임금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 19인 원고들 소송대리인 변호사 윤종현 외 3인
【피고, 상고인】 서울대학교병원 소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 최광률 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1990.4.4. 선고 89나50050 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고들의 연·월차휴가근로수당 및 시간외 근로수당에 관한 피고패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각부분의 상고비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 통상 임금산정의 기초가 되는 1일의 소정 근로시간 또는 주의 소정근로시간이라 함은 근로기준법 제42조 제1항 본문, 제43조 본문 또는 제55조 본문의 규정에 의한 기준근로시간의 범위 안에서 근로자와 사용자간에 정한 시간을 의미하므로(근로기준법시행령 제31조 제3항) 기준근로시간의 제한범위 내에서 사용자와 근로자가 근로시간에 관하여 약정을 한 경우 그 약정의 근로시간이 근로기준법 제42조 제1항 본문 등의 기준 근로시간에 우선하여 시간급 통상임금산정의 기초가 되어야 한다. 원심이 같은 취지에서 원고들의 시간급통상임금을 산정함에 있어 주 근로시간 (유급휴일해당시간제외)을 피고 병원의 복무규정 제12조 소정의 주 44시간으로 보고 여기에 주유급휴일해당시간수인 8시간 더하여 1일 근로시간수를 계산한 다음 월의 소정 근로일수를 365/12일로 보고 이를 기초로 월의 소정 근로시간 225.9시간이라고 산정한 조치는 정당하고 거기에 시간급통산임금산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 소론이 지적하는 당원 1978. 10.10. 선고 78다1372 판결 및 1985.12.24. 선고 84다카254 판결은 사용자와 근로자간에 근로기준법시행령 제31조 제3항의 요건에 적합한 근로시간에 관한 약정이 없어 구 근로기준법 제42조 제1항(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것)이 적용되어야 하거나 노사간에 1일 기본근로시간을 8시간으로 약정한 때에는 시간급통상임금산정의 기초가 되는 월의 소정근로시간수가 240시간(8시간 x 30일)이 된다는 취지로서 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그리고 원심이 월의 일수를 30일로 보지 아니하고 365/12일로 보았다고 하여 거기에 잘못이 있다고 할 수도 없다. 논지는 이유 없다.
 (2) 원고들이 연·월차유급휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 경우에는 원고들은 사용자인 피고에 대하여 그 휴가일수에 해당하는 임금(연·월차휴가근로수당)을 더 청구할 수 있고, 이러한 임금의 지급청구권은 원고들이 퇴직하였다 하여 소멸하는 것이 아님은 물론 원고들이 퇴직하기 전에 연·월차휴가청구권을 행사하지 아니하였다 하여 발생하지 아니 하는 것이라고 할 수도 없다.(당원 1971.12.28. 선고 71다1713 판결 참조). 그리고 피고의 이러한 연·월차휴가근로수당 지급의무는 연·월차휴가에 대한 금전보상을 규정하고 있는 피고 병원의 보수규정 제28조가 무효인지의 여부와 관련없이 발생한다고 할 것이다. 따라서 이점에 논지는 이유 없다.
 (3) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 원심판시의 각 연·월차 휴가일을 사용하지 아니하고 출근하여 근무에 임한 사실을 인정한 다음 근로기준법 제46조는 연장시간근로, 야간근로 및 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다고 규정하고 있으며, 이는 근로자의 건강과 휴식을 보장하기 위한 1일 8시간 노동제, 주간노동제, 주휴제, 연·월차휴가제 등의 기준을 벗어난 노동에 대하여 가산임금을 지급하려는 제도로서, 연·월차휴가에 근무한 경우를 주휴일에 근무한 경우와 구분할 합리적인 근거를 찾아볼 수 없는 이상, 위 법 제46조의 휴일근로에는 법 제47조, 제48조의 연·월차휴가에 의한 휴일도 포함되어야 한다는 것을 이유로 피고는 원고들에게 연·월차휴가일에 상응한 통상임금에 할증률(1.5)을 곱한 금액을 연·월차휴가근로수당으로서 지급할 의무가 있다고 판시하였다. 그러나 근로기준법 제46조가 정하는 할증임금지급의 제도적 취지는 시간외, 야간 및 휴일근로는 기준근로시간 내에서 행하여지는 근로보다 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 가져오게 하여 근로자가 누릴 수 있는 생활상의 자유시간을 제한하는 것이 되므로 이에 상응하는 경제적 보상을 해주려는데 대하여 같은 법 제47조, 제48조 소정의 월차, 연차 유급휴가제도는 시간외근로나 유급주휴제와는 달리 근로자의 정신적, 육체적 휴양을 통하여 문화적 생활의 향상을 기하려는 데 그 취지가 있어서 상이한 제도이고 각 법조문의 표현에 있어서도 휴일과 휴가를 구별하고 있는 점에 비추어 근로기준법 제46조 소정의 휴일에는 같은 법 제47조, 제48조 소정의 연·월차휴가는 포함되지 않는다고 봄이 상당하고, 또한 같은 법 제48조 제2항에 의하면 휴가총일수가 20일을 초과하는 경우에는 그 초과일수에 대하여는 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있도록 되어 있는바, 따라서 20일 이하인 휴가일수에 대하여도 이에 대하여 보상을 지급해야 할 경우에는 통상임금을 추가로 지급하면 된다고 보는 것이 균형상 타당하다 할 것이므로 원고들의 연·월차휴가근로수당에 대하여는 근로기준법 제46조 소정의 가산임금(수당)을 지급할 의무가 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심판결에는 연·월차휴가근로수당 및 근로기준법 제46조 소정의 가산임금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향를 미친 위법이 있다고 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 (4) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 병원의 복무규정에 의하면 직원의 통상근로시간은 09:00부터 18:00까지로, 12:00부터 13:00까지의 휴식시간을 제외하고 1일 8시간을 원칙으로 하고, 토요일은 09:00부터 13:00까지의 1일 4시간이고 일요일은 유급휴일로 되어 있었는데 피고 병원에서 약사로서 근무해오던 여자근로자들인 원고들이 원심판시의 각 근로기간 동안 위 약정의 근로시간 외에 피고 병원으로부터 숙직명령을 받고 원심판시의 횟수에 걸쳐 18:00부터 다음날 09:00까지 15시간씩 근무한 사실과 휴일에 휴일근무 및 휴일일직명령을 받고 09:00부터 18:00까지 8시간씩 근무한 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 다음, 그 거시증거에 의하여 위 숙·일직근무시의 원고들의 근무내용은 단순한 경비, 감시 등의 단속적 업무가 아니라 투약을 위한 조제 등 평일근로와 같은 내용의 업무이었던 사실을 인정하고, 원고들의 이와 같은 숙·일직근무가 근로기준법 제46조 소정의 시간외근로 또는 휴일근로임을 전제로 피고에 대하여 각 숙·일직근로시간수에 해당하는 통상임금에 1.5의 할증율을 곱한 금액을 시간외근로수당 또는 휴일근로수당으로 지급할 의무가 있다고 판시하였다. 그러나 원고들의 숙·일직근무의 내용이 통상의 근로에 해당한다고 인정하기 위하여는 숙·일직시의 근무가 통상의 근무시간의 구속으로부터 완전히 벗어난 것인가 또는 통상의 근무의 태양이 그대로 계속되는 것인가의 여부, 숙·일직근무 중 입원환자 또는 응급환자에 대한 투약을 위한 조제 등의 본래의 업무에 종사하게 되는 빈도 내지 시간의 장단, 숙직근무시 충분한 수면시간이 보장되는지의 여부 등을 충분히 심리하여 원고들의 숙·일직근무의 태양이 그 내용과 질에 있어서 통상근무의 태양과 마찬가지라고 인정될 때에 한하여 숙·일직근무를 통상의 근로로 보아 이에 대하여 통상임금 및 근로기준법 제46조 소정의 가산임금을 지급하도록 하여야 하고(이 경우에도 정시의 수면시간이 부여된다면 이러한 수면시간은 근로시간에서 제외하여야 할 것이다.), 숙·일직근무가 전체적으로 보아 근로의 밀도가 낮은 대기성의 단속적 업무에 해당할 경우에는 원고 등의 숙·일직근무 중 실제로 조제 등의 업무에 종사한 시간에 한하여 위 법 소정의 가산임금을 지급하도록 하여야 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면 원고들의 숙·일직근무의 태양에 관한 증거로서는 제1심증인 소외인의 증언이 있을 뿐인데 그 내용은 "원고들은 모두 약사로서 여자들인데 숙·일직근무시 경비 감시 등의 감시적 단속적 업무에 종사한 것이 아니라 투약을 위한 조제 등 그 본래의 업무를 수행하였다."라는 것이어서 숙·일직근무의 양과 질에 관한 태양의 구체적 내용이 애매모호하므로 원심으로서는 피고가 원고들의 숙·일직근무의 내용이 노동의 밀도가 낮은 대기성 업무라고 주장한 이상 원고들의 숙·일직근무의 태양을 확정하는 데 필용한 위 적시의 제반사정을 좀 더 석명하고 심리하여 원고들의 숙·일직근무가 근로기준법 제46조가 적용되지 아니하는 단속적 대기적 업무에 해당하는지 또는 그 내용과 질에 있어서 통상의 근로에 해당하는지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 그와 같은 조치를 취하지 아니하고 추상적이고도 모호한 위 소외인의 증언만으로 원고들의 숙·일직근무시간 전부를 통상의 근로로 인정하였으니 이점에서 원심은 석명권의 행사를 게을리 함으로 말미암아 심리를 다하지 아니한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 연·월차휴가수당에 관한 피고패소부분 및 원고들의 시간외근로수당에 관한 피고패소부분을 파기하여 원심법원에 환송하고 피고의 나머지 상고는 기각하여 이에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가. 근로기준법 소정의 기준근로시간의 제한 범위 내에서 사용자와 근로자가 근로시간에 관한 약정을 한 경우 시간급 통상임금산정의 기초가 되는 월 소정 근로시간의 산정방법
나. 연·월차유급휴가를 이용하지 아니하고 연·월차휴가청구권을 행사하지도 아니한 채 계속 근로한 근로자가 퇴직한 경우 사용자의 연·월차휴가근로수당지급의무 유무(적극)
다. 연·월차휴가근로수당에 대하여도 근로기준법 제46조 소정의 가산임금 지급의무가 있는 지 여부(소극)
라. 대학병원 약사의 숙·일직근무의 내용이 통상의 근로인지 대기성의 단속적 업무인 지에 대한 심리방법 및 위 근무에 대한 근로기준법 제46조 소정의 가산임금 지급여부의 결정

가. 근로기준법 제42조 제1항 본문, 제43조 본문 또는 제55조 본문의 규정에 의한 기준근로시간의 제한범위 내에서 사용자와 근로자가 근로시간에 관하여 약정을 한 경우에는 그 약정의 근로시간이 근로기준법 제42조 제1항 본문 등의 기준 근로시간에 우선하여 시간급통상임금 산정의 기초가 되어야 하므로 시간급통상임금을 산정함에 있어 주근로시간(유급휴일 해당 시간 제외)을 사용자인 병원의 복무규정 소정의 주 44시간으로 보고 여기에 유급휴일 해당 시간수를 더하여 1일 근로시간수를 계산한 다음 월의 소정 근로일수를 365/12일로 보고 이를 기초로 월의 소정 근로시간수를 225.9시간이라고 산정한 조치는 정당하다.
나. 연·월차유급휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 근로자들은 사용자에 대하여 그 휴가일수에 해당하는 임금(연·월차휴가근로수당)을 더 청구할 수 있고 이러한 임금의 지급청구권은 근로자가 퇴직하였다 하여 소멸하는 것이 아님은 물론 퇴직하기 전에 연·월차휴가청구권을 행사하지 아니하였다 하여 발생하지 아니하는 것이라고 할 수도 없고, 사용자의 이러한 연·월차휴가수당 지급의무는 연·월차휴가에 대한 금전보상을 규정하고 있는 사용자인 병원의 보수규정이 무효인지의 여부와 관련 없이 발생한다.
다. 근로기준법 제46조가 정하는 시간외, 야간 및 휴일근로에 대한 할증임금지급제도와 같은 법 제47조, 제48조 소정의 월차, 연차휴가제도는 그 목적이 상이한 제도이고 각 법조문의 표현에 있어서도 휴일과 휴가를 구별하고 있는 점에 비추어 근로기준법 제46조 소정의 휴일에는 같은 법 제47조, 제48조 소정의 연·월차휴가는 포함되지 않는다고 봄이 상당하고, 또한 같은 법 제48조 제2항에 의하면 휴가총일수가 20일을 초과하는 경우에는 그 초과일수에 대하여는 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있도록 되어 있어 20일 이하인 휴가일수에 대하여도 이에 대하여 보상을 지급해야 할 경우에는 통상임금을 추가로 지급하면 된다고 보는 것이 균형상 타당하다 할 것이므로 연·월차휴가근로수당에 대하여는 근로기준법 제46조 소정의 가산임금(수당)이 포함될 수 없다고 보아야 할 것이다.
라. 대학병원의 약사의 숙·일직근무의 내용이 통상의 근로에 해당한다고 인정하기 위하여는 숙·일직시의 근무가 통상의 근무시간의 구속으로부터 완전히 벗어난 것인가, 또는 통상의 근무의 태양이 그대로 계속되는 것인가의 여부, 숙·일직근무 중 입원환자 또는 응급환자에 대한 투약을 위한 조제 등의 본래의 업무에 종사하게 되는 빈도 내지 시간의 장단, 숙직근무시 충분한 수면시간이 보장되는지의 여부 등을 충분히 심리하여 숙·일직근무의 태양이 그 내용과 질에 있어서 통상근무의 태양과 마찬가지라고 인정될 때에 한하여 숙·일직근무를 통상의 근로로 보아 이에 대하여 통상임금 및 근로기준법 제46조 소정의 가산임금을 지급하도록 하여야 하고, 숙·일직근무가 전체적으로 보아 근로의 밀도가 낮은 대기성의 단속적 업무에 해당할 경우에는 숙·일직근무 중 실제로 조제 등의 업무에 종사한 시간에 한하여 위 법 소정의 가산임금을 지급하도록 하여야 할 것이다.