공직선거법위반 (형사, 부산고등법원)
공포일: 2010.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 심재계
【변 호 인】 강남종합 법무법인 담당변호사 김경호
【원심판결】 창원지방법원 밀양지원 2010. 7. 2. 선고 2010고합8 판결
【주 문】
 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 (1) 사실오인 내지 법리오해(유죄부분)
 (가) 피고인이 ○○시장공소외 1에게 공소외 2, 3, 4에게 선거운동을 한 것처럼 허위로 기재하여 이메일을 보낸 것일 뿐 실제로는 선거운동을 한 사실이 전혀 없고, 공소외 2, 3, 4의 수사기관에서의 각 진술은 조사자의 강압적 분위기에 의하여 사실과 달리 진술한 것이며, 일부 내용은 실제 진술내용과 다르게 기재되어 진술의 신빙성이 없다.
 (나) 그렇지 않다 하더라도 △△동 사회복지관장 공소외 4에 대한 신분상 또는 직무상의 지휘감독권은 □□□□원의 대표자나 ○○시장에게 있을 뿐 △△동장 직무대리인 피고인과는 무관하므로 피고인이 공무원의 지위를 이용하여 공소외 4에 대한 선거운동을 하였다고 볼 수 없다.
 (2) 양형부당
 원심의 양형(징역 4월, 집행유예 1년)이 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사{사실오인 내지 법리오해(무죄부분)}
 (1) 공소외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 선거운동을 내용으로 하는 각 공직선거법위반의 점
공소외 5 등이 공소장 기재 일시 무렵 피고인과 전화통화를 하거나 만났다는 휴대전화 통화내역과 진술조서가 있고, 이는 피고인의 자백(○○시장에게 보낸 이메일의 내용)에 대한 보강증거로 충분하다. 또한 위 공소사실 중 공소외 5, 6, 7, 8, 9에게 선거운동을 하였다는 점에 대하여는 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’ 선거운동을 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다 하더라도 사전 선거운동을 한 것으로는 볼 수 있다.
 (2) 선거운동의 기획참여를 내용으로 한 각 공직선거법위반의 점
 피고인이 보낸 이메일의 내용은 다가오는 ○○시장 선거에 대비한 선거운동방안을 제시한 것으로 ‘참여’라는 것이 일방적인 행위로도 가능할 뿐만 아니라, ○○시장이 피고인의 이메일에 대하여 ‘감사합니다’, ‘고진감래’ 등의 회신을 하면서 피고인에 대한 이메일 발송과 선거운동을 독려하였으므로 선거운동의 기획참여로 충분히 인정할 수 있다.
2. 판단
 가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다(대법원 2002. 1. 8. 선고 2001도1897 판결 참조). 
 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 판시 사실을 자세하게 인정하고 공소외 2, 3, 4에 대한 진술조서 중 공소사실에 부합하는 부분들이 이메일의 내용(자백)에 부합하여 신빙성이 있고, 또한 △△1통장인 공소외 2, △△4통장인 공소외 3이 피고인의 △△동장 부임 축하인사를 하기 위해 동장실로 각 찾아갔고 그 자리에서 공소외 2, 3에 대한 이 사건 범행이 각 저질러진 점, 피고인이 가곡동 복지담당 계장과 함께 △△동장 부임인사를 위해 유관 기관인 △△동 사회복지관을 방문한 자리에서 사회복지관장인 공소외 4에 대한 이 사건 범행이 저질러진 점에 비추어 피고인이 △△동장이라는 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다고 판단하였는바, 공소외 2, 3, 4의 당심 각 증언은 공소외 2 등과 피고인의 관계, 이 사건 범행 후의 피고인과의 전화통화 내역, 이메일에 기재된 내용 등에 비추어 믿기 어렵고, △△동 사회복지관장인 공소외 4는 △△동장 직무대리인 피고인의 신분상 또는 직무상의 지휘감독권이 미치는 사람은 아니라 할지라도 유관 기관을 방문하여 △△동장 부임인사를 하는 기회에 이루어진 것이어서 외견상 그 직무에 관련된 행위에 편승하여 선거운동을 함으로써 선거민에게 영향을 줄 수 있는 경우에는 해당하므로 원심의 그와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다.
 나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
 (1) 공소외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 선거운동을 내용으로 하는 각 공직선거법위반의 점
 (가) 공소사실의 요지
 1) 피고인은 2009. 12. 말경부터 2010. 1. 10.경 사이에 ○○시 소재 이하불상지에서 공소외 5에게 시장님 도와달라고 부탁하여 2010. 6. 2. 실시예정인 기초자치단체장 선거와 관련하여 ○○시장공소외 1을 위하여 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다. 
 2) 피고인은 2009. 12. 말경부터 2010. 1. 10.경 사이에 ○○시 소재 이하불상지에서 공소외 6에게 시장 선거에서 현 시장을 도와달라고 부탁하여 2010. 6. 2. 실시예정인 기초자치단체장 선거와 관련하여 ○○시장공소외 1을 위하여 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다.
 3) 피고인은 2009. 12. 말경부터 2010. 1. 10.경 사이에 ○○시 소재 이하불상지에서 공소외 7에게 시장 선거에서 현 시장을 도와 달라고 부탁하여 2010. 6. 2. 실시예정인 기초자치단체장 선거와 관련하여 ○○시장공소외 1을 위하여 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다. 
 4) 피고인은 2010. 1. 9. ○○시 소재 이하 불상지에서 공소외 8에게 시장 선거에서 현 시장을 도와 달라고 부탁하여 2010. 6. 2. 실시예정인 기초자치단체장 선거와 관련하여 ○○시장공소외 1을 위하여 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다. 
 5) 피고인은 2010. 1. 7. ○○시 소재 이하 불상지에서 공소외 9에게 1,000명의 회원을 잘 관리해서 ○○시장을 도와 달라고 부탁하여 2010. 6. 2. 실시예정인 기초자치단체장 선거와 관련하여 ○○시장공소외 1을 위하여 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다. 
 6) 피고인은 2010. 1. 12. 12:00경 ○○시(주소 1 생략)에 있는 ◇◇◇◇◇ 식당에서 공소외 10, 11, 12에게 ○○시장공소외 1의 업적을 이야기하고 ○○시장공소외 1을 많이 도와달라고 부탁하여 2010. 6. 2. 실시예정인 기초자치단체장 선거와 관련하여 ○○시장공소외 1을 위하여 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다.
 (나) 원심의 판단
 1) 검사 제출 증거 중 위 공소사실 기재 피고인의 선거운동의 상대방인 공소외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12의 각 수사기관에서의 진술조서는 그 내용이 피고인이 공소사실 기재와 같이 말하며 선거운동을 한 사실이 없다는 취지로서 위 공소사실에 부합하는 증거로 볼 수 없다 할 것이고, 위 공소사실 기재에 부합하는 증거로는 이 사건 이메일과 문답서가 있을 뿐이다. 그런데 이 사건 이메일은 피고인이 범죄의 혐의를 받기 전에 그와는 관계없이 타인에게 보이는 것을 예상하지 아니하고 자기의 범죄사실을 기재한 것으로 이는 자백에 불과하다고 할 것이고, 문답서 역시 피고인이 범죄사실을 인정하는 자백이므로, 위 자백을 보강할 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어 위 자백은 피고인에게 불리한 유일의 증거에 해당하므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 할 것이고 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 할 것이다.
 2) 또한 위 공소사실 중 공소외 5, 6, 7, 8, 9에게 선거운동을 하였다는 점에 대하여 보건대, 공무원이 사적인 관계를 이용하거나 단순히 공무원으로서의 신분이 있다는 것만을 이용하는 경우는 공직선거법 제85조 제1항이 규정하고 있는 “공무원이 그 지위를 이용하여”의 경우에 해당한다고 볼 수 없다 할 것인바, 이러한 법리 및 기록에 의하면 공소외 5, 6, 7, 8, 9는 모두 피고인이 사적인 관계에서 알게 된 사람들로 보이고, 달리 위 사람들이 피고인이 공무원으로서 신분상 또는 직무상의 지휘감독권이 미치는 사람에 해당한다거나 외견상 피고인이 △△동장의 직무에 편승하여 선거운동을 하였다고 볼 만한 아무런 증거도 없으므로, 위 공소사실 부분은 이러한 점에서도 범죄의 증명이 없다고 할 것이다. 
 (다) 당심의 판단
 1) 앞서 본 바와 같이 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 무방하고, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으므로 검사가 제출한 휴대전화 통화내역과 진술조서가 유죄의 증거로 충분한지 여부에 대하여 살핀다.
 2) 이 사건 이메일은 피고인이 승진을 하지 못하고 만년 6급 주사로 재직하고 있었는데 뜻밖에 5급 공무원이 보임되는 직위인 △△동장 직무대리로 인사발령을 받자, 인사권자인 ○○시장에게 그 고마움을 표현하고, 이에 보답하기 위하여 자신의 행동을 과장한 내용을 2010. 1. 6.부터 같은 달 12.까지 사이의 단기간에 8회에 걸쳐 보낸 것이라고 피고인이 변소하고 있는 점(2010. 1. 6.자 이메일의 말미에 “저가 총력을 다해서 ○○인, 출향인, 전국을 통틀어 한사람 한사람 규합해서 총 2,000명 정도를 시장님 편으로 끌어들이겠습니다 혼신을 다해 목숨을 걸고서 일을 하겠습니다”라고 기재되어 있다), 특히 공소외 5, 6, 7, 8, 9의 경우 피고인이 개인적인 관계에서 알게 된 사람들이고, 앞서 본 공소외 2, 3, 4와 관련된 이메일 내용과는 달리 대부분 약력이나 하는 일, 피고인과의 인연 등에 대한 내용이고, 공소사실과 관련된 내용은 ‘시장님 도와달라고 부탁했다’는 등의 내용인데, 만일 피고인이 위 사람들에게 공소사실과 같은 내용의 말을 하고, 승낙을 받았다면 훨씬 자세하고, 내용을 과장하여 작성했을 것으로 보이는 점, 공소외 5 등은 수사기관에서 “피고인이 위와 같은 말을 하지 않았다” 또는 “듣지 못하였다”고 일관되게 진술한 점, 피고인이 2010. 1. 13. ○○시 선거관리위원회에서 “편지에 적혀 있는 대로 평소 아는 분들에게는 공소외 1 시장님을 도와달라고 부탁한 것이 사실입니다”라고 진술하였으나, 앞서 본 바와 같이 공소외 2, 3, 4에 대하여는 선거운동을 한 것이 사실이고, 소속 통장에 대한 성향이나 선거운동의 방향 등에 대한 보고를 한 것이 매우 잘못되었으며, 나머지 사람들에 대한 부분도 위와 같은 사람들에 대한 피고인과의 관계 등에 대하여 보고를 한 것이 선거에 중립을 지켜야 할 공무원이 부적절한 처신을 하였다는 반성에서 잘못을 인정한 것이지 이메일의 내용에 적힌 모든 선거운동을 인정한 취지로 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12와 공소장 기재 무렵 전화통화를 하거나 만난 사실이 있다는 점에 대한 증거들만으로는 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정하기에 부족하다.
 3) 원심이 이 부분 자백에 대한 보강증거가 전혀 없다고 본 것은 잘못이나, 앞서 본 바와 같이 자백에 대한 보강증거가 부족하여 범죄의 증명이 없다는 결론은 정당하므로 검사의 이 부분 주장은 결국 이유 없다. 
 (2) 선거운동의 기획참여를 내용으로 한 각 공직선거법위반의 점
 원심은 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 판시 사실을 자세하게 인정하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 검사의 위 주장과 달리 이 부분 이메일에 대한 ○○시장의 답변을 인정할 아무런 증거가 없어 원심의 그와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고(다만, ○○시장이 한 차례 2010. 1. 6.자 이메일에 대하여 ‘감사합니다, 수고하세요’라고 답변한 사실은 있지만 이 부분 공소사실과는 무관하다), 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 검사의 위 주장도 이유 없다.
 다. 검사의 예비적 공소사실에 대한 판단
 (1) 예비적 공소사실의 요지
 누구든지 선거운동기간 전에 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고, 피고인은 공소외 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대하여 위 나. (1) (가)항 기재와 같이 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다.
 (2) 판단
공소외 2, 3, 4에 대한 부분은 주위적 공소사실을 유죄로 유지하므로 예비적 공소사실을 판단할 필요가 없고, 공소외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 예비적 공소사실은 주위적 공소사실과 전제사실은 동일하고 다만, 공무원의 지위를 이용하지 않은 선거운동기간 전에 선거운동을 하였음을 이유로 한 공직선거법위반으로 공소를 추가하였는바, 피고인이 공소외 5 등에 대하여 선거운동을 하였는지에 관한 동일한 쟁점에 대하여 앞서 본 바와 같이 이 부분 피고인의 자백에 대한 보강증거가 부족하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에서 피고인에 대한 이 부분 주위적 공소사실에 관하여 무죄를 선고하고 이에 대하여 검사가 항소를 제기한 다음 공소사실의 동일성의 범위 내에서 예비적으로 공소사실을 추가하였다고 하더라도 원심의 결론과 동일하므로 달리 주문에서 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하지 아니한다.
 라. 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단
 이 사건은 ○○시장의 이메일이 제3자의 해킹으로 불법 유출됨에 따라 그 수사가 개시된 것인 점, 피고인이 잘못을 깊이 반성하고 있고, 아무런 전과가 없는 점 등 일부 유리한 정상이 있으나, 한편 공무원의 선거개입은 공무원 조직에서 줄서기, 논공행상 등의 인사폐단으로 연결될 수밖에 없고, 결국에는 법과 원칙에 따른 행정이 되지 못하고 후보자 개인이나 측근 공무원 중심으로 행정이 왜곡되는 결과로 이어질 우려가 있어 공무원의 선거개입은 이를 엄하게 다스려 관권선거나 공적 지위에 있는 자의 개입 여지를 불식시킬 필요성이 매우 큰 점, 이 사건은 피고인이 자신의 임용권자인 ○○시장을 위하여 △△동장 직무대리라는 지위를 이용하여 소속 통장이나 유관 기관의 장에 대하여 선거운동을 하였고, 그 내용을 ○○시장에게 이메일로 보고한 사안으로 불법성의 정도가 가볍지 아니한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려해 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 적정 범위 내에 있다고 판단되고 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없으므로 피고인의 위 주장도 이유 없다.
3. 결론
 따라서 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용빈(재판장) 김홍기 권재창