사기 (형사, 대법원)
공포일: 1993.01.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 안상수 외 2인
【원심판결】 서울형사지방법원 1991.9.12. 선고 91노3339 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서 참작한다)에 대하여
 1. 이 사건 공소사실
 이 사건 공소사실은, “피고인은 그 처 명의로 등기되어 있는 서울 중구 명동 2가 소재 2층 상가 점포의 임차인인 공소외 1 주식회사(대표이사 공소외 2)를 상대로 건물명도청구소송을 제기하였으나, 위 회사가 임차보증금 및 시설비 합계 131,163,903원의 지급을 청구하는 반소를 제기하자, 제3자로 하여금 위 회사에 권리금조의 금원을 지급하게 함으로써 이를 명도받기로 마음먹고, 1989. 4. 8. 10:00경 서울 중구 (주소 생략) 피고인의 집에서, 사실은 그 이전인 1988.12.15. 공소외 3에게 위 점포를 임대하기로 하고 이미 계약증거금으로서 20,000,000원을 교부받았으므로 피해자 공소외 4에게는 위 점포를 임대할 의사가 없었음에도, 부동산중개인인 공소외 5와 함께 온 피해자에게 ‘모든 일을 맡긴 공소외 5와 상의해서, 위 회사에 권리금을 주어 점포를 명도하도록 해 주면, 시세보다 싼 보증금 200,000,000원 및 월세 6,000,000원에 임대하겠다.’고 거짓말하고, 이어 4.12.경 피고인 집에서 피해자로부터 시설비를 반환받아도 되는지를 확인하러 온 위 회사 상무 공소외 6 등에게 이를 확인해 줌으로써, 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 서울 마포구 (주소 생략) 위 회사의 사무실에서 위 공소외 6에게 시설비 명목으로 금54,500,000원을 교부하게 하고, 위 회사에 반환하여야 할 임차보증금이 65,000,000원인데도 금 55,000,000원뿐이라고 주장하면서 위 회사와 다투어 오던 중, 4.중순 어느 날 피고인의 집에서, 위 공소외 5에게 ‘피해자가 보증금 차액 10,000,000원을 지급하면 그에게 위 점포를 임대하고, 나중에 피해자와 임대차계약을 체결할 때 이 금액을 임차보증금으로 인정해 주겠다.’고 거짓말하여, 위 공소외 5로부터 이를 전해 듣고 속은 피해자로 하여금 4.26.경 위 회사 사무실에서 위 공소외 6에게 임차보증금의 일부로서 금 10,000,000원을 교부하게 하여 이를 편취하였다.”는 것이다.
 2. 원심의 판단
 원심은 증인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 7, 공소외 6, 공소외 2가 경찰과 검찰 및 제1심 법정에서 한 각 진술을 종합하면 위 공소사실을 인정할 수 있고, 피고인의 주장에 부합하는 증인 공소외 8, 공소외 3의 경찰과 검찰 및 제1심 법정 진술은 그들이 피고인과 친분관계 또는 공통된 이해관계가 있기 때문에 믿기 어려우며, 위 공소외 5와 공소외 3 사이에 작성된 각서 사본의 기재는 위 인정에 방해되지 아니한다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 파기한 후 피고인을 유죄로 인정하였다.
 3. 상고이유에 대한 판단
 가. 먼저 피고인이 이 사건 범행을 할 이유가 있는지부터 살핀다.
 (1) 원심은, (가) 피고인이 원고가 되어 임차인인 위 공소외 회사를 상대로 건물명도청구소송을 제기한 데 대하여, 위 회사가 임차보증금 및 시설비 합계131,163,903원의 지급을 청구하는 반소를 제기하였으므로, 제3자로 하여금 위 회사에 권리금조의 금원을 지급하게 함으로써 이를 명도받기로 마음먹었고, (나) 또한 피고인이 공소외 3에게 위 점포를 임대하기로 하고 이미 계약증거금 20,000,000원을 교부받았다는 사실을 내세워 피고인은 피해자 공소외 4에게 위 점포를 임대할 의사가 없었다고 단정하였다.
 (2) 그러나 피고인이 피해자로 하여금 위 회사에 권리금 등 명목으로 금54,500,000원이나 지급하게 할 이유를 발견할 수 없다.
 일반적으로 점포의 권리금이란 임차인들끼리 주고 받는 것으로서 임대인은 이에 관여하지 아니함이 거래관행일 뿐만 아니라, 피고인과 위 회사 간의 임대차계약서 특약조항 제2항에는 ‘임차인은 계약의 만료와 동시에 임차물을 명도하고, 이때 임차인이 영업을 위해 시설한 동산은 모두 가지고 나가며, 일체의 권리금을 인정치 않는다.’고 명시되어 있으므로, 피고인이 승소할 것이 객관적으로 예견되는 마당에 오로지 위 점포를 자진명도받기 위하여, 원래 지급할 의무가 없는 위 반소청구금액의 8할 이상이나 주기로 합의한다는 것은 너무나 이례에 속하는 일이 아닐 수 없다.
 (3) 또한 피고인이 피해자로 하여금 위 회사에 권리금을 지급하는 것을 조건으로 위 점포를 그에게 임대하기로 약정하고서도, 위 공소외 3과 체결한 약정을 이유로 피해자와 체결한 약정을 파기하였다고 보는 것도 사리에 어긋난다.
 왜냐하면, 기록에 의하면 위 공소외 3은 1987.12.경부터 약 1년 동안 피고인에게 위 점포를 임대하라고 조르던 중 1988.12.5. 장차 위 회사가 위 점포를 명도할 경우 자기에게 먼저 임대하라고 하면서 그 증거금 명목으로 20,000,000원을 피고인에게 억지로 보관시켜 놓기만 했을 뿐, 피고인이 동인에게 먼저 이를 임대하여야 할 이유를 찾아 볼 수 없고, 피고인으로서는 위 점포를 서로 임차하려고 하는 위 공소외 3과 피해자 중에서 임대 조건이 더 나은 편을 골라 계약을 체결하면 족한 형편이었음을 알 수 있는바, 나아가 기록에 나타난 양인의 임대조건을 비교해 보건대, 위 공소외 3은 동인에게 임대하는 조건으로 위 회사에 권리금을 지급하고 빨리 명도시켜 달라는 피고인의 제의를 거절하였고 보증금 100,000,000원 및 월세 4,800,000원을 제시하였다는 데 비하여, 피해자는 위 회사에 이 사건 권리금을 지급하고 명도시켜 주기로 하는 조건을 수락한 외에도 공소사실과 같은 보증금 및 월세를 제시하였다는 것이므로, 피해자가 제시한 임대조건이 위 공소외 3의 그것보다 훨씬 나은 것임을 알 수 있는데, 피고인이 굳이 위 공소외 3과의 약정을 내세워 그보다 훨씬 유리한 피해자와의 약정을 파기하지 않으면 안되었다는 점을 합리적으로 설명할 수 있는 이유를 발견할 수 없기 때문이다.
 나. 원심이 채택한 위 증인들의 각 진술을 비교하건대, 위 각 진술은 아래에서 보는 바와 같이 일관성도 없고 서로 일치하지도 아니하므로, 쉽사리 믿기 어렵다고 하겠다.
 (1) 먼저 권리금을 54,500,000원으로 정한 일시, 장소, 참석자 등 협상의 경위에 대한 위 증인들의 각 진술을 검토하여 본다.
 (가) 위 공소외 5는 ① 경찰에서도 “1989.3.말경 공소외 2를 만나 권리금 54,500,000원을 주는 선에서 화해하기로 하였다.”는 취지로 진술하였다가, “1989.4. 11.경 본인의 중재로 공소외 4가 공소외 2에게 시설권리금 54,500,000원과 보증금 일부 10,000,000원을 지불하기로 합의했다.”고 진술을 변경한 바 있고, ② 제1심에서는 “1989.3.말경 처음으로 위 회사의 공소외 7 부장을 만났을 때는 금액에 대한 말이 없었고, 2일 정도 후에 공소외 6 상무를 만나 그쪽에서는 70,000,000원을, 이쪽에서는 30,000,000원을 이야기하였으며, 그로부터 며칠후 세번째로 공소외 2를 만나 협상했지만 결렬되었고, 공소외 4가 피고인 집에 찾아가기 2-3일 전(진술의 전후에 비추어 보면 1989.4.5.- 4.6.경이다) 네번째로 공소외 6 상무와 만나 54,500,000원에 결정되었다.”고 번복하였으며,
 (나) 위 회사의 부장인 공소외 7도 경찰에서 “위 공소외 5와 수차 만나서 권리금조로 54,500,000원을 받기로 합의했다.”고 진술하였다가, 제1심에서는 “권리금이 54,500,000원으로 결정된 경위의 세부항목은 잘 모른다.”고 번복하였고,
 (다) 위 회사의 상무인 공소외 6은 경찰에서 “1989.3.29. 공소외 5를 만나 최저 54,500,000원을 제의하였으나 결론을 보지 못하였고, 4일 후인 1989.4.3. 공소외 5를 다시 만나 시설물을 양도해 주는 조건으로 위 금액을 권리금으로 받기로 합의를 보았다.”고 진술하였다가, 제1심에서는 “1989.3.29.에 54,500,000원을 요구하지는 않았고 보증금 65,000,000원과 시설비를 포함해서 120,000,000원 정도를 이야기 했더니 공소외 5가 너무 많다고 했고, 두번째인지 세번째인지 만났을 때 권리금 54,500,000원의 이야기가 나왔으며, 1989.4.3. 솔다방에서 공소외 5, 공소외 7, 공소외 6 3인이 54,500,000원으로 확정하였다.”고 증언하였고,
 (라) 피해자 공소외 4는 “1989.4.초순경 공소외 5를 물레방아 다방에서 만났을 때, 공소외 5가 권리금은 약 50,000,000원 정도 될 것이라고 말했고, 1989.4.11.까지는 권리금이 54,500,000원으로 정해지지 않았다. 1989.4.11.에 54,500,000원보다 훨씬 많은 돈을 위 회사에 가지고 갔었고, 다음날 갔을 때 공소외 5가 54,500,000원을 주면 된다고 하여 그 돈을 주었다.”고 진술하고 있다.
 (마) 따라서 위 각 진술은 모두 일관성도 없고 서로 일치하지도 아니함이 분명하므로, 이를 쉽사리 믿을 수는 없다고 하겠다.
 (2) 또한 이 사건의 핵심이라 할 ‘어느 액수의 권리금을 지급한다는 말을 피고인에게 고지한 사실이 있는지’ 여부에 관하여, 위 공소외 5는 경찰 1차 진술에서 “얼마를 지급한다고는 말하지 않았다.”고 하였다가, 경찰 3차 진술에서 “권리금 54,500,000원과 보증금 중 일부 10,000,000원을 지급한다고 말한 사실이 있다.”고 번복한 바 있고, 제1심에서는 다시 “권리금 54,500,000원을내 준다고 말하였다.”고 달리 진술하고 있으므로, 공소사실에 부합하는 동인의 다른 진술 역시 신빙성이 부족하다 할 것이다.
 (3) 그리고 피고인의 집을 촬영한 사진(공판기록 358-372면)의 영상에 의하면, 피고인의 집은 2층 양옥으로서 집 앞에 방범초소가 있는 점, 차고가 없는 대신 현관 앞마당에 차를 주차할 수 있도록 되어 있는 점이 특이하고, 이러한 점들은 피고인 집에 가 본 사람이라면 바로 기억해 낼 수 있다 할 것인데, 위 공소외 6, 공소외 7은 제1심에서, 그들이 위 공소외 5와 함께 1989.4.12. 12:00경 피고인 집에 가서 약 1시간 가량 있었다고 하면서도, 위 공소외 7은 피고인 집이 한옥이라고 진술하였고, 위 공소외 6은 피고인 집이 양옥인지 한옥인지 모르겠고, 입구에 방범초소가 있는지 기억나지 아니하며 대문 안에 차가 들어갈만한 공간은 없는 것 같았다고 진술하고 있으므로, 과연 그들이 피고인의 집을 방문한 적이 있는지조차 의심이 가고, 따라서 공소사실에 부합하는 동인들의 나머지 진술 역시 쉽게 믿을 수 없다고 하겠다.
 다. 한편, 원심이 공소사실을 인정함에 방해가 되지 아니한다고 설시한 각서 사본의 기재를 보건대, 이는 위 공소외 5와 공소외 3이 1989.5.16. 작성한 것으로서, 그 내용은 양인 사이에 1989.5.17. 13:00까지 이 사건 점포의 임차에 대한 합의가 이루어지지 않을 경우에는 피고인이 이를 제3자에게 임차하여도 그들은 이의가 없음을 확약한다는 것인바, 만약 위 공소외 5가 그 이전인 1989.4.3.경 피고인의 승낙을 받고 피해자로 하여금 권리금 등을 위 회사에게 지급케 한 사실이 있다면, 이에 관하여 피해자에게 책임을 져야 할 위 공소외 5가 이처럼 불리한 각서에 서명할 리 없을 것이므로(한편 그가 서명하지 않을 수 없는 특별한 사정도 찾을 수 없다), 위 각서는 피고인이 그 작성 당시 위 공소외 3이나 피해자 어느 누구에게도 이 사건 점포를 임대할 의무를 부담하고 있지 아니함을 나타내는 유력한 자료라고 하지 않을 수 없다.
 4. 그렇다면, 원심이 그 설시 증거들로 이 사건 공소사실을 인정한 데에는, 부적절하거나 신빙성 없는 증거들에 터잡아 경험칙에 반하여 사실을 인정하고 피고인의 주장에 부합하는 증거를 합리적인 이유 없이 배척함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 5. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.