소유권이전등기·사해행위취소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.04.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 트로이씨티 (소송대리인 법무법인 대현 담당변호사 손영호)
【피고, 피항소인】 주식회사 금다우산업 (소송대리인 법무법인 송현 담당변호사 정삼현)
【피고보조참가인】 진흥저축은행 주식회사 (소송대리인 변호사 한상호 외 3인)
【독립당사자참가인】 
【제1심판결】 서울동부지방법원 2010. 12. 1. 선고 2010가합1591, 2010가합2631(독립당사자참가의소), 2010가합14399(독립당사자참가의소) 판결
【변론종결】2012. 3. 14.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 본소 부분을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 2009. 6. 15. 대물변제약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
 3. 소송총비용 중 본소로 인한 부분은 피고가 부담하고, 보조참가로 인한 비용은 보조참가인이 부담하며, 항소제기 이후의 소송비용 중 독립당사자참가로 인한 부분은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 본소 : 주문 제2항과 같다.
 독립당사자참가 : 피고와 원고 사이에 별지목록 기재 부동산에 관하여 2009. 6. 15. 체결한 대물변제예약을 취소한다. 원고는 피고를 채무자로 한 서울동부지방법원 2009카합2908호 부동산처분금지가처분신청에 관하여 가처분신청을 취하하는 의사표시를 하라.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 이 법원의 심판 범위
 원고는 본소에 관하여만 항소하고, 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다)의 독립당사자참가의 소에 관하여는 항소제기 기간 내에 항소하지 않았음이 기록상 명백하나, 이 사건 독립당사자참가의 소와 같은 사해방지참가소송의 경우에도 필수적 공동소송에 관한 규정이 적용되어(민사소송법 제79조, 제67조), 세 당사자 사이의 결론의 합일확정이 요구되므로 참가인의 청구도 심판의 대상으로 삼기로 한다. 한편, 제1심 판결에서 참가인의 참가신청 중 원고에 대한 부동산처분금지가처분신청 취하의사표시 청구부분 및 제1심에서의 또 다른 독립당사자참가인인 소외 1, 소외 2의 각 참가신청이 각 각하되었는데, 참가인, 소외 1, 소외 2가 각 항소 제기 기간 내에 항소를 제기하지 아니하여 위 각하된 부분은 분리 확정되었으므로 위 각하된 부분은 심판 범위에서 제외된다.
2. 기초사실
 가. 당사자들의 관계
 원고는 주택신축사업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 피고는 건설업, 부동산 임대 및 분양업 등을 목적으로 설립된 회사인바, 피고는 참가인으로부터 토지 및 지상건물을 매수하여 종전 건물을 철거한 다음 건물신축공사를 원고에게 도급 주었다.
 나. 피고와 참가인 사이의 매매계약 
 1) 참가인은 2008. 1. 29. 피고에게 참가인 소유이던 수원시 권선구 (주소 1 생략) 대 832.9㎡, (주소 2 생략) 대 739.5㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다), (주소 3 생략) 지상 철골조 자동차관련시설 343㎡ 및 (주소 4 생략) 지상 철골조 자동차관련시설 217.64㎡(이하 ‘종전 건물’이라 한다)를 대금을 36억 1,500만원으로 정하여 매도하면서, 양도소득세 및 주민세를 참가인이 자진 신고하여 세금 합계 8억 6,500만 원까지는 참가인이 부담하되 이를 초과하는 부분은 피고가 부담하기로 약정하였고, 피고가 잔금의 지급을 지체하는 경우 피고로부터 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급받기로 약정하였다.
 2) 이에 따라 참가인은 피고로부터 2008. 1. 29. 계약금 2억 원, 2008. 2. 18. 제1차 중도금 및 제2차 중도금 합계 27억 원을 각 지급받았고, 피고에게 2008. 2. 18. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 
 3) 피고는 참가인에게 잔금 지급일인 2008. 3. 12.이 지나도록 잔금 7억 1,500만 원을 지급하지 않았고, 참가인은 2009. 10. 29. 이 사건 토지에 관한 주민세 79,528,380원을, 2009. 10. 23. 양도소득세 806,559,440원을 납부하였으나, 피고는 피고 부담분인 위 초과 납부액 21,087,820원을 지급하지 않았다. 
 4) 피고, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6은 공동으로 참가인에게 2008. 1. 29. 액면금 10억 원, 지급기일 2008. 3. 12.인 약속어음 1장을 발행하여 주었는바, 피고를 포함한 위 발행인들은 위 약속어음에 관하여 2008. 2. 14. 공증인가 법무법인 태승 작성 2008년 증서 제157호로 집행력 있는 공정증서를 작성하여 주었고, 피고가 2008. 3. 12.까지 7억 1,500만 원을 지급하고, 이를 지체할 경우 연 20%의 지연손해금을 지급할 것이며, 위 소외 3, 소외 4, 소외 6, 소외 5는 위 채무를 연대보증하겠다는 내용의 각서를 작성하여 공증해 주었다.
 다. 이 사건 토지에 관한 각 근저당권설정계약
 이 사건 토지에 관하여, 피고는 ① 2008. 2. 18. 피고 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라고만 한다)에게 채권최고액 39억 2,000만 원의 근저당권설정등기(수원지방법원 동수원등기소 접수 (접수번호 1 생략))를, ② 같은 날 참가인에게 채권최고액 10억 원의 근저당권설정등기(위 등기소 접수 (접수번호 2 생략))를 각 마쳐주었다.
 라. 원고와 피고 사이의 도급계약
 1) 원고(변경 전 상호: 주식회사 케이디오산업)는 2008. 10. 1. 및 2008. 11. 1. 피고로부터 이 사건 토지 상 별지목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관한 골조공사(공사대금 1,463,000,000원, 부가세 포함) 및 석재납품 시공 공사(517,000,000원, 부가세 포함)를 각 도급받았다(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다).
 2) 이 사건 건물은 2009. 5.경 완공되었고, 2009. 12. 3. 피고 앞으로 소유권보존등기가 경료되었다.
 마. 원고와 피고 사이의 대물변제예약 
 원고는 2009. 6. 15. 피고와, 피고로부터 이 사건 건물에 대한 공사대금으로 42억 2,000만 원(부가세 별도)을 2009. 10. 30.까지 지급받기로 하고, 이를 지급받지 못할 경우 이 사건 건물의 소유권을 이전받기로 하되, 그 후 피고가 공사비 전액을 원고에게 지급할 경우 원고는 이 사건 건물의 소유권을 다시 피고에게 이전하기로 하는 내용의 대물변제약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 하였는데, 그 후 피고는 위 2009. 10. 30.까지 위 공사대금을 변제하지 아니하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제5호증의 1, 2, 을나 제1호증, 병가 제1호증의 1, 2, 3, 병가 제2 내지 5호증, 병가 제11호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지
3. 본소 청구에 관한 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 건물에 관하여 이 사건 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 이에 대하여 피고는, 피고가 원고에게 지급해야 할 공사대금이 일부 남아 있으나 소외 1, 소외 2의 피고에 대한 채무를 원고가 인수하였는바, 결국 양 채권을 상계하면 원고의 피고에 대한 공사대금채권은 얼마 남지 않아 원고는 매매예약완결권을 행사할 수 없다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
 한편, 보조참가인은 이 사건 약정이 원고와 피고 사이의 통정허위표시로서 무효라고 주장하나 이는 피고의 주장과 모순되므로 허용될 수 없다.
 또한 보조참가인은 이 사건 약정이 사해행위에 해당하므로 취소되어야 한다고 주장하나, 사해행위 취소는 소로써만 구할 수 있는 것으로 단순히 소송 내에서 항변으로 주장하는 것은 허용되지 않고, 사해행위에 해당된다고 하더라도 사해행위취소의 효력은 사해행위취소를 구하는 채권자와 수익자 사이에만 미치는 것이므로 이는 원고의 청구를 거절할 정당한 사유가 될 수 없다. 
4. 독립당사자참가에 관한 판단
 가. 참가인의 주장
 원고와 피고의 실질적 운영자가 소외 3이고, 원고와 피고의 임원이 소외 3의 처, 처제, 처형 등 가족으로 구성되어 있거나 중복되어 있으며, 원고와 피고는 상호가 함께 기재된 용지를 사용하고, 피고의 주소지가 원고 대표이사의 주소지와 동일하며, 원고의 대표이사가 피고를 대리하여 약속어음공정증서를 작성하는 등 원고와 피고는 실질적으로 동일한 회사로서 운영되어 왔는데, 그 과정에서 원고와 피고는 허위로 이 사건 건물에 관한 공사계약서를 작성하였고, 원고의 피고에 대한 허위 공사대금채권 및 피고에 우호적인 일부 시공업자들의 공사대금채권에 우선 변제할 목적으로 이 사건 약정을 체결하였으므로 이는 통정허위표시에 해당하거나, 피고의 일반 채권자들에 대한 사해행위에 해당하므로 취소되어야 한다.
 나. 통정허위표시 주장에 관한 판단
 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1, 2, 10, 11, 12, 병가 제3, 4, 6, 7, 9호증, 병가 제10호증의 1, 2, 병가 제13호증, 병가 제20호증의 2, 8, 9, 11의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 대표이사 소외 7의 아들이자 피고의 감사인 소외 3이 주소를 두고 있는 주택(서울 성북구 (주소 5 생략))은 원고 대표이사 소외 8의 소유인데, 위 주소지는 2009. 3.경까지 피고의 본점 소재지이기도 한 사실, 소외 7(2006. 1. 3.까지 원고의 대표이사, 2007. 12. 26. 이래 피고의 이사, 2009. 7. 29.이래 피고의 공동대표이사), 소외 3(2006. 10. 13.부터 2007. 5. 16.까지 원고의 대표이사, 2006. 10. 31.부터 2007. 12. 26.까지 피고의 대표이사, 2009. 7. 29.이래 피고의 감사)은 각 원고 및 피고의 대표이사로 등기된 적이 있는 등 원고와 피고의 임원구성이 중복되는 사실, 피고는 2010. 3. 3. 소외 9로부터 1억 1,000만 원을 투자받으면서 그 투자확인서 용지에는 피고의 상호인 ‘주식회사 금다우산업’ 옆에 원고의 변경전 상호인 ‘주식회사 KDO산업’의 로고가 함께 기재되어 있는 사실, 원고의 대표이사인 소외 8은 피고를 대리하여 수차례 약속어음공정증서를 작성한 사실, 피고의 참가인에 대한 채무에 대하여 원고의 임원인 소외 3, 소외 4(2008. 3. 28.이래 원고의 대표이사이자 감사)가 연대보증한 사실, 소외 8, 소외 10, 소외 4는 친자매간이고, 소외 3은 소외 10과 부부관계에 있는 사실, 등기부등본 상 2009. 4. 1. 변경된 피고 주소지인 서울 성북구 (주소 5 생략)이 원고와 피고 사이에 2008년 작성된 도급계약서에 피고 주소지로 기재된 사실을 인정할 수 있다. 
 그러나, 아래의 사실에 비추어 볼 때 위와 같은 사실만으로는 이 사건 약정이 통정허위표시에 의한 것이라고 단정하기 어렵고, 병가 제20호증의 12, 병가 제22호증의 1, 2, 병가 제23호증의 1 내지 40, 병가 제26호증의 5 내지 9, 병가 제28호증의 1, 병가 제37호증의 1 내지 9, 병가 제38호증의 1, 2, 3, 병가 제39호증의 1 내지 5, 병가 제40호증의 1, 2, 병가 제41호증의 1, 2, 병가 제42호증의 1, 2, 병가 제43호증의 1, 2, 병가 제50호증, 병가 제59호증의 1, 2, 3, 병가 제60호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이 사건 약정이 통정허위표시라고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 오히려, 원고와 피고 사이에 이 사건 도급계약 및 이 사건 약정이 각 체결된 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1호증의 1, 갑 제6호증의 1 내지 12, 갑 제7호증의 1 내지 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고 및 이 사건 건물에 관한 공사를 도급받은 시공업체들에게 공사대금을 지급하지 못하자 원고와 피고 및 시공업체들은, 시공업체들이 피고에 대한 공사대금채권을 우선 원고에게 양도한 다음, 원고는 피고로부터 이 사건 건물의 소유권을 이전 받고 이를 담보로 원고 명의로 대출을 받아 시공업체들에게 분배하기로 약정하였고, 시공업체들의 대표자 등 관련자가 원고의 사외이사로 등기된 사실, 이에 시공업체들이 2009. 6. 10. 원고에게 시공업체들의 이 사건 건물의 신축과 관련한 각 공사대금채권을 양도하였고, 피고는 그 자리에서 이를 승낙한 사실, 참가인도 2009. 12. 중순경 피고가 원고에게 이 사건 건물의 소유권을 이전한 다음 대출을 받아 그 돈으로 참가인에게 변제하겠다고 하자 이에 묵시적으로 동의한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 약정은 피고가 원고 및 시공업체들에 대한 채무변제 목적으로 이루어진 것으로 볼 수 있고, 참가인 주장 자체에 의하더라도 원고는 피고에 우호적인 채권자들과 함께 피고로부터 채권을 우선 변제받을 목적으로 이 사건 건물을 대물변제받기로 하였다는 것이므로 위와 같이 이 사건 약정에 피고의 원고에 대한 채무를 변제할 목적이 있는 이상 원고와 피고 사이에 진정한 의사의 합치가 없었다고 할 수는 없다. 
 따라서, 이 사건 약정이 통정허위표시에 해당하여 무효임을 전제로 한 참가인의 위 주장은 이유 없다.
 다. 사해행위 취소 주장에 관하여
 1) 피보전채권의 존재
 가) 위 기초사실에 의하면, 참가인은 피고에 대하여 매매잔금 7억 1,500만 원 및 이에 대한 2008. 3. 13.부터 연 20%의 약정이율로 계산한 지연손해금 채권, 참가인이 피고를 대신하여 납부한 양도소득세 및 주민세 합계 21,087,820원에 대한 약정금 채권을 가지는바, 이 사건 약정 체결일인 2009. 6. 15.을 기준으로 계산하면 참가인의 피고에 대한 채권액은 총 915,915,217원{=715,000,000원 + (715,000,000원 × 0.2 × 459/365) + 21,087,820원, 원미만 버림}이 된다.
 나) 그런데 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 참조).
 다) 살피건대, 이 사건 토지에 관하여 참가인이 채권최고액 10억 원의 근저당권을 설정받았으나 참가인보다 선순위으로 보조참가인이 채권최고액 39억 2,000만 원의 근저당권을 설정받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 을나 제1호증, 을나 제6호증의 1, 2, 을나 제7호증의 1, 2, 3, 을나 제8, 9호증, 을나 제10호증의 1, 2, 3, 을나 제11호증의 1, 2, 을나 제12 내지 15호증, 병가 제11호증의 1, 2, 3, 병가 제29호증의 각 기재, 이 법원의 진흥저축은행 및 중소기업은행에 대한 각 금융거래정보제출명령 회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2009. 6. 15. 당시 보조참가인의 피담보채권은 33억 8,000만 원인 사실, 2007. 7. 9. 기준 이 사건 토지의 가액은 34억 5,900만 원인 사실, 이 사건 토지의 ㎡당 개별공시지가가 2007. 1. 1. 기준 1,900,000원, 2009. 1. 1. 기준 1,880,000원으로 이 사건 토지의 개별공시지가는 하향세에 있었던 사실, 이 사건 건물로 인하여 소유권이 제한된 상태의 이 사건 토지의 감정평가액은 이 사건 약정일에 가까운 2010. 3. 22. 기준 3,302,040,000원인 사실(원고는 나대지로서의 감정액을 기준으로 이 사건 토지의 시가를 산정하여야 한다고 주장하나, 사해행위취소소송에서 목적물의 가치는 사해행위 당시 현황에 따라 객관적 시가로 산정해야 하는 것인데, 이 사건 약정 당시 이 사건 건물이 완공된 상태임은 앞서 본 바와 같고, 앞에서 인정한 사실관계에 나타난 다음과 같은 사정 즉, ① 참가인 명의의 근저당권을 설정할 당시 이 사건 토지상에는 종전 건물이 존재하였고, ② 피고는 종전 건물을 철거하고 이 사건 건물을 신축할 목적으로 이 사건 토지를 매수하였으며, ③ 참가인이나 보조참가인 역시 이러한 사정을 알고 있었던 점, ④ 비록 보조참가인이 근저당권과 더불어 지상권도 함께 설정받았지만, 이 사건 건물의 신축에 동의한 점 등에 비추어보면, 이 사건 토지의 교환가치는 이 사건 건물로 인하여 소유권이 제한된 상태의 시가라고 할 것이다. 더구나 아래에서 보는 바와 같이 피고의 적극재산으로 이 사건 토지 외에 이 사건 건물을 별도로 하여 그 가액을 산정하고, 원고도 그와 같이 주장하는데, 이 사건 건물이 존재함을 전제로 그 자체의 감정평가액을 적극 재산에 포함시켜야 된다는 주장과 이 사건 토지를 나대지 상태로 평가하여야 한다는 주장은 모순되는 것이기도 하다), 한편, 참가인은 피고에 대한 채권을 담보하기 위해 소외 4 또는 주식회사 금다우석재(대표이사 소외 3) 소유인 경남 거창군 (주소 6 생략), (주소 7 생략), (주소 8 생략) 각 임야에 관하여 2008. 2. 22. 채권최고액 10억 원의 공동근저당권설정등기를 경료 받았으나(참가인은 같은리 (주소 9 생략) 소재 임야에 대하여도 3순위로 근저당권을 설정받았으나 이는 2009. 9. 23. 직권말소되었다), 위 각 임야에는 각 2007. 3. 27. 소외 대전상호저축은행 앞으로 채권최고액 26억 원의 선순위 공동근저당권설정등기가 마쳐져 있었던 사실, 위 각 임야의 2009. 3. 24. 기준 시가는 594,576,680원인 사실{(주소 6 생략) 및 (주소 9 생략) 양 지상에 걸친 화강암에 관하여 시가가 56억 원이라는 취지의 감정평가서(을가 제1호증)가 있으나, 참가인은 (주소 6 생략)에 관하여만 근저당권을 갖고 있을 뿐 아니라, 창원지법 거창지원의 부동산임의경매절차에서의 감정평가서(병가 제18호증의 2)의 기재에 비추어 을가 제1호증의 기재는 믿기 어렵다}이 인정된다.
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지로부터는 보조참가인이, 위 (이하 생략) 임야로부터는 대전상호저축은행이 각 우선 변제받게 될 것이고, 위 각 우선변제받을 금액이 위 각 토지의 교환가치를 상회하므로 결국 후순위 근저당권자인 참가인이 위 각 토지로부터 우선변제받을 금액은 전혀 없다고 할 것이므로, 위 915,915,217원의 채권이 전부 피보전채권에 해당한다. 
 2) 사해행위의 성립 
 가) 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 위와 같이 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결 참조).
 나) 인정사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 다음 각 표의 각 인정 근거란 기재 각 증거의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.
 (1) 2009. 6. 15. 당시 피고의 적극재산은 다음 표 기재와 같다. 

적극재산 목록 가액(단위:원) 인정 근거수원시 권선구 (주소 1 생략) 대 832.9㎡ 합계 3,302,040,000 (이 사건 건물로 인하여 소유권이 제한된 상태의 2010. 3. 22. 기준 감정평가액)을나 제2호증(병가 제11호증의 5와 같다) 수원시 권선구 (주소 2 생략) 대 739.5㎡ 이 사건 건물2010. 3. 25. 현재 시가 6,299,442,000 병가 제27호증의 1합계9,601,482,000 ？ 
 이에 더하여 원고는, 이 사건 약정 당시 피고가 칠성산업개발 주식회사(이하 ‘칠성산업개발’이라 한다)에 대하여 4,735,009,060원의 투자정산금 채권이 있었으므로 위 채권도 피고의 적극재산에 포함시켜야 한다고 주장하므로 살피건대, 을가 제16호증의 1 내지 6의 각 기재에 의하면, 피고가 2004. 11. 24. 칠성산업개발과 안산시 단원구 (주소 10 생략)○○○○○타운 투자 및 채권과 관련하여 칠성산업개발이 피고에게 정산금으로 4,735,009,060원을 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 병가 제51호증의 1 내지 21, 병가 제55호증의 1 내지 5, 병가 제56호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 ○○○○○타운 건물에 2004. 7. 14. 피고 명의의 소유권이전청구권가등기가 경료되어 있으나 그 보다 앞선 2004. 6. 16. 주식회사 한마음상호저축은행(그 후 주식회사 부산솔로몬상호저축은행에 계약양도되었다) 명의의 채권최고액 52억 원의 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실, 부산솔로몬상호저축은행이 수원지방법원 안산지원 2005타경51610호로 위 건물에 대한 임의경매를 신청하였는데, 그 사건에서 채무자인 칠성산업개발에 대한 송달이 불능되었고, 대표이사의 소재도 불명상태인 사실, 칠성산업개발은 2009. 12. 2. 상법 제520조의2 제1항에 의하여 해산간주된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고의 칠성산업개발에 대한 위 정산금채권은 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 없다고 봄이 상당하므로 위 정산금채권을 피고의 적극재산에 포함시킬 수는 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 한편, 피고의 2009. 6. 15. 당시의 소극재산은 다음 표 기재와 같다. 
채권자액수(단위:원)담보 및 관련 결정 등 인정 근거동진건설이엔지 주식회사772,283,594서울중앙지방법원 2009카단10438 가압류, 2009가합15867 공사대금병가 제1호증의 1, 병가 제14호증의 1 내지 18, 병가 제31호증의 1, 2, 3진흥저축은행 주식회사 (보조참가인)3,380,000,000이 사건 토지에 관한 2008. 2. 18.자 채권최고액 3,920,000,000 근저당권(접수번호 1 생략) 및 지상권(접수번호 3 생략), 서울중앙지방법원 2009카단118787가압류을나 제1호증, 을나 제6호증의 1, 2, 을나 제7호증의 1, 2, 3, 을나 제8, 9호증, 을나 제10호증의 1, 2, 3, 을나 제11호증의 1, 2, 을나 제12 내지 15호증, 병가 제1호증의 1, 2, 3, 병가 제11호증의 1, 2, 3, 병가 제29호증, 이 법원의 진흥저축은행 및 중소기업은행에 대한 각 금융거래정보제출명령 회신결과수원시106,328,0502008. 6. 11. 압류(권선구 세무과-10641)을나 제14호증, 병가 제1호증의 2, 3, 병가 제27호증의 2국민연금관리공단7,158,0502008. 6.부터 2009. 5.까지 보험료 미납액병가 제27호증의 3 궁안개발 주식회사 33,756,000 서울중앙지방법원 2009카단10219가압류 및 수원지방법원 2010가합371 판결을가 제12호증, 병가 제1호증의 2, 3독립당사자참가인(참가인)915,915,217계산근거는 앞에서 본 바와 같다.병가 제1호증의 2, 3, 병가 제2, 3, 4호증, 병가 제11호증의 4,원고4,642,000,000이 사건 약정상 공사대금 약정액 4,220,000,000원에 부가세를 포함한 금액이다.갑 제2, 5, 6, 7호증주식회사 상원디엠씨121,136,400？병가 제32호증의 1, 2 대우캐피탈 주식회사375,024,923서울중앙지방법원 2008카단54126 가압류 병가 제17호증의 1, 2, 4, 병가 제26호증의 1, 2, 3, 병가 제35호증의 1 내지 4합계10,353,602,234？？
 다) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 약정 당시 피고의 소극재산 합계액은 10,353,602,234원으로 피고의 적극재산 합계액인 9,601,482,000원을 초과함이 계산상 명백하므로, 피고가 이러한 채무초과 상태에서 이 사건 건물의 소유권을 원고에게 이전하기 위하여 원고와 이 사건 약정을 체결한 것은 특별한 사정이 없는 한 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 참가인을 비롯한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다.
 나아가 앞에서 인정한 사실에 의하면, 피고는 이 사건 약정으로 인하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없다는 사실을 인식하였다고 보이므로 피고의 사해의사가 인정되고, 수익자인 원고의 악의도 추정된다. 
 3) 원고의 주장에 관한 판단
 가) 이에 대하여 원고는, 참가인은 2009. 12.중순경 피고가 원고에게 이 사건 건물의 소유권을 이전한 다음 대출을 받아 그 돈으로 참가인에 대한 채무를 변제하겠다고 하자 이에 묵시적으로 동의하였는바, 참가인은 피고의 원고에 대한 대물변제예약의 이행을 승낙함으로써 사해행위취소청구권을 포기하였다고 주장하나, 참가인이 위와 같이 동의하였다는 것만으로는 사해행위취소청구권을 포기하였다고 볼 수는 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나) 다시 원고는, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 피고가 이 사건 건물을 원고에게 담보로 제공하여 공사를 완성하게 하는 것이 최선의 방법이라 생각하고, 이후 이 사건 건물에 대하여 원고가 이전받은 소유권을 다시 피고에게 이전하여 줄 것이므로 이 사건 약정은 사해행위에 해당하지 않는다고 주장하나, 갑 제2호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1 내지 12, 갑 제7호증의 1 내지 10, 갑 제8, 13호증의 각 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
 다) 끝으로 원고는, 이 사건 건물 중 원고의 공사대금채권만큼의 소유권은 원고의 재료와 노력으로 건축한 원고에게 있으므로 이 사건 건물의 실질적 소유자인 원고가 일단 이 사건 건물의 소유권을 이전받은 뒤 이를 담보로 대출을 받아 공사대금에 충당한 후 그 잔액과 이 사건 건물의 소유권을 다시 피고에게 이전하는 이 사건 약정은 정당하므로 사해의사가 없다고 주장하나, 이 사건 건물의 소유권이 원고에게 귀속된다거나 원고의 악의 추정을 번복할만한 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장도 이유 없다.
 라. 소결
 따라서, 이 사건 약정은 사해행위로서 취소되어야 할 것인데, 사해행위의 취소는 절대적인 취소가 아니라 악의의 수익자 또는 전득자에 대한 관계에서만 상대적으로 취소하는 것이고, 그 취소의 효과는 채무자에게 미치지 아니하며 채무자와 수익자 사이의 법률관계에도 아무런 영향을 미치지 아니하므로 이 사건 약정이 사해행위로서 취소되는 효력이 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구에 어떠한 영향을 미치지 아니한다.
5. 결론
 그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 건물에 관하여 2009. 6. 15. 대물변제약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결 중 본소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 피고에게 위 의무의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[목록 생략]

판사 문용선(재판장) 채동수 이준철