시정명령등취소청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.12.12 / 시행일:

【원 고】 주식회사 티브로드홀딩스 (소송대리인 법무법인 광장 외 1인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 세아 담당변호사 정기동)
【변론종결】2012. 10. 17.
【주 문】
 1. 피고가 2011. 8. 2. 원고에게 한 별지 목록 기재 시정명령과 과징금납부명령을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고의 골프장 회원권 구입 요청
 원고는 종합유선방송사업자(System Operator, 이하 'SO'라 한다)로서 2007년 8월부터 2008년 11월까지 방송송출 거래관계에 있던 TV 홈쇼핑사업자인 주식회사 지에스홈쇼핑, 주식회사 우리홈쇼핑, 주식회사 현대홈쇼핑에, 원고의 계열회사인 동림관광개발 주식회사가 춘천시에 건설 중인 동림컨트리클럽 회원권을 구입하도록 요청하였고(이하 ‘이 사건 행위’라 한다), 3개 홈쇼핑사는 아래 표 기재와 같이 동림관광개발에 이 사건 골프장회원권 구입을 위한 예치금을 지급하였다.
？ 예치금 지급일 구입 회원권 수1구좌 가격예치금 지에스홈쇼핑2008. 9. 12.2구좌11억 원22억 원우리홈쇼핑2008. 11. 17. 2구좌11억 원22억 원현대홈쇼핑2009. 3. 5. 2구좌11억 원22억 원
 나. 피고의 처분
 피고는 2011. 8. 2. 원고의 이 사건 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제23조 제1항 제4호에 해당한다는 이유로 별지 목록 기재 시정명령과 과징금납부명령(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없음, 갑2호증의 기재
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 거래상 지위의 인정 여부
 1) 원고 주장
 원고는 3개 홈쇼핑사업자에 대하여 거래상 지위에 있지 않다.
 2) 판단
공정거래법 제23조 제1항 제4호와 제2항 및 그에 근거한 공정거래법 시행령 제36조 제1항, [별표 1] 제6호에서 불공정거래행위의 한 유형으로 사업자가 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위'를 규정하고 있는 것은, 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 사업자에 대하여 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지하는 데 그 취지가 있다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두9359 판결).
 갑1호증, 을6부터 11호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 사실을 인정할 수 있다. 
 ① 원고는 14개의 계열회사와 함께 2011년 4월 기준으로 전국 77개 방송구역 중 21개 방송구역에서 SO 사업을, 그것도 15개 방송구역에서는 독점적인 SO 사업을 영위하고, 계열회사 사업활동을 조정, 통제하는 지주회사로서 TV 홈쇼핑사업자와 방송채널 협상을 하여 TV 홈쇼핑사업자에 방송채널을 일괄하여 부여한다. 
 ② TV 홈쇼핑 업계에서는 방송채널을 통상 S급, 준S급, A급, B급으로 나눈다. S급은 지상파 채널 사이에 홈쇼핑 채널이 하나 있는 경우, 준S급은 지상파 채널 사이에 홈쇼핑 채널이 둘 있는 경우, A급은 지상파 채널의 바로 앞 또는 다음에 홈쇼핑 채널이 있는 경우, B급은 홈쇼핑 채널이 지상파 채널과 떨어져 있는 경우이다. 
 ③ 홈쇼핑사업자는 TV 홈쇼핑, 인터넷 쇼핑몰, 카탈로그 사업 등을 하는데, 현대홈쇼핑은 TV 홈쇼핑사업 부문이 2008년도 매출의 69.1%, 영업이익의 87.7%를 차지하고, 방송채널이 A급에서 S급으로 개선되거나 그 반대로 악화될 경우 매출액이 40% 정도 증가하거나 감소하였는데, 나머지 2개 홈쇼핑사도 이와 비슷하였다. 이에 홈쇼핑사업자는 SO와의 방송송출 계약에서 방송채널을 A급은 S급으로 개선하고 S급은 계속 유지하는 것을 최우선 과제로 삼는 경우가 많았고, SO는 방송송출 계약 때 상당한 수준의 송출수수료 인상을 요구하였다.
 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 종합유선방송사업자로서 자기의 종합유선방송을 이용하여 TV 홈쇼핑사업을 영위하는 3개 홈쇼핑사에 대하여 거래상의 지위를 가진다고 봄이 타당하다. 그러므로 이 부분 원고 주장은 이유 없다. 
 나. 자기의 거래상 지위를 부당하게 이용하여 거래하였는지 여부
 1) 원고 주장
 원고는 3개 홈쇼핑사에 이 사건 골프장회원권을 구입하도록 소개하였을 뿐 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 이 사건 골프장회원권을 구입하도록 한 적이 없다. 
 2) 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 거래하였는지에 관한 판단 기준
 거래상의 지위를 부당하게 이용하였는지는 당사자가 처하고 있는 시장 및 거래의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품 또는 용역의 특성, 그리고 당해 행위의 의도·목적·효과·영향 및 구체적인 태양, 해당 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도, 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래 관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지를 판단하여 결정하여야 하며, 한편 같은법시행령 제36조 제1항, [별표 1] 제6호 (가)목 소정의 '구입강제'에 있어서 '거래상대방이 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역'이라 함은 행위자가 공급하는 상품이나 역무뿐만 아니라 행위자가 지정하는 사업자가 공급하는 상품이나 역무도 포함한다 할 것이고, '구입하도록 강제하는 행위'라 함은 상대방이 구입하지 않을 수 없는 객관적인 상황을 만들어 내는 것을 포함한다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두9359 판결).
 3) 판단 
 갑1, 5, 7부터 10, 18부터 21호증, 을8, 9, 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 사정 등에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건에서 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 원고가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 3개 홈쇼핑사에 이 사건 골프장회원권을 구입하도록 강제하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 원고 주장은 이유 있다.
 ① 원고가 3개 홈쇼핑사를 포함하여 아래 표 기재와 같은 5개 전문 홈쇼핑사업자의 방송채널 마케팅 담당자에게 이 사건 골프장회원권을 소개하며 구입할 것을 요청한 사실은 인정되나, 그 전후로 이러한 요청에 불구하고 홈쇼핑사업자가 이 사건 골프장회원권을 구입하지 않을 경우 방송채널 배정 또는 송출수수료 책정 등에서 어떤 불이익을 주겠다는 것을 적어도 묵시적으로라도 표시하거나 암시하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 
전문 홈쇼핑사업자 일반현황 (2010년 12월 기준, 단위: 백만 원)？자산자본금매출액당기순이익 지에스홈쇼핑 746,490 32,812799,177 77,001우리홈쇼핑 518,490 40,000549,844 73,772현대홈쇼핑 944,137 60,000576,548 127,714 주식회사 CJ홈쇼핑 904,244 30,360711,049 92,798주식회사 농수산홈쇼핑502,619 32,400285,379 52,727
 ② CJ홈쇼핑과 농수산홈쇼핑은 원고 운영의 종합유선방송 등을 통해 TV 홈쇼핑사업을 하는 사업자로서 3개 홈쇼핑사와 마찬가지로 원고에게서 이 사건 골프장회원권의 구입을 요청받았으나, 3개 홈쇼핑사와 달리 이 사건 골프장회원권을 구입하지 않았다. 그런데도 CJ홈쇼핑과 농수산홈쇼핑은 2009년과 2010년에 송출수수료 인상률을 3개 홈쇼핑사보다 더 낮거나 비슷하게 적용받았고, 특히 농수산홈쇼핑은 2010년에 S급 채널을 2개나 더 배정받았다. 그리고 3개 홈쇼핑사가 2009년과 2010년에 방송채널 배정이나 송출수수료 책정에서 CJ홈쇼핑과 농수산홈쇼핑보다 눈에 띌 정도로 유리하게 대우받았다고 인정할 증거가 없다. 
 ③ 3개 홈쇼핑사가 2010년에 회원권으로 전환하는 과정에서 원고가 3개 홈쇼핑사에 회원권으로 전환하도록 강요 또는 요구하였다거나 사전예치금의 반환을 방해 또는 저지하였다고 볼 만한 증거가 없다. 
 ④ 3개 홈쇼핑사의 자본금, 자산, 당기순이익 등에 비추어 볼 때, 3개 홈쇼핑사는 이 사건 골프장회원권을 구입하지 않으면 불이익을 받게 될 것이라는 우려 때문이라기보다 이를 구입하여 원고와 거래관계를 더욱 돈독하게 함으로써 방송채널 배정과 송출수수료 책정에서 더 많은 이익을 얻고자 하는 경영상 판단에서 이 사건 골프장회원권을 구입하였을 가능성도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 계열회사인 동림관광개발을 지원하려는 목적이 있었고 이 사건 골프장회원권 구입 명목의 사전예치금이 골프장 회원모집 승인 9~15월 전에 지급되었다는 사정만으로는 3개 홈쇼핑사의 이 사건 골프장회원권 구입이 통상적인 거래 관행에 반한다고 단정할 수는 없다.
 3. 결론
 원고 청구는 이유 있어 이를 인용하여 이 사건 처분을 취소한다.
[별지 생략]

판사 안영진(재판장) 노경필 정재오