손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.07.09 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 우인외 1인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 전용희외 1인)
【피고 보조참가인】 참가인 1 주식회사 외 1인
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 25. 선고 2005나69542 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유 제1, 2점에 대하여
 위 각 상고이유의 주장은 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장한 것으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하며 또한 직권조사사항도 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 원고의 상고이유 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 미분양건물을 처분하여 정산하는 경우와 달리 이미 분양된 건물 부분을 처분하여 정산하는 경우에 있어서 수분양자에 대하여 부담하는 분양대금 반환채무는 이 사건 부동산담보신탁계약 제21조 제1항에서 정한 1순위로 정산하여야 하는 채무 또는 그보다 앞선 순위로 정산하여야 할 채무에 해당하는 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 피고가 위탁자인 소외 1 주식회사의 요청을 받아 이미 분양된 건물 부분인 102호를 매각한 대금으로 먼저 수분양자에 대한 분양대금과 상계하거나 공탁한 행위는 위 신탁계약 제21조의 정산의무를 위반하여 원고의 우선수익권을 침해한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였다.
 이 사건 부동산담보신탁계약, 이 사건 대리사무계약의 관련 규정 내용 등에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 이 사건 신탁계약 제21조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 원고의 상고이유 제4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1 주식회사가 이 사건 대리사무계약을 위반하여 소외 2 주식회사와의 사이에 이 사건 극장 부분에 관한 매매계약을 체결한 사실을 피고가 알고 있었음에도 이를 방치함으로써 위 매매대금 중 31억 원이 피고가 관리하는 분양수입금 관리계좌로 입금되지 아니하였고, 그 결과 원고가 위 금원 상당을 상환받지 못하는 손해를 입게 되었다는 원고의 주장에 대하여, 소외 1 주식회사가 소외 2 주식회사와의 사이에 위 매매계약을 체결한 사실을 피고가 알았다고 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였다.
 원심판결 이유와 원심이 채택한 증거들에 의하면, 소외 1 주식회사가 2003. 6. 20. 피고에게 보낸 ‘대리사무관련 분양수익금에 대한 대출이자, 신탁수수료 및 공사비 지급의 건’이라는 제목의 문서에는 "…극장 분양계약서상에 명기된 대로 극장 부분 매매대금 중 일금 일십억 원은 ○○건설의 공사비 정산금액으로 당사에서 지급하기로 계약된 내용이오니 참고하시기 바랍니다"라는 문구가 기재되어 있는 사실, 소외 2 주식회사가 위 매매계약에 따라 지급한 대금 중 2003. 6. 19. 3억 원, 2003. 6. 23. 2억 원, 2003. 7. 11. 161,311,000원, 2003. 7. 18. 167,200,000원이 각 피고가 관리하는 분양수입금 관리계좌에 입금된 사실, 피고가 2003. 12. 9. 이 사건 건물 8, 9층에 관한 신탁등기를 경료한 사실을 알 수 있고, 기록에 의하면, 피고가 2003. 6. 19.부터 2003. 7. 18.까지 사이에 이 사건 극장 부분 매매대금 11억 원을 공사비 등으로 지급한 사실을 자백하였음을 알 수 있는바, 위 각 사실들을 종합하면, 피고는 2003. 6. 20.경 또는 적어도 2003. 12. 9.경에는 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 위 매매계약 체결사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로 이에 반하는 원심의 사실인정은 부당하다.
 그러나 원심이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고는 이 사건 부동산담보신탁계약에 따라 수탁자로서 신탁부동산의 보존·관리 등에 관한 선량한 관리자로서의 주의의무가 있으나 소외 1 주식회사가 임의로 소외 2 주식회사에게 매도한 이 사건 극장 부분은 아직 신탁등기가 경료되기 전이어서 신탁재산에 해당하지 아니하는 점, ② 이 사건 부동산담보신탁계약에 의하면 이 사건 건물의 분양업무는 소외 1 주식회사가 수행하도록 규정되어 있었고 피고는 그 분양계약에 따라 입금된 분양수입금을 관리하는 소극적 지위에 있었던 점, ③ 분양계약의 당사자가 아닌 피고로서는 소외 2 주식회사로 하여금 매매대금을 분양수입금 관리계좌로 입금하도록 강제할 방법이 없고, 소외 2 주식회사를 상대로 소유권이전청구권가등기의 말소를 구할 권원도 없었던 점, ④ 달리 피고가 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 매매계약 체결을 알선하거나 적극적으로 가담한 사실을 인정할 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 단순히 위 매매계약 체결사실을 알았거나 알 수 있었다는 이유만으로는 피고에게 공동불법행위로 인한 손해배상책임이 발생한다고 할 수 없다.
 따라서 원심이 그 이유설시는 부적절하나 결국 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척한 결론은 정당하므로, 원심의 조치에 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 4. 피고의 상고이유 제1점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항에서 분양수입금 관리계좌의 자금집행순서를 1순위부터 5순위까지 규정하고 있고, 제10조 제2항은 제1항에서 규정한 각 항목에 관하여 지급시기나 개별적 지급방법 등을 정할 수 있도록 한 규정에 불과하다고 보아, 위 제2항의 규정에 따라 자금집행순서를 변경할 수 있다는 취지의 피고의 주장을 배척하고, 피고가 원고의 동의 없이 위 제1항의 자금집행순서를 위반하여 공사비를 지급한 부분에 관하여 손해배상책임을 인정하였다.
 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항, 제2항의 규정 내용, 조항의 순서 등에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 위 대리사무계약 제10조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 이 사건 대리사무계약 제10조의 규정을 살펴보면, 같은 조 제1항 제3호에 규정한 ‘필수적 사업비’란 같은 항에 규정되어 있지 아니한 사업비 중 같은 조 제1항 제3호에 병렬적으로 규정된 ‘분양경비(분양대행수수료 및 광고비)’에 준하는 성격의 필수적 비용으로서, 우선수익권자인 원고와 국민은행의 동의를 그 전제요건으로 하는 비용을 의미한다 할 것이므로, 피고가 시공사들에게 지급한 계약금, 선급금은 대리사무계약 제10조 제1항 제3호에 규정된 ‘필수적 사업비’에 해당한다고 할 수 없다.
 따라서 피고가 시공사들에게 지급한 계약금, 선급금이 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항 제3호에 규정된 ‘필수적 사업비’에 해당한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 위 대리사무계약 제10조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 피고의 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유를 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고 주장의 사정만으로는 원고가 피고의 계약금, 선급금 지급에 관하여 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 6. 피고의 상고이유 제3점에 대하여
 제3자를 위한 계약이라 함은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약인바, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 합리적 의사를 해석함으로써 판별할 수 있다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결 참조).
 원심판결 이유와 원심이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 이 사건 대리사무계약은 소외 1 주식회사와 피고 사이에 체결된 부동산담보신탁계약과 동시에 체결된 것으로서 부동산담보신탁계약과 밀접하게 관련되어 있는 점, ② 부동산담보신탁은 위탁자와 수탁자간의 신탁계약에 의하여 제3자인 채권자에게 수익권을 취득케 하는 점에서 민법 제539조의 제3자를 위한 계약과 유사한 구조를 가지고 있는 점, ③ 분양수입금 집행순서를 정한 이 사건 대리사무계약 제10조의 규정은 신탁계약에 의하여 수익자인 원고가 취득한 수익권의 구체적인 이행방법에 관하여 정한 것으로 볼 수 있는 점, ④ 원고가 이 사건 대리사무계약에 동의하고 기명날인함으로써 수익의 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 대리사무계약은 비록 소외 1 주식회사와 피고 사이에 체결된 것이기는 하지만, 최소한 분양수입금의 집행순서 위반으로 인한 손해배상청구와 관련하여서는 제3자를 위한 계약으로 봄이 상당하다.
 같은 취지에서 이 사건 대리사무계약 중 분양수입금 집행순서를 정한 부분이 제3자를 위한 계약에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 제3자를 위한 계약에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 피고가 상고이유에서 인용한 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다.
 7. 피고의 상고이유 제4점에 대하여
 가. 계약이 합의에 의하여 해제되어 원상회복의무를 부담하는 경우에도 민법 제548조가 준용되어 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없는 것이므로(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다6341 판결 참조), 소외 1 주식회사가 이 사건 건물 중 102호 수분양자들과 분양계약을 합의해제하기 전에 피고가 이 사건 대리사무계약에 따라 위 수분양자들이 납부한 분양대금을 관리하며 시공사들에게 계약금, 선급금을 지급한 것은 유효하고, 위 대리사무계약 제10조가 규정한 분양수입금 집행순서에 의하면 피고가 시공사들에게 지급한 계약금, 선급금 상당액은 원고에게 지급되어야 할 금원에 해당하므로 원고에게 손해가 발생하였다고 할 것이다.
 같은 취지에서 이 사건 건물 중 분양계약이 해제된 102호에 관한 분양대금은 확정된 분양수입금이 아니어서 원고에게 추가로 손해가 발생하지 아니하였다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 손해액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 나. 1, 2, 3순위 사업비용으로 지급될 금액을 특정한 후 원고의 손해액에서 이를 공제하여야 한다는 상고이유의 주장은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장한 것으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하며 또한 직권조사사항도 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 8. 피고의 상고이유 제5점에 대하여
 항소심에서 피고의 항소를 상당 부분 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분의 일부를 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하는 경우라 하더라도 수개의 청구 중 어느 청구에 대하여 제1심판결과 동일한 입장에서 청구를 전부 인용하였다면 그 부분에 관한 지연손해금에 대하여는 제1심판결 선고일 다음날부터 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소촉법’이라 한다) 제3조 제1항이 정한 이율을 적용할 수 있다(대법원 1991. 1. 25. 선고 90다9285 판결 참조).
 원심판결 및 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 원고의 청구 중 계약금 등 선지급으로 인한 손해배상청구와 102호 매각대금의 상계처리로 인한 손해배상청구를 각 인용하면서 그 인용금액에 대하여 제1심판결 선고일 다음날부터 소촉법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용하였고, 원심은 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 계약금 등 선지급으로 인한 손해배상청구 인용금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분(이는 102호 매각대금의 상계처리로 인한 손해배상청구 부분임)을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 계약금 등 선지급으로 인한 손해배상청구에 관하여 제1심과 동일한 입장에서 피고의 항변을 배척하면서 그 인용금액에 관한 지연손해금에 대하여 제1심판결 선고일 다음날부터 소촉법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 소촉법 제3조의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 원고가 상고이유에서 인용한 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다.
 9. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 각자 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 부동산담보신탁의 수탁자가 분양된 신탁부동산을 매각한 후 매매대금을 정산하면서 그 매각대금채권과 분양계약 해제로 인한 분양대금반환채무를 상계하거나 공탁한 것이 정당하다고 한 사례
[2] 항소심에서 제1심판결 중 피고 패소 부분의 일부를 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하는 경우, 수개의 청구 중 어느 청구에 대하여 제1심과 동일한 입장에서 청구를 전부 인용한 부분에 관한 지연손해금에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용할 수 있는지 여부(적극)

[1] 부동산담보신탁의 수탁자가 분양된 신탁부동산을 매각한 후 매매대금을 정산하면서 그 매각대금채권과 분양계약 해제로 인한 분양대금반환채무를 상계하거나 공탁한 사안에서, 수분양자에 대한 분양대금반환채무는 부동산담보신탁계약에서 정한 1순위로 정산하여야 하는 채무 또는 그보다 앞선 순위로 정산하여야 할 채무이므로 위 행위가 정당하다고 한 사례.
[2] 항소심에서 피고의 항소를 상당 부분 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분의 일부를 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하는 경우라 하더라도 수개의 청구 중 어느 청구에 대하여 제1심판결과 동일한 입장에서 청구를 전부 인용하였다면 그 부분에 관한 지연손해금에 대하여는 제1심판결 선고일 다음날부터 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용할 수 있다.