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중간생략등기 합의 후 최초 매도인과 중간 매수인간의 매매대금 변경의 효력

(1) ‘중간생략등기’란 부동산물권이 전전(轉傳) 이전되는 경우에 중간취득자 명의의 등기를 생략하고 최초 양도인으로부터 최후의 양수인에게 직접 이전되는 등기를 말합니다. 중간생략등기는 물권변동의 과정이 제대로 드러나지 않아 악용의 소지가 있으나, 판례는 미등기전매를 단속규정으로 보아 중간생략등기의 합의에 관하여 사법상의 효력을 인정하고 있습니다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결).
  (2) 귀하의 경우 토지를 甲에게 매도하였고 甲이 다시 乙에게 매도하였지만 그 등기는 귀하로부터 최종 매수인인 乙에게 이전하기로 합의하였으므로 일종의 중간생략등기의 합의를 한 것으로 보여지는데, 한편 중간생략등기 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립됨을 전제로 그 이행의 편의상 최초 매도인으로부터 최종 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐이므로, 이러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니라고 할 것입니다.
  (3) 그러므로 중간생략등기의 합의가 있은 후 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다고 하겠습니다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결).
  (4) 따라서 귀하의 경우에도 비록 최종 매수인인 乙과의 사이에 중간생략등기의 합의가 있었던 것은 사실이나 중간 매수인인 甲과 매매대금을 인상하기로 약정하였으므로 그 인상된 매매대금을 지급받을 때까지는 최종 매수인인 乙에게 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있을 것으로 보입니다.
당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우 무효인 말소의 회복등기가 가능한지 여부

(1)「민법」제191조 제1항은 혼동(混同)으로 인한 물권의 소멸에 관하여 “동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸한다. 그러나 그 물권이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제507조에서도 “채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 그 채권이 제3자의 권리의 목적인 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 판례는 “부동산에 관한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 경료 이후에 다른 가압류등기가 경료되었다면, 그 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 별도로 가등기권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여 가등기권리자와 의무자 사이의 가등기약정상의 채무의 본지에 따른 이행이 종료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수도 있다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결).
  (3) 그러므로 위 사안에 있어서도 가등기 이후에 근저당권이 설정되어 있었으므로 위 가등기가 혼동으로 소멸되어야 하는 것은 아니었습니다. 그리고「부동산등기법」제75조는 “말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (4) 그런데 말소등기나 기타 처분이 무효이지만 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우 말소회복등기가 가능한지에 관하여 판례는 “부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유(말소등기의 등기원인의 무효, 취소 등)에 기한 것이건 절차적 하자(예컨대 등기공무원이 착오로 말소한 것)에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63974 판결). 또한, 가등기가 혼동을 원인으로 말소된 경우 그 회복등기가 가능한 것인지에 관하여 등기선례를 보면, “가등기권리자인 甲이 가등기에 기한 본등기를 하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 함과 동시에 위 가등기를 혼동을 원인으로 가등기명의인 甲이 자발적으로 말소등기를 하였다면 그 가등기에 대한 말소회복등기는 할 수 없는 것이다.”라고 하였습니다(1993. 1. 13. 등기선례 3-753).
  (5) 따라서 위 사안에서 甲도 혼동으로 소멸된 것으로 잘못 알고 위 가등기를 말소하였더라도 다시 말소회복등기를 할 수 없을 것이고, 그러한 말소회복에 丁은행으로부터도 승낙을 받을 수 없을 것으로 보입니다.
가등기상의 권리이전등기를 가등기에 대한 부기등기 형식으로 할 수 있는지 여부

(1)「부동산등기법」제6조 제2항은 “가등기를 한 경우에는 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 가등기에 의하여 순위보전의 대상이 되어 있는 물권변동청구권이 양도된 경우, 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있는지에 관하여 판례는 “가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 하고, 이와 달리 가등기를 한 자가 아직 본등기를 하기 전에 그 가등기 명의자를 등기의무자로 하여 다시 그 부동산에 관한 등기이전의 부기등기를 할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1972. 6. 2.자 72마399 결정의 견해는 이를 변경하기로 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결).
  (3) 그리고 등기예규는 “가등기상 권리를 제3자에게 양도한 경우에 양도인과 양수인은 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 신청할 수 있고, 그 이전등기는 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 하며, 위 가등기상 권리의 이전등기 신청은 가등기 된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있으며 이 경우 등기신청서에는 이전되는 지분을 기재하여야 하고 그 등기부에도 그 지분을 기재하여야 한다.”라고 하였습니다(2002. 8. 14. 등기예규 제1057호).
  (4) 그러므로 위 사안에서 甲은 乙을 상대로 소유권이전청구권가등기의 처분금지가처분을 한 후에 소유권이전청구권가등기의 이전등기절차의 이행을 청구하여 승소 후 가등기의 부기등기형식으로 위 가등기의 이전등기를 할 수 있을 것으로 보입니다.
채무자의 비용으로 신축한 건물의 건축허가명의를 채권자로 한 경우

(1) 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채, 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계에 관하여 판례는 “건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보권의 설정이라 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결).
  (2) 그리고 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채, 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가명의를 대지소유자로 한 경우, 대지소유자 명의로 건물에 관한 소유권보존등기가 경료된 후 대금채무변제 전에 건축업자가 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 청구하거나 위 보존등기의 말소를 청구할 수 있는지에 관하여 판례는 “대금채무의 담보를 위하여 대지소유자 명의로 건축허가를 받은 것이라면 비록 건축업자가 건물을 원시취득 하였다고 할지라도 대지소유자 명의로 소유권보존등기가 경료됨으로써 법률행위에 의하여 담보물권이 설정되었다고 할 것이므로, 피담보채무인 대금채무가 변제되지 않는 한 대지소유자에 대하여 건물의 소유권보존등기의 말소를 구할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲이 위 건물을 원시취득 하였다고 하여도 乙에게 토지매매대금을 담보하는 담보물권이 설정된 것으로 보아야 할 것으로 보이고, 甲이 나머지 토지매매대금을 지급하지 않는 한 위 건물에 대한 乙의 소유권보존등기말소청구를 하기는 어려울 것으로 보입니다.
금전거래에 있어서 확실한 이행확보 방법

(1) 금전거래에 있어서 채무자가 갚을 날짜에 갚지 않을 경우 채권자는 돈을 받기 위하여 법원에 소송을 제기하여 판결을 받아 강제집행을 하여야 하는데, 이것은 많은 시간과 비용이 들고, 나아가 이러한 절차를 밟고도 돈을 받지 못하는 경우가 많이 있습니다.
  (2) 그러나 사회생활상 빈번히 발생하는 금전거래는 피할 수 없는 것으로써 이로 인한 채권확보방법 등에 주의를 기울일 필요가 있는 것입니다. 특히 돈을 빌려주는 경우의 채권확보방법을 보면, 1채무자 甲의 부동산에 저당권을 설정하는 방법, 2甲의 동산이나 부동산에 양도담보를 설정하는 방법, 3甲의 부동산에 대하여 대물변제예약을 하는 방법, 4금전소비대차계약공정증서 또는 약속어음공정증서를 작성하는 방법 등이 있습니다. 이와 같은 방법들 중에서 당사자의 사정에 맞추어 선택하면 될 것입니다.
  (3) 위 방법들 중에서 저당권설정, 부동산양도담보, 대물변제예약의 경우에는 당사자 사이에 설정계약을 한 후 등기를 하여야 하고, 동산양도담보 및 금전소비대차계약공증, 약속어음공증의 경우에는 공증인사무소에서 공증의뢰를 하면 될 것입니다.
채권자가 협력하지 않을 경우 계약해제 및 손해배상청구

(1) 채무자가 채무내용을 실현하기 위해서는 다소간에 채권자의 협력을 필요로 하는 경우가 매우 많은데, 위 사안의 경우와 같이 채권자인 甲이 공급하는 원단을 사용하여 아동복을 만드는 채무에 있어서 甲의 원단공급협력이 필요하고, 금전을 지급하는 채무에 있어서도 지급되는 금전의 수령이라는 협력이 필요한 것입니다. 그런데 채무자가 자기가 부담하는 채무를 이행하기 위해 채무내용에 좇은 이행의 제공을 하였음에도 불구하고 채권자의 협력이 없기 때문에 이행이 완료되지 못하고, 따라서 채무자는 여전히 채무에 구속되며 이행의 지연으로 발생하는 부담이나 불이익 등을 모두 감수하라는 것은 불공평하므로,「민법」제400조 내지 제403조는 신의성실(信義誠實)의 원칙에 따라 채권자와 채무자 사이의 이해관계를 조절하여 공평하게 처리하기 위하여 ‘채권자지체(債權者遲滯)’에 관한 규정을 두고 있습니다.
  (2) 먼저, 채무자는 채권자지체로 생긴 손해의 배상을 청구할 수 있습니다(민법 제390조, 제393조). 그리고 채무자는 수령이 가능한 때에는 상당한 기간을 정하여 수령을 최고하고 채권자가 그 기간 내에 수령하지 않으면 계약을 해제할 수 있으며(민법 제544조), 정기행위(계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우)나 수령이 불가능한 때에는 최고(催告) 없이 곧 계약을 해제할 수 있습니다(민법 제545조 내지 제546조).
  (3) 또한, 채권자지체 중에는 주의의무가 경감되어 채무자는 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에만 책임을 지고(민법 제401조), 이자 있는 채권이라도 채무자는 이자를 지급할 의무가 없으며(민법 제402조), 채권자지체로 인하여 목적물의 보관 또는 변제의 비용이 증가된 때에는 그 증가액을 채권자에게 청구할 수 있습니다(민법 제401조 내지 제403조). 그리고 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있는데, 이 경우 채무자가 자기 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 합니다(민법 제538조).
  (4) 위 사안의 경우 귀하가 아동복 제조라는 도급계약상의 채무를 이행하기 위해서는 채권자인 甲의 원단공급이 필수적임에도 불구하고, 甲이 이러한 협력의무를 이행치 않아 귀하가 계약을 이행할 수 없는 상태에 있는 것이므로 甲은 채권자지체에 빠져 있다고 볼 수 있고, 따라서 귀하는 위에서 설명한 채권자지체의 효과인 계약해제, 손해배상청구 등을 통하여 구제받을 수 있을 것으로 보입니다(다만, 계약의 해제와 손해배상을 청구할 수 있다는 것에 대하여는 다른 견해가 있음). 계약의 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니하므로(민법 제551조), 계약의 해제와 손해배상의 청구를 동시에 할 수도 있을 것입니다. 그리고 귀하가 甲에게 원단공급요청을 최고할 때에 배달증명부 내용증명우편을 이용하시면 향후 이러한 최고 여부가 문제되었을 경우 그 증거로 삼을 수 있습니다.
상인간 이자약정 없는 1주일 기한의 대여금채권의 이자

(1)「상법」제55조 제1항은 “상인간에서 금전의 소비대차를 한 때에는 대주(貸主)는 법정이자를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보고, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정됩니다(같은 법 제47조 제1항, 제2항).
  (2) 그러므로 슈퍼를 운영하는 甲이 물품구입자금을 빌리는 행위는 반증이 없는 한, 영업을 위한 것으로 추정되어 상행위로 인정받을 수 있을 것으로 보이며, 상법상 상행위로 인한 채무의 법정이율은 연 6푼으로 한다고 규정되어 있으므로, 이자를 정하지 않은 경우에도 상사법정이율인 연 6푼의 이자청구는 가능하다 할 것입니다(같은 법 제54조).
  (3) 따라서 귀하의 경우 甲에게 대여한 1,000만원과 이에 대한 상사법정이자 연 6푼의 비율에 의한 이자 및 지연손해금을 청구할 수 있으며, 또한 대여금청구의 소장이 상대방에게 송달된 다음 날부터는 연 2할의 비율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있을 것입니다(소송촉진 등에 관한 특례법 제3조).
  (4) 참고로 민법상의 소비대차는 무상계약임이 원칙이므로 이자약정 없이 금전을 대여한 경우 이자청구는 불가능합니다. 그러나 이 경우에도 변제기 이후의 지연손해금은 민사법정이율인 연 5푼의 비율에 의하여 청구할 수 있을 것입니다(민법 제397조, 제379조).
이자부채권 양도 시 변제기에 도달한 이자채권도 양도되는지 여부

(1) 채권양도에 있어서 이자채권도 당연히 양도되는지에 관하여 판례는 “이자채권은 원본채권에 대하여 종속성을 갖고 있으나, 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권과 분리하여 양도할 수 있고 원본채권과 별도로 변제할 수 있으며, 시효로 인하여 소멸되기도 하는 등 어느 정도 독립성을 갖게 되는 것이므로, 원본채권이 양도된 경우 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권의 양도 당시 그 이자채권도 양도한다는 의사표시가 없는 한 당연히 양도되지는 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카12803 판결).
  (2) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하가 乙에게 위 대여금반환청구채권을 양도하면서 이자채권까지도 양도한다는 특약이 없었던 경우라면, 변제기가 도래한 이자채권이 당연히 양도되었다고 볼 수 없으므로, 귀하는 甲에게 1,000만원에 대한 채권양도시까지의 이자를 청구할 수 있을 것으로 보입니다.
계약해제로 인한 원상회복 시 금전이자에 적용되는 이자비율

(1) 계약해제의 효과에 관하여「민법」제548조는 “1당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다. 2전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 판례는 “법정해제권 행사의 경우 당사자 일방이 그 수령한 금전을 반환함에 있어 그 받은 때로부터 법정이자를 부가함을 요하는 것은 민법 제548조 제2항이 규정하는 바로서, 이는 원상회복의 범위에 속하는 것이며 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 것이 아니므로, 부동산 매매계약이 해제된 경우 매도인의 매매대금반환의무와 매수인의 소유권이전등기말소등기절차이행의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부와는 관계없이 매도인이 반환하여야 할 매매대금에 대하여는 그 받은 날로부터 민법 소정의 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 법정이자를 부가하여 지급하여야 하고, 이와 같은 법리는 약정된 해제권을 행사하는 경우라 하여 달라지는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다9123 판결).
  (3) 그런데 계약해제로 인한 원상회복으로서 반환하는 금전에 가산하는「민법」제548조 제2항 소정의 이자에「소송촉진 등에 관한 특례법」제3조 제1항 소정의 이율을 적용할 수 있는지에 관하여 판례는 “민법 제548조 제2항은 계약해제로 인한 원상회복의무의 이행으로서 반환하는 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가산하여야 한다고 하고 있는바, 위 이자의 반환은 원상회복의무의 범위에 속하는 것으로 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이지 반환의무의 이행지체로 인한 손해배상은 아니라고 할 것이고, 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항은 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에 있어서 ‘금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특별규정’이므로, 위 이자에는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 23. 선고 2000다16275, 16282 판결).
  (4) 그러므로 위 사안에서 甲이 제기하는 소유권이전등기말소청구소송에서 乙이 甲에게 지급한 계약금 및 중도금 중 손해배상액예정으로 정해진 계약금을 공제한 잔액에 대해서 동시이행의 항변을 할 경우, 甲은 연 5푼의 비율에 의한 이자를 반환하면 될 것으로 보입니다.
임가공료는 안주면서 추가납품만 요구 시 선이행의무를 거절할 수 있는지 여부

(1) 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있고, 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에도 자기채무의 이행을 거절할 수 있습니다(민법 제536조).
  (2) 판례도 “계속적 거래관계에 있어서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정 기간마다 거래대금을 정산하여 일정 기일 후에 지급받기로 약정한 경우에 공급자가 선이행의 자기 채무를 이행하고 이미 정산이 완료되어 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나 후이행의 상대방의 채무가 아직 이행기가 되지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 공급자는 이미 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받을 때 또는 전기에 대한 상대방의 이행기 미도래채무의 이행불안사유가 해소될 때까지 선이행의무가 있는 다음 기간의 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결)
  (3) 또한, “계속적 임가공거래에 있어서 피고가 이미 정산이 완료되어 변제기가 지난 기간의 임가공비를 지급하지 못하였고, 이미 정산을 완료하였으나 변제기에 이르지는 아니한 기간의 임가공비에 대하여도 그 지급을 위한 아무런 유가증권도 교부하지 아니한 상태였으므로, 원고로서는 피고와의 사이에 계속적 거래관계에 있어서의 신뢰관계가 깨어져 정산완료된 이후의 임가공비를 그 변제기에 지급 받을 수 있을지 여부가 현저히 불확실한 불안상태에 빠졌다고 할 것이어서 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 이에 대하여 변제기 내의 지급을 보장할 수 있는 수단을 확보할 수 있을 때까지는 선이행의무가 있는 자기 채무를 거절할 수 있는 동시이행의 항변권(강학상 불안의 항변권)을 취득하였다고 해석함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 93다53887 판결).
  (4) 따라서 귀하는 甲이 연체된 5개월분의 임가공료를 지급하기 전까지는 임가공제품의 납품을 거절할 수 있을 것으로 보입니다.
권원 없이 타인토지 위에 시설물을 설치·사용한 자의 부당이득반환범위

(1) 부당이득에 관하여「민법」제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 정당한 권원 없이 타인의 토지 일부분 위에 시설물을 설치·소유함으로써 토지소유자가 나머지 토지까지 사용할 수 없게 된 경우, 그 시설물 보유자가 반환할 부당이득의 범위에 관하여 판례는 “타인의 토지 위에 정당한 권원 없이 시설물을 설치·소유함으로써 그 시설물에 관련된 법규에 의하여 이격거리를 두어야 하는바, 그로 인하여 나머지 토지 부분이 과소토지로 남게 되어 사실상 소유자가 그 과소토지부분을 자신이 원하는 용도로 사용할 수 없게 된 경우에, 그 토지의 소유자는 당해 토지 전부에 대한 사용불능으로 인한 손해를 입게 되었다 할 것이고 그 사용불능은 당해 시설물의 설치로 인하여 발생한 것이므로, 사회통념상 그 과소토지부분도 당해 시설물을 설치·소유한 자가 사용·수익하고 있다고 봄이 부당이득제도의 이념인 공평의 원칙에도 부합하므로, 타인의 토지 위에 정당한 권원 없이 시설물을 설치·소유한 자는 사용이 불가능하게 된 그 과소토지부분을 포함한 당해 토지 전부에 대한 임료상당의 이득을 소유자에게 반환할 의무를 진다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27069 판결, 2001. 3. 9. 선고 2000다70828 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서도 甲은 乙에 대하여 위 토지 전부에 대한 임료상당의 부당이득반환을 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다.
‘전세금 또는 융자금으로 공사대금을 지불한다’는 공사도급계약의 효력

(1) 채무불이행에 대한 손해배상에 관해서「민법」제390조는 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 도급계약에 있어서 보수의 지급시기에 관하여 같은 법 제665조 제1항은 “보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다. 그러나 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그런데 공사도급계약상 신축건물의 전세금 또는 이를 담보로 한 융자금으로 공사비를 지불한다는 약정이 있는 경우, 공사수급인이 건물의 준공 직후 이를 가압류함으로써 건물의 임대나 이를 담보로 한 은행융자가 사실상 어렵게 되었다는 사정을 들어 건축주가 이행지체책임을 면할 수 있는지에 관하여 판례는 “‘전세금 또는 융자금으로 공사대금을 지불한다.’는 공사도급계약의 규정은, 건물을 임대하거나 이를 담보로 융자를 받아야만 공사대금을 지급한다는 이른바 공사대금지급의 기한을 정한 것이라고 볼 수 없고, 나아가 건축주나 수급인에게 건물의 임대나 이를 담보로 한 은행융자를 받음에 관하여 어떠한 권리를 부여하거나 의무를 부과하는 내용이라고 볼 수도 없는 것이므로, 수급인이 그 부동산을 가압류함으로써 일정한 범위 내에서 건물의 임대나 이를 담보로 한 은행융자가 사실상 어렵게 되었다고 하더라도, 수급인이 자신의 채권을 보전하기 위한 필요에서 한 위 가압류를 들어 공사대금채무의 지체에 관한 건축주의 책임을 부정할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다60685 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우에 있어서도 비록 乙이 건물이 완공되자마자 그 건물에 가압류를 하였다고 하더라도 공사대금의 지급지체의 책임을 면할 수 없으므로 지연손해금을 지급하여야 할 것으로 보입니다.
채무불이행으로 받은 제3자에 대한 채무부담이 채권자의 손해로 되는지 여부

(1) 채무불이행과 손해배상에 관하여「민법」제390조는 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관하여 같은 법 제393조는 “1채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다. 2특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 채무불이행으로 인하여 채권자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 된 경우 채권자에게 손해가 발생하였다고 볼 것인지에 관하여 판례는 “채무불이행으로 인하여 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하므로, 채무불이행으로 인하여 채권자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 된 경우 채권자가 채무자에게 제3자에 대한 채무액과 동일한 금액을 손해배상금으로 청구하기 위해서는 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이어야 하나, 그와 같은 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 것인지의 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다.”라고 하였으며, “부동산교환계약의 일방당사자가 상대방의 대출금채무 및 임차보증금반환채무를 인수하여 이행하기로 약정하고서도 이를 위반함에 따라 그 상대방이 은행과 임차인으로부터 대출금 및 임차보증금반환청구소송을 제기 당하여 패소판결을 선고받고 나아가 그들로부터 다른 부동산을 가압류 당하기까지 하였다면, 그 상대방의 은행 및 임차인에 대한 채무의 부담은 현실적, 확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이 되므로 그 채무액 상당의 손해를 현실적으로 입게 되었다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다22833 판결).
  (3) 그리고 채무이행인수계약의 불이행으로 인한 손해배상책임의 범위에 관하여 “채무이행인수계약의 불이행으로 인한 손해배상의 범위는 채무자가 그 채무의 내용에 따른 이행을 하지 아니함으로써 생긴 통상의 손해를 한도로 할 것이므로, 원고의 甲에 대한 원리금채무를 변제함으로써 원고의 채무일체를 면책시키기로 이행인수계약을 맺은 피고가 이를 즉시 변제하지 않아서 늘어난 원리금이 피고의 이행인수계약불이행으로 인한 통상적 손해액으로 된다.”라고 하였습니다(대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1002 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 乙에 대하여 위 대출금채무 및 임차보증금반환채무, 그리고 그 이자 및 지연손해금을 손해배상으로 청구할 수 있을 것으로 보입니다.
이행지체 중의 양도소득세 부과분에 대한 매수인의 책임여부

(1)「민법」은 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다고 규정하고 있습니다(같은 법 제393조).
  (2) 통상손해란 채무불이행이 있으면 일반적으로 발생하는 것으로 여겨지는 손해를 말하고, 특별손해란 채무불이행으로 인해 일반적으로 발생하는 손해가 아닌 채권자에게 존재하는 특별한 사정에 기초하여 발생하는 손해를 뜻합니다. 따라서 채무자는 채무불이행으로 인하여 채권자가 입게 된 통상손해에 대해서는 그 전부에 대하여 배상책임을 부담하게 되지만, 특별손해에 대해서는 채권자에게 존재하는 특별한 사정에 관하여 채무자가 ‘알았거나 알 수 있었을 때’에 한하여 예외적으로 배상책임을 부담하게 됩니다.
  (3) 위 사안에서 판례는 “매수인의 잔금지급 지체로 인하여 계약을 해제하지 아니한 매도인이 지체된 기간 동안 입은 손해 중 그 미지급 잔금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해라고 할 것이지만, 그 사이에 매매대상 토지의 개별공시지가가 급등하여 매도인의 양도소득세 부담이 늘었다고 하더라도 그 손해는 사회일반의 관념상 매매계약에서의 잔금지급의 이행지체의 경우 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 통상손해라고 할 수는 없고, 이는 특별한 사정에 의하여 발생한 손해에 해당한다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다75897 판결).
  (4) 따라서 甲은 乙로부터 乙의 지체기간 동안의 미지급 잔금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액을 통상손해로서 배상받을 수 있을 것으로 보이나, 乙의 잔금지급 지체로 인하여 추가로 부담하게 된 양도소득세 차액부분을 배상받기 위해서는 乙이 A토지의 개별공시지가의 급등이라는 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사실을 입증하여야만 할 것입니다.
채권자지체 중 물건이 멸실된 경우의 책임

(1) 채무자가 채무의 내용에 따른 이행을 완료하기 위해서는 채권자의 수령 기타 협력이 필요한 경우에, 채무자는 채무의 내용에 따른 제공을 하였음에도 불구하고 채권자가 그것을 수령하지 않거나 기타 협력을 하지 않기 때문에 이행에 완료되지 못하는 상태에 놓이는 것을 채권자지체라고 합니다.
  (2) 이러한 채권자지체가 있는 경우에 채무자는 채권자지체로 생긴 손해의 배상을 청구할 수 있고(민법 제390조, 제393조), 채권자의 수령이 가능한 때에는 상당한 기간을 정하여 수령을 최고하고 그 기간 내에 수령하지 않으면 계약을 해제할 수 있고(민법 제544조), 채무자는 고의 또는 중대한 과실이 없으면 불이행으로 인한 모든 책임이 없고(민법 제401조), 채권자지체 중에는 이자있는 채권이라도 채무자는 이자를 지급할 의무가 없으며(민법 제402조), 채권자지체로 인하여 그 목적물의 보관 또는 변제의 비용이 증가된 때에는 그 증가액은 채권자가 부담하게 됩니다(민법 제403조).
  (3) 위 사안과 관련하여 판례는 “상인이 그 영업범위내에서 물건의 임치를 받은 경우에는 보수를 받지 아니하는 때에도 선량한 관리자의 주의로 보관할 의무가 있으므로 이를 게을리 하여 임치물이 멸실 또는 훼손된 경우에는 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 면할 수 없으나, 다만 수치인이 적법하게 임치계약을 해지하고 임치인에게 임치물의 회수를 최고하였음에도 불구하고 임치인의 수령지체로 반환하지 못하고 있는 사이에 임치물이 멸실 또는 훼손된 경우에는 수치인에게 고의 또는 중대한 과실이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 없다고 할 것이다. 수치인이 임치인에게 보관중인 건고추를 속히 처분하지 않으면 벌레가 먹어 못쓰게 되니 빨리 처분하든지 인도받아 가라고 요구하였다면 이는 임치계약을 해지하고 임치물의 회수를 최고한 의사표시라고 볼 여지가 있고 이에 대하여 임치인이 시세가 싸다는등 이유로 그 회수를 거절하였다면 이때로부터 수령지체에 빠진 것이라고 하겠다.”라고 하였습니다(대법원 1983. 11. 8. 선고 83다카1476 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲의 고추가 乙이 보관하고 있던 중에 변질되고 벌레가 먹어 상품가치가 상실되었다고 하더라도 이는 甲이 처분과 인수를 지체하는 중 발생한 것이므로 고추의 변질과 상품가치의 상실이 乙의 고의 또는 중과실에 의해 발생한 것이 아닌 한, 乙은 甲에게 손해배상책임을 부담한다고 보기는 어려울 것으로 보입니다.
1매의 어음을 각자의 임금액으로 나누어 할인받은 경우 채권관계

(1) 여러 명이 관련된 채권관계에 관하여「민법」제408조는 “채권자나 채무자가 수인인 경우에 특별한 의사표시가 없으면 각 채권자 또는 각 채무자는 균등한 비율로 권리가 있고 의무를 부담한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제409조는 “채권의 목적이 그 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 불가분인 경우에 채권자가 수인인 때에는 각 채권자는 모든 채권자를 위하여 이행을 청구할 수 있고 채무자는 모든 채권자를 위하여 각 채권자에게 이행할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 사안에서와 같이 수인이 그 임금합계액으로 발행받은 1매의 어음을 각자 받을 몫의 임금액으로 나눈 여러 매의 어음으로 할인받은 경우 그 채권관계가 분할채권관계인지 불가분채권관계인지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “금전소비대차에 있어 수인의 채무자가 각기 일정한 돈을 빌리는 경우에 특별한 의사표시가 없으면 이 채무는 분할채무라 할 것이고, 이와 같은 특별한 의사표시가 있거나 채권의 목적이 그 성질상 불가분인 경우에 한하여 불가분채권이 성립되는 것이며, 이와 같은 법리는 수인의 채무자가 채무 전부를 각자 이행할 의무가 있는 경우에도 또한 같다고 할 것이므로, 수인의 골재운송업자들이 그 운임합계액으로 소외회사로부터 약속어음 1매를 발행 받아 그 어음을 각자 받을 몫의 금액으로 나눈 수매의 어음으로 할인 받은 것이라면 위 소비대차관계는 그 성질상 불가분채무 또는 연대채무라고 볼 수 없어 당사자간에 특별한 의사표시가 없는 한 채무자 각자가 각각 자기 몫으로 받은 어음액면금액 상당의 채무변제책임만 지는 분할채무라고 함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1985. 4. 23. 선고 84다카2159 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲·乙·丙은 戊에 대하여 각자 자기 몫으로 받은 어음액면금액 상당의 채무변제책임만을 진다고 할 수 있을 것으로 보입니다.
여러 사람이 공동으로 발생시킨 부당이득반환채무의 성질

(1) 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득반환채무의 성질에 관하여 판례는 “여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다3901 판결, 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결).
  (2) 그리고「민법」제411조에서 수인이 불가분채무를 부담한 경우에는 같은 법 제413조를 준용하도록 규정하고 있는바, 같은 법 제413조는 “수인의 채무자가 채무전부를 각자 이행할 의무가 있고 채무자 1인의 이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 되는 때에는 그 채무는 연대채무로 한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제414조에 의하면 “채권자는 어느 연대채무자에 대하여 또는 동시나 순차로 모든 연대채무자에 대하여 채무의 전부나 일부의 이행을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲은 乙과 丙에 대하여 부당이득금액 전액을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.
채권질권의 효력범위 및 그 실행방법

(1) 정기예금증서는 명의자(예금자)만이 환불을 요구할 수 있다는 점에서 일종의 지명채권이고 따라서 채권에 질권을 설정하는 방식으로 담보를 설정할 수 있으나, 통상적으로 은행은 약관으로 예금에 대한 질권설정을 금지하고 있습니다. 이때는 일단 증서를 넘겨받고 은행에 질권설정 승낙청구서를 제출하여 승낙을 받아야 하고 승낙을 받은 후에는 확정일자를 붙여야만 후에 다른 사람이 예금채권에 대한 권리를 주장하는 경우 자신이 권리자임을 주장할 있습니다(민법 제347조 참조).
  (2) 그리고 질권의 목적이 된 채권이 금전채권인 때에는 질권자는 자기채권의 한도에서 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있고(민법 제353조제1항, 제2항), 채권질권의 효력은 질권의 목적이 된 채권의 지연손해금 등과 같은 부대채권에도 미치므로 채권질권자는 질권의 목적이 된 채권과 그에 대한 지연손해금채권을 피담보채권의 범위에 속하는 자기채권액에 대한 부분에 한하여 직접 추심하여 자기채권의 변제에 충당할 수 있습니다(대법원 2005. 2.25. 선고 2003다40668 판결).
  (3) 따라서 귀하는 은행의 승낙을 받아 질권을 설정받을 수 있고 질권설정금액을 한도로 하여 피담보채권 및 그에 대한 약정연체이율에 의한 지연손해금까지 직접 추심을 할 수 있을 것입니다.
채무를 면할 목적으로 처에게 소유권을 이전한 행위의 취소 가능 여부

(1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여, 악의의 채무자에 대항하는 채권자의 보호를 위하여 이른바, ‘채권자취소권(債權者取消權)’을 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권은 원칙적으로 채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권임을 요건으로 하며, 또한 채권자취소권은 채무자가 일반재산을 감소시켜 채무자를 변제할 재산능력이 없는 것으로 만들고 채무자, 이익을 받은 자(수익자), 이익을 받은 자로부터 다시 그 재산을 취득한 자(전득자)가 그러한 행위가 채권자를 해하는 것임을 알고 있는 경우에 행사할 수 있는 것이므로, 채무자에게 채권자를 해하는 의사가 있더라도 수익자가 그러한 사실을 알지 못한 때에는 채무자의 행위를 취소할 수 없을 것입니다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81870 판결). 다만, 채무자가 채권자를 해하는 것을 알고 있었던 것이 입증된 이상 채권자를 해하는 행위로 인하여 이익을 받은 자가 그러한 사실을 알고 있었다는 것이 추정되고, 채권자를 해하는 행위로 인하여 이익을 받은 자가 그 법률행위 당시 채권자를 해하는 것을 알지 못하였다는 것을 입증하지 못하는 한 채권자는 그 취소 및 원상회복을 청구할 수 있을 것입니다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결).
  (3) 그런데 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 ‘사해의사(詐害意思)’는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나, 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 무상양도 하거나 일부 채권자에게 대물변제로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다고 하였습니다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결). 그리고 채권자가 채권자취소권을 행사하려면 채권자를 해하는 행위로 인하여 이익을 받은 자나 그러한 이익을 받은 자로부터 다시 그 재산을 취득한 자를 상대로 그 법률행위의 취소를 청구하는 소송을 제기해야 되는 것으로서, 채무자를 상대로 그 소송을 제기할 수는 없습니다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결). 또한,「민법」제108조는 “상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. 이러한 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있으며, 판례는 특별한 사정없이 동거하는 부부간에 토지를 매도하고 소유권이전등기를 경료함은 이례(異例)에 속하는 일로서 가장매매로 추정하는 것이 경험칙에 비추어 타당하며(대법원 1978. 4. 25. 선고 78다226 판결), 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고, 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 특별사정이 없는 한, 甲이 그의 처 乙에게 매매형식으로 소유권을 이전한 것은 변제회피의 목적으로 한 사해행위(詐害行爲)이거나 통정허위의 무효행위로 보여지므로, 귀하는 甲과 乙을 공동피고로 하여 甲에 대하여는 대여금청구소송을 제기함과 동시에 乙에 대하여는 甲·乙사이의 위 매매계약취소를 청구하여 乙명의의 소유권이전등기를 말소시키면서, 회복된 甲명의의 부동산에 대한 강제집행을 하시면 구제받을 수 있을 것으로 보입니다. 다만, 채권자취소권은 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 행사하여야 합니다(민법 제406조). 그리고 여기에서 ‘취소원인을 안다.’고 하기 위하여서는 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 한다고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결).
  (5) 또한, 위 사안의 甲과 乙이 통정하여 허위로 위 부동산의 소유권을 이전한 경우라면 그 소유권이전은 무효라고 하여야 할 것이므로, 귀하는 甲의 채권자로서 채권자대위권을 행사하여 乙의 소유권이전등기말소를 청구하여 원상회복 시킨 후 그 부동산에 강제집행 할 수도 있을 것으로 보입니다.
이혼 시 재산분할 명목으로 증여한 부동산이 채권자취소권의 대상이 되는지 여부

(1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 채권자취소권(債權者取消權)을 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 이혼에 따른 재산분할을 함에 있어 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있는지 및 그 재산분할이 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되기 위한 요건 및 취소의 범위에 관하여 판례는 “이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는데 있지만, 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있다고 할 것인바, 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여야 하는 것이 민법 제839조의2 제2항의 규정상 명백하므로, 재산분할자가 이미 채무초과의 상태에 있다거나 또는 어떤 재산을 분할한다면 무자력이 되는 경우에도 분할자가 부담하는 채무액 및 그것이 공동재산의 형성에 어느 정도 기여하고 있는지 여부를 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수 있다고 할 것이고, 재산분할자가 당해 재산분할에 의하여 무자력이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도 그러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결).
  (3) 또한, “상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 이는 사해행위에 해당하여 취소의 대상으로 될 수 있을 것이나, 이 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 정도를 초과하는 부분에 한정하여야 하고, 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다63516 판결, 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결, 2006. 6. 29. 선고 2005다73105 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 위 판례의 취지에 비추어 재산분할의 상당한 정도를 벗어난 부분에 대하여는 丙을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하여 그 가액의 배상을 청구해볼 수도 있을 것이지만, 재산분할의 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 甲에게 있습니다. 그리고 이 경우 법원은 乙과 丙의 혼인에서 이혼에 이르기까지의 경위, 혼인생활 중 乙명의로 아파트를 취득한 사정, 두 사람이 이혼 후 소유하게 되는 재산의 정도와 함께 乙이 丙에게 위 아파트를 재산분할로 양도함으로써 乙에게는 집행가능 한 재산이 거의 없게 되는 사정, 甲이 乙에 대하여 가지는 채권의 액수 등 모든 사정을 참작하여 乙이 丙에게 위 아파트 전체를 재산분할로서 양도하는 것이 그 상당성을 넘는 것으로 보일 경우 협의이혼에 따른 위자료 상당액을 제외한 재산분할의 액수를 확정한 다음 그 초과부분에 한하여 사해행위로서 취소를 명하게 될 것으로 보입니다.
공동상속재산의 분할협의가 채권자취소권의 대상이 되는지 여부

(1) 사해행위취소와 관련하여「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 상속재산의 분할협의가 사해행위취소권행사의 대상이 되는지에 관하여 판례는 “상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권행사의 대상이 될 수 있다.”라고 하면서 “공동상속인의 상속분은 그 유류분을 침해하지 않는 한 피상속인이 유언으로 지정한 때에는 그에 의하고 그러한 유언이 없을 때에는 법정상속분에 의하나, 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자는 그 수증재산이 자기의 상속분에 부족한 한도 내에서만 상속분이 있고(민법 제1008조), 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 공동상속인은 상속 개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 그 기여분을 공제한 액을 상속재산으로 보고 지정상속분 또는 법정상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 하므로(민법 제1008조의2 제1항), 지정상속분이나 법정상속분이 곧 공동상속인의 상속분이 되는 것이 아니고 특별수익이나 기여분이 있는 한 그에 의하여 수정된 것이 재산분할의 기준이 되는 구체적 상속분이라 할 수 있다.
  (3) 따라서 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다 하더라도, 그 재산분할결과가 위 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다. 이때 지정상속분이나 기여분, 특별수익 등의 존부 등 구체적 상속분이 법정상속분과 다르다는 사정은 채무자가 주장·입증하여야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결).
  (4) 그러므로 위 사안에서도 乙이 상속재산분할협의 시 그의 상속지분을 포기함으로써 그 재산분할의 결과가 그의 구체적 상속분에 미달되는 경우에는 그 미달되는 부분에 한하여 사해행위로서 취소될 수 있을 것입니다.