공직선거법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2019.09.06 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 김재환(기소), 김병현(공판)
【변 호 인】 법무법인(유한) 클라스 외 1인
【원심판결】 서울서부지방법원 2019. 1. 30. 선고 2018고합324 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 1에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 2의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
1) 사실오인 내지 법리오해
피고인은 금품을 전달해 달라는 피고인 2(대법원 판결의 공소외인)의 부탁을 받고 이를 공소외 2에게 전달한 사자(使者)에 불과하므로, 공직선거법 제115조 소정의 기부행위의 주체로 볼 수 없다. 
2) 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 6월에 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다. 
나. 피고인 2
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 8월에 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 관련 법리
공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만, 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다. 따라서 공직선거법 제115조 위반의 주체는 위와 같은 사정을 종합하여 기부행위자로 평가되는 자에 해당하면 충분하고, 반드시 제공한 물품에 대한 소유권 또는 처분권을 가지는 자에 해당하여야 하는 것은 아니다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도9507 판결 등 참조).
나. 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 알 수 있는 피고인의 지위나 역할, 피고인 2와 피고인의 관계, 당시 공소외 2의 인식 등에 비추어 보면, 피고인은 금품의 단순한 전달자가 아니라, 공직선거법 제115조 위반의 주체인 기부행위자에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 원심의 판단에 피고인이 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 피고인은 1998년경부터 정당의 당원으로 활동하였고, ○○갑 지역위원회 여성위원장을 역임하였으며, ○○구의원비례대표선거에서 두 번 당선되어 제5대, 제6대 ○○구의회의원으로 활동한 경험이 있었다. 반면 피고인 2는 2016. 6.경 (정당명 생략)에 입당하여 같은 해 ○○갑 지역위원회 여성위원장이 되었고, 별다른 정치 경험이 없는 상태에서 제7회 전국동시지방선거 ○○구의원비례대표선거(이하 ‘이 사건 비례대표선거’라 한다)에 입후보한 자로, 피고인으로부터 다양한 방법으로 조력을 받는 위치에 있었다. 
② 피고인은 오랜 당원 경력으로 쌓은 인맥을 통하여 ○○을 지역의 당원인 공소외 3이라는 사람의 이름과 연락처를 알아낸 뒤, 공소외 3에게 연락하여 만나자는 약속을 잡고, 피고인 2를 약속 장소에 대동하여 그에게 피고인 2의 지지를 호소한 바 있다. 또한 피고인은 피고인 2에게 공소외 3과 만나기로 약속한 사실을 전하며 자기소개서를 써서 가지고 오라고 지시하거나, 평소 같은 지역의 위원회 위원들에게 인사를 잘 해 두라고 채근하는 등 피고인 2가 당내경선에서 비례대표 1순위 후보자가 될 수 있도록 적극적으로 도와주었다. 
③ 피고인은 (정당명 생략)의 오랜 당원이자 ○○을 지역의 고문이었던 공소외 2가 당내경선에서 투표권을 가지는 ○○을 지역의 상무위원일 것으로 예상하여 공소외 2에게 먼저 연락을 하였다. 피고인은 공소외 2와 연락한 끝에 2018. 3. 25. 19:30경 공소외 2의 집 근처에 있는 △△△△병원에서 만나기로 약속하였고, 곧바로 피고인 2에게 위 약속 장소와 시간을 일러주어 공소외 2와 피고인 2의 만남을 주선하였다. 
④ 피고인 2는 정당에 입당한 지 얼마 되지 않았고, 공소외 2와 일면식이 없었다. 피고인의 소개로 공소외 2를 만났을 당시에도 피고인 2는 공소외 2에게 인사를 건넨 뒤 피고인과 공소외 2의 대화를 듣기만 하였을 뿐, 공소외 2와 직접적으로 대화를 나누지는 않았다. 
한편 피고인 2는 돈의 전달 경위와 관련하여 수사기관에서 ‘본인이 선거운동을 하였던 경험이 없어서, 젊은 사람이 공소외 2에게 바로 전달하는 것이 건방지지 않나 싶었다. 공소외 2를 따로 만나 전달해야 할지, 피고인에게 말하고 전달해야 할지 고민하다가 피고인을 통해 전해 달라고 하였다.’라고 진술하였는데(증거기록 제188면), 이에 비추어 보면 당시 피고인 2는 일면식도 없는데다가 자신보다 나이도 많고 오랜 당원 경력을 가진 공소외 2에게 직접 금원을 교부하는 것이 어려워 피고인을 통하여 공소외 2에게 금원을 교부하였던 것으로 보인다. 
⑤ 공소외 2는 수사기관에서 “출입문으로 나올 때, 피고인 2는 카운터 쪽에서 출입문 쪽으로 걸어가고 있었고, 본인은 피고인과 함께 빵 진열대를 지나가고 있었다. 그 지점에서 피고인이 바로 봉투를 꺼내어 본인에게 전달해 주었기 때문에, 피고인 2로부터 봉투를 건네받아 본인에게 줬다는 피고인의 말은 맞지 않다.”라고 진술하는 등 현장에서 피고인 2가 관여한 바는 없고 피고인으로부터만 직접 돈이 든 봉투를 받았다는 취지로 진술하였고(증거기록 제660면), 피고인으로부터 받은 돈을 반환하기 위해 피고인에게 연락한 적이 있다고도 진술하였다(증거기록 제94면). 
3. 피고인 1의 주장에 대한 직권판단
피고인의 변호인은 2019. 7. 24. 열린 당심 제3차 공판기일에서, 피고인의 기부행위는 당내경선에서 피고인 2를 1순위 비례대표 후보자로 선출되게 하기 위한 행위일 뿐, 당해 공직선거와는 관련이 없으므로, 공직선거법 제115조 위반행위에 해당하지 않는다는 취지의 주장을 하였다. 이는 항소이유서 제출기한이 도과한 후에 비로소 제기된 주장이어서 적법한 항소이유라고 볼 수는 없으나, 이에 관하여 직권으로 살펴본다.
가. 관련 법리
공직선거법 제115조는 “누구든지 선거에 관하여 후보자 또는 그 소속정당을 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 위 규정상의 “선거에 관하여”라 함은 당해 선거를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 충분하다. 따라서 당해 공직선거에 출마할 정당추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선도 당해 공직선거를 연유로 한 것이어서 궁극적으로는 당해 공직선거와 관련한 것이라고 할 것이므로, 공직선거에 출마할 정당추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에 즈음하여 당해 선거구 안에 있거나 그 선거구민과 연고가 있는 자에 대하여 후보자를 홍보하고 지지도를 높이기 위하여 금품을 제공하는 행위도 당해 공직선거와 관련하여 행하는 것으로서 공직선거법 제115조가 금지하는 기부행위에 해당한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도405 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15497 판결 등 참조). 
나. 판단
위 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, ① 당시 여론조사 결과에 따르면, (정당명 생략)의 지지율이 여당인 (정당명 2 생략)의 지지율을 앞서고 있던 상황이어서 (정당명 생략) 당내경선에서 비례대표 1순위 후보자가 될 경우, 이 사건 비례대표선거에서 당선될 가능성이 매우 높았던 점, ② (정당명 생략) 내 ○○구의원비례대표선거 후보자의 선출 방식은 ○○갑 상무위원회 위원들(90명)과 ○○을 상무위원회 위원들(87명)이 합동으로 후보자 순위선정을 위한 투표를 실시하는 것이었는데, 지역상무위원들은 대개 같은 지역의 후보자에게 투표하므로, 상대방 후보자 지역의 상무위원을 포섭하면, 당내경선에서 유리한 위치를 선점할 수 있는 상황이었던 점, ③ 피고인은 당내경선 후보자 순위 선정에 관한 투표를 한 달 여 앞둔 시점에서 ○○갑 지역의 구의원 예비후보자로 출마한 피고인 2를 비례대표 1순위 후보자로 선출시키기 위하여, ○○을 지역의 상무위원이자 선거구민인 공소외 2에게 피고인 2에 대한 지지를 호소하고 금품을 전달한 점 등을 종합하면, 피고인은 (정당명 생략) 당내경선에서 피고인 2를 지지하는 지역상무위원을 포섭하여 피고인 2를 비례대표 1순위 후보자로 선출시키기 위하여 기부행위를 하였음을 인정할 수 있고, 당내경선도 이 사건 비례대표선거를 연유로 한 것이어서 이는 궁극적으로 선거와 관련된 것이라고 볼 수 있다. 따라서 이 사건에 공직선거법 제115조를 적용한 원심의 판단에 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 
4. 피고인들의 각 양형부당 주장에 관한 판단
가. 피고인 1
 이 사건 범행은, 피고인이 피고인 2가 이 사건 비례대표선거에서 (정당명 생략)의 1순위 후보자가 될 수 있도록 (정당명 생략)의 비례대표 후보 선출을 위한 투표권을 가진 상무위원에게 현금 50만 원을 전달하여 기부행위를 한 사안이다. 
이는 후보자의 부정한 기부행위를 근절하여 공정하고 깨끗한 선거의 실현을 도모하고자 하는 공직선거법의 입법취지에 정면으로 반하는 행위일 뿐만 아니라 선거의 불가매수성 및 선거의 공정성을 해치는 행위로서, 그 죄질이 좋지 않다. 특히 피고인 2가 소속된 (정당명 생략)의 당헌·당규에 따르면, 비례대표 구의원 후보자의 순위선정은 지역상무위원회에서 결정하도록 정하고 있는데, 위 상무위원회에서 비례대표 구의원 후보 1번으로 선정되면 사실상 당선이 유력하였던 점, 당시 극소수의 상무위원이라도 다른 지역의 후보자에게 표를 주는 경우 당내경선 결과가 달라질 수 있었던 점 등에 비추어 이 사건 범행이 선거에 미치는 영향력은 결코 적다고 할 수 없다. 피고인은 여러 번 선거에 출마한 경험이 있어 자신의 행위가 공직선거법에 위반된다는 점을 명확히 인식할 수 있었음에도 이 사건 범행을 저질렀다. 이러한 사정들을 감안하면, 피고인에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 
한편, 피고인은 대체적인 사실관계를 인정하고 자신의 잘못을 반성하고 있다. 피고인이 피고인 2와 사전에 이 사건 범행을 면밀하게 계획하였다고 볼 만한 자료는 부족하다. 그런 측면에서 특히 공소외 2에게 건넨 금품의 액수와 관련하여, 피고인 2가 교통비 차원에서 적게는 3만 원, 많게는 5만 원 정도의 돈을 봉투에 넣은 것으로 인식하였다는 피고인의 변소가 터무니없는 것은 아니라고 보인다. 피고인은 선거관리위원회에서 조사를 받을 당시 이 사건 범행을 부인하였으나, 이내 수사기관에 자수서를 제출하고, 자신의 범행을 인정하였다. 피고인은 범죄 전력이 없는 초범이다. 피고인은 그간 다양한 사회봉사활동을 하였고, 구의원으로서 적극적으로 활동해 오며 지역사회의 발전에 이바지하였다. 위와 같은 여러 정상과 함께 피고인의 나이, 경력, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형요소를 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워 부당하다고 판단된다. 
따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다. 
나. 피고인 2
원심은 피고인에게, ① 불리한 정상으로, 이 사건 범행으로 인하여 선거와 관련된 부정을 방지하고 선거의 공정성을 보장하기 위하여 기부행위를 엄격히 제한하는 공직선거법의 입법취지가 현저히 훼손된 점, 이 사건 범행이 벌어진 시기, 공소외 2가 행사할 수 있는 권한, 피고인 및 피고인 1이 공소외 2와 나눈 대화의 내용 등에 비추어 피고인은 자신이 이 사건 비례대표선거에서 (정당명 생략)의 1순위 후보자가 되고자 하는 의도로 이 사건 범행을 감행하였고, 이는 선거의 결과에 직접적인 영향을 미치므로, 일반 유권자에게 한 기부행위보다도 죄질이 나쁜 점 등을, ② 유리한 정상으로, 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 피고인은 사실관계를 대체로 인정하면서 자숙하는 모습을 보인 점, 이 사건 범행이 1회에 그친 점, 피고인은 정당에 소속된 자로서 지역사회의 발전에 나름대로 기여한 점, 피고인은 처음 공직선거에 출마한 자로서 순위선정 투표일이 다가옴에 따라 부정한 유혹을 이기지 못하고 이 사건 범행을 저질렀는데, 그와 같은 경솔한 판단에는 순위선정 투표 방법의 구조적 모순 등도 한 원인이 된 것이어서, 이를 오로지 피고인 개인의 책임으로 돌리기는 어려운 점 등을 고려하여, 대법원 양형위원회의 양형기준상 권고형의 범위 내에서 형을 선고하였다. 
원심의 이러한 양형은 위와 같은 여러 정상들이 충분히 고려되어 적정하게 정해진 것으로 보이고, 당심에 이르기까지 원심의 양형조건과 달리 평가할 만한 특별한 사정의 변경도 없는바, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형요소를 모두 더하여 보더라도 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 아니한다. 
따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 피고인 1의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 2의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[피고인 1에 대하여 다시 쓰는 판결이유]
범죄사실 및 증거의 요지
 이 법원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조(벌금형 선택)
1. 노역장 유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 1천만 원 이하
2. 양형기준상 권고형의 범위
 [유형의 결정] 선거 > 기부행위 금지ㆍ제한 위반 > 제1유형(기부행위)
 [특별양형인자] 없음
 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 100만 원 ~ 500만 원
3. 선고형의 결정: 벌금 200만 원
앞서 살펴본 바와 같은 여러 사정을 참작하여 위와 같이 형을 정한다.

판사 오석준(재판장) 백승엽 조기열