횡령·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 수원지방법원)
공포일: 1997.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김성만
【원심판결】수원지법 여주지원 1997. 1. 8. 선고 96고단769 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다.
 피고인들은 각 무죄.
 피고인들에 대한 판결의 요지를 각 공시한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 피고인1과 그 변호인 및 피고인2의 항소이유의 요지는 첫째, 경기 양평읍(상세주소 생략) 소재 토지 269㎡ 및 위 같은 리 170의 26 소재 토지 331㎡와 그 지상 교회 건물 및 부속 건물(이하 이 사건 각 부동산이라 한다)은 대한예수교 장로회 연합노회 소속교회 1 교인들의 총유로서교회 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 부동산인데, 1991년경부터교회 1의 담임 목사인 피고인1과 위 연합노회 회장이자 연합노회 소속 지교회인교회 2의 담임 목사인 공소외1 목사와 사이에 알력이 생겨 1993. 11.경부터교회 1의 교인들 중 위공소외 1 목사를 따르는 교인들이교회 2로 가서 예배를 보는 등 교회를 옮겨교회 1의 교세가 약화되고, 1994. 11.경부터는 위공소외 1 목사가교회 1을 포함한 위 연합노회 소속 지교회에 대한 지원금의 지급을 일체 중단하여교회 1의 운영에 어려움을 겪게 되자 1994. 12.경교회 1의 집사인 피고인2가 이 사건 각 부동산을 담보로 은행으로부터 금원을 대출받아 이를 이용하여 교회를 운영하자고 제안하여 피고인1이교회 1의 세례교인인 피고인2, 공소외2,3,4,5,6,7,8,9,23,24,25,26,27 등 14명에게 미리 10여 일 전부터 공동의회 개최사실을 예배시간 끝머리의 광고시간과 전화를 이용하여 구두로 연락한 후, 1994. 12. 28.경 피고인1을 포함하여 당시교회 1 세례교인 15명 중 위공소외 24,25,26,27을 제외한 나머지 11명이 참석한 가운데 공동의회를 개최하여교회 1의 대표자 명의를 피고인1에서 피고인2로 변경하고, 이 사건 각 부동산의 등기명의를교회 1에서 피고인1 명의로 이전한 후 이를 담보로 은행으로부터 금원을 대출받아 그 대출금을 타에 대여하여 지급받는 이자로 피고인1의 생활비와 교회 운영경비로 사용하기로 결의한 다음, 위 결의에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인1 명의로 소유권이전등기를 경료하기 위하여 편의상교회 1 대표자 피고인2가 1995. 2. 20. 피고인1과 사이에 이 사건 각 부동산에 대하여 금 9,100만 원의 매매계약을 체결한 것인양 매매계약서를 작성하여 1995. 2. 21. 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인1 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 그 후 1994. 12. 28.자 공동의회에 참석하지 아니한 위공소외 24,25,26,27 등 교인 4명도 위 1994. 12. 28.자 공동의회 결의에 대하여 동의하였으므로, 결국 위 1994. 12. 28.자 공동의회 결의는 적법하여 피고인1 명의의 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기는교회 1 교인들의 총의에 따른 것으로 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 것임에도 불구하고, 원심은 피고인들이 공모하여 이 사건 각 부동산이 피고인1의 개인 소유 재산이 아님에도 불구하고교회 1 재산인 이 사건 각 부동산을 유용하기로 마음먹고, 1994. 12. 28.경교회 1의 모든 교인들에 대한 소집 통지 없이 피고인1의 친인척인 위공소외 4,5,6,7,8,9와 피고인1의 처인 위공소외 2, 피고인2의 남편인공소외 3 등으로만 구성된 공동의회를 소집하여 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인1 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 결의하고, 이 사건 각 부동산에 대하여교회 1과 피고인1 사이에 매매계약을 체결한 사실이 없음에도 매매를 원인으로 하여 피고인1 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 원심 판시 각 범죄를 저질렀다고 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미치는 위법을 범하였고, 둘째, 이 사건 범행 경위 및 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등에 비추어 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 2. 원심의 판단
 원심은 "피고인1은 경기 양평읍(상세주소 생략) 소재 대한예수교 장로회교회 3(원래의 명칭은 '대한예수교 장로회교회 1'였다)의 담임 목사, 피고인2는 위 교회의 집사로서, 피고인1은 1972.경부터교회 1의 모태인 서울 강동구 천호동 소재교회 2의 담임 목사이자 연합노회 회장인 공소외1 목사 밑에서 위교회 2의 개척 당시부터 일해 오던 중, 1979.경부터 위교회 2 집사의 신분으로 위 연합노회에서 예배당을 임차하여 개척하고 있던교회 1에 일요일에만 나가 예배를 도와주다가 그 후 1982.경교회 1 건물을 건축할 당시에는 위 연합노회 소속교회 4의 전도사로 근무하면서 위 연합노회의 다른 신도들과 함께교회 1에 파견되어 교회 신축공사를 도와주기도 하였고, 1986. 10.경에는 위공소외 1 목사에 의하여교회 1의 전도사로 파송되었다가 1987. 4. 30.경부터 위공소외 1 목사 등으로부터 목사 안수를 받아 목회 일을 해 오던 중,교회 1의 집사 등 교인들과의 알력으로 인하여 양평에 거주하는 교인들이 대거 위교회 2로 가서 예배를 보는 등 교세가 극도로 약화되자 1994. 9.경 위 연합노회측에서는교회 1에 피고인1 대신에 다른 목사를 파견할 움직임을 보였고 또 같은 해 11.경부터는교회 1을 포함한 개척교회들에 대한 지원금의 지급을 일체 중단하자, 피고인들은 이 사건 각 부동산이 피고인1의 개인 소유 재산이 아님에도 불구하고교회 1을 살린다는 구실로 교회 재산을 유용하기로 마음먹고, 공모하여, 1. 1994. 12. 18.경교회 1에서 피고인1은 그의 장인인 공소외4, 처제인 공소외5,6,7, 동서인 공소외8,9 등에게 급히 세례를 주어 그들을 세례교인으로 만든 다음, 같은 달 28.경교회 1 사무실에서 교회의 모든 신도들에 대한 소집 통지 없이 위 친·인척 등으로만 구성된 공동의회를 소집하고 그 결의를 통하여교회 1의 대표자를 피고인1에서 피고인2로 변경하고, 1995. 2. 20.경 피고인2가교회 1의 대표자 자격으로 피고인1에게 이 사건 각 부동산 시가 합계 금 3억 원 상당을 금 9,100만 원에 매도한 것처럼 허위의 매매계약을 체결한 다음, 다음날인 같은 달 21.경 경기 양평읍 양근리 소재 양평등기소에서 대한예수교 장로회교회 1 명의로 등기되어 있던 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인1 개인 명의로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 이를 횡령하고, 2. 위 제1항 기재 일시경 위 양평등기소에서, 사실은 피고인1이 이 사건 각 부동산을 매수한 바가 없음에도 불구하고, 위 등기소 담당 공무원에게 마치 위 피고인이 이 사건 각 부동산을 매수한 것처럼 허위의 신고를 하여 그 정을 모르는 위 담당 공무원으로 하여금 위와 같이 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인1 앞으로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 각 마치게 함으로써 공정증서원본인 위 부동산 등기부에 불실의 사실을 각 기재하게 하고, 3. 그 시경 위 담당 공무원으로 하여금 위 부동산 등기부를 위 등기소에 비치하게 함으로써 이를 각 행사하였다."라는 이 사건 공소사실에 대하여 원심 거시의 각 증거에 의하여 이를 모두 유죄로 인정하였다.
 3. 당원의 판단
 가. 피고인들 및 고소인의 주장
 피고인들은 경찰에서부터 당심에 이르기까지 이 사건 각 부동산은교회 1 교인들이 헌금을 내어 교회 부지를 매수하고 그 지상에 교회건물을 건축한 것이므로교회 1 교인들의 총유인데, 공동의회 개최 10여 일 전부터 미리 예배시간 끝머리의 광고시간과 전화를 이용하여 구두로 연락하고 1994. 12. 28.경 당시교회 1 세례교인 15명(피고인1, 피고인2, 공소외2,3,4,5,6,7,8,9,23,24,25,26,27) 중 11명이 참석한 가운데 공동의회를 개최하여 이 사건 각 부동산의 등기명의를교회 1에서 피고인1 명의로 이전하기로 결의하였고, 위 공동의회에 참석하지 아니한 교인인 위공소외 24,25,26,27도 위 공동의회 개최후 위 결의에 동의하였으므로 위 1994. 12. 28.자 공동의회 결의는 적법하고, 따라서 이 사건 각 부동산에 관한 피고인1 명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 것이라고 주장하고 있다.
 이에 대하여 고소인측인 공소외1, 유연국은, (1)교회 1은 대한예수교 장로회 연합노회 소속 지교회로서 교회 건축시부터교회 1 교인들을 포함하여 연합노회 소속 지교회 교인들이 헌금을 모으고 노무를 제공하여 건축한 것이고, 교회헌법에서 노회의 재산은 노회가 조성한 재산과 지교회가 신탁한 부동산 및 개인이나 단체가 헌납한 재산으로 한다고 규정하고 있고, 연합노회규칙 제9조 제11호에서 연합노회는 산하 지교회 및 기관의 부동산을 관리하고 재산문제로 사건이 발생하면 처결한다고 규정하고 있으므로 어느 모로 보나 이 사건 각 부동산은 연합노회 소유이고, (2) 1994. 12. 28. 당시교회 1 교인으로는 1994. 12. 28.자 공동의회에 참석한 피고인2,공소외 3과 피고인들 스스로 출석하지 않은 교인이라고 인정하고 있는 위공소외 24,25,26,27 외에도 1995. 2.경까지교회 1을 다닌 세례교인인 공소외10,12,11,13,14,15,16,17,18,19,20,21,22(이하공소외 10 등이라 한다)이 있는데{위 유연국은 피고인1을 상대로 제기한 서울지방법원 96가합6504호 소유권이전등기등 말소소송에서는 1994. 12.경 당시교회 1의 세례교인은 피고인들, 피고인1의 처인공소외 2, 피고인2의 남편인공소외 3을 제외하고 공소외10,12,11,13,14,16,18 등 7명이라고 주장하고(당심 참고자료 3), 한편 검찰에서는 위공소외 10,12,11,13,14,15,16,17,18 등 9명이라고 주장한 듯 하나(수사기록 2책 중 2책 116면), 수사기록 2책 중 1책 403면에 편철된 불기소이유에 의하면 위공소외 1, 유연목이 위공소외 10,12,11,13,14,15,16,17,18,19,20,21,22 등 13명이라고 주장한 듯한 취지로 기재되어 있다}, 피고인들은 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인1 명의로 소유권이전등기를 경료하기 위하여 공동의회를 개최하기 전인 1994. 12. 25.경교회 1 세례교인 중 피고인들, 위공소외 4,5,8,9,23,24,26 등 9명만이 참석한 가운데 위공소외 10 등 중 자신들에 대한 반대파 교인인 위공소외 10,11,12,13,14,15,16,17을 면직, 제명처분하였으나,교회 1은 장로가 없이 목사만 있을 뿐이어서 당회가 구성될 수 없는 미조직 교회이므로 교인에 대한 권징은교회 1 공동의회에서 할 수 없고 노회에서 하여야 하므로 위 면직, 제명처분은 무효라 할 것이고, 따라서 위 면직, 제명처분에 관계없이 위공소외 10 등은 여전히교회 1의 교인이라 할 것인데도 피고인들은 위공소외 10 등에는 1994. 12. 28.자 공동의회의 개최사실에 대하여 아무런 사전 통지도 하지 않고 공동의회를 개최하였으므로 어느 모로 보나 위 1994. 12. 28.자 공동의회는 부적법하여 무효이고, 따라서 이 사건 각 부동산에 대한 피고인1 명의의 소유권이전등기도 무효의 것이라고 주장한다.
 나. 이 사건의 쟁점
 그러므로, 첫째, 이 사건 각 부동산이교회 1 교인들의 총유인지 아니면 위 연합노회의 소유로서교회 1에 명의신탁된 것인지 여부, 둘째, 이 사건 각 부동산이교회 1 교인들의 총유인 경우, 위 1994. 12. 28.자 공동의회 결의가 교인 전체의 결의에 의한 것으로 유효한 결의인지 아니면 교인 전체의 결의에 의한 것이 아니어서 부적법하여 무효인지 여부가 이 사건의 쟁점이라 할 것이다.
 다. 판 단
 (1) 먼저 이 사건 각 부동산이 연합노회 소유인지 아니면교회 1 교인들의 총유인지 여부에 관하여 본다.
 ① 위공소외 1의 경찰, 당심에서의 각 진술, 위 유연국의 경찰, 검찰에서의 각 진술, 피고인들의 경찰, 검찰, 원심, 당심에서의 각 진술 및 이 사건 각 부동산에 대한 등기부등본(수사기록 2책 중 1책 53면 내지 62면), 회의록(위 수사기록 106면 내지 118면), 금전출납부(위 수사기록 119면 내지 147면), 매매계약서(위 수사기록 681면), 영수증(위 수사기록 682, 683면), 종교단체등록증(위 수사기록 27면), 교회교적부(당심 참고자료 11)의 각 기재에 의하면,교회 1은 1979. 1.경 당시 공소외 홍점복(일명 홍인복) 등 몇몇 교인들이 목사도 없이 가정집에 모여 기도를 드리는 정도였는데, 위 홍점복이 1982. 7. 5. 자신의 돈으로 이 사건 각 부동산 중(상세주소 생략) 대 331㎡를교회 1의 부지로 매수하여 같은 달 7. 자신 명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 같은 해 12. 20. 공소외 조규대 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 그 후 위 홍점복이 교회건물 건축공사비 중 상당부분을 부담하고,교회 1 교인들 및 연합노회 소속 지교회 교인들이 헌금을 모으고 노무 제공하여교회 1 건물을 건축한 다음 1987. 9. 18. 양평군청에 피고인1을 대표자로 하여교회 1을 종교단체로 등록하고, 같은 해 10. 20.교회 1 건물에 대하여 위 조규대 앞으로 소유권보존등기를 경료함과 동시에 같은 날 위 건물 및 부지에 대하여교회 1 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 또한 이 사건 각 부동산 중 교회 앞마당 및 진입로로 사용되던 경기 양평읍(상세주소 생략) 대 269㎡ 역시 위 홍점복이 1987. 7. 13. 피고인1 명의로 매수하여 1988. 2. 11.교회 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 한편, 대한예수교 장로회 연합노회규칙 제9조 제11호에 의하면 연합노회는 산하 지교회 및 기관의 부동산을 관리하고 재산문제로 사건이 발생하면 처결한다(위 수사기록 257면)라고 규정하고 있는 사실을 알 수 있는바,
 위공소외 1과 유연국은 위와 같이 연합노회 소속 지교회 교인들이교회 1 건축시 헌금을 모으고, 노무를 제공한 사실과 위 연합노회규칙을 근거로 이 사건 각 부동산이 연합노회 소유로서교회 1에 명의신탁한 것이라고 주장한다.
 ② 그러나 물권인 부동산 소유권의 귀속 등 국가의 강행법규를 적용하여야 할 법률적 분쟁에 있어서는 이와 저촉되는 교회헌법상의 규정이 적용될 여지가 없는 것인바(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다29446 판결 참조), 연합노회 소속 지교회 교인들의 헌금과 노무제공이 있었으므로 이 사건 각 부동산이 연합노회 소속 지교회 교인들의 총유라고 하는 위공소외 1, 유연국의 위 각 진술은 연합노회측의 일방적인 주장에 불과하여 위공소외 1, 유연국의 각 진술만으로는 이 사건 각 부동산이 연합노회 소속 지교회 신도들의 총유라고 보기 어렵고, 달리 이 사건 각 부동산이 연합노회 소속 지교회 신도들의 총유라고 인정할 증거가 없으며, 오히려 위공소외 1의 당심에서의 진술과 위 교회교적부(당심 참고자료 11), 권사임명대장(수사기록 2책 중 1책 67면), 소장(당심 참고자료 3), 준비서면(당심 참고자료 4)의 각 기재에 의하면, 위 홍점복이 1976년부터교회 1에 다니기 시작하여 1982. 9. 29.경교회 1의 권사로 임명되었던 사실, 위 유연국이 피고인1을 상대로 서울지방법원 96가합6504호로 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기등 말소소송을 제기하면서 위 유연국 스스로 이 사건 각 부동산은교회 1 교인들의 총유이나 다만교회 1의 대표자가 피고인1이 아니라 위 유연국이라고 주장하고 있는 사실 및 1983.경 당시교회 2는 서울 구의동 소재 상가건물 3층 약 30평을 전세보증금 500만 원에 임차하여 운영하던 실정이었던 사실을 인정할 수 있고, 여기에 앞서 본 바와 같이교회 1의 건립에는교회 1의 교인인 위 홍점복에 상당부분 의존하였고,교회 1의 신도들을 비롯한 연합노회 소속 지교회 교인들이 힘을 보태어교회 1을 건축한 다음 이 사건 각 부동산에 대하여교회 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 보태어 보면, 연합노회 소속 지교회의 교인들은 이 사건 각 부동산을 자신들의 총유로 하기 위하여교회 1의 건축에 도움을 준 것이 아니라교회 1이 같은 연합노회 소속의 지교회임을 이유로 도움을 주고자 한 것에 불과하다고 할 것이고, 따라서교회 1 교인들의 헌금과 노무 제공 등으로 이루어진 이 사건 각 부동산은 특별한 사유가 없는 한교회 1 교인들의 총유에 속한다고 할 것이다.
 (2) 다음으로 1994. 12. 28.자 공동의회 결의가 유효한 결의인지 아니면 부적법한 무효의 결의인지 여부에 관하여 본다.
 (가) 먼저 위공소외 10,12,11,13,14,15,16,17,18,19,20,21,22에 대하여 1994. 12. 28. 공동의회 소집통지를 하지 아니하였기 때문에 위 공동의회 결의가 무효로 되는지 여부에 대하여 본다.
 ① 위공소외 10 등이 1994. 12. 28. 당시교회 1 소속의 세례교인이었는지 여부에 관하여 본다.
 세례교인명부(수사기록 2책 중 2책 54면 내지 92면)의 기재에 의하면, 위공소외 10,12,20은 각 1989. 1. 1.(위 수사기록 74면), 위공소외 11은 1990. 1. 7.(위 수사기록 78면), 위공소외 16은 1982. 1. 3.(위 수사기록 56면), 위공소외 13은 1990. 1. 7.(위 수사기록 79면), 위공소외 19,21은 1984. 1. 29.(위 수사기록 61면), 위공소외 14,15는 각 1987. 1. 1.(위 수사기록 69면), 위공소외 22는 1982. 9. 26.(위 수사기록 57면) 각 위공소외 1로부터교회 1의 교인으로서 세례를 받은 사실을 인정할 수 있다.
 그러나 우선, 위공소외 18에 대하여는 위공소외 18이 세례를 받았다는 점을 인정할 자료를 찾을 수 없고, 또한 위공소외 17은교회 2에 1992. 1. 1. 입교하여 1994. 12. 28.이 경과한 1995. 1. 1.교회 2의 교인으로서 위공소외 1로부터 세례를 받은 사실을 알 수 있어(위 수사기록 88면), 위공소외 17,18은 1994. 12. 28. 당시교회 1의 교인이 아니라고 할 것이다.
 다음으로, 위공소외 17,18을 제외한 위공소외 10,11,12,13,14,15,16,19,20,21,22가 1994. 12. 28. 공동의회결의 당시교회 1의 교인이었는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 증거로는 위공소외 10 등이교회 1을 1995. 2.경까지 다니다가 이후부터는 위공소외 1이 목사로 있는교회 2로 나왔으나, 위공소외 10 등이교회 1에서교회 2로 옮기게 된 경위가교회 1의 목사를 피고인1에서 다른 목사로 바꿔 달라고 하는 연합노회에 대한 자신들의 요구가 이행되지 아니하자 피고인1에서 다른 목사로 교체될 때까지 임시로교회 2로 다닌 것이므로, 위공소외 10 등은 여전히교회 1의 신도라고 하는 취지의 위공소외 1의 경찰, 당심에서의 진술, 위 유연국의 경찰, 검찰에서의 진술, 위공소외 10의 경찰, 검찰, 당심에서의 각 진술, 위공소외 13의 경찰, 검찰에서의 각 진술, 위공소외 16,12,11의 각 경찰에서의 진술이 있는바, 위 각 진술은 모두 연합노회측의 일방적인 주장에 불과하여 위 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려교회 1 출석부(수사기록 2책 중 2책의 155면, 156면), 각 교회 십일조 및 열매현황(당심 참고자료 5, 6, 7, 12),교회 2보고 및교회 2 8, 9월 십일조 집계표(당심 참고자료 13, 14),교회 2의 주보(위 수사기록 171면, 당심 참고자료 8), 자동차등록원부(위 수사기록 170면, 당심 참고자료 15)의 각 기재에 의하면 위공소외 22는 1991.경 전부터 이미교회 1에 출석하지 아니하였고, 위공소외 10,11,12,13,14,15,16,19,20,21 등은 1993. 11.경부터교회 2로 옮겨 예배를 보면서교회 2의 구역장과 구역신도 등이 되어교회 2에 십일조와 헌금 등을 계속 납부해온 사실{위공소외 10은 경찰에서 1994. 10.경부터교회 2를 다니기 시작하였다고 진술하였고(수사기록 2책 중 1책 483면), 위공소외 12,13은 경찰에서 1994. 2.경부터교회 2로 나가기 시작하였다고 진술하였다가(위 수사기록 489면, 493면), 다시 위공소외 10,13은 검찰에서 1995. 2.경까지교회 1을 다녔다고 진술하였으나(수사기록 2책 중 2책 111면, 113면), 위공소외 10 스스로 검찰에서 1993. 10.경부터 자신을 포함하여 집단으로교회 1에서교회 2로 나가기 시작하였다고 인정하고 있고(수사기록 2책 중 1책 716면, 수사기록 2책 중 2책 213, 214면), 위에서 본 바와 같이 1993. 11.경부터교회 2에 위공소외 10 등이 십일조를 납부하여 온 사실 등에 비추어 위공소외 10,13,12의 위 각 진술은 믿기 어렵다},교회 1 교인들의 헌금 등을 모아 경기(차량번호 생략) 승합차를 마련하여 1991. 5. 27. 당시교회 1 교인이던 위공소외 10의 명의로 등록하였는데, 위공소외 10이교회 2로 나가게 됨을 이유로 승합차의 명의를 바꾸어줄 것을 요구하여 1994. 1. 25. 위 승합차의 차주 명의를 피고인2로 변경한 사실을 인정할 수 있고,
 또한, 교인의 의무가 공동예배출석과 헌금 및 교회 치리에 복종하는 것(대한예수교 장로회 통합측 헌법 제2편 제15조, 대한예수교 장로회 합동측 헌법 제5편 제2조 참조)인 점(위공소외 10 스스로 교인은 자신이 다니지 아니하는 교회에는 헌금하지 아니한다고 하고 있다, 수사기록 2책 중 2책 213면), 종교의 특성상 동시에 2개 교회 소속의 교인이 될 수 없다는 점 등에 비추어 보면 위공소외 10 등은 1994. 12. 28. 당시 이미교회 1의 교인으로서의 지위를 상실하고교회 2의 교인이 되었다 할 것이다.
 따라서 피고인들이 1994. 12. 28. 당시교회 1의 교인이 아닌 위공소외 10 등에게 공동의회의 소집통지를 하지 아니하고 공동의회를 개최하였다 하여 공동의회 소집절차가 위법하여 무효라고 할 수는 없다 할 것이다.
 ② 가사 위공소외 1, 유연국,공소외 10 등의 위 각 진술과 같이 위공소외 10 등교회 1에서교회 2로 옮겨 예배를 본 사람들이교회 1의 교인으로서의 지위를 완전히 상실한 것은 아니라 할지라도, 다음에서 보는 바와 같은 이유로 위 1994. 12. 28.자 공동의회 결의는 유효한 것이라고 보아야 할 것이다.
 즉, 당심 증인공소외 1의 당심 법정에서의 진술에 의하면,교회 2가 소속되었던 연합노회는 대한예수교 장로회 총회(합동전통)에 소속되어 있고, 위 총회는 대한예수교 장로회 합동측 헌법을 그들의 헌법으로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있는데, 참고자료로 제출된 대한예수교 장로회 합동측 헌법에 의하면, 교인은 지교회에서 선거 및 피선거권을 가지고 있으나 무고히 6개월 이상 교회 예배회에 계속 출석하지 아니한 교인은 위의 권리가 중지된다(제5편 제3조 제2호)고 규정하면서 교인 권리의 중지나 중지된 권리의 복권에 관하여 별도의 절차를 마련하고 있지는 아니하고 있으며, 한편 참고자료로 제출된 대한예수교 장로회 통합측 헌법에 의하면, 입교인이 된 교인은 성찬 참례권과 공동의회 회원권을 가지고 있고(제2편 제16조), 교인이 신고 없이 교회를 떠나 의무를 이행하지 않고 1년을 경과하였다면 회원권이 정지되고 2년을 경과하면 실종교인이 되며(제2편 제19조), 회원권이 정지되었다가 다시 교회로 돌아왔을 때에는 6개월이 경과한 후 당회의 결의로 복권될 수 있고, 실종교인이 된 자는 1년이 경과한 후에라야 당회가 복권시킬 수 있다(제2편 제20조)고 규정하고 있어, 공동의회 회원권이 정지된 교인에 대한 복권에 관하여는 합동측과는 달리 당회의 결의를 요하도록 하고 있으나, 회원권의 정지절차에 관하여는 합동측과 마찬가지로 별도의 규정을 마련하고 있지 아니하고 있고, 또한 합동측이나 통합측 모두 위와 같은 교인의 자격정지와는 별도로 성경에 위반하거나 교회규칙과 관례에 위반한 범죄에 관하여는 권징이라는 이름 아래 교회재판에 회부하도록 하여 그 절차 및 판결에 대한 이의절차, 책벌의 종류 등에 관하여 규정을 두고 있는바(대한예수교 장로회 통합측 교회헌법에서는 제3편에서, 대한예수교 장로회 합동측 교회헌법에서는 제6편에서 각 규정하고 있다.), 위 각 헌법규정에 비추어 보면, 교회에 6개월간(합동측) 또는 1년간(통합측) 계속 출석하지 아니함으로 인하여 교인으로서의 권리가 정지되는 것은 범죄를 저질러 권징절차에 따라 처벌을 받는 것과는 별개로서, 별도로 절차를 요한다고 볼 수 없고, 따라서 교회에 6개월간(합동측) 또는 1년간(통합측) 계속 출석하지 아니하는 경우에는 그 효과로서 당회의 권징절차 없이 자동적으로 교인으로서의 자격은 보유하되 다만 교인으로서의 공동의회 의결권 등의 권리(회원권)를 행사할 수 없게 된다고 보아야 할 것이다. 그런데 위공소외 10 등은 앞서 본 바와 같이 1993. 11.경부터 계속하여교회 1에 출석하지 아니하였으므로 1994. 12. 28.에는 이미 6개월 또는 1년 이상 교인으로서의 의무를 이행하지 아니한 상태이었다고 할 것이고, 따라서 위공소외 10 등은교회 1 교인으로서의 자격이 있다고 하더라도 그 회원권이 정지되어 공동의회에 참석하여 투표할 수 없었다고 할 것이므로, 공동의회에 참석하여 투표할 수 없는 위공소외 10 등에게 1994. 12. 28.자 공동의회 개최사실을 통보하지 아니하였다 하여 1994. 12. 28.자 공동의회 소집이 위법하다고 할 수 없을 것이다.
 (나) 나아가 1994. 12. 28.교회 1의 세례교인 15명 중 11명이 참석한 가운데 한 결의가 무효인지 여부에 관하여 본다.
 ① 우선교회 1의 정관 제8조(수사기록 2책 중 1책 29면)에 의하면 공동의회 소집은 일주일 전에 교회에 광고하여야 한다고 규정하고 있으므로, 위 공동의회 소집에 관하여 일주일 전에 미리 광고하지 아니하고 위 공동의회가 소집되었는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 위공소외 1의 경찰, 당심에서의 각 진술, 위 유연국의 경찰, 검찰에서의 각 진술은 일방적인 주장에 불과하여 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거 없으며, 오히려공소외 23의 경찰 및 당심에서의 진술,공소외 4,6,5의 경찰에서의 각 진술에 의하면 피고인1이 1994. 12. 28. 공동의회를 개최하기 열흘 전인 1994. 12. 18. 예배시간 끝머리의 광고시간에 위 공동의회 개최사실을 알렸고, 그 후에도 전화를 이용하여 아래에서 보는 바와 같이 1994. 12. 18.경 당시 교인인 15명에게 공동의회 소집을 알린 사실을 인정할 수 있다.
 ② 다음으로 세례교인명부(수사기록 2책 중 2책 54면 내지 92면), 회의록(수사기록 2책 중 1책 33면 내지 35면), 출석부(당심 참고자료 1), 세례증서(수사기록 2책 중 2책 163면 내지 168면)의 각 기재에 의하면 1994. 12. 28. 당시교회 1의 교인으로는, 1994. 12.경 이전부터 세례교인이었던 피고인들, 피고인1의 처공소외 2, 피고인2의 남편공소외 3,23,24,25,26,27과 1994. 12. 18. 피고인1로부터 세례를 받아 세례교인이 된 위공소외 4,5,6,7,8,9 등 15명이 있었는데, 1994. 12. 28. 공동의회 개최시 15명의 교인 중공소외 24,25,26,27이 불참한 사실을 인정할 수 있는바, 교인 15명 중 4명이 불참한 가운데 참석 교인 전원의 찬성으로 이루어진 공동의회의 결의가 부적법하여 무효인지에 관하여 보면,교회 1의 정관 제10조에 의하면 공동의회는 회집된 회원으로 할 수 있다고 규정하고 있고(수사기록 2책 중 1책 29면), 교회 재산의 관리 및 처분은 교인들의 총회인 공동의회의 과반수 결의에 의하여야 할 것이므로(대법원 1980. 12. 9. 선고 80다2045 판결 참조), 교인 전원에게 공동의회 소집통지를 한 후 참석한 교인들로 공동의회를 개최하여 참석한 교인 전원의 찬성으로 이루어진 위 공동의회 결의는 위 정관에 의한 것으로 적법하여 유효하다고 할 것이다{더욱이 위 공동의회 결의에 출석하지 아니한 교인 4명 중 위공소외 25,27은 위 공동의회 결의에 동의한다고 하고 있고(공판기록 233면 내지 236면), 위공소외 24,26도 위 공동의회 결의 후 다시 열린 1995. 2. 26.과 1995. 6. 25.자 각 공동의회에 참석하여 1994. 12. 28.자 공동의회에서 결정한 사항을 토대로 한 안건인교회 1의 명의를 소망교회로 변경하는 것과 연합노회에서 탈퇴하는 것에 관하여 동의하고 있는 점(수사기록 2책 중 1책 424면 내지 427면, 당심 참고자료 1)에 비추어 보면 1994. 12. 28.자 공동의회 결의에 대하여 동의하고 있음을 엿볼 수 있다}.
 ③ 한편 위공소외 1, 유연국은, 세례를 받으려면 교회에 입교한 지 1년 이상이 되어야 하는데, 위공소외 4,5,6,7,8,9는교회 1에 1년 이상 다닌 사실이 없고, 피고인들이 이 사건 각 부동산을 유용하기 위하여 피고인1이 1994. 12. 18. 위공소외 4 등에게 세례를 준 것이므로 위공소외 4 등은교회 1의 교인이라 할 수 없고, 따라서 위공소외 4 등이 세례교인으로 참석한 1994. 12. 28.자 공동의회 결의는 부적법하여 무효라고 주장하나, 위공소외 4 등이교회 1에 1년 이상 다닌 사실이 없다는 점에 부합하는 위공소외 1, 유연국의 각 진술은 일방적인 진술에 불과하여 믿을 수 없고, 세례교인명부(수사기록 2책 중 2책 54면 내지 92면)의 기재만으로는 위 점을 인정하기에 부족하며, 달리 위 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 위공소외 23의 경찰 및 당심에서의 진술,공소외 4,6,5의 경찰에서의 각 진술 및 당심 증인공소외 25의 당심에서의 진술을 종합하면, 위공소외 4 등은 1994. 12. 18. 당시 이미교회 1에 입교한지 1년 이상 된 자들인 사실을 인정할 수 있고, 위 대한예수교 장로회 합동측 헌법에 의하면 목사는 지교회를 관리할 때는 하나님의 말씀으로 교훈하고 강도하며 찬송하는 일과 성례를 거행하는 것을 직무로 하는 것이므로(제4편 제4장 제3조 제1호),교회 1의 목사인 피고인1이 위공소외 4 등에게 세례를 시행한 것은 교회헌법에 따른 것이라 할 것이므로 위공소외 4 등은 1994. 12. 18. 위교회 1의 세례교인이 되었다고 할 것이다.
 ④ 한편, 위공소외 23이 원래 목사로서 임시로교회 1에 나오면서 다른 교회의 목사로 가게 될 기회를 기다리고 있던 사람인데교회 1의 시무목사가 아닐 뿐만 아니라 목사였던 사람은 교회의 신도가 될 수 없기 때문에 1994. 12. 28.자교회 1 공동의회의 구성원이 될 수 없다고 할지라도, 1994. 12. 28.경교회 1 공동의회의 구성원은 위공소외 23을 제외하면 14명이고 그 중 과반수인 10명이 참석하여 참석자 전원의 결의로 이루어진 위 공동의회 결의는 여전히 유효하다고 할 것이다.
 4. 결 론
 그렇다면, 1994. 12. 28.자 공동의회 결의는 유효하다 할 것이어서 위 결의에 따라 이루어진 피고인1 명의의 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기 또한 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 것이므로, 피고인들이 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인1 명의로 소유권이전등기를 경료한 행위는 횡령, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사죄를 구성하지 않는다고 할 것이고, 따라서 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당되어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이를 간과하고 이 사건 공소사실 모두를 유죄로 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이어서 이를 다투는 피고인들의 논지는 이유 있다.
 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 위 파기이유에서 밝힌 바와 같이 이 사건 공소사실은 이를 인정할 만한 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 각 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박해성(재판장) 구회근 박연욱

[1] 대한예수교장로회 연합노회 교인들이 지교회의 교회건물 건축시 헌금을 모으고 노무를 제공한 점과 위 연합노회규칙에서 재산문제로 분쟁이 발생하면 연합노회가 이를 처결한 권한이 있음을 규정한 점 등에 비추어 위 지교회 건물 및 그 부지가 위 연합노회의 소유로 되는지 여부(소극)
 [2] 교인 15명 중 4명이 불참한 가운데 참석 교인 전원의 찬성으로 이루어진 공동의회의 결의가 적법한지 여부(적극)
 [3] 횡령죄 등에 대하여 유죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 물권인 부동산 소유권의 귀속 등 국가의 강행법규를 적용하여야 할 법률적 분쟁에 있어서는 이와 저촉되는 교회헌법상의 규정이 적용될 여지가 없는 것인바, 연합노회 소속 지교회의 교인들은 부동산을 자신들의 총유로 하기 위하여교회 1의 건축에 도움을 준 것이 아니라교회 1이 같은 연합노회 소속의 지교회임을 이유로 도움을 주고자 한 것에 불과하다고 할 것이고, 따라서교회 1 교인들의 헌금과 노무 제공 등으로 이루어진 부동산은 특별한 사유가 없는 한교회 1 교인들의 총유에 속한다.
 [2]교회 1의 정관 제10조에 의하면 공동의회는 회집된 회원으로 할 수 있다고 규정하고 있고, 교회 재산의 관리 및 처분은 교인들의 총회인 공동의회의 과반수 결의에 의하여야 할 것이므로, 교인 15명 전원에게 공동의회 소집통지를 한 후 참석한 교인들로 공동의회를 개최하여 참석한 교인 11명 전원의 찬성으로 이루어진 공동의회 결의는 위 정관에 의한 것으로 적법하여 유효하다.
 [3] 횡령죄 등에 대하여 유죄를 인정한 원심판결을 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 파기하고, 무죄를 선고한 사례.