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지목이 유지(溜池)인 밭의 지목변경신청반려처분 취소방법

(1) 지적법 상 ‘지목’이란 토지의 주된 용도에 따라 토지의 종류를 구분하여 지적공부에 등록한 것을 말하고(같은 법 제2조 제7호), 지목의 구분상 물을 상시적으로 이용하지 아니하고 곡물.원예작물(과수류를 제외).약초.뽕나무.닥나무.묘목.관상수 등의 식물을 주로 재배하는 토지와 식용을 목적으로 죽순을 재배하는 토지는 그 지목을 전(田)으로 하도록 규정하고 있으며, 물이 고이거나 상시적으로 물을 저장하고 있는 댐.저수지.소류지.호수.연못 등의 토지와 연.왕골 등이 자생하는 배수가 잘 되지 아니하는 토지는 ‘유지(溜池)’로 하도록 규정하고 있습니다(같은 법 시행령 제5조 제1호, 제19호).
  (2) 귀하는 위 토지가 오래 전에는 유지였으나 현재는 밭으로 사용되고 있어 위 토지의 지목을 전(田)으로 변경하는 신청을 한 것으로 보입니다. 지적공부상 등록사항의 정정에 관하여지적법 제24조는 “1토지소유자는 지적공부 의 등록사항에 잘못이 있음을 발견한 때에는 소관청에 그 정정을 신청할 수 있다. 2 소관청은 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 직권으로 조사ᆞ측량하여 정정할 수 있다. 3 제1항의 규정에 의한 정정으로 인하여 인접 토지의 경계가 변경되는 경우 그 정정은 인접 토지소유자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본에 의하여야 한다. 4 소관청이 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 등록사항을 정정하는 경우에 그 정정사항이 토지소유자에 관한 사항인 경우에는 등기필증, 등기부등본 또는 초본에 의하여야 한다. 다만, 미등기 토지로서 제1항의 규정에 의하여 신청한 정정사항이 토지소유자의 성명 또는 명칭, 주민등록번호, 주소 등에 관한 사항으로서 명백히 잘못 기재된 경우에는 호적ᆞ제적ᆞ주민등록등본 등 관계서류에 의한다.”라고 규정되어 있습니다.
  (3) 종전 판례는 “토지대장 등 지적공부에 일정한 사항을 등록하거나 등록된 사항을 변경하는 행위는 당해 토지의 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니라는 이유로, 소관청이 그 등록사항을 직권으로 정정하는 행위나, 등록사항에 대한 변경신청을 거부(반려)하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대법원 1995. 12. 5. 선고 94누4295 판결, 1995. 12. 12. 선고 95누9747 판결).” 또한, “지적공부에 기재된 일정한 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것으로, 이로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것이 아니고, 토지 소유권의 범위가 지적공부의 기재만에 의하여 증명되는 것도 아니므로, 지적도의 경계를 현재의 도로경계선에 따라 정정해 달라는 지적정리 요청을 거부하는 내용의 회신은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다”고 하여 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 하였습니다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000두7612 판결).
  (4) 그러나 대법원은 종전의 견해를 변경하여 “지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다. 이와 달리 지목변경신청에 대한 반려(거부)행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 대법원 1995. 12. 5. 선고 94누4295판결 등과, 지적공부 소관청이 직권으로 지목변경한 것에 대한 변경(정정)신청 반려(거부)행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 대법원 1985. 5. 14. 선고 85누25 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다(반대의견 없음).”라고 하였습니다(대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체 판결).
  (5) 따라서 귀하로서는 위 판례에 비추어 지목변경신청반려처분에 대하여 직접 행정소송으로 그 취소를 구할 수 있을 것으로 보입니다.
무허가건물 양수인에 대한 변상금부과 가능한지 여부

(1) 변상금의 징수에 관하여「공유재산및물품관리법」제81조제1항은 “이 법 또는 다른 법률에 의하여 공유재산의 대부 또는 사용.수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 점유하거나 이를 사용.수익한 자(대부 또는 사용.수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용.수익허가를 받지 아니하고 공유재산을 계속 점유하거나 이를 사용.수익한 자를 포함)에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다. 다만, ‘1등기부 기타 공부상의 명의인을 정당한 소유자로 믿고 상당한 대가를 지급하고 권리를 취득한 자(취득자의 상속인 또는 승계인을 포함)의 재산이 취득 후에 공유재산으로 판명되어 지방자치단체에 귀속된 경우, 2국가 또는 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 일정기간 공유재산을 점유하게 하거나 사용.수익하게 한 경우’의 하나에 해당하는 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 제81조제3항은 “제1항의 규정에 의한 변상금 및 제2항의 규정에 의한 연체료를 기한 내에 납부하지 아니하는 때에는 지방세체납처분의 예에 의하여 징수한다”고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안과 같이 지방자치단체로부터 무상대부 받은 토지상에 이재민이 지은 무허가건물을 이재민으로부터 양수한 경우에 공유재산및물품관리법 제81조제1항제2호에 해당되어 변상금이 부과되지 않아야 하는 것인지에 관하여「공유재산및물품관리법」시행으로 폐지된 (구)지방재정법 하의 판례는 “지방자치단체가 국유지를 무상대부 받아 이재민이 자립할 때까지 그 곳에 무허가건물을 지어 무상으로 거주하도록 하였고, 그 후 국유지 중 일부가 지방자치단체의 소유로 된 경우, 지방자치단체가 이재민 등을 국유지에 이주정착시킨 것은 국유지를 무상으로 분배(증여)하거나 영구적으로 무상으로 사용하도록 하여 준 것이 아니라 이재민 등이 자립할 때까지 일정기간 무상으로 사용할 수 있도록 하여 준 것에 불과하고, 그 후에도 이재민 등이 자립할 때까지 그들의 무허가건물의 철거나 그 부지에 대한 인도집행을 유보하여 온 것이며, 이재민 등으로부터 그 무허가건물 및 부지에 관한 권리를 양수한 사람들도 그러한 사정을 잘 알면서 이를 점유하여 온 것이어서 그 무허가건물 및 부지에 관한 양도.양수는 소유자인 국가나 지방자치단체에 대한 관계에서 대항력을 가질 수 없으므로, 최초 이재민 등으로부터 무허가건물 및 그 부지를 양수 또는 전전 양수한 사람들의 그 부지에 대한 점유는 국가 또는 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 국유재산 또는 공유재산을 일정한 기간 점유하게 하거나 사용.수익하게 한 것이 아니어서 (구)국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제51조제1항단서제2호 및 (구)지방재정법(1999. 1. 21. 법률 제5647호로 개정되기 전의 것) 제87조제1항단서제2호의 각 규정에 해당하지 아니하는 법률상 권원이 없는 무단점유이므로, 그 관리청인 지방자치단체가 (구)국유재산법 제51조제1항 및 (구)지방재정법 제87조제1항의 규정에 의하여 부과한 변상금부과처분은 적법하다”고 하였습니다(대법원 1999. 12. 21. 선고 97누8021 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 귀하도 변상금을 납부하여야 할 것으로 보입니다.
권한 없는 자로부터 임차하여 점용한 자에게 변상금부과 가능한지 여부

(1) 변상금의 징수에 관하여「공유재산및물품관리법」제81조제1항은 “이 법 또는 다른 법률에 의하여 공유재산의 대부 또는 사용.수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 점유하거나 이를 사용.수익한 자(대부 또는 사용.수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용.수익허가를 받지 아니하고 공유재산을 계속 점유하거나 이를 사용.수익한 자를 포함)에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다. 다만, ‘1등기부 기타 공부상의 명의인을 정당한 소유자로 믿고 상당한 대가를 지급하고 권리를 취득한 자(취득자의 상속인 또는 승계인을 포함)의 재산이 취득 후에 공유재산으로 판명되어 지방자치단체에 귀속된 경우, 2국가 또는 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 일정기간 공유재산을 점유하게 하거나 사용.수익하게 한 경우’의 하나에 해당하는 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다”고 규정하고 있습니다. 또한, 제81조제3항은 “제1항의 규정에 의한 변상금 및 제2항의 규정에 의한 연체료를 기한 내에 납부하지 아니하는 때에는 지방세체납처분의 예에 의하여 징수한다”고 규정하고 있습니다.
  (2) 점용할 정당한 권한 없는 제3자로부터 공유재산을 임차하여 이를 점용한 직접점유자에 대하여 변상금을 부과할 수 있는지에 관하여「공유재산및물품관리법」시행으로 폐지된 (구)지방재정법 하의 판례는 “공유재산을 직접 점용하고 있는 자가 대부 또는 사용.수익허가를 받지 아니하여 공유재산을 점용할 아무런 권한이 없는 제3자로부터 이를 임차하여 점용하였다 하더라도 이는 직접점유자와 제3자 사이에 효력이 있을 뿐이고, 공유재산의 관리청에 대하여는 아무런 효력이 없는 것이므로, 관리청으로서는 지방재정법 제87조제1항에 의하여 직접점유자에게 변상금 전액을 부과할 수 있다”고 하였습니다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94누4318 판결).
  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 임대인 乙과 임차인 甲 사이에 임대인의 책임을 묻는 문제는 별론으로 하고, 지방자치단체에 대하여 甲은 변상금을 납부하여야 할 것으로 보입니다.
잔여지 손실보상 시 수용손실과 사업시행이익을 상계할 수 있는지 여부

(1) 잔여지의 손실과 공사비 보상에 관하여「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제73조는 “사업시행자는 동일한 토지소유자에 속하는 일단의 토지의 일부가 취득 또는 사용됨으로 인하여 잔여지의 가격이 감소하거나 그 밖의 손실이 있는 때 또는 잔여지에 통로ᆞ도랑ᆞ담장 등의 신설 그 밖의 공사가 필요한 때에는 건설교통부령이 정하는 바에 따라 그 손실이나 공사의 비용을 보상하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제66조는 “사업시행자는 동일한 토지소유자에 속하는 일단의 토지의 일부를 취득 또는 사용하는 경우 당해 공익사업의 시행으로 인하여 잔여지의 가격이 증가하거나 그 밖의 이익이 발생한 때에도 그 이익을 그 취득 또는 사용으로 인한 손실과 상계할 수 없다.”라고 규정하여 사업시행 이익과의 상계를 금지하고 있습니다.
  (2) 잔여지의 손실 등에 대한 평가에 관하여 같은 법 시행규칙 제32조 제1항은 “동일한 토지소유자에 속하는 일단의 토지의 일부가 취득됨으로 인하여 잔여지의 가격이 하락된 경우의 잔여지의 손실은 공익사업시행지구에 편입되기 전의 잔여지의 가격(당해 토지가 공익사업시행지구에 편입됨으로 인하여 잔여지의 가격이 변동된 경우에는 변동되기 전의 가격을 말한다)에서 공익사업시행지구에 편입된 후의 잔여지의 가격을 뺀 금액으로 평가한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 토지수용에 따른 잔여지의 가격하락에 대한 손실보상액을 산정함에 있어 잔여지의 사업시행 이익을 그 수용손실과 상계 할 수 있는지에 관하여 판례는 “잔여지가 토지수용의 목적사업인 도시계획사업에 의하여 설치되는 너비 10m의 도로에 접하게 되는 이익을 누리게 되었더라도 그 이익을 수용자체의 법률효과에 의한 가격감소의 손실(이른바 수용손실)과 상계할 수는 없는 것이므로 그와 같은 이익을 참작하여 잔여지 손실보상액을 산정할 것은 아니다”고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99두6439 판결).
  (4) 따라서 잔여지의 손실보상액을 산정함에 있어서 도로에 접하는 등의 이익을 누린다고 하여도 그 이익을 귀하에게 지급할 손실보상액과 상계할 수는 없을 것으로 보입니다.
수용대상 아닌 목적물 철거 시 손해배상청구방법

(1) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제61조는 “공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다.”고 규정하고 있고,「민법」제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다. 전자에 해당하는 손실보상이란 적법한 행위에 관해 헌법상 재산권의 보장을 위해 제공되는 보상을 의미하고, 후자의 손해배상이란 불법행위로 인한 손해의 배상을 의미하는 것입니다.
  (2) 위 사안에서는 수용대상이 아닌 위 건물의 철거로 인한 손해배상을 행정상 손실보상으로 청구하여야 하는지, 아니면 민사상 손해배상으로 청구하여야 하는지 문제됩니다. 사업시행자가 수용과정에서 아무런 보상 없이 수용대상이 아닌 목적물을 철거함으로써 그 소유자 등에게 손해를 입힌 경우, 그 손해금의 지급을 구하는 소의 법적 성질에 관하여 판례는 “기업자가 수용과정에서 아무런 보상 없이 수용대상이 아닌 목적물을 철거함으로써 그 소유자 등에게 손해를 입혔다면 이는 불법행위를 구성하는 것으로서 이와 같은 불법행위로 인한 손해금의 지급을 구하는 소는 손실보상이라는 용어를 사용하였다고 하여도 민사상의 손해배상청구로 보아야 한다”고 하였습니다(대법원 2001. 9. 4. 선고 99두11080 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 乙지방자치단체에서 수용되지 않은 토지상의 건물까지도 철거한 행위는 적법하지 않은 불법행위이므로, 甲은 위 건물의 철거로 인한 손해에 관하여 행정상 손실보상으로 청구하여서는 안될 것으로 보이고, 乙지방자치단체를 상대로「민법」제750조에 의한 손해배상청구를 해볼 수 있을 것으로 보입니다.
수용효력발생 전 사업시행자가 수용대상초지를 사용한 경우

(1) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제61조는 “공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다”고 규정하고 있고, 민법제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 규정하고 있습니다. 전자에 해당하는 손실보상이란 적법한 행위에 관해 헌법상 재산권의 보장을 위해 제공되는 보상을 의미하고, 후자의 손해배상이란 불법행위로 인한 손해의 배상을 의미하는 것입니다.
  (2) 위 사안에서는 수용대상이 아닌 위 건물의 철거로 인한 손해배상을 행정상 손실보상으로 청구하여야 하는지, 아니면 민사상 손해배상으로 청구하여야 하는지 문제됩니다. 乙지방자치단체에서 수용재결이 있기도 전에 공사를 시행하여 甲에게 손해를 입힌 행위는 적법한 행위로 볼 수 없으므로, 수용대상토지의 수용재결절차에서 손실보상으로 청구할 수 있는지 문제됩니다.
  (3) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 시행으로 폐지된 (구)토지수용법 하의 판례는 “토지수용법상 기업자는 토지수용으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입게 되는 손실을 수용의 시기까지 보상할 의무가 있고 그 보상금의 지급 또는 공탁을 조건으로 수용의 시기에 그 수용목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 이러한 보상을 함이 없이 수용목적물에 대한 공사를 시행하여 토지소유자 또는 관계인에게 손해를 입혔다면 이는 불법행위를 구성하는 것으로서 이와 같은 불법행위를 주장하여 손해금의 지급을 구하는 소는 손실보상이라는 용어를 사용하였다고 하여도 민사상의 손해배상청구로 보아야 한다.”라고 하였으며(대법원 1988. 11. 3.자 88마850 결정), “사업시행자가 수용재결에 의하여 수용의 효력이 발생하기도 전에 토지를 권원없이 사용한 사실이 있다고 하더라도, 이를 원인으로 하여 사업시행자에게 민사상 손해배상이나 부당이득의 반환을 구함은 별론으로 하고, 재결절차에서 그 손실보상을 구할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 28. 선고 98두6081 판결, 2001. 9. 4. 선고 99두11080 판결, 2005. 7. 29. 선고 2003두2311 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲으로서는 乙지방자치단체를 상대로 수용재결이 있기도 전에 공사를 시행하여 甲에게 발생된 손해에 관하여 민사상 불법행위로 인한 손해배상청구를 하여야 할 것으로 보입니다.
측량을 위한 출입사실을 통지하지 않고 한 도로구역결정의 효력

(1) 도로관리청은 도로공사의 시행을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 도로구역 안에 있는 토지.건축물 또는 그 토지에 정착된 물건이나 그 토지.건축물 또는 물건에 관한 소유권 이외의 권리를 수용 또는 사용할 수 있습니다(도로법 제49조의2 제1항). 그런데 측량 등을 위하여 타인의 토지에 출입할 수 있는지에 관하여 같은 법 제48조 제1항은 “관리청 또는 그 명령이나 위임을 받은 자는 도로에 관한 공사, 조사, 측량 또는 도로의 유지를 위하여 필요한 경우에는 타인의 토지에 출입하거나 타인의 토지를 재료적치장, 통로 또는 가도로 일시사용 하며 특히 필요한 경우에는 죽목 기타의 장애물을 변경하거나 제거할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제48조 제2항은 “제1항의 규정에 의하여 타인의 토지에 출입하고자 하는 자는 미리 당해 토지의 점유자에게 이를 통지하여야 하며 타인의 토지를 일시사용 하거나 장애물을 제거하고자 하는 자는 그 소유자와 점유자에게 통지하고 그 의견을 들어야 한다. 다만, 부득이한 사유가 있을 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있습니다.
  (2) 또한,「측량법」제10조 제1항은 “기본측량에 종사하는 자는 측량을 실시하기 위하여 필요한 때에는 타인의 토지나 건물에 출입할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에 의하면 “제1항의 규정에 의하여 건물.택지.농작물이 있는 전답 또는 담장 및 울타리로 둘러싸인 타인의 토지에 출입하고자 하는 때에는 미리 그 점유자에게 통지하여야 하며, 일출 전, 일몰 후에는 점유자의 승낙 없이 주거나 담장 및 울타리로 둘러싸인 타인의 토지에 들어갈 수 없다. 다만, 점유자를 알 수 없거나 기타 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 여기서 도로관리청 등이 도로구역결정에 앞서 측량 등을 위하여 타인의 토지에 출입하는 경우, 미리 당해 토지의 점유자에 그러한 사실을 통지하지 않았을 경우 도로구역결정이 위법하게 되는지에 관하여 판례는 “도로법 제48조 제1항, 제2항은 도로관리청 등이 도로에 관한 공사, 조사, 측량 또는 도로의 유지를 위하여 필요한 경우에는 타인의 토지에 출입할 수 있고, 위와 같이 타인의 토지에 출입하기 위하여서는 미리 당해 토지의 점유자에게 이를 통지하도록 규정하고 있는바, 도로구역결정에 앞서 측량 등을 위하여 타인의 토지에 출입하는 것은 그 성질상 도로구역결정절차의 일부를 이루는 것이 아니라 이와 독립한 별개의 공용수용이라 할 것이고, 도로관리청이 도로구역결정에 앞서 측량 등을 위하여 타인의 토지를 출입함에 있어 미리 그 토지의 점유자에게 이를 통지하지 않았다 하여 도로구역결정이 위법하다고 할 수 없으며, 토지의 출입에 앞서 당해 토지의 점유자에 대한 사전통지의무를 규정한 측량법 제10조 제1항, 제2항은 기본측량의 실시시에 적용되는 규정이지 도로구역결정을 위한 측량을 하는 경우에 적용될 것은 아니다”고 하였습니다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000두1157 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하 문중이 도로관리청이 측량을 위하여 위 토지에 출입하기에 앞서 위 토지의 소유자 겸 점유자인 귀하 문중에게 그러한 사실을 통지하지 않았다고 하여도, 손해배상 등은 별론으로 하고, 그러한 사유로 위 도로구역결정처분의 취소를 구할 수는 없을 것으로 보입니다.
무허가건물도 손실보상의 대상인지 여부

(1) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제75조제1항은 “건축물ᆞ입목ᆞ공작물 기타 토지에 정착한 물건(이하 "건축물 등")에 대하여는 이전에 필요한 비용(이하 "이전비")으로 보상하여야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해 물건의 가격으로 보상하여야 한다. 1. 건축물등의 이전이 어렵거나 그 이전으로 인하여 건축물등을 종래의 목적대로 사용할 수 없게 된 경우 2. 건축물등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 경우 3. 사업시행자가 공익사업에 직접 사용할 목적으로 취득하는 경우”라고 규정하고 있 있습니다.
  (2) 또한, 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 시행규칙 제33조는 건축물의 평가에 관하여 “1건축물(담장 및 우물 등 부대시설을 포함한다. 이하 같다)에 대하여는 그 구조ᆞ이용상태ᆞ면적ᆞ내구연한ᆞ유용성 및 이전가능성 그 밖에 가격형성에 관련되는 제요인을 종합적으로 고려하여 평가한다. 2건축물의 가격은 원가법으로 평가한다. 다만, 주거용 건축물에 있어서는 거래사례비교법에 의하여 평가한 금액(공익사업의 시행에 따라 이주대책을 수립ᆞ실시하거나 주택입주권 등을 당해 건축물의 소유자에게 주는 경우 또는 개발제한구역안에서 이전이 허용되는 경우에 있어서의 당해 사유로 인한 가격상승분은 제외하고 평가한 금액을 말한다)이 원가법에 의하여 평가한 금액보다 큰 경우와「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 의한 구분소유권의 대상이 되는 건물의 가격은 거래사례비교법으로 평가한다. 3건축물의 사용료는 임대사례비교법으로 평가한다. 다만, 임대사례비교법으로 평가하는 것이 적정하지 아니한 경우에는 적산법으로 평가할 수 있다. 4물건의 가격으로 보상한 건축물의 철거비용은 사업시행자가 부담한다. 다만, 건축물의 소유자가 당해 건축물의 구성부분을 사용 또는 처분할 목적으로 철거하는 경우에는 건축물의 소유자가 부담한다”고 규정하고 있는 바, 손실보상을 받기 위해서 건축허가를 받아야 하는지에 관해서는 명문의 규정이 없습니다.
  (3) 지장물인 건물이 손실보상의 대상이 되기 위해서는 적법한 건축허가를 받아 건축된 것이어야 하는지에 관하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 시행으로 폐지된 (구)토지수용법 하의 판례는 “도시계획법에 의한 토지 및 지장물의 수용에 관하여 준용되는 토지수용법 제49조 제1항, 제57조의2, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제2항 제3호, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제2조의10 제4항, 제5항, 제8항, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제10조 제1항, 제2항, 제4항에 의하면, 지장물인 건물의 경우 그 이전비를 보상함이 원칙이나, 이전으로 인하여 종래의 목적대로 이용 또는 사용할 수 없거나 이전이 현저히 곤란한 경우 또는 이전비용이 취득가격을 초과할 때에는 이를 취득가격으로 평가하여야 하는데, 그와 같은 건물의 평가는 그 구조, 이용상태, 면적, 내구연한, 유용성, 이전가능성 및 그 난이도 기타 가격형성상의 제 요인을 종합적으로 고려하여 특별히 거래사례비교법으로 평가하도록 규정한 경우를 제외하고는 원칙적으로 원가법으로 평가하여야 한다고만 규정함으로써 지장물인 건물을 보상대상으로 함에 있어 건축허가의 유무에 따른 구분을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 오히려 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제5조의9는 주거용 건물에 관한 보상특례를 규정하면서 그 단서에 주거용인 무허가건물은 그 규정의 특례를 적용하지 아니한 채 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제10조에 따른 평가액을 보상액으로 한다고 규정하고, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제10조 제5항은 지장물인 건물이 주거용인 경우에 가족수에 따른 주거비를 추가로 지급하되 무허가건물의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정함으로써 무허가건물도 보상의 대상에 포함됨을 전제로 하고 있는바, 이와 같은 관계법령을 종합하여 보면, 지장물인 건물은 그 건물이 적법한 건축허가를 받아 건축된 것인지 여부에 관계없이 토지수용법상의 사업인정의 고시 이전에 건축된 건물이기만 하면 손실보상의 대상이 됨이 명백하다”고 하였습니다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99두10896 판결, 2001. 4. 13. 선고 2000두6411 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲의 위 무허가건물도「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상의 사업인정의 고시 이전에 건축된 건물이기만 하면 손실보상의 대상이 될 것으로 보입니다.
공법상 의무의 이행을 민사소송의 방법으로 구할 수 있는지 여부

(1) 도로법 제74조는 “관리청은 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령 또는 이에 의한 처분에 위반한 자에 대하여 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령의 규정에 의한 허가 또는 승인의 취소, 그 효력의 정지, 조건의 변경, 공사의 중지, 공작물의 개축, 물건의 이전 기타 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 토지 등의 수용에 관하여 도로법 제49조의2제1항은 “관리청은 도로공사의 시행을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 도로구역 안에 있는 토지.건축물 또는 그 토지에 정착된 물건이나 그 토지.건축물 또는 물건에 관한 소유권 이외의 권리를 수용 또는 사용할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 도로법 제49조의2(토지 등의 수용)제3항은 “제1항의 규정에 의한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률을 준용한다”고 규정하고 있습니다.
  (2) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제25조는 “1사업인정고시가 있은 후에는 누구든지 고시된 토지에 대하여 사업에 지장을 초래할 우려가 있는 형질의 변경이나 제3조 제2호 또는 동조 제4호에 규정된 물건을 손괴 또는 수거하지 못한다. 2사업인정고시가 있은 후에는 고시된 토지에 건축물의 건축ᆞ대수선, 공작물의 설치 또는 물건의 부가(附加)ᆞ증치(增置)를 하고자 하는 자는 시장ᆞ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 이 경우 시장ᆞ군수 또는 구청장은 미리 사업시행자의 의견을 들어야 한다. 3제2항의 규정에 위반하여 건축물의 건축ᆞ대수선, 공작물의 설치 또는 물건의 부가ᆞ증치를 한 토지소유자 또는 관계인은 당해 건축물ᆞ공작물 또는 물건을 원상으로 회복하여야 하며 이에 관한 손실의 보상을 청구할 수 없다...”라고 규정하고 있으며, 행정대집행에 관하여 같은 법 제89조는 “1이 법 또는 이 법에 의한 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할 자가 그 정하여진 기간 이내에 의무를 이행하지 아니하거나 완료하기 어려운 경우 또는 그로 하여금 그 의무를 이행하게 하는 것이 현저히 공익을 해한다고 인정되는 사유가 있는 경우에는 사업시행자는 시ᆞ도지사나 시장ᆞ군수 또는 구청장에게 행정대집행법이 정하는 바에 따라 대집행을 신청할 수 있다. 이 경우 신청을 받은 시ᆞ도지사나 시장ᆞ군수 또는 구청장은 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다. 2사업시행자가 국가 또는 지방자치단체인 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 행정대집행법이 정하는 바에 따라 직접 대집행을 할 수 있다”고 규정하고 있습니다.
  (3) 그러므로 위 사안에 있어서 甲은 도로구역결정의 고시가 있은 후에 관할관청의 허가 없이 고속국도의 부지에 편입된 토지 위에 비닐하우스 등을 설치하여 장미 등 화훼를 재배하며 위 토지를 점유하고 있으므로 비닐하우스 등의 철거 및 수거에 대하여는 행정대집행절차가 인정되는데, 이 경우 이것을 민사소송의 방법으로 청구할 수 있는지 문제됩니다.
  (4) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 시행으로 폐지된 (구)토지수용법 하의 판례는 “구 토지수용법(1999. 2. 8. 법률 제5909호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제2항에 의하면 사업인정의 고시가 있은 후에는 고시된 토지에 공작물의 신축, 개축, 증축 또는 대수선을 하거나 물건을 부가 또는 증치하고자 하는 자는 미리 도지사의 허가를 받도록 되어 있고, 한편 구 도로법(1999. 2. 8. 법률 제5894호로 개정되기 전의 것) 제74조 제1항 제1호에 의하면 관리청은 같은 법 또는 이에 의한 명령 또는 처분에 위반한 자에 대하여는 공작물의 개축, 물건의 이전 기타 필요한 처분이나 조치를 명할 수 있다고 되어 있으므로 토지에 관한 도로구역 결정이 고시된 후 구 토지수용법(1999. 2. 8. 법률 제5909호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제2항에 위반하여 공작물을 축조하고 물건을 부가한 자에 대하여 관리청은 이러한 위반행위에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분을 하여 이에 따르지 않는 경우에는 행정대집행의 방법으로 그 의무내용을 실현할 수 있는 것이고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 공작물의 철거, 수거 등을 구할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다18909 판결).
  (5) 따라서 위 사안에서 위 토지의 관리청은 甲에 대하여 위 비닐하우스 등의 철거 및 수거는 행정대집행의 방법으로 실현하고, 위 토지의 인도청구에 대하여는 민사소송 외에 따로 이를 실현할 수 있는 절차와 방법이 없으므로 민사소송으로 나누어 청구하여야 할 것으로 보입니다.
토지손실보상금에 대한 압류 및 전부명령 시 공탁사유인지 여부

(1) 보상금의 지급 또는 공탁에 관하여「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에관한 법률」제40조 제2항 제4호는 ‘압류 또는 가압류에 의하여 보상금의 지급이 금지된 때’ 사업시행자는 수용 또는 사용의 개시일까지 수용 또는 사용하고자 하는 토지 등의 소재지의 공탁소에 보상금을 공탁할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에 있어서 乙이 지급받을 토지의 수용으로 인한 손실보상금에 대하여 甲의 채권압류 및 전부명령만이 발해진 경우에도 기업자인 丙지방자치단체가 위 규정에 의하여 공탁을 할 수 있는지 문제됩니다.
  (2) 이에 관하여「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」시행으로 폐지된 구「토지수용법」하의 판례는 “손실보상금에 대한 압류 또는 가압류로 보상금의 지불이 금지되었을 때를 별도의 공탁사유로서 인정하고 있는 토지수용법 제61조 제2항 제4호는 손실보상금청구권이 피수용자에게 귀속되어 있음을 전제로 하여 다만 압류 또는 가압류 등에 의하여 기업자가 피수용자에게 직접 손실보상금을 지급할 수 없을 때에 적용되는 것일 뿐, 나아가 손실보상금의 귀속주체가 변경된 경우 즉, 손실보상금청구권에 대한 전부명령이 이루어진 경우에까지 적용되는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 23. 선고 98다31899 판결), 또한 “손실보상금청구권에 대하여 압류의 경합이 있는 것과 같은 외관을 갖추고 있는 경우 본래의 의미에서의 압류의 경합으로 볼 수는 없다고 할지라도 제3채무자의 입장에서 보아 압류의 경합이 있는지 여부에 대한 판단이 곤란하다고 보이는 객관적 사정이 있다면 기업자에게 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제581조 제1항을 유추적용 하여 공탁에 의한 면책을 허용함이 상당하다.”라고 하였습니다.
  (3) 현행「민사집행법」제248조 제1항은 “제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁할 수 있다.”라고 하여 채권을 압류한 경우에 제3채무자는 채권자가 경합하지 아니하더라도 압류채권액 상당액 또는 전액을 공탁하여 채무를 면할 수 있도록 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 丙지방자치단체는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제40조 제2항 제4호에 따라 공탁할 수는 없다고 하여도「민사집행법」제248조 제1항에 따른 공탁은 할 수는 있을 것으로 보입니다.
  (4) 그러므로 丙지방자치단체에서「민사집행법」제248조 제1항에 따라 공탁을 하였다면, 귀하는 丙지방자치단체를 상대로 전부금청구의 소송을 제기하여서는 아니 될 것으로 보이고, 그 공탁금의 배당절차에서 배당받아야 할 것으로 보입니다(같은 법 제252조 내지 제256조).
산림을 무단형질변경한 자가 사망한 경우 상속인이 복구의무를 부담하는지 여부

(1) 사망한 부친에 대해 부과된 벌금은 부친의 범법행위에 대한 형사적 제제로서 일신적속적 의무에 해당합니다. 따라서 부친이 사망하였다면, 그 상속인이 형사적 책임까지 승계한다고 할 수 없으므로, 귀하가 부친을 대신하여 벌금을 납부할 의무는 없다고 할 것입니다.
  (2) 그러나 행정청의 원상회복명령에 따른 복구의무는 이와 다릅니다. 행정청의 원상회복명령에 따른 산림의 복구의무는 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무이므로 일신적속적 의무라고 할 수 없고 산림의 보호 육성을 통한 국토의 보전이라는 산지관리법의 목적을 감안하면, 임야의 소유권을 상속한 귀하가 산림의 원상복구의무를 부담할 것으로 생각됩니다.
  (3) 이와 관련한 판례도 “산지관리법 제44조제1항제2호에 의하면, 산림청은 산림의 형질변경허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 산림을 형질변경한자에 대하여 원상회복에 필요한 조치를 명할 수 있고, 산지관리법 제44조제2항에 의하면 원상회복명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니한 때에는 행정대집행법을 준용하여 원상회복을 할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어, 원상회복명령에 따른 복구의무는 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무로서 일신전속적인 성질을 가진 것으로 보기 어렵고, 산림의 보호·육성을 통하여 국토의 보전 등을 도모하려는 법의 목적을 감안하면 산림을 무단형질변경한 자가 사망한 경우 당해 토지의 소유권 EH는 점유권을 승계한 상속인은 그 복구의무를 부담한다”고 하였습니다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두9817, 9824 판결).
  (4) 따라서 귀하는 벌금은 승계하지 않으나, 훼손된 산림의 원상복구의무는 부담할 것입니다.
운전면허 행정처분 이의신청제도

(1) 운전면허 취소처분에 대하여 불복할 수 있는 제도로서 행정심판과 행정소송 외에 경찰청에서 심사하는 운전면허 행정처분 이의신청제도가 있습니다. 위 제도는「도로교통법」제94조, 같은 법 시행규칙 제95조에 의해서 시행되고 있는 것으로서, 각 지방경찰청에 제기할 수 있으며 이의신청에 대한 판단도 지방경찰청에서 자체적으로 하게 됩니다. 이 점은 국무총리 행정심판위원회에서 행정심판을 담당하는 것과는 다른 점으로서 경찰청 자체에서 운전면허취소처분에 대하여 다시 판단하는 간편하고 신속한 구제책이라고 할 것입니다.
  (2) 다만, 이 제도를 이용하는데 있어 제외사유가 있는데, 음주운전으로 운전면허가 취소된 경우에는 알콜농도가 0.12%를 초과한 자, 음주운전으로 인적 피해 교통사고를 발생시킨 자, 음주측정에 불응한 자, 교통사고를 일으킨 후 도주한 자, 단속경찰관을 폭행한 자, 과거 5년 이내에 3회 이상의 인적피해 교통사고를 발생시킨 전력이 있는 자, 과거 5년 이내에 음주운전 전력이 있는 자는 이 제도를 이용할 수 없으며, 벌점이나 누산점수의 초과로 운전면허가 취소된 경우는 과거 5년 이내에 운전면허 취소처분 전력이 있는 자, 과거 5년 이내 3회 이상 인적피해 교통사고를 일으킨 자, 과거 5년 이내에 3회 이상 운전면허 정지처분을 받은 전력이 있는 자, 과거 5년 이내에 운전면허 행정처분심의위원회의 심의 또는 행정심판, 행정소송을 통해 감경된 자는 이 제도를 이용할 수 없습니다.
  (3) 이의신청의 기간은 운전면허 행정처분을 받은 날부터 60일 이내이고, 지방경찰청의 운전면허행정처분심의위원회에서 이의신청에 대하여 검토하여 심의결과를 우편으로 통지해 주게 되며, 심의결과에 불복할 경우 위 통지를 받은 날로부터 90일 이내에 행정심판을 제기할 수 있습니다(도로교통법 제94조 제1항, 제3항). 이의신청에 대한 심의에 있어서는 행정심판에서와 같이 혈중알콜농도, 음주운전을 하게 된 경위, 운전을 생업으로 하는 사정 등을 고려해서 판단하게 되며, 이의신청이 인용될 경우 운전면허 취소처분이 100일의 운전면허정지처분으로 감경되게 됩니다.
  (4) 따라서 귀하의 경우 이삿짐센터의 운전기사로서 운전이 생업이고, 혈중알콜농도가 0.103%로 비교적 낮은바, 이의신청제도에서 구제될 가능성도 있으므로 이의신청을 청구해볼 수 있을 것입니다.
교통사고 불기소처분 시 무사고운전경력이 될 수 있는지 여부

(1) 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」제17조 제1항 제1호에 의하면 가면허신청공고일부터 기산하여 과거 6년간 국내에서 여객자동차운송사업용 자동차,「화물자동차 운수사업법 시행규칙」제3조의 규정에 의한 화물자동차로서 화물자동차운수사업에 사용되는 화물자동차 또는「건설기계관리법 시행규칙」제73조 제1항의 규정에 의한 건설기계로서 건설기계대여업에 사용되는 건설기계를 운전한 경력이 5년 이상인 자로서 면허신청공고일 이전의 최종 운전종사일부터 기산하여 5년 이상 무사고로 운전한 경력이 있는 자, 나면허신청공고일부터 기산하여 과거 11년간 국내에서 다른 사람에게 고용되어 자가용 자동차·자가용 화물자동차 또는 자가용 건설기계를 운전한 경력이 10년 이상인 자로서 면허신청공고일 이전의 최종 운전종사일부터 기산하여 10년 이상 무사고로 운전한 경력이 있는 자, 다국내에서 가목의 규정에 의한 운전경력과 나목의 규정에 의한 운전한 경력이 있는 자로서 면허신청공고일 이전의 최종 운전종사일부터 기산하여 과거 5년 이상 무사고로 운전한 경력(자가용 자동차·자가용 화물자동차 및 자가용 건설기계의 무사고운전경력은 그 기간을 2분의 1로 환산하여 합산함)이 있고, 합산한 무사고운전경력의 최초 운전종사일부터 면허신청공고일까지의 기간중 운전업무에 종사하지 아니한 기간이 1년을 초과하지 아니하는 자는 개인택시운송사업면허를 신청할 수 있습니다.
  (2) 그런데 판례는 “자동차운송사업면허에 관한 특례를 규정하고 있는 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호(현행 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제17조 제1항 제1호) 소정의 무사고운전경력이라 함은, 처벌사실의 유무를 불구하고 운전자의 책임 있는 사유에 의한 사고가 없었다는 운전경력을 말하고, 운전자에게 귀책하는 사고는 있으면서 피해자와의 합의 등으로 교통사고처리특례법 제3조 제2항에 의하여 피해자가 운전자의 처벌을 바라지 않아 불기소 처분이 된 경우는 물론 교통사고를 일으킨 차가 교통사고처리특례법 제4조 소정의 보험 또는 공제에 가입된 사실이 증명되어 공소를 제기할 수 없어 불기소처분을 받은 경우 등은 이를 무사고운전경력에 포함시킬 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1992. 2. 14. 선고 91누8838 판결, 2005. 7. 22. 선고 2005두999 판결), 또한 “무사고운전경력과 관련하여 수사기관 등에 의하여 운전자의 과실 또는 무과실에 의한 사고로 종결처리 되었다고 하더라도 법원이 그에 구속될 이유는 없는 것이므로 법원으로서는 독자적으로 운전자의 과실유무를 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97누5923 판결).
  (3) 그러므로 귀하가 위 교통사고로 불기소처분되어 형사처벌을 받지 않았다고 하여 그 사유만으로 바로 무사고운전경력자에 해당된다고는 할 수 없고, 이에 대한 해당 여부는 위 교통사고가 귀하의 귀책사유(고의 또는 과실)에 의하여 발생되었는지의 여부에 따라 결정될 것입니다. 따라서 위 교통사고 발생 당시 귀하가 운전자로서의 주의의무를 다하였다는 사실이 인정되는 경우에 귀하는 무사고운전경력자로서 개인택시운송사업면허신청을 할 수 있을 것입니다.
피해자과실로 인한 교통사고로 개인택시사업면허가 취소된 경우

(1) 「여객자동차 운수사업법」제85조 제1항 제3호는 여객자동차운수사업자가 중대한 교통사고 또는 빈번한 교통사고로 인하여 많은 사람을 죽거나 다치게 한 때는 국토해양부장관 또는 시.도지사는 면허, 등록, 허가 또는 인가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나 노선폐지, 감차(減車) 등이 따르는 사업계획의 변경을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제75조, 같은 법 시행령 제37조 제1항 제14호는 운행형태가 광역급행형인 시내버스운송사업 및 고속형인 시외버스운송사업의 경우를 제외하고 위 권한을 시.도지사에게 위임하도록 규정하고 있습니다.
  (2) 여기서 말하는 ‘중대한 교통사고’의 의미 및 판단기준과 관련하여, 기존의 판례는 “교통사고가 자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호(현행 여객자동차 운수사업법 제85조 제1항 제3호) 소정의 ‘중대한 교통사고’에 해당하는지의 여부는 그 교통사고를 일으킨 사람의 과실의 정도, 피해상황 그 사고가 일반사회에 미치는 영향 등 교통사고의 내용과 결과를 두루 살펴보아 그와 같은 교통사고가 통상 발생할 수 있는 것이 아니라 자동차운송사업자(현행 여객자동차운수사업자)로 하여금 운송사업을 계속하게 하거나, 면허나 등록을 보유하게 하는 것이 자동차운수사업법(현행 여객자동차 운수사업법)이 달성하려고 하는 공익목적에 비추어 부적당하다고 인정될 정도로 중대한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 하고(대법원 1996. 1. 26. 선고 95누14084 판결), 단순히 사상자의 숫자만을 기준으로 하여 판단할 것은 아니다(대법원 1990. 4. 24. 선고 90누1267 판결)”고 하였습니다.
  (3) 그러나 현행 여객자동차 운수사업법 제85조 제2항은 중대한 교통사고를 1건의 교통사고로 대통령령으로 정하는 수 이상의 사상자가 발생한 경우를 말하는 것으로 규정하고 있고, 위 대통령령으로 정하는 수 이상의 사상자란 같은 법 시행령 제41조 제2항 및 같은 법 시행령 제11조 각 호에서 사망자 2명 이상인 경우, 사망자 1명과 중상자 3명 이상인 경우 또는 중상자 6명 이상 발생한 경우로 규정하고 있습니다. 귀하의 질의내용으로는 구체적 사고경위 등을 알 수 없지만, 당해 사고의 사상자가 위 대통령령에 규정된 숫자에 미치지 못하고 피해자가 신호를 무시하고 오토바이를 운행하다가 이 사건 사고가 발생하였다면 일응 처분청의 위법한 처분이 아닌가 생각됩니다.
  (4) 따라서 귀하는 시.도지사를 상대로 개인택시사업면허취소에 대한 취소를 구하는 행정심판청구를 하거나, 관할법원에 정식으로 행정소송을 제기할 수도 있을 것으로 보입니다.
개인택시업자에 대한 운전면허취소 시 그 근거의 객관성 정도

(1) 「도로교통법」제93조 제1항 제3호에 의하면, 제44조 제2항 후단의 규정을 위반하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 때에는 지방경찰청장이 운전면허를 취소시킬 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제91조 제1항에 의한 별표28 취소처분개별기준은 혈중알콜농도 0.1%이상에서 운전한 경우에는 사고를 야기시키지 않았어도 면허취소가 가능하도록 규정하고 있습니다.
  (2) 운전면허취소처분의 재량권남용에 관한 판단기준에 관하여 판례는 “오늘날 자동차가 대중적인 교통수단이고 그에 따라 대량으로 자동차운전면허가 발급되고 있는 상황이나 음주운전으로 인한 교통사고의 증가경향 및 그 결과가 극히 비참한 점 등에 비추어 볼 때, 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요는 매우 크다고 할 수밖에 없으므로, 음주운전을 이유로 한 자동차운전면허의 취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는 이를 방지하여야 하는 일반 예방적 측면이 더욱 강조되어야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누17216 판결, 2002. 2. 22. 선고 2001두9998 판결).
  (3) 음주측정거부를 이유로 자동차운전면허를 취소하는 경우, 혈중알콜농도 0.1% 이상의 상태에서 운전하였다는 객관적인 근거를 필요로 하는지에 관하여 판례는 “음주측정거부를 이유로 자동차운전면허를 취소하는 경우에 반드시 그 운전자가 혈중알콜농도 0.1% 이상의 만취한 상태에서 운전하였다는 객관적인 근거를 필요로 하는 것은 아니다.”라고 하였으며, 개인택시운전자에 대한 운전면허취소처분에 대하여 “음주운전 내지 그 제재를 위한 음주측정요구의 거부 등을 이유로 한 자동차운전면허의 취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 개인적인 불이익보다는 이를 방지하여야 하는 일반예방적인 측면이 더욱 강조되어야 하고, 특히 그 운전자가 개인택시운송사업자 등과 같이 자동차운전을 업(業)으로 삼고 있는 자인 경우에는 더욱 그러하다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94누13947 판결).
  (4) 음주측정기의 신뢰성을 문제삼아 음주측정을 거부한 운전자에 대한 운전면허취소처분에 관하여 “운전자에게 음주측정을 요구한 경찰공무원이 가지고 있던 바로 그 음주측정기가 고장이 났거나 이상이 있다는 구체적인 사정이 있었다면 그 음주측정기에 의한 측정을 거부하고 정상적으로 작동되는 다른 음주측정기로 측정하여 줄 것을 요구할 수 있지만, 그러한 구체적인 사정이 없는데도 불구하고 일반적으로 음주측정기에 의한 음주측정을 믿을 수 없다면서 음주측정을 거부할 수 없고, 또한 운전자가 술을 거의 마시지 않았다면 오히려 적극적으로 음주측정을 하여 자신이 법에서 금하고 있는 정도의 혈중알콜농도의 상태에 있지 않았다는 것을 입증할 수도 있으므로, 마신 술의 양이 적다는 사유는 음주측정을 거부할 합리적인 사유에 해당한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95누3602 판결).
  (5) 따라서 위 사안의 경우 귀하가 개인택시 운전자로서 자동차운전을 업(業)으로 삼고 있다거나, 혈중알콜농도 0.1% 이상의 만취한 상태에서 운전하였다는 객관적인 근거가 없었다는 등의 사유로 위 운전면허취소처분에 대하여 다투기는 어려울 것으로 보입니다.
12인승 승합차를 음주운전한 경우 1종 특수면허도 취소되는지 여부

(1) 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득한 경우, 이를 취소함에 있어서 서로 별개로 취급하여야 하는지에 관하여 판례는 “한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐만 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이고, 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우 1개의 운전면허증을 발급하고 그 운전면허증의 면허번호는 최초로 부여한 면허번호로 하여 이를 통합관리하고 있다고 하더라도, 이는 자동차운전면허증 및 그 면허번호 관리상의 편의를 위한 것에 불과할 뿐 그렇다고 하여 여러 종류의 면허를 서로 별개의 것으로 취급할 수 없다거나 각 면허의 개별적인 취소 또는 정지를 분리하여 집행할 수 없는 것은 아니며, 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소부분에 관하여 효력이 생긴다고 할 것인바, 이는 한 사람이 여러 종류의 자동차 운전면허를 취득한 경우 그 각 운전면허를 취소하거나 그 운전면허의 효력을 정지함에 있어서도 마찬가지이다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결).
  (2) 그러나 “자동차운전면허는 그 성질이 대인적 면허이므로 취소사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고, 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 면허를 전부 취소할 수도 있다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96누17578 판결).
  (3) 그리고 위 사안과 유사한 경우에 관하여 판례는 “도로교통법 제68조 제6항(현행 도로교통법 제80조 제2항)의 위임에 따라 운전면허를 받은 사람이 운전할 수 있는 자동차 등의 종류를 규정하고 있는 도로교통법시행규칙 제26조 [별표14](현행 도로교통법 시행규칙 제53조 별표 18)에 의하면 제1종 보통, 제1종 대형, 제1종 특수자동차운전면허 소유자가 운전한 12인승 승합자동차는 제1종 보통 및 제1종 대형자동차운전면허로는 운전이 가능하나 제1종 특수자동차운전면허로는 운전할 수 없으므로, 위 운전자는 자신이 소지하고 있는 자동차운전면허 중 제1종 보통 및 제1종 대형자동차운전면허만으로 운전한 것이 되어, 제1종 특수자동차운전면허는 위 승합자동차의 운전과는 아무런 관련이 없고, 또한 위 [별표14](현행 별표 18)에 의하면 추레라와 레이카는 제1종 특수자동차운전면허를 받은 자만이 운전할 수 있어 제1종 보통이나 제1종 대형자동차운전면허의 취소에 제1종 특수자동차운전면허로 운전할 수 있는 자동차의 운전까지 금지하는 취지가 당연히 포함되어 있는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 24. 선고 98두1031 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 제1종 보통 및 제1종 대형면허는 취소될 것이지만, 제1종 특수면허는 취소되지 않아야 할 것으로 보입니다.