시공사지위확인의소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2025.08.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (변경 전 상호: 주식회사 △△) (소송대리인 변호사 홍승면 외 3인)
【피고, 피상고인】 광주광역시 (소송대리인 법무법인 이우스 외 1인)
【피고보조참가인】 □□□ 주식회사 (소송대리인 변호사 박병대 외 7인)
【원심판결】 광주고법 2024. 9. 12. 선고 2023누10890 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

【이 유】 직권으로 판단한다. 
 1. 사건의 개요
 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다.
 가. 피고 시장은 2018. 5. 11. 원심 판시 이 사건 사업에 관한 협상대상자 선정을 위한 민간 제안서 접수를 위한 공고(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)를 하였다. 이 사건 사업은 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조, 제21조의2에 따라 민간공원추진자가 도시공원 또는 공원시설을 설치하고 이를 기부채납하는 조건으로 당초 공원부지로 예정된 면적 중 일부에 주거시설과 같은 비공원시설을 설치할 수 있도록 하는 사업이다. 
 나. 이 사건 공고에 따르면, 여러 사업자가 컨소시엄을 구성하여 협상대상자로 선정되기 위한 제안서를 접수할 수 있는데, 그 컨소시엄에 시공사가 포함되지 않을 경우 향후 공원사업시행을 위한 업체 선정 시 사전에 피고의 승인을 받아야 하고(제21조 제7항), 협상대상자 선정을 위한 제안서 평가 과정에는 사업 수행능력에 대한 평가는 물론 지역업체 참여 여부에 따른 가점을 하며(제16조), 피고의 승인 없이 제안서 내용을 변경하거나, 컨소시엄 구성원의 지분 또는 대표사가 변경되는 경우 피고가 협상대상자 선정을 취소할 수 있다(제22조 제1항 제3호, 제5호). 
 다. 원고는 ◇◇◇ 주식회사 등과 함께 ‘△△ 컨소시엄’이라는 컨소시엄을 구성하여 2018. 9. 14. 피고에게 이 사건 사업의 협상대상자 선정을 위한 제안서(이하 ‘이 사건 제안서’라 한다)를 제출하였다. 이 사건 제안서에는 원고가 대표 제안자이자 시공사로 기재되어 있었다. 피고 시장은 2018. 12. 28. △△ 컨소시엄을 이 사건 사업의 협상대상자로 선정하면서 △△ 컨소시엄의 제안서를 수용하겠다고 통보(이하 ‘이 사건 제안수용통보’라 한다)하였다.
 라. △△ 컨소시엄의 구성원들은 2020. 1. 10. 이 사건 사업 수행을 위한 특수목적법인으로 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)을 설립하면서, 원고가 지명한 소외 1을 대표이사로 선임하였다. 참가인은 2020. 1. 17. 피고와 사이에 이 사건 사업에 관한 협약을 체결하였다. 
 마. 그러던 중 2021. 1. 4. 참가인의 대표이사를 ◇◇◇ 주식회사의 대표자 사내이사 소외 2로 변경하는 등기가 이루어졌고, 2021. 4. 12. 개최된 참가인의 임시주주총회에서는 이 사건 사업 중 비공원시설(공동주택)의 신축사업에 관하여 ☆☆☆ 주식회사와 공사도급약정을 체결하겠다는 안건이 가결되었다. 
 2. 확인의 이익에 관한 판단
 원고는, 이 사건 제안서에 이 사건 사업의 시공사이자 대표 제안자가 원고라고 기재되어 있고 피고가 이 사건 제안수용통보를 한 이상, 이 사건 사업의 진행 과정에서 참가인이 피고 동의 없이 일방적으로 시공사를 변경할 수 없으며, 이를 위반할 경우 피고가 이 사건 공고에서 정한 내용에 따라 각종 관리·감독 권한을 행사할 의무가 있다는 내용의 공법상 법률관계가 형성되었고, 그에 따라 원고가 그러한 공법상 법률관계에 따른 ‘공법상 시공사 지위’에 있다는 이유로, 피고를 상대로 그 확인을 구하고 있다. 
 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014다208255 판결 등 참조).
 원고의 주장과 같이 이 사건 사업의 진행 과정에서 이 사건 제안서에 기재된 시공사나 대표 제안자 또는 그 구성원이 피고의 요청이나 승인 없이 일방적으로 변경된 경우 피고가 그에 대한 관리·감독 권한을 행사할 의무가 있다면, 원고로서는 피고에 소속된 권한 있는 행정청에 관리·감독 권한을 행사할 것을 구하는 신청을 하여 그에 따른 행정청의 후속조치를 얻어낼 수 있고, 만일 그러한 후속조치가 이루어지지 않거나 후속조치의 내용이 위법·부당한 경우 이에 불복하는 취지의 항고소송 등을 제기함으로써 원고 자신의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 제거할 수 있다. 
 원고가 이 사건에서처럼 항고소송이 아닌, 당사자소송을 통해 피고를 상대로 원고 주장과 같은 ‘공법상 시공사 지위’에 있다는 확인판결을 받아 그 판결이 확정된다고 하더라도, 피고에게 이 사건 공고 등을 근거로 구체적인 관리·감독 의무의 이행을 구하기 위해서는 다시 피고에 소속된 권한 있는 행정청을 상대로 앞서 본 것과 같이 그 권한 행사를 신청하고 이에 따른 행정청의 작위 또는 부작위에 불복하는 소를 제기하여야 하는 것이며, 이를 위해 원고 주장과 같은 ‘공법상 시공사 지위’의 확인이 선행되어야 하는 것은 아니다. 따라서 원고가 피고를 상대로 당사자소송을 통해 그 주장과 같은 ‘공법상 시공사 지위’의 확인판결을 받는 것은 원고의 법률상 지위에 관한 불안·위험을 제거하는 데 필요하고도 가장 적절하다고 볼 수 없다. 
 그럼에도 원심은 원고에게 피고를 상대로 원고 주장과 같은 ‘공법상 시공사 지위’의 확인을 구할 이익이 있다고 판단하였다. 원심판단에는 공법상 당사자소송에서 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 다만 원심은 본안에 관한 원고의 주장을 배척하면서도, 이 사건 소를 각하한 제1심판결에 대하여 원고만이 항소하였으므로 불이익변경금지의 원칙에 따라 원고의 항소를 기각하였다. 이 사건 소를 각하한 제1심판결에 대한 항소를 기각한 원심의 결론은 정당하고 원심의 앞서와 같은 잘못은 판결에 영향을 미치지 않았다. 
 3. 결론
 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이흥구(재판장) 오석준 노경필(주심) 이숙연

[1] 확인의 소에서 권리보호요건으로서의 확인의 이익이 인정되는 경우

 [2] 甲 주식회사가 컨소시엄을 구성하고 자신을 대표 제안자이자 시공사로 하여 도시공원개발사업에 관한 협상대상자 선정을 위한 민간 제안서를 제출하여 시장으로부터 위 사업의 협상대상자로 선정된 후 사업 수행을 위한 특수목적 법인으로 乙 주식회사를 설립하고 사업을 진행하던 중 乙 회사의 임시주주총회에서 위 사업 중 비공원시설(공동주택)의 신축사업에 관하여 丙 회사와 공사도급약정을 체결하겠다는 안건이 가결되자, 甲 회사가 시장을 상대로 자신이 ‘공법상 시공사 지위’에 있다는 확인의 소를 제기한 사안에서, 甲 회사가 시장을 상대로 당사자소송을 통해 ‘공법상 시공사 지위’의 확인판결을 받는 것은 甲 회사의 법률상 지위에 관한 불안·위험을 제거하는 데 필요하고도 가장 적절하다고 볼 수 없어 확인의 이익이 없다고 한 사례