개발행위 허가신청 불허가 처분취소등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.12.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 (유)에이펙스 담당변호사 채정석 외 4인)
【피고, 피항소인】 용인시 기흥구청장 (소송대리인 법무법인 사랑 담당변호사 이병돈)
【제1심판결】 수원지방법원 2009. 12. 23. 선고 2009구합4204 판결
【변론종결】2010. 9. 10.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 다음에서 취소하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 피고가 2008. 7. 29. 원고에 대하여 한 이행강제금 1,116,402,000원(용인시 기흥구 보정동(지번 1 생략),(지번 2 생략)에 대한 134,529,500원과 같은 동(지번 3 생략)에 대한 981,872,500원의 합계이다)의 부과처분을 취소한다.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 원고에 대하여 2008. 7. 23.에 한 개발행위불허가처분, 2008. 7. 29.에 한 이행강제금 1,116,402,000원의 부과처분을 각 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결 이유 9쪽 6행의 “㈎ 첫 번째 주장에 관한 판단” 부분(9쪽 6행 ~ 10쪽 7행)을 아래 2. 기재와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
 ㈎ 첫 번째 주장에 관한 판단
 ①국토계획법 시행령 제124조 제1항 제1호 사유의 존부
 원고가 이 사건 토지거래계약허가를 받아 이 사건 부과대상지를 취득한 뒤 그 중 위 보정동(지번 3 생략) 임야, 같은 동(지번 2 생략) 임야에 대하여 개발행위허가를 신청하였다가 불허가처분을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 사건 토지거래계약허가 이후에 국토계획법 또는 관계 법령 등에 의하여 개발행위허가 기준이 강화되었다고 볼 자료가 없으므로, 원고가 주장하는 사정만으로는국토계획법 시행령(2008. 9. 25. 대통령령 제21038호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제124조 제1항 제1호가 정한 ‘토지의 취득을 한 후 법 또는 관계 법령에 의하여 용도지역 등 토지의 이용 및 관리에 관한 계획이 변경됨으로써 법 또는 관계 법령에 의한 행위제한으로 인하여 그 이용목적대로 이용할 수 없게 된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.
 ②국토계획법 시행령 제124조 제1항 제7호 사유의 존부
국토계획법 제124조 제1항은 ‘토지거래계약 허가를 받은 자는 대통령령이 정하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 5년의 범위 이내에서 대통령령이 정하는 기간 그 토지를 허가받은 목적대로 이용하여야 한다’고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제124조 제1항 제7호는 위 ‘대통령령이 정하는 사유’의 하나로 ‘공익사업의 시행 등 토지거래계약 허가를 받은 자의 귀책사유가 아닌 사유로 인하여 허가받은 목적대로 이용하는 것이 불가능한 경우’를 들고 있으며,국토계획법 제124조의2는 ‘시장·군수 또는 구청장은제124조 제1항의 규정에 의한 토지의 이용의무를 이행하지 아니한 자에 대하여는 상당한 기간을 정하여 토지의 이용의무를 이행하도록 명할 수 있고, 위 기간 내에 이행되지 아니한 경우에는 토지 취득가액의 100분의 10의 범위 안에서 대통령령이 정하는 금액의 이행강제금을 부과’하도록 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면 토지거래계약 허가를 받은 자가 그 토지를 허가받은 목적대로 이용하지 못한 것이 그에게 책임지울 수 없는 사유로 인한 것인 경우에는 토지거래계약을 허가받은 자가 그 토지의 이용의무를 이행하지 아니하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 한편,국토계획법 제119조 제2호 나목은 시장·군수 또는 구청장은 토지거래계약을 체결하고자 하는 자의 토지이용목적이 생태계 보전 및 주민의 건전한 생활환경 보호에 중대한 위해를 초래할 우려가 있는 경우에는 허가를 하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 토지거래업무처리규정(건설교통부 훈령 제619호) 제13조 제1호는국토계획법 제119조 제2호 나목의 “생태계 보전 및 주민의 건전한 생활환경 보호에 중대한 위해를 초래할 우려가 있는 경우”라 함은 토지의 이용목적·면적으로 보아 주변의 자연환경을 훼손하거나 장래 훼손할 우려가 있는 경우라고 규정하고 있다.
 이 사건의 경우, 갑 제1, 2, 3, 5, 8, 9호증, 을 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인소외인의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2006. 12. 15.경 피고에게 이 사건 토지 중 보정동(지번 1 생략),(지번 2 생략),(지번 3 생략) 토지에 근로복지시설(기숙사) 건물 4층 2개동을 신축(착공예정일 : 2007. 12.)하고 현황도로인 보정동(지번 4 생략),(지번 5 생략),(지번 6 생략) 토지는 그 상태로 부지 내 도로로 사용하겠다는 내용의 토지이용계획서를 첨부하여 이 사건 토지에 관한 토지거래계약허가신청을 한 사실, 위 신청을 받은 용인시 기흥구청 민원봉사과 담당자는 이 사건 토지에 관한 개발행위허가가 날 수 있는지 판단하기 위하여 담당 부서인 도시건축과 담당자에게 협조 공문을 발송한 사실, 이에 도시건축과 담당자는 2006. 12. 28. “자연녹지 내 기숙사 용도는 용인시 도시계획 조례에 의거 건축할 수 있는 시설물이며, 본 토지가 산지로서 토지이용계획 및 피해방지시설계획 등 현장 여건이 검토되어야 하며 관계기관 협의 등을 거쳐 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 적합할 시 개발행위허가가 가능함”이라는 검토의견을 제시한 사실, 그에 따라 민원봉사과 담당자는 2006. 12. 28. 원고에게 “이 사건 토지에 대하여 관련 인·허가(개발행위허가, 건축허가) 서류를 첨부”해 달라는 내용의 토지거래계약허가 신청보완통보를 한 사실, 그런데 민원봉사과장소외인은 그 다음날인 2006. 12. 29. 토지거래계약허가 현지조사 의견서를 작성하면서, 대상물건 소재지를 “기흥구 보정동(지번 4 생략) 외 5필지”(이 사건 토지이다)로, 면적을 “17,278㎡”로, 이용목적을 “복지시설(기숙사)”로 각 기재하고, 현지조사 내용란의 “국토이용계획, 도시계획, 주변 자연환경 등에 적합한가” 항목 및 “면적이 토지의 이용목적으로 적합한가” 항목에 각 적합하다는 취지를 표시한 다음, 종합의견란에 “본 부지는 대한생명보험(주) 연수원 근무자를 위한 복지시설(기숙사)을 건축하고, 잔여지는 연수자 등 산책로, 산림욕장 등으로 사용코자 하며, 용도지역상 건축 가능하다고 판단되므로 허가함이 상당함”이라고 기재한 사실, 같은 날 피고는 원고에 대하여 이 사건 토지거래계약허가를 하고(같은 날 작성된 토지거래계약허가서에는소외인이 전결로 결재하였으나 그 허가서에 피고가 작성자로 기재되고 피고의 직인이 날인된 이상, 그 허가서의 작성 주체는 여전히 피고이다), 토지거래계약허가증을 작성하여 원고에게 교부한 사실, 피고는 2008. 3. 25. 원고에게 토지거래허가 이용의무 이행명령을 하였는데, 그 명령서의 이행명령 대상토지란에는 물건소재지가 이 사건 토지 중 보정동(지번 1 생략),(지번 2 생략),(지번 3 생략) 토지로, 당초 이용목적이 “기숙사”로, 착수예정일이 “2007. 12”로 기재되어 있고, 이용의무 및 이행내용란에는 “토지이용의무 : 사업용(근린생활시설) - 토지거래허가 받은 자가 직접 이용해야 할 의무 ※ 이행명령 이행기간 : 2008. 3. 25. ~ 2008. 6. 25 (3개월), 이행명령 내용 : 건축을 하지 않은 경우 실제 착공(최소 기초공사) 여부로 이행여부 판단”이라고 기재되어 있는 사실, 원고는 2008. 6. 24.경 피고에게 이 사건 신청지(토지거래계약허가 당시와는 달리 보정동(지번 7 생략) 임야가 포함되었는데, 위 토지는 이 사건 토지 매수 이전에 이미 원고 소유로 등기되어 있었다)에 관하여 위와 같이 교부받은 토지거래계약허가증을 첨부하여 개발행위허가신청을 한 사실, 이에 대하여 피고는 2008. 7. 23. 그 신청이 자연경관 및 미관을 훼손하고, 환경오염·생태계파괴·위해발생우려가 있으며, 녹지축이 절단된다는 등의 사유를 들어서국토계획법 제58조,같은 법 시행령 제56조 제1항에 근거하여 이를 불허가하는 이 사건 불허처분을 한 사실, 그로부터 6일 후인 2008. 7. 29. 피고는 원고에 대하여 이 사건 부과처분을 하였는데, 그 근거가 된 이행강제금 부과 결정 통지서의 처분원인 및 내용란에는 물건소재지가 이 사건 토지 중 보정동(지번 1 생략),(지번 2 생략),(지번 3 생략) 토지로, 당초 이용목적이 “기숙사”, 착수예정일이 “2007. 12”로, 조사결과 “미이용방치”로 기재되어 있고, 그와 더불어 “허가목적(복지시설:기숙사)대로 이용하지 않고 방치, 이행명령기간 ‘08.03.25~’08.06.25”로 기재되어 있는 사실이 인정된다.
 앞에서 본 법령의 규정과 위에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 토지에 관하여국토계획법 제118조에 의한 토지거래계약허가를 받은 원고로서는 이 사건 토지를 그 허가받은 목적대로 이용하여야 할 의무를 부담하고, 한편 피고도 원고가 이 사건 토지를 그 허가받은 목적대로 이용할 것을 전제로 위 토지거래계약허가를 하였음이 분명하므로, 원고로서는 이 사건 토지를 그 허가받은 목적대로 이용할 수 있어야 할 것이다. 그런데, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 신청지에 관하여 이 사건 불허처분이 내려지고 그와 같이 내려진 불허처분이 위법하다고 볼 수는 없는 이상 현재로서는 원고가 이 사건 토지를 그 허가받은 목적대로 이용할 가능성은 없게 되었다. 이와 같이 이 사건 토지를 그 허가받은 목적대로 이용할 수 없게 된 사유는 토지거래계약 허가 당시에는 피고가 이 사건 토지에 기숙사 건물을 신축하는 것이 가능하다는 취지에서 이를 허가하고서도, 그 후에 이 사건 신청지에 기숙사 건물을 신축하기 위한 토지형질변경을 불허하는 이 사건 불허처분을 하였기 때문임은 위에서 본 바와 같고(토지거래계약허가는 민원봉사과에서 하였고, 이 사건 불허처분은 도시건축과에서 하였다고 하더라도, 그 두개의 행위 모두가 피고의 이름으로 행하여진 이상, 내부적으로 그 사무를 누가 담당하였는지에 따라서 달리 볼 것도 아니고, 토지거래계약허가 당시소외인의 부하 직원들이 그 허가에 반대하였다고 하더라도,소외인이 자신이 가진 권한 범위 내에서 피고의 이름으로 이를 허가한 이상 그 허가의 의미가 달라지는 것도 아니다), 달리 원고에게 이 사건 토지를 그 허가받은 목적대로 사용하지 못한 데에 대한 책임이 있다고 볼 자료도 없다[토지거래계약허가서에 “본 허가는 토지거래계약을 할 수 있는 허가로서 토지이용목적에 맞는 인,허가 등이(개발행위허가 및 건축허가 등) 이루어진 것이 아니므로 취득 목적이 개발목적인 경우에는 반드시 그 개발행위가 관련법에 적합한지 확인한 후 매매계약 여부를 결정하시기 바랍니다”라고 기재되어 있다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이 피고가 이 사건 토지에 기숙사를 건축함이 가능한 것을 전제로 토지거래계약허가를 한 이상 위와 같은 기재만으로 이 사건 토지를 허가받은 목적대로 이용하지 못한 것이 원고의 귀책사유에 해당한다고 볼 수는 없다].
 결국, 이 사건의 경우 원고가 이 사건 토지를 그 허가받은 목적대로 이용하지 않고 있다고 하더라도 이는국토계획법 시행령 제124조 제1항 제7호의 자신의 귀책사유가 아닌 사유로 인하여 허가받은 목적대로 이용하는 것이 불가능한 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 부과처분은 위법하다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중, 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 부분은 이유 있으므로 이를 인용하고, 이 사건 불허처분의 취소를 구하는 부분은 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 이 사건 부과처분에 관한 부분은 이와 결론이 달라 부당하므로, 이 부분에 관한 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 이 사건 부과처분에 관한 부분을 취소하고, 이 사건 부과처분을 취소하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김병운(재판장) 이정민 권덕진