허가절차이행·근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 2000.06.23 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 주식회사 현대상호신용금고(반소피고) (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 김응조 외 1인)
【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서)
【원심판결】 서울고법 2000. 1. 7. 선고 98나57848, 57855 판결
【주 문】
원심판결 중 반소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고를 기각한다.

【이 유】1. 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 사립학교법 제51조, 제28조 제2항은 사립학교의 존립 및 목적수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는 데 그 목적이 있으므로 강행규정인 위 규정을 위반하였을 경우에 위반한 자 스스로가 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 위와 같은 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의칙에 위반된다고 볼 수 없다고 전제하고(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55693 판결 참조), 이 사건에 있어서 위와 같은 특별한 사정이 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없다는 이유로 원고의 신의칙 위반 주장을 배척하였는바, 원심의 판단은 정당하고 위 사립학교법 규정들이 헌법에 위배된다고 볼 수 없으므로(대법원 1997. 12. 12. 자 97카기105 결정 참조), 원심의 판단에 논하는 바와 같이 사립학교법의 규정을 잘못 적용하였거나 위헌인 법률규정을 적용한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 2. 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 증거취사를 거쳐 원심 판시 별지 제1목록 기재 (2) 부동산(이하 '이 사건 지층'이라고 약칭한다)은 준공시부터 현재까지 주로 교회의 예배장소로 이용되어 오면서 간혹 유치원의 발표회 장소로 이용되어 왔을 뿐이라고 인정한 다음, 위 부동산이 사립학교법시행령 제12조 제1항에서 정한 학교교육에 직접 사용되는 강당이므로 이에 설정된 근저당권설정등기는 무효라는 피고의 주장을 배척하였다.
 그러나 사립학교법 제28조 제2항은 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고, 법시행령 제12조 제1항은 학교법인이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산은 당해 학교법인이 설치·경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산으로서 다음 각 호에 1에 해당하는 것으로 한다고 규정하면서 강당을 포함하는 교사를 그 중의 하나로 열거하고 있으며, 원심도 인정한 바와 같이 집합건축물대장상 이 사건 지층의 용도는 준공시부터 유치원으로 되어 있고, 기록에 의하면 이 사건 지층을 포함한 전체건물의 등기부의 건물표시란에도 유치원 및 근린생활시설로 되어 있으며 관할 교육청에서는 이 사건 지층도 유치원의 강당시설로 파악하고 있고 한편 강당은 그 속성상 교육에 매일 사용되는 시설은 아니므로, 앞서 제1항에서 본 바와 같이 사립학교의 존립 및 목적수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하려는 사립학교법 제28조 제2항의 취지를 고려한다면, 유치원 경영자가 이 사건 지층을 유치원강당으로 사용하려는 의사가 전혀 없었다면 모르되 유치원으로 사용할 것을 전제로 현실적으로 유치원에서 사용하지 않는 시간에 이를 타용도에 전용하는 경우라면 이를 학교의 교육에 직접 사용되는 재산이 아니라고 단정할 수는 없을 것이다.
 따라서 원심으로서는 학교의 교육에 직접 사용되는 재산인지의 여부를 판단함에 있어 현실적 주요 사용의 측면만을 고려할 것이 아니라 이 사건 지층이 건축물대장에 유치원 용도로 등록된 경위와 관할 교육청이 이 사건 지층을 유치원 강당 시설로 파악하게 된 경위, 이 사건 지층이 유치원의 설립이나 유치원 교육에 있어서 반드시 필요한 시설인지의 여부 등에 관하여도 심리하여 함께 고려하였어야 할 것인데도 불구하고, 원심은 이에 이르지 아니한 채 간혹 유치원의 발표회장소로 사용되어 왔다고 인정하면서도 주로 교회의 예배장소로 사용되어 왔다는 점만을 중시하여 이 사건 지층이 유치원의 교육에 직접 사용되는 재산이 아니라고 판단하였으니 여기에는 사립학교법 제28조 제2항의 교육재산에 관한 법리오해 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 반소에 관한 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈

[1] 사립학교법 제51조, 제28조 제2항의 취지 및 이를 위반한 자가 스스로 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(소극), 그리고 위 규정들이 헌법에 위배되는지 여부(소극)
[2] 집합건물대장상 용도가 유치원이고 등기부상 건물표시도 유치원 및 근린생활시설이며 관할 교육청에서는 유치원 강당시설로 파악하고 있는 지층을 유치원 경영자가 유치원에서 사용하지 않는 시간에 타용도에 전용하는 경우, 사립학교법시행령 제12조 제1항 소정의 학교교육에 직접 사용되는 재산이 아니라고 단정할 수 없다고 한 사례

[1] 사립학교법 제51조, 제28조 제2항은 사립학교의 존립 및 목적수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는 데 그 목적이 있으므로 강행규정인 위 규정을 위반하였을 경우에 위반한 자 스스로가 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 위와 같은 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의칙에 위반된다고 볼 수 없으며, 위 사립학교법 규정들이 헌법에 위배된다고 볼 수도 없다.
[2] 집합건축물대장상 용도가 준공시부터 유치원으로 되어 있고 전체건물의 등기부의 건물표시란에도 유치원 및 근린생활시설로 되어 있으며 관할 교육청에서는 유치원의 강당시설로 파악하고 있는 지층을 유치원 경영자가 유치원강당으로 사용할 것을 전제로 교육에 매일 사용되는 시설은 아니므로 현실적으로 유치원에서 사용하지 않는 시간에 타용도에 전용하는 경우, 이를 사립학교법시행령 제12조 제1항 소정의 학교 교육에 직접 사용되는 재산이 아니라고 단정할 수 없다고 한 사례.