손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 1995.07.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 458인 (소송대리인 법무법인 하나법률 서울분사무소 담당변호사 정진성)
【피고, 항소인】 군인공제회 (소송대리인 변호사 장동완)
【원심판결】 서울지법 1995. 1. 26. 선고 94가합34284 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 이 부분에 관한 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고들에게 각 금 2,261,760원 및 이에 대하여 1992. 1. 14.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실
 다음 각 사실은 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 30, 32 내지 119, 121 내지 321, 323 내지 439, 갑 제3호증의 1 내지 30, 32 내지 49, 51 내지 129, 131 내지 336, 338 내지 459, 갑 제4 내지 7호증, 을 제1호증, 을 제7호증의 각 기재 및 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
 (1) 피고는 회원인 군인 및 군무원에 대한 공제제도의 확립 및 기금조성을 위한 사업 등을 목적으로 하여 설립된 특별법인으로서, 주택사업계획의 일환으로 서울 도봉구 도봉동 595 대지 29,077.77m2(이하 원래의 토지라고 한다) 지상에 32평형 아파트 5동 630세대와 그 부속건물(관리실, 노인정, 중앙공급실, 지하주차장) 및 상가를 건축하기로 하여 1990. 9. 26. 도봉구청장으로부터 위와 같은 내용의 건축허가를 받아 럭키아파트(이하 이 사건 아파트라고 한다)를 건립하였다.
 (2) 별지 1, 2목록 기재 원고들은 1991. 1. 말경 피고와 사이에 이 사건 아파트 중 위 원고들의 주소지 소재 동·호수의 아파트를 분양받기로 하는 내용의 각 분양계약을 체결하고 각 그 대금을 모두 완납한 후 1992. 9. 21.경 위 아파트 건물에 관하여 위 원고들 명의의 각 소유권이전등기를 경료하였고, 별지 3목록 기재 원고들은 위 원고들의 주소지 소재 동·호수의 아파트를 분양받은 당초 분양계약자들이 그 대금을 완납하고 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 후 공유대지지분등기 전에 그들로부터 위 각 아파트를 매수하거나 상속받음으로써 위 각 분양계약상의 지위를 양도받았다.
 (3) 위 분양계약상 분양대상 아파트의 건물면적은 동·호수에 관계없이 모두 106.038m2, 대지권의 면적은 46.155m2였고, 분양가격은 건물과 대지가격을 구분하지 아니하고 건물의 면적을 기준으로 한 평당 단가에 의하여 산정하여 1, 2층 및 15층 아파트(1군, 별지 1목록 기재 원고들의 아파트임)는 금 62,548,000원, 3 내지 14층 아파트(2군, 별지 2, 3 목록 기재 원고들의 아파트임)는 금 66,558,000원으로 정하였다.
 (4) 그런데 그 후 뒤에서 인정하는 바와 같은 경위로 피고가 일부 토지 상에 상가를 건립하여 분양하고 일부 토지는 도로로 편입됨으로써 순수한 아파트부지가 줄어들게 되어 피고는 1992. 9. 21. 각 아파트에 관한 소유권보존등기를 하면서 각 아파트의 대지권을 28922.6분의 43.80(사실상의 대지면적은 43.80m2이 된다)으로 확정하였고 이에 따라 원고들은 당초 분양계약에서 약정된 46.155m2보다 2.355m2가 줄어든 43.80m2에 관한 대지권을 취득하게 되었다.
 (5) 한편 원고들은 이에 관하여 별다른 이의를 제기하지 않고 있다고 1993. 10.경 종합토지세가 부과되면서 과세표준이 되는 위 아파트 대지권을 등기부상 면적보다 많은 46.2m2로 기재한 것을 보고는 분양계약서상의 대지권에 미달하는 부분의 손해배상을 요구하며 이의를 제기하게 되었다.
 2. 판 단
 가. 원고들은 이 사건 청구원인으로서 위 분양계약이 아파트 32평형 1세대와 그에 따른 대지권 면적 46.155m2를 특정하여 이를 분양대상으로 하여 이루어졌으므로 피고는 원고들에게 위 분양계약에서 정한 대로 이 사건 아파트의 공유대지 면적인 46.155m2씩을 이전하여 주어야 할 의무가 있다고 할 것인데, 피고가 위 의무에 반하여 그 중 2.355m2(이하 부족분이라고 한다)에 대한 대지 부분에 상가를 지어 분양한 후 이에 관한 소유권이전등기를 경료하여 준 이상, 위 부족분에 대한 피고의 소유권이전등기의무는 피고의 귀책사유로 이행불능이 되었다고 할 것이므로 피고는 원고들에게 위와 같은 채무불이행으로 인하여 원고들이 입은 위 부족분에 상응하는 손해를 배상할 의무가 있다는 취지의 주장을 함에 대하여, 피고는 위 분양계약상 분양대상은 원래의 토지에서 상가부지 등을 제외한 나머지 토지에 대한 세대별 지분권으로 정한 것인데, 피고가 분양계약서를 작성하는 과정에서 실수로 상가부지까지 포함한 전체의 토지에 대하여 지분권을 계산한 까닭에 분양면적을 위와 같이 46.155m2로 표시한 것이므로 위 차이가 나는 부족분은 당초부터 분양의 대상에 포함되지 않는 것으로 자신은 분양계약에 따른 채무를 전부 이행하였다고 다툰다.
 나. (1) 그러므로 먼저 분양계약상 그 대상이 된 대지권의 범위에 관하여 살피건대, 위에서 본 각 증거와 을 제3 내지 5, 을 제11호증, 을 제12호증, 을 제13호증의 1, 2, 7 내지 11의 각 기재 및 당심증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 관할 관청으로부터 상가(건축면적 3,214.45m2) 등 부속시설을 포함하여 총 건축면적 70,018.47m2의 아파트 및 부속시설, 상가 등의 건축허가를 받아 원래의 토지인 29,077.77m2 지상에 아파트건물 5동 630세대와 상가 1동 등 부속시설 건축을 착공하였는데, 위 상가는 아파트입주자를 위한 구매시설로서 관련법상 의무적으로 건축하도록 되어 있었고, 피고는 1992. 6. 17.경 위 상가를 일반인에게 별도로 분양한 사실, 한편 1992. 6. 5.경 관할 관청의 요구에 따라 원래의 토지 중 157.59m2가 인근 도로부지로 편입되어 아파트단지의 총 면적이 28,920.18m2로 감소되었고, 위 아파트단지의 총면적인 위 28,920.18m2에 대하여 위 각 아파트동과 상가 등 부속시설의 건축허가 면적을 기준으로 하여 도시계획법 및 건축법에 의한 건폐율 및 용적률에 따라 환산하면, 이 사건 아파트 건물만에 대한 대지면적은 27,592.49m2, 상가건물만에 대한 대지면적은 1,328m2가 되는 사실, 이에 따라 피고는 아파트 건축이 끝난 후 준공검사와 소유권보존등기를 하면서 위 아파트 대지면적을 기준으로 하여 그 대지권을 28922.6분의 43.80(27,592.49m2/630세대)으로 확정하여 위와 같이 등기를 경료한 사실, 한편 피고는 1990. 11.말경 피고의 회원을 대상자로 하여 각 군이나 직급별로 일정 한도를 정하여 분양자를 모집하였는데, 분양안내문이나 아파트건물배치도상에 분양대상을 32평형 630세대, 분양면적 106.038m2, 분양가를 1군 62,548,000원, 2군 66,558,000원으로 하고 아파트의 구조 및 아파트 5개동과 상가의 위치 등을 자세히 표시하였으나 대지권의 면적에 관하여는 별도의 표시를 하지 않았던 사실, 또한 피고는 분양가를 결정함에 있어 대지권의 면적 등에 구애받지 아니하고 피고 법인의 성격과 회원에 대한 분양인 점 및 인근 아파트의 분양가 등을 참작하여 정책적으로 통상의 인근 아파트보다 훨씬 낮은 가격으로 결정하였고, 상가도 당연히 분양하는 것을 전제로 하여 상가분양대금도 총분양대금 안에 포함시켜 아파트의 분양가를 상대적으로 인하시킨 사실, 그렌데 분양신청을 한 회원들에 대하여 추첨을 통하여 원고들을 포함한 수분양자가 결정되자, 피고는 이들과 체결할 분양계약서를 작성하는 과정에서 담당 직원이 착오를 일으켜 대지권의 산정에 기초가 되는 아파트 대지면적에 대하여 순수한 아파트 대지의 면적인 27,592m2 대신에 건축허가 당시의 원래의 토지 면적인 위 29,077.77m2 전부를 아파트 대지면적으로 보고 이를 세대수로 나눈 수치인 46.155m2를 분양아파트의 공유대지 면적으로 표시하였고, 이에 따라 원고들과 피고는 이와 같이 작성된 문양계약서에 따라 분양계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 (2) 위 인정사실에 의하면, 피고는 당초 건축허가 신청 당시부터 원래의 토지의 29,077.77m2 지상에 아파트건물과 상가건물을 지을 것을 예정하고 있었고, 이후 건축허가를 얻어 아파트와 상가를 건축하여 분양하는 과정에서도 분양안내문이나 아파트배치도상에 최초의 건축계획 내역대로 상가의 위치와 규모를 표시하였고 아파트분양가 결정에도 아파트와 상가가 같이 분양되는 것임을 전제로 하였으며, 대지권의 면적이 특별히 가격 산정에 영향을 미치지 아니하였던 것으로 피고는 위 아파트의 분양시 분양대상이 되는 대지권은 특정된 토지인 원래의 토지면적에서 부속시설과 상가 등을 공제한 나머지 순수한 아파트대지의 총면적을 총세대수인 630세대로 나누어 산출할 것을 예정하고 있었고, 원고들 역시 분양계약 당시 분양안내문이나 배치도에 의하여 이 사건 아파트에는 상가와 부속시설이 포함되어 있었음을 확인함으로써 원래의 토지에서 위와 같은 부속시설 부지를 공제한 나머지가 대지권의 대상이 된다는 사정을 충분히 알 수 있었으리라고 보이므로, 결국 양자는 대지권의 범위에 관하여 특정된 토지인 원래의 토지면적에서 위와 같은 부속시설의 부지를 제외한 나머지 토지를 세대수로 나눈 것이 되리라는 점에 대하여 묵시적으로나마 의사가 일치되어 있었다고 할 것이고, 따라서 분양계약서상 기재된 대지권이 피고측의 위와 같은 계산상 잘못으로 실제보다 과다하게 산정되어 표시되었다고 하더라도 그 구체적인 수치상의 면적표시는 이 사건 아파트의 건물과 위와 같이 산정되는 대지권이 분양대상임을 특정하는 정도의 의미를 갖는데 불과한 것이지, 그 면적의 수치가 수량을 지정하는 매매로서의 확정적인 의미까지 갖는 것은 아니라고 할 것이므로(피고로서 위 대지권을 줄임으로써 특별한 이득을 얻은 바가 전혀 없고, 원고들로서도 대지권이 위와 같이 산정되는 이상에는 그 구체적 수치에 관하여 특별한 이의를 할 이유가 없다) 이는 일부 계산의 요인을 잘못 계상함으로써 발생한 이른바, '계산의 착오'에 불과한 것으로 원고들이 이와 같은 계산상 오류가 있음을 알거나 알 수 있었다고 보이는 이 사건에 있어서 분양계약서에 잘못 기재된 '표시면적' 대신에 양자 사이에 일치된 의사에 따라 산정된 '올바른 면적'인 위 43.80m2가 분양계약상 분양대상으로 정한 대지권이라고 보는 것이 분양계약 체결 당시 양자의 의사에 합치한 해석이라고 할 것이다.
 (3) 그렇다면, 위 43.80m2에 상당한 대지권이 인정되어 각 소유권이전등기가 경료된 이 사건에 있어서 피고는 원고들에게 각 분양계약에 따라 자신의 채무를 전부 이행하였다고 할 것이므로 위 부족분이 분양계약의 내용에 포함됨을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 하겠다.
 (다만, 위에서 인정한 사실에 의하면, 원래의 토지 중 157.59m2가 분양계약 체결 후 도로에 편입됨으로써 원고들의 대지권이 일정한 면적씩 감소되었다고 할 것이나, 이는 관할 관청의 요구에 의한 것으로 아파트건축을 위하여 필요한 조치라고 할 것이므로 이 부분에 관하여 피고의 귀책사유가 없다고 할 것이어서 원고들의 청구는 이 부분에 관하여도 이유 없다.)
 3. 결 론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원심판결 중 피고 패소부분은 모두 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 이 부분에 관한 원고들의 청구를 모두 기각하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.[별지 생략]

판사 조용완(재판장) 윤재윤 임경윤

아파트 분양계약서상 기재된 대지권이 분양자의 계산상의 잘못으로 실제보다 과다하게 산정되어 표시되었다 하더라도 그 구체적인 수치상의 면적표시는 분양대상임을 특정하는 정도의 의미를 갖는데 불과한 것이지 그 면적의 수치가 수량을 지정하는 매매로서의 확정적인 의미까지 갖는 것은 아니므로, 이는 일부 계산의 요인을 잘못 계상함으로써 발생한 이른바 '계산의 착오'에 불과한 것으로 수분양자들이 그와 같은 계산상 오류가 있음을 알거나 알 수 있었다고 보이는 경우에는, 분양계약서에 잘못 기재된 '표시면적' 대신에 양자 사이에 일치된 의사에 따라 산정된 '올바른 면적'이 분양계약상 분양대상으로 정한 대지권이라고 보는 것이 분양계약 체결 당시 양자의 의사에 합치되는 해석이다.