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사기 (형사, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울 형사지방법원 1985.5.10. 선고 85노1244 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 거시의 증거들에 의하여 피고인이 1983.2.21 피해자 민병직과 피고인 소유의 가옥의 3층 방4칸에 대한 전세계약을 체결하고, 전세보증금 500만원중 당일계약 금 20만원을 지급받고, 잔금은 같은해 3.31 피해자가 피고인의 채권자인 공소외 이재한에게 직접 지급하기로 약정한 사실, 그후 피고인이 위 가옥을 공소외 윤석철에게 대금 1억3천3백만원에 매도하면서 기존임차인들의 임차보증금은 매수인이 인수하여 매매대금에서 공제하기로 한 사실, 피해자는 입주일 도래전인 같은해 3.27 이 사건 가옥에 입주하면서 잔금중 금 350만원을 중개업자 이홍범을 통하여 위 이재환을 대리한 공소외 배상만에게 지급한 사실, 피고인은 피해자가 사전 입주하면서 통고해 주지도 않고 전세보증금도 피고인 아닌 위 이홍범에게 지급된 사실을 들어 피고인으로서는 전세보증금을 반환할 의무가 없다고 주장하고 있으나 한편으로 위 가옥의 매수인인 위 윤석철은 위 전세보증금 상당을 매매대금에서 공제하여 보관하고 있으면서 피고인이 피해자의 임차권을 인정하여 주면 언제라도 위 보증금을 반환할 준비를 갖추고 있는 사실을 각 인정하고 이러한 사실관계에 비추어 볼때 피고인이 피해자로부터 계약금20만원을 교부받을 당시에는 위 가옥의 소유자로서 적법하게 임대할 권한이 있었고 당시의 가옥을 매매를 위하여 복덕방에 내놓았다고 하더라도 그 매매자체를 예측할 수 없는 일이고 또 매도되더라도 기존의 임차권을 매수인이 인정하고 임대보증금을 매매대금에서 공제하는 방법으로 매도하면 임차권자의 권리를 침해하는 것이 아니므로 이 사건가옥을 매도할 목적으로 복덕방에 내놓았다는 이유만으로 그 사실을 위 민병직에게 고지하지 아니하고 계약금 20만원을 받았다 하여 기망행위가 된다고는 보기 어렵고, 또 피고인이 매수인과 임대차보증금을 매매대금에서 공제하여 매수인이 임대인의 지위를 승계하기로 약정하였고 다만 위 민병직이 약정된 일자보다 4일 먼저 입주하면서 피고인이 지정한 사람이기는 하나 다른 사람에게 잔금을 지급하면서 피고인에게 통지하여 주지 않은 관계로 위 잔금수령을 두고 분쟁이 생겨 위 보증금반환의무를 부인하는 사태가 발생한 것이라면 피고인에게 당초 위 보증금반환의사가 없었다거나 그 능력이 없었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다하여 피고인에 대한 사기죄 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는 바, 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론의 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

부동산소유자가 임대차계약을 체결한 후 그 목적물을 타에 매도하면서 매수인과 사이에 임대차보증금을 매매대금에서 공제하여 매수인이 임대인의 지위를 승계하기로 약정한 경우, 임대차계약당시 위 목적물을 매매를 위하여 복덕방에 내 놓았다는 사실을 임차인에게 고지하지 않았다는 사실만으로 기망행위가 된다고 볼 수 없다.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 염희정 소송대리인 변호사 신학봉
【피고, 상고인】 곽문희 소송대리인 변호사 이덕열
【원심판결】 전주지방법원 1985.6.4. 선고 84나328 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 판결이유에서 피고는 1983.8.11 소외(1심 공동피고) 이진철과 판시 채석장의 채석작업에 관하여 위 소외인은 그 채석작업에 필요한 장비인 압축기(컴프레서)일체와 견인자동차를 제공하고 피고는 현금 10,000,000원을 투자하되 위 채석장 운영에 대하여는 위 양인이 서로 협의하여 운영하기로 약정한 사실과 피고와 위 이진철은 그해 8.29경 원고로부터 그 소유의 굴삭기(포크레인) 1대를 그 운전기사와 함께 임차하여 사용하여 오던중 위 채석작업을 사실상 주도해 오던 위 이진철이 1983.10.19과 그 해 11.15 원고와 사이에 위 굴삭기의 사용료를 작업실적에 따라 계산하여 같은해 9.16부터 10.19까지분은 금 2,184,000원, 같은달 20부터 그달 26까지분은 금 620,000원으로 각 확정하고 전자는 같은해 11.15까지 후자는 같은해 12.중순까지 각 지급하기로 약정한 사실을 인정한 다음 별다른 법률상의 근거나 이유의 첨가없이 곧바로 피고는 원고에게 위 굴삭기사용료의 합계 금 2,804,000원 전부와 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다라고 판시하였다.
 그러나 원심이 피고가 원고에게 위 굴삭기의 사용료인 판시 금원을 지급할 의무가 있다고 본 법률상의 근거가 위 동업계약에 기한 것인지 또는 위 지급약정에 기한 것인지의 청구권원 자체가 명백하지 아니할 뿐더러 그 청구권원이 첫째로 위 동업계약에 따른 것이라 할 때에는 위 동업계약을 조합의 성립을 위한 약정으로 본다면(원판시 동업계약의 내용은 이같은 취지로 보인다)조합의 채무는 각 조합원의 채무로서 그 채무가 불가분 채무이거나 연대의 특약이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이지 달리 그 금원 전부나 연대의 지급을 구할 수는 없는 것이므로(당원 1957.10.31. 선고 4290민상459 판결 및1975.5.27. 선고 75다169 판결참조) 원판시 동업계약은 피고가 위 2인 조합에 대하여 가지는 지분비율 또는 균일적인 비율에 따른 금원부분에 관한 청구권원은 될 수 있을지언정 판시 금원 전부에 대하여 지급을 명할 수 있는 청구권원이 될 수는 없다고 할 것이다.
 둘째로 원판시 지급약정에 따른 것일 경우에는 위 지급약정은 원심설시 자체가 소외 이진철이가 원고에게 판시 금원을 지급하기로 약정한 것 뿐이라는 것이므로 이는 그 약정 당사자가 아닌 피고에게 판시 금원의 지급을 명할 청구권원이 될 수 없음은 자명하다.
 1심에서의 제1차 변론조서에 의하면, 피고는 1984.6.14 원고주장 사실을 인정한다 하여 자백한 듯한 기재가 있으나 지급명령신청서에 의하여 진술된 원고주장 사실은 피고와 위 이진철이 판시 채석장을 경영하면서 중기사용료로서 2회에 걸쳐 판시 금 2,804,000원의 지불증 2매를 원고에게 작성 발행하였다는 것뿐이지 연대청구의 근거가 되는 사실을 주장한 흔적은 없으므로 위 기재가 판시 금원전부의 지급을 명할 근거가 되는 사실에 관한 자백이 있다고 볼 여지도 전혀 없는 것이다.
 따라서 원심이 확정한 사실에 비추어 검토하여도 원심이 피고에게 판시 금원전부의 지급을 명할 하등의 법률상 근거가 될 수 없음에도 이의 지급을 명하였음은 필경 청구권원에 관한 법리를 오해하고 판결에 이유불비 내지 이유모순의 위법을 범하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이며 이는소송촉진등에관한법률 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

조합의 채무는 각 조합원의 채무로서 그 채무가 불가분의 채무이거나 연대의 특약이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이지 달리 그 금원 전부나 연대의 지급을 구할 수는 없는 것이다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 충무세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1985.7.31. 선고 84구340 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은, 원고가 1981.8.22 원고의 부 소외 1, 그의 형 소외 2, 소외 3, 그의 누나 소외 4, 소외 5, 소외 6 등 6인으로부터 원판시 부동산에 대한 위 소외인들의 지분을 증여받은데 대하여 증여자별로 과세표준을 정함에 있어, 증여자별 증여재산가액에서, 아버지인 소외 1의 경우에는 금 150만원, 형제자매인 그 밖의 소외인들의 경우에는 각 기금 100만원씩, 각 상속세법 제31조 제1항에 의한 친족공제를 하고 있다.
 그러나, 친족공제에 관한 상속세법의 규정을 보건대, 같은법 제31조 제1항에 의하면, 증여를 받을 당시 국내에 주소가 있는 자가 친족으로부터 증여를 받은 때에는 다음의 구분에 따른 금액을 과세가액에서 공제한다.
 다만, 당해 증여전 3년 이내의 증여세 계산에 있어서 공제받은 금액과 당해 증여가액에서 공제받을 금액의 합계액이 다음 각호에 게기하는 금액을 초과하는 경우에는 그 초과하는 부분은 공제하지 아니한다.
 1. 배우자 및 직계존비속으로부터 증여를 받은 때, 150만원
 2. 배우자 및 직계존비속 이외의 친족으로부터 증여를 받은 때, 100만원이라고 규정하고 있고, 그 친족공제의 방법에 대하여 같은법 시행령 제40조의 4는
 1. 2이상의 증여가 그 증여시기를 달리하는 경우에는 2이상의 증여중 최초에 있는 증여가액에서부터 순차로 공제한다.
 2. 2이상의 증여가 동시에 있는 경우에는 각각의 증여가액에 의하여 안분공제한다고 규정하고 있다.
 따라서 이 사건에서 원고는 동시에 직계존속 및 형제자매로부터 재산을 증여받았으니, 당해 증여에서 공제받을 금액은 직계존속인 소외 심재천의 경우에는 금 150만원, 그 밖의 형제자매들인 소외 심덕보등 5인의 경우에는 합계 금 100만원을 초과할 수 없다(따라서 친족공제의 최고한도는 금 250만원이다)할 것이고, 위 형제자매의 경우 각 공제금액은 금 100만원을 각자의 증여가액에 의하여 안분계산하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 증여세과세표준을 계산함에 있어 소외 2등 5인에 대한 친족공제를 증여자 별로 각 금 100만원씩 도합 금 500만원을 공제한 것은 친족공제에 관한 위 상속세법규정의 법리해석을 그르친 것이라고 하겠으므로 이점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

동시에 부 및 5인의 형제자매로부터 재산을 증여받은 경우 상속세법 제31조 제1항, 동법시행령 제40조의4 규정의 해석상 당해 증여에서 공제받을 금액은 직계존속인 부의 경우에는 금 150만원, 그밖의 5인의 형제자매의 경우에는 합계 금 100만원을 초과할 수 없다(따라서 친족공제의 최고한도는 금 250만원이다) 할 것이고, 위 형제자매의 경우 각 공제금액은 금 100만원을 각자의 증여가액에 의하여 안분계산하여야 한다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한양운수주식회사
【피고, 상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.16. 선고 84구975 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고는 구역화물자동차운송사업등을 목적으로 설립된 원고가 1977.1.1부터 1980.12.31까지의 4개 사업년도 기간동안 각 지입차주들로부터 원심판시와 같은 내역으로 업무비 및 연체료 도합 금 51,447,414원, 수입수수료 도합 금 6,870,000원 및 지입료 도합 금 18,811,775원을 수입하고서도 익금누락하였다고 하여 그에 대한 각 사업년도의 법인세, 방위세, 부가가치세의 세액을 산출하여 1981.12.16자로 원고에게 부과처분을 하였다가, 원고가 이에 불복하여 행정소송을 제기한 결과,1983.10.7서울고등법원(사건번호 82구919)에서 위 각 납세고지서에는 세액산출근거가 누락되어 위법하다는 이유로 위 부과처분이 취소되자 피고는 이에 불복, 상고하여 위 소송을 그대로 유지한 채(위 소송은 원심변론종결일 현재 대법원에 계속중임), 1984.1.4자로 위와 같은 사업년도의 같은 세목에 대하여 세액산출근거를 기재한 같은 액수의 이 사건 납세고지서(다만,1977. 사업연도분의 법인세와 방위세부과처분은 소멸시효완성을 이유로 취소되었음)를 원고에게 다시 발부하여 송달한 사실을 확정하였다.
 위와 같은 사실관계에서라면, 피고가 당초에 한 부과처분은 아직 취소, 소멸되었다고 볼 수 없는 반면, 피고가 1984.1.4자로 다시 한 이 사건 납세고지를 가지고 단순히 당초의 납세고지서에 누락된 세액산출근거를 보정하는 절차에 불과하다거나 납부기한만의 변경에 불과한 것이라고 볼 수 없으며 이는 결국 동일한 납세의무에 대한 중복된 부과처분으로서 위법하다 할 것이다(당원 1984.8.21. 선고 83누583 판결 참조) 원심판결에는 그 표현이 다소 애매하고 적절하지 못한 부분이 있기는 하나, 결론에 있어서는 이 사건 부과처분이 중복된 부과처분으로 위법하다는 것으로서 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 상고논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승 이일규는 해외출장으로 서명날인할수없음. 전상석(재판장)

원고에 대한 당초의 부과처분에 대하여 불복, 행정소송을 제기한 결과 그 납세고지서에 세액산출근거가 누락되어 위법하다는 이유로 그 부과처분을 취소하는 판결이 선고되자 피고가 이에 불복, 상고하여 위 소송을 그대로 유지한 채 같은 세목에 대하여 세액산출근거를 기재한 같은 액수의 납세고지서를 원고에게 다시 발부하여 송달하였다면, 피고가 당초에 한 부과처분은 아직 취소, 소멸되었다고 볼 수 없는 반면, 피고가 다시 한 납세고지를 단순히 당초에 납세고지서에 누락된 세액산출근거를 보정하는 절차에 불과하다거나 납부기한만의 변경에 불과한 것이라고 볼 수 없어 이는 결국 동일한 납세의무에 대한 중복된 부과처분으로서 위법하다.
제3자이의사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.11.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심춘천지방법원 강릉지원(85가합10 판결)
【주 문】
 1. 피고의 항고를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 서울지방법원 동부지원 83가합(번호 생략) 대여금청구사건의 집행력 있는 판결정본에 의하여춘천지방법원 속초지원 84타270호로 별지목록기재 부동산에 대하여 한 강제집행은 이를 불허한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.라는 판결
【이 유】 피고가 소외1에 대한 대여금 중 일부인 금 10,000,000원의 집행보전을 위하여 1983.9.19. 당시소외 1의 소유이던 별지목록기재 부동산에 대하여 서울지방법원 동부지원 83카(번호 생략)호로 부동산가압류결정을 받아 같은달 22. 그 등기를 마친 사실, 그 뒤 위 부동산에 대하여 소외2의 명의를 거쳐 1984.7.9. 원고 명의로 같은달 6.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 한편 피고는소외 1에 대한 위 같은지원 83가합(번호 생략)호 대여금청구 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 금 35,000,000원 및 이에 대한 1983.10.27.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 법정지연손해금을 변제받기 위해 위 부동산에 대한 강제경매를 신청하여 원고가 위 부동산의 소유권을 취득한 이후인1984.12.14. 춘천지방법원 속초지원 84타270호로 강제경매개시결정을 얻어 같은달 15. 그 기입등기를 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제5,7호증(각 공탁서), 갑 제6호증(증명원), 갑 제8호증(판결, 을 제1호증의 1과 같다)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 강제경매의 집행채권 금 35,000,000원은 위 가압류 피보전채권 금 10,000,000원을 포함한 위 대여원리금 71,508,000원에 대하여 피고와소외 1간에 합의에 의하여 확정된 금액으로서 위 강제경매는 위 가압류에 터잡아 행하여진 사실과 그 후 원고는 1984.12.29. 위 가압류 피보전채권 금 10,000,000원을 그 채무자인소외 1을 대위하여 피고에게 변제 제공하였으나 피고가 그 수령을 거절하자 이를 변제 공탁한 후 이어 1985.10.21. 위 가압류비용 금 24,000원과 그때까지의 위 강제경매비용 금 551,040원을 합한 금 575,040원을 추가로 변제 공탁한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 원고는 피보전채권을 모두 변제함으로써 가압류채권자에 대한 관계에 있어서도 완전히 그 소유권을 취득하였다 할 것이다.
 피고는 가압류가 본압류로 전이한 경우에는 본압류의 효력은 가압류 집행당시부터 발생하는 것이므로 가압류 후에 소유권을 취득한 자는 청구채권액 전액을 변제하지 아니하면 가압류 채권자에게 대항할 수 없다고 다투고 있으나, 채권자가 채권의 일부를 피보전채권으로 하여 채무자 소유의 부동산을 가압류한 후에 그 부동산이 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 제3취득자는 피보전채권액의 범위내에 한하여 그 소유권취득으로서 가압류 채권자에게 대항할 수 없으나 그 피보전채권액을 초과하는 나머지 채권부분에 있어서는 소유권취득으로서 가압류채권자에게 대항할 수 있는 것이고, 따라서 제3취득자는 채무자를 대위하여 그 가압류에 기한 본압류가 행하여진 이후에도 가압류의 피보전채권액과 그 비용 및 본압류로 인한 강제집행비용등을 합한 금액을 전액 변제함으로써 가압류채권자에 대한 관계에 있어서도 완전히 그 부동산의 소유권을 취득하게 되고 그 이후는 가압류채권자가 채무자에 대한 채무명의에 터잡아 가압류부동산에 대하여 행한 본집행은 채무자 이외의 제3자의 소유물에 대하여 행한 것으로 된다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 그 이유없다.
 결국 원고는 앞서 인정한 바와 같이 위 가압류부동산의 제3취득자로서 그 채무자인소외 1을 대위하여 그 피보전채권액과 가압류비용 및 강제집행비용을 합한 금액을 변제 공탁함으로써 피고에게 그 소유권자로서 대항할 수 있게 되었으므로 피고가소외 1에 대한 채무명의에 기하여 위 부동산에 대하여 한 위 강제집행은 결국 채무자 아닌 원고의 소유물에 대한 것으로서 부당하여 허용되어서는 아니된다고 할 것이므로 그 집행의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 있어 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없어 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최공웅(재판장) 박효열 이원국

채권의 일부를 피보전채권으로 하여 가압류가 된 부동산을 양수한 제3자는 가압류에 기하여 본압류가 된 후에도 피보전채권액과 그 비용등을 합한 금액을 변제함으로써 가압류채권자에 대한 관계에 있어서도 완전한 부동산소유권을 취득하여 가압류채권자의 위 부동산에 대한 강제집행은 채무자 이외의 제3자의 소유물건에 대하여 행하여진 것으로 허용될 수 없다.
재해부조금심사청구기각처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1985.11.11 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 공무원연금관리공단
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1985.1.31.자로 원고에 대하여 한, 재해부조금 부지급결정은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 (1) 전라남도 지방공무원으로서 광주시에 근무하는 원고가 1984.12.24. 그와 그의 가족이 상시 거주하는 광주시 북구(상세주소 생략) 소재 그 소유 주택이 소실됨으로 인하여 재산상 손해를 입게 되자, 원고의 위 주택 소실로 인한 손해는공무원연금법 제41조,동법시행령 제36조 소정의 화재로 인한 것이라는 이유로 같은 법령에 규정에 따라 피고에게 재해부조금의 지급을 청구하였는데, 피고는 1985.1.31. 위 원고소유 주택의 소실은 위 법령 조항이 규정하는 화재로 인한 것이 아니라는 이유로 청구취지기재의 이건 재해부조금 부지급결정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 이건 원고소유 주택이 소실된 것은 위 주택중 방 하나를 임차하여 입주중이던소외인이 그의 어머니와의 가정불화로 인한 화낌에 그들 소유의 가재도구를 뜰에 내다놓고 불을 질렀는데 때마침 불어닥친 바람에 의하여 원고 소유의 건물에까지 연소됨으로 인한 것으로 원고나 원고가족의 고의, 과실이나 제3자인소외인의 고의에 의하여서가 아니라 일종의 자연적 현상에 의하여 연소된 화재로 인한 것이어서 이는 위 법령 조항 소정의 화재로 인하여 재산상 손해를 입은 경우라 할 것이므로 위와 같이 피고가 한 이건 재해부조금 부지급결정은 위법하여 그 취소를 면할 수 없다고 주장한다.
 (2) 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1,2(각 판결)의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면 이건 원고 주택이 소실된 것은 위 원고주장과 같이소외인이 그의 어머니와의 가정불화로 그들 소유의 가재도구와 이불을 그들이 임차 사용중인 방문 앞뜰에 쌓아놓고 불을 질렀는데 그 불길이 바람으로 말미암아 원고 소유주택 건물에까지 옮겨 붙었기 때문인 사실은 이를 인정할 수 있고 이에 반하는 증거가 없는 바이나,공무원연금법 제41조는제1항에서 공무원에 대한 동조 소정의 재해부조금 지급요건으로 "수재, 화재 기타 재해로 인하여 재산에 손해를 입은 때"로 규정하였으며, 이에 따라같은법시행령 제36조는 재해의 범위를 "화재, 홍수, 호우, 폭설, 폭풍, 해일 기타 이에 준하는 자연현상으로 인하여" 공무원 또는 그 가족이 상시 거주하는 그들 소유의 주택이 입은 피해로 규정하고 있는 바, 이들 각 규정 및 그 입법취지 등을 종합고찰하여 보면 위 법령이 규정하는 "화재"는 지진등과 같이 자연현상과 관련하여 발생한 화재에 한하고 위와 같이 인위적인 원인에 의한 것은 이에 포함되지 아니한다 할 것이므로 피고가 한 이건 재해부조금 부지급결정은 적법하고 원고의 위 주장은 그 이유가 없다 할 것이다.
 (3) 따라서 원고의 이건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이한구(재판장) 정성욱 오행남

공무원연금법 제41조 소정의 재해부조금 지급요건으로서의 "화재"는동조 제1,2항 및동법시행령 제36조의 각 규정 및 그 입법취지등을 종합고찰하여 볼 때 지진등과 같이 자연현상과 관련하여 발생한 화재에 한하고 제3자의 방화등 인의적인 원인에 의한 것은 이에 포함되지 아니한다.
특수절도피고사건 (형사, 부산지방법원)
공포일: 1985.11.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 피고인들은 각 무죄

【이 유】 이 사건 공소사실은 피고인들은 공소외1와 합동하여 1983.10.10. 10:00경 대구 수성구소재 수성못 부근 윤성벽돌공장 마당에 이르러 그곳에 세워져 있던피해자 점유관리의(차량번호 생략)호 10.5톤 화물트럭 시가 7,500,000원 상당에 접근하여공소외 1은 위 트럭의 운전석에 올라타 운전을 하고, 피고인들은 그곳까지 운전하여 갔던 피고인2의 승용차에 함께 타고 위 트럭을 인도하여가 이를 절취한 것이다라고 함에 있는바 살피건대, 위 공소사실은 피고인들이 법정에서 한 각 일부진술, 증인피해자,공소외 1이 법정에서 한 각 증언, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서, 사법경찰관 사무취급작성의피해자에 대한 진술조서의 각 기재등을 모아보면 이를 인정하기에 충분하다.
 그러나 위에서 인용한 각 증거에 증인공소외 2의 증언과 수사기록에 편철된 각 자동차매매계약서(기록 12,85장) 화물자동차운송사업 지입계약서(기록 45장), 자동차수위탁계약서에 수반한 보완각서(기록 48장 이하), 납세보증서 발급의뢰 및 사업자번호신청서(기록 50장), 포기각서 (51장 이하), 각서(기록 53, 54장), 지불확인증(기록 86장), 지불확인서(기록 90장), 각 자동차등록원부등본(기록 131, 132장)의 각 사본의 각 기재를 모아보면 위 트럭은 원래공소외 3 합자회사(변경전 상호생략)에 지입된 차량으로서 자동차등록원부에 위 회사명의로 등록이 되어 있으며, 공소외1이 이를 이전지입차주인 공소외4로부터 매수하여 1983.1.26. 위 회사와 다시 지입계약을 체결하고 지입하여 둔 사실, 위 지입계약 내용의 요지는, 지입계약과 동시에 위 트럭에 대한 소유권등은 위 회사에 귀속하고, 지입차주는 차량의 운행권만을 보유하며 차량의 전매시에도 회사의 승낙을 받아야 하고, 매월 지입료로 돈 102,500원 등을 납부하여야 하며, 위와 같은 사항을 지입차주가 이행하지 아니할 때에는 위 회사에서 지입차량에 대하여 일방적으로 그 운행증과 검사증, 번호판을 회수하여 위 회사의 차고에 입고시키고, 차량의 운행정지 또는 말소등록조치를 할 수 있으며, 특히 기간내에 제세공과금을 납부하고, 6개월간 보험료를 일시불로 하여 종합보험에 가입하며, 지입료를 매월 3까지 선납하고, 갑종검사시에 회사 사납금등 일체의 체납금을 완불하지 아니할 때에는 지입차주가 위 차량에 관한 권리권을 포기함과 아울러 위 회사에서 어떠한 처분을 하여도 민 형사상의 이의를 제기하지 못하도록 되어 있는 사실, 그런데 위 트럭은공소외 1이 1983.5.30. 위 회사 상무인 공소외2의 승낙 아래 피고인1에게 대금 7,100,000원에 매도하고 인도하였으나 잔금 3,600,000원이 청산되지 아니하고 있는 도중에피고인 1이 같은해 8.1.피해자에게 대금 7,500,000원에 다시 매도하고 인도하였으나 역시 잔금 3,500,000원이 지급되지 아니하여 위 회사에 대한 지입차주 명의변경이 이루어지지 아니하였으며, 위와 같이 위 트럭의 관리자가 바뀜에 따라 같은해 10.까지의 위 회사에 대한 미수사납금이 1,000,000여원에 이르렀을뿐 아니라 같은해 9.1.피고인 1,공소외 1이 위 회사에 찾아와서 그 대표사원인 피고인2에게피해자가 갑종검사를 받기 위하여 위 트럭을 가지고 오더라도 잔금을 지급하지 아니하거든 차를 출고시켜 주지 말고 보관해 두라는 부탁까지 하였으며, 다른 한편피해자는 같은해 9.7. 갑종검사기간을 넘긴 후에야 검사를 받기 위하여 위 회사의 소재지인 포항시로 위 트럭을 몰고 왔으나 위 매매잔금의 지급과 종합보험의 가입등에 관한 위 회사의 요구에 응하지 아니하였고, 위 회사에서 검사가 끝난 후에 출고시켜 주지 아니하였는데도 자동차 열쇠없이 전선을 연결하여 그대로 몰고 간 사실, 이에피고인 2가 위 회사의 대표사원으로서피해자등의 행위가 지입계약에 위반된다는 이유로 같은해 10.5.경 위 트럭의 번호판을 떼어오고, 다시피고인 1,공소외 1등과 협의한 후 이 사건 공소사실과 같이 위 트럭을 몰고 가게된 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 위 트럭은 자동차등록원부에 위 회사명의로 등록되어 있으므로 위 회사의 소유라 할 것이며, 위 회사의 대표사원이던피고인 2가 위 트럭의 지입차주 등이 지입계약을 위반하였다는 이유로 지입차주인공소외 1,피고인 1등과 협의한 후 위 지입계약의 내용에 따라 위 트럭을, 점유하고 있던피해자의 의사에 반하여 몰고 갔다고 하더라도, 이는 위 회사의 대표사원으로서의 업무를 수행한 것이라 하겠고, 따라서 이러한 행위를 타인의 재물을 절취한 것으로 볼 수 없다 할 것이고,피고인 1,공소외 1 또한피고인 2의 업무수행 행위에 가공하였다고 할 것이므로 피고인들의 위 각 행위는 절도죄를 구성하지 아니한다 할 것이다.
 그렇다면 이 사건은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단을 적용하여 피고인들에게 무죄를 선고한다.

판사 심창섭

지입회사의 대표이사가 지입차량을 지입차주로부터 매수하여 점유하고 있던 피해자의 의사에 반하여 지입계약위반을 이유로 몰고 갔다고 하더라도 이는 위 회사의 대표자로서의 업무를 수행한 것이라 할 것이어서 타인의 재물을 절취한 것으로 볼 수 없다.
이혼청구사건 (가사, 서울고등법원)
공포일: 1985.11.04 / 시행일:

【청구인, 항소인】 
【피청구인, 피항소인】 
【원 심 판】 서울가정법원(83드4245 심판)
【주 문】
 원심판을 취소한다.
 청구인과 피청구인은 이혼한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 피청구인의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(호적등본) 및 외국의 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(호적등본)의 각 기재에 의하며, 청구인은 우리나라 국적을 가진 여자이고, 피청구인은 중화민국 국적을 가진 남자로서 1963.5.1.에 혼인신고한 법률상 부부인데, 그들 슬하에 2남을 낳은 사실을 인정할 수 있다.
 먼저 피청구인은 대한민국 법원에 이 사건에 대한 재판권이 없다고 다투고 있으므로 살피건대,섭외사법 제18조에 이혼은 그 원인된 사실이 발생할 당시의 부의 본국법에 의한다고 규정하고 있고인사소송법 제25조에 이혼…에 관한 소는 부의 보통재판적 있는 지의 지방법원의 관할에 전속한다고 규정하고 있는 점등을 고찰할 때 섭외적 이혼등의 사건에 대한 관할권은 부의 본국법원에 있는 것으로 인정함이 원칙이라고 할 수 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건의 경우 청구인과 피청구인이 우리나라에서 결혼식을 거행하고 동거하다가 피청구인이 대만으로 건너가고 청구인이 우리나라에 남아있는 사례에 있어 부의 본국법원 관할권의 원칙을 고수하게 되면 사법적 국제생활의 신속하고 정의로운 해결에 장애가 될 우려가 있을 뿐 아니라 특히 이 사건에 있어서 피청구인이 적극적으로 다투고 있으므로 그 이익이 부당하게 침해될 우려가 없다고 보여지므로 청구인의 주소가 있는 우리나라 법원에도 예외적으로 이 사건에 대한 재판관할권이 있다고 할 수 있어 피청구인의 위 항변은 받아들이지 아니한다.
 다음 이 사건 이혼심판청구의 소에 적용될 준거법에 관하여 보건대,섭외사법 제18조에 의하여 이 사건 이혼원인 사실이 발생할 당시의 부(夫)인 피청구인의 본국법인 중화민국의 민법이라 할 것이다.
 그러므로 나아가 이 사건 이혼원인 사실의 유무에 관하여 보건대
 당심증인청구외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증(진술서), 갑 제5호증의 1,2(봉투 및 편지)의 각 기재 및 같은 증인과 원심증인청구외 2의 각 증언을 종합하면 청구인과 피청구인은 1954.3.20. 결혼식을 거행하고 동거하다가 그 사이에서 2남을 출산한 후 1956.12.28.경 함께 대만으로 가서 생활하던중 피청구인은 여자관계가 복잡하며 일정한 직업을 가지지 아니한 채 마작등 도박을 일삼고 생계를 전혀 돌보지 아니하여 청구인은 생계조차 해결할 길이 없어 1957.12.경 자식들을 데리고 귀국하였으나 피청구인이 생활비는 커녕 자식의 교육비마저도 보내지 아니하고 있어 청구인은 피청구인에게 수차례에 걸쳐 편지를 보내 취직을 하고 방탕한 생활을 청산하라고 호소하였으나 피청구인이 이에 응하지 아니하므로 자식들을 보면 피청구인의 생활태도가 달라지지 아니할까 기대하고 1962.1.경 자식들을 피청구인에게 보내었으나 피청구인은 자식들의 귀국항공료마저 자기마음대로 소비하고 나서 청구인에게 돈을 보내던지 자식들을 데리고 가던지 하라는 내용의 편지를 보내와 청구인이 항공료를 부담하여 자식들을 데려왔는데 그후 소식마저 끊긴채 서로 별거해오고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 좌우할만한 증거없는 바, 위 인정사실에 의하면 피청구인은 청구인을 악의로 유기하였고 또한 그 상태가 계속되고 있다할 것이어서 이는 중화민국 민법 제1052조 제5의 재판상 이혼사유에 해당한다 할 것이다.
 그렇다면 청구인의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판은 부당하므로 이를 취소하여 청구인의 청구를 위와 같이 인용하고, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김석수(재판장) 구도일 곽동효

섭외사법 제18조에 이혼은 그 원인된 사실이 발생할 당시의 부의 본국법에 의한다고 규정하고 있고인사소송법 제25조에 이혼에 관한 소는 부의 보통재판적 있는 지의 지방법원의 관할에 전속한다고 규정하고 있는 점 등을 고려할 때 섭외적 이혼등의 사건에 대한 관할권은 부의 본국법원에 인정함이 원칙이라고 할 수 있으나 청구인과 피청구인이 우리나라에서 결혼식을 거행하고 동거하다가 피청구인이 대만으로 건너가고 청구인이 우리나라에 남아있는 경우, 부의 본국법원 관할권의 원칙을 고수하게 되면 사법적 국제생활의 신속하고 정의로운 해결에 장애가 될 우려가 있을 뿐 아니라 특히 피청구인이 적극적으로 다투고 있으므로 그 이익이 부당하게 침해될 우려가 없다고 보여지므로 청구인의 주소가 있는 우리나라 법원도 예외적으로 재판관할권이 있다고 할 수 있다.
이혼청구사건 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1985.10.31 / 시행일:

【청 구 인】 
【피청구인】 
【주 문】
 청구인과 피청구인은 이혼한다.
 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증(주민등록표등본)의 각 기재내용과 증인청구외 1의 증언내용에 심리의 전취지를 종합하면, 청구인은 우리나라 국적을 가진 여자로서 콜롬비아 국적을 가지고 주한 미군으로 복무중이던 피청구인과 1981.3.19. 결혼하여 법률상 부부로서 혼인신고를 한 후 서울에서 동거해 온 사실, 피청구인은 1982.4.경 제대하여 미합중국으로 가면서 3개월 후에 청구인을 데리고 가겠다고 약속하고서도 아무런 연락도 없고 편지를 해도 회답이 없어서 그 소식이 두절된 사실을 인정할 수 있다.
 그러므로 이 사건 이혼에 관하여 적용될 준거법은섭외사법 제18조에 따라 부(夫)인 피청구인의 본국법인 콜롬비아국의 이혼에관한법률이라고 할 것이지만 콜롬비아국의 이혼에관한법률은 현재 당원에서 그 내용의 불명으로 확정하기 어려우므로 이러한 때에는 조리상 판단할 수밖에 없을 것인데, 당사자가 이혼한다는 것은 그 당사자에 있어 중대한 의의를 가지는 문제이므로 이를 위한 방법으로 위 콜롬비아국과 풍속, 전통, 관습에서 가장 유사한 사회인 베네주엘라국, 에쿠아도르국, 페루국 등의 이혼에관한법률을 참조로 적용하여 판단함이 가장 조리에 합당한 조치라고 생각되고, 위 나라들의 이혼에 관한 법률에 의하면 앞서 인정된 사실은 위 각국의 법률에서 이혼원인 사유의 하나로 들고 있는 배우자의 악의의 유기의 경우에 해당된다고 할 것이다.
 그렇다면 청구인의 이 사건 이혼심판청구는 정당하여 이를 인용하고, 심판비용은 피청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.

심판관 양기준(심판장) 윤진수 김영란

우리나라 국적을 가진 부가 콜롬비아국적을 가진 부를 상대로 이혼심판청구를 할 경우 그 이혼사건에 관하여 적용될 준거법은섭외사법 제18조에 따라 부의 본국법인 콜롬비아국의 이혼에 관한 법률이지만 그 법률이 내용의 불명으로 확정하기 어렵다면 위 콜롬비아국과 풍속, 전통, 관습에서 가장 유사한 사회인 베네주엘라국, 에쿠아도르국, 페루국 등의 이혼에관한법률을 참조로 적용하여 판단함이 가장 조리에 합당하다.
건물건축허가명의변경청구사건 (민사, 전주지방법원군산지원)
공포일: 1985.10.31 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 1. 이사건 소를 각하한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 군산시(상세 지번 생략) 적벽돌조적조 스라브지붕 단층주택 건평 81.31평방미터 부속건물 적벽돌조적조 스라브지붕 단층변소 및 창고 3.3평방미터에 관하여 1985.5.24. 명의신탁해지를 원인으로 한 건축허가서의 건축주명의변경등록절차를 이행하라.
【이 유】 원고는, 청구취지건물은 그 건축허가신청시 원고가 무주택자인 피고에게 건축허가명의를 신탁하여 원고가 원고비용으로 건축한 것인데 아직 준공검사를 받지 아니한 상태에서 1985.5.24. 피고에게 명의신탁해지를 통고하였으므로 그 건축허가서의 수허가자 명의를 원고앞으로 변경하는 건축허가명의변경등록 절차이행을 구한다고 주장한다.
 살피건대, 건축허가는 시장, 군수 등의 행정관청이 건축행정상의 목적을 수행하기 위하여 수허가자에 대하여 일반적으로 행정관청의 허가없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 적법하게 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니며, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공사방법이 아니고 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 수허가자가 피고로 기재되어 있다고 한들 피고가 그 건물의 소유권을 취득한 것이라 볼 수 없고,건축법 제5조 제4항에 따라 관할행정관청의 허가를 얻어 건축허가사항을 변경한다고 하여도 그 명의변경이 그 건물의 실체적 권리관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아닐뿐 아니라 원고주장처럼 원고가 이건 건물의 소유권을 원시취득하였다면 피고명의의 소유권 보존등기가 경료되기 전까지는 그 소유권의 원시취득을 대외적으로 주장할 수 있으므로(대법원 1985.7.9. 선고 84다카2452 판결 참조) 그 소유권의 확인을 구하는 것은 별론으로 하고 원고에게는 이건 건축허가서의 수허가자 명의를 원고앞으로 변경하도록 청구할 구체적인 법적 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 1965.12.28. 선고 65다2172 판결 참조).
 따라서 원고의 이건 청구는 부적법하므로 각하하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최세영(재판장) 임종윤 김용출

건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 고시방법이 아니고 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 수허가자로 기재되어 있다 한들 그 건물의 소유권을 취득한 것이라 볼 수 없고 또건축법 제5조 제4항에 따라 관할행정관청의 허가를 얻어 건축허가사항을 변경한다고 하여도 그 변경이 실체적 권리관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아닐 뿐 아니라 건축자가 건축으로 인하여 건물의 소유권을 원시취득하였다면 수허가자 명의의 소유권보전등기가 경료되기 전까지는 그 소유권의 원시취득을 대외적으로 주장할 수 있으므로 그 소유권의 확인을 구하는 것은 별론으로 하고 수허가자를 상대로 건축허가서의 수허가자의 명의를 변경하도록 청구할 이익은 없다.
강도상해(인정된죄명:절도·상해)피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1985.10.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울지방법원 남부지원(85고합412 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입한다.
 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 첫번째 항소이유요지는, 피고인이 자전거기어를 절취한 후 체포되어 피해자로부터 자전거 기어체인으로 구타당하여 순간적으로 격분하여 피해자의 한쪽다리를 들어 땅에 넘어뜨렸으나 절도범인으로 체포를 면하고자 피해자에게 반항을 억압할 정도의 폭행을 가한 것은 아님에도 불구하고 강도상해죄로 처단한 원판결은 사실을 오인하거나 강도상해죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 데에 있으므로 살피건대, 피고인은 경찰이래 당심법정에 이르기까지 피해자가 피고인을 구타하면서 도둑놈이라고 하기에 순간적으로 화가나서 피해자를 넘어뜨린 것이라고 진술하고 있고피해자의 당심법정과 경찰에서의 진술에 의하면 범행당일 12:00경 피해자가 자전거를 수리하던중 자전거 기어가 없어져 누군가가 기어를 들고 나갔다는 말을 듣고 골목길을 뛰어가니 피고인이 기어를 들고 있어 빼앗고 화가 나서 기어줄로 1회 후려치면서 왜 남의 물건을 훔쳐 가느냐 하니까 피고인이 피해자의 한쪽 다리를 들고 넘어뜨려 전두부와 경추부에 7일간의 치료를 요하는 좌상 및 찰과상을 가한후 그 자리에서 주민들에게 체포된 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 피해자를 넘어뜨려 상해를 가한 것은 피해자가 피고인을 붙잡아 쇠사슬인 자전거 기어로 후려치자 순간적으로 화가 나서 피해자의 구타에 대항한 것으로 보이고 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 넘어뜨린 것으로는 인정되지 아니하며, 또한 준강도죄에 있어서의 폭행은 상대방의 반항을 억압하는 정도의 폭행이어야 하는데, 본건과 같이 대낮에 사람이 많이 다니는 도로에서 피해자의 한쪽 다리를 들어 넘어뜨린 정도의 폭행은 상대방의 반항을 억압하는 정도의 폭행에 해당한다고는 할 수 없으므로 위 논지는 이유있어 양형부담에 대한 판단은 할 필요도 없이 피고인의 항소는 이유있다.
 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 (피고인에 대한 공소사실은 강도상해죄이나 동 죄에는 절도죄와 상해죄가 포함되어 있으므로 공소장변경의 절차없이도 절도죄와 상해죄로 심판할 수 있다고 할 것이다)
【범죄사실】 피고인은,
 1. 1985.5.9. 12:30경 서울 영등포구(상세주소 생략) 소재피해자가 경영하는(상호명 생략)자전거 상회에서 자전거 임대에 관하여 이야기를 하던중 피해자가 자전거를 수리하는 틈을 이용하여 그곳에 있던 동인 소유의 자전거 기어 1개 시가 15,000원 상당을 절취하고,
 2. 그 무렵 위 상회에서 100미터 가량 떨어진 골목길에서 위피해자가 피고인으로부터 도난당한 자전거 기어를 빼앗아 피고인을 후려치자 이에 대항하여 위피해자의 한쪽 다리를 잡아 넘어뜨려 동인에게 전치 7일간의 전두부좌상등의 상해를 가한 것이다.
 증거의 요지는 원심이 판시한 바와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 1. 소위는형법 제329조에, 판시 2. 소위는같은법 제257조 제1항에 각 해당하는 바, 소정형중 각 징역형을 선택하고, 이상의 수죄는같은법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 무거운 판시 상해죄의 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입하며, 피고인은 초범으로서 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 피해자도 처벌을 희망하지 아니하며 피해도 경미한 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로같은법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이원배(재판장) 곽동효 박장우

준강도죄에 있어서의 폭행은 상대방의 반항을 억압하는 정도의 폭행이어야 하는데 대낮에 사람이 많이 다니는 도로에서 피해자의 한쪽 다리를 들어 넘어뜨린 정도의 폭행은 상대방의 반항을 억압하는 정도의 폭행에 해당한다고는 할 수 없다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1인 소송대리인 변호사 지익표
【원 결 정】 광주지방법원 1985.4.15자 85라6 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 1. 권리재항고 이유에 대하여,
소송촉진등에 관한 특례법 제13조에 의하여 항고법원의 결정에 대한 재항고는 그 결정에, 재판에 영향을 미친 같은법 제11조 제1항 각호 소정의 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 제기할 수 있는 것인바, 논지는 원심결정에 농지담보법의 법리를 오해한 위법이 있다는 점에 귀착되는 것이어서 위 특례법 소정의 사유에 해당하지 아니하므로 적법한 재항고 이유가 될 수 없다.
 2. 허가재항고 이유에 대하여,
 (1) 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 경매목적물은 현재 경작되고 있는 농경지(답)이므로 이를 자경할 수 있는 조건이나 농지를 매수할 법적지위를 갖추지 아니한 경매신청인(법인)에게 그 경락을 허가한 경매법원의 결정은 농지담보법 및 농지개혁법이 정한 농지경매의 요건을 위배한 것으로서 위법하다는 취지의 항고이유에 대하여, 농지담보법 제3조 단서에 의하면, 민법에 의하여 설정되는 저당권에 대하여는 동법이 정한 농지저당권자의 제한이 적용되지 아니하므로 적법한 항고이유가 되지 못한다고 판단하여 배척하였는바, 이는 필시 항고이유를 이 사건 경매가 농지담보법에 위배된 것이라고 주장하는 내용으로만 파악하였거나 민법에 의하여 설정된 저당권의 실행에 따른 농지경매에 있어서는 농지담보법 제3조 단서의 규정에 의하여 그 경락에 농지개혁법의 적용이 배제된다고 해석하여서 한 판단으로 보인다.
 (2) 그러나 기록에 의하여 살펴보면 재항고인은 항고이유에서 경락인(법인)에 대한 이 사건 농지의 경락허가가 농지개혁법에 위배된 것이라는 점도 아울러 주장하였음이 분명할 뿐 아니라, 농지담보법 제3조 단서는 동법에 의하여 농지저당권자가 될 수 있는 자를 농업협동조합과 대통령령이 정하는 법인(농지저당기관)으로 한정한 본문 규정에 대한 예외규정으로서, 민법에 의하여 설정되는 저당권에 있어서는 그 저당권자가 될 수 있는 자격을 제한한 본문규정의 적용을 배제한다는 내용에 불과한 것이고, 한편 동법 제4조에서 농지개혁법의 규정에 불구하고 그 담보농지를 인수할 수 있게 한 농지저당권자란 동법에 의한 농지저당기관만을 뜻하는 것이라고 풀이되므로 이사건 경락토지가 농지개혁법의 적용을 받아야 할 농지에 해당한다면 농지개혁법 제19조 제2항, 같은법시행규칙 제51조 소정의 자격요건을 갖춘 자연인에 한하여 경락인이 될 수 있다 할 것이고, 이 사건 경매가 민법에 의하여 설정된 저당권의 실행에 따른 것이고, 농지담보법 제3조 단서의 규정이 있다하여 달리 해석할 이유가 되지 않는다 할 것이니, 원심이 그 판시와 같은 이유로 항고이유를 배척한 점에는 당사자가 주장한 항고이유의 취지를 오해하였거나 농지담보법 제3조 단서의 해석을 그르친 위법이 있다 할 것이다.
 (3) 그러나 한편 기록에 의하면, 이 사건 농지는 농지개혁법의 시행후인 것이 역수상 명백한 12년전에 매립하여 비로소 농경지로 조성된 토지인 것이 명백한 바(기록 88면에 첨부된 사실증명 참조), 농지개혁법 제25조의 2의 규정에 의하여 농지개혁법 공포일후에 개간 혹은 간척한 농지에 대하여는 동법의 적용이 배제되는 것이므로 이 사건 농지의 경매요건에 농지개혁법을 적용하지 아니한 원심 및 경매법원의 조처는 결과적으로 정당하고, 또 이 사건 농지의 경매는 농지담보법에 의하여 설정된 저당권의 실행으로 인한 경매가 아니므로 그 경매절차에 소론과 같이 농지담보법 제4조를 적용할 경우도 못된다 할 것이니 이 사건 경매에 농지담보법과 농지개혁법의 적용이 있어야 한다는 전제에서 원심결정에 법리오해가 있다고 탓하는 허가재항고 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견의 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환
항소기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.27 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 대전지방법원 1985.11.7 자 84노1432 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 원심결정은 피고인이 소송기록 접수통지를 받은 것은 1984.12.24인데 1985.1.14에 항소이유서를 제출하였으므로 결국 그 항소이유서는 제출기간 20일을 경과한 후에 제출한 것이 되어 법정기간내에 항소이유서를 제출하지 않은 경우이고, 항소장에도 항소이유의 기재가 없다하여형사소송법 제361조의 4 제1항의 규정에 의하여 피고인의 항소를 기각하였다.
 그러나 기록에 의하면 재항고인(피고인)이 원심법원의 소송기록접수통지서를 송달받은 날은 1984.12.24이나 그 송달을 받은 장소가 주거지인 충남 온양읍 방축리인 것이 명백하고, 한편 원심법원의 소재지인 대전시와 피고인의 주거지인 온양읍간의 거리가 육로 88.5키로미터인 점은 당원에 현저한 사실이니 피고인의 항소이유서 제출기간은형사소송법 제67조의 규정에 따라 3일이 가산연장되어 1985.1.16까지인 것이 명백하다.
 따라서 1985.1.14에 제출된 피고인의 항소이유서는 적법한 기간내에 제출되었다 할 것임에도 원심은 그 항소이유서가 법정기간내에 제출된 것이 아니라 하여형사소송법 제361조의 4 제1항의 규정에 따라 항소를 기각하고 있으니 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

피고인이 항소법원의 소송기록접수통지서를 송달받은 날이 1984.12.24이고, 그 송달받은 장소가 항소법원의 소재지와 육로로 88.5키로미터 떨어진 곳이라면 피고인의 항소이유서 제출기간은형사소송법 제67조의 규정에 따라 3일이 가산연장되어 1985.1.16까지이므로 1985.1.14에 제출된 항소이유서는 적법한 기간내에 제출되었다 할 것이다.
횡령피고사건 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1985.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【재심대상판결】 서울형사지방법원(82고합816, 82고단7153 판결)
【주 문】
 이 사건 공소사실중 횡령의 점(재심대상판결중 판시 1의 죄)은 무죄

【이 유】 이 사건 공소사실중 횡령의 점은 "피고인은 1980.6.18. 13:00경 전남 장성군 백양사에서, 동소로 놀러가면서(상호명 생략)사진관을 경영하는피해자로부터 일제올림포스 중고사진기 1대 싯가 70,000원 상당을 임차하여 보관중 이를 성명불상자에게 임의로 매각하여 횡령한 것"이라고 함에 있다.
 피고인의 법정에서의 진술등 제반증거에 의하면 피고인이 위 공소사실과 같이 위 사진기 1대를 매각한 사실은 인정되나, 피고인은 이 법정에서 위 사진기는 공소사실과 같이 보관받은 것이 아니고 1980.6.10.피해자의 동생공소외 1로부터 반환할 의사 없으면서 반환하겠다고 기망하여 교부받은 물건이고 위 사실로 인하여 이미 광주지방법원(사건번호 생략)호로 사기죄로 기소되어 같은 법원에서 1981.3.4. 유죄판결이 선고되고 그 무렵 확정되었다고 주장하므로 살피건대, 전주교도소 교도 정곤 작성의 판결사본, 당원이 취기한 광주지방법원(사건번호 생략)호 사기사건등 일건기록에 의하면 위 피고인의 주장사실을 인정할 수 있고 이에 반하여 피고인이 위 사진기를 공소사실과 같이 보관받았다는 취지의 경찰이래의 진술은 믿기 어렵고 달리 이를 보관받았음을 인정할 증거없는 바, 그렇다면 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없음에 돌아간다 할 것이고 위 확정된 사기죄의 범행으로 인하여 취득한 물건인 위 카메라를 임의 매각한 행위는 위 사기죄의 범행과 이른바 불가벌적인 사후행위의 관계에 있는 것으로서 별도의 범죄를 구성하지 아니한다 할 것이므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 이창구(재판장) 민일영 이대경
공무집행방해등피고사건 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1985.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울지방법원 동부지원(85고단54 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째,공소외인은 퇴근도중 이었고 따라서 그의 단속행위는 적법한 공무집행이라고 할 수 없어 그에게 대하여 한 피고인의 이 사건 소위는 공무집행방해죄가 될 수 없다고 할 것인데 원심은 이에 대한 증거조사등 심리를 다하지 아니한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤고, 둘째, 이 사건 범행의 정도에 비추어 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 항소이유 첫째의 점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 인용한 증거들에 의하면공소외인은 동부경찰서 교통계 기동순찰대에 근무하는 자로 이 사건 날 01:30경까지 업무수행 후 경찰관 정복을 입고 장비를 갖춘채 퇴근도중 행패를 부리는 피고인을 발견하고 이를 저지하고 인근 경찰서로 연행하려고 한 사실이 인정하는 바, 위와 같은 경우에는 그 퇴근중에도 아직 공무를 집행하는 지위에 있다고 할 것이므로 그의 직무집행에 대하여 폭행을 한 경우에는 공무집행방해죄가 된다고 할 것이고, 달리 원심판결에 심리미진 등의 위법이 있음을 볼 수 없으므로 위 항소논지는 이유없고 다음 항소이유 둘째의 점에 관하여 살피건대, 피고인이 1983.6.경 폭력의 죄로 벌금 100,000원의 유죄를 받은 전과가 있는 점 등 피고인의 양형의 조건이 되는 여러 가지 정상을 살펴보면 피고인에 대하여 선고한 원심의 형의 양정은 적절하고 그 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 아니한다.
 따라서 피고인의 항소의 모두 이유없으므로 그의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이창구(재판장) 민일영 이대경

경찰관이 업무수행중 경찰관정복을 입고 장비를 갖춘 채 퇴근도중, 행패를 부리는 피고인을 발견하고 이를 저지하고 인근경찰서로 연행하려 한 경우 그 퇴근중에도 아직 공무를 집행하는 지위에 있다고 보아야 한다.
제3자이의등사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.10.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 삼복개발주식회사
【피고, 항소인】 신용보증기금
【원심판결】제1심서울지방법원 동부지원(80가합1334 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 원고의 이 사건 소 및 독립당사자 참가인의 이 사건 참가신청을 각 각하한다.
 3. 소송 총비용중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 원고의, 보조참가로 인하여 생긴 부분은 보조참가인의, 독립당사자 참가로 인하여 생긴 부분은 독립당사자 참가인의, 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 소외 석락산업주식회사에 대한서울지방법원 동부지원 79카3404 채권가압류결정에 기하여 별지목록 기재 채권에 대하여 한 가압류 집행은 이를 불허한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 피고의 신청에 의하여 서울지방법원 동부지원이 1979.9.19. 채권자를 피고, 채무자를 소외 석락산업주식회사(이하 석락산업이라고만 한다), 제3채무자를 소외 서울특별시로 하여 채무자가 제3채무자에게 가지고 있다는 별지목록 기재 채권에 대하여같은법원 79카3404로 채권가압류결정을 하고, 이 가압류결정이 그 무렵 위 제3채무자에게 송달된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 위 가압류결정이전에 원고가 이미 별지목록 기재의 매매계약상의 매수인의 지위를 소외 석락산업으로부터 승계하고 매도인인 소외 서울특별시의 승인을 얻은바 있으므로 위 매매계약이 해제된다 할지라도 매수인이 지급한 중도금의 반환채권은 원고에게 귀속되는 것이므로 위 채권이 소외 석락산업에게 귀속됨을 전제로 하는 위 가압류결정은 부당하여 그 집행 배제를 구한다고 주장하고, 한편 독립당사자 참가인은, 위 중도금반환채권이 원고 주장과 같은 사유로 원고에게 귀속된 것이나 원고는 1980.4.25. 위 채권을 위 참가인에게 양도하고 같은달 5.26. 이 사실을 소외 서울특별시에게 통지하였으므로 위 채권은 이제 독립당사자 참가인에게 귀속된 것임에도 원·피고들이 이를 다투므로 참가취지기재와 같이 위 가압류집행의 배제 및 위 채권의 권리가 원고에게 있음의 확인을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 이를 각 다툰다.
 그러므로 먼저 원고의 피고에 대한 소에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(정리계획확인요청)의 기재 및 원심이 한 기록검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 석락산업에 대하여는 같은 회사의서울지방법원 동부지원 79타695 회사정리 신청에 의하여 같은 법원에서 1980.4.24. 회사정리절차 개시결정을 하고 이어 1982.8.25. 그 정리계획인가 결정을 한 사실을 인정 할 수 있고 반증없으므로 피고가 위 석락산업을 상대로 한 위 가압류는회사정리법 제246조에 의하여 이미 실효되었다 할 것이고 위 가압류가 실효된 이상 이에 기한 가압류 집행은 당연 불허되는 것이므로 원고가 이제 소로써 위 가압류 집행의 배제를 구할 필요나 이익은 없는 것이니 원고의 이 사건 소는 결국 그 소의 이익이 없는 부적법한 것이라 하겠다.
 다음으로 독립당사자 참가인의 참가신청에 관하여 보건대, 앞서의 중도금반환 채권이 원고로부터 위 참가인에게 적법히 양도되어 위 채권이 위 참가인에게 귀속되었다는 위 참가인의 주장사실에 대하여 원고는 위 참가이래 이를 다투지 아니하고 있고 그 이전에도 원고가 이를 다투었다고 볼 아무런 자료 없으므로 위 참가인의 원고에 대한 위 채권귀속의 확인청구는 확인의 이익이 없는 부적법한 것이고 따라서 위 참가인의 이 사건 참가신청은 피고에 대한 청구만이 존재하는 셈이되어 참가의 요건을 구비하지 못한 것으로서 부적법한 것이라 할 것이다.
 그렇다면 원고의 이 사건 소 및 독립당사자 참가인의 이 사건 참가신청은 모두 부적법한 것이므로 본안에 들어가 살필것도 없이 이를 각 각하할 것인바, 본소에 관한 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용하였으므로 이는 부당하여 원판결을 취소하고 원고의 이 사건 소를 각하하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제94조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 박인호 박찬주

채무자회사에 대하여 회사정리절차개시결정과 이어 정리계획인가결정이 있었다면 위 채무자 회사에 대한 가압류는회사정리법 제246조에 의하여 실효되고 이에 기한 가압류집행도 당연히 불허되는 것이니 위 가압류집행의 배제를 구할 필요나 이익이 없다.
손해배상청구사건 (민사, 서울지방법원남부지원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 원고들의 이 사건 소를 모두 각하한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고1에게 금 112,809,200원, 원고2에게 금 3,000,000원, 원고3,4,5에게 각 금 2,000,000원 및 각 이에 대하여 1984.9.6.부터 이 사건 변론종결일까지는 연5푼의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 원고들의 소송대리인은 이 사건 청구원인으로서 아래와 같이 주장한다.
 원고1은 소외피고(이하 소외 회사라 줄여 쓴다)에 비계공으로 고용되어 위 소외 회사가 시공중인 부산지하철 제1-2공구의 공사장에서 일하여 오다가 1982.7.8. 11:30경 위 공사현장에서 작업반장인 소외1로부터 소외2,3, 성명미상의 크레인기사와 함께, 넓이 약 9센티미터, 길이 약 10미터 정도의 앵글(ㄱ자형 강재)을 이용하여 지하의 양쪽 측벽의 붕괴를 막는 보조지주를 설치하라는 지시를 받고, 이를 위하여 소외2와 함께 지하 1버팀보 위의 양쪽에 서서 지상의 크레인기사가 크레인 와이어에 매달아 복공판 밑으로 내려보낸 앵글을 바로잡는 작업을 하던중 위 앵글이 갑자기 움직이면서, 위 원고를 충격하는 바람에 높이 약 7미터 정도의 바닥으로 추락하여, 제1요추 체부 압박골절 등의 상해를 입었는데, 위 사고는 위 앵글이 다른 보조시설에 걸려 위 원고와 소외2가 손으로 움직일 수가 없게 되자 지상에서 신호수 역할을 하고 있던 소외3에게 크레인기사로 하여금 크레인 와이어를 약간만 감았다가 중지하라는 신호를 보냈던바, 이를 전해 들은 위 크레인기사가 크레인 와이어를 너무 많이 감아올려 위 앵글이 갑자기 올라가게 한 과실로 위 원고를 충격하게 되어 발생하게 된 것이므로 소외 회사는 위 기사의 사용자로서 그의 사무집행중의 과실로 인하여 발생한 이 사건 사고로 위 원고 및 위 원고의 부모 및 처자인 다른 원고들이 입은 제반손해를 배상할 책임이 있다고 하여 소외 회사의 관리인인 피고에게 원고1은 향후치료비로서 금 38,106,055원, 개호비로서 금 68,263,861원, 휠체어 구입비로서 금 1,439,284원, 위자료로서 금 5,000,000원, 합계 금 112,809,200원의 지급을 구하고, 나머지 원고들은 위자료로서 각 청구취지기재의 금액의 지급을 구한다는 것이다.
 그런데 본안에 대한 판단에 앞서 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(결정)의 기재에 의하면, 서울민사지방법원은 1982.8.18. 10:00 소외 회사에 대하여 회사정리절차개시 결정을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 소외 회사의 정리절차가 현재에도 진행중인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 원고들 주장의 이 사건 불법행위가 발생한 날이 1982.7.8.로서 위 개시결정전임이 명백하니 원고들이 주장하는 소외 회사에 대한 이 사건 불법행위 채권을회사정리법 제102조 소정의 정리절차 개시전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로서 동법상의 정리채권이라 할 것이고, 한편 정리채권은 회사정리법이 정하는 정리절차에 따라서만 그 권리를 행사하여야 하는 것으로서 그 정리채권 또는 정리담보권 조사기일에 다른 권리자의 이의가 있을 때에 그 이의 자를 상대로 정리채권 확정의 소를 제기할 수 있고 또 그로써 충분한 것이므로 위 절차에 따르지 아니하고 별도의 소를 제기하는 행위는 그 소의 이익이 없어 허용되지 아니한다 할 것이므로, 원고들이 정리채권에 기하여 소외 회사의 관리인을 상대로 제기한 이 사건 소는 부적법한다 할 것이다.
 그렇다면, 원고들의 이 사건 소는 본안에 들어가 판단할 필요없이 부적법하여 이를 모두 각하하고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임대화(재판장) 문흥수 노순길

회사정리절차개시결정전에 발생한 사고로 인한 손해배상채권은회사정리법 제102조 소정의 정리절차개시전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로서 동법상의 정리채권이라 할 것이니, 회사정리법이 정하는 절차에 따라서만 그 권리를 행사하여야 하며, 위 절차에 따르지 아니하고 정리절차이행중에 있는 회사의 관리인을 직접 상대로 제기한 이행의 소는 부적법한 것이다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김호영
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.16. 선고 84노1283 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 피고인이 (가) 한의사면허 없이 1983.9.14부터 같은해 10.27까지 사이에 서울 강동구(이하 생략) 한의사인 것처럼 행세하면서한의원을 운영하여 의료기관을 개설하고, (나) 의사면허 없이 영리의 목적으로 1983.9.16부터 같은해 10.27경까지 위한의원에서 의료기구와 한약재를 갖추고 업으로 한방의료행위를 하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하여 (가)의 소위를의료법 제66조 제3호,제30조 제2항에 (나)의 소위를보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조,의료법 제25조에 각 의률처단하면서, 피고인이 1977.12.20부터 1978.3.29까지 사이에 의사면허없이 영리의 목적으로 충남 홍성읍(이하 생략)(당시의 피고인 집)에서 의료기구와 의약품을 갖추고 업으로 의료행위를 하였다는 공소사실(보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조,의료법 제25조 위반)에 대하여는, 피고인이 1982.9.초순부터 1983.3.12까지 사이에 영리의 목적으로 무면허의료행위를 하였다는의료법 제66조 제3호,제25조 제1항 위반의 범죄사실로 벌금 300,000원에 처하는 약식명령을 받고 그 약식명령이 1983.9.15에 확정된 사실이 있는 바, 공소사실기재의 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반의 행위와 위와 같이 유죄로 확정된 의료법위반의 행위는 어느 것이나 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종 행위의 반복이 예상되는 것이고, 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한개의 범죄만을 구성하는 것이라 할 것이므로 포괄일죄에 해당하고, 확정된 약식명령의 효력은 그 이전의 범죄인 이 사건 공소사실기재의 무면허의료행위에 미쳐 이에 대하여는 확정판결이 있음을 이유로 면소의 판결을 선고하여야 할 것이나, 한편 동 공소범죄사실은 유죄로 인정하여 형을 선고하는 1983.9.16부터 같은해 10.27까지 사이의 판시 특별조치법위반의 행위와도 포괄일죄의 관계에 있으므로 주문에서 따로 면소의 선고를 하지 않는다고 판단하였다.
 2. 그러나동일죄명에 해당하는 수개의 행위를 복수의 범죄로 처벌하지 않고 포괄하여 일죄로 처단하는 이유는 행위상호간에 인정되는 일시, 장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 기타 밀접관계로 그 전체를 1개의 행위로 평가함이 상당하기 때문이므로 공소사실기재의보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조,의료법 제25조 위반의 무면허의료행위와 피고인이 이미 유죄의 확정판결을 받은 원심판시의료법 제66조 제3호,제25조 제1항 위반의 행위 상호간에 위와 같은 밀접관계가 인정되지 않는 이상 그 행위가 다같이 범죄구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 범죄라는 이유만으로는 포괄일죄에 해당한다고 단정할 수 없을 것인 바, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반의 공소범죄사실은 1977.12.20부터 1978.3.29까지 사이의 행위로서 피고인이 유죄의 확정판결을 받은 원심판시 의료법위반의 행위보다 4년 5개월전에 있었던 범행일뿐 아니라, 그 범행장소도 전자가 충남 홍성읍이었음에 비하여 후자는 서울특별시 강동구이었음이 명백하고, 또 그 4년 5개월동안에 피고인은 의료행위를 함이 없이 다른 생업에 종사하고 있었던 사정까지 알아볼 수 있어 공소범죄사실과 유죄의 확정판결을 받은 의료법위반의 범죄행위 상호간에는 앞서와 같은 일시, 장소의 근접성이나 범의의 계속성등 밀접관계를 도저히 인정할 수 없으므로 각각 별개의 죄를 구성하는 행위라고 보아야 할 것이며, 원심과 같이 그 전체를 통틀어 하나의 행위로 평가할 수는 없다 할 것이다. 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 공소범죄사실은 피고인이 유죄의 확정판결을 받은 판시 의료법위반의 범죄행위와 포괄일죄에 해당한다고 보아 면소의 대상이라고 판단한 점에는 포괄일죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이 위법은 원심판결의 결과에 영향이 있다 하겠으므로 이 점에 관한 상고논지 이유있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단에 들어갈 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

동일죄명에 해당하는 수개의 행위를 복수의 범죄로 처벌하지 않고 포괄하여 일죄로 처단하는 이유는 행위상호간에 인정되는 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 기타 밀접관계로 그 전체를 1개의 행위로 평가함이 상당하기 때문인바, 1977.12.20부터 1979.3.29까지 사이 충남 홍성읍에서 행한 무면허의료행위와 그보다 4년 5개월 뒤인 1982.9.초순부터 1983.3.12까지 사이 서울 강동구에서 행한 무면허의료행위와는 앞서와 같은 일시·장소의 근접성이나 범의의 계속등을 인정할 수 없어 각각 별개의 죄를 구성하는 행위라 할 것이고 그 행위가 다같이 범죄구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 범죄라는 이유만으로 포괄일죄에 해당한다고 단정할 수 없다.
산재보험료징수결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 태광지질공업주식회사 소송대리인 변호사 박상기
【피고, 상고인】 노동부 서울관악지방사무소장
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.4. 선고 84구857 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
산업재해보상보험법 제4조 단서는 사업의 위험률, 규모 및 사업장소등을 참작하여 대통령령으로 정하는 사업은 같은법의 적용이 배제된다고 규정하고 있고 이에 따라같은법시행령 제2조 제1항 내지제8호 (1983.8.6. 개정되기 전에는제1호 내지제5호)로서 그 사업의 종류를 정하고 있으며 한편 1983.8.6 신설되어 공포시행된같은시행령 제2조 제2항은제1항 제1호 내지제4호 및제6호 내지제8호에 규정한 사업의 범위에 관하여 이 영에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 경제기획원장관이 고시한 한국표준산업분류표에 의한다고 규정하고 있으므로 같은법의 적용이 배제되는 사업의 범위를 정함에 있어서 1983.8.6같은시행령 제2조 제2항이 시행되기 전에는 같은법의 적용을 배제하는 제도의 취지를 참작하여 그 사업의 내용과 성질에 비추어 같은법의 적용이 배제되는 사업의 범위에 포함되는 여부를 결정하여야 할 것이고, 그 시행 이후에는 같은시행령에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 위 한국표준산업분류표에 의하여야 할 것이며 이 경우에도 당해 사업의 내용과 성질을 파악하여 그것이 한국표준산업분류표의 어느 사업에 해당하는지를 먼저 밝혀야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 피고는 원고가 소외 대한 광업진흥공사와 재단법인 한국동력자원연구소로부터 도급받아 시행한 시추사업을같은법 제21조,같은시행령 제46조에 의하여 노동부장관이 고시하는 산재보험요율표에 도급에 의한 광물의 시추업이 기타 광업으로 분류되어 있으므로 같은법의 적용대상이 되는 사업이라 하여 이 사건 보험료징수 결정을 하여 고지한 사실을 인정한 다음 거시증거를 종합하면 원고가 도급받아서 하는 위 시추사업의 내용은 도급자가 지정하는 장소의 지표에서 지정된 지하의 깊이(통상 지하 100미터 내지 1,200미터)까지 시추하여 지표로부터 지정된 깊이까지 단절됨이 없이 연속되는 암추를 채취하는 것이고, 그 시추의 목적은 채취된 암추를 분석하는 지질의 탐사이지 광물의 채굴이 아니며, 시추지역은 광업권이 설정된 지역이든 아니든 가리지 아니하며, 시추방법은 선회식 시추기를 지상에 고정설치하여 시추기 끝에 암반을 굴진할 수 있는 공업용 다이아몬드로 제작된 빗트를 부착시켜 이에 압력을 가하면서 회전시키므로서 빗트가 굴진하여 지름 1인치 내지 4인치의 원봉인 암추를 채취하는 방법이고, 이것은 광업권자가 광업권설정지역에서 광맥의 방향, 심도, 범위, 품위(부존량)등을 알아내어 채광을 위한 굴진의 여부 및 방법등을 결정하기 위한 시추와는 서로 다른 사실을 각 인정하고 이에 의하면 원고가 하는 위 시추사업은 위 산재보험요율표상의 사업종류예시표에 기타 광업으로 분류되어 있는 광물의 시추업과는 다른 같은 표상의 지질조사 및 탐사업(84292)으로서 건축, 공학 및 기술검사서비스업(842)이고 사업서비스업(중 분류 84)에 속한다 할 것이므로 원고의 시추사업을 광업으로 인정하여 한 이 사건 보험료징수처분은 위법하다고 판시하고 있다.
 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 충분히 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 위 인정사실에 의하면 이 사건 시추사업은같은시행령 제2조 제1항 제3호 또는제4호(1983.8.6 개정되기 전에는같은시행령 제2조 제1항 제2호)에서 정하고 있는 같은법의 적용을 받지 아니하는 사업에 속한다 할 것이니 원심의 위와 같은 판단 역시 앞서 본 설시와 같은 취지에 따른 것으로 보여서 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 신정철

채취된 암추를 분석하여 지질을 탐사하는데 목적이 있는 시추사업은산업재해보상보험법 제21조,동법시행령 제46조에 의하여 노동부장관이 고시하는 산재보험료율표상의 사업종류예시표에 기타 광업으로 분류되어 있는 광물의 시추업이라기 보다는 같은 표상의 지질조사 및 탐사업으로서 건축, 공학 및 기술검사서비스업이고 사업서비스업에 속한다 할 것이므로위 법시행령 제2조 제1항 제3호 내지제4호(1983.8.6 개정되기 전에는동법시행령 제2조 제1항 제2호)에서 정하고 있는 위 법의 적용을 받지 아니하는 사업에 속한다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국은행
【피고, 상고인】 마산시장
【원심판결】 대구고등법원 1984.6.7. 선고 83구256 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 이 사건 부동산 취득당시에 시행되던구 조세감면규제법(1979.12.28. 법률 제3196호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항의 “법인이 그 고유의 업무에 직접 사용하기 위하여 취득하는 재산" 이라 함은 동 법조 소정의 법인이 관계법령과 정관에 의하여 정하여진 목적사업에 직접 사용하기 위하여 취득하는 재산을 말한다고 해석되고, 또같은법 제4조 제1항 제1호에 의하여 위의 법인에 해당하는 원고은행은 국민경제발전을 위한 통화가치의 안정 및 은행신용제도의 건전화와 그 기능향상에 의한 경제발전과 국가자원의 유효한 이용의 도모등을 목적으로 한국은행법에 의하여 설립된 법인으로서 서울특별시에 두는 본점외에 국내외에 지점을 설치할 수 있도록 되어 있는데(한국은행법 제1조 내지제3조 참조), 기록에 의하면 원고은행 마산지점이 설치되어 있고, 그 지점장은 담당사무집행에 있어서 재판상 또는 재판외의 일체의 행위에 관한 대표권을 위임받은 원고은행의 중요한 업무담당자임을 알 수 있는 바, 이 사건에서 원심이 확정한 바에 의하면 이 사건 부동산은 원고은행이 위 마산지점장 공관 신축부지로 사용하기 위하여 취득한 것이라 하니 그러하다면 이는 위 법조에 해당하는 재산이라고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위 법조의 해석적용의 잘못이나 채증법칙위배, 심리미진등의 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

한국은행이 그 지점장 공관신축부지로 사용키 위하여 취득한 부동산이구 조세감면규제법(1979.12.28. 법률 제3196호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 소정의 “법인이 그 고유의 업무에 직접사용하기 위하여 취득하는 재산”에 해당하는지 여부(적극)

한국은행이 그 국내지점의 지점장 공관 신축부지로 사용하기 위하여 취득한 부동산은구 조세감면규제법(1979.12.28. 법률 제3196호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 소정의 “법인이 그 고유의 업무에 직접 사용하기 위하여 취득하는 재산”에 해당한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국마사회 소송대리인 변호사 민복기
【피고, 상고인】 성동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.10. 선고 85구74 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 관할세무서는 1969.사업년도부터 1973.사업년도까지 원고의 경마소득에 대한 법인세로 합계 금 165,084,836원을 부과징수하였으나 당시의 법인세법 하에서는 위 법인세부과처분의 당부에 문제가 있어 이에 관한 분쟁이 계속되고, 원고는 수차에 걸쳐 국가를 상대로 위 납부된 세금의 반환청구소송을 제기한 결과, 국가가 거듭 패소하여 관할세무서는 더 이상 경마소득에 대한 법인세부과처분을 할 수 없는 형편이 되었고, 당시 소송계속중인 1973.사업년도 추가징수분 법인세 금 32,300,191원의 반환청구소송도 제1심에서는 국가가 패소하였으나 1974.10.10 항소심법원에서 국가는 원고에게 금 32,300,191원을 반환하고, 원고는 그 이전에 납부한 법인세 합계 금 165,084,836원(1969년, 1971년, 1972년, 1973년분)에 대한 환급청구권을 포기한다는 내용의 법정화해를 한 사실, 원고는 그후 1975. 사업년도부터 1979.사업년도 각 법인세과세표준신고시까지 위 경마소득을 비과세소득으로 구분계산하여 이를 법인세과세표준금액에서 제외하여 각 신고하고, 관할세무서는 위 경마소득을 원고의 신고대로 비과세소득으로 처리하여 이에 대한 법인세를 부과징수하지 아니하다가 1980.6.16자로 1975.사업년도분부터 1978.사업년도분까지의 경마소득에 대한 법인세 및 동 방위세를 부과하게 된 사실을 인정한 다음,법인세법 제1조 제1항 제1호는 1974.12.21 법률 제2686호로 개정되어 1975.1.1부터 시행되어 원고의 경마소득에 대하여 법인세를 부과할 수 있는 법적 근거가 마련되었음에도 불구하고 원고는 1975.사업년도 부터 1978.사업년도 각 법인세과세표준 신고시마다 소득중 경마소득을 비과세로 구분 표시하여 과세표준금액에서 제외하여 각 신고하고 피고도 이에 따라 1975.사업년도부터 1978.사업년도분까지 되풀이 하여 경마소득에 대하여는 비과세처리하여 이에 대한 법인세를 각 부과징수하지 아니하였으니, 이로써 일반적으로 경마소득에 대한 비과세의 관행이 이루어졌다고 보고서, 피고의 이 사건 과세처분을 취소하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 당원의 환송판결의 취지를 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 비과세관행에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 김형기
특별소비세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 문성덕 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.7.12. 선고 83구1040 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 꿀은 그 채취과정에서 여왕벌의 먹이가 되는 로얄제리가 1 내지 2퍼센트(양봉꿀의 경우) 혹은 5 내지 10퍼센트(토종꿀의 경우)정도 자연히 함유되게 되는데, 원고가 와이 알 표라는 상표를 붙여 시장에 반출한 이 사건 물품은 양봉업을 하는 원고가 특수기법을 도입하여 채취한 2일 생산 로얄제리(보통의 3일 생산품보다 비타민 함량이 높다)를 고순도 양봉꿀에 약 3퍼센트 정도로 균등배합하여 용기에 넣은 것으로서 그 질이나 로얄제리의 함유량에 있어서 일반 양봉꿀보다는 다소 높고 토종꿀에는 못 미치는 정도의 차이만 있을 뿐 그 형태나 용도, 성질에 있어서 일반적으로 꿀이라고 일컫는 물품과 다름이 없다고 인정하고 있는 바, 관계증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 또한 사정이 그러하다면 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 물품은 그 성분이 일반 양봉꿀이나 토종꿀과 같이 모두 로얄제리가 함유되어 있고 단지 그 함유과정이 자연히 배합된 것이냐 인공적으로 로얄제리를 별도로 축출, 의도적으로 배합한 것이냐의 과정이 다를 뿐이며, 일반꿀이나 토종꿀과 같이 형태, 용도, 성질이 같다 할 것이므로 위 꿀들과 다른 기호음료라 볼 수 없고, 또 양봉꿀이나 토종꿀이 특별소비세법시행령이 과세물품으로 열거하고 있는 어느 것에도 해당되지 않는 점등에 비추어 보면 이 사건 물품은특별소비세법시행령(1982.12.31. 대통령령 제10982호로 개정되기 전) 제1조 별표 1 제3종 제4호 “다" 목에 규정된 로얄제리를 함유하는 기호음료에 해당하지 아니한다고 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 결국 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

인공적으로 로얄제리를 채취하여 양봉꿀에 균등배합한 물품이 구 특별소비세법시행령(1982.12.31 대통령령 제10982호로 개정되기 전의 것) 소정의 로얄제리를 함유하는 기호음료에 해당하는지 여부

양봉업을 하는 자가 특수기법으로 채취한 로얄제리를 고순도 양봉꿀에 약 3퍼센트 정도 균등배합하여 용기에 넣은 물품은 양봉꿀이나 토종꿀과 다른 기호음료라 볼 수 없고 또 양봉꿀이나 토종꿀이 구 특별소비세법시행령이 과세물품으로 열거하고 있는 어느 것에도 해당하지 않는 점에 비추어 위 물품은구 특별소비세법시행령(1982.12.31. 대통령령 제10982호로 개정되기 전의 것) 제1조 별표 1 제3종 제4호 “다" 목에 규정된 로얄제리를 함유하는 기호음료에 해당하지 않는다고 볼 것이다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 조중환 외 9인 위 심판청구인의 소송대리인 변호사 정태원
【피심판청구인, 상고인】 진영문 소송대리인 변리사 홍재일
【원심판결】 특허청 항고심판소 1985.3.16. 자 1984항고심판(당)제84,85호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 심판청구인들이 사업목적상 앞으로 (가)호를 사용할 경우 이 사건 실용신안권자인 피심판청구인으로부터 그 권리의 대항을 받을 염려가 있으며 그로 인하여 손해를 받을 염려가 있다고 주장하여 미리 (가)호가 이 사건 등록고안의 권리범위에 속하지 아니한다는 확인을 구하여 온 이 사건에 있어서 심판청구인들이 실제 사용하고 있는 것이 (가)호이든 또는 피심판청구인이 주장하는 (나)호이든 가리지 아니하고 (가)호를 그 심판대상으로 삼는 것이 타당하다 하여 (가)호에 관하여 이 사건 등록고안의 권리범위에 속하는지 여부를 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 원심의 위와 같은 조치를 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하여 심판의 대상을 오해하거나 소론 대법원판례의 취지를 오해하는 등의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 소론 증거는 심판청구인 임정섭이 사용한 고안((나)호로 보임)이 이 사건 등록고안의 권리범위에 속한다는 내용에 불과하여 원심의 위 조치에 아무런 영향도 줄 수 없는 것이므로 그에 대한 판단이 없다 하여도 이는 원심결의 파기사유가 될 수 없고, 또 소론과 같이심판청구인들이 실제 사용하고 있는 것은 (나)호임에도 불구하고 이를 은폐하기 위해 (가)호를 조작하여 (가)호에 대하여 이 사건 청구를 하여 온 것이라 하여도 그 때문에 (가)호의 사용가능성이 없다는 등의 이유로 심판청구인들이 이해관계인이 아니라 하여 그 청구의 적법여부가 문제로 될 수는 있지만 이 경우에도 그 심판대상이 (가)호가 되어야 한다는 위 결론에 무슨 영향을 줄 수 있는 것은 아니라 할 것이며 나아가 기록에 의하여도 심판청구인들은 이 사건 등록고안에 의하여 생산하는 제품과 같은 제품을 생산판매하는 자이고 (가)호 또한 같은 제품을 생산하는 기계에 관한 것임을 알 수 있으니 심판청구인들이 (가)호를 사용할 가능성이 없다고 할 수 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

심판청구인들이 실제 사용하고 있는 고안이 (나)호임에도 불구하고 이를 은폐하기 위해 (가)호를 조작하여 (가)호가 등록된 실용신안의 권리범위에 속하지 않는다는 확인을 구하는 청구를 해온 것이라도 그 때문에 (가)호의 사용가능성이 없다는 이유로 심판청구인들이 이해관계인이 아니라 하여 그 청구의 적법여부가 문제로 될 수는 있지만 이 경우에도 그 심판대상은 (가)호가 되어야 한다.
강도강간·강도치상 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 손완민
【원심판결】 서울고등법원 1985.8.21. 선고 85노1253 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 미결구금일수중 20일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제1심 판결이 들고있는 증거들을 종합하면 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며 거기에 사실을 그릇 인정하거나 강도강간죄와 강도치상죄 및 강간치상죄에 관한 법리를 오해한 위법을 가려낼 수 없다. 피고인은 금품을 강취한 점이 없다는 이유로 강도죄에 관련된 죄의 규정을 적용하는 것은 잘못이라는 취지로 극구 주장하나, 원심판결이 유지한 제1심 판결이 인정하고 있는 바와 같이 피고인이 피해자의 목덜미를 잡고 종이를 뾰족하게 접어서 만든 종이칼을 가슴에 들이대며 “소리치면 죽여 버리겠다, 시키는대로 하라”고 말하고 공범자중의 한사람인 공소외인이 “있는 돈을 모두 내 놓으라”고 하였다면 이미 강도행위에 착수한 것이라고 할 것이며,강도강간, 강도치상등의 죄는 강도의 계제에 강간 또는 치상의 결과가 발생하면 되는 것이지 강도의 기수나 미수를 가리지 않는다 할 것이므로 비록 피고인 주장과 같이 이 사건 강도강간, 강도치상의 피해자로부터 돈을 뺏은 일이 없다 하더라도 이 사건 각 죄의 성립에는 영향이 없다고 하지 않을 수 없은즉 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신현수
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.12.7. 선고 83구845 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고는 소외 한익연과 합동으로 안산전원건축설계사무소를 경영하면서 건축설계업에 종사하여 1981년도에 그 판시와 같은 수입을 얻었고, 원고가 위 한익연과 금전출납부 및 설계대장만을 기장하여 왔을 뿐 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부를 비치 기장하지 아니한 사실은 인정되나 피고가 원고에게 그 제시자료의 부당성을 지적하고 새로운 자료의 제시를 요구한 사실이 있음에 대한 아무런 주장 입증이 없을 뿐만 아니라 원고의 소득은 건축설계로 받은 보수 뿐이어서 그 수입이 단순하여 원고가 제시하는 설계비대장(갑 제4호증의 1, 2)과 금전출납부(갑 제5호증의 5, 6)의 각 기재에 의하여 그 총수입금액을 쉽게 산출할 수 있다고 판시하고 있다. 기록을 살펴보면 원심의 이와 같은 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 그리고종합소득세의 과세표준과 세액을 추계조사방식에 결정하기 위하여는 가장 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여야 하고, 이를 신고 납부한 납세의무자가 장부를 비치 기장하지 아니하였다는 사실만으로는 부족하며 납세의무자가 제시하는 제반증빙자료의 부당성을 지적하고 새로운 자료의 제시를 받아 이를 조사한 후 그 자료에 의하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때에 비로소 추계조사결정을 할 수 있다 할 것이므로(당원 1984.4.24. 선고 83누528 판결 참조) 사정이 위와 같다면 피고의 이 사건 추계조사결정은 그 요건을 갖추지 아니한 경우이어서 위법하다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

소득세의 과세표준과 세액을 추계조사방식으로 결정하기 위하여는 가장 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여야 하고 이를 신고납부한 납세의무자가 장부를 비치기장하지 아니하였다는 사실만으로는 부족하며 납세의무자가 제시하는 제반증빙자료의 부당성을 지적하고 새로운 자료의 제시를 받아 이를 조사한 후 그 자료에 의하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때에 비로소 추계조사결정을 할 수 있다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김영길
【원심판결】 대구고등법원 1984.4.11. 선고 83나1516 판결
【주 문】
 원심판결 중 건물의 철거, 토지인도에 관한 피고의 패소부분을 파기하고, 그 부분사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 위 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】피고(원심, 원고 겸 피고, 이하 피고라고만 한다)의 소송대리인의 상고이유 제1점을 살펴본다.
 1. 원심판결은 그 거시증거들에 의하여 피고는 1977.1.경 원고(원심, 피고 겸 원고, 이하 원고라고만 한다)의 제의에 따라 동업으로 바이올린활을 공동생산 판매하기로 하여 같은 해 7.15. 그로부터 1년간 원고소유의 원심판시 전 342평을 공장부지로 제공하기로 하고 같은 해 7.20. 원.피고 사이에 동업계약을 체결함에 있어서 피고는 금 3,000,000원을 출자하여 위 악기제조에 필요한 기계류, 공구, 원자재 및 사무용품등을 구입하고, 원고는 금 2,000,000원을 출자하여 그 소유의 지상에 약 30평 규모의 위 악기생산공장 및 부속시설을 건축하며, 공장건물 및 기계 등을 비롯한 모든 공장자산은 원.피고 공유로 하되 대외적으로는 피고의 단독명의로 하되 이익분배는 출자비율에 따름을 원칙으로 한다는 내용의 약정을 하였는데, 그 후 원고가 자신의 투자도 제대로 이행하지 않으면서 피고의 출자금마저 변태지출하여 그 일부를 횡령한 사실을 위 공장건축이 완공되기 전에 알게 되어 그때부터 원고에게 불만을 품게 되었고, 원고는 그 나름대로 피고로부터 불신을 당하자 공장건축은 물론 위 악기의 생산 및 판매활동에 냉담하게 되었을 뿐 아니라 같은 해 8.말경 공장건물은 완공되었으나(피고가 동업계약시 1년간 무상으로 공장부지로 사용하도록 제공된 원고소유의 위 토지위에) 경영의 부실과 판매부진으로 같은 해 12.말경에는 공장가동이 중단되면서 원.피고 사이에는 더 이상 동업관계를 유지할 수 없을 정도로 심한 반목불화의 상태에 이르게 된 사실을 확정한 후 그렇다면 위 공장건물은 특별한 사정이 없는 한 허여된 약정기간의 도과로 원.피고 사이에 동업관계가 지속된다 할지라도 피고는 적어도 그 합유지분 범위 안에서 권원 없는 점유가 될 것이고 더욱이 동업에 의한 조합관계에 있는 원.피고 간의 위 인정과 같은 심한 반목불화로 돌이킬 수 없는 상태에서 원고가 이와 같은 청구(이 사건 철거 및 대지의 인도청구로 보임)를 하고 있음을 볼 때 이는 원.피고 간의 동업에 의한 조합관계를 더 이상 유지할 수 없다고 하여 민법 제720조 소정의 부득이한 사유를 들어 소장부본 송달로 동업관계 즉 조합관계의 해산청구를 하고 그 청산절차로 피고에게 위 공장건물의 철거와 그 부지인 토지의 인도를 구한다고 보이며, 청산절차에 따른 잔무는 없고 단지 출자금의 비율에 따른 잔여재산의 분배만을 남겨놓고 있음은 피고 스스로 자인하는 이 건에서는 위 공장건물에 대하여도 원.피고 각자가 출자비율에 의하여 단순히 공유하는 관계에 지나지 않게 되어 피고는 원고에게 적어도 출자 간 비율 내지 그 지분범위에서 위 공장건물을 철거하고 그 부지인 위 토지를 인도할 의무가 있다 할 것이며 원고가 원심판시 출자금에 따른 지분이 있음에도 불구하고 위 공장건물의 철거와 동시에 그 부지인 토지의 인도를 구하고 있음은 원고가 위 건물에 대한 자기의 지분을 포기하고 나선 취지로 보아야 한다고 판시하였다.
 2. 그러나 기록에 의하여 원고는 청구원인을 보면 원고는 그 소유인 이 사건 답 480평 중 40평을 피고를 위하여 1년간 공장부지로 임대하여 피고가 그 지상에 판시 공장 2동을 건축 점유하고 있으나 그 사용기간이 경과하였으니 그 건물을 철거하고 부지를 인도하라는 데 있음이 명백한바, 이에 대하여 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 공장건물은 판시와 같은 원.피고 사이의 바이올린활 공동생산판매에 관한 동업계약에 기하여 건축한 원.피고의 합유재산이라면 피고가 위 건물의 부지를 불법으로 점용하고 있다고는 할 수 없으므로 다른 원인에 의한 청구가 없는 한 원고의 위 청구는 배척되어야 할 것임에도 기록상 원고가 도리어 원.피고 사이의 판시 동업계약사실의 존재를 부인하는 이 사건에 있어 판시와 같은 동업계약사실을 인정하고 그 동업계약이 원고의 해산신청에 의하여 해산되었다는 전제아래 조합의 청산방법으로 위 건물의 철거청구는 그 건물에 대한 원고지분의 포기라는 이유로 피고에게 위 건물전부의 철거와 그 부지의 인도를 명한 원심조치는 필경 변론주의에 반하여 당사자가 주장하지 아니하는 사실을 근거로 하여 원고의 주장을 인용함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 동업계약의 해산사실을 부인하고 공장건물을 위한 지상권 또는 임차권을 내세워 철거의 부당성을 다투는 피고의 상고이유에는 결국 이와 같은 취지도 포함되어 있다고 보여지므로 논지는 이유있다.
 원심판결 중 원고의 나머지 패소부분에 대하여는 상고이유서의 제출이 없으므로 상고기각을 면치 못한다.
 따라서 원심판결 중 건물철거, 토지인도에 관한 원고의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고 피고의 나머지 상고는 기각하고, 상고기각부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 신정철
군무이탈·강도살인 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 신호양
【원심판결】 육군고등군법회의 1985.6.4. 선고 85항116 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 사실오인 및 심리미진의 점
 원심이 인용한 1심판결 채용의 증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같이 5일간 군무를 이탈한 사실과 피해자 이병국을 살해의 범의를 가지고 찔러 사망케 한 후 피해자 소유의 현금 및 영업용 택시 1대를 강취한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사내용을 기록에 비추어 살펴보아도 아무런 위법이 없으며 논지가 주장하는 것과 같은 심리미진이나 사실오인의 위법도 없다.
 논지는 피고인이 범행당시 심신장애의 상태에 있었음에도 불구하고 이 점에 대하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하면 피고인이 검찰관 조사당시 정신상태와 지능수준에 뚜렷한 이상이 발견되지 않았다는 취지의 신경정신과 군의관의 소견서가 제출되어 있는 바 (수사기록 281정), 검찰관 조사당시 피고인이 범행의 동기, 경위, 방법 및 그후의 정황등에 관하여 진술한 내용을 검토해 보면 전후 모순되거나 불합리한 점이 없을 뿐 아니라 피고인이 범행당시 정신질환 또는 음주등으로 사물판별 및 의사결정의 능력이 결여되거나 미약한 상태에 있었다고 의심할 만한 구석이 전혀 없으므로 논지는 이유없다.
 또 논지는 피고인이 자기 어머니에게 행선지를 알림으로써 어머니가 헌병대에 연락하여 피고인을 연행케 한 것이므로 이는 피고인이 군무이탈에 대하여 자수한 것임에도 불구하고 체포된 것으로 인정하였음은 자수에 관한 심리미진, 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것이나, 검찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서기재에 의하면, 피고인이 자기 어머니에게 전화한 것은 자수를 위해서가 아니라 돈을 부쳐 달라고 부탁하기 위한 것이었음이 인정될 뿐 아니라, 군무이탈죄에 있어서 자수는 법률상형의 필요적 감면사유가 아니므로 위 논지도 이유없다.
 2. 강도살인죄에 관한 법리오해의 점
 원심이 인용한 증거에 의하면, 피고인은 피해자의 택시를 무임승차하고 택시요금을 요구하는 피해자의 추급을 벗어나고자 동인을 살해한 직후 피해자의 주머니에서 택시 열쇠와 돈 8,000원을 꺼내어 피해자의 택시를 운전하고 현장을 벗어난 사실이 인정되는 바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면피고인은 채무면탈의 목적으로 피해자를 살해하고 피해자의 반항능력이 완전히 상실된 것을 이용하여 즉석에서 피해자가 소지하였던 재물까지 탈취한 것이므로, 살인행위와 재물탈취행위는 서로 밀접하게 관련되어 있어 살인행위를 이용한 재물탈취행위라고 볼 것이니 피고인을 강도살인죄로 의율한 원심조치는 정당하고 이 점을 다투는 논지는 이유없다.
 3. 양형부당의 점
 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반정상을 면밀하게 살펴보아도 피고인에 대한 원심의 양형은 적절하고 논지가 주장하는 것과 같이 과중하다고는 볼 수 없으니 이점 논지도 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

채무면탈의 목적으로 채권자를 살해하고 동인의 반항능력이 완전히 상실된 것을 이용하여 즉석에서 동인이 소지하고 있던 재물까지 탈취하였다면 살인행위와 재물탈취행위는 서로 밀접하게 관련되어 있어 살인행위를 이용한 재물탈취행위라고 볼 것이므로 이는 강도살인죄에 해당한다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양병상
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.21. 선고 84구1325 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이 사건 당시 시행중이던구 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제32조의 2가 규정하는 신탁재산의 증여의제는 재산에 대하여 신탁을 설정한 경우에신탁법 제3조의 규정에 의하여 신탁재산인 사실을 등기 또는 등록하지 아니하거나 증권에 표시하지 아니하거나 주권과 사채권에 관하여는 주주명부 또는 사채원부에 기재하지 아니하고 수탁자의 명의로 등기, 등록, 표시 또는 기재된 신탁재산은 당해 등기, 등록, 표시 또는 기재를 한날에 위탁자가 그 신탁재산을 수탁자에게 증여한 것으로 본다는 것으로서소유권의 명의만이 이전되는 소위 명의신탁은신탁법 제1조 제2항이 규정하는 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없으므로신탁법 제3조의 규정에 따라 이를 등기, 등록, 표시 또는 기재하지 아니하였다 하더라도 그 재산을 위상속세법 제32조의 2에 의하여 증여된 것이라고 볼 수 없는 것인 바(당원 1983.8.23. 선고 83누42 및1982.6.22. 선고 82누9 각 판결 참조), 원심판결에 의하면 원심은 소외 아세아 일흥주식회사의 대표이사인 소외 변군초가 1980.8.1 자기소유인 위 회사주식 12,220주를 그 당시 위 회사의 사원인 원고에게 양도한 것처럼 하여 그 소유주식을 위장 분산하기 위하여 원고의 사전승인이나 동의없이 함부로 위 회사의 주주명부에 위 주식의 명의를 원고 앞으로 등재한 사실을 확정한 다음 위 사실에 의하면 위 변군초가 원고에게 위 주식을 증여하였다거나 또는 같은 주식에 어떠한 신탁을 설정하였다고 볼 수도 없으므로 이를 전제로 하는 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다는 취지로 판단하고 있는 바, 원심의 위 조치는 기록과 위 규정취지에 비추어 보면 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다거나 심리미진 또는 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없으며 소론 대법원판결등은 위구 상속세법 제32조의 2가 신설(1974.12.21)되기 이전의 것들이고 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

소유권의 명의만이 이전되는 소위 명의신탁은신탁법 제1조 제2항이 규정하는 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없으므로신탁법 제3조의 규정에 따라 이를 등기, 등록, 표시 또는 기재하지 아니하였다 하더라도 그 재산을구 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제32조의 2에 의하여 수탁자에게 증여된 것이라고 볼 수 없다.