공사로 말미암아 생긴 공간은 다른 용도로는 사용할 수 없으며, 그 증축부분을 대집행으로 철거할 경우 많은 비용이 들고 건물의 외관을 손상시킬 뿐 아니라 오히려 헬기의 안전 이착륙에 지장이 있게 된다면, 원고가 허가없이 증축하여 그 위반결과가 현존하고 그 철거의무를 이행하지 않고 있더라도 위와 같은 증축경위나 사후 정황 등에 비추어 이를 그대로 방치한다고 하여도 심히 공익을 해하는 것이라고는 볼 수 없으므로 관할관청인 피고의 이 사건 계고처분이 위법하다고 본 원심의 판단은 정당하다.
총회소집허가 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 부산지방법원 1990.7.28. 고지 90라17 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 1. 재항고이유 제1점에 대한 판단.
비송사건절차법 제5조, 제8조, 제10조, 제24조, 제30조등 관계법령들의 규정 내용에 비추어 보면, 선정당사자에 관한 민사소송법 제49조의 규정은 비송사건절차법이 적용되는 비송사건에는 준용되거나 유추적용되지 않는다고 보아야 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서, 재항고인이 사건본인인 동성대성지구토지구획정리조합의 조합원의 2분의1 이상인 266명의 선정당사자로서 민법 제70조 제2항, 제3항과 위 토지구획정리조합의 정관 제20조 제3항에 따라 이 사건 조합원임시총회 소집허가신청을 한데 대하여, 위 조합원들이 재항고인을 선정당사자로 선정한 행위는 효력이 없는 것이고, 따라서 이 사건 신청은 재항고인만이 단독으로 한 것에 불과하여 임시총회 소집허가신청의 정수에 미달하므로 부적법한 것이라고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결정에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 재항고이유 제2 내지 제4의 각점에 대한 판단.
 소론은 모두 원심이 재항고인을 선정당사자로 선정한 행위가 유효한 것임을 전제로 가정적, 부가적으로 한 판단에 위법이 있다는 취지에 불과하므로, 논지도 모두 받아들일 것이 못된다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가. 선정당사자에 관한 민사소송법 제49조가 비송사건에도 준용 또는 유추적용되는지 여부(소극)
나. 토지구획정리조합의 조합원 1/2이상이 선정한 선정당사자가 한 조합원임시총회 소집허가신청의 적부(소극)

가. 비송사건절차법 제5조, 제8조, 제10조, 제24조, 제30조 등 관계법령들의 규정내용에 비추어 보면 선정당사자에 관한 민사소송법 제49조의 규정은 비송사건절차법이 적용되는 비송사건에는 준용되거나 유추적용되지 않는다고 보아야 할 것이다.
나. 토지구획정리조합의 조합원의 1/2 이상이 선정한 선정당사자가 민법 제70조 제2항, 제3항과 위 토지구획정리조합의 정관규정에 따라 조합원임시총회 소집허가신청을 한 경우 조합원들이 선정당사자를 선정한 행위는 효력이 없어 위 신청은 선정당사자가 단독으로 한 것에 불과하므로 임시총회 소집허가신청의 정수에 미달하여 부적법하다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 의정부시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1990.1.18. 선고 89구4880 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거를 종합하여 세무사인 소외 1은 원고로부터 이 사건 건물에 대한 취득세 신고에 관한 처리를 위임받고 종전의 예에 따라 지방세법상의 과세시가표준액을 과세표준으로 하여 신고 납부하려고 하였으나 피고 시에서는 내무부의 지침에 따라 법인 건설업체의 도급금액을 과세표준으로 하여 신고하지 않은 한 신고를 받아주지 않겠다고 하므로, 소외 1이 피고 시의 부과계장과 징수계장을 만나 협의한 결과 피고는 원고가 위 과세시가표준액에 의한 신고를 하면 이를 받아 주되 즉시 도급금액을 기준으로 취득세를 추가 고지하기로 한 사실 및 이에 따라 소외 1은 1985.12.10.경 피고 시의 세무과 부과계에 찾아가 위 과세시가표준액에 의한 취득신고 및 자진납부세액 계산서를 제출하고 당시 담당직원인 소외 2로부터 이에 대한 녹색의 취득세납부서(자진납부용)와 원고가 불복하는 부분인 추가고지세액이 기재된 황색의 납세고지서(부과고지용)를 수령하여 이를 원고에게 전달한 사실과 피고는 같은 해 12.12.자로 위 추가세액의 징수결정 결의를 하였고, 원고는 같은 날 위 추가고지세액을 납부한 사실을 인정하고 나아가 추가납부세액에 관한 영수증의 서식이 부과고지용이고 그 자진납부세액 계산서상에 원고의 날인이 되어 있지 않다는 점 등에 비추어 반대증거를 배척한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고는 1985.12.12. 소외 1을 통하여 원고에게 취득세 금 4,584,100원의 부과처분을 하였다고 할 것이니, 그 부과처분을 대상으로 한 이 사건 소는 적법하다고 판단하였다.
 이 사건 부과처분의 존재를 시인한 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 이유모순이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 원심은 원고가 1985.5.13. 주식회사 삼창공영과 난방공사, 전기공사, 수도공사 등을 제외한 이 사건 건물의 건축을 도급금액 4억5천만원으로 정하여 도급계약을 체결하고 당일 위 법인이 서명날인한 계약서를 작성한 사실을 인정한 다음, 원고와 위 회사사이의 공사도급계약서는 "법인이 서명날인한 계약서"에 해당하고 그 금액이 사실상의 취득가액 일부로서 지방세법상의 과세시가표준액을 초과하고 있는 것도 명백하나, 한편 신고납부제도에 관한 예외규정인 지방세법 제111조 제5항에의 해당여부는 엄격한 해석이 필요하므로 위 도급계약서상의 도급금액 외에 설계비, 난방공사, 전기공사, 수도공사 등 제비용이 별도로 지출되었음이 명백하여 전체 취득가액 중 일부 금액만을 입증하고 있는 위 도급계약서를 위 법령상의 "사실상의 취득가액이 입증되는 계약서"에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 건물의 취득은 위 법 제111조 제5항에 정한 사실상의 취득가액이 입증되는 경우에 해당한다고 할 수 없으니, 이를 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
지방세법 제111조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 취득세의 과세표준을 취득 당시의 가액으로 하고, 과세표준은 취득자의 신고에 의하되 다만 신고가 없거나 신고가액이 과세시가표준액에 미달하는 경우에는 과세시가표준액에 의하는 것을 원칙으로 하면서 동 제5항 제3호(1988.12.26. 법률 제4028호로 개정되기 전의 것)는 판결문, 공정증서, 법인장부, 계약서 및 기타증서 중 대통령령으로 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득에 대하여서는 사실상의 취득가액에 의하도록 규정하였고, 구 지방세법시행령 제82조의2(1988.12.31. 대통령령 제12573호로 개정되기 전의 것)는 위 법조 소정서류 중 계약서 기타증서는 "국가, 지방자치단체 등에 제출된 매매계약서, 취득신고서 또는 법인이 서명날인한 계약서로서 사실상의 취득가격이 입증되는 것"을 말한다고 규정하였는바, 위 지방세법 제111조 제5항의 제3호를 포함한 몇가지 취득은 어느 것이나 그 취득가액이 명백하게 드러나는 것으로서 이 경우에는 취득자의 신고에 관계없이 사실상의 취득가격을 가지고 그 과세표준을 정한다는 취지인 것이다(당원 1988.1.12. 선고 87누953 판결 참조). 그리하여 법인장부라든가 계약서 등에 의하여 위 사실상의 취득가격이 입증되면 그 가격이 전체 취득금액 중 일부에 해당한다 하더라도 사실상의 취득가격으로서 취득세의 과세표준이 될 수 있다고 할 것이고, 원심판시처럼 도급계약서상의 도급금액 외에 설계비 등 비용이 별도로 지출되어 도급금액에 포함되지 아니하였다 하여 그 도급계약서를 사실상의 취득가격이 입증되는 계약서에 해당하지 않는다고 할 근거는 없다. 원심은 필경 위의 법리를 잘못 이해하고 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

설계비 등 별도로 지출된 비용이 도급금액에 포함되지 않는 도급계약서가 구 지방세법(1988.12.26. 법률 제4028호로 개정되기 전의 것) 제111조 제5항 제3호 소정의 사실상의 취득가액이 입증되는 계약서에 해당되는지 여부(적극)

구 지방세법(1988.12.26. 법률 제4028호로 개정되기 전의 것) 제111조 제5항의 제3호를 포함한 몇가지 취득은 어느 것이나 그 취득가액이 명백하게 드러나는 것으로서 이 경우에는 취득자의 신고에 관계없이 사실상의 취득가격을 가지고 그 과세표준을 정한다는 취지인 것이므로, 법인장부라든가 계약서 등에 의하여 위 사실상의 취득가격이 입증되면 그 가격이 전체 취득금액 중 일부에 해당한다 하더라도 사실상의 취득가격으로서 취득세의 과세표준이 될 수 있다고 할 것이고, 건물건축 도급계약서상의 도급금액 외에 설계비 등 비용이 별도로 지출되어 도급금액에 포함되지 아니하였다 하여 그 도급계약서를 신축건물상의 취득가격이 입증되는 계약서에 해당하지 않는다고 할 근거가 없다.
제2차납세의무자지정처분등무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 도봉세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.5.24. 선고 89구13693 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 보면, 원고는 소외 구진산업주식회사와 아무 관계가 없는데도 주주명부에 주주로 잘못 등재되어 있음을 피고가 간과하고 원고를 위 회사의 과점주주로 오인하여 제2차 납세의무자로 지정하고 이 사건 고지처분을 한 것은 당연무효라고 주장한 데 대하여, 원심은 위와 같이 주주명부의 기재를 잘못 믿고 그 처분을 하였다 하더라도 그것만으로는 무효사유인 중대하고도 명백한 하자가 있는 과세처분에 해당한다고 할 수 없다 하여 위 주장을 배척하였는바, 이는 옳고 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

과세관청이 납세의무자인 갑 주식회사의 주주명부에 잘못 등재되어 있는 원고를 갑 회사의 과점주주로 오인하여 제2차 납세의무자로 지정하고 이 사건 고지처분을 하였다고 하더라도 그것만으로는 무효사유인 중대하고도 명백한 하자가 있는 과세처분에 해당한다고 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 정인봉 외 1인
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.26. 선고 90나11709 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 물어본다.
국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령 (1971.12.31. 대통령령 제5912호) 제39조 제1항에는 이 영에 의한 토지의 수용대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 당해 토지의 전부 또는 일부가 군사상 필요 없게 된 때에는 피수용자 또는 그 상속인은 이를 우선 매수할 수 있다고 규정하고 있는바, 원심은 그 인용증거에 의하여 이 사건 임야 위에는 군사상의 용도에 공하기 위한 특별한 시설물이 설치되어 있지 아니하고 현재 그 현상이 임야인 상태로 보존되어 있으나, 그 인접토지인 인천 서구 (주소 생략) 임야 5,620평방미터와 함께 육군 제901 정보부대에서 특수임무 훈련장부지로서 주로 산악행군훈련, 특수독도법 및 지형훈련, 주야간 잠복 및 관찰묘사훈련, 체력훈련을 위한 장소로 일상적으로 사용하고 있고, 또 이 사건 임야를 포함한 인근지상에 경고판과 차단기를 세워두고 평상시 민간인의 출입을 엄격히 통제·제한하고 있으며 특히 위 임야의 경계로부터 약 100미터정도 떨어진 인접 임야의 지상에는 군특수임무를 위한 안전가옥 1동이 위치하여 있는 사실을 인정한 후, 이 사건 임야는 아직도 군사상의 용도 및 보안상의 이유로 군작전수행을 위하여 계속 사용할 필요가 있다고 보여지므로 원고에게 위 법조에 따른 환매권이 발생하지 아니하였다고 판시하였다.
 원심의 위 판시이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 위 법조에 규정한 군사상 필요에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 각 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준