구상금등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 한석훈
【피고, 피상고인 겸 상고인】 학교법인 신기학원
【원심판결】 광주고등법원 1991.4.2. 선고 90나4609 판결.
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고와 피고 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 (1) 원고의 주위적 청구는 원고는 피고가 그 학원 산하 제주전문학교의 교사 이전 및 신축공사 등의 경비에 충당하기 위하여 소외 유신토건주식회사가 소외 서울신탁은행으로부터 금 5억원의 대출을 받음에 있어 이 사건 부동산을 담보로 제공하였던바, 피고가 위 대출원리금을 책임지고 변제하되 이를 이행하지 아니함으로 인하여 원고가 입게 되는 일체의 손해를 책임지기로 약정하였음을 전제로 위 약정에 기하여 이 사건 부동산의 경매로 인하여 입게 된 손해의 지급을 구한 것이고, 이에 대하여 원심은 피고가 위와 같이 원고의 위 물상보증으로 인한 손해를 배상하기로 약정한 것은 사립학교법 제28조에서 정한 의무부담행위에 해당되어 감독청의 허가를 받아야 할 것인데 피고가 그와 같은 절차를 거치지 아니하였으므로 위 손해배상약정은 무효라고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 사립학교법 제28조에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 (2) 원심은 원고의 이 사건 예비적 청구원인 중 불법행위로 인한 손해배상청구를 이유로 한 원고의 청구금액 중 일부만 인용하고 나머지 부분은 배척하면서 선택적으로 구한 부당이 득을 원인으로 한 청구원인에 대하여 명시적인 판단이 없음은 소론과 같다.
 그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 주문에서 피고에 대하여 원고에게 금 129,639,760원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 한편 원고의 나머지 청구를 기각하고 있으므로, 이 기각부분에는 이 사건 불법행위로 인한 손해배상청구 중 인용되는 부분을 제한 나머지를 기각하는 한편 그 기각부분에 상당하는 부당이득반환청구를 배척하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있다(당원 1968.5.18. 선고 68다508 판결 참조). 가령 원고의 주장처럼 원심이 원고의 부당이득에 관한 주장에 대하여 판단을 유탈한 것이라고 하더라도 기록에 의하면 원심이 원고의 손해로 인정한 합계 금 162,049,700원 중 양도소득세 및 동 방위세 합계 금 40,711,880원과 집행비용 합계 금 9,522,430원(갑 제5호증의 3,4)에 대하여는 피고가 그 채무를 면하는 등의 부당이득을 하였다고 할 수는 없으므로, 피고가 이 사건 부동산의 경매로 인하여 한 부당이득은 금 111,815,390원이 되고, 이는 원심이 피고에 대하여 인정한 이 사건 불법행위로 인한 손해배상채무 금 129,639,760원 보다 적기 때문에 판결 결과에 영향이 없다는 결론이 나올 수 있을 것이다. 논지는 받아들일 수 없다.
 (3) 원심은 원고는 피고가 소외 서울신탁은행으로부터 금원을 대출받음에 있어 담보제공으로 인하여 발생하는 일체의 책임을 부담하겠다는 피고의 약정을 믿고 그 채무를 담보하기 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산을 담보로 제공할 경우에는 피고가 위 약정을 위한 사립학교법 소정의 절차를 거쳤는지 여부를 살펴보아야 함에도 이를 해태한 과실이 있다고 인정하고 그 과실의 정도를 20퍼센트로 정하여 과실상계를 하였다. 원심의 위와 같은 과실의 인정과 그 정도에 대한 판단은 수긍된다. 논지는 이유없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 (1) 제주시 (주소 생략) 대 331.2평방미터에 대하여 원고가 피고학원의 이사장이던 소외인의 구두로 한 변제 등에 관한 약정을 믿고 당시 원고 소유이던 위 부동산을 다른부동산과 함께 대출금 채무의 담보로 제공된 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 소론과 같은 채증법칙위배, 석명권불행사 등으로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 (2) 원심은 원고 소유의 이 사건 부동산이 경매됨으로 인하여 원고에게 1988.4.30. 양도소득세 금 7,345,410원 동 방위세 금 1,469,080원, 같은 해 9.30. 양도소득세 금 26,581,160원 동 방위세 금 5,316,230원이 부과되고 원고가 이를 납부한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하면 위 조세가 원고에게 부과된 사실은 인정되나 이를 납부하였다고 인정할 만한 증거는 보이지 아니한다. 그러나 국가의 조세권 발동에 의하여 납세의무자에게 조세가 부과되고 이에 대한 불복쟁송을 제기하지 아니하여 그 부과처분이 확정된 경우에는 그 처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 무효로 되지 아니한 이상 피고지자는 납세의무를 확정적으로 부담하게 되는 것이고, 채무부담 역시 손해에 해당한다 할 것이므로 비록 그 해당 세금이 납부되지 아니하였다 할지라도 손해는 현실적으로 발생한 것이라고 보지 않으면 안된다(당원 1975.11.25. 선고 75다555 판결 참조).
저당권의 실행으로 인한 임의경매는 담보권의 내용을 실현하는 환가행위로서 경락인에게 목적부동산에 대한 소유권이 유상으로 승계되는 것이므로 소득세법 소정의 자산의 양도에 해당되어 양도소득세 및 동 방위세의 과세대상이 되고, 그 부과처분에 의하여 납세의무자는 이를 기한 내에 납부하여야 할 의무를 지게 되고 이를 납부하지 아니할 경우에는 국세징수법 소정의 국세체납처분절차에 의하여 그 납부가 강제된다.
 기록에 의하면, 이 사건 부동산의 경매로 인한 위의 양도소득세 및 동 방위세의 납부를 명한 부과처분이 원고에게 고지된 후 취소되었거나 취소를 구하는 쟁송절차가 진행중이라고 볼 자료도 없으므로 이 사건 부과처분은 일응 확정되었다고 보아야 할 것이고, 따라서 원고의 위 세액상당의 손해는 현실적, 확정적으로 발생하였다 할 것이므로 피고에게 이를 배상할 책임이 있다고 할것이다. 원심판결의 결론은 옳으므로 석명권불행사나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 (3) 원심은 피고의 단기 소멸시효완성에 대한 주장에 대하여 원고가 원고의 물상보증으로 인한 피고의 손해부담약정이 사립학교법 제28조의 규정에 위반한 불법행위로써 이를 이유로 손해배상청구를 할 수 있다는 사실을 피고 주장의 각서 교부 당시 또는 경매개시 당시에 알았다고 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 배척하였는바, 이는 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다. 또한 원심이 과실상계를 함에 있어 인정한 원고의 과실비율이 과소하다는 주장도 원고의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 이유없으므로 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
 이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 학교법인이 감독청의 허가절차를 거치지 아니하고 그 물상보증인에게 물상보증으로 인한 손해를 배상하기로 한 약정이 무효라고 본 사례
나. 선택적 청구원인 중 불법행위로 인한 손해배상청구의 일부만 인용하면서 부당이득의 청구원인에 대하여는 명시적인 판단이 없으나 주문의 나머지 청구기각 부분에 이를 배척하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있다고 한 사례
다. 위 "가"항의 경우 학교법인의 물상보증인에 대한 불법행위책임을 인정하면서 물상보증인에게도 사립학교법 소정의 절차를 거쳤는지 여부를 살피지 아니한 과실이 있다 하여 20% 과실상계한 원심의 조치를 수긍한 사례
라. 위 "가"항의 경우 학교법인의 물상보증인에 대한 불법행위책임에 있어 담보로 제공된 부동산의 경매로 물상보증인에게 양도소득세 등이 부과, 확정된 것만으로 손해가 현실적으로 발생한 것인지 여부
마. 저당권의 실행으로 인한 임의경매가 양도소득세 및 방위세의 과세대상이 되는지 여부(적극)

가. 학교법인이 은행대출을 받음에 있어 그 물상보증인이 된 자에게 물상보증으로 인한 손해를 배상하기로 한 약정이 사립학교법 제28조 소정의 의무부담행위에 해당되어 감독청의 허가절차를 거치지 아니하였다면 무효라고 본 사례
나. 선택적 청구원인 중 불법행위로 인한 손해배상청구의 일부만 인용하고 나머지 부분은 배척하면서 부당이득을 원인으로 한 청구원인에 대하여는 명시적인 판단이 없으나 주문의 나머지 청구기각 부분에 부당이득반환청구를 배척하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있다고 한 사례
다. 위 "가"항의 경우 학교법인의 물상보증인에 대한 불법행위책임을 인정하면서 물상보증인에게도 그 물상보증에 따른 손해배상 약정에 관하여 사립학교법 소정의 절차를 거쳤는지 여부를 살펴보지 아니한 과실이 있다 하여 20% 과실상계한 원심의 조치를 수긍한 사례
라. 위 "가"항의 경우 학교법인의 물상보증인에 대한 불법행위책임에 있어 담보로 제공된 부동산의 경매로 인하여 물상보증인에게 양도소득세 등이 부과되고 그 부과처분이 확정되었다면 그 처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 무효로 되지 아니한 이상 피고지자는 납세의무를 확정적으로 부담하게 되는 것이고, 채무부담 역시 손해에 해당한다 할 것이므로 비록 그 해당 세금이 납부되지 아니하였다 할지라도 손해는 현실적으로 발생한 것이라고 보지 않으면 안된다.
마. 저당권의 실행으로 인한 임의경매는 담보권의 내용을 실현하는 환가행위로서 경락인에게 목적 부동산에 대한 소유권이 유상으로 승계되는 것이므로 소득세법 소정의 자산의 양도에 해당되어 양도소득세 및 방위세의 과세대상이 된다.