사용료 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.06.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 동래정씨승지공종중 (소송대리인 변호사 최익석)
【피고, 항소인】 동래정씨설학재공파대종회 (소송대리인 법무법인 중추 담당변호사 조승곤)
【제1심판결】 의정부지방법원 2009. 6. 26. 선고 2008가합8697 판결
【변론종결】 2010. 4. 23.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
 피고는 원고에게 130,192,920원 및 그 중 22,659,840원에 대하여는 2004. 3. 21.부터, 25,340,580원에 대하여는 2005. 3. 21.부터, 26,453,340원에 대하여는 2006. 3. 21.부터, 27,363,780원에 대하여는 2007. 3. 21.부터, 28,375,380원에 대하여는 2008. 3. 21.부터 각 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 2008. 3. 22.부터 별지 목록 1토지의 인도 완료일까지 연 29,336,400원의 비율에 의한 금원을 매년 3. 21.에 지급하라.
항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 본안 전 항변에 관한 판단
 가. 이 부분에 설시할 이유는 아래에서 추가하는 것 외에는 제1심 판결 이유 중 해당 부분과 같다(민사소송법 제420조 본문)
 나. 피고는, ‘소송행위 및 소송비용 등에 관한 일체의 행위’를 이사회 의결사항으로 정하고 있는 원고 종중규약은 2004. 2. 29. 원고 종중의 임시총회에서 개정된 것인데 위 임시총회가 적법하게 개최되지 않고 개정된 규약 내용은 종중의 본질에 반하므로 원고 종중의 위 규약은 무효이고 종중 총회의 적법한 결의 없이 제기된 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다. 
 살피건대, 2004. 2. 29.자 원고 종중의 임시총회가 적법하게 개최되지 않았다는 점에 관하여 이를 인정할 증거가 없고, 소송행위 및 소송비용 등에 관한 일체의 행위를 이사회의결사항으로 하는 개정된 규약 내용이 종중의 본질에 반한다고 볼 수 없으므로 피고의 위 항변도 이유 없다.
2. 본안에 관한 판단
 가. 기초사실 
 (1) 원고는 동래정씨 시조소외 1의 15세손 승지공소외 2를 공동선조로 하는 후손들로 구성된 종중이고, 피고는 동래정씨 시조소외 1의 12세손인 설학재공소외 3을 공동선조로 하는 후손들로 구성된 종중이다.
 (2) 피고는 원고 소유인 별지 목록 1기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)상에 2003. 3. 21. 같은 목록 2기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하여 현재까지 이를 점유·사용하고 있다.
 (3) 피고가 점유를 개시한 2003. 3. 21.이후의 이 사건 토지의 차임은 다음과 같다.
년도면적(㎡) 토지단가 (원/㎡) 기초가격 기대이율 기간계산 기간임료 비고20031,686 448,000755,328,000 3%365/36522,659,840 2003. 3. 21~2004. 3. 20.20041,686 510,000844,686,000 3%365/36525,340,580 2004 3. 21~2005 3. 20.20051,686 523,000881,778,000 3%365/36526,453,340 2005 3. 21~2006 3. 20.20061,686 541,000912,126,000 3%365/36527,363,780 2006 3. 21~2007 3. 20.20071,686 561,000945,846,000 3%365/36528,375,380 2007. 3. 21~2008. 3. 20.20081,686 580,000977,880,000 3%120/3659,644,8402008. 3. 21~2008. 7. 18.합계？ ？ ？ ？ ？ 139,837,760 ？ 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 감정인소외 4의 감정결과 및 변론 전체의 취지
 나. 원고의 임대차계약에 기한 청구에 대한 판단
 원고는, 피고가 2003. 3. 21. 이 사건 건물을 신축하면서 원고에게 이 사건 토지의 사용을 승낙해 주면 그에 상응하는 사용료를 지급하기로 약속했고 이와 같이 2003. 3. 21.자로 원고와 피고 사이에 보증금 및 기간은 정하지 않고 정당한 차임액 상당의 차임을 지급하기로 하는 임대차계약이 체결되었으므로 피고는 위 임대차계약에 기하여 이 사건 토지를 점유하기 시작한 2003. 3. 21.부터 이 사건 토지를 반환할 때까지 차임을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 살피건대, 원고 주장과 같이 원·피고 사이에 2003. 3. 21.자로 임대차계약이 체결되었다는 점에 관하여 갑 제6, 8호증, 갑 제12호증의 1, 2의 각 기재만으로 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
 다. 원고의 부당이득반환 청구에 대한 판단
 (1) 당사자의 주장
 원고는 선택적으로, 피고가 이 사건 토지를 아무런 권원 없이 사용·수익하고 있으므로 이 사건 토지를 점유하기 시작한 2003. 3. 21.부터 이 사건 토지를 반환할 때까지 차임 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, 원고가 1999. 4. 22.자 및 1999. 9. 22.자로 원고 소유인 이 사건 토지를 피고의 재실건립에 무상으로 사용하되 구체적인 내용은 당시 원고 회장에게 위임하는 내용의 이사회 결의를 하였으며, 그에 따라 당시 원고 회장소외 5가 이 사건 토지 사용승낙을 하였는바, 피고는 이 사건 토지를 무상으로 점유·사용할 권리가 있다고 주장한다.
 (2) 인정사실
 피고는 1999년 피고의 중시조인 설학재공의 재실과 설학재공 및 그 자제인 현령공, 동평군을 함께 모실 사당의 건립을 추진하였는데, 설학재공이 원고의 중시조인 승지공의 증조부가 되고 설학재공의 묘소가 원고 소유의 토지에 있으며 당시 피고의 대표자 회장소외 5는 원고 대표자 회장을 겸하고 있었기에 원고 소유의 의정부시 용현동(지번 1 생략), 같은 동(지번 2 생략),(지번 3 생략)의 일부를 그 부지로 선정하게 되었다. 그리하여 피고는 1999. 4. 21. 원고의 사무실에서 재실건립추진위원 전원이 참석한 가운데 재실건립추진회의를 하였고, 원고는 1999. 4. 22. 원고 소유인 위 토지들을 피고의 재실건립에 무상으로 사용하기로 하는 내용의 이사회 결의를 하였으며, 그 후 부지의 위치를 변경하여 1999. 9. 22. 원고 소유의 위 토지들 중 용현동(지번 3 생략)을 피고의 재실(사당, 관리동 포함) 건립에 무상 사용(지목변경, 건축물 건립)토록 이사회에서 결의하며 건립과정 중의 모든 권한을 회장소외 5에게 위임한다는 내용의 이사회결의를 하였다.
 그리하여소외 5는 이 사건 토지(2001. 8. 8. 위 용현동(지번 3 생략)로부터 용현동(지번 4 생략)이 분할되어 나와 같은 날 이 사건 토지로 전환등록됨)에 대하여 대지사용승낙을 하였고 피고는 이 사건 건물을 신축하여 2003. 3. 21. 사용승인을 받았고 이 사건 건물의 재실에서 원·피고 종중원들이 참석하는 가운데 매년 시제를 지내고 있다.
 그런데 피고의 2008. 2. 26. 정기총회에서 회장소외 5의 후임으로 그동안 회장을 배출해온 승지공파가 아닌 직장공파 소속의소외 6이 선출되었는데, 피고 종중원소외 7 등은 2008. 2. 29.소외 6을 상대로 직무집행정지 가처분신청을 하고 피고 등을 상대로 2008. 2. 26.자 회장선임결의무효확인의 소를 제기하여 결국 피고의 위 회장선임절차에 절차 및 내용상 중대한 하자가 있어 위 결의는 무효라는 판결이 선고·확정되었다. 그 후 법원의 임시총회소집허가결정에 기하여 소집된 2009. 6. 26.자 피고의 임시총회에서소외 8이 피고의 새 회장으로 선출되었다.
 한편 원고가 1973. 5. 18. 제정하고 1983. 10. 16. 및 1996. 6. 2. 각 개정한 정관에는 회원의 자격을 승지공의 후손 중 서울 중랑구(이하 생략)○○부락에 거주하고 있는 자로 한정하여 그 회원들에게만 총회의 의결권을 부여하도록 규정하고 있었는데, 원고를 상대로 한 관련 소송(서울지방법원 북부지원 2003가합1469)에서 위 정관 규정이 종중의 본질에 반하여 무효라는 내용의 판결이 선고되자, 원고는 2004. 2. 29. 임시총회를 개최하여 원고 종중의 명칭을 “동래정씨 승지공파 양원종중”에서 “동래정씨승지공파종중”으로 변경하고 주사무소를 “서울 중랑구 망우동(지번 5 생략)”에서 “서울 중랑구 망두1동(지번 6 생략)(문중회관)”으로 변경하며, 원고 종원은 승지공 후손으로 종원자격을 취득한 대한민국 국적을 가진 성년남자로 하고(제5조 제1항), 이사회는 고정자산에 관한 취득 및 처분(제15조 제2호), 소송행위 및 소송비용 등에 관한 일체의 행위(제8호) 등을 결의할 수 있는 것으로 종중규약을 개정하였다.
 한편 원고의 1996. 6. 2.자 개정 정관에는 고정자산의 취득과 처분은 총회의결사항으로 되어 있고(제22조 제6호), 고정자산의 사용료 징수(제28조 제9호)나 회장이 부의하는 사항(제28조 제7호)은 이사회 의결사항으로 규정하고 있다.
[ 인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 9 내지 11, 13 내지 16, 18, 19, 21호증, 을 제1 내지 7호증(각 가지번호 포함), 을 제8호증의 1, 2, 3, 을 제9호증의 1, 2, 3, 4, 으 제11호증의 1, 2, 3, 을 제12호증의 1, 2, 당심 증인소외 5,소외 9의 각 일부 증언, 사실조회결과, 변론 전체의 취지 ]
 (3) 이 사건 토지의 무상사용 승낙행위의 성격
 살피건대, 위에서 인정한 바와 같이 원고 소유의 이 사건 토지상에 이 사건 건물을 신축하도록 하고, 그 후 아무런 대가 없이 이 사건 토지를 기한 없이 계속 사용하도록 승낙하는 행위는 원고 종중재산의 사용료 징수 내지 단순한 보존행위를 넘어서는 것으로 이는 원고 종중재산의 처분행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
 (4) 종중 소유의 재산은 종중원의 총유로서 그 관리 및 처분은 원칙적으로 종중규약이 정한 바에 따르고 만일 종중규약에 그러한 규정이 없을 때에는 종중총회의 결의에 의하여야 한다. 
 피고는, 2004. 2. 29. 개정된 원고 종중규약(갑 제5호증)에 의하면 종중재산 처분행위가 이사회의결사항으로 규정되어 있는데, 원고가 1999년 9월 이사회에서 이 사건 토지의 무상사용 승낙결의를 할 때에도 종중재산 처분행위는 이사회의결사항에 포함되어 있었고, 종중재산 처분행위를 총회의결사항으로 규정하고 있는 정관(갑 제9호증)은 종중의 명칭이나 구성원이 현재 원고와 다른 이상 위 이사회 결의 당시의 원고 종중규약으로 볼 수 없다고 주장한다. 
 앞서 인정한 사실에서 나타난 바와 같은 2004. 2. 29.자 원고의 임시총회가 개최된 배경과 그 결의 내용, 원고 종중의 규약 개정과정 등을 살펴볼 때 갑 제9호증의 정관은 원고 종중의 2004. 2. 29.자 개정 전의 규약으로 봄이 상당하고 위 정관 규정 제22조에 종중재산의 처분행위는 총회의 의결사항이라 명시되어 있음은 앞서 본 바와 같다. 다만 갑 제9호증의 정관은 원고의 구성원을 제한하는 등 일부 내용이 종중 본질에 반하여 무효로 판시된 바 있는데, 설령 그에 따라 종중재산의 취득 및 처분사항에 관하여 총회의 의결사항으로 규정하고 있는 위 정관 규정 제22조까지도 무효로 되었다고 가정하더라도 피고 주장과 같이 현재 원고 종중규약에 종중재산의 처분행위를 이사회 의결에 따르도록 한다는 규정이 있다는 사정만으로 곧바로 1999년 9월 당시에도 동일한 내용의 종중규약이 있다고 추단할 수는 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 위 이사회 결의 당시 결국 종중재산의 취득 및 처분사항에 관하여는 원고 종중에 따로 정해진 규약이 없는 것으로 귀결될 뿐인데, 이 경우 종중재산 처분에 관한 일반 법리에 따라 종중재산 처분은 총회의 의결사항으로 봄이 상당하다. 이 사건의 경우 이 사건 토지의 무상 사용승낙에 대하여 원고의 총회의결이 있다는 점에 관하여 당심 증인소외 9의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없다.
 따라서 이 사건 토지를 무상 사용할 권원이 있다는 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 
 (5) 소결 
 따라서 피고는 원고에게 피고가 이 사건 건물을 신축한 2003. 3. 21.부터 2008. 3. 20.까지의 차임 상당의 부당이득 130,192,920원(22,659,840원 + 25,340,580원 + 26,453,340원 + 27,363,780원 + 28,375,380원) 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 송달된 다음날인 2008. 8. 29.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2009. 6. 26.까지는 민법이 정한 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 이 사건 토지에 관하여 앞서 인정한 2008년도 기초가격 977,880,000원에 기대이율 3%를 곱한 29,336,400원이 이 사건 토지에 대한 2008. 3. 21.부터 2009. 3. 20.까지 1년 치 차임이고 그 이후 차임도 동일한 금원으로 봄이 상당한바, 원고가 구하는 바에 따라 2008. 3. 22.부터 이 사건 토지의 반환일까지 매년 3. 21.(원고의 의사가 차임의 선지급을 구하고 있다고는 보이지 아니하므로 여기서 ‘매년’ 3. 21.은 그 다음해 3. 21.을 의미하는 것으로 봄이 상당하다)에 연차임 29,336,400원 상당의 부당이득을 지급할 의무가 있으며 피고가 이를 다투는 이상 미리 청구할 필요도 인정된다(원고는 2003. 3. 21.부터 2008. 3. 20.까지 사이에 발생한 부당이득금에 대하여 각 그 지급의무가 있는 날 다음날부터의 지연손해금 내지는 이자의 지급도 구하고 있으나, 부당이득반환청구권은 기한의 정함이 없는 채권으로서 반환의무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 지므로 위 인정 범위를 초과하는 원고의 청구는 이유 없다).
 라. 피고의 신의칙, 금반언, 권리남용 주장에 대한 판단
 (1) 피고는 원고 이사회의 적법한 결의에 따라 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 지었고 피고가 이 사건 건물을 사용·수익한 지 5년 이상 동안 원고는 아무런 이의를 제기하지 않다가 원고 종중의 승지공파가 아닌 다른 계파에서 피고 회장이 선출되자 이를 계기로 원고 중시조의 증조부인 설학재공을 모시는 재실로 사용하고 있는 이 사건 건물에 대하여 피고에게 사용료 청구를 하고 있는바, 이는 공서양속에 반하는 청구이거나 금반언의 원칙이나 신의칙에 위배되며 권리남용이라고 주장한다.
 (2) 살피건대, 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범을 말하고, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4291 판결 등).
 그런데 이 사건 건물이 원고 중시조인 승지공의 증조부 설학재공의 재실로 사용되고 있다거나 원고가 피고의 소 종중에 해당하고 상당한 기간 동안 원고가 피고에게 이 사건 토지의 사용료를 청구하지 아니하였다는 점만으로는 원고가 피고에게 신의를 공여하였다거나 혹은 객관적으로 보아 피고가 신의를 가짐이 정당하다거나 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다고 볼 수 없다. 
 또한 당시 원고 회장소외 5의 주도로 이사회에서 이 사건 토지에 대한 무상사용 결의를 한 행위가 원고에게 효력이 없음은 앞서 본 바와 같고 원고가 뒤늦게나마 그 권리행사를 위하여 이 사건 소를 제기한 것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 보기 어려우며{2008. 2. 26. 피고의 새 회장으로소외 6이 선출되기 전인 2007. 10. 29. 개최된 원고의 이사회에서 이미 이 사건 토지의 사용료를 받아야하는 논의가 있었다(갑 제6호증)}, 원고 중시조의 증조부를 모시는 재실로 사용하고 있는 이 사건 건물에 대하여 원고가 이 사건 토지의 소유자임을 내세워 이 사건 건물의 철거 및 토지 인도를 구하는 것이 아니라 단지 사용료를 청구하는 정도를 들어 정의 관념에 비추어 허용되지 않는다고 할 수도 없으므로 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 윤성근(재판장) 김병룡 문보경