부당이득반환등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.03.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 케이케이씨포유동화전문 유한회사 (소송대리인 변호사 오미영)
【피고, 항소인】 
【독립당사자참가인】 주식회사 장형기업 (소송대리인 법무법인 수목 담당변호사 우철)
【제1심판결】 의정부지방법원 2009. 7. 10. 선고 2008가합10034 판결
【변론종결】2010. 2. 26.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 독립당사자참가인의 피고에 대한 청구를 기각한다.
3. 항소심에서의 소송비용 중 항소로 인한 부분은 피고가, 참가로 인한 부분은 독립당사자참가인이 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
가. 본소 : 피고는 원고에게 12억 원 및 그 중 2억 원에 대하여는 2007. 4. 27.부터, 10억 원에 대하여는 2007. 7. 31.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
나. 독립당사자참가 : 피고는 독립당사자참가인에게 12억 원 및 그 중 2억 원에 대하여는 2007. 4. 27.부터, 5억 원에 대하여는 2007. 7. 31.부터, 5억 원에 대하여는 2007. 10. 4.부터 각 2008. 11. 12.까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(독립당사자참가인은 당심에 이르러 참가신청을 하였다).
2. 항소취지
제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 1.항 부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문을 적용하여 이를 그대로 인용한다.
2. 본소에 대한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제9면 17행 내지 제10면 7행을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 이유 중 2.항 부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문을 적용하여 이를 그대로 인용한다.
 [고쳐 쓰는 부분]
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 주식회사 장형기업은소외 1(대법원 판결의 소외인)로부터 이 사건 토지 중소외 1 소유지분을 매수하고 매매대금은소외 1이 피고에게 부담하고 있는 채무금 중 일부 금원에 해당하는 금액을 피고에게 지급함으로써소외 1에 대한 매매대금의 지급에 갈음하기로 한 것이고,소외 1의 피고에 대한 채무는 주식회사 장형기업이 위와 같이 피고에게 매매대금을 지급함으로써 일응 대등액에서 소멸하는 관계에 있다. 피고가 이 사건 매매계약서에 대금수령자의 자격으로 서명·날인하는 방법으로 주식회사 장형기업에게 수익의 의사표시를 함에 따라 주식회사 장형기업이 피고에게 이 사건 매매대금 명목으로 12억 원을 지급하였으나 피고는소외 1에 대하여 대가관계에 있는 대여금 채권을 가지고 있지 아니하므로, 주식회사 장형기업이 피고에게 위 12억 원을 이미 지급한 이상 피고는 법률상 원인 없이 동액 상당의 이익을 얻고 이로 인하여소외 1은 동액 상당의 손해를 입었다고 할 것이므로, 이 사건 매매계약의 유·무효 여부및 이 사건 매매계약의 당사자인 주식회사 장형기업과소외 1 사이의 법률관계에 관계 없이소외 1은 피고에게 위 12억 원의 부당이득반환 청구권을 갖는다.
3. 독립당사자참가인의 청구에 대한 판단
 가. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제10 내지 14호증, 을 제13호증, 병 제1호증, 제2호증의 2, 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 (1) 토지거래허가에 대한 질의
 이 사건 토지에 관한 지분이전등기를 할 수 없는 사유에 관한 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 질의에 대하여, 인천광역시 서구청은 2008. 2.경 상기 지번은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토이용관리법’이라 한다)상 토지거래계약 허가 지역이어서 토지거래계약의 허가를 신청하려면동법 제18조 제3항에 의하여 ‘토지이용계획’을 제출하도록 되어 있는바, 이 사건 토지는 불법개발행위(폐기물의 적치)로 사법기관에 고발된 사실이 있고, 현재까지 위 불법개발행위가 치유되지 않아 토지거래계약 허가 신청시 불허가 대상이라는 취지의 회신을 하였다.
 (2) 관련 소송의 경과
 (가) 원고가 피고를 상대로 제기한 사해행위취소의 소(서울남부지방법원 2007가합7400호)에서 2008. 11. 27. “위 서울 금천구 시흥동(상세 지번 2 생략) 임야 외 2필지의소외 1 지분에 관하여 피고와소외 1 사이에 2004. 3. 23. 체결한 대물변제약정이 통정허위표시에 해당하여 무효임을 확인한다”는 판결이 선고되었고, 피고의 항소(서울고등법원 2009나3236)와 상고(대법원 2009다57071호)가 모두 기각되어 위 제1심 판결이 확정되었다.
 (나) 원고가 대한토지신탁 주식회사(이하 ‘대한토지신탁’이라 한다)를 상대로 제기한 사해신탁취소의 소(서울중앙지방법원 2007가합57140호)에서 2008. 8. 29. “대한토지신탁과소외 1 간의 이 사건 토지 중소외 1 지분에 관한 신탁계약이신탁법 제6조를 위반하여 무효”라는 이유로 “대한토지신탁은소외 1에게 위 지분이전등기의 말소등기절차를 이행하라”는 판결이 선고되었고, 항소심(서울고등법원 2008나87510호)에서 2009. 5. 29. “위 신탁계약이 사해행위에 해당한다”는 이유로 “위 신탁계약을 취소하고 대한토지신탁은소외 1에게 위 지분이전등기의 말소등기절차를 이행하라”는 판결이 선고되었으며, 이후 상고가 기각되어 위 항소심 판결이 확정되었다(위 소송에서 참가인과소외 1은 대한토지신탁에 대하여 각 보조참가하였다).
 (3) 이 사건 매매계약의 해제
 참가인은 2009. 11. 27.소외 1에게 이 사건 토지에 적치된 폐기물을 처리하는데 대략 200억 원∽300억 원의 막대한 비용이 소요되기 때문에 폐기물 처리가 사실상 불가능하여 결국 관할 관청으로부터 토지거래허가를 받는 것이 불가능하며, 위 사해신탁취소 판결에 의하여 이 사건 토지 중소외 1 지분에 관한 대한토지신탁 명의의 등기가소외 1 앞으로 회복된다고 하더라도소외 1의 참가인에 대한 지분소유권이전등기의무가 이행불능이 되므로 이를 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사표시가 기재된 내용증명 우편을 발송하여 위 우편이 그 무렵소외 1에게 도달하였다.
 나. 주장 및 판단
 (1) 참가인의 주장
 ① 위 사해신탁취소 판결이 확정됨으로써소외 1의 참가인에 대한 이 사건 매매계약의 목적물의 지분소유권이전의무가 이행불능이 되었음을 이유로 참가인이 이 사건 매매계약을 해제하였고, ②소외 1은 이 사건 토지에 관한 토지거래허가의 가능 여부에 관하여 문의만 하였을 뿐 이 사건 매매계약 이후 토지거래허가 신청을 하지 않았고, 이 사건 토지에 적치된 폐기물을 처리하는데 대략 200억 원∽300억 원의 막대한 비용이 소요되기 때문에 폐기물 처리가 사실상 불가능하며, 원고는 이 사건 매매계약의 목적물에 관하여 처분금지가처분 결정을 받았고 위 사해신탁취소 판결에 의하여 대한토지신탁 명의의 지분소유권이전등기가 말소되어소외 1 앞으로 회복된다고 하더라도 원고가 이 사건 토지의소외 1 명의 지분에 관하여 강제집행을 하게 되면소외 1의 참가인에 대한 지분소유권이전등기의무가 이행불능이 되며, 참가인이 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사를 표시하였는바, 이는 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에 해당하여, 어느모로 보나 이 사건 매매계약은 확정적으로 무효가 되었다. 따라서 피고는 이 사건 매매계약의 해제 또는 무효에 따른 원상회복 또는 부당이득으로서 참가인으로부터 지급받은 이 사건 매매대금 12억 원을 원고가 아닌 참가인에게 반환할 의무가 있다.
 (2) 판단
 (가) 이 사건 매매계약의 해제 및 원상회복
 살피건대, 먼저 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야만 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이다. 따라서 허가받을 것을 전제로 하는 거래계약은 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고, 이와 달리 불허가가 된 때에 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 볼 것인바, 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없고, 그러한 거래계약의 당사자로서는 허가받기 전의 상태에서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 거래계약을 해제하거나 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357,4364 판결 등 참조).소외 1이 참가인에게 소유권을 이전하여 주기로 한 이 사건 매매계약의 목적물은 토지거래허가구역 내에 있는 토지이고 이 사건 매매계약에 관하여 관할 관청의 토지거래허가를 받지 않은 이상 이 사건 매매계약이 비록 허가받을 것을 전제로 하는 계약이라 할지라도 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있는 것이고, 이 사건 매매계약의 당사자인 참가인과소외 1로서는 쌍방간에 이 사건 매매계약의 목적물에 대한 권리의 이전 등에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없을 뿐 아니라 이 사건 매매계약상의 채무불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수는 없으므로, 참가인의 이 사건 매매계약이 해제되었음을 전제로 하는 위 주장은 나머지 점에 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 (나) 이 사건 매매계약의 효력 및 부당이득반환
 1) 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우, 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없으므로, 계약관계는 확정적으로 무효가 된다고 할 것이고, 그와 같은 법리는 거래계약상 일방의 채무가 이행불능임이 명백하고 나아가 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지라고 보아야 하며, 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장할 수 있다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357,4364 판결 등 참조).
 2) 이 사건 매매계약의 목적물은소외 1이 대한토지신탁에게 신탁하였는데 그 신탁행위가 사해신탁이라는 이유로 취소, 말소하라는 판결이 확정된 사실,소외 1은 이 사건 토지에 관한 토지거래허가의 가능 여부에 관하여 질의만 하였을 뿐 이 사건 매매계약 이후 토지거래허가 신청을 하지 않은 사실, 위 질의에 대하여 위 서구청은 이 사건 토지는 불법개발행위(폐기물의 적치)로 사법기관에 고발된 사실이 있고, 현재까지 위 불법개발행위가 치유되지 않아 토지거래계약 허가 신청시 불허가 대상이라는 취지의 회신을 한 사실, 참가인은소외 1에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사를 표시한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 2007. 7. 18. 이 사건 매매계약의 목적물에 관한 대한토지신탁 명의의 신탁 지분에 관하여서울중앙지방법원 2007카합2139호로 가처분결정을 받은 사실은 을 제7호증의 기재에 의하여 인정된다.
 3) 그러나 갑 제4호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉소외 1과 참가인은 이 사건 매매계약 제5, 6조 규정을 두어 이 사건 토지 위에 건축폐기물이 적치되어 있는 것을 고려하여 매매대금을 정하고 참가인이 이 사건 매매계약에 대한 토지거래허가절차를 담당하되소외 1은 위 절차에 협조할 의무가 있음을 명시하고 있는 사실, 위 서구청의 회신은 참가인이 위 관련사건서울중앙지방법원 2007가합57140호 사건의 소송자료로 제출하기 위하여 위 서구청에 이 사건 토지의 현황과 토지거래허가 여부에 대하여 문의한 데 대한 회신에 불과할 뿐인 사실에다가 위 사해신탁취소 판결에 의하여 이 사건 매매계약 목적물의 소유권이소외 1에게 회복된 후 장차 원고가 이 사건 매매계약의 목적물에 관하여 강제집행을 할 가능성이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로소외 1의 참가인에 대한 이 사건 매매계약의 목적물에 대한 지분소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었다고 볼 수는 없는 점 등을 보태어 보면, 위 2)항의 사정만으로 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효로 되었다고 할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 매매계약은 여전히 유동적 무효 상태인 것으로 판단된다.
 4) 따라서 참가인의 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었음을 전제로 하는 위 주장은 나머지 점에 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 참가인의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤성근(재판장) 김병룡 문보경