지료 (민사, 대법원)
공포일: 1994.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이주성
【원심판결】 대구고등법원 1993.12.16. 선고 92나3275 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심판결의 별지목록 기재 각 대지(이하 이 사건 각 대지라고 한다)는 원고의 소유이고, 피고가 이 사건 각 대지상에 원심판결 별지목록 기재의 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 소유하고 있으면서 이 사건 각 대지를 점유 사용하고 있는 사실, 이 사건 각 대지는 원래 소외 1의 소유로서 위 소외 1에 의하여 담보로 제공되어 이 사건 제1 대지에 관하여는 1982.5.21. 소외 2 앞으로, 이 사건 제2 대지에 관하여는 1981.4.24. 소외 3 앞으로 각 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료되어 있었는데, 그 후 1984.5.12. 소외 4 앞으로, 1985.3.26. 소외 5 앞으로 이 사건 각 대지에 관한 소유권이전등기가 각 경료되었다가, 이 사건 제1 대지에 관하여는 1985.4.27.자로, 이 사건 제2 대지에 관하여는 1985.10.11.자로 위 각 가등기에 기하여 본등기가 경료됨에 따라 위 소외 4 및 소외 5 앞으로 경료된 각 소유권이전등기는 모두 직권말소된 사실, 그 후 1988.5.27. 원고앞으로 이 사건 각 대지에 관하여 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 이 사건 건물은 위 소외 4가 1984.10.2. 완공하여 1984.10.29. 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 후 1985.3.26. 위 소외 5에게 양도한 것인데, 그 후 소외 6이 1985.8.10. 신청한 강제경매절차에서 피고가 1986.4.25. 이를 경락받은 사실을 인정하고 이 사건 각 대지에 관한 위 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 가등기가 담보가등기로서 그 피담보채무가 모두 소멸되어 무효라거나, 위 각 가등기 이전에 이미 이 사건 각 대지상에 위 소외 1 소유의 이 사건 건물이 존재하였다고 볼 만한 증거도 없고, 피고가 위 강제경매절차에서 이 사건 건물을 경락받을 당시 내지 위 각 가등기 당시에 이 사건 각 대지와 이 사건 건물이 동일인의 소유에 속하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 피고 또는 소외 1, 소외 5등이 이 사건 각 대지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득하였다는 피고의 주장을 모두 배척하였다. 
 원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 위 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다. 따라서 위 가등기에 기한 본등기 당시에 이 사건 대지와 건물의 소유자였던 소외 5가 관습상 법정지상권을 취득한다고 볼 수는 없는 것이다. 
 또한 이 사건 건물에 강제경매가 개시되어 압류등기가 경료되었고, 강제경매절차가 진행 중에 그 이전에 이 사건 각 대지에 관하여 설정된 채권담보를 위한 위 가등기에 기하여 그 본등기가 경료되었으므로 이 사건 건물경락인인 피고는 이 사건 각 대지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득한다고 볼 수도 없다고 할 것이다. 
 같은 취지에서 피고의 관습상의 법정지상권에 관한 주장을 모두 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유가 없다. 
 상고이유 제2점을 본다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1984.9.6. 이 사건 각 대지와 이 사건 건물의 소유자였던 소외 4로부터 임차보증금은 금 50,000,000원, 임차기간은 5년으로 이를 임차하였는데, 피고는 1986.4.25. 이 사건 건물을 앞서 본 바와 같이 강제경매절차에서 경락받아 1987.7.3. 이에 대한 소유권이전등기를 경료받아 이 사건 각 대지에 대한 위 임차권을 등기하지 아니한 채 이 사건 건물에 관한 피고명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고, 이 사건 각 대지에 관한 위 임차권은 민법 제622조에 따른 대항력을 갖추고 있으나 한편 이 사건 각 대지에 관한 위 각 가등기나 그에 기한 본등기가 이 사건 건물에 관한 임차인인 피고명의의 위 소유권이전등기 보다 모두 앞서 경료되었으므로 위 임차권으로 위 본등기권자나 그로부터 이 사건 각 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 원고에게 대항할 수 없다고 판시하면서 피고의 위 주장을 배척하였다. 
 그러나 원심판시 이유에 의하더라도, 피고와 위 소외 4 사이에 체결된 이 사건 각 대지에 관한 임대차계약은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약이 아님이 명백하므로, 이 사건 각 대지에 관한 피고의 임차권은 민법 제622조에 따른 대항력을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 비록 이유를 달리하고 있으나 피고의 위 주장을 배척한 원심의 판단결과는 옳다고 보아야 할 것이고, 거기에 민법 제622조의 건물등기 있는 임차권의 대항력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 논지는 이유가 없다. 
 상고이유 제3점을 본다. 
 토지소유자가 그 토지의 소유권을 행사하는 것이 권리남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라고 할 수 없다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 반하는 권리남용에 해당하지 않는다고 하여 피고의 권리남용의 항변을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 권리남용에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

가. 대지상에 담보가등기가 경료되고나서 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축한 후 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립하는지 여부
나.‘가'항의 경우 건물의 강제경매절차 진행 중에 본등기가 경료되었다면 건물경락인이 관습상 법정지상권을 취득하는지 여부
다. 대지에 관한 임차권이 민법 제622조에 따른 대항력을 갖기 위한 전제요건 
라. 소유권의 행사가 권리남용에 해당되기 위한 요건

가. 원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다. 
나.‘가'항의 건물에 강제경매가 개시되어 압류등기가 경료되었고, 강제경매절차가 진행 중에 그 이전에 각 대지에 관하여 설정된 채권담보를 위한 가등기에 기하여 그 본등기가 경료되었으므로 건물경락인은 각 대지에 관하여 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없다. 
다. 갑이 대지와 건물의 소유자였던 을로부터 이를 임차하였는데 그 후 갑이 그 건물을 강제경매절차에서 경락받아 그 대지에 관한 위 임차권은 등기하지 아니한 채 그 건물에 관하여 갑 명의의 소유권이전등기를 경료하였다면, 갑과 을 사이에 체결된 대지에 관한 임대차계약은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약이 아님이 명백하므로, 그 대지에 관한 갑의 임차권은 민법 제622조에 따른 대항력을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 
라. 토지소유자가 그 토지의 소유권을 행사하는 것이 권리남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라고 할 수 없다.