손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2019.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 송상교)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조혜인 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2015. 6. 2. 선고 2014나2016744 판결
【주 문】
 원심판결 중 친권 회복으로 인한 위자료 상환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유 제1점에 관하여
 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 약정 중 피고의 면접교섭권을 전면적으로 배제하기로 하는 부분은 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이어서 무효이고, 이를 원인으로 교부된 금원은 불법원인급여에 해당하여 원고가 반환을 구할 수 없다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 면접교섭권 제한 약정의 효력이나 불법원인급여 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 원고의 상고이유 제2점에 관하여
 원심은 이 사건 약정 중 사생활침해 금지 조항 위반으로 인한 위약금 부분을 손해배상액의 예정으로 추정한 뒤 그 약정 위약금이 부당히 과다하다고 보아 이를 민법 제398조에 따라 감액하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 손해배상액의 예정과 위약벌의 구별에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않고 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 원고의 상고이유 제4점에 관하여
 원심은, 원고가 이혼 후에도 피고와 동거하면서 피고에게 약 2억 8,700만 원을 법률상 의무 없이 지출하였으므로 그 채권으로 피고가 상계의 자동채권으로 주장하는 재산분할금 지급채권과 상계한다고 주장하나, 원고가 법률상 의무 없이 2억 8,700만 원을 지급하였다는 점에 대한 증명이 부족하다는 이유로 받아들일 수 없다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 석명권을 제대로 행사하지 않고 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 한편 피고가 상계의 자동채권으로 주장하는 이혼으로 인한 재산분할금 지급채권이 이혼 후 동거 및 부양의 유지로 인하여 실효되었다거나 해제조건의 성취로 소멸되었다는 주장 및 이혼 후 동거 및 부양의 유지로 재산분할금 지급채무의 지체책임이 발생하지 않는다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 이를 살펴보더라도 원고의 위와 같은 주장은 이유 없다.
 4. 피고의 상고이유에 관하여
 가. 자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 그러므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중에서 미성년인 자의 친권을 가지는 사람 및 양육자를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011므4719 판결 등 참조).
 또한 친권자가 정하여졌더라도 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우 가정법원은 자의 4촌 이내 친족의 청구에 의하여 친권자를 변경할 수 있다(민법 제909조 제6항 참조). 그와 같이 자의 4촌 이내 친족이 가정법원에 친권자 변경을 청구하는 것은 미성년인 자의 복리를 위한 것이므로, 그러한 청구권을 포기하거나 제한하는 내용의 약정은 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이어서 사법상 효력을 인정할 수 없다.
 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
 1) 원고와 피고는 서울가정법원 2010너7481호 사건에서 조정으로 이혼하면서 미성년인 자녀들의 친권자를 부모 공동으로, 양육자를 모인 피고로 정하였다. 그러나 그 이후에도 원고와 피고는 자녀들과 함께 동거하였다.
 2) 불화가 계속되자 원고와 피고는 관계를 정리하기로 하면서, 피고가 친권을 포기하는 조건으로 원고는 피고에게 6,250만 원을 지급하고, 향후 피고가 친권을 회복하고자 할 경우 피고는 원고에게 받은 위자료의 두 배를 지급하기로 약정하였다.
 3) 원고는 피고에게 2회에 걸쳐 합계 1억 2,200만 원을 지급하였고, 미성년인 자녀들의 친권자가 원고로 변경되었다.
 4) 피고는 이후 서울가정법원에 자녀들의 친권자를 자신으로 변경하여 달라는 청구를 하였고, 본안 심판에 앞서 사전처분을 받았다.
 5) 원고는 ‘피고가 친권자 지위를 회복하고자 하였으므로 원고로부터 받은 1억 2,200만 원의 두 배를 원고에게 지급해야 한다’고 주장하고 있다.
 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 자녀들의 친권자가 원고로 변경되면서 피고에게 위자료를 지급하였더라도, 모인 피고는 자녀들의 복리를 위해 가정법원에 친권자 재변경 청구를 할 수 있고, 그러한 청구권을 포기하거나 제한하는 내용의 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이다. 그렇다면 원고와 피고 사이의 위 약정 중 친권 회복 시 위자료의 두 배를 지급하기로 한 부분은, 자녀들의 복리를 위한 피고의 친권자 변경 청구권을 제한하는 것이어서 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이다.
 라. 그런데도 원심은 판시와 같은 사정만으로 위 약정 부분이 유효하다고 보아 피고가 원고에게 6,250만 원의 두 배인 1억 2,500만 원을 배상해야 한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 반사회질서 법률행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.
 5. 결론
 그러므로 친권 회복으로 인한 위자료 상환청구 부분에 대한 원고의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 위 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

[1] 부모가 이혼하는 경우 부모 중에서 미성년인 자의 친권을 가지는 사람 및 양육자를 정할 때에 고려하여야 할 요소
 [2] 자의 4촌 이내 친족의 친권자 변경 청구권을 포기하거나 제한하는 약정의 사법상 효력(무효)