소유권이전청구권보전가등기및본등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2005.07.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 합명회사 ○○○ (소송대리인 변호사 하양명 외 3인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이용훈)
【원심판결】 부산고법 2003. 7. 25. 선고 2002나8629 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 만료 후 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 회사의 사원이던 소외 1이 1997. 6. 3.경 자신이 원고 회사에 대하여 가지는 지분전부를 양도하고 퇴사하였는데 당시 원고 회사는 정관에서 해산사유로 규정한 20년간의 존립기간 만료로 1995. 3. 10. 해산하여 청산절차가 개시되어 청산의 목적 범위 내에서 존속하고 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 합명회사의 청산절차에서는 사원의 퇴사가 허용되지 아니하므로 소외 1의 위 퇴사는 효력이 없다 할 것이어서, 소외 1은 여전히 원고 회사의 사원으로서의 지위를 보유하고 있다 할 것이고, 한편 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 소외 1은 2001. 3. 29. 원고 회사의 총사원이 회사계속을 결의하는 데 있어 명시적으로 찬성하였고 그 결의로 대표사원에 선출되었다는 것이므로, 소외 1은 원고 회사의 적법한 대표사원이라고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고의 본안전 항변을 배척한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 합명회사의 대표사원의 자격에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여
 가. 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 된 것으로 보아야 한다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지는 원래 소외 2의 소유였는데, 소외 2는 피고로부터 1981. 12.경 5,000만 원, 1982. 3. 18. 8,000만 원을 각 이자는 월 2%로 정하여 차용하고, 그 담보로 이 사건 토지에 관하여 1982. 3. 22. 피고 앞으로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료한 사실, 원고 회사는 1982. 3. 25. 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하면서 채권자인 피고의 승낙하에 이 사건 가등기의 피담보채무도 중첩적으로 인수하였고, 같은 날 이 사건 토지에 관하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 원고 회사가 이 사건 가등기 채무를 인수한 후 그 원리금 채무를 변제하지 아니하자, 피고는 소외 2를 상대로 이 사건 가등기에 기한 본등기절차이행청구를 하여 1983. 12. 22. 승소판결을 받았고, 그 후에는 원고 회사와 소외 2를 공동피고로 하여 위 대여원금 1억 3천만 원에 그 간의 연체이자를 합한 1억 4,170만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 대여금청구의 소(부산지방법원 85가합355호)를 제기하여 1985. 4. 9. "피고들(이 사건의 원고 및 소외 2)은 연대하여 원고(이 사건의 피고)에게 1억 4,170만 원 및 이에 대한 1982. 8. 1.부터 1985. 3. 27.까지는 연 24%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라."는 판결을 선고받았고, 그 판결은 1985. 5. 8. 확정된 사실, 피고는 이 사건 가등기에 기한 본등기절차이행청구소송의 승소판결에 의하여 1987. 8. 4. 이 사건 토지에 관하여 그 명의의 소유권이전본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 마친 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기 및 그에 기한 이 사건 본등기는 담보의 목적으로 경료된 것이므로 비록 채무의 변제기가 도과하였다 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자인 원고가 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 각 등기의 말소를 청구할 수 있다고 할 것이니, 피고는 원고로부터 위 가등기채무의 원리금을 변제 받은 후 이 사건 가등기 및 이 사건 본등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 나아가 이 사건 본등기는 대물변제 또는 정산절차를 배제한 특약에 기한 것이어서 이로써 이 사건 토지의 소유권은 확정적으로 피고에게 귀속되었다는 피고의 주장에 대하여는, 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정·판단은 위 법리에 따른 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 대물변제 약정, 의사표시의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다.
 3. 상고이유 제4점에 대하여
 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 성립한 약한 의미의 양도담보에서는 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 채무담보 목적의 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있는 것이고(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카62 판결 등 참조), 한편 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우 부동산이 귀속정산의 방법으로 담보권이 실행되어 그 소유권이 채권자에게 확정적으로 이전되었다고 인정하려면 채권자가 가등기에 기하여 본등기를 경료하였다는 사실만으로는 부족하고 담보 부동산을 적정한 가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금에 충당하고 나머지 금원을 반환하거나 평가 금액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마친 사실이 인정되어야 하므로(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다11900 판결 참조), 양도담보권자가 본등기 이후 10여 년 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 오는 동안 양도담보설정자나 채무자가 정산절차의 이행을 촉구하거나 나아가 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 요구하지 않았다고 하여, 이를 두고 묵시적 대물변제 또는 귀속정산이 이루어졌다고 할 수는 없고, 상고이유에서 들고 있는 그 밖의 사정만으로는 이 사건 토지에 관하여 묵시적 대물변제 또는 귀속정산이 이루어졌다고 할 수 없으므로, 원심이 이와 관련된 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 묵시적 대물변제 또는 귀속정산에 관하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 4. 상고이유 제5점에 대하여
 실권 또는 실효의 법리는 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생적인 원리로서 이는 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 됨으로써 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다72081 판결 등 참조).
 이와 같은 실효의 법리와 앞에서 든 약한 의미의 양도담보에 관한 여러 법리를 기초로 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 가등기와 본등기의 말소청구권을 행사하는 것이 현저히 부당할 정도로 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하였다거나 피고에게 원고가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 생겼다고 보기 어렵다고 판단한 것은 옳고, 거기에 실효의 법리에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 5. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[1] 가등기담보등에관한법률의 시행 전에 채권자가 채권담보의 목적으로 가등기를 경료하였다가 변제를 받지 못하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우의 법률관계
[2] 가등기담보등에관한법률의 시행 전에 성립한 약한 의미의 양도담보에서 채무자가 담보목적물에 대한 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있는 시기
[3] 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우, 귀속정산의 방법으로 담보권이 실행되어 소유권이 확정적으로 채권자에게 이전되었음을 인정하기 위한 요건
[4] 양도담보권자가 본등기 이후 10여 년 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 오는 동안 양도담보설정자나 채무자가 정산절차의 이행을 촉구하거나 나아가 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 요구하지 않았다고 하여, 이를 두고 묵시적 대물변제 또는 귀속정산이 이루어졌다고 할 수는 없다고 한 사례
[5] 실권 또는 실효의 법리의 의미

[1] 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 된 것으로 보아야 한다. 
[2] 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 성립한 약한 의미의 양도담보에서는 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 채무담보목적의 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있다. 
[3] 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우 부동산이 귀속정산의 방법으로 담보권이 실행되어 그 소유권이 채권자에게 확정적으로 이전되었다고 인정하려면 채권자가 가등기에 기하여 본등기를 경료하였다는 사실만으로는 부족하고 담보 부동산을 적정한 가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금에 충당하고 나머지 금원을 반환하거나 평가 금액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마친 사실이 인정되어야 한다. 
[4] 양도담보권자가 본등기 이후 10여 년 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 오는 동안 양도담보설정자나 채무자가 정산절차의 이행을 촉구하거나 나아가 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 요구하지 않았다고 하여, 이를 두고 묵시적 대물변제 또는 귀속정산이 이루어졌다고 할 수는 없다고 한 사례.
[5] 실권 또는 실효의 법리는 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생적인 원리로서 이는 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 됨으로써 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다.