EL C. DIPUTADO JOSE DE JESÚS LOPEZ SANDOVAL: Con su permiso, diputada Presidenta. Por razones de premura de tiempo, omitiré la totalidad de la lectura de exposición de motivos del proyecto de decreto que presento ante esta soberanía. Por lo tanto, solicito a la Presidencia tenga bien ordenar que se inserte a la letra en el Diario de Debates el texto que se entrega ala Secretaría en este momento y del cual solicito sea cotejado inmediatamente para acuse de recibo. Iniciativa de decreto por, el que se deroga el párrafo quinto del artículo 93 del Código Penal Federal. El que suscribe J. Jesús López Sandoval, diputado de la LVI Legislatura del honorable Congreso de la Unión, integrante del grupo parlamentario del partido Acción Nacional, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 71 fracción 11 y 72 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, así como de los artículos 55 fracción 11, 56, 62 y 64 del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, me permito presentar la siguiente iniciativa de decreto por el cual se expide la derogación del párrafo quinto del artículo 93 del Código Penal Federal. EXPOSICION DE MOTIVO La historia nos refiere que el hombre en su vida social ha evolucionado en cuanto al castigo y la imposición de penas, de la venganza privada con la aplicación de la llamada ley del talión del "llojo por ojo y diente por diente"ll, hasta el monopolio asumido por el estado del derecho de castigar (ius puniendi), principio legal que se encuentra previsto en el artículo 17 Constitucional, mismo que ordena a los gobernados el deber y obligación de someter sus controversias al arbitrio de los tribunales previamente establecidos para que sean juzgados conforme a las leyes previamente emitidas. En este tenor, y de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 21 y 102 constitucionales, el Estado como titular del -ius puniendi- establece que el ejercicio de este derecho será ejercido por conducto del Ministerio Público, en su calidad de representante de la sociedad, por tanto a los particulares se les prohíbe ejercer tanto el derecho a castigar como el determinar en que casos si se puede castigar y cuando no. De lo antes señalado, pareciera que el vocablo "perdón", entendido este, como la manifestación unilateral de voluntad del ofendido cuyo efecto es evitar que se persiga o se sancione al autor del delito del que ha sido victima, no tiene cabida en este ámbito, toda vez que a los particulares no les es permitido determinar a su voluntad "el ejercicio de la acción penal y la ejecución de las penas". No obstante este señalamiento, el Código Penal Federal en su artículo 93, alude al perdón del ofendido, como una causa de extinción de la Acción Penal e inclusive en su último párrafo incorpora "el perdón del ofendido o del legitimado para otorgarlo" como una causa de extinción de la ejecución de la pena, situación esta última, que resulta criticable, en virtud de que al permitirse que "el perdón del ofendido, como supuesto de extinción de la ejecución de la pena", nos lleva necesariamente a la conclusión de que el ofendido tiene la facultad de poder disponer a su voluntad de la "ejecución de la pena", lo que hace suponer que "la actividad jurisdiccional" desarrollada por el Estado, que la misma constitución le concede, es rebasada por la voluntad individual del ofendido o del legitimado para otorgar el perdón, situación que por simple lógica, estimo no es procedente, toda vez que el perdón, sólo procede durante la secuela procesal, por lo que existiendo sentencia definitiva, el estado cumple con su función. El supuesto de derecho es que el particular ya no tiene injerencia en la ejecución de la pena, de ello entonces que no debe ser procedente este llamado perdón. Bajo esta temática, la propuesta, es en el sentido de que debe reformarse tal precepto legal a efecto de que se aclare cual es el sentido que debe darse al perdón del ofendido y hasta que momento procesal puede otorgarse, de tal manera que se indique claramente que no procede el perdón del ofendido o del legitimado para otorgarlo cuando ya existe sentencia definitiva, porque "no se puede perdonar lo que ha sido juzgado por sentencia firme". Antecedentes históricos. La Constitución Política de nuestro país, consagra,,en su artículo 49, el principio político de la división de poderes, el cual establece que: "El supremo poder de la Federación se divide para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial..." Las facultades y atribuciones que corresponde a cada uno de estos poderes, de igual forma se encuentran establecidos en nuestra carta magna de la siguiente forma: A) Poder Legislativo: artículo 50 al 79; B) Poder Ejecutivo: aArtículo 80 al 93; y C) Poder Judicial: artículo 94 al 107 Nuestro estado de derecho, prevé como garantía constitucional para sus gobernados, la prohibición de que éstos puedan hacerse justicia por si mismos o, ejercer violencia para reclamar su derecho; de ello entonces, que el Estado se adjudica el monopolio de la impartición de justicia, de tal manera que nuestra máxima ley también incorpora como garantía, el que todos aquellos que infrinjan la ley deberán ser juzgados en tribunales previamente establecidos y conforme a leyes vigentes. La antes señalado se encuentra incorporado en nuestra Constitución en sus artículos 13 y 17, mismos que en lo conducente a la letra se citan: "Artículo 13. Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales..." "Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones. Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil." En este tenor, tanto la prosecución como la impartición de justicia se institucionalizan, recayendo tal actividad en los órganos del Estado, creados para tal fin, y, de éstos es el Poder Judicial (Federal y local) el encargado de vigilar que las garantías individuales contenidas en los artículos 13 y 17 antes referidas, se cumplan cabalmente y permitan a los hombres vivir de manera pacífica y ordenada en sociedad. Ahora bien, como ya se ha dicho de los diversos cuerpos normativos, que reglamentan la actuación de los gobernados, los que se refieren al derecho penal, se rige por el principio de aplicación de estricto derecho, incorporando la máxima de "nullum crimen nulla poena sine Iege" (1), máxima que también nuestra constitución incorpora en su artículo 14 párrafo tercero y que a la letra se cita: (1) Nullum crimen nulla poena sine lege. Principio del derecho penal que significa que no habrá delito ni se podrá imponer pena a las conductas que no están justamente determinadas por la ley penal. (Díaz de León Marco Antonio, diccionario de derecho procesal penal, edit. Porrúa, 4a. edición. 2000 pág. 1434) Artículo 14. "En los; juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate." Este principio de estricta legalidad plasmada como derecho fundamental en las constituciones políticas de los Estados garantiza a los gobernados el no ser tratados como delincuentes en tanto no infrinjan una ley vigente. En este contexto y bajo la idea de que el derecho penal tiene como finalidad encauzar la conducta humana que permita la convivencia pacífica de los hombres en sociedad, se prevé como supuesto de aplicabilidad, no la voluntad individual de los sujetos, sino el que prevalezca el interés de la sociedad, de ello entonces, que al Estado se le otorgue la facultad de su aplicación, dotándole de los instrumentos legales y materiales necesarios para garantizar que los bienes jurídicos tutelados, que le corresponde resguardar en interés de la sociedad no sean menoscabados, de ello entonces que se encuentre previsto en la Constitución de Nuestro País, en el artículo 21, la figura del Ministerio Público como representante social, órgano a quien compete la prosecución de los delitos, De igual manera nuestra Carta Magna en su artículo 102 en su apartado A, determina la forma de organización del Ministerio Público de la Federación, encontrando sus correlativos en las Constituciones Políticas de cada entidad y en el caso del Distrito Federal en su estatuto de gobierno, mismos que en lo conducente a la letra se citan: "Artículo 21. La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato. Compete a la autoridad administrativa la aplicación de las sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa o arresto hasta por 36 horas; pero si el infractor no pagaré la multa que se le hubiese impuesto se permutará ésta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de 36 horas." Artículo 102. A. La ley organizará el Ministerio Público de la Federación, cuyos funcionarios serán nombrados y removidos por el Ejecutivo, de acuerdo con la ley respectiva. El Ministerio Público de la Federación estará presidido por un Procurador General de la República, designado por el titular del Ejecutivo Federal con ratificación del Senado o, en sus recesos, de la Comisión Permanente. Para ser Procurador se requiere: ser ciudadano mexicano por nacimiento; tener cuando menos 35 años cumplidos al día de la designación; contar, con antigüedad mínima de 10 años, con título profesional de licenciado en derecho; gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito doloso. El procurador podrá ser removido libremente por el Ejecutivo. Incumbe al Ministerio Público de la Federación, la persecución , ante los tribunales, de todos los delitos del orden federal; y por lo mismo a él le corresponderá solicitar las órdenes de aprehensión contra los inculpados; buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos; hacer que los juicios se sigan con toda regularidad para que la administración de justicia sea pronta expedita; pedir la aplicación de las penas e intervenir en todos los negocios que la ley determine. En este tenor, y de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 21 y 102 Constitucionales, siendo el Estado el titular del -ius puniendi- o del derecho a castigar, prevé que el ejercicio de este derecho será ejercido por conducto del Ministerio Público, en su calidad de representante de la sociedad, por tanto a los particulares se les prohíbe ejercer tanto el derecho castigar como el determinar en que casos si se puede castigar y cuando no. De lo antes señalado pareciera que el vocablo perdón, entendido este como la manifestación unilateral de voluntad del ofendido cuyo efecto es evitar que se persiga o se sancione al autor del delito del que ha sido victima, no tiene cabida en este ámbito, toda vez que a los particulares no les es permitido determinar a su voluntad el ejercicio de la acción penal y la ejecución de la penas. No obstante este señalamiento, el Código Penal Federal en su artículo 93, alude al perdón del ofendido, como una causa de extinción de la acción penal e inclusive en su último párrafo incorpora el perdón del ofendido o del legitimado para otorgarlo como una causa de extinción de la ejecución de la pena, situación esta última, que resulta criticable por las razones específicas que se indican en el apartado especial, resultando tanto mas criticable esta hipótesis de extinción de la ejecución de la pena. Bajo esta tesitura de la simple lectura del artículo 93 último párrafo, del Código Pena¡ Federal, mismo que se refiere a "el perdón del ofendido, como supuesto de extinción de la ejecución de la pena", nos lleva necesariamente a la conclusión de que contrariamente a todos los principios constitucionales que se refieren a la prosecución e impartición de justicia, se reconoce al ofendido la facultad de poder disponer a su voluntad de la ejecución de una pena. Lo que hace suponer que la actividad jurisdiccional desarrollada por el Estado, es rebasada por la voluntad individual del ofendido o del legitimado para otorgar el perdón, situación que por simple lógica, estimo no es procedente, toda vez que el perdón, sólo procede durante la secuela procesal, por lo que existiendo sentencia definitiva que ha causado ejecutoria, el particular ya no tiene injerencia en la ejecución de la pena, de ello entonces que no debe ser procedente este llamado perdón. Aunado a lo antes señalado la interpretación literal del contenido de éste párrafo, pone también en entredicho la facultad sancionadora del Estado, y en serios aprietos el principio de seguridad jurídica, a que se refiere la voz latina de "non bis idem" (2), principio que incorpora el artículo 23 Constitucional cuando señala que: (2) Voz latina que significa no otra vez lo mismo. Significa, además el principio procesal que impide se vuelva a instruir un nuevo juicio sobre cosa que fuere ya juzgada en otra superior y diferente. Asimismo indica la imposibilidad de que se sancione dos veces por una misma infracción... Op. Cit. diccionario de derecho procesal penal Pág. 1424. "Artículo 23. Ningún juicio criminal deberá tener mas de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia." Bajo esta temática, estimo procedente y de gran utilidad para hacer efectiva el principio de seguridad jurídica y demás garantías que rigen el procedimiento penal y que se relacionan con los principios constitucionales respecto de la prosecución e impartición de justicia que el artículo 93 del Código Pena¡ Federal, sea derogado en su párrafo último, a efecto de que quede perfectamente claro cual es el sentido que debe darse al perdón del ofendido y hasta que momento procesal puede otorgarse, y cual es su efecto en lo referente al ejercicio de la acción penal y la ejecución de la pena impuesta al responsable de un delito, cuando ya existe sentencia definitiva, porque "mp se puede perdonar lo que ha sido juzgado por sentencia firme". Análisis del contenido del artículo 93 del Código Penal Federal. Para efectos de sustentar el análisis y la propuesta de derogar el último párrafo del mencionado artículo 93 del Código Penal Federal, por metodología a continuación se expone de manera muy breve y sin que con ello se agote el tema, el contenido del ordenamiento legal en cita. Perdón del ofendido. El vocablo perdón es definido por la Real Academia como: "remisión de la pena merecida de la ofensa recibida o de alguna deuda u obligación pendiente..." (3). (3) Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Décimo novena edición 1970. ESPASA. CALPE, S.A. España. Pág. 1006. En el ámbito procesal la definición del vocablo perdón "también se le denomina como desistimiento o renuncia al ejercicio de la acción penal, y significa la manifestación unilateral de voluntad del ofendido en el sentido de que no se persiga o no se sancione al autor del delito del que ha sido victima y produce como efecto la extinción de la acción penal, ..." (4) (4) Francisco Pavón Vasconcelos.- Diccionario de Derecho Penal. Edit. Porrúa.- Segunda Edición. 1999. México. Así tenemos que el artículo 93 del Código Pena¡ Federal, respecto del perdón del ofendido señala que: "Artículo 93. El perdón del ofendido o del legitimado para otorgarlo extingue la acción pena] respecto de los delitos que se persiguen por querella, siempre que se conceda ante el Ministerio Público si éste no ha ejercitado la misma o ante el órgano jurisdiccional antes de dictarse sentencia de segunda instancia. Una vez otorgado el perdón, éste no podrá revocarse. Lo dispuesto en el párrafo anterior es igualmente aplicable a los delitos que sólo pueden ser perseguidos por declaratoria de perjuicio o por algún otro acto equivalente a la querella, siendo suficiente para la extinción acción penal la manifestación de quien está autorizado para ello de que el interés afectado ha sido satisfecho. Cuando sean varios los ofendidos y cada uno pueda ejercer separadamente la facultad de perdonar al responsable del delito y al encubridor, el perdón sólo surtirá efectos por lo que hace a quien lo otorga. El perdón solo beneficia al inculpado en cuyo favor se otorga, a menos que el ofendido o el legitimado para otorgarlo, hubiese obtenido la satisfacción de sus intereses o derechos, caso en el cual beneficiará todos los inculpados y al encubridor. El perdón del ofendido y del legitimado para otorgarlo en delitos de los mencionados en los dos párrafos anteriores, también extingue la ejecución de la, pena, siempre y cuando se otorgue en forma indubitable ante la autoridad ejecutora". La doctrina ha considerado que por los efectos extintivos de la acción penal, el perdón del ofendido y el consentimiento son figuras jurídica similares, sin embargo tal situación no es cierta toda vez que el consentimiento es un medio excluyente de responsabilidad que es anterior a la realización de la conducta, en cambio el perdón del ofendido es posterior a la ejecución de la misma. También es diferente el perdón del ofendido o del legitimado para otorgarlo con el consentimiento, al considerarse a éste último como una causa extintiva de la acción penal cuya temporalidad opera con posterioridad a la ejecución del delito de tal forma que el ofendido al otorgar el perdón manifiesta su voluntad de que no se comience o no se continúe el procedimiento contra el autor del delito y el consentimiento como ya se ha dicho es anterior a la ejecución del delito, de ello entonces que el perdón del ofendido deba ser considerado no como un medio extintivo de la responsabilidad sino más bien como una excluyente de incriminación a titulo de atipicidad o de ¡licitud que impide la ¡licitud del delito. Para tener claro, que debemos entender por perdón del ofendido o del legitimado para otorgarlo estimo necesario hacer una breve acotación sobre diversos términos que tienen relación con la presente iniciativa de ley, como son los que a continuación se indican: A). Acción penal, B). Sobreseimiento, y C). Cosa juzgada. A). Acción penal. Es un derecho público subjetivo abstracto, a la jurisdicción, mismo que faculta al particular o gobernado a someter sus controversias a los órganos judiciales. Originariamente como ya se ha señalado, el derecho de acción penal fue un derecho privado, que permitió a los particulares ejercitar discrecional mente su derecho a castigar, derecho que con posterioridad y conforme se dio la evolución del Estado, se otorgó a éste la titularidad del derecho de castigar, derecho que en nuestro sistema legal se encuentra conferido en forma exclusiva al Ministerio Público, institución que como medio de control de política criminal del Estado en lo que se conoce como persecución del delito. Aparentemente y a pesar de la poca eficiencia del ejercicio de la acción penal por conducto del Ministerio Público, se llega a la conclusión de que es un instrumento político muy valioso que sirve de enlace entre el Estado, la sociedad y el gobernado. Por lo que constituye un instrumento de política criminal para hacer llegar al órgano jurisdiccional las pretensiones punitivas por delitos realmente cometidos, en donde su significado crece cada día mas, por la pacificación social, mediante la tutela jurídica por la vía de la jurisdicción. En nuestro sistema de política criminal, cuando el Ministerio Público, ejercita la acción penal ante el titular del Poder Judicial, al realizar la consignación de la averiguación previa, dicho ejercicio jurídico no únicamente resulta de forma coactiva para el inculpado, quien desde la averiguación previa en la etapa de la declaración preparatoria, protesta el cargo e inicia su defensa (artículo 20 constitucional, fracciones III y IX), sino, de la misma manera, resulta coactivo para dicho órgano quien deberá obligatoriamente pronunciarse en una forma u otra, actividad que en su caso derivará en una consignación o en el no ejercicio de la acción penal, según la persuasión a que se llegue con las pruebas. La omisión indebida de tal obligación implica el hacerse acreedor a la imposición de las penas previstas en el Código Penal Federal artículo 225, en sus distintas fracciones misma que en lo relativo se citan a continuación. Artículo 225. Son delitos contra la administración de justicia, cometidos por servidores públicos los siguientes: IX. Abstenerse injustificadamente de hacer la consignación que corresponda de una persona que se encuentre detenida a su disposición, como probable responsable de algún delito, cuando ésta sea procedente conforme a la Constitución y a las leyes de la materia, en los casos en que la ley les imponga esa obligación; o ejercitar la acción penal cuando no procesa la denuncia, acusación o querella; X. Detener a un individuo durante la averiguación previa fuera de los casos señalados por la ley, o retenerlo por más tiempo del señalado por el párrafo séptimo del artículo 16 constitucional; XI. No otorgar, cuando se solicite, la libertad caucional, si procede legalmente; XII. Obligar al indiciado o acusado a declarar en su contra, usando la incomunicación o cualquier otro medio ilícito; Siguiendo la secuela del procedimiento, una vez consignada la averiguación previa, corresponderá al órgano jurisdiccional determinar mediante el juicio que se siga ante esta instancia la culpabilidad o inculpabilidad del procesado, la prosecución del proceso penal debe realizarlo el juzgador de manera tan rigurosa, pronta y expedita, que su omisión le significa incurrir en responsabilidad, en términos de lo dispuesto por el artículo 225, fracción VI, del Código Penal Federal, mismo que en lo conducente a la letra se cita: Artículo 225. Son delitos contra la administración de justicia, cometidos por servidores públicos los siguientes: Fracción VI. Dictar, a sabiendas, una resolución de fondo o una sentencia definitiva que sean ilícitas por violar algún precepto terminante de la ley, o ser contrarias a las actuaciones seguidas en juicio o al veredicto de un jurado; u omitir dictar una resolución de trámite, de fondo o una sentencia definitiva lícita, dentro de los términos dispuestos en la ley; Del contenido del precepto legal en cita, la política criminal que sigue, respecto de los órganos encargados de procurar y administrar la impartición de justicia (Ministerio Público y jueces penales ) tiene como finalidad última el salvaguardar los valores sociales, como intervenir en la seguridad jurídica, la mejor convivencia de los individuos en la sociedad y que los gobernados logren sus objetivos realizando mejor y de una manera pacífica sus actividades, trayendo como consecuencia el progreso en el estado de derecho. En este sentido nuestro máximo tribunal en las diversas jurisprudencias que a continuación se citan ha establecido que: Acción penal. Corresponde su ejercicio al Ministerio Público y a la policía judicial, que debe estar bajo la autoridad y mando de aquél. Una de las más trascendentales innovaciones hechas por la constitución de 1917, a la organización judicial, es la de que los jueces dejen de pertenecer a la policía judicial, para que no tenga el carácter de jueces y partes, encargados como estaban antes de la vigencia de la Constitución, decidir sobre la responsabilidad penal y allegar, de oficio elementos para fundar el cargo. TOMO II Harlán, Eduardo Coags. Página 83, Vázquez Juana, página 1024 Grimaldo Buenaventura, página 1550. TOMO IV Mantilla y de Haro Ramón, página 147 López Leonardo, página 471. Tesis relacionadas que establecen precedente pero no jurisprudencia. Acción penal. Si bien es cierto que el Ministerio Público esta encargado de representar a la sociedad ante los tribunales y de perseguir los delitos y de acusar a los autores, cómplices y encubridores de ellos, también lo es que esta función no excluye el derecho de los querellantes o acusadores para no exigir que se practiquen todas las diligencias necesarias, en su concepto, tendientes a demostrar la existencia del hecho y de la responsabilidad que atribuyen al acusado y el hecho de que el Ministerio Público, pida que se declare que no hay delito que perseguir, no es obstáculo para que el tribunal de alzada mande practicar a petición del querellante las diligencias que éste juzgue necesaria para el esclarecimiento de los hechos. Tesis IV, Gil Romero de Kobashi, María página 1017. Acción penal. Del contexto del artículo 21 de la Constitución, se desprende que al Ministerio Público corresponde de modo exclusivo, el ejercicio de la acción penal ante los tribunales, sin atender a la naturaleza del delito, por lo que cuando un proceso se promueve por querella necesaria, los preceptos legales relativos, deben interpretarse en el sentido, no de que tal querella se presente ante el juez de la causa, sino de que debe formularse ante el Ministerio Público para que esté presente en forma su acusación pues la ley al establecer la distinción entre delitos que se persiguen de oficio y los que se castigan a petición de parte, se refiere a los casos en que, aún cuando el Ministerio Público o las autoridades tengan conocimiento de que se cometió un delito, no puedan ejercer la acción penal, cuando el ofendido formule ante esa institución su queja. Tomo. XVI. Vega, Francisco. Página 403. Acción Penal. Incumbe exclusivamente al Ministerio Público y por tanto, sólo él tiene interés legal en que subsista, o no, el auto por el cual se declara que no hay delito que perseguir y así, es indebido tener como tercero perjudicado al acusador o denunciante, en el ampara que se pida contra la revocación del auto que declare que no hay delito que perseguir. Tomo:. XVIII. Mexican Petrolueum Co. Página. 696. Acción penal. La persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público y a la Policía Judicial, por tanto, si las diligencias de un proceso se llevan a cabo sin la intervención del agente del Ministerio Público, deben considerarse, si no nulas por lo menos anticonstitucionales y en estricto rigor, no pueden llamarse diligencias judiciales; sin que la intervención posterior del Ministerio Público pueda transformar diligencias ilegales en actuaciones válidas, Es cierto que la ley no declara, de manera expresa, la nulidad de las diligencias que se practiquen sin la intervención de Ministerio Público; pero como la disposición del articulo 21 constitucional es terminante, las diligencias practicadas sin esa intervención, por ser anticonstitucionales, carecen de validez. Tomo XXVI. Manteca. Manuel. Página 1323. Acción penal. La persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público y a la Policía Judicial, la cual quedará bajo la autoridad y mando de aquél; por tanto si el Ministerio Público no acusa, la resolución judicial, que mande practicar nuevas diligencias para el esclarecimiento de los hechos importa una violación al artículo 2l constitucional. Tomo XV Martín Alberto C. página 842. Acción penal, ejercicio de la. El hecho de que el Ministerio Público no ejerza la acción penal en el término legal, no significa que se tenga por perdido ese derecho por parte del mismo Ministerio Público; pues en la constitución, no existe disposición alguna que establezca esa sanción y si posteriormente y en una nueva vista que se mande dar a dicho funcionario, éste formula conclusiones acusatorias en contra de¡ reo, no puede estimarse este hecho como violatorio de las garantías que otorgan los artículos 14, 16 y 21 constitucionales. Tomo. XXVIII. Tello, Emilio C. Página 1965. Acción penal. Ninguna ley establece una solemnidad especial para formular la acción penal; basta con que el Ministerio Público promueva la incoación de un proceso para que se tenga por ejercida la acción pena¡ relativa, tanto mas, cuanto que el exceso de trabajo en los tribunales penales, no aconsejaría ni permitiría juzgar con un criterio muy riguroso la forma de esa promoción, bastando para los fines de un procedimiento regular, con que exista el pedimento respectivo. Tomo XXX. Carrasco García Marina página 1402. Acción penal, ejercicio de la. Conforme al artículo 21 de la Constitución el ejercicio de la acción penal, compete exclusivamente al Ministerio Público, como representante de la sociedad y no a los particulares. De esto se deduce que dicha acción no está ni puede estar comprendida en el patrimonio de éstos, ni constituye un derecho privado de los mismos. En tal virtud, la procedencia del ejercicio de esa acción por parte del Ministerio Público, aún en el supuesto de que sea susceptible de juzgarse indebida, lesionaría, en último caso, el derechos social de perseguir los delitos, lo cual sería motivo para seguir un juicio de responsabilidad, pero de ninguna manera daría materia para una controversia constitucional; pues de establecerse lo contrario, es decir, de conceder el amparo, éste tendría por objeto obligar a la autoridad responsable a ejercer la acción penal, lo cual equivaldría a dejar al arbitrio de los tribunales de la Federación, la persecución de los delitos, cosa que no está dentro de sus facultades. Tomo XXXIV,. Zarate Ignacio G. Página 1180. Acción penal, ejercicio de la. Si el Ministerio Público acusa por determinado delito, señalando concretamente la ley que ha sido violada por el delincuente y la autoridad sentenciadora aplica en su sentencia una disposición distinta es indudable que esa misma sentencia impone pena por un delito que no fue motivo de la acusación del Ministerio Público, violándose así la garantía que establece el artículo 21 de la Constitución Federal de la República, puesto que el sentenciador practicó de oficio la persecución de un delito. Tomo XXXV. Maldonado, Honorato. Página 637. Acción penal, prescripción de la. En los delitos que se persiguen a instancia de parte agraviada, basta que la querella, se presente ante el Ministerio Público antes del término que la ley fija para que se extinga la acción para que ésta no se considere prescrita; sin tomar en cuenta fecha en que el representante de aquélla, institución haga la consignación de los hechos a la autoridad judicial. Tomo XLIV. Rodríguez, Gabriel. Página 2872. Acción, Derecho sustantivo, elemento de la. Es posible establecer una línea tajante entre el ejercicio de la acción y de un derecho subjetivo, pues como se ha expuesto insistentemente en la doctrina procesal (Chiovenda, Calamandrei y Micheli), el primer requisito constitutivo de la acción es la preexistencia en el campo substancial, de un derecho subjetivo a hacer valer en juicio. La estructura constitucional del estado de derecho, está cimentada en el ordenamiento de justicia y en la pronta y expedita administración de ella. Por ello, el derecho es, mas que la fuerza, el reconocimiento de la libertad en la expresión objetiva en la ley. Cuando entran en conflicto dos intereses, tiene que haber el predominio de] uno sobre el otro, surgiendo en una perspectiva, el derecho subjetivo que se substancializa en la acción y en la otra, la obligación de satisfacer ese derecho subjetivo. En ese sentido, la acción resulta ser, como expresa certeramente Calamandrei, la facultad de dirigirse al Estado para obtener el respeto de un derecho mediante una declaración de justicia contra el obligado, siendo de advertirse que la propia facultad de invocar, en beneficio propio, la garantía de la observancia del derecho, por el Estado, es, dentro de un concepto amplio, lo que define, la esencia de la acción. Sin duda: Es imposible aceptar ya la teoría de los civilistas del siglo anterior, que negaron autonomía a la acción y consideraron que ésta constituye uno de los modos de ejercicio del derecho subjetivo substancial; como tampoco es posible contemplar esa acción como un derecho exclusivamente abstracto, porque ello equivaldría a "confundir el derecho de acción, con la mera posibilidad de obrar: La acción, como actividad con la acción como derecho" (Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal, volumen 1. Página 250). Indiscutible resulta que dentro de los elementos de la acción entra el relativo al derecho de obtener, del Estado, la tutela jurídica, dado que dentro de los fines imputados a la organización estatal sobresale el de imponer la observancia del derecho al través del ejercicio de la función pública de administrar justicia, con lo cual reafirma, aquel, su potestad amenazada por la falta de satisfacción de una norma jurídica, lo que implica, en último análisis el reconocimiento a favor de toda persona física o moral, de poder excitar al Estado para que se cumpla con la norma del derecho y se satisfaga su interés. Sin embargo de ello, en el concepto de acción deben conjugarse, perfectamente, el interés individual y el interés público, es decir, la satisfacción de un derecho subjetivo substancial, con el ejercicio de la función publica a cargo del Estado, a fin de que éste imponga la observancia del derecho. En ese aspecto, resulta preeminente que el primer requisito constitutivo de la acción es la coexistencia de un derecho subjetivo a hacer valer en juicio, por lo que, como expresa Chiovenda, la acción tiene el carácter sucedáneo que sirve para hacer valer el derecho subjetivo substancial concretado en un poder potestativo. Revisión fiscal 267/1966. Fianzas Monterrey, S A. Noviembre 18 de 1970. Cinco Votos. Ponente: maestro Luis Felipe Canudas Oropeza. Sala Auxiliar. Séptima epoca. Volumen 23, séptima parte, página 13. B). Sobreseimiento. "(Del latín supercedere, cesar, desistir) Es la resolución judicial por la cual se declara que existe un obstáculo jurídico que impide la decisión sobre el fondo de la controversia..." (6) Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Editorial . Porrúa-UNAM. México, 2000, Tomo IV P-Z. Página 2937. Esta es una figura procesal que en el derecho penal se traduce en una situación irregular que de manera prematura ya sea de manera definitiva o provisional, pone fin al proceso, haciendo innecesaria por parte del órgano jurisdiccional la emisión de una sentencia definitiva. La resolución judicial que emite el órgano jurisdiccional reviste la forma de auto que produce la suspensión indefinida o provisional del proceso, impidiendo en ambos casos que se pronuncie sentencia definitiva hasta en tanto subsista tal causa. Normalmente se considera al sobreseimiento como una acto jurisdiccional, por. ser emitido por el juez de la causa, perdiéndose de vista que en realidad es una situación procedimental irregular, un estado anormal que se suscita en el proceso y que puede ser motivado por las causas expresamente señaladas en la ley, que impiden o hacen innecesario que llegue a existir una sentencia definitiva, de tal manera que cuando se presenta, durante la secuela de proceso, habrán de ser tomadas en consideración por el juez de la causa, como una resolución de sobreseimiento, pero sin que se confunda dicha causa como anomalía procesal, ya que su efecto residirá en un auto de sobreseimiento. Nuestro Código Federal de Procedimientos Penales, prevé tal figura jurídica, en su artículo 298, mismo que a la letra se cita: Artículo 298. El sobreseimiento procederá en los casos siguientes: I. Cuando el Procurador General de la República confirme o formule conclusiones no acusatorias; II. Cuando el Ministerio Público lo solicite, en el caso a que se refiere el artículo 138; III. Cuando aparezca que la responsabilidad penal está extinguida; IV. Cuando no se hubiere dictado auto de formal prisión o de sujeción a proceso y aparezca que el hecho que motiva la averiguación no es delictuoso o, cuando estando agotada ésta, se compruebe que no existió el hecho delictuoso que la motivo; V. Cuando habiéndose decretado la libertad por desvanecimiento de datos, esté agotada la averiguación y no existan elementos posteriores para dictar nueva orden de aprehensión, o se esté en el caso previsto por la parte final del artículo 426 y VI. Cuando esté plenamente comprobado que a favor del inculpado existe alguna causa eximente de responsabilidad. VII. Cuando existan pruebas que acrediten fehacientemente la inocencia del acusado. VIII. En cualquier otro caso que la ley señale; En los casos de sobreseimiento siempre será el juez el que decide si procede o no. En segunda instancia, el sobreseimiento procederá, de oficio o a petición de parte, sólo en el caso de la fracción III de éste artículo, o cuando alguna de las partes lo promueva exhibiendo pruebas supervenientes que acrediten la inocencia del encausado. C). Cosa Juzgada. Se dice que existe cosa juzgada cuando una sentencia es firme, es decir no puede ser impugnada por lo medios ordinarios o extraordinario de defensa. En nuestra Constitución lo dispone el artículo 23 ya citado, así como el artículo 360, del Código Federal de Procedimientos Penales, mismo que a la letra se cita: Artículo 360. Son irrevocables y causan ejecutoria: I. Las sentencias pronunciadas en primera instancia y cuando se hayan consentido expresamente o cuando, concluido el término que la ley señala para interponer algún recurso, no se haya interpuesto y II. Las sentencias contra las cuales no de la ley recurso alguno. Extinción de la Acción Penal En el Código Penal Federal, en su titulo, quinto, capítulos I al X, reglamenta los varios supuestos que dan origen a la extinción de la responsabilidad penal, entre estas hipótesis en el capitulo III, se reglamente el perdón del ofendido, como causa que da origen a la extinción de la responsabilidad penal. A continuación se hace una breve referencia de cada uno de ellos, haciendo especial mención al perdón del ofendido, como causa de extinción de la responsabilidad penal, por este el tema abordado en este trabajo. a). El cumplimiento de la pena y la medida de seguridad.- Esto es que el sentenciado cumplió la pena que le fue impuesta por el órgano jurisdiccional. (Artículo 116 C. P. F.) b). Muerte del delincuente.- Nuestra constitución prohíbe, que las penas sean trascendentales, ya que de permitirlo se castigaría de hecho a los familiares del infractor, situación que atenta a las garantías constitucionales establecidas, exceptuándose la reparación del daño y el decomiso de los instrumentos con que se cometió el delito y de las cosas que sean efecto u objeto de él. (Artículo 91 C. P. F.) c).- Amnistía.- Es una especie de prerrogativa del Estado el otorgar el perdón a ciertos individuos que han cometido ciertos delitos, esta es una facultad concedida al poder legislativo y se materializa en la expedición de una ley (artículo 73 fracción XXII Constitucional). Este perdón puede darse tanto para el ejercicio de la acción pena¡ como en la ejecución de las penas. Atentos al principio de división de poderes debe precisarse que esta es una facultad política que no significa el ejercicio de un poder jurisdiccional, ya que la amnistía tiene un carácter general por estar contenido en una ley y su aplicación por parte del órgano jurisdiccional procede de oficio. (Artículo 92 C. P. F.) d). Reconocimiento de inocencia e indulto.- El presupuesto elemental es la existencia de una sentencia que haya causado estado de cosa juzgada e imponga una sanción o pena. Es potestad del Poder Ejecutivo, el otorgarlo, su concesión no incluye el perdón de la reparación del daño. No procede respecto de la rehabilitación para ejercer una profesión, un cargo o el ejercicio de derechos civiles. (Artículo 94 al 98 del C. P. F.) e).- Perdón del ofendido.- Es la voluntad del ofendido para que no se sancione al autor del delito del que ha sido victima. (Artículo 93 C. P. F.) f).- Rehabilitación, Se puede considerar que es una forma de incorporar a la persona al estado en que se encontraba hasta antes de que se le dictara sentencia que haya causado estado. El artículo 94 del Código Penal Federal dice "La rehabilitación tiene por objeto reintegrar al condenado en los derechos civiles, políticos o de familia que había perdido en virtud de sentencia dictada en un proceso o en cuyo ejercicio estuviere suspenso." (Artículo 94 C. P. F.) g). Prescripción.- Es la pérdida, por el transcurso del tiempo, de la atribución que tiene el Estado para ejercitar la acción penal contra el indiciado, o para ejecutar la pena impuesta al condenado. Su fundamento radica en que ya carecería de objeto su tardía ejecución; es decir no alcanzaría los objetivos y fines de readaptación del delincuente ni la represión por parte del Estado. (Artículo 100 al 115 C. P. F.) h).- Vigencia y aplicación de una nueva ley mas favorable.- Se actualiza esta hipótesis en términos de lo ordenado por el artículo 117 del Código Penal Federal que establece. La ley que suprime al tipo penal o lo modifique, extingue, en su caso, la acción penal o la sanción correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 56." Refiriéndose al Ministerio Público el la averiguación previa o el juez si se trata de un proceso penal en el cual no exista sentencia que haya causado estado, o bien si se trata de autoridad administrativa si se está ejecutando alguna sanción, tendrá la obligación de aplicar de oficio la nueva ley. i). Existencia de una nueva sentencia anterior a la dictada en proceso seguido por los mismos hechos.- El artículo 1.18 del Código Penal dice " Nadie puede ser juzgado dos veces por, el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Cuando se hubiese dictado sentencia en un proceso y aparezca que existe otro en relación con la misma persona y por los mismos hechos considerados en aquél, concluirá el segundo proceso mediante resolución que dictará de oficio la autoridad que esté conociendo. Si existen de sentencias sobre los mismos hechos, se extinguirán los efectos de la dictada en segundo término." j).- Extinción de las medidas de tratamiento de inimputables.- El artículo 118-bis del Código Penal Federal, se refiere al supuesto del inimputable a quien se le hubiere decretado alguna medida de seguridad determinando algún tratamiento, si se encontrare prófugo y nuevamente fuera detenido, se extinguirá la ejecución de dicho tratamiento si se prueba que ya no es necesario por haber desaparecido las causas que generaron el tratamiento. hipótesis de procedencia. Como ya se ha mencionado, en líneas anteriores el perdón del ofendido se encuentra reglamentado como supuesto procesal, de extinción de la responsabilidad penal y significa el derecho que reconoce el Estado al particular, de disponer a su arbitrio de la pretensión punitiva, este derecho se encuentra limitado a ciertos supuestos que se encuentran reglamentados de manera específica en el Código Penal Federal y que genéricamente se les denomina como delitos perseguidos por querella o a petición de parte ofendida, siendo estos los que a continuación se señalan: Adulterio, artículo 273, Amenazas, artículo 282, Lesiones, artículo 289, Abandono de cónyuge, artículo 337, Injurias o difamación, calumnia, artículo 360, Daño en propiedad ajena, artículo 399-bis. En estos casos el perdón del ofendido sólo procederá a condición de que se otorgue, durante la secuela procesal ya sea desde la averiguación previa y hasta antes de que el juzgador emita su sentencia, acerca del asunto que se está ventilando, la justificación para la procedencia de esta regla de excepción al planteamiento general de que corresponde al Estado por conducto del Ministerio Público en su calidad de representante social, el ejercicio de la acción penal, se basa en los razonamientos que a continuación se señalan: a). La prosecución del proceso y la aplicación de la sanción provoca al ofendido mayores perjuicios que los generados por la conducta criminosa. b). Por estimarse que los efectos de esta conducta son particulares, esto es que no trascienden a la sociedad. (Generalmente se trata de delitos cuya prosecución se realiza a petición de la parte ofendida esto es delitos por querella). Requisitos para que pueda otorgarse el perdón del ofendido. Así tenemos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 93 del Código Penal Federal, el perdón del ofendido como causa de extinción de la acción pena¡ señala que: "Artículo 93. El perdón del ofendido o del legitimado para otorgarlo extingue la acción penal respecto de los delitos que se persiguen por querella, siempre que se conceda ante el Ministerio Público si éste no ha ejercitado la misma o ante el órgano jurisdiccional antes de dictarse sentencia de, segunda instancia. Una vez otorgado el perdón, éste no podrá revocarse. Lo dispuesto en el párrafo anterior es igualmente aplicable a los delitos que sólo pueden ser perseguidos por declaratoria de perjuicio o por algún otro acto equivalente a la querella, siendo suficiente para la extinción acción penal la manifestación de quien está autorizado para ello de que el interés afectado ha sido satisfecho. Cuando sean varios los ofendidos y cada uno pueda ejercer separadamente la facultad de perdonar al responsable del delito y al encubridor, el perdón sólo surtirá efectos por lo que hace a quien lo otorga. El perdón solo beneficia al inculpado en cuyo favor se otorga, a menos que el ofendido o el legitimado para otorgarlo, hubiese obtenido la satisfacción de sus intereses o derechos, caso, en el cual beneficiará todos los inculpados y al encubridor. El perdón del ofendido y del legitimado para otorgarlo en delitos de los mencionados en los dos párrafos anteriores, también extingue la ejecución de la pena, siempre y cuando se otorgue en forma indubitable ante la autoridad ejecutora". El perdón del ofendido como causa de extinción de la acción pena¡ y por excepción de la ejecución de la pena, al tenor de lo dispuesto en el precitado artículo 93, sólo procede: a). En tratándose de delitos que se persiguen por querella de parte, entendida ésta como la relación de hechos expuestos por el ofendido, ante el órgano investigador sea esta de forma verbal o escrita, con el deseo manifiesto de que se persiga al autor del delito. b). Siempre y cuando dicho perdón se otorgue: Primero. Hipótesis. Ante el Ministerio Público, hasta antes de que consigne la averiguación previa ante el órgano jurisdiccional. Segundo. Hipótesis. Cuando se solicita ante el órgano jurisdiccional puede otorgarse hasta antes de dictarse sentencia de segunda instancia. Consecuencia: extingue la acción de la justicia Como ya se ha indicado el perdón del ofendido, se considera como una causa de extinción de la responsabilidad penal, toda vez que el mismo extingue la acción penal, tal afirmación resulta errónea, puesto que darle este tratamiento legal significa, dejar de lado la argumentación legal que sustenta nuestro estado de derecho, en el cual el monopolio del ejercicio de la acción penal corresponde exclusivamente al Ministerio Público y si se aceptara como válido el argumento de que por el perdón del ofendido se extingue el derecho de ejercitar la acción penal, se estaría atentando contra la estructura misma de nuestro sistema legal. Extinción de la Ejecución de la Pena Ahora bien, el planteamiento que sustenta el presente trabajo es la indebida disposición que contiene el artículo 93 último párrafo, respecto de la procedencia del perdón del ofendido como causa de la extinción de la pena, cuando señala que: Artículo 93. El perdón del ofendido o del legitimado para otorgarlo, extingue. . . "El perdón del ofendido y del legitimado para otorgarlo en delitos de los mencionados en los dos párrafos anteriores, también extingue la ejecución de la pena, siempre y cuando se otorgue en forma indubitable ante la autoridad ejecutora". Los puntos en que se basa esta crítica son los siguientes: a). El perdón como supuesto de extinción de la acción penal sólo puede ser procedente mientras dura el proceso; b). Una vez dictada en el proceso penal sentencia definitiva y habiendo adquirido ésta, el carácter de ejecutoria, ya no puede ser modificada o cambiada, salvo en los casos que el mismo código contempla como causa de extinción y que se refieren concretamente a la amnistía, el indulto, etc. c). El perdón como supuesto de extinción de la ejecución de la pena, en el nivel constitucional, resulta inadecuado, por los problemas que presenta al poder político jurisdiccional ya que pone entredicho la soberanía que representa un fallo ejecutoriado. d). Admitir la posibilidad de extinción de la ejecución de la pena, impuesta por la autoridad jurisdiccional, reduce a la nada el poder soberano consagrado en Nuestra Carta Magna y de ninguna manera estar a expensas de la voluntad de los particulares, aún cuando se trate de delitos perseguidos por querella, como son aquellos que se han relacionado con anterioridad. e). La permisibilidad otorgada a los particulares de poder perdonar la ejecución de la pena hace obsoleta e innecesaria la sujeción del probable responsable a un procedimiento penal, cuya sentencia finalmente puede resultar ineficaz. f). Atenta contra la cosa juzgada y contra el principio de Seguridad Jurídica. g). Siendo que la sentencia significa la concreción del poder jurisdiccional del Estado en la regulación de las conductas sociales del hombre, por contener en sí misma el principio de poder soberano y de división de poderes en que se basa nuestro sistema de derecho, permitir que la ejecución de la misma quede al arbitrio del particular aún cuando éste sea el ofendido. h). Rebasa los lineamientos que en materia pena¡ se encuentran previstos en nuestra constitución, dado que sólo de manera excepcional y limitado a los supuestos específicos puede el poder ejecutivo dejar sin efectos una sentencia que haya adquirido la calidad de cosa juzgada corrió lo es el caso del indulto, por lo tanto es claro que dicho último párrafo no tiene ningún fundamento de validez constitucional, para que proceda el perdón como causa de extinción de la ejecución de la pena. Es oneroso al Estado la prosecución de un proceso penal, que finalmente puede resultar ineficaz, por la sola voluntad del particular, quien puede mediante el otorgamiento del perdón dejar sin materia la sentencia firme dictada por la autoridad jurisdiccional. j). No se puede perdonar lo que ha sido juzgado por sentencia firme, sobre todo cuando existe el supuesto procesal de que el particular ofendido o el que se encuentre legitimado, al otorgar su perdón en cualquiera de las etapas del proceso antes dictar sentencia, puede otorgarlo y con ello evitar que el procesado sea sentenciado. k). Limita la facultad soberana del órgano jurisdiccional en la impartición de justicia, al prever que el gobernado pueda a voluntad evitar que el sentenciado cumpla con la pena que le ha sido impuesta por la autoridad correspondiente. i). Resulta incongruente lo dispuesto por el artículo 93 último párrafo, ya que hace obsoleto e innecesaria la prosecución del proceso pena¡ para sancionar conductas tipificadas como delito, ya que al permitir que en la ejecución de la pena, se permita que el particular ofendido y del legitimado para otorgar perdón, deja sin razón la existencia del aparato jurisdiccional. CONCLUSION Del estudio y análisis hecho al artículo 93, en su último párrafo y con base en las críticas formuladas al contenido de dicho precepto legal, es de estimarse procedente la necesidad de su derogación ya que en caso contrario el Poder Jurisdiccional del Estado queda rebasado y sin justificación alguna, dado que la decisión de los particulares esta por encima del poder del Estado, quien como ya se ha señalado tiene el monopolio de la impartición de justicia. Firma el diputado: J. Jesús López Sandoval.