대여금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.12.22 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울서부지방법원 2010. 11. 11. 선고 2010가합1272 판결
【변론종결】2011. 10. 13.
【주 문】
1. 원고가 이 법원에서 피고들에 대하여 추가한 청구에 따라 피고들은 이 법원의 1심 공동피고 2에게 소외 1(대판:소외인)이 2009. 4. 16. 피고들과 체결한 소외 1(대판:소외인)의 1심 공동피고 2에 대한 동업계약의 청산에 따른 투자원금과 수익금 채권 325,000,000원 중 225,000,000원에 관한 채권양도계약이 취소되었다는 취지의 통지를 하라.
2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 
3. 항소 이후의 소송비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】피고들은 이 법원의 1심 공동피고 2에게 소외 1(대판:소외인)이 2009. 4. 16. 피고들과 체결한 소외 1(대판:소외인)의 1심 공동피고 2에 대한 동업계약의 청산에 따른 투자원금과 수익금 채권 3억 2,500만 원에 관한 채권양도계약이 취소되었다는 취지의 통지를 하라는 판결.
【이 유】1. 사안의 개요와 전제된 사실관계
 가. 사안의 개요
 이 사건은 소외 1(대판:소외인)의 채권자인 원고가 ①이 법원의 1심 공동피고 1에 대하여는 소외 1(대판:소외인)이 1심 공동피고 1에 대하여 대여금채권 2억 원을 가지고 있다고 주장하면서 소외 1(대판:소외인)을 대위하여 대여금 2억 원의 지급을 구하고, ②이 법원의 1심 공동피고 2에 대하여는 소외 1(대판:소외인)이 1심 공동피고 2에 대하여 정산금채권 3억 2,500만 원 중 소외 1(대판:소외인)의 채권양수인들에게 지급하고 남은 2억 2,500만 원의 채권을 가지고 있다고 주장하면서 소외 1(대판:소외인)을 대위하여 나머지 정산금채권 2억 2,500만 원의 지급을 구하고, ③피고들(피고 3(대판:피고 2), 피고 4(대판:피고 3), 피고 5(대판:피고 4), 피고 6(대판:피고 5))에 대하여는 소외 1(대판:소외인)이 채무초과 상태에서 정산금채권을 피고들에게 양도한 것이 사해행위에 해당한다고 주장하면서 채권자취소권에 기초하여 소외 1(대판:소외인)이 피고들과 체결한 채권양도계약을 취소하고, 그 원상회복으로서 피고들이 1심 공동피고 2로부터 수령한 정산금채권 중 1억 원과 그 지연손해금의 지급을 구하는 사안이다. 
 제1심판결은 원고의 1심 공동피고 1에 대한 청구를 받아들이고, 1심 공동피고 2와 피고들에 대한 청구를 모두 기각하였으며, 원고가 1심 공동피고 2와 피고들에 대한 부분에, 1심 공동피고 1이 각각 불복하여 항소를 제기하였다(원고는 이 법원에서 피고들에 대한 채권양도계약의 취소통지청구를 추가하였다). 
 나. 전제된 사실관계
【증거】갑1 내지 갑6, 갑7의 1, 2, 갑9, 갑10의 1, 2, 갑11, 갑12, 갑16의 1 내지 7, 갑17, 갑24, 을1, 을7, 을11의 1 내지 5, 을14의 1, 2, 을16, 증인 소외 1(대판:소외인), 소외 2, 1심 공동피고 1, 1심 공동피고 2와 변론 전체의 취지 
 (1) 1심 공동피고 1, 1심 공동피고 2, 소외 1(대판:소외인), 소외 3 사이의 동업계약
 ㈎ 1심 공동피고 1, 1심 공동피고 2, 소외 1(대판:소외인), 소외 3(이하, ‘소외 1(대판:소외인) 등’이라 한다)은 2008. 5. 21. 2억 원씩(합계 8억 원)을 출자하여 서울 용산구 (지번 1 생략) 대 248.6㎡와 그 지상 건물을 매수하여 7세대의 공동주택(이하, ‘○○빌리지’라 한다)을 신축한 다음 이를 분양하여 그 수익금을 나누기로 하는 내용의 동업약정을 하였다. 그러나 1심 공동피고 1은 실제로 자금을 출연하지 않고 소외 1(대판:소외인)이 1심 공동피고 1의 출자금 2억 원을 대납하였다(소외 1(대판:소외인) 등의 동업체는 소외 1(대판:소외인)과 사이에 ○○빌리지의 신축공사에 관하여 공사대금 4억 5,00만 원의 공사도급계약을 체결하였다).
 ㈏ 소외 1(대판:소외인) 등은 동업약정에 따라 2008. 3. 25. 소외 1(대판:소외인)의 명의로 서울 용산구 후암동 토지와 그 건물을 매수하고, 이를 원인으로 2008. 5. 9. 소외 1(대판:소외인) 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 소외 1(대판:소외인) 명의로 건축허가를 받아 7세대의 ○○빌리지(지하 1층, 지상 3층)의 신축공사를 완공하였고, 신축한 ○○빌리지에 관하여 2008. 12. 12. 소외 1(대판:소외인) 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.
 (2) 동업약정의 청산
 ㈎ 소외 1(대판:소외인) 등은 2009. 1. 8. 동업약정에 따라 신축한 ○○빌리지를 다음과 같이 청산하기로 하였다(7세대 중 △△△호는 소외 4에게 매매대금 4억 400만 원에 매도되어 공사대금 등의 비용에 충당되었고, 나머지 6세대를 청산하였다).
 ① □□□호는 소외 3에게, ◇◇◇호는 1심 공동피고 1에게 이전한다. ② ☆☆☆호, ▽▽▽호, ◎◎◎호, ◁◁◁호는 소외 1(대판:소외인)과 1심 공동피고 2의 몫으로 하되 용산 새마을금고 대출금 4억 9,000만 원과 그 이자, 임대차보증금반한채무 합계금 2억 7,300만 원(☆☆☆호, ▽▽▽호, ◎◎◎호, ◁◁◁호), 미지급 공사대금 2,800만 원 등 합계금 7억 5,100만 원 상당의 채무를 인수한다. 
 ㈏ 소외 1(대판:소외인)과 1심 공동피고 2는 동업약정의 청산과 별도로 1심 공동피고 2가 미지급한 공사대금채무 2,800만 원을 인수하고 ○○빌리지 중 ☆☆☆호, ▽▽▽호, ◎◎◎호, ◁◁◁호를 처분하거나 그 소유권을 이전받는 대신 소외 1(대판:소외인)에게 투자원금과 수익금을 합한 3억 2,500만 원(정산금채권)을 지급하기로 약정하였다.
 ㈐ 소외 1(대판:소외인)은 2009. 1. 8. 1심 공동피고 2에게 ○○빌리지 6세대의 소유권이전과 임대 등의 권한을 위임하였다.
 ㈑ 1심 공동피고 2는 소외 1(대판:소외인)을 대리하여 2009. 1. 15. 1심 공동피고 2 등에게 2009. 1. 9.자 매매를 원인으로 하여 ○○빌리지 6세대의 소유권을 이전하였는데, □□□호는 소외 3의 명의로(거래가액 3억 7,000만 원), ◇◇◇호는 1심 공동피고 1의 명의로(거래가액 1억 8,000만 원), ☆☆☆호, ▽▽▽호, ◎◎◎호, ◁◁◁호는 1심 공동피고 2의 명의로(거래가액 ☆☆☆호 : 3억 7,000만 원, ▽▽▽호와 ◎◎◎호 : 각 4억 8,000만 원, ◁◁◁호 : 5억 2,000만 원) 소유권이전등기절차를 이행하였다.
 ㈒ ①소외 1(대판:소외인)은 1심 공동피고 2 등과 사이에 동업약정을 청산하였음에도 ○○빌리지 중 1심 공동피고 2의 명의로 되어 있던 ☆☆☆호, ▽▽▽호, ◎◎◎호, ◁◁◁호에 대하여 청구금액을 14억 8,000만 원으로 한 부동산가압류신청을 하여 2009. 2. 16. 가압류결정(서울서부지방법원 2009카합227)을 받았다. ②1심 공동피고 2는 소외 1(대판:소외인)의 부동산가압류에 대응하여 그 소유 주택을 보전하기 위하여 1심 공동피고 1과 소외 3으로 하여금 1심 공동피고 2 명의의 위 4세대의 주택에 대하여 합유재산에 대한 보전청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청을 하도록 하여 2009. 2. 23. 가처분결정(서울서부지방법원 2009카합551)을 받았다. ③소외 1(대판:소외인) 명의의 부동산가압류는 2009. 4. 29. 말소되었다. 
 (3) 소외 1(대판:소외인)의 정산금채권 양도
 ㈎ 소외 1(대판:소외인)의 처인 소외 5는 원주시에서 사채업을 하면서 동시에 계를 운영하는 계주이고, 원고와 피고들은 소외 5가 운영하는 계의 계원들이었다. 소외 5가 2009년 초 무렵 계원들에게 계금을 지급하지 않고 잠적하자 계원들이 소외 5를 수사기관(원주경찰서)에 형사고소하였다.
 ㈏ 담당경찰관은 계원들이 많고 동일한 내용의 사건이므로 대표자를 선임하여 조사받을 것을 권유하였고, 계원들은 피고 3(대판:피고 2), 피고 4(대판:피고 3), 피고 5(대판:피고 4)에게 계금과 관련한 채권단의 대표로서 소외 5에 대한 고소사건에 관한 권한을 위임한다는 내용이 담긴 위임장을 작성하여 수사기관에 제출하였다(그 후 피고 6(대판:피고 5)도 채권단의 대표에 포함되었다). 채권단 대표들은 계원들을 찾아다니면서 선정자 명단에 서명날인을 받았으나 계원들 중 원고와 소외 6은 서명을 거부하였다.
 ㈐ 소외 1(대판:소외인)은 2009. 4. 16. 채권단을 대표한 피고들에게 정산금채권을 양도하였고, 정산금채권의 채무자인 1심 공동피고 2는 채권양도를 승낙한 다음 2009. 4. 22. 채권단을 대표한 피고 6(대판:피고 5)에게 정산금채권 중 1억 원을 지급하였다.
 (4) 원고의 소외 1(대판:소외인)에 대한 보증금채권과 소외 1(대판:소외인)의 무자력
 원고는 2007. 3. 14.부터 2008. 6. 20.까지 소외 5에게 7회에 걸쳐 합계금 7억 3,000만 원을 대여한 후 소외 5로부터 그 중 2억 원을 변제받았다. 소외 1(대판:소외인)은 2009. 1. 28. 원고에 대하여 소외 5의 원고에 대한 나머지 차용금채무 5억 3,000만 원에 관하여 연대보증하였다. 원고는 소외 1(대판:소외인)을 상대로 대여금청구의 소송(서울서부지방법원 2009가합6202)를 제기하여 2009. 10. 1. 원고의 청구(5,300만 원과 그 지연손해금)가 전부 인용되었고, 그 무렵 이 판결은 그대로 확정되었다. 소외 1(대판:소외인)은 정산금채권 양도 당시와 변론종결 무렵에도 무자력 상태이다.
2. 이 사건의 쟁점
 가. 소외 1(대판:소외인)과 피고들 사이의 채권양도계약이 사해행위에 해당하는지 여부
 나. 피고들이 선의의 수익자에 해당하는지 여부
 다. 채권양도계약이 취소되는 경우에 원상회복의 방법과 범위
3. 이 법원의 판단 
 가. 소외 1(대판:소외인)과 피고들 사이의 채권양도계약이 사해행위에 해당하는지 여부
 [원고의 주장]
 원고는 소외 1(대판:소외인)이 채무초과상태에서 피고들과 통모하여 피고들에게 정산금채권을 양도하였고 그 양도행위는 소외 1(대판:소외인)의 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당한다고 주장한다. 
 [피고들의 반론]
 피고들은 개인 자격에서 소외 1(대판:소외인)로부터 정산금채권을 양도받은 것이 아니라 원고와 소외 6을 제외한 소외 5에 대한 계금채권자들을 대표하여 양도받았고, 계원들의 소외 5에 대한 채권이 합계 7억 원이 넘는다. 소외 5가 계금을 지급하지 않고 잠적한 후 피고들은 원고에게 수차례 연락을 하여 함께 대책을 논의하자고 하였으나 원고가 이를 거절하여 원고를 제외하고 채권양도를 받게 되었으므로 정산금채권의 양도행위는 사해행위에 해당하지 않는다. 
 [판단]
 증거(갑24)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 5의 채권자들인 피고들은 소외 5의 남편 소외 1(대판:소외인)로부터 소외 5와 사이의 합의금 명목으로 소외 1(대판:소외인)의 1심 공동피고 2에 대한 정산금채권 3억 2,500만 원을 양도받을 당시에 이미 소외 1(대판:소외인)이 원고에 대하여 5억 3,000만 원의 보증채무를 부담하고 있다는 것을 알고 있었고, 소외 1(대판:소외인)로부터 빨리 정산금채권을 양도받지 않으면 원고를 포함한 소외 1(대판:소외인)의 다른 채권자들이 변제받아갈 수 있다는 말을 듣고 급히 정산금채권을 양수받게 된 사실을 인정할 수 있다. 
 그런데 채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반채권자들을 위한 공동담보의 부족상태를 유발하거나 심화시킨 경우에 그 행위가 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지 여부는, 행위목적물이 채무자의 전체 책임재산 중에서 차지하는 비중, 무자력의 정도, 법률행위의 경제적 목적이 갖는 정당성과 그 실현수단인 당해 행위의 상당성, 행위의 의무성이나 상황의 불가피성, 채무자와 수익자 사이의 통모의 유무와 같은 공동담보의 부족 위험에 대한 당사자의 인식의 정도 등 그 행위에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 그 행위를 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다2718 판결 참조). 그러므로 채무자의 잔여재산으로서는 채권에 대하여 충분한 변제를 할 수 없게 되는 것을 알면서 채권자 이외의 제3자에게 자기의 채권을 대물변제로서 채권을 양도하는 행위는 그것이 채무자와 혼인관계에 있는 배우자의 채무를 변제하기 위한 것이라고 하더라도 사해행위로서 취소의 대상이 된다고 해석함이 상당하다. 이는 채무자와 그 배우자는 별도의 권리주체로서 채무자의 재산이 당연히 배우자의 책임재산이 되는 것은 아니며, 채권양도에 의하여 채무자의 책임재산이 감소하는 결과가 발생한 것은 부인할 수 없고 이러한 행위는 전적으로 채권자의 책임재산을 감소시키는 행위이며 또 일반적으로 채무자의 자금조달에 도움이 되는 것도 아니므로 사해행위에 해당하기 때문이다. 
 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 피고들은 소외 1(대판:소외인)과 1심 공동피고 2 사이에 동업약정 청산으로 인한 정산금 3억 2,500만 원이 정해지는 과정에 깊이 관여하였다. 또 소외 1(대판:소외인)은 채무초과의 상태에서 처인 소외 5의 계금채권자들인 피고들에게 소외 1(대판:소외인)에 대한 원고를 비롯한 다른 채권자들이 소외 1(대판:소외인)의 정산금채권을 추심하기 전에 정산금채권을 빨리 양도받으라고 권유함으로써 피고들이 소외 5와의 합의금 명목으로 소외 1(대판:소외인)의 거의 모든 재산에 해당하는 정산금채권을 양도받았다. 따라서 계금채권자들로부터 추심을 위한 채권양수인과 같은 지위에 있던 피고들이 소외 1(대판:소외인)로부터 정산금채권을 양도받음으로써 소외 1(대판:소외인)의 일반채권자들에게 공동담보의 부족상태의 유발 또는 심화시킬 것이라는 사정을 알고 있었다고 추정되므로 소외 1(대판:소외인)이 자신에 대한 채권자도 아닌 제3자에 해당하는 피고들에게 소외 5와 합의금 명목으로 정산금채권을 양도한 행위는 사해행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 원고의 위 주장은 이유 있다. 
 나. 피고들이 선의의 수익자에 해당하는지 여부
 [피고들의 주장]
 피고들은 원고의 소외 1(대판:소외인)에 대한 대여금채권의 존재와 소외 1(대판:소외인)의 채권양도계약이 사해행위에 해당한다는 사정을 알지 못하였으므로 선의의 수익자에 해당한다고 주장한다. 
 [판단]
 일반적으로 사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 수익자가 책임을 면하기 위해서는 사해행위에 해당함을 알지 못하였다는 사실을 입증할 책임이 있다. 사해행위 당시 수익자가 사해행위에 해당함을 알지 못하였는지 여부는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 및 동기, 그 처분행위의 거래조건이 정상적이고 이를 의심할 만한 특별한 사정이 없으며, 정상적인 거래관계임을 뒷받침할 만한 객관적인 자료가 있는지 여부, 그 처분행위 이후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다74621 판결 참조). 특히 채무자의 제3자에 대한 재산처분행위가 사해행위에 해당할 경우에 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 하고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 기초하여 사해행위 당시 수익자가 선의라고 선뜻 단정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결 참조).
 그러나 앞서 본 바와 같이 피고들은 원고의 소외 1(대판:소외인)에 대한 대여금채권이 있음을 알고서 소외 1(대판:소외인)로부터 정산금채권을 양도받았으므로 피고들은 악의의 수익자에 해당한다고 봄이 상당하다. 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
 다. 채권양도계약이 취소되는 경우에 원상회복의 방법과 범위
 수익자가 채무자로부터 채권을 양도받았으나 그것이 사해행위에 해당하여 채권양도계약이 취소된 경우에 원상회복방법으로는 제3채무자로부터 아직 채권을 추심하지 않은 때에는 양수인인 수익자가 제3채무자에게 채권양도계약이 취소되었다는 취지의 통지를 하면 된다. 그러나 사해행위에 해당하는 채권양도가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 채권양수인인 수익자 등이 제3채무자로부터 그 채권을 변제받는 등으로 양도채권이 소멸된 때에는, 채권자는 원상회복의 방법으로 수익자 등을 상대로 그 채권양도의 취소와 함께 변제로 수령한 금전의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있고(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다42711 판결 참조), 취소채권자로서는 수익자나 전득자에 대하여 직접 자신에게 금전이나 동산을 지급할 것을 청구할 수 있다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결 참조). 
 앞서 본 전제사실과 인정사실에 의하면, 소외 1(대판:소외인)과 피고들 사이의 정산금채권에 관한 채권양도계약은 사해행위에 해당하므로 이를 취소하고, 그 원상회복으로서 다른 계금채권자들로부터 채권의 추심을 위한 양도를 받은 양수인과 같은 지위에 있는 피고들이 제3채무자인 1심 공동피고 2로부터 추심한 1억 원은 원고에 대한 관계에서 추심한 피고들에게 1/4씩 분할하여 귀속된다고 봄이 상당하므로 피고들이 각 2,500만 원을 원고에게 반환하여야 하고, 피고들이 1심 공동피고 2로부터 아직 추심하지 못한 나머지 2억 2,500만 원의 원상회복방법으로는 피고들이 1심 공동피고 2에게 소외 1(대판:소외인)과 피고들 사이의 정산금채권에 관한 채권양도계약이 취소되었음을 통지하여야 한다. 
4. 결론
 그렇다면 피고들이 1심 공동피고 2에게 소외 1(대판:소외인)과 피고들 사이에 2009. 4. 16. 체결한 소외 1(대판:소외인)의 1심 공동피고 2에 대한 동업계약의 청산에 따른 투자원금과 수익금 채권 3억 2,500만 원 중 2억 2,500만 원에 관한 채권양도계약이 취소되었다는 취지의 통지를 할 의무가 있다.
 따라서 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각한다. 

판사 이균용(재판장) 박선준 마옥현