근로자직업능력개발법등 위반에 대한 행정처분 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.02.16 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 현대정보기술 주식회사 (소송대리인 변호사 민경식)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 중부지방고용노동청 수원지청장
【제1심판결】 수원지방법원 2010. 8. 19. 선고 2010구합3986 판결
【변론종결】2011. 1. 26.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 별지 행정처분 목록 ‘처분내용’ 기재 제5처분 취소 청구에 관한 소를 각하한다.
 나. 피고가 2010. 2. 22. 원고에게 한 별지 행정처분 목록 ‘처분내용’ 기재 제1처분 중 3개월 위탁제한 처분, 제2처분 중 해당 훈련과정에 대한 1년 3개월 위탁제한 처분, 제3, 4처분을 모두 취소한다.
 다. 원고 나머지 청구를 기각한다. 
 2. 소송총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2010. 2. 22. 원고에게 한 별지 행정처분 목록 ‘처분내용’ 기재 각 처분을 취소한다.
2. 항소취지
 가. 원고 : 제1심 판결 중, 원고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고 청구를 인용한다.
 나. 피고 : 제1심 판결 중, 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 처분 경위
 가. 원고는 2007. 3. 피고와 실업자 직업훈련위탁 계약을 체결하였다. 원고는 별지 행정처분 기재 ‘훈련과정’에서 훈련생 소외 1(대법원판결의 소외인)이 2007. 10. 4.부터 같은 달 12.까지(토요일, 일요일인 같은 달 6. 7. 제외) 7일 간 결석하였는데도, 동료 훈련생이 소외 1 직업훈련표를 소지하고 대리로 출석 확인하게 함으로써 출석한 것으로 처리하였다.
 나. 피고는 2010. 2. 22. 원고에게 아래와 같은 행정처분 등을 하였다(별지 행정처분 목록 ‘처분내용’ 기재와 같고, 해당 근거 법령은 별지 관계 법령 기재와 같다, 이하 순서대로 ‘제1 내지 5처분’이라고 한다).
 ① 계약해지 및 3개월 위탁제한 : 구 근로자직업능력 개발법 제16조 제2항 제2호, 제3항, 그 시행규칙 제6조 제3항 [별표 1] 1. 나. 2) 나)
 ② 계약해지 및 해당 훈련과정에 대한 1년 3개월 위탁제한 : 구 근로자직업능력 개발법 제16조 제2항 제2호, 제3호, 제3항, 그 시행규칙 제6조 제3항 [별표 1] 1. 나. 3) 다) ⑴
 ③ 직업능력개발사업 1년 간 지급제한 및 그로 인하여 이미 지급된 사업주 직업능력개발훈련비용 127,716,260원 반환 : 구 고용보험법 제35조, 구 고용보험법 시행령 제56조 제2항
 ④ 부정수급액 1,093,480원 반환 및 1,093,480원 추가 징수 : 구 근로자직업능력 개발법 제16조 제5항, 제6항
 ⑤ 위탁제한 처분이 확정되어 지정직업훈련시설 지정취소 예정 : 구 근로자직업능력 개발법 제31조 제1항 제3호 본문
 【인정근거 : 갑 제1, 2, 3호증 각 기재(각 가지번호 포함), 변론 전체 취지】
2. 제5처분 취소 청구의 적법 여부
 직권으로 본다. 
 이 사건 처분서(갑 제1호증의 1)에 의하면, 피고는 원고에게 행정처분을 하면서 제1 내지 4처분에 관하여는 처분 순서대로 번호를 붙였으나, 제5처분에 관하여는 번호를 붙이지 않고 ‘※ 위탁제한 처분이 확정되어 지정직업 훈련시설 취소 예정 (’10. 7. 10.)‘이라고 적었다. 
 제5처분은 피고가 위탁제한 처분이 확정되는 경우 장차 훈련시설을 취소하겠다는 내용에 불과하고, 원고 또는 기타 관계자들 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 행위가 아니므로 행정처분이 아니다.
 제5처분에 관한 취소 청구는 부적법하다. 
3. 제1, 2처분 중 계약해지 처분 적법 여부
가. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다. 
나. 행정처분 여부
 1) 피고는 이 사건 처분 당시 ‘근로자 직업능력개발법 등 위반에 대한 행정처분 통보’라는 제목으로 구 근로자직업능력 개발법 제16조를 근거로 표시한 후, 법 위반사항에 대하여 ‘행정처분함을 알려 드립니다’라고 한 다음, 처분 내용 제1, 2항에서 계약해지를 처분 내용으로 적고, 그 밖에 위탁제한 등 처분과 금전 반환을 함께 기재한 다음, 맨 아래에 처분에 대한 행정소송을 제기할 수 있다고 알렸다(갑 제호증의 1, 이 사건 처분서 1, 2항에서 중복하여 계약해지 처분을 적었으나, 원고가 한 부정출결 및 부정훈련비 수급을 근거로 한 것이므로 하나의 처분으로 본다). 
 2) 항고소송 대상이 되는 행정처분은 행정청이 고권적 지위에서 한 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리 설정 또는 의무 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키고, 상대방과 대등한 지위에서 하는 행위는 항고소송 대상이 되는 행정처분이 아니다. 
 계약이 체결된 후 행정청이 하는 계약해지를 고권적 지위에서 하는 공법상 행위로 볼 수 없는 경우도 있겠으나, 아래와 같은 점에 비추어 볼 때, 이 사건 계약해지는 단순히 원고가 계약상 채무를 불이행하는 등 계약조건을 위반하였다는 이유로 행정청인 피고가 원고와 대등한 지위에서 한 것이라기보다 법령에 의하여 행정청에 주어진 권한으로 원고에게 가하는 제재 중 하나로 한 것으로 보이므로, 행정처분으로 판단된다. 이는 계약해지 및 행정상 제재가 같은 처분서에 의하여 이루어진 점에 비추어 보아도 그러하다. 
 ① 구 근로자직업능력 개발법 제16조 제1항 제1, 2호에서는 일정한 경우에는 직업능력개발훈련을 위탁받은 자에게 위탁계약을 해지하거나 반드시 해지하도록 규정하고 있고, 구 근로자직업능력 개발법 제16조 제3, 5항에서는 위탁계약이 해지된 자에 대하여 직업능력개발훈련과정을 인정하지 아니하고, 지원금 반환 및 추징을 명할 수 있다고 규정하고 있다. 
 ② 구 근로자직업능력 개발법 시행령 제13조 제4항에서는 직업능력개발훈련의 시정요구, 위탁계약 해지, 위탁제한 및 수강제한 구체적 조치기준을 노동부령으로 정하도록 하고, 그에 따른 구 근로자직업능력 개발법 시행규칙 제6조 [별표 1]에서는 ‘위탁계약 해지 등의 조치기준’을 정하고 있는데, 개별기준에서도 계약해지를 ‘처분내용’의 하나로 규정하고 있으며, [별표 1] 나. 개별기준에서 일정한 경우에는 계약해지 및 3개월 내지 2년 사이 위탁제한 처분 등을 병과하도록 규정하고 있다.
 ③ 피고가 계약기간이 만료한 후인 2010. 2. 22. 이 사건 처분을 한 것은 계약해지 처분으로 병과되는 위탁제한 및 훈련비용 반환·징수 처분 등을 위한 것이다(피고가 행정처분 통보라는 제목 아래 계약해지 처분을 하였고, 행정처분에 대한 항고소송 제기가 가능하다고 알린 점, 위탁제한 처분 등은 계약해지 처분에 따라 당연히 병과되는 것인 점에서 항고소송에서 함께 다투도록 하는 것이 당사자 권리구제를 위하여도 바람직하다).
다. 처분 적법 여부
1) 인정사실
 가) 원고는 2007. 3. 피고와 실업자 직업훈련 실시규정(이하 ‘훈련규정’이라고 한다)에 기초하여 별지 행정처분 목록 기재 훈련과정에 대한 실업자 직업훈련 위탁계약을 체결하였다. 위탁계약서에 의하면 을(원고, 이하 같다)은 훈련규정을 준수하고 훈련생이 중도탈락하지 않도록 지도감독을 하여야 하고(제1조 제2항), 갑(피고, 이하 같다)은 을이 훈련규정에 의거 적법한 훈련을 실시할 경우 을에게 훈련비를 지급하며(제4조), 을이 한 부당한 출석확인 등으로 훈련수당 지급대상이 아닌 자에게 훈련수당이 지급되었을 경우 을은 해당금액을 갑에게 환불하고(제4조 제4항), 을은 훈련생 출석상황을 정확히 확인·관리하여야 하며(제8조), 갑은 을이 훈련규정을 위반할 경우 훈련규정 제36조에 의한 조치를 취할 수 있다(제9조 제1호). 
 나) 한편, 훈련규정 제30조 제2항에는 훈련생이 본인 결혼으로 훈련을 받지 못하는 경우 7일을 출석일수로 인정하여 훈련을 받은 것으로 본다고 규정하고 있다. 훈련규정 제31조 제1항 제5호, 제3항은 훈련생이 직업훈련표를 다른 훈련생에게 맡기는 등 방법으로 대리출석을 한 경우 대리출석을 한 훈련생과 대리출석을 부탁한 훈련생은 훈련대상에서 제외하도록 규정하고 있고, 훈련기관은 이러한 사항을 훈련생에게 수강 등록 시에 반드시 안내하도록 규정하고 있다. 직업훈련표 제도 운영지침 제4-8조 제2, 3항은 훈련기관은 결석, 조퇴, 지각 등을 한 훈련생이 직업훈련표를 타 훈련생에게 맡겨 대리출석을 한 경우 대리출석을 한 훈련생과 대리출석을 부탁한 훈련생 모두에 대하여 제적조치를 취하여야 하고, 무단외출이나 대리출석 행위가 사전에 방지될 수 있도록 위와 같은 조치의 내용을 게시판 등에 게시하여 훈련생에게 주지시키고, 경고 조치시에는 서면으로 해당 훈련생의 확인을 받아야 한다고 규정하고 있다. 같은 지침 제5-5조는 ‘훈련기관이 대리출석·무단외출을 주도·묵인하는 등 부정한 방법으로 출결관리를 한 경우 실업자 등 직업능력개발훈련 실시규정 제39조에 의해 처분을 받을 수 있다’고 규정하고 있다. 훈련규정 제30조 제4항에서는 직업훈련표나 본인여부를 확인할 수 있는 장치를 이용한 출결관리체계를 갖춘 훈련기관은 훈련생의 외출·직업훈련표미소지·분실·파손 등 직업훈련표로 출결을 확인할 수 없는 사유나 출결관리체계 고장 등으로 출석확인을 할 수 없는 경우 직권입력 관리대장에 훈련생 출결상황을 기재하고 직업훈련전산망에 직권으로 입력하도록 규정하고 있다. 
 다) 소외 1은 2007. 10. 3.부터 같은 달 13.까지 일본에 체재하였고, 2007. 10. 5. 일본 여성과 혼인하였다. 소외 1이 2007. 10. 4.부터 2007. 10. 12.까지(토, 일요일 제외) 7일 간 출석하지 않았다. 원고는 소외 1 출국 사실을 알면서 동료 훈련생이 소외 1 직업훈련표를 소지하고 대리로 출석 확인하게 하여 출석한 것으로 처리하였고 직권입력 관리대장에 결혼으로 인하여 출석하지 아니하였다고 적지도 않았다. 소외 1은 2007. 10. 15.(월요일, 13, 14일은 토, 일요일이다) 출석하여 그 후 훈련과정을 수료하였다.
 【인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제4호증 1, 2, 을 제2호증 각 기재, 제1심 증인 소외 2 증언, 변론 전체 취지】
2) ‘거짓 그 밖의 부정한 방법으로 훈련비용을 받은 경우인지’ 여부
 훈련생이 결혼을 하는 경우 훈련규정에 따라 직권입력 관리대장에 적법하게 기재할 수 있는데도, 원고는 대리로 출석하는 것을 허용하여 사실과 다르게 훈련생 출석을 확인하였고, 그에 기초하여 훈련비용을 받았다. 훈련비용은 출석 확인 여부에 따라 지급되어 정확한 출결 확인이 요청되고 훈련규정에 대리 출석 금지 등에 관한 사항이 명확히 규정되어 있으며, 출결관리에 관한 사항은 수강생에게 안내하도록 되어 있고, 원고와 피고가 체결한 계약서 제4조 제2항에서도 ‘훈령규정에 따라 훈련을 실시한 경우’에 피고는 훈련비용을 지급한다고 규정하고 있다. 
 원고는 사실과 다르게 출석 확인을 하였고, 그 행위는 피고가 원고에게 훈련비용을 지급하는 의사결정에 영향을 미쳤다. 원고가 한 행위는 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법으로 훈련비용을 받은’ 것에 해당한다. 
 원고는 위반행위 내용에 비추어 계약해지 처분은 재량을 일탈·남용한 것이라고 주장한다. 구 근로자직업능력 개발법 제16조 제2항 단서 제2호에서는 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법으로 훈련비용을 받은’ 경우에는 행정청은 위탁계약을 해지하여야 한다고 규정하고 있다. 계약해지 처분이 재량행위에 해당하는 것을 전제로 한 위 주장은 이유 없다. 
4. 제1, 2처분 중 계약해지를 제외한 처분 적법 여부
가. 제1처분 중 3개월 위탁제한 처분 적법 여부
 1) 갑 제2호증 기재에 의하면, 피고는 소외 1에 대한 훈련비용으로 지급된 2007년 9월 훈련비용 485,500원 및 10월 훈련비용 606,980원을 합한 훈련비용 1,093,480원을 원고가 거짓 기타 부정한 방법으로 지급받은 훈련비용으로 산정한 다음, 구 근로자직업능력 개발법 제16조 제2항 제2호, 제3항, 그 시행규칙 제6조 제3항 [별표 1] 1. 나. 2) 나)에 근거하여, 원고가 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 훈련비용을 받은 비용이 100만 원 이상 500만 원 미만인 경우로 보아 계약해지와 함께 3개월 위탁제한 처분을 하였다. 
 2) 앞서 본 대로, 소외 1이 부정 출석한 날은 2007. 10. 4.부터 2007. 10. 12.까지 사이 7일에 불과하다. 7일 간에 해당하는 훈련비용만이 부정수급 비용으로 인정될 수 있다(적어도 2007년 9월 훈련비용 485,500원은 부정수급액이 아니다). 구 근로자직업능력 개발법 제16조 제3항, 구 근로자직업능력 개발법 시행령 제13조의 2에 따르면 부정수급액이 100만 원 미만인 경우에는 위탁제한을 할 수 없다. 
 3) 원고가 지급받은 부정수급액이 100만 원 이상인 것으로 보고 한 3개월 위탁제한 처분은 위법하다. 
나. 제2처분 중 해당 훈련과정에 대한 1년 3개월 위탁제한 처분
 피고는 원고 행위가 구 근로자 직업능력개발법 제16조 제2항 제2호, 제3호에 중복하여 해당하는 것으로 보아 해당 훈련과정에 대하여 1년 3개월 위탁제한 처분을 하였다. 
구 근로자직업능력 개발법 제16조 제2항 제3호, 제3항, 그 시행규칙 제6조 제3항 [별표 1] 1. 나. 3) 다. (1)항에서는 훈련생 관리와 관련하여 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 훈련인원을 조작하거나 출결관리를 한 경우 계약해지 및 해당 훈련과정에 대한 1년 간 위탁제한을 할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 위와 중복하여 훈련비용을 부정수급한 것을 근거로 해당 훈련과정 위탁제한 처분을 할 수 있다는 규정은 없다(원고가 한 행위는 법 제16조 제2항 제3호 “위탁계약을 위반한 경우”뿐 아니라, 법 제16조 제2항 제2호 “거짓 기타 그 밖의 부정한 방법으로 훈련비용을 받거나 이를 받고자 한 경우”에 해당하고 이 경우 위탁제한을 할 수 있으며, 위탁제한을 하는 경우 당연히 해당 훈련과정에 대한 위탁제한도 따르게 되므로, 결국 1년 3개월 간 해당 훈련과정에 대한 위탁제한을 할 수 있다고 본 것이 행정청 의사로 보인다. 그러나 법 제16조 제2항 제2호 “거짓 기타 그 밖의 부정한 방법으로 훈련비용을 받거나 이를 받고자 한 경우”에 대하여는 이미 제1처분으로 위탁제한을 하였다. 또, 원고 부정수급액이 100만 원 미만에 해당하여 위탁제한 처분을 할 수도 없다). 
 이 부분 처분은 위법하다.
 (덧붙여 본다. 구 근로자직업능력 개발법 시행규칙 [별표 1] 1. 위탁제한의 기준 중 ‘일반기준’ (1)항에 의하면 ‘개별기준’에 의하여 위탁제한 처분을 하되, 고의 또는 중대한 과실이 없거나 위반의 도가 경미한 경우에는 개별기준에서 정한 기준 2분의 1 범위 안에서 경감하여 조치할 수 있도록 되어 있다. 원고가 비록 훈련생 출결관리를 제대로 하지 못하여 위탁계약을 위반하고, 결과적으로 거짓 기타 부정한 방법으로 훈련인원을 조작하거나 출결관리를 한 경우에 해당하게 되었지만, 소외 1은 결혼을 위하여 불출석하였는데 7일 간 결혼 휴가가 가능하였던 사정을 함께 고려하면, 그 위반 정도가 경미한 경우로 볼 여지가 있고, 단 1명에 대한 위와 같은 행위를 사전에 통제하지 못하거나 적발하지 못한 것이 중대하다고 보기도 어려우므로, 원고에게는 개별기준에 대한 경감사유가 존재한다. 이 경우 해당 훈련과정에 대한 위탁제한 기간은 일반기준에 따라 개별기준 1년의 2분의 1인 6개월까지 감경하여 그 범위 내에서 처분을 하는 것이 타당하다. 피고는 위와 같이 감경 여지를 고려하지 않았으므로, 1년 간에 이르는 위탁제한 처분은 원고에게 너무 가혹하다. 결국, 해당 훈련과정에 대한 위탁제한 처분은 피고가 그 재량권을 일탈·남용하여 한 처분으로 위법하다).
5. 제3처분 적법 여부
 가. 피고는 구 고용보험법 제35조 제1항 및 같은 법 시행령 제56조에 근거하여 원고에게 직업능력 개발사업 1년 간 지급제한 및 그 기간에 이미 지급된 사업주 직업능력 개발 훈련비용 127,716,260원 반환을 명하는 처분을 하였다(갑 제1호증의 3). 
 나. 구 고용보험법 제35조 제1항에 의하면, 노동부장관은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 ‘고용보험법 제3장에 따른’ 고용안정·직업능력개발 사업 지원을 받은 자 또는 받으려는 자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 지원을 제한하고, 그 밖의 부정한 방법으로 지원받은 금액을 반환하도록 하고 있고, 구 고용보험법 제3장 제27조에서는 노동부장관은 피보험자등의 직업능력을 개발·향상시키기 위하여 대통령령으로 정하는 직업능력개발 훈련을 실시하는 사업주에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 훈련에 필요한 비용을 지원할 수 있다고 규정하고 있다. 
 여기에서 고용안정·직업능력개발 사업 지원을 받은 자는 같은 법 제3장에서 규정된 고용안정을 위한 사업이나 직업능력개발 사업을 하는 사업주 또는 지방자치단체 등을 의미할 뿐 원고와 같이 국가나 지방자치단체로부터 직업능력개발훈련을 위탁받아 실시하는 훈련기관은 이에 해당될 여지가 없다.
 원고가 한 행위는 구 근로자직업능력 개발법에 따라 체결된 위탁계약에 따라 훈련생을 훈련하면서 ‘거짓 기타 부정한 방법으로’ 훈련비용을 지급받은 것이므로, 구 고용보험법 제27조에 따라 사업주에게 지급되는 훈련에 필요한 비용을 받은 것이 아니다.
 이 부분 처분은 위법하다. 
6. 제4처분 적법 여부
가. 부정수급액 반환처분 적법 여부
 1) 구 근로자직업능력 개발법 제16조 제5항에 의하면, 국가 또는 지방자치단체는 제2항에 따라 위탁계약이 해지된 자에 대하여 이미 지급 또는 지원된 금액 전부 또는 일부 반환을 명할 수 있다고 규정하고 있다. 이 때 그 반환을 명할 수 있는 금액은 위탁계약 해지 사유가 되는 위반행위에 관한 것으로 보아야 한다. 
 2) 피고는 원고 부정수급액을 1,093,480원으로 보고, 해당 금액 반환을 명하였다. 그러나 앞서 본 대로 소외 1에 대한 부정수급액은 7일에 해당하는 금액에 불과하다. 부정수급액 반환처분은 위법하여 취소되어야 한다(7일 간에 해당하는 금액을 정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 금액을 정하는 것은 행정청 재량이다. 부정수급액이 소액이고 원고 행위에 참작할 부분이 있어 행정청이 감경할 여지도 있다. 일부 취소할 수 없다).
나. 추가 징수처분 적법 여부
 1) 구 근로자직업능력 개발법 제16조 제6항 후문에서는 국가 또는 지방자치단체는 제5항에 따라 반환을 명하는 경우에 노동부령으로 정하는 기준에 따라 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원받은 금액에 대하여 다음 각 호 금액을 추가로 징수할 수 있다고 규정하고 있다. 그에 따른 구 근로자직업능력 개발법 시행령 제13조의2, 구 근로자직업능력 개발법 시행규칙 제6조 제1항에 의하면, 노동부장관은 노동부령이 정하는 기준에 따라 이미 원고가 지급받은 금액 중 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 금액이 100만 원 미만인 경우에는 그 금액 5배에 상당하는 금액 이하 금액 범위 내에서 과거 위반행위 적발일 전 위반횟수에 따라 3 내지 5배에 해당하는 금액을 추가 징수한다고 규정하고 있다.
 2) 피고는 원고 부정수급액을 1,093,480원으로 보고, 해당 금액 반환을 명하였다. 그러나 앞서 본 대로 소외 1에 대한 부정수급액은 7일에 해당하는 금액에 불과하다. 추가 징수처분은 위법하여 취소되어야 한다(7일간에 해당하는 금액을 정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 추가징수 처분은 재량행위이고, 행정청은 과거 위반횟수 등을 고려하여 처분하여야 한다. 일부 취소할 수 없다). 
7. 결론
 제5처분 취소 청구에 관한 소를 각하하고, 제1, 2처분 중 위탁제한 처분, 해당 훈련과정 위탁제한 처분, 제3, 4처분을 취소하며, 나머지 청구를 기각하여야 한다. 
 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 쌍방 항소 일부씩을 받아들여 제1심 판결을 이와 같이 변경한다. 
[별지 관계 법령 생략]

판사 김문석(재판장) 이형근 신혁재