이행강제금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2014.10.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 서울특별시 중구청장
【제1심판결】 서울행정법원 2014. 5. 15. 선고 2013구단56051 판결
【변론종결】2014. 8. 26.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고가 2014. 4. 9. 원고에게 한 각 이행강제금 27,043,000원의 부과처분 중 1,226,000원을, 26,408,000원의 부과처분 중 1,197,000원을 각 초과하여 취소한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 
 3. 소송총비용은 그 중 1/20은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2014. 4. 9. 원고에게 한 각 이행강제금 27,043,000원 및 26,408,000원의 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고와 소외인은 서울 중구 (주소 생략) 지상 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유자들인데, 원고의 지분이 2/3, 소외인의 지분이 1/3이다. 
 나. 피고는 2004. 경 이 사건 건물 중 7.2㎡에 대한 무단증축 및 151.57㎡에 대한 무단개축 사실을 적발하고 이를 이유로 2006. 이후 매년 원고에게 이행강제금을 부과하여 오던 중 시정명령 및 이행강제금 부과예고를 거쳐 2014. 4. 9. 원고에게 건축법 제80조, 제79조 제1항에 의하여 해당연도의 ‘건물 및 기타물건 시가표준액 조정기준’(이하 ‘이 사건 조정기준’이라 한다)에 따라 별지1 ‘이행강제금 산출내역’ 기재와 같이 산출된 각 이행강제금을 부과하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 7호증, 을 제14호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
 가. 원고 주장의 요지
 1) 건축법상 이행강제금은 우선 건축주 등에게 상당한 기간을 정하여 시정을 명한 다음 건축주 등이 이를 이행하지 않을 경우 다시 이행강제금의 부과예고를 한 이후에야 비로소 부과할 수 있는데, 피고는 동시에 하나의 문서로 이러한 시정명령과 이행강제금 부과예고를 함으로써 원고가 시정명령을 이행할 수 있는 기회를 제공하지 아니하였으므로 이후 이루어진 이 사건 각 처분도 위법하다(이하 ‘제1주장’이라 한다). 
 2) 피고가 위 각 이행강제금을 산출한 기준이 된 ‘증·개축 건물 등에 대한 시가표준액 산출요령’은 건축법 등 상위법규의 위임이 없어 법규적 효력이 없을 뿐만 아니라 그곳에서 규정한 ‘멸실개축’과 ‘멸실외개축’은 그 개념이 불명하고 이를 구별할 실질적 근거도 없어 위법하므로 이에 근거한 이 사건 각 처분도 그 법적 근거가 결여되어 위법하다(이하 ‘제2주장’이라 한다).
 나. 관련 법령
 별지 ‘관련 법령’ 기재와 같다.
 다. 판 단
 1) 제1주장
 가) 관련 법리
건축법 제79조 제1항 및 제80조 제1항에 의하면, 허가권자는 먼저 건축주 등에 대하여 상당한 기간을 정하여 시정명령을 하고, 건축주 등이 그 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니하면, 다시 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행할 수 있는 기회를 준 후가 아니면 이행강제금을 부과할 수 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두3978 판결 참조). 그런데 건축법 제80조 제4항은 ‘허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이러한 경우에도(이하 ‘반복부과의 경우’라 한다) 별도로 건축법 제79조에 정한 시정명령을 선행하여야 하는지 여부가 문제된다.
 나) 관련 규정의 해석
 관련 규정의 내용으로부터 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 건축법 제80조 제4항의 문언은 ‘최초의 시정명령이 있은 이후에 제1항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다‘는 것이어서 반복부과의 경우에는 새로이 건축법 제79조 제1항에 정한 시정명령을 할 필요가 없음을 시사하고 있는 점, ② 실제 건축법 제79조 제1항에 정한 시정명령은 건축주 등에 대하여 위반사항을 알려주고 스스로 시정할 기회를 부여함을 목적으로 하므로 반복부과의 경우에는 최초에 위 시정명령을 함으로써 이러한 입법목적은 이미 충분히 달성된다고 보아야 하는 점, ③ 반면에 건축법 제80조 제1항, 제2항은 이행강제금 부과에 앞서 ’건축법 제79조 제1항에 정한 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과·징수한다는 취지를 문서에 의하여 계고하여야 함‘을 규정하고 있을 뿐이므로 이는 별도의 ’시정명령‘이 아닌 ’건축법 제79조 제1항에 정한 시정명령의 자발적 이행을 위한 추가적 기간 부여‘에 해당하는 것으로 이해하여야 하는 점 등을 종합하면, 반복부과의 경우에는 건축법 제79조 제1항에 정한 최초의 시정명령 이후에 별도로 시정명령을 선행하지 않더라도 반복적으로 이행강제금을 부과·징수할 수 있다고 봄이 타당하다. 
 다) 이 사건에의 적용
 을 제2 내지 4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2004. 7. 28.경 이 사건 건물에 관한 무단증·개축 사실을 적발하고 8. 17.경 현장조사를 마친 다음 그 이후 무렵 해당 건축주에게 자진시정을 촉구한 사실이 인정되는데, 위 인정사실에 의하면 이로써 피고는 건축법 제79조 제1항에 정한 시정명령을 하였다고 할 것인바, 앞서 살펴본 법리에 의하면 이 사건 각 처분은 반복부과의 경우로서 앞서 살펴본 최초의 시정명령이 있었던 이상 별도로 건축법 제79조 제1항에 정한 시정명령을 할 필요가 없다. 또한 갑 제2, 4호증의 각 기재에 의하면 마치 피고가 2012년 및 2013년 이행강제금 부과에 앞서 시정명령과 부과예고를 하나의 문서로 한 듯이 보이나, 앞서 살펴본 해석에 의하면 위 문서는 법률상 건축법 제80조 제1항, 제2항에 따라 ‘시정명령의 자발적 이행을 위한 추가적 기간을 부여하면서 그 불이행시 이행강제금을 부과·징수할 것임을 계고하는 것’에 해당할 뿐 별도로 ‘건축법 제79조 제1항에 정한 시정명령’을 내포하는 것이 아니라고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 2) 제2주장 중 ‘증·개축 건물 등에 대한 시가표준액 산출요령’의 법규 여부
 가) 관련 법리
 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않은 관계로 수임행정기관이 행정규칙인 고시의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는, 그 고시가 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지는 것이다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두4841 판결 등 참조).
 나) 관련 법령의 내용
 (1) 건축법, 지방세법, 지방세법 시행령의 해당 규정
 위법한 건축물에 관한 이행강제금은 ‘㎡당 시가표준액 × 50/100 × 위반면적’으로 산출되고(건축법 제80조 제1항), 위 ‘시가표준액’은 거래가격, 수입가격, 신축·건조·제조가격 등을 고려하여 정한 기준가격에 종류, 구조, 용도, 경과연수 등 과세대상별 특성을 고려하여 ‘대통령령으로 정하는 기준’에 따라 지방자치단체의 장이 결정한 가액으로 하는데(지방세법 제4조 제2항), 이때 ‘대통령령으로 정하는 기준’이란 소득세법 제99조 제1항 제1호 나목에 따라 산정·고시하는 건물신축가격기준액에 건물의 구조별·용도별·위치별 지수, 건물의 경과연수별 잔존가치율, 건물의 규모·형태·특수한 부대설비 등의 유무 및 그 밖의 여건에 따른 가감산율을 적용하여 안전행정부장관이 정하는 기준을 말한다(지방세법 시행령 제4조 제1항 제1호). 
 나) 안전행정부장관이 정하는 기준
 (1) 이에 따라 안전행정부장관이 정한 이 사건 조정기준은 제1항에서 건물시가표준액을 ‘건물신축가격기준액 × 구조지수 × 용도지수 × 위치지수 × 경과년수별잔가율 × 면적 × 가감산특례’의 산식에 따라 산출하도록 정하고 있다.
 (2) 그런데 이 사건 조정기준은 제5항 ‘증·개축 건물 등에 대한 시가표준액 산출요령’에서 개축 건축물을 ① 기존 건축물의 전부 또는 일부를 멸실하고 다시 축조한 경우인 ‘멸실개축’과 ② 그 이외의 경우인 ‘멸실외개축’으로 구분한 다음, ①경우에는 증축의 시가표준액 산출요령{구조별 신축건물 시가표준액에 별도의 [별표1] ‘증축건물에 대한 시가표준액표’에서 정한 ‘㎡당 시가표준액산출비율’을 곱한 금액을 ㎡당 시가표준액으로 한다}을 준용하고, ②경우에는 구조별 신축건물시가표준액에 별도의 [별표2] ‘멸실외 개축건물 등에 대한 시가표준액표’에서 정한 ‘㎡당 시가표준액산출비율’을 곱한 금액을 ㎡당 시가표준액으로 하도록 규정하고 있다(이하 각 해당 ‘㎡당 시가표준액산출비율’을 ‘전환지수’라 한다). 
 3) 이 사건에의 적용
 앞서 살펴본 바에 의하면 ‘증·개축 건물 등에 대한 시가표준액 산출요령’은 건축법 제80조 제1항, 지방세법 제4조 제2항, 지방세법 시행령 제4조 제1항 제1호의 순차 위임에 의하여 안정행정부장관이 정하는 기준인 이 사건 조정기준의 일부로서 가사 법규명령의 형식을 취하고 있지 않는 것이라고 하더라도 앞서 살펴본 법리에 따라 위 조항과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 3) 제2주장 중 ‘멸실개축’과 ‘멸실외개축’의 구분과 이 사건 각 처분의 적법 여부
 가) ‘멸실개축’과 ‘멸실외개축’의 구분
 (1) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 조정기준에 의하면 이 사건 건물의 위법한 개축에 관한 건축법상 이행강제금 산정에 있어 그 개축이 ‘멸실개축’인지 아니면 ‘멸실외개축’인지에 따라 그 산정인자 중 하나인 변환지수가 ‘멸실개축’은 증축을 준용하여 위 [별표1]의 구조번호 4번 중 ‘기초공사를 하지 않은 건물’ 기재 0.85인 반면, ‘멸실외개축’은 위 [별표2]의 구조번호 4번 중 ‘멸실외개축’ 기재 0.55로서 서로 차이가 있다.
 (2) 여기에서 피고는 ‘멸실개축’은 기존 건축물의 전부 또는 일부(전체 건축물의 일부로 내력벽, 기둥, 보 지붕틀 중 3 이상이 포함되는 부분의 전체)를 멸실하고 종전의 범위 내에서 다시 축조하는 경우이고, ‘멸실외개축’은 ‘멸실개축’ 이외의 개축으로서 전체 건축물의 일부분인 내력벽, 기둥, 보, 지붕틀 중 3 이상을 해체하고 기존 자재를 재활용하는 등 종전의 범위 내에서 다시 축조하는 경우이다’로 해석함으로써 이를 서로 구별할 수 있다고 주장한다.
 나) 위 구분의 적법 여부
 (1) ‘시가표준액’은 국민의 재산권을 침해하는 행정행위인 이행강제금 부과처분에 있어 처분금액의 산정의 기준이 되고, 이 사건 조정기준은 이러한 ‘시가표준액’을 산정하는 기준으로 기능하는데, 만약 이 사건 조정기준의 규정 내용이 지나치게 모호하여 해석을 통하여서도 그 의미를 구체화·명확화 할 수 없다면 그 적용에 자의가 개입될 수 있게 되어 결국 ‘법에 의한 이행강제금 산정’이 아니라 ‘자의에 의한 이행강제금 산정’이 됨으로써 궁극적으로 헌법상 법치국가원리에 위반한다고 할 것이고, 나아가 본질적으로 차이가 없는 사항임에 관하여 특별한 실질적 근거가 없음에도 이를 차별적으로 처리하도록 하는 경우에는 헌법상 평등원칙에 위반한다고 할 것이다. 
 (2) 그런데 앞서 살펴본 ‘멸실개축’과 ‘멸실외개축’은 관련 법령의 내용을 모두 살펴보더라도 그 문언의 내용이 분명하지 않을 뿐만 아니라 이를 구분하는 입법목적도 제대로 찾기가 곤란하여 그 객관적 의미를 파악하기가 매우 어려우므로, 이 사건 조정기준 중 ‘멸실개축’과 ‘멸실외개축’의 구별 및 이에 근거한 차별적 처리를 규정하는 부분(이하 ‘이 사건 해당 규정 부분’이라 한다)은 궁극적으로는 헌법상 법치국가원리에 위반될 수밖에 없어 위법·무효라고 할 것이다. 또한 ‘멸실개축’과 ‘멸실외개축’의 의미를 피고의 주장과 같이 파악하여 ‘기존건축물을 철거하여 기존 자재를 재활용하는지 여부’를 기준으로 이를 구분하고자 하더라도 이것 역시 그 내용이 명확하지 않기는 마찬가지이고, 나아가 ‘기존건축물을 철거하여 기존 자재를 재활용하는지 여부’의 차이에 따라 해당 시가표준액을 달리 산정하여야 하는 아무런 실질적 근거도 발견할 수 없으므로, 이 사건 해당 규정 부분은 헌법상 평등원칙에 위반하여 위법·무효라고 할 것이다. 
 (3) 다만, 위와 같이 위법·무효가 되는 것은 그 사유에 비추어 ‘이 사건 해당 규정’ 전부가 아니라 그 중 ‘멸실개축’과 ‘멸실외개축’의 ‘구별’ 및 이에 근거한 ‘차별적 처리’를 규정하는 ‘부분’에 한정된다고 할 것인데, 앞서 살펴본 여러 사정 및 을 제16호증의 각 기재로부터 알 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 이 사건 조정기준 제5항 나.목 2)가 ‘멸실개축’에 대하여는 증축에 관한 전환지수를 준용하고{이하 ‘이 사건 가) 부분’이라 한다}, 그 이외의 경우인 ‘멸실외개축’에 대하여는 별도의 전환지수에 의하도록{이하 ‘이 사건 나) 부분’이라 한다} 규정하고 있는 점, ② 그런데 이 사건 조정기준은 ㉠ 이전에 2004년까지는 ‘멸실개축’과 ‘멸실외개축’을 구별하지 않고 모든 개축에 대한 단일한 전환지수를 규정하고 있다가, ㉡ 2005년부터 개축을 다시 나누어 ‘멸실개축’에 대하여는 증축에 관한 전환지수를 준용하도록 개정된 이후, ㉢ 2014년부터는 모든 개축을 구별하지 않고 이에 대하여 증축에 관한 전환지수를 준용하는 것으로 다시 개정된 점, ③ 따라서 이 사건 가) 부분이 2005.경 신설되면서 ‘멸실개축’이라는 별도의 개념이 도입됨에 따라 앞서 살펴본 위법·무효사유인 ‘멸실개축’과 ‘멸실외개축’의 ‘구별’ 및 ‘차별적 처리’가 이루어지게 되었던 점 등을 종합하면, 결국 위법·무효가 되는 이 사건 규정 부분은 ‘멸실개축’이라는 개념을 새로이 도입함으로써 위와 같은 구별을 가능하게 한 이 사건 가) 부분에 한정된다고 할 것이고, 이를 넘어 이 사건 나) 부분까지 무효가 되는 것은 아니라고 봄이 타당하다.
 다) 이 사건에의 적용
 (1) 결국 이 사건 각 처분 중 무단개축에 관한 위법한 이행강제금 부분은 그 산정의 기준이 된 이 사건 가) 부분이고, 이 사건 처분 중 이를 제외한 나머지 부분인 무단증축에 관한 이행강제금을 이 사건 조정기준에 따라 다시 산정하면 2012년도분은 1,226,000원{= 별지1 ‘이행강제금 산정내역’ 중 2012년 부분의 ㎡당 시가표준액 602,000원 × 증축 해당 전환지수 0.85(1,000원 미만 버림) × 위반면적(㎡) 7.2 × 50/100(1,000원 미만 버림) × 소유 지분 2/3(1,000원 미만 버림)}, 2013년도분은 1,197,000원{= 별지1 ‘이행강제금 산정내역’ 중 2013년 부분의 ㎡당 시가표준액 588,000원 × 증축 해당 전환지수 0.85(1,000원 미만 버림) × 위반면적(㎡) 7.2 × 50/100(1,000원 미만 버림) × 소유 지분 2/3(1,000원 미만 버림)}이라고 할 것이므로, 결국 이 사건 각 처분 중 위 각 금액을 초과하는 부분은 위법하다. 
 (2) 다만, 앞서 살펴본 바와 같이 위법·무효가 되는 이 사건 규정 부분은 곧 이 사건 가) 부분에 한정되므로, 피고로서는 그 효력이 유지되는 이 사건 나) 부분을 적용하여 이 사건 건물의 무단개축에 관한 2012년도 및 2013년도 이행강제금을 적법하게 산정하여 부과·징수할 수 있다고 할 것이다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 인정 부분을 초과하여 이 사건 각 처분을 취소한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 지대운(재판장) 이영환 김형석