중감금·협박·절도·공기호부정사용·살인·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행) (형사, 대법원)
공포일: 2008.03.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한영식
【원심판결】 대전고법 2007. 11. 23. 선고 2007노53 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.공소외 1에 대한 공소사실 중 협박 및 중감금의 점에 관하여
기록에 의하면 원심이 그 판시와 같은 사유로공소외 1에 대한 협박 및 중감금의 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.공소외 2에 대한 공소사실에 관하여
 가. 위험한 물건 휴대 감금 및 폭행의 점
 원심은 피고인과공소외 3 사이에 이루어진 전화통화의 내역과 피고인이 공중전화만을 이용한 통화방법 등에 비추어 피고인이 한 달 가량 자신의 노출을 피하여공소외 3과 수시로 연락하면서공소외 2의 동태를 살피고공소외 2의 납치 범행에 관하여 치밀한 사전계획을 세웠던 것임이 분명하고, 특히공소외 2의 행방불명 직전인 2005. 12. 27. 23:22경까지 이루어진 관련자들의 통화내역과 그로 인해 확인되는 발신자위치, 구체적 통화내용 등에서 2005. 12. 27. 23:11경 무렵공소외 3이 먼저 도착하고 이어 몇 분 후 피고인이 도착하여 이들이 함께공소외 2의 집 앞인 사건현장에서공소외 2가 귀가하기를 기다리고 있었다는 추론이 가능하며, 피고인이 사용하던 승용차가 수사기관에 전혀 알려지지 않은 상태에서 납치현장 목격자들의 차량 관련 진술이 이루어져 그 진술의 신빙성이 높은 점과 피고인이 그 승용차를 타인에게 빌려 주었을 가능성이 거의 없었던 객관적 사정,공소외 3의 납치 관련 검찰진술 등을 종합하면 피고인이공소외 3과 공모하여 자신이 사용하던 승용차에 귀가하던공소외 2를 그의 집 앞에서 강제로 태워 공소사실과 같이 감금하였음이 인정된다고 판단하고, 피고인의 현장부재에 관한 주장은 그 판시와 같은 사유를 들어 이를 배척하였다.
 기록에 비추어 피고인의 사건현장 접근과정에 관한 원심의 추론과 이에 기초한공소외 2의 감금에 관한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심이 판시한 바와 같이공소외 3이 그 직후인 2005. 12. 28. 03:40경 충남대학교병원 응급실에서 담당의사로부터 왼손 엄지와 검지 사이를 3㎝가량 칼에 베인 것으로 진단받았으며 2005. 12. 28. 08:50경 개인병원에서 근육봉합술을 받으면서 상처가 칼날종류에 의하여 베인 것으로 추정된 사실에 비추어 보면공소외 2를 감금하는 과정에서 칼 종류의 흉기가 사용되었음도 분명하므로,공소외 2에 대한 공소사실 중 위험한 물건 휴대 감금의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하다.
 또한, 원심이 납치 후의 정황에 관하여 그 판시와 같은 사유를 들어 피고인이 승용차로 들이받아공소외 2를 넘어뜨렸다는공소외 3의 진술은 신빙성을 쉽게 배척하기 어렵다는 이유로 위험한 물건 휴대 폭행의 점을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지한 조치도 기록에 비추어 수긍할 수 있다.
 따라서 위험한 물건 휴대 감금과 폭행의 점에 관하여 유죄를 인정한 원심의 판단에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 경험칙 내지 채증법칙 위반, 증거능력 인정에 관한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 나. 살인의 점에 관하여
 (1) 이 부분 공소사실은, 피고인이 2005. 12. 28. 02:31경 대전 유성구 원내동에 있는 서일고등학교 앞길에서공소외 3을 승용차에서 내려준 다음, 혼자 피해자공소외 2를 자신의 승용차에 태운 채 대전 유성구 방동에 있는 방동저수지 부근으로 데리고 가 불상의 방법으로 피해자를 살해하였다는 것이다.
 이에 관하여 원심은, 비록공소외 2의 시체가 발견되지 않은 상황이라고 하더라도공소외 2의 평소 생활형태와 가족들과의 연락관계, 사건 발생을 전후한 휴대폰 통화내역, 실종신고 이후 가족들이공소외 2의 집을 직접 방문하여 확인한 집안의 모습,공소외 2가 치료받은 흔적의 유무 등 이 사건을 전후한공소외 2의 행적에 관한 정황들에 의하면,공소외 2는 생사불명인 상태로 근 2년이 흐른 시점에서 이미 사망했다고밖에 볼 수 없고, 살해 동기와 관련해서는공소외 1 및 피고인의 진술에 의하면공소외 2가 피고인의 경제적 무능과 포악한 성격을 이유로공소외 1이 피고인과 동거하는 것을 반대하며공소외 1을 일본으로 떠나 보내는 등으로 피고인과의 관계를 정리하게 하려는 데 대하여 피고인이 증오심을 품고 있었음이 분명하고, 자신보다 힘이 약한 여자를 상대함에도 공범자를 다수 규합하려는 행동을 보였고공소외 3과는 한 달 가량 수시로 연락하면서공소외 2의 주변에서 그 동태를 예의주시하고 범행을 준비한 점에서 피고인은 당시 단순히공소외 2를 혼을 내주겠다는 의사를 넘어공소외 2를 살해하는 것도 용인할 의사까지 아울러 가지고 있었음이 넉넉히 추인되며,공소외 2가 피고인을 잘 알고 있는 관계로 범행은폐의 필요성도 있었으므로 피고인에게는공소외 2를 살해할 동기가 충분하다고 보았다.
 또한, 원심은 피고인이 위와 같이 치밀한 사전계획 아래공소외 2를 납치한 점, 납치 후 피고인과공소외 3 사이의 교신이 단절된 점에서 피고인이 기도하고 있었던 계획이 성사되었음을 직·간접적으로 시사하는 것으로 볼 수 있는 점, 피고인으로부터 살인의 범행을 시인하는 것을 들었다는공소외 1,공소외 4(피고인의 아들이다.)의 진술에서 그러한 피고인의 진술은 비록 장소가 경찰서 내이기는 하나 그 진술경위나 관련 정황에 비추어 증거능력이 인정되고 그 진술 중공소외 2를 살해한 방법에 관한 진술부분이 다소 추상적이고 막연하다고 하더라도 그 주요부분인 피고인이공소외 2를 살해하였다는 진술 내용의 신빙성을 배척하기는 어려운 점, 그 밖에 피고인이나공소외 3 등이 현장부재의 증명을 뒷받침할 만한 자료를 제출하지 못하고 있는 점까지 종합적으로 고찰하면 피고인이 위 감금의 범행에 이어 ‘불상의 방법’으로공소외 2를 살해한 사실이 충분히 인정된다고 판단하였다.
 다만, 원심은공소외 2의 납치 후 정황에 관한공소외 3의 진술 중 자신은공소외 2가 사망하기 전에 피고인의 승용차에서 내려 집으로 돌아와 살인의 범행에는 가담하지 않았다는 부분은 그대로 받아들이기 어렵다는 이유로 단독범으로 공소제기된 공소장 기재와는 달리 ‘제3자(공소외 3,5 등)와 공모하여’ 동일한 내용의 범행을 한 것으로 변경하여 인정하고, 아울러 그 범죄 일시와 장소에 관해서도 각각 일부 변경하여 인정하였다[범죄 일시는 위험한 물건 휴대 폭행의 범죄사실과 같은 일시경(2005. 12. 28. 00:15경부터 02:30경까지 사이에 해당한다.)으로, 범죄장소는 “대전 서구 변동, 가수원 뚝방길, 방동저수지 입구 등 대전 서남부 일원 또는 계룡시 두마면 일원”으로 판시].
 (2)살인죄 등과 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만에 의하여 유죄를 인정할 수 있고 피해자의 시체가 발견되지 아니하였더라도 간접증거를 상호 관련하에서 종합적으로 고찰하여 살인죄의 공소사실을 인정할 수 있다 할 것이나(대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결,대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도7028 판결 등 참조), 그러한 유죄 인정에 있어서는 공소사실에 대한 관련성이 깊은 간접증거들에 의하여 신중한 판단이 요구된다.또한,시체가 발견되지 아니한 상황에서 범행 전체를 부인하는 피고인에 대하여 살인죄의 죄책을 인정하기 위해서는 피해자의 사망사실이 추가적·선결적으로 증명되어야 함을 물론, 그러한 피해자의 사망이 살해의사를 가진 피고인의 행위로 인한 것임이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다.
 먼저,공소외 2가 사망하였는지 여부에 관하여 원심이 들고 있는공소외 2의 생활관계와 이 사건을 전후한 행적 등의 제반 사정에 비추어공소외 2가 사망한 상태라고 인정한 원심의 판단은 대체로 수긍할 수 있으며, 원심이 판시한 바와 같이 2006. 1. 15.과 2006. 5. 6. 두 차례 일시적으로공소외 2가 사용하던 휴대전화에 관하여 대전광역시 서구 갈마동 기지국 위치에서 위치등록이 된 사실이 있으나 제3자에 의한 사용가능성이나 통신사의 전산상 오류 가능성 등을 감안한다면공소외 2의 생존 가능성을 시사하는 자료로 삼기에는 부족하다.
 그런데 이와 같이공소외 2가 사망하였다고 하더라도공소외 2의 시체가 발견되지 아니한 상황에서 위에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에 그 사망의 경위가 기재되어 있지 않음은 물론이고공소외 2의 살해에 관한 피고인의 범행방법이나공소외 2의 사망에 관여된 피고인의 구체적 행동이 전혀 나타나 있지 않으며, 이와 관련한 원심의 판시를 보더라도 원심은공소외 3이 이 사건 감금 범행 직후 자신이 입고 있던 옷을 버렸으나공소외 5의 진술 등에서 그 옷에 피 또는 얼룩이 묻어 있었음이 인정되고 이러한 흔적은공소외 3이 입은 경미한 상처(깊이 1㎝, 길이 3㎝)와 그에 따른 소액의 추정 출혈량(1-2분 사이에 약 3㏄ 정도)에 비추어공소외 2가 사망에 이르게 되면서 또는 치명상을 입은 데 따른 것이라고 보아야 한다고 하였으나, 기록에 의하면 수사과정에서 이 사건 당시공소외 3이 입고 있던 옷이 확보되지 못하여 거기에공소외 2의 혈흔이 묻어 있었는지 여부가 확인되지 않았고 옷의 상태나 그것을 버린 경위에 관한공소외 5의 진술내용도 명확하지 아니하여 원심의 판시와 같은 추론이 반드시 정확하리라고 단정하기 어렵고, 나아가 그러한 결과를 발생시킨 원인행위가 원심의 판시에 전혀 나타나 있지 않다.
 또한, 기록에 의하면 경찰이 이 사건 당시 피고인이 사용하던 승용차를 그 소유자인공소외 6으로부터 임의 제출받아 감식을 해 본 결과 우측 뒷좌석 문짝 내 측 부위의 내장재 섬유부분이 칼과 같은 예리한 물건으로 잘린 흔적이 있고 뒷좌석에 불상의 액체에 의하여 얼룩진 흔적이 발견되어 국립과학수사연구소에 감정의뢰하였으나 혈액이 검출되지는 않았음을 알 수 있고(마찬가지로 차량 뒷좌석에서 발견된 머리카락들에 대하여 국립과학수사연구소에 유전자형 분석을 의뢰하였으나 모근세포 불량으로 유전자형이 검출되지 않았다.), 위와 같은 우측 뒷좌석 문짝 내 측 부위의 흔적도 위 승용차의 감식시점(공소외 6은 2006. 3. 27.경 경찰조사를 받았고 위 감식도 그 무렵 실시된 것으로 보인다.)에 비추어 피고인이 위 승용차를 사용하던 기간에 생긴 것인지 여부조차 확인되지 않으며, 위 감금 과정에 사용된 칼 종류의 흉기도 찾지 못하였다. 그 밖에 피고인 또는 그 공범자들의 행위와공소외 2의 사망사실을 직접 연결할 수 있는 어떠한 객관적 흔적이나 의미 있는 정황적 접점(接點)을 기록에서 발견하기 어렵다.
 그리고 피고인으로부터 살인 범행을 시인하는 내용의 진술을 들었다는공소외 1의 진술도 그 구체적 내용을 보면 ‘피고인이공소외 2의 집 앞에서공소외 2에게 대화를 시도하려는데공소외 2가 얼굴을 할퀴는 등의 예상외 반응을 보여 이에 급작스럽게 대응하는 과정에서 한 차례 주먹으로 때렸는데공소외 2가 사망하였다고 말하였다’는 것이어서 피고인이 살인의 고의를 가지고 범행을 저질러공소외 2를 사망하게 하였음을 명확하게 인정하는 진술로 보이지 않을뿐더러 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 유죄로 인정되는공소외 2에 대한 나머지 공소사실인 승용차를 이용한 감금 및 폭행의 점과도 양립할 수 없는 것임이 분명하며,공소외 1 및공소외 4의 각 진술에서 당시에 피고인이 미안함을 표시하였다는 부분도공소외 2의 죽음이라는 결과에 대하여 피고인이 나름의 책임을 받아들이겠다는 취지 이상의 의미를 부여하기는 힘들다고 할 것이므로, 이와 같은 피고인의 관련 진술은 이 사건 살인의 범행을 시인한 진술로 보기 어려울뿐더러 그 신빙성이 크다고도 보이지 않는다.
 그 밖에 원심이 살인의 점에 관하여 공범자로 인정한공소외 3의 검찰진술도 그 요지가 자신은 감금에 가담하여공소외 2를 납치하는 데는 가담하였으나 도중에 자신은 승용차에서 내려 더 이상의 범행에 가담하지 않았으며 그 시점에서 피해자는 생존해 있었고 그 이후 피고인이 어떠한 범행을 하였는지는 모른다는 것인데, 그러한 진술은 결국 자신이공소외 2가 있던 현장을 벗어날 당시공소외 2가 생존해 있었다는 정황에 관한 것에 불과하여 피고인의 살해범행과 직접 관련성 있는 간접증거로서의 가치를 인정하기 어려울뿐더러 원심도 위와 같은 진술의 신빙성을 인정하지 않았다. 또한, 원심이 판시한 바와 같이공소외 3이공소외 2의 승용차 열쇠뭉치를 습득하여 소지한 경위가 석연치 않다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 살해 범행과의 관련성을 도출하기 어렵다.
 이와 같이공소외 2에 대한 살인의 범행방법이나 사망경위가 밝혀지지 않은 사정 아래에서는,공소외 2의 사망이 피고인 또는 그 공범자들의 살해의사에 기초한 실행행위에 의하지 아니하고 감금과정에서 단순히공소외 2의 반항을 억압하거나 도주를 방지하기 위한 폭행의 과정에서 발생하였을 가능성도 충분하고[원심도 이러한 가능성을 인정하고 있다(원심판결 43면 참조).], 피고인이 단순히 혼을 내주는 정도를 요구하였음에도 공범자들이공소외 2를 사망케 하였을 가능성도 있으며, 피고인의 의사결정이 완전히 배제된 상황에서 원심이 판시한 공범자들이나 그 밖의 제3자가 개입한 독자적 범행(공소사실이나 원심 판시에 나타난 범죄장소가 밀폐된 곳이 아닌 이상 누구나 접근이 가능하다.)에 의하여 사망의 종국적 결과가 발생하였을 여지도 배제할 수 없다.
 결국, 이러한 증거관계나 기록에 첨부된 검사 제출의 관련 증거, 원심판시에 나타난 그 밖의 정황만으로는공소외 2의 시체가 발견되지 아니한 상황에서 살해의사를 가진 피고인 또는 그 공범자들의 행위로 인하여공소외 2가 사망하였음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 비록 이 사건 직전까지 피고인에게 살해동기를 인정하기에 충분한 객관적 사정이 존재하고 피고인의 주도하에 치밀한 사전계획을 통하여공소외 2가 납치되었으며 이후공소외 2가 사망하였을 것으로 추정되는 시점 내지 그에 밀접한 시점에 피고인 또는 그 공범자들이공소외 2와 함께 있어 시간적·장소적 관련성이 존재하는 사정 등에 비추어 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 이 사건 살인죄의 죄책을 인정하기는 어렵다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 정황과 추론에 근거하여 피고인이공소외 2를 살해하였다고 인정하여 살인의 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 살인죄 인정과 관련하여 간접증거의 증명력에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 결 론
 그렇다면, 원심판결 중 살인의 점은 그대로 유지될 수 없는바, 원심에서는 이 부분과형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 전부에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 모두 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 법정형이 무거운 범죄의 형사재판에 있어 간접증거의 증명력
[2] 시체가 발견되지 아니한 살인사건에서 피고인이 범행을 부인하는 경우, 살인의 죄책을 인정하기 위한 증명의 정도