M. Pascal Terrasse attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur l'article 74-III, 4°, du code des marchés publics. Cet article modifié par le décret d'août 2011, dispose que si le pouvoir adjudicateur ne retient pas la procédure de concours, et si les conditions de l'article 35 ne sont pas remplies, il peut recourir à la procédure d'appel d'offres. L'article 35-I, 2°, vise entre autres « les marchés de prestations intellectuelles, telles que la conception d'ouvrage, lorsque la prestation à réaliser est d'une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec précision pour permettre le recours à l'appel d'offres ». Faisant le souhait de répondre aux besoins des petites collectivités locales d'avoir un guide clair d'application du code des marchés publics, il lui demande donc de préciser si les marchés de maîtrise d'œuvre pour la rénovation-réhabilitation d'ouvrages répondent à cette définition et peuvent être passés selon la procédure négociée. Le marché de maîtrise d'oeuvre est un marché de service intellectuel revêtant deux aspects indissociables : concevoir un projet architectural, urbain ou paysager et conduire sa mise en oeuvre. Le marché de maîtrise d'oeuvre d'un montant égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée définis à l'article 26 du code des marchés publics (CMP) est passé selon la procédure du concours. Néanmoins, le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de recourir au concours de maîtrise d'oeuvre dans quatre cas limitativement énumérés par l'article 74-III du CMP, parmi lesquels figure l'attribution d'un marché relatif à la réutilisation ou réhabilitation d'ouvrages existants. Le marché peut alors être passé selon la procédure de l'appel d'offres ou, si les conditions mentionnées à l'article 35 sont remplies, selon la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence (Conseil d'Etat, 13 juillet 2007, syndicat d'agglomération nouvelle Ouest-Provence, n° 296096). L'article 35-I-2° du CMP concerne tous les marchés de service, à la seule condition qu'en raison de leur particulière complexité, les prestations qui en constituent l'objet ne puissent être définies de manière suffisamment précise, au stade de l'élaboration des pièces du marché, pour permettre l'attribution du marché par la sélection de la meilleure offre conformément aux règles régissant l'appel d'offres. L'appréciation de cette condition doit se faire au cas par cas. Au premier abord, les marchés de rénovation-réhabilitation d'ouvrages ne semblent pas entrer dans le cadre de cette exception, sauf à ce que la rénovation-réhabilitation envisagée puisse être regardée comme si complexe qu'elle ne permettra pas la définition des prestations. Les marchés passés selon la procédure négociée en dehors des hypothèses prévues par le code sont entachés d'une nullité d'ordre public que le juge doit soulever d'office (Conseil d'Etat, section, 29 janvier 1982, Martin, n° 19926). La circulaire du 14 février 2012 relative au guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics a pour objet d'aider les acheteurs publics à passer et exécuter leurs marchés. Afin de mieux satisfaire le besoin d'information sur le droit de la commande publique, et ainsi renforcer l'efficacité et la sécurité des achats, des outils d'aide à la passation et à l'exécution des marchés publics sont proposés sur le site internet du ministère de l'économie et des finances par la direction des affaires juridiques. Les collectivités locales peuvent, en outre, trouver une assistance téléphonique auprès de la cellule d'information juridique aux acheteurs publics pour la passation et l'exécution de l'ensemble de leurs marchés.