저작권 침해금지등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.01.23 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 썬양왠류쑤칸파싱 요우시엔꽁쓰 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김윤희 외 1인)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 위즈덤에프에이치 (소송대리인 법무법인 청목 담당변호사 오동렬)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 6. 20. 선고 2007가합43936 판결
【변론종결】2012. 12. 12.
【주 문】
 1. 환송 전 당심에서 확장된 청구를 포함하여 제1심판결 중 손해배상청구 부분을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 피고는 원고에게 2억 원과 그 중 1억 9,500만 원에 대하여 2007. 6. 8.부터 2013. 1. 23.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의, 500만 원에 대하여 2009. 10. 9.부터 2013. 1. 23.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 2. 소송총비용 중 80%는 원고가, 20%는 피고가 각각 부담한다.
 3. 제1의 가.항 중 제1심에서 가집행이 선고되지 아니한 부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지】 피고는 원고에게 1,114,247,142원과 그 중 700,987,672원에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터, 나머지 413,259,470원에 대하여 2009. 10. 8.자 청구취지변경신청서 송달 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 환송 전 당심에서 청구를 확장하였다. 원고는 위 청구 외에도 별지 목록 기재 서적을 복제, 제작, 반포, 판매, 전시, 소지하거나 이를 피고가 운영하는 인터넷 사이트에 게재하거나 인터넷을 통하여 전송하여서는 아니 되고, 피고의 사무실, 공장, 창고, 판매점포, 대리점에 보관, 전시, 진열하고 있는 별지 목록 기재 서적의 완성품, 반제품, 시작품, 부분품과 별지 목록 기재 서적에 대한 광고선전물, 포장용기, 포장물을 폐기하라는 청구를 하였는데, 위 청구에 대하여 환송판결로 환송 전 당심판결이 확정되었다). 
【이 유】1. 인정 사실
【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1∼4, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 33, 35∼38, 46, 47호증, 을 제1, 3, 4, 10, 76호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지 
가. 이 사건 중문 서적의 출판 경위
(1) 중국인인 소외 1과 소외 2는 일상생활에서 잔잔한 감동을 주는 이야기 99가지(그 중 상당수는 기존의 미담(美談) 등 소재를 소외 1, 2가 정리한 것이고, 일부 이야기는 소외 1이 스스로 창작한 것이다)를 모은 후, 이야기별로 서두에 간단한 서문과 말미에 평가글을 추가하여, 2003년경 ‘一生要做的99件事’(일생에 해야 할 99가지 일)이라는 제목의 중문 서적(이하 ‘이 사건 중문 서적’이라 한다)을 저술하였다.
(2)소외 1과 소외 2는 2003. 5. 20.경 원고와 사이에 이 사건 중문 서적에 관한 자신들의 복제권, 발행권, 번역권 기타 저작재산권에 관하여 아래와 같은 내용의 계약을 체결하였다.
① 소외 1, 소외 2는 계약 유효기간 내에 이 사건 중문 서적에 대하여 전 세계에서 향유하고 있는 복제권(複製權), 발행권(發行權), 출조권(出租權), 전람권(展覽權), 표연권(表演權), 방영권(放映權), 광파권(廣播權), 정보통신망 전파권(信息網絡傳播權), 섭제권(攝制權), 개편권(改編權), 번역권(飜譯權), 휘편권(匯編權) 및 소외 1이 향유해야 하는 기타 권리를 원고에게 양도한다(제1조).② 소외 1과 소외 2는 제1조에 규정한 원고에게 양도하는 권리를 가지고 있음을 보증한다(제3조 제1문).③ 계약 유효기간 내에 소외 1과 소외 2는 제1조에 약정한 권리를 제3자에게 사용하도록 하여서는 안된다(제6조전단).④ 소외 1은 원고의 직원이므로 원고의 회사규정대로 임금과 상여금 형식으로 저작권 양도대금을 지급한다(제8조 제3문).⑤ 본 계약의 계약기간은 20년으로서 2003. 5. 20.부터 2023. 5. 19.까지이다(제13조).
(3) 원고는 2003. 7.경 중국 북경에 있는 북경공업대학출판사(이하 ‘북경출판사’라 한다)와 이 사건 중문 서적에 관하여 아래와 같은 출판계약을 체결하였다.
① 이 사건 중문 서적은 원고가 원고(原稿)를 의뢰하고 북경출판사가 출판한다. 원고는 작자를 대표하여 본 책의 저작권을 향유하고 있고, 북경출판사는 5년간 독점적으로 본 책의 출판권을 향유한다(제1조).② 이 사건 중문 서적의 원고료는 원고가 작자에게 지불한다(제4조). ③ 이 사건 중문 서적이 출판된 후 북경출판사가 신화서점계열에서의 발행을 담당하고, 원고는 일반 서점에서만 발행할 수 있다(제6조). ④ 북경출판사는 우선 8,000권을 발행하며, 정가의 35%로 인쇄소와 결산하고, 재발행할 경우 정가의 32%로 인쇄소와 결산한다. 원고가 판매하기로 하는 책의 인쇄 및 제본비용은 원고가 직접 인쇄소와 결산한다(제7조).⑤ 본 계약을 체결하면서 원고는 우선 북경출판사에게 출판물대금 15,000원(인민폐)을 지급한다(제8조). 
(4) 북경출판사는 2003. 8.경 소외 1과 소외 2를 편저자로, 자신을 출판자, 발행자로 하여 이 사건 중문 서적 제1판을 중국에서 발행하였으며, 이후 이 사건 중문 서적은 소외 2를 제외하고 소외 1만을 편저자로 수정한 채 현재에 이르기까지 계속하여 중국 내에서 발행·판매되고 있다.
나. 이 사건 번역 서적의 출판 경위
(1) 피고는 2003. 11. 13. 북경출판사와 이 사건 중문 서적에 관하여 아래와 같은 내용의 ‘판권 사용허가 계약’을 체결하였다.
① 북경출판사는 피고에게 이 사건 중문 서적에 관하여, 한국어를 사용하여, 서면 형식으로, 한 국내에서 출판·발행에 관한 독점적인 권리를 부여한다(제1조). ② 북경출판사는 본 계약에서 피고에게 한국어로 번역하여 작품을 출판하는 합법적인 권리와 인세, 각 항목의 보수를 받을 권리가 있음을 보증한다(제2조).③ 피고는 북경출판사에 아래 금액의 지급에 동의한다: 일시금으로 반환하지 않는 판세 미화 1,500달러, 그 중 세금과 비용은 제하지 않으며, 세금과 기타 비용은 피고가 부담한다(제5조).④ 피고는 아래 내용을 매 책의 판권 표시면에 명시함에 동의한다(제8조 제1항). 一生要做的99件事 Copyright@2003 by 소외 1 소외 2 Original edition published by 2003 北京工業大學出版社 All rights reserved Korean translation copyright@예담 china 出版社(주1) ⑤ 피고는 작자의 이름 “소외 1 소외 2 編著”를 매 책의 제목 페이지와 모든 광고의 잘 보이는 곳에 표기할 것을 보증한다(제8조 제2항).⑥ 본 계약은 체결한 날부터 5년 동안 유효하며, 본 계약의 권리는 2008. 11. 13.이 되면 자동적으로 북경출판사에게 환수된다(제11조). 
出版社
(2) 피고는 ① 이 사건 중문 서적에 실려 있는 99가지의 이야기(서문과 제언 포함, 이하 같다) 중 45가지를 선별하여 소외 3을 통해 번역하고, ② 이 사건 중문 서적에 실려 있지 않은 4가지 이야기를(19, 20, 28, 35번째 이야기) 추가하고, ③ 이야기별로 말미에 짧은 감상을 덧붙이고 삽화를 넣어 책을 완성한 후, 2004. 12. 20. “살아 있는 동안 꼭 해야 할 49가지”라는 제목으로 초판을 발행하였고(이하 ‘이 사건 번역 서적’이라 한다), 환송 전 당심 피고였던 주식회사 교보문고, 예스이십사 주식회사, 주식회사 알라딘커뮤니케이션, 대교베텔스만 주식회사, 주식회사 리브로, 주식회사 서울문고, 주식회사 인터파크, 하늘빛세상 주식회사(이하 ‘판매회사들’이라 한다)는 피고로부터 이 사건 번역 서적을 공급받아 서점, 인터넷 등을 통하여 일반 독자들에게 판매하였다. 
(3) 이 사건 번역 서적이 출판되자 독자들로부터 큰 호응을 얻어 www.yes24.com 등에서 ‘2005 네티즌 선정 올해의 책’으로 선정되었고, 2007. 2. 20.에는 이 사건 번역 서적의 2판 36쇄가 발행되는 등 현재까지 100만 권 이상 판매되었다.
(4) 한편, 이 사건 번역 서적에 대한 독자들의 반응에 고무된 피고는 대한민국 외에 아시아의 다른 지역에서도 이 사건 중문 서적을 번역·출판할 계획을 세우고 2005. 2. 15. 북경출판사와 이 사건 중문 서적에 대하여 ‘저작권 사용허락 계약’을 체결하였다(그 구체적인 내용은 2003. 11.경 체결한 ‘판권 사용허가 계약’과 거의 같다).
2. 당사자의 주장
가. 원고
 원고는 이 사건 중문 서적에 실린 각 이야기와 평가글 뿐만 아니라 그 이야기의 선택과 배열에 창작성이 있는 이 사건 중문 서적의 저작재산권자이다. 피고는 원고의 허락 없이 이 사건 중문 서적을 한국어로 번역한 이 사건 번역 서적을 대한민국에서 출판하고, 판매회사들을 통하여 이 사건 번역 서적을 일반 독자들에게 판매하여 이 사건 중문 서적에 관한 원고의 저작재산권을 침해하였다. 따라서 피고는 원고에게 그로 말미암아 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 
나. 피고
 이 사건 중문 서적은 기존에 존재하는 다른 저작자의 원문을 그대로 싣거나 흔한 이야기를 단순히 수집하여 수록한 후 소외 1과 소외 2가 간단한 평가글을 추가한 것에 불과하므로 수록된 각 이야기와 평가글에 관하여 소외 1과 소외 2가 저작자라고 볼 수 없다. 또한, 이 사건 중문 서적은 그 소재의 선택과 배열에 창작성이 없어 편집저작물에 해당하지도 않는다. 피고는 이 사건 중문 서적 중 서문, 평가글을 제외하고 개별 이야기 부분만을 번역·출판하였으므로, 원고의 저작재산권을 침해하지 않았다. 
3. 판단
가. 국제재판관할과 준거법
(1) 이 사건은 중국에서 설립된 법인인 원고가 대한민국에서 설립된 법인을 피고로 하여 중국 어문저작물에 관한 저작재산권에 기초하여 손해배상을 청구하는 사건으로서, 외국적 요소가 있는 법률관계에 해당한다. 피고의 본점 소재지가 대한민국 내인 점, 이 사건 중문 서적에 대한 번역, 출판, 배포 등의 행위가 대한민국 내에서 이루어진 점, 원고가 스스로 대한민국 법원에 이 사건 소를 제기하였고 피고가 이의 없이 응소한 점을 고려할 때, ‘당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우’에 해당하므로(국제사법 제1조 제1항) 대한민국 법원에 국제재판관할이 인정된다.
(2) 원고는 자신의 저작재산권이 침해됨을 원인으로 한 손해배상을 구하고 있다. ① 지적재산권의 침해는 일반 불법행위와는 다른 특수한 성격이 있음을 고려하여 국제사법이 불법행위에 관한 준거법 규정(제32조) 이외에 ‘지적재산권의 보호’에 관한 법률관계에 적용될 준거법 규정(제24조)을 별도로 두고 있고, ② 손해배상 청구 역시 지적재산권의 침해행위에 대하여 저작재산권자의 권리를 보호하기 위한 구제수단이므로 지적재산권의 침해를 원인으로 한 손해배상 청구는 ‘지적재산권의 보호’에 관한 법률관계로서 원칙적으로 국제사법 제24조에 의해 그 준거법을 ‘침해지법’으로 정함이 상당하다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003다62910 판결 참조).
(3) 다만 국제사법 제24조는 지적재산권에 관한 국제조약에 준거법에 관한 규정이 없는 경우를 대비한 보충적 성격의 규정이므로, 국제조약에 이 사건에서 문제된 법률관계에 적용될 준거법에 관한 규정이 있는 경우에는 그에 따라 준거법을 결정하여야 할 것이다. 그런데 대한민국과 중국은 모두 베른협약의 가입국이고, 이 사건 중문 서적은 베른협약 제1조, 제2조 제1항의 ‘문학적·예술적 저작물(literary and artistic works)’에 해당하며, 베른조약 제5조 제2항제2문은 ‘저작자의 권리에 대한 보호의 범위와 이를 보호하기 위하여 주어지는 구제의 수단은 오로지 보호가 요구된 국가의 법률에 의해 규율된다.’라고 하여, 저작재산권의 보호의 준거법에 관해 규정하고 있으므로, 저작재산권의 보호에 관해서는 베른협약 제5조 제2항에 의하여 준거법이 결정된다. 
(4) 한편, 베른협약 제5조 제2항에 규정된 ‘보호가 요구된 국가(the country where protection is claimed)’라 함은 ‘그 영토 내에서의 보호가 요구되고 있는 국가’, 즉 ‘보호국’을 의미하며, 특히 저작재산권의 침해 문제에 관련해서는 ‘그 영토 내에서의 침해행위에 대하여 보호가 요구되고 있는 국가’, 즉 ‘침해지국’을 의미하는바(국제사법 제24조도 같음), 이 사건에서 원고는 자신의 저작재산권에 대한 침해행위가 대한민국 영토 내에서 발생하였음을 주장하며 이에 대한 보호를 요구하고 있으므로, 결국 대한민국 법률이 보호국법이자 침해지국법으로서 이 사건에 적용될 준거법이 된다.
나. 이 사건 중문 서적이 대한민국 저작권법으로 보호되는 저작물인지 여부
구 저작권법(2003. 5. 27. 법률 제6881호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항은 “외국인의 저작물은 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호된다”라고 규정하고 있고(현행 저작권법도 같다), 우리나라와 중국은 모두 베른협약에 가입한 동맹국(a country of the Union)이다. 그런데 ① 이 사건 중문 서적은 중국인인 소외 1과 소외 2가 저작한 저작물로서, 동맹국인 중국에서 최초로 발행되었으므로(first published in a country of the Union) 중국을 본국(the country of origin)으로 하고(베른협약 제5조 제4항a호), ② 저작자는 베른협약으로 보호되는 저작물에 관하여 본국 이외의 동맹국에서 각 법률이 현재 또는 장래에 자국민에게 부여하는 권리 및 베른협약이 특별히 부여하는 권리를 향유하며(베른협약 제5조 제1항), ③ 중국 저작권법이 대한민국 국민의 저작물을 보호대상에서 제외하는 어떠한 규정을 두고 있지도 않으므로(저작권법 제3조 제3항, 중국 저작권법 제2조 참조), 이 사건 중문 서적은 대한민국의 저작권법으로 보호된다.
다. 이 사건 중문 서적의 창작성과 이 사건 번역 서적의 저작권 침해 여부
(1) 각 이야기의 저작물성 판단
저작권법 제5조 제1항은 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 ‘2차적 저작물’이라 한다)은 독자적인 저작물로서 보호된다고 규정하고 있는데, 2차적 저작물로 보호를 받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고, 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성이 부가되어야 하는 것이며, 원저작물에 다소의 수정·증감을 가한 것에 불과하여 독창적인 저작물이라고 볼 수 없는 경우에는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 99도863 판결 등 참조). 따라서 2차적 저작물의 저작권자라고 주장하는 자는 원저작물을 제시하는 등의 방법으로 원저작물을 기초로 새로운 창작성이 부가된 2차적 저작물에 해당한다는 사실을 입증하여야 한다. 
 갑 제5, 6, 37, 38, 47, 48, 49, 51호증, 을 제3, 4, 84∼94, 97, 98, 99호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 번역 서적과 이에 대비되는 이 사건 중문 서적의 각 주제, 원저작물 또는 원저작자는 아래 [대비표]와 같은 사실이 인정되고, 위 인정 사실과 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 이 사건 번역 서적과 이 사건 중문 서적의 각 표현을 비교하여 이 사건 번역 서적에 수록된 49개의 이야기와 관련된 이 사건 중문 서적에 수록된 이야기가 독창적인 저작물에 해당하는지, 이 사건 번역 서적에 실린 내용이 원고의 저작권을 침해한 것인지를 개별적으로 판단하면 아래 [대비표]의 판단 부분 기재와 같다. 
(아래 대비표 생략)
(2) 이 사건 중문 서적이 편집저작물에 해당하는지 여부
저작권법 제2조 제18호는 편집물로서 그 소재의 선택·배열 또는 구성에 창작성이 있는 것을 편집저작물로서 보호한다. 편집물이 저작물로서 보호를 받으려면 일정한 방침 혹은 목적을 가지고 소재를 수집·분류·선택하고 배열하여 편집물을 작성하는 행위에 창작성이 있어야 하는바, 그 창작성은 작품이 저자 자신의 작품으로서 남의 것을 복제한 것이 아니라는 것과 최소한도의 창작성이 있는 것을 의미하므로 반드시 작품의 수준이 높아야 하는 것은 아니지만 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도의 최소한의 창작성은 있어야 하고, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 성질의 것이라면 거기에 창작성이 있다고 할 수 없다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2001다9359 판결 등 참조). 저작권법 제6조 제1항에 따라 편집저작물을 독자적인 저작물로 보호한다고 하더라도, 그것은 편집목적과 방법에 관한 아이디어를 보호하는 것이 아니라 그 아이디어가 구체적으로 편집저작물에 구현된 편집상의 ‘표현’을 보호하는 것이다. 따라서 ‘표현’이 아닌 편집상의 아이디어만을 동일 또는 유사하게 차용한 것만으로 편집저작물에 대한 저작권 침해가 되지 않는다. 
 위 인정 사실에 의하면, 소외 1, 2는 ‘일생에 하여야 할 일’이라는 주제 아래 이에 적합한 이야기를 선택한 후 그 이야기를 배열하여 이 사건 중문 서적을 만들어 냈는데, 위와 같이 특정 주제로 이야기를 수집하고 배열한 것이 편집저작물로서 보호되는지 살펴보면, ① 하나의 주제로 여러 가지 이야기를 수집하여 이를 배열하는 구성 방식은 과거부터 이 사건 중문 서적 제작 당시에 이르기까지 누구나 쉽게 생각할 수 있는 아이디어에 불과한 점, ② 이 사건 중문 서적 제작 전후에 걸쳐 중국에서도 일생 동안 하여야 할 일에 관련된 비슷한 주제의 서적이 다수 출간된 점(을 제25∼48호증), ③ 수집된 개별 이야기에 삽입된 구체적인 그림이나 사진, 삽화의 표현 방식이 개별 이야기에 대한 2차적 저작물에 해당할 수 있으나, 수집된 전체 이야기를 단순히 나열하고 각 그 이야기에 그림이나 사진, 삽화를 삽입하는 방식은 그와 같은 편집에 있어 통상적으로 행하여지는 편집 방법인 점, ④ 소외 1, 2가 특정 주제 아래 이야기를 수집하기 위하여 일정한 노력을 기울였지만, 편집저작권으로서 보호되는 것은 자료 수집을 위한 노력이 아니라 표현으로 드러나는 창작적 구성인 점, ⑤ 이 사건 중문 서적에 나타난 이야기의 배열 순서에 특별한 의미가 있다고 보이지 않는 점 등을 종합하면, 하나의 주제에 따라 단순히 여러 이야기를 수집한 정도에 불과한 이 사건 중문 서적에 편집저작자의 독자적 개성, 즉 소재의 선택, 배열 또는 구성에 있어서 창작성이 있다고 인정되지 않는다. 
 설령 견해를 달리하여 이 사건 중문 서적이 편집저작물에 해당한다고 하더라도, 피고는 이 사건 번역 서적을 제작함에 있어 그 중 일부의 이야기만을 채택하였고, 그 이야기를 배열하는 순서를 이 사건 중문 서적의 순서와 전혀 다르게 구성하여 사용하였으며, 이 사건 번역 서적에 표현된 이야기의 위치, 표지, 서체, 그림, 삽화, 감상, 제본 방식 등이 이 사건 중문 서적에 표현된 방식과 전혀 달라, 이 사건 중문 서적에 나타난 전체적, 구체적 편집상의 표현이 이 사건 번역 서적에 실질적으로 유사한 형태로 차용되었다고 볼 수 없다. 
 따라서 이 사건 중문 서적이 전체적으로 저작권법으로 보호되는 편집저작물에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 편집저작물이라고 하더라도 이 사건 번역 서적이 이 사건 중문 서적에 나타난 소재의 선택, 배열 또는 구성에 있어서의 창작성 있는 부분과 실질적으로 유사하지 않아 그 편집저작물에 관한 저작권을 침해하였다고 볼 수 없으므로 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다. 
라. 이 사건 중문 서적에 관한 저작재산권자: 원고
 위 인정 사실에 의하면, 소외 1, 2는 2003. 5. 20. 원고에게 이 사건 중문 서적에 대한 번역권 등 저작재산권을 20년간 2023. 5. 19.까지 행사할 수 있도록 양도하였으므로, 원고는 2023. 5. 19.까지 손해배상청구권 등 저작재산권자로서 권리를 행사할 수 있다. 
마. 피고의 주장에 관한 판단
(1) 북경출판사의 해외 번역·출판 허락 권한 인정 여부
 피고는 북경출판사가 원고로부터 이 사건 중문 서적에 대한 독점적인 출판권을 허락받았는데 이에는 이 사건 중문 서적을 제3자가 외국어로 번역·출판하는 것을 허락할 권한도 포함되어 있다고 주장한다. 
 그러나 위 인정 사실과 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 중국 저작권법은 복제권(複製權)·배포권(발행권, 發行權)과 번역권(飜譯權)을 별개의 독립된 권리로서 규정하고 있고(중국 저작권법 제10조 제5호·제6호·제15호), ② 원고와 북경출판사 사이의 출판계약에 의하면, 북경출판사는 단지 이 사건 중문 서적에 대한 ‘독점적인 출판권’만을 가지면서 이 사건 중문 서적을 ‘신화서점계열’의 서점에서만 발행할 수 있고, 일반 서점에서의 발행은 원고가 담당하도록 규정되어 있으며, ③ 그 외 원고가 북경출판사와 출판계약을 체결하게 된 경위와 그 출판계약의 성격(원고가 북경출판사에게 오히려 출판물 대금으로서 일정 금액을 지급하고, 저작자에게 지급할 원고료 역시 원고가 부담하며, 일반 서점에의 서적 공급은 원고가 직접 담당하는 점, 정부로부터 인가받은 출판기관에 의해서만 출판이 가능한 중국 출판제도의 특징 등을 고려하면, 위 출판계약은 사실상 ‘출판위탁계약’의 성격을 가지는 것으로 보인다)에 비추어 보면, 원고가 북경출판사와의 출판계약상의 내용을 넘어서 북경출판사에게 해외 번역·출판 이용허락에 대한 권한까지 부여한 것으로는 보기 어렵고, 을 제80, 81, 82호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 4, 5의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한, 을 제5∼8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 4의 증언만으로는 출판사가 해외 출판을 허락할 권한도 갖는 것이 중국 출판업계에서의 일반적인 관행이라고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 설령 그러한 관행이 있다고 하더라도 이 사건에서 원고는 북경출판사에 오직 중국 내(특히 신화서점계열 서점에 한정하여)의 독점적인 출판(복제, 배포)을 허락하였을 뿐이므로, 이 점에서도 피고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 표현대리 성립 여부
 피고는, 설령 북경출판사에게 이 사건 중문 서적의 해외 번역·출판을 허락할 권한이 없다고 하더라도, 이 사건 중문 서적에 출판사로서 북경출판사만이 기재되어 있고 이는 원고가 해외 번역·출판 허락의 대리 권한을 북경출판사에 수여하였음을 표시한 것이므로 민법 제125조의 표현대리가 성립한다고 주장한다. 
 그러나, ① 갑 제26호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 북경출판사와 피고 사이에 이용허락 계약이 체결될 당시 북경출판사는 원고의 대리인으로서가 아니라 자신이 이용허락을 할 권한을 가지는 권리자로서 피고에 대하여 이용을 허락한 사실을 인정할 수 있으므로 북경출판사의 이용허락 행위를 대리행위로 볼 수 없을 뿐만 아니라, ② 외국 서적을 대한민국 내에서 출판할 때 외국 출판사를 상대로 이용허락 계약을 체결하는 것이 출판계의 관행이라거나, 이 사건 중문 서적에 출판사로서 북경출판사만이 기재되어 있다는 등의 사정만으로는 이 사건에서 원고가 북경출판사에게 대리권을 수여함을 표시하였다고 보기도 어려우므로, 피고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 
(3) 북경출판사의 이용허락에 대한 원고의 묵시적인 승낙 또는 추인 여부
 피고는, 피고가 북경출판사로부터 이용허락을 받아 이 사건 번역 서적을 출판한 사실을 원고가 알았으면서도 어떠한 이의를 제기하지 아니하였는데, 이는 북경출판사의 이용허락 행위를 묵시적으로 승낙 또는 추인한 것이라고 주장한다.
 앞서 본 바와 같이, 북경출판사는 자신에게 이 사건 중문 서적에 대한 해외 번역·출판을 허락할 권한이 있다고 하면서 권리자의 지위에서 피고와 이용허락 계약을 체결하였는바, 이는 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름 또는 권리로서 처분한 경우에 해당한다. 이 경우 권리자 본인은 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고 이 경우 그 효력은 권리자 본인에게 발생하는 것이지만, 이와 같은 소위 ‘무권리자의 처분행위에 대한 추인’은 본인이 무권리자의 처분행위의 효력 발생을 원할 경우 사적 자치의 원칙에 따라 본인의 의사를 존중하여 처분행위의 효력을 본인에게 귀속시키는 법리인바, 단순히 본인이 처분행위의 존재를 알고서도 이에 대해 아무런 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로는 무권리자의 처분행위를 묵시적으로 추인하였다고 보기 어렵고, 이 사건에서 원고의 묵시적인 추인행위가 있었다고 인정할 증거도 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
바. 손해배상책임의 성립
 앞서 살펴본 바와 같이 피고는 원고로부터 허락을 받지 않고 이 사건 중문 서적에 실려 있는 99개의 이야기 중 위 [대비표]의 판단 부분 기재와 같이 침해가 인정되는 부분에 관한 이야기와 평가글을 번역·출판함으로써 원고의 2차적 저작물 작성권(번역권)을 위법하게 침해하였다. 한편 피고는 전문적인 출판업자로서 이 사건 중문 서적의 표지에 소외 1이 편저자로서 명시되어 있으므로 저작자인 소외 1 또는 저작재산권자인 원고에게 연락하여 저작재산권에 관한 귀속관계를 충분히 확인한 후 이 사건 번역 서적을 출판할 의무가 있음에도 단지 이 사건 중문 서적에 출판사로 기재되어 있는 북경출판사와만 접촉하여 이용허락 계약을 체결하고 이를 번역·출판한 과실이 인정된다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 그 저작재산권 침해로 말미암은 손해를 배상할 책임이 있다. 
사. 손해배상책임의 범위
(1)저작권법 제125조 제2항에 의하면 저작재산권자는 침해행위에 대한 손해배상을 청구하는 경우 ‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’을 손해액으로서 청구할 수 있고, 저작권법 제126조에 의하면 법원은 제125조의 규정에 의한 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.
 원고는 저작권법 제125조 제2항에 의한 통상사용료 상당 금액으로 이 사건 번역 서적의 총 매출액 11,142,471,428원(= 한글서적 10,861,505,600원 + 양장본 2억 7,129만 원 + e-book 9,675,828원), 인세율 10%로 계산한 1,114,247,142원(=11,142,471,428원×10%)과 이에 대한 지연손해금을 구한다. 
 갑 제34, 39, 40∼44호증, 을 제83호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2004. 12. 9.부터 2007. 5. 16.까지 이 사건 번역 서적 중 한글서적 매출액은 10,861,505,600원(=1,234,262권×8,800원), 2007. 6. 11.부터 2008. 12. 29.까지 이 사건 번역 서적 중 양장본 매출액은 271,290,000원(=27,129권×1만 원), 2006. 2. 5.부터 2009. 5. 14.까지 이 사건 번역 서적 중 e-book의 매출액은 6,421,415원으로 합계 11,139,217,015원(한글서적 10,861,505,600원 + 양장본 271,290,000원 + e-book 6,421,415원)인 사실, 외국 서적의 국내 번역·출판 계약에 있어서 인세율이 일반적으로 7% 내외인 사실이 인정되나, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 번역 서적에 실린 이야기 중 소외 1이 스스로 창작한 것으로 인정된 것을 제외한 대부분 이야기에 관하여 원고의 저작재산권이 인정되지 아니하고, 이 사건 번역 서적에서 사용한 이 사건 중문 서적의 평가글 부분은 그 비중이 상대적으로 아주 적으며, 이 사건 번역 서적의 개별 이야기에 부가되는 감상, 삽화, 그림 등이 전혀 다른 방식으로 표현되어 이 사건 번역 서적과 전혀 다른 인상을 주는 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 번역 서적의 매출액에 단순히 인세율을 곱한 금액을 기준으로 산술적으로 계산하여 이를 통상적으로 받는 사용료라고 인정하기 어렵고, 달리 위 침해 부분에 해당하는 이 사건 번역 서적의 통상사용료를 인정할 만한 증거가 없다. 
(2) 결국 저작권법 제126조에 의하여 법원이 변론의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있는데, 위 인정 사실과 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 번역 서적 총 매출액이 11,139,217,015원이고, 외국 서적의 국내 번역·출판 계약에 있어서 인세율이 일반적으로 7% 내외인 점, 이 사건 번역 서적에 실린 이야기 중 23개의 이야기에 관한 원고의 저작재산권 침해가 인정되는데 그 중 본문에 해당하는 부분은 6개에 불과한 점, 이 사건 번역 서적 중 침해가 인정된 감상 부분이 이야기 본문과 비교하여 볼 때 그 양과 질에 있어서 비중이 상대적으로 아주 적은 점, 이 사건 번역 서적은 이 사건 중문 서적을 주된 자료로 삼아 이를 번역한 후 제작·출판한 점, 피고가 북경출판사에 확인한 후 이 사건 번역 서적을 출판한 점 등과 이 사건 변론에 나타난 저작재산권 침해 경위와 정도, 침해기간, 피고의 이익, 이 사건 중문 서적의 창작성·주지성 정도 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하면, 그 손해배상액을 2억 원으로 정함이 상당하다.
아. 소결
 따라서 피고는 원고에게 2억 원과 그 중 이 사건 소장 송달일까지의 손해액에 해당하는 1억 9,500만 원에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 송달 다음날인 2007. 6. 8.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 환송 후 당심판결 선고일인 2013. 1. 23.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 「소송촉진 등에 관한 특례법」에서 정한 연 20%의, 나머지 500만 원에 대하여 원고가 구하는 2009. 10. 8.자 청구취지변경신청서 송달 다음날인 2009. 10. 9.부터 위 2013. 1. 23.까지 위 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 위 연 20%의 각 비율에 의한 각 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 환송 전 당심에서 확장된 청구를 포함하여 제1심판결 중 손해배상청구 부분을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이기택(재판장) 이정환 김호춘