소유권이전등기등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.07.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 11. 24. 선고 2003가합95236 판결
【변론종결】2006. 6. 7.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 원고들의 청구를 각 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고들에게 별지 목록 기재 부동산 중 각 1세대씩에 관하여 피고의 조합원과 동일한 분양가로 분양받을 권리가 있음을 확인한다. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고들의 청구를 각 기각한다.
【이 유】1. 인정사실
 다음의 각 사실은 당사자들 사이에서 다툼이 없거나, 갑 제2, 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1 내지 9, 갑제7호증의 1 내지 17, 갑 제8, 10, 14, 19, 21, 22호증, 을 제4 내지 7호증, 을 제8 내지 13호증, 을 제29호증의 1 내지 9, 을 제16호증, 을 제33 내지 36호증, 을 제37호증, 을 제38호증, 을 제39호증의 1, 2, 을 제40, 41호증, 을 제43호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 가. 당사자 등의 지위
 (1) 피고 조합은 별지 목록 기재 각 대지(이하 ‘이 사건 사업부지’라고 한다)상의 연립주택, 다가구주택 및 단독주택의 소유자들이 노후건물을 철거하고, 그 지상에 지하 2층, 지상 12층 규모의 별지 목록 기재의 아파트(이하 ‘신축아파트’라고 한다)를 재건축하기 위하여 2003. 4. 18. 창립총회를 거쳐 2003. 4. 25. 관할구청인 서초구청으로부터 조합설립인가를 받은 후 2003. 6. 30.경 위 구청으로부터 재건축사업(이하 ‘이 사건 재건축사업’이라 한다)에 관한 사업승인을 받은 재건축조합이다.
 (2) 원고들 및소외 1,2(이하에서는 원고들과 위 소외인들을 함께 칭할 때에는 ‘원고 등’이라 한다)는 이 사건 사업부지에 포함되어 있는 서울 서초구 서초동(지번 생략) 대 380.3㎡(115.04평) 및 그 지상 라멘조 및 조적조 평슬래브 3층 다가구주택(이하 위 주택과 그 부지를 함께 ‘이 사건 다가구주택’이라 한다)의 공유자들이다.
 나. 원고 등의 이 사건 다가구주택의 취득 및 조합가입 경위
 (1) 이 사건 다가구주택은 원래소외 3 소유의 주택이었는데, 1999. 5. 31.소외 4가 이를 낙찰받아 취득하였고, 그 뒤 2001. 5. 11.소외 5,6이 공동으로 매수하였으며, 이 사건 재건축 사업이 추진된다는 사실이 알려지자 2002. 7. 25.원고 1,2,3,4,소외 2,7,8이, 2002. 8. 5.원고 5,소외 1이 공유지분을 매수하였고,원고 6은 2003. 5. 20.소외 7로부터, 2003. 5. 29.원고 7이소외 8로부터 각 공유지분을 매수하였다.
 (2) 그 후 원고 등은 2003. 9. 25. 이 사건 재건축사업에 참여하기로 하고, 2003. 9. 30. 이 사건 다가구주택에 관하여 피고 조합에게 2003. 9. 26.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.
 다. 이 사건 다가구주택의 지분보상에 대한 논의과정
 (1) 창립총회 
 피고 조합은 2003. 4. 18. 개최된 창립총회(이하 ‘창립총회’라고 한다)에서 이 사건 다가구주택에 관한 원고 등의 지분보상문제에 대하여 논의한 결과, 원고 등에게 2인의 조합원 자격을 주어 아파트 2세대를 부여하기로 하였으나, 나머지 7세대에 대한 보상에 관하여○○ 재건축추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)가 제시한 일반분양가로 분양하는 안에 대하여 조합원들의 반대가 심하자 추후 임원회의에서 논의하기로 하였다.
 (2) 임원회의의 경과
 (가) 2003. 4. 25. 임원회의에서 이 사건 다가구주택에 대한 보상에 대하여 7세대 미만에서 조합원 분양가로 분양하기로 하였다.
 (나) 2003. 8. 30. 임원회의에서는 조합원 이외에 아파트를 가져가는 순서는 이 사건 다가구 7세대가 먼저이고, 토다 2세대, 금산이 마지막 1세대를 가져가는 것으로 결의하였다.
 (다) 2003. 9. 5.자 임원회의에서는 다가구 7세대는 1군 중에서 추첨한다는 취지의 결의를 하였다.
 (라) 2003. 10. 6. 임원회의에서는 이 사건 다가구 주택의 보상에 대하여 조합원을 2인으로 인정하고(이 사건 다가구주택 등의 공유자 중소외 1,2가 이에 해당된다), 조합원 분양가로 7세대를 주기로 결의하였다.
 (3) 2003. 11. 20자. 임시총회 및 관리처분계획의 인가
 그 후 피고 조합은 2003. 11. 20. 조합원 임시총회(이하 ‘관리처분총회’라고 한다)를 개최하면서 다음과 같이 네 가지 안을 제시한 후(제4안은 관리처분총회 현장에서 추가되었다), 그 중 “조합원자격을 인정키로 한 2세대 지분 면적을 제외한 잔여대지면적에 대하여는 감정평가 가격으로 현금 매입보상한다.”라는 제3안을 채택하는 취지의 결의(이하 이 사건 결의라 한다)를 한 후, 관할구청인 서초구청으로부터 위 관리처분계획을 인가받았다.
 ① 제1안: 조합원 자격을 인정키로 한 2세대 지분면적(23.2평 × 2세대 = 46.4평)을 제외한 잔여대지면적은 감정평가가격으로 매입보상하고, 비조합원 7세대에 대하여 분양신청할 경우, 조합원 분양가로 1군 아파트 7세대를 분양한다.
 ② 제2안: 조합원 자격을 인정키로 한 2세대 지분면적(23.2평 × 2세대 = 46.4평) 및 그 외 잔여대지면적에 대하여 평당개발이익으로 매입보상하고, 비조합원 7명에 대하여는 재건축아파트의 분양신청을 할 경우 조합원 분양가보다 평당 2,000,000원 인상하여 1군 아파트 7세대를 분양한다.
 ③ 제3안: 조합원자격을 인정키로 한 2세대 지분 면적(23.2평 × 2세대 = 46.4평)을 제외한 잔여대지면적에 대하여는 감정평가 가격으로 현금 매입보상한다.
 ④ 제4안 : 9세대에게 조합원과 동등한 자격을 주되 1군 아파트에서 분양한다. 
 라. 원고 등과 피고 조합 사이의 분쟁
 (1) 관리처분총회에 원고 등의 대표자로 출석한소외 1은 이 사건 결의는 임원회의에서의 결의와 다르다며 “이미 다 끝난 사항을 다시 번복하는 것이 말이 되는냐”는 등의 항의를 하며 위 결의에 반대한다는 의사를 명백히 표시하였다.
 (2) 원고 등은 2003. 12. 10.경 피고 조합과의 사이의 이 사건 다가구주택에 관한 신탁계약을 기망 내지는 착오를 이유로 취소하고, 조합원 지위를 탈퇴한다는 취지의 내용증명을 발송하고, 2004. 1. 9.경 이 사건 결의에 따른 이 사건 다가구주택이 철거되는 손해를 피하고자, 피고 조합 및 이 사건 재건축사업의 시공사인 소외 삼성물산 주식회사를 상대로 이 사건 다가구주택 및 그 부지에 대하여 철거 및 공사금지가처분신청(서울지방법원 2004카합108)을 하였으나, 2004. 3. 2. 기각되었다.
 마. 그 이후의 이 사건 재건축의 진행 및 분양금지가처분
 (1) 한편 피고 조합은 이 사건 결의 이후에 시공사 등을 통하여 이 사건 다가구주택 등 이 사건 사업부지 상의 건물을 모두 철거하는 한편, 이 사건 다가구주택의 공유자 중 조합원으로 인정하기로 한소외 1,2를 포함한 조합원들에 대하여는 2004. 2. 24. 동·호수 배정(추첨)을 위한 임시총회 개최를 통지하는 등 조합원에 대한 신축아파트 동·호수 추첨절차를 마쳤다.
 (2) 피고 조합은 원고들 소유의 이 사건 다가구주택에 관한 공유지분 합계 68.64평{총 115.04평 중 조합원 자격을 인정한 2세대 46.4평(= 23.2평×2세대)을 제외한 나머지 7세대 총 68.64평(= 115.04평 - 46.4평)}에 대하여, 원고들의 지분보상금액을 855,349,000원으로 정하고, 2004. 1. 13.경 그 중 원고들이 대출받은 이주비 686,000,000원을 대위변제하고 남은 169,349,000원을 2004. 2. 5.경 원고 등을 피공탁자로 하여 공탁(서울지방법원 2004년 금제2518호)하는 방법으로 원고들에 대하여 이 사건 다가구주택에 대한 지분보상을 완료하고, 신축아파트 중 조합원들에게 배정하고 남은 잔여세대를 일반분양하려고 하고 있다.
 (3) 원고들은 이 사건 신축아파트 중 7세대에 대하여 분양금지가처분을 신청하여2004. 4. 17. 서울중앙지방법원 2004카합879호로 신청을 인용하는 결정을 선고받았다.
 2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단 
 피고는, 원고들이 구하는 이 사건 확인의 소가 인용된다고 하더라도, 원고들이 분양권을 이행받기 위하여는 다시 이행의 소를 제기하여야 하므로 원고들의 이 사건 확인의 소는 보충성이 없어 확인의 이익이 없으므로 부적법하다고 본안전 항변을 한다.
 살피건대, 원고들은 이 사건 다가구주택의 공유지분자들로서 원고들이 주장하는 바와 같은 피고 조합의 유효한 결의가 있었다면 분양권을 취득할 수 있는 지위에 있다고 할 것이고, 위 분양권이 인정된다면 피고 조합이 정하는 분양방법에 따라 조합원과 동일한 분양가로 분양을 받을 것인데, 피고 조합이 원고들의 수분양권 자체를 다투고 있는 이상 법률상 이익에 관하여 현존하는 불안한 지위에 있다고 할 것이고, 현재로서는 분양받는 아파트를 특정하여 바로 이행을 구할 수도 없으므로 확인의 이익이 있다고 할 것이어서, 피고의 항변은 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
 가. 원고들의 주장
 (1) 피고 조합의 조합규약 제22조 제4호에 의하면, ‘이사회(임원회의)는 총회로부터 위임받은 사항에 대하여 결의할 수 있다’는 취지로 규정하고 있는바, 피고 조합은 2003. 4. 18. 창립총회에서 위 조합규약에 따라 이 사건 다가구주택 등에 관한 지분보상문제를 임원회의(이사회)에 적법하게 위임하였고, 임원회의에서는 이 사건 다가구주택에 대하여 2인의 조합원자격을 인정하는 외에 나머지 7세대에 대하여 조합원분양가로 분양하기로 결의하였다.
 (2) 피고 조합의 관리처분총회에서 한 이 사건 결의는 임원회의에서의 결의에 비추어 볼때 원고들에게 현저하게 불리하게 변경된 것으로서, 그 변경에 원고들이 전혀 동의하지 아니하였을 뿐만 아니라, 원고들과 위 근린생활시설 소유자들 사이에 개발이익 등을 고려한 현금보상기준에 있어서의 형평이 유지되지도 아니하였다고 할 것이므로, 관리처분총회에서의 새로운 결의는 집합건물의소유및관리에관한법률에 위반하는 결의로서 그 효력을 유지할 수 없다.
 (3) 또한 원고들은 피고 조합이 이 사건 다가구주택에 대한 보상을 임원회의에서 결정하기로 한 뒤 7세대에 대하여 조합원 분양가로 분양하여 준다고 하여 이 사건 재건축조합에 가입하게 된 것인바, 피고 조합은 원고들에게 이러한 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 원고들이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르렀음에도, 피고 조합이 임원회의의 결의와 달리 원고들에게 현저히 불리하게 번복하는 것은 신의칙에 위반된다.
 (4) 더구나, 피고 조합의 주장과 같이 이 사건 다가구주택에 대한 보상결의가 관리처분총회의 결의만이 존재한다면, 이 사건 다가구주택의 소유자들의 대표인소외 1은 창립총회에서도 퇴장하였고, 관리처분총회에서도 이 사건 다가구주택에 대한 결의에 동의한 바 없는바, 재건축결의에 있어서 하나의 단지 안에 여러 동의 건물이 있는 경우 재건축 결의는 각 동별로 있어야 하는 것이므로, 결국 이 사건 다가구주택 소유자는 재건축결의를 한 바가 없게 되어, 이 사건 재건축결의 또는 이 사건 다가구주택에 대한 재건축결의가 무효가 되는 결과가 발생하게 된다.
 (5) 따라서 이 사건 다가구주택에 대한 보상결의는 창립총회의 위임에 따라 피고 조합 임원회의에서 결의되었고, 이를 번복한 이 사건 결의는 무효라 할 것이므로, 원고들은 피고 조합 조합원들에게 배정되고 남은 잔여 신축아파트 1세대씩에 관하여 피고 조합의 조합원들과 동일한 분양가로 이를 분양받을 권리가 있다.
 나. 판 단
 (1) 그러므로 먼저 창립총회에서 이 사건 다가구 주택에 대한 지분보상문제를 피고 조합의 임원회의에 위임하였는지에 대하여 살펴본다.
 (가) 갑 제12호증(창립총회 회의록 요약본)의 기재 중 이 사건 다가구주택 보상문제를 임원회의에 위임결의키로 한다는 취지의 기재는, 을 제69호증(창립총회 전체 회의록) 기재에 이러한 기재가 없는 점에 비추어 이를 믿을 수 없고, 한편 앞서 본 사실에 의하면 창립총회에서 이 사건 다가구주택에 대한 보상문제를 임원회의에서 논의하기로 하였고(위 창립총회의 회의록의 기재에 의하면 피고 조합 조합장인소외 9가 창립총회에서 이 사건 다가구주택에 대한 보상문제가 결의가 되지 아니하자, “소외 1 사장님께서 가시고 안 계시니까 새로 구성된 우리 임원회의에서 한번 더 토론해 가지고 거기에서 가결을 보는 것으로 하면 조합원들께서는 이의가 없으십니까?” 하며 일단락한 것으로 기재되어 있다), 임원회의에서는 조합원자격을 인정하는 2세대 이외 나머지 7세대에 대하여 조합원분양가로 분양하기로 결의한 사실은 인정된다.
 그런데 위 인정사실만으로는 아래에서 보는 사실에 비추어 위 창립총회에서 이 사건 다가구주택에 대한 보상문제를 임원회의에 위임하고 임원회의의 결의로서 총의의 결의를 대신하기로 하였다고 인정하기는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 (나) 오히려 당사자들 사이에서 다툼이 없거나, 갑 제2호증, 갑 제10 내지 11호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제44 내지 48호증, 을 제69호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 1) 우선 창립총회에서의 경과를 살펴보면, 창립총회 당시 6번째 안으로 이 사건 다가구주택 지분문제가 안건으로 제시되었는데, 당시 조합장이 추진위원회에서 원고들에게 조합원 분양가로 분양결의를 하였다고 하자, 조합원들이 ① 동사무소에서의 총회에서는 조합원 분양가가 아니라 일반 분양가로 결의하였다, 총회에서 결의된 것을 추진위원회가 정정할 수 없다, ② 창립총회에서 결론을 내기 어려우면 임원회의에서 다시 토론하고 나중에 총회 때 이 부분을 추인받는 것으로 하자, ③ 이 사건 다가구 주택에 대한 결의는 총회의 결의사항이다는 등의 이유로 원고들에게 조합원 분양가로 분양하는 데에 반대하자 앞서 본 바와 같이 임원회의에서 다시 토론하기로 하였다. 
 2) 피고 조합의 임원회의 회의록 표지에는 ‘임원회의에서 가결된 내용(조합원 재산권에 관한 건)은 총회의 인준을 받아야 합니다’라고 기재되어 있고, 피고 조합은 2003. 10. 1. 제21차 임원회의를 개최하면서 이 사건 다가구주택 등의 지분문제에 관하여 “조합 당면사항 대처(안)(갑제10호증)”이라는 자료를 배포하였던바, 그에 의하면 피고 조합은 이 사건 다가구주택 등의 지분문제에 관하여 다음과 같은 안을 제시하고 있었다.
 ① 제1안: 추진위원회에서 결의하고 조합설립총회에서 인준한 대로, 이 사건 다가구주택 등의 대지면적 총 115.04평 중 2세대분 대지면적 46.46평에 대하여는 조합원으로 인정하고, 나머지 68.58평은 이주시 현금 보상(평당 10,600,000원)하기로 함
 ② 제2안: 이 사건 다가구주택 등의 공유자들 중 조합원 자격 2세대 인정 후 추가로 3세대(합계 5세대)에 분양권을 부여하되, 추가 부여 3세대 분양가는 조합이 정하는 일반분양가를 적용함
 ③ 제3안: 이 사건 다가구주택 등의 공유자들이 총 9세대를 요구할 경우 9세대를 제공하되, 분양가는 9세대 모두 조합에서 정하는 일반분양가로 함
 ④ 제4안: 이 사건 다가구주택 등의 공유자들이 현재까지 임원회의에서 수용한 내용을 모두 요구할 경우, 조합원총회에 상정하고 총회에서 인준이 되지 않으면, 조합원 자격은 2세대만 인정키로 정한 추진위원회 결의내용을 그대로 적용함
 3) 피고 조합의 임원회의의 임원들은 수차례에 걸친 각 임원회의에서 여러 안을 토의한 뒤 원고 등 7세대에 대하여 조합원 분양가로 분양하기로 하는 결의를 하면서도 종국적으로는 관리총회의 인준을 받아야 할 사항이라는 점을 전제하고 있었다(원고 등을 대표하는소외 1은 피고 조합 임원회의의 임원이었다).
 (다) 위 인정사실에 의하면, 피고 조합의 임원회의에서 이 사건 다가구 주택에 대한 보상문제에 관하여 여러 안을 두고 토의하다가 조합원 자격을 부여받지 못하는 7세대에 대하여 조합원 분양가로 분양하는 결의를 하였으나, 이는 총회의 인준을 전제로 한 것이었고, 실제 관리처분총회에서는 앞서 본 바와 같이 4가지 안이 제시되었고,관리처분총회에서 그 중 하나의 안을 채택하는 결의를 하였다고 할 것인바, 이러한 사정에 비추어 보면, 창립총회에서 이 사건 다가구 주택에 대한 보상문제를 임원회의가 최종적으로 결정할 수 있도록 위임하였다고 보기는 어렵다.
 또한, 다가구주택에 대하여는 공유자가 수인이 있더라도 조합원 자격은 1인만 인정하게 되어있는바(구 주택건설촉진법 제44의 3 제6항), 피고 조합은 원고 등에게 2인의 조합원 자격을 부여한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 나머지 공유자에 대하여는 보상문제만 남게 되는바, 조합원 분양가로 분양하는 경우 이 사건 다가구주택 공유자 전원에게 사실상 조합원 자격을 인정하는 것과 같은 결과가 됨으로써, 이 사건 다가구 주택에 대한 보상은 어떠한 안을 채택하느냐에 따라서 조합원의 분담에 상당한 영향을 끼치는 사안으로, 이는 재건축 비용의 부담에 관한 사항으로서 이러한 사항의 결의를 임원회의에 전적으로 위임할 수 있는 사안으로 보이지도 아니한다 (가사 원고들의 주장대로 이 사건 다가구주택에 대한 보상결의가 피고 조합의 임원회의에 위임되었다고 하더라도 그 이후에 개최된 관리처분총회에서 임원회의의 결의와 달리 결의된 이상 관리처분총회의 결의의 효력을 부인할 수는 없다).
 (라) 따라서, 이 사건 다가구주택에 대한 보상은 관리처분총회의 결의에 따라야 한다고 할 것이어서, 위 창립총회에서 이 사건 다가구 주택의 보상문제를 임원회의에 위임하였고, 임원회의에서 원고들 주장과 같은 결의를 하였음을 전제로 이 사건 관리처분 총회의 결의는 위 임원회의에서 결의한 종전결의를 원고들에게 형평의 원칙에 반하여 불리하게 변경하였다거나, 신의칙에 위반하여 변경한 결의로서 무효라는 원고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 (2) 원고들은 이 사건 다가구주택에 대한 보상결의를 피고 조합의 임원회의에 위임하지 아니하였고, 관리처분총회에서의 결의만이 존재한다고 하더라도, ① 관리처분 총회에서 결의한 이 사건 다가구 주택에 대한 보상에 대한 결의내용이 형평의 원칙에 반하고, ② 피고 조합의 창립총회 및 관리처분총회에서 이 사건 다가구주택 소유자의 대표인소외 1이 재건축결의 및 보상결의에 동의하지 않아, 결국 이 사건 재건축결의 자체가 무효이거나 적어도 다가구주택에 대하여는 재건축결의 자체가 없게 되고{3.의 가. (4)항 기재 참조}, ③ 관리처분총회에서의 이 사건 다가구주택에 대한 보상결의는 결국 피고 조합이 원고들을 기망하여 피고 조합에 가입시킨 후 약정과 다른 결의를 한 것으로 신의칙에 위반되어 무효라는 취지의 주장을 한다.
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 다가구주택에 대한 공유자들에게는 조합원을 1인만 인정하게 되어있는데 피고는 2인의 조합원을 인정하여 주었고, 달리 원고들이 피고 조합의 조합원지위에 있다고 인정할 증거도 없으므로, 원고들의 주장과 같이 이 사건 다가구택에 대한 보상결의가 무효가 된다고 하더라도 (피고 임원 또는 피고 조합에 대하여 손해배상청구를 구함은 별론으로 한다), 원고들에게 피고 조합에 대하여 분양권을 주장할 권원은 인정되지 아니하므로 원고들의 위 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고들의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고들의 청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 부동산 목록 생략]

판사 최병덕(재판장) 이승한 장일혁