휴업급여차액부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】창원지방법원,2016구단95,1심-대법원,2017두49645,3심
【주문】1. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다.
가. 피고가 2016. 2. 17. 원고에게 한 휴업급여차액 부지급 처분 중 2012. 1. 30. 및 2012. 1. 31. 양일간의 휴업급여 차액에 관한 부분을 취소한다.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 95%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2016. 2. 17. 원고에게 한 휴업급여차액 부지급처분을취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2010. 3. 12부터 소외1이 시행히는 경남 남해군 남면 이하생략 소재 건축 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 현장에서 일용근로자로 일하던 중, 2010. 4. 11. 콘크리트설치물 해체작업을 하다가 지상으로 추락하면서 제11흉추체 압박골절의 재해를 입어 피고로부터 요양승인을 받아 2010. 4. 11.부터 2011. 9. 30.까지 치료를 받았다. 원고는 2011. 9. 30. 피고에게 2012. 3. 4.까지 치료가 필요하다는 내용의 진료계획서를 제출하면서 요양기간 연장신청을 하였으나, 피고는 2011. 10. 20. 이에 대하여 2011. 9. 5.부터 2012. 1. 31.까지 요양 후 치료 종결하도록 하는 내용의 처분을 하였다.
나. 원고는 피고로부터 승인받은 요양기간 종료를 앞두고 2012. 1. 30. 피고에게 '흉추 111번 골절 수술 후 흉추 10번과 12번 사이에 뼈형성(유합)이 되지 않은 상태여서 이 사건 상병에 관하여 2012. 1. 1.부터 2012. 12. 30.까지 약물치료 등 통원치료를 받을 필요가 있다'는 내용의 진료계획서를 제출하였으나, 피고는 2012. 2. 3. 이 사건 상병의 증상이 고정되어 2012. 1. 31.까지 요양 후 치료 종결함이 타당하다는 이유로 2012. 1 31. 이후의 진료계획에 대하여는 이를 승인하지 이니하는 처분(이하 2012. 2. 3.자 진료계획 일부불승인처분'이라 한다)을 하였다.
다. 원고는 이에 불복하여 서울행정법원 2013구합1362호로 피고의 2012. 2. 3.자 진료계획 일부불승인처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 위 법원은 2013. 8. 30. 원고의 증상이 고정되어 더 이상 치료의 효과를 기대할 수 없는 상태에 이르렀다고 판단하여 2012. 2. 3.자 진료계획 일부불승인처분은 적법하고 원고의 청구는 이유 없다는 판결을 선고하였다. 원고는 이에 불복하였으나 2015. 1. 29. 대법원에서 상고 기각되어 2015. 2. 2. 위 판결이 확정되었다.
라. 원고는 2015. 1. 30. 피고에게 2012. 1. 1부터 2012. 1. 31.까지 기간에 대한 휴업급여청구를 하였으나, 피고는 2015. 2. 23. 2012. 1. 1.부터 2012. 1. 29.까지의 휴업급여에 대하여는 소멸시효가 완성되었다는 이유로 지급을 거부하는 내용의 처분을 하였다.
마. 한편, 피고는 원고의 휴입급여, 장해급여 등의 기초가 되는 평균임금을 산정하면서 원고가 이 사건 공사 현장에서 일하기 시직한 2010. 3. 12.부터 재해 발생 전날인 2010. 4. 10.까지 30일간의 임금 총액을 1,750,000원(일당 70,000원 × 실제 근로일수 25일)으로 인정하고, 산업재해보상보험법 시행령 제24조 제2항에 따른 원고의 통상근로계수 적용제외신청을 받아들여 원고의 1일 평균임금을 58,333.33원(1,750,000원 ÷ 30일)으로 결정한 다음, 이에 따라 원고에게 휴업급여 및 장해급여(장해등급 제10급)를 지급하였다.
바. 이에 대하여 원고는 2015. 4. 10. 피고에게 이 사건 공사 현장에서 소외1이 부담한 원고의 숙식비용(1일 60,000원)은 원고의 근로에 대한 대가로서 평균임금 산정대상이 되는 임금에 포함되어야 한다는 취지로 주장하면서 평균임금 정정신청 및 평균임금 정정에 따른 2010. 4. 11.부터 2012. 1. 31.까지의 휴업급여차액(이하 '이 사건 휴업급여차액'이라 한다) 등 보험급여차액 청구를 하였는데, 피고는 2015. 5. 7. 원고가 주장하는 숙식비용은 임금에 해당하지 않으므로 평균임금을 정정할 사유가 없다는 이유로 이를 거부하는 처분을 하였다.
사. 원고는 피고를 상대로 창원지방법원 2015구단524호로 위 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 소외1이 부담한 원고의 숙식비용(1일 30,000원)은 현물 형태로 제공된 근로의 대가로서 임금에 해당한다는 법원의 조정권에 따라 피고는 2015. 11. 17. 소외1이 부담한 원고의 숙식비용(1일 30,000원)을 일당에 산입하여 원고의 일당을 100,000원으로 인정하고 이를 기초로 하여 원고의 1일 평균임금을 83,333.33원[2,500,000원(일당 100,000원 × 실제 근로일수 25일) ÷ 30일]으로 정정하였고(피고는 원고에게 평균임금 정정에 따른 장해급여차액을 추가로 지급하였다). 원고는 위 소송을 취하하였다.
아. 피고는 2016. 2. 17. 원고에게 원고의 1일 평균임금이 83,333.33원으로 정정되었지만 이 사건 휴업급여차액 청구권은 2012. 2. 1.부터 3년의 소멸시효기간이 경과함으로써 소멸시효가 완성되었다는 이유로 원고의 2015. 4. 10.자 이 사건 휴업급여차액 청구를 거부히는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
[인정근기] 갑 제1 내지 6, 10, 17, 19, 20, 21, 25호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 원고는 피고의 2012. 2. 3.자 진료계획 일부불승인처분에 불복하여 서울행정법원 2013구합1362호로 그 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 원고의 청구를 기각하는 내용의 판결이 선고되었고, 2015. 1. 29. 대법원에서 상고기각판결이 선고됨으로써 비로소 권리관계가 확정되었는바, 위 소송기간은 이 사건 휴업급여차액 청구와 관련한 권리행사를 행사할 수 없었던 기간에 해당하고, 따라서 소멸시효는 진행하지 아니하였다.
2) 원고는 2012. 2. 피고에게 팩스로 수차례에 걸쳐 2012. 1월분 휴업급여의 지급을 청구한 바 있으므로 그 무렵 소멸시효가 중단되었고, 설령 그렇지 않더라도, 당시 피고의 직원이었던 소외2이 2012. 2. 3.자 진료계획 일부불승인처분에 따라 원고의 2012. 1월분 휴업급여를 지급하지 않겠다는 의사를 표시하였기 때문에 2012. 1월분 휴업급여 청구를 하지 못하였는바 피고가 소멸시효완성을 주장하는 것은 신의칙에 위반된다.
3) 따라서 이 사건 휴업급여차액 청구권의 소멸시효가 완성되있다고 보아 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
나. 판단
1) 산업재해보상보험법 제112조 제1항에 의하면 보험급여를 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인히여 소멸하고, 산업재해보상보험법상의 보험급여를 받을 권리의 소멸시효기간은 그 권리를 행사할 수 있는 때로서 휴업급여 청구권의 경우에는 요양으로 인하여 구체적으로 취업을 하지 못한 날의 다음날부터 매일매일 진행된다고 할 것이므로 그 근로자가 휴업급여를 청구한 때로부터 역산하여 3년이 넘는 부분에 대한 휴업급여 청구권은 그 소멸시효가 완성되었다고 볼 것이다(대법원 1996. 10. 25.선고 96누2033 판결 등 참조). 원고가 2015. 4. 10. 피고에게 이 사건 휴업급여차액 청구를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 소멸시효가 중단되었다거나 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 휴업급여를 청구한 때로부터 역산하여 3년이 넘는 2010. 4. 11.부터 2012. 1. 31.까지 부분에 관한 이 사건 휴업급여차액 청구권은 이미 시효가 완성되었다고 할 것이다.
2) 이에 대하여 원고는 2012. 2. 3.자 진료계획 일부불승인처분에 관하여 취소소송을 제기함에 따리 소멸시효가 진행하지 않았다고. 주장한다. 그러나 위 소송은 원고가 '2012. 1. 1.부터 2012. 12. 30.까지 약물치료 등 통원치료를 받을 필요가 있다'는 내용의 진료계획서를 제출한 데 대하여 피고가 2012. 1. 31.까지의 기간 동안만 요양을 받은 후 종결하는 것이 타당하다는 내용의 2012. 2. 3.자 진료계획 일부불승인처분에 대한 것인바, 원고가 위 처분에 관한 소송을 통해 다투었던 부분은 '2012. 2. 1.부터 2012. 12. 31.까지의 요양 필요 여부'이다. 따라서 이미 발생한 휴업급여청구권(2010. 4. 11.부터 2012. 1. 31.까지에 대한 것)과는 관련이 없고, 원고가 그 휴업급여를 청구하는 데에는 아무런 지장이 없었으므로, 원고가 2012. 2. 3.자 진료계획 일부불승인처분에 대하여 취소소송을 제기하였다는 사정은 이 사건 휴업급여차액 청구에 대한 권리행사 장애사유에 해당한다고 볼 수 없다.
3) 또한 원고는 2012. 2. 피고에게 팩스로 수차례에 걸쳐 2012. 1월분 휴업급여의 지급을 청구하였으므로 소멸시효가 중단되었다는 주장을 하나, 갑 제14, 16, 22호증의 각 기재만으로는 원고가 위 일시에 피고에게 2012. 1월분 휴업급여 청구를 하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
4) 원고의 신의칙 위반과 관련한 주장에 대하여 살피건대, 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받으므로, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 사실상의 장애사유가 있었거나, 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 채권자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자를 보호할 필요성이 크고 같은 조건의 그 채권자들 중 일부가 이미 채무의 변제를 수령하는 등 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두2173 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 갑 제10, 20, 21호증의 각 기재만으로는 피고가 2012. 2. 3.자 진료계획 일부불승인처분에 따라 2012. 1월분 휴업급여도 지급하지 않겠다는 의사를 표시하였다고 인정하기 어렵고, 달리 원고의 이 사건 휴업급여차액 청구에 대한 권리행사나 시효중단을 위한 행위를 방해하였다고 인정할 증거가 없다.
5) 한편 원고의 시효중단 주장 중에는 2015. 1. 30.자 청구에 의한 것도 포함되어 있다고 볼 것인데, 원고가 2015. 1. 30. 피고에게 2012. 1월분 휴업급여의 지급을 청구한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 2015. 1. 30.로부터 역산하여 3년이 넘지 않는 부분인 2012. 1. 30. 및 2012. 1. 31. 양일간의 휴업급여차액 청구권은 위 청구로 인하여 2015. 1. 30. 소멸시효가 중단되었으므로 이 사건 처분 당시 소멸시효가 완성되지 아니하였다. 이 사건 처분 중 2012. 1. 30. 및 2012. 1. 31. 양일간의 휴업급여 차액에 관한 부분은 위법하고, 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소부분에 관하여만 효력이 생긴다고 할 것인데(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결, 2000. 12. 12. 선고 99두12243 판결 등 참조), 이 사건 처분은 휴업급여차액을 구하는 날별로 가분성이 있고 그 처분대강의 일부가 특정될 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 처분 중 2012. 1. 30. 및 2012. 1. 31. 양일간의 휴업급여 차액에 관한 부분은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이 사건 처분 중 2012. 1. 30. 및 2012. 1. 31. 양일간의 휴업급여차액에 관한 부분을 취소하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여, 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2