제명의결처분무효확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2014.07.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 파주시의회 (소송대리인 법무법인 오늘 담당변호사 이상인)
【제1심판결】 의정부지방법원 2013. 11. 12. 선고 2013구합1930 판결
【변론종결】2014. 7. 4.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소한다.
2. 피고가 2013. 6. 19. 원고에 대하여 한 제명의결처분을 취소한다.
3. 원고의 주위적 청구에 관한 항소를 기각한다.
4. 소송총비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2013. 6. 19. 원고에 대하여 한 제명의결처분은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 2013. 6. 19. 원고에 대하여 한 제명의결처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2010. 6. 2. 실시된 제5대 지방의회 의원선거에서 피고의 비례대표 시의원으로 당선되었다.
 나. 경기도의회 의원으로 재직 중인 소외 1은 2013. 5. 3. 원고를 명예훼손 혐의로 고소하였는바, 그 고소 요지는 아래와 같다.
 위 소외 1은 ‘◇◇◇◇’ 식당 여주인과 이성적으로 부적절한 관계를 맺은 사실이 없음에도, 원고는, 1) 2013. 4. 23. 11:00경 파주시의회 기획행정위원회 사무실 내에서 피고 소속 의원인 소외 2(이하 피고 소속 의원 ○○○을 ‘○○○ 의원’이라고 약칭한다)에게 ‘소외 1 도의원이 ◇◇◇◇ 식당 여주인과 부적절한 관계로 3개월 전 제주도 여행을 같이 다녀왔고 그 현장사진이 찍혔는데 알고 있느냐’고 허위사실을 적시하고, 2) 다음날 11:30경 파주시의회 의장실 내에서 소외 3 의장 및 소외 4 의원에게 위와 같은 취지의 허위사실을 적시하고, 3) 같은 달 26. 13:00경 위 소외 4를 포함한 ○○○당 △△산악회 회원 약 40명이 강화도 산행을 할 당시, 소외 4가 전화로 전항의 사실 여부를 재차 확인하자 ‘소외 1 도의원이 ◇◇◇◇ 식당 여주인과 부적절한 관계에 있는 것이 맞다. 3개월 전에 제주도 여행을 같이 다녀왔고, 제주도에서 같이 찍은 사진도 채증되었다’는 취지로 허위사실을 적시함으로써 위 소외 1의 명예를 훼손하였다.
 다. 위 고소사건과 관련하여 소외 4 외 6명의 의원이 원고에 대한 징계를 요구하였고, 이에 2013. 6. 10. 소외 4, 소외 2 등 8명의 의원으로 구성된 윤리특별위원회가 그 활동을 시작하여 아래와 같은 내용의 징계요구사항을 심사대상으로 삼았다. 
 1) 소외 1에게 고소된 후 고소의 원인을 오히려 동료의원이 잘못한 것으로 전가하여 의원의 품위를 손상함 2) 고소된 후 동료의원들에게 메일을 보내 명예훼손과 무고죄 등으로 고소하겠다고 협박하여 정신적인 피해를 주고도 사과 등 적절한 조치를 하지 않아 의원으로서의 품위를 손상함 3) 2013. 4. 23. 소외 2에게 ‘소외 1이 ◇◇◇◇ 식당 여주인과 바람피웠고 이혼 위기에 있다’는 소문을 전달한 의도가 선의에서 비롯된 것이라고 주장하나, 다음날 의장실에서 원고가 먼저 소문을 이야기하는 등 의원으로서 확인되지 않은 사실을 동료의원에게 전달하여 고소 등의 물의를 일으킴으로써 의원으로서의 품위를 상당히 손상함 4) 원만한 해결을 위하여 동료의원들이 수차례에 걸쳐 설득과 중재를 하였고, 또한 전체의원들이 문제해결 대책 등을 요구하였으나 이를 무시하였으며, 고소가 이루어진 후에도 반성 없이 바람피웠다는 소문으로 의회의 품위를 손상시킴 5) 지역신문에 바람피웠다는 소문의 이야기를 의장이 말한 것처럼 기재하는 등 동료의원으로서는 생각할 수 없는 상식 이하의 행동으로 의회와 의장 및 의원들의 명예를 현저히 손상시킴 6) 2013. 4. 28. □□당 당대회 참석을 위해 □□당원이 탑승한 버스 안에서 소외 1 도의원이 바람피워 문제가 있다는 이야기를 한 사실이 여러 명에게 확인되는바, 사실관계 확인을 하지 않고 다수가 있는 곳에서 한 발언은 극히 위험한 행동으로 의원의 명예는 물론 파주시의회의 위상을 손상시킴
 라. 윤리특별위원회의 위 심사보고서를 접수한 피고 의장은 2013. 6. 18. 임시회의 소집을 공고하였고, 2013. 6. 19. 11:00 개최된 피고의 제161회 임시회 제1차 본회의에서 재적의원 11명(원고를 포함한 숫자이다) 중 8명의 찬성으로 원고에 대한 제명처분이 의결, 선포(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)되었다. 피고가 원고에게 보낸 제명결정 통보서에 기재된 징계사유는 아래와 같다.
 원고는 지방자치법 제36조 제2항 및 파주시의회 의원 윤리강령 및 윤리실천규범에 관한 조례 제2조 제1호, 제3조 제1호의 규정에 의하여 공인으로서, 파주시의회 의원으로서 품위를 유지하여야 할 책무가 있음에도 불구하고 그 의무를 지키지 않았을 뿐 아니라 책임을 동료의원에게 전가하는 등 반성의 자세가 전혀 없어 징계사유에 해당함
 【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5, 8, 27호증, 을 제3, 5호증, 을 제26호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 대한 판단
가. 피고의 주장
 원고는 이 사건 소송 계속 중이던 2014. 2. 17. 스스로 소속 정당(□□당)을 탈당하여, 공직선거법 제192조 제4항에 의하여 비례대표 지방의회의원에서 퇴직됨으로써 파주시 의회의원 신분을 상실하였다. 따라서 원고가 승소한다고 하더라도 의회의원으로서의 지위를 회복할 수는 없으므로 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 
나. 판단
 (1) 지방자치법 제33조 제1항은 지방의회 의원에게 지급하는 비용으로 의정활동비(제1호)와 여비(제2호) 외에 월정수당(제3호)을 규정하고 있다. 이 규정의 입법연혁과 함께 특히 월정수당(제3호)은 지방의회 의원의 직무활동에 대하여 매월 지급되는 것으로서, 지방의회 의원이 전문성을 가지고 의정활동에 전념할 수 있도록 하는 기틀을 마련하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있다는 점을 고려해 보면, 지방의회 의원에게 지급되는 비용 중 적어도 월정수당(제3호)은 지방의회 의원의 직무활동에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종으로 봄이 상당하다. 따라서 지방의회 의원 제명의결 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 제명의결의 취소로 지방의회 의원으로서의 지위를 회복할 수는 없다 할지라도, 그 취소로 인하여 최소한 제명의결시부터 임기만료일까지의 기간에 대해 월정수당의 지급을 구할 수 있는 등 여전히 그 제명의결의 취소를 구할 법률상 이익은 남아 있다고 보아야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두13487 판결 참조). 
 (2) 그렇다면 원고가 이 사건 소송 계속 중 소속 정당에서 탈당함으로써 제명의결의 취소로 비례대표 지방의회 의원으로서의 지위를 회복할 수는 없다고 하더라도, 그 취소로 인하여 최소한 제명의결시부터 탈당 전까지의 기간(2013. 8. 29.부터 2013. 11. 12.까지의 집행정지 기간은 제외됨)에 대해 월정수당의 지급을 구할 수 있는 등 여전히 그 제명의결의 취소를 구할 법률상 이익은 남아 있다. 피고의 본안전 항변은 이유 없다. 
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 관계 법령
 별지 ‘관계 법령’의 기재와 같다.
나. 윤리특별위원회 구성 등의 위법에 관한 주장 및 판단
 (1) 원고의 주장
소외 2, 소외 4는 원고로부터 소외 1에 대한 소문을 들은 당사자로서 수사기관에서 참고인 조사까지 받은 사실이 있고, 소외 3은 소외 1에 대한 소문의 근원을 놓고 원고와 상반된 이해관계가 있는 자로서, 위 3인이 자신들과 직접 이해관계가 있는 이 사건 윤리특별위원회 활동 및 제명의결에 참여한 것은 위법하다. 설령 직접 이해관계가 인정되지 않아도 위와 같은 사유는 「파주시의회 윤리특별위원회 구성 및 운영 등에 관한 규칙」제8조 제1항의 ‘직접적 이해관계가 있거나 공정을 기할 수 없는 현저한 사유’가 있는 경우에 해당되므로 윤리특별위원회의 구성은 위법하다. 
 (2) 판단 
지방자치법 제70조는 ‘지방의회의 의장이나 의원은 본인·배우자·직계존비속 또는 형제자매와 직접 이해관계가 있는 안건에 관하여는 그 의사에 참여할 수 없다’고 규정하고 있고, 「파주시의회 윤리특별위원회 구성 및 운영 등에 관한 규칙」 제8조 제1항이 ‘위원은 심사에 관한 사항과 직접적인 이해관계가 있거나 공정을 기할 수 없는 현저한 사유가 있는 경우에는 위원회의 심사에 참여할 수 없다’고 규정하고 있다. 
 그러나 이때의 ‘직접 이해관계’라 함은 당해 개인과 직접적이고 구체적인 이해관계가 있는 경우로서 그 이해가 간접적 또는 반사적이 아닌 경우로 제한적으로 해석되어야 한다(대법원 1997. 5. 8.자 96두47 결정 참조). 원고 주장과 같이 위 소외 2, 소외 4가 원고로부터 소문을 들은 당사자라는 사정 또는 원고가 소외 4에게 전달한 소문의 근원이 소외 3이라는 일방적인 주장만으로 위 3인이 원고에 대한 징계처분과 직접 이해관계가 있는 자로서 위 징계절차에서 배제되어야 한다고 보기는 어렵다. 뿐만 아니라 위 사정만으로 윤리특별위원회의 심사에 참여할 수 없을 정도로 공정을 기할 수 없는 현저한 사유가 있다고 보기도 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 회의 소집절차 등의 위법에 관한 주장 및 판단
 (1) 원고의 주장 
 윤리특별위원회는 2013. 6. 11.부터 2013. 6. 13.까지 진행되었고 원고에 대한 제명처분이 의결된 위 임시회는 2013. 6. 19. 개최되었으므로, 집회일 3일 전에 공고되어야 한다는 규정 및 윤리특별위원회로부터 심사보고서가 접수되면 지체 없이 본회의에 부의해야 한다는 규정에 반하여 위법하다.
 (2) 판단 
 파주시의회 회의 규칙 제92조 제1항은 ‘의장은 윤리특별위원회로부터 징계에 대한 심사보고서를 접수한 때에는 지체 없이 본회의에 부의하여 이를 의결하여야 한다’고 규정하고 있다. 살피건대, 원고 주장 대로 윤리특별위원회가 2013. 6. 10.부터 2013. 6. 13.까지 활동한 것으로 보더라도 피고 의장이 본회의 부의 및 의결을 지체하였다고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분 위법사유에 관한 원고 주장은 이유 없다.
 다만 지방자치법 제45조 제3항이 ‘임시회의 소집은 집회일 3일 전에 공고하여야 한다. 다만, 긴급할 때에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있음에도, 피고 의장이 2013. 6. 19.자 임시회 소집 하루 전인 2013. 6. 18.에야 이를 공고하였음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 갑 제6호증, 을 제28, 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 재적의원 중 심사 당사자인 원고, 의장인 소외 3, 불참의사를 밝힌 소외 5 의원을 제외한 나머지 8명은 윤리특별위원회의 일원으로서 징계사유에 관해 면밀히 검토할 기회가 주어진 점, ② 원고 역시 2013. 6. 11. 열린 제2차 회의 및 다음날 열린 제3차 회의에 참석하여 자신의 의견을 충분히 개진한 것으로 보이는 점, ③ 위 소외 3 역시 참고인 자격으로 출석하여 윤리특별위원회에 자신의 입장을 밝힐 기회를 가진 점 등에 비추어 보면, 원고를 포함한 소속 의원 들이 징계사유에 관해 충분히 검토할 기회를 가지고, 본회의에도 참석하였으므로 위 지방자치법 제45조 제3항에서 ‘3일 전에 공고’할 것을 규정한 목적은 달성된 것으로 보인다. 또한 윤리특별위원회에서 이미 제명처분까지 의결된 상황에서, 피고 의장이 심사결과의 왜곡 등이 우려되는 현 상황(앞서 본 파주시의회 회의 규칙 역시 같은 취지에서 지체없이 본회의에 부의하도록 규정한 것으로 보인다)이 지방자치법 제45조 제3항 단서의 ‘긴급할 때’에 해당한다고 판단하여 임시회 소집을 하루 전에 공고한 것이 무효 또는 취소사유에 이를 정도로 위법하다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
라. 징계사유의 부존재에 관한 주장 및 판단
 (1) 원고의 주장 
 원고는 소외 1을 걱정하는 마음에서 동료의원인 소외 2에게 소외 1에 대한 안 좋은 소문이 있음을 알려준 것뿐이고, 소외 4에게 전달한 내용 역시 원래 원고가 아닌 소외 3에서 비롯된 것이다. 한편 고소되었다는 것만으로 징계사유를 삼을 수는 없고, 소외 1은 사실확인 후 고소를 취하하기까지 하였으며, 원고는 소외 1과 대화로 사태를 해결하기 위해 최대한 노력을 하였다. 따라서 피고가 제시하는 징계사유는 모두 부존재하여 위법하다.
 (2) 판단 
 살피건대, 을 제2 내지 21호증, 을 제22호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 2013. 4. 23. 소외 2에게 “소외 1 도의원이 식당 여주인과 부적절한 관계에 있고 함께 찍힌 현장사진까지 확보되었다”고 말한 사실, ② 원고가 2013. 4. 24. 파주시의회 의장실에서 소외 3, 소외 4 등이 동석한 가운데 “소외 1 도의원이 무슨 일이 있는 거 아세요, 바람피웠다고 하는데 아시느냐”고 말한 사실, ③ 원고가 2013. 4. 26. 소외 4에게 “소외 1 도의원이 ◇◇◇◇ 식당 여주인과 부적절한 관계이고, 제주도로 여행도 가고, 장흥도 갔다고 하는데 몰랐느냐, 소문이 이미 그렇게 났다”고 말한 사실, ④ 위 고소사건이 기소 의견으로 검찰에 송치된 사실, ⑤ 그 후 소외 1이 2013. 4. 26.경부터 원고의 위 발언들을 문제 삼고, 형사고소, 언론보도 등으로 사태가 심각해지자, 동료의원들이 수차례 원고에게 사과를 권유하였으나 원고가 이에 불응한 사실, ⑥ 오히려 원고가 소외 1, 소외 2, 소외 4, 소외 3 등 사건관계자들을 모두 명예훼손, 무고 등으로 고소하겠다고 한 사실이 인정된다.
 지방의회의원으로서 일반인보다 높은 수준의 도덕성이 요구되는 원고가 다른 도의원의 사생활에 대한 소문을 그 진위조차 확인하지 아니한 채 동료 시의원들에게 전파하고, 동료의원들에게 그 책임을 전가하는 위와 같은 행위는, 지방자치법 제36조 제2항, ‘파주시의회 의원 윤리강령 및 윤리실천규범에 관한 조례’ 제2조 제1호, 제3조 제1호의 품위유지의무 위반으로 보기에 충분하다. 위와 같이 원고에 대한 징계사유가 인정되는 이상 관련된 형사사건이 아직 유죄로 확정되지 아니하였다거나 피해자가 고소를 취하하였다 하여도 징계처분을 함에 있어 아무런 장애가 되지 않는다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001두4184 판결 등 참조). 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
마. 징계양정의 적정성에 관한 주장 및 판단
 (1) 원고의 주장 
 설령 원고에 대한 징계사유가 인정된다 하더라도, 원고에게 의원으로서의 선거기관성과 자치구역 주민의 대표자성이 있는 점, 원고가 누구보다 성실히 의정활동을 해온 점, 많은 다른 의원 및 시민들이 원고를 위해 탄원하고 있는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 너무 가혹하여 재량권의 일탈·남용에 해당한다.
 (2) 판단 
 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 의할 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자가 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있으며, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 하고, 징계권의 행사가 임용권자의 재량에 의한다고 하여도 공익적 목적을 위하여 징계권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한 경우에 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2006두16786 판결 등 참조). 지방의회에서의 의원에 대한 징계에 관하여도 위와 같은 법리가 적용된다고 봄이 타당하다. 
 이 사건에 관하여 보건대, 아래 사정들을 종합하여 보면 이 사건 처분은 재량권의 한계를 벗어나 위법하다고 봄이 타당하다. 다만 그 하자가 중대·명백하여 당연무효로까지 볼 것은 아니다. 
 ① 이 사건 징계사유는 원고의 지방의회 의원 신분으로서의 공적인 업무 내지 지방의회 의사와 관련된 것이 아니라, 지방의회라는 공간에서 개인적으로 한 발언이 문제되어 시작된 것이다. 
 ② 원고는 2013. 6. 11. 윤리특별위원회 회의에 참석하여, 원고가 고소 등 법적대응을 하겠다는 내용으로 문자를 보낸 4명의 동료의원들에게 직접 사과를 하였고, 당시 경찰의 통보문을 받고 흥분된 상태에서 문자를 보낸 것이라고 양해를 구한 것으로 보인다(제1심 제2차 변론조서의 기재). 이에 비추어 원고가 자신의 잘못을 전혀 반성하지 않거나 사건 해결을 위해 노력하지 않았다고 보기는 어렵다. 
 ③ 지방자치법상 징계에는 제명 외에도 공개회의에서의 경고 및 사과, 30일 이내의 출석정지가 있다. 지방의회는 그 소속 의원을 징계할 경우, 지방의회 의원의 선거기관성과 자치구역 주민의 대표자성, 의회에서의 소수자 보호의 원칙 등도 함께 고려하여 위반행위에 비해 그 징계정도가 지나치게 무겁지 않은 범위 내에서 징계종류를 선택해야 할 것이고, 특히, 의원의 신분을 박탈하는 가장 무거운 징계인 제명을 의결할 경우 징계절차와 내용에 있어서의 형평과 비례의 원칙은 신중히 고려되어야 할 것인데, 이 사건 징계사유에 비추어 이 사건 제명처분은 과중하다고 보인다. 
4. 결론
 그렇다면 피고의 이 사건 제명처분은 위법하여 취소하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 예비적 청구에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 예비적 청구에 관한 부분은 취소하고, 이 사건 처분을 취소하며, 원고의 주위적 청구에 관한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관계법령 생략]

판사 장석조(재판장) 손삼락 김용하