업무상횡령·공익법인의설립·운영에관한법률위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2004.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 김도균
【변 호 인】 변호사 이진강
【원심판결】 서울지방법원 2004. 1. 9. 선고 2003고단2140 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 (피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점은 확정되었으므로, 당심은 피고인들에 대한 공익법인의설립·운영에관한법률위반의 점에 대하여만 판단한다)
 가. 법리오해
 (1) 피고인들이공소외 1에게 원심 판시 범죄사실 기재 어린이회관 내 문화관 1층 목련홀 등을 예식장으로 임대함으로써 수익사업을 시작한 최초의 시점은 1994. 10. 1.이고, 2002. 7. 1.에는 임대차기간을 연장하고 임차보증금을 증액하였을 뿐이어서 2002. 7. 1. 임대행위는 새로운 수익사업을 시작한 것으로 볼 수 없고 1994. 10. 1.자 수익사업과 동일한 수익사업이라 할 것이고, 따라서 공소시효의 기산점은 1994. 10. 1.부터라고 할 것인데, 이 사건 공소는 그로부터 3년이 경과한 후인 2003. 2. 17. 제기되었으므로, 원심으로서는 면소판결을 선고하여야 한다.
 (2) 피고인 재단법인 육영재단과 재단의 기획실장인공소외 2는 2001. 2. 8. 서울지방법원 동부지원(사건번호 생략) 사건에서 공익법인의 설립·운영에 관한 법률위반죄로 각 벌금 100만 원을 선고받아 그 무렵 그 판결이 확정되었는바, 위 확정판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 동일한 사건으로 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 면소판결을 선고하여야 한다.
 (3) 피고인들은 2003. 11. 6. 서울지방법원(사건번호 생략) 사건에서 공익법인의설립·운영에관한법률위반죄로 선고유예를 선고받아 현재 그 사건이 대법원에 계속중인바, 위 서울지방법원(사건번호 생략) 사건의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 실체법상 일죄인 포괄일죄의 관계에 있다 할 것이므로, 원심으로서는 공소기각판결을 선고하여야 한다.
 (4) 공익법인의 기본재산을 임대하는 행위는공익법인의설립·운영에관한법률 제11조 제3항에서 정한 기본재산의 처분행위일 뿐제4조 제3항에서 정한 수익사업에 해당하지 아니하므로, 서울특별시 성동교육청 교육장의 승인대상이 아니다.
 (5) 그럼에도 불구하고, 원심은 공익법인의설립·운영에관한법률위반의 점에 대한 검사의 공소사실을 받아들여 피고인들에게 유죄를 선고하였는바, 이러한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 
 나. 양형부당
 피고인들에 대하여 원심이 선고한 각 형량이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
 가. 법리오해 주장에 대한 판단
 (1) 공소시효 완성 여부
공익법인의설립·운영에관한법률 제4조 제3항은 ‘공익법인은 목적달성을 위하여 수익사업을 하고자 할 때에는 정관이 정하는 바에 따라 사업마다 주무관청의 승인을 받아야 한다. 이를 변경하고자 하는 때에도 또한 같다‘라고 규정하고 있는바, 공판기록에 편철된 임대차계약서(제303 내지 326면)의 각 기재에 의하면, 원심 판시 범죄사실 기재 어린이회관 내 문화관 2층 무지개극장은 1994. 10. 1. 및 1998. 8. 8. 임대차계약 체결 당시에는 임차목적물이 아니었고, 2002. 7. 1. 처음으로 임차목적물에 포함되었으므로, 2002. 7. 1. 위 무지개극장을 임대하는 행위는 새로운 수익사업에 해당한다고 할 것이고, 어린이회관 내 문화관 1층 목련홀 등의 경우에도 1994. 10. 1.부터 예식장 용도로 임대하여 온 점에 비추어 1994. 10. 1. 수익사업과 동일한 수익사업에 해당한다 하더라도, 2002. 7. 1. 임대차계약을 체결함으로써 임차보증금, 월 차임, 임대차기간이 변경되었으므로(임차인의 경우 1994. 10. 1. 당시에는공소외 1,3이었으나, 1998. 8. 8.공소외 1 단독으로 임차하는 것으로 이미 변경되었다) 2002. 7. 1. 위 목련홀 등을 임대하는 행위는 수익사업의 변경에 해당한다고 할 것이다.
 따라서,피고인 1이 2002. 7. 1. 어린이회관 내 문화관 1층 목련홀, 2층 무지개극장, 과학관 3층 무궁화홀을공소외 1에게 임대한 행위는 새로운 수익사업의 시작 또는 기존 수익사업의 변경으로서 모두 주무관청인 서울특별시 성동교육청 교육장의 승인 대상이라고 할 것이고, 위와 같이 새로운 수익사업을 시작하거나 기존 수익사업을 변경하는 행위는 1994. 10. 1. 주무관청의 승인없이 수익사업을 시작한 행위와는 별도로 공익법인의설립·운영에관한법률위반죄가 성립한다고 할 것이므로(뒤에서 살펴보는 바와 같이 실체적 경합범의 관계에 있다), 그 공소시효의 기산점은 2002. 7. 1.이라고 할 것인바, 이 사건 공소는 그로부터 3년이 경과되기 전인 2003. 2. 17. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 확정판결이 있은 때에 해당하는지 여부
 서울지방법원 동부지원(사건번호 생략) 사건의 판결등본의 기재(공판기록 제159 내지 161면)에 의하면, 위 확정판결의 범죄사실은공소외 2가피고인 1 등과 공모하여 주무관청의 승인없이 1998. 8. 8. 어린이회관 내 예식장 및 관련 부대사업(식당업)을공소외 1에게 임대하였다는 것인바, 이 사건 공소사실과는 범행일시, 임차목적물, 임차보증금, 월 차임, 임대차기간 등 임대차계약의 내용이 달라 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없어 동일한 사건으로 볼 수 없을 뿐만 아니라(앞서 살펴본 바와 같이 2002. 7. 1. 임대행위는 새로운 수익사업의 시작 또는 기존 수익사업의 변경에 해당하여 1998. 8. 8. 주무관청의 승인없이 1994. 10. 1. 기존 수익사업을 변경한 행위와는 별도로 공익법인의설립·운영에관한법률위반죄가 성립하고, 위 확정판결의 범죄사실과는 실체적 경합범의 관계에 있다), 이 사건 공소사실 기재 범죄는 위 확정판결이 선고된 2001. 2. 8. 이전에 범한 것이 아니고,피고인 1은 위 확정판결에서의 피고인이 아니어서, 위 확정판결의 효력은 이 사건 공소사실에 미치지 아니한다 할 것이므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
 (3) 서울지방법원(사건번호 생략) 사건의 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있는지 여부
 서울지방법원(사건번호 생략) 사건의 판결등본의 기재(공판기록 제271 내지 279면, 위 판결은 2003. 12. 24. 상고가 기각됨으로써 확정되었다)에 의하면, 위 판결의 범죄사실은피고인 1이 주무관청의 승인없이 2001. 9. 1. 어린이회관 내 수영장 및 부대시설을공소외 4,5에게 임차보증금 3억 원, 2년간 임대료 1억 6,000만 원, 임대차기간 2003. 8. 31.까지로 정하여 임대한 것을 비롯하여 어린이회관 내 사진 및 비디오촬영권, 과학관 4층 등을 임대하였다는 것인바,공익법인의설립·운영에관한법률 제4조 제3항이 수익사업마다 주무관청의 승인을 받을 것과 이를 변경할 때에도 승인을 받도록 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 공익법인의설립·운영에관한법률위반죄는 주무관청의 승인없이 수익사업을 시작하거나 수익사업을 변경할 때마다 1죄가 성립하는 것으로 보아야 할 것이어서, 서울지방법원(사건번호 생략) 사건의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 서로 별개의 공익법인의설립·운영에관한법률위반죄를 구성하는 실체적 경합범의 관계에 있다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
 (4) 수익사업 해당 여부
피고인 1이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 어린이회관 내 문화관 1층 목련홀, 2층 무지개극장, 과학관 3층 무궁화홀을공소외 1에게 임대하고 임차보증금 및 월 차임을 받는 행위는 부동산임대업으로서 그 자체로 수익성을 가지는 것이고 또한 수익을 목적으로 하는 행위이므로 수익사업에 해당한다고 할 것이고{피고인 재단법인 육영재단의 정관 제4조 제2항에서도 부동산임대업을 수익사업으로 규정하고 있다(수사기록 제217면)}, 한편공익법인의설립·운영에관한법률 제11조 제3항은 공익법인은 기본재산을 임대하고자 할 때에는 주무관청의 허가를 받아야 하도록 규정하고 있으나, 앞서 살펴본제4조 제3항의 규정과는 목적 및 취지가 서로 다르므로, 기본재산을 임대하여 수익사업을 하고자 하는 경우에는 기본재산 임대허가뿐만 아니라 수익사업의 승인도 받아야 한다고 할 것이어서, 피고인들의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대한 판단
피고인 1에게 동종 전과가 2회(피고인 재단법인 육영재단에게는 동종 전과가 3회 있다) 있는 점, 그 밖에피고인 1의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인들이 이 사건 범행으로 인하여 얻은 이익, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려해 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 각 형량은 적절하다고 인정되므로 항소논지는 이유 없다.
3. 결 론
 따라서,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다{다만, 원심판결 법령의 적용란 중 범죄사실에 대한 해당법조란의 마지막에 ‘(피고인 1에 대하여 벌금형 선택)’을 추가하기로 한다}.

판사 강형주(재판장) 김세종 곽윤경