요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2009누5666,2심-대법원,2009두21192,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2008. 3. 21. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.
가. 원고는 극단 ○○○(이하 '소외 극단'이라 한다) 소속 배우로서 2006. 10. 14. ○○○○○에서 연극 ,유츄프라카치아'에 '폴라' 역으로 출연하여 공연하던 중 상대 배우 2명과 호흡이 맞지 않아 두 배우의 중량이 원고에게 실리면서 무게 중심을 잃고 넘어 지는 사고를 당하여 '좌 슬관절 전방십자인대파열'(이하 '이 사건 상병'이라 한다)의 부상을 입고 피고에 대하여 요양승인신청을 하였다.
나. 이에 대하여 피고는, 출연기간 동안 극단 소속 단원 신분이었던 점, 출연료는 임금으로 인정되지 아니하는 점, 근로시간이 불특정한 점, 근로 대체성이 없는 점, 사업주로부터 지휘 감독을 받지 않는 점 등에 비추어 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니한다는 이유로 2007. 2. 12. 원고의 위 요양승인신청을 불승인하는 처분을 하였다.
다. 원고는 위 불승인처분 이후 2008. 3. 17. 피고에 대하여 이 사건 상병에 대한 요양승인신청을 다시 하였고, 이에 대하여 피고는 2008. 3. 21. 이미 불승인된 상병에 대하여 반복하여 신청된 것으로서 종전 처분과 달리 판단할 필요가 없다는 이유로 원고의 요양신청을 반려하는 취지의 이 사건 처분을 하였다.
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고가 지급받은 출연료는 임금인 점, 극단에 종속된 관계에서 노무를 제공한 점, 입사시험을 치고 입사하였고 근로계약도 체결한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 원고는 근로기준법상의 근로자임이 명백함에도 피고가 이와 달리 보고 이 사건 처분을 하였으니 이 사건 처분은 위법하다.
나. 인정사실 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제4호증의 2, 갑 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.
(1) 원고는 러시아 모스크바 소재 ○○○ ○○대학교에서 연기 공부를 한 후 2006. 2. 9. 귀국한 사람인바, 귀국 후 공개 오디션을 거쳐 2006. 9. 9. 소외 극단과 사이에 연극 '유츄프라카치아'에 대한 출연계약을 체결하였는데, 그 출연계약의 주요 내용은 다음과 같다.
○ 행사개요
행사명: 유츄프라카치아
행사일: 2006. 10. 12.-2006. 10. 29.
행사장소: ○○ ○○○ 1관
출연시간: 정기공연 24회, 특별공연 10회
○ 원고는 출연에 대하여 책임을 지며 소외 극단이 정하는 시간에 출연할 수 있도록 책임을 다한다.
○ 소외 극단은 원고가 공연을 원활히 할 수 있도록 지원하고 이와 관련된 원고의 업무에 대하여 관리, 감독할 권리를 지닌다.
○ 계약기간은 2006. 8. 21.부터 2006. 10. 29.까지로 한다.
○ 소외 극단이 원고에게 출연 대가로 지급하여야 할 금액은 800,000원으로 한다. 특별 공연은 1회에 30,000원으로 지급한다.
(2) 원고는 위 계약 기간 동안 소외 극단 대표의 위임을 받은 연출자의 지휘감독 아래 연습 및 공연을 하였는바, 통상 12:30부터 22:00까지 소외 극단에 있으면서 공연준비 및 공연과 청소 등을 하였다.
(3) 원고는 2006. 10. 14. 19:00경 위 연극의 '플라' 역으로 공연하던 중 상대배우 2명과 호흡불일치로 상대 배우 2명의 중량이 원고에게 실려 넘어지는 과정에서 이 사건 상병의 부상을 입었다.
다. 판단
살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 원자재 작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제 사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다17575 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 점 즉, 원고가 수행한 연극 공연 행위는 예술 행위로서 창조적 성격을 가지고 있어 배우 자신의 판단이 존중되는 분야로서 이와 관련한 사용자의 지휘명령은 통상의 근로관계에 비하여 억제되는 영역이라는 점, 위 출연 계약도 '원고는 출연에 대하여 책임을 지고, 소외 극단은 원고가 공연을 원활히 할 수 있도록 지원한다는 등으로 규정하여 통상의 근로계약과 비교하여 원고의 자유 영역을 더 보장하는 형태로 되어 있는 점, 위 출연 계약 의 내용에 '소외 극단이 원고의 업무에 대하여 관리, 감독할 권리를 가진다는 내용이 포함되어 있고, 원고가 공연 및 연습 과정에서 연출자의 지휘감독을 받기는 했으나, 위 지휘감독은 연극 전체의 예술성 향상을 위하여 출연자의 자유 영역이 어느 정도 보장되는 상태에서 출연자의 행위에 대하여 조언하는 성격을 가지는 것으로서 근로계약 관계에서 이루어지는 통상의 사용자 지휘감독과는 그 성격을 달리 한다고 보이는 점, 원고의 계약기간은 2006. 8. 21.부터 2006. 10. 29.로 길지 않았고, 위 계약기간 동안 원고는 공연이나 연습에 방해되지 않으면 다른 일을 할 수 있었던 상태로서 소외 극단에 종속된 정도가 통상의 근로관계보다 약하다고 보이는 점, 원고에 대하여 취업규칙·복무규정·인사규정 등이 적용된 사실이 없고 기본급이나 고정급이 정하여져 있지도 않았으며 근로소득세가 원천징수된 사실도 없는 점 등 제반 사정을 참작하면, 원고는 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 보기는 어렵고, 이와 같은 판단은 원고의 기본출연료가 800,000원 정도에 불과하다는 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서, 원고는 근로자에 해당하지 아니하고, 이와 같은 이유로 원고의 요양승인신청을 불승인한 기존 처분이 타당하다는 이유로 원고의 위 요양승인신청을 반려한 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면, 적법한 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1