조합설립인가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○농업협동조합 (소송대리인 법무법인 양헌 담당변호사 이건웅 외 3인)
【피고, 피상고인】 의왕시장
【피고보조참가인】 주식회사 서△△△ (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 이홍권 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2012. 11. 22. 선고 2012누3868 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가. 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)이 정한 동의요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 도시환경정비사업조합이 성립한 이상, 이미 소멸한 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라고 한다) 구성승인처분의 하자를 들어 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수 없다. 다만 추진위원회 구성승인처분의 하자로 인하여 그 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 무효라고 평가될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라면, 그 신청행위에 기초한 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수 있을 것이다. 그런데 조합설립인가 신청행위는 법령이 정한 동의요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 조합의 실체가 형성된 이후에 이를 바탕으로 이루어지는 것이므로, 추진위원회 구성이나 그 승인처분의 위법사유를 이유로 그 추진위원회가 하는 조합설립인가 신청행위가 무효로 된다고 볼 것은 아니다. 그 위법사유가 구 도시정비법상 하나의 정비구역 내에 하나의 추진위원회로 하여금 조합설립의 추진을 위한 업무를 수행하도록 한 추진위원회 제도의 입법 취지를 형해화할 정도에 이르는 경우에 한하여 그 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 무효이고, 나아가 이에 기초한 조합설립인가처분의 효력을 다툴 수 있게 된다고 할 것이다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두8291 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 2009. 8. 21. 의왕시 (주소 1 생략) 일대 14,413㎡를 도시환경정비사업 정비예정구역으로 지정·고시한 사실, □□□ 도시환경정비사업조합 설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)는 2009. 11. 6. 피고에게 이 사건 추진위원회 구성승인을 위한 신청서를 제출하였는데, 피고가 2009. 12. 1.자로 이 사건 추진위원회에 대하여 위 2009. 11. 6.자 신청에 관한 원심판결의 별지 ‘보완요구 내용’을 보완하라는 취지의 통지를 한 사실, 이에 따라 이 사건 추진위원회는 2009. 12. 15. 위 보완요구 내용을 반영한 신청서를 다시 작성하여 피고에게 제출하였고, 피고는 2009. 12. 28. 이 사건 추진위원회의 구성을 승인하는 처분을 한 사실, 그 이후 2010. 9. 3. 피고에 의하여 위 정비예정구역의 면적을 14,203㎡로 축소하는 내용의 변경고시가 이루어진 다음, 경기도지사가 2010. 12. 3. 위 축소된 정비예정구역을 의왕시 □□□ 도시환경정비사업의 정비구역(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다)으로 지정·고시한 사실, 피고는 2011. 1. 21. □□□ 도시환경정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 설립을 인가한 사실(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 등을 알 수 있다.
 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고의 주장과 같이 이 사건 추진위원회의 2009. 12. 15.자 신청서에 새로운 대표자와 감사의 선임, 토지소유자 및 동의자 수의 일부 변경이나 위 보완요구 내용에 없던 사업면적 확장 등의 내용이 포함되어 있어, 이 사건 추진위원회가 피고에게 구성승인을 신청한 때를 2009. 12. 15.로 보아야 하고 위 구성승인처분에는 2009. 2. 6. 개정된 구 도시정비법 제13조 제2항이 정한 요건을 충족하지 못한 하자가 있다고 하더라도, 이러한 하자는 구 도시정비법상 추진위원회 제도의 입법 취지를 형해화할 정도에 이르는 위법사유라고 볼 수 없으므로, 이 사건 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 위법·무효라거나 이 사건 처분이 위법하다고 할 수 없다.
 원심의 이 부분에 관한 이유 설시에 미흡한 점은 있으나, 이 사건 추진위원회 구성승인처분의 하자로 인하여 이 사건 처분이 위법·무효라는 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 추진위원회 구성승인처분의 유효성에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 소외 1 회사가 2009. 11. 15.경 의왕시 (주소 2 생략) 대 43㎡ 등 이 사건 정비구역 내 소외 1 회사 소유의 24개 부동산을 각 2개의 지분으로 나누어 그중 1개의 지분을 소외 2 등 24인에게 양도한 것이 명의신탁에 해당한다고 단정할 수 없고, 그와 같은 양도행위가 도시환경정비사업조합의 설립을 위한 토지등소유자의 동의 요건에 관한 구 도시정비법의 규정을 잠탈하는 위법한 행위라고 볼 수도 없다는 취지로 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 명의신탁 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점 및 제5점에 대하여
 가. 토지등소유자의 수에 대하여
구 도시정비법 제16조 제1항 본문에 따르면, 도시환경정비사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 정관, 국토해양부령이 정하는 서류 등을 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 그리고 구 도시정비법 제17조 제1항에 따르면, 위 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 이 경우 인감증명서를 첨부하여야 한다. 한편 구 도시정비법 제17조 제2항의 위임에 따라 마련된 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제28조는 도시환경정비사업의 경우에 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정할 것[제1항 제1호 (다)목 본문]이라고 규정하고 있을 뿐, 여러 필지의 국·공유지에 대하여 소관 관리청이 다른 경우에 관한 특별한 예외규정을 두고 있지 아니하다.
이러한 구 도시정비법 제16조 제1항 본문, 구 시행령 제28조 등 관계 법령의 문언에 의하면, 정비구역 안에 여러 필지의 국·공유지가 있는 경우에도 그 소유권의 수에 관계없이 토지등소유자를 소유자별로 각각 1명으로 산정하여야 한다(대법원 2014. 4. 14. 선고 2012두1419 전원합의체 판결 참조).
 나. 국·공유지에 관한 조합설립동의 여부에 대하여
 1) 헌법 제35조 제3항은 "국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다."고 천명하고 있고, 구 도시정비법은 이러한 국가의 헌법상 의무를 이행하기 위하여 마련되었으며 그 입법 목적은 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이는 데 이바지하려는 것이다(제1조).
구 도시정비법 제3조 제1항, 제3항 내지 제5항, 제7항의 각 규정에 의하면, 도시·주거환경정비 기본계획의 수립권자는 특별시장·광역시장 또는 시장이고, 서울특별시와 광역시를 제외한 인구 50만 이상 대도시(이하 ‘대도시’라 한다)의 시장이 아닌 시장은 기본계획을 수립 또는 변경한 때에는 도지사의 승인을 얻어야 한다. 특별시장·광역시장·도지사(이하 ‘시·도지사’라 한다) 또는 대도시의 시장이 기본계획을 수립 또는 변경하거나, 도지사가 대도시의 시장 아닌 시장의 기본계획 수립 또는 변경을 승인하려는 경우에는 지방도시계획위원회의 심의를 거치기 전에 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. 또한 특별시장·광역시장 또는 시장은 기본계획을 수립하거나 변경한 때에는 국토해양부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 국토해양부장관에게 보고하여야 한다. 그리고 구 도시정비법 제4조 제1항, 제2항, 제5항의 각 규정에 의하면, 정비구역 지정권자는 시·도지사 또는 대도시의 시장이고, 정비구역을 지정 또는 변경지정한 경우에는 국토해양부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 국토해양부장관에게 그 지정내용 또는 변경지정내용을 보고하여야 한다.
 이와 같이 구 도시정비법은 국토해양부장관이나 시·도지사 등에게 도시·주거환경정비 기본계획의 수립 및 정비구역 지정 등 정비사업조합 설립의 토대를 마련하고 정비사업 시행을 위한 단계적 절차에 관여할 각종 권한과 역할을 부여하고, 기본계획 수립단계에서 관계 행정기관의 장에게 협의 권한을 보장하고 있다.
 한편 구 도시정비법은 정비사업조합과 국가 또는 지방자치단체 사이의 도시환경정비사업에 제공되는 국·공유지에 관한 법률관계에 대하여 제64조 내지 제66조 등과 같은 별도의 규정을 두어, 정비구역 안의 국·공유재산은 정비사업 외의 목적으로 매각하거나 양도할 수 없도록 그 처분 용도를 제한하는 등 사업시행자가 국·공유지를 활용하여 정비사업을 원활히 수행할 수 있도록 정비사업의 시행을 적극적으로 지원하고, 사업시행계획에 국·공유재산의 처분에 관한 내용이 포함된 때에는 재산관리청의 사전협의 권한을 보장하고 있다.
 또한 구 도시정비법은 국토해양부장관이나 시·도지사에게 정비사업의 추진실적을 보고받을 권한과 정비사업의 원활한 시행을 위하여 감독상 필요하다고 인정하는 때에는 보고 또는 자료의 제출을 명하거나 소속 공무원으로 하여금 그 업무에 관한 사항을 조사하게 할 수 있는 권한을 부여하고 있고(제75조), 일정한 경우 사업시행자 등에 대하여 처분의 취소·변경 또는 정지, 그 공사의 중지·변경 등 필요한 조치를 취할 수 있는 감독권한을 부여하고 있다(제77조).
 2) 구 도시정비법은 제17조 제1항에서 토지등소유자의 동의방법에 관하여 인감도장을 사용한 서면동의에 의하도록 하고, 나아가 인감증명서를 첨부하도록 규정하면서도, 인감도장이나 인감증명서를 갖출 수 없는 국가 또는 지방자치단체의 동의방법에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다.
이와 같이 국가 또는 지방자치단체도 조합설립에 대한 동의를 얻어야 하는 토지등소유자에 해당함에도, 구 도시정비법이 국가 또는 지방자치단체의 구체적인 동의방법에 관한 규정을 두지 아니한 것은 국가 또는 지방자치단체가 앞서 본 구 도시정비법 규정 등에 의하여 정비사업과 관련한 여러 권한과 역할을 부여받고 있는 특수한 공적 지위에 있음을 고려한 것으로 보인다.
따라서 토지등소유자인 국가 또는 지방자치단체의 정비사업조합 설립을 비롯한 정비사업의 추진에 관한 동의의 의사는 반드시 서면 등에 의하여 명시적으로 표시될 필요는 없다고 해석함이 타당하다.
 3) 그런데 정비사업은 도시기능의 회복이나 주거환경이 불량한 지역의 계획적인 정비를 위한 것으로서 그 사업의 추진은 구 도시정비법이 달성하려는 공익에 부합한다. 그리고 구 도시정비법 제16조 제1항이 정하는 조합설립의 다수·면적 요건상 그 정비구역에 대하여 토지등소유자 다수의 동의를 얻은 하나의 정비사업조합만이 설립될 수 있다. 또한 구 도시정비법이 정한 절차에 따라 정비구역이 지정되고 그 정비구역을 기반으로 하여 관할 관청으로부터 구성승인을 받은 추진위원회가 업무를 수행한 결과 정비사업조합 설립인가신청을 하기에 이르렀다면, 정비사업조합에 의한 정비사업 시행이 공익에 부합한다는 점이 확인되었다고 볼 수 있다. 따라서 국민과 주민의 공공복리를 실현할 의무가 있는 국가와 지방자치단체로서는 관할 관청의 인가에 의하여 설립되는 정비사업조합에 의하여 시행될 정비사업이 제대로 추진될 수 있도록 지원하고 협조하여야 할 것이다.
 4) 이와 같이 국가와 지방자치단체가 정비사업 시행과 관련하여 여러 공적 권한과 역할을 부여받고 있음과 아울러 공공복리 실현을 위하여 정비사업을 지원하고 사업의 추진에 협조할 의무를 지고 있는 점 등에 비추어 보면, 해당 정비사업조합에 대한 설립을 인가하는 관할 관청이 대표하는 지방자치단체가 정비구역 내에 토지를 소유하는 경우에 그 지방자치단체는 조합설립인가처분을 통하여 해당 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있고(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004두138 판결, 대법원 2013. 5. 24. 선고 2011두14937 판결 등 참조), 또한 국가 또는 정비구역 지정권자가 대표자로 있는 지방자치단체가 해당 정비구역 내에 국·공유지를 소유하는 경우에 정비기본계획의 수립 및 정비구역의 지정으로부터 관할 관청의 구체적인 조합설립인가처분에 이르기까지의 과정에서 협의 절차 등을 통하여 정비사업 자체나 해당 정비사업조합에 의한 사업추진에 대하여 명시적으로 반대의 의사를 표시하거나 반대하였다고 볼 수 있는 행위를 하지 아니하였다면, 국가 또는 그 지방자치단체는 관할 관청의 인가에 의하여 이루어지는 해당 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있을 것이다(대법원 2014. 4. 14. 선고 2012두1419 전원합의체 판결 참조).
 다. 이 사건 동의율에 대하여
 토지등소유자 수의 산정에 관하여 앞서 본 법리에 의하면, 정비구역 안에 여러 필지의 국유지가 있는 경우에도 그 소유권의 수에 관계없이 토지등소유자를 1명으로 산정하여야 하므로, 이 사건 정비구역 안에 있는 여러 필지의 국유지 재산관리청이 각각 기획재정부, 국토해양부로 다르다고 하더라도 토지등소유자는 국가 1인이라고 보아야 한다. 따라서 이 사건 정비구역 안에 있는 국·공유지에 관한 토지등소유자 수는 국가, 의왕시 2인이라 할 것이다.
 한편 국·공유지의 조합설립동의에 관한 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 처분의 처분청인 피고가 대표자인 의왕시는 이 사건 처분을 통하여 이 사건 조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라 이 사건 추진위원회에 조합설립에 동의한다는 취지의 동의서면을 제출하였고, 또한 국가의 경우에도 이 사건 처분에 이르기까지 이 사건 조합에 의한 사업추진에 대하여 명시적으로 반대의 의사를 표시하거나 반대하였다고 볼 수 있는 행위를 하였다는 사정이 나타나 있지 아니함을 알 수 있으므로 이 사건 조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있다.
 이상과 같은 판단에 따라 동의율을 산정하면, 토지등소유자는 40인, 동의자는 30인이고, 동의율은 75%(30인/40인)로서 법정동의율인 토지등소유자의 4분의 3 이상을 충족한다.
 따라서 원심이 이 부분에 관하여 설시한 이유는 다소 부적절하나, 이 사건 정비구역 내 토지등소유자의 3/4 이상의 동의 요건을 갖추지 못하였다는 피고의 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 토지등소유자와 동의자 수의 산정에 관한 법리, 동의방법에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙(2012. 8. 2. 국토해양부령 제506호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항에서 정한 [별지 제4호의2] ‘도시환경정비사업조합의 설립동의서’ 서식(이하 ‘법정동의서’라 한다)은 구 도시정비법 제16조 제1항, 제5항 등 상위 법령의 위임에 따른 것으로서 법적 구속력이 있고, 추진위원회가 법정동의서와 같은 서식에 따른 동의서에 의하여 조합설립에 관한 동의를 받음에 있어 조합의 정관 또는 정관 초안을 첨부하지 아니하였다거나, 그 동의서에 비용분담의 기준이나 소유권의 귀속에 관한 사항이 더 구체적이지 아니하다는 이유로 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두8291 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 조합설립동의서는 법정동의서의 서식에 따른 것으로, 그 동의서에 토지등소유자별로 분담금 추산액이 명시되어 있지 아니하거나 조합 임원 등의 간인이 있는 조합정관 초안이 별지 형태로 첨부되어 있지 아니하였다고 하여 동의서에 하자가 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 조합설립동의서의 하자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

[1] 구 도시 및 주거환경정비법상 도시환경정비사업 조합설립추진위원회 구성승인처분의 하자를 들어 조합설립인가처분을 위법하다고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 예외적으로 조합설립추진위원회의 구성이나 인가처분의 위법사유를 이유로 조합설립인가처분의 효력을 다툴 수 있는 경우
[2] 구 도시 및 주거환경정비법상 정비구역 안에 여러 필지의 국·공유지가 있는 경우, 토지 또는 건축물 소유자 수를 산정하는 방법
[3] 국가 또는 지방자치단체가 정비구역 안에 토지 또는 건축물을 소유한 경우, 정비사업조합설립과 정비사업추진에 관한 동의의 의사는 서면 등에 의하여 명시적으로 표시하여야 하는지 여부(소극)
[4] 구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙 제7조 제3항 [별지 제4호의2] ‘도시환경정비사업조합의 설립동의서’ 서식의 법적 구속력 유무 및 도시환경정비사업 조합설립추진위원회가 위 서식에 따른 동의서에 의하여 조합설립에 관한 동의를 받는 경우, 조합의 정관 또는 정관 초안을 첨부하지 않았다거나 동의서에 비용분담의 기준이나 소유권의 귀속에 관한 사항이 더 구체적이지 않다고 하여 무효라고 할 수 있는지 여부(소극)