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사문서위조ㆍ사문서위조행사ㆍ공갈미수ㆍ사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】수원지방법원 1981.3.31. 선고 81노486 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 1. 원심이 유지한 1심판결 이유 거시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시사실 중 그 판시 사문서위조, 동 행사의 사실과 공갈미수의 사실은 적법히 인정되고 아무런 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 그러나, 원심이 인정하고 있는 소송 사기미수의 점에 대하여 보건대,원심은, 피고인이 가정부인 공소외 임 판임의 명의로 동인이 그 판시 임야를 공소외 박도양으로부터 매수한 일이 없음에도 불구하고 매수한 것처럼 허위의 사실을 주장하여 위 임야에 대한 소유권이전등기를 거친 공소외 반남박씨 호군공파 종중, 김흥서, 신상빈, 주인수 등 22명을 상대로 각 소유권이전등기 말소를 구하는 소송을 제기하였다가 취하한 사실을 인정하고, 이는 법원을 기망하여 위 임야를 편취하려고 실행에 착수하였다가 미수에 그친 것으로 판단하여 사기미수죄로 처단하였다. 그러나, 위와 같은 말소등기청구소송의 결과 원고로 된 위 임 판임이 승소한다고 가정하더라도 위 등기명의인들의 등기가 말소될 뿐이고 이것만으로 피고인이 위 임야에 관한 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기 어려우니 위와 같은 말소등기청구소송의 소제기 행위를 가리켜 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없음이 명백하다.
 3. 결국, 원심 판결에는 소송사기의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있어 이 점에서 파기를 면치 못하는 것이므로 다시 심리케 하고자 수원지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피고인이 갑 명의로, 갑이 이 건 임야를 매수한 일이 없음에도 매수한 것 처럼 허위의 사실을 주장하여 위 임야에 대한 소유권이전등기를 거친 자들을 상대로 각 그 소유권이전등기말소를 구하는 소송을 제기하였다가 취하하였다고 하여도, 위 소송의 결과 원고로 된 갑이 승소한다고 가정하더라도 위 피고들의 등기가 말소될 뿐이고 이것만으로 피고인이 위 임야에 관한 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기 어려우니 위 소제기 행위를 가리켜 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 이상진 소송대리인 변호사 박병균
【피고, 상고인】 정운해 소송대리인 변호사 안동일
【원심판결】서울고등법원 1980.12.11. 선고 80나955 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 조부나 선대가 원판시 본건 임야를 매수하였다는 원고의 주장에 대하여 이에 부합하는 원판시 증거들을 믿을 수 없고, 그밖에 이를 인정할 증거가 없다 하여 원고의 위 주장을 배척하고 있는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 증거의 가치판단을 잘못하거나 채증법칙을 위배한 위법이 없으므로, 논지는 이유없다.
 제 2 점에 대하여,
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이,원고의 조부나 선대가 본건 임야를 매수한 사실이 없다고 인정된 이상 원고측에서 본건 임야를 매수하였다는 것을 전제로 하여 소유의 의사로 이를 점유한 것이라는 원고의 주장은 배척될 수밖에 없고, 점유자인 원고의 선대나 원고가 그 소유자인 피고에 대하여 소유의 의사로 점유한다는 것을 표시하였다고 볼 자료가 없는 이상, 원고측의 본건 임야에 대한 점유는 권원의 성질상 소유의 의사로 점유한 것이라고 볼 수 없으므로, 같은 취지에서 원고의 시효취득주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로, 논지는 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

원고측이 본건 임야를 매수하였다는 것을 전제로 하여 소유의 의사로 이를 점유한 것이라는 원고의 주장은 동 매수사실이 없다고 인정된 이상 점유권원의 성질상 소유의 의사로 점유한 것이라고 볼 수 없다.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】춘천지방법원 1981.5.21. 선고 80노24 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
일반적으로 야간 기타 악천후 등으로 인하여 시계가 극히 좁다든지, 비 또는 눈 등으로 인하여 노면 사정이 좋지 않다든지 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 고속도로를 운전하는 자동차 운전자에게 도로상에 장애물이 나타날 것을 예견하여 제한속도 이하로 감속 시행할 주의의무가 있다고 할 수 없음은 도로교통법, 고속국도법 등의 해석과, 고속도로가 자동차의 고속통행을 위하여 설치된 도로라는 점에서 당연하다고 할 것인바, 원심이 이와 같은 취지에서 고속도로상에서 도로를 횡단하는 이 사건 피해자 공소외 망 이만호를 피고인이 운전하는 화물자동차로 충격하여 사망케 하였다는 공소범죄사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 조치는 정당하다 할 것이고, 이에 소론과 같은 위법을 가려낼 수 없고, 한편 원심이 인용한 제1심 판결이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 제한 속도보다 10킬로미터나 감속한 속력으로 운행하였고 이 사건 피해자를 20미터 전방에서 발견하고 급제동 조치를 취하면서 우측으로 핸들을 조작하였으나 미치지 못하였다는 것이니 고속도로상에서 일어난 급박한 상황에서 사고예방을 위하여 취하여야 할 조치로서 아무런 과실이 없다고 할 것이며, 이와 같은 경우 핸들을 좌측으로 틀어 피행하여야 하는데 상황 판단을 잘못한 과실이 있다는 소론 논지는 고속도로상에서 반대차선에 진입한다는 것은 예측할 수 없는 중대한 사고의 위험을 간과한 것으로 수긍할 수 없다고 할 것이니, 이에 관한 원심판시 또한 정당하다 할 것이며, 논지가 지적하는 당원 판례(편집자주:대법원 1975.9.23 선고 74도231 판결)는 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여, 논지는 그 이유 없음에 돌아간다.
 따라서, 상고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

일반적으로 고속도로를 운전하는 자동차운전자에게 도로상에 장애물이 나타날 것을 예견하여 제한속도 이하로 감속 서행할 주의의무가 없다는 이유로 고속도로상에서 도로를 횡단하는 피해자(5세)를 피고인이 운전하는 화물자동차로 충격하여 사망케 한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조처를 긍인한 예
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(사선) 박상기
【원심판결】서울고등법원 1981.6.26. 선고 80노1609 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 기록을 살펴보니 피고인이 아연설 80돈을 일본에서 수입하여 허가된 타소장치 장소인 경기 양주군 와부면 덕소리 528 소재 여명주물공장 창고에 두었던 점에는 짐작이 가나 그 화물 가운데에 본건 오토바이 엔진 340대가 포함되어 있었고 또 피고인이 이를 부정반출하였다는 원심 인정사실을 시인할 만한 증거를 찾아볼 수 없다.
 다만, 원심 의용의 증거에 의하면 피고인이 고철화된 오토바이 엔진 340대를 공소외1에게 매도한 사실이 있는 점에 위 타소장치된 아연설이 수입량보다 약 7돈 가량 부족한 점을 미루어 부정유출을 추리할 수 있을 뿐이다.
 그런데, 피고인은 이 점에 관하여 1976년에 일본에서 고철 약 450톤을 수입통관하여 대부분 매각하고 고철화된 오토바이 엔진 400여개를 자기집에 운반보관하였다가공소외 2 창고로 옮겨서공소외 1에게 매각하게 된 것이라고 변명하고 있을 뿐 아니라 여기에 부합되는 1심 증인공소외 1, 최병남 및 박청 등의 증언들이 있다. 그렇다면 원심의 위와 같은 범죄사실인정은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 2. 기록에 의하면 공소외1은 피고인으로부터 관세포탈 물건인 일제 오토바이 엔진 340대를 지정 매수하였다는 사실로 별건으로 기소되어 유죄판결을 받으면서 그때 압수되었던 중고 90씨씨 오토바이 엔진 15개, 중고 50씨씨 오토바이 엔진 325개의 몰수 선고를 받아 그 판결이 확정되었음을 인정할 수 있다.
 그리고 위김칠용이 몰수당한 오토바이 엔진 340대는 본건에서 피고인이 타소장치로부터 부정반출하였다는 오토바이 엔진 340대임이 기록상 분명하니 이 경우에 있어서 일단관세법 제180조 1항에 의하여 몰수되었다면 같은 물건에 대한 다른 범법자의 관계에 있어서도 실질상 몰수한거와 마찬가지라 할 것이므로 여기에는위 동법 제198조 제1항에 의하여 추징을 명할 수 없다 할 것이니(당원 1980.8.26. 선고 80도620 판결 참조), 이와 견해를 달리하여 피고인으로부터 위 340대를 몰수할 수 없다 하여관세법 제198조에 의하여 그 가액상당을 추징한 원심의 조처는 위법하다고 할 것이다.
 이상 설시한 바와 같이 소론의 논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

관세법 제180조 제1항의 관세포탈품이 그 지정취득자로부터 압수 몰수되었다면 같은 물건에 대한 다른 범법자의 관계에 있어서도 실질상 몰수한 것과 마찬가지라고 할 것이므로 여기에는동법 제198조 제1항에 의하여 추징을 명할 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 김경철
【원 판 결】광주고등법원 1981.9.25. 선고 81노502,81감노45 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수 중 15일을 본 형에 산입한다.

【이 유】 먼저, 피고인의 국선변호인 변호사 김경철의 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제5조 제1항 제1호,제2항 제1호가 정하는 실형이라 함은, 죄를 범한 자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 보호처분을 함으로써 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하는 것을 목적으로 하는 사회보호법의 입법취지와 그법 제6조 제1항 등의 해석상, 실형이 선고된 경우는 물론 형의 집행유예의 선고를 받은 경우라도 집행유예가 실효되거나 취소되어 그 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제된 경우도 포함된다고 풀이할 것이므로 원심이 유지한 제1심판결이 확정한 바에 의하면, 피고인은 1973.10.2 전주지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 단기 10월 장기 1년의 형을 선고받아 인천소년교도소에서 복역 중 그 이전인 1972.11.10 전주지방법원에서 야간주거침입절도죄로 선고받은 징역 8월에 대한 집행유예가 실효됨으로 말미암아 위 8월이 가산된 형기를 함께 복역한 후 1975.1.27 만기출소하고, 다시 1976.1.29 전주지방법원에서 특수절도죄로 징역 4년을 선고 받아 그 집행을 종료하고 1979.10.10 만기출소하였다는 것이니 이에 대하여 피고인이 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계가 5년 이상에 해당하는 자로서 최종형의 전부를 집행 완료한 후 3년 이내에 다시 이 사건 공소범죄에 이르렀다 하여사회보호법 제5조 제1항 제1호제20조를 적용하여 보호감호 처분을 한 원심조치는 정당하고, 이에 사회보호법의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유없다.
 다음 피고인의 상고이유를 본다.
 원심에서 징역 2년 6월이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유로 할 수 없음이형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하므로, 상고논지는 또한 이유가 없다.
 따라서, 상고를 기각하고,형법 제 57조에 의하여 상고 이후의 구금일수 중 15일을 본형에 산입하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

사회보호법 제5조 제1항 제1호,제2항 제1호 소정의 '실형' 이라 함은 실형이 선고된 경우는 물론, 형의 집행유예의 선고를 받은 경우라도 집행유예가 실효되거나 취소되어 그 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제된 경우도 포함된다.
결정경정신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【특별항고인, 신청인(채권자)】 학교법인 고려중앙학원
【상대방, 피신청인(채무자)】 서행남
【제3채무자】 대한민국
【원 결 정】서울민사지방법원 1981.9.25. 자 81카34983 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원에 환송한다.

【이 유】 특별항고 이유를 본다.
민사소송법 제197조 제 1 항에 규정된 오류는 그 오류가 법원의 과실로 인하여 생긴 것이나 당사자의 청구에 착오가 있었던 경우를 막론하고 그 오류가 명백하다면 이를 경정할 수 있다 할 것인바, 이 사건 기록에 의하면80카42437 채권가압류명령사건의 결정서에는 가압류채권은 “채무자 서행남이 95-5797 전화를 가설하면서 제3채무자(대한민국)에게 보관한 설비비......반환청구채권”이라고 기재되어 있고 이 결정은 제 3 채무자에게 송달되어 적법히 집행된 사실이 인정되는바,재항고인이 이 사건(81타6051,6052)의 위 채권가압류로부터 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 신청함에 있어 그 목록에 위 전화번호를 가압류된 설비비의 전화 “95-579”이 아닌 “776-9555”로 착오 기재한 것을 원심법원도 위 가압류결정서에 의하여 이를 확인함이 없이 신청인의 신청서에 기재된대로 전화번호를 기재하여 송달하였으나 그 전화는 결번이라는 사유로 집행이 불능된 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면,81타6051,6052 채권가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 전부명령에 기재된 별지목록기재 전화번호 “776-9555”는 “95-5797”의 명백한 오기라고 볼 것이므로 그 경정신청을 인용하여야 할 것임에도 이를 배척한 원결정은 부당하므로 파기를 면치 못한다.
 논지는 이유있으므로 원결정을 파기하고, 원심인 서울민사지방법원으로 이 사건을 환송하기로 이에 관여법관의 의견이 일치되었다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

가압류된 가입전화 설비비반환청구권을 본압류로 이전하는 채권압류 및 전부명령을 신청함에 있어서 전화번호를 착오기재하고 집행법원도 이를 간과하여 채권압류 및 전부명령을 발하였다면 이는 경정사유가 된다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 맹효영 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김경석
【피고, 상고인】 현봉주 소송대리인 변호사 박병균
【원심판결】서울고등법원 1980.10.20. 선고 79나3078 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
건물에 증축이 가하여진 경우에 그 증축건물 부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 고찰할 때 그 자체는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다고 할 것이다. 원심판결은 이와 같은 견해에서 이 사건 건물은 이미 등기된 기존건물에 바로 접속하여 도로쪽으로 향하여 지어진 건물로서 이 사건 건물은 그 건평은 58평 9홉이나 도로에 면한 7평 정도 외에는 공장으로 사용되고 있고 벽면이 세멘브록크로 세워지고 아연으로 지붕만 덮여 있을 뿐이어서 건물로서는 별 가치가 없으며, 그 좌우에는 같은 모양의 점포들이 일직선으로 연결되어 있어 이 사건 건물을 통하지 않고는 기존건물로 출입할 수는 없고 기존건물과 이 사건 건물은 구조상, 이용상 일체를 이루고 있어 각 독립된 경제적 가치를 갖는다고는 보기 어려운 사실 등을 인정하고, 이 사건 건물은 기존건물에 부속하여 증축된 것으로서 기존건물에 부합된 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 위 인정판단은 원심판결 거시의 증거관계에 비추어 정당하고 그 과정에 소론의 위법은 없다.
 소론과 같이 이 사건 건물부분이 기존건물의 면적에 비하여 2배 이상이고 그 평당가격도 훨씬 높다고 하더라도 위에 본 바와 같이 그 구조상이나 용도, 기능의 점에서 기존건물에 부합하여 그 일부를 이루고 거래상의 독립성이 인정되지 아니하는 이상 독립된 건물이라고는 할 수 없는 것이고, 또 임의경매에 있어서 부동산의 평가액이 저렴하였다 하여 확정된 경락허가결정이 무효라고는 할 수 없고, 원심이 적법하게 이 사건 건물 전부가 기존건물에 부합되었다고 판단하고 있는 이상 경락허가결정의 표시여하에 불구하고, 그 전체가 기존건물과 함께 경락되었다고 볼 것이니 논지는 모두 이유없다.
 제2점에 대하여,
경매법에 의한 부동산 인도명령에 대하여 신청된 방법의 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 할 것이고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것은 아니므로 이의의 이유가 된 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 않는다 할 것이다. 결국 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론의 위법은 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

가. 기존건물에 붙여서 증축된 건물부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 볼 때 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다.
나. 경매부동산인도명령에 대한 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 하고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것이 아니므로 이의의 이유가 된, 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 아니한다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】청주지방법원 1981.3.27. 선고 80노225 판결
【주 문】
 1. 원심판결의 무죄부분 중 피해자 육호성으로부터 급료 2,400,000원 상당의 재산상 이익을 편취한 공소사실에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.
 2. 원심판결의 무죄부분 중 위 파기부분 외의 부분에 관한 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해자 동호건설주식회사 대표이사 송성래에게 건평 300평 정도의 관성자동차학원 건물의 건축공사를 도급할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 동인을 기망하여 위 피해자로 하여금 약 3,000만원 상당의 공사비를 투입하여 위 건축공사를 약 80% 가량 완료케 함으로써 위 피해자로부터 동액 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 원심의 증거 취사과정을 살펴보면 정당하여 무죄를 선고한 원심 조치에 수긍이 가며, 소론과 같이 사기죄의 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유없다.
 그러나,이 사건 공소사실 중 피해자 육호성을 기망하여 동인에게 급료 2,400,000원을 지급치 아니함으로써 동인으로부터 동액 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 공소사실에 대하여는 1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였는데 원심판결은 그 이유에서 검사의 항소를 이유없다고 판단하면서도 주문에서는 항소 기각의 선고를 하지 아니하고 있어 이 점에서 법령에 위반한 위법이 있다고 아니할 수 없다.(당원 1975.7.22. 선고 74도619 판결 참조)
 그러므로, 원심판결의 무죄부분 중 위 피해자 육호성에 대한 사기부분을 파기하여 다시 심리케 하고자 청주지방법원 합의부에 환송하고, 나머지 무죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사(국선) 송기성
【원 판 결】서울형사지방법원 1981.4.17. 선고 81노1484 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 절도죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 영구히 그 물건의 경제적 이익을 포지할 의사는 비록 필요하지 않다고는 하더라도 단순한 점유의 침해만으로서는 절도죄가 구성될 수 없고, 소유권이나 그에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이거나, 또는 물질의 가치만을 영득할 의사이거나, 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 되고, 이와 같은 의사의 유무는 구체적 경우에 따라 이를 따져 가려야 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면피고인은 공소외 김한주가 경영하는 태백건재상사의 종업원으로 종사하여 왔는데 이 사건이 일어난 날 마침 같은 동료 종업원인 공소외주 기화가 폭행사건으로 위 건재사 인근에 있는 방이동 파출소에 연행되었다는 소식을 듣고 그를 만나러 가는데 같은 동료종업원인 공소외곽석만과 같이 위 건재사 마당에 세워둔 위 김한주 소유의 이 건 차량을 타고 갔다올 생각으로 피고인이 이 차를 운전하고 위 방이동 파출소를 향해 가다가 교통사고를 일으키게 되었다는 것이니 이와 같은 경우 피고인의 소위는 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이를 이용 또는 처분하여 권리자를 배제할 의사를 가지고 한 것이라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 있다고 할 수 없으니,이와 같은 취지에서 절도죄의 범의를 부인한 원심판시는 정당하고, 이에 소론 절도죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
공문서부정사용 (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1981.2.7. 선고 80노4590 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
형법 제230조의 공문서부정행사죄는 그 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 그 사용권한 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나, 또는 그 사용권한 있는 자라도 그 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에만 성립된다 할 것이나, 이 사건에서 문제된 인감증명서나 등기필증과 같이 사용권한자가 특정되어 있는 것도 아니고 그 용도도 다양한 공문서는 설사 그 문서와 아무 관련 없는 사람이 문서상의 명의인인 양 가장하여 이를 행사하였다 하더라도 공문서부정행사죄가 성립된다고는 할 수 없다 할 것이다.원심이 이와 같은 견해에서 피고인에 대한 이 사건 공문서부정행사의 점에 관하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

공문서부정행사죄는 그 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 그 사용권한 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나, 또는 그 권한있는 자라도 그 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에만 성립된다 할 것이므로, 인감증명서나 등기필증과 같이 사용권한자가 특정되어 있는 것도 아니고 그 용도도 다양한 공문서는 설사 그 문서와 아무 관련 없는 사람이 문서상의 명의인인 양 가장하여 이를 행사하였다 하더라도 공문서부정행사죄가 성립되지 아니한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 한일은행 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1980.12.27. 선고 80나846 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야는 원고가 상속받은 재산인데 원고의 외삼촌인 소외1은 그가 사실상 관리하고 있었음을 기화로 원고로부터 그 처분권한을 수여받은 바 없는데도 마치 그 대리권이 있는 양 행세하여 1968.7.경 소외 김병석에게 이 사건 임야를 대금 350,000원에 매도하는 계약을 체결한 후, 같은 달 20 원고를 찾아가 원고에게 상속된 임야 900평 (경기 화성군 태안면 영통리 산 52의 2 임야 3단보를 말함)이 있는데, 자기가 함부로 매도하여 매수인으로부터 형사고소를 당하게 되었다고 거짓말을 하여 원고에게 그 대금조로 금 250,000원을 주고 위 임야에 대한 소유권이전등기절차에 필요하다는 구실로, 원고의 인감증명과 위임장을 각 2통씩 교부받아 그중 각 1통씩은 위 산 52의 2 임야를 자기앞으로 이전하는데 사용하고 나머지 1통씩은 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기를 위하여 위 김병석에게 교부한 사실, 위 김병석은 자기 명의의 소유권이전등기는 생략한 채 이 사건 임야를 소외 한영관광주식회사에 매도하고 위 서류들을 사용하여 위 회사앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하였다는 사실을 확정한 후,소외 1이 체결한 위 매매계약은 무권대리행위이기는 하나 원고는소외 1에게 위 산52의 2 임야에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 대리권을 수여하고 그에 필요한 원고의 인감증명 및 위임장을 교부하였고소외 1은 원고의 외숙으로서 이 사건 임야를 사실상 관리하고 있던 터에 원고의 인감증명과 위임장을 소지하고 있었으므로 이 사건 임야의 매수인인 소외 김 병석으로서는소외 1이 원고의 대리인으로서 매도할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 할 것이니, 결국, 위 매매계약은소외 1의 표견대리행위로서 원고에게 그 효력이 귀속된다고 판단하고 있다.
 그러나,표견대리에 있어서 상대방이 대리인이라고 칭하는 자가 대리권을 갖고 있다고 믿을 정당한 이유가 있는가의 여부는 표견대리가 거래의 안정을 위하여 인정된 제도임을 감안할 때, 원칙으로 대리행위 당시를 기준으로 결정함이 상당하다 할 것이므로 이 사건의 경우,위 이성일과 위 김병석 간의 이 사건 매매계약 성립 당시의 제반사정을 객관적으로 판단하여 이를 결정하여야 할 것이고, 매매계약성립 이후의 사정은 고려할 것은 아니라 할 것인바, 원심이 인정한 사실관계에 의하면위 이성일과 김병석 간의 매매계약 체결 당시에는위 이 성일은 이 사건 임야의 단순한 사실상 관리인에 불과하고 원고로부터 어떠한 기본적 대리권을 수여받고 있었다고 볼 수도 없을 뿐 아니라 설사 위 매매계약 당시위 이성일에게 어떤 기본적 대리권이 있다고 인정된다하더라도 그 당시 동인은 원고의 인감증명, 위임장, 등기권리증 등 일반적으로 토지 매매의 권한을 위임받은 대리인이 소지하게 되는 서류들을 전혀 가지고 있지 아니하였고, 다만 이 매매계약의 이행 단계에서 원고의 인감증명과 위임장을 교부하였을 뿐이라는 것이니 위 매매계약 체결 당시를 기준으로 볼 때에는위 이성일은 이 사건 임야의 사실상 관리인으로서 원고의 대리인임을 자칭하고 있었다는 사정밖에 없으므로, 이러한 사정들만으로는 매수인인 위 김병석에게 위 이성일이 원고로부터 이 사건 임야를 매도할 수 있는 대리권을 수여받았다고 믿을 만한 정당한 사유가 있었다고 단정할 수는 없다 할 것이다.그렇다면 원심으로서는 위 김병석이 매매계약 체결 당시소외 1에게 적법한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 달리 있었는지를 더 살펴보지 않고서는소외 1이 체결한 매매계약의 효력이 원고에게 미치는 것이라고는 인정할 수 없다할 것인데도, 원심은 위 인정한 사실만으로소외 1이 체결한 매매계약이 표견대리행위로서 원고에게 그 효력이 미친다고 판단한 것은 필경 심리를 다하지 못하였거나 권한을 넘는 표견대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 그 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
 그러므로, 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

권한을 넘은 표현대리에 있어서 무권대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는가의 여부는 대리행위(매매계약) 당시를 기준으로 결정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니므로, 무권대리인이 매매계약 후 그 이행단계에서야 비로소 본인의 인감증명과 위임장을 상대방에게 교부한 사정만으로는 상대방이 무권대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 단정할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김오권
【피고, 상고인】 명산도 소송대리인 변호사 이영수
【원심판결】서울고등법원 1981.5.15. 선고 80나4223 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 피고 소유인 본건 대지상에 본건 가옥을 건축한 사실 및 건축 당시 피고 명의로 건축허가를 받은 관계로 가옥대장상 본건 가옥의 소유자가 피고명의로 등재되어 있는 사실을 확정하고, 그렇다면 본건 건물은 원고의 소유임이 분명하고, 다만 그 소유명의를 피고에게 신탁하였다 할 것이니 피고는 원고에게 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고 있다.
 그러나,부동산에 관한 명의신탁 관계가 성립하려면 신탁자와 수탁자 사이에 명의신탁 관계의 설정에 관한 합의가 있어야 할 것이므로 원고와 피고 사이에 본건 가옥에 관한 명의신탁 관계가 성립하려면 원고가 피고에게 본건 가옥에 관한 공부상의 소유명의를 신탁한다는 의사표시를 하고 이를 받아들이는 피고의 의사표시가 있어 그 합의가 성립되어야만 할 것인바, 원판시와 같이 원고가 본건 가옥의 건축 당시 피고 명의로 건축허가를 받은 관계로 가옥대장상 본건 가옥의 소유자가 피고 명의로 등재되었다는 사실만으로는 원ㆍ피고 사이에 위와 같은 합의가 있어 본건 가옥에 관하여 명의신탁 관계가 성립되었다고 볼 수 없다 할 것이고, 기록을 정사하여 보아도 이를 인정할 자료가 없음에도 불구하고 원심이 원고와 피고 사이에 명의신탁에 관한 합의가 있었는지의 여부에 관하여 심리판단을 함이 없이 위와 같이 판시하여 원ㆍ피고 사이의 신탁관계가 성립되었다고 판단하였음은 명의신탁 계약의 법리를 오해하여 이 점에 관한 심리미진 내지 이유불비의 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지는 이유있다.
 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

부동산에 관한 명의신탁 관계가 성립하려면 신탁자와 수탁자 사이에 명의신탁 관계의 설정에 관한 합의가 있어야 하는바, 원고가 본건 가옥의 건축 당시 피고명의로 건축허가를 받은 관계로 가옥대장상 본건 가옥의 소유자가 피고명의로 등재되었다는 사실만으로 원·피고 사이에 위와 같은 합의가 있어 본건 가옥에 관하여 명의신탁 관계가 성립되었다고 볼 수 없다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1981.6.3. 선고 80노6082 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제229조 1항에 의하면, 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼 심판청구를 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼 심판청구의 계속을 그 유효조건으로 하고 있음이 분명하고 이 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것이며, 따라서 위 조건을 구비하지 아니하는 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 수 있고, 위 고소 당시 이혼 심판청구를 제기하였다 하더라도 그 심판청구가 각하되는 경우에는 최초부터 이혼 심판청구를 제기하지 아니한 것과 같으며, 위 이혼 심판청구가 각하된 뒤에 다시 동일한 원인으로 이혼 심판청구를 제기하였다 하더라도 친고죄의 공소제기요건에 생긴 흠결은 보정될 수 없다고 할 것인바(당원 1975.10.7. 선고 75도1489 판결 및1975.11.25. 선고 74도2577 판결 참조), 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 피해자는 1980.3.10 피고인들에 대한 간통고소와 피고인1을 상대로 한 이혼 심판청구를 제기하였고, 검사는 같은 해 4.9 이 사건 간통사실에 대하여 공소를 제기하였는데, 위 이혼 심판청구가 같은 달 30 각하된 이상 피해자가 같은 해 6.3 다시 이혼 심판청구를 제기하였다 하여도 위의 설시 이유에 비추어 공소제기 요건의 흠결로 공소기각의 판결을 면할 수 없다 할 것이니 이와 같은 취지인 원심판단은 정당하고, 거기에 간통고소 및 그 추완에 대한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

간통고소당시 이혼심판청구를 제기하였다고 하더라도 그 심판청구가 각하된 경우에는 최초부터 이혼심판청구를 제기하지 아니한 것과 같으며, 위 각하 후에 다시 동일한 원인으로 이혼심판청구를 제기하였다고 하더라도 친고죄(간통죄)의 공소제기요건에 생긴 흠결은 보정될 수 없다.
원천세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 정리회사 상영산업주식회사 소송대리인 변호사 임채홍
【피고, 피상고인】 남부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1980.2.27. 선고 79구352 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은,국세기본법 제56조 제2항,제61조,제63조,제65조,제81조의 각 규정에 의하면, 심판청구에 대한 국세 심판소의 결정은 심판청구를 받은 날로부터 90일 이내에 하여야 하되, 다만 국세심판소는 심판청구의 내용이나 절차가 적법하지 아니하나 보정요구할 수 있다고 인정한 때에는 상당한 기간을 정하여 청구인에게 보정을 요구할 수 있는데, 위 보정기간은 위 결정기간에 산입하지 아니하고 그 결정기간 내에 그 결정의 통지가 없을 때에는 심판청구는 기각된 것으로 간주하며, 국세 부과처분에 대한 행정소송은 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날 또는 기각간주된 날로부터 60일 이내에 제기하여야 하는 것으로 되어 있으며,같은 법 제4조에 의하면 이 법 또는 세법에 규정하는 기간의 계산은 특별한 규정이 있는 경우 외에는 민법에 의한다고 규정되어 있는바, 위의 보정요구는 상대방에게 도달되어야만 그 효력이 발생한다고 설시하고, 이어서 그 거시 증거에 의하여 원고는 1978.10.16 국세청장으로부터 1978.10.12자 심사청구에 대한 결정서를 송달받고 이에 불복하여 1978.10.20 국세심판소에 심판청구를 하였는데, 국세심판소에서는 1979.1.10자로 같은 해 1.25까지 정리계획인가서 원본을 제출하라는 취지의 보정요구서를 작성하여 같은 달 13일 이를 광화문우체국에 접수시켜 발송을 의뢰하였고, 이어서 1979.2.1자로 같은 달 25까지 회사정리절차개시결정서 원본을 제출하라는 취지의 2차 보정요구서를 작성하여 같은 해 2.1 위 우체국에 접수시켜 발송을 의뢰하고, 그 이후에도 1979.2.14과 1979.3.5 두 차례에 걸쳐서 또 다른 보정요구서를 보낸 사실을 인정한 다음, 원래 이 건 심판청구에 대한 결정기간은 1979.1.18로 만료가 되는데 1979.1.10의 1차 보정요구로 인하여 그 보정기간 만큼 결정기간이 연장되었다고 할 것이나 그 보정기간에 대하여 국세심판소가 시기를 정하지 아니하고 종기만을 1979.1.25로 정하여 보정요구하였기 때문에 그 보정기간의 기산일도 도달주의의 원칙에 따라 보정요구서가 원고에게 도달된 날이라고 봄이 상당한 즉, 위 1979.1.10자의 1차 보정요구서가 위 우체국에 접수된 날자가 1979.1.13이므로 보정요구기간은 많아야 12일간이 명백하여 국세심판소의 심판결정기간은 위 1차 보정요구로 인하여 1979.1.30까지 연장되었으나 원고가 이 날까지 국세심판소의 결정통지를 받지못하였으니 원고의 심판청구는 이날의 경과로서 기각 간주된 결과 그 이후의 보정요구는 보정요구의 효력이 없고, 따라서 위 기각 간주된 날로부터 60일이 되는 1979.3.2을 도과하여 1979.5.28 제기한 이 건 소는 부적법하다 하여 각하하고 있다(원심과 같이 위 기각 간주된 날을 1979.1.30로 본다 하여도 이 날로부터 60일되는 날은 1979.3.31이 계산상 명백하므로 원심이 이를 1979.3.2로 본 것은 계산착오가 분명하다).
 살피건대,같은법 제81조,제63조 제1항에 의하면 보정요구는 상당한 " 기간" 을 정하여 하도록 되어 있고,같은법 시행령 제52조 제1항 제3호같은법 시행규칙 제23조 및 국세심판소 운영규정 제7조 제3항에 의하면 보정요구시에는 보정할 기간을 정하여 별지 제30호 서식의 보정요구서에 의하도록 되어 있으며, 보정기간은 보정요구서에 기재된 기간으로 한다 라고 되어 있으므로 이와 같은 법취지로 보면 보정요구시에 반드시 일정한 보정기간을 미리 정하여 보정요구하도록 한 것이라고 볼 것인바, 기록에 의하면 위 제 1 차 보정요구서에 국세심판소장의 보정요구일이 기재되어 있으니 위 법 취지에 따라 그 보정요구일을 보정기간이 기산되는 시기로 보아야 할 것이다.(당원 1980.10.14. 선고 79누303 판결 참조).
 그렇다면, 위에서 본 바와 같이 이 건의 제1차 보정요구시에 한 보정기간은 15일임이 명백하니국세기본법 제81조,제63조에 의하여 원래의 위 심판결정기간 만료일인 1979.1.18에서 15일을 가산하면 위 만료일은 1979.2.2로 연장된다 할 것이며, 따라서 이 날자를 기준으로 하여 그 이후의 보정요구와 이 건 소제기가 새로운 심판결정기간 내에 또는 소제기 기간내에 이루어졌느냐의 여부를 가려 이 건 소의 적법 여부를 검토하고 만일 적법한 기간내의 소제기라면 본안에 대하여 판단하여야 함에도 불구하고, 원심이 원고에게 보정요구가 송달된 때를 기산일로 하여 보정기간을 계산함으로써 그 심판 결정만료일이 1979.1.31까지만 연장된 것으로 보고 따라서 이날이 경과하여 한 제2차부터의 보정요구는 그 효력이 없다고 판시하였음은 필경 보정기간의 계산에 관한 법리를 오해했거나 국세심판결정기간에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이니, 이점을 지적하는 논지는 이유있어, 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 이에, 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

심판청구를 받은 국세심판소에서 1979.1.10자로 같은 해 1.25까지 정리계획인가서 원본을 제출하라는 취지의 보정요구서를 작성하여 같은 달 13 이를 발송한 경우에 동 보정요구기간은 1.10부터 1.25까지의 15일간이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 조대연(국선)
【원심판결】서울형사지방법원 1981.7.24. 선고 81노3189 판결
【주 문】
 원심판결과 제1심 판결을 모두 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 제1심 판결선고전 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심은 피고인을 1961.7.15생으로 인정함으로써 그에 대하여 징역 8월의 정기형을 선고하였는바, 이 건 공판기록 제8장에 편철된 수사자료카드와 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서의 각 기재 중에는 피고인의 생년월일이 1961.11.15로 명시되어 있고 검사의 이 건 공소장 중에도 피고인의 생년월일을 같게 인정하여 표시하고 있는데도 원심이 위와 같은 소송자료들에 대하여는 아무런 고려도 없이 피고인의 원심법정에서의 진술내용에만 의거하여 그를 1961.7.15생인 성년으로 인정하여 정기형으로 처단하였음은 채증법칙을 위배하고 또한 법률적용을 그르친 위법을 면치 못할 것인 즉, 소론 중 이 점에 관한 논지는 이유있어 원심판결을 파기하고, 이 건 소송기록과 원심법원 및 제1심 법원이 조사한 기록에 의하여 판결하기 충분하다고 인정되어형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
 앞에서 적시한 소송자료기재에 의하면, 피고인은 1961.11.15생으로서 이 판결선고 당시에는 이미 성년에 달하였음이 명백한 만큼 그를 정기형으로 처단하여야 할 것인바 제1심은 피고인에 대하여 부정기형을 선고하였으므로 직권으로 제1심 판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.
 이 건 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심 판결의 그것과 같으므로형사소송법 제399조,제369조에 의하여 제1심 판결에 기재된 범죄사실 및 증거의 요지를 그대로 인용한다.
 법령의 적용 : 피고인의 각 판시소위는폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항,제1항,형법 제350조 제1항에 각 해당하는바 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 판시 누범에 해당하는 전과가 있으므로형법 제35조에 의하여같은법 제42조 단서의 제한범위내에서 누범가중하고, 위 두죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 그중 범정이 무거운 판시 피해자에 대한 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄에 정한형에형법 제42조 단서의 제한 범위 내에서 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고,같은법 제57조에 의하여 제1심판결선고전의 미결구금일수 중 75일을 위 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

항소심이 미성년자에 대하여 정기형을 선고하였음이 위법이라는 이유로 상고심이 항소심판결을 파기하고 자판하는 경우에 동 피고인이 성년에 달하였다면 부정기형을 선고한 제1심 판결까지 파기하고 정기형을 선고하여야한다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 경기도 향교재단
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 이종원 소송수행자 이종식, 최병선, 박양석
【원심판결】서울고등법원 1981.3.19. 선고 80나3544 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 5필지의 부동산이 원래 원고의 소유로서 원고 명의로 등기되어 있었는데 6.25사변으로 등기부가 멸실되자, 피고가 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정하고, 그렇다면 특단의 사정이 없는 한 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 경료된 소유권보존등기는 무효라고 판시하고 나서, 이 사건 부동산은 농지개혁법 시행당시 원고의 비자경 농지이었으므로 같은 법 시행과 동시에 당연히 피고에게 매수, 취득되었다 할 것이고, 이와 같은 농지개혁법에 의한 국가의 농지취득은 원칙적으로 동 농지가 분배되지 아니할 것을 해제조건으로 하는 것이지만농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제1항동 시행령 제1조 제2항에 의하여 국유로 등기할 농지는 분배되지 아니하였다 하여도 원소유자에게 환원되지 아니하는 것인바, 이 사건 부동산이 국가에 매수된 뒤 일단 그 각 자경농가에 분배되었으나 수분배자들이 분배받을 권리를 포기하고 그 각 수배토지들을 국가에 반환한 사실은 원고가 자인하고 있으므로, 결국 이 사건 부동산은농지개혁법 제19조 제1항의 규정에 의하여 정부에 반환된 농지로서농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 시행령 제1조 제2항 및동법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기될 토지에 해당한다 할 것이며, 따라서 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 각 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있다.그러나, 농지개혁법에 의하여 자경하지 않는 농지를 정부가 매수한 것은 후에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 매수한 것으로서,농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제1항에 의하여 국유로 등기한 농지라 하더라도 그후동법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간 내에동법 제2조 제2항의 규정에 의거 분배된 농지를 제외한 그 외의 농지는 위 기간이 경과됨과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 복구된다고 함이 당원의 판례로 하는 바이므로(당원 1979.4.10. 선고 79다311 판결), 결국 원심판결에는 농지개혁법 및 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법의 법리를 오해한 잘못이 있고, 이러한 잘못이 판결결과에 영향을 미쳤음은 분명하므로, 이 점을 탓하는 취지로 보이는 상고논지는 이유있다.
 따라서, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제1항에 의하여 국유로 등기한 농지라하더라도 그후동법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간내에동법 제 2조 제2항의 규정에 의거 분배된 농지를 제외한 그외의 농지는 위 기간이 경과됨과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 복귀한다.
허위공문서작성ㆍ허위공문서작성행사ㆍ업무상횡령ㆍ사기ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】광주지방법원 1981.2.13. 선고 80노882 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 기각한다.
형법 제227조의 허위공문서작성죄에 있어서의 직무에 관한 문서라 함은 공무원이 그 직무권한 내에서 작성하는 문서를 말하며, 그 문서는 대외적인 것이거나 내부적인 것을 구별하지 아니하며, 그 직무권한이 반드시 법률상 근거가 있음을 필요로 하는 것은 아니고 널리 명령, 내규, 또는 관례에 의한 직무집행의 권한으로써 작성하는 경우를 포함한다 할 것이므로(당원 1978.12.13. 선고 76도3467 판결 참조), 공문서는 반드시 대외적인 문서임을 요한다는 논지는 독단적인 견해에 불과하고, 본건 예산품의서 기안용지가 당해 공무소 내에서의 대내적인 기안문서라 할지라도 공무원이 그 직무권한 내에서 직무집행을 위하여 작성하는 서류인 이상 공문서에 해당함은 의문의 여지가 없고,원심이 유지한 1심거시의 증거에 의하면, 본건 범행시 피고인이 소속한군청 건설과 소관의 예산품의서는 피고인이 기안책임자로서 관리계장, 건설과장의 결재를 거쳐 건설과장 명의로 부군수, 군수의 순으로 결재를 받게되어 있는 사실을 알 수 있으며, 또한 작성권한 있는 공무원의 직무를 보좌하여 공문서를 기안 또는 초안하는 직권이 있는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 그 직무상 기안하는 문서에 허위의 내용을 기재하고 그 점을 모르는 상사로 하여금 그 초안 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명날인케 함으로써 허위내용의 공문서를 작성토록 한 자는 소위 허위공문서작성죄의 간접정범의 죄책을 면할 수 없는 법리이므로(당원 1977.12.13. 선고 74도1900 판결 참조), 결국 원심판결은 정당하고, 거기에 허위공문서작성죄의 객체가 되는 공문서의 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

허위공문서작성죄에 있어서의 '직무에 관한 문서'라 함은 공무원이 그 직무권한 내에서 작성하는 문서를 말하고, 그 문서는 대외적인 것이거나 내부적인 것(본건의 경우 대내적인 기안문서인 예산품의서)을 구별하지 아니하며, 그 직무권한이 반드시 법률상 근거가 있음을 필요로 하는 것이 아니고, 널리 명령, 내규 또는 관례에 의한 직무집행의 권한으로써 작성 하는 경우를 포함한다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신원식 소송대리인 변호사 이영구
【피고, 상고인】 영등포구청장 소송수행장 김기주, 정기성
【원 판 결】서울고등법원 1981.2.3. 선고 80구355 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 서울특별시 영등포구 여의도동 1의 628 대 351평은 원고가 1974.10.2 그 소유권을 취득하여 지상정착물없이 현재까지 소유하고 있는 토지인데,이 토지가 위치하고 있는 여의도 일대는 서울특별시의 도시계획에 의하여 미관지구로 지정되어 있다가 1973.12.31 건설부고시 제519호로 제1종 미관지구로 변경지정되어 지상 건축물의 규모에 규제를 받게 되고, 또한 1976.4.22 서울특별시 고시 제88호에 의하여 건축대지 최소면적을 500평으로 제한하는 업무지구로 지정되고, 다시 1978.6.30 서울특별시 공고 제285호에 의하여 1978.6.26부터 그 제한이 해제된 1979.7.31까지 건축물의 신증축이 제한됨으로써 토지의 용도에 따른 사용이 제한되어 온 토지라는 것이므로 이와 같은 중첩된 제한조치가 비록 일시적 부분적 제한적인 것이라고 하더라도 직접 간접으로 그 토지의 사용이 제한 금지되는 결과를 초래하는 이상 이와 같은 토지는지방세법시행규칙 제78조의 3 제 1 항(1)목이 정하는 법령의 규정에 의하여 건축 및 용도에 따른 사용이 금지된 토지이며, 한편 위 조치가 해제된 1979.8.1부터 기산하여 이 사건 재산세 납기개시일인 1979.9.16 현재 1년 6월이 경과하지 아니하였음이 역산상 명백한 토지로서 공한지에서 제외되는 토지라고 할 것이므로, 그렇다면 이 사건 토지를 위 재산세등 납기개시일 현재 공한지에 해당한다고 하여 중과세율을 적용하여 한 이 사건 재산세 등의 부과처분은 위법이라 하지 않을 수 없으니,이와 같은 취지에서 위 과세처분의 취소를 구하는 원고 청구를 인용한 원심조치는 정당하여, 이에 심리미진과 지방세법시행규칙에 관한 법리오해 및 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없고, 소론 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다고 할 것이므로, 논지는 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

이 건 토지일체가 1973.12.31 미관지구에서 제1종 미관지구로 변경지정되고, 1976.4.22 업무지구로 지정되고, 다시 1978.6.30 서울특별시 공고 제285호에 의하여 1978.6.26부터 1979.7.31까지 건축물의 신·증축이 제한되어 온 토지라면 이는지방세법시행규칙 제78조의3 제1호(1)목이 정하는 '건축 및 용도에 따른 사용이 금지된 토지'라고 할 것이다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전명록 소송대리인 변호사 정광진
【피고, 상고인】 김찬식 외 30명 피고들 소송대리인 변호사 정춘용
【원심판결】서울고등법원 1980.1.29. 선고 78나1651 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 독립당사자 참가제도는 본소송청구와 참가인의 청구가 서로 저촉, 충돌되는 범위 안에서 원ㆍ피고와 참가인, 3당사자간의 분쟁을 모순없이 일거에 해결하려는데 그 목적이 있는 것이므로,독립당사자 참가신청이 있는 이상 반드시 각 그 청구 전부에 대하여 1개의 판결로서 동시에 재판하지 않으면 안되고, 일부판결이나 추가판결은 허용되지 않으며,민사소송법 제72조 제 2 항에 의하여같은 법 제63조가 준용되는 결과 3당사자 중 1인만이 상소를 한 경우에도 판결전체의 확정이 차단되고 사건전부에 관하여 이심의 효력이 생기는 것이다.이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 원고는, 이 사건 부동산이 원고의 소유임을 전제로 피고들에 대하여 그 소유권확인 또는 각 그들 명의의 등기에 대한 말소등기절차이행을 구하고, 이계봉과 이세봉은 이 사건 부동산이 그들의 소유임을 전제로 원고 및 피고 김찬식, 김태민,이신배에 대하여는 소유권확인을, 나머지 피고들에 대하여는 각 그들 명의의 등기에 대한 말소등기절차이행을 구하여 독립당사 참가를 하였던바,제 1 심 법원은 원고와 참가인들의 청구를 모두 기각하는 판결을 하고, 이에 대하여 원고만이 그 패소부분에 대하여 항소를 제기하고 참가인들은 항소나 부대항소를 제기하지 아니하였는데, 원심에서는 참가인들의 청구부분은 확정된 것으로 보았음인지 참가신청은 없었던 것과 마찬가지로 취급하여 원고와 피고들 사이에서만 소송을 진행한 끝에 그 판결에서 원고와 피고들만을 당사자로 표시하고 이 사건 부동산이 원고의 소유라는 이유로 제 1 심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며, 한편, 원심 변론종결일의 다음날짜로 참가인들로부터 원고 소송대리인의 동의만을 얻은 참가 취하서가 제출, 접수되어 있음을 알 수 있다.(피고들이 이에 동의하거나 그 취하서가 피고들에게 송달된 흔적은 찾아볼 수 없다.) 그러나, 위에서 설시한 바와 같이 이사건 제1심 판결에 대한 원고만의 항소로서도 원고의 청구부분뿐만 아니라 참가인들의 청구부분까지 모두 확정이 차단되어 원심법원에 계속되는 것이고, 비록 참가인들이 원심에서 참가신청을 취하하였다고 하더라도 독립당사자 참가신청의 성질은 소(訴)이고 따라서 그 취하에는민사소송법 제239조 제2항이 적용되어 상대방인 원·피고 쌍방의 동의를 얻지 아니하면 그 효력이 없다 할 것이며 이는 제1심에서 패소한 후에 취하하는 경우에도 다를 것이 없다고 할 것인바, 위에서 본 바와 같이 이 사건에서는 참가신청 취하에 대하여 원고의 동의만 있었을 뿐 피고들의 동의는 없었으므로 위 참가신청 취하는 효력이 없는 것이라고 할 것이다. 그렇다면 참가인들도 항소심에서의 당사자라고 할 것임에도 불구하고 원심이 참가인들의 청구부분은 분리, 해결되었다는 전제하에 위와 같이 참가인들을 당사자로 취급조차 하지 않은 채, 원ㆍ피고 사이에 관하여서만 심리, 판단하였음은 위에서 설시한 독립당사자참가에 대한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없고,이는 직권으로 조사할 사항이라고 인정되므로 결국 원심판결은 피고들 소송대리인의 상고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 이 점에서 파기를 면치 못한다.
 따라서, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

가. 독립당사자 참가인의 청구와 원고의 청구가 모두 기각되고 원고만이 항소한 경우 제1심 판결 전체의 확정차단 여부(적극)
나. 독립당사자 참가신청의 취하와 원·피고의 동의 요부(적극)

가. 독립당사자 참가신청이 있으면 반드시 각 그 청구 전부에 대하여 1개의 판결로써 동시에 재판하지 않으면 아니되고, 일부판결이나 추가판결은 허용되지 않으며, 독립당사자 참가인의 청구와 원고의 청구가 모두 기각되고 원고만이 항소한 경우에 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건전부에 관하여 이심의 효력이 생기는 것이므로 독립당사자참가인도 항소심에서의 당사자라고 할 것이다.
나. 독립당사자 참가신청의 성질은 소이므로 그 취하에는민사소송법 제239조 제2항이 적용되어 상대방인 원피고 쌍방의 동의를 요한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.12.04 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【제1심】 대구지방법원(81고합433 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.

【이 유】피고인과 변호인의 항소 이유의 요지는, 첫째로 피고인이 1980. 7.초순경 경산읍(이하 생략) 소재공소외 1의 집에 하숙하고 있는 피해자공소외 2의 하숙방에 들어가서 그 사람 소유의 회색신사복 1점 싯가 55,000원 상당을 절취하였다는 원심판시의 범죄사실에 대하여는 위 범죄가 특정범죄가중처벌등에 관한 법률이 공포시행된 날인 1980. 12. 12. 이전에 행해진 것이므로, 같은 법률을 적용하여 처벌할 수 없는 것인데도, 원심은 위 범죄사실에 대하여 같은 법률을 적용처단하고 있으니, 원심판결에는 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 둘째로 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심판결에 의하면, 원심은 위 범죄를 비롯하여 그 판시의 별지 범죄일람표 기재의 범죄를 상습범으로 인정하여 이를 포괄하여 1죄로 처벌하고 있는바, 비록 위 범죄가 같은 법률의 공포시행일 이전에 범해진 것이긴하나 그와 1죄의 관계에 있는 원심판시의 다른 범죄가 같은 법률이 공포시행된 이후에 범하여 졌으므로, 이와 1죄의 관계에 있는 위 범죄에 대하여도 같은 법률을 적용처단하여야 하므로, 피고인과 변호인의 위 법률위반의 주장은 이유없다.
그런데 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면, 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로, 이 점에서 항소는 이유있다 할 것이다.
따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심의 그것과 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시 각 소위는 포괄하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항,형법 제329조에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 이건 범죄를 크게 뉘우치고 있는등, 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로,형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 그 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱

본건 절도행위가 비록 특정범죄가중처벌등에 관한 법률의 공포시행일 이전에 범해졌더라도 그와 포괄 1죄의 관계에 있는 다른 절도범죄가 같은 법률이 공포시행된 후에 범하여 졌다면 이와 포괄 1죄의 관계에 있는 같은 법률시행전의 범죄에 대하여도 같은 법률을 적용 처단하여야 한다.
공갈피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.12.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 
【제1심】 부산지방법원(80고합844 판결)
【주 문】
검사의피고인 2에 대한 항소와피고인 1의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】검사의피고인 2에 대한 항소 이유의 요지는, 원심은피고인 2는공소외 1이 위조된망 공소외 2의 인감증명서를 사용하여 김해군 장유면 무계리(이하 생략) 대지(이하 생략)에 관하여 자기명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 알고 이를 이용하여 금품을 갈취할 것을 기도하고, 1979. 7.중순 20 : 00경 위 같은리 소재공소외 1의 집으로 같은 사람을 찾아가서 같은 사람에게 위와 같은 사실을 지적하면서 만약 위 대328평중 139평(이하 생략)을 내어놓지 않으면 법에 호소하여 잡아넣겠다고 협박하여, 이에 외포된공소외 1로부터 위 대139평에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받아 같은해 8. 30. 같은 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐, 싯가 417만 원 상당의 위 대139평을 갈취한 것이다라는 공소사실에 대하여, 위 대139평은공소외 1의 것이 아니고피고인 2의 소유임을 인정하고,피고인 2가 위 대139평에 관한공소외 1 앞으로 잘못 경료된 위 소유권이전등기를 바로 잡음에 있어 법에 호소하여 잡아넣겠다는등 다소 거친말로공소외 1을 협박했다 하더라도, 이정도의 협박은 권리자로서 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인받을 수 있는 행위라고 하여, 원심은 위 공소사실을 인정할 증거가 없다고 무죄를 선고하고 있다.
그러나,공소외 1의 원심법정에서의 진술과 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의공소외 1에 대한 각 진술조서, 사법경찰관 사무취급작성의공소외 3,4에 대한 각 진술조서, 토지대장등본, 등기부등본 등의 각 기재를 모두어 보면피고인 2에 대한 위 공소사실은 이를 능히 인정할 수 있는데도, 원심은 위 증거들을 모두 믿을 수 없다고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고, 이로 인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고,피고인 1의 항소이유의 요지는,피고인 1은 원심판시의 범죄를 저지르지 아니하였는데도, 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이다.
그러므로 먼저 검사의 항소이유에 대하여 살피건대, 검사의 위 공소사실에 부합하는 원심증인공소외 1의 원심법정에서의 진술과 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의공소외 1에 대한 각 진술조서의 기재는 당원도 이를 믿지 아니하고 부산지방법원 김해등기소 등기공무원공소외 5 작성의 등기부등본, 김해군수공소외 6 작성의 토지대장등본은 위 공소사실을 인정할 증거로는 부족하며, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없으며, 오히려피고인 2의 경찰이래 당원에 이르기까지의 일관된 진술에다, 원심증인공소외 7의 원심법정에서의 진술, 사법경찰관사무취급 작성의공소외 8,9,10,4에 대한 각 진술조서, 부산지방법원 김해등기소 등기공무원공소외 5 작성의 등기부등본의 각 기재를 종합하여 보면, 위 대139평이 분할되기전인 위 같은리 304 대 367평은 본래공동피고인 1의 아버지인공소외 11의 소유였는데,공소외 11은공소외 12가 같은공소외 13으로부터 돈을 빌리는데 보증을 섰다가공소외 12가 돈을 갚지 아니하여 보증인으로서 부득이 위 대367평을공소외 13에게 대물변제로 제공하고,공소외 13은 위 대지에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 하지 아니한채 있다가 1966. 4.경 그중 이건 대139평을피고인 2의 남편인공소외 14에게 매도하고, 또 그중에서 이건 대130평을 제외한 대127평을공소외 9에게,공소외 9는 이를공소외 15에게,공소외 15는 1974년에 이를공소외 1에게 각 매도한 사실,공소외 1은 1977. 9. 1. 위 대127평에 관하여 자기앞으로 소유권이전등기를 함에 있어 그때까지도 분할이 되어있지 아니함을 기회로 이건 대139평을 포함한 대328평에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 마친사실 및피고인 2는 1979년 이건 대 139평에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 하기 위하여 등기부를 열람해 보았던바, 의외로공소외 1 앞으로 이미 소유권이전등기가 마쳐져 있으므로 같은해 7. 중순경 같은 사람을 찾아가서 이건 대139평에 관하여피고인 2 앞으로 소유권이전등기의 환원을 요구하였으나 이에 불응하므로 그러면, 법에 호소하여 잡아넣어서라도 땅을 되찾고 말겠다고 했더니 그때서야 비로소공소외 1은 겁을 먹고 이건 대139평에 관하여피고인 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면피고인 2는공소외 1로부터 뺏겼던 그의 땅인 이건 대139평을 되찾은 것이지 그를 공갈하여 그의 대지를 뺏은 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 되찾는 과정에서 위와 같은 다소 언짢은 말을 하였다 해서 이것이 사회통념상 권리행사의 범위를 일탈한 공갈행위가 된다고 할 수는 없을 것이다.
따라서 검사의 위 공소사실은 이를 인정할 증거가 없어, 결국 그 증명이 없음에 돌아가므로 이에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이므로 이와 같은 결론을 내린 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다 할 것이다.
다음피고인 1의 항소이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하여 보면,피고인 1에 대한 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없다.
그러므로 원심판결은 정당하고, 검사와피고인 1의 항소는 그 이유없다 할 것이므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱

피고인이공소외 1에게 빼앗겼던 토지를 되찾는 과정에서 피고인의 위 토지 환원요구에 불응하는 동 공소외인에게 법에 호소하여 잡아 넣어서라도 땅을 되찾고 말겠다는등 다소 언짢은 말을 하였다 하여도 이것이 사회통념상 권리행사의 범위를 일탈한 공갈행위가 된다고 할 수 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1981.12.02 / 시행일:

【원 고】 김정순(소송대리인 변호사 박두환)
【피 고】 강남세무서장
【변론종결】 1981. 11. 18.
【주 문】
 피고가 1980.5.1. 원고에 대하여 한 1980년도 수시분 증여세 금 36,162,300원과 동 방위세 금 7,232,460원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1980.5.1.자로 원고에게 1980년도 수시분 증여세 금 36,162,300원과 동 방위세 금 7,232,460원의 부과처분을 한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑1호증(결정서), 갑2호증의 2(결정서), 갑7호증의 1, 2(각 등기부등본), 을1호증(결의서)의 각 기재에 의하면 서울 강남구 서초동 60 대지 162평(이하, 이사건 대지라 한다)에 관하여는 원고의 명의로, 위 대지상 건물 680평(이하, 이사건 건물이라 한다)에 관하여는 원고외 소외 김정택의 공유로 등기되어 있는 사실, 피고는 이사건 대지와 건물은 원고의 남편인 소외 이한우와 위 소외 김정택의 공유인데 위 이한우가 이사건 대지와 건물에 관한 그의 지분(1/2)을 원고에게 증여하였거나 또는 신탁법소정의 신탁을 한 재산인데도 신탁재산인 사실을 등기하지 아니하였으므로상속세법 제32조의2의 규정에 의하여 증여로 간주된다 하여 이사건 과세처분을 한 사실을 인정할 수 있다.
 피고는 원고가 소외 이한우로부터 이사건 대지와 건물에 관한 그의 지분을 증여 받았거나 또는 신탁법상의 신탁을 받은 재산이므로 이를 증여로 보아서 한 이사건 과세처분은 정당하다고 주장함에 대하여 원고는 이사건 부동산을 위 소외 이한우로부터 단순히 명의신탁받았을뿐이라고 다투므로 살피건대, 우선 위상속세법 제32조의2규정을 보면 이조문은 어떤 재산에 관하여 신탁법 소정의 신탁을 설정한 경우의 증여의 제규정임이 분명한데 이사건 피고의 전거증으로써도 이 사건 부동산에 관하여 위 소외 이한우가 원고에게 위 신탁법 소정의 신탁을 설정하였다고 볼만한 자료는 없으므로 그간에 이러한 성질의 신탁설정이 있음을 전제로 한 피고주장은 이유없다 할 것이고, 다음으로 위 소외인이 이사건 부동산에 관한 그 소유지분을 원고에게 증여하였다는 취지의 피고주장에 부합하는 듯한 을5호증(과세자료처리결과보고), 을6호증(과세대상 일람표), 을7호증(조사서), 을8호증(과세자료 이첩), 을9,10호증 (각 진술조서)의 각 기재(다만, 을9, 10호증의 각기재중 아래에서 믿는 부분은 제외)는 아래 인정사실에 비추어 이를 믿지 아니하고 달리 위 피고주장을 인정할 아무런 증거가 없으며, 도리어 성립에 다툼이 없는 갑3호증(판결), 증인 김정주의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 8호증의 1,2, 갑 9,10호증(각 매매계약서)의 각 기재, 위에든 을9,10호증의 각 일부기재와 같은 증인 및 증인 이한우의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 위 소외 이한우의 처이고 소외 김정택은 원고의 남동생으로서 위 이한우의 처남인바, 위 소외 이한우와 김정택이 공동출자하여 이사건 대지를 공동으로 매수하고 그 지상에 임대용 건물인 건물(양정빌딩)을 건립함에 있어서 소외 이한우는 그당시 서울특별시 교육위원회장학사로 근무하고 있었을뿐만 아니라 당초 위 대지를 매수할 때부터 그지상에 수익성이 큰 임대용빌딩을 건립하기로 한 것이기 때문에 그 건축허가를 받는일, 건축공사를 감독하는일, 건물준공후의 세금 기타 제반공과금의 신고, 납부, 그 건물의 사무실등 임차인 들과의 빈번한 임대차 계약체결, 건물관리등에 따르는 여러 가지 번거로운 절차상의 문제들이 예상되었으므로 그 명의로 등기하지 않고 편의상 그 처인 원고 명의로 명의신탁등기를 한 사실을 인정할 수 있다.
 그렇다면, 원고가 이사건 부동산을 소외 이한우로부터 증여받았거나 신탁법상의 신탁설정을 받았음을 전제로 한 피고의 이사건 과세처분은 위법하다 할 것이므로 이의 취소를 구하는 원고의 청구는 정당하여 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 12. 2.

판사 황도연(재판장) 유효봉 이문재
무고·공문서변조·동행사등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1981.12.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【제1심】 서울형사지방법원(80고합575 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.

【이 유】검사의 항소이유의 요지는, 형법상 무고죄는 “타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 허위의 사실을 신고”하면 성립되는 것인데 피고인에 대한 본건 무고의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인이공동피고인(당심이 1981. 4. 1. 항소기각 결정을 하였음)에 대하여 형사처분을 받게 할 목적으로 1980. 6. 30. 10 : 00경 서울 서부경찰서앞 명미상 행정서사 사무실에서 피고인 소유의 개인택시의 자동차검사증과 개인면허 사진표를공동피고인과 공모하여 변조 및 위조하여 행사하였음에도 불구하고 동 공문서를공동피고인 혼자서 피고인 몰래 위조하여 사용하였다는 요지는 허위의 사실을 기재한 고소장을 작성하여 당일 서부경찰서장에게 제출하여서공동피고인을 무고한 것이라는 바로서 이점에 관하여는 피고인도 위 고소내용과는 달리 피고인과공동피고인이 공모하여 위 공문서들을 위조 혹은 변조하여 행사하였음을 자백하고 있는등 그 증명이 충분하여 위 공소사실은 무고죄의 구성요건을 충족한다 할 것임에도 불구하고 원심은 피고인의 위 고소내용이 무고죄의 구성요건으로서의 허위의 사실에 해당하지 아니한다는 이유로 본건 무고의 점에 관한 공소사실은 사건이 범죄로 되지 아니하는 경우라 하여 피고인에게 무죄의 선고를 하였으니 원심은 무고죄의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미칠 법률위반의 잘못을 저질렀다는 것이다.
살피건대, 피고인에 대한 본건 무고의 점에 관한 공소사실의 요지는 위와 같은바, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 검토하면 피고인이공동피고인을 상대로 공소장적시내용과 같은 고소를 제기한 사실을 인정할 수는 있으나, 피고인의 본건 고소내용은 결국공동피고인이 본건 공문서들을 위조 혹은 변조하여 이를 행사한 범위내에서는 진실에 부합하여 이를 허위의 사실이라 할 수 없고, 다만공동피고인의 공문서위조, 공문서변조 및 그 행사의 각 범행에 피고인도 공범으로서 가담한 사실을 숨긴것은 사실이나 그렇다고 하여공동피고인의 범행부분에 관한 고소내용까지가 허위로 되는것은 아니라 할 것이며 이는 다만 그 정황을 과장하여 고소한 것에 지나지 않는다고 봄이 상당하다 할 것인바, 그렇다면 결국 피고인의 본건 고소행위가 범행을 저지르지 아니한 자에 대하여 범행을 저질렀다고 하는 따위의 허위의 사실의 신고행위에 해당한다고는 할 수 없다 할 것이어서 위 공소사실은형사소송법 제325조 전단의 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 이 점에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 검사의 항소는 이유없다.
따라서형사소송법 제364조 제4항을 적용하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 김선봉 윤규한

피고인의 고소내용이 피고소인의 행위에 관한한 진실에 부합하여 이를 허위의 사실로 볼 수 없고 피고소인의 각 범행에 피고인도 공범으로서 가담한 사실을 숨겼다 하여 피고소인의 범행부분에 관한 고소내용까지가 허위로 되는 것은 아니고 다만 그 정황을 과장하여 고소한 것에 불과한 것이므로 위 고소행위는 무고죄가 되지 아니한다.
행정처분취소(영업정지처분) (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1981.12.01 / 시행일:

【원 고】 진주 햄 쏘세지 주식회사(소송대리인 변호사 임종선외 1인)
【피 고】 부산동래구청장(소송대리인 변호사 서윤학)
【변론종결】 1981. 11. 10.
【주 문】
 피고가 1981. 6. 24. 원고에 대하여 한 그해 6. 27.부터 그해 7.26.까지의 참맛쏘세지 품목제조 정지처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑제2,3 각호증의 각기재에 의하면, 피고가 1981. 6. 24. 원고회사에 대하여 원고회사가 그해 5. 2. 제조한 참맛쏘세지 3본에 첨가된 선홍색 발색제인 아질산근의 양이 보건사회부고시 제8호에 의한 허용기준치인 제품 1,000그람당 0.05그람을 초과하여 부적합하다는 것을 그 사유로 들어식품위생법 제26조 제1항,제6조 제4항에 따라 주문기재와 같은 참맛쏘세지 품목제조 정지처분을 한 사실을 인정할 수 있고 다른 반증없다.
 2. 원고소송대리인은 원고회사는 1981. 5. 2.에 위 허용기준치를 초과한 양의 아질산근이 첨가된 참맛쏘세지를 제조한 사실이 없고, (2) 설사 그러한 사실이 있다 하더라도 그것은 극히 일부분에 지나지 아니하는 위에 원고회사가 제조한 참맛쏘세지에 위와같이 허용기준치를 넘는 양의 아질산근이 첨가되게 된 경위와 원고회사가 수백명의 종업원을 고용한 중소기업체로서 그 주된 제품인 참맛쏘세지를 1개월간이나 제조하지 못함으로 인하여 원고회사 및 그 종업원에 미치게 될 영향등 여러 가지 사정을 따져보아 그에 알맞는 행정처분이 있어야 함에도 불구하고 피고는 막연히 위와같은 사실만으로 이건 영업정지처분에 이르렀음은 심히 가혹하여 그 재량권을 일탈한 위법부당함이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 이사건 영업정지처분은 어느모로 보나 취소되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 위에 든 증거와 성립에 다툼이 없는 갑제1호증, 제4호증의 1,2,3, 을제1호증, 제2호증의 3, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑제6호증의 3, 증인 박인태의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑제8,9,10 각호증의 각기재에 증인 박인태와 박병태의 각증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고회사는 1963. 8. 13.에 설립되어 어육등을 재료로 하는 식품을 제조하면서 1969. 4. 17.에는 쏘세지등 17개 품목의 식품을 제조하게 되고 1978. 6. 15.에 이르러서 이사건 참맛쏘세지 제조품목허가를 받아 그때부터 이를 주된 제품으로 생산하면서 그 종업원 539명 가량의 중소기업체로 매월 2내지 3억원에 달하는 십수만키로그람의 참맛쏘세지를 제조하여 이를 국내전역에 공급하여 왔던바(1981. 5.동안에는 참맛쏘세지 718,300본 110,658키로그람을 제조하여 약 262,028,664원 상당을 판매하였다) 그 참맛쏘세지에 첨가되는 발색제인 아질산근은 1977. 2. 14.자 보건사회부 고시 제8호에 의하면 그 허용량은 제품 1,000그람에 0.05그람이하인데 그 아질산근은 극히 신중히 다루지 아니하면 자칫 규정량이상이 잔존될 위험이 있는데 원고회사가 1981. 5. 2.에 제조한 참맛쏘세지에 그 공정에서의 잘못으로 일부 제품에 허용기준치를 초과한 아질산근이 첨가되었던 탓으로 서울특별시 합동단속반이 그해 5. 8. 13:18. 서울 강동구 천호동 422-2. 천호슈퍼마켓에서 원고회사가 그해 5. 2.자로 제조한 참맛쏘세지를 수거하여 서울특별시 보건연구소에 시험을 의뢰한 바, 그해 6. 9. 위 수거한 참맛쏘세지에 첨가된 아질산근의 양이 허용기준치인 제품 1,000그람당 0.05그람을 초과한 0.08그람으로 밝혀져 서울시가 이를 부산시에 통보하여 이건 영업정지처분에 이르게 되었고, 이러한 처지에 접한 원고회사는 즉시 위 1981. 5. 2.자 제조한 참맛쏘세지를 임의 수거하여 그해 6. 8. 및 7. 7.경에 부산시 보건연구소 및 국립보건연구원에 아질산근의 첨가량에 대한 시험을 의뢰한 바 제품 1,000그람당 0.019그람내지 0.009그람으로 모두 허용기준치이내료 밝혀지고 또 피고구청장이 그해 8.경 부산직할시 보건연구소에 의뢰한 시험결과에도 원고회사의 위 1981. 5. 2.자로 제조한 참맛쏘세지에 함유된 아질산근의 양은 제품 1,000그람당 0.01그람으로 허용기준치이하로 밝혀진 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없다.
 그러므로 원고회사가 1981. 5. 2. 제조한 참맛쏘세지중 일부에 아질산근이 허용기준치를 초과한 것이 있으니 원고 소송대리인의 위 (1) 주장은 그 이유없다고 하겠으나, 한편 위 인정사실에 의하면 원고회사가 1981. 5. 2. 제조한 모든 제품에 아질산근이 허용기준치를 넘어 첨가된 것이 아니고 그 허용기준치를 넘어 첨가된 제품은 극히 일부에 지나지 아니하고 또 그 일부에 그러한 기준치이상의 아질산근이 첨가된 경위는 아질산근 자체의 위에 본 특성과 또 제품제조과정에서의 잘못으로 일부 제품에 과다하게 첨가되게 된 것으로 보이는 데다가 참맛쏘세지는 원고회사의 주제품이고 1개월간의 제조량이 약2억원 상당에 이르는 위에 539명의 종업원이 원고회사에 고용되어 그들에게 지급되는 월급여액이 167,923,612원에 이르러 1개월간 영업이 정지되므로서 발생되는 파급효과가 말할 수 없이 큰점 기타 이사건 변론에 나타난 제반사정을 감안하면 위와같은 위반사실만으로 바로 1개월간의 품목 제조정지를 명하였음은 지나치게 가혹하여 그 재량권을 일탈한 위법부당함이 있다하지 아니할 수 없으니 원고소송대리인의 위 (2)의 주장은 정당하므로 이를 받아들이기로 한다.
 3. 그렇다면 원고소송대리인이 이사건 참맛쏘세지 품목 제조정지처분이 위법부당하다는 것을 들어 그 취소를 구하는 이건 청구는 정당하므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 12. 1.

판사 김석주(재판장) 하양명 김성한
항소장각하명령 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.26 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【상 대 방】 상대방
【원심결정】 수원지방법원 1981.6.18. 고지 80나159 결정
【주 문】
 원명령을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 기록에 의하면 원심은 항고인의 항소사건을 수리한 후 항소장 부본을 원고에게 송달하고, 3회 걸쳐 변론을 열어 항소장을 진술하고, 증거조사를 한 후, 변론을 종결하였다가 1981.5.12 변론을 재개하여 다시 1981.5.27. 10:00로 변론기일을 지정하고 그 변론기일 소환장과 변론재개 결정정본을 원고에게 송달하였으나 번지내 수취인 불명으로 송달불능되자 원심은 위 변론기일에 출석한 재항고인에게 원고 주소를 5일내에 보정할 것을 명하고 그 기일내에 보정하지 아니하자 재판장의 명령으로 항소장을 각하한 사실을 알 수 있다.
 그러나, 민사소송법 제371조, 제231조에 의하여 항소심 재판장이 독자의 권한으로 항소장 각하명령을 할 수 있는 것은 항소장의 송달 전, 즉 항소장의 송달이 불능하여 그 보정을 명하였는 데도 보정에 응하지 아니한 경우에 한하고, 이 사건의 경우와 같이 항소장이 피항소인에게 송달되어 항소심의 변론이 개시된 후에는 재판장은 명령으로 항소장을 각하할 수 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원명령이 위에서 본 바와 같은 경위로 항소장을 각하한 조치는 위법이라 아니할 수 없으므로, 이 사건 항고는 결국 이유있다.
 그러므로, 원명령을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

항소심 재판장은 항소장의 송달이 불능하여 그 보정을 명하였음에도 항소인이 이에 응하지 아니한 경우에 항소장 각하명령을 할 수 있을 뿐이고, 항소장이 피항소인에게 송달되어 항소심의 변론이 개시된 후에는 피항소인에게의 변론기일 소환장 등이 송달불능된다는 이유로 그 보정을 명하고 항소인이 이에 응하지 않는다고 항소장 각하명령을 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1981.11.26 / 시행일:

【원 고】 대림운수 합자회사(소송대리인 변호사 이수엽)
【피 고】 인천세무서장
【변론종결】 1981. 11. 5.
【주 문】
 피고가 1980. 8. 25 원고에 대하여 80년도 수시분 부가가치세 금 2,210,148원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(납세고지서), 갑제3호증(결정서), 갑제5호증의 1, 2(결정통지 및 결정서), 을제1호증(경정결의서)의 각 기재내용을 종합하면 원고는 1979. 12. 28 소외 대성택시주식회사로부터 분리되어 설립된 법인으로서 1981. 1. 1 위 소외법인으로부터 택시 12대를 금 20,092,262원에 매수하여 택시운송업을 개시한 사실, 원고법인은 1979. 12. 31 피고에게부가가치세법 제5조소정의 사업자등록 신청을 하여 1980. 1. 4 사업자등록증을 교부받았는바, 원고법인이 같은 달 5. 공급자인 위 소외회사로부터 위 택시매수에 따른 세금계산서를 교부받음에 있어서 원고 법인이 위 택시를 매수한 날에는 사업자등록번호가 없어서 세금계산서상 공급받는자가 될 수 없었으므로 위 택시의 매수일자 및 세금계산서 작성일자를 원고가 사업자등록증을 교부받은 날 다음날인 같은달 5로 된 세금계산서를 받은 사실, 그후 원고법인이 1980년도 1기분 부가가치세 과세표준액을 금 51,965,145원으로 확정신고함에 있어서, 위 택시의 매수대금 20,092,262원에 대하여는 부가가치세율에 의한 금 2,009,226원을 매입세액으로 공제하였는바, 피고는 같은 해 8. 25 앞에서 본 바와 같이 원고가 위 택시를 그 사업자등록증을 교부받기전에 매수하였으므로부가가치세법 제17조 제2항 제5호에 의하여 사업자 등록전의 매입으로 보아 매입 세액공제를 인정하지 아니하고 매입세액 공제액 금 2,009,226원과 신고불성실 가산금 200,922원을 가산한 도합금 2,210,148원의 부가가치세를 추가로 부과처분한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 원고는 앞에서 본바와 같이 피고에게 사업자등록 신청을 한 후에 택시를 매수하였으므로 매입세액 공제를 하여 주어야 한다고 주장하고, 피고는 원고는 피고로부터 사업자등록증을 교부받기전에 매입하였으므로 이유 없다고 다툰다.
 살피건대 부가가치세법에 의하면 신규로 사업을 개시하는자는 사업개시일로부터 20일 이내에 정부에 등록을 하여야 하고, 다만 신규로 사업을 개시하고자 하는 자는 사업개시전이라도 등록할 수 있으며(같은법 제5조 제1항), 신규로 등록하고자 하는 사업자는 사업자의 인적사항등을 기재하고 법인의 경우 법인등기부 등본등을 첨부하여 사업자등록신청서를 소관 세무서장에게 제출하여야 하며, 신청을 받은 세무서장은 사업자의 인적사항 또는 필요사항을 기재하고 등록번호가 기재된 사업자등록증을 신청일로부터 7일내에 교부하여야 하며(같은 법 제5조 제2항,같은 법 시행령 제7조 제2항,제3항), 사업자등록전의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니한다 라고 규정하고 있는 바(같은 법 제17조 제2항 제5호) 등록전후의 기준을 등록신청일로 볼 것인가 아니면 등록증교부일로 볼 것인가는 분명치 않으나 부가가치세법에 있어서 사업자 등록전 매입세액을 매출세액에서 공제하여 주지 아니하는 이유는, 납세의무자인 모든 사업자에게 등록을 요구하고, 각 거래시마다 거래당사자들이 세금계산서를 수수하여 거래에 따른 매입세액과 매출세액을 분명히 하여 매입세액을 공제하여 줌으로써 모든 거래를 양성화 시키고 유통과정에서 납세자 상호간을 감시하려는데 있다 할 것이므로 원칙적으로 사업자 등록이전에 이루어진 거래에 대하여는 세금계산서가 교부될 수 없고 따라서 매입세 공제를 인정할 수 없을 것이나, 한편 앞에서 본 바와 같이 사업자가 등록 신청을 하면 관할 세무서장은 신청내용을 조사하여 7일이내에 등록증을 교부하여야 하므로 특히 등록을 거부하는 경우(같은 시행령 제7조 제5항)을 제외하고는 관할 세무서장의 사업자등록증 발급은 신청에 따른 등록을 대외적으로 증명하는 것으로서 별다른 재량권이 없는 절차적인 요식행위이고, 이건에 있어서와 같이 사업자등록신청후 등록증 교부시까지의 단기간의 거래행위는 양성화되고 노출되어 그 거래에 대하여 매입세액 공제를 인정하여도 위 부가가치세법의 취지에 반하다고 할 수는 없다고 할 것이니 원고의 위 사업자 등록신청후 그 발급전의 거래에 대하여 매입세액 공제를 인정하지 아니한 피고의 처분은 위법하다 할 것이다.
 따라서 원고의 본소 청구는 이유있으므로 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 11. 26.

판사 장상재(재판장) 김중곤 김성룡
호적정정허가신청각하결정에대한재항고 (가사, 대법원)
공포일: 1981.11.26 / 시행일:

【재항고인】 A 외 3인
【원 결 정】 춘천지방법원 1980.10.6. 자 80라42 결정
【주 문】
 재항고를 각 기각한다.

【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대,
호적법 제120조에 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 유루가 있다고 인정되는 때에 이해관계인이 법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있다 함은 그 절차가 간이함에 비추어 그 정정할 사항이 경미한 경우에 한하고, 그 정정할 사항이 출생, 사망, 혼인 및 혼인으로 인한 제적, 친자관계, 모의 본적 등과 같이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 경우에는 확정판결에 의하지 아니하면 그 정정을 할 수 없는 것이라고 할 것인바(당원 1961.4.27. 선고 4293민상441 판결; 1967.7.18. 자 67마332 결정; 1970.9.22. 자 70마450 결정; 1973.11.14. 자 73마872 결정; 1979.4.25. 자 78스1 결정 참조), 원결정 이유에 의하면, 원심은 재항고인들의 신청취지가 첫째, B, C, D, E, F, G, H, I, J, A는 6ㆍ25 당시 모두 제적되었음에도 불구하고 6ㆍ25로 인하여 호적이 멸실되어 1954년 이를 복구하는 과정에서 그 기재가 잘못되고, 또 B는 1954.7.5 사망하고 그 장남 D, 2남 E는 행방불명되어 그 당시 생사불명인데도 불구하고 착오로 인하여 B는 사망신고 없이 사망한 것으로, D, E는 아무런 절차 없이 호적에서 제외되어 3남인 A가 호주상속을 한 것으로 기재됨으로써 가족들의 신분관계가 잘못 기재되게 되었으니 이를 바로 잡고, 둘째, K와 G는 멸실전 호적상 혼인신고를 경료하지 않았음에도 불구하고 혼인신고한 것으로 복구하였으니 그 혼인신고의 말소와 그 자들인 L, M, N, O, P, Q에 대하여 각 혼인외 자로 기재할 것, 셋째, H는 1955.12.2 R과 혼인하여 혼가 본적상에는 혼인신고 되었으나 친가본적에 신고서 송부가 누락되어 제적되지 아니하였으니 제적의 기재를 하여 달라는 것으로 이는 모두 사건본인들의 친족법상 및 상속법상의 신분관계에 중대한 영향을 미치는 경우이므로 확정판결에 의하지 않고서는 호적정정을 할 수 없다고 하여 이를 배척하고 있는바, 그러한 원심 조치에 호적정정에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 따라서, 재항고인들의 재항고는 모두 이유없으므로 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균 김덕주

호적법 제120조에 의한 호적의 정정은 그 정정할 사항이 경미한 경우에 한하고, 그 정정할 사항이 출생, 사망, 혼인 및 혼인으로 인한 제적, 친자관계, 모의 본적 등과 같이 친족ㆍ상속법상 중대한 영향을 미칠 경우에는 확정판결에 의하지 아니하면 그 정정을 할 수 없다.
치료감호(존속상해)피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1981.11.25 / 시행일:

【피치료감호 청구인 및 항소인】 
【제1심】 대전지방법원 홍성지원(81감고13 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.

【이 유】피치료감호청구인 본인의 항소이유의 요지는, 피치료감호청구인을 심신장애자가 아니고, 이사건 범행은 순간적인 실수로 저질러진 것인데 원심이 피치료감호청구인을 치료감호대상자라 하여 치료감호에 처하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 취지이고, 변호인의 항소이유 요지는 피치료감호청구인은 치료감호를 받아야 마땅하므로 원심판결은 적절하다는 것이다.
그러므로 원심이 적법하게 조사한 여러증거와 기록에 의하면 피치료감호청구인은 만성정신분열증으로 인한 심신상실자로서 1981. 5. 30. 20 : 00경 충남 예산군 신양면(이하 생략)에 있는청구외 1의 집대문 밖에서 별다른 이유도 없이 그의 모친인청구외 2(57세)를 낫으로 동인의 등을 1회찔러 치료1주를 요하는 견갑부 우측자상을 입힌 사실이 인정되는바, 그렇다면 피치료감호청구인은사회보호법 제2조 제3호,제8조 제1항 제1호에 해당하는 치료감호대상자임이 명백하므로 원심이 피치료감호청구인에 대하여 치료감호에 처하였음은 정당하고 거기에 어떤 잘못이 있다고 인정되지 않는다.
따라서 피치료감호청구인의 항소는 이유가 없으므로사회보호법 제42조,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 김선봉 윤규한
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 재심피고, 상고인】 이정옥 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 장희목
【피고, 재심원고, 피상고인】 홍순영 외 1인
【원 판 결】서울민사지방법원 1981.4.15. 선고 80사1 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 이 사건은 소송물 가액이 금 136,800원으로소액사건심판법 제2조가 정하는 소액사건인 바, 소액사건은소송촉진등에 관한 특례법 제12조 소정의 허가에 의한 상고를 할 수 없으므로 이 사건 상고허가신청은 소액사건심판법에 따른 상고로 보고 상고허가 신청이유를 상고이유로 하여 판단한다.
 1.재심사유에 관한민사소송법 제422조 제 1 항제 7 호의 증인, 감정인, 통역인 또는 선서한 당사자나 법정대리인의 허위진술이 판결의 증거된 때의 '판결의 증거된 때'라 함은 판결 주문에 영향을 미치는 사실인정의 자료로서 판결서에 기재되어 있는 경우를 말하는 것이라고 풀이하여야 하고, 따라서 허위의 진술이 있었다고 하더라도 그에 의한 사실의 인정이 판결 주문에 영향을 미치지 않는다거나 증인의 진술이 허위라고 하더라도 그 진술이 판결이유에서 가정적 또는 부가적으로 인용된 것에 지나지 않는 경우 등은 재심사유가 될 수 없고, 또 쟁점의 인정자료가 된다는 것은 사실인정의 자료가 되는 직접적인 증거가 된 경우는 물론, 간접적인 증거가 된 경우도 포함되어 그 허위의 진술이 없었더라면 쟁점의 인정, 따라서 판결주문이 달라질 수 있을 것이라는 일용의 개연성이 있는 경우도 재심사유가 된다고 할 것이나 어느 경우에 있어서도 증거로서 채용되어 판결서에 기재된 것이어야 한다고 할 것이다(대법원1960.8.18. 선고 4292년 민상 879호 판결,1968.10.22. 선고 67다1818 판결,1969.8.26. 선고 69다895 판결,1975.7.22. 선고 74다1643 판결 참조).
 2. 그런데, 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여, 전심 원고 박한균(원고 등의 피상속인)이 피고 등을 상대로 소유권이전등기말소청구 소송을 제기하여서울지방법원 의정부지원 76가단266,서울민사지방법원 76나736,대법원 77다326으로 원고 청구를 인용하는 판결이 확정된 사실, 위 재심대상 판결은 전심에 있어서의 제 2 심 증인1, 2의 증언을 취신하여 제 1 심 증인 김원산, 동 이동호, 제 2 심 증인 박용관, 등 박형배의 각 증언을 배척하고 나머지 증거들로는 피고 등 주장사실, 즉 피고 홍순영의 조부인 소외 망 홍희창이 소외 망 박성근으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 바 있고, 피고 홍순영은 그의 아버지 소외 망 홍종현을 거쳐 이를 상속하였다는 사실을 인정하기에 부족하다 하여 원고의 청구를 인용한 사실,증인의 " 이 사건 계쟁토지는 원고가 상속한 재산으로 증인의 할아버지 때부터 증인에 이르기까지 삼대가 관리하여 왔으며 피고 홍순영이가 원고의 소식 두절과 의정부등 기소가 불타버린 것을 악용하여 이 토지를 자기 명의로 가로챘다" 는 취지의 증언 및증인 2의 " 이 토지 관계로 홍순영이 녹음한 것을 박태봉이 들었다고 하는데 그 내용은 산을 반환해 준다는 것이라고 했고 의정부 군청에 있는 임야대장은 6 . 25사변 당시 소실되지 아니하고 보존 보관되어 있으며, 증인의 집안은 부자이고 양반으로서 증손이 선조가 묻힌 이 산을 판 일이 절대 없다" 는 취지의 증언부분이 각 위증으로 기소되어서울지방법원 의정부지원 77고단698,서울형사지방법원 79노4178,대법원 79도3054호 유죄판결이 확정된 사실 등을 인정하고, 유죄판결이 확정된증인1,2의 허위진술 부분이 재심대상 판결의기초가 된 사실인정의 증거로 되어 판결의 주문에 영향을 미쳤다고 할 것이니 재심대상 판결에는민사소송법 제422조제 1 항 제 7 호에 정한 재심사유가 있다고 판시하였다.
 3. 그러나, 한편, 이 사건 재심대상 판결(을 제 9 호증의 2) 이유 기재를 살펴보면, 피고 등 주장의 매매사실에 부합하는 제 1 심 증인 김원산, 이동호, 당심증인 박용관, 박형배의 각 증인은 믿기 어렵고, 을 제 1 호증의 1(확인원)을 제 1 호증의 2(임야대장사본)을 제 1 호증의 3(임야세수납부사본)을 제 8 호증(확인원)의 각 기재는 피고들의 위 주장사실을 인정할 증거로 삼기에 미흡하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 피고 등의 매매주장을 배척하고 있을 뿐 판결문 기재에 따르면증인 1, 2의 증언은 직접 증거이거나 간접 증거이거나를 막론하고 증거로서 채용되어 쟁점 인정의 자료가 된 흔적이 없으므로 그렇다면 위증의 확정판결을 받은증인 1, 2의 허위진술은 재심대상 판결의 증거로 되지 아니하였음이 명백하여민사소송법 제422조제 1 항 제 7 호에 해당하지 아니하므로 필경 원심은 재심사유에 관한 법리를 오해하여 대법원판례에 반하는 판단을 한 경우로서 파기를 면치 못하여 상고논지는 이 점에서 그 이유있다 할 것이다.
 4. 그러므로, 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

민사소송법 제422제 제1항 제7호 소정의 '판결의 증거된 때'라 함은 증인 등의 허위진술이 판결주문에 영향을 미치는 사실인정의 자료로서 판결서에 기재되어 있는 경우를 말한다고 할 것이므로, 증인등의 허위진술이 없었더라면 판결주문이 달라질 수 있는 경우라고 할지라도 동 허위진술이 증거로서 채용되어 판결서에 기재되지 아니하였다면 재심사유가 되지 아니한다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】대구지방법원 1980.7.4. 선고 80노1130 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은, 지급기일에 액면금을 은행구좌에 입금하여 약속어음 및 당좌수표를 결재할 능력이 없음에도 불구하고 피고인은 원심공동피고인과 공모하여 피해자 신학봉 및 김갑생에 대하여 지급기일에 은행에 액면금을 입금시키겠으니 약속어음, 당좌수표를 현금으로 교환하여 달라고 기망하여 제 1 심 판시와 같이 전후 10회에 걸쳐 동인들로부터 합계 금 20,000,000원의 현금 및 자기앞수표를 교부받아 이를 편취하였다는 범죄사실을 인정한 제 1 심 판결을 지지하였다.
 2. 기록에 의하여 본건의 경위를 살펴보면, 원심공동피고인은 그가 소지하던 공소외 김용주, 조병우 발행의 당좌수표 및 약속어음을 현금화하여 사업자금에 충당키 위하여 친구이며 같은 운수업에 종사하는 피고인에게 의뢰하여 어음, 수표 등의 할인 현금화를 부탁하게 되어, 피고인은 1978.10경부터 평소에 잘 아는 신학봉, 김갑생으로부터 여러차례 그 어음, 수표들을 할인하여 현금으로 교환받아 그 금원을원심공동피고인에 전달하여 주었으나 그때마다원심공동피고인의 입금에 의하여 동 어음, 수표가 지급기일에 결재되어 왔는데원심공동피고인의 자금사정의 악화로 본건과 같은 부도문제가 발생되었음을 알 수 있다.
 3. 그런데 제 1 심 의용의 증거 중 피고인에게 사기의 범의가 있었다는 유죄증거로 볼 만한 자료는 검사 작성의 피고인에 대한 제 4 차 피의자 신문조서중 “피고인으로서는 신학봉, 김갑생으로부터 이 사건 어음, 수표를 할인받을 때 각 그 지급기일에 피고인 자신이 그 액면금을 입금시킬 생각은 없고원심공동피고인로 하여금 결재토록 할 의사였음에도 불구하고 본심에 반하여 피고인 자신이 책임지고 결재하겠다고 거짓말을 하였다”는 취지의 기재 부분이 있다. 그러나, 피고인의 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지원심공동피고인로부터 현금화의 의뢰를 받은 때 은행에의 입금결재는원심공동피고인이 책임지기로 한 것이며, 그 당시의원심공동피고인의 재력으로 보아 입금 변제능력을 조금도 의심치 아니하여 이 사건 어음, 수표의 부도는 전혀 예상한 바 없다 하며,원심공동피고인의 진술 및 1심 증인 신학봉의 증언도 이를 뒷받침하고 있고, 또 이 사건 전의 어음, 수표는원심공동피고인이 제때에 입금하여 결재가 된 사정 및 피고인 이 위 할인 현금화에 있어 어떤 명목으로도 경제적 이익을 받은 일이 없는 점 등을 종합 고려하면 위의 검찰에서의 진술은 피고인이원심공동피고인으로 하여금 입금 결재토록 하는데 책임을 지겠다는 취지로 해석되며 당시 동 어음, 수표금들의 지급이 불능될 수도 있는 객관적 사정이 있어 피고인이 그런 점을 알고 있었다고 볼 자료를 찾아볼 수 없다. 뿐만 아니라, 피고인이 금원 편취에 관하여원심공동피고인과 묵시적으로도 의사의 연락이 있었다고 볼 자료도 없다.
 그렇다면, 기망 내지 공모의 점에 대한 증거 없이 사실을 단정한 제 1 심 판결을 유지한 원심의 조처는 채증법칙을 위배하여 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 아니할 수 없어 이 점에서 논지 이유있다.
 그러므로, 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창