담장철거청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.06.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 학교법인 ○○학원
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원 영등포지원(74가합1174 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 2. 피고는 원고에게 서울 관악구 사당동 6의 7, 지상 별지 도면 표시 ㅅ², ㅁ¹을 연결하는 높이 4자 5치, 두께 6치, 길이 2미터의 연와조 담장을 철거하라.
 3. 피고는 같은 동 5의 186 대지의 출입을 위하여 별지 도면 표시 ㅅ², ㅁ¹ 사이의 원고의 통행을 방해해서는 안된다.
 4. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문 제2,3,4항과 같은 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 1. 주위토지 통행권의 발행
 (1) 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3호증, 같은 갑 제5,6호증, 같은 갑 제8호증의 1 내지 4, 같은 을 제1 내지 12호증, 같은 을 제17호증, 환송전 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 각 기재에 같은 증인, 원심증인 소외 2, 환송후 당심 감정증인 소외 3의 각 증언과 원심 및 환송전 당심의 각 검증결과, 원심감정인 소외 3의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 서울 관악구 사당동 5의 186 대 37평(별지 도면 표시 ㉮부분, 아래에서는 이사건 대지라 줄여쓴다)은 현재 공지로 있는 원고 소유 대지인데, 그 주위가 피고 소유인 같은 동 6의 7 잡종지 93평(별지 도면 표시 ㉲ 부분), 피고가 경영하는 △△여자고등학교의 부지인 같은 동 6의 5, 대지, 소외 4 소유의 같은 동 5의 154, 전 50평(별지 도면 표시 ㉳부분), 소외 5 소유의 같은 동 5의 10대 102평(별지도면표시 ㉱ 부분), 등기부상은 원고 명의로 등재되어 있으나 사실은 아래에서 보는 바와 같이 소외 2가 매수한 그 사람 소유 대지인 같은 동 5의 2, 대 47평(별지도면 표시㉯ 부분)에 의하여 둘러싸여 있는 사실, 같은 동 5의 17 대지(별지도면 표시 ㉯ 부분)와 위 ㉯,㉱ 부분 대지 남쪽으로 인접하여 동서쪽으로 가로질러 진행하는 도로가 있고, 위 ㉲,㉳ 부분 토지중 이사건 대지에 인접한 일부를 제외하고는 위 △△여자고등학교의 정문으로 통하는 도로로 되어 있으며, 위 각 도로는 공중이 자유로이 통행할 수 있는 도로로 되어 있으며, 위 각 도로는 공중이 자유로이 통행할 수 있는 도로인 사실 및 별지 도면표시 ㄷ＇, ㄹ＇, ㅁ＇, ㅂ＇ 의 각 점을 연결한 선상에 피고가 높이 4자 5치, 두께 6치의 연와조 담장을 설치 소유하고 있는 사실이 각 인정되고, 이에 반하는 듯한 원심증인 소외 6의 증언은 위 각 증거에 비추어 믿기 어렵고 달리 반증이 없다. 
 위 인정사실에 의하면 이사건 대지는 타인 소유의 토지에 둘러싸여 있어 공로에 이르는 통로가 없다 할 것이므로 이사건 대지의 소유자인 원고는 민법의 규정에 따라 공로에 출입하기 위한 주위의 토지 통행권이 있다 할 것이다.
 (2) 피고 소송대리인은, 이사건 대지와 위 ㉯부분 대지는 모두 원고의 소유로서 위 ㉯부분 대지는 공로로 통하는 통로를 가지고 있으므로 원고는 이 통로만을 이용하여야 하며, 가사 위 ㉯부분 토지가 다른 사람에게 양도된 것이라 하더라도 민법 제219조의 주위 토지 통행권은 법률상이나 실제상으로 주위 특정 토지를 통행하지 않으면 공로에 출입할 수 없는 부득이 한 경우에만 인정되는 것이라 할 것인데, 원래 이사건 대지와 같은 동 5의 2, 같은 동 5의 8, 같은 동 5의 10, 같은 동 5의 17 동 대지는 모두 1필의 토지였다가 분할된 것이며 특히 이사건 대지는 최근 위 같은 동 5의 2 대지에서 분할된 것이므로 위 분할로 인하여 이사건 토지가 공로에 통하지 못하게 되었다 할지라도 민법 제220조에 의하여 원고는 법률상 분할된 다른 토지를 통행할 수 있는 것이며, 또 실제상으로도 이들 토지를 통행하고 있으므로 민법 제219조에 기한 원고의 이사건 청구는 부당하다고 주장하므로 보건대, 민법 제220조에 의한 무상 주위토지 통행권은 분할이나 토지의 일부 양도로 인하여 비로소 공로에 통하지 못하는 토지가 생기는 경우에 발생되는 것이며, 또 이 권리는 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 그 특정승계인에게는 적용되지 않는다고 보아야 할 것인데, 한편 위 1항 사실인정의 기초로 된 각 증거에 의하면, 원래 사당동 5의 2, 전 531평은 나라 소유였는데 1954.2.10. 같은 동 5의 2 전 65평, 같은 동 5의 8, 전 40평, 같은 동 5의 9, 전 49평, 같은 동 5의 10, 전 377평으로 각 분할되고, 그 소유권도 위 5의 2, 전 65평은 소외 7, 8, 같은 조흥개발주식회사를 거쳐 1971.4.28. 원고에게, 위 5의 8, 전 40평과 5의 9전 49평은 소외인 여러 사람을 거쳐 마지막으로 소외 9에게, 위 5의 10전 377평 역시 여러 소외인들을 거쳐 1966.3.3. 소외 5에게, 각 순차 양도된 사실 및 위 분할로 인하여 원고 소유의 위 5의 2 대 65평은 공로에 이르는 통로가 없는 토지가 되었는데 원고가 1974.4.8경 그 중 28평을 특정하여 소외 2에게 매도하고, 위 소외인은 그 뒤 위 매수한 대지의 통로로 사용하기 위하여 소외 10으로부터 같은 동 5의 184 대 12평과 같은 동 5의 185 대 7평을 매수하였으나 등기절차의 편의와 전매할 경우의 세금관계등은 고려하여 등기상으로는 원고 명의로 있는 위 대지 65평에 1974.11.7. 위 같은동 5의 184대 12평과 같은 동 5의 185 대 7평을 합병등기하고 같은 날 다시 위 대지 84평을 이사건 대지와 위 같은 동 5의 2, 대 47평으로 분할등기를 한 사실이 각 인정되는 바, 결국 이사건 대지를 포함한 원고의 소유였던 위 같은 동 5의 2, 대 65평은 처음부터 공로로 통하는 통로가 없었던 것으로서 이것이 다시 분할됨으로 인하여 비로소 이사건 대지의 통로가 없어진 경우가 아니며, 이사건 대지를 원고에게 양도한 자가 이사건 대지에서 분할된 토지로서 이사건 대지에 인접한 토지를 소유했거나 현재 소유하고 있는 것도 아니므로 이사건 대지의 소유자인 원고에게 다른 분할된 토지에 대하여 민법 제220조에 의한 통행권이 생긴다고 할수 없으며, 또 위 각 증거에 의하면 위 같은 동 5의 10, 대지가 현재에는 공지로 되어 있으나 타인 소유의 대지이고 이사건 대지와의 경계선상에는 세멘부록크 담장이 축조되어 있으며 위 같은 동 5의 2 대지상에도 이사건 대지에 인접한 쪽으로 소외 2가 건물을 건축 소유하고 있는 사실이 인정되니 이들 대지가 사실상 통로로 사용되고 있다고도 볼 수 없다. 
 따라서 피고 소송대리인의 위 주장은 모두 이유없어 이를 받아들이지 않는다.
 3. 통로의 인정
 원고의 위 주위 토지통행권은 원고 소유 이사건 대지의 용도에 필요한 범위내에서 다른 대지에 손해를 가장 적게 입히는 장소와 방법에 따라 행사되어야 할 것인 바, 앞서 본 이사건 대지와 주위 토지의 상태와 용도 및 이사건 대지에서 공로(위 1항에서 본 도로는 모두 공중이 자유로 통행할 수 있는 도로로 민법 제219조의 소위 공로에 해당한다고 할 것이다)에 이르는 거리등 제반사정을 살펴 볼 때에 이사건 대지에서 공로로 통하기 위한 통로의 개설에 있어서 손해가 가장 적은 장소와 방법으로는 피고 소유인 위 같은 동 6의 7 토지중 학교 정문에서 가장 떨어진 남쪽끝 부분을 통하여 공로에 이르는 방법이라고 인정된다. 
 그리고 변론의 전취지에 의하면 이사건 대지는 주택용으로 사용될 것이 예상되는 토지이므로 그 통로는 사람은 물론 적어도 생활용품의 운반에 필요한 손수레 등의 통행에 지장을 주지 않을 정도인 2미터 폭은 되어야 할 것이므로 별지도면 표시 ㅂ², ㄹ, ㅁ¹, ㅅ², ㅂ²의 각 점을 연결하는 선내 부분을 이사건 대지를 위한 통로로 사용케 함이 상당하다고 인정된다.
 한편 피고는 그의 소유인 위 토지중 위 통로로 통할 부분인 별지도면 표시 ㅅ², ㅁ¹의 각 점을 연결하는 선상에 앞서 본 높이 4자 5치, 두께 6치의 연와조 담장을 설치 소유하고 있으므로 피고는 원고의 위 통행권을 방해하지 않기 위하여 이 부분 담장을 철거할 의무 있다 할 것이다.
 4. 그렇다면, 피고는 원고에게 위 담장 부분을 철거하고 원고가 ㅅ², ㅁ¹사이를 출임함을 방해 해서는 안될 의무가 있다 할 것인바, 원고는 당심에 이르러 청구취지를 위와 같이 변경하였으므로 원판결을 변경하여 피고에게 위 의무의 이행을 명하며, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하고, 가집행선고는 이를 붙이지 아니함이 상당하다고 인정되므로 이를 붙이지 아니하고 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 정기승(재판장) 지홍원 오복동