지방공무원법위반·공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.08.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 문병호외 3인
【원심판결】 광주고법 2005. 6. 30. 선고 2005노165, 178 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
형사소송법 제457조의2는 “피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.”고 규정하고 있다. 이러한 불이익변경금지 원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 한다. 나아가 피고인이 약식명령을 받고 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 고지받은 형과 병합·심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 병합심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 한다(대법원 1998. 5. 12. 선고 96도2850 판결,2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결 등 참조).
 그런데 원심 및 제1심판결들의 각 이유에 의하면, 그 각 판결들의 경위 및 내용은 다음과 같음을 알 수 있다. 먼저 광주지방법원 해남지원은 피고인이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동주거침입)미수, 지방공무원법 위반죄에 관하여 벌금 3,000,000원의 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구한2003고정20 사건에서 2004. 10. 14. 벌금 1,500,000원의 형의 선고를 유예하는 판결을 하였다. 위 지원은 이어 2005. 4. 27. 피고인에 관한2003고합35, 36(병합), 78(병합) 사건에서 공직선거 및 선거부정방지법 위반죄에 대하여 벌금 1,000,000원, 각 지방공무원법 위반죄에 대하여 징역 8월에 집행유예 2년을 선고하였다. 그런데 원심은 그 사건들의 병합을 이유로 위 각 제1심판결들을 모두 직권 파기한 다음, 위 공직선거 및 선거부정방지법 위반죄에 대하여 벌금 1,000,000원을 선고하는 한편, 위 각 지방공무원법 위반죄와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동주거침입)미수죄에 대하여는 형이 가장 무거운 위 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동주거침입)미수죄에 정해진 형에 경합범 가중을 하여 그 처단형의 범위 안에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고하였다.
 위에서 살펴본 바에 의하면, 원심의 이러한 판결은 전체적·실질적으로 보아 피고인에게 위 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동주거침입)미수 및 그 지방공무원법 위반죄에 대하여 그 약식명령의 형보다 불이익한 형이 선고된 것이라고 볼 수는 없다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도1410 판결 등 참조). 따라서 원심판결에 상고이유 제1점의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친형사소송법 제457조의2의 불이익변경금지의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점, 제3점에 관하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 먼저, (1) 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라고 한다) 중앙본부가 2004. 8. 21. ‘전공노 전국 대의원대회’에서 전국적인 공무원 총파업과 이를 위한 총파업투쟁기금을 마련할 것을 결의하자, 피고인과 제1심 공동피고인1,2는 같은 해 9월경 전공노 해남지부 운영위원회를 개최하여 전공노 중앙본부의 위 결의를 수행하기로 공모한 후, 같은 달 13일경부터 같은 달 14일경까지 사이에 조합원들에게 출장을 통한 총파업 참여를 지시하여, 위 제1심 공동피고인들은 2004. 11. 15. 공소외1,2,3,4,5 등과 함께 집단으로 무단결근하고, 피고인은 같은 날 해남군청 각 실·과에서 조합원들에게 출장을 통한 파업을 독려하여 약 200명의 조합원들로 하여금 출장을 통하여 복무를 이탈하게 하는 등 공무원임에도 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 한 사실을 인정하는 한편, (2) 피고인이 위 총파업과 관련하여 전라남도에서 해남군에 대한 복무점검을 실시하려고 하자 이에 반발하여 전라남도의 복무점검을 저지하기로 공소외6,7,8,9와 공모하여, 2004. 11. 15. 09:00경 위 해남군청 현관에서 복무점검을 나온 전라남도 감사관공소외 10의 앞을 가로 막고, 위7,8,9는 그 옆에 서서 위세를 과시하는 방법으로 약 20분간공소외 10의 해남군청 출입을 막고, 같은 날 09:20경부터 11:30경까지 사이에 해남군청 부군수실 등에서공소외 10이 복무점검을 위한 재석(在席)조사에 관한 이야기를 나누기 위하여 부군수실로 들어가자, 위7,8,9와 함께공소외 10을 따라 부군수실로 들어가서공소외 10의 옆에 앉아 있음으로써공소외 10이 더 이상 이야기를 나누지 못하게 하고, 그 후공소외 10이 복무점검을 위한 재석조사 관장부서를 확인하기 위하여 기획예산실장실로 들어가자,공소외 10을 따라 기획예산실장실로 들어가서 재석조사 여부를 감시하고, 그 후 주무과장인 총무과장이 재석조사를 거부하여 감사 협조를 부탁하기 위하여공소외 10이 부군수실로 다시 들어가자, 위6,7,8,9 등과 함께공소외 10을 따라 부군수실로 들어가서 그 곳 탁자 위에 있던 재석조사등록부 여러 장과공소외 10의 가방을 빼앗는 등의 방법으로공소외 10의 해남군에 대한 복무점검을 방해함으로써 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하였다고 인정하였다.
 피고인은 이에 대하여 위 2개의 범죄사실은 피고인이 같은 시간에 동시에 2가지 행위를 하였다는 것으로 시간적·공간적으로 양립할 수 없는 것이어서 그 자체로 모순되는 사실인정이라고 주장한다.
 그러나 위 상고이유는 피고인이 원심에서 항소이유로 내세우지 않은 주장을 들어 원심판결에 위법이 있다고 다투는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 그 인정에 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수도 없다.
 나.공직선거 및 선거부정방지법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별된다. 또 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결 등 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, “피고인이 공소외11이 2004. 10. 30. 실시될 해남군수 보궐선거에 당선되지 못하게 할 목적으로, (1) 2004. 10. 14. 시간불상경 위 해남지부 사무실에서, 연합통신 기자와 전화를 이용한 인터뷰를 하면서 “공소외 11 후보가 전남 도지사 보궐선거 후보자 토론회에서 해남군 공무원직장협의회가 자신을 지지한다는 성명서를 보내왔다고 허위사실을 진실인 양 답변하였으니, 허위사실 유포로공소외 11 후보를 고소하겠다.”라고 말하고, 또 구상금청구의 법적근거가 없음을 알고 있으면서도 “공소외 11 후보는 2004. 10. 30. 실시될 해남군수 보궐선거의 원인제공자이므로공소외 11 후보를 상대로 그 소요 비용 700,000,000원에 대한 구상금청구 소송을 제기하겠다.”라고 말하여, 그러한 내용이 같은 날 17:00 연합통신 라디오를 통하여 방송되게 하여 위공소외 11에 대한 부정적 여론을 확산시키고, (2) 2004. 10. 18. 위 해남지부 사무실에서, 케이비시 광주방송, 광주 문화방송, 연합뉴스 등의 기자들이 참석한 자리에서 “공소외 11 후보를 상대로 구상금청구 소송을 제기하고, 허위사실 유포를 이유로 고소한다.”라는 취지의 성명서를 발표하고 기자회견을 하여, 같은 달 19일 케이비시 광주방송, 광주 문화방송, 연합뉴스 등에 위 기자회견 내용이 보도되게 하여 위공소외 11에 대한 부정적 여론을 확산시켰다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결에 사실오인의 위법이 있다는 피고인의 항소이유를 배척하고, 피고인의 위 행위가 선거운동에 해당된다고 보아 그 채택 증거에 의하여 다시 유죄를 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 채증법칙 위배에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그 밖의 상고이유들에 관하여
 가. 피고인은 또 피고인이 위 행위가 선거운동에 해당되는지 몰랐다고 하면서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인하였다고 주장한다.
 그러나 위 상고이유도 피고인이 원심에서 항소이유로 내세우지 않은 주장을 들어 원심판결에 위법이 있다고 다투는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 1995. 8. 25. 선고 95도1351 판결,2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 그런데 기록에 비추어 살펴보면 피고인이 위 행위가 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에 해당된다고 볼 수도 없다.
 나. 피고인은 끝으로 원심이 피고인에 대하여 공직선거 및 선거부정방지법 위반죄로 벌금 1,000,000원을 선고한 것은 형평과 법감정에 위배된다고 주장하나, 그 취지는 위 죄에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1]형사소송법 제457조의2가 규정한 불이익변경금지 원칙의 적용에 있어 불이익변경 여부의 판단 기준
[2] 약식명령에 대하여 피고인이 정식재판을 청구한 사건과 공소제기된 다른 사건을 병합·심리한 후 경합범으로 처단하면서 징역형을 선고한 것이 불이익한 변경에 해당하지 않는다고 한 사례
[3]공직선거법 제58조 제1항에 정한 선거운동의 의미 및 그 판단 기준