분양대금 반환등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.05.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 
【원고, 항소인】 
【원고, 피항소인】 
【피고, 피항소인, 부대피항소인 겸 항소인】 지에스건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 이상호 외 1인)
【제1심판결】 수원지방법원 2010. 1. 29. 선고 2009가합6212 판결
【변론종결】2011. 3. 23.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고에 대하여 별지 제2목록 기재 원고들에게 같은 목록 중 ‘인용금액’란 기재 각 해당 금원 및 그 중 ‘위약금’란 부분에 대하여는 2009. 4. 1.부터 2011. 5. 20.까지는 연 5%의, 나머지 금원에 대하여는 2009. 3. 26.부터 2011. 5. 20.까지는 연 3%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 위 원고들의 각 나머지 청구를 모두 기각한다.
 2. 이 법원에서 확장된 청구를 포함하여 별지 제3목록 기재 원고들에 관한 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 별지 제3목록 기재 원고들에게 같은 목록 ‘청구금액’란 기재 각 해당 금원 및 그 중 같은 목록 ‘1차 계약금’란 기재 각 금원에 대하여는 같은 목록 ‘1차 계약금지급일’란 기재 각 일자부터, 같은 목록 ‘2차 계약금’란 기재 각 금원에 대하여는 같은 목록 ‘2차 계약금지급일’란 기재 각 일자부터, 원고 28에 대한 130,482,850원에 대하여는 2007. 5. 18.부터 각 2011. 5. 20.까지는 각 연 3%의, 같은 목록 ‘위약금’란 기재 각 금원에 대하여는 2009. 4. 1.부터 2011. 5. 20.까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 나. 위 원고들의 각 나머지 청구를 모두 기각한다.
 3. 원고 10, 17, 51, 53, 67, 70의 항소 및 피고의 별지 제2목록 기재 원고들에 대한 각 나머지 항소를 모두 기각한다.
 4. 별지 제3목록 기재 원고들과 피고 사이에 생긴 소송총비용 및 피고의 별지 제2목록 기재 원고들에 대한 항소비용은 피고가 부담하고, 원고 10, 17, 51, 53, 67, 70의 항소비용은 위 원고들이 부담한다. 
 5. 제2의 가.항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 원고 1, 4, 6, 10, 11, 14, 15, 17, 19 내지 22, 27, 33, 35, 36, 40 내지 42, 51, 53, 56 내지 59, 67 내지 73, 76, 77 (34명, 이하 ‘별지 제2목록 기재 원고들’이라고 한다)
 피고는 별지 제2목록 기재 원고들에게 별지 제1목록 중 ‘청구금액’란 기재 해당 금원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 원고 2, 3, 5, 7 내지 9, 12, 13, 16, 18, 23 내지 26, 28 내지 32, 34, 37 내지 39, 43 내지 50, 52, 54, 55, 60 내지 66, 74, 75 (43명, 이하 ‘별지 제3목록 기재 원고들’이라고 한다) 
 피고는 별지 제3목록 기재 원고들에게 같은 목록 ‘청구금액’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘1차 계약금’란 기재 각 금원에 대하여는 같은 목록 ‘1차 계약금지급일’란 기재 각 일자부터, 같은 목록 ‘2차 계약금’란 기재 각 금원에 대하여는 같은 목록 ‘2차 계약금지급일’란 기재 각 일자부터, 원고 28의 중도금 130,482,850원에 대하여는 2007. 5. 18.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 같은 목록 ‘위약금’란 기재 각 금원에 대하여는 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라(위 원고들은 당심에서 청구취지를 확장하였다).
2. 항소취지
 가. 별지 제3목록 기재 원고들
 제1심 판결을 청구취지 기재와 같이 변경한다(다만, 원고 8, 9, 12, 13, 16, 28, 34, 37, 52, 62 내지 66, 74, 75에 대하여는 청구취지 중 “각 이 사건 소장부본 송달일까지는”을 “각 2009. 3. 31.까지는”으로 바꾸고, 원고 5, 18, 45, 46은 제1의 나.항 기재와 같이 당심에서 청구취지를 확장함으로써 부대항소한 것으로 본다).
 나. 원고 10, 17, 51, 53, 67, 70 (이상 6명)
 제1심 판결 중 위 원고들에 관한 부분을 취소한다. 피고는 위 원고들에게 별지 제1목록의 ‘청구금액’란 기재 해당 금원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 다. 피 고
 제1심 판결 중 별지 제2, 3 목록 기재 원고들에 대한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 위 원고들의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는 아래와 같이 추가하거나 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 가. 제1심 판결 제12면 2행의 “제5호증”을 “갑 제5호증의 1 내지 5로” 바꾸고, 3행에 “갑 제10호증의 1 내지 3, 갑 제24호증, 갑 제40호증의 1, 2”를 추가한다.
 나. 제1심 판결 제19면 아래에서 1행 내지 6행을 삭제하고 그곳에 아래와 같은 판단을 추가한다.
 이에 대하여 원고 10, 17, 51, 53, 67, 70(이 부분 판단에 한하여 위 원고들을 ‘원고들’이라고 한다)은, ① 원고 10, 17이 피고와 분양조건변경에 합의(이하 ‘이 사건 변경합의’라고 한다)할 당시에는 당사자들이 오직 중도금 납부와 입주예정일 변경에 따른 지체보상금 불청구라는 점에만 중점을 두었을 뿐 분양계약 해제는 논의 대상이 아니어서 입주예정일 변경에 따라 해제권 행사시기도 자동으로 3개월 연장된다고 할 수 없고, ② 원고 51, 53, 67, 70은 2006. 7. 30.경 피고로부터 분양대금(공급금액)을 2,000만 원 감액하여 주겠다는 말을 듣고 입주예정일이 2008. 12.로 기재된 구 분양계약서를 피고에게 반환하고 피고와 사이에 분양대금이 감액된 새로운 분양계약서를 작성하였을 뿐인데(이하 ‘신 분양계약’이라고 한다), 피고가 임의로 입주예정일을 2009. 3.로 변경한 것이며, ③ 이 사건 변경합의는 이 사건 아파트에 원고들이 정상적으로 입주하는 것을 전제로 한 것인데, 원고들은 이 사건 아파트에 입주하는 것을 포기하였거나 피고가 변경된 입주예정일인 2009. 5. 29.부터 2009. 6. 27.까지 원고들을 입주시키지 못하였고, ④ 피고가 용인시청에 이 사건 아파트의 입주예정일에 대한 변경신청을 하지 않아 당초의 입주예정일이 변경되지도 아니하였으며, ⑤ 피고는 원고들의 경솔 또는 무경험을 이용하여 현저하게 불공정한 법률행위를 하였는바, 결국 원고 10, 17에 대한 이 사건 변경합의나 원고 51, 53, 67, 70에 대한 신 분양계약은 모두 무효이고, 따라서 원고들의 2009. 3. 25.자 해제통보도 유효하므로, 피고는 원고들에게 기지급받은 분양대금을 반환하고 이 사건 분양계약에서 정한 위약금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 살피건대, 위 인정사실에 갑 제1호증의 71, 75, 88, 91, 을 제9호증의 1, 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 10, 17은 분양계약서의 입주예정일을 2008. 12.에서 2009. 3.로 변경하면서 당초의 공급계약서는 별도로 수정하지 않고 이에 갈음하기로 약정한 사실, 원고 10은 중도금이 40% 납부되는 경우에만 변경합의가 유효하다는 특약도 하였는데, 위 원고는 이행합의서 작성 당시 이미 피고에게 중도금의 40%를 납부한 상태였던 사실, 기존의 분양계약과 원고 51, 53, 67, 70과 피고 사이에 작성된 신 분양계약은 입주예정일이 2009. 3.로 변경되고 분양대금(총 공급금액)이 감액되어 계약금, 중도금, 잔금 액수가 변경된 이외에는 그 내용이 동일한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위와 같은 이 사건 변경합의서 또는 신 분양계약서의 내용 및 그 작성 경위 등에 비추어 볼 때, 원고 10, 17은 이 사건 변경합의를 함으로써 종전 분양계약서 제2조 제3항의 해제권 행사의 조건인 ‘입주예정일로부터 3월 이내에 입주할 수 없게 되는 경우’도 변경된 입주예정일을 기준으로 하기로 명시적 또는 묵시적으로 합의하였고, 원고 51, 53, 67, 70은 분양대금을 감액받는 조건으로 명시적으로 입주예정일의 변경에 합의하였다고 볼 것이고, 합의 당사자들 사이에 용인시청에 입주예정일변경신청을 하는 것을 분양조건변경 합의나 신 분양계약의 유효조건으로 하였다고 볼 수는 없으며, 이 사건 변경합의 또는 신 분양계약의 체결이 불공정 법률행위에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 원고들의 위 주장은 결국 모두 이유 없다.
 다. 제1심 판결 제24면 아래에서 7행의 “상당하다.” 다음에 아래와 같은 판단을 추가한다. 
 설령 이 사건 조항을 이행지체로 인한 법정해제권의 발생요건 중 ‘상당한 기간을 정한 이행최고’를 생략하거나 갈음할 수 있도록 한 규정으로 본다고 하더라도, 이 사건 분양계약상 중도금 및 잔금은 입주시(입주지정시)에 지급하기로 약정되어 있었으므로, 이 사건 해제 당시(2009. 4. 1.)로서는 원고들의 중도금 및 잔금 지급의무의 이행기(피고가 입주지정기간으로 지정한 2009. 5. 29. 내지 같은 해 6. 27.)가 도래하였다고 볼 수도 없는바, 그렇다면 동시이행항변권이 있음을 전제로 하는 피고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 라. 제1심 판결 제24면 아래에서 5행에 다음과 같은 판단을 추가한다.
 라) 피고는, 설령 이 사건 계약이 피고의 귀책사유에 의하여 해제되었다 하더라도, 원고들 대부분은 이 사건 아파트에 입주하기 위한 실수요자가 아니라 분양대금의 10%만 납부한 채 완공 직후 시세 차익을 노리고 전매를 주목적으로 분양받은 사람들이고, 수분양자들의 무리한 요구사항을 반영하는데 상당한 기간이 소요되었으며, 수분양자들이 집단적으로 준공을 방해하는 등으로 입주가 지연된 점, 당초 입주예정일보다 경미한 기간만이 지체되었고, 원고들에게 특별한 실제 손해가 발생하지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 위약금이 손해배상의 예정으로서 지나치게 과다하므로 감액되어야 한다고 주장한다.
 이 사건 분양계약서 제3조 제2항에, ‘피고의 귀책사유로 인하여 입주예정일로부터 3월 이내에 입주할 수 없게 되었음을 사유로 계약이 해제된 때에는 피고는 원고들에게 공급대금 총액의 10%를 위약금으로 지급한다‘는 규정이 있음은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 위약금의 약정은 손해배상의 예정으로 추정되어 그 금액이 부당히 과다한 경우 법원에서 적당히 감액할 수 있다(민법 제398조 제4항, 제2항).
 따라서, 10%의 위약금이 손해배상의 예정으로서 부당히 과다한지 여부에 관하여 살피건대, 민법 제398조가 규정하는 손해배상의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서 그 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결하는 것 외에 채무자에게 심리적으로 경고를 줌으로써 채무이행을 확보하려는 데에 있으므로, 채무자가 실제로 손해발생이 없다거나 손해액이 예정액보다 적다는 것을 입증하더라도 채무자는 그 예정액의 지급을 면하거나 감액을 청구하지 못한다. 따라서, 민법 제398조 제2항에 의하여 법원이 예정액을 감액할 수 있는 ‘부당히 과다한 경우’라 함은 손해가 없다든가 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족하고, 계약자의 경제적 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액 예정의 경위 및 거래관행 기타 여러 사정을 고려하여 그와 같은 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46906 판결 등 참조). 
 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들 대부분이 분양대금의 10%만 계약금으로 납부하고 나머지 90%의 분양대금 납부를 입주시까지 유예 받은 점, 입주예정자 협의회 등 수분양자 단체의 요구사항을 반영하기 위하여 공사가 다소 지연된 점, 원고들이 이 사건 분양계약을 체결한 후 부동산 시세 하락으로 아파트 시가가 당초 분양금액에 다소 못 미치는 점 등은 인정되나, 한편 원고들이 실수요자가 아니라 전매 차익 실현을 주목적으로 분양받았다고 인정할 만한 증거가 없는 점, 약정한 위약금이 전체 분양대금의 10%에 불과하고 전체 매매대금의 10% 상당을 손해배상의 예정액으로 정하는 것은 일반적인 거래관행인 점, 아파트 분양회사인 피고가 원고들에 비하여 경제적 약자라고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 10%의 위약금이 손해배상의 예정으로서 부당하게 과다한 것으로 보기는 어려우므로, 이와 다른 전제에 서 있는 피고의 위 주장도 이유 없다.
 마. 제1심 판결 제25면 6행, 7행의 “지에스건설 주식회사 피고가 동일한 회사로”를 “지에스건설 주식회사와 피고가 동일한 회사라고”로 고쳐 쓴다.
 바. 제1심 판결 제27면 13행부터 18행까지를 삭제하고(원고들은 당심에서 이 부분 주장을 철회하였다), 그곳에 “다. 부당이득 반환 시의 이자율에 관한 판단” 이라는 표제 아래 다음과 같은 판단을 추가한다.
 별지 제2, 3목록 기재 원고들은, 기지급 분양대금 반환 시 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 이자를 가산하여 지급하여 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 이 사건 분양계약 제3조 제3항에 따라 기지급 분양대금 반환 시 가산될 이자율은 3%에 불과하다고 주장한다.
 살피건대, 민법 제379조는 “이자있는 채권의 이율은 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 연 5%로 한다”고 규정하고 있는데, 피고는 이 사건 분양계약 체결 당시 원고들과 사이에 ‘갑(피고) 또는 을(원고들)의 귀책사유로 이 사건 분양계약이 해제되고 위약금이 지급되어야 할 때에는 갑은 을이 이미 납부한 대금(단, 제1항의 경우에는 위약금을 공제한다)에 대하여는 각각 그 받은날로부터 반환일까지 연리 3%에 해당하는 이자를 가산하여 을에게 환급한다(제3조 제3항)’고 약정한 사실, 별지 제2, 3목록 기재 원고들에 대한 분양계약이 피고의 귀책사유로 적법하게 해제된 사실은 앞서 본 바와 같다.
 따라서, 피고는 별지 제2, 3목록 기재 원고들에게 기지급받은 분양대금에 연 3%의 약정이율에 의한 이자를 각 가산하여 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 있다.
 사. 제1심 판결 제27면 “다. 소결” 부분을 “라. 소결론”이라는 표제 아래 다음과 같이 고쳐 쓴다.
 그렇다면, 피고는 ① 별지 제2목록 기재 원고들에게 이 사건 분양계약의 해제에 따른 원상회복으로 위 원고들이 피고에게 지급한 계약금, 중도금과 이 사건 분양계약 제3조 제2항, 제2조 제3항에 의한 분양대금의 10%에 해당하는 위약금의 합계인 같은 목록 중 ‘인용금액’란 기재 각 해당 금원 및 그 중 ㉠ 원상회복 부분(계약금, 중도금의 합계)에 대하여는 위 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2009. 3. 26.부터 피고가 이행의무의 존부 및 그 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2011. 5. 20.까지는 이 사건 분양계약 제3조 제3항에 따라 연 3%의, ㉡ 위약금 부분에 대하여는 이 사건 분양계약이 해제된 2009. 4. 1.부터 피고가 이행의무의 존부 및 그 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2011. 5. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 별지 제3목록 기재 원고들에게 같은 목록 중 ‘청구금액’란 기재 각 해당 금원 및 그 중 ㉠ 같은 목록 ‘1차 계약금’란 기재 각 금원에 대하여는 같은 목록 ‘1차 계약금지급일’란 기재 각 일자부터, ㉡ 같은 목록 ‘2차 계약금’란 기재 각 금원에 대하여는 같은 목록 ‘2차 계약금지급일’란 기재 각 일자부터, ㉢ 원고 28에 대한 중도금(연체료 포함) 130,482,850원(= 중도금 128,000,000원 + 중도금 납입기일 다음날부터 실제 중도금 납부일인 2007. 5. 18.까지 이 사건 분양계약 제5조 제2항에 따라 계산한 연체료 2,482,850원)에 대하여는 2007. 5. 18.부터 피고가 이행의무의 존부 및 그 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2011. 5. 20.까지는 이 사건 분양계약 제3조 제3항에 따라 각 연 3%의, ㉣ 같은 목록 ‘위약금’란 기재 각 금원에 대하여는 이 사건 분양계약이 해제된 2009. 4. 1.부터 피고가 이행의무의 존부 및 그 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2011. 5. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 이자 또는 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
2. 결 론
 그렇다면, 원고 10, 17, 51, 53, 67, 70의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 별지 제2, 3목록 기재 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하며, 위 원고들의 나머지 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, ① 제1심 판결 중 원고 10, 17, 51, 53, 67, 70에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 위 원고들의 항소를 기각하고, ② 제1심 판결 중 피고에 대하여 별지 제2목록 기재 원고들에게 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하여 그 취소부분에 해당하는 위 원고들의 청구를 모두 기각하고, 피고의 별지 제2목록 기재 원고들에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하며, ③ 제1심 판결 중 별지 제3목록 기재 원고들에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 위 원고들의 항소 또는 부대항소와 피고의 별지 제3목록 기재 원고들에 대한 항소를 각 일부씩 받아들이는 한편, 당심에서의 청구취지 확장에 따라 위 원고들에 대한 제1심 판결을 주문 제2항과 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김용빈(재판장) 유석동 이순형