미성년자의제강제추행 (형사, 대법원)
공포일: 2001.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 손종학 외 2인
【원심판결】 수원지법 2001. 5. 17. 선고 2000노2599 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】1. 제1심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고인이 피고인의 집 앞에서 옆집에 사는 피해자를 발견하고 욕정을 일으켜 피해자에게 '아저씨와 놀자'라며 유인하여 피고인의 집 부엌 근처에서 손으로 피해자의 어깨, 무릎, 엉덩이를 만지고 치마반바지 속에 손을 넣어 팬티 위로 피해자의 음부를 만지는 등 13세 미만인 피해자에게 추행을 하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였고, 원심은, 피해자의 진술에 제1심이 조사·채택한 다른 증거를 종합하여 보면 이 사건 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 하여 제1심을 그대로 유지하였다.
 2. 원심이 인용한 제1심은 이 사건 범죄사실에 대한 유죄의 증거로서, 피해자와 공소외인의 제1심법정에서의 각 진술과 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 피해자 진술부분, 사법경찰리 작성의 피해자, 공소외인에 대한 각 진술조서 및 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 일부 진술기재 등을 들고 있는데, (1) 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 이 사건 범행사실을 부인하고 있으므로 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 이를 유죄의 직접적인 증거로 삼을 수 없고, (2) 공소외인(피해자의 어머니)의 제1심법정에서의 진술과 사법경찰리 작성의 공소외인에 대한 진술조서의 기재 내용은 모두 피고인의 피해자에 대한 추행사실에 관한 피해자의 진술을 내용으로 하는 것으로서, 위 공소외인의 제1심법정에서의 진술은 형사소송법 제310조의2 소정의 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 이른바 전문진술이라 할 것이고, 공소외인의 수사기관에서의 진술을 기재한 조서는 그와 같은 전문진술이 기재된 조서로서 이른바 재전문증거라고 할 것인바, 이와 같은 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이므로(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 등 참조), 원진술자인 피해자가 진술을 할 수 없는 상태가 아님이 분명한 이 사건에서 위와 같이 예외적으로 증거능력을 갖추었다고 볼 수 없는 위 공소외인의 진술과 그 진술내용이 기재된 조서를 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치는 잘못이라 할 것이다.
 3. 그러나 피해자의 각 진술에 관하여 보면, 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 1991. 5. 10. 선고 91도579 판결, 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결 등 참조), 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 사고 당시 만 4세 6개월 남짓된 피해자의 진술에 증언능력이 없다고 할 수 없고, 또 피해를 당한 직후 처음 경찰에서 진술한 이래 제1심법정에 이르기까지 비록 그 장소나 구체적인 방법에 대하여 다소 엇갈리는 점이 있기는 하나, 여러 차례에 걸쳐 피고인이 자신의 음부 등을 만졌다는 점에 대하여는 일관되게 진술하고 있는 점에 비추어 그 진술의 신빙성도 인정할 수 있다고 할 것이므로, 이러한 피해자의 각 진술을 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍된다.
 그렇다면 원심에 앞서 본 바와 같이 증거능력이 없거나 유죄의 직접 증거가 될 수 없는 증거를 유죄의 증거로 삼은 잘못이 있기는 하나, 위 박진희의 각 진술로서도 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있는 이상 이를 판결에 영향을 미친 잘못이라고 할 수는 없고, 따라서 원심판결에 신빙성이 없는 증거를 유죄의 증거로 채택하는 등 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

[1] 전문진술이 기재된 수사기관 작성의 조서에 대한 증거능력
[2] 유아의 증언능력 유무의 판단 기준
[3] 사고 당시 만 4세 6개월 남짓된 여아 진술의 증언능력 및 신빙성을 인정한 사례

[1] 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다.
[2] 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 한다.
[3] 사고 당시 만 4세 6개월 남짓된 여아 진술의 증언능력 및 신빙성을 인정한 사례.