bowang0911/KR-legal-qa huggingface dataset:
수급인이 파산선고를 받은 경우 하자보수채권이 ‘재단채권’인지 여부

(1) 채무자회생및파산에관한법률 제335조는 “1 쌍무계약에 관하여 채무자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 그 선택에 따라 계약을 해제 또는 해지하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다. 2 전항의 경우에 상대방은 파산관재인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 기간 안에 계약의 해제 또는 해지나 이행 여부를 확답할 것을 최고할 수 있다. 이 경우 파산관재인이 그 기간 내에 확답을 하지 아니한 때에는 계약을 해제 또는 해지한 것으로 본다”고 하며, 채무자회생및파산에관한법률 제337조는 “1 제335조의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지가 있는 때에는 상대방은 손해배상에 관하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다. 2 제1항의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지의 경우 채무자가 받은 반대급부가 파산재단 중에 현존하는 때에는 상대방은 그 반환을 청구하고 현존하지 아니하는 때에는 그 가액에 관하여 재단채권자로서 권리를 행사할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 또한, 채무자회생및파산에관한법률 제473조제7호는 “제335조제1항의 규정에 의하여 파산관재인이 채무를 이행하는 경우에 상대방이 가지는 청구권은 이를 ‘재단채권’으로 한다”고 규정하고, 제475조는 “재단채권은 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제한다”고 하며, 제476조는 “재단채권은 파산채권보다 먼저 변제한다”고 정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 甲의 하자보수비 상당의 손해배상채권이 ‘재단채권’에 해당될 수 있을 것인지 문제됩니다.
  (3) 채무자회생및파산에관한법률 시행으로 폐지된 (구)파산법 하의 판례는 “파산법 제50조제1항(현행 채무자회생및파산에관한법률 제335조제1항)은 쌍무계약에 관하여 파산자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 그 선택에 따라 계약을 해제하거나 파산자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 규정은 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 법률적 경제적으로 상호 관련성을 가지고, 원칙적으로 서로 담보의 기능을 하고 있는데 비추어, 쌍방 미이행의 쌍무계약의 당사자의 일방이 파산한 경우에 파산법 제51조(현행 채무자회생및파산에관한법률 제337조)와 함께 파산관재인에게 그 계약을 해제하거나 또는 상대방의 채무의 이행을 청구하는 선택권을 인정함으로써 파산재단의 이익을 지키고 동시에 파산관재인이 한 선택에 대응한 상대방을 보호하기 위한 취지에서 만들어진 쌍무계약의 통칙인바, 수급인이 파산선고를 받은 경우에 도급계약에 관하여 파산법 제50조(현행 채무자회생및파산에관한법률 제335조)의 적용을 제외하는 취지의 규정이 없는 이상, 당해 도급계약의 목적인 일의 성질상 파산관재인이 파산자의 채무의 이행을 선택할 여지가 없는 때가 아닌 한 파산법 제50조(현행 채무자회생및파산에관한법률 제335조)의 적용을 제외하여야 할 실질적인 이유가 없다. 따라서 파산법 제50조에 의하면 수급인이 파산선고를 받은 경우에도 당해 도급계약의 목적인 일이 파산자 이외의 사람이 완성할 수 없는 성질의 것이기 때문에 파산관재인이 파산자의 채무이행을 선택할 여지가 없는 때가 아닌 한 도급계약에도 적용된다고 할 것이다. 그러나 한편, 건축공사의 도급계약에 있어서는 이미 그 공사가 완성되었다면 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이제 더 이상 공사도급계약을 해제할 수는 없다고 할 것인바, 수급인이 파산선고를 받기 전에 이미 건물을 완공하여 인도함으로써 건축공사 도급계약을 해제할 수 없게 되었다면 도급인에 대한 도급계약상의 채무를 전부 이행한 것으로 보아야 하고, 그 도급계약은 파산선고 당시에 쌍방 미이행의 쌍무계약이라고 할 수 없으므로 파산법 제50조(현행 채무자회생및파산에관한법률 제335조)를 적용할 수 없다고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다24174, 24181 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다13624 판결).
  (4) 따라서 甲의 하자보수비 상당의 손해배상채권은 재단채권이 아니고 파산채권에 해당하여 파산관재인을 상대로 직접 그 변제를 구할 수는 없고, 파산절차에 따라 그 절차 내에서 변제를 받을 수 있음에 그칠 것으로 보입니다.
화해계약 불이행 시 화해계약 해제하고 양보한 부분의 청구도 가능한지 여부

(1) 위 사안에서 귀하와 甲은 화해계약(和解契約)을 한 것으로 보이며, 화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있고, 화해계약은 착오를 이유로 취소하지 못하나, 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다(민법 제732조, 제733조).
  (2) 여기서 ‘화해의 목적인 분쟁 이외의 사항’이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 분쟁의 기초가 된 사항으로서, 쌍방당사자가 예정한 것이어서 상호양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말합니다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다32797 판결).
  (3) 그러므로 이러한 ‘화해의 창설적 효력’으로 인하여 원칙적으로 화해의 내용에 따른 청구만을 할 수 있을 것입니다. 그러나 화해도 계약이므로 계약해제에 관한 통칙적 규정이 모두 화해계약에 그대로 적용된다고 할 것이고, 판례는 “계약당사자의 일방이 그 채무를 이행하지 않는 때에는 특별한 사정이 없는 한 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 않는 때에 계약을 해제할 수 있는 바이므로, 그 이행의 최고 여부를 심리판단하지 아니하고 화해계약의 해제를 인정함은 잘못이다.”라고 하였습니다(민법 제544조, 제545조, 대법원 1971. 2. 23. 선고 70다1342, 1343 판결).
  (4) 따라서 화해 당시 해제권에 대해 특약을 해두었다면 그에 따른 해제가 가능할 것이나, 위 사안의 甲이 변제기가 지나도 채무를 이행하지 않을 경우에는 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 화해계약을 해제하고 치료비전액과 일실수익 및 위자료까지도 청구할 수 있을 것입니다.
합의의 중요부분에 착오가 있는 경우 합의의 취소가 가능한지 여부

(1)「민법」상 법률행위내용의 중요한 부분에 착오가 있는 경우 의사표시자의 중대한 과실이 없는 한 착오로 취소할 수 있으나(민법 제109조), 화해계약에 있어서는 착오를 이유로 취소하지 못하고 다만, 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 취소할 수 있습니다(민법 제733조).
  (2) 판례는 “민법상의 화해계약을 체결한 경우 당사자는 착오를 이유로 취소하지 못하고, 다만 화해 당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 이를 취소할 수 있으며, 여기서 ‘화해의 목적인 분쟁 이외의 사항’이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서, 쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말하고, 교통사고에 가해자의 과실이 경합되어 있는데도 오로지 피해자의 과실로 인하여 발생한 것으로 착각하고 치료비를 포함한 합의금으로 실제 입은 손해액보다 훨씬 적은 금원만을 받고 일체의 손해배상청구권을 포기하기로 합의한 경우, 그 사고가 피해자의 전적인 과실로 인하여 발생하였다는 사실은 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없어 양보의 대상이 되지 않았던 사실로서 화해의 목적인 분쟁의 대상이 아니라 그 분쟁의 전제가 되는 사항에 해당하는 것이므로 피해자측은 착오를 이유로 화해계약을 취소할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 4. 11. 선고 95다48414 판결, 2002. 9. 4. 선고 2002다18435 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 귀하도 위 합의를 취소하고 추가로 손해배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.
교통사고의 손해배상에 관한 합의 시 불공정행위로 무효가 되는 경우

(1) 귀하가 乙회사와 행한 합의는 그 성질상「민법」상의 화해계약으로 보아야 할 것인데, 화해는 당사자가 상호 양보하여 당사자간의 분쟁을 종지(終止)할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약으로서(민법 제731조), 화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있습니다(같은 법 제732조, 화해의 창설적 효력).
  (2) 그러므로 위와 같은 ‘화해의 창설적 효력’으로 인하여 화해(합의)의 내용에 따라야 함이 원칙입니다. 그러나 화해계약도 법률행위이므로 법률행위의 무효·취소·해제 등 법률행위에 관한 통칙적 규정이 모두 적용됩니다. 다만, 화해계약은 착오를 이유로 하여 취소하지 못하지만, 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁이외의 사항에 착오가 있는 때에는 착오로 인한 취소도 가능합니다(같은 법 제733조).  그런데「민법」제104조는 “당사자의 궁박(窮迫), 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.”라고 하여 ‘불공정한 법률행위’를 무효로 한다고 규정하고 있습니다.
  (3) 이러한 불공정한 법률행위의 요건 및 판단기준에 관하여 판례는 “민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부(給付)와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 위와 같이 균형을 잃은 거래가 피해당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있다 할 것이고, 불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 것이 아니고 그 중 일부만 갖추어져도 충분하며, 여기에서 ‘궁박’이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고, 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, 당사자가 궁박의 상태에 있었는지 여부는 그의 신분과 재산상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다.”라고 하면서, “교통사고로 스포츠용품 대리점과 실내골프연습장을 운영하던 피해자가 사망한 후 망인의 채권자들이 그 손해배상청구권에 대하여 법적 조치를 취할 움직임을 보이자 전업주부로 가사를 전담하던 망인의 처가 망인의 사망 후 5일만에 친지와 보험회사 담당자의 권유에 따라 보험회사와 사이에 보험약관상 인정되는 최소금액의 손해배상금만을 받기로 하고 부제소(不提訴)합의를 한 경우, 그 합의는 불공정한 법률행위에 해당한다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 5. 28. 선고 98다58825 판결, 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결).
  (4) 그러나 “피해당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정법률행위는 성립하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96다34061 판결). 그렇다면 귀하도 위 판례에 비추어 귀하의 궁박을 이용한 乙보험회사와의 위 합의의 무효를 주장해보는 것도 가능할 듯합니다.
교통사고 합의서양식에 인쇄된 ‘부제소(不提訴) 합의’ 문구의 효력

(1)「민법」제105조는 “법률행위의 당사자가 법령중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 위와 같은 합의서도 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이나, 판례는 “처분문서란 그에 의하여 증명하려고 하는 법률상의 행위가 그 문서에 의하여 이루어진 것”을 의미하는데(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카422,423 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다2986 판결), “처분문서의 기재내용이 부동문자로 인쇄되어 있다면 인쇄된 예문(例文; 그 본질은 계약의 초안)에 지나지 아니하여 그 기재를 합의의 내용이라고 볼 수 없는 경우도 있으므로 처분문서라 하여 곧바로 당사자의 합의의 내용이라고 단정할 수는 없고 구체적 사안에 따라 당사자의 의사를 고려하여 그 계약내용의 의미를 파악하고 그것이 예문에 불과한 것인지의 여부를 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다36231 판결).
  (2) 그리고 “사고로 인한 손해배상에 관한 합의에 있어 원고측이 원고의 후유증을 예기하고 그에 상당한 금액을 받기로 하고 일체의 손해배상청구권을 포기하기로 한 것이라면 그 합의서 상의 권리포기조항이 예문에 불과한 것으로는 볼 수 없다.”라고 하였으나(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2161 판결), “교통사고 피해자가 합의금을 수령하면서 민·형사상의 소송이나 그 밖의 어떠한 이의도 제기하지 아니한다는 내용의 부동문자로 인쇄된 합의서에 날인한 경우, 그 피해정도, 피해자의 학력, 피해자와 가해자의 관계, 합의에 이른 경위, 가해자가 다른 피해자와 합의한 내용 및 합의 후 단기간 내에 소송을 제기한 점 등 제반 사정에 비추어 위 합의서의 문구는 단순한 예문에 불과할 뿐 이를 손해전부에 대한 배상청구권의 포기나 부제소(不提訴)의 합의로는 볼 수 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다64301 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하는 보험회사에 대하여 부동문자로 인쇄된 합의문구가 단순한 예문임을 주장하여 장해에 대한 손해배상 등을 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다.
배상합의 후 사망이 의사의 치료행위와 무관한 것으로 판명된 경우

(1) 화해는 당사자가 상호 양보하여 당사자간의 분쟁을 종지(終止)할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약이며, 화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있습니다(민법 제731조, 제732조). 그리고 민법 제733조는 “화해계약은 착오를 이유로 하여 취소하지 못한다. 그러나 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하다”고 정하고 있습니다.
  (2) 이처럼 민법상의 화해계약을 체결한 경우 당사자는 착오를 이유로 취소하지 못하고, 다만 화해 당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 이를 취소할 수 있으며, 여기서 ‘화해의 목적인 분쟁 이외의 사항’이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서, 쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말합니다(대법원 1997. 4. 11. 선고 95다48414 판결, 2002. 9. 4. 선고 2002다18435 판결).
  (3) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는, 의사의 치료행위 직후 환자가 사망하여 의사가 환자의 유족에게 거액의 손해배상금을 지급하기로 합의하였으나, 그 후 환자의 사망이 의사의 치료행위와는 전혀 무관한 것으로 밝혀진 사안에서, 의사에게 치료행위 상의 과실이 있다는 점은 위 합의의 전제이었지 분쟁의 대상은 아니었다고 보아 착오를 이유로 화해계약의 취소를 인정한 경우가 있습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다49326 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲도 착오를 이유로 乙의 유족들과의 합의를 취소해볼 수 있을 듯합니다.
명시적 약정 없는 경우의 변호사보수는 어떻게 결정되는지 여부

(1) 위임(委任)은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 계약이며(민법 제680조), 수임인의 보수청구권에 관하여「민법」제686조 제1항은 “수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 소송사건을 수임하기 전 변호사의 보수지급방법 및 액수에 관하여 구체적으로 약정하는 것이 일반적입니다. 그러나 위 사안에서는 변호사보수를 지급할 것인지 또한 지급한다면 그 액수를 어느 정도로 할 것인지 등에 관하여 전혀 약정함이 없이 소송사건을 위임한 것으로 보입니다.
  (3) 이러한 경우에 판례는 “변호사는 당사자 기타 관계인의 위임 또는 공무소의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 하고 사회통념에 비추어 현저히 부당한 보수를 받을 수 없을 뿐이므로, 변호사에게 계쟁사건의 처리를 위임함에 있어서 그 보수지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니하였다 하여도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 있는 것으로 봄이 상당하다.”라고 한 바 있으며(대법원 1993. 11. 12. 선고 93다36882 판결), “변호사에게 계쟁사건의 처리를 위임함에 있어서 그 보수지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니하였다 하여도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 있는 것으로 봄이 상당하고, 이 경우 그 보수액은 사건수임의 경위, 사건의 경과와 난이 정도, 소송물가액, 승소로 인하여 당사자가 얻는 구체적 이익과 소속변호사회 보수규정(이 규정은 2000.1.1.부터 폐지되었음) 및 의뢰인과 변호사간의 관계, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 결정함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다50229 판결).
  (4) 그러므로 귀하의 경우에도 위 판례와 같은 기준에서 변호사보수를 결정하여야 할 것이며, 甲이 청구한다고 하여도 적정치 못한 경우에는 다투어 볼 수 있을 것입니다. 참고로 변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우에 판례는 “변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우에 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이기는 하지만, 의뢰인과의 평소부터의 관계, 사건 수임의 경위, 착수금의 액수, 사건처리의 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물의 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속 변호사회의 보수규정(이 규정은 2000.1.1.부터 폐지되었음), 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결).
쌍방 불출석으로 취하간주되어도 약정한 성공보수금을 지급해야 하는지 여부

(1) 사건 의뢰인과 수임변호사의 관계는 민법상의 위임인과 수임인의 관계인바, 수임인의 보수청구권에 관하여「민법」제686조는 “1수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다. 2수임인이 보수를 받을 경우에는 위임사무를 완료한 후가 아니면 이를 청구하지 못한다. 그러나 기간으로 보수를 정한 때에는 그 기간이 경과한 후에 이를 청구할 수 있다. 3수임인이 위임사무를 처리하는 중에 수임인의 책임 없는 사유로 인하여 위임이 종료된 때에는 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 사안에 있어서는 甲이 피고로서 丙변호사를 소송대리인으로서 선임하면서 그 보수에 관하여 약정을 하였는데, 사건이 쌍방 불출석으로 인하여 취하로 간주되어 종결된 경우인데, 수임자인 丙변호사의 노력으로 甲이 받게 되는 이익이 있음을 전제로 하는 그 성공보수청구권은 발생할 여지가 없는 것인지 문제됩니다.
  (3) 「민사소송법」제268조는 “1양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 한다. 2제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월내에 기일지정의 신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다. 3제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.”라고 규정하고 있는데, 소를 제기한 자가 변론기일에 출석하지 않은 때에는 응소자는 이 기일에 출석하거나 출석하더라도 변론할 필요가 없는 것입니다.
  (4) 그런데 판례는 “피고의 소송대리를 수임하면서 성공보수금을 약정한 경우에 그 사건이 일단 쌍불로 취하간주 되었다면 결국 제소자의 소권행사를 저지한 결과를 가져온 것이므로 그 후에 다시 제소된 여부에 구애(拘碍)없이 피고 소송대리인이 승소한 경우에 준한다고 해석할 것이다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1970. 12. 22. 선고 70다2312 판결). 이것은 사건이 본안변론(本案辯論)에 들어가기 전인 처음 몇 번째의 기일에서 원고의 불출석으로 취하간주 되었다고 하여도 그 응소(應訴)의 준비에 그 나름대로 응분의 노력을 하였음을 부정할 수는 없다는 취지로 보입니다. 대법원은 “승소시에 사례금을 지급받기로 하고 피고의 소송대리를 수임한 경우에 쌍불취하로 소송이 종료되면 그 소송절차에서의 노력에 따라 응분의 보수를 지급하여야 하고 승소판결이 아니라 하여 일률적으로 그 노력을 부정할 수 없다.”고 하여 같은 취지의 판결을 내린 바 있습니다(대법원 1971.3. 9. 선고 71다54 판결 참조)
  (5) 따라서 위 사안에서도 乙이 다시 소를 제기하여 온다고 하여도 甲은 丙변호사에게 승소에 준하여 약정된 보수를 지급하여야 할 것으로 보입니다. 참고로 변호사의 성공보수청구권의 소멸시효 기산점에 관하여 판례는 “성공보수 약정이 제1심에 대한 것으로 인정되는 이상 보수금의 지급시기에 관하여 당사자 사이에 특약이 없는 한, 심급대리의 원칙에 따라 수임한 소송사무가 종료하는 시기인 제1심 판결을 송달받은 때로부터 그 소멸시효 기간이 진행된다.”라고 하였습니다(민법 제163조 제5호, 제166조 제1항, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다24609 판결).
유료주차장에 도둑이 들어 주차된 차량이 도난당한 경우

(1) 수임인의 선관의무(善管義務)에 관하여「민법」제681조는 “수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안에서도 수임인인 甲이 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하였다고 볼 것인지가 문제될 수 있습니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “주차장 이용시간이 제한된 주차계약을 체결하면서 주차관리상의 편의를 위하여 예비열쇠를 보관시켰는데 이용시간이 아닌 야간에 자물쇠를 절단하고 사무실에 침입한 도둑이 책상서랍에 넣어 둔 열쇠로 열쇠 보관함을 열고 예비열쇠를 훔쳐 승용차를 타고 간 경우, 주차계약에 부수하여 예비열쇠에 관한 보관계약이 체결되었다고 볼 수 있으나, 주차장관리인이 예비열쇠보관에 대한 선관주의의무를 해태 하였다고 볼 수 없다.”고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다591 판결).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 귀하의 차량도난에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 하기는 어려울 듯합니다. 참고로 주차장의 관리·운영자의 주차차량의 보관책임에 관하여 판례는 “일반적으로 주차장을 관리·운영하는 자가 주차차량의 멸실·훼손 등에 관하여 손해배상책임을 지기 위해서는 주차장 이용객과 사이에 체결된 계약에서 주차차량의 보관이나 그에 대한 감시의무를 명시적으로 약정하거나, 혹은 주차장의 관리·운영자가 이용객을 위하여 제공하거나 이용객이 거래통념상 전형적으로 기대할 수 있었던 안전조치의 정도와 주차요금의 액수, 차량의 주차상황 및 점유상태 등에 비추어 그러한 보관 혹은 감시의무를 묵시적으로 인수하였다고 볼 수 있는 경우라야 하고, 그렇지 아니한 경우에는 그 주차장이 주차장법의 적용대상이어서 주차장법 제10조의2 제2항, 제17조 제3항 및 제19조의3 제3항의 규정에 따라 주차차량에 대한 선량한 관리자의 주의의무가 법률상 당연히 인정되는 경우라야 한다.”라고 하였으며(대법원 1998. 10. 23. 선고 98다31479 판결), “주차장법에 의하여 설치된 노외주차장의 관리자가 주차장 이용시간에 관하여 1일에 있어 이용이 개시되는 시간과 종료하는 시간 및 휴업일에 관한 사항을 정한 경우에는 그와 같은 주차장 이용시간 중에 발생한 주차자동차의 멸실·훼손에 한하여 주차장법 제17조 제3항에 따라 손해배상책임을 부담한다고 할 것이고, 주차요금을 월 단위로 지급하기로 하였다고 하여 당연히 해당 월 내내 정하여진 이용시간 외에도 보관·감시의무를 인수하기로 하는 주차장 이용계약이 성립되었다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다55307 판결).
처분금지가처분의 필요성을 설명하지 않은 수임변호사의 책임

(1) 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 계약이며(민법 제680조), 수임인의 선관의무(善管義務)에 관하여「민법」제681조는 “수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.  또한「민사소송법」제89조 제1항은 “소송대리인의 권한은 서면으로 증명하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제90조는 “1소송대리인은 위임을 받은 사건에 대하여 반소(反訴)·참가·강제집행·가압류·가처분에 관한 소송행위 등 일체의 소송행위와 변제(辨濟)의 영수를 할 수 있다. 2소송대리인은 다음 각 호의 사항에 대하여는 특별한 권한을 따로 받아야 한다. 1.반소의 제기 2.소의 취하, 청구의 포기·인낙 또는 제80조의 규정에 의한 탈퇴 3.상소의 제기 또는 취하 4.대리인의 선임”이라고 규정하고 있으며, 통상의 소송위임장에는 위임권한란에「민사소송법」제90조 제1항이 규정하는 소송대리권의 법정범위에 속하는 가압류·가처분에 관한 소송행위가 기재되어 있습니다.
  (2) 그러므로 위 사안에 있어서 甲변호사는 귀하의 소유권이전등기말소절차 이행청구소송의 수임인으로서 그 소송목적물인 토지에 대한 처분금지가처분의 필요성을 알려주거나 그에 대한 조치를 취해주어야 할 위임계약상의 의무를 부담하는 것인지가 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “통상 소송위임장이라는 것은 민사소송법 제81조 제1항(현행 민사소송법 제89조 제1항)에 따른 소송대리인의 권한을 증명하는 전형적인 서면이라고 할 것인데, 여기에서의 소송위임(수권행위)은 소송대리권의 발생이라는 소송법상의 효과를 목적으로 하는 단독 소송행위로서 그 기초관계인 의뢰인과 변호사 사이의 사법상의 위임계약과는 성격을 달리하는 것이고, 의뢰인과 변호사 사이의 권리의무는 수권행위가 아닌 위임계약에 의하여 발생한다. 민사소송법 제82조(현행 민사소송법 제90조)의 규정은 소송절차의 원활·확실을 도모하기 위하여 소송법상 소송대리권을 정형적·포괄적으로 법정한 것에 불과하고 변호사와 의뢰인 사이의 사법상의 위임계약의 내용까지 법정한 것은 아니므로, 본안소송을 수임한 변호사가 그 소송을 수행함에 있어 강제집행이나 보전처분에 관한 소송행위를 할 수 있는 소송대리권을 가진다고 하여 의뢰인에 대한 관계에서 당연히 그 권한에 상응한 위임계약상의 의무를 부담한다고 할 수는 없고, 변호사가 처리의무를 부담하는 사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여진다.”라고 하면서 “소유권이전등기청구소송을 수임한 변호사가 소송 계속중인 그 수임시로부터 6개월이 지난 시점에 그 소송의 상대방 9인 중의 1인이 계쟁 토지에 관하여 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 단독명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 등기부등본을 열람한 결과 알게 되자, 상대방이 그 토지를 제3자에게 처분할 염려가 있다고 판단하여 소송대리인의 권한으로써 그 토지에 대한 처분금지가처분신청을 하였으나 그 담보제공에 따른 가처분기입등기가 마쳐지기 전에 상대방이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 사안에서, 소송의 수임 당시 변호사가 의뢰인에게 그 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요성 및 처분금지가처분절차에 관하여 충분히 설명을 하였어야 할 구체적 사정이 존재하였다고 보기는 어렵다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다20775 판결).
  (4) 또한 위 판례는 “소송위임장의 위임권한란에 민사소송법 제82조 제1항(현행 민사소송법 제90조 제1항)이 규정하는 소송대리권의 법정범위에 속하는 가압류·가처분에 관한 소송행위 및 민사소송법 제82조 제2항(현행 민사소송법 제90조 제2항)이 규정하는 특별수권사항인 반소의 제기·복대리인의 선임 등의 사항이 기재되어 있다 하더라도, 이는 이 사건 이전등기소송을 수행함에 있어서 피고가 행사할 수 있는 소송대리권의 범위를 명확하게 한 것이지, 이로써 곧 원고들과 피고가 이 사건 이전등기소송의 수행에 관한 위임계약을 체결함에 있어 그 본안소송의 수행 외에 소송위임장의 위임권한란에 기재되어 있는 가처분 등에 관한 사항도 위임사무의 범위에 포함시키기로 약정한 것이라고 보기는 어렵다.”라는 이유로 변호사의 의뢰인에 대한 선량한 관리자로서의 주의의무위반으로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결을 파기한 사례가 있습니다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다20775 판결).
  (5) 따라서 위 사안에 있어서도 甲변호사에게 위 토지의 처분금지가처분에 관한 사항도 위임한 것이 아닌 한, 甲변호사에게 처분금지가처분을 하지 않음으로 인하여 발생되는 손해배상책임을 묻기는 어려울 듯합니다. 참고로 변호사가 수임인으로서 선량한 관리자의 주의의무를 게을리 하여 손해배상책임을 부담한 사례를 보면, “소송수행의 사무처리를 위임받은 변호사가 구두변론기일에 2회 불참석함으로써 항소취하간주로 되고 위임자패소의 판결이 확정됨에 이르렀다면 수임자인 변호사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 위임사무를 처리할 의무를 위배한 경우에 해당한다.”라고 한 바 있으며(대법원 1959. 11. 26. 선고 4292민상271 판결), 형사사건의 공판기일에서 피고인이 공소사실을 다투고 있음에도 불구하고 변호인이 피고인의 동의 없이 검사제출의 증거를 전부 증거로 함에 동의하고, 아무런 탄핵증거도 제출하지 아니한 채 결심에 이르게 하여 실형이 선고된 사안에서 변호인의 손해배상책임을 인정한 하급심 사례가 있으나(대구고법 1998. 12. 11. 선고 98나1745 판결), 변호사는 의뢰인으로부터 사건을 수임하여 처리함에 있어 그 수임사무의 성질상 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 구체적인 상황에 대응하여 적절한 판단을 할 필요가 있으므로, 그 사무처리는 상당한 범위에 있어 변호사의 재량에 수임되어 있고, 따라서 변호사가 그 재량적 판단에 기초하여 성실하게 수임사무를 처리한 것으로 인정될 경우에는 의뢰자의 지시에 반하거나 재량권의 범위를 일탈한 것으로 인정되지 않는 한 수임계약상의 채무불이행책임 내지 불법행위책임을 물을 수 없다는 하급심 판례도 있습니다(대구지법 1993. 3. 17. 선고 92가합10450 판결).
수임변호사가 실수로 항소기간을 넘긴 경우 손해배상액 산정방법

(1) 수임인의 선관의무(善管義務)에 관하여「민법」제681조는 “수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 위 사안에 있어서도 甲변호사가 실수로 항소기간을 도과(徒過)시켜 패소판결이 확정되도록 한 것이 수임인의 선량한 관리자의 주의의무에 위반한 것인지 문제되는데, 甲변호사의 행위는 수임인의 선량한 관리자의 주의의무에 위반한 것으로 볼 수 있을 것입니다.
  (3) 그리고 변호사가 수임으로서의 선관의무에 위배하여 손해배상을 하여야 할 경우 그 손해배상액산정에 관하여 판례는 “위임계약에 있어서 수임인이 위임의 본지에 좇은 업무처리를 하지 아니한 까닭에 만약 수임인이 위임의 본지에 좇은 업무처리를 하였더라면 지출하지 아니하여도 될 비용을 위임인이 지출한 경우에, 수임인의 채무불이행으로 인하여 위임인이 입게 된 손해액은 그 지출한 비용이다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1345 판결 참조).
  (4) 그러므로 위임인이 변호사에게 지급한 변호사선임비용인 150만원과 관련하여 그 전액의 배상을 구하는데 대하여, 원심이 위 선임비용 150만원 중 변호사의 위와 같은 채무불이행이 없었더라면 위임인이 위 패소판결에 대하여 항소를 제기하여 항소심에서 승소판결을 받은 후, 소송비용액확정절차를 거쳐 반환 받을 수 있는 범위내의 비용만이 변호사가 배상할 책임이 있는 손해라고 판단하여, 위임인과 패소판결의 피고 사이의 소송의 소가에 대하여 변호사보수의소송비용산입에관한규칙 제3조 별표에 의하여 소송비용에 산입할 변호사보수를 산정하고 그 금액만을 손해액으로 인정한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하다.”라고 하였고, “인접대지 소유자가 자신의 대지 일부를 침범하여 건물을 소유하고 있음을 이유로 한 건물철거 및 대지인도청구 소송을 수임한 변호사가 판결정본이 송달된 것을 간과하여 항소제기기간을 도과시키는 바람에 위임인의 의사에 반하여 상대방의 취득시효항변을 받아들인 위임인 패소판결이 확정된 경우, 변호사의 채무불이행으로 위임인이 당해 대지부분과 관련하여 입게 된 손해는, 그 대지의 지상에 건축된 건물부분을 철거하지 못하게 되고 당해 대지부분을 인도 받지 못하게 된 것 자체로 인한 손해라고 보아야 하고, 그 손해는 당해 소송의 위임인의 패소판결이 확정되었을 때에 발생하였다고 볼 것이어서 그 손해액은 패소판결이 확정되었을 때를 기준으로 하여 산정 하여야 한다.”라고 하였고, “일반적으로 위임계약에 있어서 수임인의 채무불이행으로 인하여 위임의 목적을 달성할 수 없게 되어 손해가 발생한 경우, 그로 인하여 위임인이 받은 정신적인 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 하고, 위임인이 재산적 손해에 대한 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 수임인이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다.”라고 하면서 위자료는 인정하지 아니한 경우가 있습니다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다36289 판결).
  (5) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하가 항소하여 승소 후 乙에 대하여 소송비용액확정절차를 거쳐 반환받을 수 있는 범위내의 비용인「변호사보수의소송비용산입에관한규칙」제3조 별표에 의하여 소송비용에 산입할 변호사보수와 위 패소판결 확정시의 위 토지의 시가상당의 금액을 손해로 청구할 수 있을 것으로 보입니다.
법무사 사무원이 채무자의 잘못된 말만 듣고 관련서류를 반환한 경우

(1) 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 계약이며(민법 제680조), 수임인의 선관의무(善管義務)에 관하여「민법」제681조는 “수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 위 사안에서 乙은 귀하와 甲에 대하여 근저당권설등기절차를 위임받은 수임인이므로 乙의 사무원 丙이 위와 같이 甲에게 근저당권설정등기소요서류를 반환함으로써 귀하가 입은 손해를 배상하여야 할 것인지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “저당권설정자인 채무자와 저당권자인 채권자와는 이해관계가 상반된다고 할 것이므로, 저당권설정등기절차의 위임을 받은 사법서사(현재는 법무사)로서 채무자의 일방적 말만 듣고 그 저당권설정등기절차서류를 채무자에게 반환한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자의 위임을 받은 사법서사(현재는 법무사)로서의 직무상 주의의무를 다하였다고는 할 수 없다.”라고 하였고(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상291 판결), 또한 “등기필증 멸실의 경우, 법무사가 등기신청사무를 처리함에 있어 위임인의 본인 여부를 확인하면서 특별히 의심할 만한 정황이 발견되어 법무사로서는 그 본인 여부를 자세히 확인하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 다하지 못한 과실이 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결)
  (4) 그리고「민법」제390조 본문은 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제391조는 “채무자의 법정대리인이 채무자를 위하여 이행하거나, 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 법정대리인 또는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다.”라고 규정하고 있습니다. 판례도 “민법 제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결).
  (5) 따라서 乙은 비록 丙이 근저당권설정등기 소요서류를 甲에게 반환한 경우에도 수임인으로서 그 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못한 채무불이행책임을 면할 수 없을 것으로 보입니다. 참고로 법무사 사무원의 과실로 근저당권설정등기가 위법하게 말소됨으로써 경매절차에서 근저당권자가 피담보채권액을 배당받지 못한 채 근저당권이 소멸된 경우 근저당권자가 입은 손해의 범위에 관하여 근저당목적물인 부동산의 가액범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라고 한 바 있습니다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결).
법무사의 등기신청 위임자에 대한 권리보호의무의 정도

(1) 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 계약이며(민법 제680조), 수임인의 선관의무(善管義務)에 관하여「민법」제681조는 “수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. 또한,「법무사법」제30조는 “법무사는 성실히 그 업무를 수행하여야 하며 그 품위를 보전하고, 소속 지방법무사회 및 대한법무사협회의 회칙을 준수하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “구분건물의 수분양자로부터 소유권이전등기신청절차를 위임받은 법무사가 그 절차를 경료하기 전에 건축주로부터 구분건물의 소유권보존등기절차를 이행하고 보관 중이던 등기권리증의 반환을 요구받은 경우, 수분양자가 매수인으로서의 의무이행을 완료한 사실을 알고 있었고, 건축주가 등기권리증을 이용하여 구분건물을 담보로 제공하고 금원을 차용하려 한다는 것을 예상할 수 있었다면, 건축주의 요청을 거부하거나 그 취지를 수분양자에게 통지하여 권리보호를 위한 적당한 조치를 취할 기회를 부여할 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다39629 판결).
  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 법무사 甲이 귀하와 사이에 위임계약을 체결하고 귀하로부터 등기비용과 수수료를 모두 지급받은 이상 乙회사로부터 위임받은 소유권보존등기절차를 이행하여 아파트의 등기권리증을 교부 받아 보관하고 있던 중 귀하로부터 위임받은 소유권이전등기절차가 끝나기 전에 소유권이전등기의무자인 乙회사로부터 아파트의 등기권리증을 교부하여 달라는 요청을 받은 경우, 귀하가 매수인으로서의 의무이행을 완료하였다는 점을 알고 있으면서 한편으로는 乙회사가 교부받은 등기권리증을 이용하여 각 구분건물을 담보로 제공하고 금원을 차용한다는 것을 예상할 수 있었던 법무사로서는 그러한 요청을 거부하거나 최소한 그 사실을 귀하에게 알려주어 귀하가 권리보호를 위하여 적당한 조치를 취할 기회를 부여할 위임계약상 의무가 있다 할 것임에도 그러한 조치를 취하지 아니하고 아파트의 등기권리증을 乙회사에 교부하고 귀하에게 아무런 통지도 하지 아니함으로써 귀하의 아파트에 근저당권이 설정되게 하고 그에 기한 경매절차에서 귀하의 아파트가 매각되었으므로 법무사 甲은 그로 인하여 귀하가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 수 있을 듯합니다.
아파트 관리회사와 아파트 입주자대표회의 사이의 법률관계

(1) 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 계약인데(민법 제680조), 위 사안에서 귀하가 거주하는 아파트의 입주자대표회의와 乙회사의 아파트관리계약도 이러한 위임계약관계로 볼 수 있을 것입니다.
  (2) 그리고 민법 제681조는 수임인의 선관의무(善管義務)에 관하여 “수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다”라고 규정하고 있으므로 위 사안에서 乙회사가 공동설비부분에 대한 전기요금산정방식의 변경통보를 받고도 이를 입주자대표회의에 보고하지 않음으로써 입주자에게 불리한 기존의 전기공급계약이 종전과 동일한 조건으로 자동갱신 되도록 하여 입주자에게 손해를 입힌 것이 이러한 수임인의 선관의무를 위반한 것인지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “아파트입주자대표회의와 아파트관리회사 사이의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 아파트관리회사로서는 아파트를 안전하고 효율적으로 관리하고 입주자의 권익을 보호하기 위하여 선량한 관리자의 주의로써 관리업무를 수행하여야 하는바, 아파트 관리회사가 아파트를 관리함에 있어서 공동설비부분에 대한 전기요금산정방식이 변경되어 입주자가 다시 선택할 여지가 있음을 알게 되었으면, 비록 전기요금산정방식의 선택에 관한 최종적인 결정은 아파트입주자대표회의가 책임질 사항이라고 하더라도, 어떤 방식이 입주자들에게 유리한지 검토하여 그 내용을 입주자대표회의에 알려 주는 등 입주자대표회의로 하여금 공동설비부분에 대한 전기요금산정방식의 변경여부에 관하여 합리적인 선택을 할 수 있도록 조치를 취할 의무가 있다”라고 하면서 아파트입주자대표회의와 아파트관리계약을 체결한 관리회사가 한국전력공사로부터 전기요금산정방식에 관하여 두 가지의 방식 중 수요자의 선택에 따라 변경계약을 체결할 수 있다는 내용의 통보를 받고도 이를 입주자대표회의에 보고하지 아니하였을 뿐만 아니라 그 이후에도 기존의 전기공급계약 만기시까지 이를 그대로 방치하여 아파트입주자에게 불리한 기존의 계약이 동일한 조건으로 자동갱신 된 경우, 아파트관리회사에게 선량한 관리자로서의 주의의무위반으로 인한 손해배상책임을 인정한 사례가 있습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96다22365 판결, 2002. 10. 25. 선고 2000다18073 판결).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 입주자대표회의는 乙회사에 대하여 수임인의 선관의무를 다하지 못한 책임을 물어 손해배상을 청구할 수 있을 것입니다.
동업계약 결렬 후 출자금 반환청구 가능 여부

(1) 두 사람으로 된 동업관계 즉, 조합관계에서 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 해산됨이 없이 종료되어 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속하고 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 합니다.
  (2) 판례도 “동업계약과 같은 조합계약에서는 조합의 해산을 청구하거나 조합으로부터 탈퇴하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다.”라고 하면서(대법원 1987. 5. 12. 선고 86도2566 판결, 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결), 동업관계의 종료에 따른 청산절차를 거쳐 출자지분의 반환을 구함은 별론, 동업계약을 해제하면서 그 원상회복의 명목으로 자신의 출자금 전액의 반환을 청구하는 것을 불허하였습니다. 즉 조합원은 다른 조합원을 상대로 자신의 출자금 전액을 반환하라는 청구를 할 수는 없고 동업관계 탈퇴 당시 조합재산을 평가하여 지분의 환급을 구하여야 합니다.
  (3) 다만, 위 사안과 같이 조합의 공동사업이 개시되기 전에 동업관계가 결렬된 경우, 그 이후에 위 출자 의무를 이행한 조합원이 동업관계에서 전적으로 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 업무가 처리되어 온 경우, 부득이한 사유로 인한 해산청구가 가능하며, 출자의무를 이행한 조합원은 탈퇴로 인한 계산으로서 자기가 출자한 금원 전액의 반환을 구할 수도 있다고 하였습니다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결). 즉 공동사업이 개시되기 전에 조합원이 탈퇴한 경우에는 탈퇴로 인한 계산으로서 (지분을 환급해 주는 것이 아니라) 출자금 전액을 환급하여야한다고 판단한 것입니다.
  (4) 결국 귀하의 경우 공동사업이 개시되기 전에 탈퇴하였기 때문에 甲을 상대로 출자금 전부를 반환받을 수 있을 것으로 보입니다.
동업계약 후 일방만 실질적으로 회사를 운영한 경우 다른 동업자의 책임

(1)「민법」제703조는 “1조합은 2인이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
2전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제711조는 “1당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정한다. 2이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제712조는 “조합채권자는 그 채권발생 당시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제713조는 “조합원 중에 변제할 자력없는 자가 있는 때에는 그 변제할 수 없는 부분은 다른 조합원이 균분하여 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있고 있습니다.
  (2) 동업자의 1인이 단독 명의로 대외적인 사무집행을 한 경우와 관련하여 판례는 “갑과 을이 공장을 동업하기로 하되 갑은 전무라는 직함 하에 내부적인 자금 관리만을 수행하고 을은 사장이라는 직함 하에 사업자등록증 상의 대표자 명의를 가지고 대외적으로 어음 거래를 함에 있어서도 자신의 명의로 약속어음을 발행하는 등 실질적으로 회사를 운영한 경우, 갑과 을 사이의 동업조합은 민법상의 조합과 구별되는 일종의 특수한 조합으로서 대외적으로는 을만이 권리를 취득하고 의무를 부담하는 것이어서 조합의 규정이 적용되지 않고 갑은 공장의 근로자들에 대해 임금 및 퇴직금 지급의무를 부담하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96다14838 판결).
  (3) 또한 “갑은 일정액의 자금을 투자하고 을은 기존시설을 투자하여 자동차정비공장을 동업함에 있어, 을이 사업체의 실제운영을 전담하면서 이익이 난 액수에 관계없이 갑에게 매월 일정액을 지급하거나 차량을 정비하여 주었으며, 합유인 조합재산이 없고, 을이 사무집행등 대외적인 법률행위를 함에 있어서는 갑을 대리할 필요 없이 자기명의로 단독으로 하여 왔다면, 이들의 동업관계는 민법상의 통상조합과 구별되는 일종의 특수조합으로서 그 대외적인 관계에서는 오직 영업을 경영하는 을만이 권리를 취득하고 의무를 부담한다 할 것이어서 을의 채무를 보증한 사람의 보증채무 이행에 따른 구상채권은 갑에 대하여서는 행사할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1984. 12. 11. 선고 83다카1996 판결).
  (4) 따라서 귀하의 경우 甲이 귀하를 대리할 필요 없이 단독 명의로 대외적인 사무집행을 해왔고 귀하는 내부적인 업무만을 담당하였다면 임금채무와 구상금채무에 대하여 귀하에게 책임을 묻기 어려워 보입니다.
낙찰계가 파계된 경우 계원의 불입금에 대한 계주의 책임

(1) 계(契)는 다같이 금전을 급부물(給付物)로 하는 것이라도 그것을 조직한 목적과 방법, 급부물의 급여방법과 급부 전·후의 계금지급방법, 계주의 유무 및 계주와 계원 또는 계원상호간의 관계 등에 의하여 법률적 성질을 달리하므로, 그 계가 조합적 성질을 지닌 것인지, 소비대차적 성질을 지닌 것인지, 무명계약적 성질을 지닌 것인지는 종합적으로 검토하여 판단하여야 합니다.
  (2) 그런데 낙찰계의 성질에 관하여 판례는 “낙찰계는 각 계원이 조합원으로서 상호 출자하여 공동사업을 경영하는 이른바 민법상 조합계약의 성격을 띠고 있는 것이 아니라, 계주가 자기의 개인사업으로 계를 조직 운영하는 것이라 할 것이고, 계금 및 계불입금 등의 계산관계는 오직 계주와 각 계원 사이에 개별적으로 존재하는 것이므로, 계가 깨어졌다고 그 계가 조합적 성질을 띠고 있음을 전제로 한 해산이나 청산의 문제는 생길 여지가 없다.”라고 하였으며(대법원 1994. 10. 11. 선고 93다55456 판결), 또한, “낙찰계는 계주의 개인사업으로 운영되는 상호신용금고법(현행 상호저축은행법) 제2조 소정의 상호신용계에 유사한 무명계약의 일종이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 9. 10. 선고 93다21705 판결).
  (3) 따라서 위 질의만으로는 귀하가 가입한 낙찰계의 법률적 성질을 정확히 판단키는 어려우나, 위 낙찰계가 상호저축은행법 제2조 소정의 신용계에 유사한 무명계약적 성질을 지닌 것이라면, 계불입금 및 계금 등의 계산관계가 계주와 계원간에 개별적으로 존재하므로, 귀하는 계주였던 甲에 대하여 위 차액을 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1686 판결).