시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 유인의 외 1인)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 이보환)
【원심판결】 서울고법 2001. 7. 24. 선고 2000누11064 판결 
【주 문】
 원심판결 중 법위반사실의 공표명령 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 원심판결 중 과징금납부명령 부분과 1999. 7. 30. 소외 1 회사가 소외 2 회사 발행의 기업어음을 매입한 행위가 원고의 소외 2 회사에 대한 부당지원행위임을 전제로 한 시정명령 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 

【이 유】 1. 법위반사실의 공표명령 부분에 대하여
 직권으로 보건대, 기록에 의하면 피고는 이 사건이 당심에 계속중이던 2002. 3. 8. 이 사건 처분 중 법위반사실의 공표명령 부분을 직권으로 취소한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 부분에 대하여는 원고가 그 취소를 구할 소의 이익이 없어졌다 할 것이다.
 2. 부당지원행위의 지원객체에 대하여
 독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1]의 제10호는 부당지원행위의 지원객체에 ‘특수관계인’과 더불어 ‘다른 회사’가 포함됨을 명시적으로 규정하고 있고, 부당지원행위 금지의 입법 취지가 경제력집중의 방지와 아울러 공정한 거래질서의 확립에 있는 점과, 헌법 제119조 제2항이 국가로 하여금 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하기 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 부당지원행위의 객체인 ‘다른 회사’는 대규모기업집단의 계열회사로만 한정되는 것은 아니라고 할 것이고, 이와 같이 해석한다고 하여 국민의 재산권의 본질적인 부분을 침해하거나 사적자치의 원칙을 훼손하는 것은 아니다. 
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부당지원행위의 지원객체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 3. 부당지원행위의 성립에 대하여
 가. 우회적 지원행위 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 1998. 11. 30.부터 1999. 8. 6.까지의 기간 중 원고가 소외 1 회사 발행의 기업어음 합계 393억 2천만 원(약 48억 원 내지 50억 원씩 8회)을 연 6.0∼8.5%의 할인율로 매입하고, 소외 1 회사가 같은 기간 중 소외 2 회사가 발행한 기업어음 440억 7천만 원(47억 6,800만 원 내지 49억 9,500만 원씩 9회)을 연 7.0∼9.5%의 할인율로 매입한 것은, 원고가 소외 2 회사 발행의 기업어음을 소외 1 회사를 통한 우회적인 방법으로 정상할인율보다 현저히 낮은 할인율로 인수하여 소외 2 회사에게 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 소외 2 회사를 지원한 행위라는 전제하에서, 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령이 적법하다고 판단하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면, 1998. 11. 30.부터 1999. 7. 7.까지의 판시행위는 원고와 소외 2 회사 사이의 직접적인 자산거래행위는 아니지만, 실질적으로는 원고가 소외 2 회사를 지원할 의도하에 소외 1 회사 발행의 기업어음을 매입하고 소외 1 회사로 하여금 원고의 판시 매입행위와 동일 또는 유사한 시점에 그 매출금액의 범위 내에서 소외 2 회사 발행의 기업어음을 소외 2 회사에게 현저히 유리한 조건으로 매입하도록 함으로써 제3자인 소외 1 회사를 매개로 하여 우회적으로 소외 2 회사를 지원하는 행위에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지의 이 부분 원심판결은 정당하나, 소외 1 회사가 1999. 7. 30. 소외 2 회사 발행의 기업어음 49억 9,500만 원을 연 7.0%의 할인율로 매입한 행위는 원고의 매입행위 없이 소외 1 회사가 소외 2 회사의 기업어음을 매입한 것이고 원고와 소외 1 회사 사이에 소외 2 회사를 지원하기로 하는 의사의 연락이 있었다고 인정할 자료도 없어 우회적 지원행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 원심판결에는 지원행위의 성립에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 것이다. 
 나. 부당성 
 법 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위가 성립하기 위하여는 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당하게 이루어져야 하는바, 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 
 기록에 의하면, 소외 2 회사는 자기테이프제조업을 주력업종으로 하는 회사로서, 원고가 소속된 대규모기업집단 △△의 친족독립경영회사이지만 통신서비스업을 영위하는 원고와는 아무런 업무적 연관관계가 없는 점, 소외 2 회사는 1998년 말 당시 IMF 사태 이후 수익성이 악화되어 6억 9,300만 원의 당기순손실을 기록하며 적자로 전환되었고 부채규모가 1997년에 대비하여 30% 이상 증가하는 등 재무구조가 부실화되고 자금사정이 악화된 점, 원고가 1998. 11. 30.부터 1999. 7. 7.까지 원심 판시와 같이 소외 1 회사를 통한 우회적인 방법으로 매입한 소외 2 회사 발행의 기업어음은 소외 2 회사의 자본금 및 1998년도 매출액에 비추어 현저한 규모에 이르는 점 등을 알 수 있는바, 위 기간 동안 원고의 판시행위는 소외 2 회사의 금융부담을 줄이고 자금사정을 개선시켜 경쟁사업자에 비해 경쟁조건을 유리하게 하고 소외 2 회사의 관련 시장에서 유력한 사업자의 지위를 유지 또는 강화시킬 우려가 있는 지원행위로서 부당성이 인정된다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 위 지원행위로부터 약 4개월 후에 소외 2 회사가 경영수지 및 자금사정의 악화 등으로 은행거래가 정지되고 회사정리절차개시결정을 받았다는 사정이 있다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 이 부분 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 ‘공정한 거래를 저해할 우려’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 4. 과징금납부명령에 대하여
 가. 근거 규정의 위헌성 여부 
 부당지원행위에 대한 과징금은 부당지원행위 억지라는 행정목적을 실현하기 위한 행정상 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것으로서, 이중처벌금지원칙에 위반된다거나 무죄추정의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 
 그리고 법 제24조의2가 지원주체에 대하여 과징금을 부과하도록 정한 것은 입법자의 정책판단에 기한 것이고, 반드시 지원객체에 대하여 과징금을 부과하는 것만이 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이 된다고 할 수 없으며, 과징금액의 산정에 있어서 지원주체의 매출액에 대한 일정한 비율의 한도 내에서 과징금을 부과하도록 하고 있으나, 피고로서는 법 제55조의3 제1항에 정한 각 사유를 참작하여 개별 부당지원행위의 불법의 정도에 비례하는 상당한 금액의 범위 내에서만 과징금을 부과할 의무가 있다는 점 등을 고려하면, 비례원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 
 위 법리에 비추어 보면, 법 제24조의2가 헌법에 위배되지 아니함을 전제로 이 사건 과징금액의 적정 여부에 대한 판단에 나아간 원심의 조치는 정당하고, 거기에 과징금납부명령의 근거가 되는 위 규정의 위헌성 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 나. 과징금납부명령의 전제로서 지원금액의 산정 
 (1) 정상금리의 산정 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1999. 5. 7. 과 6. 7. 소외 1 회사 발행의 기업어음을 매입한 금액의 범위 내에서 소외 1 회사로 하여금 같은 해 5. 3. 과 6. 3. 소외 2 회사 발행의 기업어음을 매입하도록 함으로써 우회적으로 소외 2 회사를 지원한 행위에 대하여, 당해 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 당해 지원객체가 그와 특수관계가 없는 금융기관과 사이에 지원주체의 지원 없이 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리(이하 ‘개별정상금리’라 한다)를 산정하기 어려운 경우에 해당하므로, 한국은행이 발표한 시중은행의 매월 말 평균 당좌대출금리를 정상금리로 적용한 것은 옳고, 한국은행이 발표한 종금사의 기업어음 가중평균 할인금리(이하 ‘기업어음 평균할인금리’라 한다)는 신용평가기관에 의한 신용등급 등에 비추어 신용상태가 지원객체와 유사하다고 인정할 수 있는 회사의 개별정상금리에 해당하지 않는다고 판단하였다. 
 기록에 의하면, 위 기업어음 평균할인금리는 각 신용등급별로 4개의 업체만을 표본추출하여 조사한 수치에 불과하여 소외 2 회사의 개별정상금리로 보기 어려우나 그 변동추이는 피고가 적용한 개별정상금리와 더불어 소외 2 회사의 정상금리 산정을 위한 참고자료로 삼을 수는 있다고 할 것인데, 소외 2 회사의 개별정상금리는 피고가 적용한 바에 의하더라도 1998. 11. 말부터 1999. 4. 초까지 계속 하락한 데다가 1999. 7. 초에는 같은 해 4. 초보다 더 하락하였고 위 기업어음 평균할인금리도 위 각 개별정상금리보다 다소 낮은 수준이기는 하지만 같은 추세에 있었던 점, 1999. 7. 초에는 소외 2 회사의 개별정상금리가 위 기업어음 평균할인금리보다 더 낮은 수준으로 떨어진 점을 알 수 있는바, 그렇다면 적어도 1999. 5. 초와 6. 초 소외 2 회사의 정상금리는 같은 해 4. 초 소외 2 회사의 개별정상금리로 피고가 적용한 것보다 낮은 수준이어야 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 1999. 5. 초 및 6. 초 소외 2 회사의 신용도가 장기의 자금을 차용할 수 없고 당좌대출과 같은 고율의 단기대출에 의하지 아니하고는 자금을 조달할 수 없을 정도에 이르렀다고 볼 사정에 대한 아무런 입증도 없이 같은 해 4. 초 소외 2 회사의 개별정상금리보다 더 높은 위 평균 당좌대출금리를 위 각 시점의 정상금리로 적용한 피고의 조치가 적법하다고 한 원심판결에는 정상금리산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 
 (2) 실제적용금리와 지원금액 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 법 제23조 제1항 제7호가 지원주체를 수명자로 하여 부당지원행위를 금지하고 있고 또한 법시행령 [별표 2] 제8호가 지원금액을 지원주체에 대하여 부과하는 과징금산정의 기초로 하고 있다는 이유로, 지원금액은 지원주체의 법위반행위와 관련된 금액, 즉 지원주체가 지원객체에 대한 지원을 위하여 지출한 경제적 이익의 총액을 기준으로 산정하여야 한다고 전제한 다음, 원고의 소외 2 회사에 대한 우회적 지원과정에서 소외 1 회사가 얻은 이익도 원고의 부당지원행위에 관련된 금액으로서 지원금액에 포함되는 것이고, 따라서 피고가 지원금액 산정을 위하여 정상금리와 비교하여야 할 실제적용금리를 원고가 소외 1 회사 발행의 기업어음을 매입한 금리로 본 것은 적법하다고 판단하였다. 
 그러나 특정한 자금 또는 자산 거래에 있어서 실제적용금리와 정상금리를 비교하는 것은 당해 거래행위가 지원객체에게 ‘현저히 유리한 조건’인지 여부와 그로 인하여 지원객체가 속한 관련 시장에서 경쟁을 제한하거나 경제력 집중을 야기하는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하기 위한 것이므로, 이 사건에서 정상금리와 비교하여야 할 실제적용금리는 ‘소외 2 회사 발행의 기업어음을 소외 1 회사가 매입한 할인율’로 하여야 함에도 불구하고, 원심이 이와 달리 판단한 것에는 실제적용금리 산정에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 
 또한, 법시행령 [별표 2]에서 규정하고 있는 ‘지원금액’은 지원행위와 관련하여 지원주체가 지출한 금액 중 지원객체가 속한 시장에서 경쟁을 제한하거나 경제력 집중을 야기하는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 ‘지원객체가 받았거나 받은 것과 동일시할 수 있는 경제적 이익’만을 의미하는 것이지 지원과정에서 부수적으로 제3자에게 지출한 비용은 포함되지 않는다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 1998. 11. 30.부터 1999. 7. 7.까지 원고의 소외 2 회사에 대한 지원행위에 있어서 우회지원과정에서의 비용, 즉 원고가 소외 1 회사 발행의 기업어음을 매입한 금리와 소외 1 회사가 소외 2 회사 발행의 기업어음을 매입한 금리의 차이로 인하여 소외 1 회사에 귀속된 이익에 해당하는 부분도 지원금액에 포함되는 것으로 본 원심의 판단에는 지원금액의 법적 성격에 대한 법리를 오해한 위법도 있다고 할 것이다. 
 다. 과징금액 산정
 법 제24조의2, 법시행령 제9조 제1항은 지원주체의 매출액을 기준으로 과징금을 부과하도록 규정하고 있지만, 피고의 ‘과징금산정방법및부과지침’에 의하면 부당지원행위에 있어서 지원금액의 합리적 산출이 가능한 경우에는 위 법령이 정한 상한의 범위 내에서 당해 지원금액 이내(지원금액의 합리적 산출이 어려운 경우에는 위 상한의 범위 내에서 거래규모의 10/100 이내)의 금액을 부과하도록 하고 있는데, 위 지침은 피고 내부의 사무처리준칙에 불과하다고 할 것이나 법에서 정한 금액의 범위 내에서 적정한 과징금 산정기준을 마련하기 위하여 제정된 것임에 비추어 피고로서는 위 지침상의 기준 등을 고려한 적절한 액수로 과징금을 정하여야 할 것이고, 이러한 과징금 부과에 있어서 그 기준이 되는 지원금액의 산정이 잘못되어 과징금을 과다하게 부과한 경우에는 그 과징금납부명령은 비례의 원칙에 위반되어 위법하다고 할 것이다.
 앞서 본 바와 같이 1999. 7. 30. 소외 1 회사가 소외 2 회사 발행의 기업어음을 매입한 행위는 원고의 소외 2 회사에 대한 지원행위라고 볼 수 없음에도 피고가 그 지원금액을 산출하여 과징금을 부과한 잘못이 있고, 또 1998. 11. 30.부터 1999. 7. 7.까지 원고가 소외 2 회사를 지원한 행위에 대하여는 정상금리와 실제적용금리의 산정이 위법하여 그에 기한 지원금액의 산정에 잘못이 있는 것이므로, 결국 이 사건 과징금납부명령은 위와 같이 잘못 산정된 지원금액에 기하여 과다하게 부과된 위법이 있어 전부가 취소되어야 할 것이다. 
 5. 결 론 
 그러므로 원심판결 중 법위반사실의 공표명령 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 대한 소를 각하하고, 시정명령 중 1999. 7. 30. 소외 1 회사가 소외 2 회사 발행의 기업어음을 매입한 행위가 원고의 소외 2 회사에 대한 부당지원행위임을 전제로 한 부분과 과징금납부명령 전부를 파기하여 이 부분을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 부분에 관한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제7호 및 같은법시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1]의 제10호 소정의 부당지원행위의 지원객체인 ‘다른 회사’가 대규모기업집단의 계열회사로만 한정되는 것인지 여부(소극)
[2] 지원객체인 회사가 발행한 기업어음을 제3자인 회사를 매개로 하여 우회적으로 그 회사에게 현저하게 유리한 조건으로 인수하는 행위가 구 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위에 해당한다고 한 사례
[3] 구 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위가 성립하기 위한 요건인 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당성을 갖는지 여부에 관한 판단 기준
[4] 구 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위에 대한 과징금이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
[5] 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령 [별표 2] 제8호 소정의 ‘지원금액’의 의미
[6] 부당지원행위에 대한 공정거래위원회의 과징금납부명령이 정상금리와 실제적용금리의 위법한 산정에 기한 지원금액 산정의 잘못으로 인하여 과징금이 과다하게 부과되었다는 이유로 위법하다고 한 사례

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호 및 같은법시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 관련 [별표 1]의 제10호는 부당지원행위의 지원객체에 ‘특수관계인’과 더불어 ‘다른 회사’가 포함됨을 명시적으로 규정하고 있고, 부당지원행위 금지의 입법 취지가 경제력집중의 방지와 아울러 공정한 거래질서의 확립에 있는 점과, 헌법 제119조 제2항이 국가로 하여금 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하기 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 부당지원행위의 객체인 ‘다른 회사’는 대규모기업집단의 계열회사로만 한정되는 것은 아니라고 할 것이고, 이와 같이 해석한다고 하여 국민의 재산권의 본질적인 부분을 침해하거나 사적 자치의 원칙을 훼손하는 것은 아니다.
[2] 지원객체인 회사가 발행한 기업어음을 제3자인 회사를 매개로 하여 우회적으로 그 회사에게 현저하게 유리한 조건으로 인수하는 행위가 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위에 해당한다고 한 사례.
[3] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위가 성립하기 위하여는 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당하게 이루어져야 하는바, 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
[4] 부당지원행위에 대한 과징금은 부당지원행위 억지라는 행정목적을 실현하기 위한 행정상 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것으로서, 이중처벌금지원칙에 위반된다거나 무죄추정의 원칙에 위반된다고 할 수 없고, 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제24조의2가 지원주체에 대하여 과징금을 부과하도록 정한 것은 입법자의 정책판단에 기한 것이고, 반드시 지원객체에 대하여 과징금을 부과하는 것만이 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이 된다고 할 수 없으며, 과징금액의 산정에 있어서 지원주체의 매출액에 대한 일정한 비율의 한도 내에서 과징금을 부과하도록 하고 있으나, 공정거래위원회로서는 같은 법 제55조의3 제1항에 정한 각 사유를 참작하여 개별 부당지원행위의 불법의 정도에 비례하는 상당한 금액의 범위 내에서만 과징금을 부과할 의무가 있다는 점 등을 고려하면, 비례원칙에 위배된다고도 할 수 없다.
[5] 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) [별표 2] 제8호 소정의 ‘지원금액’은 지원행위와 관련하여 지원주체가 지출한 금액 중 지원객체가 속한 시장에서 경쟁을 제한하거나 경제력 집중을 야기하는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 ‘지원객체가 받았거나 받은 것과 동일시할 수 있는 경제적 이익’만을 의미하는 것이지 지원과정에서 부수적으로 제3자에게 지출한 비용은 포함되지 않는다.
[6] 부당지원행위에 대한 공정거래위원회의 과징금납부명령이 정상금리와 실제적용금리의 위법한 산정에 기한 지원금액 산정의 잘못으로 인하여 과징금이 과다하게 부과되었다는 이유로 위법하다고 한 사례.