소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고
【피고,상고인】 주식회사 홍천산업 (소송대리인 변호사 오병선)
【원심판결】 서울고법 1996. 6. 18. 선고 94나40057 판결
【주문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 기록에 의하면, 원고는 당초 소장에서 인천 북구 (주소 1 생략) 답 2,526㎡ 지상의 아파트 60세대(이하 이 사건 아파트라 한다) 중 ○○○호(이하 아파트 ○○○호라 한다)는 원고가 소외 국제주택건설 주식회사(이하 국제주택이라 한다)로부터 공사 노임조로 분양받은 것인데, 피고와 국제주택이 법원을 속여 받아낸 화해조서에 기하여 위 아파트 ○○○호에 관하여 인천지방법원 북인천등기소 1990. 3. 30. 접수 제115499호로 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였음을 이유로, 피고에 대하여 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하였다가, 제1심에 제출된 1994. 3. 21.자 청구취지 및 원인 일부 변경신청서에 의하여(기록 179면), 원고가 1987. 6. 16. 국제주택과 사이에 이 사건 아파트 신축공사 중 일부를 하도급받으면서 그 공사대금의 일부로 위 아파트 ○○○호를 대물변제받기로 하였는데, 피고가 국제주택의 원고에 대한 위 소유권이전등기 채무도 함께 인수하였음을 이유로, 피고에 대하여 위 아파트 ○○○호에 관하여 1987. 6. 16. 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였고, 다시 원심에 이르러 1995. 11. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 의하여(기록 687면), 위 아파트 ○○○호에 관하여 1987. 10. 6. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였음을 알 수 있는바, 원고의 위 각 청구는 동일한 생활사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과하고 그 청구의 기초에 변경이 있는 것이 아니라고 할 것이므로, 원심이 위 각 청구취지 및 청구원인의 변경을 받아들여 판단한 조치는 정당하고( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카225 판결, 1994. 6. 14. 선고 92다23377 판결 등 참조), 거기에 청구의 기초의 동일성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 국제주택은 인천 북구 (주소 1 생략) 답 2,526㎡와 (주소 2 생략) 답 155㎡를 소외 1로부터 매수하여 1987. 7. 7. 위 (주소 1 생략) 지상에 이 사건 아파트와 위 (주소 2 생략) 지상에 지하 1층 지상 3층의 근린생활시설 건물 1동(이하 이 사건 상가라 한다)을 신축하는 공사를 착공한 사실, 원고는 1987. 6. 16. 국제주택과 사이에 이 사건 아파트 신축공사 중 목수, 조적, 미장, 콘크리트공사 부분을 원고가 수급하기로 하는 내용의 도급계약(이하 이 사건 도급계약이라 한다)을 체결하면서, 공사대금은 평당 11만 원 씩 총 1억 4,300만 원으로 정하고, 공사대금의 지급은 신축아파트 중 약 8세대를 대물변제받기로 약정한 사실을 적법하게 확정한 다음, 갑 제1호증의 5, 갑 제3호증의 2(원심판결의 갑 제3호증의 3은 오기로 보인다), 갑 제6호증, 을 제1호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 2, 원심 증인 소외 3의 각 증언 등의 증거를 들어, 국제주택은 1987. 10. 6. 이 사건 도급계약에 기하여 원고에게 위 아파트 ○○○호를 분양하기로 하되, 원고와 사이에서 분양계약서를 따로 작성하지 아니하고 원고가 지정한 소외 4가 국제주택으로부터 곧바로 위 아파트 ○○○호를 매매대금 1,960만 원(원심판결의 1,940만 원은 오기로 보인다)에 분양받는 것으로 한 매매계약서(갑 제3호증의 2, 원심판결의 갑 제3호증의 3은 오기로 보인다)를 작성한 사실, 위 매매계약서 작성 당시 소외 4와 국제주택 사이에서는 계약 당일 매매대금이 전액 지급된 것으로 하고, 원고는 그 계약서에 입회인으로 참석하여 날인한 사실, 그 후 이 사건 아파트 신축공사가 지연되자 소외 4는 원고에 대하여 위 아파트 ○○○호에 대한 매매계약의 해제를 요구하여 원고가 소외 4에게 위 계약에 따른 매매대금을 모두 반환하고 위 매매계약을 합의해제한 후 원고가 1988년경부터 위 아파트 ○○○호에 입주하여 현재까지 사용하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 원고와 국제주택 사이에서 1987. 10. 6. 위 아파트 ○○○호를 대금 1,960만 원에 매매하고 국제주택이 지급할 도급공사 대금 중 일부로써 그 매매대금에 충당하기로 하는 분양계약(그 법적 성질은 일종의 대물변제예약이다)이 성립하였다고 할 것이므로 국제주택은 원고에게 위 아파트 ○○○호에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
 나. 그러나 원심이 원고와 국제주택 사이에 1987. 10. 6. 위 아파트 ○○○호에 관한 매매계약이 성립되었다고 함에 있어서 거친 사실인정과 판단은 납득하기 어렵다.
 원심이 채용한 증거들 중 갑 제1호증의 5는 위 ○○○호 아파트에 대한 등기부등본, 을 제1호증은 피고와 국제주택 간의 1990. 6. 2.자 부동산매매계약 약정서로서, 국제주택과 원고 사이의 1987. 10. 6.자 위 ○○○호 아파트에 관한 분양계약과는 무관한 것들이고, 갑 제6호증은 원고와 국제주택 사이의 이 사건 도급계약서로서 원고와 국제주택 사이의 1987. 10. 6.자 매매계약과는 직접적인 관련이 없는 것이며, 갑 제3호증의 2는 소외 4가 1987. 10. 6. 국제주택으로부터 위 아파트 ○○○호를 1,960만 원에 분양받기로 하는 내용의 매매계약서로서 원고는 그 입회인으로 참여한 것에 지나지 않으므로 원고와 국제주택 사이에 매매계약이 체결되었다는 직접적인 증거가 될 수 없고, 제1심 증인 소외 2, 원심 증인 소외 3의 각 증언에 의하더라도, 원고가 국제주택과 사이에 이 사건 도급계약을 체결하고 그 공사대금으로써 이 사건 아파트 중 8세대를 대물로 변제받기로 하였으며 그 중 하나가 위 ○○○호 아파트라는 사실을 원고 등으로부터 들었다는 것 뿐이다. 
 그런데 기록에 의하면, 원고와 국제주택은 1987. 10. 6. 원고가 이 사건 도급계약에 의하여 국제주택으로부터 대물변제를 받기로 한 이 사건 아파트 중 8세대의 하나로 위 아파트 ○○○호를 특정하고, 국제주택이 원고가 지정한 소외 4와 사이에 위 아파트 ○○○호에 관한 분양계약을 체결하되, 그 분양대금 1,960만 원은 국제주택과 원고와의 관계에 있어서는 국제주택이 원고에게 지급할 공사대금으로써 정산하기로 하고 국제주택과 소외 4와의 관계에 있어서는 그 분양대금 전액을 지급받은 것으로 처리하기로 한 것이 아닌가 하는 추측이 가고, 만일 사실관계가 이와 같다면, 위 아파트 ○○○호에 관하여 국제주택과 소외 4 사이에 매매계약이 체결된 것으로 볼 수 있을 것이고(원고가 소외 4의 이름으로 계약을 체결하였다면 그것은 소외 4를 대리한 것으로 볼 수 있을 것이다), 원고와 국제주택 사이에 있어서는 이 사건 도급계약과 관련하여 대물변제받기로 한 약정을 일부 구체화한 것에 불과할 뿐 새로운 매매계약을 체결한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심이 원고와 국제주택 사이에 이 사건 도급계약과 관련된 대물변제예약 이외에 새로운 매매계약이 성립한 것으로 인정한 것은 증거 없이 사실을 인정하였거나 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 다. 뿐만 아니라, 원심이 원고와 국제주택 사이의 1987. 10. 6.자 분양계약의 법적 성질을 대물변제의 예약이라고 하면서도 원고와 국제주택 사이에 매매계약이 성립되었음을 인정하고, 국제주택은 원고에게 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것은, 소송물이 다른 대물변제의 예약에 기한 소유권이전등기청구권과 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권에 대한 법리를 오해한 나머지 원고 청구의 권원을 명확히 밝히지 아니함으로써 이유모순의 위법을 저지른 것이라고 할 것이다( 대법원 1996. 5. 10. 선고 94다35565, 35572 판결 참조). 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다. 
 3. 제4점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 국제주택의 원고에 대한 총 채무는 금 5,880만 원 뿐인데, 원고가 이 사건 아파트 중 △△△호를 소외 5에게 금 840만 원에 분양하고, □□□호와 ◇◇◇호를 전세금 각 금 1,100만 원에 임대하고, 이 사건 상가 중 1층 식당을 소외 6에게 보증금 150만 원, 월세 13만 원에, 2층을 보증금 1,000만 원에, 지하실을 보증금 4,000만 원, 월세 25만 원에 각 임대하고, 위 아파트 ○○○호를 1987년경부터 점유·사용하고 있으므로 그 이익으로 위 채권에 충당하고도 오히려 이익을 얻었으므로 원고가 도급공사금액에 갈음하여 위 아파트 ○○○호를 분양받을 권리가 없다고 하는 피고의 주장에 대하여, 국제주택과 원고는 1987. 10. 6. 위 아파트 ○○○호를 매매하고 도급공사 대금으로써 그 매매대금의 지급에 충당하기로 하였으므로 국제주택이 원고에게 지급할 도급공사 대금이 위 매매대금을 초과하게 된 이상 그 매매계약은 완결되었다고 할 것이고, 설사 그 이후 국제주택이 원고를 대위하여 타에 변제한 금액 및 원고가 아파트와 상가를 임의로 임대하여 부당하게 이득을 얻은 금액이 원고가 받을 채권액을 초과하였다고 하더라도 이는 위 아파트 ○○○호의 매매에 따른 법률관계와 별도로 정산되어야 할 문제로서 원고가 위 매매계약에 기하여 위 아파트 ○○○호에 대한 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소송에서 원고의 청구를 저지할 수 있는 사정이 되지 못한다고 하여 피고의 위 주장을 배척하였다.
 나. 그러나 이 사건 도급계약과 관련된 대물변제예약에 있어서와 같이 공사대금의 지급에 갈음하여 부동산을 대물변제받기로 하는 약정은 채권보전을 위한 담보방법으로 행하여진 것으로 보아야 할 것이므로 채무자가 채무의 본지에 따른 이행을 함으로써 기존의 채무가 소멸되고 난 뒤에는 채권자는 그와 같은 약정에 기한 부동산소유권이전등기를 청구할 수 없다고 하여야 할 것이므로( 대법원 1987. 10. 26. 선고 86다카1755 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 원고가 국제주택과 사이에 위 아파트 ○○○호에 관한 대물변제예약을 하였고, 이 채무를 피고가 인수하였다고 본다면 원심으로서는 마땅히 위 대물변제예약으로 담보되어진 국제주택의 원고에 대한 이 사건 도급계약에 따른 공사대금채무가 남아있는지의 여부를 가려본 후에 비로소 원고의 국제주택에 대한 위 아파트 ○○○호의 소유권이전등기청구권이 있는지를 판단하였어야 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심이, 원고와 국제주택 사이에 이 사건 도급계약과는 별개의 새로운 매매계약이 성립한 것으로 속단하고 원고와 국제주택 사이의 이 사건 도급계약에 기한 공사대금 채권채무관계는 위 아파트 ○○○호의 매매에 따른 법률관계와 별도로 정산되어야 할 문제라고 판단하고 만 것은 이 사건 도급계약과 관련되어 이루어진 대물변제예약에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다. 
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 동일한 생활사실 또는 경제적 이익에 터잡은 청구 변경의 허부(적극)
[2] 대물변제예약에 기한 소유권이전등기청구권과 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 소송물의 동일성 여부(소극)
[3] 담보목적으로 대물변제예약 체결 후 기존 채무가 소멸된 경우, 대물변제계약에 기한 부동산소유권이전등기 청구의 가부(소극)

[1] 채권자의 각 청구가 동일한 생활사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과하고 그 청구의 기초에 변경이 있는 것이 아닌 경우에는 각 청구취지 및 청구원인의 변경을 인정할 수 있다. 
 [2] 대물변제예약에 기한 소유권이전등기청구권과 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권은 그 소송물이 서로 다르므로 동일한 계약관계에 대하여 그 계약의 법적 성질을 대물변제의 예약이라고 하면서도 새로운 매매계약이 성립되었음을 인정하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 하는 것은 위법하다.
 [3] 도급계약과 관련된 대물변제예약에 있어서와 같이 공사대금의 지급에 갈음하여 부동산을 대물변제받기로 하는 약정은 채권보전을 위한 담보방법으로 행하여진 것으로 보아야 할 것이므로, 채무자가 채무의 본지에 따른 이행을 함으로써 기존의 채무가 소멸되고 난 뒤에는 채권자는 그와 같은 약정에 기한 부동산소유권이전등기를 청구할 수 없다.