전세권설정등기말소등기등 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2011.05.18 / 시행일:

【원 고】 대구축산업협동조합 (소송대리인 변호사 이성철)
【피 고】 
【변론종결】2011. 4. 27.
【주 문】
1. 원고의피고 1에 대한 소 및 피고 영농조합법인 농촌마을에 대한 소 중 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대구지방법원 동대구등기소 2006. 6. 28. 접수 제27623호로 마친 전세권변경등기의 말소청구 부분을 각 각하한다.
2. 원고의 피고 영농조합법인 농촌마을에 대한 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고들은 각자 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여, 대구지방법원 동대구등기소 1999. 5. 19. 접수 제48487호로 마친 전세권설정등기의, 같은 등기소 2006. 6. 28. 접수 제27623호로 마친 전세권변경등기의, 같은 등기소 2007. 1. 5. 접수 제617호로 마친 전세권변경등기의, 같은 등기소 2007. 7. 6. 접수 제26108호로 마친 전세권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】 1. 인정 사실
 가.소외 1은 1999. 5. 19. 이 사건 각 부동산을 경락받아 자신 명의로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날소외 2에게 위 각 부동산에 관하여 전세금 13억 5,000만 원, 존속기간 1999. 5. 19.부터 2000. 5. 18.까지로 하는 내용의 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다)를 마쳐주었다.
 나. 그 후 이 사건 각 부동산에 관하여 2001. 12. 24. 전세금 5억 6,000만 원, 존속기간 2000. 5. 19.부터 2008. 5. 18.까지로 하는 내용의 전세권변경의 부기등기가, 2006. 6. 28. 전세금 1억 원, 존속기간 2000. 5. 19.부터 2026. 12. 31.까지로 하는 내용의 전세권변경의 부기등기(이하 ‘이 사건 ① 전세권변경등기’라 한다)가 각 마쳐졌다. 
 다. 원고는소외 1 명의로 18억 8,000만 원을 대출해 주면서 2006. 6. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 5,000만 원, 채무자소외 1로 한 원고 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다.
 라. 이 사건 전세권자인소외 2가 2006. 7. 31. 사망하였는데, 2007. 1. 5. 이 사건 각 부동산에 관하여 2007. 1. 4.자 변경계약(전세금을 1억 원에서 5억 9,000만 원으로 증액)을 원인으로 한 전세권변경의 주등기(이하 ‘이 사건 ② 전세권변경등기’라 한다)가, 2007. 7. 6. 위 각 부동산에 관하여 2006. 6. 30.자 양도계약을 원인으로 하여 피고 영농조합법인 농촌마을(이하 ‘피고 영농조합’이라 한다) 앞으로 전세권이전의 부기등기(이하 ‘이 사건 전세권이전등기’라 한다)가 각 마쳐졌다.
 마. 한편 근저당권자인 원고의 임의경매신청에 따라 2007. 11. 7. 이 사건 각 부동산에 관하여 경매개시결정(대구지방법원 2007타경32788호)이 내려져서 현재 임의경매절차가 진행 중이며,소외 3,4,5,6,7,8과피고 1은소외 2의 공동상속인이다.
 [인정 근거] 갑 1호증의 1 내지 8, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 원고의 주장
 이 사건 전세권설정등기, ①·② 전세권변경등기, 전세권이전등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기 등’이라 한다)에는 다음과 같은 원인무효 사유가 있으므로, 원고는 이 사건 근저당권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 위 전세권설정등기 등의 말소를 구하는바,피고 1은 이 사건 전세권의 실질적인 권리자 내지 등기부상 전세권자이던소외 2의 상속인으로서, 피고 영농조합은 명의상 전세권자로서, 원고에게 각자 위 전세권설정등기 등을 말소해 줄 의무가 있다.
 ①피고 1은소외 1 명의로 이 사건 각 부동산을 경락받은 후 장래 위 각 부동산에 관한 경매가 개시될 경우를 대비하여 모친인소외 2 및 동서인소외 1과 통모하여소외 2 명의의 이 사건 전세권설정등기를 마친 것이므로, 통정허위표시에 해당하여 무효이고, 그와 같은 무효인 등기에 기하여 마쳐진 이 사건 ①·② 전세권변경등기 및 전세권이전등기도 모두 무효이다.
 ② 가사 이 사건 전세권설정등기가 통정허위표시에 의하여 마쳐진 등기가 아니라 하더라도,민법 제312조 제1항에 따라 이 사건 전세권은 그 존속기간이 변경된 최후의 시점인 2000. 5. 19.부터 기산하더라도 10년이 경과한 2010. 5. 18. 존속기간이 만료되어 소멸하였으므로, 이 사건 전세권설정등기 등은 모두 말소되어야 한다.
 ③ 마지막으로 이 사건 ② 전세권변경등기와 전세권이전등기는 전세권자인소외 2가 2006. 7. 31. 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 마쳐진 등기이므로 모두 원인무효이다.
 3. 판단
 가.피고 1에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단
 1)피고 1이 실질적 권리자임을 전제로 한 주장
 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이고(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 등 참조),민법 제186조에서는 부동산물권변동에 관하여 성립요건주의를 규정하고 있으므로 등기를 경료하지 않은 채 물권인 전세권을 취득할 수는 없는바,피고 1이 이 사건 전세권설정등기 등의 등기명의인이 아님은 앞서 본 바와 같으므로,피고 1이 실질적 권리자임을 전제로 한 위 전세권설정등기 등의 말소청구의 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.
 2)피고 1이소외 2의 상속인임을 전제로 한 주장
 가) 이 사건 전세권설정등기의 말소청구 부분
 전세권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 전세권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 전세권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없는바(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 등 참조), 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 전세권설정등기의 말소는 전세권을 이전받은 피고 영농조합을 상대로 하여 구하여야 할 것이고, 더 이상 전세권자가 아닌소외 2의 상속인인피고 1을 상대로 위 전세권설정등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.
 나) 이 사건 ①·② 전세권변경등기 및 전세권이전등기의 말소청구 부분
 부기등기는 기존의 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이어서, 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이나(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결,대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결 등 참조), 전세권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 전세권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 전세권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 참조).
 살피건대, 원칙적으로 부기등기인 이 사건 ① 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소를 구할 소의 이익이 없고, 예외적으로 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 그 효력을 다투는 경우라고 하더라도, 이 사건 전세권의 양수인인 피고 영농조합을 상대로 하지 않고 양도인소외 2의 상속인에 불과한피고 1을 상대로 그 부기등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.
 한편 이 사건 ② 전세권변경등기는 부기등기가 아니라 주등기의 방법으로 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으나, 현재 이 사건 전세권 명의자인 피고 영농조합을 상대로 하지 않고 양도인소외 2의 상속인인피고 1을 상대로 위 전세권변경등기의 말소를 구하는 것은, 역시 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.
 3) 소결론
 따라서 원고의피고 1에 대한 소는 모두 부적법하다.
 나. 피고 영농조합에 대한 청구에 관한 판단
 1) 본안전항변에 관한 판단
 가) 피고 영농조합은, 전세권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 전세권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로, 원고로서는 이 사건 전세권설정등기에 대한 말소등기만을 구하면 족하고, 그에 기하여 마쳐진 이 사건 ①·② 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소등기까지 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다.
 나) 먼저 이 사건 ① 전세권변경등기의 말소청구 부분에 관하여 보건대, 원고의 이 사건 전세권의 존속기간이 만료되었다는 주장은 위 ① 전세권변경등기의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 것이 아니고, 또한 원고의 위 주장이 받아들여져 이 사건 전세권설정등기가 말소되면 위 ① 전세권변경등기의 부기등기도 직권으로 말소되는 것이므로, 위 ① 전세권변경등기의 말소청구 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다. 
 다) 다음으로 이 사건 ② 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소청구 부분에 관하여 보건대, 원고는 이 사건 전세권이전등기는 전세권자인소외 2의 사망 이후에 이루어진 등기이므로 무효라고 주장하여 주등기인 이 사건 전세권설정등기와는 별도로 부기등기만의 효력을 다투고 있고, 한편 이 사건 ② 전세권변경등기는 부기등기가 아니라 주등기의 방법으로 마쳐졌음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 피고 영농조합을 상대로 이 사건 ② 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소를 구할 소의 이익 자체는 인정된다고 할 것이다.
 라) 따라서 피고 영농조합의 이 사건 ① 전세권변경등기의 말소청구 부분에 관한 본안전 항변은 이유 있으나, 이 사건 ② 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소청구 부분에 관한 본안전항변은 이유 없다. 
 2) 본안에 관한 판단 
 가) 통정허위표시라는 주장
 살피건대,소외 2 명의의 이 사건 전세권설정등기는 적법한 등기원인에 기초하여 마쳐진 것으로 추정되므로 그 등기가 원인 없이 마쳐진 무효의 등기라는 점에 관하여는 원고가 입증책임을 부담하는바, 갑 1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재와 증인소외 9의 증언만으로는 이 사건 전세권설정등기가 통정허위표시에 기하여 마쳐진 원인무효의 등기라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나) 존속기간 만료로 인한 전세권 소멸 주장 
 전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못하고(민법 제312조 제1항), 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하는 것이지만, 당해 전세권설정등기 또는 전세권이전의 부기등기는 전세금의 우선변제 등을 담보하는 담보권적 기능은 유지한다고 할 것이다.
 위 인정 사실에 의하면, 등기부상 이 사건 전세권의 존속기간은 2000. 5. 19.부터 2026. 12. 31.까지로 기재되어 있지만 그 존속기간은 10년으로 단축되어 위 전세권은 이미 그 존속기간이 만료되어 소멸하였다고 할 것이나, 이 사건 전세권설정등기 등은 전세금의 우선변제 등을 담보하는 담보권적 기능은 유지하고 있으므로, 전세금을 변제하지 않은 채 존속기간의 만료만을 이유로 이 사건 전세권설정등기 등이 말소되어야 한다는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
 다) 이 사건 전세권이전등기의 말소청구
 전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없고, 따라서 망인 명의로 신청되어 경료된 등기의 유효를 주장하는 자는 위와 같은 특별한 사정이 있었다는 점을 주장·입증하여야 한다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결 등 참조).
 살피건대,소외 2가 2006. 7. 31. 사망한 이후 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 전세권이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으나, 갑 1호증의 1 내지 8, 을 10호증의 1, 2의 각 기재에 의하면,소외 2는 2006. 6. 30. 피고 영농조합에게 이 사건 전세권을 양도하였으나 그에 따른 전세권이전등기를 마치지 못한 상태에서 2006. 7. 31. 사망한 사실,소외 2의 상속인들은소외 2의 사망 이후인 2007. 7. 6. 위 전세권양도 약정에 기하여 피고 영농조합에게 위 전세권이전등기를 마쳐준 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 전세권이전등기는 그 등기원인이 이미 존재하고 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자인소외 2에 대하여 상속이 개시되어소외 2가 살아 있었다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 특별한 경우에 해당하므로 원인무효의 등기로 볼 수 없다.
 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 라) 이 사건 ② 전세권변경등기의 말소청구
소외 2가 2006. 7. 31. 사망한 이후 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 ② 전세권변경등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 전세권변경등기의 원인이 이미 존재하고 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시되었다거나 등기신청을 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 ② 전세권변경등기는 일응 원인무효의 등기라고 할 것이다.
 이에 대하여 피고 영농조합은 위 ② 전세권변경등기는 이 사건 근저당권보다 후순위이므로 위 근저당권에 기한 방해배제청구권의 행사 대상이 될 수 없다고 주장하므로 보건대, 이 사건 ② 전세권변경등기는 이 사건 전세권설정등기의 부기등기가 아니라 주등기의 방법으로 이 사건 근저당권설정등기보다 후순위로 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 ② 전세권변경등기에 의해서는 이 사건 근저당권에 대항할 수 없고, 경매절차에서 위 근저당권설정등기보다 후순위로 마쳐진 위 ② 전세권변경등기는 소멸할 것이므로, 위 원인무효의 ② 전세권변경등기의 존재로 인하여 원고의 이 사건 근저당권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 볼 수 없다. 
 따라서 이 사건 ② 전세권변경등기에 의하여 이 사건 근저당권에 대한 침해 내지 침해의 우려가 있음을 전제로 하는 원고의 위 주장도 이유 없다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의피고 1에 대한 소 및 피고 영농조합에 대한 소 중 이 사건 ① 전세권변경등기의 말소청구 부분은 부적법하여 각 각하하고, 원고의 피고 영농조합에 대한 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 목록 : 생략]

판사 권순형(재판장) 김주미 장동민

[1] 등기의무자 아닌 자를 상대로 한 등기말소청구의 소가 적법한지 여부(소극)
[2] 전세권 양도의 부기등기가 경료된 경우, 전세권설정등기 말소등기청구의 상대방(=양수인)
[3] 전세권이전의 부기등기만의 말소를 구하는 소의 이익이 인정되는 경우
[4] 전 소유자의 사망 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기의 추정력(한정 적극) 
[5] 甲이 각 부동산을 경락받아 자신 명의로 소유권이전등기를 마치고 乙에게 전세권설정등기를 마쳐준 후 각 부동산에 관하여 전세권변경의 부기등기를 마쳤는데, 지역축산업협동조합 丙이 甲 명의로 대출을 해주면서 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 이후 乙이 사망하여 다시 전세권변경의 주등기 및 丁 법인에게 전세권이전의 부기등기가 행해지자 丙 조합이 근저당권에 기한 방해배제청구권 행사로 乙의 상속인 戊와 丁 법인을 상대로 위 전세권설정등기 등의 말소를 구한 사안에서, 戊를 상대로 전세권설정등기 등의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 丁 법인에 대한 청구 중 전세권변경의 부기등기에 관한 부분은 소의 이익이 없어 부적법하며, 전세권변경의 주등기와 전세권이전의 부기등기에 관한 부분은 소의 이익 자체는 인정되나, 전세권이전등기는 원인무효의 등기로 볼 수 없고, 전세권변경의 주등기는 일응 원인무효의 등기이지만 그로 인하여 甲의 근저당권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 등기의무자, 즉 등기부의 형식상 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다. 
[2] 전세권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 전세권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 전세권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 말소등기청구에서 피고 적격이 없다. 
[3] 부기등기는 기존 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니므로, 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이어서 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이나, 전세권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 전세권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 전세권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다.
[4] 전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에, 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없고, 따라서 망인 명의로 신청되어 경료된 등기의 유효를 주장하는 자는 위와 같은 특별한 사정이 있었다는 점을 주장·입증하여야 한다.
[5] 甲이 각 부동산을 경락받아 자신 명의로 소유권이전등기를 마치고 乙에게 전세권설정등기를 마쳐준 후 각 부동산에 관하여 전세권변경의 부기등기가 행해졌는데, 지역축산업협동조합 丙이 甲 명의로 대출을 해주면서 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 이후 乙이 사망하여 다시 전세권변경의 주등기 및 丁 법인에게 전세권이전의 부기등기가 행해지자 丙 조합이 근저당권에 기한 방해배제청구권의 행사로 乙의 상속인 戊와 丁 법인을 상대로 위 전세권설정등기 등의 말소를 구한 사안에서, 戊를 상대로 전세권설정등기 등의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 丁 법인에 대한 청구 중 전세권변경의 부기등기에 관한 부분은 소의 이익이 없어 부적법하며, 전세권변경의 주등기와 전세권이전의 부기등기에 관한 부분은 소의 이익 자체는 인정되나, 전세권이전등기는 등기원인이 이미 존재하고 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자인 乙에 대하여 상속이 개시되어 乙이 살아 있었다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 특별한 경우에 해당하므로 원인무효의 등기로 볼 수 없고, 전세권변경의 주등기 부분은 일응 원인무효의 등기이지만, 근저당권설정등기보다 후순위이므로 근저당권에 대항할 수 없고 경매절차에서 근저당권설정등기보다 후순위로 마쳐진 전세권변경등기는 소멸할 것이므로, 위 원인무효의 전세권변경등기 존재로 인하여 甲의 근저당권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 볼 수 없다고 한 사례.