민사조정절차에 관련된 여러 의문점에 대한 검토의견(재민 95-1) (재판예규, 대법원)
공포일: 19990203 / 시행일: 99991231

민사조정절차에 관련하여 민사조정담당판사회의에서 제기된 여러 의문점에 대한 검토 의견을 다음과 같이 정리하였으니 업무에 참고바랍니다.1. 청구이의의 소, 제3자이의의 소, 가압류이의 등 집행관계사건도 민사조정의 대상이 되는지 여부민사조정법(이하, "법"이라 한다) 제 2조는 "민사에 관한 분쟁"을 조정대상으로 하고 있고, 위 집행관계소송도 민사에 관한 분쟁임이 분명하므로 민사조정의 대상이 된다고 할 것임. 다만, 조정은 쌍방의 양보를 전제로 분쟁을 해결하는 것이어서 조정내용은 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리에 관한 것이어야 하는데, 강제집행을 허용하지 아니한다든가 기존의 강제집행을 취소 또는 인가하는 등의 권한은 법원에게 있고 당사자에게 있는 것이 아니므로 강제집행소송의 판결주문과 같은 내용의 조정을 하는 것은 불가능하고, 집행관계소송의 전제가 된 권리관계에 대하여, 예컨대 청구이의사건에 있어서는 채무명의에 표시된 실체법상의 권리관계의 존부를 확인한다든가, 피신청인으로부터 일정금원을 지급받고 강제집행신청을 취하하기로 하는 등의 합의를 포함하는 조항으로 조정을 성립시킬 수 있다고 봄이 타당할 것임.2. 대리인과 관련하여, (1) 합의부관할에 속하는 사건이 조정에 회부된 경우에 변호사아닌 자를 조정사건의 대리인으로 허가할 수 있는지 여부, (2) 수소법원이 소송대리인으로 허가한 자를 조정회부후에 조정담당판사가 대리허가를 취소할 수 있는지 여부, (3) 조정절차에서 대리허가를 받은 자는 사건이 소송으로 이행 또는 복귀된 후에도 당연히 소송대리인이 되는지 여부(1) 민사조정규칙(이하, "규칙"이라 한다) 제6조 제2항은 조정담당판사의 허가를 얻어 대리인으로 될 수 있는 자의 자격에 아무런 제한을 두고 있지 아니하므로, 합의부관할에 속하는 사건이라도 조정에 회부된 경우에는 변호사 아닌 자도 조정담당판사의 허가를 받아 조정사건의 대리인이 될 수 있다고 봄이 타당함.(2) 화해 또는 조정에 관한 권한이 있음을 서면으로 증명하는 소송대리인은 조정절차에 대하여도 대리할 수 있다는 규칙 제6조 제3항은 소송사건이 조정에 회부된 경우 조정대리에 관한 위임이나 허가를 새로이 받아야 하는 절차상의 번거로움을 해소하고 그로 인한 절차의 지연을 방지하고자 하는 것으로, 변호사 아닌자에 대한 소송절차에서의 대리허가로서 조정절차에서의 대리허가를 갈음하는 것이라 할 것이고, 규칙 제6조 제4항은 조정담당판사는 언제든지 변호사 아닌 자에 대한 조정대리의 허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로, 소송절차에서 대리인으로 허가한 자에 대하여 조정회부후에 조정담당판사가 대리허가를 취소할 수 있다고 할 것임.(3) 조정절차는 원칙적으로 비송사건절차법의 적용을 받는 점에서(민사조정법 제39조) 조정절차와 소송절차는 준별되므로, 조정절차에서의 대리인에게 소송절차에서도 대리할 수 있다는 명문의 규정이 없는 현행법상 조정절차에서 판사의 허가를 얻어 대리인이 된 자는 소송으로 이행되거나 소송으로 복귀한 경우에 대리인의 자격이 상실된다고 보아야 할 것임.3. 수소법원이 사건을 조정에 회부한 이후에 당사자가 준비서면, 청구취지변경신청서, 반소장 등을 제출한 경우에 이를 어떻게 처리할 것인지 여부수소법원이 사건을 조정에 회부한 때에는 소송절차는 중지되므로(규칙 제5조 제2항), 당사자가 제출한 준비서면, 청구취지변경신청서, 반소장등은 조정절차를 위하여 제출한 것으로 보아서 처리하여야 할 것임. 한편, 조정절차가 기보적으로 직권주의의 적용을 받는 비송절차의 성격을 갖고 있는 점에 비추어 보면, 준비서면, 청구취지변경신청서, 반소장등이 제출되면 그에 기초하여 조정을 진행하면 되는 것이고 반드시 조정기일에서 이를 진술시켜야 하는 것이 아니고 이를 진술시키느냐의 여부는 조정기관의 재량에 달려있다고 할 것임. 그러나, 위 준비서면등을 진술시킨 경우에도 법 제23조는 조정절차에서의 진술은 민사소송에서 원용하지 못한다고 규정하고 있고 조정절차와 소송절차는 준별되므로 소송복귀후 수소법원에서 다시 진술시켜야 할 것임.4. 사건이 조정에 회부된 이후에 청구취지확장신청서가 제출된 경우의 인지대전항에서 본 바와 같이 조정회부후에 제출되는 청구취지확장신청서는 조정절차를 위한 것으로 보아 처리하여야 할 것이고, 조정기일에서 청구취지(신청취지)를 확장하는 이상 조정신청사건에 준하여 일단 소송인지액의 1/5의 수수료를 납부케한 후 조정불성립등으로 사건이 소송절차로 복귀되면 법 제36조 제2항을 준용하여 원래 붙여야 할 인지액에서 위 수수료를 뺀 나머지 금액 상당의 인지를 보정하도록 함이 타당할 것임.5. 공동피고중 일부에 대하여는 변론이 종결되고 나머지에 대하여는 속행 중인 사건을 조정에 회부한 경우 이미 분리결심된 피고에 대하여도 조정에 회부된 것으로 처리할 것인지 여부법 제6조는 소송이 계속중인 사건을 조정에 회부할 수 있다고 규정하고 있고 변론종결된 당사자에 대하여도 소송계속 중에 있는 것이므로, 변론기일 외에서 조정회부결정을 한 경우에는 결정 자체에서 당사자를 특정하지 아니하는 한 분리결심된 당사자에 관한 부분을 포함한 사건 전체가 조정에 회부된 것으로 보아 처리하여야 할 것이고, 수소법원이 변론기일에서 조정회부결정을 하여 이를 고지한 경우에는 당해 변론기일에 소환된 당사자들에 대한 부분만이 조정에 회부되었다고 봄이 상당할 것임.6. 피신청인에게 조정기일의 통지가 되지 아니하고 신청인에게만 조정기일의 통지가 된 경우에도 신청인이 2회 불출석하면 조정신청의 취하가 된 것으로 간주되는지 여부법 제31조는 신청인이 "조정기일"에 2회 불출석한 경우에 조정신청은 취하된 것으로 보도록 규정하고 있고, 법 제15조는 조정기일을 당사자에게 통지하도록 규정하고 있어 피신청인에게 조정기일의 통지가 되지 아니한 경우에는 조정기일은 성립되지 아니한다고 보아야 할 것이므로 그러한 기일에 신청인이 2회 불출석하더라도 조정신청의 취하가 된것으로 간주할 수 없을 것임.7. 조정절차에서 증거조사를 하였다가 후에 소송절차로 이행 또는 복귀된 경우 조정절차에서 한 증거조사결과를 원용할 수 있는지 여부 및 조정절차에서 서증조사를 할 경우 서증번호를 어떻게 붙일 것인지의 여부규칙 제8조는 "증거조사에 관하여는 민사소송의 예에 의한다"고 규정하고 있음. 그러나, 조정절차와 소송절차는 준별되므로 조정절차에서 민사소송의 예에 의하여 증거조사가 되었다고 할지라도 소송절차에서 증거조사된 것과 마찬가지로 취급하거나 이를 원용할 수는 없다고 할 것이며, 소송으로 이행 또는 복귀된 경우 소송절차에서 조정절차에서의 증인신문조서등을 증거로 제출하는 등 새로운 증거조사절차를 거쳐야 이를 증거로 할 수 있을 것이라고 보야 할 것임. 따라서 조정이 소송으로 이행 또는 복귀되는 경우를 예상해 보면 서증의 경우 서증번호를 붙이는데 혼선이 있을 수 있으므로 조정절차에서는 서증이 제출되더라도 증거조사절차를 거칠 것이 아니라 사실조사의 참고자룔로 보아 그대로 기록에 편철해 두는 것이 편리할 것이고, 증거조사절차를 거치더라도 서증번호는 붙이지 아니함이 좋을 것임.8. 신청인의 신청을 전부 받아들이는 조정(조정에 갈음하는 결정 포함)이 가능한지 여부재판상의 화해는 상호의 양보가 전제가 되고 있으나, 민사조정은 "당사자의 상호양해"를 통하여 "조리를 바탕으로 실정에 맞게" 분쟁을 해결하는 제도로서(법 제1조 참조) 반드시 당사자 상호의 "양보"가 있어야 하는 것은 아니라고 해석되고, 신청에 의한 조정사건은 의제자백성인 사건이 많은데 신청서 자체에서 "신청 비용은 각자의 부담으로 한다"라고 기재되어 있는 경우가 대부분이어서 재판상 화해의 경우처럼 신청비용부담부분에서 신청인이 양보할 여지가 없는 때가 허다한 점을 감안하면, 조리에 맞는 적절한 해결책이라고 보여지면 신청인의 신청을 전부 받아들이거나 전부 배척하는 조정도 가능하다고 할 것임.9. 피신청인의 신청이 없는 경우에도 신청인이 피신청인에게 이행을 하도록 하는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 가능한지 여부법 제30조는 "... 직권으로 당사자의 이익 기타 모든 사정을 참작하여 신청인의 신청취지에 반하지 아니하는 한도내에서 사건의 공평한 해결을 위한 결정을 하여야 한다"고 규정하고 있음. 여기서 "신청인의 신청취지에 반하지 아니하는 한도에서의 결정"이라 함은 조정에 갈음하는 결정이 재판으로서의 성질도 가지고 있는 만큼 소송절차에서의 변론주의와 유사한 취지로 조정에 갈음하는 결정도 신청인에게 조정절차에서 주장하는 것보다 더 유리한 결정을 하여서는 아니된다는 의미와 신청인이 전혀 예상하지 못하는 내용의 결정을 하여서는 아니된다는 의미를 함께 가지고 있는 것이라 볼 것임. 또한 재판상 화해의 경우에 있어서 원고가 피고에게 이행을 하기로 하는 화해 조항을 둘 수 있는 것과 마찬가지로, 예컨대 점포의 명도를 구하는 조정신청에 대하여 피신청인이 유익비 또는 임대보증금의 반환을 요구하다가 금액부분에 대하여만 합의가 이루어지지 아니하는 경우와 같이, 조정절차의 진행과정으로 보아 반대급부로서 신청인으로 하여금 피신청인에게 이행을 하도록 하는 조정안이 전혀 예상외의 것이 아니라면 피신청인이 별도로 신청(반신청)하지 아니한 경우에도 신청인으로 하여금 피신청인에게 이행을 하도록 하는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 가능하다고 할 것임.10. 조정에 갈음하는 결정을 하였으나 그 결정서 정본이 당사자에게 송달불능된 경우에 어떠한 방법으로 사건처리를 할 것인지 여부조정기관이 조정에 갈음하는 결정을 하였지만 당사자에 대한 결정서 정본의 송달이 불가능하게 된 경우에 1998. 12. 28. 공포되어 동일자부터 시행된 민사조정법중개정법률(제5589호) 제38조제2항에 의하여 조정에 갈음하는 결정서 정본을 민사소송법상의 등기우편에 의한 발송송달을 하는 것이 불가능하게 되었으므로 다음과 같은 방법에 의하여 사건처리를 하는 것이 타당함먼저 결정서 정본을 송달받은 당사자로부터 적법한 이의신청이 있는 때에는 조정에 갈음하는 결정이 이의신청에 의하여 효력이 상실되었음을 이유로 조정절차를 종료시키고 사건을 소송절차로 자동이행을 시키거나 수소법원의 소송절차로 복귀를 시킴.그러나 결정서 정본을 송달받은 당사자가 송달받은 날부터 2주일 이내에 적법한 이의신청을 하지 아니한 때에는 다른 당사자에 대한 결정서 정본의 송달이 불능된 이상 조정에 갈음하는 결정의 확정을 이유로 조정절차를 종료시킬 수 없고, 또 이미 조정에 갈음하는 결정을 한 이상 비록 일방 당사자에 대한 결정서 정본의 송달이 불능 되더라도 그 상태에서는 조정불성립으로 사건을 종결시킬 수 없음.따라서 조정기관은 민사조정법 제39조, 비송사건절차법 제19조의 규정에 의하여 직권으로 조정에 갈음하는 결정을 취소한 다음 조정불성립으로 조정절차를 종료시키고 사건을 소송절차로 자동이행을 시키거나 수소법원의 소송절차로 복귀를 시키면서 이러한 소송절차로의 이행·복귀사실을 송달받은 당사자에게 통지함. 다만 결정서 정본을 송달받은 당사자에게 전화 기타 적당한 방법에 의하여 연락이 가능한 경우에는 위와 같이 직권으로 조정에 갈음하는 결정을 취소하기 전에 송달불능된 당사자에 대한 송달가능한 주소의 유무를 확인하여 보는 등 송달을 위한 노력을 강구하여 보는 것이 바람직함.11. 조정에 갈음하는 결정서 정본이외의 서류 송달과 당사자에 대한 조정기일의 통지에 대하여 등기우편에 의한 발송송달이 가능한지 여부1998. 12. 28. 공포되어 동일자부터 시행된 민사조정법중개정법률(제5589호) 제38조제2항 단서가 "다만, 민사소송법 제171조제2항, 제171조의2 제2항, 제173조, 제179조 내지 제181조의 규정은 제28조의 규정에 의하여 작성된 조서의 송달의 경우를 제외하고는 준용하지 아니한다."로 개정되어 문언상 민사소송법상의 등기우편에 의한 송달방법의 준용을 배제하고 있으므로 조정에 갈음하는 결정서 정본이외의 서류 송달과 기일의 통지에 대하여도 민사소송법상의 등기우편에 의한 발송송달규정이 준용되지 않는다고 해석될 여지가 있음.그러나 위 개정의 취지가 민사조정절차에서 조정에 갈음하는 결정서 정본이 등기우편에 의한 발송송달에 의하여 송달됨으로써 당사자가 위 결정에 대한 이의신청권을 행사하지 못한 채 조정절차가 종료되는 것을 방지하는데 있음이 민사조정법중개정법률의 개정이유 및 주요골자상 명백하므로(1998. 12. 28.자 관보 제14092호 참조), 조정에 갈음하는 결정서 정본이외의 서류(예컨대 법 제25조·규칙 제2조의2의 규정에 의한 조정신청각하명령서, 법 제26조의 규정에 의한 조정을 하지 아니하는 결정서, 규칙 제16조의 규정에 의한 이의신청각하결정서 등) 송달과 당사자에 대한 조정기일의 통지에 대하여는 등기우편에 의한 발송송달이 가능하다고 해석하는 것이 상당함.