근로자지위확인등청구의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2019.11.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태인 담당변호사 이어령)
【피고, 피항소인】 에스케이텔레콤 주식회사 (소송대리인 변호사 최승욱 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 11. 22. 선고 2017가합559607 판결
【변론종결】2019. 8. 20.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 예비적 청구에 대한 부분을 취소한다. 
 피고는 원고들에게 고용의 의사표시를 하라. 
 2. 원고들의 주위적 청구에 대한 항소를 기각한다.
 3. 소송총비용 중 50%는 원고들이, 50%는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 원고들이 피고의 근로자 지위에 있음을 확인한다. 예비적으로, 주문 제1항과 같다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용 
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 2항과 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 고치거나 추가하는 부분 
 ○ 제1심 판결 제3쪽 제2행과 제3행 사이에 다음을 추가한다. 
 『 4) 에스케이테크엑스는 2018. 9. 7.경 에스케이플래닛에 다시 흡수합병되었고, 이에 따라 원고들은 다시 에스케이플래닛 소속이 되었다. 』
 ○ 제1심 판결 제3쪽 제11행 중 “진행하였다” 뒤에 다음을 추가한다. 
 『 ◇◇◇ 조직은 원래 피고 사장 직속의 별도의 조직이었으나, 2017년 1월경 피고의 ‘플랫폼 사업부문’ 산하 Hidden 사업본부로 재편되었다. 』
 ○ 제1심 판결 제5쪽 제4행 중 “파견근로자보호 등에 관한 법률(”을 “구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것,”으로 고친다. 
 ○ 제1심 판결 제9쪽 제14행부터 제11쪽까지를 다음과 같이 고친다. 
 『 2) 원고들의 예비적 청구에 대하여 
가) 당사자의 주장 요지
 (1) 원고들의 주장 
 원고들과 피고 사이의 관계는 근로자파견관계에 해당하고, 에스케이플래닛과 에스케이테크엑스(이하 통틀어 지칭할 때에는 ‘에스케이플래닛 등’이라 한다)가 근로자파견업 허가를 받지 아니하였으므로, 피고는 파견법에 따라 원고들을 파견 받은 때부터 직접고용의무를 부담한다.
(2) 피고의 주장 
 ① ◇◇◇ 사업은 피고의 마케팅 경쟁력과 에스케이플래닛 등의 플랫폼 관련 전문성을 결합하여 신규 사업을 발굴할 목적으로, 피고와 에스케이플래닛 등이 공동으로 추진한 것인 점, ② 이에 따라 피고는 플랫폼 전문성을 갖춘 기존 근로자들을 에스케이플래닛 등으로부터 전출 받고, 또한 신규로 채용이 필요한 근로자들도 그 장기적인 인력 활용성을 고려하여 플랫폼 전문 기업인 에스케이플래닛 등의 소속으로 채용하기로 정책적으로 결정하였던 점, ③ 원고들을 비롯한 에스케이플래닛 등의 근로자들도 ◇◇◇ 사업에 참여함으로써 새로운 실무를 경험할 수 있었던 점, ④ 에스케이플래닛 등은 피고로부터 전출 근로자들의 임금 상당액을 지급받는 외에 별도의 이익을 취하지 않았던 점 등에 비추어, 에스케이플래닛 등이 피고에게 원고들을 전출시킨 것은 인력 교류, 경력 개발 등을 목적으로 한 계열 회사 간 전출일 뿐 파견에 해당하지 않는다. 설령 원고들과 피고의 관계가 파견에 해당한다 하더라도, 이는 비사업적 파견에 해당하므로, 그에 대하여 파견법은 적용되지 않는다. 
나) 관련 법리
(1) 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 해당 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 해당 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다93707 판결 등 참조). 
(2) 다음으로 파견법상 "근로자파견"이란 “파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것”을 말한다(파견법 제2조 제1호). 이에 의하면 파견법상 근로자파견은 “파견사업주”가 주체가 되어 파견을 하는 경우를 의미한다. 그런데 “파견사업주”란 근로자파견사업을 하는 자를 말하고(파견법 제2조 제3호), “근로자파견사업”이라 함은 근로자파견을 업으로 하는 것을 말한다(파견법 제2조 제2호). 
 위 관련법령의 내용, 취지 등을 고려하면, 근로자파견을 ‘업’으로 하는 파견사업주가 행하는 근로자파견만 파견법상 근로자파견에 해당하여 파견법이 적용된다. 이 때 근로자파견을 ‘업’으로 하였는지 여부는 파견을 한 경위, 파견행위의 반복·계속성 여부, 규모, 횟수, 기간, 영업성의 유무 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 반드시 영리의 목적이 요구되는 것은 아니다. 또한 근로자파견을 ‘업’으로 하였다고 인정되는 이상, 계열 회사 간 전출이라는 이유로 파견법의 적용이 배제되지는 않는다. 
다) 원고들에 대한 전출이 근로자파견에 해당하는지에 대하여 
 앞서 든 각 증거와 갑 제12, 13, 71호증의 6, 97호증의 4의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 피고도 전출의 특성상 피고가 원고들의 업무수행에 대한 지휘·감독권을 행사하는 것은 당연하다고 밝히고 있는 점(피고의 2019. 6. 18.자 준비서면 제2쪽 제②항 참조), ② 원고들은 피고 소속 근로자와 상호 대직 관계에 있는 등 피고 소속 근로자와 함께 ◇◇◇ 조직에 속하여 직접 공동작업을 하였고, 그 업무 범위가 구체적으로 한정되거나 피고 소속 근로자의 업무와 구별되지 않았던 점, ③ 피고는 아래 라)항과 같이 원고 2를 비롯한 신규 근로자들의 채용과정을 총괄하였고, 원고들의 전출기간 동안 원고들에 대한 인사평정을 하였으며, 원고들은 휴가 사용 과정에서 에스케이플래닛 등 뿐만 아니라 ◇◇◇ 조직에 배치된 피고 임원으로부터도 승인을 받아야 했던 점 등에 비추어 보면, 비록 앞서 본 것과 같이 에스케이플래닛 등이 상당한 규모의 자산과 독립적 기업조직을 갖추고 있다는 점을 감안하더라도, 에스케이플래닛 등이 원고들을 전출시킨 것은 실질적으로 근로자파견에 해당한다. 
라) 원고들에 대한 전출에 파견법이 적용되는지에 대하여 
(1) 인정사실 
 피고는 아래와 같이 ◇◇◇ 사업에 필요한 인력을 외부 인력 위주로 충원하고, 또한 원칙적으로 피고가 아니라 에스케이플래닛 등을 통하여 근로자를 신규 채용하기로 결정하였다. 

 (가) 또한 피고는 아래와 같이 유연한 인력 확보/활용을 한다는 이유로 에스케이플래닛 등에 ◇◇◇ 조직에 대응(mirroring)하는 ‘A camp’(그 명칭이 애초 ‘A TF’였으나 최종적으로 ‘A camp'로 결정되었다고 보인다) 조직을 신설하기로 하였다. 그 후 에스케이플래닛 등은 기존 근로자 및 신규채용 근로자들을 자신의 ’A camp'로 발령하는 방식으로 피고의 ◇◇◇ 조직으로 전출시켰다. 
[을 제6호증 제2쪽 생략]
 (나) 다만 피고는 에스케이플래닛 등을 통하여 근로자를 신규로 채용할 경우에도, 아래와 같이 피고의 ◇◇◇ 조직에서 입사 공고부터 최종합격자 선정까지 채용과정을 총괄 진행하기로 하였고, 이에 따라 원고 2도 피고 임원의 면접을 거쳐 에스케이플래닛과 근로계약을 체결하였다. 

 (다) 에스케이플래닛 등은 별지 전출인원표와 같이 2015년 1월경부터 2017년 6월경까지 매월 최소 8명에서 최대 121명의 근로자를 ◇◇◇ 조직으로 전출시켰다. 또한 에스케이플래닛 등이 2015년부터 2016년까지 신규로 채용한 전체 근로자 수와 그 중 신규 채용한 후 바로 ◇◇◇ 조직으로 전출시킨 근로자 수는 아래 표와 같다.
[표 생략]
 (라) 에스케이플래닛 등은 ◇◇◇ 사업과 관련하여 근로자를 신규로 채용할 경우, ① 원고 2와 같이 그 기간을 정함이 없이 정규직으로 채용하기도 하였으나, ② 아래와 같이 6개월 등 일정 기간을 정하여 계약직으로 채용하기도 하였다. 또한 그 외에 ③ 에스케이플래닛 등은 다른 파견사업주로부터 파견받았을 뿐 자신과 근로계약을 체결하지 않은 파견근로자들도 피고로 전출시켰다. 에스케이테크엑스는 2016. 3. 1.경부터 2016. 6. 30.경까지 피고에게 약 200명의 근로자를 전출시켰는데, 그 중 계약직 근로자는 약 30명, 파견근로자는 약 20명이다.

 (마) 피고는 2015. 4. 1.경 에스케이플래닛과 인력교류에 관한 정산계약을 체결하였는데, 그에 의하면 에스케이플래닛은 인력교류대상자를 고용한 사업주로서 인력교류대상자와 근로관계가 있음을 보증하고, 임금지급 등 근로기준법을 비롯한 제반 근로관계법령상의 사용자책임을 부담하며, 또한 인력교류대상자가 피고에 대하여 근로관계 등을 주장하여 피고가 피해를 입지 않도록 필요한 조치를 취하여야 한다(제3조 제1항). 또한 피고는 에스케이플래닛에게 합의된 인건비를 지급해야 한다(제4조 제1항). 이에 따라 피고는 매 6개월마다 에스케이플래닛 등에게 근로자들의 임금 상당액(신규 채용비용 포함)을 지급하였으나, 그 외에 수수료 등을 지급하지는 않았다. 
 (바) 피고와 에스케이플래닛 등의 정규직 근로자들이 지급받는 임금 과 복지포인트에는 아래 〈임금 등 비교표〉와 같은 차이가 있는데, 전체적으로는 피고의 초과근로수당 지급률이 더 높고 복지포인트도 다액을 지급한다(에스케이플래닛 등이 중식보조비를 더 지급하나 그 차액은 초과근로수당, 복지포인트 등의 차액에 비하여 작다). 한편 ◇◇◇ 사업이 개시된 2015년 3월경 경력사원을 신규로 채용할 경우, 에스케이플래닛 등은 해당 사원의 입사 직전 연봉을 기준으로 임금을 책정하였으나, 피고는 경력 연수를 기준으로 임금을 책정하다가 에스케이플래닛 등과 같이 입사 직전 연봉으로 그 기준을 변경할 것을 계획하고 있었다(을 제6호증 제5쪽 참조). 원고 2도 에스케이플래닛에 입사하면서 경력 연수가 아니라 입사 직전 연봉을 기준으로 임금을 책정·지급받았다.
〈임금 등 비교표〉?피고에스케이플래닛 등비고중식보조비1일 6,000원1일 7,000원1개월 약 22일 근무하였을 시 기준으로 에스케이플래닛 등이 22,000원을 더 지급함초과근로수당(주1)A밴드(차장급 이상) : 기본급 등(주2)의 12%밴드 구분 없이 기본급 등의 12%(주4)원고 2가 피고 소속B밴드였다면, 2016년 기준으로 5%(17%-12%) 차이 상당액은 월 214,667원이다(주5)B밴드(과장급 이하) : 기본급 등의 17~18%(주3)야근, 휴일, 근로 수당부서장의 승인을 얻은 경우 추가로 지급함초과근로수당 외에 추가로 지급하지 않음. 다만 12시 이후 퇴근시 야간교통비(택시비, 팀당 월 30만 원 한도)를, 휴일 출근시 1일 5만 원을 지원피고 근로자 소외인은 2015년 야근, 휴일, 근로수당으로 합계 9,679,090원을 지급받음복지포인트300만 포인트240만 포인트?
초과근로수당
기본급 등
17~18%
12%
214,667원이다
[인정근거] 갑 제4, 18 내지 21, 25, 27, 31 내지 37, 40 내지 46, 55, 59 내지 63, 65, 66, 68, 69호증, 을 제6 내지 13, 21, 26, 32, 33호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
(2) 판단 
 위 인정사실과 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합해 보면, 에스케이플래닛 등이 ◇◇◇ 사업과 관련하여 근로자들을 피고로 전출시킨 것은 사회통념상으로도 근로자파견을 ‘업’으로 한 것에 해당한다고 봄이 타당하다. 
① 에스케이플래닛 등은 ◇◇◇ 사업과 관련하여 2015년 1월경부터 2017년 6월경까지 2년 6개월에 이르는 장기간 동안 매월 최소 8명~최대 121명에 이르는 다수의 근로자들을 피고에게 전출시켰다. 특히 에스케이테크엑스는 2016년에 149명, 2017년 107명의 근로자들을 전출시켰는데, 이는 에스케이테크엑스의 2016. 12. 31.자 기준 근로자 총인원 422명의 35.3%, 2017. 12. 31.자 기준 근로자 총인원 511명의 20.9%에 각 이른다. 또한 에스케이플래닛 등은 행복나눔재단 등 다른 계열사로 근로자들을 전출시킬 경우에는 소수의 근로자들을 그 근무처 및 전출기간을 특정하여 전출시켰으나, ◇◇◇ 조직으로 근로자들을 전출시킬 경우에는 전출기간을 정하지 않은 채 ‘A camp'에만 발령하는 방식을 취하였다. 에스케이플래닛 등이 위와 같이 장기간에 걸쳐 대규모의 인원을 그 기간조차 정하지 않은 채 계속적·반복적으로 전출시킨 것을 두고, 일시적·임시적인 근로자파견행위에 불과하다고 할 수 없다.
② ◇◇◇ 조직은 피고 사장의 직속조직 또는 피고의 ‘플랫폼 사업부문’의 사업본부로 운영되었고, 피고가 그 운영비용을 모두 부담하였다. 또한 에스케이플래닛 등이 원고들을 비롯한 근로자를 전출시키는 외에 ◇◇◇ 사업의 운영에 관하여 구체적으로 관여하였다거나, 피고와 에스케이플래닛 등이 ◇◇◇ 사업 및 그를 통하여 신규로 개발한 수익원의 분배 등에 관하여 어떠한 약정을 체결하였다고 인정할 증거도 없다. 이를 고려하면, 에스케이플래닛 등이 피고의 자회사인 점을 감안하더라도, ◇◇◇ 사업은 기본적으로 피고가 주도한 피고의 사업이다. 
③ 피고는 위와 같이 ◇◇◇ 사업이 피고의 사업임에 따라 그 소속의 ◇◇◇ 조직을 통하여 근로자를 신규로 채용할 필요성이 있는지를 스스로 판단하고, 나아가 채용 공고부터 최종 합격자 선정까지 그 채용 과정을 총괄 진행하였다. 그럼에도 피고와 에스케이플래닛 등이 ◇◇◇ 사업에 필요한 인력을 에스케이플래닛 등을 통하여 고용하는 것을 원칙으로 정함에 따라, 에스케이플래닛 등은 원고 2를 비롯하여 피고가 ◇◇◇ 사업에 필요하다고 최종적으로 선정한 근로자들을 신규로 고용한 후 바로 피고로 전출시켰다. 더욱이 에스케이플래닛 등이 ‘업’으로 근로자파견행위를 하였는지는 ◇◇◇ 사업에 관한 전출행위를 전체적으로 보아 판단하여야 할 것인데, 에스케이플래닛 등은 계약직 근로자 및 자신과 근로계약조차 체결하지 않은 파견근로자들까지 상당한 규모로 전출시켰는바, 이를 두고 장기적인 인력 배치의 효율성 등을 고려한 결정이라고 볼 수는 없고, 이는 피고에게 ◇◇◇ 사업에 필요한 근로자들을 공급함에 그 주된 목적이 있다고 볼 수밖에 없다[파견법은 파견사업주 자신이 고용한 근로자를 파견함을 허용하고 있을 뿐이므로(제2조 제1호), 에스케이플래닛 등이 자신과 근로계약조차 체결하지 않은 파견근로자를 피고에게 다시 전출시킨 것은 파견법상 허용하는 근로자파견의 범위도 넘어선다]. 위 각 사정을 고려하면, 에스케이플래닛 등의 전출행위를 인력 교류, 경력 개발 등을 목적으로 하는 계열회사 간의 통상적인 전출행위에 해당한다고 할 수 없다. 
④ 비록 에스케이플래닛 등이 원고들의 전출을 통하여 수수료 등의 이득을 직접 취하지는 않았다. 그러나 피고와 에스케이플래닛 등의 임금 체계가 일부 다름에 따라, 피고는 자신이 원고들을 비롯한 근로자들을 직접 고용하였을 경우에 비하여 초과근로수당, 복지포인트 등을 적게 지급하는 이익을 취하였다. 그런데 파견법은 직접고용 원칙의 예외로서 일정한 요건 하에 파견을 허용하면서도, 파견사업주와 사용사업주에 대하여 사용사업주의 동일·유사 근로자에 비하여 파견근로자를 차별하여 처우하는 것을 금지하고 있다(제21조). 이에 비추어 파견에 영리성·영업성이 있는지는 근로자를 파견하는 사람뿐만 아니라 근로자를 파견받은 사람이 파견을 통하여 이익을 취하였는지도 아울러 고려하여 판단하여야 할 것인데, 피고가 전출행위를 통하여 위와 같이 초과근로수당 등에 관하여 일정 이익을 취하였다고 볼 수 있는 이상, 그 전출행위에 영리성·영업성이 전혀 없다고 할 수도 없다. 
마) 소결론
 결국 에스케이플래닛 등이 원고들을 전출시킨 것은 실질적으로 근로자파견에 해당하고, 에스케이플래닛 등은 근로자파견을 업으로 하였다고 인정되므로, 그에 대하여는 파견법이 적용된다. 그런데 에스케이플래닛 등이 근로자파견사업 허가를 받았다고 볼 증거가 없으므로, 피고는 파견법 제6조의2 제1항 제5호, 제7조 제3항에 따라 원고들에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다. 』
3. 소결론
 원고들의 주위적 청구는 기각하고, 예비적 청구는 인용하여야 한다. 제1심 판결 중 예비적 청구에 관한 부분은 이와 결론이 다르므로 이를 취소하고, 원고들의 예비적 청구를 인용하며, 원고들의 주위적 청구에 대한 항소는 기각한다. 
[별지 생략]

판사 박영재(재판장) 박혜선 강경표