구상금 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2004.06.10 / 시행일:

【원 고】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 권기우)
【피 고】 경상남도 양산시 (소송대리인 법무법인 한려 담당변호사 조갑술)
【변론종결】 2004. 4. 29.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고는 원고에게 53,936,860원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결
【이 유】 1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 4호증의 각 1~6, 갑 제3호증의 1~4, 을 제1~5호증, 을 제6호증의 1~10, 을 제7호증의 1, 2, 3, 을 제8호증의 1, 2, 을 제9호증의 1~4의 각 기재, 증인 소외인의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 피고는 재해예방사업의 일환으로 양산시 신기동 557-3 일원에 신기배수펌프장 및 유수지시설 설치공사를 시행하기로 하고 1999. 12.경 자신이 관리하는 35호 국도부분과 위 배수펌프장을 연결하는 진입로공사 및 위 국도변에 유입관로를 매립하는 공사(이하 '이 사건 배수장공사'라 한다)를 시작하였다.
 나. 당시 35호 국도의 일부분으로서 위 배수펌프장 진입로가 시작되는 곳인 양산시 신기동 549-15 도로 위에 원고의 전주 2본(대연 13, 14, 이하 '제1 전주'라 한다)이 설치되어 있어, 피고는 2000. 5. 22. 원고에게 이 사건 배수장공사에 지장이 됨을 이유로 제1 전주의 이설을 요청하였고(이하 '제1 이설요청'이라 한다), 이에 원고는 2000. 8.경 공사비 16,119,700원을 들여 제1 전주를 양산시 신기동 473-5 구거로 이설하는 공사를 시행하였다(공사명 2000-J-119, 이하 '제1 이설공사'라 한다).
 다. 한편, 위 35호 국도 중 양산시 북정동 270-19, 270-21, 802-9, 811-7 지상에(양산시 북정동 소재 부성주유소 앞에서 북정 현대자동차 사이임) 원고의 전주 5본 및 배전선로(이하 '제2 전주'라 한다)가, 양산시 북정동 소재 부성주유소 앞에서 신도시 현대아파트 사이에 원고의 전주 8본 및 배전선로(이하 '제3 전주'라 한다)가 각 설치되어 있었는데, 피고는 2000. 11. 21. 원고에게 제2, 3 전주가 신기배수펌프장의 유입관로 매설구간에 설치되어 있어 이 사건 배수장공사에 지장을 주고 있다는 이유로 이설요청을 하였고, 이에 원고는 2001. 4.경 공사비 15,058,410원을 들여 제2 전주를, 2001. 5.경 공사비 10,966,680원을 들여 제3 전주를 위 유입관로공사에 지장이 되지 않는 곳으로 이설하는 공사를 각 시행하였다(공사명 각 2000-J-267, 2001-J-87, 이하 '제2, 3 이설공사'라 한다).
 라. 그 후 피고의 신기배수펌프장 진입로공사의 설계가 변경되면서 위 가.항과 같이 1차 이설한 대현 14 전주가 변경된 진입로공사구간에 위치하게 됨에 따라 피고는 2001. 12. 17. 원고에게 위 전주의 이설을 요청하였고 이에 원고는 2002. 1.경 금액 11,792,070원을 들여 위 대현 14 전주를 인근으로 재이설하였다(공사명 2001-J-293, 이하 '제4 이설공사'라 한다).
 마. 원고는 1999. 7. 24.경 양산시 북정동 소재 부성주유소 앞에서 신도시 현대아파트 사이 35호 국도 상에 제3 전주를 포함한 전주 45본을 설치하기 위하여 위 국도의 관리청인 양산시장에게 도로점용허가신청을 하였고, 이에 양산시장은 1999. 8.경 점용료 5,600원, 기간 10년간으로 하여 도로점용허가를 하면서 관리청이 도로 확·포장공사 등 공사를 시행하는데 지장이 있어 이설요청을 할 경우 전액 피허가자의 부담으로 이설한다는 부관(이하 '이 사건 부관'이라 한다)을 붙였다.
 바. 원고는 35호 국도상에 설치된 제1, 2 전주와 관련하여 그 도로관리청으로부터 도로점용허가를 받은 바 없고, 당초 위 제1 내지 4 이설공사(이하 '이 사건 이설공사'라 한다)를 시행함에 있어 원고 자체 비용으로 하는 것으로 내부결재되어 피고측에 그 이설비용을 청구하지 않았다.
 2. 당사자들의 주장
 가. 원고의 주장
 이 사건 배수장공사는 피고가 도로관리청이 아닌 기초자치단체로서 시행한 공사이고 이 사건 이설공사는 이 사건 배수장공사를 위하여 시행된 것이니 도로법 제64조, 제65조 제2항 또는 전기사업법 제72조 제1항의 각 규정에 따라 공사원인자인 피고가 이 사건 이설공사비 일체를 부담하여야 하므로, 피고는 원고에게 부당이득으로서 원고가 지출한 이설공사비 합계 53,936,860원을 반환하여야 한다. 
 나. 피고의 주장
 도로관리청인 피고는 도로점용허가 없이 무단으로 도로를 점용하고 있는 원고에게 도로관리권에 기하여 그 전주 및 송전선을 원고의 비용으로 이설할 것을 청구할 수 있으므로 제1, 2, 4 이설공사에 대하여 도로법 제64조 및 전기사업법 제72조가 적용될 수 없다. 또한, 도로점용허가를 얻은 제3 전주의 이설에 관하여는 도로법 제65조 제1항 단서의 규정에 따라 도로점용료를 감면받은 원고가 그 이설비용을 부담하여야 하고, 또한 점용허가 당시 붙인 부관에 따라 전주의 이설비용은 피허가자인 원고가 부담하여야 한다. 
 3. 관계 법령의 규정
 가. 도로의 점용에 관한 구 도로법(2002. 2. 4 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 등 규정
 제40조 (도로의 점용) 
 ① 도로의 구역안에서 공작물·물건 기타의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다.
 제43조 (점용료의 징수) 
 ① 관리청은 제40조의 규정에 의하여 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다.
 제44조 (점용료징수의 제한) 제40조의 규정에 의한 도로의 점용이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 제43조의 규정에 의한 점용료를 감면할 수 있다.
 3. 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업으로서 대통령령이 정하는 사업을 위한 경우
 {도로법시행령 제26조의5 제2항, 제3항 제3호에서는, '국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업으로서 대통령령이 정하는 사업'이라 함은 전기공급시설·전기통신시설·송유관·가스공급시설·열수송시설 기타 이와 유사한 시설로서 점용료의 1/2을 감액하도록 규정하고 있다.}
 제74조 (법령위반자 등에 대한 처분) 
 ① 관리청은 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령의 규정에 의한 허가 또는 승인의 취소, 그 효력의 정지, 조건의 변경, 공사의 중지, 공작물의 개축, 물건의 이전 기타 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다.
 1. 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령 또는 이에 의한 처분에 위반한 자
 제82조 (벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
 4. 제40조 제1항의 규정에 위반하여 허가 없이 도로를 점용한 자(물건 등을 도로에 일시 적치한 자를 제외한다).
 나. 도로공사 관련 비용에 관한 도로법 규정
 제24조 (도로의 공사와 유지 등) 
 ① 도로의 신설·개축 및 수선에 관한 공사(이하 '도로공사'라 한다)와 그 유지는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 당해 도로의 관리청이 이를 행한다.
 제31조 (공사원인자에 대한 공사시행명령) 관리청은 도로공사 이외의 공사 또는 행위(이하 '타공사 또는 타행위'라 한다)로 인하여 도로공사가 필요하게 된 때에는 당해 타공사의 시행자 또는 타행위자로 하여금 그 공사를 하게 할 수 있다.
 제64조 (원인자부담) 타공사 또는 타행위로 인하여 필요하게 된 도로공사의 비용은 타공사 또는 타행위의 비용을 부담하여야 할 자에게 그 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다.
 제65조 (부대공사비용) 
 ① 도로공사로 인하여 필요하게 된 타공사나 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 타공사에 필요한 비용은 제40조의 규정에 의한 허가(제8조의 규정에 의한 협의 또는 승인에 의하여 점용하는 경우를 포함한다.)에 특별한 조건이 있는 경우를 제외하고는 그 필요를 생기게 한 한도 내에서 이 법의 규정에 의하여 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 그 전부 또는 일부를 부담한다. 다만, 제44조 제3호의 규정에 의하여 점용료를 감면받은 자는 점용으로 인하여 필요하게 된 타공사 비용의 전부를 부담하여야 한다.
 ② 제64조의 규정은 제1항의 도로공사가 타공사 또는 타행위로 인하여 필요하게 되었을 때에는 그 타공사비용에도 이를 준용한다
 다. 구 전기사업법 규정(2002. 1. 26. 법률 제6637호로 개정되기 전의 것)
 제72조 (비용의 부담 등) 
 ① 전기사업용 전기설비 또는 자가용 전기설비와 다른 사람의 전기설비 기타 물건 간에 상호 장애를 일으키거나 지장을 주는 경우에는 후에 그 원인을 제공한 자가 그 장애 또는 지장을 제거하기 위하여 필요한 조치를 하거나 그 조치에 소요되는 비용을 부담하여야 한다.
 제92조 (공공용 토지의 사용) 
 ① 전기사업자는 국가·지방자치단체 기타 공공기관이 관리하는 공공용 토지에 전기사업용 전선로를 설치할 필요가 있는 경우에는 그 토지의 관리자의 허가를 받아 이를 사용할 수 있다.
 4. 판 단
 가. 제1, 2, 4 이설공사 부분에 대한 판단
 도로를 점용하고자 하는 자는 도로관리청의 허가를 받도록 하되, 도로관리청은 무단점용자에 대하여 물건의 이전 등 필요한 처분을 명할 수 있도록 하는 한편, 허가 없이 도로를 점용한 자에 대하여 형사처벌까지 규정하고 있는 구 도로법 제40조, 제74조, 제82조 등의 취지에 비추어 보면, 도로관리청의 도로공사 또는 타공사로 인하여 도로점용자가 부대공사를 시행한 경우에 있어서 도로공사 관련 비용의 분담을 규정한 구 도로법 제64조, 제65조의 규정은 도로법의 제반 규정에 따라 적법하게 도로점용허가를 받아 도로를 점용하고 있는 자에 대하여만 적용되는 것으로 보아야 할 것이고, 도로관리청의 처분에 따라 점용물을 이전할 의무를 부담하는 무단점용자에게까지 적용되는 것으로 보기 어렵다. 
 또한, 구 전기사업법 제92조의 취지에 비추어 보면, 같은 법 제72조는 위 제92조 또는 도로법 제40조 등에 따른 적법한 절차를 거쳐 설치된 전기사업용 전기설비 또는 자가용 전기설비에 대하여서만 적용되는 것으로 보아야 할 것이다. 
 따라서 이 사건 이설공사 중 원고가 허가 없이 도로를 점용하고 있던 제1, 2, 4 전주에 대하여 실시한 이설공사의 비용에 대하여 구 도로법 제64조, 제65조 제2항 또는 전기사업법 제72조 제1항이 적용될 수 없다고 할 것이다(한편, 제4 이설공사의 경우, 피고의 제1 이설요청에 기하여 대현 14 전주에 대한 이설공사가 이루어진 다음 피고의 설계변경에 따른 재이설 요청으로 같은 전주에 대하여 제4 이설공사가 시행되었는바, 피고의 제1 이설 요청을 원고에 대한 묵시적인 도로점용허가라고 보기 어렵고, 달리 제1 이설공사에 관하여 도로점용허가를 얻었음에 대한 자료도 없으므로, 결국 마찬가지 법리가 적용된다 할 것이다). 
 나. 제3 이설공사 부분에 대한 판단
 도로공사(B공사)로 인하여 시행된 부대공사(C공사)가 구 도로법 제44조 제3호의 규정에 의하여 점용료를 감면받은 자의 도로점용으로 인하여 필요하게 된 공사인 경우, 도로공사(B공사)가 오로지 도로관리청의 도로개설 또는 도로관리상의 필요에 의하여 시행되었다면 구 도로법 제65조 제1항 단서가 적용되어 부대공사(C공사)의 비용은 도로점용자가 부담하게 되지만, 그렇지 않고 도로공사(B공사)가 타공사(A공사)로 인하여 필요하게 된 것이라면 부대공사(C공사)의 비용은 구 도로법 제64조, 제65조 제2항에 의하여 도로공사(B공사)의 원인을 제공한 자(A공사 시행자)가 부담하여야 한다( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다54984 판결 등 참조). 이러한 법리는 도로공사(B공사)를 유발한 타공사(A공사)가 그 도로의 관리청이 시행하는 공사로서 도로개설 또는 도로관리상의 필요와 무관한 것일 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있을 것이다. 
 앞서 본 사실관계에 의하면, 제3 이설공사의 경우 원고는 구 도로법 제44조 제3호의 규정에 의하여 점용료를 감면받은 자이고, 제3 이설공사(C공사)를 유발한 도로공사(B공사)는 이 사건 배수장공사(A공사)로 인하여 필요하게 된 것이며, 이 사건 배수장공사는 피고가 지방자치단체로서 시행한 공사로서 도로관리청의 도로개설 또는 도로관리상의 필요에 의하여 시행된 것이 아니므로 다른 사정이 없다면, 제3 이설공사의 비용에 대하여 원칙적으로는 구 도로법 제65조 제2항, 제64조가 적용되어 타공사인 이 사건 배수장공사의 시행자인 피고가 이를 부담하여야 할 것이지만, 한편 피고는 제3 전주에 대하여 도로점용허가를 하면서 이 사건 부관을 붙였고, 위 부관의 취지상 피고가 도로관리청으로서 도로공사를 시행하는 경우의 전주 이설비 뿐만 아니라 이 사건 배수장공사와 같은 타공사로 인하여 도로공사가 필요하게 된 경우의 전주 이설비도 원고가 부담하기로 하는 내용으로 해석되는 이상, 제3 이설공사에 대하여는 구 도로법 제65조 제2항, 제64조의 적용이 배제된다 할 것이다( 구 도로법은 제65조 제1항에서만 ' 제40조의 규정에 의한 허가에 특별한 조건이 있는 경우를 제외하고는'이라고 하여 도로점용허가에 부과한 부관이 도로법에 우선 적용됨을 명시하고 있지만, 이와 같은 이치는 구 도로법 제65조 제2항, 제64조의 적용에 있어서도 마찬가지라 할 것이다). 
 5. 결 론
 그렇다면 이 사건 이설공사의 비용부담에 관하여 구 도로법 제64조, 제65조 제2항 또는 구 전기사업법 제72조 제1항이 적용됨을 전제로 한 원고의 이 사건 부당이득반환청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 

판사 오경미

[1] 도로공사 관련 비용의 분담을 규정한 구 도로법 제64조, 제65조의 규정이 도로관리청의 허가 없이 도로를 무단점용하는 자에게도 적용되는지 여부(소극) 및 전기설비공사 관련 비용의 분담을 규정한 구 전기사업법 제72조의 규정이 적법한 절차를 거치지 않고 설치된 전기사업용 전기설비 등에 대하여서도 적용되는지 여부(소극) 
 [2] 도로공사를 유발한 타공사가 그 도로의 관리청이 시행하는 공사로서 도로개설 또는 도로관리상의 필요와 무관한 것일 경우, 도로공사로 인하여 시행된 부대공사의 비용을 부담하여야 할 자(=도로공사의 원인을 제공한 자)

[1] 도로를 점용하고자 하는 자는 도로관리청의 허가를 받도록 하되, 도로관리청은 무단점용자에 대하여 물건의 이전 등 필요한 처분을 명할 수 있도록 하는 한편, 허가 없이 도로를 점용한 자에 대하여 형사처벌까지 규정하고 있는 구 도로법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제40조, 제74조, 제82조 등의 취지에 비추어 보면, 도로관리청의 도로공사 또는 타공사로 인하여 도로점용자가 부대공사를 시행한 경우에 있어서 도로공사 관련 비용의 분담을 규정한 같은 법 제64조, 제65조의 규정은 같은 법의 제반 규정에 따라 적법하게 도로점용허가를 받아 도로를 점용하고 있는 자에 대하여만 적용되는 것으로 보아야 하고, 도로관리청의 처분에 따라 점용물을 이전할 의무를 부담하는 무단점용자에게까지 적용되는 것으로 보기 어렵고, 또한 구 전기사업법(2002. 1. 26. 법률 제6637호로 개정되기 전의 것) 제92조의 취지에 비추어 보면, 같은 법 제72조는 위 제92조 또는 구 도로법 제40조 등에 따른 적법한 절차를 거쳐 설치된 전기사업용 전기설비 또는 자가용 전기설비에 대하여서만 적용된다고 보아야 한다. 
 [2] 도로공사(B공사)로 인하여 시행된 부대공사(C공사)가 구 도로법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제44조 제3호의 규정에 의하여 점용료를 감면받은 자의 도로점용으로 인하여 필요하게 된 공사인 경우, 도로공사(B공사)가 오로지 도로관리청의 도로개설 또는 도로관리상의 필요에 의하여 시행되었다면 같은 법 제65조 제1항 단서가 적용되어 부대공사(C공사)의 비용은 도로점용자가 부담하게 되지만, 그렇지 않고 도로공사(B공사)가 타공사(A공사)로 인하여 필요하게 된 것이라면 부대공사(C공사)의 비용은 같은 법 제64조, 제65조 제2항에 의하여 도로공사(B공사)의 원인을 제공한 자(A공사 시행자)가 부담하여야 하고, 이러한 법리는 도로공사(B공사)를 유발한 타공사(A공사)가 그 도로의 관리청이 시행하는 공사로서 도로개설 또는 도로관리상의 필요와 무관한 것일 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다.