소유권 이전 등기등 (민사, 의정부지방법원)
공포일: 2012.07.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 지금동재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 단천 담당변호사 김길찬)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 의정부지방법원 2010. 11. 26. 선고 2010가단21498 판결
【변론종결】2012. 6. 28.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 당심에서 추가된 원고의 제1예비적 청구에 따라, 피고는 원고로부터 230,931,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2011. 7. 14.매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 위 부동산을 인도하라. 
 나. 당심에서 추가된 원고의 주위적 청구를 기각한다.
 2. 소송총비용 중 40%는 원고가, 60%는 피고가 각 부담한다.
 3. 제1의 가항 중 인도부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 [주위적 청구취지] 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2003. 6. 25. 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 위 부동산을 인도하라(원고는 당심에서 주위적 청구를 추가하였다).
 [제1예비적 청구취지] 피고는 원고로부터 230,931,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2011. 7. 14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 위 부동산을 인도하라(원고는 당심에서 제1예비적 청구를 추가하였다).
 [제2예비적 청구취지] 피고는 원고로부터 197,100,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2010. 5. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 위 부동산을 인도하라(원고는 당심에서 매매대금의 지급과 상환으로 이행을 구하는 것으로 청구취지를 감축하였다).
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 위 부동산을 인도하라.
【이 유】1. 인정사실
 가. 원고는 남양주시 지금동(지번 1 생략) 일원을 사업시행구역으로 하여 주택재건축사업을 시행하기 위하여 설립된 주택재건축정비사업조합이고, 피고는 위 재건축사업 부지 내에 포함되어 있는 이 사건 부동산의 소유자이다.
 나. 지금동조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)는 2003. 4. 30. 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여 ‘조합원수 : 290명, 대지면적 : 20,877㎡, 건설예정세대수 : 480세대, 주택형별 : 24평, 34평, 44평, 주택규모 : 8개동 지상 24층’으로 하는 내용의 재건축결의를 한 후 2003. 5. 23.경 남양주시장에게 주택재건축정비사업조합 설립인가신청(이하 ‘1인가신청’이라 한다)을 하였다.
 위 설립인가신청 당시 원고 조합에 적용되던 주택건설촉진법에 의하면, 단독주택은 재건축의 대상이 될 수 없었던바, 남양주시장은 이를 보완할 것을 지시하여, 이 사건 추진위원회는 2003. 6.경 남양주시장에게 재차 ‘조합원 수 : 85명, 대지면적 : 6,259㎡, 건설예정세대수 : 104세대, 주택형별 : 23평형, 주택규모 : 지상 4층’을 내용으로 하는 재건축조합설립인가를 신청(이하 ‘2인가신청’이라 한다)하였고, 남양주시장은 2003. 6. 25. 이 사건 추진위원회에 대하여 주택재건축정비사업조합설립을 인가하였다(이하 ‘이 사건 설립인가처분’이라 한다).
 다. 원고는 2003. 7. 14. ‘남양주시 지금동(지번 2 생략)’을 주사무소로 하여 의정부지방법원 남양주등기소에 법인설립등기를 경료하였다.
 라. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)이 2003. 6. 30.부터 시행됨에 따라 단독주택에 관하여도 재건축이 가능하게 되자, 원고는 2003. 11. 19. 기존의 연립주택 외에 단독주택 부지도 포함시켜 단독주택 소유자들로부터 동의를 받아 ‘구역면적을 6,259㎡에서 56,258㎡로, 토지등소유자 수를 99명에서 701명으로, 조합원 수를 85명에서 580명으로, 동의율을 82.74%(580/701)로 변경’하는 내용의 변경인가신청을 하여 2003. 12. 31. 남양주시장으로부터 변경인가처분을 받았다. 이후에도 원고는 2005. 8. 5., 2007. 5. 28. 각 정관 변경 또는 조합원 변경 등에 따른 조합설립변경인가신청을 하여 남양주시장으로부터 2005. 9. 16., 2007. 6. 18. 각 변경인가처분을 받았다.
 마. 남양주시장은 2007. 3. 21. 원고의 이 사건 재건축사업시행을 인가하였고, 2007. 12. 31. 원고의 관리처분계획을 인가하였다.
 바. 이후 원고의 조합원들이 이 사건 설립인가처분 등의 무효확인을 구하는 소를 제기하는 등 분쟁이 발생하자, 원고는 다시 적법한 조합설립변경인가를 받기로 결정하고 2009. 11. 17. 정기총회를 열어 ‘정관 변경, 임원 및 대의원 추인, 사업시행계획 및 관리처분계획 변경의 건’을 의결한 후 남양주시장에게 ‘정관을 변경하고, 토지등소유자 수를 763명에서 754명으로, 조합원 수를 748명에서 741명으로 변경’하는 내용의 변경인가신청을 하여 남양주시장으로부터 2009. 12. 4. 조합설립변경인가처분(이하 ‘2009. 12. 4.자 변경인가처분’이라 한다)을 받았고, 그 이후인 2011. 2. 26.에도 다시 정기총회를 열어 ‘재건축조합설립인가 관련 재건축 결의 추인 및 재건축 재결의 별첨 동의서 추인’의 건을 의결한 후 2009. 12. 4.자 조합설립변경인가신청을 위하여 제출받아 두었던 조합설립동의서와 조합설립인가신청시 요구되는 서류를 갖추어 남양주시장에게 조합설립변경인가신청을 하였고, 남양주시장은 2011. 3. 4. 조합설립변경인가처분(이하 ‘2011. 3. 4.자 변경인가처분’이라 한다)을 하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 10 내지 21, 26호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주위적 청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 이 사건 설립인가처분은 유효한바, 피고는 당초 재건축동의서를 제출한 원고의 조합원으로서 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2003. 6. 25. 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 부동산을 인도하여야 한다.
 나. 판단
 재건축 대상 부동산 소유자의 재건축사업에 대한 동의에는 그 소유 부동산을 재건축하고자 하는 의사뿐만 아니라, 재건축사업의 규모와 내용 등 전체 사업의 성격이나 수익성을 기반으로 자신의 부담과 이익을 판단의 근거로 삼아 이를 수인하거나 의욕하려는 의사가 포함되어 있다고 할 것이다. 
 앞에서 본 설립인가신청 및 보완경위, 1인가신청과 2인가신청의 대상, 조합원수, 사업의 규모 등을 종합하면, 원고를 포함한 단독주택 소유자들까지 조합원으로 하였던 1인가신청과 이를 제외한 2인가신청은 그 대상이나 규모에 있어 동일성을 인정할 수 없는 사업이라 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 이 사건 추진위원회는 1인가신청을 철회한 다음, 당시 주택건설촉진법상 유효한 재건축대상이 되는 연립주택 소유자만을 상대로 창립총회 회의록 및 조합규약, 사업계획서 및 재건축결의 동의서를 새로 구비하여 새로이 2인가신청을 한 것이 아니라, 단독주택 소유자들까지 포함시켜 창립총회를 개최하고 이를 기초로 작성되어 1인가신청시 제출하였던 서류들 중 단독주택 부분을 제외한 나머지 부분의 관련 서류의 효력이 유지됨을 전제로 한 남양주시장의 보완명령에 따라 그 보완서류와 함께 1인가신청시 사용한 인가신청서와 동일한 양식에 신청을 보완하였고, 남양주시장은 이를 바탕으로 이 사건 설립인가처분을 하였다. 
 그렇다면 이 사건 설립인가처분의 기초가 된 창립총회 결의 및 재건축결의 동의서는 동일성을 인정할 수 없는 사업에 대한 것이어서, 결국 이 사건 설립인가처분에 대하여는 위 서류의 제출이 없었다고 할 것인바, 이를 간과한 이 사건 설립인가처분은구 주택건설촉진법 제44조의3 제7항,같은 법 시행령 제42조 제1항의 규정에 실질적으로 위배되어 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하므로 이 사건 설립인가처분은 무효라고 할 것이다.
 따라서 이 사건 설립인가처분의 유효를 전제로 하는 원고의 주위적 청구는 이유 없다.
3. 제1예비적 청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장 
 단독주택이 포함된 재건축의 경우에는도시정비법 제16조 제3항에 의하여 토지 또는 건축물 소유자의 3/4 이상 및 토지면적의 2/3 이상의 토지소유자의 동의를 얻는 것으로 족한데, 원고는 토지등소유자 89.71%와 토지면적의 85.14%의 동의를 얻고 2011. 2. 26. 정기총회에서의 재건축 추인 결의에 따라 2011. 3. 4. 조합설립변경인가처분을 받았는바, 위 변경인가처분은 새로운 설립인가가 있는 것으로 보아야 하며, 원고가 이에 기초하여 피고에게 재건축 참가 여부를 최고하였음에도 피고가 아무런 회답을 하지 아니하였으므로, 원고는 피고에게도시정비법 제39조 제2호,집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조에 따라 2011. 7. 8.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 송달로써 이 사건 부동산에 관하여 매도청구권을 행사하였다. 따라서 피고는 이 사건 부동사의 감정가인 230,931,000원을 원고로부터 지급받음과 동시에 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 부동산을 인도하여야 한다.
 나. 판단
 1) 2011. 3. 4. 변경인가처분의 효력
 조합설립변경인가가 최초의 조합설립인가를 대체하여 도시정비법상 재건축사업을 시행할 수 있는 행정주체로서의 지위를 새롭게 부여한 것으로 인정할 수 있으려면, 당해 조합은 조합설립변경인가 당시 새로운 조합을 설립할 때의 설립인가절차와 요건을 갖추고 있음이 인정되어야 하는바, 원고가 도시정비법상 재건축조합으로 인정받기 위하여는 도시정비법에서 정한 절차에 따른 조합 설립행위가 있어야 할 것이다.
 도시정비법은 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여야 하고, 위와 같은 절차를 거쳐 구성된 추진위원회에게 조합설립인가를 신청할 권한을 부여하고 있는데,도시정비법 제13조 제3항이 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자는도시정비법 제16조 제1 내지3항에 따른 조합의 설립에 동의한 것으로 간주하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건과 같이 이미 조합이 사실상 설립되어 운영되고 있고 조합의 설립에 대하여도시정비법 제16조 제1 내지3항의 동의가 있는 경우에는 위 조합이 추진위원회와 같은 역할을 하는 것으로 볼 수 있으므로 별도로 추진위원회가 구성되어야 한다고 볼 것은 아니다.
 한편, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 할 때에는 토지등소유자로부터도시정비법 제16조 제2항,제3항이 정한 동의를 얻어야 하고, 위 동의를 받은 후 조합설립인가의 신청 전에 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여 조합설립에 동의한 토지등소유자의 과반수 출석과 출석한 토지등소유자 과반수의 찬성 결의가 있어야 한다.
 앞서 본 인정사실 및 갑 제18, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2009. 11. 17. 총회 무렵부터 조합원들로부터 조합설립 동의서를 제출받기 시작하여 이 사건 재건축사업 부지 중 주택단지에 대하여는 각 주택단지 안의 공동주택(동부, 장미, 중앙, 성우연립)의 각 동별 구분소유자의 2/3 이상 및 토지면적 1/2 이상의 토지소유자의 동의서와 각 주택단지 안의 전체 구분소유자의 3/4 이상 및 토지면적의 3/4 이상의 토지소유자의 동의서, 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물에 대하여는 소유자의 3/4 이상 및 토지면적의 2/3 이상의 토지소유자의 동의서를 받아도시정비법(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 및제3항의 요건을 충족한 사실, 2011. 2. 26. 원고의 정기총회에서 총 조합원 740명 중 646명이 출석한 가운데 출석 조합원 637명의 찬성으로 ‘재건축조합설립인가 관련 재건축 결의 추인 및 재건축 재결의 별첨 동의서 추인’의 건을 의결한 후 조합설립동의서와 조합설립인가신청시 요구되는 서류를 갖추어 남양주시장에게 조합설립변경인가신청을 하였고, 남양주시장은 2011. 3. 4. 조합설립변경인가처분을 한 사실을 알 수 있다.
 따라서, 원고는 2011. 3. 4. 변경인가처분시도시정비법 제16조가 정한 재건축결의에 대한 동의요건을 갖추었고(2009. 12. 4.자 변경인가처분시와 2011. 3. 4.자 변경인가처분시의 재건축사업은 사회통념상 동일하다 할 것이므로 2009년경 제출된 동의서의 효력은 2011. 3. 4. 변경인가처분시에도 유지된다고 할 것이다), 2011. 2. 26. 정기총회에서의 재건축 결의 추인의 의결은 창립총회에서의 재건축결의에 준한다고 할 것인바, 원고가 제출한 위 동의서와 정기총회 회의록 등 설립인가신청시 요구되는 서류에 터잡은 2011. 3. 4.자 변경인가처분은 원고에 대한 설립인가처분으로서의 효력이 있다고 할 것이다. 여기에 앞서 본 바와 같이 원고는 2003. 7. 14. 이미 법인설립등기까지 마쳤으므로, 원고는 2011. 3. 4. 도시정비법상 재건축사업을 시행할 수 있는 행정주체가 되었다고 할 것이다.
 2) 원고의 매도청구권 행사
 이 사건 부동산이 2011. 3. 4. 변경인가처분을 받은 재건축사업 부지에 포함되어 있음은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제23호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 2011. 3. 4. 조합설립변경인가 후 원고가 같은 해 4. 19.자로 피고에 대하여 재건축 참가 여부에 대한 회답을 촉구하였으나 피고가 2개월 내에 이에 회답하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 변경인가처분에 기한 원고의 매도청구의 의사표시가 담긴 2011. 7. 8.자 청구취지 및 원인변경신청서가 같은 달 14. 피고에게 송달되었음은 기록상 분명하다. 한편, 감정인소외인의 감정결과에 의하면, 이 사건 부동산의 2011. 7. 14. 현재 가액은 230,931,000원인 사실을 인정할 수 있다.
 그렇다면 피고는 원고로부터 230,931,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2011. 7. 14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 위 부동산을 인도할 의무가 있으므로 원고의 제1예비적 청구는 이유 있다. 
4. 결론
 그렇다면 당심에서 추가된 원고의 주위적 청구는 기각하고, 당심에서 추가된 제1예비적 청구는 인용할 것인바(제2예비적 청구는 따로 판단하지 아니한다), 제1심 판결은 유지될 수 없으므로 이를 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 박우종(재판장) 이재희 류지미