약정금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.09.15 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 현대해상화재보험 주식회사(소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 우승원외 1인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 하나은행(소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김학세외 3인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 11. 24. 선고 2002가합87627 판결
【변론종결】2005. 7. 21.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고의 주위적 청구를 기각한다.
 나. 피고는 원고에게 1,760,228,421원 및 그 중 1,386,459,341원에 대하여 2004. 9. 21.부터 2005. 9. 15.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 다. 원고의 나머지 제1예비적 청구 및 제2예비적 청구를 각 기각한다.
2. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 5분하여 그 중 3은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
3. 위 제1항의 나. 부분 중 제1심에서 가집행이 선고되지 아니한 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주위적 청구 : 피고는 원고에게 3,897,450,866원 및 그 중 1,713,636,166원에 대하여는 1999. 11. 29.부터, 2,159,219,428원에 대하여는 2000. 1. 10.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 제1예비적 청구 : 피고는 원고에게 3,425,810,406원 및 그 중 1,930,887,581원에 대하여는 1998. 11. 25.부터, 1,494,922,825원에 대하여는 1997. 1. 9.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(채무불이행으로 인한 손해배상청구). 
 제2예비적 청구 : 피고는 원고에게 3,425,810,406원 및 그 중 1,930,887,581원에 대하여는 1998. 11. 25.부터, 1,494,922,825원에 대하여는 1997. 1. 9.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(불법행위로 인한 손해배상청구). 
2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결을 청구취지와 같이 변경한다. 
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 이 부분에서 당원이 설시할 이유는 제1심 판결의 해당부분 기재와 같으므로민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다(다만 제1심 판결문 1. 가. (1) 중 이 사건 제1신탁의 신탁계좌번호를 1**-******-**252로, ‘수익자를 피고로 하고’를 ‘수익자를 원고로 하고’로 각 고친다).
2. 주위적 청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장 
 원고는, 피고가 이 사건 각 신탁계약시 원고에게 확약서를 교부함으로써 각 신탁계약의 만기일에 약정된 확정금액(제1신탁계약상 7,225,000,000원, 제2신탁계약상 2,176,500,000원)을 지급할 것을 약속하는 이른바 수익률 보장약정을 하였는바, 이 사건 각 신탁계약은 형식상 특정금전신탁일 뿐 그 실질은 수익률이 정해진 예금계약이거나 불특정금전신탁이라 할 것이고, 설령 이 사건 각 신탁계약이 특정금전신탁이고 이 사건 각 신탁계약 당시구 신탁업법(1998. 1. 13. 법률 제2064호로 개정되기 전의 법) 제11조에서 특정금전신탁에 있어 원본보존 및 이익보족계약을 금지하고 있었다 하더라도 그 규정은 단속규정에 불과할 뿐이어서 이 사건 각 수익률 보장약정은 당사자 사이에서는 유효하다고 할 것이므로, 결국 피고는 원고에게 이 사건 각 신탁계약상의 수익률 보장약정에 따른 확정금액에서 이미 피고가 지급한 돈을 제외한 나머지 금액 3,872,855,594원{이 사건 제1신탁에 기하여 1,713,636,166원(위 확정금액 7,225,000,000원 - 실제 지급한 5,511,363,834원), 제2신탁에 기하여 2,159,219,428원(위 확정금액 2,176,500,000원 - 실제 지급한 17,280,572원)} 및 확정지연이자 합계 24,595,272원{이 사건 각 신탁계약에 기하여 피고가 각 신탁계약 만기일 후 원고에게 일부 지급한 돈에 대하여 각 신탁계약 만기일부터 각 일부 지급일까지 상법상의 연 6%의 지연이율을 적용하여 계산한 돈의 합계(제1신탁과 관련하여 22,272,885원 + 제2신탁과 관련하여 2,322,387원)} 합계 3,897,450,866원과 그 중 위 미지급 신탁금에 대한 각 신탁계약 만기일 다음날 이후의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 판단
 (1) 관련규정
 (가) 신탁업법(1998. 1. 13. 법률 제5502호로 개정되기 전의 법, 이하 같다)
제11조 (손실의 보전 또는 이익의 보족) 신탁회사는 재무부장관의 정하는 바에 의하여 운용방법을 특정하지 아니한 금전신탁에 한하여 원본에 손실을 초래할 경우 또는 미리 정한 최소액의 이익을 얻지 못할 경우에 있어서 이를 보전하거나 보족하는 계약을 할 수 있다.
제17조의 3 (수익증권기재사항) 5호 :제11조의 규정에 의한 손실보전 또는 이익보족계약을 한 때에는 수익증권에 기재하고 신탁회사의 대표자가 이에 기명날인하여야 한다.
 (나) 신탁업법 시행령(1998. 4. 1. 개정되기 전의 시행령, 이하 같다)
제11조 (보족이익율) 신탁회사가법 제11조의 규정에 의하여 미리 정한 액의 이익을 보족하는 계약을 할 경우에 있어서의 그 이익의 비율은 총리령으로 정하는 율을 초과할 수 없다.
제6조 (신탁계약서 또는 신탁증서의 기재사항) 11호 : 신탁계약서 또는 신탁증서에는법 제11조의 규정에 의한 보전 또는 보족의 계약을 할 경우에 있어서는 보전 또는 보족의 비율 기타 이에 관한 사항을 기재하고 신탁계약서에는 위탁자와 신탁회사의 대표자가, 신탁증서에는 신탁회사의 대표자가 이에 기명·날인하여야 한다.
 (다) 신탁업법 시행규칙(1998. 5. 20. 개정되기 전의 시행규칙, 이하 같다)
제1조 (보족이익율)신탁업법 시행령 제11조의 규정에 의하여 신탁회사가 이익을 보족하는 계약을 할 경우에 있어서의 그 이익의 비율을 1. 신탁기간 1년 이상 연 100분의 18.6, 2. 신탁기간 1년 6월 이상 연 100분의 19.2, 3. 신탁기간 2년 이상 연 100분의 19.5, 4. 신탁기간 3년 이상 연 100분의 19.8로 정한다.
제5조 (합동운용 금전신탁의 특별유보금) ① 신탁회사는법 제11조의 규정에 의한 손실의 보전 또는 이익의 보족 계약을 하는 합동운용금전신탁에 있어서 신탁약관이 정하는 바에 의하여 특별유보금을 적립하는 때에는 그 적립한 금액을 손실의 보전 또는 이익의 보족 이외의 용도에 사용하여서는 아니된다. ②제1항의 특별유보금은 신탁수익의 계산시기마다 수익의 100분의 5의 범위 내에서 적립하되, 그 총액은 수탁액의 100분의 3을 초과하지 못한다. ③ 신탁회사는 신탁원본의 상환에 의하여제1항의 특별유보금을 계속 적립할 필요가 없는 때에는 재무부장관의 승인을 얻어 이를 신탁보수로서 취득할 수 있다.
 (라) 신탁업무운용요강(1998. 4. 1.자로 신탁업감독규정으로 대체되기 전의 것)
 제8조 (특정금전신탁 및 금전신탁 이외의 신탁의 이익보족 등) 제1항 : 특정금전신탁 및 금전신탁 이외의 신탁은 원본보전 및 이익보족계약을 할 수 없다.
 제15조의 2 (건전한 금융거래질서의 유지의무) 제2호 : 신탁회사는 건전한 금융거래 질서를 유지하기 위하여 이익보족계약을 할 수 없는 신탁상품에 대하여 사전수익률을 보장하는 행위의 금지를 준수하여야 한다.
 (2) 이 사건 각 신탁계약상의 수익률 보장약정의 효력 여부
 (가) 먼저 이 사건 각 신탁이 특정금전신탁인지 불특정금전신탁인지에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 신탁계약은 신탁재산의 운용대상을 위탁자가 지정하도록 되어 있고(각 신탁계약서 제4조), 이에 따라 신탁재산의 운용대상을 이 사건 제1신탁의 경우에는 “기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입”으로, 이 사건 제2신탁의 경우에는 “기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입” 내지 “국·공채, 회사채의 인수 또는 매입”(이 사건 제2신탁의 운용대상이 하나로 지정되었는지, 둘로 지정되었는지에 대해서는 뒤에서 자세히 본다)으로 각 특정하고 있으므로 이 사건 신탁계약은 각 특정금전신탁계약이라 할 것이다(갑제1, 2호증의 각 1의 기재에 의하면, 이 사건 각 신탁계약서에 신탁보수가 명시되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 신탁계약의 운용방법 및 운용으로 인한 수익 및 손실이 모두 수익자에게 귀속되는 점 등에 비추어 신탁보수를 명시하지 아니하였다는 점만으로 이 사건 신탁계약을 예금계약이라거나 불특정금전신탁이라고 할 수 없다).
 (나) 다음으로 이 사건 신탁과 같은 특정금전신탁에 있어서의 수익률 보장약정이 유효한지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 신탁업 관련 법령 및 운용요강에 따르면, 불특정금전신탁에 한하여 손실보전 또는 이익보족계약을 할 수 있을 뿐 특정금전신탁에 대하여는 수익률 보장약정을 금지하고 있고(신탁업법 제11조, 신탁업무운용요강 제8조, 제15조의 2), 불특정금전신탁에 있어 손실보전 또는 이익보족약정을 할 경우라 하더라도 이를 수익증권에 기재하고 신탁회사의 대표자가 기명날인하여야 하며 그 비율도 일정한 비율을 초과하지 못하고 특별유보금을 적립하도록 규정(신탁업법 제17조의 3,신탁업법 시행령 제11조,신탁업법 시행규칙 제1조,제5조)하는 등 그 요건 및 절차를 엄격히 규정하고 있는바, 이러한 신탁업법 관련 법령 및 업무요강의 문언 내용과 입법취지 등을 종합하여 볼 때, 이 사건과 같은 특정금전신탁계약에 있어서의 수익률 보장약정을 금지하는 규정은 강행규정이라 할 것이고, 따라서 이를 위반하여 신탁자와 수탁자 사이에 개별적으로 이루어진 수익률 보장약정은 공정한 신탁거래질서를 해하는 것으로서 허용되지 않는다고 할 것이다.
 또한, 이 사건 신탁계약서상 원본의 보전 및 이익의 보족을 하지 아니하고(계약서 제6조), 수익 및 손실은 전부 수익자에게 귀속(계약서 제7조)한다고 명시하고 있음에 비추어 이 사건 각 신탁계약은 원금의 손실도 가져올 수 있는 이른바 실적배당주의를 그 본질로 한다고 할 것인데, 이 사건 각 신탁계약과 같은 개별적인 수익률 보장약정을 체결한 후 만일 손실이 발생하게 되고, 그에 대하여 수익률 보장약정에 따라 수탁자가 수익자에 대하여 원본 및 일정한 수익을 보장해야 할 경우 결국 수탁자의 고유재산에서 보전될 수밖에 없어 이를 허용한다면 신탁재산과 고유재산을 엄격히 구별하는 신탁의 본질적인 성격에 반하는 되는 점 및 특정금전신탁에 있어 수익률 보장약정을 허용할 경우 신탁상품시장을 혼란스럽게 할 우려가 있을 뿐만 아니라 시장참여자 또는 투자자들에게 상품의 특징을 제대로 알려 투명하고 건전한 투자풍토를 조성하는데도 방해가 될 것이고, 이는 종국적으로 신탁산업 및 금융산업의 발전에도 좋지 않은 영향을 가져올 것인 점 등 제반 사정에 비추어 보더라도 이 사건 특정금전신탁계약에 있어서의 수익률 보장약정은 무효라고 할 것이다. 
 (다) 원고는 또, 이 사건 수익률 보장약정이 무효라 하더라도 피고가 이 사건 신탁계약에서 원고가 지정한 방법과 달리 이 사건 신탁재산을 운용함으로써 마치 불특정금전신탁처럼 운용하다가 다시 특정금전신탁임을 내세워 이에 부수한 수익률 보장약정이 무효라고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위반한 것이라고 주장하므로 보건대, 앞서 본 바와 같이 강행법규에 위반하여 무효인 수익률 보장약정을 체결한 경우에 강행법규를 위반한 수탁자 스스로가 그 약정의 무효를 주장함이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없는바(대법원 1999. 3. 23. 선고 99다4405 판결 참조), 설령 피고가 원고가 지정한 방법과 달리 신탁재산을 운용하였다는 사정이 있다 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 수익률 보장약정이 무효라는 피고의 주장이 금반언의 원칙에 위배된다고 할 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
 따라서 이 사건 각 신탁계약상의 수익률 보장약정이 유효함을 전제로 한 원고의 위 주장은 나머지 점에 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(피고의 무권대리 항변 및 비진의 의사표시 항변에 대하여도 판단하지 아니한다).
3. 제1예비적 청구에 대한 판단
 가. 이 사건 제1신탁계약에 있어서의 채무불이행 책임의 성립 여부
 (1) 원고의 주장 
 원고는, 피고가 1998년 11월경 이 사건 제1신탁계약에 위반하여 위 계약상의 신탁금 운용대상인 ‘기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권’이 아닌 대우중공업 회사채를 이 사건 제1신탁재산에 편입하여 결국 대우중공업의 재정상태 악화와 그에 따른 회사분할 등으로 그 회사채를 상환받지 못한 결과 원고가 대우중공업 회사채 편입액인 1,930,887,581원 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 채무불이행으로 인한 위 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다(원고는 또한, 피고가 이 사건 제1신탁재산에 대우중공업 회사채를 편입하기 전 동아건설 CP를 편입한 것에 대해서도, 수탁자인 피고로서는 투자대상 기업의 신용등급을 정확하게 판단하여 수탁자인 원고에게 손해가 생기는 일이 없도록 해야 할 의무가 있음에도, 1998년 7월경 이미 재정상태가 악화되어 있어 신용등급이 낮았고 그 얼마 후인 1998. 8. 31. 기업개선작업 대상으로 선정되는 등으로 투자대상으로 적절하지 않은 동아건설 CP를 이 사건 제1신탁재산으로 편입하여 결과적으로 상환될 수 없는 유가증권을 신탁재산으로 운용하였으므로 수탁자로서의 선관주의의무를 다하지 않은 것이라고 주장한다).
 (2) 판단
 그러므로 먼저 피고가 대우중공업 회사채를 이 사건 제1신탁재산에 편입한 것이 신탁계약상의 채무불이행에 해당하는지에 관하여 보건대, 이 사건 제1신탁계약에서 정한 신탁금의 운용대상은 ‘기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입’이라 할 것인데 피고가 1998년 11월경 위 계약상의 운용대상에 속하지 않는 대우중공업 회사채를 제1신탁재산으로 편입한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 피고의 신탁재산 운용행위는 이 사건 제1신탁계약에 위반한 것이라 할 것이므로, 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제1신탁계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다고 할 것이다(따라서 피고가 위 대우중공업 회사채 편입전 동아건설 CP를 매입한 행위가 신탁계약 수탁자로서의 선관주의의무에 위반하였는지 여부에 대하여는 나아가 살필 필요가 없으며, 가사 동아건설 CP 매입이 선관주의의무 위반이라고 하더라도 그 후 매입가격이상으로 상환 및 환출되었고 그 환출대금 전액에 상당하는 대우중공업 회사채가 환입된 이상 손해가 발생하였다고도 할 수 없어 이에 대하여는 판단하지 아니한다).
 (3) 피고의 주장 및 판단
 (가) 이에 대하여 피고는, 이 사건 제1신탁재산으로 동아건설 CP를 편입한 것이 수탁자로서의 선관주의의무 위반이 아니라는 전제하에(당시 동아건설에 대한 회계법인의 감사보고서상 동아건설이 대규모 공사를 수급받아 진행하고 있고 순이익 발생규모가 커 CP의 회수가능성에 대하여 우려할 필요가 없다고 평가되어 있었고, 피고 자체의 신용조사에서도 높은 평점을 받고 있었으므로 이 사건 제1신탁계약에 동아건설 CP를 편입한 것을 들어 선관주의의무 위반이라고 할 수 없다고 주장한다), IMF 외환위기로 인하여 동아건설의 상황이 예상 밖으로 점차 악화되어 이 사건 제1신탁재산에 손실이 초래될 것이 명백해짐에 따라 피고가 동아건설 CP를 환출한 후 대우중공업의 회사채를 환입함에 있어, 첫째, 원고의 직원과 사이에 사전 협의를 통하여 동아건설 CP를 대우중공업 회사채로 교체하는 것에 대하여 합의를 하였고, 둘째, 당시 경제상황에 비추어 위와 같은 신탁재산 운용은 이 사건 제1신탁계약 제4조 제1항 단서에 따른 것이라고 할 것이며, 셋째, 동아건설 CP를 계속 운용하였을 경우보다 대우중공업 회사채를 운용함으로써 회수한 돈이 더 많아 현실적으로 원고의 손해를 줄이는 자산운용이 되었으므로 수탁자로서의 선관주의의무를 위반하였다고 할 수 없고(나아가 대우중공업 회사채를 환입함으로써 결과적으로 손해가 전혀 발생하지 아니하였다고 주장하기도 한다), 넷째, 원고가 1999. 8. 14. 피고로부터 대우중공업의 회사채 편입사실을 통보받고도 아무런 이의를 제기하지 않았을 뿐만 아니라 2002. 12. 2.경까지 5차례에 걸쳐 위 회사채에 대한 이자를 수령함으로써 대우중공업 회사채의 이 사건 제1신탁재산으로의 편입을 추인 내지는 승인하였으므로, 결국 피고에게 채무불이행 책임이 없다고 주장한다.
 (나) 피고가 제1신탁재산에 동아건설 CP를 편입한 것이 수탁자로서의 선관주의의무 위반인지 여부와 관계없이 대우중공업 회사채를 위 신탁재산에 편입한 행위가 채무불이행에 해당한다고 할 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 동아건설 CP를 환출하고 대우중공업 회사채를 환입함에 있어 피고 주장과 같이 채무불이행 책임을 인정하지 않을 만한 사유가 인정되는지에 관하여 본다. 
 첫째, 피고가 동아건설 CP를 환출하고 대우중공업 회사채를 이 사건 제1신탁재산에 편입함에 있어 원고와 사이에 위 신탁재산의 교체에 대하여 합의하였다거나 나아가 위 신탁재산의 운용대상에 ‘국·공채, 회사채의 인수 또는 매입’를 추가하기로 하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다.
 둘째, 신탁금의 운용방법과 관련하여 이 사건 제1신탁계약서 제4조 단서에서, ‘원고가 지정한 방법대로 운용할 수 없는 잔액이 있는 경우, 신탁계약 후 사정변경으로 인하여 지정한 방법대로의 운용이 신탁재산에 손실을 초래할 것이 명백히 예상되는 경우에는 피고가 신탁업무운용요강 및 은행신탁업무의 종류 및 방법서에서 규정하고 있는 신탁재산의 운용방법 중 하나를 선택하여 신탁자금을 운용할 수 있다’고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 1998년 11월경에 이르러 동아건설 CP에 대한 상환가능성이 거의 없어졌기 때문에 원고의 손해를 방지하기 위하여 이 사건 제1신탁재산 중에 편입된 동아건설 CP를 환출할 필요성이 있었다 하더라도 이러한 사정만으로는 ‘신탁계약 후 사정변경으로 인하여 지정한 방법대로의 운용이 신탁재산에 손실을 초래할 것이 명백히 예상되는 경우’라고 인정하기에 부족하고 달리 위 경우에 해당한다고 인정할 만한 증거가 없다. 나아가 가사 동아건설 CP를 환출하면서 대우중공업 회사채를 환입한 것이 이 사건 제1신탁계약 제4조 단서에 따른 자산운용에 해당한다 하더라도, 당시는 대우중공업을 비롯한 대우그룹 전체의 자금사정이 극히 악화되어 있는 상태였고, 금융감독위원회는 1998. 10. 28.경 대우그룹을 비롯한 대기업의 회사채 발행을 제한하였으며, 1998. 10. 29.자 노무라증권의 보고서로 인하여 대우중공업의 회사채 발행계획이 취소되기까지 한 상황이었음은 앞서 인정한 바와 같으므로(을제26호증의 2의 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다), 피고로서는 대우중공업 회사채의 경우 만기에 상환되지 않을 가능성이 충분하다는 사정을 쉽게 인식할 수 있었다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 원고에게 위 사실을 통지하고 동의를 구한다거나 다른 선택을 할 수 있는 기회를 제공하는 등의 조치를 전혀 취함이 없이, 더욱이 수탁재산과 수탁자의 고유재산은 명백히 구분되어야 한다는 신탁계약의 본질에 반하는 방법으로 피고 자신이 보유하고 있던 대우중공업 회사채를 이 사건 제1신탁재산에 환입한 사정 등을 종합하여 볼 때, 대우중공업 회사채를 이 사건 제1신탁재산에 편입한 행위는 수탁자로서의 선관주의의무를 위반한 것이라고 할 것이다.
 셋째, 앞서 인정한 바와 같이 대우중공업 회사채의 신탁재산 편입 자체가 이 사건 제1신탁계약상의 채무불이행에 해당한다고 보는 이상 대우중공업 회사채를 매입, 운용함으로써 결과적으로 동아건설 CP를 계속 운용하는 것보다 신탁재산상의 손해를 감소시켰다 하더라도 이러한 사정만으로 피고가 채무불이행 책임을 면한다고 할 수 없고, 또한 위 채무불이행으로 인한 손해가 존재하지 않는다고 할 수도 없다(그로 인한 손해액과 반대로 현실적으로 이익을 취득함으로써 이를 손해액에서 공제하여야 한다는 주장에 대하여는 뒤에서 본다).
 넷째, 원고가 대우중공업 회사채 편입을 사후에 추인 내지는 승인하였는지에 관하여 보면, 원고가 피고로부터 이 사건 제1신탁계약의 만기일인 1999. 11. 29.까지 신탁원본 3,069,152,187원 및 신탁이익 2,245,074,556원(대우중공업 회사채에 대한 이자 포함)을 수령하고, 그 후부터 2002. 12. 26.경까지 대우중공업 회사채에 대한 원본 및 이익 합계 206,295,984원(2000. 12. 13. 신탁이익 12,000,745원, 2001. 1. 31. 신탁이익 1,345,768원, 2001. 8. 10. 신탁원본 133,902,474원 및 신탁이익 17,355,566원, 2002. 12. 26. 신탁원본 9,121,712원 및 신탁이익 32,569,719원)을 수령한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 위 신탁계약 만기일 이후부터 마지막으로 신탁이익을 수령한 2002. 12. 26.경까지 별다른 이의제기를 하지 않은 것으로 보이기는 하나, 한편 앞서 인정한 바와 같이 1999. 8. 14. 피고로부터 이 사건 제1신탁재산에 대우중공업 회사채의 편입사실을 통보받은 후 1999. 8. 30. 피고에게 이 사건 각 신탁재산 중 대우그룹 유가증권의 보유내역 등에 관한 자료를 요청한 이래 1999. 10. 22.과 1999. 11. 15. ‘대우채권’과 관련하여 피고가 주의의무를 다하지 아니한 사실을 지적함과 아울러 원만한 해결이 되지 않을 경우 법적 책임을 묻겠다는 의사를 명시적으로 표시하였을 뿐만 아니라 원고가 최초로 이 사건 제1신탁재산에 대우중공업 회사채가 편입되어 있다는 사실을 통보받은 시기는 이 사건 제1신탁계약의 만기일인 1999. 11. 28. 전으로 원고로서는 만기에 이르러서는 대우중공업 회사채가 편입되어 있다 하더라도 수익률 보장약정에 따라 약정금액 전부가 지급될 것이라고 기대하였을 것인 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 피고로부터 대우중공업 회사채의 편입사실을 통보받고도 일정기간 별다른 이의를 제기하지 않았다거나 대우중공업 회사채에 대한 원본과 이자를 수령하였다는 사실만으로 원고가 대우중공업 회사채를 이 사건 제1신탁재산에 편입하는 것을 추인 내지 승인하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 나아가 대우중공업 회사채 편입으로 인한 채무불이행 책임을 묻는 원고의 청구가 금반언의 원칙에 반한다고도 할 수 없다.
 그렇다면, 이 사건 제1신탁재산에 대우중공업 회사채를 편입한 것이 앞서 적시한 바와 같은 이유로 채무불이행에 해당하지 아니한다는 피고의 주장은, 그에 앞선 동아건설 CP의 편입이 선관주의의무 위반에 해당하는지 여부에 나아가 판단할 필요 없이 모두 이유 없다.
 나. 이 사건 제2신탁계약에 있어서의 채무불이행 책임의 성립 여부
 (1) 당사자의 주장 
 원고는, 이 사건 제2신탁계약에서 신탁재산의 운용대상으로 ‘기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입’으로 명시적으로 약정하였음에도 불구하고 피고가 위 계약에 위반하여 주식회사 대우 회사채를 제2신탁재산으로 편입하였고, 결국 주식회사 대우의 재정상태 악화와 그에 따른 회사분할 등으로 인하여 그 회사채를 상환받지 못하게 됨으로써 원고가 주식회사 대우 회사채 편입액인 1,494,922,825원 상당의 손해를 입었는바, 주식회사 대우 회사채 편입은 이 사건 제2신탁계약을 바로 위반한 것이거나 위 신탁계약에 기한 수탁자로서의 선관주의의무 등을 위반한 것이므로 피고는 원고에게 채무불이행으로 인한 위 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 이 사건 제2신탁계약시 신탁재산의 운용방법으로 ‘기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입’뿐만 아니라 ‘국·공채, 회사채의 인수 또는 매입’도 지정하였으므로, 이 사건 제2신탁재산으로 주식회사 대우 회사채를 편입한 것이 계약상의 의무를 위반한 것이라 할 수 없고, 또한 수탁자로서 선관주의의무를 위반한 바도 없으며, 그렇지 않다고 하더라도 원고가 1999. 8. 14. 피고로부터 주식회사 대우의 회사채 편입사실을 통보받고도 아무런 이의를 제기하지 않고 오히려 2001. 8. 10. 및 2002. 12. 26. 각 이자를 수령함으로써 주식회사 대우 회사채의 이 사건 제2신탁재산으로의 편입을 추인 내지는 승인하였으므로 피고는 채무불이행책임을 부담하지 않는다고 주장한다.
 (2) 판단
 그러므로 먼저 이 사건 제2신탁계약시 ‘국·공채, 회사채의 인수 또는 매입’을 자산운용방법으로 지정하였는지에 관하여 보건대, 이 사건 제2신탁계약서 제4조의 신탁금 운용대상을 기재하는 란에 고무인으로 ‘기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입’만 날인되어 있는 사실(피고가 보관하고 있는 이 사건 제2신탁계약서 원본상에는 제4조의 위 고무인 날인 밑에 볼펜으로 ‘국·공채, 회사채의 인수 또는 매입’이라고 기재되어 있으나 그 부분은 사후에 기재된 것으로 보인다), 당시 개정된 신탁업무운용요강 제8조의 2 제1항에는 “계약시 신탁자금의 운용방법을 계약서에 명기”하도록 규정하고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 이 사건 제2신탁계약서의 별첨에는 ‘기타 재정경제원 장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입’뿐만 아니라 ‘국·공채, 회사채의 인수 또는 매입’에도 체크(∨표시)가 되어 있는 사실(원·피고는 이 사건 각 신탁계약에서 그 각 계약서 원본을 2통을 작성하여 원·피고가 각각 1통씩 보관하도록 약정하였는데, 원고가 보관하고 있는 이 사건 제2신탁계약서 원본의 별첨란에도 ‘국·공채, 회사채의 인수 또는 매입’에 체크표시가 되어 있다), 이 사건 제2신탁계약서는 본문에 별지를 첨부하는 형태가 아니라 전체가 1장으로 된 용지를 3부분으로 나누어서 그 왼쪽과 가운데 면은 신탁금의 운용대상을 고무인으로 날인한 부분을 포함한 계약내용이 기재되어 있고, 그 오른쪽 면은 그 신탁금의 운용대상을 구체화한 별첨으로 그 운용대상을 체크(∨)하도록 구성되어 있는 사실, 이 사건 제2신탁계약 체결일 당일 이 사건 제2신탁계약에 의한 운용대상으로 바로 주식회사 대우의 회사채가 편입되었던 사실, 1996. 12. 26. 신탁업무운용요강 제8조의 2 제2항이 신탁재산 운용방법 중 2 이내의 방법을 지정하는 것으로 개정되었고, 이 사건 제2신탁계약은 그와 같은 신탁업무운용요강이 개정된 때로부터 10여 일이 지난 후에 체결된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 제2신탁계약 체결 전후의 상황, 이 사건 제2신탁계약서(별첨 포함)의 구성, 표시방법 및 내용 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 제2신탁계약상 신탁재산 운용방법으로 ‘기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입’과 ‘국·공채, 회사채의 인수 또는 매입’의 2가지가 지정되었다고 할 것이므로, 피고가 이 사건 제2신탁재산으로 주식회사 대우 회사채를 편입한 사실을 들어 위 계약상의 자산운용방법을 위반하였다고 할 수 없다.
 다음으로, 이 사건 제2신탁재산으로 주식회사 대우 회사채를 편입한 것이 수탁자로서의 선관주의의무를 위반한 것인지에 관하여 보면, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 제2신탁계약 체결일인 1997. 1. 9. 당일 주식회사 대우의 회사채가 신탁재산으로 편입되었는데, 그 후에 불어닥친 IMF 외환위기로 대우 그룹 계열사 전체에 대한 유동성 부족현상이 가속화되고 이러한 사정이 1998. 10. 29. 노무라증권에 의하여 대우그룹 자금난이 공식적으로 알려진 후 주식회사 대우의 신용등급이 하향조정되고 부도위기까지 몰린 사실을 인정할 수 있을 뿐 이 사건 제2신탁재산으로 주식회사 대우 회사채를 편입할 당시 피고가 선관주의의무를 위반하였다고 인정할 아무런 증거가 없고(오히려 그 무렵 주식회사 대우의 경영상태나 그에 대한 신용평가는 양호한 상황이었다), 나아가 그 후 피고가 주식회사 대우의 회사채를 환출하고 다른 건전한 자산을 편입시키지 아니하였다고 하더라도 앞서 본 경제상황에 비추어 이로써 수탁자로서의 선관주의의무를 위반하였다고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거도 없다.
 따라서, 피고에게 이 사건 제2신탁계약상의 채무불이행책임이 있다는 원고의 주장은 피고의 승인 주장에 대하여 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.
 다. 손해배상의 범위
 (1) 채무불이행으로 인한 재산상 손해는 채무불이행 행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익 즉 채무불이행 행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 채무불이행 행위가 있은 후의 재산상태의 차이라고 할 것이므로, 피고의 이 사건 제1신탁계약상의 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해는 원칙적으로 피고가 대우중공업 회사채를 편입한 장부가 1,930,887,581원에서 현재 이 사건 제1신탁재산에 남아있는 대우중공업 회사채의 실제가치 213,203,818원{대우중공업 회사채(장부가 1,486,749,376원)의 실제가치 0원, 대우중공업이 분할되어 설립된 대우종합기계 회사채의 실제가치 213,203,818원}을 공제한 1,717,683,763원(1,930,887,581원 - 213,203,818원)이라 할 것인데, 그 후 원고가 이 사건 제1신탁재산에 편입되어 있던 대우중공업, 대우종합기계, 대우조선해양의 각 회사채에 대해 발생한 쿠폰이자 합계 269,264,605원과 위 각 회사채 상환금액 합계 230,980,105원(2001. 4. 12. 중도상환받은 장부가 28,683,714원의 대우중공업 회사채에 대해서는 그 날 바로 같은 액수의 대우종합기계 회사채가 매입되었으므로 제외한다)을 수령하였으므로 이를 위 손해액에서 공제하여야 할 것인바, 위 각 회사채 상환금액에 대하여는 그 성격상 전액 손해액 원금에 충당하고, 위 쿠폰이자에 대하여는 각 그 지급일을 기준으로 하여 법정변제충당의 법리에 따라 손해액 원금에 대하여 그때까지 발생하는 상법에 정한 연 6%의 비율에 의한 지연손해금에 먼저 충당하고 잔액이 있을 경우 손해액 원금에 충당하는 방법으로 별지 3 기재와 같이 공제하면, 원고가 최종적으로 쿠폰이자를 수령한 2004. 9. 20. 현재 손해액은 원금 1,386,459,341원 및 지연손해금 373,769,080원 합계 1,760,228,421원이 된다.
 (2) 이에 대하여 피고는, 피고에게 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 인정된다 하더라도, 이 사건 제1신탁재산에서 동아건설 CP를 환출하고 대우중공업 회사채를 환입할 당시 사상초유의 IMF 외환위기로 인하여 동아건설이 부도위기로 내몰리고 동아건설 CP 가격이 급락하였던 사정을 참작하여 손해배상액을 산정함에 있어 외환위기로 인한 손실기여분이 공제되어야 한다고 주장한다.
 그러므로 보건대, 가사 이 사건 대우 회사채 환입 무렵 우리나라가 IMF 외환위기로 동아건설이 부도사태로 내몰리고 그로 인하여 동아건설 CP의 실제가치가 하락하였다고 하더라도, 피고가 임의로 이를 계약상 운용대상이 아닌 대우중공업 회사채로 교체함으로써 생긴 손해에 대하여 책임을 면할 수 없으며(피고는 동아건설 CP를 대우중공업 회사채가 아니라 계약상 운용대상이 되는 유가증권 중 높은 수익이 예상되는 것으로 교체하였어야 했다), 나아가 손해액 산정에 있어 외환위기로 인한 기여분을 공제할 근거도 없다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
4. 제2예비적 청구에 대한 판단(이 사건 제1신탁계약과 관련하여서는 채무불이행으로 인한 손해배상청구금액 중 위에서 인정되지 않은 부분에 한정된다)
 가. 원고의 주장
 원고는, 이 사건 각 신탁계약에 있어 피고의 채무불이행책임이 일부 또는 전부 인정되지 않는다 하더라도, 이 사건 각 신탁계약 체결시 피고의 영업2부장은 수익률 보장이 불가능한 신탁상품에 대하여 마치 수익률을 보장해 줄 것처럼 수익률 보장약정서를 작성하여 주는 등의 방법으로 원고를 기망하거나 적극적으로 예탁을 권유하여 원고로 하여금 이 사건 각 신탁계약을 체결하도록 하였으므로, 피고는 영업2부장의 사용자로서 원고에 대하여 영업2부장의 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하여야 한다(손해배상액은 위 채무불이행으로 인한 것과 같다)고 주장하고, 이에 대하여 피고는 원고도 수익률 보장약정이 무효라는 사실 및 그와 같은 수익률 보장약정은 피고의 영업2부가 피고로부터 위임을 받지도 않고 자의적으로 행한 것임을 알고 있었으므로 피고에게 귀책사유가 없고, 설령 불법행위가 성립된다고 하더라도 소멸시효가 완성되었다고 다툰다.
 나. 판단
 (1) 살피건대, 원고 주장과 같이 피고의 영업2부장의 수익률 보장약정 행위가 불법행위에 해당한다고 하더라도, 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자가 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 않으면 시효로 소멸하는바(민법 제766조 제1항), 원고는 1999. 8. 14. 피고로부터 이 사건 제1신탁재산에 대우중공업 회사채가, 이 사건 제2신탁재산에 주식회사 대우의 회사채가 편입되어 있다는 통보를 받고 그 후 1999. 10. 22.경 및 1999. 11. 15.경 피고에게 ‘대우채권’과 관련하여 원만히 지급되지 않을 경우에는 민·형사상 책임을 추궁하겠다는 통지를 한 사실, 그 당시는 이미 주식회사 대우를 비롯한 대우그룹 전체가 부도위기에 처해 있다는 점이 이미 대외적으로 부각되었던 때인 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고로서는 늦어도 1999. 11. 15.경에는 피고의 불법행위 및 그로 인한 손해발생에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고 할 것이고, 이 사건 소는 그로부터 3년이 경과한 후인 2002. 12. 31. 제기되었음이 기록상 분명하므로 위 불법행위로 인한 손해배상청구권은 이미 시효로 소멸하였다고 할 것이다.
 (2) 원고는 다시, 피고가 위 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 완성된 후인 2002. 12. 26. 원고에게 이 사건 각 신탁계약에 따른 이자를 지급함으로써 피고의 손해배상채무를 승인하였으므로 이로써 위 소멸시효는 중단되었다고 주장하나, 소멸시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립한다고 할 것인데(대법원 1998. 11. 13. 선고 98다38661 판결 참조), 2002. 12. 26.에 이르러 피고가 원고에게 이자를 지급한 것은 이 사건 각 신탁계약에 따른 것일 뿐 불법행위로 인한 손해배상채무가 있다는 뜻을 표시한 것은 아니라고 할 것이므로, 위 이자지급이 손해배상 채무의 승인이라고 할 수 없어 원고의 위 주장은 이유 없다.
5. 결론 
 그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 제1신탁계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상으로 위 1,760,228,421원 및 그 중 손해원금 1,386,459,341원에 대하여 위 지연손해금 계산일 다음날인 2004. 9. 21.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관해 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2005. 9. 15.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구 중 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 제1예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 제1예비적 청구 및 제2예비적 청구(다만 이 사건 제1신탁과 관련된 위 청구는 채무불이행책임이 인정되지 않는 부분에 한정된다)는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 원고와 피고의 항소를 각 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한위수(재판장) 위현석 오선희