상법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1998.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 전정호
【원심판결】 대구지법 1996. 8. 16. 선고 96노681 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 이 사건 공소사실과 원심의 판단
 가. 피고인에 대한 공소사실은 다음과 같다.
1심 공동피고인 1은, 1988. 12. 15. 경북 (주소 생략) 소재 ○○○○단지 내의 공장용지 6,987㎡를 청도군으로부터 5년 거치 5년 분할상환조건으로 불하받아 주방기구인 싱크대공장을 짓던 중 사업전망의 악화로 1991. 9.경 위 사업에 대한 권리 일체를 공소외 1에게 양도하여 그가 냉동공장으로 업종을 변경하여 공사를 진행하다가 다시 부도로 인하여 그 권리를 공소외 2 주식회사에게 인계하게 되었고, 공소외 2 주식회사는 공소외 3의 자금지원을 받아 위 공장을 완성하려던 중 다시 자금부족으로 그 일체의 권리를 1심 공동피고인 1에게 양도하였고, 1심 공동피고인 1은 다시 공소외 1과 함께 냉동공장을 완공하기로 하여 1993. 4. 1. 위 용지 및 공장건물의 불하 또는 허가명의자인 1심 공동피고인 1을 대표이사로 하여 공소외 4 주식회사(이하 공소외 4 회사라 한다)를 설립하고 당시 약 50% 공정이 진행 중이던 공장건물의 완공을 위하여 그 무렵 공소외 2 주식회사와 개인명의로 공사대금을 2,200,000,000원으로 하여 도급계약을 체결하고, 1993. 4. 10. 냉동설비업체인 공소외 10 주식회사와 공소외 4 회사 명의로 금 465,000,000원에 냉동냉장 기계설비계약을 체결한 것을 비롯하여 포도알줄분리시설, 배관시설, 폐수배출시설 등 설치계약을 업자들과 체결하여 공장을 건설하는 한편, 리스회사로부터 공장 설립자금 마련을 위한 시설자금융자를 받기로 하고 이를 위하여 자력 있는 피고인을 공송외 4 회사의 이사로 영입하기로 하였고, 이에 따라 피고인이 1993. 6. 28.경 임시주주총회의 결의를 거쳐 이사로 재직하게 되었는바, 이러한 경우 공송외 4 회사의 이사인 피고인과 1심 공동피고인 1로서는 그 회사를 위하여 중요한 위 재산들을 관리하고, 이를 이용하여 융자를 받아 정상운영되도록 하여야 할 임무가 있음에도, 피고인은 1993. 6. 24. 위 공장 부지의 잔대금조로 1심 공동피고인 1의 개인수표를 받고 1심 공동피고인 1에게 금 126,500,000원을 대여하면서 1심 공동피고인 1의 자력으로는 위 돈을 변제받을 수 없음을 알고서 1심 공동피고인 1을 사주하여 위 차용금뿐만 아니라 과거 공소외 1, 공소외 3이 개인적으로 차용한 돈까지도 1심 공동피고인 1이 부담하기로 공모하여, 1993. 6. 26. 대구 수성구 범어동 소재 대구 고려합동법률사무소에서 1심 공동피고인 1에게 그 동안 1심 공동피고인 1, 공소외 1, 공소외 3에게 대여한 총액을 금 1,130,340,000원으로 확정하고 이에 대하여 채권자를 피고인, 채무자를 1심 공동피고인 1로 하는 내용의 공정증서를 작성받고, 이사회의 결의를 거치지 않은 채 공소외 4 회사 명의로 연대보증하게 한 후, 이를 근거로 1993. 7. 13. 위 공장에 설비중인 냉동설비 등을 대물변제 받기로 하는 내용의 공정증서를 작성받아 그 소유권을 넘겨 받고, 1993. 8. 11. 위 공장 건물에 대하여 준공을 마치고 바로 1심 공동피고인 1 명의로 보존등기를 마친 후 같은 날 소유권이전청구권가등기를 마쳐 위 채권액 상당의 재산적 이득을 취하고 공소외 4 회사에 같은 액 상당의 재산적 손해를 입게 하였다는 것이다.
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 공소사실에 대하여 1심판결 증거를 인용하여 유죄를 인정하였다.
 2. 이 법원의 판단
 가. 기록에 의하면, 공소외 4 회사가 1심 공동피고인 1 등의 채무를 연대보증하게 된 경위 등에 관하여 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 ⑴ 공소외 4 회사가 설립되기 전까지의 과정
 ㈎ 1심 공동피고인 1은 싱크대 제조공장을 경영하기 위하여 1988. 12. 15.경 청도군으로부터 경북 (주소 생략) 소재 농공단지 내 공장용지 6,987㎡(이하 이 사건 토지라 한다)를 대금 137,345,000원에 분양받으면서 그 대금의 10%를 계약금으로 지급하고, 나머지 잔대금은 일시불 또는 5년 거치 5년 분할 상환하기로 하는 분양계약을 체결하였다.
 ㈏ 그런데 1심 공동피고인 1은 싱크대 제조업의 전망이 좋지 아니하여 1991. 9. 11. 대구에서 냉동공장을 경영하는 공소외 1에게 이 사건 토지를 대금 100,000,000원에 매도, 계약금 10,000,000원을 계약 당일에, 중도금 40,000,000원을 1991. 12. 하순경에, 잔금 50,000,000원을 1996. 10. 31.에 지급받기로 하고, 공소외 1은 1심 공동피고인 1의 청도군에 대한 권리·의무를 승계하고 청도군에 대한 이 사건 토지 분양잔대금은 공소외 1이 납입하기로 약정하였다.
 ㈐ 공소외 1은 1심 공동피고인 1에게 이 사건 토지의 매매대금 중 계약금 10,000,000원만 지급한 상태에서 이 사건 토지를 인도받아 그 위에 냉동공장을 건축하여 냉동창고업을 경영하기로 하고, 1991. 12. 16. 공소외 2 주식회사(이하 공소외 2 회사라 한다)에게 공장건물의 건축공사를 금 1,150,000,000원(부가세 별도)에 도급주어 공사를 진행하게 하고, 1991. 12. 28. 공소외 5 주식회사의 대표이사로서 공소외 6 주식회사와 공장의 폐수처리시설을 금 300,000,000원에 설치하는 계약을 체결하였다.
 ㈑ 공소외 1은 1992. 2.경 부도가 나 1992. 7. 2. 공장부지와 건축중인 공장건물에 관한 일체의 권리를 포기하고 이를 공소외 2 회사의 대표이사인 공소외 7에게 양도하였고, 공소외 7은 공장부지에 대한 1심 공동피고인 1과 공소외 1 사이의 매매계약을 승계하고 중도금 40,000,000원을 1심 공동피고인 1에게 지급한 다음, 공장건물을 완공한 후 이를 담보로 은행융자를 받아 변제하기로 하는 약정 아래 공소외 3으로부터 금 500,000,000원을 차용(공소외 3이 피고인으로부터 차용하여 공소외 7에게 대여하였다)하여 공장건물의 건축공사를 진행하였으나, 같은 해 11.경 자금난으로 공사를 중단하였다.
 ㈒ 피고인은 사실상 공소외 3을 통하여 공소외 7에게 금 500,000,000원을 대여하고, 1992. 4.경 1심 공동피고인 1 발행의 약속어음을 교부받고 공장건물의 건축자금으로 공소외 1에게 금 60,000,000원을 대여하여, 공장건물이 조속히 완공되지 아니하면 그 대여금 채권의 확보가 어렵게 되는 것을 염려하여 1심 공동피고인 1이 공장부지와 건축중인 공장건물을 양수하여 건축공사를 계속할 경우에는 추가로 약 금 500,000,000원을 대여하겠다고 약속하였고, 상당한 금액의 건축자금을 투자한 공소외 1도 공장건물이 완공되면 냉동창고업에 참여하여 공장운영을 책임지겠다고 하면서 1심 공동피고인 1에게 공장부지와 건축중인 공장건물의 양수를 권유하였으며, 공소외 7도 약 금 100,000,000원만 추가로 투자하면 공장건물을 완공할 수 있으므로 앞으로 진행되는 공사의 정도에 따른 기성고를 지급해 주면 공장건물을 1993. 6. 말경까지 완공하겠다고 약속하면서 1심 공동피고인 1에게 공장부지와 건축중인 공장건물의 양수를 권유하였다.
 ㈓ 그리하여 1심 공동피고인 1과 공소외 1은 1심 공동피고인 1 발행의 당좌수표나 약속어음을 할인하는 방법으로 건축자금을 조달하여 공장건물을 완공한 다음 공장건물과 공장에 설치되는 냉동기계기구 등 시설일체를 금융기관에 담보로 제공하고 융자를 받아 그 건축자금을 청산한 후 공소외 1과 공동으로 냉동창고업을 경영하기로 하고, 1992. 12.경 공소외 7로부터 공장부지와 건축중인 공장건물을 양수하면서, 공장건물의 총공사대금 중 공소외 1이 투자한 건축자금 약 금 250,000,000원과 공소외 7이 공소외 3으로부터 차용하여 투자한 금 500,000,000원을 모두 기성금액으로 인정하여 공장건물이 완공된 후에 융자를 받아 청산하기로 하고, 나머지 공사는 공소외 2 회사가 계속 진행하여 1993. 6. 25.까지 완공하되 향후 진행되는 공사에 대한 공사대금은 기성고에 따라 1심 공동피고인 1이 지급하기로 약정하였다.
 ⑵ 공소외 4 회사의 설립 경위
 ㈎ 1심 공동피고인 1과 공소외 1은 공장건물을 완공한 후 공장건물 및 기계기구 등을 금융기관 등에 담보로 제공하고 중소기업창업자금을 융자를 받아 그 건축자금을 청산하기로 하고, 1심 공동피고인 1이 발행한 약속어음이나 당좌수표를 피고인 등으로부터 할인하여 공장건물의 건축자금으로 사용하면서 1993. 2.경 대출업무에 정통한 1심 공동피고인 2를 상무로 채용하여 융자관계를 담당하게 하였다.
 ㈏ 1심 공동피고인 2가 중소기업창업자금을 융자받기 위하여서는 법인을 설립하여야 한다고 조언하자, 1심 공동피고인 1과 공소외 1은 1993. 4. 1. 농수산물제조가공업, 냉동창고업 및 임대업 등을 목적으로 하는 회사인 공소외 4 회사를 설립하기로 하고, 법무사 사무원인 1심 공동피고인 3에게 자본금에 해당하는 주금납입문제까지 일임하기로 하여 사채이용에 따른 비용 금 3,000,000원을 지급하고 1심 공동피고인 3으로 하여금 사채업자로부터 조달한 금 300,000,000원을 한일은행 범어동 지점에서 별단예금으로 예치시킨 뒤 주식납입금보관증명서를 발급받은 다음, 발행주식 30,000주는 1심 공동피고인 1이 51%를 인수하고, 그 나머지는 공소외 1이 그의 누나 및 처남 등의 명의로 인수하는 것으로 하여 위 주금납입금보관증명서와 1심 공동피고인 1이 대표이사로, 공소외 1의 누나인 공소외 8과 공소외 1의 처남인 공소외 9가 각 이사로 취임하였다는 내용의 창립총회의사록 등을 등기소에 제출하여 마치 금 300,000,000원의 주식인수자금이 정상적으로 납입된 양 설립등기를 마치는 한편 그 등기 다음날 사채업자로 하여금 별단예금 전액을 인출해 가게 하였다. 
 ⑶ 공소외 4 회사 설립 후의 경과
 ㈎ 1993. 4. 1. 1심 공동피고인 1과 공소외 2 회사(대표이사 공소외 7)는 이 사건 공장건물 건축공사도급계약을 금 2,203,300,000원(부가가치세 포함)에 다시 체결하면서 공소외 4 회사가 이를 보증하도록 하였으나, 공사대금의 지급지연과 공소외 2 회사의 자금부족 기타 공사대금의 정산문제로 건축공사가 제대로 진행되지 아니하자, 1심 공동피고인 1은 공소외 4 회사의 대표이사 자격으로 1993. 5. 22. 공소외 2 회사와의 사이에 공소외 7이 공소외 3으로부터 차용한 금 500,000,000원을 공소외 4 회사가 변제의 책임을 지고, 공소외 2 회사가 발행한 약속어음 3장 액면 합계 금 166,000,000원의 지급에 있어 공소외 4 회사가 협조를 하며, 공사대금 잔액은 준공이전에 정산하기로 하되 공장건물을 1993. 6. 25.까지 준공하기로 약정하였다. 
 ㈏ 1심 공동피고인 1은 1993. 4. 10. 공소외 10 주식회사와 계약명의자를 공소외 4 회사로 하여 냉동냉장기계설비공사를 금 465,000,000원에 설치하는 도급계약을 체결하였고, 1993. 8. 5. 위 기계설비공사가 완료되었다.
 ⑷ 공소외 4 회사가 연대보증을 하게 된 경위 
 ㈎ 1심 공동피고인 2는 중소기업은행, 국민은행, 상업은행 등에 중소기업창업자금의 대출을 문의하여 보았으나 이미 공장건물의 건축 정도가 50 내지 60% 정도에 이르렀을 뿐만 아니라 공소외 4 회사의 재무제표가 작성되지 아니하여 중소기업창업자금의 대출이 어렵다고 하여 중소기업창업자금의 대출을 포기하고 리스자금을 대출받을 계획으로 국민리스에 대하여 대출관계를 알아보기 시작하여, 1993. 5. 중순경 국민리스의 담당과장인 공소외 11이 공장건물의 건축현황을 확인한 후 공장부지와 공장건물을 공동담보로 제공하면 약 금 2,000,000,000원을 대출하여 주겠다고 약속하였다. 1심 공동피고인 1은 국민리스로부터 대출받기 위하여서는 공장건물과 아울러 공장부지도 공동담보로 제공하여야 하므로 공장부지의 분양잔대금을 일시에 지급하고 공장부지에 관하여 1심 공동피고인 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하여야 할 형편이어서 공장부지 분양잔대금을 일시불로 지급하기 위하여 피고인에게 금원의 대여를 부탁하였다. 
 ㈏ 피고인은 공소외 3에게 대여한 금 500,000,000원(공소외 3이 피고인으로부터 차용하여 다시 공소외 7에게 대여한 금원으로서 1심 공동피고인 1이 변제하기로 한 금원)에 대하여 부동산이 담보로 제공되어 있기는 하지만 담보부동산의 가액만으로는 채권전액을 만족시키기 어려운 실정이고, 1993. 6.경까지 피고인이 1심 공동피고인 1 발행의 약속어음이나 당좌수표를 할인해 주는 방법으로 공소외 1에게 대여한 금원이 약 금 300,000,000원에 달하여 1심 공동피고인 1에게 추가로 자금을 대여할 경우 그 채권의 확보에 불안을 느껴 1심 공동피고인 1에게 금원을 추가대여하는 조건으로 실질적으로 공소외 3을 통하여 공소외 7에게 대여함으로써, 공장건물의 건축자금으로 사용된 위 금 500,000,000원과 그 때까지 1심 공동피고인 1과 공소외 1에게 대여한 금원 및 추가로 대여하게 되는 금 126,000,000원을 담보하기 위하여 공장부지에 관하여 근저당권을 설정해 주고, 공장건물이 준공되면 공장건물에 관하여 채권담보를 목적으로 하는 가등기를 경료해 주도록 요구하였다. 
 ㈐ 1심 공동피고인 1은 그의 명의로 발행한 약속어음과 당좌수표를 할인하여 건축자금을 조달하던 공소외 1이 1993. 5. 8. 향정신성의약품관리법위반죄로 구속되어 공소외 1이 할인한 1심 공동피고인 1 명의의 약속어음과 당좌수표까지 결제하여야 할 입장이고, 공장건물의 준공지연으로 공장건물과 기계기구 등을 담보로 제공하고 금융기관으로부터 자금을 대출받을 수도 없어 약속어음과 당좌수표의 결제자금을 마련하기 위하여서는 피고인으로부터 추가로 상당한 금액의 금원을 대여받아야 할 형편에 처하였다. 
 ㈑ 그리하여 1심 공동피고인 1은 1993. 6. 25. 피고인으로부터 금 126,000,000원을 차용하면서 피고인의 요구대로 1심 공동피고인 1이 변제하기로 약정한 공소외 3의 피고인에 대한 대여금 채무 금 500,000,000원을 포함하여 그 때까지 1심 공동피고인 1과 공소외 1이 피고인에 대하여 부담하고 있던 차용금 채무 원리금을 금 1,130,340,000원으로 확정하고, 그 다음날 위 차용금 채무를 1993. 7. 30.까지 변제하지 아니하는 경우에는 강제집행을 받을 것을 승낙하고 공소외 4 회사가 이를 연대보증하는 취지의 공정증서를 작성하는 한편 변제일까지 변제하지 못하는 경우 위 차용금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지와 공장건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 약정하였고, 또 그 무렵 공장건물을 담보로 제공하여 피고인 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하여 주기로 약정하고 가등기를 경료하는 데 필요한 등기서류를 피고인에게 교부하였다. 
 ⑸ 피고인이 이사로 된 경위
 한편 제 1심 공동피고인 2가 리스자금을 대출받기 위하여서는 자력 있는 이사 2명이 필요하다고 하면서 자력 있는 사람 2명을 공소외 4 회사의 이사로 영입할 것을 요청하자, 1심 공동피고인 1은 피고인에게 이 사건 토지와 공장건물을 담보로 제공하고 공소외 4 회사의 이름으로 금원을 대출받기 위하여서는 자력이 있는 피고인을 공소외 4 회사의 이사로 등기해 둘 필요가 있다고 하면서 이사로 등기하는데 협조하여 줄 것을 부탁하였고, 1심 공동피고인 1이 이 사건 공장부지와 공장건물을 담보로 제공하고 금융기관 등으로부터 금원을 대출받아야만 위 대여금 채권을 조속히 변제받을 수 있다고 생각한 피고인은 1심 공동피고인 1이 공소외 4 회사 명의로 대출받는 것을 용이하게 해 준다는 취지에서 피고인의 요청을 받아들여 1993. 6. 28. 공소외 4 회사의 이사로 취임하게 되었다.
 ⑹ 냉동설비 등에 대하여 대물변제 및 사용대차계약을 체결하게 된 경위
1심 공동피고인 1은 1993. 7. 8. 이 사건 토지의 분양대금 전액을 일시불로 납입하고 소유권이전등기를 경료한 다음, 1993. 7. 13.경 피고인에 대하여 추가로 금 200,000,000원의 대여를 부탁하자, 피고인은 이 사건 토지에 관하여 청도군을 환매권자로 하는 환매특약의 부기등기가 되어 있는 관계로 공장부지 등에 관하여 근저당권설정등기만 경료하는 것으로는 채권확보가 불투명하다고 판단하고 공장의 기계기구 등을 추가담보로 제공할 것을 요구하였고, 1심 공동피고인 1은 피고인에 대한 위 차용금채무를 담보하기 위하여 공장의 냉동설비와 폐수처리시설을 금 600,000,000원에 대한 대물변제조로 피고인에게 양도하고 공소외 4 회사가 이를 연대보증하는 내용의 대물변제 및 사용대차계약 공정증서를 작성하고, 1993. 7. 19. 이 사건 토지에 관하여 피고인을 근저당권자로 하고 채권최고액을 금 700,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료한 다음 피고인으로부터 금 200,000,000원을 차용하였다.
 ⑺ 공장건물에 대한 가등기 경위
 1993. 8. 11. 공장건물이 준공되자 피고인은 1심 공동피고인 1로부터 미리 교부받아 소지하고 있던 등기서류를 이용하여 1심 공동피고인 1의 명의로 소유권보존등기를 경료한 후 피고인 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하였다.
 나. 사실관계가 이와 같다면, 공소외 4 회사가 1993. 6. 26. 1심 공동피고인 1의 피고인에 대한 채무를 보증할 때 피고인은 공소외 4 회사의 이사가 아니었으므로 피고인은 당시 독자적으로는 상법상 특별배임죄의 주체가 될 수 없고, 한편 배임행위는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 행위라 할 것인데(대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결, 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조), 공소외 4 회사는 1심 공동피고인 1과 공소외 1이 이 사건 공장건물 등의 건축자금을 마련하기 위하여 중소기업창업자금을 융자 받을 필요에서 법무사 사무원인 1심 공동피고인 3에게 비용 금 3,000,000원을 지불하여 사채업자로부터 조달한 금 300,000,000원을 자본금으로 가장납입하는 방법으로 설립된 회사로 주주들이 인수한 주식가액을 납입한 바 없어 따로 회사의 자산이라고 할 것이 없었으며, 1심 공동피고인 1은 공장건축 자금조달을 위하여 이 사건 토지를 그의 소유로 등기할 필요가 있어 그 잔대금을 마련하여야 할 입장이었고, 피고인이 그 때까지 1심 공동피고인 1, 공소외 1, 공소외 3 등에게 대여한 금원은 이 사건 공장의 건축자금 등으로 사용된 바 있으므로, 여기에 공장부지의 잔대금을 마련하기 위하여 추가로 대여되는 금원을 합하여 채무액을 확정짓고, 공장이 완공된 다음 이를 운영할 공소외 4 회사로 하여금 그 채무를 연대보증하게 하였다 하여 1심 공동피고인 1이 공소외 4 회사의 대표이사로서 신의칙상 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 하여 회사의 신임관계를 저버린 것이라고 할 수 없고, 따라서 피고인이 1심 공동피고인 1과 공모하여 1심 공동피고인 1의 배임행위에 가담하였다고 할 수도 없으며, 이 점은 1심 공동피고인 1이 위 채무 등을 담보할 목적으로 설비중인 냉동설비 등에 관하여 피고인이 이사가 된 후인 1993. 7. 13. 피고인과 대물변제계약을 체결하는 한편 공소외 4 회사의 대표이사로서 공소외 4 회사가 이를 보증하게 한 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 또 위와 같은 사실관계에서는 이 사건 공장건물은 1심 공동피고인 1의 소유로 여겨질 뿐 공소외 4 회사의 소유라고 볼 수 없고, 1심 공동피고인 1이 공소외 4 회사에 공장건물의 소유권을 이전할 의무가 있다고 볼 수도 없으므로, 1심 공동피고인 1이 이 사건 공장건물에 대하여 피고인 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 마쳐 주었다 하여 대표이사로서의 임무에 위배하여 공소외 4 회사에 손해를 입게 하였고, 피고인이 이에 가담하였다고 볼 수도 없다.
 그러므로 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 상법상의 특별배임죄에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고 이 점을 탓하는 상고이유는 이유가 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

상법 제622조에 열거된 이사 등의 지위에 없는 자는 독자적으로 같은 조 소정의 특별배임죄의 주체가 될 수 없고, 이 경우 배임행위는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 행위를 말한다.