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민법상 인지청구의 소 규정의 위헌 여부

(1) 인지(認知)에 대한 이의의 소에 관하여 민법 제862조는 “자(子) 그 밖의 이해관계인은 인지의 신고있음을 안 날로부터 1년 내에 인지에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다”라고 규정하고 있고, 인지청구의 소에 관하여 민법 제863조는 “자(子)와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 부모의 사망과 인지청구의 소에 관하여 민법 제864조는 “제862조 및 제863조의 경우에 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 인지에 대한 이의 또는 인지청구의 소를 제기할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 민법 제864조 중 ‘민법 제863조의 경우’에 ‘부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내’ 부분이 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 및 평등원칙에 위배되는지에 관하여 ‘인지청구의 제소기간을 1년 내’로 정한 (구)민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 시행 당시의 관련 판례는 “혼인외출생자는 생부 또는 생모가 살아 있는 동안에는 제소기간의 제한 없이, 그리고 자신의 연령에 관계없이, 부 또는 모를 상대로 언제든지 인지청구의 소를 제기할 수 있는 것이고(민법 제863조), 혼인외출생자가 부 또는 모와의 사이에 친자관계가 존재함을 아는 것은 그렇게 어렵지 않으므로, 이 사건 법률조항이 인지청구의 제소기간을 정함에 있어 혼인외출생자가 부 또는 모와의 사이에 친자관계가 존재함을 알았는지 여부를 고려하지 아니하고 단순히 ‘사망한 사실을 안 날로부터 1년 내’라고 규정한 것은 혼인외출생자의 인지청구 자체가 현저히 곤란하게 되거나 사실상 불가능하게 되는 것은 아니다. 부 또는 모가 사망한 경우 인지청구의 제소기간을 너무 장기간으로 설정하는 것은 법률관계를 불안정하게 하여 다른 상속인들의 이익이나 공익을 위하여 바람직하지 않으므로 인지청구의 제소기간을 부 또는 모의 사망을 알게 된 때로부터 1년으로 제한하여 법률관계를 조속히 안정시키는 것은 혼인외출생자의 이익과 공동상속인 등 이해관계인의 이익을 조화시킨 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 인지청구의 소의 제소기간을 부 또는 모의 사망을 안 날로부터 1년 내로 규정한 것은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 인지청구를 하고자 하는 국민의 인간으로서의 존엄과 가치 그리고 행복을 추구하는 기본권을 침해하는 것은 아니다.”라고 하였으며, “혼인외출생자에 대한 모자 사이의 친생자관계는 모에 의한 자의 출산이라는 사실 자체에 의해서 친생자관계라는 법률효과가 부여되지만, 혼인외출생자에 대한 부자 사이의 친자관계는 인지절차를 통해서만 친생자관계가 형성될 수밖에 없다. 따라서 생모와 그의 혼인외의 자의 사이에 원천적으로 존재하는 친생자관계를 확인 받고자 하는 소송과 혼인외의 자에 대하여 그 부와 자 사이에 친생자관계를 새로이 형성하고자 하는 소송은 그 성질이 명백히 다르므로 양자 사이에 차별을 두는 것은 합리적인 이유가 있는 것이어서 평등의 원칙을 침해하는 것이 아니다”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 98헌바9 결정).
  (3) 따라서 위 판례에 비추어 볼 때 ‘부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에만 인지청구하여야 한다’는 민법 제864조 규정을 위헌이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다.
부정수표단속법상 부정수표발행인 형사처벌 규정의 위헌 여부

(1) 부정수표발행인의 형사책임에 관하여「부정수표단속법」제2조는 “1 1. 가설인의 명의로 발행한 수표, 2. 금융기관(우체국을 포함)과의 수표계약 없이 발행하거나 금융기관으로부터 거래정지처분을 받은 후에 발행한 수표, 3. 금융기관에 등록된 것과 상위한 서명 또는 기명날인으로 발행한 수표에 해당하는 부정수표를 발행하거나 작성한 자는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다. 2 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에도 전항과 같다. 3 과실로 인하여 전2항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 금고 또는 수표금액의 5배 이하의 벌금에 처한다. 4 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다”라고 규정하고 있습니다.
  (2)그리고 지급거절 될 것을 예견하고 수표를 발행한 사람이 그 수표의 지급제시기일에 수표금이 지급되지 아니하게 한 경우 수표의 발행인을 처벌하도록 규정한「부정수표단속법」제2조제2항이 국제법존중주의, 평등의 원칙, 과잉금지의 원칙, 적법절차의 원칙, 시장경제질서의 원칙에 위배되는지에 관하여 판례는 “헌법 제6조 제1항의 국제법존중주의는 우리나라가 가입한 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다는 것으로서 조약이나 국제법규가 국내법에 우선한다는 것은 아니다. 부정수표단속법 제2조제2항에서 규정하고 있는 부정수표발행행위는 지급제시 될 때에 지급거절 될 것을 예견하면서도 수표를 발행하여 지급거절에 이르게 하는 것으로 그 보호법익은 수표거래의 공정성이며 결코 ‘계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금’되는 것이 아니므로 국제법존중주의에 입각한다 하더라도 국제연합인권규약 제11조의 명문에 정면으로 배치되는 것이 아니다. 어음과 수표는 다같이 유통증권이기는 하지만 수표는 현금의 대용물로서 금전지급증권이라는 수표 고유의 특성 때문에 수표의 피지급성의 보장이 어음의 경우보다 더욱 강력하게 요청되는 점에서 어음과는 성질을 달리 하므로 지급거절 될 것을 예견하고 수표를 발행하는 행위를 처벌한다고 하여 평등의 원칙에 반한다고 할 수는 없다. 그리고 신용증권으로 변칙 발행된 수표라 하더라도 수표 자체로 그 구별이 어렵고 또한 수표법상의 요건을 갖춘 수표라면 수표로서의 효력에 영향이 없어 언제든지 유통가능성이 있으므로 수표의 피지급성을 확보하고자 하는 법의 입법목적달성을 위해서는 위와 같은 수표도 그 적용대상으로 보아야 한다. 또한, 수표소지인이 어음소지인이나 다른 채권자들보다 우선변제 받게 된다는 것은 수표발행인이 처벌을 면하기 위하여 사실상 수표소지인에게 수표금을 지급하는 것 때문에 반사적으로 우선변제 받는 것처럼 보일 뿐이므로 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다”라고 하였습니다.
  (3) 또한 “부정수표단속법 제2조제2항은 부정수표의 발행을 제재하여 수표의 유통기능을 확보함으로써 경제질서의 안정을 도모하고자 하는 데에 그 입법목적이 있고, 또한 과태료의 행정벌이나 금융상의 제재와 같은 대체수단 만으로는 위 입법목적을 궁극적으로 달성하기에 부족했다는 그동안의 경험적 자각이 이와 같은 정책수단을 선택케 한 것으로 이러한 결단은 원칙적으로 존중되어야 한다. 수표의 법률적 특징과 강력한 유통가능성으로 말미암아 신용증권으로 변칙 발행된 수표 역시 부정수표단속법 제2조제2항의 적용대상으로 보아야 하며 그렇다고 하여 부정수표단속법 제2조 제2항을 과잉입법이라 할 수 없다. 1993년의 개정으로 소지인이 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하면 수표발행인은 처벌을 받지 않게 되었고, 또한 금융기관의 고발은 단지 수사의 단서에 불과할 뿐이며, 인신구속에 관하여는 형사소송법의 구속절차에 따르는 것으로서 부정수표단속법 제2조제2항과는 무관하며 또한 부정수표단속법 제2조 제2항이 채무불이행 자체만으로 처벌하는 것도 아니므로 실질적 죄형법정주의나 적법절차 조항에 위배되지 않는다. 부정수표단속법 제2조제2항이 다소의 역기능이 있다 해도 그것은 대부분 이용자의 변칙이용의 결과이고 그로 인하여 우리 헌법이 추구하는 시장경제질서가 왜곡되어 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌가13 결정).
  (4) 따라서「부정수표단속법」제2조제2항이 헌법에 위반되는 것이라고 할 수 없을 것입니다.
증권거래법상 금융 관련법령 위반자의 임원자격 상실 규정의 위헌 여부

(1) 임원의 자격에 관하여「증권거래법( 2007.8.3. 공포 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 2조에 의해 2009.2.4. 폐지됨)」제33조 제2항 제3호는 “금고이상의 실형의 선고를 받거나 이 법 또는 이에 상당하는 외국의 법령 그 밖의 대통령령이 정하는 금융관련법령에 의하여 벌금이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함)되거나 면제된 후 5년을 경과하지 아니한 자는 증권회사의 임원이 되지 못하며, 임원이 된 후에 이에 해당하게 되는 때에는 그 직을 상실한다.”라고 규정하고 있었고, 현재는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제24조 제3호에서 동일한 규정을 두고 있습니다.
  (2) 금융관련법령을 위반한 죄로 벌금 이상의 실형을 선고받은 자로 하여금 5년 간 증권회사의 임원이 될 수 없게 한 구「증권거래법」제33조 제2항 제3호의 규정이 직업선택의 자유.평등의 원칙 등에 위반되는지에 관하여 판례는 “증권회사의 경영을 책임지는 임원은 고도의 윤리의식과 준법의식을 가질 것이 요청되고 특히 금융관련법령의 위반행위는 국가경제에의 막대한 피해발생에 직접적으로 연결되는 점에 비추어 1그러한 위반행위를 한 사람에 대하여 엄격한 책임추궁의 일환으로 임원자격까지를 제한할 필요가 있으며, 2증권회사의 건실한 준법경영을 도모하기 위해서는 금융관련법령을 위반한 처벌전력에 내재된 성격이나 습성에 의하여 되풀이 될 수 있는 경영진의 위법행위를 예방할 필요가 있을 뿐만 아니라, 3금융관련법령을 위반한 처벌전력이 없는 깨끗한 경영진을 유지하여 대외적으로 신용을 확보함이 필요하므로 증권거래법 제33조 제2항 제3호가 금융관련법령을 위반하여 자유형의 실형이 아닌 벌금형을 선고받은 자까지를 5년 간 증권회사의 임원이 될 수 없게 한 것은 과잉금지의 원칙에 위배하여 직업선택의 자유를 제한한다고 할 수 없고, 금융관련법령이 아닌 다른 법령위반의 경우에는 그 처벌전력이 반영하는 성격이나 습성이 증권회사의 경영에 반드시 영향을 미친다고는 볼 수 없고, 설사 영향을 미친다고 하여도 그 정도는 미미하거나 우연적인 것에 불과하며, 금융관련법령의 위반으로 금고형 또는 징역형에 대한 집행유예가 선고된 때에 그 형이 형법 해석상 일반적으로 벌금형보다 더 무거운 형벌이라고 할 수 있지만, 증권회사의 건실한 준법운영을 위하여 임원의 자격을 제한함에 있어서까지 위에서 본 형의 경중에 따라 임원자격 제한기간의 장단에 차이를 두어야 하는 것은 아니므로, 금융관련법령을 위반하여 벌금형을 선고받은 자에 대하여 다른 법령의 위반으로 벌금형을 선고받은 자 또는 금융관련법령을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 자와 구별하여 5년 간 증권회사의 임원이 될 수 없게 차별적으로 자격제한을 하는 것은 합리적인 이유가 있다고 할 것이어서 증권거래법 제33조 제2항 제3호는 평등의 원칙에 위반한 것이라 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 99헌마150 결정).
  (3) 따라서 구「증권거래법」제33조 제2항 제3호의 규정이 직업선택의 자유나 평등의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다고 할 것이고, 위 판례의 취지는 현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제 24조 제 3호에도 그대로 적용될 수 있을 것으로 보입니다.
사립학교법상 재산관리 시 관할청 허가 규정의 위헌 여부

(1) 재산의 관리 및 보호에 관하여「사립학교법」제28조제1항은 “학교법인이 그 기본재산을 매도.증여.교환 또는 용도변경 하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제28조제2항은 “학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다.”고 규정하고 있습니다. 또한 같은 법 시행령 제11조는 법 제28조제1항의 기본재산의매도ᆞ증여 또는 교환에 관한 허가 신청서 또는 신고서에 처분재산명세서, 법률에 의한 감정평가업자의 감정평가서, 이사회회의록사본, 교환재산 또는 처분대금의 처리에 관한 사항을 기재한 서류 등을 첨부하도록 규정하고 있습니다.
  (2) 이렇게 학교법인이 의무를 부담하고자 할 때 관할청의 허가를 받도록 하고 있는「사립학교법」제28조 제1항 중 해당 부분이 사립학교운영의 자유 및 거래의 상대방의 재산권 및 거래의 안전을 침해하고 있는지에 관하여 판례는 “이 사건 법률조항이 학교법인으로 하여금 의무의 부담을 하고자 할 때 관할청의 허가를 받도록 하고 있어 사립학교운영에 관한 자유를 제한하고 있다 하더라도, 이는 공공복리를 위하여 필요한 권리를 제한한 경우에 해당하는 것이며, 일정액 미만의 넓은 범위에서 허가를 받지 않도록 예외를 두고 있고 시행상 일반적인 학교운영과 관련된 통상적인 의무부담은 허가에서 제외하고 있으며, 일정액이상이라도 허가를 받아 자유롭게 처리할 수 있는 점 등을 보면 합리적인 입법한계를 일탈하였거나 기본권의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 수 없다. 이 사건 법률조항에 의하면 사립학교법인의 자율적인 경제활동이 제약되며 거래의 상대방은 경우에 따라 거래행위가 무효로 됨으로써 예측할 수 없는 경제적 손실을 입게 되므로 재산권에 대한 중대한 제한이 됨을 부인할 수는 없으나, 학교법인과 관련된 각종 재산권의 행사는 학교법인이 설립한 학교의 학생 및 교직원 그리고 학부모 다수의 생활에 큰 영향을 미치는 것으로서 공동체의 이익과 밀접하게 연관되어 있으므로, 입법자가 이 사건 법률조항의 입법을 위하여 거래의 안전이나 거래의 상대방의 재산권보다 학교재정의 건전화에 대한 공익적 요구를 더욱 중요한 가치로 선택한 것은 합리적인 근거가 없는 자의적인 침해라고 볼 수 없어 헌법 제23조에 위반된다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 1. 18. 선고 99헌바63 결정).
  (3) 따라서 甲회사도 학교법인이 의무를 부담하고자 할 때 관할청의 허가를 받도록 하고 있는「사립학교법」제28조제1항 중 ‘학교법인이 의무의 부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다.’는 부분이 사립학교운영의 자유 및 거래의 상대방의 재산권 및 거래의 안전을 침해하고 있다고 다투기는 어려울 것으로 보입니다.
헌법재판소법상 위헌결정 효력 규정의 위헌여부

(1) 위헌결정의 효력에 관하여「헌법재판소법」제47조제2항은 “위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 형벌법규를 제외하고는 위헌인 법률로 인하여 기본권의 침해를 받은 경우라 하여도 위헌결정의 소급효를 인정하지 않는「헌법재판소법」제47조제2항이 위헌인지에 관하여 판례는 “헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제인 것으로 보인다. 우리의 입법자는 헌법재판소법 제47조제2항본문의 규정을 통하여 형벌법규를 제외하고는 법적 안정성을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는바, 이에 의하여 구체적 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의의 원칙의 파생인 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙에 의하여 정당화된다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이로써 헌법이 침해되는 것은 아니라 할 것이다”고 하였습니다(헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 2000헌바6 결정, 2001. 12. 20. 선고 2001헌바7 등 결정).
  (3) 따라서 형벌법규를 제외하고는 위헌인 법률로 인하여 기본권의 침해를 받은 경우라 하여도 위헌결정의 소급효를 인정하지 않는「헌법재판소법」제47조제2항이 위헌이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다.
간통죄의 성적자기결정권 침해 여부

(1) 형법 제241조는 “1배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 형법 제241조가 위헌인지에 관하여 판례는 “선량한 성도덕과 일부일처주의.혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여, 간통행위를 규제하고 처벌하는 것은 성적자기결정권(性的自己決定權)의 본질적 내용을 침해하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하거나 헌법 제36조 제1항(혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.)의 규정에 반하는 것이 아니고, 간통죄의 규정은 남녀평등처벌주의(男女平等處罰主義)를 취하고 있으니 법 앞의 평등에도 반하지 아니한다.”라고 하였으며, 또한 이에 대한 보충의견은 “일부일처제(一夫一妻制)의 유지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리 사회의 도덕기준으로 정립되어 있어서 형법 제241조에 규정된 간통죄는 사회상황.국민의식변화에 따라 그 규범력이 약화되었음에도 불구하고 아직은 범죄적 반사회성을 띠고 있는 것으로 보고 있기 때문에 헌법에 위반되지 아니한다고 판단되고, 간통이 헌법 제37조 제2항의 제한범위 안에서 법률에 의한 제한을 받을 수 있다고 보나 이에 대하여 형사적 제재를 할 것인지의 여부는 입법정책의 문제로 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 결정, 1993. 3. 11. 선고 90헌가70 결정, 2001. 10. 25. 선고 2000헌바60, 2008헌바21).
  (3) 따라서 현재「형법」제241조가 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하여 위헌이라고 할 수는 없을 것이나 2009헌바17, 2010헌바194 등 아직까지 심리가 계속 되고 있는 중인 문제입니다.
부동산중개 법정수수료제도가 평등권을 침해하는지 여부

(1)「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」에 의하면 중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받을 수 있으며, 수수료 액수와 한도 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령이 정하는 범위 안에서 특별시·광역시 또는 도의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 수수료는 건설교통부령으로 정하도록 하고 있습니다(같은 법 제32조제1항제3항). 또한 같은 법 제33조에서는 부동산중개업자의 금지행위를 규정하고 있는바, 같은 조 제3호에 의하면 ‘사례ᆞ증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위’를 금지하고 있으며, 같은 법 제49조제1항제10호에 의하면 위와 같은 금지행위를 위반한 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다.
  (2) 부동산중개 법정수수료제도가 부동산중개업자의 평등권을 침해하는 지에 관하여 판례는 “법정수수료제도를 두고 있는 목적은 일반 국민에게 부동산시장에 접근할 수 있는 광범한 기회를 부여하고, 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함과 아울러 국민생활과 국민경제의 안정 및 발전에 기여하는 데 있고, 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 부동산중개업자에 대하여 행정상의 제재 또는 형사처벌을 하도록 규정한 것은 위 입법목적을 달성하기에 적합한 수단이 된다. 부동산중개업자로 하여금 법정수수료 이상의 금품을 받지 못하도록 하기 위하여 행정상의 불이익을 부과하는 것에 그칠 것인지 또는 형사상의 처벌을 가하는 정도로 제재를 강화할 것인지는 일차적으로 입법자의 재량적인 정책판단에 맡겨져 있다. 법정수수료제도가 추구하는 경제적 공익은 결국 국민전체의 경제생활의 안정이라 할 것이어서 대단히 중요하다고 하지 않을 수 없고, 이는 부동산중개업자의 사익에 비하여 보다 우월하다. 따라서 법정수수료제도는 부동산중개업자의 직업수행의 자유나 신체의 자유를 합리적 근거 없이 필요이상으로 지나치게 제한하는 것이라 할 수 없다. 또한, 변호사, 세무사, 공인회계사, 관세사, 변리사, 건축사, 수의사, 행정사, 노무사 등의 보수에 관하여 종전에 규정하고 있던 법률규정을 1999. 2. 5. 모두 삭제하는 개정을 통하여 변호사 등의 보수가 자율화된 것은 사실이다. 그러나 변호사 등의 업무와 부동산중개업무는 직역 및 처리업무의 성격에 있어서 판이하고, 그 수수료 내지 보수가 국민 경제에 미치는 영향도 큰 차이가 있다. 뿐만 아니라 입법자는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있는 것이므로 입법자가 전문직종의 보수자율화 시책에서 부동산중개업무를 제외함으로써 변호사 등의 경우와 달리 공인중개사의 경우, 법정수수료 제도를 존속시키고 있는 것 자체가 평등의 원칙에 반하지 않는 한, 법정수수료 제도의 실효성을 확보하기 위하여, 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 자에게 행정상의 제재를 가하거나 형사처벌을 한다고 하여 변호사 등에 비하여 자의적인 차별을 가하는 것이라 할 수 없다.”라고 하였습니다(2002. 6. 27. 선고 2000헌마642, 2001헌바21 결정).
  (3) 따라서 부동산중개 법정수수료제도가 부동산중개업자의 평등권을 침해했다고 볼 수 없을 것입니다.
자연공원법상 입장료징수 규정의 위헌 여부

(1)「자연공원법」제37조제1항은 “공원관리청은 자연공원에 들어가는 자로부터 입장료를 징수할 수 있으며, 공원시설을 사용하는 자로부터 사용료를 징수할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제42조는 “1자연공원에 관한 입장료.사용료 그 밖의 자연공원에서 생기는 수익은 이를 부과ᆞ징수한 공원관리청이 속하는 국가 또는 지방자치단체의 수입으로 한다. 다만, 제37조제2항의 규정에 의하여 공원관리청이 아닌 자가 징수한 사용료는 이를 징수한 자의 수입으로 하고, 제44조의 규정에 의한 국립공원관리공단이 위탁받아 관리하는 자연공원의 입장료ᆞ사용료와 그 밖의 자연공원에서 생기는 수익은 국립공원관리공단의 수입으로 한다. 2제1항의 규정에 의한 수입은 자연공원의 관리와 공원 안에 있는 문화재의 관리.보수를 위한 비용으로만 사용하여야 한다. 3공원관리청은 제2항의 규정에 의한 문화재의 관리.보수를 위한 비용을 그 해의 입장료 수입액과 입장료 수입에 문화재가 기여한 정도에 따라 문화재를 소유한 자에게 지원한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 국립공원의 입장료수익을 국가, 지방자치단체, 국립공원관리공단의 수입으로만 귀속시키는「자연공원법」제42조 제1항이 국립공원 내에 위치한 토지의 소유자의 재산권, 평등권을 침해하는지에 관하여 판례는 “국립공원의 입장료는 수익자 부담의 원칙에 따라 국립공원에 입장하는 자에게 국립공원의 유지.관리비의 일부를 징수하는 것이며, 공원의 관리와 공원 안에 있는 문화재의 관리.보수를 위한 비용에만 사용하여야 하는 것이므로, 민법상 과실이라고 볼 여지가 없으므로, 국립공원의 입장료를 국가 내지 국립공원관리공단의 수입으로 하도록 한 규정이 국립공원 내 토지의 소유자의 재산권을 침해하는 것이라 할 수 없고, 또한 국립공원 내 토지소유자들은 국립공원의 유지.관리비용을 전혀 부담하고 있지 않을 뿐만 아니라, 징수된 입장료 전부가 국립공원의 관리와 국립공원 안에 있는 문화재의 관리.보수를 위한 비용에만 사용되고 있는 점 등에 비추어 보면, 국립공원 내 토지소유자에게 입장료수입을 분배하지 않고 공원관리청에 귀속시키고 있는 것이 비합리적이라거나 자의적인 것으로서 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2000헌바44 결정).
  (3) 그러므로 위 사안의 경우에도 입장료수익을 국가 등에게만 귀속시키도록 한「자연공원법」제42조제1항이 국립공원 내에 위치한 토지의 소유자의 재산권, 평등권을 침해한다고 할 수 없을 것으로 보입니다.
  (4) 참고로 국립공원으로 지정된 토지의 소유자에게 국립공원관리공단이 입장료를 분배하여야 하는지에 관하여 판례는 “국립공원의 입장료는 토지의 사용대가라는 민법상 과실이 아니라 수익자 부담의 원칙에 따라 국립공원의 유지‧관리비용의 일부를 입장객에게 부담시키고자 하는 것이어서 토지의 소유권이나 그에 기한 과실수취권과는 아무런 관련이 없다.”라고 하면서, 국립공원관리공단은 국립공원으로 지정된 토지의 소유자에게 입장료를 분배하지 않아도 된다고 하였습니다(대법원 2001. 12. 28. 선고 2000다27749 판결).
형사소송법상 구속기간 제한 규정의 위헌 여부

(1) 구속기간에 관하여 구「형사소송법」(2007. 6. 1. 개정되기 전의 것) 제92조제1항, 제2항은 구속기간은 2월로 하고, 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있으며, 갱신한 기간도 2월로 한다고 규정하고 있습니다.
  (2) 구속기간을 제한하고 있는 위 법 제92조제1항이 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지에 관하여 판례는 “형사소송법 제92조제1항에서 말하는 ‘구속기간’은 ‘법원이 피고인을 구속한 상태에서 재판할 수 있는 기간’을 의미하는 것이지, ‘법원이 형사재판을 할 수 있는 기간’ 내지 ‘법원이 구속사건을 심리할 수 있는 기간’을 의미한다고 볼 수 없다. 즉, 형사소송법 제92조제1항은 미결구금의 부당한 장기화로 인하여 피고인의 신체의 자유가 침해되는 것을 방지하기 위한 목적에서 미결구금기간의 한계를 설정하고 있는 것이지, 신속한 재판의 실현 등을 목적으로 법원의 재판기간 내지 심리기간 자체를 제한하려는 규정이라 할 수는 없다. 그러므로 구속사건을 심리하는 법원으로서는 만약 심리를 더 계속할 필요가 있다고 판단하는 경우에는 피고인의 구속을 해제한 다음 구속기간의 제한에 구애됨이 없이 재판을 계속할 수 있음이 당연하고, 따라서 비록 형사소송법 제92조제1항이 법원의 피고인에 대한 구속기간을 엄격히 제한하고 있다 하더라도 이로써 법원의 심리기간이 제한된다거나 나아가 피고인의 공격·방어권행사를 제한하여 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다고 볼 수는 없다.”라고 하였습니다. 또한, “형사소송법 제92조제1항에 의한 구속기간의 제한과 구속기간 내에 심리를 마쳐 판결을 선고하는 법원의 실무관행이 맞물려 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 사실상 침해되는 결과가 발생한다 하더라도, 그러한 침해의 근본적인 원인은 형사소송법 제92조 제1항을 그 입법목적에 반하여 그릇되게 해석·적용하는 법원의 실무관행에 있다 할 것이다. 따라서 비록 위와 같은 법원의 실무관행으로 말미암아 결과적으로 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 수 있다 하더라도, 이로써 그 자체로는 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니하는, 오히려 피고인의 또 다른 기본권인 신체의 자유를 두텁게 보장하고 있는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 할 수는 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 99헌가14 결정).
  (3) 참고로 2008. 1. 1.부터 시행중인 개정 「형사소송법」 제92조는 구속기간은 2개월로 하고, 특히 구속을 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있으며, 상소심은 피고인 또는 변호인이 신청한 증거의 조사, 상소이유를 보충하는 서면의 제출 등으로 추가 심리가 필요한 부득이한 경우에는 3차에 한하여 갱신할 수 있도록 규정하고 있습니다.
정당방위 규정 중 ‘상당한 이유’ 부분의 위헌 여부

(1)「형법」제21조제1항은 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 정당방위 규정에도 죄형법정주의 명확성 원칙이 적용되는지에 관하여 판례는, “정당방위 규정은 형법 각칙 전체의 구성요건 조항에 대한 소극적 한계를 정하고 있는 규정으로서, 한편으로는 위법성을 조각시켜 범죄의 성립을 부정하는 기능을 하지만, 다른 한편으로는 정당방위가 인정되지 않는 경우 위법한 행위로서 범죄의 성립을 인정하게 하는 기능을 하므로 적극적으로 범죄성립을 정하는 구성요건 규정은 아니라 하더라도 죄형법정주의가 요구하는 명확성 원칙이 적용된다.”라고 하였습니다. 또한, 정당방위 규정 중 ‘상당한 이유’ 부분이 죄형법정주의 명확성 원칙에 위반되는지에 관하여 “구성요건은 범죄행위의 일반적 유형으로서 정형화되어 있는데 반해, 위법성조각사유는 구체적이고 개별적인 행위에 대한 사후적이고 객관적인 평가로서 정당방위가 발생하게 되는 현재의 부당한 침해상황은 어떤 특정범죄에만 국한되어 있는 것이 아니라 법익 침해가 이루어지는 거의 모든 범죄에서 발생가능하므로 이에 대한 정당방위상황을 미리 예상하여 일일이 법문에서 규정하는 것은 거의 불가능에 가깝고, 변화하는 사회에 대한 법규범의 적응력을 확보하기 위해서도 어느 정도 망라적인 의미를 가지는 내용으로 입법하는 것이 불가피하다고 할 것인바, 형법 제21조제1항의 ‘상당한 이유’ 부분에 대해서는 대법원도 일찍부터 합리적인 해석기준을 제시하고 있어 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 그 의미를 어느 정도 쉽게 파악할 수 있다고 할 것이므로 죄형법정주의에서 요구하는 명확성의 원칙을 위반하였다고 할 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 99헌바31 결정).
  (3) 따라서 정당방위에 관하여「형법」제21조제1항에서 ‘상당한 이유’가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 규정한 부분이 불확정 개념으로서 죄형법정주의의 원칙인 명확성의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 할 수는 없을 것입니다.
재건축결의에 반대한 구분소유권자 매도청구권 규정의 위헌 여부

(1)「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제47조제1항제2항, 제48조에 의하면 건물 건축 후 ‘상당한 기간’이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부 멸실되거나 그 밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비하여 과다한 수선.복구비나 관리비용이 소요되는 경우 등의 경우 관리단집회는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상에 의한 재건축결의를 할 수 있고, 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자 등은 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다.)에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있는바, 이와 같은 규정이 법률명확성의 원칙에 위반되거나 헌법상 보장된 재산권 등을 침해한 것이 아닌지 문제될 수 있습니다.
  (2) 이와 관련된 헌법재판소의 판례를 보면, 재건축참가자에게 재건축불참자의 구분소유권에 대한 매도청구권을 인정한 것이 기본권의 과도한 침해에 해당하는지에 관하여 위 판례는 “재건축제도는 공공복리를 위해 그 필요성이 인정된다고 할 수 있고, 재건축불참자의 구분소유권에 대한 재건축참가자의 매도청구권은 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로, 이를 인정한 것을 가지고 재건축불참자의 기본권을 과도하게 침해한다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 97헌바73 결정).
  (3) 또한「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제47조제1항 및 제48조제4항의 위헌여부에 관하여 판례는 “집합건물의소유및관리에관한법률 제47조제1항은 집합건물 재건축의 결의에 관하여 규정하고 있고, 동법 제48조는 그와 같은 결의가 있는 경우 재건축 불참자에 대하여 그 의사에 불구하고 그 구분소유권 및 대지사용권의 매도를 강요하는 규정으로서 재건축 불참자의 재산권에 대한 제한규정이기는 하나, 어떤 집합건물을 재건축의 대상으로 할 것인지는 건물의 건축 후 경과기간만으로 일률적으로 정할 수 있는 사항은 아니고, 각 건물의 건축 및 관리상태, 용도, 수선.복구비용이나 관리비용 등을 감안하여 개별적.구체적으로 정할 수밖에 없는 것이어서 동법 제47조 제1항이 재건축의 요건을 ‘건물 건축 후 상당한 기간’으로 규정한 것은 입법기술상 부득이하고, 또한 ‘건물 건축 후 상당한 기간’이라고 하는 문언 자체는 불확정적인 개념이기는 하나 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 각 건물의 건축 및 관리상태 등의 요소를 감안하여 구체적으로 어느 정도의 기간이 그 기간에 해당하는지를 합리적으로 판단할 수 있으므로, 이를 가지고 국민이 그 규정내용을 알 수 없어 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없게 하고 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 하는 불명확한 규정이라고 할 수 없고, 동법 제48조제4항 소정의 매도청구권은 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로, 재건축제도를 인정하는 이상 같은 조항 자체를 가지고 재건축 불참자의 기본권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이라고 할 수 없으며, 한편 동법과 토지수용법(2003. 1. 1.부터는 토지수용법이 폐지되고 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률이 시행됨)은 그 입법 목적을 전혀 달리하는 것으로서 매매대금의 지급시기 등에 관하여 서로 그 내용을 달리하고 있다는 이유만으로 집합건물의소유및관리에관한법률이 위헌이라고 할 수 없으며, 동법의 위와 같은 조항들로 인하여 집합건물 거주자인 구분소유자들이 자신의 의사와 관계없이 거주를 이전하여야 하게 되고, 이는 그들의 행복추구권.거주이전의 자유.주거의 자유에 영향을 미치게 됨은 분명하지만, 재건축에 반대하는 구분소유자들의 구분소유권 및 대지사용권에 대한 동법의 제한에는 합리적인 이유가 있다고 인정되므로, 동법의 그와 같은 조항들이 구분소유자들의 행복추구권.거주이전의 자유 및 주거의 자유의 본질적인 내용을 침해하거나 이를 과도하게 제한하여 위헌이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 98다36344 판결, 1999. 10. 22. 선고 97다49398 판결).
  (4) 따라서「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제48조제4항에서 재건축참가자에게 재건축불참자의 구분소유권에 대한 매도청구권을 인정한 것이 기본권의 과도한 침해에 해당되어 위헌이라고는 할 수 없을 것으로 보입니다.
국세기본법상 국세우선 규정의 재산권 침해 여부

(1) 국세의 우선에 관하여「국세기본법」제35조제1항본문 및 단서 제3호 가목과 나목에 의하면 국세.가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수하지만, 과세표준과 세액의 신고에 의하여 납세의무가 확정되는 국세(중간예납하는 법인세와 예정신고납부하는 부가가치세를 포함)에 있어서 신고한 당해 세액에 대하여는 그 신고일(가목), 과세표준과 세액을 정부가 결정.경정 또는 수시부과결정하는 경우에 고지한 당해 세액에 대하여는 그 납세고지서의 발송일(나목)에 해당하는 기일(법정기일)전에 전세권.질권 또는 저당권의 설정을 등기 또는 등록한 사실이 대통령령이 정하는 바에 의하여 증명되는 재산의 매각에 있어서 그 매각금액 중에서 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외)을 징수하는 경우의 그 전세권.질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 대하여는 우선하여 징수하지 아니한다고 규정하고 있습니다.
  (2) 신고납세방식의 국세에 있어서는 신고일을 기준으로, 부과납세방식의 국세에 있어서는 납세고지서 발송일을 기준으로 국세채권을 저당채권 등에 우선하도록 한 「국세기본법」제35조 제1항 제3호 가.나목이 입법재량의 범위를 벗어나 담보권자의 재산권 등을 침해하는 것인지에 관하여 판례를 보면, “국세기본법 제35조제1항제3호 ‘가목’부분은 1995. 7. 21. 선고 93헌바46 결정에서, ‘나목’부분은 1997. 4. 24. 선고 93헌마83 결정에서, 아래와 같은 요지로 합헌(기각)으로 선언되었다. 즉, ‘국세우선의 원칙과 사법상 담보금융거래질서와 사이의 조화를 도모하기 위해, 조세채권과 담보권 사이의 우열을 가리는 기준은 조세의 우선권을 인정하는 공익목적과 담보권의 보호 사이의 조화를 이루는 선에서 법률로 명확하게 정하여야 하고, 그 기준시기는 담보권자가 조세채권의 존부 및 범위를 확인할 수 있고, 과세관청 등에 의하여 임의로 변경될 수 없는 시기인 한, 입법자가 합리적인 판단에 의하여 정할 입법재량에 속한다. 그런데 신고일이나 납세고지서 발송일을 기준으로 국세채권이 우선하도록 하는 것은, 담보권자의 예측가능성을 해한다거나 또는 과세관청의 자의가 개재될 소지를 허용하는 것이 아니고, 달리 그 기준시기의 설정이 현저히 불합리하다고 볼 수도 없으므로 담보권자의 재산권 등을 침해한다고 할 수 없다.’는 것이다. 헌법재판소의 위 합헌결정들의 이유는 이 사건에서도 동일하다. 다만, 담보권자가 담보권설정자의 국세체납여부에 관하여 충분히 파악할 수 있도록 그 예측가능성을 제고하는 제도적 장치가 필요하다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 2000헌바68 결정).
  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 비록 담보권자인 甲의 예측가능성이 실제에 있어서는 충분히 보장되지 못하였다고 하여도, 신고납세방식의 국세에 있어서는 신고일을 기준으로, 부과납세방식의 국세에 있어서는 납세고지서 발송일을 기준으로 국세채권을 저당채권 등에 우선하도록 한「국세기본법」제35조제1항제3호 가.나목이 입법재량의 범위를 벗어나 담보권자의 재산권 등을 침해한다는 이유로 위헌결정이 되지는 않을 것으로 보입니다.
수표법상 선일자수표 제시기간 규정의 위헌 여부

(1)「수표법」제28조제2항은 “기재된 발행일자의 도래 전에 지급을 위하여 제시된 수표는 그 제시한 날에 이를 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제29조제1항은 “국내에서 발행하고 지급할 수표는 10일 이내에 지급을 위한 제시를 하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제29조제4항은 “전3항의 기간은 수표에 기재된 발행일자로부터 기산한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2)「수표법」제29조제1항 및 제4항이 국민의 기본권을 제한하거나 헌법질서에 위배되는 것인지에 관하여 판례를 보면, “수표법 제29조제1항제4항은 1931년 제네바수표법통일조약에 따라 선일자수표의 제시기간을 실제발행일이 아닌 수표에 기재된 발행일자로부터 10일임을 규정함으로써 수표의 문언증권성을 확인하여 그 유통성을 확보하고 경제거래상 지급수단으로서의 수표제도의 한 내용을 형성한 것일 뿐, 가사 이로 인하여 장기간의 결제기간이 허용되어 청구인이 오랫동안 지급의무를 부담하는 불안에 빠진다고 하더라도 이는 청구인이 스스로 이러한 결제수단을 선택함으로써 신용을 누림에 따르는 부담을 자초한 것이지, 국가가 청구인의 기본권을 제한한다던가, 또는 사인간의 경제활동에 대하여 규제 등 간섭을 하는 것이라 할 수 없다. 또한 이로써 수표가 지급증권임을 벗어나 신용증권화할 우려가 있다고 하더라도 이는 그 자체가 경제적 효용과 유용성을 가지고 이용되는 것일 뿐 그 유효성을 인정하는 것이 자유시장경제질서를 기본으로 하여 사회정의와 경제민주화를 추구하는 우리 헌법의 경제질서나 기타 헌법질서에 저촉되는 것이라고 볼 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 1. 18. 선고 2000헌바29 결정).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲이 선일자수표의 제시기간을 실제발행일이 아닌 수표에 기재된 발행일자로부터 10일임을 규정함이 위헌이라고 다투기는 어려울 것으로 보입니다.
하천법상 제외지(堤外地) 국유화 규정의 위헌 여부

(1)「하천법」제3조는 “하천은 이를 국유로 한다. 다만, 지방2급하천에 있어서는 하천공사 등으로 하천에 편입되는 토지에 대한 보상을 하고 이를 국유로 하는 경우를 제외하고는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제2조제1항은 “‘하천’이라 함은 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 유수(流水)의 계통{수계(水系)}으로서 그 수계의 하천구역과 하천부속물을 포함하는 것을 말한다.“고 규정하고, 1. 제외지(堤外地)를 “제방으로부터 하심측의 토지”로 정의하며 하천구역에 포함시키고 있어서(같은항 제2호 다목) 결국 제외지를 국유로 규정한 것이 됩니다.
  (2) 제외지(堤外地)를 국유화한 것이 국민의 재산권을 침해하고 제외지의 소유자를 불평등하게 취급하는 것인지에 관하여 판례를 보면, “하천관리의 공익목적을 달성하기 위해서는 국가가 제외지를 유수형적(流水形跡)토지와 일체화하여 일률적으로 관리할 필요성이 인정되고, 이러한 관리목적을 위하여 국가가 택할 수 있는 방법에는 제외지를 국유화하는 방안 또는 제외지를 일률적으로 국유화하지 아니하고 하천의 관리 등을 위하여 필요한 토지를 개별적으로 수용한다든가, 하천관리상의 필요에 대응하여 사소유권(私所有權)의 이용.처분에 제한을 가하는 것에 그치는 방안이 있을 수 있는데, 이 두 가지 방안 중 어느 것을 택할 것인지는 입법자가 홍수피해방지와 하천의 적정한 이용 등 효율적인 하천관리라는 공익적 필요성의 정도와 이를 위해 국민의 재산권이 희생되고 제한되는 정도를 조화롭게 형량하여 결정할 문제이고, 이에 관한 사실의 평가와 가치판단은 일차적으로 입법자의 몫으로 그것이 현저히 자의적이거나 비례성을 벗어난 것이라고 보이지 않는 한 이를 존중하여야 할 것인바, 근대적 수리법체계에서 국가의 하천관리의 중요성이 날로 커지고 있으며, 하천이라는 자연현상을 대상으로 하는 하천법은 합목적성과 기술성의 요청에 민감할 수밖에 없다는 점과 제외지가 가진 특성을 고려할 때, 국민의 재산권에 대한 제약의 정도가 큰 국유화의 방법을 채택하였다 하더라도 하천의 보다 효율적 관리 및 이용이라는 중대한 공익목적에 비추어 볼 때 적정한 보상이 수반되는 한 이를 두고 현저히 자의적이라거나 비례성을 벗어난 것으로서 위헌이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다. 또한, 법률에 의하여 직접 수용이 이루어지는 소위 ‘입법적’ 수용이 헌법에 위반되는지에 관하여는 “‘입법적’ 수용은 법률에 근거하여 일련의 절차를 거쳐 별도의 행정처분에 의하여 이루어지는 소위 ‘행정적’ 수용과 달리 법률에 의하여 직접 수용이 이루어지는 것이므로 ‘법률’에 의하여 수용하라는 헌법적 요청을 충족한다”고 하였습니다(헌법재판소 1998. 3. 26. 선고 93헌바12 결정).
  (3) 따라서 국유하천의 제외지를 국유로 하는 위「하천법」규정이 위헌이라고 하기는 어려울 것으로 보입니다.
형법 제337조 강도상해죄 규정의 위헌 여부

(1) 강도상해, 치상에 관하여「형법」제337조는 “강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2)「형법」제337조의 위헌여 부에 관하여 판례는 “죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중여부를 판정하여서는 안되고, 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의해 정해지는 것으로서, 강도상해죄의 법정형의 하한을 살인죄의 그것보다 높였다고 해서 바로 헌법상의 합리성과 비례성의 원칙을 위배하였다고 볼 수는 없다. 법관이 형사재판의 양형에 있어 법률에 기속되는 것은 헌법 제103조의 규정에 따른 것으로서 헌법이 요구하는 법치국가원리의 당연한 귀결이며, 법관의 양형판단재량권 특히 집행유예 여부에 관한 재량권은 어떠한 경우에도 제한될 수 없다고 볼 성질의 것이 아니므로, 강도상해죄를 범한 자에 대하여는 법률상의 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고가 불가능하도록 한 것이 사법권의 독립 및 법관의 양형판단재량권을 침해 내지 박탈하는 것으로서 헌법에 위반된다고는 볼 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌바43 결정).
  (3) 따라서 강도상해죄의 법정형의 하한이 살인죄의 법정형의 하한보다 높다고 하여 그것만으로 헌법위반이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다.
공상공무원의 보상금 지급대상자 제외 규정의 위헌 여부

(1)「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제12조제1항은 “다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 보상금을 지급한다. 다만, 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 보상금지급대상에서 제외되는 자는 그러하지 아니하다. 1. 전상군경.공상군경.재일학도의용군인.4.19혁명부상자 및 특별공로상이자 2. 전몰군경.순직군경.4.19혁명사망자 및 특별공로순직자의 유족과 제1호에 해당하는 자가 사망한 경우의 그 유족 중 선순위자 1인”이라고 규정하고 있습니다.
  (2) 공상공무원을 국가유공자로 예우하되 공상군경 등과 달리 보상금지급대상자에는 포함시키지 아니한 것이 평등의 원칙이나 평등권을 침해하는지에 관하여 판례는, “국가가 국가유공자에게 예우할 구체적인 의무의 내용이나 범위, 그 방법.시기 등은 국가의 재정부담능력과 전체적인 사회보장의 수준, 국가유공자에 대한 평가기준 등에 따라 정하여지는 입법자의 광범위한 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려 있다고 할 것이다. 또한, 헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 사항이나 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지 않는다. 말하자면 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적인 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있어야 한다. 공상공무원의 경우, 1974.12.24. 법률 제2715호 국가유공자및월남귀순자특별원호법등개정법률에 의하여 공상공무원 및 순직공무원의 유족에 대한 원호제도가 신설되어 원호대상자로 추가되었고, 그들의 미성년자녀에 대한 교육보호가 실시되었으나 연금 및 제수당의 지급은 배제되었는데, 그 후 1982.12.28. 법률 제3590호 국가유공자등특별원호법개정법률에 의하여 보철구수당이 지급되도록 개정되었으며, 구 국가유공자예우등에관한법률(1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정되기 전의 것) 규정에 의하여, 연금과 사망일시금을 제외한 생활조정수당.간호수당.보철구수당 등의 보상금과 교육보호.취업보호.의료보호.대부 등 각종 혜택을 부여받을 수 있게 하는 등, 국가유공자로서의 예우를 국가의 재정능력, 전체적인 사회보장의 수준과 국가에 대한 공헌과 희생의 정도 등을 감안하여 합리적인 범위 내에서 단계적으로 확대, 조정 실시해왔다고 할 수 있다. 그렇다면, 일반 공상공무원의 경우 위와 같은 생활보조수당, 간호수당, 보철구수당, 학자금지급 등의 혜택은 주어지되, 국가에 대한 공헌과 희생, 업무의 위험성의 정도, 국가의 재정상태 등을 고려하여 군인.경찰상이공무원과 달리 연금 및 사망일시금은 지급하지 않는다고 해서 이를 합리적인 이유 없는 차별이라고 단정할 수 없다. 그리고 군인, 경찰 이외의 일반 공상공무원의 경우도 그 업무의 중요성, 위험성뿐만 아니라 공무원의 총체적인 처우개선, 사기진작을 위하여 연금지급을 확대하는 것이 바람직하다고 하더라도, 국가예산이나 재정, 전체적인 사회보장의 수준 등을 고려하여 단계적인 입법을 통하여 해결하는 것이 합리적이고 타당한 방안이라고 할 것이며, 위와 같은 이유로 이를 평등의 원칙이나 평등권을 침해하여 위헌이라고 할 수는 없다고 할 것이다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 6. 28. 선고, 99헌바32 결정).
  (3) 따라서 현행「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제12조제1항에서 일반 공상공무원의 경우 국가에 대한 공헌과 희생, 업무의 위험성의 정도, 국가의 재정상태 등을 고려하여 군인.경찰상이공무원과 달리 보상금 및 사망일시금은 지급하지 않는다고 해서 이를 합리적인 이유 없는 차별이라고 단정할 수는 없다고 할 것입니다.
금지처분 받은 수형자에 대한 운동금지의 기본권 침해 여부

(1) 수용 시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 수형자의 기본권 제한이 불가피하다 하더라도 그 본질적인 내용을 침해하거나 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 안됩니다. 특히 수용시설 내의 질서 및 안전 유지를 위하여 행해지는 규율과 징계를 통한 기본권의 제한은 수형자에게 구금과는 별도로 부가적으로 가해지는 고통으로서 다른 방법으로는 그 목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용되어야 할 것입니다.
  (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “실외운동은 구금되어 있는 수형자의 신체적·정신적 건강 유지를 위한 최소한의 기본적 요청이라고 할 수 있는데, 금치처분을 받은 수형자는 일반 독거 수용자에 비하여 접견, 서신수발, 전화통화, 집필, 작업, 신문·도서열람, 라디오청취, 텔레비전 시청 등이 금지되어 외부세계와의 교통이 단절된 상태에 있게 되며, 환기가 잘 안 되는 1평 남짓한 징벌실에 최장 2개월 동안 수용된다는 점을 고려할 때, 금치처분 집행중인 수형자에 대하여 일체의 운동을 금지하는 것은 수형자의 신체적 건강뿐만 아니라 정신적 건강을 해칠 위험성이 현저히 높다. 따라서 금치처분을 받은 수형자에 대한 절대적인 운동의 금지는 징벌의 목적을 고려하더라도 그 수단과 방법에 있어서 필요한 최소한도의 범위를 벗어난 것으로서 수형자의 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 신체의 안전성이 훼손당하지 아니할 자유를 포함하는 제 제12조의 신체의 자유를 침해하는 정도에 이르렀다고 판단된다”고 하였습니다(헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2002헌마478 결정).
  (3) 따라서 금치기간 중 수형자에 대해 절대적인 운동을 금지하는 것은「헌법」제10조의 인간의 존엄과 가치 및 신체의 안전성이 훼손당하지 아니할 자유를 포함하는「헌법」제12조의 신체의 자유를 침해한다고 할 것입니다.