시정명령취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.08.20 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 박노창)
【변론종결】2008. 7. 9.
【주 문】
1. 피고가 2007. 8. 20. 의결 제2007-405호, 제2007-406호, 제2007-407호로 원고에 대하여 한 별지1 목록 기재 시정명령을 취소한다. 
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실 및 처분의 경위
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 3, 갑 제7호증 내지 갑 제9호증, 을 제1호증의 각 기재, 증인소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고의 일반 현황
 (1) 구소외 2 주식회사
 원고에게 2007. 5. 31. 흡수합병된소외 2 주식회사는구 방송법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘방송법’이라 한다) 제9조 제2항에 의하여 부산광역시 중구, 영도구, 동구 지역을 사업구역으로 종합유선방송사업 허가를 받아 다채널유료방송 서비스업을 영위하는 사업자로서독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호에 정한 사업자에 해당하고 그 현황은 아래 〈표1〉과 같다.
〈표 1〉중부산방송의 일반현황
 (2005년말 기준, 단위 : 백만 원)
설립일 상시 종업원수자본금 매출액 당기순이익 1994. 2. 23. 59명 5,19314,761 2,133
 (2) 구소외 3 주식회사
 원고에게 2005. 12. 2. 흡수합병된소외 3 주식회사는방송법 제9조 제2항에 의하여 경남 창원시, 진해시, 의령군, 함안군, 마산시, 통영시, 거제시, 고성군 지역을 사업구역으로 종합유선방송사업 허가를 받아 다채널유료방송 서비스업을 영위하던 사업자로서,공정거래법 제2조 제1호에 정한 사업자에 해당하고 그 현황은 아래 〈표2〉와 같다.
〈표 2〉경남방송의 일반현황
 (2005년말 기준, 단위 : 백만 원)
설립일 상시 종업원수자본금 매출액 당기순이익 1994. 2. 22. 111명19,242 34,844 7,712
 (3) 구소외 4 주식회사
 원고에게 2007. 5. 31. 흡수합병된소외 4 주식회사는방송법 제9조 제2항에 의하여 경남 김해시, 양산시, 밀양시, 거창군, 창녕군, 합천군 지역을 사업구역으로 종합유선방송사업 허가를 받아 다채널유료방송 서비스업 등을 영위하던 사업자로서,공정거래법 제2조 제1호에 정한 사업자에 해당하고 그 현황은 아래 〈표3〉과 같다.
〈표 3〉가야방송의 일반현황
(2005년말 기준, 단위 : 백만 원)
설립일 상시 종업원수자본금 매출액 당기순이익 1997. 8. 22. 79명 15,600 31,115 4,905
 나. 다채널유료방송의 시장구조 
 (1) 다채널유료방송시장의 개요
 (가) 다채널유료방송 서비스를 제공하는 사업자는 ① 다채널방송을 행하기 위한 유선방송국설비를 갖추고 전송·선로설비를 이용하여 방송을 행하는 종합유선방송사업자(System Operator, ‘SO’라고도 한다), ② 인공위성의 무선설비를 이용하여 방송을 행하는 위성방송사업자, ③ 기타 방송법 소정의 방송사업자는 아니지만 난시청 지역 해소를 위해 지상파를 재전송하는 중계유선방송사업자(Retransmission Operator, ‘RO’라고도 한다)가 있다. 
 (나) 위성방송사업자는 일반 위성방송사업자인소외 5 주식회사와소외 6 주식회사가 있고,소외 5 주식회사는 2002. 3. 1.부터 방송을 시작하여 디지털 고화질로 다채널 서비스 제공, 난시청 지방에 대한 서비스 제공, 적극적인 마케팅의 실시 등으로 다채널유료방송 시장에서의 시장점유율을 높여가고 있으나,소외 6 주식회사는 이동형 매체로서 송신채널 숫자의 제한, 화면 크기의 제한, 단말기의 제한 등의 특성으로 고정형의 다채널유료방송 시장에서 활동하는 사업자로 보기는 어렵다.
 (다) 중계유선방송사업자는 방송위원회{방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8867호) 부칙 제2조에 의하여 2008. 2. 29.부터 그 사무가 방송통신위원회에게 승계되었다. 이하 ‘방송위원회’라고 한다}의 종합유선방송사업자로의 전환 정책 등으로 다채널유료방송 시장에서의 영향력은 급격히 감소하여 방송시장에서 차지하는 비중이 극히 미미하므로, 다채널 유료방송 시장에서 종합유선방송사업자의 경쟁자로서의 기능을 상실하였다.
 (라) 한편, 방송채널사용사업자(Program Provider, ‘PP’라고도 한다)는 지상파방송사업자, 종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자와 특정채널의 전부 또는 일부 시간에 대한 전용사용계약을 체결하여 그 채널을 사용하는데, ① 종합유선방송사업자나 위성방송사업자에 프로그램을 공급하는 사업자 ② 종합유선방송사업자로부터 채널을 빌려 홈쇼핑방송을 송출하고 그 대가로 송출수수료를 지급하는 TV홈쇼핑 사업자로 구분된다. 그러나 채널사용사업자는 프로그램 공급시장과 방송채널사용시장의 사업자로서 다채널 유료방송을 서비스하는 사업자로 보기는 어렵다. 
 (2) 다채널 유료방송시장의 주요 특성 및 규제 
 (가) 방송위원회는 77개 방송구역별로 종합유선방송사업자에 대하여 지역 독점을 허용하고 있고, 대규모 투자가 필요한 위성방송사업은소외 5 주식회사로 하여금 전국을 방송구역으로 하여 독점을 허용하고 있는바, 이는 복수사업자 사이의 가격경쟁이 계속되는 경우 종합유선방송사업자와 채널사용사업자의 수익구조가 악화되어 시장에서의 퇴출가능성이 증대되기 때문이다.
 (나)방송법 제77조는 위와 같은 독점허용에 따른 소비자 피해를 방지하기 위하여, 유료방송을 하는 방송사업자로 하여금 이용요금 및 기타 조건에 관한 약관을 정하여 방송위원회에 신고하여야 하고, 이용요금에 대하여는 방송위원회의 승인을 얻어야 하며, 신고한 약관이나 승인을 얻은 이용요금을 변경하고자 하는 경우에도 승인을 얻도록 규제하고 있으며(제1항), 방송위원회가 위 약관이 현저히 부당하여 시청자의 이익을 저해한다고 판단하는 때에는 약관의 변경을 명할 수 있도록 규정하고 있다(제2항).
 (3) 유료TV 가입자 수 추이
 종합유선방송사업자와 위성방송사업자는 다채널매체로서 동일한 수요자 층을 대상으로 상호간에 경쟁관계에 있는바, 2006. 4.말 기준으로 유료TV 가입비율은 전체 대상가구의 약 80% 수준으로 일반적으로 포화상태에 이른 것으로 평가되며, 그 점유율은 종합유선방송이 67%, 위성방송이 10.6%, 중계유선방송이 1.6%를 차지하고 있다. 
〈표 4〉유료 TV 가입자 수 추이
 (단위 : 천가구, %)
구 분 1997년 2001년 2002년 2003년 2004년 2005년 2006년 대상가구 14,502 15,765 16,080 16,489 16,988 17,656 18,023 유료전체(A+B+C)7,830(54.0)10,325 (65.5)11,737 (73.0)12,504 (75.8)13,319 (78.4)14,039 (79.5)14,283 (79.2)종합유선(A)825 (5.7)3,275 (20.8) 6,912 (43.0) 9,402 (57.0) 10,843 (63.8)11,694 (66.2)12,083 (67.0)위성방송(B)--302 (1.9)779 (4.7)1,297 (7.6)1,826 (10.4) 1,903 (10.6) 중계유선(C)7,005 (48.3) 7,050 (44.7) 4,523 (28.1) 2,323 (14.1) 1,179 (6.9)519 (2.9)297 (1.6)
 ※ 각 연도 6월말 기준, 2006년은 4월말 기준
 다. 원고가 속한 지역시장의 현황
 (1)소외 2 주식회사
 (가)소외 2 주식회사의 방송구역내의 유료방송시장은소외 2 주식회사와소외 5 주식회사가 경쟁하는 구도이다. 그러나 〈표 5〉소외 2 주식회사의 시장점유율 현황과 같이 유료방송 가입자는 거의소외 2 주식회사에 가입하고 있다.
〈표 5〉중부산방송의 시장점유율(2005. 12. 기준)
가입가구＼사업자소외 2 주식회사 소외 5 주식회사 지상파시청 (자가안테나 설치)합계가입자(단자)106,949 4,320 53,442164,711 점유율65% 3%32% 100%
 (나)소외 2 주식회사이 방송위원회로부터 승인받은 채널상품 및 수신료는 〈표 6〉과 같다.
〈표 6〉중부산방송의 채널상품 및 수신료(2006. 6. 기준)
상품명의무형보급(기본)형고급형디지털형유료채널채널수1759 (의무형+42개채널)64 (기본형+6개채널) 74 (고급형+10개채널)모든 묶음채널에 선택가능월 수신료 4,000원 이하8,000원 이하15,000원 이하 15,000원 이하 7,800원 이하
 (2)소외 3 주식회사
 (가)소외 3 주식회사의 방송구역내의 유료방송시장은소외 2 주식회사와소외 5 주식회사가 경쟁하는 구도이다. 그러나 〈표 7〉소외 3 주식회사의 시장점유율 현황과 같이 유료방송 가입자는 거의소외 3 주식회사에 가입하고 있다.
〈표 7〉경남방송의 시장점유율(2005. 12. 기준)
가입가구＼사업자 소외 3 주식회사소외 5 주식회사중계유선방송사업자 등합계 가입자(단자) 476,50061,068 51,700 589,268점유율 80.86% 10.36% 8.77%100% 
 (나)소외 3 주식회사가 방송위원회로부터 승인받은 채널상품 및 수신료는 〈표 8〉과 같다.
〈표 8〉경남방송의 채널상품 및 수신료(2006. 6. 기준)
상품명의무형보급(기본)형고급형디지털형유료채널채널수2052 (의무형+32개채널)73 (경제형+14개채널)73모든 묶음채널에 선택가능월 수신료 4,000원 이하8,000원 이하15,000원 이하 16,700원7,800원 이하
(3)소외 4 주식회사
 (가)소외 4 주식회사의 방송구역내의 유료방송시장은소외 2 주식회사와소외 5 주식회사가 경쟁하는 구도이다. 그러나 〈표 9〉소외 4 주식회사의 시장점유율 현황과 같이 유료방송 가입자는 거의소외 4 주식회사에 가입하고 있다.
〈표 9〉가야방송의 시장점유율(2005. 12. 기준)
가입가구＼사업자 소외 4 주식회사소외 5 주식회사중계유선방송사업자 등합계 가입자(단자) 293,42835,582 28,853 357,863점유율 82.0%9.9% 8.1% 100% 
 (나)소외 4 주식회사가 방송위원회로부터 승인을 받은 채널상품 및 수신료는 〈표 10〉과 같다.
〈표 10〉가야방송의 채널상품 및 수신료(2006. 6. 기준)
상품명의무형묶음1 +(보급형) 묶음2 +(고급형) 묶음3+(디지털형)유료채널채널수1759 (의무형+42개채널)64 (기본형+6개채널) 74 (고급형+10개채널)모든 묶음채널에 선택가능월 수신료 4,000원 이하7,000원 이하10,000원 이하 15,000원 이하 7,800원 이하
 라. 원고의 행위사실
 (1) 이 사건에서 사용된 시청점유율 자료 
 시청률은 TV를 보유한 세대 중 특정시간에 특정 프로그램을 시청하고 있는 TV 보유 세대의 백분율을 의미하고, 시청점유율은 특정시간에 TV를 시청중인 세대 중 특정 프로그램을 보고 있는 세대의 백분율을 의미한다. 
 시청률 조사기업인 AGB Nielsen은 방송국, 광고대행사, 종합유선방송사업자 등에게 자료를 제공할 목적으로 2005. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지의 기간 동안 서울, 부산, 대구, 대전, 광주, 인천·경기 지역의 케이블 TV에 유료 가입한 1,250가구를 대상으로 98개 채널의 시청점유율(이하 ‘2005년 시청점유율’이라 한다)을 조사하여 시청률보고서(갑 제7호증)를 작성하였는바, 이하 원칙적으로 위 보고서의 2005년 시청점유율을 사실인정 및 판단의 기준으로 한다(AGB Nielsen의 조사보고서에 누락된 채널은소외 2 주식회사 등 3개 사업자가 피고에게 제출한 시청점유율 자료를 기준으로 함).
 (2)소외 2 주식회사의 채널편성 변경
 (가)소외 2 주식회사는 2006. 4. 4. 채널편성 변경을 통해 아래 〈표 11〉과 같이 보급형 묶음상품에 포함되어 있던 시청점유율이 높은 채널인 SBS드라마 등 5개 채널을 고급형 상품으로 변경하고, 그 대신 시청점유율이 낮은 Series TV 등 7개 채널을 보급형 상품에 신규로 편성하였다(이하 ‘소외 2 주식회사의 채널편성 변경’이라 한다).
 그 결과 보급형 상품의 지상파 방송 5개사(KBS1, KBS2, MBC, SBS, EBS), 홈쇼핑채널 5개사, 사업자 직접사용채널의 시청점유율을 제외한 2005년 시청점유율(이하 ‘지상파 방송 등을 제외한 2005년 시청점유율’라고 한다)의 합계가 49.30%에서 37.37%로 감소되었다.
〈표 11〉중부산방송의 보급형 상품 채널편성 변경과 시청점유율 변화
2006. 4. 채널 변경 이전2006. 4. 채널 변경 이후채널명 시청 점유율(%) 비고 채널명 시청 점유율(%) 비고 CNN？ 고급형 ↑Series TV0.1신규 JEI 재능방송 3.52 고급형 ↑CNTV 0.6고급형 ↓CHAMP2.47 고급형 ↑GEMBC0.9고급형 ↓MBC ESPN 3.45 고급형 ↑ABO0.2신규 SBS 드라마 6.67 고급형 ↑Qwiny2.63 신규 DCN0.5편성삭제 스타스포츠 ？ 신규 동아 TV0.4편성삭제 FOX 채널 ？ 신규 EPG 채널 ？ 편성삭제 CBS0.4신규 ？ ？ ？ KTV0.3신규 소계 17.01-소계 5.13 - YTN 등 27개 방송32.29-YTN 등 27개 방송 32.29-총합계 49.30-총합계 37.37-
 ※ 2005년 시청점유율 중 지상파 방송(5개사), 홈쇼핑채널(5개사),소외 2 주식회사 직접사용채널은 제외
 (나)소외 2 주식회사는 2005. 11.부터 2006. 3.까지의 기간 동안 보급형 상품의 가입자 중 월 평균 137명(전체 가입자 106,949명의 약 0.12%)이 디지털형으로 전환하였으나, 그 채널편성 변경 이후인 2006. 4부터 2006. 6.까지의 기간 중에는 월 평균 743.33명(전체 가입자의 약 0.69%)의 가입자가 보급형에서 디지털형으로 전환하였다.
 (3)소외 3 주식회사의 채널편성 변경
 (가)소외 3 주식회사는 2006. 4. 4. 채널편성 변경을 통해 아래 〈표 12〉와 같이 보급형 묶음상품에 포함되어 있던 시청점유율이 높은 채널인 SBS드라마 등 4개 채널을 고급형 묶음상품으로 변경하고, 그 대신 시청점유율이 낮은 동아TV 등 5개 채널을 보급형 묶음상품에 신규로 편성하였다(이하 ‘소외 3 주식회사의 채널편성 변경’이라 한다). 그 결과 보급형 묶음상품의 지상파 방송 등을 제외한 2005년 시청점유율 합계가 63.88%에서 50.9%로 감소하였다.
〈표 12〉경남방송의 보급형 상품 채널편성 변경과 시청점유율 변화
2006. 4. 채널 변경 이전2006. 4. 채널 변경 이후채널명시청 점유율(%)비고채널명시청 점유율(%)비고바둑TV 0.90 고급형 ↑ 국회TV0.35신규KBS드라마 4.40고급형 ↑ FOX채널 0.81신규SBS드라마 6.70고급형 ↑ 동아TV0.19신규재능방송3.50고급형 ↑ MCN영화 0.41신규스타스포츠- 편성삭제NGC 0.76고급형 ↓ 소계 15.5- 소계 2.52 - YTN 등 46개 방송48.38 - YTN 등 46개 방송 48.38- 총합계63.88 - 총합계50.9- 
 ※ 2005년 시청점유율 중 지상파 방송(5개사), 홈쇼핑채널(5개사),소외 3 주식회사 직접사용채널 등의 시청점유율은 제외
 (나)소외 3 주식회사는 2005. 11.부터 2006. 3.까지 사이에 보급형 상품의 가입자 중 월 평균 95명(전체 가입자 476,500명의 약 0.01%)의 가입자가 디지털형으로 전환하였으나, 그 채널편성 변경 이후인 2006. 4부터 2006. 6.까지의 기간 중에는 월 평균 341.67명(전체 가입자의 약 0.07%)의 가입자가 보급형에서 디지털형으로 전환하였다.
 (4)소외 4 주식회사의 채널편성 변경
 (가)소외 4 주식회사는 2006. 4. 4. 채널편성 변경을 통해 아래 〈표 13〉과 같이 보급형 묶음상품에 포함되어 있던 시청점유율이 높은 채널인 OCN 등 9개 채널을 고급형 묶음상품으로 변경하고, 그 대신 시청점유율이 낮은 MBC게임 등 13개 채널을 보급형 묶음상품에 신규로 편성하였다(이하 ‘소외 4 주식회사의 채널편성 변경’이라 하고, 3개 방송의 채널편성 변경 전체를 합하여 ‘이 사건 채널편성 변경’이라 한다). 그 결과 보급형 묶음상품의 지상파 방송 등을 제외한 2005년 시청점유율 합계가 75.51%에서 58.46%로 감소하였다.
〈표 13〉가야방송의 보급형 상품 채널편성 변경과 시청점유율 변화
2006. 4. 채널 변경 이전2006. 4. 채널 변경 이후채널명 시청 점유율(%) 비고 채널명 시청 점유율 (%)비고 OCN6.33 고급형 ↑MBC게임0.85 고급형 ↓KBS SKY드라마4.35 고급형 ↑내셔널지오 그래픽0.69 고급형 ↓채널CGV4.15 고급형 ↑MTV0.54 고급형 ↓MBC ESPN 3.45 고급형 ↑Series TV0.08 고급형 ↓XTM2.46 고급형 ↑Qwiny2.63 신규 Xports 1.49 고급형 ↑MBC MOVIES 1.65 신규 어린이 TV1.16 고급형 ↑CMC TV 0.60 신규 바둑 TV0.91 고급형 ↑FTV0.48 신규 CEM TV 0.53 고급형 ↑동아TV 0.36 신규 EtN0.35 편성삭제 국회방송 0.22 신규 FSTV 0.10 편성삭제 YTN Star 0.14 신규 육아방송 0.01 편성삭제 클럽채널 -신규 EPG 채널 -편성삭제 FOX채널-신규 소계 25.29-소계 8.24 - YTN 등 27개 방송50.22-YTN 등 27개 방송 50.22-총합계 75.51-총합계 58.46-
 ※ 2005년 시청점유율은 지상파 방송(5개사), 홈쇼핑채널(5개사),소외 4 주식회사 직접사용채널 등의 시청점유율은 제외
 (나)소외 4 주식회사는 2005. 11.부터 2006. 3.까지 사이에 보급형 상품의 가입자 중 월 평균 74명(전체 가입자 293,428명의 약 0.02%)의 가입자가 디지털형으로 전환하였으나, 그 채널편성 변경 이후인 2006. 4부터 2006. 6.까지의 기간 중에는 월 평균 842명(전체 가입자의 약 0.287%)의 가입자가 보급형에서 디지털형으로 전환하였다.
 마. 피고의 처분
 (1) 피고는소외 2 주식회사,소외 3 주식회사,소외 4 주식회사의 위 라.항과 같은 행위가 아래와 같은 이유로공정거래법 제3조의 2 제1항 제5호 후단 소정의 “시장지배적 사업자가 그 지위를 남용하여 부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위”에 해당된다고 판단하였다.
 (가) 원고는 2006. 4. 4. 보급형 상품 중에서 인기 상위 채널(소외 2 주식회사는 SBS드라마 등 지상파 방송 등을 제외한 시청점유율 합계 16.11%의 5개 채널,소외 3 주식회사는 SBS드라마 등 지상파 방송 등을 제외한 시청점유율 합계 15.5%의 4개 채널,소외 4 주식회사는 OCN 등 지상파 방송 등을 제외한 시청점유율 합계 23.39%의 9개 채널)을 고급형 상품으로 전환함으로써 자신의 시장지배적 지위를 이용하여 보급형 상품의 품질을 과도하게 감소시킨 행위를 하였는바, 이는 보급형 상품의 소비자를 고급형 상품으로 선택하도록 유도하기 위한 것으로 “시장지배적 지위를 남용한 부당한 행위”에 해당한다.
 (나) 이 사건 채널편성 변경으로 보급형 상품 가입자들은 고급형 상품으로 이동한 채널들을 시청하지 못함으로써 시청자의 효용이 현저하게 저하된 점, 이 사건 채널편성 변경 직후에 앞서 본 바와 같이 종전보다 훨씬 많은 보급형 상품의 가입자들이 많은 추가비용을 지출하면서 고급형 상품 등으로 전환하게 된 점에 비추어, 이 사건 채널편성 변경은 “소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위”에 해당한다.
 (2) 이에 피고는 2007. 8. 20. 의결 제2007-405호, 제2007-406호, 제2007-407호로공정거래법 제5조를 적용하여, 원고에 대하여 별지1 기재와 같은 각 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 피고는 이 사건 처분이 처분사유와 관계법령에 따라 적법하게 이루어진 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 아래와 같은 사유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.
 (1) 법령에 따른 정당한 행위에 해당한다는 주장 
 방송법은 종합유선방송사업의 허가제를 통하여 종합유선방송사업자의 독점적 지위를 허용하면서도 방송의 공공성 및 공익성의 관점에서 고도의 공적규제를 가하고 있는바, 원고는 방송법 소정의 절차에 따라 이 사건 채널편성 변경을 하였으므로, 이는공정거래법 제58조에 정한 "법령에 따른 정당한 행위"로서 공정거래법의 적용이 배제된다.
 (2) 시장지배적 사업자의 지위남용행위에 해당하지 않는다는 주장 
 (가) 이 사건 채널편성 변경이 부당하지 않다는 주장 
 ① 종합유선방송사업자는 종합유선방송사업약관에 의하여 수신료의 차이가 있는 3개 이상의 묶음채널을 판매하여야 하는데, 이 사건 채널편성 변경은 수신료 차이에 상응하게 묶음채널을 구성하는 통상적인 영업활동에 해당하여 선호도가 높은 특정 채널을 고급형 묶음상품으로 이동시키는 것 자체가 부당하다고 할 수는 없는 점, ② 원고는 이 사건 채널편성 변경 당시 방송법 소정의 절차에 따라 방송위원회에 채널편성변경 신고를 하여 방송위원회의 수리를 받았고, 피고가 정한 표준약관에 의한 절차를 밟았으며, 방송위원회로부터 어떠한 변경명령을 받은 바도 없는 점 등에 비추어 이 사건 채널편성 변경은 부당한 행위라고 할 수 없다. 
 (나) 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 없다는 주장 
 피고는, 이 사건 채널편성 변경 후의 보급형 상품의 지상파 방송 등을 제외한 2005년 시청점유율 합계가 종전에 비하여 상당히 감소된 것을 이유로, 이 사건 채널편성 변경이 소비자의 이익을 현저하게 저해할 우려 있는 행위에 해당한다고 판단하고 있다. 
 그러나, ① 시청점유율은 다양한 시청자의 선호도를 그대로 반영한다고 할 수 없으므로, 이를 기준으로 소비자의 이익 저해 여부를 판단하는 것 자체가 부적절한 점, ② 피고는 원고 산하 3개 방송사업자의 방송구역을 그 각 관련지역시장으로 획정하면서도, 그 관련지역시장(방송구역)의 시청점유율을 조사하지도 아니한 채 전국적으로 1250가구만을 대상으로 한 시청점유율을 토대로 이 사건 처분을 하였는바, 이와 같이 신뢰성이 부족한 전국의 시청점유율을 기준으로 원고 산하 3개 방송사업자의 각 관련지역시장의 소비자의 이익을 현저하게 저해하였다고 인정하기는 어려운 점, ③ 지상파 방송과 홈쇼핑채널은 종합유선방송사업자가 제공하는 중요한 서비스로서 보급형 묶음상품에 포함되어 있으므로 시청점유율 산정에 포함되어야 하는데, 2005년도를 기준으로 지상파 방송과 홈쇼핑채널을 포함하여 이 사건 채널편성 변경으로 인한 시청점유율 감소율을 재산정하면 4.90%∼6.97%에 불과한 점 등에 비추어, 이 사건 채널편성 변경은 각 관련지역시장에서의 소비자의 이익을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위로 볼 수 없다.
 (다) 채널편성 변경과 소비자의 이익저해 사이에는 인과관계가 없다는 주장
 이 사건 채널편성 변경 이후에도 전체 가입자 중 디지털형 상품으로 전환한 가입자의 비율이 극히 미미할 뿐 아니라, 시청자들이 디지털형 상품으로 전환하는 이유는 위 상품이 제공하는 데이터 방송 등 다양한 서비스를 선택하기 위한 것이므로, 이 사건 채널편성 변경과 소비자 이익의 현저한 저해 사이에 인과관계가 있다고 볼 수 없다. 
 (3) 재량권의 일탈·남용 주장
 (가) 이 사건 채널편성 변경으로 인한 시청자의 이익 저해 여부는 방송법에 따른 규제기관인 방송위원회의 규제 영역에 속하는 사항이며, 피고가 중복적으로 관할권을 행사하는 경우 동일한 행위에 대하여 상반된 결과가 도출될 수 있고, 이 사건 채널편성 변경에 대하여는 이미 방송위원회에서 채널편성 변경에 대한 신고를 수리하고 별다른 조치를 취하지 않았음에도, 피고가 이 사건 처분을 하는 것은 중복규제로서 비례의 원칙에 위반된 과잉규제에 해당하여 재량권을 일탈한 것이다. 
 (나) 피고는 “인기채널을 저가 묶음상품에서 제외하여서는 아니된다”는 내용의 시정명령을 내리면서도, ‘인기채널’ 및 ‘저가 묶음상품’에 대한 정확한 기준을 제시하지 않고 있는바, 원고로서는 피고의 시정명령에 따르기 위하여 자신의 채널편성정책 등과는 무관하게 이른바 ‘인기채널’이 고정된 채로 포함되어 있는 보급형 묶음상품을 계속 송출할 수 밖에 없게 되므로, 이 사건 처분은 결과적으로 일정 시점의 ‘인기채널’을 반드시 보급형 묶음상품에 편성되도록 강제하고 3개 이상의 묶음채널 개설 의무를 형해화하는 것으로서 피고의 재량범위를 일탈한 것이다. 
 나. 관련 법령
 별지 2 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 법령에 따른 정당한 행위에 해당하는지 여부 
공정거래법 제58조는 “이 법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 법률은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요최소한의 행위를 말하는 것이라 할 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두9251 판결 등 참조).
 한편,방송법 제77조는 종합유선방송사업자로 하여금 그 이용요금 및 기타 조건에 관한 약관을 정하여 방송위원회에 신고하여야 하고, 방송위원회가 위 약관이 현저히 부당하여 시청자의 이익을 저해한다고 판단하는 때에는 약관의 변경을 명할 수 있도록 규정하고 있으나, 이는 종합유선방송사업자에게 약관신고의무를 부과하고, 방송위원회로 하여금 이를 심사하여 약관변경명령을 발할 수 있는 권한을 부여하는 조항일 뿐, 방송위원회로 하여금 종합유선방송사업자의 채널편성 변경에 개별적, 직접적으로 관여하도록 허용하는 것은 아니므로, 위 조항을 들어 방송법을 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률이라고 볼 수는 없다.
 또한, 이 사건 채널편성 변경이 방송위원회의 명령에 따라 행한 행위라고 볼 수도 없으므로,공정거래법 제58조에 규정된 법령에 따른 정당한 행위에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 (2) 시장지배적 사업자의 지위남용행위에 해당하는지 여부 
 (가) 종합유선방송사업자의 채널편성 변경이공정거래법 제3조의2 제1항 제5호의 규제 대상에 해당할 수 있는지 여부
헌법 제23조 제1항 전문은 “모든 국민의 재산권은 보장된다”라고 규정하고,헌법 제119조 제1항은 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다”고 규정함으로써, 우리 헌법이 사유재산제도와 경제활동에 관한 사적자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하는 한편,헌법 제119조 제2항은 “국가는 … 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하기 위하여 … 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다”고 규정함으로써, ‘독점규제와 공정거래유지’라는 경제정책적 목표를 개인의 경제적 자유를 제한할 수 있는 정당한 공익의 하나로 하고 있다. 이는 경제를 자유방임 상태에 둘 경우 경제적 자유에 내재하는 경제력집중적 또는 시장지배적 경향으로 말미암아 반드시 시장의 자유가 제한받게 되므로 국가의 법질서에 의하여 공정한 경쟁질서를 형성하고 확보하는 것이 필요하고, 공정한 경쟁질서의 유지가 자연적인 사회현상이 아니라 국가의 지속적인 과제라는 인식에 그 바탕을 두고 있는 것이다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 참조).
 이에 따라 사업자의 시장지배적지위의 남용 등을 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 공정거래법이 제정되었고,제3조의2 제1항 제5호 후단은 위 입법목적을 달성하기 위하여 시장지배적 사업자의 지위남용행위의 하나로서 부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위를 규정하고 있다.
 위와 같은 헌법의 규정, 시장지배적 사업자의 지위남용행위를 금지하는 공정거래법의 입법취지, 그리고 방송법은 방송의 자유와 독립을 보장하고 방송의 공적 책임을 높임으로써 시청자의 권익보호와 민주적 여론형성 및 국민문화의 향상을 도모하고 방송의 발전과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하고 있어 공정거래법과는 그 입법목적을 달리하고 있는 점, 법률에 의하여 독점이 허용된 사업자로서 별도의 행정규제를 받고 있다고 하더라도 그 독점적 지위를 남용하여 소비자의 이익을 현저하게 저해할 행위를 할 우려가 없다고 볼 수 없는 점, 시장지배적 사업자인 종합유선방송사업자가 묶음상품의 구성을 변경하여 시청자 선호도가 높은 채널들을 일시에 고급형 상품으로 변경함으로써 수신료 수입의 확대를 도모하는 경우, 보급형 상품의 시청자로서는 시청료를 추가 지출하면서 고급형 상품으로 전환하지 아니하면 보급형 상품의 선호 채널들에서 방송되는 프로그램의 시청을 포기하지 않을 수 없게 되므로, 소비자로서의 이익이 현저하게 저해될 우려가 있는 되는 점 등에 비추어, 종합유선방송사업자가 방송법 소정의 절차에 따라 채널편성을 변경하였다고 하더라도, 위와 같은 경우에는공정거래법 제3조의2 제1항 제5호가 금지하는 ‘부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위’에 해당할 수 있다고 할 것이다.
 (나) 묶음상품의 채널편성 변경으로 인한 소비자 이익 저해 여부의 판단 기준
 1) 시청점유율을 기준으로 소비자이익 저해 여부를 판단할 수 있는지 여부 
 개별 시청자의 채널 선호도는 그의 연령, 성별, 취미, 성향 등에 따라 다양하므로, 시청점유율이 높다고 하더라도 개별 시청자가 해당 채널을 선호한다고 단정할 수 있는 것은 아니지만, 일반적으로 다수의 시청자가 선호하는 채널은 그 시청점유율이 높게 나타나므로, 시청점유율이 일반적인 방송소비자의 채널 선호도를 반영하고 있는 것이라고 할 수 있을 것이다. 
 그러므로 종합유선방송사업자가 묶음상품의 구성을 변경하여 시청자 선호도가 높은 채널들을 일시에 고급형 상품으로 변경함으로써 그 수익확대를 도모하는 경우, 보급형 상품의 시청자가 고급형 상품으로 전환하기 위하여 시청료를 추가로 지출하게 되는 부담 또는 보급형 상품의 선호 채널들의 시청을 포기하게 되는 불이익이 현저한지 여부를 판단함에 있어서, 일반적인 시청자의 선호도를 반영하는 시청점유율을 기준으로 하는 것이 합리적일 것이다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 2) 전국의 시청점유율을 기준으로 관련지역시장의 소비자 이익 저해 여부를 판단할 수 있는지 여부 
 갑 제1호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면, 피고는 원고 산하 3개 종합유선방송사업자들로부터 제출받은 2005년 시청점유율 자료를 토대로 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있는바, 각 프로그램의 시청률을 기준으로 광고대행사와의 사이에 광고계약을 체결하여 광고료 수입을 얻게 되는 채널사용사업자는 물론 각 채널사용사업자들에게 수신료를 분배하여야 하는 종합유선방송사업자도 그 방송구역별 시청률을 별도로 조사하지 아니하고 전국의 시청점유율 조사결과를 그대로 사용하는 것으로 보이는 점, 원고 산하 3개 종합유선방송사업자의 방송구역 내의 시청자들의 채널 선호도가 전국의 케이블 TV 유료 가입자들의 채널 선호도와 특별히 다르다고 보여지지는 아니한 점 등 제반 사정에 비추어, 피고가 원고로부터 제출받은 AGB Nielsen의 2005년 전국 시청률 조사결과를 토대로 이 사건 처분을 하였다고 하더라도, 그 기준이 불합리하다고 볼 수는 없다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 
 3) 지상파 방송 등을 제외한 시청점유율을 기준으로 하는 것이 적절한지 여부 
방송법 제78조 제1항은 “종합유선방송사업자는 한국방송공사 및 한국교육방송공사가 행하는 지상파 방송(라디오방송을 제외한다)을 수신하여 그 방송프로그램에 변경을 가하지 아니하고 그대로 동시에 재송신하여야 한다”고 규정하여, 한국방송공사 등의 지상파 방송을 의무적으로 재송신하도록 하고 있고, 실제로 원고는 지상파 방송 난시청 해소 등의 공익적 차원에서 모든 묶음형 상품에 5개 지상파 방송을 편성하고 있다.
 그런데 지상파 방송은 공중파를 통하여도 시청할 수 있으므로 가사 종합유선방송사업자의 묶음상품 구성 변경이 있다고 하더라도, 시청자로서는 그 지상파 방송의 시청 자체를 포기하게 되는 불이익을 입게 되지는 아니한 점, TV홈쇼핑 사업자는 종합유선 방송사업자로부터 수신료의 일부를 배분 받는 일반 채널사용사업자(PP)와는 달리 종합유선방송사업자로부터 채널을 빌려 홈쇼핑방송을 송출하고 그 대가로 송출수수료를 지급하는 방식으로 영업을 하고 있으므로, 종합유선방송사업자는 송출수수료 수입 확대를 위하여 모든 묶음채널에 홈쇼핑 채널을 편성하는 것이 당연할 뿐 아니라, 지상파 방송을 제외한 2005년도 5개 홈쇼핑 채널의 시청점유율 합계는 3.9%에 불과한 점, 케이블 TV를 통한 지상파 방송 수신은 모든 묶음채널에 당연히 포함되어 있는 것으로 소비자들에게 인식되어 있고, 지상파 5개 채널의 2005년도 시청점유율 합계가 59.1%로서(갑 제7호증) 현실적으로 매우 높은 시청점유율을 차지하고 있는데, 이를 포함한 시청점유율 합계를 기준으로 채널편성 변경 전후의 시청점유율 변화를 비교한다면, 그 변화 수치에 희석효과가 나타날 뿐 아니라, 비지상파 채널을 시청하기 위하여 케이블 TV를 이용하고 있는 소비자들의 채널편성 변경으로 인한 불이익을 평가하기 어려운 점 등에 비추어, 피고가 지상파 방송, 홈쇼핑 채널을 제외한 시청점유율을 기준으로 채널편성 변경으로 인한 소비자 이익 저해 여부를 판단한 것은 적절하다고 보여진다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 (다) 이 사건 채널편성 변경이 소비자의 이익을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위에 해당하는지 여부 
 이 사건 채널편성 변경의 결과 보급형 상품의 지상파 방송 등을 제외한 2005년 시청점유율 합계가 11.93%∼17.05% 감소(소외 2 주식회사가 49.30%에서 37.37%로,소외 3 주식회사가 63.88%에서 50.9%로 감소,소외 4 주식회사가 75.51%에서 58.46%로 감소)한 사실은 앞서 본 바와 같다.
 살피건대, 종합유선방송사업자의 묶음채널 편성변경으로 인하여 소비자 이익이 현저하게 저해될 우려가 있는지 여부, 그것이 시장지배적 사업자의 지위를 남용한 부당한 행위인지 여부를 판단함에 있어서는 채널편성 변경 전후의 시청점유율 합계의 변화라는 계량적인 요소를 평가하는 것이 가장 중요하다고 할 것이나, 그 이외에도 종합유선방송사업자의 묶음상품 채널 변경으로 수익 제고의 측면, 종합유선방송사업자가 제공하는 방송을 시청함으로 인하여 얻는 시청자의 효용 및 채널편성 변경으로 인한 효용의 변화, 채널편성 변경 이후의 가입자들의 묶음채널 선택의 변화 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
 그런데 다음과 같은 사정들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있다. 
 첫째, 종합유선방송사업자의 지상파 재전송으로 난시청 지역이 해소되었고, 소비자의 입장에서는 깨끗한 화질의 지상파 방송 수신을 종합유선방송의 매우 중요한 장점으로 인식하고 있는데, 소비자들은 이 사건 채널편성 변경 이후에도 보급형 상품에서 지상파 방송을 계속 시청할 수 있으며, 지상파 방송, 홈쇼핑 채널을 포함할 경우 이 사건 채널편성 변경으로 인한 시청점유율 감소 수치는 4.90%∼6.97%에 불과하다. 
 둘째, 원고가 이 사건 채널편성 변경을 통하여 고급형 상품으로 이동한 채널이 보급형 상품에 신규 편성된 채널에 비하여 시청점유율이 상대적으로 높고, 시청점유율 순위가 상위에 있는 몇 개의 채널이 고급형 상품으로 이동한 것은 사실이다. 그러나 이 사건 채널편성 변경 이후에도 많은 시청점유율 상위 채널들이 보급형 상품에 그대로 남아 있게 되었으므로{소외 2 주식회사의 경우 OCN(6.3%), 채널CGV(4.2%),소외 3 주식회사의 경우 MBC드라마넷(6.9%), OCN(6.3%), 채널CGV(4.2%),소외 4 주식회사의 경우 투니버스(9.5%), MBC드라마넷(6.9%), SBS드라마(6.7%) 등}, 보급형 상품을 시청하는 소비자들의 효용이 현저하게 저해되었다고 보기는 어렵다.
 셋째, 2006. 4.말 기준으로 유료TV 가입비율은 전체 대상가구의 약 80% 수준으로 일반적으로 포화상태에 이른 것으로 평가되고 있으므로, 종합유선방송사업자로서는 보급형 상품에 속하는 채널 중에서 시청점유율이 상대적으로 높은 채널들을 고급형 상품으로 서서히 이동시키고, 신규 채널사용사업자의 채널을 저가의 보급형 상품으로 진입시키는 등의 방법으로 수익의 확대를 꾀할 수 있다고 보아야 하고, 이로 인하여 신규 채널사용사업자는 보급형 상품으로 진입할 수 있게 되고, 고급형 상품으로 이동하게 된 채널사용사업자로서는 종합유선방송사업자로부터 더 많은 수신료를 배분받게 되어 방송컨텐츠 사업에 투자를 확대할 수 있게 되는 등 채널사용사업자 사이의 경쟁촉진 효과도 기대할 수 있는 장점이 있다. 그에 반하여 이 사건 처분과 같이 시청점유율 상위 채널을 보급형 상품으로 고정하여야 한다면, 종합유선방송사업자로서는 상품구성의 변경을 통한 수익성 제고를 기대하기 어렵게 된다. 
 네째, 이 사건 채널편성 변경으로 새로이 보급형으로 편성된 채널은 시청자들에게 처음 노출되거나 노출이 덜 된 상태이므로, 종전의 시청점유율 기준으로는 그 점유율이 미미할 수밖에 없으나, 시청자들이 새로 편성된 채널에 점차 익숙해지면서 그 시청점유율이 점차 증가할 수 있다고 보인다. 물론 이 사건과 같이 전국의 시청점유율 조사결과를 그대로 사용하는 경우에는 각 방송구역을 관할하는 종합유선방송사업자의 채널편성 변경으로 시청점유율 변화가 거의 없을 수도 있으나, 실제로 채널편성이 변경된 방송구역내 시청자들의 경우에는 새로이 보급형 상품에 편입된 채널에 점차 익숙하게 되어 그 시청점유율이 상승할 수 있을 것이다.
 다섯째, 이 사건 채널편성 변경 직후 보급형 상품 가입자 중 디지털형 상품으로 전환하는 숫자가 다소 늘기는 하였으나, 전체 가입자 수에 비하여 전환 비율 자체가 극히 미미하므로(소외 2 주식회사는 월 평균 743.33명으로 전체 가입자의 약 0.69%,소외 3 주식회사는 월 평균 341.67명으로 전체 가입자의 약 0.07%,소외 4 주식회사는 월 평균 842명으로 전체 가입자의 약 0.287%), 이 사건 채널편성 변경으로 인하여 보급형 상품 가입자들이 수신료가 비싼 고급형 또는 디지털형 상품으로의 가입 전환을 사실상 강제당하였다고 볼 수 없고, 위와 같이 추가 비용을 지출하면서 고급형 상품으로 전환한 가입자들이 다소 늘어났다는 사정만으로는 이 사건 채널편성 변경이 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다.
 여섯째, 당초 피고가 제정한 종합유선방송 표준약관(갑 제2호증)에 의하면, 종합유선방송사업자는 채널상품이 변경된 후 6개월 이상 경과한 후에만 재차 채널상품을 변경할 수 있도록 되어 있는데, 방송위원회는 2006. 8. 8. 원고 산하 3개 종합유선방송사업자를 비롯한 전국 111개 종합유선방송사업자에 대하여 그 기간을 1년으로 연장하도록 약관변경명령을 하였는바(갑 제6호증의 1 내지 3), 종합유선방송사업자는 채널상품의 구성을 변경하기 위하여는 최소한 6개월 이상(2006. 8.경 이후에는 1년)을 기다려야 하고, 소비자들로서도 그 기간 동안 자신이 선호하는 채널이 다른 묶음상품으로 전환되지 않을 것이라는 기대를 가질 수 있게 된다.
 이상과 같은 제반 사정을 종합하여 보면, 보급형 상품의 지상파 방송 등을 제외한 시청점유율 합계를 11.93%∼17.05% 감소시킨 이 사건 채널편성 변경이 보급형 상품의 시청자들의 이익을 상당히 저해할 우려가 있다고 할 수는 있을 것이나, 그 정도가 현저하다고까지는 평가할 수 없다고 할 것이다. 
 (다) 소결론
 따라서 이 사건 채널편성 변경이 시장지배적 사업자가 그 지위를 부당하게 남용하여 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위에 해당함을 전제로 하는 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 대하여 살펴볼 필요 없이 위법하다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[시정명령 생략]

판사 조병현(재판장) 윤강열 조윤희