시정명령등취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.09.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ 외 2인 (소송대리인 변호사 이재후 외 2인)
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 유근완 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2003. 9. 23. 선고 2002누1047 판결 
【주 문】
원심판결 중 원고 1 회사, 원고 2 회사의 소외 1 회사에 대한 인쇄비 과다지급행위, 원고 3 회사의 소외 2 회사에 대한 전광판사용료 지연회수행위에 대한 시정명령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 인쇄비 과다지급행위에 대하여
 원심은, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제23조 제1항 제7호 및 제2항의 위임을 받아 부당지원행위의 내용을 정의한 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제10호의 각 규정은 ‘부당한 자금지원’, ‘부당한 자산지원’, ‘부당한 인력지원’으로 세분하여 각 지원행위의 내용을 정의하고 있고, 여기에 상품·용역을 거래함에 있어서 지급조건을 유리하게 해 주는 경우까지도 포함된다고 보기는 어려우므로, 상품·용역을 거래함에 있어서 정상보다 높은 대가를 지급하여 그 차액 상당의 자금을 지원하는 경우까지 자금·자산·인력을 거래한 경우에 적용되는 위 각 규정을 적용할 수 없다는 전제하에, 원고 1 회사와 원고 2 회사가 소외 1 회사에게 인쇄비의 단가를 높게 책정하여 정상인쇄비보다 많은 인쇄비를 지급한 행위(이하 ‘인쇄비 과다지급행위’라고 한다)는 인쇄용역을 거래함에 있어서 지급조건을 유리하게 해 준 것에 불과하여 위 각 규정에 기한 자금·자산의 지원행위로 의율할 수 없다는 이유로 위 행위에 대한 이 사건 시정명령은 위법하다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
 부당지원행위를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하여 이를 금지하는 입법 취지가 공정한 거래질서의 확립과 아울러 경제력집중의 방지에 있는 점, 법 제23조 제1항 제7호가 부당지원행위의 규제대상을 포괄적으로 규정하면서 ‘가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권’을 구체적으로 예시하고 있을 뿐 상품·용역이라는 개념을 별도로 상정하여 상품·용역거래와 자금·자산·인력거래를 상호 구별하여 대응시키거나 상품·용역거래를 부당지원행위의 규제대상에서 제외하고 있지 아니한 점, 법 제23조 제2항에 따라 불공정거래행위의 유형 및 기준을 정한 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제10호도 부당지원행위의 유형 및 기준을 지원내용과 효과에 초점을 두어 자금지원행위, 자산지원행위, 인력지원행위로 나누어 규정한 것이고 지원행위를 거래형식별로 상정하여 그것만을 규제의 대상으로 삼은 것이라거나 상품·용역이라는 개념을 별도로 상정하여 그것을 부당지원행위의 규제대상에서 제외하고 있지 아니한 점, 부당지원행위와 법 제23조 제1항 제1호, 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제2호 (다)목 소정의 계열회사를 위한 차별이나 법 제23조 제1항 제2호, 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제3호 소정의 경쟁사업자 배제와는 입법 취지, 요건 및 효과가 서로 다른 별개의 제도인 점 등을 종합하면, 상품·용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 부당지원행위의 규제대상에서 제외되는 것은 아니고 그것이 부당지원행위의 요건을 충족하는 경우에는 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 참조).
 그렇다면 원심으로서는 인쇄비 과다지급행위가 용역의 거래라는 이유만으로 부당지원행위에 해당되지 않는다고 할 것이 아니라, 그 정상적인 거래조건과 실제 거래조건 사이의 차이, 거래규모 및 그로 인한 경제적 이익, 거래기간 및 거래시기, 거래행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황, 거래로 인한 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 위와 같은 용역의 거래가 ‘현저히 유리한 조건의 거래’인지, ‘공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’인지 등을 살펴 ‘부당한 자금지원’ 등에 해당하는지 여부에 관하여 나아가 판단하였어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 위 행위가 용역의 거래라는 이유만으로 부당지원행위에 해당되지 않는다고 보고 이에 대한 시정명령이 위법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 부당지원행위의 규제대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 2. 무상광고행위에 대하여
 가. 원심의 사실인정 및 판단
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 원고 1 회사가 소외 3 회사 등 광고대행사를 통하여 지하철 벽면광고(이하 ‘이 사건 광고’라고 한다)를 하면서 자신의 소유인 △△닷컴(도메인주소 생략)에 관한 내용 외에 계열회사인 원고 3 회사를 의미하는 ‘□□□’라는 문구와 ◇◇커뮤니티 포털사이트에 관한 내용을 포함시켜 광고하면서도 원고 3 회사에 대하여는 광고비 분담을 요구하지 아니한 행위(이하 ‘무상광고행위’라고 한다)는 경제적인 측면에서 지원행위가 될 여지는 있으나, 원고 1 회사와 원고 3 회사 사이에 직접적인 거래관계가 없고, 원고 1 회사가 광고대행사와의 계약을 통한 광고로 인하여 반사적인 효과를 얻은 것에 불과하므로 부당지원행위라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 피고의 주장에 의하더라도 지원금액이 900만 원에 불과하고 이러한 규모의 지원으로는 위 행위 당시의 부당한 지원행위의 심사지침(2002. 4. 24. 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 지침’이라고 한다) IV. 3. 가.항에 따른 중점심사대상에 포함되지 않는다는 등의 이유로 부당지원행위에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이로 인하여 관련시장에서의 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 나. 이 법원의 판단
 (1) 이 사건 광고는 그 광고형태로 볼 때 원고 1 회사의 소유인 △△닷컴을 알리고 그 인터넷 접속을 유도하려는 데 그 중점이 있는 것이지 원고 3 회사를 알리고 그 포털사이트의 접속을 유도하려는 데 그 중점이 있다고 볼 수는 없으나, 이러한 광고로 인하여 원고 3 회사로서는 그 인지도의 향상 및 포털사이트에 대한 접속의 증가 등 경영여건이 개선되는 효과를 거둘 수 있는 반면, 원고 3 회사에 대한 위와 같은 광고가 원고 1 회사의 영업상 필요에 의한 것이라고 보기는 어려우므로, 원고 1 회사가 이 사건 광고를 하면서 △△닷컴에 대한 광고 등 자신의 광고에 활용할 광고면을 원고 3 회사를 위한 광고에 할애하고도 원고 3 회사로부터 그 대가를 지급받지 않은 것은 계열회사인 원고 3 회사를 지원할 의도에 기한 것이라고 할 것이고, 이 사건 광고가 원고 1 회사와 원고 3 회사 사이의 직접적인 거래관계에 따른 것이 아니라 원고 1 회사와 광고대행사 사이의 광고대행계약에 따른 것이라고 하여 원고 3 회사에 대한 지원행위가 성립하지 않는다고 할 수 없다.
 (2) 지원행위가 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(위 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 참조).
 기록에 의하면, 원고 3 회사는 인터넷 정보서비스업을 영위하는 원고 1 회사의 계열회사로서, 2000. 9. 말을 기준으로 자산총액이 898억 원, 자본금이 143억 원, 부채가 514억 원, 매출액이 364억 원, 순이익이 36억 원에 이르는 사실, 이 사건 광고는 2000. 5. 내지 2001. 2. 사이에 이루어진 것이고, 그 광고비 총액은 9,600만 원인 사실, 2000. 12. 말 현재 인터넷 정보서비스업의 시장규모는 975억 원으로 추산되고 그 중 원고 3 회사가 37.4%의 점유율을 차지하고 있는 사실 등을 알 수 있고, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 무상광고행위로 인한 지원금액은 법 시행령 [별표 2] 제8호에 의하면 지원성 거래규모의 10%인 900만 원이고, 이 사건 광고에서 원고 3 회사에 대한 광고가 차지하는 비중에 따라 그 지원금액을 추산해 보아도 원고 3 회사의 자산총액, 매출액 등에 비하여 극히 미미한 수준에 불과하며, 이 사건 광고 당시 원고 3 회사의 재무상태가 악화된 상태였다고 보이지도 아니하므로, 인터넷 정보서비스업의 시장상황 등 다른 요소를 참작해 보더라도 이러한 정도의 지원행위로 인하여 원고 3 회사의 관련시장에서의 경쟁조건이 다른 경쟁사업자에 비하여 유리하게 되거나 그 퇴출이 저지될 우려가 있었다고 보기 어려워 이 사건 무상광고행위가 관련시장에서의 공정경쟁을 저해할 우려가 있었다고 할 수 없다.
 (3) 그러므로 원심이 이 사건 광고로 인하여 원고 3 회사가 반사적으로 광고효과를 얻은 것에 불과하여 부당지원행위라고 할 수 없다거나, 지원금액이 적어서 이 사건 지침의 중점심사대상에도 포함되지 않는다는 이유만으로 부당지원행위에 해당하지 않는다고 한 부분은 잘못이라고 할 것이나, 이 사건 무상광고행위가 부당지원행위에 해당하지 않는다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공정거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 피고가 인용한 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000두6206 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다.
 3. 전광판사용료 지연회수행위에 대하여
 가. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 원고 3 회사가 1997. 4.부터 2001. 2.까지 사이에 계열회사인 소외 2 회사에 대한 전광판사용료의 회수를 지연한 행위(이하 ‘전광판사용료 지연회수행위’라고 한다) 중 일명 IMF 사태 이후의 지연회수 부분에 대하여는 계열회사 간 자금의 내부거래가 지원객체의 자금력을 강화함으로써 다른 경쟁사업자들과의 경쟁에서 우위를 확보하고 나아가 그들을 시장에서 배제시킬 가능성이 있으므로 이를 규제할 필요가 있으나, 한편으로는 자본·금융시장의 불완전성을 극복하는 수단이 되는 순기능도 있으므로 모두 금지하여서는 아니 된다는 전제하에, 디조애드는 사업전망 자체는 밝으나 IMF 사태로 광고시장이 극히 위축된 데다가 소외 4 회사의 리스료 부담까지 떠안게 되어 비정상적인 자금난에 처한 것이므로 원고 3 회사가 그 구제를 위하여 소외 2 회사에 대한 전광판사용료의 회수를 상당기간 지연하였다고 하여 이를 두고 부당하다고 할 수 없고, IMF 사태 이전의 지연회수 부분에 대하여는 그 지연기간이 2 내지 3개월 정도에 불과하므로 원고 3 회사가 회수를 위한 조치를 취하지 않았다는 것만으로는 현저히 유리한 조건의 거래라고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 전광판사용료 지연회수행위는 모두 부당지원행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 
 (1) 지원행위가 부당성을 갖는지 여부는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 하는 것이고, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 할 것이나, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정된다고 할 수는 없다(위 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 참조).
 기록에 의하면, 원고 3 회사는 소외 4 회사와 옥외전광판을 이용한 광고의 수주 등 영업활동을 공동으로 하기 위하여 소외 4 회사의 옥외전광판 리스계약상의 채무를 연대보증하고 있었던 사실, 소외 2 회사는 IMF 사태로 경기가 위축되었을 뿐 아니라 금융경색도 심화된 이후인 1998. 3. 내지 4.경 소외 4 회사의 리스계약상의 지위를 승계하여 합계 300억 원이 훨씬 넘는 리스료 채무를 부담하게 되었고, 이로 인하여 2000. 9. 말을 기준으로 3년 연속 대규모 적자를 기록하였을 뿐 아니라 완전자본잠식상태(부채가 자산을 190억 원 정도 초과하였다)에 있었던 사실, 원고 3 회사는 2001. 2. 28. 현재 1997. 3. 31.부터 2001. 1. 31. 사이에 발생한 전광판사용료 306억 원 상당 중 182억 원 상당을 회수하지 않고 있었던 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 소외 2 회사는 IMF 사태 이후 원고 3 회사가 그 채무를 연대보증하고 있던 소외 4 회사의 리스계약상의 지위를 무리하게 승계함으로써 재무사정의 악화를 초래한 것이고, 이러한 재무사정의 악화가 단기간 내에 회복될 수 있는 일시적인 것이라고 보이지 아니하며, 원고 3 회사가 위와 같이 전광판사용료의 회수를 지연한 것은 소외 2 회사가 자신을 위하여 무리하게 소외 4 회사의 리스계약상의 지위를 승계함으로써 겪게 된 재무사정의 악화를 보전해 주기 위한 것에 불과하므로, 이러한 전광판사용료 지연회수행위는 자신을 위하여 리스계약상의 지위를 승계한 소외 2 회사를 배려하기 위한 것으로서 결국 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성이 있다는 주장에 불과하여 그러한 사유만으로는 부당성이나 공정거래저해성이 부정된다고 할 수 없다.
 (2) 법 제23조 제1항 제7호 소정의 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결 참조).
 이 사건 전광판사용료 지연회수행위는 그 지연된 기간 동안 이자의 지급 없이 전광판사용료를 사용할 수 있게 하는 금융상 이익을 무상으로 제공한 행위이고, 그 사용료의 규모가 적지 아니할 뿐 아니라, 소외 2 회사가 설립된 직후인 1997. 4. 1.부터 2001. 2. 28.까지 계속된 것이므로, IMF 사태 이전에는 그 지연기간이 비교적 짧았다고 하여 그 부분만을 분리하여 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니다.
 (3) 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 전광판사용료 지연회수행위가 부당지원행위에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 거기에는 지원행위의 부당성 및 현저히 유리한 조건의 거래에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 4. 광고비 대신지급행위에 대하여
 기록에 의하면, 소외 5 회사는 2000. 8. 3. 원고 3 회사로부터 분사되어 소프트웨어개발, 온라인정보제공, 게임판매업을 영위하고 있는 회사로서 2000. 12. 말 기준 자산총액이 19억 원, 자본금이 20억 원, 매출액이 3억 7,600만 원, 순손실이 1억 600만 원인 사실, 원고 3 회사는 2000. 8.부터 2001. 2.까지 7개월 동안 원고 2 회사에 소외 5 회사의 광고를 게재하고 광고비를 소외 5 회사 대신 지급하였는데(이하 ‘광고비 대신지급행위’라고 한다), 그 광고비가 매월 165만 원씩 합계 1,150만 원인 사실, 1999년 말 현재 게임제작 및 판매업의 시장규모는 3,390억 원 정도로 추산되는 사실 등을 알 수 있는바, 이 사건 광고비 대신지급행위로 인한 지원금액이 자산총액이나 자본금의 0.5% 남짓이고, 4개월 동안의 매출액의 3% 정도에 불과한 점, 소외 5 회사가 관련시장에 신규로 진입함으로써 관련 업계에 대한 잠재적 경쟁촉진효과가 있을 뿐 아니라, 관련시장에서 차지하는 비중도 매우 낮은 점 등을 종합해서 고려해 보면, 위와 같은 정도의 지원행위로 인하여 소외 5 회사의 관련시장에서의 경쟁조건이 다른 경쟁사업자에 비하여 유리하게 되거나 그 퇴출이 저지될 우려가 있었다고 보기 어렵고, 그 지원행위가 관련시장에 미치는 영향 또한 미미한 것으로 보이므로, 이 사건 광고비 대신지급행위가 관련시장에서의 공정경쟁을 저해할 우려가 있다고 보기 어렵다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하거나 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
 5. 결 론
 그러므로 원심판결 중 인쇄비 과다지급행위, 전광판사용료 지연회수행위에 대한 시정명령 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란(주심)

[1] 계열회사에게 정상인쇄비보다 많은 인쇄비를 지급한 행위가 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’상의 부당지원행위에 해당하지 않는다고 한 원심판결을 파기한 사례

[2] 지하철 벽면광고를 하면서 계열회사에 관한 내용을 포함시켜 광고하고서도 그 계열회사에게 광고비 분담을 요구하지 아니한 행위가 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’상의 부당지원행위에 해당하지 않는다고 한 사례

[3] 계열회사에 대한 전광판사용료의 회수를 지연한 행위가 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’상의 부당지원행위에 해당하지 않는다고 한 원심판결을 파기한 사례

[1] 계열회사에게 정상인쇄비보다 많은 인쇄비를 지급한 행위가 인쇄용역을 거래함에 있어서 지급조건을 유리하게 해 준 것에 불과하여 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’상의 부당지원행위에 해당하지 않는다고 한 원심판결을, 상품·용역의 제공 또는 거래라는 사정만으로 부당지원행위의 규제대상에서 제외할 수 없다는 이유로 파기한 사례.

[2] 지하철 벽면광고를 하면서 계열회사에 관한 내용을 포함시켜 광고하고서도 그 계열회사에게 광고비 분담을 요구하지 아니한 행위(이하 ‘무상광고행위’라고 한다)에 대하여, 그 무상광고행위로 인한 지원금액이 위 계열회사의 자산총액 등에 비하여 극히 미미하고 위 광고 당시 위 계열회사의 재무상태가 악화된 상태였다고 보이지 아니하므로 위 무상광고행위로 인하여 위 계열회사의 관련시장에서의 경쟁조건이 다른 경쟁사업자에 비하여 유리하게 되거나 그 퇴출이 저지될 우려가 있었다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 위 무상광고행위가 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’상의 부당지원행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

[3] 계열회사에 대한 전광판사용료의 회수를 지연한 행위(이하 ‘전광판사용료 지연회수행위’라고 한다)에 대하여, 그 전광판사용료 지연회수행위는 지연된 기간 동안 이자의 지급 없이 전광판사용료를 사용할 수 있게 하는 금융상 이익을 무상으로 제공한 행위이고 그 사용료의 규모가 적지 아니할 뿐만 아니라 계열회사가 설립된 직후부터 수년간 계속된 것으로서, 계열회사가 무리하게 채무를 승계함으로써 겪게된 재무사정의 악화를 보전해 주기 위한 것에 불과하므로 위 전광판사용료 지연회수행위가 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’상의 부당지원행위에 해당할 여지가 있다는 이유로, 위 전광판사용료 지연회수행위가 부당지원행위에 해당하지 않는다고 한 원심판결을 파기한 사례.