의료법위반 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2023.07.07 / 시행일:

【피 고 인】 재단법인 ○○○
【항 소 인】 검사
【검 사】 김은미(기소), 박형건(공판)
【변 호 인】 법무법인(유한) 세종 담당변호사 하태헌 외 1인
【원심판결】 서울동부지방법원 2022. 8. 11. 선고 2021고단1586 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 20,000,000원에 처한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 ① 이 사건 의료행위 중 환자가 사망한 사례가 존재하는 등 이 사건 의료행위의 침습성 및 위험성이 매우 중한 점, ② 보건복지부와 □□□ 의료감정원이 모두 ‘이 사건 의료행위는 의사가 직접 수행하여야 하는 것이 원칙이다’는 취지의 의견을 밝힌 점, ③ 다른 3곳의 대학병원에서는 모두 의사가 직접 이 사건 의료행위를 수행하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 의료행위는 의사만이 할 수 있는 의료행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 
 또한 ① 의사인 피고인의 사용인들은 이 사건 의료행위의 위험성을 누구보다 잘 인식하고 있었을 것인 점, ② 종양전문간호사가 이 사건 의료행위를 전담할 수 있다는 법률적 근거가 없는 점, ③ 피고인이나 피고인의 사용인들은 이 사건 의료행위를 종양전문간호사가 전담할 수 있는지 여부에 관하여 관할 행정기관에 확인하지도 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 사용인들에게 무면허 의료행위의 고의도 인정된다. 
 그럼에도 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다. 
2. 항소이유에 대한 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지
 아래 ‘범죄사실’ 기재와 같다. 
 나. 원심의 판단
 원심의 그 판시와 같은 사정을 들어 검사가 제출한 증거만으로는 ① 의사가 직접 이 사건 의료행위를 하여야만 하고, 종양전문간호사 자격을 가진 간호사들이 의사의 지시나 위임 아래 이 사건 의료행위를 하는 것이 무면허 의료행위라는 점이 증명되었다고 보기 부족하며, ② 피고인의 사용인인 의사들이 종양전문간호사 자격을 가진 간호사들에게 이 사건 의료행위의 실행을 지시나 위임함에 있어 자신의 행위가 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있었으며, ③ 2022. 4. 19. 보건복지부령 제881호로 개정된 전문간호사 자격인정 등에 관한 규칙 제3조에 전문간호사의 업무 범위가 규정되었고, 종양전문간호사의 업무 범위에 ‘처치·주사 등 종양환자 진료에 필요한 업무 중 의사, 치과의사 또는 한의사의 지도하에 수행하는 업무’가 포함되어 있는데, 만일 위 보건복지부령이 이 사건 의료행위도 위 업무 범위에 포함하는 내용이라면, 이는 위 개정으로 규정된 전문간호사의 업무 범위에 관하여는 전문간호사의 전문업무 범위를 정하지 않았던 종전의 조치가 부당하였다는 반성적 고려에서 이루어진 법령의 개정으로 볼 수 있으므로, 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되는 경우로 볼 수도 있으므로, 결국 사용인의 범죄성립을 전제로 한 양벌규정에 의하여 피고인에 대한 처벌 역시 가능하지 않다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 
 다. 당심의 판단
 1) 관련 법리
의료법은 제27조 제1항에서 ‘의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다’고 규정하고 있고, 이를 위반할 경우 제87조에 의해 형사 처분을 받도록 하고 있다. 그런데 제2조에서 의사의 임무를 ‘의료와 보건지도’로, 간호사의 임무를 ‘상병자나 해산부의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조 및 대통령령으로 정하는 보건활동’으로 구별하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 간호사에게 고도의 지식과 기술을 요하여 반드시 의사만이 할 수 있는 의료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없으므로, 간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 의료법에서 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도2306 판결 참조). ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 않으면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말한다(대법원 2022. 12. 29. 선고 2017도10007 판결 참조).
 또한 의사가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 참조). 간호사가 ‘진료의 보조’를 하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 족한 경우도 있을 수 있다 할 것인데, 어느 쪽에 해당하는 보조행위인지 여부는 보조행위의 유형에 따라 일률적으로 결정할 수는 없고 구체적인 경우에 있어서 그 행위의 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 혹은 후유증이 있을 수 있는지, 당시의 환자 상태가 어떠한지, 간호사의 자질과 숙련도는 어느 정도인지 등의 여러 사정을 참작하여 개별적으로 결정하여야 하고(대법원 2006. 8. 24. 선고 2005도8360 판결 참조), 의사의 현장 입회 및 지도·감독을 필요로 하는 진료 보조행위에 해당함에도 불구하고 의사의 입회 및 지도·감독 없이 하였다면 마찬가지로 무면허 의료행위에 해당한다.
 2) 구체적 판단
 가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 의사의 현장 입회 여부를 불문하고 이 사건 의료행위를 간호사가 직접 수행한다면, 이는 진료의 보조가 아니라 진료행위 자체에 해당한다고 할 것이므로, 그러한 간호사의 행위는 자격의 범위를 넘는 의료행위로서 의료법 제27조 제1항의 무면허 의료행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 
 (1) 이 사건 의료행위는 진통제나 국소 마취제 등으로 처치한 환자의 후방 장골극(PSIS: Posterior Superior Iliac Spine) 부위를 합금으로 된 바늘로 찔러 골수의 혈액을 체취하고, 조금 더 굵고 긴 바늘로 골수조직을 채취하는 것으로서, 그 자체로 매우 침습적인 의료행위에 해당한다. 
 (2) 골수 채취를 위하여 환자의 신체 깊숙한 곳까지 바늘을 찌르는 이 사건 의료행위의 객관적인 특성상 개개의 환자의 상황에 따라 출혈 등으로 인하여 생명 또는 신체에 위험이 발생할 가능성이 존재한다. 더욱이 피고인이 운영하는 △△△병원(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)이 아닌 다른 병원에서기는 하나 실제로 이 사건 의료행위 중 환자가 사망한 사례도 존재하는 것으로 보인다. 
 (3) 보건복지부는 ‘이 사건 의료행위는 환자의 신체에 직접적인 시술을 가하는 침습성이 있는 행위이므로 의사가 직접 수행하여야 하는 것이고, 간호사의 업무 범위를 벗어나는 것이다’라는 취지로 수사기관의 협조의뢰에 대한 회신을 하였고(증거기록 제1권 제103면), □□□ 역시 ‘이 사건 의료행위는 의사가 실시하여야 한다’는 취지로 수사기관의 감정촉탁 의뢰에 대한 회신을 하였다(증거기록 제2권 제997면). 
 한편, ◇◇◇학회, ☆☆☆학회 등은 ‘이 사건 의료행위로 환자에게 신경 손상이나 심각한 출혈 등이 발생할 가능성이 매우 낮고, 의사의 직접적인 지도·감독 하에 전문간호사가 이를 수행하는 것이 부적절하다고 보기 어렵다’는 취지의 의견을 밝힌 것으로 보이기는 한다(증제8호증). 그러나 ① 위 (2)항에서 본 바와 같이 이 사건 의료행위 중 환자가 사망한 사례가 존재하는 점, ② 위 ◇◇◇학회 등의 의견 자체에 의하더라도 신경 손상이나 심각한 출혈 등의 발생 가능성이 낮다거나 의사의 직접적인 지도·감독이 있는 상황에서 전문간호사가 수행하는 것이 부적절하다고 보기 어렵다는 정도에 불과한 점, ③ 이 사건 의료행위를 간호사가 수행할 수 있는 단순한 채혈행위 등과 동일한 정도의 위험성이 있는 의료행위라고 단정할 수 없는 점, ④ ▽▽▽병원, ◎◎◎병원, ◁◁◁병원 등도 의사만이 이 사건 의료행위를 수행하고 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 위 ◇◇◇학회 등의 위와 같은 의견만으로 이 사건 의료행위가 의사만이 할 수 있는 의료행위에 해당하지 않는다고 보기 어렵다(나아가 피고인의 사용인인 의사가 예약프로그램을 통하여 환자에 대한 골수검사를 의뢰하면, 의사의 입회 없이 간호사가 이 사건 의료행위를 수행한 이 사건에서 의사의 직접적인 지도·감독이 있었다고 보기도 어렵다). 
 (4) 이 사건 병원에서 성인 환자를 대상으로 이 사건 의료행위를 하였던 간호사 ♤♤♤은 한 달 정도 의사들이 이 사건 의료행위를 할 때 옆에서 관찰하고, 의사들로부터 검사시 유의사항 및 검사 방법 등을 교육받은 후 이 사건 의료행위를 하였던 것에 불과한 것으로 보인다(증거기록 제1권 제367면). 
 (5) 이 사건 병원에서 이 사건 의료행위를 직접 수행한 간호사가 종양전문간호사 자격을 가졌다고 하더라도, 이는 종양분야에 전문성을 가지는 간호사인 자격을 인정받은 것뿐이어서 비록 의사의 지시가 있었다고 하더라도 의사만이 할 수 있는 의료행위를 직접 할 수 없는 것은 다른 간호사와 마찬가지이므로(대법원 2010. 3. 25. 선고 2008도590 판결 취지 참조), 이를 달리 취급하여야 한다고 볼 수 없다. 
 나아가 전문간호사 자격인정 등에 관한 규칙이 이 사건 이후인 2022. 4. 19. 보건복지부령 제881호로 개정되면서 전문간호사의 업무 범위를 정한 규정이 신설되었는데, 위 규칙 제3조 제11호에 의하면, 종양전문간호사는 ‘처치·주사 등 종양환자 진료에 필요한 업무 중 의사, 치과의사 또는 한의사의 지도하에 수행하는 업무’를 수행할 수 있기는 하다. 그러나 앞서 설시한 법리에 비추어 볼 때, 위 규칙에서 정한 종양전문간호사의 업무는 의사의 입회 및 지도·감독하에 이루어질 수 있는 진료의 보조로서 의료행위를 의미한다고 할 것이고, 의사가 직접 하여야 할 의료행위까지 전문간호사가 수행할 수 있게 된 것이라고 볼 수는 없다. 
 (6) 피고인은 전문간호사가 의사보다 이 사건 의료행위에 관한 숙련도가 높아 의료사고의 위험이 없고, 해외에서는 전문간호사가 이 사건 의료행위를 수행하므로, 전문간호사가 이 사건 의료행위를 수행하는 것은 적법하다는 취지로 주장하나, ① 의료법이 의료인의 자격 요건을 엄격히 규정하고, 의료인도 각자 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정한 것은 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것에 그 목적이 있는 것인 점, ② 숙련도는 특정 의료행위를 얼마만큼 수행하여 왔는지에 따라 결정되는 것일 뿐인 점, ③ 의료법령이나 의료 체계가 상이한 해외에서의 사례가 존재한다는 사정만으로 이를 국내에서도 동일하게 취급하여야 한다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵다. 
 다) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인의 사용인인 의사들이 환자를 진찰한 후 골수검사가 필요한 경우 개별 환자의 특성과 골수 채취 과정에서 발생할 수 있는 위험성 등의 고려 없이 기계적으로 예약프로그램을 통하여 환자에 대한 골수검사를 의뢰하면, 의사의 입회 없이 간호사에 의하여 이 사건 의료행위가 행하여 진 점[간호사 1명 당 정해진 1일 검사 횟수(1일 12건)를 초과할 때에서야 의사가 이 사건 의료행위를 한 것으로 보인다], ② 의사인 피고인의 사용인들로서는 의료행위의 개념 및 자격에 따른 적법한 의료행위의 범위를 충분히 인식하고 있었을 것인 점, ③ 이 사건 당시에는 종양전문간호사의 업무범위를 명시한 규정이 존재하지 않았던 상황이었음에도, 피고인이나 피고인의 사용인들은 이에 대하여 보건복지부 등 관할 행정기관에 문의하였던 것으로 보이지 않고, 오히려 의사들의 업무 과중을 이유로 전문간호사에게 이 사건 의료행위를 지시하게 된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 사용인들에게 무면허 의료행위에 대한 고의가 인정되고, 설령 피고인의 사용인들이 전문간호사에게 이 사건 의료행위를 지시나 위임함에 있어 자신의 행위가 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 오인하였다고 하더라도, 그와 같이 오인함에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다. 
 라) 따라서 피고인의 사용인들이 피고인의 업무에 관하여 무면허 의료행위를 하였다는 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 지적하는 검사의 사실오인 주장은 이유 있다. 
3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】 피고인은 최신 의료시설을 갖춘 종합병원 기타 의료기관의 설립 및 운영 등을 목적으로 설립된 법인으로, △△△병원을 설립·운영하였다. 
 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없는 바, 골수 검사를 위한 골막 천자(이하 ‘이 사건 의료행위’라 한다)는 바늘을 이용해 골막을 뚫고 골수를 흡인하거나 조직을 생검하는 고도의 침습적 의료행위로서 이는 의사만이 할 수 있다.
 그럼에도 피고인의 사용인인 △△△병원 혈액내과 교수 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 종양내과 교수 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 소아종양혈액과 교수 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12는 2018. 4.경부터 2018. 11.경까지 서울 송파구 (지번 생략)△△△병원 검사실에서, △△△병원 소속 간호사들로 하여금 골수 검사에 필요한 골수 검체 채취를 하게 하였다.
 이로써 피고인은 피고인의 사용인들이 위와 같이 피고인의 업무에 관하여 무면허 의료행위를 하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 당심 일부 법정진술
1. 증인 ▷▷▷의 원심 법정진술
1. ♤♤♤에 대한 경찰 진술조서
1. 수사협조의뢰회신(보건복지부 의료자원정책과, 골수검사, 심장초음파 검사), 감정촉탁 회신의 건(증거목록 순번 34번)
1. 수사보고(범죄일람표 작성 및 골수검사 관련 추가자료 제출), 수사보고(△△△병원 자료 제출)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
의료법 제91조, 제87조의2 제2항 제2호, 제27조 제1항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】 무면허 의료행위는 환자의 건강에 위험을 초래할 가능성이 높으므로 이를 엄중히 처벌할 필요가 있는 점, 피고인의 사용인들이 간호사에게 무면허 의료행위를 지시한 기간이 짧지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 
 그러나 이 사건 의료행위로 인하여 환자들의 건강이 손상되는 등의 구체적인 위험이 발생한 것으로 보이지는 않는 점, 이 사건 의료행위를 하게 된 경위에 참작할만한 사정이 존재하는 점, 이 사건 범행에 대한 고발이 이루어진 이후에는 의사가 직접 이 사건 의료행위를 수행하고 있는 것으로 보이는 점 등의 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 여러 양형요소들을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 허일승(재판장) 방진형 강석규