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지상물 매수대금 지급 전까지 계속 점유·사용 시 부당이득반환 범위

(1) 지상권자의 계약갱신청구권 및 지상물매수청구권에 관하여「민법」제283조는 “1지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. 2지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가격으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 임차인의 계약갱신청구권 및 지상물매수청구권에 관하여 같은 법 제643조는 “건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있습니다. 또한,「민법」제652조에 의하면 같은 법 제643조의 규정에 위반한 약정으로 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 건물의 소유를 목적으로 한 토지임차인이「민법」제643조의 규정에 의하여 매수청구권을 행사한 경우, 토지임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지임대인의 건물대금지급의무가 동시이행관계에 있는지에 관하여 판례는 “민법 제643조의 규정에 의한 토지임차인의 매수청구권행사로 지상건물에 대하여 시가에 의한 매매유사의 법률관계가 성립된 경우에 토지임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무이므로 토지임차인은 토지임대인의 건물명도청구에 대하여 대금지급과의 동시이행을 주장할 수 있다.”라고 하였으며(대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결), “토지임차인의 매수청구권행사로 지상건물에 대하여 시가에 의한 매매유사의 법률관계가 성립된 경우에는 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로, 임차인이 임대인에게 매수청구권이 행사된 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면 임대인에게 그 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결).
  (3) 그리고 임차인이「민법」제643조의 지상물매수청구권을 행사한 경우, 임대인으로부터 매수대금을 지급 받기 전까지의 부지사용에 대한 임차인의 부당이득반환의무가 성립되는지에 관하여 판례는 “건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 대지임대차에 있어서 임차인이 그 지상건물 등에 대하여 민법 제643조 소정의 매수청구권을 행사한 후에 그 임대인인 대지의 소유자로부터 매수대금을 지급 받을 때까지 그 지상건물 등의 인도를 거부할 수 있다고 하여도, 지상건물 등의 점유·사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유·사용하는 한 그로 인한 부당이득으로서 부지의 임대료상당액은 이를 반환할 의무가 있고, 건물의 소유를 목적으로 한 대지임대차에 있어서 약정 임대료가 실제 임대료와 현격한 차이가 있는 경우, 임대차계약이 종료된 이후 반환할 부당이득금의 액수는 다시 산정 된 부당이득 당시의 실제 임대료 상당액이다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1997. 3. 14. 선고 95다15728 판결, 2001. 6. 1. 선고 99다60535 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 위 토지를 점유하여 임차목적대로 사용한 이상 계약기간만료 후 乙에 대하여 위 건물의 매수청구를 하였으나, 乙이 매수대금을 지급하지 않아서 동시이행의 항변으로 위 토지 및 건물을 명도하지 않았다고 하여도 점유기간의 부당이득은 반환하여야 할 것으로 보이고, 그 부당이득의 반환범위는 위 판례에서 본 바와 같이 약정 임대료가 실제 임료와 현격한 차이가 있을 경우에는 실제 임대료를 기준으로 정해질 것으로 보입니다.
기간을 정하지 않은 사용대차에서 사용수익에 충분한 기간

(1) 민법 제609조는 “사용대차는 당사자 일방이 상대방에게 무상으로 사용, 수익하게 하기 위하여 목적물을 인도할 것을 약정함으로써 상대방은 이를 사용, 수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다”라고 하였습니다.
  (2) 그리고 차용물의 반환시기에 관하여 민법 제613조는 “1 차주는 약정시기에 차용물을 반환하여야 한다. 2 시기의 약정이 없는 경우에는 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용, 수익이 종료한 때에 반환하여야 한다. 그러나 사용, 수익에 족한 기간이 경과한 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지할 수 있다”라고 하였습니다. 또한, 차주의 원상회복에 관하여 민법 제615조는 “차주가 차용물을 반환하는 때에는 이를 원상에 회복하여야 한다. 이에 부속시킨 물건은 철거할 수 있다”라고 하였습니다.
  (3) 그런데 민법 제613조제2항 소정의 사용수익에 충분한 기간이 경과하였는지 여부의 판단 기준에 관하여 판례는 “민법 제613조제2항에 의하면, 사용대차에 있어서 그 존속기간을 정하지 아니한 경우에는, 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용수익이 종료한 때에 목적물을 반환하여야 하나, 현실로 사용수익이 종료하지 아니한 경우라도 사용수익에 충분한 기간이 경과한 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지하고 그 차용물의 반환을 청구할 수 있는 것인바, 민법 제613조제2항 소정의 사용수익에 충분한 기간이 경과하였는지의 여부는 사용대차계약 당시의 사정, 차주의 사용기간 및 이용상황, 대주가 반환을 필요로 하는 사정 등을 종합적으로 고려하여 공평의 입장에서 대주에게 해지권을 인정하는 것이 타당한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 1995. 3. 14. 선고 94다56371 판결, 2001. 7. 24. 선고 2001다23669 판결).
  (4) 따라서 乙이 위 토지를 40년 간 무상으로 사용수익하였고, 현재 甲이 정리해고로 실직하여 생활이 곤궁해진 상황 등을 고려할 때 甲은 乙에게 위 토지의 인도를 청구할 수 있을 것입니다.
손해배상액 예정이 없는 계약의 합의해제 시 손해배상청구 가능한지 여부

(1) 계약의 합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무를 불문하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 형태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약입니다. 따라서 계약이 합의해제 되기 위해서는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하고, 이와 같은 합의가 성립하기 위해서는 쌍방당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 하므로, 계약당사자의 일방이 계약해제에 따른 원상회복 및 손해배상의 범위에 관한 조건을 제시한 경우 그 조건에 관한 합의까지 이루어져야 합의해제가 성립될 것입니다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결).
  (2) 그런데 위 사안에서는 도급계약을 합의해제하면서 손해배상액을 약정하지 않았는바, 이에 관하여 판례는 “계약이 합의해제 된 경우에는 그 해제시에 당사자 일방이 상대방에게 손해배상을 하기로 특약하거나 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카1147, 1148 판결).
  (3) 따라서 귀하의 경우에도 甲이 공사기성고에 따른 공사대금을 청구하는 이외에 별도의 손해배상을 청구한다고 하여도, 계약의 합의해제시 당사자 일방이 손해배상을 하기로 하는 특약이 전혀 없었고, 甲이 손해배상청구는 별도로 문제제기 하겠다는 등으로 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 한 사실이 없었다면 귀하는 甲에게 별도의 손해배상을 지급하지 않아도 될 것으로 보입니다.
자기의 비용과 재료로 건물을 신축한 수급인의 권리

(1) 수급인의 비용과 재료로 신축한 건물의 소유권에 관하여 판례는 “수급인이 자기의 재료와 노력으로 건물을 신축한 경우에 특별한 의사표시가 없는 한 도급인이 도급대금을 지급하고 건물의 인도를 받기까지는 그 소유권은 수급인에게 있다.”라고 하였으나(대법원 1980. 7. 8. 선고 80다1014 판결), 또 다른 판례는 “일반적으로 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득 하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하였더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결).
  (2) 따라서 위 사안에서도 甲과 乙이 체결한 도급계약의 내용에 따라서 소유권귀속 여부가 결정될 것입니다. 그리고 건축공사도급계약에 있어 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태로 계약이 해제되어 도급인이 그 기성고에 따라 수급인에게 공사대금을 지급하여야 할 경우 그 공사비 액수는 공사비지급방법에 관하여 달리 정한 경우 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 당사자 사이에 약정된 총 공사비에 공사를 중단할 당시의 공사기성고 비율을 적용한 금액이고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비를 합친 전체공사비 가운데 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이 될 것입니다(대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카1147, 1148 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 공사기성고 비율에 해당하는 보수를 지급받을 수 있다고 보입니다.
  (4) 그러나 도급인인 乙이 甲에게 공사지연으로 인한 손해배상을 청구해 올 수는 있을 것이며, 만일 위 도급계약이 ‘합의해제 되었을 경우’ 손해배상을 하기로 하는 특약이 없었고, 손해배상청구는 별도로 문제제기 하겠다는 등으로 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 한 사실이 없었다면, 甲은 乙에게 기성고에 따른 공사대금 이외에 별도의 손해배상을 지급하지 않아도 될 것으로 보입니다.
하수급인을 공사현장 소장처럼 행동하게 한 회사의 책임

(1)「상법」제24조는 “타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다.”라고 규정하여 이른바 명의대여자의 책임을 규정하고 있으며, 판례도 “공사의 수급인이 타인에게 그 공사를 하도급주어 그 타인으로 하여금 공사를 시공하게 함에 있어 대외관계에 있어서는 그 하수급인을 수급인의 공사현장에 파견한 현장소장인양 표시하여 행동하게 하였다면 수급인은 상법상의 명의대여자로서의 책임을 면할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1985. 2. 26. 선고 83다카1018 판결).
  (2) 위 사안에서 甲회사는 丙에 대하여 자기가 맡은 공사의 일부를 하도급 주면서 甲회사의 상호로써 공사를 진행하도록 하였으므로, 타인에게 자기의 상호를 사용하여 영업할 것을 명시적으로 허락한 경우에 해당한다 할 것이고, 나아가 甲회사는 丁에 대하여 丙이 甲회사의 현장감독자라고 소개하였고, 丁은 이를 믿고 丙에게 공사장에서 사용하는 유류 등 물품을 매도하였는데, 이 물품은 바로 丙의 공사장에서 사용하는 물건이고, 따라서 丁이 외상으로 매도한 물품대금은 丙의 영업과 관련하여 생긴 채무에 속한다 할 것입니다.
  (3) 따라서 수급인인 甲건설회사가 하수급인인 丙에게 명의를 대여하여 준 경우에 甲회사를 영업주로 오인하여 물품거래를 한 상대방인 丁에 대하여 그 물품의 외상대금을 지급할 책임이 있을 것으로 보입니다.
사정변경을 이유로 도급공사대금을 증액하여 청구할 수 있는지 여부

(1) 도급인은 수급인에 대하여 보수를 지급할 의무가 있으며, 도급인의 이 채무는 수급인의 일의 완성채무와 대가관계에 서게 됩니다. 이 경우 보수의 종류에는 제한이 없으므로 금전에 한하지 않습니다. 보수가 금전으로 정하여지는 경우에도 그 결정방법은 다양한 바, 보통은 일의 완성에 필요한 재료, 노동력 기타 비용의 산출액에 적당한 이윤을 포함시켜서 견적한 총액을 보수로 합니다{정액도급(定額都給)}. 그러나 특별한 경우에는 보수액을 미리 확정하지 않고, 그 개산액만을 정하는 경우{개산도급(槪算都給)}, 또는 보수의 금액을 정하지 않고 후에 지급할 단계에 이르러서 결정하게 되는 경우도 있습니다. 보수액이 정해진 때에는 원칙적으로 정액도급으로 보아야 할 것인바, 계약사항을 변경하는 때에는 공사금을 증감한다는 특약이 있더라도 역시 정액도급으로 볼 것입니다. 이 경우에는 약정액 이상의 비용이 필요하게 되더라도 수급인은 증액을 청구하지 못하며, 반대로 약정액보다 훨씬 적은 비용을 지출하였더라도 반환할 필요가 없습니다.
  (2) 그러나 도급의 목적에 따라서는 일의 완성까지 상당히 긴 기간을 필요로 하는 수가 있으며, 그 동안에 당사자가 전혀 예상하지 못한 경제사정의 급변이 있는 때에는 당초에 약정한 보수액을 가지고 일을 완성할 것을 강제하는 것이 대단히 공평하지 못한 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 경우에 사정변경의 원칙을 적용하여 수급인에게 상당한 증액을 청구할 권리 혹은 계약의 해제권을 인정할 것이냐가 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “계약체결 당시에 미리 실공사비를 추산하여 그 견적액에 이윤을 더하여 공사대금을 확정하는, 이른바 정액도급에 의한 공사도급계약의 경우에 있어서는 수급인으로서는 그의 신용, 자력, 기술 등을 이용하여 가능한 적은 비용으로 수주한 공사를 완성함으로써 도급금액과의 차액분을 이득 하려고 꾀할 것임은 당연한 이치이므로, 공사의 완성결과 실공사비가 당초의 공사도급금액의 견적 당시 예상하였던 것보다 적게 소요되었다고 하여 도급인이 그 도급금액의 감액을 주장할 수 없고, 나아가 그 차액분이 수급인의 부당이득이 된다고 볼 수도 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다44774, 44781 판결).
  (4) 그러므로 위 사안의 경우와 같이 보수액이 정해진 때에는 원칙적으로 정액도급으로 보아야 할 것이며, 위 판례에서 보듯이 사정변경의 원칙을 인정하지 않고 있으므로 공사대금증액청구는 인정되기 어려울 것으로 보입니다.
  (5) 참고로 개산도급의 경우에는 다시 그 개산액이 1최고액으로 정하여져 있는 때, 2최저액으로 정하여져 있는 때, 3특별한 제한 없이 단순한 개산액으로서 정하여져 있는 때가 있습니다. 1의 경우에는 실제비용이 개산액 보다 적은 때에는 상당한 감액을 하게 됩니다. 반면, 실제비용이 개산액을 초과하는 때에는 정액도급의 경우와 같게 다루면 될 것입니다. 2의 경우에는 실제비용이 개산액 보다 고액인 때에는 상당한 증액을 하게 되고, 3의 경우에는 실제비용에 따라서 상당한 증액 또는 감액을 하게 됩니다. 마지막으로 보수액을 정하지 않는 경우에는 거래관행에 따라서 실지로 필요한 비용에 상당한 이윤을 포함시킨 액을 보수액으로 하여야 할 것입니다. 이러한 경우에는 사정변경의 원칙을 적용할 필요가 생기지 않습니다.
공사진행 중 도급계약이 해제될 경우 공사대금 산정방법

(1) 건축공사도급계약의 해제에 관한 제반문제를 살펴보면 첫째, 민법 제668조는 “도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다”고 정하고 있습니다. 판례도 “건축공사의 도급계약의 해제에 있어서는 해제 당시 이미 그 공사가 완성되었다면, 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이제 더 이상 공사도급계약을 해제할 수 없다”고 하였으나(대법원 1995. 8. 22. 선고 95다1521 판결), 공사가 완성되지 못한 상태에 관하여는 “수급인의 이행지체를 이유로 한 도급계약의 해제도 다른 계약의 해제와 마찬가지로 도급인이 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하였음에도 불구하고 수급인이 그 이행을 하지 아니하거나 수급인이 미리 이행하지 아니할 것을 표시한 경우라야 적법한 해제가 되며, 일부의 이행만으로는 도급계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에는 계약전체를 해제할 수 있다”고 하였습니다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다45480, 45497 판결). 그러므로 건물건축공사는 미완성상태에서만 계약의 해제가 가능하고, 공사는 완성하였으나 하자가 있는 경우에는 계약을 해제할 수 없다고 할 것이고, 건물건축공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준은 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 다만, 그것이 불완전하여 보수(補修)를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다고 해석함이 상당하며, 개별 건축공사에 있어서 예정된 최후의 공정이 일단 종료하였는지 여부는 당해 건물건축 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없을 것입니다(대법원 1996. 2. 23. 선고 94다42822, 42893 판결).
  (2) 둘째, 도급인의 보수(報酬 : 도급대금)지급문제에 관하여 살펴보면, 판례는 “건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우에 있어 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복 하는 것이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고, 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 것으로 보이는 경우에는 도급계약은 미완성부분에 대하여만 실효 되고 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도 받은 미완성건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다”고 하였고(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결), “도급인이 인도 받은 목적물에 하자가 있는 것만을 이유로 하자의 보수(補修)나 하자의 보수(補修)에 갈음하는 손해배상을 청구하지 아니하고 맞바로 보수(報酬)의 지급을 거절할 수는 없다”고 하였으며(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결), 또한 “전혀 도급계약의 목적을 달성할 수 없고, 그 시설은 쓸모없는 것이어서 뜯어 낼 정도라 하여도 도급계약의 해제 없이는 공사를 완성한 수급인에 대한 공사금지급채무를 면할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1968. 6. 18. 선고 68다456 판결). 그리고 “도급인이 지급하여야 할 미완성건물에 대한 보수(報酬)는 특별사정이 없는 한, 당사자 사이에 약정한 총 공사비에서 막바로 미시공부분의 완성에 실제로 소요될 공사비를 공제하여 산정 할 것이 아니라, 기성부분과 미시공부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고비율을 약정공사비에 적용하여 산정 하여야 하고, 기성고비율은 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비를 합친 전체공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이다”고 하였습니다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다29300, 29317 판결).
  (3) 셋째, 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수(補修)를 청구할 수 있으며, 도급인은 하자의 보수(補修)에 갈음하여 또는 보수(補修)와 함께 손해배상을 청구할 수 있습니다(민법 제667조제1항, 제2항). 그리고 수급인의 보수(報酬)지급청구권과 도급인의 하자로 인한 손해배상청구권은 동시이행의 관계에 있습니다(민법 제667조제3항, 제536조). 판례도 “완성된 목적물에 하자가 있어 도급인이 수급인에 대하여 하자보수(補修)에 갈음한 손해배상을 청구하는 경우 그 손해배상의 액에 상응하는 보수(報酬)의 액에 관하여는 그 지급을 거절할 수 있고, 이 경우 그 손해배상의 액수 즉, 하자보수비는 목적물의 완성시가 아니라 손해배상청구시를 기준으로 산정함이 상당하다”고 하였습니다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94다26011 판결, 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우에 다른 특별한 하자 없이 공정이 80% 진행된 10층 상가건물에 관한 도급계약이 해제되었다면, 그에 따라 원상회복 할 경우 사회적 경제적으로 중대한 손실을 초래하게 될 것이 명백하므로, 이 경우 도급계약은 미완성부분에 대해서만 실효된다고 봄이 상당하고, 귀하는 미완성건물을 甲에게 인도함과 동시에 총 공사비의 80%에 해당하는 보수(報酬)를 지급받을 수 있다고 하겠습니다. 그러나 수급인인 귀하의 채무불이행사실이 있었다면, 도급인 甲은 귀하의 기성고에 의한 보수(報酬) 중 그 불이행으로 인한 손해배상액에 상응하는 금액에 관하여는 지급을 거절할 수 있을 것입니다.
도급계약의 해제방법과 내용증명우편의 효력

(1) 내용증명우편이란 어떠한 내용의 우편물을 수신인에게 틀림없이 전달하였다는 것을 국가기관인 우체국에서 증명해주는 우편제도를 말하며, 채무이행의 최고와 계약의 해제, 채권양도의 통지, 임대차계약의 해지, 기타 법적인 의의를 지닌 의사의 통지 등을 할 경우에 많이 이용됩니다. 내용증명우편은 일단 당사자의 의사를 상대방에게 강력히 표시하고 의사표시가 상대방에게 도달하였는지 여부가 문제로 되었을 경우 내용증명과 함께 배달증명까지 받아둠으로써 명확한 증거로 남는다는 의미가 있는 것입니다.
  (2) 판례도 “최고의 의사표시가 기재된 내용증명 우편물이 발송되고 반송되지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 그 무렵에 송달되었다고 볼 것이다.”라고 하였습니다(민법 제111조, 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다38322 판결, 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다20052 판결 ).
  (3) 그리고 위 사안과 같은 공사도급계약의 해제에 관하여 판례는 “공사도급계약에 있어서 수급인의 공사중단이나 공사지연으로 인하여 약정된 공사기한 내의 공사완공이 불가능하다는 것이 명백한 경우에는 도급인은 그 공사기한이 도래하기 전이라도 계약을 해제할 수 있지만, 그에 앞서 수급인에 대하여 위 공사기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하여야 하고, 다만, 예외적으로 수급인이 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 위와 같은 최고 없이도 계약을 해제할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다21393, 21409 판결).
  (4) 따라서 귀하의 경우 상당한 유예기간을 두고 공사를 진행하지 않을 경우 계약을 해제한다는 내용의 배달증명부 내용증명우편을 보내면 차후 상대방 측에서 계약해제사실을 다툴 경우에 증거로 삼을 수 있을 것입니다.
수차의 도급사업에 있어서 직상수급인의 임금지급책임

(1) 수차의 도급에 의하여 사업이 이루어지는 경우에 일반적으로 하수급인은 직상수급인에 의하여 사업의 영향을 받게 되는바, 직상수급인의 귀책사유로 하수급인의 사업에 지장이 초래되어 근로자에게 임금을 지급하지 못하는 경우가 있습니다. 이러한 경우 근로자를 구제하기 위하여「근로기준법」제44조는 “1사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상수급인은 그 수급인과 연대하여 책임을 진다. 2제1항의 직상수급인의 귀책사유 범위는 대통령령으로 정한다.”라고 규정하여 귀책사유 있는 직상수급인에게 근로자가 임금을 청구할 수 있도록 보장하고 있습니다.
  (2) 그리고 직상수급인의 귀책사유의 범위에 관하여 같은 법 시행령 제19조는 " 1. 정당한 사유없이 도급계약에 의한 도급금액 지급일에 도급금액을 지급하지 아니한 경우 2. 정당한 사유없이 도급계약에 의한 원자재공급을 지연하거나 공급을 하지 아니한 경우 3. 정당한 사유없이 도급계약의 조건을 이행하지 아니함으로써 하수급인이 도급사업을 정상적으로 수행하지 못한 경우"라고 하여 직상수급인은 하수급인과 연대하여 근로자에게 임금을 지급해야 할 책임이 발생하도록 규정하고 있습니다.
  (3) 따라서 귀하는 乙회사와 고용계약을 체결하였으므로 乙회사에 임금지급을 청구해야 할 것이나, 甲회사의 귀책사유가 있는 경우에는 위 규정에 의하여 고용관계가 없는 甲회사에도 직접 임금지급을 청구할 수 있을 것입니다. 또한, 근로기준법 제44조의2(건설업에서의 임금 지급 연대책임)에서는 “1 건설업에서 사업이 2차례 이상 「건설산업기본법」제2조제8호에 따른 도급(이하 "공사도급"이라 한다)이 이루어진 경우에 같은 법 제2조제5호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다. 2 제1항의 직상 수급인이 「건설산업기본법」제2조제5호에 따른 건설업자가 아닌 때에는 그 상위 수급인 중에서 최하위의 같은 호에 따른 건설업자를 직상 수급인으로 본다.“라고 규정하고 있습니다.
  (4) 즉, 이 사안의 경우 乙회사가 「건설산업기본법」제2조 제5호에 따른 건설업자가 아닌 경우에는 甲회사에서 乙회사에 도급금액을 지급하지 않는 정당한 이유가 있다 하더라도 귀하는 직접 甲회사에 대하여 임금지급청구를 할 수 있을 것입니다. 그리고, 이와는 별도로 근로기준법 제44조의3(건설업의 공사도급에 있어서의 임금에 관한 특례)에서는 “1 공사도급이 이루어진 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 직상 수급인은 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급 대금 채무의 부담 범위에서 그 하수급인이 사용한 근로자가 청구하면 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 근로자에게 직접 지급하여야 한다. 1. 직상 수급인이 하수급인을 대신하여 하수급인이 사용한 근로자에게 지급하여야 하는 임금을 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급방법 및 절차에 관하여 직상 수급인과 하수급인이 합의한 경우 2. 「민사집행법」 제56조제3호에 따른 확정된 지급명령, 하수급인의 근로자에게 하수급인에 대하여 임금채권이 있음을 증명하는 같은 법 제56조제4호에 따른 집행증서,「소액사건심판법」 제5조의7에 따라 확정된 이행권고결정, 그 밖에 이에 준하는 집행권원이 있는 경우 3. 하수급인이 그가 사용한 근로자에 대하여 지급하여야 할 임금채무가 있음을 직상 수급인에게 알려주고, 직상 수급인이 파산 등의 사유로 하수급인이 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정하는 경우 2 「건설산업기본법」 제2조제7호에 따른 발주자의 수급인(이하 "원수급인"이라 한다)으로부터 공사도급이 2차례 이상 이루어진 경우로서 하수급인(도급받은 하수급인으로부터 재하도급 받은 하수급인을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)이 사용한 근로자에게 그 하수급인에 대한 제1항제2호에 따른 집행권원이 있는 경우에는 근로자는 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 원수급인에게 직접 지급할 것을 요구할 수 있다. 원수급인은 근로자가 자신에 대하여 「민법」 제404조에 따른 채권자대위권을 행사할 수 있는 금액의 범위에서 이에 따라야 한다. 3 직상 수급인 또는 원수급인이 제1항 및 제2항에 따라 하수급인이 사용한 근로자에게 임금에 해당하는 금액을 지급한 경우에는 하수급인에 대한 하도급 대금 채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다.“라고 규정되어 있습니다.
  (5) 결론적으로, 귀하는 甲회사가 자신의 귀책사유로 공사대금을 지급하지 못한 경우나 乙회사가 「건설산업기본법」제2조 제5호에 따른 건설업자가 아닌 경우에는 甲회사에 대하여 직접 임금지급을 청구하여 볼 수 있을 것이고, 甲회사가 귀책사유가 없고 건설업자로 등록되어 있더라도 근로기준법 제44조의3의 규정에 의하여 각 호의 사유가 있는 경우 甲회사에 대하여 직접 임금지급을 청구하여 볼 수 있을 것입니다.
도급인의 하수급인에 대한 공사대금 직접지급약정의 효력

(1)「민법」제450조는 “지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나, 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하고, 이러한 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다.”라는 규정을 두고 있습니다.
  (2) 그러므로 위 사안에서 귀하와 甲, 乙이 모두 모여 위 공사의 대금을 甲이 귀하에게 직접 지급하기로 약정한 것이 乙의 甲에 대한 공사대금채권을 귀하에게 양도한 것으로 볼 수 있는지 문제되는데, 판례는 “건축공사가 수급인의 부도로 중단된 후 도급인, 수급인 및 하수급인 3자 사이에 하수급인이 시공한 부분의 공사대금채권에 대하여 도급인이 이를 하수급인에게 직접 지급하기로 하고 이에 대하여 수급인이 아무런 이의를 제기하지 않기로 합의한 경우, 그 실질은 수급인이 도급인에 대한 공사대금채권을 하수급인에게 양도하고 그 채무자인 도급인이 이를 승낙한 것이라고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 23. 선고 98다34812 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 귀하는 乙로부터 乙의 甲에 대한 공사대금채권을 양도받고 그에 대하여 甲이 승낙한 것으로 보이므로, 귀하가 甲에게 직접 위 공사대금을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.
  (4) 참고로 판례는 “전부명령에 의하여 피전부채권은 동일성을 유지한 채로 집행채무자로부터 집행채권자에게 이전되고 제3채무자는 채권압류 전에 피전부채권자에 대하여 가지고 있었던 항변사유로서 전부채권자에게 대항할 수 있다 할 것이므로, 도급인과 수급인 사이에 도급인이 수급인에게 지급하여야 할 공사대금을 수급인의 근로자들에게 임금지급조로 직접 지급하기로 약정하였다면, 도급인은 수급인의 근로자들에 대한 임금상당의 공사대금에 대하여는 수급인에게 그 지급을 거부할 수 있고, 따라서 전부채권자에 대해서도 위와 같은 항변사유를 가지고 대항할 수 있다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1984. 8. 14. 선고 84다카545 판결, 2000. 5. 30. 선고 2000다2443 판결).
수급인 하자보수의무와 동시이행 할 도급인 공사대금 지급채무의 범위

(1) 도급인의 하자보수(瑕疵補修)청구권 또는 손해배상청구권이 수급인의 보수(報酬)지급청구권과 동시이행관계에 있는지에 관하여 판례는 “도급계약에 있어서 완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구하거나 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 보수지급청구권과 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7250, 7267 판결, 2001. 6. 15. 선고 2001다21632, 21649 판결).
  (2) 그리고 도급계약에 따른 수급인의 하자보수책임이 완성 전의 성취된 부분에 관하여도 성립되는지에 관하여 판례는 “도급계약에 따른 수급인의 하자보수책임은 완성 전의 성취된 부분에 관하여도 성립되는바, 완성 전의 성취된 부분이라 함은 도급계약에 따른 일이 전부 완성되지는 않았지만 하자가 발생한 부분의 작업이 완료된 상태를 말하는 것이다.”라고 하였습니다. 또한, 수급인의 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 도급인의 공사대금지급채무가 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것인지에 관하여 판례는 “기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다. 왜냐하면, 이와 달리 본다면 도급인이 하자발생사실을 모른 채 하자가 발생한 부분에 해당하는 기성공사의 대금을 지급하고 난 후 뒤늦게 하자를 발견한 경우에는 동시이행의 항변권을 행사하지 못하게 되어 공평에 반하기 때문이다.”라고 하였습니다. 다만, “일반적으로 동시이행의 관계가 인정되는 경우에 그러한 항변권을 행사하는 자의 상대방이 그 동시이행의 의무를 이행하기 위하여 과다한 비용이 소요되거나 또는 그 의무의 이행이 실제적으로 어려운 반면 그 의무의 이행으로 인하여 항변권자가 얻는 이득은 별달리 크지 아니하여 동시이행의 항변권의 행사가 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라고 보여지는 경우에는 그 항변권의 행사는 권리남용으로서 배척되어야 할 것이고, 미지급 공사대금에 비해 하자보수비 등이 매우 적은 편이고 하자보수공사가 완성되어도 공사대금이 지급될지 여부가 불확실한 경우, 도급인이 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 기성공사대금의 범위는 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정하는 것이 공평과 신의칙에 부합한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결, 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 하자가 발생한 부분의 기성고가 이미 지급되었다고 하여도 남은 부분의 공사대금에 대하여 위 하자보수청구권과 동시이행의 항변을 할 수 있을 것이지만, 미지급 공사대금에 비해 하자보수비 등이 매우 적은 편이고 하자보수공사가 완성되어도 공사대금이 지급될지 여부가 불확실한 경우라면 甲이 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 기성공사대금의 범위는 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정될 수도 있을 것으로 보입니다.
수급인이 알고 고지하지 아니한 하자의 경우 담보책임

(1)「민법」제670조는 수급인의 하자의 보수, 손해배상의 청구 및 계약의 해제는 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년 내에 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제671조 제1항은 “토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도 후 5년 간 담보의 책임이 있다. 그러나 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 판례는 “민법 제671조에 의하면 토지, 건물 기타 공작물 수급인의 담보책임에 대하여는 민법 제670조의 제척기간에 대한 특칙으로 그 제척기간을 공작물의 종류에 따라 5년 또는 10년을 규정하고 있어 건물 수급인에 대하여 담보책임을 묻는 하자보수청구권에 대하여는 1년 간의 제척기간을 규정한 민법 제670조가 적용되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다44242, 44259 판결). 따라서 위 사안의 경우 특약이 없었다면 건물신축공사의 수급인의 담보책임기간이 5년 내지 10년이었을 것인데도 귀하와 甲은 그 하자담보책임기간을 2년으로 정한 것입니다.
  (3) 그런데「민법」제672조는 “수급인은 민법 제667조(수급인의 담보책임), 민법 제668조(도급인의 해제권)의 담보책임이 없음을 약정한 경우에도 알고 고지(告知)하지 아니한 사실에 대하여는 그 책임을 면하지 못한다.”라고 규정하고 있는바, 위 사안과 같이 수급인의 담보책임기간을 단축하는 경우에도 그 기간 경과 후 발생된 하자에 대하여 수급인이 알고 고지하지 아니한 사실이 있을 경우 그 책임을 면하지 못한다고 보아야 할 것인지 문제됩니다.
  (4) 이에 관하여 판례는 “민법 제672조가 수급인이 담보책임이 없음을 약정한 경우에도 알고 고지하지 아니한 사실에 대하여는 그 책임을 면하지 못한다고 규정한 취지는 그와 같은 경우에도 담보책임을 면하게 하는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다는데 있으므로, 담보책임을 면제하는 약정을 한 경우뿐만 아니라 담보책임기간을 단축하는 등 법에 규정된 담보책임을 제한하는 약정을 한 경우에도, 수급인이 알고 고지하지 아니한 사실에 대하여 그 책임을 제한하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다면 그 규정의 취지를 유추하여 그 사실에 대하여는 담보책임이 제한되지 않는다고 보아야 한다.”라고 하면서 “수급인이 도급 받은 아파트 신축공사 중 지붕 배수로 상부부분을 시공함에 있어 설계도에 PC판으로 시공하도록 되어 있는데도 합판으로 시공하였기 때문에 도급계약시 약정한 2년의 하자담보책임기간이 경과한 후에 합판이 부식되어 기와가 함몰되는 손해가 발생한 경우, 그와 같은 시공상의 하자는 외부에서 쉽게 발견할 수 없는 것이고, 하자로 인한 손해가 약정담보책임기간이 경과한 후에 발생하였다는 점을 감안하면, 도급인과 수급인 사이에 하자담보책임기간을 준공검사일부터 2년 간으로 약정하였다 하더라도 수급인이 그와 같은 시공상의 하자를 알고 도급인에게 고지하지 않은 이상, 약정담보책임기간이 경과하였다는 이유만으로 수급인의 담보책임이 면제된다고 보는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 여지가 있고, 이 경우 민법 제672조를 유추적용 하여 수급인은 그 하자로 인한 손해에 대하여 담보책임을 면하지 못한다고 봄이 옳다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다19032 판결).
  (5) 따라서 위 사안의 경우 귀하는 甲이 설계도에 시공하도록 되어 있는 재료를 사용하지 않고 다른 재료를 사용함으로써 발생된 하자에 대하여는 그 책임을 면하지 못한다고 하여야 할 것인바, 귀하는 甲에 대하여 위 하자의 보수 및 손해배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.
수급인의 하자담보책임기간이 재판상 청구를 위한 출소(出訴)기간인지 여부

(1) 수급인의 담보책임에 관하여「민법」제667조 제1항, 제2항은 “완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다. 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제668조 본문에서는 “도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 이러한 담보책임의 존속기간에 관하여 하자의 보수, 손해배상의 청구 및 계약의 해제는 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년 내에 하여야 하고, 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 1년의 기간은 일의 종료한 날로부터 기산한다고 규정하고 있습니다(같은 법 제670조).
  (2) 그런데 위와 같은 도급계약의 수급인의 하자담보책임기간은 제척기간(除斥期間)이므로 그 기간 내에 재판을 청구하여야 하는 출소기간(出訴期間)인지에 관하여 판례는 “민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결, 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 기계를 인도 받은 날로부터 1년이 경과하기 이전에 내용증명우편으로 위 기계의 보수 등을 청구한 것으로 보이는바, 그러한 경우에는 위 기간이 경과하였다고 하여도 乙에게 수급인의 담보책임을 물어 소송을 제기할 수 있을 것으로 보입니다.
수급인의 하자담보책임 청구 시 도급인의 과실을 참작할 수 있는지 여부

(1) 수급인의 담보책임에 관하여「민법」제667조 제1항 및 제2항은 “완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다. 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.  그리고 채무불이행으로 인한 손해배상에 있어서 과실상계에 관하여 같은 법 제396조는 “채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 수급인의 하자담보책임으로서의 손해배상의 범위를 정함에 있어서도 도급인의 과실을 참작할 수 있는지가 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “수급인의 하자담보책임에 관한 민법 제667조에 의하면 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하고, 하자담보책임으로 인한 손해배상 사건에 있어서는 배상권리자에게 그 하자를 발견하지 못한 잘못으로 손해를 확대시킨 과실이 인정된다면 법원은 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 이 경우 손해배상책임을 다투는 배상의무자가 배상권리자의 과실에 따른 상계항변을 하지 아니하더라도 소송에 나타난 자료에 의하여 그 과실이 인정되면 법원은 직권으로 이를 심리·판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923 판결, 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결, 1999. 7. 13. 선고 99다12888 판결, 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲에게 위와 같은 과실이 있다면 乙의 손해배상책임의 배상액을 정함에 있어서 참작이 될 수 있을 것으로 보입니다.
하도급거래공정화에관한법률에 위반된 하도급약정의 사법상 효력

(1) 설계변경 등에 따른 하도급대금의 조정에 관하여「하도급거래 공정화에 관한 법률」제16조 제1항은 “원사업자는 제조 등의 위탁을 한 후에 설계변경 또는 경제상황의 변동 등을 이유로 계약금액이 증액되고 그와 같은 이유로 목적물 등의 완성 또는 완료에 추가비용이 들 경우 그가 발주자로부터 증액받은 계약금액의 내용과 비율에 따라 하도급대금을 증액하여야 하며, 다만 원사업자가 발주자로부터 계약금액을 감액받은 경우에는 그 내용과 비율에 따라 하도급대금을 감액할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 위 규정에 위반된 경우 공정거래위원회에 신고할 수 있고(같은 법 제22조), 이에 대한 처벌규정도 있으나(같은 법 제30조 제1항 제4호), 위 사안은 같은 법 제16조에 위반되는 하도급계약의 효력 즉, 위 규정위반의 사법상의 효과가 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “구 하도급거래공정화에관한법률(1995. 1. 5. 법률 제4860호로 개정되기 전의 것) 제16조에는 원사업자가 제조 등의 위탁을 한 후에 발주자로부터 설계변경 또는 경제상황의 변동 등의 이유로 추가금액을 지급받는 경우 동일한 사유로 목적물의 완성에 추가비용이 소요되는 때에는 그가 받은 추가금액의 내용과 비율에 따라 하도급대금을 증액하여야 한다는 취지로 규정되어 있으나, 그 법은 그 조항에 위반된 하도급약정의 효력에 관하여는 아무런 규정을 두지 않는 반면, 위의 조항을 위반한 원사업자를 벌금형에 처하도록 하면서 그 조항 위반행위 중 일정한 경우만을 공정거래위원회에서 조사하게 하여 그 위원회로 하여금 그 결과에 따라 하도급분쟁조정협의회에 조정 등을 요청하게 하거나 원사업자에게 통지·최고하게 하거나 그 위반행위의 신고를 각하 또는 기각하게 하도록 규정하고 있을 뿐이어서 그 조항은 그에 위배한 하도급인과 하수급인 간의 계약의 사법상의 효력을 부인하는 조항이라고 볼 것은 아니다.”라고 한 바 있습니다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다20434 판결, 2003. 5. 16. 선고 2001다27470 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 귀하와 乙회사간의 위 약정이 무효라고 할 수는 없을 듯합니다.
토지매수인이 자기비용으로 건축한 건물소유권을 매도인으로 한 경우

(1) 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자는 누구인지에 관하여 판례는 “건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도 받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득 한다.”라고 하였으며(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결, 2002. 3. 12. 선고 2000다24184 판결), 또한 “원래의 건축주가 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 원고도 부도를 내어 공사를 중지하였고, 그 후 건물의 일부를 취득하기로 한 수분양자 등이 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부씩을 점유하고 있는 경우, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 위 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주가 건물을 원시취득 하였다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결).
  (2) 그런데 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계에 관하여 판례는 “건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 그 건물의 건축허가명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 할 수 밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.”라고 하였으며(대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결, 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결), “대금채무의 담보를 위하여 대지소유자 명의로 건축허가를 받은 것이라면 비록 건축업자가 건물을 원시취득 하였다고 할지라도 대지소유자 명의로 소유권보존등기가 경료됨으로써 법률행위에 의하여 담보물권이 설정되었다고 할 것이므로 피담보채무인 대금채무가 변제되지 않는 한 대지소유자에 대하여 건물의 소유권보존등기의 말소를 구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결).
  (3) 그리고 토지소유자가 건축업자에게 토지를 매도하고 건축업자는 그 대금의 지급을 담보하기 위하여 토지소유자명의로 건축허가를 받아 건축업자의 비용으로 건물을 신축한 경우, 토지소유자의 건축업자에 대한 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기의무와 건축업자의 토지소유자에 대한 토지잔대금지급의무가 동시이행관계에 있는지에 관하여 판례는 “토지의 매매계약과 아울러 그 토지대금의 지급을 담보하기 위하여 토지 위에 건축업자의 비용으로 건축하여 완공될 건물을 담보로 제공하기로 하는 담보권설정계약이 상호 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 건축업자가 신축한 건물과 그 대지의 분양대금에서 먼저 위 토지의 잔대금을 토지소유자에게 지급하면 토지소유자는 건물과 그 대지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 수분양자들에게 직접 교부하기로 약정하였다면 이는 토지소유자가 건축업자로부터 담보권설정계약의 피담보채권인 토지의 잔대금을 그 분양대금에서 먼저 변제받는 경우에는 담보로 제공받은 건물에 대한 담보목적을 달성하기 때문에 토지소유자가 토지와 건물에 관하여 건축업자 또는 그가 지정하는 분양자들에게 소유권이전등기를 하여 주기로 약정한 것이라 할 것이고, 이러한 경우에 건축업자의 토지소유자에 대한 토지의 매매잔대금지급은 건물에 의해 담보된 피담보채권의 변제로서의 성격을 아울러 가지게 되므로, 건축업자의 매매잔대금지급의무는 토지소유자의 토지소유권이전등기의무와 동시이행의 관계에 있는 것이 아니라 그 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정한 것이라고 보는 것이 담보권의 성질 및 당사자의 합리적 의사에 부합한다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 乙이 甲명의로 건축허가를 받아 건물을 건축한 경우 그것은 명의신탁이기 보다는 위 판례에서 보는 바와 같이 일종의 담보물권의 설정이라고 할 것이므로 乙은 위 토지의 대금을 지급하기 전에는 甲명의로 경료된 건물의 소유권보존등기의 말소를 청구할 수 없을 것으로 보입니다.