집행유예취소청구기각결정에대한즉시항고 (형사, 마산지방법원)
공포일: 1991.01.15 / 시행일:

【피 고 인】 즉시항고인 검사
【원심판결】제1심마산지방법원 진주지원(90초169 결정)
【주 문】
 즉시 항고를 기각한다.

【이 유】 1. 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피고인은 1988.9.6.마산지방법원 진주지원 88고단523,641 상해, 도로교통법위반사건에서 징역 1년의 실형을 선고받고 항소하여 같은 해 11.25.마산지방법원 88노649(이하,88노649 사건이라한다)로 징역 1년에 집행유예2년의 형을 선고받아 같은 해 12.3. 위 형이 확정되었다. 위 진주지원은 위 판결의 집행유예기간 중인 1989.9.12. 피고인에 대한같은 법원 89고단748 상해사건(공소사실은 위 집행유예기간 중인 1989.4.9. 타인을 상해한 사안으로 1989.6.30. 공소가 제기되었음, 이하89고단748 사건이라 한다) 선고시 위 확정판결이 있었음을 알지 못하고 징역 10월에 집행유예 2년을 선고하여 같은 달 20. 위 판결은 확정되었다.
 나. 검사는 1990.7.4.에 이르러 피고인의89고단748 사건에 대한 징역 10월에 2년간 형의 집행을 유예한다는 판결은88노649 사건의 징역 1년에 2년간 형의 집행을 유예한 기간 중에 다시 집행유예를 선고한 위법이 있다는 이유를 들어89고단748 사건의 형집행유예취소청구를 하였다. 원심은 집행유예취소의 사유로서형법 제64조에 정한 집행유예의 선고를 받은 후 집행유예 결격사유가 발각된 때라 함은 집행유예선고의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유가 검사에게 알려진 경우를 말하는 것으로 검사가 위 판결확정 전에 그러한 사유가 존재함을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리한 나머지 상소를 하지 아니하여 집행유예 판결을 확정시킨 때에는 위 집행유예 선고의 취소청구를 할 수 없다고 전제한 다음, 검사는89고단748 사건의 판결확정 이전에 이미 피고인이 집행유예기간 중에 있었음을 알았거나 쉽게 알 수 있었다고 하여 검사의 위 형집행유예취소청구를 기각하는 결정을 하였다.
 2. 검사의 항고이유(항고이유서제출에 대한 추가의견개진 포함)의 요지는,형법 제64조는 집행유예의 선고를 받은 후 집행유예결격사유가 발각된 때라는 객관적인 사실만을 형집행유예취소청구의 요건으로 규정하고 있을 뿐 검사가 판결확정 전에 집행유예결격사유의 유무의 확인을 게을리하지 않을 것을 요건으로 규정하고 있지 않으며 만일 검사가 집행유예결격사유를 현실적으로 알고 있었던 경우뿐만 아니라 쉽사리 알 수 있었던 경우까지도 형집행유예취소청구를 할 수 없다면 형집행유예취소제도는 사실상 사문화된다 할 것이고, 범죄경력조회서상의 미상전과를 수사검사가 이를 추적, 조회확인할 명시적인 의무가 있는 것은 아니며89고단748 사건의 판결확정 전에 피고인이 집행유예결격자임을 알지 못하였음이 분명하므로 검사의 귀책사유 존재 여부를 불문하고89고단748 사건의 집행유예는 취소되어야 함에도 불구하고 검사의 형집행유예취소청구를 기각한 원결정은 위법하다는 것이다.
 3. 가.형법 제62조 제1항 단서의 "금고 이상의 형을 선고받아"라는 규정의 의미는 실형을 선고받은 경우만을 지칭하는 것이 아니라형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 따로 기소가 되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정되었을 경우를 제외하고서는 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 아니한 경우도 포함되는 것이다. 이러한 법리에 반하여 집행유예를 선고한 경우에는 뒤에 선고한 집행유예판결은 취소되어야 하고 이와 같은형법 제64조에 의한 집행유예의 취소는 그 집행유예의 판결이 확정된 후에같은 법 제62조 단서의 사유가 발각된 경우를 말하며 확정되기 전에 발각된 경우에는 취소청구를 할 수 없는 것이다. 왜냐하면 검사가 집행유예의 장애가 되는 전과의 존재를 이미 알고 있는 경우에는 상소절차에 의하여 그 집행유예판결의 확정을 저지할 수 있기 때문이다. 이러한 취지에 비추어서 생각하면 검사가 집행유예의 장애가 되는 전과의 존재를 판결확정 전에 현실적으로 알고 있는 경우뿐만 아니라 검사가 이러한 전과의 존재를 쉽사리 알 수 있었음에도 불구하고 이를 밝히지 못한 채 집행유예판결이 확정된 경우에도 검사는 취소청구를 할 수 없다고 봄이 상당하다.
 나. 이 사건 기록에 의하면, 89고단 748사건의 수사기록 중 하동경찰서장 작성의 범죄경력조회 및 사법경찰관사무취급 작성의 긴급조회 회보에 피고인은 1988.3.8. 하동경찰서에서 상해죄로, 같은 해 5.22. 청도경찰서에서 도로교통법위반죄로 각각 입건되어 그 처분결과는 미상이라는 전과조회가 기록되어 있는 사실, 이 사건 수사단계에서 피고인은 사법경찰관사무취급에게 1988.3.8. 하동경찰서에서 상해죄로 입건되어 구속된 일이 있는 등의 7회의 전과가 있다고 진술하였고 검사에게는 1986.이후에도 상해, 도로교통법위반으로 입건된 일이 있는데 그 처분결과는 잘 모르겠다고 진술한 사실, 한편 피고인이 위 처분미상전과들 외에도 1977.2.24. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 10월에 집행유예 1년의 형을 선고받고 1977.8.20. 마산지방법원 진주지원에서 같은 죄 등으로 징역 8월의 실형을 선고받았으며 1982.6.21.에는 위 진주지원에서 같은 죄로 징역1년 6월의 실형을 선고받은 일이 있고 1984.10.10.과 1986.8.7.에도 위 진주지원에서 같은 죄로 각각 벌금 100,000원의 형을 받은 일이 있는 등 동종 전과 7범임이 수사과정에서 분명히 밝혀진 사실, 그럼에도 불구하고 검사는 1989.9.12. 위 진주지원이 피고인에 대한89고단748 사건의 판결을 선고하고 그 판결이 확정될 때까지도 피고인에 대한 위 처분미상전과들의 처분결과를 확인하지 아니하였기 때문에88노649 사건의 집행유예판결이 있어 피고인이 집행유예결격자라는 것을 알지 못하였고, 그 후에야 이러한 사실을 알게된 사실을 인정할 수 있다.
 나아가89고단748 사건의 피고인에 대한 범죄사실은 피고인은 1989.4.9. 18:30경 경남 하동읍 읍내동 소재 고씨밤상회 앞길에서 피해자공소외인(남, 46세)이 동네 노인들과 윷놀이를 하면서 건방지게 피고인에게 술을 달라고 했다는 이유로 양손으로 피해자의 멱살을 잡아 도로상에 넘어뜨리고 앞가슴을 쥐어박은 다음 오른쪽 주먹으로 피해자의 왼쪽뺨을 세차례 구타함으로써 피해자에게 전치 약 1주간의 우측 대퇴부좌상 등을 가한 것으로서 해당 적용법조는형법 제257조 제1항으로 되어 있어 그 법정형은 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 100만원 이하의 벌금(구 벌금등임시조치법, 법률 제2907호 제4조 제1항)임이 규정상 명백하다. 검사가 피고인에게 위 처분미상전과를 확인하여89고단748 사건의 판결선고전에 피고인이 집행유예결격자임이 밝혀졌다 하더라도 범행사실이 경미하고 당사자간에 합의가 이루어진 것이 기록상 분명한 이 사건에서는 위 지원은 벌금형을 선택하여 선고하였을 가능성이 있다할 것이고 위 지원이 실형을 선고하였다고 가정하더라도 항소심에서 보다 관대한 판결을 선고받았을 가능성 역시 배제할 수 없다고 할 것이다.
 다. 위에서 설시한 법리와 일련의 사실관계 등에 비추어 생각컨대, 법률상 검사에게 범죄경력조회서상 처분미상전과를 확인하도록 명문으로 규정한 바 없다 할지라도 수사와 공소유지를 담당하는 검사의 직무상 이것을 확인하는 것은 당연하게 수반되는 의무라고 보는 것이 상당하고 이러한 의무를 다하지 아니한 것으로 보이는 이 사건의 경우에는89고단748 사건의 판결확정 전에 집행유예의 장애가 되는88노649 사건의 전과의 존재를 쉽사리 알 수 있었던 경우에 해당되는 것으로 보고 이 사건 형집행유예취소청구를 할 수 없다고 판단한 원결정에 아무런 잘못이 없다.
 4. 그렇다면 검사의 피고인에 대한89고단748 사건에 대하여 형 집행유예취소신청을 기각한 원결정은 정당하고 이 사건 항고는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이영모(재판장) 한위수 허만

검사가 피고인에 대한 집행유예의 판결이 확정되기 전에 집행유예의 장애가 되는 전과가 있다는 사실을 이미 알고 있는 경우에는 상소절차에 의하여 그 확정을 저지할 수 있으므로형법 제64조에 의한 집행유예의 취소청구를 할 수 없고, 이러한 취지에 비추어 보면 검사가 위와 같은 전과의 존재를 판결확정 전에 현실적으로 알고 있었던 경우뿐만 아니라 피고인에 대한 범죄경력조회서상의 처분미상전과를 확인하지 아니하여 위 전과를 알지 못한 경우처럼 전과의 존재를 쉽사리 알 수 있었음에도 불구하고 이를 밝히지 못한 채 집행유예의 판결이 확정된 경우에는 집행유예의 취소청구를 할 수 없다고 보아야 한다.