채무부존재 확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 김영옥)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 12. 10. 선고 2010가합35515 판결
【변론종결】2011. 7. 14.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고의 피고에 대한 마산시 (이하 주소 생략) 아파트(동호수 생략) 분양계약에 관한 계약금 및 중도금 환급의 보증금 지급채무는 2억 5천만 원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
 2. 소송총비용 중 5/6는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고의 피고에 대한 마산시 (이하 주소 생략) 아파트(동호수 생략) 분양계약에 관한 계약금 및 중도금 환급의 보증금 지급채무 2억 9,180만 원은 존재하지 아니함을 확인한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제2면 제17행의 ‘같은 날’은 ‘2006. 8. 25.’로 고치고, 제5면 제15행의 ‘납부해오고 있는 점’ 다음에 ‘피고가 알투엔건설로부터 이 사건 분양계약의 계약금 천만 원을 차용하면서 별도의 차용증을 작성하지는 않았으나, 위 금액은 알투엔건설의 법인 명의 계좌에서 피고 명의 계좌로 이체되었고, 피고는 2006. 7. 21. 위와 같이 이체 받은 돈을 인출하여 이 사건 아파트의 분양수입금 납부계좌로 입금한 사정에 비추어 피고가 알투엔건설로부터 이 사건 분양계약의 계약금 납부를 위하여 돈을 받았음을 은닉하려는 정황이 있었다고 보이지 않는 점, 만약 이 사건 아파트 시공사인 세창이 시행사인 알투엔건설에 허위 내지 차명 분양계약을 통하여 사업자금을 지원하려고 하였다면 세창의 직원이 약 322명(을 제30호증)에 달하는데도 그 중 이 사건 아파트 분양계약을 체결한 인원이 피고를 포함하여 3명에 불과한 것은 이해하기 어려운 점, 피고가 이 사건 분양계약을 체결할 당시에는 알투엔건설이나 세창이 자금난으로 사업 시행이 곤란한 상황에 직면하였다고 볼 만한 자료가 보이지 않는 점, 이 사건 분양보증약관 제4조 제1항 제2호는 ’대물변제, 차명, 이중계약 등 정상계약자가 아닌 경우‘ 원고가 보증책임을 부담하지 않는다고 규정하고 있는데, 여기에 해당하는지 여부는 실제로 분양받을 의사 없이 분양계약자로서의 명의만을 대여하였다거나 공사대금 등 채권을 갖고 있는 자가 대물변제를 받기로 하고 분양계약을 체결하였다고 하는 등의 사정이 분명하게 입증되어야 할 것이고, 단지 분양계약자가 시공사나 시행사 등의 임직원이라거나 그 협력업체 직원이라고 하는 형식적인 사항만을 갖고 판단하여서는 안 됨에도 원고는 그러한 사정에 관한 충분하고도 면밀한 심사 없이 형식적인 사항에만 치중하여 피고에게 환급보증금의 이행을 거절하였다고 보이는 점, 원고는 알투엔건설에 대한 분양보증 승인 과정이나 농협중앙회로부터의 중도금 대출금 납입 과정에서 원고가 정상적인 방법이 아니라고 주장하는 분양계약에 기한 중도금 대출이 있었음을 충분히 알 수 있었다고 보이는데도 이에 대하여 알투엔건설이나 농협중앙회 등에 적극적인 조치를 취한 바가 전혀 없고, 오히려 묵인하기까지 한 것으로 보이는 정황이 엿보이는바, 그로 인하여 피고와 같은 입장에서 분양계약을 체결한 자들로서는 이 사건 아파트 분양과 관련한 자금의 대출에 관하여 원고가 보증책임을 부담하여 줄 것이라는 신뢰를 갖게 되었던 것으로 보이는 점’을 추가하고, 아래 2.항 기재 판단을 추가 설시하는 이외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 추가 판단 사항
 가. 원고의 상계 주장에 대한 판단
 원고는 예비적으로, 이 사건 분양보증계약의 주채무자인 알투엔건설이 피고에 대하여 가지는 4,180만 원의 대여금반환채권을 자동채권으로 하여 피고의 환급이행보증금채권과 상계한다고 주장한다. 
 살피건대, 알투엔건설이 피고에게 이 사건 분양계약의 계약금 납부를 위한 돈 4,180만 원을 대여해준 사실은 앞서 본 바이고, 을 제8호증의 각 기재에 의하면 위 4,180만 원 대여금채권의 이행기한은 이 사건 아파트 잔금 납부시 또는 전매시로 정한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 분양보증계약상의 보증사고의 발생으로 위 대여금채권의 이행기한이 도래하였고, 원고는 이 사건 분양보증계약에 따른 환급이행을 해야 할 경우 알투엔건설에 대하여 구상금채권을 갖게 되며, 민법 제434조에는 보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원고의 상계의 의사표시에 따라 피고의 환급이행보증금채권은 알투엔건설의 피고에 대한 위 대여금반환채권과 대등액의 범위에서 소멸되어 피고의 위 채권은 2억 5천만 원(=2억 9,180만 원 - 4,180만 원)이 남게 되었다. 따라서 원고의 상계 주장은 이유 있다.
 나. 피고의 재상계 주장에 대한 판단
 (1) 피고는, 이 사건 분양보증계약에서 정한 ‘보증사고’는 2008. 7. 14. 이전에 이미 발생하였음에도 원고가 현재까지도 환급이행의무를 지체함으로써 피고는 대출 원금 이외에 대한주택금융공사와 농협중앙회에 대출이자 및 위 금융기관이 지출한 가압류 등 비용 상당액을 지급하여야 하는 손해를 입게 되었고 그 금액은 원고가 상계를 주장하는 자동채권액을 상회하므로, 피고가 알투엔건설에 상환할 금 4,180만 원의 채무를 피고가 입은 위 손해와 상계하면 오히려 피고가 2,400만 원이 넘는 손실을 더 보았다고 다툰다. 
 (2) 갑 제1호증의 2, 갑 제4, 5호증, 갑 제8호증, 을 제22호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 분양보증약관(갑 제1호증의 2) 제1조 제5호는 ‘보증사고’에 관하여 나목에서 ‘감리자가 확인한 실행공정률이 예정공정률(주채무자가 감리자에게 제출하는 예정공정표상의 공정률을 말한다. 이하 같다.)보다 25퍼센트P 이상 미달하여 보증채권자의 이행청구가 있는 경우. 다만, 입주예정자가 없다고 보증회사가 인정한 경우는 이행청구를 요하지 아니합니다’라고 정하고 있고, 제8조(보증채무의 이행방법)는 ‘1. 보증회사는 보증사고일로부터 3월(단, 주채무자가 화의·회사정리절차개시를 신청한 경우에는 보증사고일로부터 6월) 이내에 보증채무이행방법(분양이행 또는 환급이행)을 결정하고, 그 사실을 보증채권자에게 지체없이 서면으로 통지합니다. 다만, 분양이행의 경우에는 공고로 갈음할 수 있습니다. 3. 제1항의 환급이행결정통지서를 수령한 보증채권자는 보증회사의 환급이행결정통지서 발송일로부터 1월 이내에 보증회사가 수령할 수 있도록 환급이행에 대한 동의 여부를 보증회사에게 서면으로 회신하여야 합니다. 이 경우 회신기한까지 회신이 없거나 회신기한을 경과한 경우에는 환급이행결정에 동의한 것으로 봅니다. 5. 보증회사는 보증채무이행방법이 환급이행으로 확정된 경우에는 그 확정일로부터 1월 이내에 이미 납부된 계약금 및 중도금을 지급합니다’로 정하고 있는 사실, 원고는 2009. 2. 5. 이 사건 아파트 수분양자들에게 보증사고 일자를 2009. 2. 5., 보증사고 사유를 이 사건 분양보증약관 제1조 제5호 나목으로 기재한 ‘보증사고 관련 안내문’을 발송하였고, 이 사건 분양보증계약에 따른 보증채무 이행방법을 환급이행(계약금 및 중도금 환급)으로 결정한 다음 2009. 4. 16. 이 사건 아파트 수분양자들에게 환급신청서류 접수 일정에 관하여 서울지역 접수일은 2009. 4. 29.로 하고 환급보증금은 환급신청서류를 완비하여 제출한 날로부터 1개월 이내에 분양계약자가 의뢰한 계좌로 입금하겠다는 내용의 ‘환급이행 안내문’을 발송한 사실, 이에 따라 피고는 2009. 4. 29. 환급이행청구서 등 관련 서류를 원고에게 제출하였으나, 원고는 2009. 7. 10.경 피고에게 이 사건 분양계약이 이 사건 분양보증약관 제4조에서 정하고 있는 비정상계약에 해당한다는 이유로 환급보증금 지급을 거절하는 내용의 ‘이행심사결과의 통지’를 보낸 사실을 각 인정할 수 있는바, 원고는 2009. 4. 16.경 이 사건 분양보증계약에 따른 보증채무 이행방법을 환급이행으로 하기로 확정하였고 이에 따라 피고가 2009. 4. 29. 환급보증금 신청 서류를 원고에 제출한 이상 원고는 이 사건 분양보증약관 제8조에서 정한 바에 따라 피고가 위와 같이 환급신청서류를 제출한 날로부터 1개월 이내에 환급보증금을 지급하여야 함에도 그 이행을 지체함으로써 그 지급기한이 경과한 2009. 5. 30.부터 발생한 환급보증금 지급 지체에 따른 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다(피고는, 이 사건 분양보증계약상의 보증사고 일자는 원고가 보증사고 일자로 고지한 날짜보다 앞서는 2008. 7. 14. 이전이라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다). 나아가 원고의 환급보증금 지급 지체로 피고가 중도금 상환을 하지 못하게 됨으로써 금융기관과의 대출거래약정에서 정한 바대로 부담하는 이자 상당의 손해는 특별한 사정으로 인한 손해라 할 것이므로, 원고가 이를 알았거나 알 수 있었어야 할 것인바, 이 사건 분양보증약관 제7조는 ‘보증채권자가 대출받은 입주금에 대한 이자’는 원고의 보증이행 대상이 아닌 채무로 규정하고 있기는 하나, 다른 한편, 이 사건 분양보증계약에 따른 환급보증금은 피고가 농협중앙회로부터 대출받아 시행사인 알투엔건설에 납입한 중도금의 환급을 보장하기 위한 것인 점, 알투엔건설과 세창 및 수분양자 사이에 작성된 이 사건 아파트 공급계약서 제17조 제1항에는 알투엔건설과 세창이 수분양자에게 중도금 60%를 융자알선하며 대출이자는 최초 입주지정개시일 전일까지 알투엘건설이 대납하는 것으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 원고는 이 사건 환급보증금 지급이 지체됨으로써 피고가 금융기관과의 중도금 대출약정에 따른 이자 상당의 손해를 입게 될 것임을 알았거나 알 수 있었다고 충분히 추단할 수 있다.
 (3) 그러나 피고가 재상계를 주장하는 자동채권인 원고의 환급보증금 지급 지체에 따른 손해배상채권의 채무자는 원고인데 수동채권인 위 대여금채권의 채권자는 알투엔건설인 점, 이 사건 분양보증계약상의 보증사고 발생으로 위 대여금채권의 이행기가 도래하였고 피고가 갖는 환급보증금채권의 이행기도 피고가 재상계를 주장하는 위 손해배상채권이 발생하기 이전에 이미 도래함으로써 위 대여금채권은 피고가 갖는 환급보증금채권과 대등액의 범위에서 소멸하였으므로 피고가 재상계를 주장하는 위 손해배상채권의 이행기에는 위 대여금채권이 존재하지 않는 점, 원고가 이 사건 소로써 부존재확인을 구하는 채무는 피고가 납입한 이 사건 분양계약의 계약금과 중도금 원금의 환급보증금 지급 채무인 것이지 중도금 등의 환급이행 지체로 인하여 부담하는 손해배상 등을 포함한 일체의 채무가 부존재한다는 확인을 구하는 것은 아닌 점 등을 고려하면 원고의 환급보증금 지급 지체로 인하여 피고에게 발생한 손해배상채권이 알투엔건설의 피고에 대한 대여금채권을 상회한다고 인정하더라도 위 손해배상채권과 위 대여금채권을 상계한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 피고에 대한 이 사건 분양계약에 관한 계약금 및 중도금 환급의 보증금 지급채무는 2억 5천만 원을 초과하여서는 존재하지 아니하므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하므로 부당하여 주문과 같이 변경하기로 한다.

판사 이종석(재판장) 이영훈 정헌명