토지소유권이전등기 (민사, 광주지방법원)
공포일: 1988.09.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김종열 외 2인
【피고, 항소인】 청주한씨 충성공파 용강문중
【원심판결】제1심광주지방법원(85가단742, 2984(병합) 판결)
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 취소한다.
 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 주위적 청구 : 피고는 원고 김종열에 대하여 별지목록 기재 제1, 2 부동산에 관하여 1974.11.1. 시효취득을 원인으로 한, 원고 조봉옥에 대하여 별지목록 기재 제3, 4, 5부동산에 관하여 1963.11.1. 시효취득을 원인으로 한, 원고 양재현에 대하여 별지목록 기재 제6, 7부동산에 관하여 1969.11.1. 시효취득을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
 예비적 청구 : 피고는 원고 김종열에 대하여 별지목록 기재 제1부동산에 관하여 1974.11.1. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 원고 김종열에게 금 64,800원, 원고 조봉옥에게 금 1,539,000원, 원고 양재현에게 금 2,461,500원 및 각 이에 대한 이건 예비적청구취지변경신청서송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 위 금원지급부분에 대한 가집행의 선고.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 7(각 등기부등본), 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증의 1 내지 7(각 토지대장등본), 갑 제8호증의 3 내지 13, 갑 제14호증의 2 내지 6(각 진술조서)의 각 기재와 원심증인 양함정(일명, 귀장), 최현수, 손안영, 양중석, 원심 및 당심증인 양복석의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 전남 나주군 봉황명 욱곡리 52 임야 9,545평은 원래 김광진의 소유였는데 위 김광진이 1908. 위 임야 중 1,537평을 소외 양재수에게 매도하고 위 양재수는 1918. 위 임야중 1,537평을 소외 양재수에게 매도하고 위 양재수는 1918. 이를 다시 소외 양회준에게 매도하여 위 양회준이 위 1,537평 중 1,230평을 밭으로 개간하여 경작하여 오던중 1943.10. 말경 원고 조봉옥의 어머니인 소외 추봉님에게 위 1,230평중 밭둑을 자연경계로 하여 구분되어 있던 500평 부분을, 1949.10. 말경 원고 양재현의 조부인 망 양회빈에게 위 1,230평중 위와 같은 방법으로 구분되어 있던 400평 부분을, 1954.10. 말경 원고 김종열의 아버지인 소외 김순용에게 위 1,230평 중 위와 같은 방법으로 구분되어 있던 나머지 330평 부분을 각 매도하였고 위 소외인들은 그때부터 위 각 매수부분을 소유의사로써 평온, 공연히 점유 경작하여 왔으며 위 소외인들이 사망한 후에는 그 상속인인 원고들이 위 소외인들의 점유를 승계하여 이를 점유, 경작해 온 사실, 위 욱곡리 52임야 9,545평은 1960.12.15.에 이르러 위 1,230평 부분이 토지대장상 위 같은 리 52의 2전 1,230평으로 분할되고 지목도 전으로 변경되었으며 다시 1977. 경에는 경지정리작업이 시행되어 논으로 개답됨과 동시에 1981.12.30. 환지되었는데 위 330평 부분 중 1979.3.26. 토지대장상 같은 리 52의 8전 108평방미터로 이미 분할되고 남은 부분이 별지목록 기재 제2부동산으로, 위 500평부분은 별지목록 기재 제3, 4, 5 부동산으로, 위 400평 부분은 별지목록 기재 제6, 7부동산으로 각 환지된 사실, 그런데 피고분중은 위 환지과정에서 위 임야 9,545평 전부가 토지대장상 피고종중 재산임이 부기된 채 피고문중원들이었던 소외 망 한태섭, 한봉조, 한우봉등 3인 명의로 등재되어 있음을 알고 별지목록 기재 부동산들에 대하여 그 소유권을 주장하고 나서서 1985.1.30.에는 위 부동산들에 관하여 위 한태섭 등 3인의 상속인들 명의로 소유권보존등기를 경료하였다가 같은 날 피고문중앞으로 소유권이전등기를 경료한 후 1985.6.1.에는 별지목록 기재 제2 내지 7 부동산에 관하여 소외 한강용(1심 공동피고)앞으로 1985.1.31. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 원고들은 이 사건 주위적청구원인으로, 위와 같이 원고들의 선대인 위 각 소외인들이 위 각 토지부분들을 위 양회준으로부터 각 매수하여 소유의사로써 평온, 공연히 점유 경작하여 온 이래 원고들이 위 각 소외인들의 점유를 승계하여 이를 각 20년 이상 점유하여 왔으므로 위 각 토지들이 각 분할 및 환지된 별지목록 기재 부동산들을 원고별로 각 시효취득하였는데 위 한강용이 피고문중으로부터 위 부동산들을 매수한 사실이 없으면서 이를 매수한 것처럼 통정하여 허위표시로 위 부동산들에 관하여 위와 같은 위 한강용 명의의 각 소유권이전등기를 경료하였고 그렇지않다 하더라도 위 시효완성으로 인하여 원고들에 대하여 위 부동산들에 관하여 소유권이전등기의무가 있는 피고문중이 그 임무에 위배하여 이를 타에 처분하는 배임행위에 위 한강용이 적극 가담하여 위 소유권이전등기를 경료하였으므로 위 매매는 무효이어서 위 각 등기는 원인없이 경료된 무효의 등기이고, 따라서 피고는 별지목록 기재 제1부동산은 물론 별지목록 기재 제2 내지 7부동산에 관하여도 원고들에게 각 그 소유권이전등기를 경료할 의무가 있다고 주장하고, 예비적청구원인으로 위 한 강용 명의의 위 각 등기가 유효하다면 그에 관한 한 피고의 원고들에 대한 위 부동산들을 처분당시의 시가로 환산한 청구취지기재의 각 금원을 원고들에게 배상할 의무가 있다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 원고들의 선대인 위 각 소외인들이 소외 양회준으로부터 위 각 토지부분들을 각 매수하여 소유의 의사로써 평온,공연히 점유 경작하여 왔으며 위 각 소외인들이 사망한 후에는 그 상속인인 원고들이 위 각 소외인들의 점유를 승계하여 소유의 의사로써 평온, 공연히 20년 이상 점유 경작하여온 사실 및 위 각 토지부분들이 별지목록 기재 부동산들로 각 분할 및 환지된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 위 각 증거에 의하면 원고들의 선대인 위 각 소외인들이 위 양회준으로부터 매수한 위 각 토지부분들이 위 환지당시까지 토지대장상 피고문중 재산임이 부기된 채 피고문중원들이었던 소외 망 한태섭등 3인의 소유로 등재되어 있어 환지시행처에서는 피고문중에게 환지통고를 하였고 이에 피고문중이 원고들에 대하여 각 그 소유권을 주장하고 나서자 원고들은 1982.3.경 위 환지된 토지 등을 피고문중에게 각 인도한 사실 및 그후 원고들은 이 사건 소제기 무렵까지 약 3년간 피고문중의 위 부동산들에 대한 소유권행사에 대하여 별다른 이의를 제기한 일이 없었던 사실을 인정할 수 있는 바(원고들은 피고에 의하여 각 그 점유를 침탈당하였다고 주장하나 원고의 전거증에 의하더라도 피고문중이 그 소유임을 강력히 주장하여 인도를 구한 이외에 특히 이를 침탈하였다고 인정할 만한 증거가 없을뿐더러 가사 그렇지 않다 하더라도 그로부터 1년안에 점유회복의 소를 제기하여 점유를 회복하는 등의 조치를 취하였다고 볼 자료가 없어 그 이후에도 점유의 계속을 주장하기는 어렵다 할 것이다), 위 인정사실에 의하면, 원고들이 위 부동산들을 과거에 소유의 의사로써 평온, 공연히 20년 이상 점유한 바 있었다 하더라도 점유당시에 그 취득시효를 주장함이 없이 이미 점유를 상실하여버린 이상 계속된 사실상태(점유)를 존중하여 인정된 취득시효의 법리에 비추어 그 이후에야 비로소 위 부동산들을 점유하여 그 권리를 행사하고 있는 공부상의 소유자인 피고에게 이를 새삼 주장할 수는 없다고 하여야 할 것이다(가사 이와같은 경우에도 시효취득이 인정된다 하여도 이미 위에서 본 바와 같이 원고가 그 점유를 상실한 후 이 사건 소제기 무렵까지 약 3년간에 걸쳐 점유회복의 소를 제기하는 등 아무런 조치도 취한 바 없다면 이 경우에는 피고가 주장하는 바와 같이 원고들이 시효이익을 묵시적으로 포기하였다고 봄이 상당하다 할 것이다.) 따라서, 원고들이 별지목록 기재 부동산들을 시효취득하였음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 주위적청구 및 예비적청구는 나머지 점을 더 살필 필요도 없이 모두 이유없어 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 원판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤재식(재판장) 이홍철 김인욱

부동산을 소유의 의사로써 평온.공연하게 20년 이상 점유한 자가 그 점유당시에 취득시효를 주장함이 없이 점유를 상실한 이상 취득시효의 법리에 비추어 그 후에 부동산을 점유하여 그 권리를 행사하고 있는 등기부상의 소유자에게 시효취득을 주장할 수 없다(가사 시효취득이 인정된다 하여도 시효이익을 묵시적으로 포기하였다고 봄이 상당하다).