소유권이전등기말소등기절차이행등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.07.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고(소송대리인 변호사 강현태) 
【피고, 피항소인】 피고(소송대리인 변호사 박효열) 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 4. 20. 선고 2005가합75267 판결
【변론종결】2007. 6. 20.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, 대전지방법원 서산지원 2005. 8. 12. 접수 제34858호로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차와 같은 지원 2005. 1. 10. 접수 제866호로 마쳐진 소유권이전청구권가등기에 대하여 2005. 9. 7. 공탁을 원인으로 한 말소등기절차를 각 이행하라. 
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문 제2항 기재 소유권이전등기에 대하여도 2005. 9. 7. 공탁을 원인으로 한 말소등기절차의 이행을 구하는 외에는 주문 제1, 2항 기재와 같다.
【이 유】1. 기초 사실
 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결 이유 1항 기재와 같으므로(다만, 제1심 판결 이유 중 2쪽 8 내지 11행의 증거 설시에서 "감정인 ○○○의 시가감정결과"를 삭제하고, 2쪽 밑에서 2행과 3쪽 밑에서 9행의 각 "청구취지 기재"를 "주문 기재"로 변경하고, 3쪽 밑에서 2행부터 4쪽 3행까지를 삭제한다), 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다. 
2. 당사자의 주장
 원고는, 이 사건 대여금 채무의 주채무자인 소외 1이 2005. 7. 29. 원금 1억 원과 그때까지의 이자를 전부 변제하였고, 원고가 2005. 9. 7. 연대보증인으로서 나머지 원금 1억 원과 2005. 7. 30.부터 2005. 9. 7.까지의 이자 3,945,206원 합계 103,945,206원을 피고를 피공탁자로 하여 변제공탁함으로써 이 사건 가등기의 피담보채무인 이 사건 대여금 채무가 전부 소멸하였으니, 피고는 이 사건 가등기와 본등기를 말소할 의무가 있다고 주장한다. 
 이에 대하여 피고는, 자신이 2005. 7. 29. 소외 1로부터 지급받은 돈은 이 사건 대여금의 변제가 아니라 소외 1에게 투자한 돈에 대한 배당금으로서 지급받은 것이고, 원고가 2005. 9. 7. 공탁한 103,945,206원도 투자금에 대한 배당금으로 수령한다는 이의를 유보하고 출급하였으므로, 아직까지 이 사건 대여금이 변제되지 않고 있다고 주장한다. 
3. 판단
 가. 인정 사실
 (1) 피고는 소외 1측에게, 2002. 12. 2. 1억 5,000원을 이율 월 3%, 변제기 2003. 7. 2.로 정하여, 2003. 6. 10. 4억 원을 이율 월 4%, 변제기 3개월 후로 정하여 각 대여하였다. 
 (2) 피고는 2003. 9. 10. 춘천시 남산면 통곡리 (지번 1 생략) 임야 38,670평의 분양사업과 관련하여 4억 5,000만 원을 소외 1측에 투자하기로 하면서, 위 토지가 차후 제3자에게 평당 21만 원으로 매도되면 그 중 피고가 평당 4만 원을, 평당 21만 원 이상으로 매도되면 그 중 피고가 평당 4만 원 및 그 기준가 이상으로 매도된 차액의 50%를 지급받고, 위 토지 매도가 완료되면 소외 1측으로부터 위 투자금 4억 5,000만 원을 반환받기로 하는 내용의 투자약정을 체결하였다. 
 (3) 소외 1은 2004. 6. 9. 피고에게, 위 임야 일부를 제3자에게 매도하였으나 나머지를 매도할 수 없는 사정이 생겼다고 하며, 위 임야 중 매도하지 못한 잔여평수에 관하여는 소외 1측이 새로이 매수한 춘천시 남산면 광판리 860-1 임야 14,800평을 제3자에게 매도하여 피고에게 위 (2)항 기재와 같은 조건으로 수익금을 지급하겠다는 각서를 작성, 교부하였다. 
 (4) 소외 1은 2005. 1. 10. 위 (1)항 기재 각 대여금 채무에 대한 담보로 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 위 1의 나.항 기재와 같이 2번 근저당권설정등기를 마치는 한편, 피고로부터 이 사건 대여금 2억 원을 차용하면서 피고에게 이 사건 가등기를 마쳤다. 
 (5) 피고는 2005. 3. 22. 소외 1측에게 1억 6,000만 원을 이율 월 3%로 정하여 대여하였다. 
 (6) 피고는 소외 1측에 대하여, 2005. 6. 23. 이 사건 대여금 및 그에 대하여 연체된 3개월분의 이자와 위 (5)항 기재 대여금 1억 6,000만 원 및 그에 대하여 연체된 4개월분의 이자를 2005. 6. 30.까지 변제하라고 통보하고, 다시 2005. 7. 4.에는 위 (1)항 기재 각 대여금 합계 5억 5,000만 원과 위 (2)항 기재 투자금 4억 5,000만 원 및 이 사건 대여금 2억 원과 그에 대하여 연체된 4개월분의 이자를 변제하라고 독촉하면서, 이 사건 대여금을 변제하지 않을 경우 이 사건 가등기에 기한 본등기를 경료하겠다는 내용의 통지를 하였다. 
 (7) 소외 1은 2005. 7. 8. 위 (5)항 기재 대여금 1억 6,000만 원에 대한 2005. 4. 22.부터 2005. 7. 21.까지 3개월분의 이자 1,440만 원(160,000,000×0.03×3) 중 1,400만 원과 이 사건 대여금에 대한 2005. 4. 10.부터 2005. 7. 9.까지 3개월분의 이자 1,800만 원(200,000,000×0.03×3) 합계 3,200만 원을 피고에게 지급하였다. 
 (8) 소외 1측은 2005. 7. 11. 다음과 같은 내용의 이행각서를 작성, 공증하여 피고에게 교부하였다(이하 ‘이 사건 이행약정’이라 한다). 
① 소외 1측이 피고에게 부과된 2004년도 종합소득세, 주민세와 그 납부 지연으로 인하여 발생한 가산금 등 세금 등 합계 약 1억 5,000만 원을 부담하기로 한 바 있으므로, 그 지급을 담보하기 위하여 소외 1, 소외 2가 액면금 1억 5,500만 원의 약속어음을 발행하여 피고에게 교부하고, 2005. 7. 21.까지 이를 지급하기로 하며, 만일 지급하지 못하면 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 한다. 
② 소외 1측이 피고에게 경기 가평군 청평면 청평리 (지번 2 생략) 외 7필지 중 19,721㎡에 관하여 소유권을 이전하고 수익금을 지급하기로 한 약정을 이행하지 못한 대가로, 피고에게 경기 가평군 청평면 청평리 (지번 3 생략) 대 2,073㎡ 중 1/4지분, 같은 리 (지번 4 생략) 임야 5,341㎡ 중 1/4지분 및 같은 리 (지번 4 생략) 임야 5,922㎡ 중 1/4지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주고, 위 토지에 관하여 제3자 명의로 경료되어 있는 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기를 소외 1측이 비용을 부담하여 말소한다. 
③ 위 ①, ②항 기재 의무를 이 사건 대여금 채무의 변제보다 우선하여 이행하기로 하며, 그로 인하여 이 사건 대여금 채무를 변제하지 못하는 경우 피고가 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 경료하게 되더라도 민·형사상 이의를 제기하지 않는다. 
 (9) 소외 1은 2005. 7. 20. 피고에게 이 사건 이행약정 ①항 기재 종합소득세 등 세금액 일부로서 1억 1,700만 원을 지급하였다. 
 (10) 그 후 소외 1은 2005. 7. 29. 피고의 남편으로서 피고를 대리한 소외 3을 만난 자리에서 1억 4,720만 원을 지급하면서, 그 중 3,700만 원은 이 사건 이행약정 ①항 기재 종합소득세 등 세금액의 나머지로, 100만 원은 위 ①항과 관련한 수수료로(위 1억 1,700만 원과 3,700만 원, 100만 원을 더하면 이 사건 이행약정 ①항에 의하여 발행된 약속어음 액면금인 1억 5,500만 원이 되는바, 이 사건 이행약정 당시 위 약속어음을 발행하면서 그 액면금 중에 이미 위 수수료 100만 원을 포함하였던 것으로 보인다), 520만 원은 위 (5)항 기재 대여금에 대한 이자 일부로, 400만 원은 이 사건 대여금에 대한 2005. 7. 10.부터 같은 달 29.까지의 이자로, 1억 원은 이 사건 대여원금 일부로 각 충당하기로 합의하고, 이 사건 대여원금 중 나머지 1억 원은 2005. 8. 1.까지 지급하기로 약정하였다. 
[증거] 갑 3~7, 12, 13호증, 갑 8호증의 1, 2, 을 1, 7, 8, 11, 16호증, 을 3, 6, 9호증의 각 1, 2, 을 15호증의 3, 4, 을 19호증의 1~5, 제1심 증인 소외 1, 당심 증인 소외 4, 소외 5, 변론 전체의 취지(위 인정 사실에 반하는 증거로는 을 32호증의 1, 2, 3, 을 34호증의 35의 각 기재와 당심 증인 소외 6의 증언이 있는바, 위 증거들이 제출되기 전의 피고의 주장과 위 증거들의 내용이 모순되는 점, 위 소외 6이 당심 제2차 변론기일에서 한 증언과 제6차 변론기일에서 한 증언이 서로 모순되는 점, 을 34호증의 35의 경우 당사자 사이에 쟁점이 된 변제 충당에 관한 결정적 증거가 될 수 있음에도 제1심에서는 제출되지 않았고, 당심에 이르러서도 변론종결 직전인 제5차 변론기일에야 제출된 점 등에 비추어 볼 때, 위 증거들은 믿을 수 없다) 
 나. 등기말소의무
 위에서 본 바와 같이 소외 1은 이 사건 대여원금 중 1억 원과 그에 대한 2005. 7. 29.까지의 이자를 전부 지급하였고, 위 1의 마.항에서 본 바와 같이 원고가 2005. 9. 7. 연대보증인으로서 나머지 원금 1억 원과 2005. 7. 30.부터 2005. 9. 7.까지 40일간의 이자 3,945,206원(100,000,000×0.36×40/365, 원 미만 올림) 합계 103,945,206원을 피고를 피공탁자로 하여 변제공탁함으로써 이 사건 대여금 채무는 전부 소멸하였다(을 21호증의 기재에 의하면 피고가 투자금에 대한 배당금으로 수령한다는 이의를 유보하고 위 공탁금을 출급한 사실은 인정되나, 그와 같은 이의 유보로 인하여 공탁자의 지정충당의 효력에 영향이 있는 것은 아니다). 
 따라서 피고는 이 사건 대여금채무를 피담보채무로 하였던 이 사건 가등기를 말소할 의무가 있고, 한편 피고가 이 사건 본등기를 경료한 2005. 8. 12. 무렵 가등기담보 등에 관한 법률에 정해진 청산금의 평가액을 원고에게 통지하였음을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 본등기는 위 법률에 위반하여 부적법하게 경료된 무효의 것이어서 피고는 이를 말소할 의무가 있다(피고는 이 사건 대여금채무가 소멸한 이후인 2005. 11. 24.에야 원고에게 청산금에 관한 통지를 한 사실이 기록상 분명하므로, 위 무효의 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 될 여지도 없다).
4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 피고에 대하여 이 사건 가등기와 본등기의 말소를 명한다.
[별지 목록 생략]

판사 최완주(재판장) 김한성 손병준