공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 2006.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지법 2005. 11. 18. 선고 2005노352 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】1. 원심은, 그 판시 증거에 의하여, 이 사건 부동산을 피고인에게 매도한 공소외 1이 2002. 11. 5. 피고인을 만나 이 사건 매매대금잔금에서 피고인이 인수할 채무 등을 공제하여 매매잔대금 액수를 확정한 다음, 그가 경기도 성남에 거주하고 있어 또 다시 강원도 홍천으로 오기 곤란하였기 때문에, 다음날 피고인으로부터 잔금을 지급받는 조건으로 법무사 사무실에 등기신청을 위임해 두기로 하고, 18:00경 (이름 생략) 법무사 사무실의 사무장 공소외 2에게 연락하여 그 사무실 직원 공소외 3에게 등기신청에 관한 위임장을 작성해주고 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 교부하여 등기신청행위를 (이름 생략) 법무사에게 위임한 사실, 피고인은 2002. 11. 6. 잔금을 지급하기만 하면 된다는 생각에서, 사실은 공소외 1과 사이에 협의를 하거나 허락을 받은 바가 없음에도 불구하고, 위 사무장 공소외 2에게 "이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 먼저 마치고 위 부동산에 저당권을 설정한 후 대출을 받아 잔금을 지급하도록 공소외 1이 허락하였다."고 거짓말하여, 공소외 2로 하여금 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 밟도록 함으로써 같은 날 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마치게 한 사실, 피고인은 다음날 조흥은행을 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 마치고 조흥은행으로부터 2억 7,000만 원을 대출받아 피고인이 인수하기로 한 채무를 변제하고 선순위 근저당권을 말소한 다음 나머지 돈으로 공소외 1에게 잔금을 지급할 계획이었으나 선순위 근저당권자인 강원양돈축산업협동조합에서 공소외 1의 별도의 대출금 2,000만 원 내지 3,000만 원을 추가로 변제하여야만 위 근저당권을 말소해줄 수 있다고 하는 바람에 위 근저당권을 말소하지 못하고 조흥은행으로부터 대출도 받지 못하게 되어 잔금을 지급하지 못한 사실을 인정한 다음, 피고인과 공소외 1이 각자 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 (이름 생략) 법무사에게 교부하여 법무사와 등기신청당사자 쌍방 사이에 위임계약이 성립되어 있고, 피고인과 공소외 1 사이에 소유권이전에 관한 합의도 객관적으로 존재하며 이를 무효로 볼 사유도 없으므로, 법무사가 비록 피고인의 기망에 의해 소유권이전등기를 신청하였더라도 이를 허위의 신고라고 하거나 그로 인한 등기를 불실의 기재라고 할 수는 없다고 판단하여, 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다고 할 것이다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2002도638 판결, 2005. 8. 25. 선고 2005도4910 판결 등 참조).
기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 공소외 1은 이 사건 매매계약 당시 잔금지급과 동시에 소유권이전등기에 필요한 서류를 피고인에게 교부하기로 약정하였고, 2002. 11. 5. 피고인을 만나 잔금 액수를 확정할 당시에도 그 다음날까지 피고인이 잔금을 공소외 1의 예금계좌에 입금하고 그와 함께 공소외 1은 피고인에게 소유권이전등기를 마쳐주기로 합의한 점, 공소외 1이 2002. 11. 5. 법무사 사무실 직원인 공소외 3에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하면서 자신으로부터 전화연락을 받은 후에야 비로소 소유권이전등기신청을 하도록 함으로써 소유권이전등기를 하려면 자신으로부터 별도의 승낙을 얻어야 한다는 점을 분명히 해둔 점, 이 사건 매매계약에 따라 공소외 1에게 현실적으로 지급된 매매대금은 계약금 3,500만 원에 불과하고 중도금의 지급에 갈음하여 피고인이 공소외 1의 채무를 인수하기로 하였지만 채권자의 승낙 등 인수절차가 모두 마쳐지지는 않았으며 피고인이 인수하기로 한 채무를 공제하더라도 지급받지 못한 매매잔대금이 1억 3,260만 원이나 되는 터에 공소외 1이 소유권을 상실할 수도 있는 위험을 감수하면서까지 피고인 명의로 먼저 소유권이전등기를 마쳐 주어야 할 특별한 사정이 보이지 않는 점, 그리고 일반적으로 말하여, 부동산매도인이 잔금을 모두 지급받기 전에 먼저 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다가 매수인이 잔금을 지급하지 않은 채 그 부동산을 제3자에게 처분하여 버리면 매도인은 잔금을 지급받지 못하면서도 매매목적물의 소유권은 상실해버리는 손해를 입게 될 위험이 크므로, 잔금을 지급받기에 앞서 매도인이 매수인에게 먼저 소유권이전등기를 하여 주기로 약정한다는 것이 그리 흔하지 않은 점 등에 비추어 보면, 비록 공소외 1이 피고인으로부터 잔금을 전혀 지급받지 아니한 상태에서 피고인 명의로 소유권이전등기를 신청하는 데 필요한 위임장을 법무사 사무실 사무원에게 작성하여 주고 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 그에게 보관시키기는 하였지만 이는 그 다음날 피고인으로부터 잔금을 지급받은 후에 법무사에게 작성하여 주거나 교부하여 주어야 할 서류를 본인이 다시 오기에 불편하다는 이유로 미리 작성 및 보관시킨 것에 불과할 뿐이라고 보아야 하고, 이를 들어 공소외 1과 피고인이 잔금지급에 앞서 이 사건 부동산을 피고인에게 먼저 이전하겠다는 물권적 합의를 하였다거나 피고인 명의의 소유권이전등기를 신청할 대리권을 법무사에게 수여하였다고 볼 수는 없다. 그렇다면 피고인이 공소외 1과 피고인 사이에 이 사건 부동산의 소유권이전에 관한 물권적 합의가 없는 상태에서, 소유권이전등기신청에 관한 대리권이 없이 단지 소유권이전등기에 필요한 서류를 보관하고 있을 뿐인 법무사를 기망하여 피고인 명의의 소유권이전등기를 신청하게 한 행위는 단지 소유권이전등기신청절차에 하자가 있는 것에 불과한 것이 아니라 허위의 사실을 신고한 것이라고 보아야 하고 피고인 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 불실기재라고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 공소외 1과 피고인 사이에 이 사건 부동산의 소유권이전을 위한 물권적 합의가 있었다거나 공소외 1이 (이름 생략) 법무사에게 소유권이전등기신청을 위임하였다고 판단하고 나아가 피고인의 소유권이전등기신청이 허위의 신고라거나 피고인 명의의 소유권이전등기가 불실의 기재라고 볼 수 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 공정증서원본불실기재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

[1] 공정증서원본 등에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있는 경우, 공정증서원본불실기재죄의 성부(적극)
[2] 부동산 매수인이 매도인과 사이에 부동산의 소유권이전에 관한 물권적 합의가 없는 상태에서, 소유권이전등기신청에 관한 대리권이 없이 단지 소유권이전등기에 필요한 서류를 보관하고 있을 뿐인 법무사를 기망하여 매수인 명의의 소유권이전등기를 신청하게 한 경우, 공정증서원본불실기재죄를 구성한다고 한 사례

[1] 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다.
[2] 부동산 매수인이 매도인과 사이에 부동산의 소유권이전에 관한 물권적 합의가 없는 상태에서, 소유권이전등기신청에 관한 대리권이 없이 단지 소유권이전등기에 필요한 서류를 보관하고 있을 뿐인 법무사를 기망하여 매수인 명의의 소유권이전등기를 신청하게 한 경우, 이는 단지 소유권이전등기신청절차에 하자가 있는 것에 불과한 것이 아니라 허위의 사실을 신고한 것이라고 보아야 하고, 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 불실기재에 해당한다는 이유로, 공정증서원본불실기재죄가 성립한다고 한 사례.