업무정지등취소의소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2023.09.08 / 시행일:

【원 고】 주식회사 ○○은행 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 외 5인)
【피 고】 금융위원회 외 1인 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김상찬 외 1인)
【변론종결】2023. 4. 14.
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지】 피고 금융위원회가 2022. 3. 2. 원고 주식회사 ○○은행에 대하여 한 집합투자재산 신탁업 중 일반 사모집합투자기구 재산의 신규 수탁업무 정지 3월 처분 및 피고 금융감독원장이 2022. 3. 16. 원고 주식회사 ○○은행에 대하여 한 원고 2에 관한 정직 3월 요구처분을 각 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위 
 가. 당사자의 지위 
1) 원고 주식회사 ○○은행(이하 ‘원고 1 은행’이라 한다)은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제8조 제9항의 겸영금융투자업자로서 은행법상 은행 고유의 업무 외에 겸영업무로 자본시장법상의 신탁업 등을 영위하고 있다. 그에 따라 원고 1 은행은 집합투자업자인 △△△자산운용 주식회사(이하 ‘소외 1 회사’라 한다)가 설정한 일부 펀드(이하 ‘△△△ 펀드’라 한다)의 신탁업자로서 △△△ 펀드 관련 집합투자재산을 보관·관리하는 업무를 수행하여 왔다. 
2) 원고 2는 원고 1 은행의 직원으로서 1994. 2. 15. 입사한 후 2007. 8. 3.부터 수탁영업부에 근무하면서 운용사수탁팀 및 실물보관팀 업무를 총괄하고 마케팅 영업 등을 담당하여 왔다. 
3) 피고 금융위원회는 금융위원회의 설치 등에 관한 법률(이하 ‘금융위원회법’이라 한다)에 따라 설치된 중앙행정기관으로서 같은 법 제9조 제1항에 따라 금융정책, 외국환업무 취급기관의 건전성 감독 및 금융감독에 관한 업무를 수행하는 기관이다. 
4) 피고 금융감독원장은 금융위원회법 제24조에 따라 금융위원회나 증권선물위원회의 지도·감독을 받아 금융기관에 대한 검사·감독업무 등을 수행하는 특수법인인 금융감독원의 대표로서, 자본시장법 제438조 제4항, 같은 법 시행령 제387조 제3항, [별표 20] 제99호, 제101호에 따라 금융위원회로부터 자본시장법 제420조, 제422조에 따른 금융투자업자에 대한 기관경고, 금융투자업자에게 그 직원에 대한 조치 요구 업무 등을 위탁받았다. 
 나. 피고 금융감독원장의 원고 1 은행에 대한 검사 실시 및 피고들의 처분 
1) △△△ 펀드의 대규모 환매중단 사태 등이 발생하자, 피고 금융감독원장은 2020. 6. 30.부터 2020. 7. 17.까지 △△△ 펀드의 신탁업자인 원고 1 은행에 대한 검사를 실시하였다. 그 결과 피고 금융감독원장은 원고 1 은행이 소외 1 회사에 대한 환매대금 지급처리를 함에 있어 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17112호로 개정되기 전의 것, 이하 이를 지칭하여 ‘자본시장법’이라 한다)을 위반한 사실이 있다고 보아 2021. 1. 27. 원고 1 은행에 아래와 같은 검사결과 및 그에 따라 ‘업무의 전부 또는 일부의 정지(기관경고~인가취소)’ 처분을 할 예정임을, 원고 2는 아래의 1, 2항에 대한 행위 책임이 있으므로 ‘정직(감봉~면직)’ 조치를 할 예정임을 사전통지하였다(이하 아래 각 순번에 따라 ‘제○ 위반사유’로 특정한다). 
 (표 1 생략) 
2) 이후 피고 금융감독원장은 2022. 3. 16. ‘보관·관리하는 집합투자재산간 거래 금지 위반(자본시장법 제246조 제5항) ’ 및 ‘운용지시 없는 투자대상자산의 처분(자본시장법 제80조 제1항 및 같은 법 시행령 제79조 제1항) ’을 원인으로 원고 2에 관하여 정직 3월의 조치를 하도록 원고 1 은행에 요구하였다. 
3) 한편 위와 같은 검사결과에 따라 피고 금융위원회는 2021. 12. 8. 원고 1 은행에 자본시장법 제246조 제5항, 제420조 제3항에 의하여 집합투자재산 신탁업 중 전문사모집합투자기구 재산의 신규 수탁 업무정지 3월을 할 예정임을 통지하였고, 2022. 3. 2. 아래와 같이 업무 일부정지 3월 처분을 하였다(이하 원고 1 은행에 대하여 한, 피고 금융감독원장의 원고 2에 관한 정직 3월 조치 요구 처분 및 피고 금융위원회의 업무 일부 정지 3월 처분을 합하여 ‘이 사건 각 처분’이라 하고 아래 조치사유 제2호 (가)목은 제1 위반사유와 동일 내용이므로 ‘제1 위반사유’로 함께 특정한다). 
 (표 2 생략) 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재(각 가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 각 처분의 적법 여부 
 가. 원고들의 주장 
1) 위반사유 부존재
가) 제1 위반사유 관련
 한국은행이 구축한 금융기관간 증권·대금 동시결제 시스템(Delivery Versus Payment, 이하 ‘DVP 시스템’이라 한다)에서는 당해 펀드가 투자자들에게 지급할 환매대금 상당의 재원이 확보되었는지 여부와 상관없이 대금 지급 당일의 일정 시점에 신탁업자의 고유재산에서 환매대금이 자동적으로 결제되는 반면, 신탁업자가 집합투자업자(운용사)의 상환요청을 받은 사채발행회사로부터 사채 상환자금을 수령하는 것은 개별 결제방식으로 이루어진다. 이러한 시스템 아래에서 원고 1 은행의 고유재산으로 환매대금 지급이 먼저 이루어졌음에도 사채 원리금이 입금되지 않아 내부 기록과 실제 시재가 불일치하게 되었고, 이에 원고 1 은행으로서는 은행마감처리를 위해 부득이 내부 기록인 일일자금현황표상 수치를 감액 내지 증액 기재하였던 것이 이 부분 위반사유의 실질이다. 그런데 이러한 ‘일일자금현황표의 수치 변경’은 은행 내부 마감 업무를 위한 것일 뿐 각 집합투자기구별 집합투자재산(펀드 재산)에 실제로 아무런 변동을 일으키는 것이 아니므로 근본적으로 ‘거래행위’에 해당하지 않고, 자본시장법령상의 ‘거래’ 요건을 충족하지도 않으므로, 자본시장법 제246조 제5항의 ‘집합투자재산 간 거래’에 해당하지 않는다. 실제 통합명세부와 투자자산계정원장, 순자산가치대장 등 자본시장법에 따라 관리되는 회계상으로는 각 펀드의 실제 예금채권액에 아무런 변동이 없었으므로, 집합투자재산을 운용지시 없이 임의로 감소시켰다고 볼 수 없다. 
나) 제2 위반사유 관련
 제1 위반사유가 인정되지 않는다면 이 부분 임시적 마감처리에 어떠한 운용지시가 필요한 것도 아니므로, 이 부분은 제2 위반사유에도 해당하지 않음이 분명하다. 나아가 제2 위반사유의 나머지 부분은 당시 소외 1 회사 대표이사가 유선으로 초과입금액의 반환을 요청하였으므로 운용지시가 없었다고 할 수 없고, 전산시스템에 의한 방법으로 운용지시를 하도록 규정한 자본시장법 시행령 제79조 제1항은 단속규정에 불과하다고 봄이 타당하므로, 이를 위반하였다고 하여 해당 운용지시의 사법상 효력까지 부인된다고 볼 수 없다. 또한 소외 1 회사의 환매대금 초과입금액은 집합투자재산을 구성하는 것이 아니라 민법상 부당이득반환의 대상에 불과하므로, 그 반환에 별도로 소외 1 회사의 운용지시가 필요하다고 볼 수도 없다. 
2) 재량권의 일탈·남용
 이 사건 위반사유는 그 실질을 보더라도 단지 실무 담당직원의 개별 업무처리 방법이 적정하였는지가 문제되는 것일 뿐 그로 인하여 금융기관 차원의 건전영업을 저해하는 행위가 있었다고 볼 수 없고, 투자자에 대한 손실 등이 초래된 바도 없다. 더구나 원고 2를 포함한 원고 1 은행의 임직원 등 누구라도 그와 관련하여 소외 1 회사로부터 개인적 이익을 취한 바도 없다. 따라서 설령 위반사유가 있다고 하더라도 위와 같은 사건의 경위와 결과, 유사 사례에 대한 피고들의 자체 처분기준 등에 비추어 보면 이 사건 각 처분은 지나치게 과중한 것으로서 비례의 원칙과 형평의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 
 나. 관계 법령 
 별지 기재와 같다. 
 다. 인정사실 
1) ‘은대’의 의미
 원고 1 은행과 소외 1 회사는 2010. 3. 29. 투자신탁 기본계약 및 부속약정을 체결하였다. 그런데 해당 기본계약 제6조는 "미운용현금자산이라 함은 소외 1 회사가 투자신탁재산을 투자대상자산에 운용하고 남은 현금을 말하고, 미운용현금자산을 신탁계약에서 정한 바에 따라 신탁업자(원고 1 은행)의 고유계정에 대여한 것(이하 ‘고유계정대’라 한다)의 처리 방법은 부속약정에 의한다."라고 규정하였고, 해당 부속약정에서 그 약정이율 및 이자 계산방법 등을 정하였다. 그에 따라 원고 1 은행은 투자신탁재산 중 투자대상자산에 운용하고 남은 미운영현금자산을 신탁업자인 은행의 고유계정에 대여된 금원으로 취급하여 이에 대한 이자를 지급하는 등 예금과 같이 취급하였고, 그 회계계정을 ‘고유계정대’ 또는 ‘은행계정대’로 설정하였다(이하 회계계정 명칭을 구별하지 않고 ‘은대’라고만 하고, 은대 금액을 조정한 행위를 지칭할 때에는 ‘은대 조정’이라 한다). 
2) 원고 1 은행의 신탁업무시스템 개요
가) 원고 1 은행 수탁영업부는 마케팅팀, 운용사수탁팀, 실물보관팀, 펀드회계팀, 컴플라이언스팀으로 구성된다. 원고 1 은행은 장부상 자산으로서의 펀드 보관·관리 등 수탁업무 처리를 위해 구축한 내부 전산시스템(이하 ‘증권수탁시스템’이라 한다)을 이용하여 업무를 수행하고 있는데, 이는 운용사수탁팀에서 사용·관리하는 ‘증권수탁시스템(자금관리)’과 펀드회계팀에서 사용·관리하는 ‘증권수탁시스템(회계관리)’으로 나뉘어 있고(이하 운용사수탁팀에서 사용·관리하는 시스템을 ‘자금관리시스템’이라고 하고, 펀드회계팀에서 사용·관리하는 시스템을 ‘회계관리시스템’이라고 한다), 업무분장에 따라 위 시스템에 대한 사용항목(기능) 및 접근 권한이 달리 부여되어 있다. 
나) 수탁영업부의 운용사수탁팀에서는 운용지시에 따른 이행을 한 후 자금관리시스템을 통하여 운용자금집행현황을 일일정산하여 일일자금현황표를 작성하는데, 펀드별이 아니라 집합투자업자별로 은대의 증감을 기재하고, 은행계정시스템의 당일 입출금차액과 대사를 하여 은대 잔액을 확정하여 마감한다. 펀드회계팀에서는 익일에 운용사수탁팀으로부터 전일 마감 관련 집합투자업자의 운용지시서와 자금현황이 확정된 일일자금현황표를 전달받은 후, 회계관리시스템을 통하여 펀드별 통합명세부와 투자자산계정원장 및 순자산가치대장 작성 등의 업무를 수행한다. 
다) 한편 원고 1 은행은 은행계정시스템을 통하여 전 부서에서 고유재산에 관한 ‘실제 자금의 입출금내역’을 기록·관리하고 있고 위 시스템의 마감을 통해 당일 재무상태표를 확정한다. 원고 1 은행은 소외 1 회사와 사이의 기본계약 및 부속약정을 통하여 미운용현금자산을 신탁업자의 고유계정에 대여하는 것으로 처리하고 그에 대한 약정이율에 따른 이자를 지급하기로 하였고, 위 고유계정대(은대)는 은행의 고유재산 회계장부에서 부채 항목의 ‘신탁계정차’로 계상된다.
3) 2018. 8. 9.자 은대 조정 경위
가) 소외 1 회사는 원고 1 은행에 환매대금(5,118,928,485원) 및 판매회사 보수(14,022원) 합계 5,118,942,507원을 지급하라는 내용의 운용지시를 하였고, 이에 원고 1 은행은 2018. 8. 9. 16:34경 DVP 시스템을 통하여 판매회사에 환매대금 및 판매회사 보수를 지급완료하였다. 
나) 동시에 소외 1 회사는 2018. 8. 9. (펀드명칭 생략)(이하 펀드 명칭은 ‘제○호’로만 특정한다) 펀드의 환매와 관련하여 사채원리금을 수령하라는 내용의 운용지시를 하였는데, 위와 같은 사채상환금 수령 운용지시가 있었음에도 소외 3 회사의 사채상환 원리금 중 850,000,000원이 부족하게 입금되었다. 
다) 이에 원고 2 및 담당직원은 소외 1 회사에 대한 자금관리시스템에서 입금형태 "감소" 항목에 "기타자금"으로 "850,000,000"을 임의로 입력하고 자금의 결제방식을 "수기/해당무"로 선택한 다음 적요란에 "과부족금처리(◎◎◎)"로 입력하는 방식으로 은대 조정을 하여 은행 마감업무를 처리하였다. 이로 인해 일일자금현황표(총괄)에는 운용자금(은대감소)의 당일은대가 920,704,695원(정상적으로 사채상환금이 입금되었을 경우의 은대 1,770,704,695원에서 850,000,000원이 차감된 금액)으로 표시되게 되었다. 
라) 다음 날 오전 담당직원은 위 사채상환 원리금 850,000,000원이 입금되었음을 확인한 후, 자금관리시스템에 전날 입력이 누락되었던 "사무수탁보수 258,326"을 ‘감소’ 항목에 추가 입력하고 소외 1 회사의 2018. 8. 9.자 일일자금현황표(총괄)를 출력한 후, 기타자금 과목에 기재한 "850,000,000"과 당일은대 "920,446,369"(당일은대 920,704,695원에서 사무수탁보수 258,326원을 차감한 금액이다)에 각 취소선을 긋고 그 부분에 담당직원 본인의 인영을 각 날인한 다음 그 금액만큼 당일은대가 증가한 것으로 "1,770,446,369"를 가필하여 수정하였으며, 책임자의 결재를 받은 뒤 이를 펀드회계팀에 전달하였다. 
마) 또한 담당직원은 2018. 8. 10.경 수탁영업부 마감 업무를 처리하면서 위 은대 조정 및 그 정정처리에 대응하여 소외 1 회사의 2018. 8. 10.자 일일자금현황표(총괄)의 운용자금(은대증가) 항목의 기타자금 "850,000,000" 등에 취소선을 그어 삭제 정정함으로써 2018. 8. 9.자 일일자금현황표(총괄)의 내용과 맞추었다. 
4) 2018. 10. 23.자 은대 조정 경위
가) 소외 1 회사는 원고 1 은행에 (펀드명 3 생략)에 대한 환매대금을 지급하라는 운용지시를 하였고, 원고 1 은행은 2018. 10. 23. DVP 시스템을 통하여 판매회사에 환매대금 및 판매회사 보수를 지급하였다. 
나) 동시에 소외 1 회사는 2018. 10. 23. 위 펀드의 환매와 관련하여 원고 1 은행에 사채상환 원리금 5,005,917,807원을 수령하라는 내용의 운용지시를 하였으나, 그중 3억 원만이 입금되는 상황이 또다시 발생하였다. 즉 사채상환 원리금 5,005,917,807원 중 4,705,917,807원이 부족하게 입금되었고, 소외 1 회사의 2018. 10. 22.자 은대는 2,910,677,703원에 불과하여 당일은대가 마이너스(-)로 되는 결과가 발생하였다. 그런데 자금관리시스템에서 특정 집합투자업자의 일일자금현황표(총괄)상 당일은대를 마이너스(-) 상태로 마감처리 하는 것은 기술적으로 불가능하였다. 
다) 이에 원고 2와 담당직원은 소외 1 회사의 2018. 10. 23.자 일일자금현황표(총괄)의 운용자금(은대감소) 항목에 당일 환매대금으로 지급된 해지자금 5,038,429,222원이 표시되도록 하고, 운용자금(은대증가) 항목의 기타자금 과목에 당일 입금된 300,000,000원과 함께 당일은대를 0원으로 맞추기 위해 필요한 금액인 908,183,542원(자금관리시스템상 결제방식 "수기/해당무" 선택)를 임의로 기재하여 합계 "1,208,183,542"가 표시되도록 함으로써 당일은대를 수탁영업부의 업무마감이 가능한 0원이 되게 하였다. 이어 담당직원은 소외 1 회사의 은대증가 처리를 위해 908,183,542원을 가상으로 입력함에 따라 자금관리시스템을 통한 전체 집합투자업자들의 전일은대 총액과 당일은대 총액이 입력·처리된 은대마감표상 전일은대 총액과 당일은대 총액의 차액을 표시하는 ‘신탁계정차’ 금액이 달라지는 것을 막기 위하여, 자신이 관리하고 있던 집합투자업자 중 하나인 소외 2 회사의 일일자금현황표(총괄)의 운용자금(은대감소) 항목의 기타자금 과목에 "908,183,542"을 임의로 입력(자금관리시스템상 결제방식 "수기/해당무" 선택)함으로써, 해당 집합투자업자의 당일은대가 4,384,453,971원에서 3,476,270,429원으로 908,183,542원 감소되게 하였다. 
라) 한편 원고 1 은행은 집합투자업자별 당일은대에 관하여 일과 시간 종료 무렵 해당 집합투자업자의 담당자와 연락하여 미운용현금의 확인과정을 거치는데, 소외 2 회사와는 2018. 10. 23. 일과 시간 종료 무렵에 이미 당일은대 4,384,453,971원에 대하여 이미 확인과정을 마친 상태였고, 그 이후에 소외 2 회사 측에 아무런 통보 없이 위와 같이 은대금액을 감소시키는 조정이 이루어졌다.
마) 한편 담당직원은 2018. 10. 24. 오전에 전일 미지급되었던 사채상환 원리금 4,705,917,807원이 입금되었음을 확인한 후, 자금관리시스템에서 소외 1 회사 관련하여 입금형태 "증가" 항목에 "(사채)원리금 수령, 4,705,917,807"을, 전일 "기타자금"으로 증가시킨 908,183,542원을 "감소" 항목에 "기타자금"으로 각 입력하였고, 소외 2 회사와 관련하여 전일 감소한 것으로 처리한 908,183,542원을 "증가" 항목에 "기타자금"으로 기재하였으며 결제방식을 "수기/해당무"로 선택·입력하였다. 이어 담당직원은 2018. 10. 24. 소외 1 회사에 관하여 2018. 10. 23.자 일일자금현황표(총괄) 중 운용자금(은대증가) 항목의 기타자금 "1,208,183,542"에 취소선을 긋고 "채권, 5,005,917,807"을 기재하였고, 또 당일은대 "0" 부분에 취소선을 긋고 사채원리금 전액이 입금된 것이 반영한 "3,797,764,265"(채권 5,005,917,807원에서 1,208,183,542원을 차감한 금액)을 가필하여 정정한 다음, 책임자의 결재를 받았다. 담당직원은 펀드회계팀에게 이와 같이 수정된 일일자금 현황표(총괄)를 전달하였다. 
바) 담당직원은 2018. 10. 24. 수탁영업부 마감업무를 처리하면서 위 은대 조정 및 그 정정처리에 대응하여 소외 1 회사의 일일자금현황표상 운용자금(은대증가) 항목의 채권 "원리금수령, 5,005,917,807"과 운용자금(은대감소) 항목의 기타자금 "1,208,183,542"에 취소선을 그어 정정하고, 소외 2 회사의 일일자금현황표상 운용자금(은대증가) 항목의 기타자금 "36,387,373,375"에 취소선을 그은 다음 "35,479,189,833"으로 가필하여 정정하였으며, 이로써 소외 1 회사 및 소외 2 회사의 수정된 2018. 10. 23.자 일일자금현황표(총괄)의 내용과 일치하도록 맞추었다. 
5) 2018. 12. 28. 은대 조정 경위
가) 소외 1 회사는 원고 1 은행에 대하여 판매회사에 환매대금 및 판매회사 보수로 합계 4,523,384,507원을 지급하라는 운용지시를 하였고, 이에 원고 1 은행은 2018. 12. 28. 판매회사에 DVP 시스템을 통하여 환매대금 및 판매사보수를 지급하였다. 
나) 동시에 소외 1 회사가 2018. 12. 28.경 제1호 등 3개 펀드와 관련하여, 원고 1 은행에 사채상환 원리금 합계 4,454,240,409원을 수령하라는 내용의 운용지시를 하였음에도 그 일부인 880,936,986원만이 입금되는 상황이 발생하였다. 소외 1 회사의 2018. 12. 27.자 은대가 1,144,867,779원이었는데 위와 같이 사채상환 원리금 3,573,303,423원이 부족하게 되자 당일은대가 마이너스(-)로 되는 결과가 발생하였다. 
다) 이에 원고 2와 담당직원은 소외 1 회사에 대한 자금관리시스템에서 입금형태 "감소" 항목에 ‘해지자금’으로 "4,523,200,896"을 그대로 입력하고 "증가" 항목에 ‘채권 원리금 수령’으로 실제 입금된 사채원리금 880,936,986원과 소외 1 회사의 당일은대가 마이너스가 되지 않도록 맞추기 위해 필요한 2,499,000,000원(자금관리시스템상 결제방식 "수기/해당무" 선택)을 합한 금액인 "3,379,936,986"을 임의로 입력하였으며, 이로써 당일은대를 마이너스 상태가 아닌 318,666원으로 표시되게 하였다. 아울러 담당직원은 소외 2 회사에 대한 자금관리시스템상 입금형태 "감소" 항목에 "기타자금"으로 "2,499,000,000"을 임의로 입력(결제방식 "수기/해당무" 선택)하여 당초 당일은대인 3,868,723,679원을 1,369,723,497원으로 감소하여 표시되게 하였다. 
라) 담당직원은 2018. 12. 31. 오전에 부족한 사채상환 원리금 전액이 입금되자, 2018. 12. 28.자 전산상 기록을 그대로 둔 채, 소외 1 회사에 관하여 자금관리시스템상에 당일 입금된 사채상환 원리금 3,573,303,423원을 "증가" 항목으로 기록하였고, 전일 "기타자금"으로 증가 처리한 2,499,000,000원을 "감소" 항목에 "기타자금"에서 감소시키는 한편 자금처리내역에 결제방식을 "수기/해당무"로 선택·입력하였다. 이어 담당직원은 소외 2 회사에 관하여 자금관리시스템에 직전 영업일(12/28) 전산상으로 감소된 금액인 2,499,000,000원을 당일(12/31)에 "증가" 항목의 "기타자금"으로 증가되게 한 후 결제방식을 "수기/해당무"로 선택하여 입력하였다. 이로 인하여 소외 2 회사의 2018. 12. 31.자 일일자금현황표(총괄)에 위 2,499,000,000원이 기타자금으로 증가 표시되게 되자 그 부분에 취소선을 긋고 "조정"이라고 기재하고 은대증가 항목의 합계액 및 전일은대 금액에 취소선을 그어 당일은대를 전일은대와 동일하게 3,868,723,497원으로 맞추었다. 한편 담당직원은 소외 2 회사의 2018. 12. 28.자 일일자금현황표상 당일은대 및 거래잔액에 기재된 "1,369,723,497"에 취소선을 긋고 전일은대와 동일한 "3,868,723,497"을 가필하였다. 
마) 담당직원은 펀드회계팀에 위 수정된 일일자금현황표(총괄)를 전달하였고, 펀드회계팀은 사채상환 원리금이 정상적으로 입금된 것으로 회계처리를 마쳤다. 
6) 원고들의 소외 1 회사에 대한 금원 반환
 소외 1 회사는 원고 1 은행에 대하여 2018. 12. 27. 약 45억 2,000만 원의 환매승인 운용지시와 2018. 12. 28. 약 44억 5,400만 원의 사채상환 원리금 수령의 운용지시를 수령하였다. 
 원고 2는 2018. 12. 31.에 2018. 12. 28. 입금완료된 상환자금을 확인하다가 약 2억 8천만 원이 초과입금된 사실을 확인하였다. 이에 원고 2는 이를 소외 1 회사의 대표이사인 소외 5에게 통보하고, 소외 5의 유선 요청만을 받은 뒤 소외 5의 개인계좌로 초과입금분(2억 8천만 원)을 반환하였다.
7) 형사사건의 진행
 원고들은 위와 같은 은대 조정 행위 등을 이유로 자본시장법위반 혐의 등으로 기소되었는데(서울중앙지방법원 2021고합497호), 2022. 12. 22. 무죄를 선고받았다. 검사가 이에 불복하여 서울고등법원 2023노39호로 항소하여 변론종결일 현재 항소심이 진행 중이다. 
[인정근거] 이 법원에 현저한 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제5 내지 12, 15, 17, 24, 27 내지 30, 32, 33, 37, 47호증, 을 제1, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 라. 제1 위반사유 존재 여부 － 원고들의 자본시장법 제246조 제5항 위반 여부 
1) 자본시장법 제246조 제5항 ‘거래’의 의미
가) 자본시장법 제246조 제2항은 집합투자재산을 보관·관리하는 신탁업자는 이를 자신의 고유재산, 다른 집합투자재산 또는 제삼자로부터 보관을 위탁받은 재산과 구분하여 관리하여야 하며, 이 경우 집합투자재산이라는 사실과 위탁자를 명기하여야 한다고 정하고 있고, 같은 조 제5항 본문에서 "펀드를 보관·관리하는 신탁업자는 자신이 보관·관리하는 집합투자재산을 자신의 고유재산, 다른 집합투자재산 또는 제삼자로부터 보관을 위탁받은 재산과 거래하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있다. 자본시장법 제444조 제19호의2는 위 제246조 제5항을 위반하여 거래한 자를 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 살피건대, 자본시장법이 신탁업자에게 이처럼 집합투자재산을 각별로 엄격히 분리·관리하도록 하고 동일한 신탁업자가 관리하고 있는 재산 사이의 거래를 엄격히 금지한 것은, 각 집합투자재산별 독립성 및 그 운영의 투명성을 엄격히 보장함으로써 자본시장의 공정성과 신뢰성을 확보하기 위한 것이고, 집합투자재산이 결코 혼동되지 않도록 함으로써 신탁업자와 집합투자업자, 투자자 간 이해상충 발생 가능성을 미연에 방지하고 각 투자재산별 투자자의 이익을 두텁게 보호하기 위한 것이다. 
나) 그런데 원고들은, 여기에서 말하는 ‘거래’란 법률행위로서 그 성립요건을 갖춘 것만을 의미하는데, 이 사건 은대 조정을 통한 임시적 마감조치는 집합투자재산간 거래로서의 실질을 전혀 갖추지 못하였다고 주장한다. 즉 해당 행위가 법률행위-금전차입-로서 유효한 거래로 인정되기 위해서는 최소한 거래의 당사자, 권리의무 변동을 의도하는 효과의사, 권리의무 변동을 외부적으로 표시하는 행위 등이 모두 존재하여야 할 것인데 이것이 모두 존재하지 않고, 오로지 은행마감처리를 위해 내부 기록인 일일자금현황표상 수치만을 전산상 감액 내지 증액 기재한 것에 불과할 뿐 그에 따라 실제 자금이동이 있었던 것도 아니므로, 이는 자본시장법상 ‘거래’라고 볼 수 없다는 것이다. 
다) 살피건대, 자본시장법이나 관련 법령상 ‘거래’를 달리 정의하거나 그 의미를 한정하고 있는 규정은 없다. 그러나 자본시장법의 입법취지와 해당 법령의 문언을 체계적으로 살펴보면, 자본시장법 제246조 제5항에서 말하는 ‘거래’는 외형상 거래에 해당하는 행위가 있으면 충분할 뿐 반드시 어떠한 법률행위로서 유효하게 성립한 것만으로 한정되거나, 그에 따른 권리의무변동이 실제로 발생한 경우만으로 제한된다고 해석하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 
 ① ‘거래(去來)’란 ‘주고받음’ 또는 ‘사고팜’을 의미하는 것이고, 주로 ‘상품이나 용역을 사고팔거나 서로 돈을 융통함. 또는 그러한 경제상의 관계’ 또는 ‘금전을 서로 대차하거나 물건을 매매하는 일’ 을 의미한다. 그렇다면 문언 자체로 보더라도 거래는 재화 등의 주고받음이 일어난 관계 내지 행위 그 자체를 지칭하는 것으로 보일 뿐이고, 이것이 반드시 법률행위로서 유효하게 성립하여야 한다거나, 해당 행위에 따른 권리의무 변동이 실제로 일어난 경우에 한정된다고 볼 근거가 없다. 
 ② 신탁업자는 집합투자재산을 보관·관리하는 자로서 충분히 단독으로 집합투자재산을 거래할 수 있는 지위에 있다. 신탁업자가 자신이 보관·관리하는 집합투자재산의 일정 자금을 감소시키고 다른 집합투자재산에 일정 자금을 증가시켰다면, 이는 외형상 해당 집합투자재산 사이에 거래가 일어났다고 보기에 충분하고, 자본시장법에서 금지하는 거래행위를 하였다고 보기에도 충분하다. 실제 자금의 이동은 없었다거나, 해당 자금이 사후에 원상회복되었다 하더라도 이러한 위반행위가 없었던 것과 동일하게 평가할 수는 없다. 
 ③ 자본시장법 제246조 제5항은 신탁업자가 집합투자재산 간 거래를 하는 것을 금지하면서, 그 단서에서 집합투자재산을 효율적으로 운용하기 위하여 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 이를 허용하고 있다. 그런데 만일 위 조항을 원고들의 주장과 같이 법률행위로서 유효하게 성립한 거래만을 대상으로 하는 것이라고 본다면, 유효한 거래(당사자 간의 구체적이고 유효한 의사합치가 있는 거래)가 이루어진 경우에도 대통령령의 요건을 갖추지 아니한 경우에는 자본시장법 위반으로 제재대상이 되는데, 오히려 신탁업자에 대한 비난가능성이나 그 위험성이 더 크다고도 볼 수 있는 무효인 거래행위를 일으킨 데 대하여는 그에게 아무런 제재도 하지 못한 채 용인할 수밖에 없다는 결론이 되는바, 이는 모순일 뿐 아니라 해당 조항의 취지에도 부합하지 않는다. 
2) 구체적 판단
가) 2018. 8. 9.자 은대 조정 관련
 위 인정사실에 의하면, 2018. 8. 9.자 은대 조정은 (펀드명 2 생략)의 중도 환매로 원고 1 은행이 소외 3 회사로부터 사채상환 원리금 4,800,565,479원을 수령하라는 운용지시를 받았음에도 소외 3 회사의 입금액이 부족하였던 것이고, 이에 원고 1 은행 수탁영업부에서 자금관리시스템의 감소 항목에 부족액을 입력하여 소외 1 회사의 일일자금현황표상 은대 금액을 감소시킨 것임은 앞서 본 바와 같다. 이렇게 조정된 소외 1 회사의 은대 금액은 소외 1 회사 측의 운용지시에 따른 입금이 부족하였음을 그대로 반영하는 것으로 보일 따름이고, 위 수탁영업부에서 위와 같이 은대 조정을 한 후 다음 날 해당 금액이 입금되자 이를 다시 조정한 것은 그 실질이 임의로 회계기준일과 다른 회계처리를 한 것으로서 아래 나)의 ③항과 같은 이유로 회계처리기준에 부합하지 않는 행위라고 평가할 수는 있으나(을 제6호증의 기재에 의하면 원고 1 은행은 회계처리 불철저를 이유로 ‘현지 주의’ 조치를 받았다), 나아가 이를 소외 1 회사의 (펀드명 2 생략)과 타 펀드 등과의 사이에 어떠한 거래-즉 집합투자재산간 거래-를 초래한 것으로 평가하기는 어렵다. 따라서 이 부분은 자본시장법 제246조 제5항 위반행위에 해당하지 않는다. 
나) 2018. 10. 23.자 및 2018. 12. 28.자 은대 조정 행위
 반면, 앞서 본 사실들에다 을 제3호증의 음성 및 변론 전체의 취지로 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고 1 은행 수탁영업부에서 2018. 10. 23. 및 2018. 12. 28. 소외 1 회사의 은대를 증가시키고 소외 2 회사의 은대를 감소시킨 것은 집합투자업자들의 각 재산 사이에 재화의 이동을 초래한 것으로서, 각 자본시장법 제246조 제5항을 위반하였다고 봄이 타당하다(이하 이를 ‘제1-1 위반사유’라 특정한다).
 ① 수탁영업부가 2018. 10. 23. 및 2018. 12. 28. 임의로 자금관리시스템 및 일일자금현황표의 은대 조정을 함으로써 소외 1 회사와 소외 2 회사의 각 집합투자재산의 미운용현금자산의 전체 합계액(은대) 증감을 초래하였고, 두 집합투자업자 사이에 사실상 동일 금액의 주고받음이 이루어졌다. 위와 같은 은대 조정에서 구체적인 집합투자재산별로 증감 내역이 특정되지 못한 것은 원고 1 은행이 자금관리시스템에서 개별 집합투자재산(펀드)별로까지 분리하여 관리·운용하지 않았던 우연한 사정에 의한 것일 뿐이고, 집합투자재산의 전체 합계액 변동으로 인하여 각 구체적 집합투자재산 금액이 변동될 결과는 이미 발생하였으므로 이는 ‘거래를 일으킨 것’으로 보기에 충분하다. 소외 1 회사와 소외 2 회사가 은대 조정 전의 은대 잔액을 알고 있었고, 위 은대 조정에 관하여 동의한 바 없으며, 수탁영업부가 다음 날 은대 조정 전의 잔액으로 수정하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 이를 만연히 ‘거래’에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다. 
 ② 자본시장법 제246조 제2항 단서에 따르면 신탁업자가 집합투자재산을 구분·관리함에 있어 집합투자재산이라는 사실과 위탁자를 명기하여야 한다. 은행연합회 발간의 ‘신탁업자 업무처리 가이드’에서 운용지시와 이행은 집합투자재산별로 하되 자금의 집행은 집합투자업자별로 할 수 있다고 기재되어 있고, 원고들은 위 가이드에 따라 편의상 자금관리시스템에서 집합투자업자별로 통합하여 처리한 후 회계관리시스템에서 다시 집합투자재산별로 나누었다. 원고들의 설명에 따르더라도 자금관리시스템은 ‘은대’를 확인하기 위한 것인데 은대는 집합투자업자의 집합투자재산의 미운용현금자산의 합계액이고, 자금관리시스템의 각 내역과 합계액으로 회계관리시스템의 적정성도 다시 한번 확인하는 것이므로, 자금관리시스템은 회계관리시스템의 기초자료 중 하나에 해당하고, 자금관리시스템과 회계관리시스템은 전혀 별개의 것이라고 할 수는 없다. 즉 수탁운영부의 운용사수탁팀에서 작성하는 각 문건과 펀드회계팀이 작성하는 각 문건은 해당 회계기준일의 현황이 반영되도록 작성되어야 한다. 그런데 운용사수탁팀은 소외 1 회사의 운용지시와 달리 사모사채 상환원리금이 부족하게 입금되었음에도 이를 각 문건에 그대로 반영하지 않고 앞서 본 바와 같이 그 부족 금액의 충당을 위해 소외 1 회사의 집합투자재산의 총액(은대)을 조정하고 그 부족 금액을 소외 2 회사의 집합투자재산의 총액(은대)에서 감액하여 충당하는 등의 방식으로 문건을 작성하고, 다음 날 부족하였던 상환원리금이 입금되자 전날 위와 같이 임의로 작성하였던 문건들을 마치 모든 금액이 정상적으로 입금되었던 것처럼 재수정하였으며, 회계관리시스템에도 전날 기준인 소외 1 회사 관련 각 계정과목에 다음 날 오전 입금을 기준으로 하여 각 금액이 정상 입금되어 운용된 것으로 입력하였는바, 이는 각 문건의 수치를 회계기준일의 현황에 맞지 않게 임의조정한 것이다. 이는 무단히 임의로 회계기준일과 다른 회계처리를 한 것으로서 실제 일어나지 아니한 재무거래의 내용을 임의로 조작한 것이고, 이는 회계의 건전성과 투명성을 저해하는 행위에도 해당한다. 
 ③ 이에 대하여 원고들은 이것이 부득이한 조치였고, 달리 일시적 자금 부족에 대한 처리방안이 명확하지도 않은 상황이었다고 주장한다. 그러나 자본시장법 제246조 제5항 단서, 같은 법 시행령 제268조 제4항 제6호 및 자본시장법 제83조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제83조 제2항 제2호를 순차로 보면, 이러한 일시 자금 부족이 일어난 경우에 원고 1 은행은 △△△ 펀드에 신용공여한 뒤 그 대금으로 지급 처리하거나, 나아가 금융감독 당국에 금융사고를 신고할 수 있었고, 그럼에도 불구하고 그러한 조치는 하지 아니한 채 임의로 다른 집합투자업자의 집합투자재산의 총액인 은대를 조정하여 그 금액을 △△△ 펀드에 충당하는 방법을 택하였던 것으로 보일 따름이다. 만약 익일 오전에 해당 자금이 입금되지 않았다면 실제로 더 큰 금융사고가 발생하는 상황이었음에도 원고들은 소외 1 회사의 부탁만으로 만연히 그에게 입금의 시간을 추가적으로 부여하기 위하여 이러한 행위를 하였는바, 이는 집합투자업자 간 이해상충을 방지하기 위한 자본시장법 제246조 제5항 취지에 비추어 보더라도 금지되는 행위라고 보기에 충분하고, 단순히 수탁운영부의 허용 가능한 임시 업무처리 방식에 불과한 것으로 볼 수 없다.
 ④ 원고 1 은행 담당직원 역시 2018. 10. 23.경 소외 1 회사의 대표이사와 통화를 하면서 ‘펀드에 자금이 없는 거잖아요. 그만큼 부족한 거잖아요. 그건 안되세요. 그건 보고대상이에요. 이 앞 번에 한번은 그렇게 해드렸는데(2018. 8. 9.자 은대 조정을 말한다) 그건 있을 수 없는 일이세요.’라고 말하였다. 즉 원고 1 은행 담당자 역시도 은대 조정으로 마감처리하고 소외 1 회사에 다음날까지 입금할 기회를 부여하는 것 자체가 매우 이례적일 뿐 아니라 그 자체로 금융시스템의 신뢰를 저해하는 것으로서 자본시장법 위반 여지가 있음을 충분히 알았던 것으로 보일 따름이다.
 마. 제2 위반사유 존부 
1) 관련 규정 및 법리
 자본시장법 제80조 제1항, 같은 법 시행령 제79조 제1항에 의하면, 투자신탁의 집합투자업자는 투자신탁재산을 운용함에 있어 그 투자신탁재산을 보관·관리하는 신탁업자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 그 지시내용이 전산시스템에 의하여 객관적이고 정확하게 관리될 수 있는 방법으로 집합신탁재산별로 투자대상자산의 취득·처분 등에 관하여 필요한 지시를 하여야 하고, 신탁업자는 그 지시에 따라 투자대상자산의 취득·처분 등을 하여야 한다. 이러한 규정의 취지는 집합투자업자의 지시권을 객관적이고 정확하게 확인·관리될 수 있는 방법으로 하도록 함으로써, 사후에라도 집합투자업자의 집합신탁재산 운용과 신탁업자의 운용지시 이행 등을 용이하게 감독할 수 있도록 하고, 이로써 투자자를 보호하고 건전한 거래질서를 유지하고자 함이다. 
2) 구체적 판단
 제2 위반사유 중 ‘2018. 8. 9.자 은대 조정에 관한 자본시장법 제80조 제1항 위반’ 부분을 제외한 나머지 위반사유(이하 이를 ‘제2-1 위반사유’라 특정한다)는 인정된다. 그 이유는 아래와 같다. 
가) 앞서 본 바와 같이 2018. 8. 9.자 은대 조정 행위는 집합투자재산 간 ‘거래’에 해당하지 않아 집합신탁재산의 투자대상자산에 관하여 취득·처분이 발생한 것이라고 할 수 없으므로, 소외 1 회사로부터 이 부분 운용지시를 받은 바 없다 하더라도 이를 자본시장법 제80조 제1항 위반으로까지 볼 수는 없다. 반면 2018. 10. 23.자 및 2018. 12. 28.자 은대 조정 행위는 집합투자재산 간 ‘거래’로서 집합신탁재산의 투자대상자산의 취득·처분을 초래하는 행위에 해당하고 이에 관하여 원고 1 은행이 소외 1 회사나 소외 2 회사로부터 그 운용지시를 받은 바 없으므로, 이 부분은 자본시장법 제80조 제1항을 위반에 해당한다. 
나) 또한 위 인정사실에 더하여 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고 2가 △△△ 펀드에 초과입금된 금원을 대표이사의 유선통화만으로 소외 1 회사의 대표이사 개인계좌로 반환한 행위 역시 자본시장법 제80조 제1항에서 금지하고 있는 운용지시 없는 투자대상자산의 취득·처분 등 행위에 해당한다. 
 ① 원고 1 은행과 소외 1 회사 사이의 투자신탁기본약정서 제5조 제1항에도 투자신탁재산의 운용지시는 원칙적으로 한국예탁결제원 전산시스템을 통하도록 규정하고 있다. 소외 1 회사 역시 앞서 본 자본시장법 및 투자신탁기본약정에 따라 이 사건 이전에 △△△ 펀드에 착오입금이 발생하였을 때에는 전산시스템을 통해 이를 반환하라는 운용지시서를 송부하여 왔었다. 
 ② 자본시장법 제80조 제1항에서 신탁업자는 ‘집합투자업자의 대통령령으로 정하는 방법에 따른 운용지시’에 따라 투자대상자산의 취득·처분 등을 하여야 한다고 규정하고 있다. ‘투자대상자산’이란 ‘당해 집합투자재산(펀드)가 투자하는 자산’을 말하는 것인바, △△△ 펀드의 환매대금이 초과입금되었다 하더라도 이를 투자신탁재산의 투자대상자산과 전혀 무관한 것이라고는 볼 수 없다. 즉 투자신탁재산의 운용지시와 관련한 환매대금에서 초과입금이 발생한 이상 신탁업자인 원고 1 은행으로서는 이를 임의처리할 수 없고 소외 1 회사의 대통령령에 따른 운용지시를 받아 이를 처리하여야 함에도, 원고 1 은행은 소외 1 회사 대표이사의 통화요청만으로 해당 초과입금액을 집합투자업자가 아닌 대표이사의 개인계좌로 반환하였다. 
 ③ 투자신탁기본약정서 제5조 제2항 등에서 정한 한국예탁결제원 전산시스템을 통한 운용지시를 받을 수 없는 특별한 사정을 정하고 있기는 하다. 그러나 2018. 12. 31. 초과입금분 반환 당시 위 투자신탁기본약정서에서 정한 특별한 사정이 있었다고 볼 만한 사정은 없고, 종전과 달리 구두 지시만으로 이를 처리할 필요가 있었음을 인정할 만한 사정도 찾아볼 수 없다. 
 ④ 이에 대하여 원고들은, 초과 입금된 금액은 원고 1 은행이 원인없이 취득한 이득일 뿐이므로 민법 제741조에 따른 부당이득반환의 대상이고 정당한 권리자의 요청에 따라 반환한 것이라는 취지의 주장을 한다. 그러나 위 입금액이 투자대상자산과 전혀 무관하다고 볼 수 없음은 위에서 본 바와 같고, 소외 5가 유선통화를 통해 자신의 개인계좌로 반환하도록 구두로 요청한 것이 소외 1 회사의 대표이사로서 한 행위인지 소외 5 개인의 이익을 위해서 한 행위인지도 불분명하므로, 그에 따른 반환이 정당한 권리자의 요청에 따른 적법한 부당이득의 반환이라고 보기도 어렵다. 
 ⑤ 원고들은 자본시장법 제79조 제1항은 단속규정에 불과하고, 그와 다른 방법으로의 ‘운용지시’가 있는 이상 자본시장법 제80조 제1항 위반으로 볼 수는 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나 자본시장법 제80조 제1항은 "대통령령으로 정하는 방법에 따라 필요한 지시"를 하도록 규정하고 있고, 그 위임에 따라 자본시장법 시행령 제79조 제1항이 자산운용의 지시방법으로 전산시스템에 의한 방법을 명시하고 있으므로, 특별한 사정이 없음에도 위 절차에 따르지 않은 이상 자본시장법 제80조 제1항에 따른 ‘운용지시 없는’ 투자대상자산의 취득·처분에 해당한다고 봄이 타당하다. 그와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 받아들일 수 없다. 
 바. 재량권 일탈·남용 여부 
1) 관련 법리
 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는 처분사유인 위반행위의 내용과 위반의 정도, 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 한다. 이러한 제재적 행정처분의 기준이 부령 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 않아 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다. 따라서 그 처분의 적법 여부는 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단하여야 한다. 그러므로 처분기준에 부합한다 하여 곧바로 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 그 기준을 적용한 결과가 처분사유인 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한, 섣불리 그 기준에 따른 처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나 재량권을 남용한 것으로 판단해서는 안 된다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2017두48406 판결 등 참조).
 여러 처분사유에 관하여 하나의 제재처분을 하였을 때 그중 일부가 인정되지 않는다고 하더라도 나머지 처분사유들만으로도 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 보아 취소하여서는 아니 된다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019두63515 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들로 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 제1, 2 위반사유 중 2018. 8. 9.자 은대 조정 행위 부분을 제외하더라도 나머지 위반사유만으로도 이 사건 각 처분의 타당성을 인정할 수 있고, 이 사건 각 처분이 달성하고자 하는 공익에 비하여 원고들이 받을 불이익의 정도가 더 중하여 비례의 원칙을 위반하였다거나 형평에 반한다고 보기 어려우며, 달리 이 사건 각 처분이 재량권을 일탈·남용하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 
가) 자본시장법은 자본시장에서의 금융혁신과 공정한 경쟁을 촉진하고 투자자를 보호하며 금융투자업을 건전하게 육성함으로써 자본시장의 공정성·신뢰성 및 효율성을 높여 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 제정된 법률로서(제1조), 집합투자기구에 관하여는 집합투자업자 등의 집합투자재산 운용방식, 집합투자재산의 평가 및 회계, 집합투자재산의 보관 및 관리방법 등을 명확하고 구체적으로 규정함으로써 투자자 보호, 집합투자기구의 활성화, 집합투자업자의 재무건전성 확보와 효율적 감독을 통한 건전한 투자질서의 확립 등을 도모하고 있다. 따라서 그 법정 방식에 따르지 않은 집합투자재산의 운용과 처분은 ‘투자자 보호 및 건전한 거래질서’의 공익을 해할 우려가 크다고 보아야 하고, 이를 제재하여야 할 필요성이 적지 않다.
나) 원고들은 소외 1 회사의 입금지연을 감독기관에 보고하지 아니하고 임의로 집합투자재산의 총액을 조정하는 방법으로 묵인·처리함으로써 소외 1 회사에 부당히 편의를 제공하였고, 자본시장법에 따른 적법한 운용지시를 받지 아니하고 초과 입금된 금원을 소외 1 회사의 대표이사 개인계좌로 반환하였다. 원고들은 가지급금 처리 등 다른 적법한 방법이 있었음에도 만연히 집합투자업자들의 각 집합투자재산의 총액을 임의로 조정하는 방식을 택하였고, 해당 처리 방법이 위법한 것임을 충분히 알았거나 알 수 있었음에도 이를 반복하였다. 또한 자본시장법 시행령에서 명시적으로 규정하고 있는 운용지시의 방법에 따르지 않은 지시를 만연히 신뢰하고 그에 따라 실행하였다. 원고들의 이러한 자본시장법 위반행위는 금융기관의 건전한 영업 또는 업무를 저해하는 것이고, 건전경영을 훼손하고 금융거래자 등에게 재산상 손실을 초래할 우려가 있는 행위로서 그 책임이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 
다) 구 금융기관 검사 및 제재에 관한 규정(2020. 5. 13. 금융위원회 고시 제2020-20호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘제재규정’이라 한다) 제17조 제1항 제2호 (나)목은 기관에 대한 제재를 규정하면서 "금융기관의 건전한 영업 또는 업무를 저해하는 행위를 함으로써 건전경영을 훼손하거나 당해 금융기관 또는 금융거래자 등에게 재산상 손실을 초래한 경우"를 "영업·업무의 일부에 대한 정지"를, 같은 항 제7호 (가)목은 "제2호 나목의 규정에 해당되나 그 위반의 정도가 비교적 가벼운 경우"를 기관경고로 규정하고 있다. 또한 제재규정 제19조, 구 금융기관 검사 및 제재에 관한 규정 시행세칙(2020. 5. 12. 금융위원회세칙으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘제재규정 시행세칙’이라 한다) 제45조 제1항 제2호, 제1항 제1호 (가)목에 따르면 "고의 또는 중과실로 위법·부당행위를 행하여 금융기관 또는 금융거래자에게 중대한 손실을 초래하거나 금융질서를 크게 문란시킨 경우"로서 면직이 가능하나 정상참작의 사유가 있거나 위법·부당행위의 정도가 비교적 가벼운 경우에는 금융기관의 직원에 업무의 전부 또는 일부에 대한 정직이 가능하며, 제재규정 시행세칙 제45조 제1항 제3호 (가)목에 따르면 위법·부당행위를 한 자로서 금융기관 또는 금융거래자에게 상당한 손실을 초래하거나 신용질서를 문란시킨 경우에는 감봉이 가능하다. 위와 같은 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않는다고 보기 어렵다. 
라) 제1-1 위반사유는 위 제재규정 제17조 제1항 제2호 (나)목, 제재규정 시행세칙 제45조 제1항 제1호 (가)목에 해당하고, 제2-1 위반사유는 제재규정 제17조 제7호 (가)목, 제재규정 시행세칙 제45조 제1항 제3호 (가)목에 해당한다. 그에 따른 각 제재 기준에 따르면, 원고 1 은행에 대하여는 영업·업무의 일부에 대한 정지가 가능한바, 피고 금융위원회가 원고 1 은행에 대하여 집합투자재산 신탁업 중 일반 사모집합투자기구의 집합투자재산 신규수탁업무에 한하여 3개월의 업무정지 처분을 한 것은 위 기준에 부합한다. 또한 위 제재 기준에 의하면 원고 2에 대하여는 제1-1 위반사유에 관하여 면직 또는 정직 처분, 제2-1 위반사유에 관하여 감봉 처분이 각 가능한데, 피고 금융감독원장은 원고 2에게 유리하도록 정직 3개월을 요구하였을 뿐이다. 따라서 이 사건 제1, 2 위반사유 중 2018. 8. 9.자 은대 조정 부분이 일부 인정되지 않더라도 나머지 위반사유만으로도 이 사건 각 처분은 가능하고, 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 보더라도 현저히 부당하다고 보이지 않는다. 
 3. 결론 
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이주영(재판장) 박정미 강민균