소유권이전말소등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1969.03.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1외 1인 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(67가1625 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에 대하여 피고 1은 부산 동구 초량동 (지번 1 생략) 대지 10평 및 같은동 (지번 2 생략) 대지 9평 1홉에 관하여 1966.3.26. 부산지방법원 접수 제6159호로서 한 1966.3.23. 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 말소등기절차 및 1966.9.23. 동원 접수 제23417호로서 동년 3.23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 2는 위 부동산에 관하여 1867.1.26. 동원접수 제1521호로서 동년 1.24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 살피건대, 부산시 동구 초량동 (지번 1 생략) 대지 10평 및 같은동 (지번 2 생략) 대지 9평 1홉이 본래 원고의 소유였던 것이 1966.3.26. 부산지방법원 접수 제6159호로서 동년 3.23. 원고와 피고 1간의 매매예약에 인한 소유권이전등기 청구권보전을 위하여 동 피고명의로 가등기가 된 후 동년 9.23. 동원 접수 제23417호로서 동년 2.23. 매매를 원인으로 동 피고명의로 소유권이전등기가 되었다가 1967.1.26. 동원 접수 제1521호로서 동년 1.24. 피고등간의 매매를 원인으로 피고 1에게 소유권이전등기가 된 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 
 원고소송대리인은 피고등 명의의 위 각 등기의 말소를 구하는 이유로서 원고는 위 부동산을 피고 1에게 위 등기원인 사실기재와 같이 매매하기로 예약하거나 매매한 사실이 없고 당시 원고의 처였던 소외 1이 1966.3.23. 피고 1로부터 원고 몰래 돈 300,000원을 빌려쓰면서 원고의 인장을 도용하여 그 등기관계서류를 위조한 후 동 피고명의로 전시와 같은 등기를 하였으므로 동 피고명의의 위 각 등기는 원인무효일 뿐 아니라 동 피고는 위 부동산에 관하여 무권리자이므로 동 피고로부터 그 소유권을 이어 받은 피고 2명의의 위 등기역시 원인무효라는 것이므로 우선 피고 1명의의 위 각 등기의 원인관계를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,13,15호 각증, 같은 갑 제14호증의 1,2 동 피고대리인이 성립을 인정하는 갑 제11호증의 각 기재내용에 원심증인 소외 1, 소외 2 원심 및 당심증인 소외 3의 증언에 당사자변론의 전취지를 보태어 보면 동 피고명의의 위 각 등기는 원고에 의하여 이루어진 것이 아니고 그 등기 당시 원고의 처이던 소외 1에 의한 것으로서 동 소외인은 1945.6.20. 원고와 혼인한 사이였으나 본래 성격이 허탕한 데다가 위 등기 당시 친구들과 계를 조직하여 모여 다니면서 용돈이 필요하여 1966.3.23. 동 피고로부터 원고 몰래 돈 300,000원을 이자 월 6푼, 변재기간 5개월로 정하여 차용하면서 위 부동산을 처분하거나 담보로 제공할 아무런 권한이 없음에도 불구하고 그집 캐비넷 속에 원고가 넣어둔 인장과 그 권리증을 원고부재중 가지고 나오게 됨을 기화로 동 피고에 대하여 위 변제기까지 원리금을 변제치 못할 때에는 위 부동산으로서 대물변제하기로 하였을 뿐 아니라 그 소유권이전등기 청구권보전을 위하여 미리 동 피고에게 가등기절차를 이행하기로 약속하고 그 등기를 위하여 동 소외인의 인장을 부정행사하여 원고명의의 인감증명원서를 작성한 후 친분이 있는 동회서기를 통해 원고명의의 인감증명서를 발행 교부받고 그외 매매예약서, 매도증, 위임장등 위 등기관계서류를 동 피고에게 갖추어 주므로서 동 피고는 그경 위 부동산에 관하여 전시와 같이 가등기를 한 다음 위 변제기에 이르러 위 원리금의 지급이 없음을 이유로 미리 받아둔 전시 등기관계 서류를 이용하여 전시와 같이 동 피고명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 아울러 소외 1은 위 부동산의 원고소유인 대지와 가옥을 소외 4등에게 잡히고 돈을 얻어 쓰는등 가산을 탕진한 까닭에 이를 발견한 원고는 먼저 소외 4를 상대로 민사소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받아 그 재산을 환수하는 동시 소외 1을 사문서위조, 동행사 사기, 공증원서원본불실기재등 죄명으로 고소하여 처형케 하였을 뿐 아니라 그로 인하여 1967.5.20. 이혼까지 한 사실이 엿보이고 을 제1호증은 소외 1과 동 피고간의 위 인정과 같은 부정행위로 인하여 생한 것으로서 위 인정을 뒤집을 자료가 될 수 없고 위 인정에 배치되는 당심증인 소외 5, 소외 6의 증언부분은 믿을 수 없고 다른 반증이 없는 바, 그렇다면 동 피고명의의 위 각 등기는 소외 1이 아무런 권한없이 원고의 인장을 부정행사하여 한 것이고 원고에 의하여 이루어진 것이 아님은 물론 소외 1이 원고를 대리하여 한 것으로 볼 수 없으므로 이 점에 관한 원고소송대리인의 주장은 이유없고 받아들일 수 없다. 
 피고등 소송대리인은 소외 1의 소위가 당해의 경우에 원고를 대리할 권한이 없다 하더라도 동인은 당시 원고의 아내로서 가사관계에 있어서 원고를 대리할 권한이 있을 뿐 아니라 이건 대지는 본래 귀속재산이던 것을 불하받을 때 소외 1이 그 자금을 조달하고 원고를 대리하여 그 불하절차를 이행한 후 이를 타에 임대하여 임료를 수수한 사실이 있고 그외 이건 대지를 1965.2.경 원고를 대리하여 소외 7에게 매도담보로 제공하면서 근저당권설정계약을 하고 동인명의로 근저당권설정등기를 한 외 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기를 하게한 후 동년 6.26. 다시 본등기까지 하여 두었다가 1966.1.25. 이를 모두 말소케 한 사실이 있고 동 소외인은 이건 행위당시 원고의 인장과 인감증명 및 부동산권리증등을 제시하여 피고 1로 하여금 동 소외인이 원고를 대리할 권한이 있는 것으로 믿게 하였으므로 이는 민법 제126조 소정의 권한을 넘은 표현대리이거나 아니면 동법 제129조 소정의 대리권 소멸후의 표현대리로 주장하므로 살피건대, 민법 제827조 제1항의 규정상 부부를 일상의 가사에 관하여 서로 대리할 권한이 있기는 하나 일반사회 통념상 남편이 아내에게 자기 소유의 부동산을 타인에게 처분하게 하거나 담보로 제공하여 이에 관한 등기절차를 이행함에 필요한 대리권을 수여하는 것은 이례적인 것이므로 아내가 특별한 수권없이 남편소유의 부동산에 관하여 이건에 있어서와 같은 행위를 한 것이 민법 제126조나 같은법 제129조 소정의 표현대리가 되려면 그 아내에게 일반적인 가사 대리권이 있었다는 것뿐 아니라 그와 거래한 상대방에게 남편이 아내에게 그 행위에 관하여 대리권을 주었다고 믿기에 충분한 객관적인 사정이 있어야 하는 것인데 이 건에 있어서 보건대, 소외 1이 위 등기 당시 원고의 정식 아내로서 가사대리권이 있었던 사실은 앞에서 본 바와 같고 동인이 피고등 소송대리인 주장과 같은 일자에 이건 부동산에 관하여 소외 7명의로 근저당권설정등기를 한 외 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기를 하고 이어 본등기까지 경유하였다가 이건 등기이전에 모두 말소한 사실은 원고 소송대리인이 자인하는 바이나 이와 같은 등기절차와 그 말소등기절차가 원고로부터 권한위임을 받아 한 것이라고 단정할 자료는 없고 을 제4호증의 1,3의 기재내용과 당심증인 소외 5의 증언은 앞에서 인정한 여러가지 사정에 비추어 믿지 아니하고 앞에 원용한 모든 증거의 내용과 이 점에 관한 당사자변론의 취지를 보태어보면 소외 7명의의 전시 등기관계 역시 소외 1이 용전에 궁한 나머지 아무런 권한없이 원고 몰래 한 것으로 인정되는 바이고 그외 소외 1에게 피고등 소송대리인 주장과 같은 대리권한이 있었다고 인정할 아무런 자료가 없으므로 소외 1이 이건 등기당시 전시와 같이 원고 몰래 훔쳐나온 원고의 인장과 부동산 권리증 및 위 인장을 부정행사하여 작성한 인감증명서등을 피고 1에게 제시하고 원고의 대리인인 것처럼 가장하였다 하여도 이와 같은 이례적인 사실에 관하여 용이하게 드러날 수 있는 그 진실을 동 피고가 발견하지 못한 잘못으로 보여지는등 위 인정의 제반사정에 비추어 소외 1의 이건 소위는 그 남편인 원고의 표현대리로 볼 객관적 사정이 있는 것으로 볼 수 없으므로 동 피고가 그시 소외 1을 원고의 대리인이라고 믿었다 하여 피고등 소송대리인 주장과 같은 표현대리관계가 성립될 수 없는 이치이므로 위 소외 1의 이건 행위에 대하여는 원고에게 책임을 질 수 없는 것인 즉 피고 1명의의 위 각 등기는 원인무효이고 따라서 동 피고는 위 부동산에 관하여 무권리자라 할 것이므로 그로부터 그 소유권을 이어 받은 피고 2명의의 위 등기 역시 원인무효의 등기라 할 것이다. 
 피고등 소송대리인은 원고는 1966.7.중순경 피고등에 대하여 소외 1과 피고 1간의 이건 소위를 잘된 것으로 인정한 바 있고 1967.3. 중순경에는 피고 2명의의 전시 소유권이전등기까지 유효한 것으로 추인을 한 사실이 있으므로 위 등기는 모두 적법하게 되었다고 주장하나 을 제4호증의 2의 기재내용과 이 점에 관한 당심증인 소외 3의 증언으로서도 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 증거없으므로 위 주장역시 받아들일 수 없다. 
 그렇다면 피고등은 원고에게 위 각 등기를 말소할 의무있으므로 원고의 이건 청구는 정당하여 모두 이를 인용할 것인 바, 원판결은 결론이 같고 피고등의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자의 부담으로 할 것이므로 이에 주문과 같이 판결한다. 

판사 서윤홍(재판장) 박돈식 고정권

부부는 일상 가사에 관하여 서로 대리할 권한이 있다 할지라도 사회통념상 남편이 아내에게 자기소유의 부동산을 처분하거나 담보로 제공케 하여 그 등기절차를 함에 필요한 대리권을 수여하는 것은 이례에 속한다고 할 것이므로 남편이 대리권을 수여한 것이었다고 믿을 만한 객관적 사정이 없는 한 표현대리의 성립을 인정할 수 없다.