손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2003.01.24 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김주용)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 요진산업 주식회사 (소송대리인 변호사 최병륜)
【원심판결】 서울고법 2000. 4. 4. 선고 99나35999 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 원심은, 피고가 이 사건 분양 부분에 관한 분양계약의 당사자로서 또는 제1심 공동피고 등과 공동으로 원고를 기망하여 이 사건 분양계약을 체결하게 한 공동불법행위자로서 원고가 납부한 분양대금을 반환 내지 배상할 의무가 있고, 또 피고가 제1심 공동피고 등으로부터 이 사건 분양대금채권을 양도받음으로써 그와 쌍무관계에 있는 이 사건 분양부분에 관한 소유권이전등기절차의 이행의무도 함께 양도받았으며, 이 사건 건물의 신축과 분양에 있어서 제1심 공동피고 등과 피고의 관계는 동업계약(조합계약)의 관계이므로 원고와 제1심 공동피고 등과 사이에서 체결된 이 사건 분양계약의 효력이 피고에게도 미치게 되어 이 사건 분양계약이 해제된 이상 피고도 원고가 납부한 분양대금을 반환할 의무가 있다는 원고의 각 주장을 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하였는바, 원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 가. 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이다(대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결 등 참조).
 원심은, 그 채택증거들에 의하여 판시의 사실들을 인정한 다음, 제1심 공동피고 등은 이 사건 분양 부분을 포함한 이 사건 건물에 설정된 채권최고액 70억 원의 근저당권설정등기와 수 개의 가압류 또는 압류등기를 모두 말소하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없는 무자력의 상태에 있으므로, 이 사건 분양계약은 제1심 공동피고 등의 원고에 대한 이 사건 분양 부분에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능임을 이유로 한 원고의 해제통고에 의하여 적법하게 해제되었다고 판단하였는바, 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 검토하여 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약해제에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편, 매도인의 매매계약상의 의무가 이행불능이 되어 이를 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 상대방인 원고의 잔대금지급의무가 매도인의 위 의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니므로(대법원 1977. 9. 13. 선고 77다918 판결 참조), 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 나. 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하고 있는 제3자란 일반적으로 계약이 해제되는 경우 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하고, 계약상의 채권을 양수한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 할 것인바(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결 등 참조), 계약이 해제된 경우 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 계약해제의 효과에 반하여 자신의 권리를 주장할 수 없음은 물론이고, 나아가 특단의 사정이 없는 한 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복하여야 할 의무가 있다고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 이 사건 분양계약상의 분양대금채권 중 미수금채권을 양도받은 피고는 원고에게 그 양수 이후 원고로부터 지급받은 판시 금원을 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약해제시 보호되는 제3자의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편, 피고는 분양계약상의 매도인의 지위를 양도받은 것이 아니라 분양대금 미수금채권을 양도받았을 뿐이고, 이 사건 계약해제로 인하여 원고가 지급한 분양대금 중 일부만을 원고에게 반환할 의무를 부담하고 있는바, 위와 같은 의무는 원고가 계약해제로 인하여 분양계약의 당사자인 제1심 공동피고 등에게 부담하는 이 사건 분양 부분의 명도의무와 동시이행관계에 있다고 볼 수 없으므로, 같은 취지에서 피고의 동시이행항변을 배척한 원심의 조치 역시 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

[1] 채무의 이행불능의 의미 
[2] 소유권이전등기의무의 이행불능을 이유로 매매계약을 해제함에 있어서 잔대금지급의무의 이행제공이 필요한지 여부(소극) 
 [3] 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자의 의미 및 계약해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복할 의무가 있는지 여부(한정 적극)

[1] 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 
[2] 매도인의 매매계약상의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 이를 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 상대방의 잔대금지급의무가 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다. 
 [3] 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하고 있는 제3자란 일반적으로 계약이 해제되는 경우 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하고, 계약상의 채권을 양수한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 할 것인바, 계약이 해제된 경우 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 계약해제의 효과에 반하여 자신의 권리를 주장할 수 없음은 물론이고, 나아가 특단의 사정이 없는 한 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복하여야 할 의무가 있다.