사기·증권거래법위반·상법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 2003. 11. 19. 선고 2003노6440 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심 판시 제3의 증권거래법위반죄에 대한 판단
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시 제3의 증권거래법위반죄에 관한 피고인의 항소이유 즉, 피고인이 주식을 청약하도록 권유한 사람의 수는 39명에 불과하여 50명을 넘지 아니하므로 그 죄는 성립하지 않는다는 주장에 대하여, 증권거래법 제8조 제1항은 불특정다수인에 대하여 공개적으로 유가증권을 발행하는 공모의 경우에는 불특정다수의 투자자들이 발행인에 관한 정보를 갖지 못한 상태에서 유가증권을 취득함으로써 예상하지 못한 피해를 입는 것을 방지하기 위하여 모집회사의 사업 내역에 대하여 금융감독위원회의 심사를 받도록 하여 투자자를 보호하고자 하는 데 그 입법취지가 있다고 할 것이므로, 이 경우의 청약의 권유는 발행인이 직접 유가증권의 취득의 청약을 권유하는 경우뿐만 아니라 발행인을 통하여 순차 또는 간접적으로 청약을 권유하여 투자자가 유가증권의 모집에 응하는 경우도 유가증권의 모집의 대상자에 포함된다고 보는 것이 상당한바, 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 직접 또는 순차로 이 사건 주식에 대한 청약을 권유하여 그에 응하여 주금을 납입하고 주식을 교부받은 자가 55명에 이르는 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 이를 배척하였다.
 나. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 (1) 구 증권거래법(2001. 3. 28. 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 제209조 제1호, 증권거래법 제8조 제1항의 각 규정에 의하면, 유가증권의 모집가액 또는 매출가액의 총액이 재정경제부령이 정하는 금액 이상인 경우 그 유가증권의 모집 또는 매출은 발행인이 당해 유가증권에 관하여 신고서를 금융감독위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없고 이에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있으며, 증권거래법 제2조 제3항, 구 증권거래법시행령(2002. 2. 9. 대통령령 제17518호로 개정되기 전의 것) 제2조의4 제1항, 제3항, 제5항의 각 규정에서는 '유가증권의 모집'이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말하는데 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 하고, 여기서 말하는 '청약의 권유'의 의미에 관하여 위 시행령 제2조의4 제5항은 '권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다.'고 정의하고 있으며, 한편 그 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득청약의 권유 또는 매도청약이나 매수청약의 권유(앞의 '청약의 권유'는 이를 가리킨다)를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하는 것을 원칙(다만, 발행인의 주주, 임원 등은 일정한 경우 그 합산에서 제외된다)으로 한다고 되어 있다.
 이들 관계 법령의 규정과 증권거래법의 입법취지를 종합해 보면, 발행인이 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유하는 행위가 증권거래법령상의 '모집'에 해당되어 발행인에게 당해 유가증권에 관하여 금융감독위원회에 신고서를 제출할 의무가 있다고 하기 위해서는, 우선 유가증권 발행인이 '신규로 발행되는 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 기타 이에 준하거나 이와 유사한 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동'을 하는 경우라야 하고, 나아가 발행인으로부터 그와 같은 방법으로 권유받는 자의 수가 50인 이상이거나 적어도 그와 같은 방법으로 청약의 권유를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 '모집 또는 매출에 의하지 아니하고'(즉, 위에서 열거된 바와 같은 방법에 의하지 아니하고) 청약의 권유를 받은 자까지 합산(다만, 발행인의 주주, 임원 등은 일정한 경우 그 합산에서 제외된다)하여 그 수가 50인 이상인 때이어야 한다고 할 것이다. 
 (2) 그런데 이 사건에 관하여 보면, 우선 원심이 인정한 범죄사실은 물론 기록에 나온 증거에 비추어 보아도, 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사로서 공소외 2 등 55명이나 그 밖의 다른 사람 등을 상대로 하여 '신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 및 그 밖에 이에 준하거나 이와 유사한 방법'으로 청약의 권유를 하였다고 볼 만한 자료가 없으므로, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 직접 또는 순차로 이 사건 주식에 대한 청약을 권유하여 그에 응하여 주금을 납입하고 주권을 교부받은 자가 55명에 이르렀다는 사실만으로 이를 증권거래법령상의 유가증권의 '모집'에 해당된다고 볼 수 없다고 할 것이다.
 다만, 기록(2003년 형제26509 사건의 수사기록 112면)에 의하면, 피고인은 검찰에서 "공소외 3 회사라는 회사가 최초 모집시 120만 주를 모집하겠다고 약정한 후 120만 주의 통일증권이 저희 회사로 나왔는데, 주당 500원씩 계산하여 총 6억 원을 저희 회사에 입금하면, 저의 ○○투자증권△△△지점에서 위 공소외 3 회사로 증권을 계좌이체시켜 주게 된다. 그런데 최초 약정한 대로 공소외 3 회사가 120만 주에 대한 6억 원을 입금치 아니하면, 저희 회사에서 가지고 있는 공소외 3 회사 명의로 되어 있는 통일증권은 공소외 3 회사에서 포기를 하지 않으면 저희 회사에서 임의로 다른 사람에게 팔지는 못한다. 다만, 공소외 3 회사에서 지정하는 사람에게 저희가 돈을 받고, 위 지정하는 사람에게 증권을 계좌이체하여 주게 된다. 이런 방식으로 다른 사람들에게 증권을 매도하였기 때문에 제가 말한 모집인 숫자인 39명을 훨씬 넘게 되는 것이다. 2002. 12. 31. 자로 국민은행에서 발행한 주주명부를 보면 2,000명 가량으로 주주가 불어나게 된다. 이것은 최초 주식을 산 사람이 사고 팔고 해서 그렇게 된 것이다."는 등으로 진술한 바 있으므로, 이와 관련하여, 원심으로서는 우선, 피고인이 공소외 3 주식회사(이하 '공소외 3 회사'라고 한다)를 상대로 공소외 1 회사에 실제로 주식 인수를 청약하고 그 대금을 납입하도록 권유하였고, 이에 따라 공소외 3 회사가 그 대금을 납입하기로 하고 주식 인수를 청약하였는지(이러한 경우라면, 공소외 3 회사가 그 후 스스로 주식 대금을 납입하지 못하여 다른 투자자들에게 예컨대 '주식교부증'을 양도하면서 그들로 하여금 공소외 3 회사를 대신하여 공소외 1 회사에 주식 대금을 납입하도록 하는 방법으로 자신의 주식을 양도하고, 이에 따라 그 투자자들이 공소외 1 회사에 주식 대금을 납입하고 주권을 교부받았다고 하더라도, 피고인이 공소외 3 회사를 통하여 그 투자자들에게 청약의 권유를 하였다고 보기는 어려울 것이다), 아니면 공소외 3 회사가 공소외 1 회사를 실질적으로 대행하여 불특정·다수의 투자자들에게 청약의 권유를 하고, 그 투자자들로 하여금 공소외 1 회사에 청약을 하고 그 대금을 납입하도록 하여, 그들이 주식 인수를 한 자로서 주주가 된 것인지, 그리고 만약 후자라면, 공소외 3 회사가 공소외 1 회사를 실질적으로 대행하여 투자자들에게 청약의 권유를 한 방법이 앞에서 본 시행령 제2조의4 제5항에 규정된 것이었는지 여부 및 피고인이 이 점을 인식하고 있었는지 여부를 심리할 필요가 있다고 할 것이다.
 (3) 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 공소외 2 등 최소 55명을 대상으로 청약을 권유하여 최소 모집가액 23억 원의 유가증권을 모집하였다고 인정하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 거기에는 증권거래법령상의 유가증권의 '모집'에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 2. 나머지 죄에 대한 판단
 가. 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 나. 그러나 직권으로 살피건대, 원심은, 피고인이 2001. 6. 30. 서울지방법원 동부지원으로부터 자동차관리법위반죄로 벌금 300,000원을 선고받고 2001. 10. 5. 위 판결이 확정되고, 2002. 6. 20. 같은 법원으로부터 근로기준법위반죄로 벌금 1,500,000원을 선고받고 2002. 10. 6. 위 판결이 확정되었음을 이유로, 판시 제1, 2의 죄와 제5의 죄에 대하여 각각 따로 형을 선고하였다.
 그러나 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포·시행된 형법 제37조 후단은 종전의 '판결이 확정된 죄'를 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'로 개정하여 규정하고 있는바, 위 개정법률은 특별한 경과규정을 두고 있지 않으나, 형법 제37조는 경합범의 처벌에 관한 규정으로서 일반적으로는 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로, 위 개정법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항을 유추적용하여 위 개정법률 시행 전에 벌금형 및 그보다 가벼운 형에 처한 판결이 확정된 경우에도 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.
 이 사건에서 위 개정법률을 적용하는 것이 피고인에게 오히려 불리하게 된다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없으므로 피고인에게는 위 개정법률을 적용하여야 할 것이고, 따라서 피고인이 각 벌금형의 확정 전후에 범한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 그에 대하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 원심판결 중 판시 제3, 4의 죄 부분에 관하여는, 판시 제3의 죄에 대한 상고이유 제1점의 주장이 이유 있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 이 죄와 판시 제4의 죄에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결을 파기하고, 판시 제1, 2, 5의 죄 부분에 대하여는 원심판결 후에 형의 변경이 있는 때에 해당하므로 이 부분 원심판결을 파기하며, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 발행인이 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유하는 행위가 증권거래법령상의 '모집'에 해당되기 위한 요건
[2] 경합범의 처벌에 관하여 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포·시행된 형법 제37조 규정을 적용하여야 한다고 보아 원심판결을 파기한 사례

[1] 구 증권거래법(2001. 3. 28. 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 및 구 증권거래법시행령(2002. 2. 9. 대통령령 제17518호로 개정되기 전의 것)의 규정과 증권거래법의 입법취지를 종합해 보면, 발행인이 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유하는 행위가 증권거래법령상의 '모집'에 해당되어 발행인에게 당해 유가증권에 관하여 금융감독위원회에 신고서를 제출할 의무가 있다고 하기 위해서는, 우선 유가증권 발행인이 '신규로 발행되는 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 기타 이에 준하거나 이와 유사한 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동'을 하는 경우라야 하고, 나아가 발행인으로부터 그와 같은 방법으로 권유받는 자의 수가 50인 이상이거나 적어도 그와 같은 방법으로 청약의 권유를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 '모집 또는 매출에 의하지 아니하고'(즉, 위에서 열거된 바와 같은 방법에 의하지 아니하고) 청약의 권유를 받은 자까지 합산(다만, 발행인의 주주, 임원 등은 일정한 경우 그 합산에서 제외된다)하여 그 수가 50인 이상인 때이어야 한다.
 [2] 경합범의 처벌에 관하여 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포·시행된 형법 제37조 규정을 적용하여야 한다고 보아 원심판결을 파기한 사례.