시정명령취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2004.04.01 / 시행일:

【원 고】 주식회사 에스엠엔터테인먼트 (소송대리인 변호사 황창식 외 2인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 장경찬)
【변론종결】 2004. 3. 4.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】
피고가 원고에 대하여 2002. 7. 31.자 의결로 행한 별지 기재의 시정명령은 이를 취소한다.
【이 유】 1. 기초사실 및 처분의 경위
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다. 
 가. 원고는 방송프로그램제작 및 영상음반제조 등의 사업을 영위하는 자로서 독점규제및공정거래에관한법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호 소정의 사업자이다. 
 나. 원고는 1995. 2. 14. 설립되어 2000. 4. 27. 한국증권업협회 협회중개시장(KOSDAQ)에 등록되었고, 2001. 12. 31. 현재 상시종업원은 72명으로 1999.부터 2001.까지의 경영현황은 아래 <표1>과 같으며, 주된 업무는 유망신인을 발굴하여 가수로 훈련시키고 음반을 기획ㆍ제작하여 판매하는 것으로 2002. 5. 현재 그룹가수인 S.E.S, 신화, 솔로가수인 소외 12 등 20여 명의 가수들과 전속계약을 체결하고 있다.
 <표1> 원고의 경영현황
 (단위 : 백만 원)
구분자본금매출액부채총액당기순이익19991,50012,5004,0823,09920001,50014,0793,1951,25820011,50028,2674,0822,110
 다. 원고는 1996. 3. 5.부터 1998. 11. 3.까지 사이에 전 H.O.T 그룹의 일원인 소외 1, 소외 2, 블랙비트 그룹의 일원인 소외 3, 플라이투더스카이 그룹의 일원인 소외 4 등과 가수 전속계약을 체결하면서 '가수가 본 계약을 위반하였을 경우 그로 인하여 발생되는 손해는 배상하여야 하며, 가수가 연예 활동에 영향을 미칠 수 있는 사건이나 행동을 일으켰을 때 그에 대한 전체의 책임을 가수가 지며, 그로 인하여 연예활동을 지속하기가 어렵다고 원고가 판단하는 경우 가수의 활동을 중지시킬 수 있으며, 가수는 원고에게 손해배상하여야 한다(손해배상을 하여도 해약되는 것은 아니다). 해약을 원할 때에는 원고와 가수 쌍방이 합의된 경우, 가수는 다음의 손해를 배상하여야 한다.'고 하고, 그 손해배상으로 아래 <표2>의 위약과 손해배상 내용과 같은 금액을 배상하도록 약정하였다(을 제1호증의 1 내지 4의 각 계약서 제9조). 
 <표2> 전속계약서상 위약과 손해배상 내용
 (`98년 말 기준, 단위 : 억 원)
구분계약기간위약과 손해배상 내용소외 11996. 3. 5. ~ 2001. 3. 4.계약금의 3배, 총 투자액(음반제작비 및 기타 어떠한 형태로든 지급되거나 사용된 제반비용)의 3배, 잔여 계약기간 동안 예상이익금의 3배, 별도 5천만 원소외 21997. 1. 30. ~ 2002. 1. 29.총 투자액(계약금, 음반제작비, 기타 어떠한형태로든 지급되거나 사용된 제반비용)의 5배, 잔여 계약기간 동안 예상이익금의 3배, 별도 1억 원소외 31998. 6. 24.부터 시작하여 첫 번째 음반발매 후 5년째되는 날 종료소외 41998. 11. 3.부터 시작하여 첫 번째 음반발매 후 5년째 되는 날 종료
 라. 피고는, 원고가 전속계약을 체결함에 있어 가수들에 비하여 거래상 우월한 지위에 있는데, 이러한 지위를 이용하여 원고의 계약위반에 대해서는 어떠한 손해배상도 예정하고 있지 않으면서 가수의 계약위반에 대해서만 가수나 그 부모가 사실상 마련하기 어렵고 동종업계의 통상적인 거래관행 등에 비추어도 과다한 금액을 손해배상액으로 정함으로써 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 공정거래법시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목 소정의 불공정거래행위(불이익제공)를 하였다는 이유로, 공정거래법 제24조에 따라 2002. 7. 31. 원고에게 의결 제2002-160호로 시정명령을 하였는바, 그 내용은 별지 시정명령 기재와 같다(이하 위 시정명령을 '이 사건 처분'이라 한다). 
 2. 당사자의 주장
 피고는 이 사건 처분이 위 처분사유와 관계 법령에 따라 적법하게 이루어진 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 아래와 같은 사유로 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.
 가. 거래상 지위의 부당한 이용
 (1) 원고는 가수 지망생들 중에서 장래성이 있는 자들을 선발하여 원고가 제공하는 훈련에 전념하는 것을 내용으로 하는 가계약을 통하여 무료로 전문적인 교육을 제공하고, 그 중에서도 스타급 가수로 성장할 수 있는 자질이 있는 자들을 별도로 선별하여 비로소 이 사건 전속계약과 같은 내용의 전속계약을 체결하고 있으며, 원고와 같은 사업방식을 수행하고 있는 연예기획제작사(이하 '기획사'라 한다)는 원고 외에도 20여 개가 있으므로 위 전속계약은 가수 지망생들이 가계약기간이 만료되어 얼마든지 기획사를 이전할 수 있는 상태에서 원고의 사업방식이나 가수에 대한 투자방식을 이해하고 자유의사에 따라 체결되는 것이므로 원고가 전속계약을 체결함에 있어 거래상 지위가 있다고 할 수 없다.
 (2) 음반제작기획사업은 가변적인 대중의 수요에 의존하기 때문에 훈련투자의 규모와 내용을 결정하는 시점에서 미래의 수요를 정확하게 예측하기 어려울 뿐 아니라, 스타급 가수도 언제 인기가 사라질지 예측할 수 없는 등 투자의 위험도가 매우 높은 사업인 반면, 초기투자비용은 막대하고, 이를 바탕으로 발굴ㆍ육성한 스타급 가수의 경우 그의 가수로서의 자질과 인기는 기획사가 아닌 가수 개인에게 기속되는 결과, 상대적으로 자금력이 높은 기획사의 투자유인을 효율적으로 유지하고 투자수익의 공정한 분배를 보장하기 위해서는 성공한 가수로부터 실패한 다른 가수에 대한 투자비용까지 회수하고 아울러 장래의 사업수행을 위한 사내유보도 확보하여야 하는 사업상의 특성을 가지고 있고, 이러한 사업구조에서 가수의 계약파기는 기획사의 수익 및 평판에 치명적인 결과를 초래하므로 이를 막기 위하여 가수에게 다소간의 많은 손해배상의무를 지우는 것은 정당한 사업상의 이유가 있다.
 (3) 원고의 경우에는 다른 기획사에 비하여 가수의 훈련투자를 훨씬 강조하고 있어 원고가 보유한 평판효과의 시장가치가 훨씬 큰 점, 가수의 훈련에 소요되는 투자비용 및 가수가 전속계약으로부터 얻게 되는 투자수익의 정도, 훈련기간을 제외하면 실질적인 전속기간이 2-3년에 불과한 점, 위 전속계약의 손해배상조항은 전속계약이 체결되는 다양한 상황에 따라 상호상쇄작용이 일어나게 되어 그 효과가 계약조항의 문언처럼 중첩적 배상작용이 일어나지 않는 점, 성공한 가수는 전속계약기간인 5년 이상 그 인기를 누리는 경향이 있고, 원고는 계약기간 만료 후 가수의 이적료를 요구하지 아니하므로 가수는 새로운 기획사로부터 계약금의 형태로 막대한 보상을 얻을 수가 있는 점 등 합리적 위약금을 정하는 경제적 요소들을 종합적으로 고려할 때 위 전속계약의 손해배상 내용은 결코 과다하다고 할 수 없다.
 (4) 피고가 동종업계의 통상적인 거래관행(입게 된 모든 손해, 계약금의 2배)이라고 들고 있는 7개 업체들의 계약내용만으로는 약 500개에 달하는 국내 기획사의 통상적인 거래관행이라고 볼 수 없고, 위 7개 업체의 경우는 무명의 신인을 발굴하여 다년간의 훈련을 통하여 스타급 가수로 양성하는 원고와는 달리 이미 스타급으로 성장한 가수에게 거액의 계약금을 지급한 경우이거나 단순한 음반제작계약에 불과한 경우이어서 훈련투자라는 요소가 전혀 반영되어 있지 아니하기 때문에 원고와 같은 사업방식에 있어서의 통상적인 거래관행이라고 할 수 없다.
 나. 공정거래 저해성
 (1) 손해배상액의 예정은 원고가 무명의 신인을 발굴하여 지속적인 교육과 투자를 통하여 스타급 가수로 육성한 후 기존의 투자비용을 회수할 수 있는 시점에서 가수와 경쟁 기획사가 원고가 훈련비용을 들어 생산성을 높인 가수를 아무런 대가를 치르지 않고 기획사를 옮겨가는 무임승차의 불공정거래행위를 막기 위한 최소한의 법적 보호조치로서 계약의 목적에 비추어 충분히 합리적이라 할 것이고, 여기에 공정거래 저해성이 있다고는 할 수 없다.
 (2) 원고와 소속 가수 사이의 권리의무관계는 계약내용이 반사회질서행위로 인정될 경우 무효로 하는 민법 제103조 및 제104조, 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에 법원이 이를 감액할 수 있는 민법 제398조 제2항 등 사법적 수단에 의해서도 충분히 합리적으로 해결될 수 있는 사항이고, 사법적 수단에 의해 합리적으로 해결될 수 있는 사항에 공정거래법을 적용하여 사적 자치의 영역을 인위적으로 조정하려고 하는 것은 공정거래법의 근본적인 취지에도 어긋나는 것이므로 이 사건 행위에 공정거래법을 적용한 것은 위법한 법령의 적용이다. 
 3. 관계 법령
 독점규제및공정거래에관한법률
 제23조 (불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.
 4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위 
 ② 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.
 제24조（시정조치）공정거래위원회는 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 사업자에 대하여 당해 불공정거래행위의 중지, 계약조항의 삭제, 법위반사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다.
 제67조（벌칙）다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
 6. 제5조(시정조치), 제16조(시정조치) 제1항, 제17조의2(시정조치등에 대한 특례) 제1항, 제21조(시정조치), 제24조(시정조치), 제27조(시정조치), 제30조(재판매가격유지계약의 수정), 제31조(시정조치) 또는 제34조(시정조치)의 규정에 의한 시정조치 또는 금지명령에 응하지 아니한 자 
 독점규제및공정거래에관한법률시행령
 제36조 (불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 [별표 1]과 같다.
 [별표 1] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련)
 6. 거래상 지위의 남용
 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제4호에서 "자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위"라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다.
 가. 구입강제
 거래상대방이 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역을 구입하도록 강제하는 행위
 나. 이익제공강요
 거래상대방에게 자기를 위하여 금전·물품·용역 기타의 경제상 이익을 제공하도록 강요하는 행위
 다. 판매목표강제
 자기가 공급하는 상품 또는 용역과 관련하여 거래상대방의 거래에 관한 목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위
 라. 불이익제공
 (가)목 내지 (다)목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위
 4. 처분의 적법 여부에 대한 판단
 가. 인정 사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제10호증의 2, 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제2호증의 1 내지 9, 을 제3호증의 각 기재, 증인 소외 15의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 (1) 국내 연예관련 기획사는 약 500여 개사가 있으며, 그 중 약 260여 개사는 한국연예제작자협회(이하 '연제협'이라 한다)에 소속되어 있으나, 원고는 비회원사이고, 2000.경 원고의 국내 음반시장 점유율은 <표3>과 같이 6.36%로서 3위를 차지하고 있다.
 <표3> 국내 음반시장 점유율 현황 
구분(주)도레미미디어와이비엠서울음반원고(주)신나라뮤직(주)대영에이·앤브·이예당엔터테인먼트기타합계매출액(백만 원)28,82120,61213,07510,7248,7927,950115,646205,620점유율(%)14.0210.026.365.214.283.8756.24100 *(주)와이비엠서울음반이 한국음반산업협회의 2000. 연간 국내 생산매출액을 기준하여 작성한 자료임 
 (2) 기획사는 유망 신인의 발굴, 훈련, 음반기획제작 등 일련의 과정을 모두 전담하여 신인을 가수로 데뷔시키는 경우가 대부분으로 각 기획사에 전속되어 있는 가수는 대부분 10명 미만이며(한국연예협회의 가수분과위원회에 등록된 가수는 약 4,000명이다), 음반 1장 당 기획ㆍ제작비가 곡비, 녹음비 및 홍보마케팅비 등을 포함하여 평균 7억 원 정도이고, 평균적으로 음반 판매량 10만 장이 손익분기점을 형성하고 있으나, 가수가 음반을 출반하여 성공하는 확률은 5% 수준에 불과하여, 이들 기획사들을 통하여 연간 신규 출시되는 독집음반은 약 700여 장이나 이 중 약 5%만이 손익분기점인 10만 장 이상 판매되고 있다.
 (3) 기획사와 가수의 전속계약은 연제협 회원사의 경우 연제협이 작성ㆍ보급한 표준계약서에 의하여 체결하고 있으며, 원고를 비롯한 비회원사들은 연제협의 표준계약서를 기초로 각자의 사정에 맞게 변형하여 체결하고 있는데, 그 내용은 통상적으로 전속기간 3∼5년, 출반음반수 3∼5개, 전속계약금 수백만 원(신인가수)에서 수십억 원(인기가수), 위약 및 손해배상액은 <표4> 타기획사의 손해배상 내용과 같이 모든 손해액의 1∼2배 배상에서 계약금의 2배까지의 범위에서 다양한 형태를 취하고 있고, <표4> 에 나타난 타기획사의 전속계약 중 주식회사 디에스피엔터테인먼트(이하 '디에스피엔터테인먼트'라 한다)나 주식회사 도레미미디어(이하 '도레미미디어'라 한다)는 유망 신인의 발굴, 훈련, 음반기획제작 등 일련의 과정을 모두 전담하여 신인을 가수로 데뷔시킨 경우이며, 주식회사 대영에이ㆍ앤ㆍ브이와 주식회사 신나라뮤직은 음반기획제작에 한정한 경우이며, 연제협의 표준계약서를 제외한 나머지 기획사의 경우에는 스타급 가수에 대한 전속계약이다.
 <표4> 타기획사의 손해배상 내용
기획사계약기간계약금손해배상내용계약상대방연제협입게 된 모든 손해표준계약서(주)대영에이·앤·브이2집(1999. 12. 30. 계약) 4집 및 5집(2002. 1. 16. 계약) 음반기획·제작3억 5천만 원(2집), 8억 원(4집 및 5집)계약금의 2배소외 5(주)디에스피엔터테인먼트1집 영상음반 출반일로부터 3년(1999. 8. 계약)5백만 원입게 된 모든 손해소외 6(주)혜성미디어2001. 4. 1. 계약체결일부터 해지시까지7억 원제작비와 홍보비 및 계약금의 2배소외 7(주)도레미미디어2001. 11. 20.부터 시작하여 1집 음반 출반일로부터 3년5백만 원입게 된 모든 손해소외 8지엠기획(주)1998. 11. 3.부터 시작하여 1집 영상음반 출반일로부터 3년35억 원입게 된 모든 손해소외 9(주)신나라뮤직2000. 12. 15.부터 2년3천만 원재산상의 손해 및 손실과 모든 지출비용(제작비, 홍보비 등)의 2배소외 10(주)라폴엔터테인먼트2001. 7.부터 2년입게 된 모든 손해소외 11 (4) 원고는 국내 최초로 가수지망생에 대하여 기획사가 대규모의 선행투자를 하는 것을 핵심으로 하는 경영방식을 도입하여 2001. 이후 매년 50명에서 70명의 신인을 발굴하여 이들과 가계약을 체결한 상태에서 1∼2년간 원고가 모든 비용을 부담하여 훈련시킨 후 그 중에서도 스타급 가수로 성장할 수 있는 자질이 있는 자들을 매년 1∼2팀(2명 내지 10명)씩 별도로 선별하여 계약금 없이 전속계약을 체결하고 가수로 데뷔시켜 왔는데 원고가 이와 같이 신인가수들과 체결하는 전속계약 중 앞서 인정한 위약 및 손해배상을 제외한 내용은 다음과 같다. 
 (가) 원고가 5년의 전속기간 동안 가수의 국내의 연예활동 및 선전, 출연, 섭외 및 연예활동과 관련한 모든 법률행위를 관리ㆍ대행하고 가수의 인기관리에 최선을 다하며, 가수는 원고의 판단으로 인하여 결정되는 일에 대하여 성실하게 임하여야 한다.
 (나) 계약기간 중에 제작한 앨범에 대한 소유권은 원고에게 있고, 가수는 전속계약으로 인하여 작사, 작곡, 편곡된 저작물에 대한 복제, 배포, 방송, 공연, 2차적 저작물 작성권 등을 원고에게 양도한다. 
 (다) 음반이 10만 장 이상 판매되었을 경우, 그 다음 앨범 발매시 그룹당 금 5천만 원을 지급하고, 100만 장 이상 판매되었을 경우 그룹당 금 1억 원을 지급하며, 원고가 제작하는 모든 방송의 출연료는 현 공중파나 케이블 방송에 준하여 평균한 금액으로 책정하며 그 책정된 출연료의 50%를 지급한다. 
 (5) 원고가 훈련하여 데뷔시킨 신인가수들로는 그룹으로 H.O.T, SES, 신화, 플라이투더스카이, 밀크, 블랙비트, 신비, 이삭N지연 등이 있고, 개인으로 소외 12, 소외 13, 소외 14 등이 있다( H.O.T, SES, 신화, 플라이투더스카이, 소외 12는 10만 장 이상의 음반을 판매하였다). 
 나. 판 단
 (1) 거래상 지위의 부당한 이용 여부
 (가) 불공정거래행위의 한 유형으로 사업자가 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위'를 규정하고 있는 것은, 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 같은 공정거래법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 사업자에 대하여 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지하고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 여기서 말하는 거래상의 지위를 부당하게 이용하였는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장 및 거래의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품 또는 용역의 특성, 그리고 당해 행위의 의도·목적·효과·영향 및 구체적인 태양, 해당 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 2002. 9. 27. 선고 2000두3801 판결 참조). 
 (나) 앞서 인정한 사실에 의하면, 가수 지망생들은 전문적인 교육을 통하여 자신들의 실력을 최상으로 향상시키고, 이를 토대로 음반을 출반하여 스타급 가수로 성장하는 것이 그들의 꿈이라고 할 것이나, 음반 1장당 기획ㆍ제작비가 곡비, 녹음비 및 홍보마케팅비 등을 포함하여 평균 7억 원 정도 소요되고, 가수가 음반을 출반하여도 성공하는 확률은 5% 수준에 불과한 반면, 원고는 음반시장의 6.36%를 점유하면서 1999. 이후 연 125억 원 이상의 매출을 올리는 기획자로서 원고에게 선발되어 전문적인 교육을 받고 가수로 데뷔하는 경우에는 성공률이 30% 이상에 이르므로 가수 지망생이 원고와의 전속계약 체결 협상과정에서 자신들에게 불리한 계약조건 등이 제시된다 하더라도 이를 이유로 계약을 체결하지 아니하거나 기획사를 변경하기 어려운 처지에 놓이게 된다고 보이고, 따라서 원고는 현실의 거래관계에서 거래조건이나 거래의 개시와 종료 여부를 결정할 수 있는 지위에 있다고 할 것이므로 위 가수 지망생과의 관계에서 우월한 '거래상의 지위'에 있다고 볼 수 있으며, 이러한 사정은 가수 지망생이 원고와의 가계약을 통하여 원고의 사업방식이나 가수에 대한 투자방식을 이해하고 있다고 하여도 마찬가지라 할 것이다. 
 (다) 신인가수 육성 사업이 투자위험도가 매우 높다고 하여도 일반적으로 투자위험도가 높은 사업은 성공할 경우 상당히 높은 수익이 예상되는 것이고 이러한 투자의 위험은 투자자가 부담하는 것이 원칙이므로(앞서 인정한 사실에 의하면 실제로 원고는 신인가수에 대한 투자로 인하여 1999. 30억 원, 2000. 12억 원, 2001. 21억 원의 순이익을 발생시켰다.) 투자에 성공하여 스타급 가수가 된 자로부터 실패한 다른 가수에 대한 투자비용까지 회수하기 위해 그에 해당하는 위약금과 손해배상 예정액을 약정하는 것은 성공한 가수에 대해서는 그 자체로 원고의 거래상 지위를 남용한 과다한 손해배상액의 약정이라 할 것이고, 훈련투자비용이 막대하고 그로 인하여 성공한 가수의 경우 그 투자수익이 가수 개인에게 귀속되게 되어 전속계약을 파기할 위험이 높아진다는 사정만으로는 위와 같이 과다한 손해배상액의 약정에 정당한 사업상의 이유가 있다고 할 수 없으므로 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
 (라) 앞서 인정 사실에 의하면, 원고는 위 전속계약을 체결함에 있어서 원고의 계약위반에 대하여는 아무런 손해배상액의 약정이 없이 가수가 계약을 위반하거나 원고와 합의로 계약을 해지할 경우 총 투자액(계약금, 음반제작비, 기타 어떠한 형태로든 지급되거나 사용된 제반비용)의 3∼5배, 잔여 계약기간 동안 예상이익금의 3배, 별도 5천만 원∼1억 원을 위약 및 손해배상액으로 약정하였고, 위 손해배상 약정은 가수가 전속계약기간 내에 기획사를 옮기는 경우에만 적용되는 것으로 한정되지 아니하여 그 밖에 다른 사유로 위 전속계약을 위반할 경우에도 적용되는 것이어서, 가령 음반을 출반한 가수지망생이 인기를 얻지 못한 상태에서 원고와의 연예활동에 대한 의견차이로 전속계약기간 내에 가수를 그만두거나 기획사를 옮기고자 할 경우에도 위 약정에 따라 평균 음반제작비 7억 원에 대한 3∼5배(21억 원∼35억 원)와 별도 5천만 원∼1억 원을 손해배상하여야 하고(원고는 이 외에도 훈련투자비용으로 1년에 1억 2천만 원 정도가 소요된다고 주장하므로 손해배상액은 최소 3억 6천만 원 이상이 추가될 것이다.), 스타급 가수의 경우에는 위 투자액에 대한 손해배상 외에 잔여 계약기간 동안 예상이익금의 3배에 해당하는 손해액도 배상하여야 하므로 전속계약기간 내에 기획사를 옮기거나 전속계약을 해지한다는 것은 사실상 불가능하게 되는 점에서 전속계약을 체결하는 가수 지망생이 받게 되는 불이익이 매우 크다고 할 것이고, 스타급 가수로의 성장 가능성이 희박한 이상 전속계약을 체결하는 가수가 받는 이러한 불이익은 원고가 전속기간이 만료된 후에 이적료를 받지 않는다는 점만으로는 해소되지 않는다고 할 것이므로 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.
 (마) 위 인정 사실에 의하면, 가수가 스타급이어서 기획사와 거래상 대등한 지위를 가지고 체결한 전속계약상의 계약위반에 대한 손해배상 약정에 있어서 통상의 거래관행은 입게 된 모든 손해의 1∼2배 혹은 계약금의 2배 정도이고, 원고와 유사한 형태의 사업방식을 취하고 있는 기획사의 경우(디에스피엔터테인먼트, 도레미미디어, 연제협의 표준계약서)에도 가수의 계약위반시 입게 된 모든 손해를 배상하도록 하고 있을 뿐이며, 달리 원고와 같은 정도의 손해배상액의 약정을 하고 있는 기획사가 있다는 정황도 발견할 수 없으므로 원고의 손해배상액 약정은 정상적인 거래관행을 벗어난 것이라 할 것이다. 
 (2) 공정거래 저해성 여부
 (가) 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위란 공정한 거래질서를 유지하기 위하여 바람직하지 아니한 경우로서 공정하고 자유로운 경쟁을 유지ㆍ촉진하는 데에 장애가 되거나 이것을 곤란하게 하는 일체의 행위와 조건을 말하고, 공정거래 저해 여부는 우선적으로 거래주체 사이에서 판단하여야 할 것인바, 원고가 신인가수와의 전속계약에서 과다한 손해배상을 약정한 주된 목적이 원고가 막대한 비용을 투자하여 키운 가수를 경쟁 기획사가 아무런 대가를 치르지 않고 데려가는 무임승차를 막기 위한 것이라 하더라도 앞서 본 바와 같이 그 금액이 과다하여 전속계약의 상대방인 가수의 계약지속 여부 등 거래조건을 부당히 구속하는 정도에 이르고 있는 이상 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위라 할 것이다.
 (나) 공정거래법이 불공정거래행위의 한 유형으로 규제하는 사업자가 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위'는 사인 간의 거래를 규율하는 민법의 제규정과는 그 취지 및 요건을 달리하고 있으므로, 비록 과다한 손해배상액의 약정이 계약 내용을 규제하는 민법 제103조, 제104조, 제398조 제2항에 의하여 무효로 되거나 감액될 수 있다고 하더라도 공정한 거래질서를 유지하기 위하여 그 행위에 공정거래법을 적용하는 것이 위법한 법령의 적용이 되지는 아니하므로 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 
 (3) 이 사건 처분의 적법 여부
 그렇다면 원고의 위 손해배상 약정은 위와 같은 음반시장의 상황, 원고와 가수 지망생 사이의 전체적 사업능력의 격차, 투자계약의 특성, 그리고 손해배상 약정의 의도·목적·효과·영향, 원고의 음반시장에서의 우월한 지위의 정도 및 가수 지망생이 손해배상 약정에 의하여 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때, 정상적인 거래관행을 벗어나 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위로서 공정거래법 제23조 제1항 제4호 소정의 불공정거래행위에 해당한다고 할 것이므로 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 
 5. 결 론
 그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오세빈(재판장) 김소영 김재호

[1] 신인가수 육성 사업이 투자위험도가 매우 높고 투자 비용이 막대한 반면, 성공할 경우 그 투자수익이 가수 개인에게 귀속되게 되어 전속 계약을 파기할 위험이 높은 특성이 있다는 사정만으로 가수와 전속계약을 체결하는 음반의 기획제작사가 가수의 계약위반에 대하여 과다한 손해배상액을 약정하는 것에 대해 정당한 사업상의 이유가 있다고 할 수 있는지 여부(소극)
 [2] 사법적 수단에 의해 합리적으로 해결될 수 있는 사항에 독점규제및공정거래에관한법률을 적용하는 것이 위법한지 여부(소극)
 [3] 음반의 기획제작사가 가수의 계약위반에 대하여 한 손해배상액의 약정이 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제4호에 규정된 불공정거래행위에 해당한다고 한 사례

[1] 신인가수 육성 사업이 투자위험도가 매우 높다고 하여도 일반적으로 투자위험도가 높은 사업은 성공할 경우 상당히 높은 수익이 예상되는 것이고 이러한 투자의 위험은 투자자가 부담하는 것이 원칙이므로 투자에 성공하여 스타급 가수가 된 자로부터 실패한 다른 가수에 대한 투자비용까지 회수하기 위해 그에 해당하는 위약금과 손해배상 예정액을 약정하는 것은 성공한 가수에 대해서는 그 자체로 투자자의 거래상 지위를 남용한 과다한 손해배상액의 약정이라 할 것이고, 훈련투자비용이 막대하고 그로 인하여 성공한 가수의 경우 그 투자수익이 가수 개인에게 귀속되게 되어 전속계약을 파기할 위험이 높아진다는 사정만으로는 과다한 손해배상액의 약정에 정당한 사업상의 이유가 있다고 할 수 없다.
 [2] 독점규제및공정거래에관한법률이 불공정거래행위의 한 유형으로 규제하는 사업자가 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위'는 사인 간의 거래를 규율하는 민법의 제규정과는 그 취지 및 요건을 달리하고 있으므로, 비록 과다한 손해배상액의 약정이 계약 내용을 규제하는 민법 제103조, 제104조, 제398조 제2항에 의하여 무효로 되거나 감액될 수 있다고 하더라도 공정한 거래질서를 유지하기 위하여 그 행위에 독점규제및공정거래에관한법률을 적용하는 것이 위법한 법령의 적용이 되지는 아니한다. 
 [3] 음반의 기획제작사가 가수의 계약위반에 대하여 한 손해배상액의 약정이 음반시장의 상황, 위 기획제작사와 가수 지망생 사이의 전체적 사업능력의 격차, 투자계약의 특성, 손해배상 약정의 의도·목적·효과·영향, 위 기획제작자의 음반시장에서의 우월한 지위의 정도 및 가수 지망생이 손해배상 약정에 의하여 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때, 정상적인 거래관행을 벗어나 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위로서 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제4호 소정의 불공정거래행위에 해당한다고 한 사례.