공사중단및원상회복명령처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2007.12.28 / 시행일:

【원 고】 재단법인 천주교서울대교구유지재단 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 박진흥)
【피 고】 서울특별시 노원구청장 (소송대리인 변호사 이우승)
【주 문】
이 사건에 관하여 학교보건법 제6조 제1항 본문 제3호 중 ‘납골시설’ 부분의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한다.

【이 유】 1. 사건의 개요
 가. 원고는 2005. 5. 17. 피고에게 원고 소유의 서울 노원구 공릉2동 87 종교용지 3,429㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 지상에 2004. 11. 24.경 지어진 철근콘크리트구조 철골조지붕 3층 천주교 태릉성당 건물 지하2층 중 313.26㎡에 납골안치구수 3,202위로 한 종교단체납골당(이하 ‘이 사건 납골당시설’이라 한다) 설치신고서를 제출하였다(이하 ‘이 사건 신고’라 한다).
 나. 이에 대하여, 피고는 2005. 6. 21. 원고에게 ‘행정절차법 제46조에 의하여 의견수렴을 한 결과, ① 초등학교·중학교 학생들에게 정서적 불안감 조성, ② 빈번한 장례차량으로 인한 교통사고 위험 상존, ③ 명절시 일시에 많은 참배객으로 인한 교통난 우려, ④ 공공복리의 감소와 주민의 삶의 질 저해 등을 이유로 주민다수의 설치반대 의견이 제출되었고, 서울북부교육청, 공릉중학교, 태릉초등학교에서 비교육적인 환경 및 차량통행 증가에 따른 안전사고 등의 문제점을 제기하였는바, 행정절차법 시행령 제24의4에 의한 의견제출자 절대다수와 관련기관의 의견 등 제반 사정을 공익적 차원에서 종합적으로 검토한 결과 성당 내 납골당 설치는 불가하다’고 이 사건 신고를 반려하였다(이하 ‘선행반려처분’이라 한다).
 다. 원고는 선행반려처분에 불복하여 2005. 7. 26. 서울행정법원에 선행반려처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고(2005구합22982호), 서울행정법원은 2006. 4. 5. 원고의 청구를 받아들여 선행반려처분을 취소하였다. 피고는 위 판결에 불복하여 항소 및 상고를 하였으나 모두 기각되었다(서울고등법원 2006누10438호, 2007두3671호).
 라. 피고는 2007. 5. 1. 선행반려처분 이후인 2005. 12. 7. 학교보건법이 개정되어 학교환경위생 정화구역 내에 설치가 금지되는 시설에 ‘납골시설’이 추가되어(학교보건법 제6조 제1항 제3호) 이 사건 신고서의 수리가 불가능하다는 내용의 화장장(납골당) 설치(변경)신고 재처분 결과 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 재반려처분’이라 한다).
 2. 위헌법률심판제청의 대상
 이 사건 위헌심판제청의 대상은 학교보건법 제6조 제1항 본문 제3호 중 ‘납골시설’ 부분(이하 ‘제청대상 법률조항’이라 한다)인데, 그 규정 및 관련 규정의 내용은 아래와 같다.
 [학교보건법]
 ① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제2호의2, 제4호, 제8호, 제10호 내지 제13호 및 제15호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
 3. 도축장, 화장장 또는 납골시설
 3. 재판의 전제성
 제청대상 법률조항이 위헌으로 무효일 경우에는 이 사건 재반려처분은 선행반려처분에 대한 취소확정판결의 기속력에 의하여 위법하므로 취소되어야 한다. 따라서 제청대상 법률조항의 위헌 여부에 따라 이 법원이 다른 판단을 하게 되어 제청대상 법률조항의 위헌 여부는 이 사건 재반려처분의 취소를 구하는 이 사건 소송에서 재판의 전제가 된다.
 4. 위헌성에 대한 판단
 가. 제청대상 법률조항의 입법연혁 및 의의
 (1) 입법연혁
 제청대상 법률조항은 원고가 선행반려처분에 대한 취소의 소를 행정법원에 제기한 이후에 개정된 법률조항으로 구 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정되기 전의 것)상 학교환경위생 정화구역 내의 금지행위 및 시설에 ‘납골시설’에 대한 규정이 없어 학교환경위생 정화구역 내에도 납골시설이 무분별하게 설치됨으로 인하여 학습환경이 훼손될 우려가 높다는 이유로 2005. 12. 7. 법률 제7700호로 학교보건법을 개정하면서 추가되었다.
 (2) 제청대상 법률조항이 규정한 ‘납골시설’의 의의
 학교보건법에는 ‘납골시설’에 관한 정의 규정을 두고 있지 않으나 장사 등에 관한 법률 제2조 제8호는 "납골시설"이라 함은 납골묘·납골당·납골탑 등 유골을 안치(매장을 제외한다)하기 위한 시설을 말한다고 규정하고 있으므로, 제청대상 법률조항이 규정한 ‘납골시설’은 장사 등에 관한 법률 제2조 제8호에서 정의한 납골시설을 말한다고 보아야 할 것이다.
 따라서 이 사건 신청지는 학교환경위생정화구역 안에 있으므로 제청대상 법률조항에 의해 이 사건 납골당시설의 설치가 금지된다.
 나. 장사 등에 관한 법령에 따른 납골시설 설치 제한
장사 등에 관한 법률 시행령 제14조 제2항은 장사 등에 관한 법률 제15조 제4항으로부터 위임을 받아 납골시설을 설치할 수 없는 지역 중 하나로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조 제1항 제1호 (가)목의 주거지역(거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요한 지역)을 규정하면서 단서에 국토의 계획 및 이용에 관한 법령의 규정에 의하여 납골시설을 설치할 수 있는 지역은 제외하는 것으로 규정하고 있다. 그리고 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조 제1항, 같은 법 시행령 제71조 제1항 제4호에 의하면, 제2종 일반주거지역 안에서 건축할 수 있는 건축물을 [별표 5] 로 규정하고 있는데, 이 사건 납골당시설과 같이 종교집회장(교회·성당 등 기타 이와 유사한 것) 안에 설치하는 납골당은 위 [별표 5] 제1호 (라)목에서 건축법 시행령 [별표 1] 제6호의 종교시설로서 건축을 허용하고 있다.
 한편, 학교의 교육환경을 보호·유지할 필요가 있어 학교시설보호지구로 지정된 지역 안에서는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조 제2항, 같은 법 시행령 제77조 제1항, 서울특별시 도시계획조례 제47조 제13호의 규정에 의하여 건축법 시행령 [별표 1] 제26호 소정의 묘지관련시설 즉 화장장, 납골당, 묘지에 부수되는 건축물은 건축할 수 없으나 같은 [별표] 제26호 (나)목에서 납골당 중 종교시설에 해당하는 것을 제외하고 있다.
 이 사건 신청지는 제2종 일반주거지역이고, 학교시설보호지구이지만 이 사건 납골당시설은 종교시설로서 장사 등에 관한 법률 시행령 제14조 제2항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에 의하면, 이 사건 납골당시설의 설치는 가능하다.
 다. 제청대상 법률조항의 위헌 여부
 (1) 헌법상 문화국가원리의 의의
 우리나라는 건국헌법 이래 문화국가의 원리를 헌법의 기본원리로 채택하고 있다. 현행 헌법은 전문에서 ‘문화의 … 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히’ 할 것을 선언하고 있을 뿐 아니라, 국가에게 전통문화의 계승 발전과 민족문화의 창달을 위하여 노력할 의무를 지우고 있다.
 또한, 헌법은 문화국가를 실현하기 위하여 보장되어야 할 정신적 기본권으로 양심과 사상의 자유, 종교의 자유, 언론·출판의 자유, 학문과 예술의 자유 등을 규정하고 있는바, 개별성·고유성·다양성으로 표현되는 문화는 사회의 자율영역을 바탕으로 한다고 할 것이고, 이들 기본권은 견해와 사상의 다양성을 그 본질로 하는 문화국가원리의 불가결의 조건이라고 할 것이다.
 (2) 이 사건에서 문제가 되는 기본권
 (가) 제청대상 법률조항은 학교환경위생 정화구역 내에서 모든 납골시설의 설치를 금지하고 있고, 그로 인해 이 사건 납골당시설과 같은 종교시설이 학교환경위생 정화구역 안에서는 설치가 금지되며 학교보건법 제6조 제1항 단서가 적용되지 않아 예외적으로 설치가 허용되는 시설도 아닌바, 제청대상 법률조항이 종교의 자유를 침해하여 헌법이 보장하고자 하는 문화국가 원리에 위반되는지 여부가 문제가 된다.
 (나) 종교의 자유 제한 및 그 한계
헌법 제20조는 "모든 국민은 종교의 자유를 가진다"고 규정하여 종교의 자유를 선언하고 있고, 헌법상 보호되는 종교의 자유에는 신앙의 자유, 종교적 행위의 자유, 종교적 집회·결사의 자유가 포함되며, 종교집회장(교회·성당·사찰·기도원·수녀원·제실·사당 등) 안에 납골당을 설치하는 것은 종교 단체의 종교적 행위의 자유와 밀접한 관련이 있다고 볼 수 있다.
헌법 제37조 제2항에 의하면, 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙을 천명하고 있다. 따라서 기본권제한입법은 입법 목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 입법으로 인한 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공익과 침해되는 사익의 균형성을 모두 갖추어야 하며, 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다.
 일반적으로 종교적 행위의 자유에 대하여는 신앙의 자유와는 달리 공익 목적을 위하여 상대적으로 더 많은 입법적 규제가 가능한 것이지만 그 수단은 목적 달성에 적절한 것이어야 하고 또한 필요한 정도를 넘는 지나친 것이어서는 아니된다.
 (다) 제청대상 법률조항의 입법 목적의 정당성 및 방법의 적정성
 ① 입법 목적 및 그 정당성
학교보건법 제1조는 그 입법목적을 학교의 보건관리와 환경위생정화에 필요한 사항을 규정하여 학생 및 교직원의 건강을 보호·증진하게 함을 목적으로 한다고 밝히고 있다. 학교보건법의 제정배경 및 그 입법 목적에 비추어 볼 때, 제청대상 법률조항의 입법 목적은 학생들의 주요 활동공간인 학교주변의 일정지역이라는 최소한의 범위를 정하여 그 범위 내에서 유해환경을 방지하고 학생들에게 평온하고, 건강한 환경을 마련해 주어 궁극적으로 학교교육의 능률화를 기하기 위한 취지라고 할 것이며, 이와 같은 입법 목적은 공공복리를 위한 정당한 입법 목적이라고 할 것이다.
 ② 방법의 적정성
 우리 사회는 많은 유해환경으로 둘러싸여 있다. 특히, 학교주변의 유해환경은 학교측과 당국의 자구적인 노력에도 불구하고 여전히 심각한 상태로 남아 있다. 따라서 학생들의 생활의 중심이 되는 지역인 학교주변을 정화구역으로 지정하여 그 구역 내에 유해시설의 설치를 금지하는 것은 학생들에게 평온하고, 건강한 환경을 마련해 주기 위한 적정한 방법이라고 할 것이고, 납골시설이 아무런 규제도 없이 학교환경위생 정화구역 내에 난립할 경우 학생 및 교직원들의 건강에 유해한 시설로 작용할 수도 있으므로 그 설치를 일부 제한하는 것이 적절한 수단으로 기능할 수 있다 할 것이다.
 ③ 최소침해성원칙의 위반 여부
 ㉮ 제청대상 법률조항이 학교환경위생 정화구역 내에서 설치가 금지되는 시설에 ‘납골시설’을 추가한 이유는 납골시설이 존재하게 됨으로써 학생들의 교육에 나쁜 영향을 끼치기 때문이라기보다는 납골시설이 학생 및 교직원들의 건강에 유해한 영향을 준다는 데에 있다고 보여지고, 학교보건법 제6조 제1항 각 호로 금지하고 있는 시설 중 위와 같은 이유로 설치가 금지되는 시설로는 도축장·화장장(제3호), 폐기물처리시설(제5호), 가축의 사체처리장 및 동물의 가죽을 가공·처리하는 시설(제6호), 전염병원·전염병원격리사·격리소(제7호), 가축시장(제9호) 등이 있다.
 ㉯ 그러나 납골시설이 위에서 본 도축장·화장장, 폐기물처리시설, 가축의 사체처리장 등과 같이 학생 및 교직원들의 건강에 유해한 영향을 줄 가능성이 많은 시설과 같은 정도로 학생 및 교직원들의 건강에 유해한 영향을 준다고 보기 어렵다. 그리고 위에서 본 바와 같이 제청대상 법률조항이 만들어지기 전에도 학교환경위생정화구역은 일반적으로 주거지역이거나 학생시설보호지구에 해당하여 모든 납골시설의 설치가 가능하였던 것은 아니고 장사 등에 관한 법령에 따라 종교집회장(교회·성당 등 기타 이와 유사한 것) 안에 설치하는 납골당에 한하여 설치가 허용되었다. 위와 같이 종교집회장 안에 설치하는 납골당을 종교시설의 일종으로 보아 예외적으로 설치를 허용한 취지는 종교집회장 안에 설치하는 납골당은 다른 일반 납골시설과 달리 종교시설로서의 성격을 가지고 있으므로 종교의 자유의 일환으로 보다 폭넓게 허용하고자 함과 그 시설이 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호나 학교시설보호지구로 지정한 취지에 커다란 방해가 되지 않는다고 보았기 때문일 것이다. 납골시설이 건강에 유해한 시설이라면 우리 모두의 건강에 유해한 시설이지 학생과 교직원에게만 유해한 시설이라고 보기는 어렵다.
 ㉰ 그럼에도 불구하고, 제청대상 법률조항은 특정 장소(학교환경위생정화구역) 안에 ‘납골시설’의 설치를 전면적으로 금지함으로써 개별적 납골시설의 유형 등 구체적인 상황을 고려하지 않았고, 예외적으로 허용할 수 있는 가능성을 전혀 인정하지 않은 채 일률적으로 금지하고 있다. 또한, 제청대상 법률조항으로 인해 보호되는 법익과 침해되는 법익(종교의 자유 등)간의 조화를 이루려는 노력을 게을리하여 공익에 대하여만 일방적인 우위를 부여함으로써 공익과 사익간의 적정한 균형관계를 달성하지 못하였다.
 ㉱ 결국, 제청대상 법률조항은 입법목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 정도를 넘어 종교의 자유를 침해하고 있고, 법익균형성의 원칙에도 위배하였으며, 그로 인해 헌법이 보장하는 문화국가 원리에도 위반된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다 할 것이다.
 ④ 여 론
 납골시설이 우리들에게 유해한 시설인지 여부와는 상관없이 아직은 우리의 주거에 이웃해 더군다나 변별력과 의지력이 미약한 청소년들이 다니는 학교에 이웃해 납골시설이 설치되는 것을 선뜻 받아들이기 어려운 것도 사실이다.
 그러나 우리 모두는 언젠가는 죽을 수밖에 없고, 따라서 죽음이 나와 무관하거나 아주 먼 미래의 일이라고 볼 수 없는데도 정작 우리는 죽은 이들의 공간을 정말 먼 세상으로 떠난 이들만을 위한 자리로만 생각하고 있지는 않은지 한 번쯤 생각해 볼 필요가 있다. 자라나는 청소년들에게도 죽음의 의미에 대해 보다 깊이 생각할 수 있는 기회가 될 수 있어 납골시설이 활용하기에 따라서는 교육의 장이 될 수도 있다. 학교환경위생 정화구역 내에 설치된 납골시설이 학생 및 교직원의 건강에 유해한 시설로 변질되는 것을 막기 위한 수단은 제청대상 법률조항과 같이 전면적으로 설치를 금지하는 것에서 찾기보다는 다른 방법에 의해서 구해야 한다고 생각한다.
 5. 결 론
 그렇다면 제청대상 법률조항에 대한 위헌심판을 구하기 위하여 직권으로 주문과 같이 결정한다.

판사 민중기(재판장) 원익선 정욱도

학교보건법 제6조 제1항 제3호가 학교환경위생 정화구역 안에서 모든 납골시설의 설치를 금지함으로써, 종교시설로서의 납골당시설의 설치까지 금지하는 것은 헌법이 보장하는 종교의 자유와 헌법상 문화국가의 원리에 위반된다고 보아 위헌심판을 제청한 사례

학교보건법 제6조 제1항 제3호가 학교환경위생 정화구역 안에서 모든 납골시설의 설치를 금지함으로써, 장사 등에 관한 법률 시행령 제14조 제2항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에 의하여 학교시설보호지구에서도 설치 가능한 종교시설로서의 납골당시설의 설치까지 예외를 허용하지 않고 금지하는 것은 학생 및 교직원의 건강을 보호·증진하고자 하는 입법 목적의 달성에 필요한 최소한도의 정도를 넘어 헌법이 보장하는 종교의 자유를 침해하고 헌법상 문화국가의 원리에 위반된다고 보아 위헌심판을 제청한 사례.