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청소년보호법상 이성혼숙은 남녀 쌍방이 청소년이어야 하는지 여부

(1)「청소년보호법」제26조의2제8호에서는 누구든지 청소년에 대하여 이성혼숙(異性混宿)을 하게 하는 등 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 같은 법 제50조제4호에서는 제26조의2제7호 내지 제9호의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안에서 甲은 성년 남자와 청소년 여자를 한 객실에 투숙시켰는바, 이러한 경우에도 甲의 행위가 위 규정의 이성혼숙에 해당된다고 볼 수 있을 것인지 문제됩니다.
  (3) 판례는 “청소년보호법 제26조의2제8호는 누구든지 ‘청소년에 대하여 이성혼숙을 하게 하는 등 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위’를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 위 법률의 입법취지가 청소년을 각종 유해행위로부터 보호함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 하기 위한 것인 점 등을 감안하면, 위 법문이 규정하는 ‘이성혼숙’은 남녀 중 일방이 청소년이면 족하고, 반드시 남녀 쌍방이 청소년임을 요하는 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3295 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲이 성년남자와 청소년여자가 성관계를 목적으로 투숙한다는 사실을 알고서도 그들을 같은 객실에 투숙시킨 행위도「청소년보호법」제26조의2제8호 소정의 청소년 이성혼숙영업을 하였다고 할 수 있을 것으로 보입니다.
기존채무 변제를 신규대출 형식으로 한 때 상호저축은행법 위반 여부

(1)「상호저축은행법」제12조제1항은 “상호저축은행은 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제39조제3항제4호의2에서는 “제12조제1항의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 이른바 ‘대환(貸換)’이 상호저축은행법상 금지.처벌의 대상인 ‘동일인 대출한도를 초과하는 대출 등(급부.대출.어음할인 기타 이와 유사한 것으로서 대통령령이 정하는 것)’에 해당하는지에 관하여 판례는 “상호신용금고법(현행 상호저축은행법) 제12조, 제39조에 의하면, 상호신용금고(현행 상호저축은행)는 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 급부.대출 또는 어음의 할인을 할 수 없다고 하고 이를 위반하는 경우 처벌하고 있으나, 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하므로 상호신용금고법(현행 상호저축은행법)에서 금지.처벌의 대상으로 삼고 있는, ‘동일인 대출한도를 초과하는 급부.대출 또는 어음의 할인’에 해당하지 아니한다”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2189 판결, 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결).
  (3) 따라서 대출한도를 초과한 자에게 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 대환을 해주는 것은「상호저축은행법」제39조제3항제4호의2의 위반이라고 할 수 없을 것으로 보입니다.
공사직원이 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 상 가중처벌 대상인지 여부

(1)「형법」제129조제1항은 “1공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다”라고 규정하고 있고,「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제2조제1항은 “형법 제129조.제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 수수.요구 또는 약속한 뇌물의 가액(이하 본조에 의하면 ‘수뢰액’이라 한다.)에 따라 다음과 같이 가중처벌 한다. 1. 수뢰액이 1억원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 수뢰액이 5천만원 이상 1억원 미만인 때에는 7년 이상의 유기징역에 처한다. 3. 수뢰액이 3천만원 이상 5천만원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 공무원으로 의제(擬制)되는 공사의 직원이 수뢰죄를 범하였을 경우에「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제2조제1항이 적용되는지 문제됩니다. 이와 관련하여 판례는 “특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조제2항에 의하면, 형법 제129조, 제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 수수.요구 또는 약속한 뇌물의 가액에 따라 그 각 호와 같이 가중처벌 하도록 규정되어 있고, 한국자원재생공사법(현행 한국환경자원공사법) 제15조에 의하면, 그 공사의 임원 및 직원은 형법 제129조 내지 132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 보도록 규정되어 있는바, 한국자원재생공사의 임원 및 직원이 위 형법 각 조의 죄를 범한 경우에 그 수뢰액이 특정범죄가중처벌등에관한법률이 정한 금액에 이르는 때에는 특정범죄가중처벌등에관한법률에 따른 가중처벌의 대상이 되는 것이라고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4243 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서와 같이 공무원으로 의제되는 공사의 직원이 수뢰죄를 범한 경우 그 공사의 설립준거법에 형법상의 뇌물죄에 관하여 공무원으로 본다고만 규정되어 있는 경우에도 그 수뢰액이「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」이 정한 금액에 이르는 때에는 같은 법에 따른 가중처벌의 대상이 된다고 할 것입니다.
  (4) 참고로 형법상 뇌물죄의 적용에 있어서 지방공사와 지방공단의 임원 및 직원을 공무원으로 본다고 규정한「지방공기업법」제83조가 헌법상 평등의 원칙, 법률유보의 원칙 및 죄형법정주의에 위배되는지에 관하여 판례는 “형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 지방공사와 지방공단의 임원 및 직원을 공무원으로 본다고 규정한 지방공기업법 제83조는 헌법 제11조제1항, 제37조 제2항 등에 위반된다고 볼 수 없으며, 또한 지방공기업법은 제3장 제2절과 제4장에서 지방공사와 지방공단의 임원 및 직원에 관하여 구체적인 규정을 두고 있으므로, 위 제83조가 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 할 수도 없다”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 19. 선고 99도5753 판결, 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌바4 결정).
협동조합이 비조합원에게 차를 제공하고 운행경비 받은 경우

(1)「여객자동차 운수사업법」제73조(자가용자동차의 유상운송금지)제1항은 “사업용자동차 외의 자동차(자가용자동차)는 유상(자동차운행에 필요한 경비를 포함)으로 운송용에 제공하거나 임대하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 승용자동차를 출퇴근 시 함께 타는 경우 2. 천재지변, 긴급수송, 교육목적을 위한 운행 기타 건설교통부령이 정하는 사유에 해당되는 경우로서 시장.군수ᆞ구청장의 허가를 받은 경우”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제81조제7호에서는 “제73조의 규정에 위반하여 자가용자동차를 유상으로 운송용에 제공하거나 임대한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 사안과 관련된 판례를 보면, “중소기업협동조합이 조합원을 상대로 자가용자동차를 운송용으로 제공하면서 운행에 필요한 경비 등을 수령하는 행위는 구 자동차운수사업법(1997. 12. 13. 법률 제5448호 여객자동차운수사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제58조에 의하면 금지하는 자가용 유상운송행위에 해당된다고 할 수 없을 것이나, 조합이 그 자가용자동차를 조합원 이외의 자에게 운송용으로 제공하고 운행경비 등 명목으로 금원을 수령하였다면, 이는 비조합원에게 사업을 이용시킬 수 있는 분량 내의 것인지 여부를 따질 것도 없이 그 자체로써 위 법조에 의하면 금지하는 자가용 유상운송행위에 해당된다고 할 것이고, 구 중소기업협동조합법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제31조제2항에 조합은 조합원의 이용에 지장이 없는 경우에는 조합원 이외의 자에게 그 사업을 이용시킬 수 있는 것으로 규정되어 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다”고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 99도4780 판결).
  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲조합이 비조합원에게 자가용자동차를 운송용으로 사용하도록 제공하고서 그 운행경비조로 금원을 수령하였다면 유상운송에 해당되므로 형사처벌대상이 될 것으로 보입니다.
허가없이 교통범칙금 대신납부 조건으로 회원모집시 형사책임

(1)「유사수신행위의규제에관한법률」제2조는 “이 법에서 ‘유사수신행위’라 함은 다른 법령에 의한 인가.허가를 받지 아니하거나 등록.신고 등을 하지 아니하고 불특정다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 1장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위, 2장래에 원금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 예금.적금.부금.예탁금 등의 명목으로 금전을 수입하는 행위, 3장래에 발행가액 또는 매출가액 이상으로 재매입할 것을 약정하고 사채를 발행하거나 매출하는 행위, 4장래의 경제적 손실을 금전 또는 유가증권으로 보전해줄 것을 약정하고 회비 등의 명목으로 금전을 수입하는 행위를 말한다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제3조는 “누구든지 유사수신행위를 하여서는 아니 된다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제6조제1항은 “제3조의 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조는 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인.사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제6조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과(科)한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 교통범칙금을 대신 납부하기로 하는 내용의 상품을 내걸고 회원들로부터 회비를 납부받은 행위가 무허가 보험사업에 해당하는지에 관하여 판례는 “피고인 회사가 금융감독위원회의 허가 없이 ‘라이센스보장’이라는 이름 아래 회원이 연회비를 납부하면 회원가입일로부터 1년 간 차량운행 중 도로교통법시행령 제73조(현행 도로교통법시행령 제93조)에 규정된 59종의 위반행위로 적발되어 범칙금을 통보 받는 경우 횟수 및 금액에 불문하고 회원에게 그 범칙금 상당액을 지급하는 대신 국가에 이를 전부 대납함으로써 보상해주는 내용의 상품을 내걸고 회원과 계약을 체결하고 연회비를 납부 받았다면, 피고인 회사의 이와 같은 영업행위는 실질적으로 무허가 보험사업에 해당되어 유사수신행위의규제에관한법률 제2조 제4호 소정의 ‘유사수신행위’에 해당된다”라고 하였습니다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도205 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲회사와 그 대표자 모두「유사수신행위의규제에관한법률」위반으로 처벌될 수 있을 것으로 보입니다.
형사고소한 사건의 처리기간은 얼마나 되는지 여부

(1)「형사소송법」제237조에 의하면 형사사건의 고소.고발은 검사 또는 사법경찰관에게 하도록 규정되어 있고, 사법경찰관(경찰서 등)에게 고소.고발을 한 경우에는「사법경찰관리 집무규칙」제39조에 따라 2개월 이내에 수사를 완료하지 못하면 소정의 서식에 따른 수사기일연장 지휘 건의서를 제출하여 그 지휘를 받아야 합니다.
  (2) 그리고「형사소송법」제238조는 “사법경찰관이 고소 또는 고발을 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제246조는 “공소는 검사가 제기하여 수행한다”라고 규정하고 있으므로, 모든 고소.고발사건은 검사에게 송치하여야 하고, 검사가 공소제기여부를 결정하는바, 이것은 검사의 기소독점주의의 원칙에 따른 것입니다(형사소송법 제246조)(예외 : 재판상의 준기소절차 및 즉결심판).
  (3) 고소.고발사건의 처리기간에 관하여는 구속사건과 불구속사건으로 나누어지는데 귀하의 경우는 불구속사건으로 보여지며, 그 처리기간에 관하여 같은 법 제257조는 “검사가 고소 또는 고발에 의하여 범죄를 수사할 때에는 고소 또는 고발을 수리한 날로부터 3월 이내에 수사를 완료하여 공소제기여부를 결정하여야 한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 검사는 고소.고발을 수리한 날로부터 3개월 이내에 수사를 완료하여 공소제기여부를 결정하여야할 것이나 위와 같은 공소제기 기간에 대한 규정은 훈시규정에 불과하여 3개월경과 후의 공소제기여부의 결정도 유효한 것이라 할 것입니다.
  (4) 따라서 귀하도 수사기관이 고소사건을 처리하지 못하는 사유를 알아보고 신속히 처리될 수 있도록 수사기관에 협조함이 바람직하다고 생각됩니다.
불기소처분된 사건의 고소인이 열람·등사청구권을 행사할 수 있는지 여부

(1)「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제5조제1항은 “모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 「형사소송법」제59조의2는 누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적이 있는 경우 ‘재판확정기록’의 열람 또는 등사를 신청할 수 있도록 하고 있습니다.
  (2) 한편 ‘불기소사건기록’의 열람.등사청구에 관하여「검찰보존사무규칙」제20조의2는 피의자이었던 자, 고소인·고발인 또는 피해자 등은 불기소사건기록, 진정·내사사건기록 등 검사의 처분으로 완결된 사건기록 중 본인의 진술이 기재된 서류와 본인이 제출한 서류(녹음물, 영상녹음물 포함)에 대하여는 열람·등사를 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다. 다만 같은 규칙 제22조는 다음의 각 호에 해당하는 경우 열람·등사를 제한하고 있습니다. 1. 기록의 공개로 인하여 국가의 안전보장, 선량한 풍속 그 밖의 공공의 질서유지나 공공복리를 현저히 해칠 우려가 있는 경우 2. 기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명·신체의 안전이나 생활의 평온을 현저히 해칠 우려가 있는 경우 3. 기록의 공개로 인하여 공범관계에 있는 자 등의 증거인멸 또는 도주를 용이하게 하거나 관련사건의 수사 또는 재판에 중대한 장애를 가져올 우려가 있는 경우 4. 기록의 공개로 인하여 비밀로 보존하여야 할 수사방법상의 기밀이 누설되거나 불필요한 새로운 분쟁이 야기될 우려가 있는 경우 5. 그 밖에 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 현저한 사유가 있는 경우 또한, 특수매체기록에 대한 등사는 제1항 각 호의 사유에 해당하지 아니하고, 조사자의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명·신체의 안전이나 생활의 평온을 해할 우려가 없는 경우에 한하여 할 수 있다고 규정하고 있습니다. 따라서 귀하의 경우에는 불기소처분이 되었으므로 검사의 처분으로 완결된 사건기록 중 본인의 진술이 기재된 서류와 본인이 제출한 증거서류에 대하여는 열람·등사를 청구할 수 있을 것이고, 그렇지 아니한 기록의 열람 또는 등사가 절대적으로 금지되는 것이라고는 할 수 없을 것이나 위와 같이 정보공개에 관한 제한이 있으므로 검사의 허가여부에 따라 열람 또는 등사 여부가 결정될 것입니다.
  (3) 귀하가 수사기록 열람·등사청구를 한 경우 검사가 청구의 전부나 일부를 허가하지 아니하는 경우에는 청구인에게 사건기록 열람·등사 불허가통지서에 그 이유를 명시하여 통지하여야 하는데(검찰보존사무규칙 제21조제3항), 판례는 “구체적인 경우에 수사기록에 대한 정보공개청구권의 행사가 범위를 벗어난 것이라고 하여 그 공개를 거부하기 위하여는 그 대상이 된 수사기록의 내용을 구체적으로 확인·검토하여 그 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되는지를 주장·입증하여야만 할 것이고, 그에 이르지 아니한 채 수사기록 전부에 대하여 개괄적인 사유만을 들어 그 공개를 거부하는 것은 허용되지 아니하고, 종결된 수사기록에 대한 고소인의 열람·등사 청구에 대하여 그 내용을 이루는 각각의 수사기록에 대한 거부의 구체적 사유를 밝히지 아니한 채 고소인이 제출한 서류이외의 내용에 대한 열람·등사를 거부한 것이 고소인의 알 권리를 침해하였다”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 21. 선고 98두3426 판결, 2004. 9. 23. 선고 2003두1730 판결).
  (4) 다음으로 검사가 수사기록에 대한 열람·등사를 거부한 처분에 대하여 불복하는 방법으로는 이의신청을 할 수 있을 것이며, 이의신청을 거치지 않고도 행정심판을 청구할 수 있고, 최종적으로는 행정소송으로 다툴 수 있을 것이며(공공기관의정보공개에관한법률 제18조, 제19조, 제20조), 직접 헌법소원심판의 대상으로 할 수는 없습니다(헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000헌마620 결정).
친고죄에 대한 합의서 교부 후 고소한 경우 그 효력

(1) 고소라 함은 범죄의 피해자 등이 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 요구하는 의사표시로서 위 사안과 같은 강간미수는 친고죄이고 이러한 친고죄에 있어서는 고소가 특히 중요한 의미를 가지므로 고소가 있어야 처벌할 수 있고(형법 제306조), 일단 고소를 하였더라도 제1심 판결선고 전까지 고소를 취소하면 공소기각판결이 내려져 가해자를 처벌할 수 없게 됩니다(형사소송법 제232조제1항, 제327조제5호).
  (2) 우선 위 사안에 있어서 귀하가 甲에게 합의서를 작성해준 것이 과연 고소의 포기로 보아 고소할 수 없는지 문제됩니다. 고소의 사전포기와 관련된 판례는, 피해자의 고소권은 형사소송법상 부여된 권리로서 친고죄에 있어서 고소의 존재는 공소의 제기를 유효하게 하는 것이며 공법상의 권리라고 할 것이므로 그 권리의 성질상 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없다고 할 것이며, 형사소송법 제232조에 의하면 일단 한 고소는 취소할 수 있도록 규정하였으나, 고소권의 포기에 관하여는 아무런 규정이 없으므로 고소하기 이전에 고소권을 포기할 수는 없다고 한 바 있으며(대법원 1967. 5. 23. 선고 67도471 판결), 고소하기 이전에 피해자가 처벌을 원하지 않았다고 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다고 하였습니다(대법원 1993. 10. 22. 선고 93도1620 판결, 1999. 12. 21. 선고 99도4670 판결).
  (3) 따라서 귀하가 甲에게 합의서를 작성해 주었다고 하더라도 고소권은 고소 전에 포기할 수 없다는 것이 판례의 태도이므로 귀하가 지금이라도 고소를 하게 되면 甲에 대하여 조사가 진행될 것입니다. 그리고 위 사안의 경우에는 민사상 문제에 있어서도 직장 상사가 합의서를 작성하도록 종용한 것이 귀하의 자유의사에 의한 것으로 볼 수 없을 정도의 강박(强迫)이 된다면 당해 합의는 무효로 되거나 또는 취소될 가능성도 있다고 보입니다(민법 제110조).
  (4) 참고로 귀하가 일단 고소한 후 고소를 취소할 경우에 고소취소는 제1심 판결선고 전까지 할 수 있는데, 만일 그 전까지 고소를 취소하면 공소기각의 판결이 내려져 가해자를 처벌할 수 없게 됩니다(형사소송법 제 327조제5호). 그런데 고소의 제기와 취소를 피해자의 의사에 전적으로 맡겨두면 고소권이 남용될 우려가 있으므로 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못하도록 규제하고 있습니다(형사소송법 제232조제2항). 그리고 고소를 제기한 후에 고소를 취소한다면 그 고소의 취소는 공소제기 전에는 수사기관에, 공소가 제기된 후에는 담당법원에 하여야 할 것인데, 고소취소장이 아닌 단순한 합의서를 가해자에게 작성하여 준 경우일 뿐이라면 고소취소의 효력이 없을 것이지만(대법원 1983. 9. 27. 선고 83도516 판결), 수사기관이나 법원에 합의서를 제출한 경우 그에 부가하여 피고인에 대한 관대한 처벌을 바란다는 탄원서가 제출되어 있는 경우 고소취소로 볼 수도 있으므로 구체적 사안에 따라서 그것이 고소의 취소로 볼 수 있는 것인지를 검토해 보아야 할 것입니다. 결국 피해당사자에게 단순한 합의서만을 작성해주었을 뿐이라면 이 경우에는 고소취소가 되었다고 할 수 없을 것입니다.
피해자인 미성년자의 고소취소 후 부모가 고소 가능한지 여부

(1) 고소라 함은 범죄의 피해자 기타의 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 수사와 처벌을 요구하는 의사표시를 말합니다. 그런데 강간죄는 친고죄로서 친고죄의 경우에는 고소가 소송조건이므로 고소권자의 고소가 없거나 공소가 제기되었더라도 제1심판결 전에 고소가 취소되면 처벌할 수 없습니다. 형사소송법상 범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있고, 피해자가 미성년자인 경우에 피해자의 법정대리인도 독립하여 고소할 수 있으며, 또한 고소권자는 자기가 제기한 고소를 취소할 수도 있습니다(형사소송법 제223조, 제225조제1항).
  (2) 고소는 의사표시를 내용으로 하는 소송행위이므로 고소가 유효하기 위해서는 고소능력이 있어야 하며, 이에 관하여 판례는 “고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다고 할 것이고, 고소위임을 위한 능력도 위와 마찬가지라고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98도2074 판결). 그러므로 고소능력은 고소의 의미를 이해할 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하며 민법상의 행위능력과는 구별되는 것이고, 위 사안에서 17세의 미성년자인 귀하의 딸은 강간죄의 피해자이며 고소능력도 있다고 생각되므로 적법하게 고소하고 또한 이미 제기한 고소를 취소할 수 있으며 딸의 고소취소에 따른 검사의 불기소처분은 타당하다 하겠습니다. 따라서 딸은 이미 고소를 취소하였으므로 고소권이 소멸되어 다시 고소하지 못한다 할 것입니다(형사소송법 제232조제2항).
  (3) 그런데「형사소송법」제225조는 “피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 판례는 “형사소송법 제225조제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다”고 하였으며(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결), “법정대리인의 고소기간은 법정대리인 자신이 범인을 알게 된 날로부터 진행한다”라고 하였습니다(대법원 1987. 6. 9. 선고 87도857 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하 등 법정대리인은 딸의 고소취소로 인한 고소권의 소멸 여부에 관계없이 고소를 할 수 있고, 귀하 등이 범인을 안 날로부터 1년 이내에 고소할 수 있을 것으로 보입니다(성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제19조). 나아가 일단 검사가 불기소처분을 한 사건이라고 할지라도 그 불기소처분은 확정판결과 달리 기판력이 없으므로, 다시 고소하여 혐의가 인정될 경우 검사는 전의 불기소처분을 번복하여 피의자를 기소할 수 있는 것입니다.
형사고소도 대리하여 할 수 있는지 여부

(1) 범죄의 피해자 기타 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 요구하는 의사표시를 고소(告訴)라고 하며,「형사소송법」제237조제1항은 “고소 또는 고발은 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다”라고 규정하고 있습니다. 형사소송법상 고소할 수 있는 사람으로는 1범죄의 피해자, 2그 피해자의 법정대리인(부모, 후견인 등)이며, 3피해자가 사망한 때에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매는 피해자의 명시한 의사에 반하지 않는 한 고소할 수 있습니다(형사소송법 제223조, 제225조).
  (2) 그리고 같은 법 제236조는 고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다고 규정하고 있는데, 대리인에 의한 고소의 방식 및 그 경우 고소기간의 산정기준에 관하여 판례는 “형사소송법 제236조의 대리인에 의한 고소의 경우, 대리권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고, 그 방식에 특별한 제한은 없으므로, 고소를 할 때 반드시 위임장을 제출한다거나 ‘대리’라는 표시를 하여야 하는 것은 아니고, 또 고소기간은 대리고소인이 아니라 정당한 고소권자를 기준으로 고소권자가 범인을 알게 된 날부터 기산한다”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 귀하는 피해자 또는 피해자의 법정대리인 등이 아니므로 독자적으로 고소할 수는 없으나, 피해자인 부친으로부터 대리권을 수여받아「형사소송법」 제236조 및「사법경찰관리 집무규칙」제37조의 대리에 의한 방법으로 고소하실 수 있을 것입니다.
간통고소 후 이혼청구소송만을 취하할 경우 법적 효력

(1) 간통죄에 관하여「형법」제241조는 “1배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다”라고 규정하고 있고, 배우자의 고소권에 관하여「형사소송법」제229조는 “1형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다. 2전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 간통죄에 대한 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없고, 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주되는 것입니다.
  (2) 그리고 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효요건으로 하고 있다 할 것이므로 이러한 조건은 공소제기 시부터 재판이 종결될 때까지 구비해야 하는 것이며, 판례도 “간통고소는 혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다”라고 하였습니다(대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1744 판결).
  (3) 또한 “간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추조건을 결한 것을 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도1975 판결).
  (4) 따라서 귀하가 이혼소송을 취하하게 되면 간통고소사건은 소추요건을 결하여 공소기각판결이 선고될 것이므로 귀하의 남편과 甲은 간통죄로 처벌되지 않을 것입니다.
간통죄에 제1심 판결 선고 후 이혼소송 취하 시 간통죄의 효력

(1) 법률상 혼인신고를 마친 부부 중 일방이 배우자 아닌 자(者)와 성관계를 가진 경우 다른 일방 배우자는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후 수사기관에 간통고소를 할 수 있습니다. 간통죄에 대하여「형법」제241조는 “배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다”라고 규정하고 있고,「형사소송법」제229조는 “1형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다. 2전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 간통죄는 고소 당시 제기한 이혼소송을 취하하게 되면 간통고소는 취소된 것으로 봅니다.
  (2) 형사소송법 제232조제1항은 “고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 간통죄가 아닌 다른 친고죄인 강간죄의 경우, 판례는 “친고죄에 있어서의 고소의 취소는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있다고 형사소송법 제232조제1항에 규정되어 있어 제1심 판결선고 후에 고소가 취소된 경우에는 그 취소의 효력이 없으므로 형사소송법 제327조제5호의 공소기각의 재판을 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2682 판결).
  (3) 그러나 간통죄의 경우에는 친고죄이면서도 간통죄의 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효요건으로 하고 있다 할 것이므로, 강간죄 등의 친고죄와는 달리 보아야 할 것입니다. 즉, 간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하한 경우의 효과와 관련하여 판례는 “간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추요건을 결한 것으로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당된다”라고 하였으며(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도1975 판결, 대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1744 판결), “간통피고사건에 대한 제1심 판결선고 후에 고소인의 이혼심판청구사건이 취하간주된 경우에는 간통고소는 소급하여 효력을 상실하고 간통의 상간자가 이미 유죄판결을 받아 확정되었어도 이론을 달리하지 않는다”라고 하였고(대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 판결), “형사소송법 제229조제1항 소정의 간통고소의 유효조건인 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것이며, 고소 당시 제기된 이혼소송은 그 후 소장이 각하되었다면 최초부터 이혼소송은 제기하지 아니한 것과 같다 할 것이므로, 그 각하 일자가 간통피고사건의 제2심 판결선고 이후라 하여도 본건 간통고소는 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1975. 10. 7. 선고 75도1489 판결).
  (4) 따라서 귀하의 남편은「형사소송법」제232조의 “고소는 제1심 판결선고 전까지 취소해야 한다”는 규정에도 불구하고, 제1심 판결선고 후 귀하의 이혼심판청구취소로 인하여 이미 제1심에서 선고받은 간통죄는 공소제기요건이 없어져 같은 법 제327조제2호에 의해 법원에 의하여 공소기각판결이 내려질 것으로 보입니다.
협의이혼 후 이혼 전 간통행위에 대한 고소 가능한지 여부

(1)「형법」제241조는 “1배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다”라고 규정하고 있고,「형사소송법」제229조 제1항은 “형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 원칙적으로 협의이혼의 확인이 있다고 하여 거기에 혼인생활 중에 있었던 간통행위를 용서한다는 의사가 당연히 내포되어 있다고는 할 수 없으므로(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도482 판결), 귀하의 경우에도 협의이혼의사의 확인 전 혼인생활 중에 있었던 간통사실에 대하여도 이혼 당시 간통행위를 용서한다는 특별한 의사표시가 없었다면 간통죄로 고소가 가능할 것입니다. 참고로 협의이혼의사의 확인을 받고 이에 의한 이혼신고를 하기 전에 한 간통고소의 효력은 혼인이 해소되었거나 이혼소송을 제기한 후에 해당되지 않으므로,「형사소송법」제229조 제1항에 위반된 고소라 할 수 있으나, 위 고소가 있은 뒤 위 협의이혼의 확인에 의한 협의이혼신고를 하여 혼인이 해소되었다면 위 고소는 혼인의 해소(解消)시로부터 장래를 향하여 유효한 고소가 된다 하겠습니다.
  (3) 그리고 협의이혼의사확인을 받은 후 이혼신고 전에 행한 간통에 관하여 판례는 “혼인당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전동의인 종용(慫慂)에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적.임시적.조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통종용의 경우에 해당하지 않는다”라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결).
  (4) 따라서 협의이혼의사확인을 받은 후 이혼신고 전에 행한 간통에 관하여 협의이혼의사의 확인이 간통의 종용(慫慂)인지는 구체적인 사안에 따라 개별적.구체적으로 결정되어야 할 것으로 보입니다.
송달불능으로 이혼소송이 각하된 경우 간통고소의 효력

(1)「형사소송법」제229조는 “간통죄의 경우 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 또한, 관련 판례를 보면 “간통의 고소는 혼인관계가 해소 또는 이혼소송의 계속을 조건으로 하는 것이므로, 간통고소 당시 이혼소송을 제기하였다 할지라도 그 소장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같아서 그 간통고소는 효력을 상실하게 된다”라고 하였습니다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94도774 판결).
  (3) 따라서 귀하가 고소한 간통사건이 기소되기 이전이었다면 공소권이 없다 하여 불기소처분으로 종결될 것으로 보이고, 이미 공소가 제기되었다면 같은 법 제327조제2호 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 때에 해당되어 공소기각판결이 선고될 것으로 보입니다.
  (4) 참고로 같은 법 제232조제2항은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고 있습니다. 이혼소장이 각하된 경우 고소가 소급하여 효력을 상실하게 됨으로써 고소를 취소한 것이나 다름없게 된 이상 이 경우에도 고소의 취소와 동일하게 취급하여 다시 고소할 수 없다 하겠습니다. 물론 고소인의 자유로운 의사에 기한 고소취소와 소장각하에 의한 고소의 효력상실은 달리 취급하여 소장각하의 경우에는 재고소가 가능하다고 보는 견해도 있으나, 판례는 고소취소와 동일하게 취급하고 있습니다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95도477 판결).
성폭력범죄인 강간죄의 경우 고소할 수 있는 기간

(1) 강간죄에 관하여「형법」제297조는 “폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있으며, 이러한 강간죄는 고소가 있어야만 처벌이 가능한 친고죄이고(형법 제306조), 그 고소기간은 범인을 안 날로부터 6월이 경과하기 전에 하여야 하는 것으로 규정하고 있습니다(형사소송법 제230조제1항). 그러나「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제2조제1항제3호에서는 형법 제297조의 강간죄도 성폭력범죄로 규정하고 있으며, 같은 법 제19조제1항본문에서는 “성폭력범죄 중 친고죄에 대하여는 형사소송법 제230조(고소기간) 제1항의 규정에 불구하고 범인을 알게 된 날부터 1년을 경과하면 고소하지 못한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 관련 판례를 보면 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제2조제1항제3호는 형법 제297조의 강간죄도 ‘성폭력범죄’로 정의하고 있고, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제19조제1항은 성폭력범죄 중 친고죄에 대하여는 형사소송법 제230조제1항(6개월 고소기간 규정)에도 불구하고 범인을 알게 된 날로부터 1년을 경과하면 고소하지 못한다고 규정하고 있으므로, 형법 제297조의 강간죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월이 지났으나 1년 이내에 고소한 사건을 고소기간 경과를 이유로 공소기각한 원심은 위법하다”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97도3308 판결).
  (3) 또한 “강간죄에 대한 피해자의 고소가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상의 고소기간 안에 제기되었음에도 형사소송법상의 고소기간을 경과한 후 제기되었다는 이유로 공소를 기각한 원심판결에는 성폭력범죄의 고소기간에 관한 법리오해의 위법이 있다”라고 하였습니다(대법원 2002. 5. 16. 선고 2002도51 판결).
  (4) 따라서 강간죄의 고소기간은 범인을 알게 된 날로부터 6월이 아닌 1년으로 볼 수 있고, 위 사안에서 귀하는 강간에 대한 입증자료만 충분하다면 甲을 고소하여 법의 심판을 받게 할 수 있을 것으로 보입니다.
처가 상간자를 강간 고소하였을 때 간통죄의 고소기간 기산점

(1)「형법」제241조는 “1배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다”라고 규정하여 간통죄를 고소가 있어야 처벌할 수 있는 친고죄로 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 이러한 친고죄의 고소기간에 관하여「형사소송법」제230조제1항은 “친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 甲은 乙과 丙의 성행위가 있었음을 알게 된 것은 7개월 전이었지만, 乙이 丙에게 강간을 당하였다고 주장하면서 丙을 강간죄로 고소하였으므로 그 강간고소사건의 처분결과를 기다리다가 7개월이 경과된 것이므로 이러한 경우 간통죄로 고소할 수 있는 기간이 경과되었다고 볼 것인지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “형사소송법 제230조 제1항 본문은 ‘친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다’라고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다”라고 하면서, “고소인이 처와 상간자간에 성관계가 있었다는 사실을 알게 되었으나, 처가 상간자와의 성관계는 강간에 의한 것이라고 주장하며 상간자를 강간죄로 고소하였고, 이에 대하여 검찰에서 무혐의결정이 나자 이들을 간통죄로 고소한 경우, 고소인으로서는 그 강간고소사건에 대한 검찰의 무혐의결정이 있은 때 비로소 처와 상간자 간의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하므로, 그 때로부터 고소기간을 기산(起算)하여야 한다”고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙이 丙을 강간죄로 고소한 사건에 대하여 검찰의 무혐의결정이 있은 때로부터 6월 이내에 乙과 丙을 간통죄로 고소할 수 있을 것으로 보입니다.
혼인빙자간음죄에서 고소기간의 기산점

(1) 혼인빙자간음죄에 관하여「형법」제304조는 “혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제306조는 혼인빙자간음죄도 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄로 규정하고 있습니다. 그리고「형사소송법」제230조제1항은 “친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 혼인빙자간음죄에 있어서 피해자가 피고인의 주민등록등본을 발급 받아 보고 피고인이 법률상 유부남임을 알게 되었다는 경우에 관하여 판례는 “혼인빙자간음죄에 있어서 피해자가 피고인의 주민등록등본을 발급 받아 보고 피고인이 법률상 유부남임을 알게 되었다는 경우, 피해자로서는 전부터 피고인이 법률상 유부남이라는 사실을 알고 있었지만 피고인이 이를 정리하고 자신과 결혼할 것으로 믿었다는 등의 사정이 없는 한, 피고인의 주민등록을 발급받아본 그 때 피고인의 그 이전 간음행위가 혼인할 의사 없이 행해졌다는 것을 알았다는 이유로 그 때로부터 고소기간을 기산(起算)하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도4042 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서도 甲이 乙의 주민등록등본을 열람해보고 乙이 유부남임을 알게 된 때부터 6월의 고소기간을 계산하여야 할 것으로 보입니다.
친고죄의 공범 제1심 판결 선고 후 타공범자에 대한 고소취소

(1)「형사소송법」제232조제1항은 “고소는 제1심판결 선고전까지 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제233조는 “친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 필요적 공범인 상간자의 한 사람에 대하여 이미 제1심 판결이 선고된 후에 다른 한 사람에 대하여 한 고소취소의 효력에 관해 판례는 “간통죄와 같은 친고죄에 있어서는 그 고소의 취소는 제1심 판결선고 전까지 이를 할 수 있다고 형사소송법 제232조 제1항이 규정하고 있고, 또 형사소송법 제233조의 이른바 고소와 그 취소에 관한 불가분의 원칙이 적용되는 결과 필요적 공범인 상간자의 한 사람에 대하여 이미 제1심 판결이 선고되어 그 사람에 대하여 고소취소의 효력이 미칠 수 없는 경우에는 비록 다른 한 사람에 대하여 아직 공소의 제기나 제1심 판결이 선고되기 이전이라 하더라도 벌써 그 고소를 취하할 수가 없다”고 하였으며(대법원 1975. 6. 10. 선고 75도204 판결), “친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심 판결이 선고된 후에는 제1심 판결 선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고, 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다”고 하였습니다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1940 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 이미 丙이 제1심 판결의 형이 선고되어 복역 중에 있는 상태에서는 甲이 乙에 대한 고소를 취소한다고 하여도 그 고소취소는 효력이 없다고 할 것입니다.
제1심 판결 선고 후 부도수표를 회수한 경우 그 효력

(1)「부정수표단속법」제2조제2항 내지 제4항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처하고, 과실로 인한 경우에는 3년 이하의 금고 또는 수표금액 5배 이하의 벌금에 처하며, 이 경우의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여서는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있습니다. 그런데「형사소송법」제232조는 고소의 취소에 관하여 “1고소는 제1심판결선고전까지 취소할 수 있다. 2고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다. 3피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 전2항의 규정을 준용한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 위 사안에서와 같이 제1심 판결선고 후 부도수표를 회수한 경우에 관하여 판례는 “부도수표회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시는 어디까지나 제1심 판결선고 이전까지 하여야 하는 것으로 해석되므로, 부정수표를 제1심 판결선고 후에 회수하였더라도 부정수표단속법 제2조제4항 소정의 효력이 생길 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95도1367 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 부도수표를 모두 회수하였다고 하더라도 그 시기가 제1심 판결선고 후이므로,「부정수표단속법」제2조제4항에 규정된 회수의 효력이 인정되어 공소기각이 될 수는 없을 것입니다. 다만, 제2심에서 정상참작사유가 될 수는 있을 듯합니다.
  (4) 참고로 판례는 “부정수표단속법 제2조제4항은 같은 조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있어 그러한 경우에 해당되면 공소기각의 판결을 선고하여야 하는데, 그와 같은 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시는 제1심판결 선고 이전까지 하여야 하는 것으로 해석되는바, 제1심판결이 소송촉진등에관한특례법 제23조 본문의 특례 규정에 의하여 선고된 다음 피고인이 책임질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었다고 하여 같은 법 제23조의2의 규정에 의한 재심이 청구되고 재심개시의 결정이 내려진 경우, 피고인으로서는 제1심의 공판절차에서 적절한 방어를 할 기회를 가지지 못하였던 것이고 바로 그러한 이유로 인하여 재심청구가 허용된 것이므로, 이 경우에는 위에서 본 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시도 그 재심의 제1심판결 선고 전까지 하면 되는 것으로 해석함이 상당하다”라고 하였습니다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도1228 판결)
부도수표 소지인의 은행에 대한 처벌불원 의사표시의 효력

(1)「부정수표단속법」제2조는 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때(과실로 인한 경우 포함) 범죄가 성립되지만, 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여서는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제7조는 ‘금융기관에 종사하는 자가 직무상 부정수표단속법 제2조 제1항(발행인이 법인 기타 단체인 경우 포함)의 부정수표 또는 부정수표단속법 제5조에 규정된 위조.변조된 수표를 발견한 때에는 48시간 이내에, 부정수표단속법 제2조 제2항(발행인이 법인 기타 단체인 경우 포함)에 규정된 부정수표를 발견한 때에는 30일 이내에 수사기관에 이를 고발하여야 하며, 이 경우 고발을 하지 아니한 때에는 100만원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있습니다.
  (2) 이와 같이 금융기관의 고발의무를 규정하고 있는 것은 금융기관이 수표업무처리자의 입장에서 부도 등 범죄성립에 관한 자료를 독점하고 있을 뿐만 아니라, 금융업무의 신뢰성확보의 책임을 분담하고 있다는 배경에서 그 근거를 찾을 수 있다 하겠습니다.
  (3) 그런데「부정수표단속법」제2조 소정의 공소제기요건의 충족 여부를 확인하는 것은 수사활동의 주요한 내용이 되고,「형사소송법」제239조 및 제237조 규정을 보더라도 고소.고발의 취소는 검사 또는 사법경찰관에게 하도록 되어 있으며, 고소인과 피고소인 사이에 합의서를 작성한 것만으로는 수사기관이나 법원에 대한 고소취소의 의사표시라고 할 수 없다는 판례도 있으므로(대법원 1983. 9. 27. 선고 83도516 판결), 회수한 수표를 금융기관에 제시하거나 금융기관에게 처벌을 희망하지 않는 의사표시를 한 것만으로는 공소제기요건(소추요건)을 결여한 것으로 인정될 수 없다고 하겠습니다.
  (4) 따라서 부도수표가 회수되어 금융기관에 제시되거나 금융기관에 대하여 처벌불원의 의사표시를 하였다 하여도 이를 고발장에 첨부하여 수사의 자료로 삼게 하는 것은 별론으로 하고 그러한 사실자체만으로 형사소송절차를 종결할 수 있는 것은 아니고, 그러한 금융기관에 고발의무가 있는 이상「부정수표단속법」소정의 고발대상에서 제외되지는 않습니다. 더욱이 부정수표발행인이 수표소지인을 다방 등에서 만나 건네 받거나 소지인이 발행인에게 형사처벌을 원하지 아니한다고 말한 그 즉시 사건이 종결되는 것이 아니라, 이러한 사유가 수사기관 또는 법원에 의하여 확인되어야 형사소송법상의 효과를 실제적으로 발생하게 됩니다(법무부 법령해석질의응답 제17집, 1994. 1. 21. 법심61010-24).
최종소지인의 부도수표 분실시 형사관련 처벌불원 의사표시의 주체

(1)「부정수표단속법」제2조는 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때(과실로 인한 경우 포함) 범죄가 성립되지만, 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여서는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안의 甲이 회수하지 못한 수표 1매는 丙이 분실하였으므로 丙으로부터 처벌을 원하지 않는다는 서면을 받아서 제출하여도 위 규정에 의한 효과가 발생하는지 문제됩니다.
  (3)「부정수표단속법」제2조제2항 위반죄에 있어서 처벌불원(處罰不願)의 의사표시를 할 수 있는 소지인의 의미에 관하여 판례는 “부정수표단속법 제2조제4항에 의하면 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄는 수표의 소지인의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있고, 이러한 처벌불원의 의사표시를 할 수 있는 소지인이란 이러한 의사를 표시할 당시의 수표소지인을 말하는 것으로서, 통상 지급제시를 한 자가 이에 해당한다고 할 것이나 지급거절 이후 당해 수표가 전자(前者)에게 환수되었다면 환수받아 실제로 이를 소지하고 있는 자가 이에 해당하고, 이 경우 만약 환수받은 수표를 분실하였다면 그 분실 당시의 소지인이 이러한 처벌불원의 의사를 표시할 수 있다고 하여야 할 것이며, 그러한 처벌불원의 의사는 제1심 판결선고 전까지 하면 된다”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 16. 선고 2000도123 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결, 2002. 3. 15. 선고 2002도158 판결).
  (4) 따라서 甲은 丙이 乙로부터 위 부도수표를 환수하였다는 乙의 확인서, 丙이 甲의 처벌을 원하지 않는다는 서면 등을 작성자의 인감증명을 첨부하여 교부받고, 丙이 위 부도수표를 분실하였다는 것을 입증할 자료, 수표사본 등을 교부받아 제출하면 처벌을 면할 수 있을 것입니다.