점포명도·임대차보증금반환 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2004.11.16 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 김명애
【참가승계인】 송종명(소송대리인 변호사 이희영)
【피고(반소원고), 피항소인】 이옥산(소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 박현순외 1인)
【제1심판결】 서울지방법원 동부지원 2003. 2. 11. 선고 2001가단43824(본소), 54855(반소) 판결
【변론종결】2004. 10. 19.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 다음에서 인용하는 부분에 해당하는 원고(반소피고) 패소부분을 취소한다.
 가. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게
 ⑴ ㈎ 별지 목록 2번 기재 좌판을 취거하고, 
 ㈏ 1,474,657원 및 2001. 10. 21.부터 위 좌판 취거완료일까지 월 20만 원의 비율에 의한 금원을 각 지급하고, 
 ⑵ 12,279,452원을 지급하라.
 나. 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.
2. 원고(반소피고)의 나머지 항소를 기각한다.
3. 당심에서의 참가승계신청에 기하여, 
 가. 피고(반소원고)는 참가승계인에게
 ⑴ 별지 목록 1번 기재 점포를 명도하고, 
 ⑵ 2003. 3. 3.부터 위 좌판 취거완료일까지 월 75만 원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 참가승계인의 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 
4. 소송 총비용은 피고(반소원고)가 부담한다.
5. 제1의 가항 및 제3의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 본소청구취지 및 항소취지 
 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 주문 제1의 가⑴㈎항 및 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 95만 원 및 2000. 10. 1.부터 2003. 3. 2.까지 월 95만 원의 비율에 의한 금원을, 그 다음날부터 별지 목록 2번 기재 좌판(이하 ‘이 사건 좌판’이라고 한다) 명도완료일까지 월 20만 원의 비율에 의한 금원을 각 지급하고, 주문 제3의 가⑴항 및 피고는 참가승계인에게 2003. 3. 3.부터 별지 목록 1번 기재 점포(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다) 명도완료일까지 월 75만 원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 예비적으로, 피고는, 원고에게 95만 원 및 2000. 10. 1.부터 2003. 3. 2.까지 월 95만 원의 비율에 의한 금원을 각 지급하고, 참가승계인에게 이 사건 점포를 명도하고, 이 사건 좌판을 취거하며, 2003. 3. 3.부터 이 사건 좌판 취거완료일까지 월 95만 원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 주문 제1의 나항과 같다(이 사건 점포의 소유자가 원고로부터 참가승계인으로 변경되었음을 이유로 당심에서 원고는 청구취지 중 일부를 감축하였고, 참가승계인은 소송참가를 하였다). 
2. 반소청구취지
 원고는 피고에게 1,055만 원 및 이에 대하여 2000. 10. 1.부터 이 사건 반소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 본소와 반소를 함께 본다.
 가. 이 사건 점포의 소유관계 및 임대차관계
 ⑴ 서울 중구 황학동 중앙시장 내에 위치한 이 사건 점포는 원래 망 주철순이 1967. 12. 5. 김사홍으로부터 매수하여 이를 임대하는 등으로 사용하다가 1974. 10. 15.에 1973. 7. 30.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하였고, 그 후 위 주철순이 사망하면서 이를 부인인 원고에게 1997. 6. 9. 유증함에 따라 1997. 10. 15. 이 사건 점포에 관하여 원고의 명의로 위 유증을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다. 
 ⑵ 서울 중구 황학동 119-370 소재 도로의 지하에 위치한 신당지하도상가는 1971. 9.경 준공되었고, 위 지하도상가가 준공되기 전부터 형성되어 있던 위 중앙시장 내의 좌판을 이용한 노점상들은 위 지하도상가가 개설되자 대부분 지하도상가로 입주하였으며, 피고도 이 때 위 지하도상가로 입주하였는데, 1973. 12. 30.경 위 지하도상가에 화재가 발생하자 피고를 비롯한 위 지하도상가에서 장사를 하던 노점상들이 다시 도로로 나와 좌판을 하기 시작하였다. 
 ⑶ 피고는 1974.경부터 위 주철순으로부터 이 사건 점포를 임차(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)하여 사용하면서 이 사건 점포의 앞 소방도로(서울 중구 황학동 370-2, 소유자 국, 이하 ‘이 사건 도로’라 한다)를 이용하여 이 사건 도로상에 이 사건 좌판을 차려 놓고 채소 등을 판매하여 왔는데, 원고가 이 사건 점포를 유증받기 전까지 위 주철순과 사이에 계속 이 사건 임대차계약을 묵시적으로 갱신하여 오다가 원고가 이 사건 점포를 위와 같이 유증받음에 따라 1997. 9. 30. 원고와 임차보증금 1,150만 원, 임료 95만 원, 임차기간 1997. 9. 30.부터 12개월로 정하여 이 사건 임대차계약을 갱신하였고, 다만 임대인의 명의는 위 주철순으로 하였다.
 ⑷ 한편, 피고는 1997. 6.경부터 2000. 6.경까지 이 사건 점포를 이정분에게 임료 75만 원으로 정하여 전대하였고, 자신은 계속 이 사건 좌판에서 영업을 하면서 위 임료 75만 원에 월 20만 원을 보태어 원고에게 이 사건 점포에 대한 임료 95만 원을 지급하여 왔다.
 ⑸ 이 사건 임대차계약은 이후로도 계속 묵시적으로 갱신되어 오다가 2000. 9. 30. 원고와 피고 쌍방의 합의에 의하여 해지되었는데, 피고는 이 사건 임대차계약 해지 당시까지 임료 95만 원을 연체하고 있었다.
 ⑹ 한편, 원고는 2002. 3. 30. 참가승계인에게 이 사건 점포(특약사항에 이 사건 좌판을 포함한다고 되어 있다)를 대금 3억 2,500만 원에 매도하였고, 2003. 3. 3. 이 사건 점포에 대하여 참가승계인 명의의 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 
 나. 이 사건 점포와 좌판의 현장 상황 
 ⑴ 이 사건 좌판은 이 사건 점포(폭 3m) 바로 앞의 인도(점포 앞 인도 경계선부터 이 사건 도로까지의 폭은 240㎝이다) 아래에 위치하여 있는데, 피고는 큰 좌판 2개와 작은 좌판 2개를 설치하였다가 현재는 큰 좌판 1개(세로 90㎝, 가로 180㎝)와 작은 좌판 1개(세로 74㎝, 가로 140㎝)를 설치하여 장사를 하고 있으며, 이 사건 점포 출입문부터 이 사건 좌판 다리까지의 거리는 270㎝, 이 사건 점포의 옆 점포의 상품진열대(이 사건 점포 앞이 비워져 있는 관계로 옆 점포의 상품진열대를 기준으로 측정하였다)로부터 옆 점포 앞의 좌판까지의 거리(이 사건 점포 앞에도 상품진열대를 설치하여 상품을 진열하고 그 앞의 이 사건 좌판에도 상품을 진열할 경우 사람들이 실제로 통행할 수 있는 인도의 폭)는 90㎝이다. 한편, 이 사건 도로의 좌우로 이 사건 좌판을 비롯한 여러 좌판들이 빈틈이 거의 없을 정도로 연이어 설치되어 있다. 
 ⑵ 이 사건 점포 안에 수도꼭지가 달려 있고, 바깥쪽 벽에는 전기계량기가 부착되어 있으며, 피고는 이 사건 점포를 임차하면서부터 점포 안의 수돗물을 사용하여 왔고, 2004. 6.경 위 수도관을 연장하여 이 사건 좌판에 수도꼭지를 달았다. 
 ⑶ 현재 서울 중구청에서는 재래시장의 활성화를 지원하고, 시장 상인과 고객 등에게 편익을 제공하기 위하여 이 사건 도로변을 따라 투명지붕을 설치하는 일명 ‘비가리개’ 사업을 추진하고 있으며, 사업비 10억 원 중 20%는 민간자본으로 하기로 하되 서울중앙시장운영회에서 부담하기로 하였고, 위 운영회에서는 이를 점포주들이 부담하기로 결정하여, 위 결정에 따라 참가승계인은 2003. 1. 30. 500만 원을 지급하였다.
 다. 이 사건 점포의 명도관계
 ⑴ 피고는 2000. 8. 29. 원고에게 2000. 6.경부터 이 사건 점포를 비워두고 있으며, 임료를 감액해 주지 않으면 재계약을 할 수 없다는 취지의 내용증명우편을, 2001. 3. 16. 임대차보증금 반환을 청구하는 취지의 내용증명우편을 각 보냈으며, 이에 대하여 원고는 2001. 3. 21. 피고에게 이 사건 도로는 이 사건 점포를 임차한 사람이 묵시적으로 사용하는 것으로써 이 사건 점포를 명도하고 이 사건 좌판을 철거하면 임대차보증금을 반환하겠다는 취지의 내용증명우편을 보냈고, 현재까지 임대차보증금 1,150만 원을 반환하지 않고 있다.
 ⑵ 그러나 피고는 이 사건 소송이 제기되기 전까지 이 사건 점포 안에 마늘 및 각종 양념류 부대를 쌓아놓고, 이 사건 점포를 자물쇠로 잠궈 놓다가 이 사건 소송이 제기되자 자물쇠를 열고, 이 사건 점포 안에 물건을 쌓아놓는 것을 중단하였으며, 한편 현재 이 사건 점포 안에는 원고 또는 참가승계인의 동의 없이 옆 점포인 부흥떡집의 상자와 기계 등이 쌓여 있다. 
 ⑶ 서울중앙시장운영회는 화재예방 및 방범활동비 등의 명목으로 시장상인들에게 시장관리비를 납부받고 있고, 점포가 없는 순수노점상에게는 1일 500원～2,000원을, 점포와 노점을 겸하는 점포노점상에게는 월 10,000원을 납부받아 왔는데, 피고는 이 사건 임대차계약일부터 2003년도까지도 여전히 점포노점상에게 부과되는 10,000원의 시장관리비를 납부하고 있다.
 라. 이 사건 제1심 판결 선고 후 합의 상황
 ⑴ 이 사건 제1심 판결에서 패소한 참가승계인은 위 판결 선고 후 부동산중개업자인 이종헌을 통하여 제1심 판결 주문 기재대로 참가승계인이 피고에게 임대차보증금 1,055만 원 및 피고의 소송비용 745만 원 합계 1,800만 원을 지급하고, 이 사건 좌판을 권리금 4,000만 원에 매수하며, 이로써 이 사건 분쟁을 종결하는 내용으로 피고에게 합의를 요청하였으나, 피고가 이 사건 좌판을 매도할 의사가 전혀 없다고 하여 위 합의는 결렬되었다.
 ⑵ 이에 이종헌은 자신이 합의를 성사시키겠다며 성사시에는 사례를 하라고 하여, 이종헌과 참가승계인은 2003. 2. 27. 우선 이종헌의 돈으로 위 1,800만 원을 피고에게 지급하여 합의를 하되, 합의가 성사되어 피고가 이 사건 좌판을 취거할 경우에는 참가승계인이 위 1,800만 원과 권리금 4,000만 원 및 사례비를 지급하고, 피고가 위 1,800만 원만 받고 이 사건 좌판을 취거하지 않을 경우에는 이종헌의 위 1,800만 원의 지급행위는 무효가 되며, 모든 법적 문제를 이종헌이 해결하기로 하는 내용의 약정을 하였다. 
 ⑶ 이종헌은 위 약정에 따라 2003. 2. 27. 피고에게 1,800만 원을 지급하였으나 피고와 이 사건 좌판 매수 부분에 대하여 합의가 성사되지 아니하자, 2003. 11. 28. 피고에게 위 1,800만 원의 반환을 요청하였으나 현재까지 반환받지 못하고 있다. 
 [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제10호증, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제14호증, 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제18호증, 갑 제23호증, 갑 제24호증의 1, 2, 갑 제25호증, 갑 제30호증의 1, 2, 갑 제31, 33, 34호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5, 6호증의 각 1, 을 제8호증의 39, 을 제11호증의 1 내지 4, 을 제18호증의 1, 2, 3의 각 기재, 을 제13호증의 일부 기재, 제1심 증인 구선회, 최민오의 각 증언, 제1심 증인 이석진, 당심 증인 강태웅, 이영순의 각 일부 증언, 제1심 및 당심의 각 현장검증결과, 제1심 감정인 연규웅의 측량감정결과, 당심의 중부소방서장, 서울 시설관리공단이사장, 서울 중구청장에 대한 각 사실조회결과, 당심의 사단법인 서울중앙시장운영회에 대한 일부 사실조회결과, 변론 전체의 취지]
 [배척증거 : 을 제3호증의 1, 2, 을 제5호증의 2, 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24 내지 36, 을 제7호증의 1, 을 제10호증의 1, 을 제14호증, 을 제15호증의 1 내지 4, 을 제16호증의 1, 을 제24호증의 1의 각 기재, 을 제13호증의 기재 부분, 제1심 증인 오홍미의 증언, 제1심 증인 이석진, 당심 증인 강태웅, 이영순의 각 증언 부분] 
2. 당사자들의 주장
 가. 원고 및 참가승계인의 주장
 ⑴ 주위적 본소청구에 관한 주장 
 ㈎ 이 사건 점포가 위치한 위 황학동 중앙시장에는 시장 중앙에 위치한 이 사건 도로의 양쪽으로 인접한 점포의 소유자가 위 도로의 일정 공간을 점유하면서 좌판을 설치하여 영업할 수 있는 권리가 상관습으로 인정되어 있고, 원고도 위와 같은 상관습에 따라 이 사건 점포와 함께 이 사건 좌판을 이 사건 임대차계약의 목적물에 포함시켜 피고에게 임대하였다.
 ㈏ 피고는 이 사건 임대차계약이 2000. 9. 30. 위와 같이 합의 해지될 때까지 위 임대차계약에 따른 임료로 95만 원을 연체하고 있고, 위와 같이 위 임대차계약이 종료되었음에도 불구하고 이 사건 좌판을 원고에게, 이 사건 점포를 소유권자인 참가승계인에게 각 명도하지 않고 계속 이를 점유·사용하고 있으므로, 위 임대차계약의 종료로 인한 원상회복으로서 원고에게 이 사건 좌판을 명도하고, 위 연체임료 95만 원 및 2000. 10. 1.부터 이 사건 점포의 소유권을 상실하기 전인 2003. 3. 2.까지 월 95만 원의, 2003. 3. 3.부터 위 좌판 명도완료일까지 월 20만 원의 각 비율에 의한 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있고, 참가승계인에게 소유물반환으로서 이 사건 점포를 명도하고, 이 사건 점포의 소유권을 취득한 2003. 3. 3.부터 위 점포 명도완료일까지 월 75만 원의 비율에 의한 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.
 ㈐ 또는 피고는 위와 같이 이 사건 임대차계약이 종료하여 이 사건 점포 및 좌판을 점유할 권원이 없음에도 불구하고 이를 점유하고 있는바, 이는 불법점유로서 그로 인하여 발생한 임료 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.
 ⑵ 예비적 본소청구에 관한 주장 
 피고가 이 사건 좌판을 점유·사용함으로 인하여 이에 인접한 이 사건 점포의 사용·수익이 불가능하게 되어 이 사건 임대차계약 종료일부터 월 95만 원 상당의 임대료 수입을 얻지 못하는 손해가 발생하고 있으므로, 이 사건 점포의 소유권에 기한 방해배제로서 피고는 원고에게 연체임료 95만 원 및 2000. 10. 1.부터 이 사건 점포의 소유권을 상실하기 전인 2003. 3. 2.까지 월 95만 원의 비율에 의한 임료 상당의 손해를 배상하고, 참가승계인에게 이 사건 점포를 명도하고, 이 사건 좌판을 취거하며, 이 사건 점포의 소유권을 취득한 2003. 3. 3.부터 이 사건 좌판 취거완료일까지 월 95만 원의 비율에 의한 임료 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 
 나. 피고의 주장
 ⑴ 본안전 항변(불항소 합의)
 ㈎ 참가승계인은 이종헌으로부터 이 사건 좌판을 4,000만 원에 매수하여 주겠다는 약속을 받고, 우선 임대차보증금 잔액 1,055만 원과 소송비용 745만 원 합계 1,800만 원을 피고에게 지급하되, 항소하지 않고 이 사건 소송을 종결하는 내용의 합의를 추진하기로 하여, 위와 같은 내용으로 피고와 합의하고, 위 1,800만 원을 지급하는 것에 대한 대리권을 이종헌에게 수여하였다. 
 ㈏ 이에 의해 이종헌이 이 사건 좌판 매수부분을 제외하고 위와 같은 내용으로 피고와 합의하고, 위 1,800만 원을 지급하였으며, 참가승계인은 이종헌의 위와 같은 합의 및 금전지급 행위에 대하여 추후 동의하였다.
 ㈐ 위와 같은 행위는 ① 이종헌의 적법한 대리행위로서, ② 또는 이종헌의 위 행위가 대리권의 범위를 벗어났다고 하더라도 피고가 이종헌에게 위와 같은 행위를 할 대리권이 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는바 이는 권한을 넘은 표현대리로서, ③ 또는 참가승계인이 이종헌으로부터 이 사건 좌판의 매수부분의 누락을 보고 받고, 앞으로 이 사건 좌판의 매수부분에 대한 합의가 성사되면 이종헌에게 사례를 하기로 하면서 이미 이루어진 불항소 합의 및 금전지급에 동의함으로써 이종헌의 무권대리행위를 추인하였으므로, 참가승계인과 피고 사이의 불항소 합의는 유효하다.
 ㈑ 따라서, 원고 및 참가승계인의 이 사건 항소는 위 불항소 합의에 반하는 것으로서 부적법하다. 
 ⑵ 주위적 본소청구에 대한 주장
 ㈎ 이 사건 좌판이 있는 장소인 이 사건 도로는 국가 소유로서, 이 사건 도로에서 영업을 할 수 있는 권리는 누구에게도 없으므로 이 사건 도로에 있는 이 사건 좌판을 사용할 권리가 있음을 전제로 하는 원고의 위 좌판에 대한 명도 청구에 응할 수 없다. 
 ㈏ 원고가 주장하는 바와 같은 상관습은 존재하지 아니하며, 오히려 좌판 노점상의 위치나 규모가 상인들의 자치적인 확인에 의하여 특정됨으로써 좌판 운영권 자체가 독립적으로 매매되어 왔을 뿐만 아니라, 이 사건 임대차계약 체결 전부터 피고가 이 사건 좌판을 점유·사용하여 왔으므로, 이 사건 임대차계약의 목적물에는 이 사건 좌판이 포함되지 않으며, 또한 피고는 2000. 6.경 또는 늦어도 이 사건 임대차계약이 해지된 2000. 9. 30. 이 사건 점포를 원고에게 명도하였다. 
 ⑶ 예비적 본소청구에 대한 주장
 좌판 노점상들을 중심으로 위 황학동 중앙시장이 형성되었으며, 일시적으로 점포주들의 영업에 방해가 되더라도 결과적으로는 점포주들의 영업에도 도움이 되었기 때문에 좌판 노점상의 존재는 상관행으로 용인되어 왔고, 원고 및 참가승계인에게 손해가 발생한다고 하더라도 이는 점포주로서 감내해야 하는 부담일뿐만 아니라, 이 사건 좌판이 위치한 이 사건 도로는 국가 소유이므로 원고 및 참가승계인에게 이 사건 좌판의 철거를 요구할 권원이 없으므로, 원고 및 참가승계인의 예비적 본소청구에 응할 수 없다. 
 ⑷ 반소청구에 관한 주장
 원고는, 피고가 이 사건 임대차계약이 해지되기 전까지 이 사건 점포를 원고에게 명도하였으므로, 위 임대차계약의 해지에 따른 원상회복으로서 피고가 원고에게 지급한 임대차보증금 1,150만 원에서 피고가 연체한 임료 95만 원을 공제한 나머지 1,055만 원 및 그에 대한 위 임대차계약 해지 다음날부터의 지연손해금을 피고에게 지급할 의무가 있다. 
3. 판단
 가. 본안전 항변에 관한 판단
 ⑴ 먼저, 이종헌에게 이 사건 좌판의 매수부분을 제외하고 제1심 판결 주문대로 합의하는 것에 대한 대리권이 있었는지에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 참가승계인은 이종헌에게 참가승계인이 피고에게 제1심 판결 주문 기재대로 1,800만 원을 지급하고, 이 사건 좌판을 권리금 4,000만 원에 매수하며, 이로써 이 사건 분쟁을 종결하는 내용의 합의를 할 대리권을 수여하였을 뿐이므로, 이종헌에게 이 사건 좌판의 매수부분을 제외한 내용의 합의 대리권이 있음을 전제로 하는 피고의 주장은 이유 없다.
 ⑵ 다음으로, 이종헌의 합의 및 금전지급 행위가 권한을 넘은 표현대리로서 참가승계인에게 효력이 미치는지에 관하여 살피건대, 이종헌에게 이 사건 좌판의 매수 및 제1심 판결 주문대로 합의하는 것에 대한 대리권이 있었음은 앞서 본 바와 같으나, 피고에게 이종헌이 위 대리권의 범위를 넘어 합의한 것에 대하여 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는지에 관하여 보면, 을 제18호증의 1의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이종헌이 피고에게 1,800만 원을 지급하자, 피고가 임대차보증금 및 변호사비용으로 위 금원을 영수한다는 내용의 영수증을 ‘송종명 귀하’로 하여 작성하면서 원고에 대한 가압류를 해제하는 내용을 첨기한 사실은 인정되나, 한편 원고가 이 사건 좌판 부분의 귀속에 대하여 제1심에서 치열하게 다투어 온 사실, 제1심 판결 선고 후 이 사건 점포(원고와 참가승계인 사이의 매매계약대상에 이 사건 좌판도 포함되었다)를 매수한 참가승계인도 처음 피고와 합의를 시도할 때 이 사건 좌판의 매수부분을 합의의 중요내용으로 다루었고, 피고가 이를 거절하여 결국 합의가 결렬된 사실, 피고에게 지급된 1,800만 원도 참가승계인의 돈이 아니라 이종헌의 돈인 사실, 그 후 피고와 이 사건 좌판의 매수부분에 대한 합의가 성사되지 아니하자 이종헌이 피고에게 위 1,800만 원의 반환을 요구한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 사정에 피고가 이 사건 항소심이 1차 결심되었다가 재개된 이후에야 비로소 불항소 합의의 항변을 하였다는 점을 보태어 보면, 피고가 이종헌에게 이 사건 좌판의 매수부분을 제외하고 제1심 판결 주문대로 합의하는 것에 대한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 ⑶ 마지막으로 참가승계인이 이종헌의 이 사건 좌판의 매수부분을 제외하고 제1심 판결 주문대로 합의한 무권대리행위를 사후 추인하였는지에 관하여 살피건대, 무권대리행위에 대한 추인은 무권대리행위로 인한 효과를 자기에게 귀속시키려는 의사표시로서 상대방에 대하여 하여야 하는바, 피고 주장대로 참가승계인이 이종헌으로부터 이 사건 좌판의 매수부분의 누락을 보고 받고, 앞으로 이 사건 좌판의 매수부분에 대한 합의가 성사되면 이종헌에게 사례를 하기로 하였다고 하더라도, 앞서 본 다음과 같은 사정, 즉 참가승계인은 이종헌과 이 사건 좌판의 매수부분에 대한 합의가 성사되는 것을 조건으로 하여, 우선 이종헌의 돈으로 위 1,800만 원을 피고에게 지급하고, 위 조건이 성사되지 아니할 경우 위 지급행위를 무효로 하기로 약정한 사실, 이종헌은 위 조건이 성사되지 아니하자 피고에게 위 1,800만 원의 반환을 요청한 사실에 비추어 보면 피고 주장과 같은 사정만으로는 참가승계인이 이종헌의 무권대리행위를 추인하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 
 나. 주위적 본소청구 및 반소청구에 관한 판단
 ⑴ 우선 원고가 이 사건 임대차계약의 종료로 인한 원상회복으로서 피고에게 국가 소유인 이 사건 도로 위에 있는 이 사건 좌판의 명도를 구할 수 있는지에 관하여 살피건대, 무릇 임대차는 당사자의 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익케 할 것을 약정하면 되는 것으로서 나아가 임대인이 그 목적물에 대한 소유권이나 기타 그것을 처분할 권한을 반드시 가져야 하는 것은 아니며, 임대차계약이 일단 유효하게 성립하고 임대인이 목적물을 인도하여 임차인이 이를 사용 수익하다가 임대차계약이 종료되면, 임차인은 임대인이 목적물에 대한 소유권 기타 사용·수익권이 있는지 여부와 관계없이 점유하고 있는 임차물을 임대인에게 반환하여야 할 계약상 의무가 있는 것인바(대법원 1991. 3. 27. 선고 88다카30702 판결 참조), 이 사건 좌판이 국가 소유인 이 사건 도로 위에 있다 하더라도 이 사건 임대차계약의 목적물에 포함된다면 임대인인 원고는 이 사건 임대차계약의 종료를 원인으로 한 원상회복으로서 피고에게 이 사건 좌판의 취거(원고가 이 사건 좌판의 소유자가 아니고, 좌판 자체를 임대한 것도 아니므로 취거함으로써 족하고 피고가 이를 명도할 의무까지 부담하는 것은 아니라 할 것이다)를 구할 수 있다 할 것이다.
 ⑵ 다음으로, 이 사건 좌판이 이 사건 임대차계약의 목적물인지에 관하여 살피건대, 망 주철순이 1967. 12. 5. 이 사건 점포를 매수하여 사용하다가 신당지하도상가의 화재로 인하여 2년 여만에 도로로 나온 피고에게 1974.경부터 이 사건 점포를 임대한 사실, 피고는 이 사건 점포를 사용하면서부터 이 사건 도로에 이 사건 좌판을 차려 놓고 채소 등을 판매하여 온 사실, 피고는 이 사건 임대차기간 중 이 사건 점포를 이정분에게 임료 75만 원으로 정하여 전대한 사실, 이 사건 점포 앞에도 상품진열대를 설치하여 상품을 진열하고 이 사건 좌판에도 상품을 진열할 경우 사람들이 실제로 통행할 수 있는 공간이 90㎝에 불과한 사실, 피고는 이 사건 점포를 임차하면서부터 현재까지 점포 안의 수돗물을 사용하여 온 사실, 비가리개 사업비용 중 20%를 점포주들이 부담한 사실 등은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3호증, 을 제17호증의 각 기재에 의하면 이 사건 임대차계약서에 임차목적물을 ‘서울 중구 황학동 426’이라고만 기재한 사실을 인정할 수 있는바, 비록 계약서상의 임차목적물에 이 사건 좌판이 기재되어 있지는 않다 하더라도 나머지 인정사실에 비추어 보면, 망 주철순으로부터 이 사건 점포를 유증받은 원고는 이 사건 점포의 소유권에 고양된 종된 권리로서 점포 앞에 좌판을 설치하여 이용할 권리를 갖는다 할 것이고(물론 이 사건 도로의 소유자인 국가에 대하여는 대항할 수 없으나, 이 사건 점포 및 좌판의 사용관계에서 점포 앞에 좌판을 설치·사용함으로써 이 사건 점포의 사용·수익을 침해하는 사람에 대하여는 대항할 수 있다고 봄이 상당하다), 피고는 이에 기하여 망 주철순 및 원고로부터 이 사건 점포를 임차하면서 그에 포함된 당연한 권리로서 이 사건 좌판을 설치·사용하였다고 할 것이므로, 이 사건 좌판은 이 사건 임대차계약의 목적물에 포함되었다고 봄이 상당하다. 
 ⑶ 다음으로, 이 사건 점포가 명도되었는지에 관하여 살피건대, 원·피고 사이에 이 사건 임대차계약을 합의해지하는 과정에서 이 사건 좌판이 이 사건 임대차계약의 목적물에 포함되는지 여부에 관하여 다툼이 있었던 사실, 피고는 이 사건 임대차계약이 해지된 후에도 이 사건 점포 안에 양념류를 보관하다가 이 사건 소송이 제기되자 위 물건 등을 치운 사실, 피고는 2003년도에도 여전히 점포노점상에게 부과되는 10,000원의 시장관리비를 납부하고 있는 사실, 피고는 현재까지 이 사건 좌판에서 장사를 하고 있는 사실 등은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 사정에 위에서 본 바와 같이 원고에게는 이 사건 점포의 소유권에 고양된 종된 권리로서 점포 앞에 좌판을 설치하여 이용할 권리가 있고, 이 사건 좌판 역시 이 사건 점포와 함께 이 사건 임대차계약의 목적물에 포함되는 것이라는 점을 보태어 보면, 이 사건 좌판은 이 사건 점포와 임대차목적물로서 일체성이 있다고 할 것이므로 위에서 인정된 바와 같이 피고가 이 사건 좌판을 원고에게 취거하지 않는 한 이 사건 점포 역시 참가승계인에게 명도되었다고 볼 수 없다. 
 ⑷ 마지막으로 피고의 부당이득 액수 및 임대차보증금의 잔액이 얼마인지에 관하여 살피건대, 피고가 이 사건 임대차계약이 종료한 후 현재까지 이 사건 임대차계약의 목적물인 이 사건 점포 및 좌판을 원고 및 참가승계인에게 명도 내지 취거하지 않고 있는 사실, 피고는 이 사건 소가 제기되면서부터 이 사건 점포의 점유·사용을 중단한 사실, 피고가 현재까지 이 사건 좌판을 점유·사용하여 장사를 하고 있는 사실, 피고가 이 사건 점포를 임료 75만 원에 전대하고 그 임료에 월 20만 원을 보태어 원고에게 임료 95만 원을 지급해 온 사실, 피고는 이 사건 임대차계약 해지 당시까지 임료 95만 원을 연체하였던 사실, 원고가 피고에게 임대차보증금 1,150만 원을 반환하지 않고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 소장부본이 피고에게 2001. 10. 20. 송달된 사실은 기록상 명백하며, 한편 보통 부동산의 점유·사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 임료 상당액이라 할 것인데 앞서 본 사실관계와 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 점포의 2000. 10. 1.부터 현재까지의 임료 상당액은 월 75만 원, 이 사건 좌판의 임료 상당액은 월 20만 원 상당으로 보아야 할 것인바, 이에 의하면 피고는, 원고에게 연체임료 95만 원 및 2000. 10. 1.부터 피고가 마지막으로 이 사건 점포를 점유·사용한 시점으로 보이는 이 사건 소장부본 송달일인 2001. 10. 20.까지 이 사건 점포 및 좌판의 사용으로 인한 월 95만 원의 비율에 의한 임료 상당의 부당이득 합계 12,974,657원{95만 원+(95만 원×385일÷365일/12개월), 원 미만 버림}을, 2001. 10. 21.부터 이 사건 좌판 취거완료일까지 이 사건 좌판의 사용으로 인한 월 20만 원의 비율에 의한 임료 상당의 부당이득을 지급할 의무가 있으나, 참가승계인이 구하는 부당이득 기산일인 2003. 3. 3.부터는 피고가 이 사건 점포를 사용·수익한 바가 없으므로 참가승계인에게는 지급할 부당이득이 없다(원고 및 참가승계인은 이 사건 점포와 좌판은 사용상 불가분의 관계로서 피고가 이 사건 좌판을 점유·사용하고 있는 이상 이와 일체의 관계에 있는 이 사건 점포도 점유·사용하고 있는 것으로 보아야 한다는 취지로 주장하나, 원고 및 참가승계인이 스스로 이 사건 점포의 사용수익을 월 75만 원 상당으로, 이 사건 좌판의 사용수익을 월 20만 원 상당으로 구분하여 청구하고 있는 이상, 이 사건 점포 및 좌판에 대한 사용수익이 불가분으로 발생한다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다). 한편 원고는 피고에게 임대차보증금 1,150만 원을 반환할 의무가 있으나, 위 임대차보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환할 때까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 원고의 임대차보증금 반환의무는 임대차관계가 종료된 후 그 임대차보증금 중에서 이 사건 점포 및 좌판을 명도 내지 취거할 때까지 생긴 연체차임 등 피고의 모든 채무를 공제한 나머지 금액에 관하여서만 비로소 이행기에 도달하는 것인바, 위에서 본 바와 같이 피고로부터 반환받을 2001. 10. 20.까지의 임료 상당의 부당이득채권액이 12,974,657원이어서, 위 1,150만 원의 임대차보증금반환채권은 위 부당이득채권 중 같은 금액의 범위에서 모두 공제{그 결과 원고의 피고에 대한 2001. 10. 20.까지의 임료 상당의 부당이득채권액은 1,474,657원(12,974,657원―1,150만 원)이 남게 되었다}되어 소멸하였으므로, 결국 원고는 피고에게 이 사건 임대차보증금을 반환할 의무가 없다. 
 ⑸ 소결론
 따라서, 피고는 이 사건 임대차계약의 종료를 원인으로 한 원상회복으로서 원고에게 이 사건 좌판을 취거하고, 원고의 피고에 대한 2001. 10. 20.까지의 임료 상당의 부당이득채권액 중 임대차보증금액을 공제한 1,474,657원 및 2001. 10. 21.부터 위 좌판 취거완료일까지 이 사건 좌판의 사용으로 인한 월 20만 원의 비율에 의한 임료 상당의 부당이득을 각 지급할 의무가 있으며, 소유물반환으로서 참가승계인에게 이 사건 점포를 명도할 의무가 있다(원고 및 참가승계인은 피고의 이 사건 점포 및 좌판의 점유가 불법점유로서 피고에게 손해배상책임이 있다고 주장하나, 임대차목적물 반환의무와 임대차보증금 반환의무는 동시이행의 관계에 있고, 원고가 피고에게 임대차보증금을 반환하지 않고 있는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고의 이 사건 점포 및 좌판의 점유는 원고가 임대차보증금을 반환하지 않는 한 불법점유에 해당하지 아니하므로 원고 및 참가승계인의 위 주장은 이유 없다).
 다. 예비적 본소청구에 관한 판단
 ⑴ 먼저, 원고 및 참가승계인의 주위적 본소청구가 일부 인용되었음에도 예비적 본소청구에 대하여 판단할 수 있는지에 관하여 살피건대, 무릇 주위적 청구원인과 예비적 청구원인이 양립 가능한 경우에도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적인 필요성이 있는 경우에는 심판의 순위를 붙여 청구할 수 있고, 이 경우 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 불가분으로 결합시켜 제소할 수도 있는바(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결 등 참조), 주위적 청구가 일부만 인용되는 경우에 나아가서 예비적 청구를 심리할 것인지의 여부는 소송에서의 당사자의 의사 해석에 달린 문제라 할 것이므로, 주위적 청구의 일부를 특정하여 그 부분이 인용될 것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대해서만 하는 예비적 청구도 특별히 소송절차의 안정을 해친다거나 예비적 청구의 성질에 반하는 것이 아닌 한 이를 허용하지 아니할 이유가 없다.
 이 사건의 경우, 원고 및 참가승계인은 위에서 본 바와 같이 주위적 본소청구에서 이 사건 점포 및 좌판이 이 사건 임대차계약의 목적물에 포함됨을 전제로 이에 대한 임료 상당의 부당이득의 반환을 청구하면서, 부당이득이 발생하지 않을 경우에 대비하여 예비적 본소청구로서 피고의 이 사건 좌판의 점유·사용으로 인하여 원고 및 참가승계인이 이 사건 점포를 임대하는 등 사용·수익하지 못하는 손해가 발생하였음을 청구원인으로 하여 임료 상당의 손해배상을 청구하고 있는바, 이는 주위적 청구와 예비적 청구가 양립 가능한 경우로서 이 사건 예비적 본소청구는 부당이득이 발생하지 않았다는 이유로 그 부분에 대한 주위적 본소청구가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 부분에 대하여는 피고에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구하고자 하는 데 그 취지가 있다고 여겨지며, 이러한 형태의 예비적 병합이 소송절차의 안정을 해친다거나 예비적 청구의 성질에 반한다고 보이지도 않으므로 아래에서는 주위적 본소청구에서 인용되지 아니한 범위에서 예비적 본소청구를 살펴보기로 한다. 
 ⑵ 다음으로, 피고의 이 사건 좌판에 대한 점유·사용으로 인하여 원고 및 참가승계인이 이 사건 점포를 사용·수익하지 못하게 되어 원고 및 참가승계인의 위 점포에 대한 소유권을 침해하는지에 관하여 살피건대, 갑 제10호증의 기재, 제1심 증인 구선회의 증언에 의하면, 구선회가 원고로부터 이 사건 점포를 매도해 달라는 요청을 받고 2001. 5.경 4번 정도 손님과 함께 이 사건 점포를 둘러보았으나 손님들은 모두 이 사건 좌판이 비면 매수하겠다고 하였고, 결국 이 사건 좌판 때문에 이 사건 점포의 매매가 이루어지지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 참가승계인도 원고로부터 이 사건 좌판까지 양수하는 것을 조건으로 이 사건 점포를 매수한 사실, 이 사건 점포의 옆 점포의 상품진열대로부터 옆 점포 앞의 좌판까지의 거리(사람들이 실제로 통행할 수 있는 인도의 폭)는 90㎝에 불과한 사실, 피고는 이 사건 점포(폭 3m) 바로 앞의 인도 아래에 큰 좌판 2개와 작은 좌판 2개를 설치하였다가 현재는 큰 좌판 1개(세로 90㎝, 가로 180㎝)와 작은 좌판 1개(세로 74㎝, 가로 140㎝)를 설치하여 장사를 하고 있는 사실, 피고는 이 사건 점포를 임차하면서부터 이 사건 좌판을 설치·사용한 사실, 이 사건 점포 앞의 인도에 인접한 이 사건 도로의 좌우로 이 사건 좌판을 비롯한 여러 좌판들이 빈틈이 거의 없을 정도로 연이어 설치되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이에 의하면 이 사건 좌판이 이 사건 점포 앞에 존재함으로 인하여 이 사건 점포의 상품이 이 사건 도로에서 잘 보이지 않을 뿐 아니라 고객의 통행이나 점포로의 출입이 쉽지 아니하며, 이 사건 도로쪽으로부터의 접근이 막혀 있어 이 사건 점포에 상품을 들여오는 일도 어렵고, 이러한 이유로 인하여 이 사건 점포에 대하여 매매 또는 임대차가 이루어지지 아니하여 원고 및 참가승계인이 이 사건 점포를 사용·수익하지 못할 정도로 방해한다고 보이고, 한편 제1심 및 당심의 각 현장검증결과, 제1심의 서울 중구청장에 대한 사실조회결과에 의하면, 이 사건 점포 및 좌판이 위치한 황학동 중앙시장의 중앙에 있는 이 사건 도로를 중심으로 좌우의 인도에 이 사건 점포를 비롯한 여러 점포들이 도열해 있는 사실, 위 중앙시장의 관할관청은 위와 같이 좌판들이 소방도로를 점유하고 있더라도 평소에는 이를 묵인하다가 관할관청이 도로가 필요하다고 판단되거나 월 2회 실시하는 소방훈련 때가 되면 위 좌판들을 위 소방도로에서 철거하도록 하고 있으며, 이에 따라 위 좌판을 운영하는 상인들은 위 좌판을 쉽게 이동할 수 있는 형태로 설치하여 놓고, 관할관청의 단속이 시작되면 위 좌판들을 철거하였다가, 단속이 종료되면 같은 곳에 좌판들을 재차 설치하여 영업을 계속하여 온 사실은 인정할 수 있으나, 이러한 중앙시장에서의 좌판에 대한 전반적인 관리 및 운영실태를 고려하더라도, 위에서 본 바와 같은 이 사건 좌판으로 인한 이 사건 점포의 사용·수익권의 침해는 사회통념상 수인한도를 초과하는 것으로서 점포주인 원고 및 참가승계인이 용인하여야 할 부담이라고 보기 어렵다(물론 점포주가 그 앞의 좌판 노점상에게 좌판 영업을 하도록 허용하거나 묵인한 경우에는 점포의 사용·수익권을 침해하였다고 볼 수 없음은 당연하다).
 ⑶ 소결론
 따라서, 피고는 주위적 본소청구가 기각된 범위 내에서 원고 및 참가승계인에게 이 사건 좌판으로 인하여 이 사건 점포를 임대하지 못하여 발생한 임료 상당의 손해, 즉 원고에게 피고가 이 사건 점포의 사용을 중단한 2001. 10. 21.부터 이 사건 점포의 소유권을 상실하기 전인 2003. 3. 2.까지 월 75만 원의 비율에 의한 임료 상당의 손해액 12,279,452원(75만 원×498일÷365일/12개월)을 지급하고, 참가승계인에게 이 사건 점포의 소유권을 취득한 2003. 3. 3.부터 위 좌판 취거완료일까지 월 75만 원의 비율에 의한 임료 상당의 손해금을 지급할 의무가 있다. 
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 본소청구 및 예비적 본소청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 주위적 본소청구 및 예비적 본소청구는 이유 없어 기각하며, 피고의 반소청구 역시 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 당심에서 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고, 피고에게 그 부분에 대한 이행을 명하며, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하고, 참가승계인의 이 사건 주위적 청구 및 예비적 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김동윤(재판장) 임성훈 이준영