chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
법관기피신청기각결정에대한즉시항고 (형사, 대법원)
공포일: 1974.10.16 / 시행일:

【재항고인】 A
【변 호 인】 변호사 B, C, D, E
【원 결 정】 서울고등법원 1974.8.3 고지 74로22 결정
【주 문】
 원결정을 취소하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 변호인들의 재항고이유 제7점을 판단한다.
 원결정이유에 의하면 원심은 가사 신청인의 주장대로 위 녹음테이프 검증 후 재판장이 "집권공약을 연설하였으니 사전 선거운동을 한 것은 인정된다"고 말하였다고 하더라도 위 녹음테이프는 신청인의 연설내용을 녹음한 것이라 하여 검사가 검증신청을 하여 재판부에서 그 내용을 들어 본 것에 지나지 않고 또 신청인측에서는 그것이 불법으로 녹음된 것이니 위 사건의 증거로 사용할 수 없다는 의사를 명백히 하고 있었으므로 검사의 신청에 의하여 그 성립과 내용의 진정을 인정할 만한 적절한 조사를 거치지 않고서는 그 단계에서는 위 녹음테이 프가 곧 위 사건에 대한 적법한 증거능력있는 증거방법이 된다고 단정할 수 없는 상태이었는바, 일건 기록에 의하면 이러한 상태에서 재판장이 녹음테이프 내용을 듣고서 위와 같이 발언한 것이 곧 재판부의 위사건에 관한 신청인의 유죄의 심증을 표시한 것이나 녹음테이프의 증거능력이나 증명력에 관한 재판부의 견해를 표시한 것으로는 보여지지 않고(이는소송의 성숙에 따라 재판부 법관이 합의하여 결정할 문제이지 재판장이 자의로 결정할 수 없는 것이다. 더구나 위 재판부는 당시 녹음테이프의 녹취내용을 검증조서에 기재케 하기 위하여 재판장이 법원주사에게 위와 같이 말했다고 이 사건 의견서에서 진술하고 있다) 재판장이 녹음테이프의 내용을 들은 후 신청인에게 그 증거사용 여부를 다시 문의하기 위하여 그 내용을 설명한 데 지나지 않는다 할 것이므로 그것으로서 불공정한 재판을 할 염려가 있다 할 수 없다고 판단하였다.
그러나 원심이 위와 같이 판단함에 있어 종합자료로 한 기피신청을 당한 재판부의 의견서의 기재를 비롯한 일건기록에 의하면 위 "집권공약연설"은 공소사실에 지적된 연설내용이었음을 엿볼 수 있으므로 원심은 먼저 "집권공약연설"을 한 사실의 유무를 심리확정하여 그와 같은 사실이 인정되는 경우에는 그 사실이 법률에 저촉되는 여부를 판단하여야 할 것인바 만약 본건 녹음테이프 검증에 있어서 재판부의 의견서 기재와 같이 재판장이 " 집권공약을 연설하는 내용의 녹음이 있는 사실" 을 서기로 하여금 조서에 작성토록 명한 데 그친 것이었다면 그것은 검증의 결과 인식한 사실을 그대로 표현한 것에 불과하므로 그 사실만으로는 불공평한 재판을 할 염려가 있다고는 할 수 없을 것이고 만약 기피신청서 기재와 같이 재판장이 더 나아가서 "집권공약을 연설하였으니 사전 선거운동을 한 점은 인정된다"고 말하였다면 그 것은 미리 법률판단을 가한 경우가 될 수도 있고 피고인으로서는 재판부의 유죄를 예단한 취지의 말로 들을 수도 있어 경우에 따라서는 불공평한 재판을 할 염려가 있는 경우에도 해당할 수 있는 것이며 가령 그 단계에서 녹음테이프가 원결정 설시와 같이 적법한 증거능력있는 증거방법이 된다고 단정할 수 없는 상태였다고 하더라도 사정은 같은 것이다.
그렇다면 원심은 위선 재판장의 발언이 재판부의 의견서 기재와 같이 "집권공약을 연설하는 내용의 녹음이 있는 사실"을 참여한 법원주사로 하여금 조서에 작성토록 명한 데 그친 것이었는지 또는 더 나아가서 기피신청서 기재와 같이 "집권공약을 연설하였으니 사전 선거운동을 한 점을 인정한다"고 말하여 법률판단까지 가하였는지에 관하여 사실여부를 확정하여야 할 것이고 그 연후 만약 재판장이 기피신청서 기재와 같은 말을 하였다고 하면 무슨 의도 내지 이유에서 그와 같은 말을 하였는지 등에 관하여 좀 더 밝혀 본 다음 불공평한 재판을 할 염려가 있는 경우에 해당되는 여부를 가려내야 할 것이다. 물론 원심은 재판장이 녹음테이프의 내용을 들은 후 신청인에게 그 증거사용 여부를 다시 문의하기 위하여 그 내용을 설명한데 지나지 않는다고 설시하였으나 재판부의 의견서 중 관계부분에 관여하는 재판장은 공소사실에 지적된 연설내용이 있음을 듣고 서기로 하여금 집권공약을 연설하는 녹음이 있는 사실을 조서에 작성토록 명하였을 뿐이라는 기재만 있고 설시와 같은 내용은 찾아 볼 수 없다. 원심이 설시와 같이 재판장이 그와 같은 말을 하였다고 하더라도 라는 가정적인 전제아래 만연히 불공평한 재판을 할 염려가 있다고 할 수 없다는 취지로 설시하였음은 심리미진의 잘못과 이유불비의 허물이 있는 것이며 이는 재판에 영향을 미친다 할 것이므로 이 점에 있어서 원결정은 취소를 면할 수 없고 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 재항고 이유에 대한 판단을 할 것 없이 이를 생략하고 원결정을 취소 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진
유골인도등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.10.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 장태호
【피고, 피항소인】 한일전기주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(73가합3941 판결)
【주 문】
 원고의 사실확인의 청구를 각하한다.
 원고의 항소를 기각한다.
 소송비용과 항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 1. 원판결을 취소한다.
 2. (가) 피고는 원고에게 서울 영등포구 염창동 산 16 임야 2무보에서 원고의 조부모와 백부모의 유골 4위를 인도하라.
 (나) 피고는 위 4위의 유골을 위 장소에 다시 환장할 것을 허용하고, 매장에 방해되는 피고소유의 건물을 철거하라.
 (다) 피고가 위 (가)항의 유골을 인도할 수 없을 때에는 금 4,000,000원(당심에 와서 이를 감축하여 금 500,000원) 및 이에 대하여 1966.6.2.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 (라) (당심에 와서 단순병합의 형태로 청구를 추가하여) 피고는 1966.6.2. 피고가 위 (가)항의 장소에서 위의 유골 4위를 절취한 사실을 확인하라.
 3. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 4. 위 2(다)항에 대하여 가집행할 수 있다는 판결
【이 유】 1. 사실관계확인 청구에 대한 판단
 살피건대 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률관게의 존부에 관하여 분쟁이 있을 때에만 그 해결을 위하여 제기할 수 있는 것인바, 원고의 청구취지 2(라)항과 같은 현재가 아닌 과거의, 권리 또는 법률관계가 아닌 절취사실의 확인을 구하는 소는 권리보호의 이익이 없는 경우에 해당되어 부적법한 소라 아니할 수 없다.
 2. 유골인도와 환장 및 건물철거 청구에 대한 판단
 원고주장의 요지는, 원고는 8.15해방 이전부터 서울 영등포구 염창동 산 16 임야 2무보상에 원고의 조부(장준환)와 조모를 합장한 분묘 1기와 백부(장기영)와 백모를 합장한 분묘1기를 설치하여 점유 및 소유하고 있으면서 이를 수호, 관리, 제사하여 왔던 바 피고가 1966.6.2. 불법으로 위 2기의 분묘를 발굴한 다음 유골 4위를 유기하였거나, 서울 영등포구 신림동 소재 공동묘지에 매장하였거나 화장하여 유기하였거나 재를 위 공동묘지에 매장하였으므로, 이는 위 4위의 유골에 대한 원고의 소유권 및 점유권을 침탈한 것이거나, 혹은 원고의 조상숭배권을 침해한 것이므로, 위 유골의 반환을 구하고, 이를 위 장소에 다시 환장하여 줄 것과 환장에 방해가 되는 피고소유의 건물을 철거할 것을 구한다는 것이다.
 그러므로 먼저 원고의 점유물을 피고가 침탈하였다는 주장에 대하여 보건대, 원고주장 자체에 의하더라도 1966.6.2.경에 피고가 침탈하였다는 것이므로 원고는 그때로부터 1년 이내에 점유물 반환청구권을 행사하여야 함에도 불구하고, 이사건 소송 기록상 명백한 바와 같이 1973.8.21.에야 이 소송을 제기하였으므로 권리행사의 기간이 도과된 것이라 아니할 수 없으니 그 나머지 주장은 판단할 필요도 없이 부당하다.
 다음 조상숭배권의 침해에 대하여 보건대, 조상숭배권이라 함은 사람이 그의 선대를 봉사하고, 조상의 제사를 봉행할 도의상의 지위에 불과할 뿐이고 법률상의 물권 또는 이에 유사한 권리로 인정될 수는 없는 것인만큼 이러한 지위가 침해되었다 하더라도 이의 회복을 구할 수는 없으므로 그 나머지 주장도 따져 볼 필요도 없이 받아 들일 수 없다.
 끝으로 소유권 침탈에 대하여 본다.
 유체, 유골은 그 사물의 성질상 매장, 관리, 제사등의 목적적 제한을 받는 것이기는 하나 하나의 유채물로서 소유권이 객체가 된다고 볼 수 있으며, 구 민법에 의하면, 또한 외형상 분묘와 함께 일체를 이루고 있는 유골, 유체의 소유권은 호주상속인에게 전속적으로 귀속 또는 상속되는 것이라 할 것이다(현행민법 996조에서도 다른 상속재산과는 달리 호주상속인에게 전속적으로 귀속 또는 상속되는 것으로 규정하고 있다). 그런데 원고가 주장하는 것은 조부모의 분묘와 백부모의 분묘를 말하는 것이므로, 적어도 원고의 조부의 호주상속인은, 원고에게 백부가 있었으므로, 원고의 아버지는 아닐 것임이 추정되고, 따로 원고의 아버지가 원고의 조부를 호주상속하였을 사정에 관하여 아무런 주장, 입증이 없으며 원고의 백부의 호주상속인은 그에게 직계비속이 없었다는 주장외에는 원고였다고 인정할만한 아무런 주장, 입증이 없고 성립에 다툼이 없는 갑20호증의 기재내용에 의하더라도 원고는 원고의 아버지를 호주상속하였음을 알 수 있는 만큼 원고가 원고의 아버지를, 원고의 아버지는 원고의 조부를 호주상속하였다거나, 원고가 원고의 백부의 호주상속인이었음을 전제로 하여 원고에게 위 4위의 유골에 대한 소유권이 있음을 전제로 한 이 주장도 부당하다 아니할 수 없다.
 3. 따라서 원고에게 위 4위의 유골에 대한 점유권, 조상숭배권, 소유권이 있음을 전제로 한 나머지의 청구(사실관계확인의 청구는 제외)도 모두 이유없다.
 4. 그렇다면 당심에 추가한 원고의 사실관계확인의 청구는 부적법한 소이므로 각하하고, 나머지 청구는 기각해야 할 것인 바, 이와 결과를 같이하는 원판결은 정당하고, 원고의 항소는 부당하여 기각하며, 소송비용과 항소소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정기승(재판장) 김성일 김승진

조상숭배권이라 함은 사람이 그의 선대를 봉사하고 조상의 제사를 봉행할 도의상의 지위에 불가할 뿐이고 법률상의 물권 또는 이에 유사한 권리로 인정될 수는 없는 것인만큼 이러한 지위가 침해되었다 하더라도 이의 회복을 구할 수는 없다.
강간치상·강간미수·살인미수피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.10.11 / 시행일:

【피고인, 항소인】 피고인
【원심판결】 제1심 대전지방법원 천안지원(74고합17 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.
 이 판결선고전 당심구금일수중 120일을 원심판결선고형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인이 주장하는 항소이유의 요지는, 첫째, 원심판시 사실중 강간미수죄에 관하여는 원심판결선고전에 피해자인 공소외 1의 법정대리인인 친권자 어머니의 고소취소가 있었으므로 원심으로서는 의당 그 부분 공소를 기각하였어야 할 것임에도 그에 이르지 아니하였음은 법률적용을 그르친 것이라 함에 있고, 둘째, 피고인에 대한 원심의 형은 개전의 정이 현저하고 피해자도 피고인의 처벌을 원하고 있지 아니한 점등에 비추어 너무 무겁다고 함에 있다. 
 그러므로 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 원심판시 제2사실은 강간미수죄에 해당되고 그부분 피해자인 공소외 1 외 법정대리인인 공소외 2가 원심판결선고일 하루전인 1974.6.4. 피고인의 아버지인 공소외 3과 피고인의 폭행으로 인한 피해자의 상해치료비로 500,000원을 수수하고 합의하였으니 피고인의 관대한 처분을 바란다는 뜻을 기재한 합의서를 원심법원에 제출한 사실이 기록에 의하여 인정되기는 하나 피고인으로부터 강간미수의 피해뿐 아니라 살인미수로 인한 중한 상해를 입은 피해자의 법정대리인이 피고인의 폭행으로 인한 상처치료비를 받고 화해하였으니 피고인의 관대한 처분을 바란다는 뜻을 법원에 표시한 것만으로는 피해자인 공소외 1이 강간의 점에 대하여 피고인에게 엄중한 처벌을 하여 달라고 한(수사기록 제428정) 고소의 의사를 완전히 철회한 것이라고는 볼 수 없다 할 것인즉 위와 같은 합의서의 제출을 들어 강간미수죄에 대한 고소의 취소가 있었다고 주장하는 이부분 항소이유는 부당하다 할 것이고, 다음으로 항소이유 둘째점에 관하여 살피건대, 본건 범행동기, 상해의 결과, 범행방법등에 비추어 보면, 피고인에 대한 원심의 선고형은 적절하고 결코 지나치게 무겁다고는 인정되지 아니하므로 이 점에 관한 항소이유로 받아들일 수 없다 할 것이다. 
 그렇다면 피고인의 항소는 이유없는 것이므로 형사소송법 제36조 4항에 의하여 기각하고 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 120일을 원심판결선고형에 산입하기로 하는 것이다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 전상석(재판장) 유성균 고형규

피해자의 법정대리인인 친권자 어머니가 피고인의 폭행으로 인한 상처의 치료비를 받고 화해하였으니 피고인의 관대한 처분을 바란다는 뜻을 법원에 표시한 것만으로는 엄중한 처벌을 요구한 피해자의 고소의사까지 완전히 철회된 것이라고는 볼 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1974.10.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한민국
【피고, 피항소인】 이선재
【원심판결】제1심 광주지방법원(68가1431 판결)
【주 문】
 제1심판결중 다음에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고의 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 1,636,635원을 지급하라.
 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 소총총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 3,675,390원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 제1항을 가집행할 수 있다.
【이 유】 광주시 금동 34의 1 대 226평과 그 지상의 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 41평 7홉 및 부속 건물 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 12평 6홉 6작이 원래 피고의 소유이었던 사실, 그후 피고가 위 부동산을 소외 백남인에게 매도하여 1965.8.9. 광주지방법원 등기접수 제19660호로서 위 매매를 원인으로 하여 동 소외인 소유명의로 등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없는 바이고, 성립에 다툽이 없는 갑 제14,15호증, 제16의 1·2, 제21호증, 제1심 감정인 이재화의 감정결과에 의하여 피고명하의 인영의 진정함이 인정되므로 문서의 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 각 기재내용과 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 피고는 일정시인 1944.9.4. 그 창씨명인 방본선재라는 이름으로 소외 조선 노무협회 전라남도지부장 병두준과의 사이에 위 부동산에 관하여 대금 21,364원(당시의 일화)에 매매계약을 체결하고 즉일 대금전액을 수령한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며 한편 당원의 검증(조선총독부관보철 및 조선연감)결과에 의하면, 조선총독부는 1941.(소화 16년)6.경 노동행정기구의 협력단체로서 정부의 방침에 순응하고 노무행정의 운영에 협력하도록 하기 위하여 조선노무협회를 설립하여 총독부내에 본부를 두고 각 도에 지부를 두어 운영케하여 오다가 1944.(소화 19년)9.에 이르러 재단법인 "조선국민근로동원원호회"라는 단체를 설립하여 기존의 조선노무협회를 여기에 흡수하고 동 기구는 정무총감을 회장으로 하고 중앙기관은 서울에 두며 각 도에는 지부 또는 원호회를 설치하도록 되었는데 이에 따라 1944.10.24. 재단법인 조선근로동원원호회 전라남도지부가 설립되었던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바 위 인정 사실에 의하여 보면 본건 부동산의 매수인인 조선노무협회 전라남도지부는 재단법인 조선국민근로동원원호회의 설립에 따라 동 근로동원원호회에서 그 지위를 승계한 것이라 할 것이고 위 조선국민근로동원원호회는 조선총독부가 설립한 단체로서 군정법령 제33호(조선내 소재 일본인 재산권취득에 관한 것) 제2호에 규정한 일본정부가 조직 또는 취체한 단체에 해당한다 할 것이므로 위 조선국민근로동원원호회의 소유에 속하는 본건 부동산은 위 군정법령 제33호 제2조와 한미간의 재정 및 재산에 관한 최초의 협정 제5조에 의하여 원고나라 이름으로 소유권이전등기를 마치지 않고 있던 사이에 피고가 이를 소외 백남인에게 매도하고 1965.8.9. 동인명의로 소유권이전등기를 마쳐버린 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 그렇다면 피고의 원고에 대한 본건 부동산에 관한 소유권이전등기 의무는 이행불능의 상태에 이르렀다 할 것이고, 따라서 피고는 원고에 대하여 위 부동산에 관한 소유권이전등기 의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상하여야 할 의무가 있다고 할 것이다.
 그러므로 그 손해액에 관하여 살피건대, 위와 같이 이행불능으로 인한 손해배상의 범위는 특단의 사유가 없는 한 계약이 완전히 이행 된것과 동일한 경제적 이익 이른바 이행이익이라 할 것이고 따라서 이행불능 당시의 매매목적물의 싯가에 상당한 금액이라 할 것인바 제1심증인 이진성의 증언에 의하면 성립의 진정함이 인정되는 갑 제6호증의 1 2의 기재와 위 증인의 증언에 의하면, 본건 부동산에 관한 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 1965.8.9. 당시 위 부동산의 싯가는 돈 1,636,635원 상당이었음을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다(원고는 손해액을 돈 3,675,390이라 주장하나 본건 이행불능 당시의 본건 부동산의 싯가가 그 주장과 같다고 인정할 증거가 없다).
 그러므로 피고는 원고에 대하여 돈 1,636,635원을 지급하여야 할 의무가 있다 할 것이고, 원고의 본소청구(예비적 청구는 판단생략)는 위 인정의 범위에서 이유있으므로 일부 인용하고 나머지 청구는 실당하여 기각하여야 할 것인바 이와 일부 결과를 달리하는 제1심판결은 부당하므로 제1심판결중 위 인용금액에 해당하는 부분을 취소하여 피고에 대하여 동 금원의 지급을 명하며 원고의 나머지 항소는 이유없으므로 기각하고, 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하고, 가집행은 붙이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 이금원 정태규

가. 부동산을 2중으로 매도하고 그 소유권이전등기를 경료하였을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 다른 1인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 있다 할 것이다.
나. 위와 같이 이행불능으로 인한 손해배상청구에 있어서 그 손해핵은 특별한 사정이 없는 한 이해불능당시의 싯가상당액이라 할 것이다.
국민투표법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1974.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 조필호 외 5명
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 대구지방법원(69고10541 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 "국민투표법 부칙과 법령등 공포에 관한 법률에 따라 국민투표법은 그 법률을 게재한 관보가 발행된 날로부터 시행되는 것으로 해석할 것이다."라고 올바르게 설시하면서, "법률의 효력발생시기를 가름하는 이른바 관보발행 일시는 법률이 게재된 관보가 서울의 관보보급소에 도달하여 일반국민이 열독할 수 있는 상태에 있는 최초의 때라 함이 상당하다."고 해석하고, 이건은 국민투표법이 게재된 관보가 서울시내 일부 관보보급소에 발송된 1969.9.18. 17:00 이전의 행위라는 이유로 무죄를 선고하였으나 법률공포일은 그 법률이 게재된 관보 또는 신문이 발행일을 말하는 것은 법령등 공포에 관한 법률의 명문규정상 명백할 것인데도 원심은 아무런 근거없이 "시간"의 문제를 들고, 또한 "서울의 관보보급소에 발송된 때" 등의 문제를 들어 위 법률의 효력발생시기를 잘못 인정한 원심판결을 법령의 시행시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 함에 있다.
 살피건대, 성문법률은, 공포에 의하여 국민에 대한 구속력을 갖게 되는 것이고, 공포란 그 법률의 내용을 일반 국민에게 알리기 위한 표시행위이므로 국민이 그 법률의 내용을 알 수 있는 상태에 놓여질 필요가 있게 된다.
 그리고, 법령의 공포는 원칙적으로 관보에 게재하여 하는 것(법령등 공포에 관한 법률 제11조)이고, 관보에 의한 법령의 공포는 일련의 절차, 순서를 거쳐 행하여지는 것이므로 그 일련의 절차, 순서중 어떠한 단계의 어느 싯점에서 그 공포가 있었다고 할 것인가 판단할 문제이다.
 당해법령이 관보에 인쇄된 정도라든가, 그 관보가 인쇄국에서 발송된 것만으로는 아직 부족하고, 적어도 일반국민이 이를 열독할 수 있는 상태에 놓여질 것이 필요하다 할 것이다. 즉, 일반 국민이 그 관보를 열람하고 구입하려고 하면 할 수 있는 최초의 시기에 당해법령의 공포가 있었다고 해석함이 상당하다 할 것인 바, 원심판결이 들고있는 증거에 의하면, (구) 국민투표법(1969.9.18. 법률 제2144호)이 게재된 1969.9.18.자 관보 제5352호는 같은날 16:00에 인쇄되어 그날 17:00경 서울시내의 일부 관보보급소에 발송되고, 다음날 17:00경 전국에 배포완료한 사실이 인정되므로 위 관보를 일반희망자가 열람, 또는 구독하려 하면 할 수 있었던 최초의 시기는 서울시내의 일부 관보보급소에서 빨라도 1969.9.18. 17:00 이후이였다 할 것이고, 위 국민투표법은 이 싯점이후에 공포되어 시행됨에 이르렀다 할 것이다.
 그렇다면, 이와 같은 견해에서 피고인들이 1969.9.18. 10:00경에 범한 이건 국민투표법(구)위반의 소위는 같은법이 시행하기 이전의 범행이라하여 무죄를 선고한 원심판결은 상당하고, 논지는 이유없다.
 따라서 검사의 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 박헌기 권연상

법령의 공포란 그 내용을 일반국민에게 알리기 위한 표시행위로서 국민이 그 내용을 알 수 있는 상태에 놓여질때 그 효력이 발생한다 할 것이므로 그 법령이 관보에 인쇄완료되었다거나 그 관보가 인쇄국에서 발송된 것만으로는 아직 부족하고 적어도 일반 국민이 열독할 수 있는 상태에 놓여질 것이 필요하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1974.10.08 / 시행일:

【항고심판청구인, 상고인】 구리다공업주식회사 소송대리인 변리사 신중훈
【피상고인】 특허국장 문기상
【원심심결】 특허국 1974.7.3. 심결 1974년 항고심판 제46호 심결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 항고심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 항고심판청구인 대리인의 상고이유(보충상고이유 포함)를 본다.
 설사 일본국에서 " オキシトン" (OXITON)과 " オキシノン" (OXINON) 을 별개의 상표로 인정하여 다른 사람에게 각각 등록시키고 있다 하여 우리 특허국이 이것에 반드시 따라야 될 이치도 없거니와 원심심결이 이 점에 관하여 특히 판단하지 아니하였다 할지라도 이것이 원심심결에 영향을 미칠 것은 되지 못한다. 그리고 항고심판청구인이 출원한 상표 " 옥시논" 이 등록번호 (상표등록번호 1 생략)의 상표인 " 옥시톤" (OXITON)과 그 칭호에 있어서 동일하다고 보아 양자가 유사한 상표라고 판시한 조처는 정당하다. 항고심판청구인이 등록상표 (상표등록번호 2 생략)으로서 " オキシノン" (OXINON)을 등록하였고, 이 사건 출원상표인 " 옥시논" 이 이것과 유사하여 연합 상표로 등록될 성질의 것이라 할지라도 이것이 남의 등록상표와 유사한 상표로서 동종의 상품에 사용하게 되는 경우에 까지 반드시 등록이 받아들여져야 되는 것도 아니다 (대법원 1964.6.11 선고 63후27 판결 참조) 필경 원심 심결에는 상표의 본질과 상표의 유부판단에 관한 법리를 오해한 탓으로 채증법칙위반, 심리미진, 사실 판단오류 따위의 위법을 범한 위법사유가 없다. 원심이 인정한 사실에 의하면 등록 (상표등록번호 1 생략) 상표는 제10류 환약, 산약, 정제, 주사약을 지정상품으로 하고 있고 이 사건에서 문제가 된 출원상표는 제10류 화학의약과 약제의 조제품(본류에 명시된 상품에 한 함. 다만, 탈산조제, 탈산산제, 부식방지제 포함)을 지정상품으로 하고 있어서 양자의 지정상품이 상이하다고는 볼 수 없다.
 이것과 다른 입장에서 원심심결을 논난하는 논지는 이유없다. 그렇다고 이 사건 심사가 전후 모순된 것이라고도 말할 수 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

항고심판청구인이" OXINON" (オキシノン) 을 등록하였고 출원상표인 " 옥시논" 이 이것과 유사하여 연합상표로 등록될 성질의 것이라 할지라도 타인의 등록상표 " 옥시톤" (OXITON)과 유사하면 등록이 될 수 없다.
근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4명 소송대리인 변호사 박용환
【피고, 피상고인】 대한민국 소송수행자 신형조 최윤성 외12명 소송대리인 변호사 문행두
【원 판 결】 광주고등법원 1974.3.29. 선고 73나130 판결
【주 문】
 원판결 중 원심 피고 6에 관한 부분을 파기하고 1심판결 중 제1심 피고 6에게 대한 소를 각하한다는 부분을 취소한다.
원심 피고 6을 제외한 나머지 피고들에게 대한 상고를 모두 기각한다. 
 그 나머지 피고들에게 대한 상고로 인한 비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 판단하건대 원판결은 1심판결의 제1심 피고 6에게 대한 판단 부분에 대하여 항소를 기각한다는 판결을 함에 있어 제1심 피고 6은 사망자이므로 당사자 표시를 원심 피고 6으로 정정(원심에서 당사자로 표시정정신청을 하였을 뿐만 아니라 1심판결 선고 전에도 원심 피고 6으로 하여금 제1심 피고 6을 수계케 하는 소위 수계신청이 있었으나 그는 이미 소제기 전 사망한 자이어서 소송절차의 중단이 있을 여지없는 바로서 이 수계신청은 당사자표시정정신청의 효력이 있는 것으로 보인다)하면서 그 판단이유로서 원고들이 주장하는 증여사실을 인정할 자료없다는 취의의 판단을 하였다.
그러나 원판결이 당사자표시를 원심 피고 6으로 정정한 후 본안에 관한 판단을 한 것은 사망자를 피고로 표시하여 소가 제기되었으나 실은 그 상속인을 피고로 하여 소를 제기한 것이라고 보아 제1심 피고 6에게 대한 소가 부적법하다는 이유로 각하한 1심판결을 취소한 판단취의로 해석되어 이러한 경우에는 모름지기 그 부분을 제1심법원에 환송하여야 할 것임에도 불구하고 그러하지 아니한 원판결 판단부분은 위법임을 면치 못하여 파기되어야 할 것이고 위 1심판결부분은 당사자표시정정이 있은 것을 간과한 채 위와 같이 각하한 것이어서 취소를 면치 못할 것이다.
 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원고들 주장 자체에 의하여도 원고들이 본건 부동산을 증여받고도 소유권이전등기를 하지 않고 있는 동안 증여자가 사망하고 그 망인의 재산을 상속한 원심 피고 1이 상속을 원인으로 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 하였다는 것이므로 이러한 경우에 상속인 앞으로 경료된 소유권이전등기는 위와 같은 증여사실이 있다 하여도 적법한 것이라 할 것이며 이것이 원인무효임을 전제로 한 원고들의 본소 청구는 이유없음에 귀착되어 원판결 결론은 정당하다. 논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제407조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수
부동산소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1974.10.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 상고인】 대한민국 소송수행자 박희택 외 2명
【원 판 결】 서울고등법원 1974.3.8. 선고 73나1773 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자 박희택의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고들이 1947.5.30. 소외 1로부터 그 소유의 본건 계쟁부동산인 경기 시흥군 (지번 1 생략)[그 당시는 경기 수원군 (지번 1 생략)] 전 2138평 (아래서는 「본건토지」라고 약칭한다)을 비롯한 8필지의 농지 및 그 판시의 대지의 1/2지분을 공동매수하여 같은해 6.4 원고들 명의로 그 매수지분에 관한 소유권이전등기를 경료하였고 이보다 앞서 소외 2가 위 소외 1로부터 「본건토지」를 비롯한 위 8필지 토지의 별도지분 1/2을 매수하여 동인 명의로 등기를 경료하였는바, 위 소외 2와 원고들은 서로 합의하여 위 토지들에 대한 등기부상의 공유관계는 그대로 두고 경작의 편의상 지분비율과 평수를 감안하여 본건 토지는 원고 2가 위 토지들 중의 (지번 2 생략) 전 1,403평 및 (지번 3 생략) 답 1,081평 [매수당시의 표시는 (지번 4 생략) 전 2,609평이었다]은 원고 1이 그 나머지 6필지 (농지가 4필지로서 2,312평이고 대지가 2필지로서1,258평임)는 위 소외 2가 각 차지하기로 사실상 공유물을 특정분할하고 분할된 부분을 각 경작하여 온 관계로 이들 농지가 농지분배에서 제외되고 농지소표 및 농지대장상에는 「본건토지」와 원고 1이 경작한 위 2필지의 토지가 원고들의 공유로 정리된 사실과 소위 6.25사변 당시에 이들 토지의 등기부를 비롯한 공부가 소실된 후 원고들이 회복등기를 하지 않고 있었는데 피고가 「본건토지」에 관하여 피고명의로 그 판시의 소유권보존등기를 경료한 사실을 적법하게 인정한 다음 공유자간에 사실상 공유를 분할을 하여 분할받은 공유자가 농지개혁법시행당시 경작한 이상 이는 공유자들이 공동경작한 경우와 다를 바 없으므로 비록 다른 공유자인 원고 1이 원고 2와 함께 본건 토지를 경작하지 않았다 하여 농지개혁법 제5조 2호(원판결에서 5조 2항이라고 한 것은 5조 2호의 착오로 보인다)에 의하여 본건 토지의 전부 또는 원고 1 지분이 정부에 매수된 것이 아니라고 판단하고 있다. 살피건대 원심이 인정한 본건의 경우에 있어서는 본건 토지를 원고들이 공동경작한 경우로 보는 것이 농지개혁법의 입법취지에 합당한다 할 것이니 본건 토지의 전부 또는 원고 1 지분이 농지개혁법 제5조 2호 (나)의 본문 소정의 정부매상 대상이 아니라고 판단한 원판결은 정당하고 거기에 소론 농지개혁법의 법리오해나 심리미진의 위법있다 할 수 없다. 그러니 상고논지 제1점은 이유없고 또 갑 제10 내지 제15호 각 증에 논지가 지적한 바와 같이 본건 토지 외의 토지들의 공유자로서 원고 등과 위 소외 2 외에 소외 3이 기재되어 있는 것은 인정되나 원심은 갑 제10 내지 15호 각증의 기재 외에 그 거시의 다른 증거들(특히 접수 제5호증의 기재)을 종합하여 위 토지 8필지의 공유자를 인정하고 있을 뿐만 아니라 위 갑 제10 내지 15호 각 증의 기재가 원심인정의 원고들이 본건 토지의 1/2 지분권자라는 사실에 대한 직접적인 반증은 되지 못한다 할 것이며 원심이 원고들이 본건 토지의 1/2지분권자라고 인정한 조처에 위법있음이 인정되지 않으니 같은 취지의 확인과 그 판시의 말소등기절차의 이행을 명한 원판결은 정당하고 따라서 본건 토지의 1/2지분이 특정되지 않았다는 논지와 심리미진의 논지 등 상고논지 제2점도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

A와 B의 2필지의 농지의 등기부상 공유자인 "갑" "을"이 등기부의 기재를 그대로 둔 채 "갑"은 A를 "을"은 B를 차지하기로 사실상 공유물을 특정분할하고 분할된 부분을 농지개혁법시행당시 각 경작한 경우에 토지의 전부또는 지분이 농지개혁법 5조 2호(나) 본문 소정의 정부매수대상이 되는지 여부

A와 B의 2필지의 농지의 등기부상 공유자인 "갑"과 "을"이 등기부의 기재를 그대로 둔채 "갑"은 A를 "을"은 B를 차지하기로 사실상 공유물을 특정분할하고 분할된 부분을 농지개혁법시행당시 각 경작한 경우에 이는 공유자들이 공동경작한 경우로서 토지의 전부 또는 지분이 농지개혁법 5조 2호(나)의 본문 소정의 정부매상 대상이 되지 아니한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1974.10.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국아이비엠주식회사 소송대리인 변호사 김흥한
【피고, 상고인】 중부세무서장 소송수행자 이봉수, 최청
【원심판결】 서울고등법원 1974.7.24. 선고 73구432 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자들의 상고이유를 본다.
 원심은 원고 회사가 1968.11.28 경제기획원에 외국인투자기업으로 등록함으로 인하여 1968.11.28 에 비로소 외국인투자기업으로 발족하였다 할 것이요, 원고법인의 최초의 사업년도 개시일은 위 등록일자 이후 최초로 개시되는 1969.1.1이라고 보고, 외자도입법 제15조 제1항 제1호의 규정에 의하여 1969.1.1부터 5년 뒤인 1973.12.31까지 법인세가 면제되는 것으로 보았다. 원심의 이러한 판단은 정당하고, 여기에는 법해석을 그르친 위법사유가 없다. 논지가 공격하고 있는 법인세법 제5조와 이 법시행령 제5조 제1항의 규정에 " 신설법인의 최초사업년도의 개시일은 본점 또는 주사무소에서 설립등기를 한 날로 한다" 라고 되어 있다 할지라도 외자도입법 제15조 제1항 제1호에서 외국인투자기업법인이 법인세의 감면을 받을 경우에 문제가 되는 최초 과세기산일에 관하여는 법인세법시행령 제5조 제1항과 마찬가지로 해석할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

외자도입법 15조 1항 1호에서 외국인투자기업법인이 법인세의 감면을 받을 경우에 문제가 되는 최초과세기산일에 관하여는 신설법인의 최초사업년도의 개시일은 본점 또는 주사무소에서 설립등기를 한 날로 한다고 규정한 법인세법시행령5조1항과 마찬가지로 해석할 수는 없고 경제기획원에 외국인투자기업으로 등록한 1968.11.28 이후 최초로 개시되는 1969.1.1이 최초의 과세기산일이다.
병역법위반ㆍ하천법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】부산지방법원 1974.3.20. 선고 74노672 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 하천법위반의 점에 대하여 징역 3월에 처한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단,
 원판결과 대조하여 기록을 정사한즉, 본원의 환송전 항소심판결은피고인에 대한 병역법위반의 죄와 하천법위반의 죄에 관하여 전자에 대해서는 이를 유죄로 인정하여 이에 대하여 징역 5월을 선고하고, 후자에 대해서는 무죄를 선고하였던 바, 피고인은 위 판결에 대한 상고를 포기하고, 검사는 무죄로 선고된 후자의 죄에 대해서만 상고한 것을 본원은 후자의 죄에 대해서만 원판결을 파기하고 이를 원심인 부산지방법원에 환송하였으므로 피고인에 대한 병역법위반의 죄는 이미 유죄로 인정되어 징역 5월의 형이 확정되었고, 파기환송된 것은 하천법위반의 죄 뿐이므로 환송후의 원심에는 파기환송된 하천법위반사건만이 계속된 것이므로 환송후의 원심은 마땅히 하천법위반의 죄에 대해서만 심리할 수 있는 것이며, 이로써 경합범중의 일부가 재판이 확정되었으므로 재판이 확정되지 않은 부분만에 대해서 심리한 후 유죄가 인정되면 이에 대하여 별개의 형을 선고하여야 할 것임에도 불구하고 환송후의 원심은 이미 확정된 부분까지도 다시 심리하여 확정되지 않은 죄와 경합범으로 하여 형을 선고한 환송후의 원심판결은 심리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기한다.
 이 사건의 소송기록과 원심 및 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 본원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로형사소송법 제396조의 규정에 따라 본원이 직접 판결하기로 하고, 본원이 인정하는 하천법위반의 범죄사실 및 증거는 원심이 인용한 제1심판결의 것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추어 보건대 피고인의 본건 하천법위반의 소위는하천법 제81조 제2호,동 제25조 제1항 제6호에 해당하므로 그 소정형 중 징역형을 선택하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 3월에 처하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

경합범인 " A" 죄와 " B" 죄중 항소심이 " A" 죄를 유죄, " B" 죄를 무죄로 선고하여 검사만이 " B" 죄에 대하서 상고한 경우 상고심이 " B" 죄에 관해서만 항소삼판결을 파기환송한 경우에 항소심의 심판범위

피고인에 대한 병역법위반죄와 하천법위반죄의 경합범에 대하여 항소심이 전자에 대해서는 유죄, 후자에 대해서는 무죄를 선고하자 검사만이 후자에 대해서 상고하여 상고심이 후자 부분만을 파기환송하였으면 항소심은 후자에 대해서만 심판해야 한다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1974.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정규
【피고, 피상고인】 피고 피고 부재자이므로 재산관리인 고정숙
【원심판결】 광주고등법원 1973.11.9. 선고 72나258 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 살펴보니 원판결이 원고주장의 신탁사실에 부합되는 소론 증거들을 믿지 아니한 조처가 증거법칙에 위배되었다고 볼 수 없을 뿐 아니라 소론 갑 제3호증의 기재를 세밀히 보아도 망 소외 1이 피고에게 이 사건 재산을 신탁한 것이라 볼 수 없다. 그리고 당원의 먼저 한 환송판결의 취지는 위 갑 제3호증의 성립에 관하여 심리미진이 있다는 것이었으니 원심이 심리 끝에 그 성립을 인정하고 그 내용이 원고 주장의 신탁사실에 부합되지 아니한다고 단정하였음이 위 환송판결에 저촉된다고는 볼 수 없다. 소론은 사실심의 전권에 속하는 증거취사를 그 나름대로의 견해로 원판시를 비난하는 것이므로 원고의 제1, 3점 원고소송대리인의 제1점의 논지는 이유 없고,
 2. 법원은 당사자의 일방으로 부터 제출된 증거를 상대방이 원용한 여부에 관계없이 상대방의 이익되는 자료로 채증할 수 있음은 증거공통의 원칙상 법원이 당사자 쌍방의 증거에 대하여 자유로이 이를 판단의 자료로 할 수 있다는 데 불과하며 그렇다고 당사자의 원용하지 아니하는 증거에 관하여도 당사자 자신이 제출한 증거와 마찬가지로 이의 채부판단을 하여야 하는 것이 아님은 입증책임의 분배에서 오는 귀결이라 할 것이므로 소론 증인 소외 2, 소외 3(제1,2회)은 모두 피고가 신청한 증인으로 원고에 있어서 원용한 바 없는 이 사건에 그 증언 중 원고주장의 신탁사실에 부합되는 부분을 원심이 배척 아니하였다 하여도 원고가 이 점을 들어 판단유탈이라고 원심을 공격할 수 없다 할 것이니 (대법원 1957.12.5 선고 4290민상609 판결 참조) 원고 소송대리인의 제2점의 논지는 이유없고,
 3. 원고가 시효취득에 관한 가주장을 한 이상 그에 대한 구체적인 주장과 입증을 할 책임이 있음은 말할 나위도 없으니 이 사건 소송경위로 보아 원심이 구태여 원고측의 분묘설치 일시나 그 관리상태에 관한 석명을 하고 판단을 아니하였다 하여 심리미진의 허물이 있다고 할 수 없으므로 원고 소송대리인의 제3점의 논지 역시 채택할 수 없고,
 4. 원심판결의 표현이 명확하다고는 할 수 없으나 판결문의 전후문맥으로 보아 원심은 원고의 주장을 한정치산선고를 받은 원고의 남편 소외 1의 재산관리를 원, 피고의 아버지인 망 소외 4가 맡아서 하고 있었으며 위 소외 4는 소외 1을 위하여 매수하는 부동산을 소외 4 또는 그 아들인 피고 명의로 등기하여 신탁관계에 있었다고 기술하고 있음이 분명하여 원고의 주장을 오해한 바 없다 할 것이니 견해를 달리하고, 원판시를 가리켜 원고의 주장을 오해하였으니 석명권 불행사 내지 이유불비라고 비난 공격하는 원고의 소론 제2의 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

당사자의 일방으로부터 제출된 증거를 상대방이 원용한 여부에 관계없이 상대방의 이익되는 자료로 채증할 수 있음은 증거공통의 원칙상 법원이 당사자쌍방의 증거에 대하여 자유로이 이를 판단의 자료로 할 수 있다는 데 불과하며 그렇다고 당사자의 원용하지 아니하는 증거에 관하여도 당사자 자신이 제출한 증거와 마찬가지로 이의 채부판단을 하여야 하는 것은 아니다.
법률사무취급단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1명
【상 고 인】 서울지방검찰청 검사 이원성
【원 판 결】 서울형사지방법원 1974.2.26. 선고 73노8349 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 이원성의 상고이유에 대하여,
 강제집행면탈죄가 성립되려면 행위자의 주관적인 본 강제집행면탈 의식으로는 면탈의 의도가 있어야 할 뿐만 아니라 객관적으로 강제집행을 면탈할 상태하라야 할 것인바 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 피고인이 공소장기재와 같은 채무를 부담하고 있기는 하였으나 이행기가 도과되어 채권자들로부터 채무변제의 독촉을 받고 있는 상태는 아니었으며 채권자들 또한 피고인 1을 상대로 법적절차를 취하기 위한 준비를 하고 있었던 것도 아니어서 현실적으로 강제집행을 받을 위험이 있는 객관적 상태에 있지 아니 하였다는 것이므로 이러한 경우에는 객관적으로 강제 집행을 면탈할 상태가 아니어서 강제집행면탈죄가 성립되지 않는다는 원판결 판단에 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 형사소송법 제390조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수
과오납세금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1974.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 대한민국 외 1명 소송수행자 이기형 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】 서울고등법원 1974.6.12. 선고 73나1719 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 (가) 제1점에 대하여,
이 사건에서 원고가 부담하고 있는 원천징수의무에 관한 조세채권이 논지가 말하는 바와 같이 자동확정방식에 의하여 그 납입할 세액이 자동적으로 확정된다손 치더라도 피고들이 원고에게 위의 원천징수할 세액을 정하여 그 납입을 고지한 이상 세무관청의 의견이 이때에 비로소 대외적으로 공식화되는 터이므로 그 고지내용과 견해를 달리하는 원천징수의무자로서는 그 고지된 세액으로 인한 징수를 방지하기 위하여 전심절차와 행정소송을 함으로써 구제를 받을 수 있다 할 것이다. 따라서 원천징수세액에 관하여는 행정처분이 따로 존재하지 아니하므로 그 전심절차나 행정소송을 제기할 대상이 되지 아니한다는 논지는 채용할 수 없다. 이러한 관계로 피고들의 위와 같은 납세고지처분이 당연무효가 되지 아니하는 한 원고가 피고들에게 대하여 이미 납입한 세금의 반환을 구하는 것은 민법상의 부당이득이 될 수도 없는 것이다. 논지는 본연적으로 원고의 피고들에게 대한 조세채무가 존재하지 아니함을 전제로 하여 이론을 전개하고 있으나 원고는 당시의 소득세법, 영업세법, 지방세법 등에 의하여 이 사건 세금에 대한 원천징수의무자가 되어 있을 뿐 아니라, 원고의 이 조세채무가 소멸하였다는 자료도 없으므로 이 논지도 이유없다. 그리고 " 기타 써비스업" 으로 과세할 것을 " 도매업" 으로 보아 과세한 피고들의 과세처분이 당연무효가 아니라 함은 당원이 이 사건의 환송판결(1973.7.10 선고 70다1439 판결)에서 명시한 바 있다. 이것과 다른 입장에서 전개하는 논지는 이유 없다.
 원심판결에는 법령해석을 그르친 위법사유도 없다.
 (나) 제2점에 대하여,
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 1965.10.19부터 1965.12.31까지 사이에 피고 대한민국에게 대하여 비록 그것이 도매업으로 인정된 세금일지언정 소외인 외 57명을 위하여 양곡판매대금에 대한 영업세, 소득세 등 11,234,239원을 납입하였고, 또 피고 서울특별시에 대하여는 마찬가지 성질의 세금 1,382,674원을 원천징수의무자로서 납입하였다 한다. 그렇다면 이 납입의 효과는 곧 납세의무자들의 세금으로 의제되는 것이므로 이때에 이미 소외인 외 57명의 납세의무는 기타 써비스업으로서 계산된 범위내에서 소멸하였다 할 것이다. 따라서 이미 원천징수의무자가 세금을 납입함으로써 소멸시킨 원천납세의무자의 납세의무가 나중에 원천납세의무자가 납세의무를 이행하는 것은 무의미한 일이요, 그렇다고 한번 소멸하여 버린 원고의 원천징수의무가 다시 소생하여 또 소멸하는 이치도 생길 수 없는 것이다. 원심판결에는 채증법칙을 어긴 위법사유도 없거니와 원천징수의무자와 원천납세의무자 사이의 법률관계를 오해한 위법사유도 없다.
 (3) 제3점에 대하여,
 원심판단은 논지가 풀이하는 것처럼 위의 소외인 외 57명이 세금을 전액 납입함으로써 조세채권채무가 완전히 소멸되었더라도 원고의 위 53명에게 대한 영업세 및 소득세의 원천징수의무는 계속하여 존속되는듯이 판단한 것은 아니다. 논지는 원심판결의 취지를 오해하여 이론을 전개하는 것이므로 채용할 수 없다. 원고가 농업협동조합법 제8조 및 조세감면규제법에 의하여 고유의 소득세, 법인세, 영업세등 은 모두 면제받는다 할지라도 위에서 본 법령들에 의하여 소외인 외 57명의 소득세와 영업세에 대한 원천징수의무는 존재하는 것이다. 원고가 제때에 원천징수의무를 이행하지 아니하여 가산세를 물게 된 것은 당연하고 이러한 취지의 원심판결에 위법사유가 없다. 원심판결에는 심리미진, 이유모순의 잘못을 저지른 위법도 없거니와 농업협동조합법 제8조와 조세감면규제법 제3조 내지 제6조에 위배한 허물도 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행
법인세등부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1974.10.08 / 시행일:

【원 고】 평창산업주식회사
【피 고】 동부세무서장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1973.9.12. 원고에 대하여 부과한 1971사업년도 법인세에 대한 총 결정세액을 금 2,722,345원으로 경정결정한 처분중 금 905,797원을 초과하는 부분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 (1) 피고가 원고에 대하여 1971.1.1.부터 같은해 12.31.까지의 사업년도중의 법인세로서 금 905,632원(금 905,797원에서 원천징수세액 금 165원을 공제)을 부과하고 그후 원고에 대한 법인소득결정의 기초가 되었던 당초 익금가산결정액 금 4,898,993원외에 1971.3.16.과 같은해 3.20.에 각 관세와 특관세환급금으로 금 1,585,635원과 금 2,257,639원 합계 금 3,843,274원을 부산세관으로부터 환급받았다는 이유로 위 금액전부를 익금가산하여 1973.2.22. 법인세를 금 3,514,323원으로 경정하여 이미 부과된 위 금 905,632원을 공제한 잔액 금 2,608,526원을 추징결정고지한 사실 및 원고는 위 결정에 대하여 재조사청구를 거쳐 심사 및 재심사청구를 하였던 바, 국세청장은 1974.9.4. 위 환급금 3,843,274원중 반납된 환급금 999,972원을 공제한 잔액 금 2,843,302원을 익금가산함이 타당하다는 결정에 의하여 피고는 1973.9.12. 총 결정세액을 금 2,722,345원으로 경정하고 과오납된 금 791,978원을 환부결정한 사실에 대하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
 (2) 원고소송대리인은, 원고는 무역거래법의 규정에 의하여 등록된 무역등록업자인 동시에 가발을 제조수출하는 법인으로서 가발에 사용되는 화공약품의 전량을 수입품에 의존하고 있으나 종류가 많고 단위당 소요량이 적어서 수출시마다 이에 소요되는 화공약품의 전량을 수입품에 의존하고 있으나 종류가 많고 단위당 소요량이 적어서 수출시마다 이에 소요되는 화공약품을 사전에 면세수입하여 사용하는 것이 경제적으로나 시기적으로 곤란하므로 관세를 납부하여 수입한 시중물건을 구입 사용한 후 사후에 관세법 제32조에 따라 관세를 환급받는 방법을 채택하고 있는데 위 환급을 받으려면 수출면장과 소요량 증명서외에 원고가 소지하고 있지도 않는 수입면장을 필요로 하는등 그 절차가 까다롭기 때문에 사실상 위 환급권을 포기내지 방치하게 되는 실정이므로 상관례에 따라 1969. 2월부터 같은 해 12월사이에 수출한 가발수출면장 111매의 관세환급권과 대체면세권을 1971.2.26. 이를 전문적으로 취급하는 소외인에게 금 340,000원에 매도함으로써 위 소외인이 원고명의로 관계서류를 구비하여 부산세관에 제출하고 1971.3.16. 1차로 금 1,585,635원을, 같은해 3.20. 2차로 금 2,257,639원을 현금으로 환급받아 자기소득으로 하였음에도 불구하고 피고는 위 환급금을 원고가 소득한 것으로 단정하고 위와 같이 법인세를 부과하였음은 법인세법 제3조가 말하는 실질과세의 원칙에 위배되는 처분이므로 마땅히 취소되어야 한다고 주장한다. 
 (3) 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(증명원), 동 제9호증(결정서), 동 제10호증의 1(결정서), 같은 을 제1호증(자료전)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고는 원고가 1971.3.16.과 같은해 3.20. 각 관세와 특관세 환급금으로 합계 금 3,843,274원을 부산세관으로부터 환급받았으므로 위 금액 전부를 익금가산하여 적법한 산출방법에 따라 1973.2.22. 원고에 대하여 금 2,608,526원의 법인세를 추징고지하였는데 국세청장은 위 설시와 같은 경정결정을 함으로써 피고는 1973.9.12. 총 결정세액 금 2,722,345원중에서 금 791,978원을 환부결정한 사실을 인정할 수 있다.
 그러므로 나아가 피고의 위 처분이 위법부당한가 여부에 관하여 살펴본다.
법인세법 제3조에는 "자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법인이 다른 경우에는 그것이 실질상 구속되는 법인에게 이 법을 적용하여 법인세를 부과한다"고 규정되어 있어 실질과세의 원칙을 내세우고 있는 바, 수입이 실질상 귀속된다고 하는 의미는 현실적으로 수입을 얻는 경우뿐만 아니라 장래 수입할 수 있는 상태 내지 적격에 놓여있는 경우까지 포함해서 풀이해야 할 것이므로 이 사건의 경우 원고는 위 관세환급권을 환급절차의 번잡등을 이유로 위 소외인에게 매도했다 할지라도 어디까지나 위 환급권은 원고 자신에게 보유된 권리로서 위 소외인은 원고의 권리를 원고명의로 행사하는 자에 불과하다고 볼 것인즉 결국 위 환급금의 귀속도 원고에게 돌아가는 이치이고, 다만, 원고와 위 소외인과의 별도의 계약에 의하여 위 환급금이 위 소외인에게 사후적으로 이전되는 것일 뿐이라고 해석함이 상당하다고 할 것이다. 
 따라서 위 환급금은 객관적으로 관찰할 때에 최종적인 귀소자여하에 불구하고 일단 원고에게 귀속된다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
 (4) 그렇다면 피고의 원고에 대한 이사건 과세처분은 정당하다 할 것이므로 원고의 이사건 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 남윤호 정현식

법인세법 3조에서 말하는 수입이 실질상 귀속된다고 하는 의미는 현실적으로 수입을 얻는 경우뿐만 아니라 장래 수입할 수 있는 상태 내지 적격에 놓여 있는 경우까지 포함해서 풀이해야할 것이므로 원고가 피고에 대한 관세환급권을 환급절차의 번잡등을 이유로 소외인에게 매도하였다 할지라도 위 환급권은 최종적인 귀속자여하에 불구하고 일단 원고에게 귀속된다고 봄이 상당하다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.10.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 홍순일
【피고, 항소인】 김경순
【원심판결】제1심 부산지방법원(73가117 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고와 소외 문재흥 사이의 별지목록 기재 부동산에 관한 1970.10.23.자 매매계약은 이를 취소한다.
 피고는 소외 문재흥에 대하여 위 부동산에 관한 부산지방법원 1970.10.23.등기접수 360823호로 된 같은날 매매로 인한 소유권이 전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 3호증, 같은 4호증의 1-6, 같은 5호증의 3, 증인 문익길의 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 갑 1,2호증의 각 기재와 동 증인의 증언에 당사자변론의 전취지를 아울러보면 청구취지 기재의 부동산은 원래 소외 문재흥의 소유였는데 동인은 원고에 대하여 1967.3.12. 및 1970.10.6. 두 번에 걸쳐 빌린돈 합계 1,381,000원의 채무가 있었고 이외에도 타에 약 8,000만원 상당의 부채가 있어 거래하던 수표까지 부도낸 후 채무를 면탈할 목적으로 원고를 해할 것을 알면서 평소 친근하게 지내오던 소외 김인현의 처인 피고와의 간에 1970.10.23. 이사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그날자 부산지방법원 등기접수 36083호로서 그 앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정할 수 있고, 이에 반한 을 1-3호증의 각 기재와 원심증인 조철형, 당심증인 양동진의 각 증언은 믿지 않으며 달리 반증없다.
 피고는 위 부동산은 원래 피고소유였는데 소외 문재흥이가 1970.8.경 피고에게 위 부동산에 대한 택지조성과 구획정리를 위하여 절차상 필요하니 피고의 인감증명을 달라고 거짓말을 하여 이를 믿은 피고로부터 인감증명과 인장을 받아가서는 제멋대로 위 부동산의 소유권이전등기에 필요한 관계서류를 위조하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것이므로 이는 원인무효이어서 원고의 이사건 청구는 이유없는 것이라 주장하나 앞서 믿지 아니한 을 1호증의 기재와 증인 조철형의 증언 외에 이를 인정할 아무런 증거없고(앞서 나온 갑 4호증의 106의 각 기재에 의하면 이사건 토지중 별지목록 기재의 임야 1정 1무보 외에는 소외 문재흥에 앞서 피고 명의로 등기된 바도 없다.) 피고는 남편 소외 김인현과 소외 양동진, 문재흥이 1970.3.25. 각 20만원씩을 출자하여 이사건 부동산을 대금 60만원에 공동으로 매수하고, 그 등기는 소외 문재흥명의로 신탁한 것인데 같은해 8.26. 소외 김인현이가 문재흥지분을 대금 20만원에 매수하고 편의상 그 처인 피고앞으로 명의신탁하여 그 소유권이전등기를 경료한 것이라 주장하나 앞서 믿지 아니한 을 2,3호증의 각 기재와 당심증인 양동진의 증언외에 이를 인정할 증거 없다.
 피고는 위의 주장이 이유없다 하더라도 이사건 부동산에 대한 피고앞으로의 소유권이전당시 소외 문재흥에게 이 부동산외에 그가 경영하던 국산금속사라는 철물공장의 대지 건물을 비롯한 기계기구등을 소유하고 있었으므로 이사건 부동산이 유일한 재산이 아니었을 뿐아니라 제3자를 해하리라는 정을 알지 못하였다고 주장함을 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 4호증의 1·2(을 4호증의 1은 같은 4호증의 3과 을 4호증의 2는 같은 4호증의 4와 각 같은 것이다)의 각 기재에 의하면, 소외 문재흥은 이사건 토지외에 부산동구 범일동 330의 20 대 381평 3홉 및 그 지상 목조아연즙 평가건공장 1동 건평 10평 8홉을 소유하고 있으나 이에 관하여는 1969.4.15.자로 소외 한국산업은행에 대하여 채권최고액 금 3,800만원의 근저당권설정등기가 경료되고 1971.6.19.자로 이에 대한 임의경매신청이 된 사실을 인정할 수 있고, 또 다른 재산이 있거나 위 재산만으로 앞서본 원고를 포함한 동 소외인의 모든 채무를 청산하는데 충분하다거나 피고가 이사건 토지에 대한 소유권이전등기를 경료할 당시 소외 문재흥의 처분행위가 그 채권자인 원고의 일반담보를 감소시키는 사해행위인지의 여부를 알지 못하였다는 점에 대한 아무런 증거를 찾아볼 수 없으므로 피고의 위 주장 또한 이유가 없다.
 그렇다면 소외 문재흥의 채권자인 원고가 동 소외인과 피고사이의 이사건 부동산에 관한 매매행위가 원고를 해함을 이유로 이의 취소를 구하고 아울러 이 부동산을 위 소외인에게 원상으로 반환시키기 위하여 피고앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있으므로 이를 인용한 원판결을 정당하고 이에 대한 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여민사소송법 89조,95조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 강신각(재판장) 서정제 박만호

채무자가 채권자에 대한 채무외에도 타에 많은 부채가 있어 수표까지 부도낸 후 채무를 면탈할 목적으로 그 소유의 부동산에 관하여 평소 친근하게 지내오던 자의 처와 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 마쳤다면 채무자는 그 매매계약체결시에 채권자를 해함을 알았다고 할 것이다.
위약에의한손해금반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.10.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 김희선
【피고, 피항소인】 최기영
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(73가합4645 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 원판결의 취소와 피고는 원고에게 돈 2,000,000원을 지급하라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 이사건 기록에 의하면 원심에서 원고 소송대리인 변호사 서재남은 1974.3.7.에 1974.3.21. 14:00로 된 원심 제7차 변론기일의 소환장을 송달받고, 피고 소송대리인 변호사 이상혁은 제6차 변론기일에 출석, 위 제7차 변론기일을 고지 받았는데 원고 및 그 소송대리인 서재남이나 피고 및 그 소송대리인 이상혁 모두 다 같이 제7차 변론기일에 불출석하였고, 다시 원고 소송대리인 서재남은 제8차 변론기일에 출석하여 1974.4.25. 14:00로된 제9차 변론기일을 고지받았는데 위 제9차 변론기일에 원고 및 그 소송대리인 서재남은 불출석하고, 피고 소송대리인 이상혁은 출석하였으나 변론하지 아니한 사실이 기록상 뚜렷하다.
 원고 소송대리인은 제9차 변론기일날 원심법원 인천지원에 계류사건이 있어 위 지원의 재판에 참여하고 그날 16:00경 원심법정에 이르렀으니 부득이한 사유로 인하여 출정시간이 지체되었을 뿐 변론기일에 불출석한 것은 아니라고 주장한다.
 그러나 원고 소송대리인이 주장하는 위의 경우가 단지 출정시간이 지연된 경우라고 볼 수도 없고, 또한 그에게 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 위 기일에 출석하지 못한 경우에 해당한다고 볼 수도 없거니와 이를 뒷받침할 자료도 없다.
 그렇다면 이사건 소는 원심 제9차 변론기일인 1974.4.25. 14:00에 당사자쌍방의 2회 불출석으로 인하여 취하 간주되고, 그때 소송은 종료되었다고 볼 것인바, 이와 결론을 같이하는 제1심 판결은 정당하고, 이에 대한 이사건 항소는 이유없은즉, 원고의 항소를 기각하고, 항소 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 허규(재판장) 임순철 정태웅

원고 소송대리인이 타법원에 계류사건이 있어 그 재판에 참여하느라고 변론기일로 지정된 오후 2시보다 2시간 늦은 오후 4시에 법정에 이르렀다고 하더라도, 그것이 단지 출정시간이 지연된 경우라고 볼 수도 없고, 또한 그가 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 위 기일에 출석하지 못한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.
부양료청구사건 (가사, 광주고등법원)
공포일: 1974.10.04 / 시행일:

【청구인, 항소인】 박선례
【피청구인, 피항소인】 윤병남
【원심판결】제1심 전주지방법원 정읍지원(74드13 심판)
【주 문】
 청구인의 항소를 기각한다.
 항소비용은 청구인의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심심판을 취소한다.
 피청구인은 청구인에게 돈 609,000원을 지급한다.
 심판비용은 제1,2심 모두 피청구인의 부담으로 한다.
【이 유】 청구인이 1956년경(청구인 35세때)부터 피청구인과 부첩관계를 맺고 동거하던중 1956.1.17. 피청구인과의 사이에 소외 윤성수를 출산한 사실 및 피청구인이 위 윤성수를 자기의 본처인 김기수와 사이에 출생한양 호적에 입적시켜 이를 인지한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는 바, 청구인은 1970.12.경 피청구인과의 부첩관계를 청산하고 그후부터 위 윤성수를 오로지 청구인이 부양을 하면서 중학교를 졸업시키고 현재 고등학교를 보내고 있는 바, 그간에 합계 돈 609,000원의 양육비를 지출하였으므로 피청구인에 대하여 위 돈의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 부모는 모두 자식에 대하여 부양의무를 지고 있음은 현행 우리 민법상 명백한 바로서 그렇다면 청구인이 그 자식인 소외 윤성수를 부양하면서 설사 그 주장의 금액을 지출하였다 할지라도 이는 어디까지나 생모로서의 부양의무를 이행한데 불과한 것이고 그와 같이 자기 고유의 부양의무를 이행한 것에 지나지 아니한 청구인이 피청구인에 대하여 과거의 부양료 청구를 할 수는 없다고 봄이 상당하다 할 것인즉 청구인의 주장은 나머지 점에 대하여 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다.
 따라서 청구인의 본심판청구는 실당하여 기각하여야 할 것인바 이와 결과를 같이 하는 제1심심판은 정당하고 청구인의 항소는 이유없으므로 기각하며, 항소비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.

심판관 박영서(심판장) 이금원 정태규

부모는 자식에 대하여 부양의무를 지고 있으므로 생모가 자식을 부양하면서 금원을 지출하였다 하더라도 자기 고유의 의무를 이행한 것에 불과하므로 그 자식을 인지한 부에 대하여 과거의 부양료를 청구할 수 없다.
부동산소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.10.08 / 시행일:

【신청인, 준재심피고】 부전천복개시장 5,6공구 상인조합
【피신청인, 준재심원고】 장백산업주식회사
【원심판결】제1심 부산지방법원(72사11 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피신청인(준재심원고)의 부담으로 한다.

【청구취지 및 준재심청구취지】 원판결을 파기한다.
 신청인과 피신청인간의 부산지방법원 69자49호 사건에 있어 1969.3.15. 성립된 화해를 취소한다.
 신청인의 위 화해신청을 각하한다.
 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.
【이 유】 신청인(준재심피고 이하 신청인이라고 한다) 이 피신청인(준재심원고, 이하 피신청인이라고 한다)을 상대로 부산지방법원 69자 49호 제소전 화해신청을 하여 1969.3.15. 신청인과 피신청인회사의 전 대표이사이던 소외 이종관으로부터 소송위임을 받은 피신청인 소송대리인 변호사 노정현이 위 법원의 공개법정에 출석하여 신청취지에 기재된 바와 같은 화해를 한 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없다.
 피신청인은 신청인과 피신청인간에 이같은 제소전 화해를 함에 있어 이종관이 피신청인의 대표권한을 행사하여 변호사 노정현에게 이건 화해신청사건에 관한 피신청인의 소송대리를 위임함으로써 변호사 노정현이 피신청인의 소송대리인으로 출석하여 화해가 성립되었으나 이종관은 피신청인회사의 주주총회의 결의가 없었음에도 불구하고 피신청인의 채권자임을 기화로 전 대표이사 김달경의 사임서 기타 대표이사 경질에 필요한 문서를 위조하여 대표이사로 취임한 것이기 때문에 피신청인을 대표할 권한이 없고, 대표권한이 없는 자로부터 소송을 수임한 변호사 노정현의 소송대리권에는 흠결이 있는 것이라고 주장하므로 살피건대, 환송전 원심증인 이종관의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제4호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증, 제16호증의 1, 제 17호증의 1·2, 을 제9, 15, 16, 20, 21, 제23 내지 28호 각증 공성부분의 성립이 인정되므로 그중의 공문서전체의 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제25호증내의 해당문서의 각 기재내용, 환송전 원심증인 이종관, 환송전 당심증인 김금술의 일부증언, 환송전 당심기록검증결과에 당사자변혼의 전취지를 종합해보면, 피신청인은 1951.9.23. 주식회사 대학당이라는 상호로 설립되어 당시 주주 및 그 소유주식수는 소외 김달경이 100,000주, 박을수가 60,000주, 김영남이 35,000주, 강진규, 이영규, 한호원, 김인경, 김한수가 각 1,000주였다가 1965.9.23. 위 각 소유주식수를 500분지 1의 비율로 줄인 사실, 회사설립이후 현재까지 주권이 발행되지 아니하고 실질적으로 김달경 개인이 운영하는 회사인 사실 및 피신청인회사가 부산시 부산진구 부전동 소재 부전천복개공사를 시공하던 중 사업부진으로 부채가 늘어 운영이 난경에 부딛히게 되자 1968.2.22. 대표이사 김달경은 피신청인회사에 대하여 1,600만원의 채권을 가진 이종관에게 그 소유주식전부를 양도하고 대표이사직을 사임하는 일방 이종관에게 대표이사의 모든 권한을 위임하여 이종권의 대표이사직에 취임키로 합의한 바 있었으나 그때의 사정으로 이에 따른 법적 뒷받침인 주주총회결의등의 절차를 밟지 못하고 이종관이 정당한 법적 절차를 밟은 것과 같이 소요서류를 허위로 작성하여 1968.2.6. 김달경을 해임하고 1968.2.23.자로 자신을 피신청인회사의 대표이사로 변경등기를 한후 1969.3.10. 부산지방법원에서 그 직무집행정지결정을 받았을때까지 그간 1년이 넘도록 대표이사로 등기되어 있었던 사실, 김달경은 그 처 박을수, 동생 김인경과 공동으로 1969.2.27.에서야 비로소 이종관의 대표이사직에 대하여 그 직무집행정지의 가처분신청을 하였고, 그 이전에는 이종관의 대표직에 대하여 어떠한 법적 쟁송의 수단도 취하지 아니한 사실등을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 환송전 일심증인 김달경, 환송전 당심증인 김금술의 일부증언은 믿을 수 없고 달리 반증없다.
 그렇다면 소외 이종관의 위 대표이사 취임은 적법한 신임절차를 밟지 아니한 것임을 적법한 대표이사는 아니라고 할 것이나 그동안 1년이 넘도록 피신청인회사의 실질적 경영자인 김달경 및 그처와 동생인 박을수, 김인경 기타 주주들로부터 그 부적법한 대표의 사직에 대하여 이를 시정하는 법적 절차없이 등기된 채 공부상 대의적으로 공시되어 왔으며 이종관이 외관상 대표이사임을 의심받을만한 하자가 없었고, 또 전 대표이사이자 실질적으로 피신청인회사의 소유자인 김달경으로부터 그 자리를 합의에 의하여 물려받은 것이니 적어도 표현대표이사의 위치에 있었다고 볼 것이고, 또 실질적으로 피신청인 대표이사의 권한을 대리하여 포괄적으로 행사할 지배인과 유사한 권한을 가졌다고도 할 것이다.
 그리고 환송전 원심증인 이종권의 증언에 의하면, 노정현이 위 가처분신청이후인 1969.3.8.에 이전 화해신청사건의 소송대리를 수임한 사실을 인정할 수 있는바, 이는 이종관의 대표이사 직무집행이 정지된 같은달 10이전에 속한 것이며 피신청인의 전거증에 의하더라도 이종관이 노정현이나 신청인측과 더불어 자신의 대표이사자격에 흠이 있어 그 직무집행이 정지될 것을 미리 짐작하고 이건 화해를 서둘렀고 변호사 노정현 또한 그러한 사정을 알고 그 사건을 수임한 것으로 의심할 수는 있어도 이종관이 대표이사가 아니라고 알고 있었던 것으로 보기에는 부족하고 달리 노정현이 위 사건수임에 있어 악의였다고 볼 증거없으므로 그의 소송대리권은 새로운 대표이사에 의하여 해임되지 아니한 이상 유효하게 남아있다 할 것이며 그와 같은 대리권에 의거 같은달 15에 한 이건 화해가 대리권에 흠결있는 자에 의하여 이루어졌다고는 할 수 없을 것이다.
 그런즉 피신청인의 준재심청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론이 같고 피신청인의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여같은법 제89조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 강신각(재판장) 서정제 박만호

주주총회결의등 적법한 선임절차를 밟지 아니하였으나 회사의 실질적 소유자겸 경영자로부터 대표이사직을 물려받기로 하는 합의 아래 허위작성된 주주총회결의서 등을 사용하여 대표이사로 등기한 자가 주주들로부터 아무런 이의를 받지 아니하고 대표이사의 권한을 행사하여왔다면 그 동안은 적어도 표현대표이사의 지위에 있었다고 볼 것이다.
양수정조청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1974.09.27 / 시행일:

【원고, 피항소인겸 항소인】 윤욱하
【피고, 항소인겸 피항소인】 황우훈
【원심판결】제1심 광주지방법원(72가합240 판결)
【주 문】
 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 정조 60섬(섬당 182근들이) 및 이에 대한 1964.2.25.부터 완제일까지 연 2할 6푼의 비율에 의한 정조를 지급하라.
 만일 위 강제집행이 불능시에는 정조 1섬당 돈 13,000원씩으로 환산한 돈을 지급하라.
 원고의 나머지 청구와 피고의 항소를 각 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 원고의 항소취지】 제1심판결중 원고의 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 정조 60섬(섬당 182근들이) 및 이에 대한 1964.2.25.부터 완제일까지 연 2할 6푼의 비율에 의한 정조를 지급하라.
 만일 위 지급불능시에는 1섬당 돈 15,000원씩으로 환산한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결에 가집행선고
【이 유】 원심감정인 김진규의 감정결과에 의하여 피고명하의 인영의 진정함이 인정되므로 문서의 진정성립이 추정되는 갑 제1,3호증, 공성부분을 인정함으로 진정성립이 추정되는 갑 제2호증의 각 기재내용과 원당심증인 김태환의 일부증언에 의하면, 피고는 1963.11.21. 소외 김태환으로부터 돈 60,000원을 차용하고 1964.1.31.까지 그 변제조로 정조 60섬(섬당 182근들이)을 지급하기로 약정한 다음 1964.2.25.에 이르러 위 정조에 대한 연 2할 6푼의 비율에 의한 이자를 가산을 하여 동년 11.30.까지 정조 72섬을 변제하기로 약정한 사실 및 위 김태환은 1972.2.15. 원고에게 위 채권을 양도하고 그해 5.3. 피고에게 등기내용증명우편방법으로 그 뜻을 통지한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 윤양순의 증언과 원심에서의 피고 본인 신문결과는 믿지않는 바이며, 을 제1호증(채권양도통지서)은 위 인정에 장애가 되지 아니하고(을 제1호증은 위 증인 김택환, 원심증인 김영창, 당심증인 조일환의 증언에 의하면 조일환 임의로 작성하여 피고에게 발송한 문서임을 알 수 있다) 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없다.
 피고 소송대리인은 설사 원고주장과 같은 대차관계가 있었다할지라도 당시 정조 21섬의 대금에 불과한 돈 60,000원을 수교하면서 2개월후에 정조 60섬을 변제하기로 약정한 위 법률행위는 민법 제104조의 불공정한 법률행위로서 무효라고 주장하므로 살피건대 농업협동조합중앙회 전남도지부의 싯가 조회회보에 의하면 그 당시 정조 1섬의 싯가는 돈 2,513원 정도로서 위 김태환이 피고에게 수교한 돈 60,000원은 정조 21섬 정도의 금액에 지나지 아니한 사실은 인정이 되나 그러한 사정만으로 위의 약정이 궁박, 경솔, 무경험에 인한 현저하게 공정을 잃은 법률행위라고는 단정할 수 없는 것이므로 피고의 위 주장은 이유없어 받아들이지 아니한다.
 그렇다면 피고가 소외 김태환과의 사이에 전시와 같이 정조 60섬을 지급하기로 약정하고 다시 변제기일을 연장하면서 연 2할 6푼의 이자를 가산하여 지급하기로 한 이상 변제기 이후의 이자에 대하여 약정을 한 바는 없다고 할지라도 특별한 의사표시가 없는 한 이는 당초의 약정이율에 의한 이자를 지급하기로 한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이고 피고는 위 채권의 양수인인 원고에게 정조 60섬 및 이에 대한 원고가 구하는 1972.2.23.부터 완제일까지 연 2할 6푼의 비율에 의한 정조를 지급하여야 할 의무가 있다 할 것이고 만약 위 정조에 대한 강제집행이 불능시에는 위 증인 김태환의 증언에 의하여 인정되는 정조 1섬당 돈 13,000원씩으로 환산한 돈을 지급하여야 할 의무가 있다 할 것이다.
 그러므로 원고의 본소청구는 위 인정의 범위에서 이유있어 인용하고 나머지는 실당하여 기각하여야 할 것인바 이와 일부 결과를 달리하는 제1심판결을 주문과 같이 변경하며 피고의 항소는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 하며 가집행은 붙이지 아니하기로 하여 문주와 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 이금원 정태규

소비대차계약에 있어서 변제기까지의 이자에 관한 약정이 있고 변제기 이후의 지연손해액에 관하여는 약정이 없는 경우에 특별한 사정이 없는 한 위 계약당사자의 의도는 약정이율에 의한 지연손해액을 지급하기로 한 것이라고 해석함이 상당하다.
강도상해피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 김윤태
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(74고합58 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 단기 5년, 장기 7년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입한다.
 압수된 과도 1개(증 제1호)를 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 살펴보건대, 본건 범행의동기, 수단과 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 다음 직권으로 살펴보건대, 원심판결은 피고인의 그 범죄사실로서 피고인이 본건 강도범행을 함에 있어서 피해자 방정규의 배를 1회 찌르고, 이어서 그 장소에서 같은 사람의 처 성임석의 오른쪽 어깨를 1회 내려찍고, 같은 사람이 넘어지자 그 등을 1회 내려찍어서 방정규에게는 개복수술 및 약 1개월간의 입원가료를 요하는 우상복부자상 및 내출혈상을, 성임석에게는 개흉수술 및 약 3 내지 4주일간의 입원가료를 요하는 흉배부자상 좌측기흉 및 혈흉상을 각가한 사실을 적법한 증거에 의하여 인정하였는바, 그렇다면 피고인의 본건 강도상해죄는 피해자의 수에 따라 두개의 강도상해죄가 성립한다 할 것이고, 그 두개의 죄는 서로 실체적 경합범관계에 있음이 분명하므로 원심판결은 그 법률적용에 있어서형법 제37조 및제38조를 적용하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니하였으니 원심판결에는 경합범에 관한 법률적용을 하지 않아 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대 피고인의 판시 각 소위는형법 제337조,제333조에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인의 위 두죄는같은법 제37조전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 2호,제50조에 의하여 법정이 중한 피해자 방정규에 대한 강도상해죄에 정한 형에 경합가중하고, 피고인은 초범이고, 아직 나이어린 소년이며 본건 범행후 자신의 과오를 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 3호에 의하여 작량감경하고 피고인은 소년법 제2소정의 소년이므로같은법 제54조에 의하여 위의 형기범위내에서 피고인을 징역 단기 5년, 장기 7년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입하고, 압수된 과도 1개(증 제1호)는 피고인의 본건 범행에 제공된 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로같은법 제48조 제1항 1호에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 전상석(재판장) 유성균 고형규
행정처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1974.09.27 / 시행일:

【원 고】 임재홍
【피 고】 김제군수
【주 문】
 피고는 원고가 제출한 김제군 김제읍 신풍리 219의 8 대지상의 아연즙 세멘부록 정미공장 1동 건평 223평 4홉 5작에 대한 건축허가를 하라는 원고의 소를 각하한다.
 피고가 원고에 대하여 1973.7.14.자로 발한 3차 계고서의 행정명령처분은 이를 취소한다는 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1973.7.14.자로 발한 3차 계고서의 행정명령처분은 이를 취소하고, 피고는 원고가 제출한 김제군 김제읍 신풍리 219의 8 대지상 아연즙 세멘부록 정미공장 1동 건평 223평 4홉 5작에 대한 건축허가 신청서를 접수하는 동시에 이에 대한 건축허가를 하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 우선 건축허가를 구하는 원고의 청구에 대하여 살핀다.
 원고소송대리인은 원고는 40여년전부터 정부양곡도정업을 운영하여 오고 있는데 당국으로부터 통일벼 가공을 위한 시설개선명령을 받고 1972.11.11. 청구취지 기재의 공장건축에 착수한 후 1,200여만원의 자금을 투입하여 1973.1.3. 준공을 보았는바 위 공장건물은 공해방지를 위한 제반시설을 갖추었을 뿐만 아니라 무허가건축으로 인한 형사처벌도 종료되었으니 만큼 피고는 위 공장건물에 대한 건축허가를 하여 주어야 할터인데도 수차에 걸친 건축허가 신청에도 불구하고 이를 반려하고 있으므로 위 건물에 대한 건축허가 신청서를 접수함과 동시에 건축허가의 처분을 구한다는 것이다.
 그러므로 우선 본건 소송의 적법여부에 관하여 살피건대, 현행 행정소송제도하에 있어서는 행정청에 대하여 일정한 처분을 명하는 것과 같은 이행판결을 구하는 내용의 행정소송은 허용될 수 없는 것이라 할 것인바, 그렇다면 피고에 대하여 건축허가처분의 이행을 구하는 원고의 본건 소는 이행판결을 구하는 소로서 소송요건에 흠결있는 부적법한 소라 할 것인즉 본안에 대한 판단의 필요없이 각하하기로 한다.
 다음 계고처분의 취소청구에 대하여 판단한다.
 피고가 원고에 대하여 계고서의 송달을 받은 날로부터 20일이내에 청구취지 기재의 공장건물을 자진철거하라는 내용의 1973.7.12.자의 계고서에 의한 계고처분을 하고, 그해 7.14.경 피고에게 계고서가 송달된 사실, 본건 계고처분이 있기 이전에 철거명령이 있었던 사실, 위 건물이 무허가건축물인 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 그런데 원고소송대리인은 원고는 전단 설시와 같이 정부당국의 시설개선명령에 의하여 막대한 자금을 투입하여 본건 공장건물을 지었고 위 건물을 건축함에 있어 소음방지와 분진제거를 위한 충분한 시설도 갖추어 공해의 염려도 없을뿐만 아니라 무허가 건축으로 인한 형사처벌도 종료 되었는바 무허가 건축물이라 할지라도 관계법령의 기준에 적합하면, 형사처벌 종료후 사후허가를 할 수 있는 것인데도 원고의 수차에 걸친 건축허가신청에도 불구하고 허가처분은 하지 아니하고 오히려 무허가건물이라는 이유만으로 본건 공장의 철거를 위하여 한 피고의 본건 계고처분은 재량권 남용의 위법부당한 처분이라 주장하고, 피고는 위의 계고처분은 적법한 것이라 다투므로 살피건대, 본건 공장건물이건축법 제5조에 의한 건축허가 없이 건축된 무허가건축물인 사실은 원고도 스스로 자인하고 있는 바인 만큼 그렇다면 피고는 위 건물의 소유자인 원고에 대하여건축법 제42조 제1항의 규정에 의하여 위 건물의 철거를 명할 수 있는 권한이 있다할 것이며, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2,3 공인부분을 인정하므로 그 성립의 진정함이 추정되는 을 제2호증의 각 기재내용과 당원의 현장검증결과등을 종합하면, 본건 건물이 건립되어 있는 김제군 김제읍 신풍리 219의 8 대 1,377평은 1963.8.26. 김제읍 도시계획결정에 의하여 주거지역으로 지정이 되었고, 1973.7.3.자로 상업지역으로 변경고시가 되어 있어 위와 같은 상업지역내에는 본건과 같은 도정공장의 건축은 허가할 수 없게 되어 있을뿐만 아니라 본건 건물의 후면에는 세멘담을 경계로 하여 기존의 개인병원이 있고 또한 위 공장과 50미터정도 떨어진 지점에는 김제중학교가 소재하고 있어 1972.3.3에 이미 전라북도 교육위원회는 본건 공장이 세워져 있는 지역을 학교보건법 제5조에 의한 학교환경정화 구역으로 지정한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 번복할만한 증거가 없는 바 위의 인정 사실에 의하면 본건 공장 건물을 철거하지 아니하고 방치함은 심히 공익을 해할 염려가 있는 경우에 해당한다고할 것이고, 따라서 이상의 여러가지 사실에 기하여 피고가 한 본건 계고처분은행정대집행법 제2조 및제3조 1항의 요건을 갖춘 적법한 처분이라 할 것이다.
 그러므로 본건 계고 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 실당하여 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 이금원 정태규
강도상해피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1974.09.26 / 시행일:

【피 고 인】 이주환
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 대구지방법원 경주지원(73고합76 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.
 압수된 자수정 25세(중 제1호)는 피해자 박해용에게 이를 환부한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심의 선고형이 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러나 직권으로 살피건대,형법 제62조 1항에 의하여 형의 집행을 유예함에는 3년이하의 징역, 또는 금고의 형을 선고할 경우에 한한다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 강도 상해죄로 의률하여 징역 3년 6월에 4년간 집행유예를 선고하므로써 위 법의 규정에 위반하여 판결에 영향을 미쳤다할 것이다.
 그렇다면 검사의 나머지 항소이유에 대하여 판결할 필요없이형사소송법 제364조 2항에 따라 원심판결을 파기하여 당원이 다시 판결하기로 한다.
 피고인의 범죄된 사실과, 증거의 요지는 원심의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제337조에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고, 그 범정에 참작할 바 있으므로같은법 제53조,제55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고,같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입하기로 하고, 압수된 자수정 25개(증 제1호)는 판시 장물로서 피해자에게 환부할 사유가 명백하므로형사소송법 제333조 1항에 의하여 이를 피해자 박해용에게 환부하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 박헌기 권영상

형법 62조 1항에 의하여 형의 집행을 유예함에는 3년이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 한한다 할 것이므로 원심이 피고인을 강도상해죄로 의율하면서 징역 3년 6월에 4년간 집행유예를 선고한 것은 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다.
현주건조물방화피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.09.26 / 시행일:

【피고인, 항소인】 이양수
【원심판결】제1심 대전지방법원(74고합33 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 금고 1년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.
 그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 변호인 변호사 김수형의 항소이유와 변호인 변호사 서건익의 항소이유 첫째점의 요지는, 피고인이 본건 화재의 원인이 된 석유등을 던진 것은 방화할 의도에서 한 것이 아니라 그의 처와 다투다가 격분하여 홧김에 동녀에게 이를 던진 것뿐인데 그것이 깨어지는 바람에 불이 난 것이므로 실화죄에 해당됨에 지나지 않는 것임에도 불구하고 이를 방화죄로 인정한 원심판결에는 방화죄의 고의에 대한 사실오인과 법률적용의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 변호인 서건익의 항소이유 둘째점은 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 사실오인과 법률위반의 주장에 대하여 살피건대, 피고인의 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 진술과 원심증인 송재열의 증언 및 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 송재열에 대한 진술조서의 기재를 종합하면 피고인이 본건 공소실시 장소에서 그의 처에게 왜 수술을 받고도 애를 낳지 못하느냐고 말한데 대하여 동녀가 다른 여자를 얻어 줄터이니 애를 낳고 살아보라고 피고인이 생산능력이 없는 것처럼 대꾸를 하자 피고인은 이에 격분한 나머지 동 방의 벽에 걸려있던 불이 켜진 석유등을 들고 동녀에게 집어던져서 석유등이 동녀의 몸에 맞고 방바닥에 떨어지면서 깨져 기름이 번짐과 동시에 불이나서 이불에 인화되고 피고인이 거주하던 주택 1동의 천정, 벽, 방바닥과 옷, 라디오, 전축등 가재도구가 소훼된 사실은 이를 인정할 수 있는바, 위 사실만으로는 피고인이 위 석유등을 던진 것은 불을 지르기 위한 의도에서 행하여진 것이라고 보기 어렵고, 또한 검사의 전입증으로도 당시 피고인에게 방화의 범의가 있었다고 인정할만한 증거가 없다. 그렇다면 피고인에게 방화의 범의가 있었다고 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다 할 것이므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유있다. 그러므로 양형 부당에 대한 주장을 판단할 필요없이형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다(당심에 이르러 검사는 본래 공시사실과 적용법조 및 죄명을 본위적 청구로 하고, 중실화 및 이에 대한 적용법조를 예비적 청구로 하여 공소장을 변경하였다).
 범죄사실
 피고인은 충남 금산읍 중도리 549의 6 소재 금산군유재산인 희망원주택(부엌이 딸린 방 5칸이 연결된 연립주택)중 방1칸과 부엌1칸에 입주하여 평소 방벽에 조명용으로 석유등을 걸어놓고 사용하던 자인바, 석유등을 사용하는 자로서는 항시 이로 인하여 화재가 발생하는 일이 없도록 석유등의 관리와 취급에 신중을 기할 주의의무가 있음에도 불구하고 1974.3.2. 20:00경 위 피고인방에서 결혼후 7년째 출산을 하지 못하는 피고인의 처 송재영에게 "왜 수술을 받고도 애를 낳지 못하느냐"고 말한데 대하여 동녀가 "다른 여자를 얻어줄테니 애를 낳고 살아봐라"고 피고인이 생산능력이 없는 것처럼 대꾸를 하자 이에 격분한 나머지 위의 주의의무를 해태하여 벽에 걸려있던 불이 켜진 석유등을 들어 동녀에게 집어던지는 중대한 과실을 범함으로서 동 석유등이 동녀의 몸에 맞고 방바닥에 떨어져 깨어져 기름이 번짐과 동시에 그 등불이 방내 이불에 인화되어서 피고인들의 주거에 공하고 사람이 현존한 동 주택의 천정, 벽, 방바닥등 수리비 50,000원상당과 피고인의 소유인 이불, 옷, 라디오, 전축등 가재즙기도구 싯가 92,000원상당을 소훼한 것이다.
 (증거의 요지)
 판시사실은
 1. 피고인의 원심 및 당심 법정에서의 이에 부합하는 진술
 1. 원심공판조서중 증인 송재열의 이에 부합하는 진술기재
 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서중 이에 부합되는 진술기재
 1. 검사가 작성한 송재열에 대한 진술조서중 이에 부합하는 진술기재
 1. 사법경찰관 사무취급이 작성한 실항조사서 중 이에 부합하는 기재등을 종합하여 인정할 수 있다.
 (법률의 적용)
 피고인의 판시소위는형법 제171조,제170조 제1항,제164조에 해당하는바, 소정형중 금고형을 선택한 후 소정형기범위내에서 피고인을 금고 1년에 처하고동법 제57조를 적용하여 원심판결선고전 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.
 다만 피고인은 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 정상에 참작할바 있으므로동법 제62조 제1항을 적용하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
 본건 본위적 공소사실,
 피고인은 1974.3.2. 20:00경 충남 금산읍 중도리 549의 6 소재 금산군소유의 희망원주택내 피고인방에서 결혼후 7년째 출산을 하지 못하는 피고인의 처 송재영에게 왜 수술을 받고도 애를 낳지 못하느냐고 말한데 대하여 동녀가 다른여자를 얻어 줄테니 애를 낳고 살아봐라고 피고인이 생산능력이 없는 것처럼 대꾸를 하자 이에 격분한 나머지 동 방내 벽에 걸려 있던 불이 켜진 석유등을 들고 동녀에게 집어던져 석유등이 동녀의 몸에 맞고 방바닥에 떨어지면서 깨져 기름이 번짐과 동시에 동시에 등잔불이 방내 이불에 인화되게끔 불을 놓아서 피고인등의 주거에 공하고 동시에 사람이 현존한 주택 1동의 천정, 벽, 방바닥등 수리비 50,000원상당과 피고인소유인 이불, 옷, 라디오, 전축등 가재즙기도구등 싯가 92,000원상당을 소훼한 것이다라고 함에 있는바, 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 방화의 범의를 인정할 증거없으므로 무죄를 선고할 것이나 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였으므로 따로 이에 대해 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다.

판사 신정철(재판장) 노승두 이재후

부부싸움중에 격분하여 벽에 걸려있던 켜진 석유등을 들고 처에게 집어던져서 석유등이 동녀의 몸에 맞고 방바닥에 떨어지면서 깨져 기름이 번짐과 동시에 불이나서 이불에 인화된 것이라면 별단의 사유가 없는 한 불을 지르기 위한 의도에서 행한 것으로는 보기 어렵다.
군무이탈ㆍ상관살해미수ㆍ초병초소이탈 (형사, 대법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (국선)변호사 임갑인
【원 판 결】 육군고등법회의 1974.4.16. 선고 74년 고군형항 제78호 판결 
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 피고인의 국선변호인 변호사 임갑인의 상고이유에 대하여 본다.
 원판결이유에 의하면, 원심은 제1심보통군법회의가 피고인에 대하여 상관살해미수 등의 피고사건에 관하여 무기징역을 선고하고 제1심보통군법회의 관할관이 이를 징역1년으로 감형한 확인조치에 대하여 대법원판례 (단, 69.8.21은 59.8.21의 오기임이 분명하다)군검찰사무운영규정 제38조와군형법 제4조의 각 규정, 법정형제도와 군법회의에 의한 재판제도의 존재의의 군법회의 관할관에게는 형의 감형권한 뿐만 아니라 형의 집행의 면제권까지도 있는 점 및 형의 집행의 면제권이 있는 이상형법 제55조의 범위를 벗어나서 형을 감경할 필요성이 없는 점 등을 이유로 들어 관할관의군법회의법 제369조 1항에 의하여 군법회의가 선고한 형을 감경할 때에는 반드시형법 제55조 소정의 감경방법에 의하여 그 선고형을 감경하여야 한다고 할 것이고 만약 이를 위반하여 확인을 하였을 때에는 그 확인에 의하여 변경된 군법회의 판결과 함께 마땅히 상소심 심판의 대상이 된다고 할 것이다 라고 한 다음 " 과연 그렇다면 제1심 관할관이 징역 1년으로 감형하였음은 관할관이군법회의법 제369조 제1항의 확인권을 행사함에 있어서형법 제55조의 감경범위를 벗어나서 군법회의 선고형을 변경하는 위법을 범하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없으므로 항소이유들에 대하여는 나아가 판단할 필요도 없이 관할관의 확인조치에 의하여 변경된 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다" 라 하여 1심판결을 파기하였다.
 그러나 원판결이 들고있는 대법원판결은 군법회의 관할관의 감형에 관한 적절한 판례가 되지 아니하고,군검찰사무운영규정 제38조의 (1)관할관이 군법회의 판결에 대한 확인을 할 경우에는 군법회의에서 이미 참작한 사유를 다시 참작할 수 없다. (2) 관할관에 그 확인조치에 의하여 형을 감경하거나 형의 집행을 면제하고자 할 때에는 그중 하나만을 하여야 한다 라는 규정이나군형법 제4조의제1조의 규정에 의한 본법의 피적용자가 범한 죄에 관하여 본법에 특별한 규정이 없을 때에는 타 법령의 정한 바에 의한다 라는 규정에 의하여서는 관할관이 확인조치에 의하여 형을 감경함에 있어서형법 제55조의 법률상의 감경의 예에 따라야 한다는 근거가 될 수 없다 할 것이고 그밖에 원판결이 들고 있는 사유들은, 관할관의 확인조치제도가 원래 다음에서 보는 바와 같이 형법이나 형사 소송법에서는 찾아 볼 수 없는 특수한 제도인 점에 비추어 볼 때, 관할관이 형을 감경함에 있어 그 운영상형법 제55조의 법률상의 감경예에 따르는 것이 바람직하다는 사유가 될 수 있는지의 여부는 별론으로 하고 반드시형법 제55조에 의한 법률적 제한을 받아야 한다는 이유는 될 수 없음이 분명할 뿐 아니라, 오히려군법회의법 369조 1항의 관할관의 확인조치는 관할관으로 하여금 군의 전투능력을 최대한도로 보존 발휘시키고 군을 효율적으로 지휘 통솔할 수 있도록 하기 위하여 군 지휘관에게 특별히 인정된 권한이고, 같은 조항을 보면판결은 관할관이 확인하여야 하며,형법 제51조의 사항을 참작하여 그 형이 부당하다고 인정할만한 사유가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 형의 집행을 면할 수 있다 라고만 규정하므로써형법 제55조의 법률상의 감경예에 따라 감경하여야 한다는 재판규정을 두지 아니하고 있는데 군법회의법이 형법이나 형사소송법에는 존재하지 않는 관할관의 확인제도에 관한 규정을 함에 있어형법 제51조 만을 인용하고같은법 제55조는 이를 인용하지 아니한 취지는 이 제도의 운용에 있어서는형법 제55조는 이를 적용하지 아니한다는 뜻에서 라고 해석함이 문리상 당연하다 할 것이고, 또 형의 집행을 면제하는 데에는 아무런 제한을 받지 않고 할 수 있는 것과 대비하여 볼 때 관할관의군법회의법 제369조 1항에 의하여 형을 감경함에 있어서는 반드시형법 제55조의 법률상감경에 따라야 하는 것은 아니라고 해석함이 상당하다할 것이다. 따라서 관할관이군법회의법 제369조 1항에 의하여 형을 감경함에 있어서형법 제55조에 의하여야 한다는 이유로 제1심판결을 파기한 원심판결은 군법회의법상의 관할관의 형의 감경에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 국선변호인의 이 점 논지는 이유있으므로 원판결은 파기를 면치 못한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 김영세 이병호

군법회의법 제369조 제1항에 의하면 판결은 관할관이 확인하여야 하며형법 51조의 사항을 참작하여 그 형이 부당하다고 인정할만한 사유가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 형의 집행을 면할 수 있다 라고만 규정하므로써 형법 55조의 법률상의 감경예에 따라 감경하여야 한다는 제한규정을 두지 아니하고 있으니 관할관은형법 55조에 따르지 않아도 무방하다.
마약법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사(국선) 홍승만
【원 판 결】 서울형사지방법원 1974.5.29. 선고 73노973 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이유에 의하면 원심은 본건에서 문제된 오피움 징크(OPIUMTINCTURZ)가 마약법에서 말하는 마약에 해당하는지의 여부에 관하여 대한약전 및 최신구미의약품집에 대한 검증결과에 비추어 위 오피움징크는 마약법 제2조 소정의 마약이 아니고 단순한 지사약으로서 마약법 제2조, 제5호 단서 및 동법 시행규칙(제1심판결에서 같은법 시행령이라고 하였음은 오기임이 분명하다) 제1조 제2호 소정의 한외마약에 불과하다고 단정함으로써 이에 반하여 마약법소정의 마약이라는 점에 부합하는 증인 공소외 1의 진술 일부와 의정부시 보건소장 공소외 1이 작성한 확인서의 기재를 각 배척하고 달리 위 오피움징크가 공소 적용법조인 마약법 제6조 제5호에서 말하는 " 지아세질 몰핀" 그 염류 또는 이를 함유하는 것이라고 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다. 그러나 본건에서 피고인이 소지함으로써 문제가 된 오피움징크가 아편가루 또는 이로부터 추출된 알카로이드의 일종인 몰핀을 함유하는 약품임은 제1심이 시행한 대한약전 및 최신구미의약품질에 대한 검증결과나 1심증인 공소외 1의 진술 및 원심증인 공소외 3의 긴술내용등에 비추어 볼 때 움직일 수 없는 사실이라 할것으로서 피고인이 본건 오피움징크를 수수소지한 당시의 개정전 마약법(1967.4.7 법 1954호) 제2조제1호, 제2호 및 제5호의 규정에 의하면 아편 또는 이로부터 추출된 알카로이드의 일종인 몰핀을 원칙적으로 마약이라고 규정하면서 다만 이를 함유하는것 가운데서 그것이 마약품과 혼합되어 재제가 불가능하며, 그 약품에 의하여 약품의 습관성을 야기하지 않는 것으로 보건사회부장관이 정하는 것만을 이른바 한외마약이라 하여 위 마약법 제2조 소정의 마약에서 제외하였으며, 마약법 시행규칙(1969.11.10 보건사회부령 제340호) 제1조 제2호에 의하면 보건사회부장관은 한외마약의 하나로 1000분의4 이하의 의료용 아편을 함유하는 제재를 지정하고 있으니 만큼 본건 문제된 오피움징크가 한외마약으로 마약에서 제외되는 여부는 그것이 1심판시와 같이 대한약전이나 최신구미의약품집에 등재되어 지사제로 쓰여진다든가 위와 같은 문헌중에 오피움징크가 마약규정에서 제외된다는 기재가 있다는 점만을 들어 바로 이를 한외마약이라고 단정할 수 없고 모름지기 그 성분인 아편 또는 몰편의 재제가능의 여부와 습관성의 유무 및 그 약품중 아편 또는 몰핀의 함양을 감정등 방법에 의하여 심리확정하여야 할 것이고, 그 다음 위 오피움징크가 마약법 제6조 제5호에서 말하는 " 지아세질 몰핀" 그 염류와 어떤 관계가 있는 것인지를 심리판단하여야 할 것인데도 불구하고 이에 이르지 아니하고 도리어 제1심의 대한약전 및 최신구미의약품집에 대한 검증결과에 의하면 위 문헌에 등재되어있는 오피움징크 재제나 패리고릭등 약품은 아편 또는 몰핀의 함양이 0.93 내지 1.07퍼센트로 마약법시행규칙이 허용하는 함양 1,000분의 4를 초과하고 있음을 엿볼 수 있다) 원심은 앞에서 본 바와 같은 문헌만을 들어 본건 문제된 오피움징크가 한외마약으로서 마약법 제2조 소정의 마약이 아니라고 단정하고 이를 전제로 달리 위 오피움징크가 마약법 제6조 제5호 소정 " 지아세질몰핀" 그 염류 또는 이를 함유하는 것이라고 인정할 증거가 없다는 취지로 판단한 제1심판결을 유지한 원판결에는 위에서 설시한 바와 같은 심리미진으로 인한 이유불비가 아니면 마약법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 이 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 홍순엽 김영세 이일규

오피움징크 가 마약법에서 말하는 마약이라고 단정키 위하여는 그 성분인 아편 또는 몰핀의 재제가능의 여부와 습관성의 유무 및 그 약품중 아편 또는 몰핀의 함량을 감정 등 방법에 의하여 심리확정해야하고 그 다음 오피움징크가 마약법 제6조, 제5조에서 말하는 "지아세질몰핀" 그 염류와 어떤 관계가 있는것인지를 심리판단해야 한다.