사기·업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2017.06.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 인천지법 2015. 11. 20. 선고 2015노3239 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사기의 점에 관하여
 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 업무상횡령의 점에 관하여
 가. 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결 등 참조).
위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조). 불법영득의 의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조).
 나. 이 사건 공소사실의 요지는, 인천 계양구 ○○동에 있는 △△△△ △△아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 관리소장으로 근무하던 피고인이 입주자대표회의 회장 및 부녀회장 등과 공모하여 업무상 보관하던 아파트 잡수입 중 합계 64,476,510원을 부녀회 활동비 명목으로 사용함으로써 용도가 정하여진 잡수입을 관리규약에 정해진 절차를 밟지 않고 임의로 소비하여 횡령하였다는 것이다.
 다. 이에 대하여 원심은, 피고인이 관리규약 등에 따라 잡수입을 예비비로 처분하고 남은 잔액은 장기수선충당금으로 적립해야 함에도 정하여진 용도 외에 관리규약에 정해진 절차를 위반하여 부녀회 활동비 명목으로 사용하는 데 협조한 행위는 불법영득의 의사를 실현한 것이라는 이유를 들어 위 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다.
 라. 그러나 아래와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 잡수입을 위와 같은 용도로 지출하는 데 협조하였다는 이유만으로 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 인정한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 1) 이 사건 당시 시행되던 구 주택법(2013. 12. 24. 법률 제12115호로 개정되기 전의 것) 제43조 제7항 제2호, 제3호는 ‘입주자대표회의의 구성·운영 및 의결사항과 관리주체의 업무에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.’고 규정하고 있었다. 이 사건 당시 시행되던 구 주택법 시행령(2013. 1. 9. 대통령령 제24307호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 제2호, 제2의4호, 제8의2호는 ‘입주자대표회의는 그 구성원 과반수의 찬성으로 예산 및 결산의 승인에 관한 사항과, 공동체 생활의 활성화 및 질서유지에 관한 사항을 의결할 수 있다.’고 규정하고 있었다. 같은 시행령(2014. 4. 24. 대통령령 제25320호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2항은 ‘관리주체는 월별로 관리비 등과 잡수입(금융기관의 예금이자, 연체료 수입, 부대시설·복리시설의 사용료 등 공동주택의 관리로 인하여 발생하는 수입)의 징수·사용·보관 및 예치 등에 관한 장부를 작성하여 이를 그 증빙자료와 함께 회계연도 종료 후 5년간 보관하여야 한다.’고 규정하고 있었다.
 2) 이 사건 아파트의 2010. 11. 6.자 개정 관리규약(이하 ‘이 사건 관리규약’이라고 한다) 제59조 제2항은 ‘위 시행령 제55조 제2항에 따른 잡수입으로 인하여 발생한 당기순이익은 부족한 관리비의 지출에 충당하기 위하여 해당 연도의 관리비 예산총액의 100분의 2 범위에서 예비비로 처분하고, 남은 잔액은 장기수선충당금으로 적립하여야 한다.’고 규정하였는데, ‘단 공동체 활성화를 위해 입주자대표회의 의결에 따라 이 사건 관리규약 제3조 제7호에 의한 자생단체의 사업 등에 대한 비용을 지원할 수 있으며, 이를 이 사건 아파트의 인터넷 홈페이지 또는 게시판에 공개하여야 한다.’고 규정하였다. 같은 조 제3항은 ‘관리주체가 예비비를 집행하고자 할 때에는 관리비의 지출비목·지출사유·금액 등을 작성하여 입주자대표회의의 의결을 얻어야 한다.’고 규정하였다.
 3) 이 사건 아파트의 입주자대표회의는 매년 연초 또는 연말에 부녀회(이하 위 입주자대표회의를 ‘이 사건 입주자대표회의’라고 하고, 위 부녀회를 ‘이 사건 부녀회’라고 한다)의 활성화를 위하여 이 사건 부녀회에 일일장터의 운영, 재활용품의 판매 및 광고 수수료 등을 통하여 얻는 수입(이하 ‘이 사건 잡수입’이라고 한다)의 관리와 그 지출에 관한 사항을 모두 이 사건 부녀회에 일임한다는 취지의 예산안을 의결하였고, 매년 말 그 결산안을 심의·의결하였다.
 4) 이 사건 입주자대표회의는 이 사건 잡수입의 관리를 위한 입주자대표회의 명의의 통장을 개설하고 거래인감으로 입주자대표회의 회장과 부녀회장의 각 직인을 사용하였으며, 관리사무소의 경리직원에게 통장을 맡겨 보관하였다. 이 사건 부녀회는 위 경리직원을 통해서 지출결의서를 작성하여 부녀회장의 중간결재와 입주자대표회의 회장의 최종결재를 받은 다음 이 사건 잡수입을 인출하였다. 피고인은 위 결재선에서 배제되어 있었으며 입주자대표회의의 의결 없이 잡수입이 집행되었다.
 5) 이 사건 부녀회는 이 사건 잡수입을 고정지출(경비원 재활용 수거비, 노인정 지원 등), 기타 지출(이 사건 입주자대표회의 및 부녀회·노인회·통반장·경비원 등에 대한 명절 선물 구입비, 아파트에 소속된 단체들을 위한 송년회, 정월대보름 및 어버이날 노인정 식사 대접, 경비원 및 미화원 휴가비 등) 및 예비비(아파트 바자회, 회원 등에 대한 경조사비 등)의 항목으로 구분하여 집행하였다.
 6) 피고인은 2010. 7. 6. 개정된 구 주택법 시행령에 따라 예비비의 집행 주체는 부녀회가 아니라 관리주체인 피고인이 되어야 한다면서 이 사건 잡수입 관리 통장의 거래인감 중 부녀회장의 직인을 관리소장의 직인으로 변경하여야 한다고 지속적으로 주장하였다. 이 사건 잡수입 관리 통장의 거래인감 중 부녀회장의 직인은 2013. 1.경 관리소장의 직인으로 변경되었다.
 7) 이 사건 잡수입을 예비비로 처리하고 남은 잔액은 장기수선충당금으로 적립하는 것이 원칙이지만 공동체의 활성화를 위하여 자생단체의 사업을 지원하는 용도로 사용할 수 있었던 점, 이 사건 부녀회는 이 사건 관리규약에 정해진 자생단체로 보이고 이 사건 관리규약이 허용하는 바에 따라 이 사건 잡수입의 상당 부분을 부녀회의 사업 범위에 속하는 용도로 사용하거나 이 사건 아파트 입주민 전체의 이익을 위하여 지출한 것으로 볼 여지가 있는 점, 나아가 이 사건 부녀회는 이 사건 잡수입의 지출에 앞서 연말·연초에 입주자대표회의로부터 그 지출을 포괄적으로 승인하는 결의를 얻었고 매년 말 그 결산을 승인받았으며 잡수입을 집행한 뒤에는 매월 말 그 내역을 공개하였으므로 피고인으로서는 입주자대표회의 결의의 유효성을 믿고 이 사건 잡수입을 집행하는 데 협조하였다고 볼 수 있는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 부녀회의 자금 집행에 협력한 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 단정할 수는 없다고 보인다. 
 마. 따라서 원심으로서는 위와 같은 여러 사정들을 염두에 두고 이 사건 잡수입이 그 용도에 반하여 사용되었는지 여부, 용도 외로 사용되었다면 그 액수의 범위와 피고인의 불법영득의 의사 유무를 심리하여 보았어야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인이 이 사건 잡수입을 횡령하였다는 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단한 원심판결에는 업무상횡령죄의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다(아울러 이 사건 부녀회가 이 사건 관리규약에 정해진 자생단체에 해당하는지 여부, 이 사건 잡수입의 사용처가 이 사건 부녀회의 사업 범위에 속하는지 여부를 가리기 위하여 환송 후 원심으로서는 이 사건 관리규약 전부와 이 사건 부녀회 회칙 등을 살펴볼 필요가 있다는 점을 지적하여 둔다).
 3. 파기의 범위
 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점에 관하여는 앞서 본 바와 같은 파기사유가 있는데, 이는 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
 4. 결론
 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박보영(주심) 김재형

[1] 횡령죄에서 ‘불법영득의사’의 의미 및 타인의 재물을 보관하는 자가 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우, 불법영득의사를 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 피고인이 불법영득의사를 부인하는 경우 이를 증명하는 방법 및 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 사실의 증명책임 소재(=검사)와 필요한 증명의 정도
 [2] 甲 아파트 관리소장으로 근무하던 피고인이 입주자대표회의 회장 및 부녀회장 등과 공모하여 업무상 보관하던 아파트 잡수입 중 일부를 부녀회 활동비 명목으로 사용함으로써 용도가 정해진 잡수입을 관리규약에서 정한 절차를 밟지 않고 임의로 소비하여 횡령하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인이 잡수입을 위와 같은 용도로 지출하는 데 협조하였다는 이유만으로 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 인정한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례