특정범죄가중처벌등에관한법률위반·사체유기·자살교사미수·도박 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.07.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【항 소 인】 검사( 피고인 2에 대하여)및 피고인들 
【변 호 인】 변호사 정광진 외 1인 
【원심판결】 서울형사지방법원 1982. 2. 16. 선고 81고합1232, 1299 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 
피고인 2를 징역단기3년, 장기5년에 처한다. 
 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.
 압수된 편지5통(증 제1 내지 5호)를 몰수한다.
피고인 1의 항소를 기각한다. 

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 이 사건 범행의 죄질에 비추어 원심이 피고인 2에 대하여 징역10년을 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 피고인 1 및 그 변호인의 각 항소이유 제1점의 요지는 같은 피고인은 피해자 공소외 1을 계획적으로 유인 강금한 것이 아니고 단지 그의 과외지도를 위한 면담차 공소외 1을 만났다가 그의 누나인 공소외 2를 유괴하려다 미수에 그친 사실이 공소외 1에 의하여 눈치채여지자 이를 변명하여 의심하지 않도록 설명할 시간을 갖기위하여 공소외 1을 원판시 우진아파트로 데리고 갔다가 여의치 아니하여 우발적으로 강금하기에 이른점, 공소외 1을 강금하는동안 그에게 우유, 빵, 박카스등을 계속 사다 먹였으며 공소외 1이 강금되었던 방을 계속 따뜻하게 하여준 점, 공소외 1을 강금하기 위하여 그의 손발을 묶고 입에 반창고를 붙이며 모포를 얼굴에 덮을때 공소외 1이 호흡할 수 있도록 확인한 점, 공소외 1이 사망된 것으로 생각되었을때 인공호흡까지 시켜본 점등 이 사건 범행의 전후 경위를 살펴보면 피고인 1에게 공소외 1을 살해할 고의가 없었을뿐만 아니라 같은 피고인이 공소외 1을 강금하고 그 상태를 계속시킨외에 그를 살해하기 위한 어떠한 살인의 구성요건적 행위를 일체한 사실이 없으며, 공소외 1의 사인도 원심이 인정한 바와같이 "질식사"가 아니라 위 감금상태를 견디다 못하여 탈진사망에 이른 것으로 보아야 할 것이어서 피고인 1의 원판시 제2범행을 강금치사죄로 처단하는것은 별론으로 하고 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라고 줄여쓴다) 제5조의2, 제2항 제2호에 의률처단할 수는 없다할 것인데도 원심은 사실오인 내지는 살인의 고의에 관한 법리오해 또는 법령적용을 그르쳐 같은 법조에 의률처단함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이며 
피고인 1의 항소이유 제2점의 요지는 같은 피고인은 공소외 1을 유인 감금한 후 자신에 대한 수사방향을 다른데로 돌리려는 의도에서 공소외 1의 가족에게 금품을 요구하는 내용의 전화 및 편지를 하였을뿐 그 가족으로부터 금품을 교부받으려는 생각에서 이를 요구한 것이 아닌데도 원심이 원판시 제3항 범죄사실을 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 
 같은 제3점의 요지는 피고인 1은 공소외 1을 유인 감금하였다가 죽게된 후 경찰로부터 용의자로 지목되어 계속 조사를 받아오다가 결국 자신의 범행이 밝혀질수 밖에없는 상황에 이르러 심적으로 몹시 괴로웠기 때문에 자신의 범행내용을 잘 알고 있고 또 평소 깊은 관계까지 맺고있던 상피고인 2에게 자살해야 되겠다는 결의를 말하였더니 위 상피고인이 자신도 함께 죽겠다고 말하기에 내가 죽은뒤에 상황을 보아서 알아 처리하라고만 말하였을 뿐인데도 원심은 사실을 오인하여 피고인 1이 위 상피고인에게 자살을 교사하였다고 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 
 같은 제4점 및 피고인 1의 변호인의 항소이유 제2점의 각 요지는 그렇지않더라도 같은 피고인은 초범이고 교사로서 맡은바 직무에 충실하여 왔으며, 공소외 1을 유인 살해한 것은 계획적인 것이 아니었을뿐만 아니라 살인의 고의 또한 미필적인 것에어 불과한점, 이 사건의 성질상 증거확보가 어려웠음에도 불구하고 범인으로 지목된 후에는 범행일체를 깨끗이 자백하면서 자신의 잘못을 깊이 뉘우쳐 참회하고 있는점등 정상에 비추어 원심이 같은 피고인에게 극형인 사형을 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 
피고인 2의 변호인의 항소이유 제1점이 요지는 같은 피고인은 공소외 1을 유인하여 살해한 행위에는 가담한 사실이 없고 다만 상피고인 1이 혼자 공소외 1을 유인하여 살해한 후 공소외 1의 가족에게 금원을 요구하는 행위 일부에만 가담하였으므로 피고인 2를 공갈미수죄로 처단하는 것은 별론으로 하고 특가법 제5조의2 제2항 제1호위반죄의 공동정범으로 처단할 수는 없다할 것인데도 원심이 같은 피고인을 같은법조 위반죄의 공동정범으로 처단하였으니 원심은 사실오인 내지는 공동정범에 관한 법리를 오해하여 법령의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 
 같은 제2점 및 피고인 2의 항소이유의 각 요지는 같은 피고인은 초범으로 나이어린 여학생이며 그의 스승인 상피고인 1에게 순결까지 빼앗긴 처지에서 위 상피고인의 지시에 따라 수동적으로 이 사건 범행에 가담하였을 뿐만아니라 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는점등의 정상에 비추어 원심의 같은 피고인에 대한 위 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 
 먼저 피고인 1 및 그 변호인의 각 항소논지 제1점에 관하여 살피건대 사람을 포박 강금하여 그 상태를 계속 시키므로서 강금된 자가 사망한 경우 강금치사에 해당함은 논지가 지적하는 바와같으나, 그 포박강금상태의 어느 싯점에서 살해의 고의가 생겨 그후 그 포박강금상태를 그대로 방치하므로써 강금된 자가 사망한 경우에는 포박 강금상태를 그대로 방치한다고 하는 부작위에 의한 살인죄를 구성한다고 봄이 상당하다 할 것인바, 원심이 적법히 채택 거시한 검사작성의 같은 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재 및 원심법정에서의 같은 피고인의 진술을 보면 같은 피고인은 1980. 11. 13. 17:30경 원판시 우진아파트방에서 노끈으로 공소외 1의 양손목과 양발목을 각 묶고 입에는 반창고를 두겹으로 붙인다음 양손목을 묶은 노끈은 창틀에 박힌 시멘트못에, 양발목을 묶은 노끈은 방문손잡이에 각 매달고, 얼굴에는 모포를 덮어 씌워둔 후 수차 위 방을 출입하던 중 "1980. 11. 15. 07:30경 위 아파트방에 들어가 보니 이미 공소외 1이 탈진상태에 있어 박카스를 먹여보려고 하였으나 입에서 흘러내릴뿐 마시지 못하기에 그때에는 입에 반창고를 붙이지 않고 노끈에 묶여 매달린 공소외 1의 얼굴에 모포를 덮어 씌우고 그대로 위 아파트를 나왔는데 그때 공소외 1을 그대로 두면 죽을것같은 생각이 들어 공소외 1을 병원에 옮기고 자수할 것인가 그대로 두어 공소외 1이 죽으면 시체를 처리하고 범행을 계속할 것인가 제 스스로 자살할 것인가 고민하다가 결국 병원에 옮기고 자수할 용기가 생기지 않아 그냥 나와 학교에 갔다가 같은날 14:00경 돌아와 보니 이미 공소외 1이 죽어 있었읍니다"(수사기록 789정 및 공판기록 80, 81정) "그당시 공소외 1이 죽을지도 모른다는 생각은 하였으나 용기가 없어서 병원으로 옮기지 못했읍니다"(수사기록 790정), "그당시 공소외 1을 그대로 두면 죽을것이라는 생각은 어렴풋이 했읍니다"(공판기록 181정), "공소외 1이 죽은것은 탈진해 있는데다가 모포를 얼굴에 덮어 놓으니까 질식해서 죽은것이 아닌가 생각됩니다"(수사기록 790정)라고 되어 있으며 여기에 공소외 1은 피고인 1의 제자로써 같은 피고인의 얼굴을 잘 알고 있는점등을 종합하려보면 위 1980. 11. 15. 07:30경 위 아파트에서 나올당시부터 같은 피고인에게는 살인의 고의가 있었고 포박 강금된 공소외 1의 얼굴에 모포를 덮어 씌워 그대로 방치하여 공소외 1을 질식 사망케한 사실을 인정할 수 있으니 이와같은 판단아래 같은 피고인의 원판시 제2항 범죄사실을 인정하여 특가법 제5조의2 제2항 2호에 의률처단한 원심의 판단조처는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와같은 위법있음을 찾아볼 수 없으므로 이점에 관한 위 항소논지는 이유없다 하겠다. 다음 피고인 1의 항소논지 제2, 3 각점에 관하여 함께 보건대 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거를 기록에 대조 검토하여보면 같은 피고인이 원판시 제3, 5항 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 거기에 각 논지가 지적하는 바와 같은 위법있음을 발견할 수 없으니 이점에 관한 위 각 항소논지 역시 이유없다 하겠다. 
 또 피고인 1 및 그 변호인의 각 양형부당이 항소논지에 관하여 살피건대 이건 범행의 동기, 수단방법 및 결과, 범행횟수, 같은 피고인의 연령, 직업, 환경, 성행, 범행전후의 생활태도 피해자들과의 관계, 범행후의 정황등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사항을 자세히 살펴보면 논지가 지적하는 정상을 참작하더라도 원심의 같은 피고인에 대한 형량은 적절하고 너무 무거워서 부당하다고 여겨지지 아니하므로 이점에 관한 위 항소논지 또한 이유없다 하겠다. 
 끝으로 피고인 2의 변호인의 항소논지 제1점에 관하여 살피건대 원심판결이유에 의하면 원심은 그 채택의 여러증거에 의하여 피고인 2는 상피고인 1과 공동하여 위 상피고인이 1980. 11. 13. 17:00경 공소외 1을 유인 감금한 후 그 부모로부터 금원을 갈취하는데 가담할 것을 권유하자 피고인은 그때까지의 사정을 충분히 알아차리고 이에 가담할 것을 승락하고 이어 같은달 15. 16:47분경부터 1981. 1. 31.까지 사이에 전후 22회에 걸쳐 공소외 1의 가족들에게 전화로 공소외 1의 실종사실을 경찰에 알리면 공소외 1을 살해하겠다. 돈 40,000,000원을 달라는 뜻을 전하는 한편 1980. 11. 16. 14:00경부터 1981. 2. 1.까지 사이에 전후 5회에 걸쳐 같은 내용의 편지 5통을 공소외 1의 가족에게 발송, 도달케하여 공소외 1의 안전을 우려하는 그 부모들에게 돈 40,000,000원을 요구하였다는 사실을 인정한 다음 이를 특가법 제5조의2 제2항 제1호, 형법 제287조, 제30조에 의률처단하고 있다. 
 그런데 위 특가법 제5조의2, 제2항 제1호는 형법 제287조의 약취, 유인죄를 범한자가 약취, 유인된 미성년자 부모등의 우려를 이용하여 제물을 취득하거나 요구하는 행위를 구성요건으로 하고 있는 결합범의 형태로 규정하고 있어 위 특가법 제5조의2, 제2항 1호 위반죄의 공동정범이 성립하려면 기본적행위인 약취, 유인에 대한 인식이 있어야하고 그에 대한 고의를 결하고 있는 자에게는 위 법조위반죄에 대한 책임을 지울 수는 없는 법리라 하겠는바,( 대법원 1976. 12. 14. 선고 76도3267 판결참조)원심이 인정한 위 사실에 의하면 피고인 2는 공소외 1을 유인하는 행위에는 주관적으로나 객관적으로나 일체 관여한 바 없고 다만 상피고인 1이 공소외 1을 유인하여 살해까지 한후에 공소외 1의 부모에 대한 금원요구행위 일부에만 관여하였음이 명백하여 피고인 2를 위 법조위반죄의 공동정범으로 처단할 수 없는데도 원심이 피고인 2를 위 법조위반죄의 공동정범으로 처단하였으니 원심은 공동정범에 대한 법리오해 내지는 법령의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다 하겠으므로 이점에 관한 위 항소논지는 이유있다 하겠고 피고인 2의 위 죄는 그의 원판시 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으니 원심판결중 피고인 2에 대한 부분은 모두 파기를 면할 수 없다 하겠다. 
 그렇다면 피고인 1의 항소는 이유없음이 명백하므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하며 피고인 2의 항소는 이유있으므로 같은법 제364조 제6항에 의하여 쌍방의 나머지 양형부당의 항소논지에 관하여는 판단할 필요없이 원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분에 대하여는 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
 [범죄사실 및 증거의 요지] 당원이 인정하는 피고인 2에 대한 범죄사실 및 이에대한 증거의 요지는 원심판시 제3항 범죄사실을 다음과 같이 고쳐 인정하는 외에는 원심판결설시 해당부분과 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용하기로 한다. 
 당원이 고쳐 인정하는 피고인 2의 범죄사실(원판시 제3항) 
피고인 2는 상피고인 1이 원판시 제2항 기재와 같이 공소외 1을 유인한후 그 부모의 우려를 이용하여 그 부모로부터 금품을 갈취할 것을 결의하고, 1980. 11. 13. 20:00쯤 원판시 우진아파트단지내 공중전화로 서울 마포구 공덕동 (지번 생략)에 사는 공소외 1의 어머니 공소외 3에게 "공소외 1을 수원에 감금하였다. 돈 40,000,000원을 준비하라"는 뜻을 말하고, 같은날 20:30쯤 같은 공중전화로 공소외 3에게 "경찰에 신고하면 공소외 1을 죽이겠다. 돈을 준비하라"는 뜻을 말하고 같은날. 23:00쯤 서울 영등포구 신길동에 있는 공중전화로 공소외 1의 아버지 공소외 4에게 "경찰에 신고하면 공소외 1을 죽이겠다. 돈 40,000,000원을 준비하라"는 뜻을 말한후 같은달, 15. 14:30쯤 서울 영등포 우체국 부근의 상호미상 제과점에서 피고인 2를 만나 원판시 제2항기재와 같이 공소외 1을 유인, 살해한 사실을 알리고 앞으로 그 부모로부터 금품을 갈취하는데 도와줄것을 권유하자 피고인 2는 이를 승락하고, 이어 같은날. 16:47쯤 서울 구로구 구로동에 있는 공중전화로 공소외 4에게 "편지를 보내겠으니 부모들만 보아라. 경찰에 알리면 공소외 1을 죽이겠다"는 뜻을 말하고, 같은달. 16. 18:46쯤 같은 공중전화로 공소외 4에게 "이분들이 시키는대로 하세요. 안그러면 저는 죽어요"라는 피고인 1이 미리 녹음해 놓은 공소외 1의 목소리를 들려준 것을 비롯하여 그때부터 1981. 1. 31.까지 사이에 22회에 걸쳐 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4등에게 전화를 하여 공소외 1 실종사실을 경찰에 알리면 공소외 1을 살해하겠다. 돈 40,000,000원을 달라는 뜻을 전하고, 80. 11. 16. 14:00쯤 위 아파트에서 "같은달 20. 19:00까지 공소외 2가 돈가방을 가지고 종로2가 고려당으로 나와라. 만약 미행자가 있으면 공소외 1을 죽이겠다"는 내용의 편지를 써서 같은날. 19:00쯤 수원역앞 우체통에서 공소외 4에게 발송하여 같은달. 18. 16:30쯤 그에게 도달케 한 것을 비롯하여 그때부터 1981. 2. 1.까지 사이에 5회에 걸쳐 편지(증 제1 내지 5호)를 발송, 도달케 하여 상피고인 1이 공소외 1을 유인하고 그의 안전을 우려하는 그 부모인 공소외 4와 공소외 3에게 돈 40,000,000원을 요구하는 범행을 방조한 것이다. 
 [법령의 적용] 피고인 2의 판시소위중 공소외 2를 유인하려다 미수에 그친점은 특가법 제5조의2, 제4항, 제1항 제1호, 형법 제287조제30조에, 공소외 1을 유인한 후 금원을 요구하는 행위를 방조한 점은 형법 제32조 제1항, 특가법 제5조의2 제2항 제1호, 형법 제287조에, 사체유기의 점은 형법 제161조 제1항, 제30조에 각 해당하는 바, 위 각 특가법위반죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을 각 선택한 후, 공소외 2를 유인하려한 특가법위반죄는 미수이므로 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 공소외 1을 유인 금원을 요구한 특가법위반죄는 종범이므로 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 법률상 감경을 하는 한편, 이상 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 형이 가장 무거운 공소외 1을 유인 금원을 요구한 특가법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하며 같은 피고인은 초범이고 나이어린 여고생으로 이건 범행에의 가담정도가 수동적이었던 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으니 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 같은조 제2항에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것이나, 같은 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조 제1항에 의하여 같은 피고인을 징역단기3년, 장기5년에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결신고전이 구금일수중 75일을 위 형에 산입하며, 압수된 편지 5통(증 제1 내지 5호)은 같은 피고인이 이 사건 범행에 제공한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 같은 피고인으로부터 몰수하기로 한다.( 피고인 2를 특가법 제5조의2 제2항 제1호의 방조범으로 처단하는 이유) 
피고인 2에 대한 이 사건 공소사실중 같은 피고인이 상피고인 1과 공동하여 공소외 1을 유인하고 그의 안전을 우려하는 공소외 1의 부모에 대하여 금 40,000,000원을 요구하였다는 공소사실 부분에 관하여는 위 파기이유 설시와 같은 이유로 무죄의 선고를 하여야 할 것이나 위 공소사실에는 상피고인 1이 공소외 1을 유인하고 그 부모에 대하여 금원을 요구하는 범행을 피고인 2가 방조하였다는 사실도 포함되어 소추되었다 하겠고( 대법원 1976. 7. 27. 선고 75도2720 판결참조)앞서 판시한 바와같이 위 방조사실을 유죄로 인정하였으니 주문에서는 따로 무죄의 선고를 하지 아니하기로 한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
1982. 7. 9.

판사 김영진(재판장) 유현 이근웅