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명의신탁자의 진정명의 회복을 위한 소유권이전등기청구권

(1)「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제11조에 규정된 유예기간 내에 기존의 명의신탁자가 실명등기를 하지 않은 경우, 유예기간 경과 후 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구가 가능한지에 관하여 판례는 “부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조, 제12조 제1항과 제4조의 규정에 의하면, 부동산실권리자명의등기에관한법률시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하도록 한 명의신탁자는 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조에서 정한 유예기간 이내에 실명등기 등을 하여야 하고, 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁약정과 그에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동이 무효가 되므로 명의신탁자는 더 이상 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결).
  (2) 그러므로 위 사안에서 위 토지의 소유권등기명의가 아직도 수탁자 乙에게 남아 있었다고 하여도 甲이 乙을 상대로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수는 없었을 것입니다. 그러나 甲과 乙사이의 명의신탁약정과 乙명의등기가 무효로 되어 위 토지의 소유권은 甲에게 귀속될 것이므로, 甲은 乙을 상대로 소유권에 대한 방해배제청구권을 행사하여 乙명의로의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있을 것으로 보입니다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결).
  (3) 그런데 위 사안에서는 丙이 乙에 대하여 가지는 위 토지의 시가에 훨씬 미치지 못하는 채권에 대한 대물변제로 위 토지의 소유권등기명의가 乙에게서 丙에게로 이전되었는바, 이 경우 명의신탁자 甲이 제3자인 丙을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “명의신탁에 있어서 대외적으로는 수탁자가 소유자라고 할 것이고, 명의신탁재산에 대한 침해배제를 구하는 것은 대외적 소유권자인 수탁자만이 가능한 것이며, 신탁자는 수탁자를 대위하여 그 침해에 대한 배제를 구할 수 있을 뿐이므로, 명의신탁사실이 인정된다고 할지라도 신탁자는 제3자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 명의신탁자 甲은 제3자인 丙을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수는 없을 것이고, 다만, 수탁자 乙과 그의 채권자 丙의 위 대물변제예약이「민법」제608조에 위반하여 무효가 되는 경우라면 신탁자 甲은 수탁자 乙에 대한 채권자로서 채권자대위권에 기하여 乙로부터 丙에게로의 소유권이전등기말소청구의 소송을 제기해 보아야 할 것으로 보입니다.
명의수탁자로부터 신탁재산을 취득한 제3자의 부당이득반환청구권

(1)「민법」제2조는 “1권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다. 2권리는 남용하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안과 관련된 판례는 “명의수탁자로부터 그 신탁재산을 취득한 제3자는 그 재산이 신탁재산인지의 여부에 대한 선의·악의를 불문하고 신탁재산에 대한 소유권을 취득하나, 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하는바, 제3자가 취득한 신탁재산의 소유권이 확정판결에 의한 것이라 하더라도 그 권리의 행사가 권리남용이 되는 경우에는 이를 허용할 수 없다 할 것이다.”라고 하면서, “명의수탁자와 제3자 사이의 인낙조서에 의해 명의신탁 된 토지의 소유권이 제3자에게 이전되었으나, 인낙조서의 성립이 명의수탁자의 불법행위에 기한 것이고 제3자가 불법행위에 적극 가담하였다면 제3자가 토지의 소유자임을 전제로 명의신탁자에게 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득반환청구를 하는 것은 권리남용에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다43284 등 판결).
  (3) 그렇다면 위 사안에 있어서도 매수인 丙은 위 토지가 신탁자 甲이 수탁자 乙에게 명의신탁 하였음을 알고 있으면서도 수탁자 乙로부터 위 토지를 양도담보로 제공받고 소유권이전등기청구의 소송을 제기하여 수탁자 乙의 인낙을 받아 위 토지의 소유권이전등기를 경료하였으므로, 신탁자 甲으로서는 수탁자 乙의 불법행위에 적극 가담하여 위 토지의 소유권을 취득하였음을 들어 매수인 丙의 부당이득반환청구가 권리남용에 해당된다는 항변을 해볼 수 있을 듯합니다.
특별조치법으로 부동산 소유권보존등기 된 때 그 소유권 회복절차

(1) 이와 관련된 판례는 “부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기는 특별조치법 소정의 적법한 절차에 따라 마치어진 것으로서, 실체관계에 부합하는 등기로 추정되어 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 그 추정을 번복시킬 주장·입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나, 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 이러한 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601 판결, 1996. 2. 23. 선고 95다11184 판결).
  (2) 따라서「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 구하려는 자는 그 보존등기명의자가 부동산관계대장의 명의변경을 함에 있어 첨부된 원인증서인 특별조치법 소정의 보증서 내지 확인서가 허위 또는 위조되었다던가 그밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 특별조치법상의 절차에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야만 그 말소를 구할 수 있으므로, 귀하의 경우도 甲이 귀하 소유의 부동산에 관하여 위 특별조치법에 따라 그 보존등기를 경료하는 과정에서 위 특별조치법 소정의 절차에 따르지 않았다던가, 또는 위 등기절차경료시 첨부한 보증서 또는 확인서가 위조 또는 허위라는 증거가 있어야만 귀하는 위 부동산에 관한 甲의 소유권보존등기와 乙의 이전등기의 각 말소를 구할 수 있다고 할 것입니다.
  (3) 그리고 주의할 것은 위 소유권보존등기가 무효라고 하여도 乙이 甲으로부터 소유권을 이전받아「민법」제245조 제2항의 등기부취득시효의 요건을 갖추었다면, 그 효력으로 인하여 소유권을 회복할 수 없을 것이며, 甲에 대하여 불법행위로 인한 손해배상청구를 해야 할 것이나 그 경우에도 같은 법 제766조에 규정된 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 이내, 불법행위를 한 날로부터 10년 이내에 청구하여야만 할 것입니다.
특별조치법에 의한 등기자가 그 취득원인을 달리 한 경우 등기 추정력

(1) 위 사안과 관련된 판례는 “구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 따라 등기를 마친 사람이 보증서나 확인서에 기재된 취득원인과 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였다고 주장하는 때에도, 그 주장 자체에서 위 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 등기의 추정력이 깨어지지 아니한다.” 라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결, 2002. 3. 12. 선고 2001다78416 판결).
  (2) 또한, “임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효)에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는 것이며, 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 보증서나 확인서를 뜻하는 것인바(여기서의 허위의 보증서나 확인서의 의미는 형사사건에서의 특별조치법상 허위의 보증서나 확인서의 의미와 다를 수 있다.), 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다름을 인정하더라도 그가 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우와 같이 그 주장 자체에서 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등 특별한 사정이 없는 한 위의 사유만으로 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 깨어진다고 볼 수는 없으며, 그 밖의 자료에 의하여 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되어야 그 등기의 추정력은 깨어진다고 할 것이다. 이와 견해를 달리한 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다17938 판결 및 1992. 12. 8. 선고 92다32067 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 11. 22. 선고 2000다71388, 71395 전원합의체 판결).
  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 乙이「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의하여 소유권이전등기를 함에 있어서 보증인의 보증서나 확인서상에는 증여를 원인으로 소유권을 취득한 것으로 되어 있지만, 실질적으로는 위 토지를 매수하였음을 주장한다는 사실만으로 위 특별조치법에 의한 등기의 추정력이 부인될 것으로는 보이지 않으며, 같은 법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권이전등기의 추정력은 번복되지 않을 것으로 보입니다.
매도인 사망 시 바로 매수인에게 부동산 소유권이전등기 가능한지 여부

(1) 위 사안과 관련하여 판례는 “피상속인소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고, 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수 있으며, 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전, 설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용되므로, 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있을 경우 적법하게 상속등기를 거침없이 가처분기입등기를 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결).
  (2) 따라서 甲은 사망한 乙의 상속인들의 협조를 얻어서 상속인들에게 상속하는 상속등기 없이 乙로부터 甲에게로 직접 소유권이전등기하면 될 것입니다.
  (3) 참고로 등기의무자의 사망 전에 등기원인이 이미 존재한 상태에서 등기의무자의 사망 후 그로부터 경료된 등기의 추정력에 관하여 판례는 “사망자 명의의 등기신청에 의하여 경료된 등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다고 하겠으나, 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기권리자 또는 등기의무자에 관하여 상속이 개시된 경우 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 부동산등기법 제47조의 규정에 따라 신청하는 때에는 그 등기를 무효라고 할 수 없으므로, 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기라고 하더라도 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 등의 사정이 있는 경우에는, 그 등기는 위와 같은 절차에 따라 적법하게 경료된 것으로 추정되어 그 등기의 추정력을 부정할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 95다51991 판결, 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결).
공동상속인 중 주소불명인 자가 있는 경우 상속등기절차

(1) 상속재산의 협의분할에 관하여 판례는 “협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.”라고 하였으며(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결), 법원의 등기실무에서도 재산상속으로 인한 소유권이전등기신청시 상속을 증명하는 서면의 일부로서 공동상속인 연명으로 작성한 상속재산분할협의서를 첨부서류로 요구하고 있습니다(1990. 8. 27. 등기선례3-392).
  (2) 그러므로 공동상속인 중 일부의 행방을 알 수 없는 경우에는 그 행방불명된 상속인에 대한 실종선고를 받지 않는 한 협의분할을 할 수 없지만, 공동상속의 경우 상속인 중 1인이 법정상속분에 의하여 나머지 상속인들의 상속등기까지 신청할 수 있고, 이러한 경우 등기신청서에는 상속인 전원을 표시하여야 합니다(1996. 10. 4. 등기선례5-275, 1996. 10. 7. 등기선례5-276). 그런데 현행「부동산등기법」은 상속등기시에 신청인의 주소를 증명하는 서면을 제출하게 하고 있으므로, 상속인 중 외국에 거주하는 자가 있는 경우 그 자의 주소를 증명하는 서면을 제출하지 아니하고는 상속등기신청을 할 수 없는데,「외국인 및 재외국민의 국내 부동산 처분 등에 따른 등기신청절차」(2000. 4. 10. 등기예규 제992호)에 따르면 ‘재외국민(대한민국에 현재하지 아니한 자로서 국외로 이주를 하여 주민등록이 말소되거나 처음부터 없는 자를 뜻하며, 단지 해외여행자는 이에 포함되지 않음)’의 주소를 증명하는 서면에 관하여 외국주재 한국 대사관 또는 영사관에서 발행하는 재외국민거주사실증명 또는 재외국민등록부등본을 첨부해야 하고, 다만 주재국에 본국 대사관 등이 없어 그와 같은 증명을 발급 받을 수 없을 때에는 주소를 공증한 서면으로 갈음할 수 있으며, 재외국민이 귀국하여 국내 부동산을 처분하는 경우에 주소를 증명하는 서면은 국내거소신고사실증명으로도 가능하다고 하였습니다.
  (3) 그러나 ‘외국인(대한민국의 국적을 보유하고 있지 아니한 자)’의 경우에 주소를 증명하는 서면에 관하여는 “1본국 관공서의 주소증명서 또는 거주사실증명서(예를 들어, 일본, 독일, 프랑스, 대만 등의 경우)를 첨부하여야 한다. 2본국에 주소증명서 또는 거주사실증명서를 발급하는 기관이 없는 경우(예를 들어, 미국, 영국 등의 경우)에는 주소를 공증한 서면을 첨부하여야 한다. 다만, 이 경우에도 주소증명서에 대신할 수 있는 증명서(예컨대, 운전면허증 또는 신분증 등)를 본국 관공서에서 발급하는 경우, 관할등기소의 등기관에게 그 증명서 및 원본과 동일하다는 취지를 기재한 사본을 제출하여 원본과 동일함을 확인 받은 때 또는 그 증명서의 사본에 원본과 동일하다는 취지를 기재하고 그에 대하여 본국 관공서의 증명이나 공증인의 공증 또는 외국주재 한국대사관이나 영사관의 확인을 받은 때에는 그 증명서의 사본으로 주소를 증명하는 서면에 갈음할 수 있다.”라고 하였습니다. 위 사안은 귀하의 사망한 누님의 상속분을 직계비속 2명이 대습상속(代襲相續)을 하는데, 그 중 외국인과 결혼하여 이민간 1인의 소재를 알 수 없어 그 주소를 증명하는 서면을 첨부할 수 없다는데 상속등기의 어려움이 있습니다.
  (4) 그런데 대위상속등기의 경우 등기선례를 보면, “공동상속인중 다른 1인이 재외국민이어서 그의 현주소를 알 수 없을 때에는 그 상속인의 주소를 증명하는 서면으로서 재외국민거주사실증명 등의 서면 대신 국외 이주되어 말소된 주민등록표등본을 제출하고 그 주민등록표등본에 나타나는 최후의 주소를 그 상속인의 주소지로 할 수 있다고 생각되나, 이 경우 위 재외국민인 상속인의 현주소를 알 수 없다는 사실은 신청인이 제출한 소명자료에 의하여 당해 등기관이 판단할 사항이다.”라고 하였으므로(1994. 6. 3. 등기선례4-148, 2002. 5. 9. 등기선례7-129), 귀하는 누나의 직계비속이 이민간 국가에 주재한 우리 대사관 또는 영사관측에서 소재를 확인할 수 없다는 확인서를 발급 받아 법정상속분에 의한 상속등기신청을 하면 당해 등기관의 판단하에 상속등기가 가능할 수도 있을 듯합니다.
토지대장상 소유자의 주소를 모르는 미등기토지의 등기절차

(1) 미등기의 부동산에 관하여 그 소유자의 신청에 의해서 처음으로 행하여지는 소유권의 등기를 ‘보존등기’라고 하며, 어떤 부동산에 관하여 보존등기를 하면 그 부동산을 위하여 등기용지가 새로이 개설되고, 이후 그 부동산에 관한 권리변동은 모두 그 보존등기를 기초로 하여 행해지게 됩니다(부동산등기법 제132조). 부동산등기법 제130조에 의한 미등기토지의 소유권보존등기는 "1 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장의 소유자로 등록되어 있는 것을 증명하는 자, 2 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자, 3 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자"가 이를 신청할 수 있습니다.
  (2) 위 사안의 경우 토지대장상의 소유자가 성명이 호적부와 서로 다르고 주소의 기재도 없어 토지대장상의 소유자를 특정할 수 없으므로, 그러한 상태에서는 소유권보존등기가 불가능하므로 귀하에게로의 소유권이전등기도 역시 불가능합니다.
  (3) 이러한 경우 소유권보존등기를 하는 방법은 두 가지가 있습니다. 첫째로, 부동산등기법 제130조제1호에 의한 것으로서 토지대장상의 소유자인 甲의 상속인명의로 소유권보존등기를 대위신청한 후 나중에 매매를 원인으로 소유권이전등기를 신청하는 방법이 있는데, 이 경우 먼저 토지대장상의 명의자인 甲명의를 정확하게 경정하는 것이 필요합니다. 판례는 “부동산등기법 제130조제1호 소정의 토지대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장상 소유자로 등록되어 있는 것을 증명하여 소유권보존등기를 신청함에 있어서 그 토지대장 등재 당시의 과오로 그 소유자의 성명·주소 등의 일부누락 또는 착오가 있는 경우, 그 등재 당시의 오류를 증명할 수 있는 권한이 있는 관서는 지적공부의 소관청뿐이므로 그 소관청의 조사결정 또는 당사자의 신청에 의하여 경정등록을 한 후 그 등본을 첨부하여 소유권보존등기신청을 하여야 하고, 소관청이 아닌 행정청이나 이웃사람 등이 작성한 신청인 또는 그 피상속인이 토지대장상 소유자로 등재된 사람과 동일하다는 취지의 확인서나 증명서를 첨부하는 것만으로는 부동산등기법 소정의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1994. 9. 8.자 94마1373 결정). 따라서 귀하가 토지대장 소관청의 조사결정 등에 의하여 甲을 토지대장상의 소유자로서 특정할 수 있을 정도로 성명·주소를 경정할 수 있다면, 甲의 상속인명의로 대위 소유권보존등기를 한 후 甲의 상속인으로부터 소유권을 이전받는 절차를 경료하여야 할 것입니다.
  (4) 둘째로, 부동산등기법 제130조제2호에 의한 것으로서 위와 같은 방법으로 토지대장상의 명의자인 甲을 소유자로 특정할 수 없을 경우에는 甲의 상속인을 대위하여 국가를 상대로 그 토지가 甲의 상속인의 소유임을 확인하는 판결과 甲의 상속인들을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 얻어 甲의 상속인명의의 소유권보존등기를 대위신청함과 아울러 甲의 상속인으로부터 귀하에게로의 소유권이전등기신청을 하여야 할 것입니다. 이에 관련된 판례는 “어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있으므로, 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 ‘토지가 미등기’이고 ‘토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나’, ‘등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때’와 그밖에 ‘국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우’에 한하여 그 확인의 이익이 있다”라고 하였습니다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결, 2001. 7. 10. 선고 99다34390 판결).
부동산 등기필증을 분실한 경우의 부동산 소유권이전등기 신청방법

(1) 매매를 원인으로 하는 부동산소유권이전등기신청을 할 때에는 신청서 등과 함께 등기필증을 등기소에 제출하여야 하는데, 등기필증이라 함은 등기완료 후 등기공무원이 매매 또는 교환계약서 등과 같이 등기원인을 증명하는 서면이나 신청서의 부본에 소정의 절차를 밟아 등기를 마쳤다는 뜻을 기재하고 등기소인을 찍어 등기권리자에게 교부하는 서면을 말하며, 한번 교부된 등기필증은 다시 교부하지 않습니다(부동산등기법 제40조 제1항, 제67조).
  (2) 귀하와 같이 등기필증을 멸실(滅失)한 경우 종래에는 같은 등기소에서 소유권등기를 한 성년자 2인 이상이 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면(통상 ‘인우보증’이라 함)으로 등기필증을 대신하여 등기신청을 할 수 있었으나, 1991년 12월 14일 부동산등기법이 개정되어 위와 같이 등기필증을 멸실한 경우 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여 등기관으로부터 등기의무자 본인임을 확인받아 신청을 할 수 있도록 하고 있습니다.
  (3) 그러나 변호사나 법무사에게 위임하여 대리인이 등기를 신청하는 경우 신청서상의 등기의무자나 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나 신청서(위임에 의한 대리인에 의하여 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면) 중 등기의무자의 작성부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부하면 본인이 출석하지 않아도 등기신청을 할 수 있을 것입니다(부동산등기법 제49조).
잘못된 등기신청서 기재사항으로 등기가 경료된 경우 정정방법

(1)「부동산등기법」제55조는 ‘사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때’, ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’, ‘신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 일치하지 아니한 때’는 등기관은 등기신청을 각하하도록 규정하고 있습니다(같은 조 제1호, 제2호, 제7호).
  (2) 한편 같은 법 제178조는 등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 관할 지방법원에 이의신청을 할 수 있도록 하고 있습니다. 그런데 등기신청이 부동산등기법 제55조 각호에 해당되어 이를 각하하여야 함에도 등기관이 각하하지 아니하고 등기를 실행한 경우에는 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하는 경우에 한하여 이의신청을 할 수 있고, 같은 법 제55조 3호 이하의 사유에 의한 경우에는 이의신청의 방법으로는 그 등기의 말소를 구할 수 없으며 본안소송으로 말소를 청구할 수 있을 뿐입니다(대법원 1987. 3. 27. 자 87마240 결정, 대법원 1996. 3. 4. 자 95마1700결정, 1997. 9. 11. 예규 제884호). 한편, '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 말합니다(대법원 2000. 1. 7. 자 99재마4 결정),.
  (3) 위 사안과 관련하여 판례는 “등기신청서의 기재사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니함에도 신청서대로 등기가 경료되었다면 이는 부동산등기법 제55조 제2호에 해당하는 것이 아니므로 일단 등기가 경료된 후에는 등기관이 이를 직권으로 말소할 수 없고, 등기의무자가 불응하는 경우 그를 상대로 말소등기의 회복등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 부적법하게 말소된 등기를 회복하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다11896 판결).
  (4) 따라서 乙은 甲에게 잘못 경료된 등기의 말소를 요구하고 甲이 이에 응하지 않으면 말소등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소를 제기해야 할 것으로 보입니다.
이중으로 경료된 부동산 소유권보존등기의 효력

(1)「부동산등기법」은 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있으므로(같은 법 제15조 제1항 본문), 하나의 부동산에 관하여 이중으로 등기가 경료된 경우 그 중 하나는 무효가 되어야 할 것입니다.
  (2) 이와 관련하여 판례는 “부동산에 관하여 등기용지를 달리하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에는 시간적으로 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체권리관계에 부합하는 여부를 가릴 것 없이 무효이므로 뒤에 된 등기에 터잡아 소유권이전등기를 한 자가 먼저 된 소유권보존등기의 말소를 구할 수 없다.”라고 하였습니다 (대법원 1981. 8. 25. 선고 80다3259 판결). .
  (3) 즉, 같은 부동산에 대하여 두 사람 명의로 이중으로 소유권보존등기가 경료된 경우에 관하여 종전판례는 실체관계의 부합여부를 따져서 이중보존등기의 효력을 판단하였으나(대법원 1978. 12. 26. 선고 77다2427 판결), 최근의 판례는 비록 후소유권보존등기 명의인이 당해 부동산의 소유권을 적법하게 전득(순차로 소유권 이전되어 소유권 취득한 경우 등)하였다고 하더라도 선소유권보존등기가 무권리자에 의하여 이루어지는 등 원인무효의 등기라고 인정되지 않는 한, 뒤에 경료된 소유권보존등기는 무효라고 판단하고 있습니다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다29084 판결, 2001. 2. 15. 선고 99다66915 판결, 2002. 7. 12. 선고 2001다16913 판결).
  (4) 따라서 귀하는 선보존등기권리자인 국가를 상대로 중복등기의 말소를 구할 수 없다 할 것입니다. 참고로 중복등기의 경우 국가를 상대로 확인의 소로 다툴 수 있는지에 관하여는 “동일한 토지에 대하여 중복등기가 되어 있어 그 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우 선등기의 등기명의자는 그 선등기가 유효함을 이유로 후등기 명의자들을 상대로 소유권보존등기 및 이전등기 등의 말소등기절차의 이행을 구하여 후등기를 말소함으로써 중복등기로 인하여 발생한 소유권귀속에 관한 불안을 제거하면 되는 것이고, 그 토지에 대하여 국가가 국가소유임을 주장하고 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 국가를 상대로 그 토지에 대한 소유권확인을 구할 소의 이익이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298 판결).
농지취득자격증명 없이 농지소유권이전등기청구소송이 가능한지 여부

(1)「농지법」제8조 제1항 본문은 “농지를 취득하려는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한한다), 구청장(도농복합형태의 시의 구에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한한다), 읍장 또는 면장(이하 “시, 구, 읍, 면장”이라 한다)으로부터 농지취득자격증명을 발급받아야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 농지를 취득함에 있어서는 농지소재지관서의 농지취득자격증명을 발급 받아 농지의 소유권이전등기신청서류에 이를 첨부하여야 하며, 이 농지취득자격증명이 없으면 소유권이전등기를 할 수 없다 할 것입니다. 이러한 농지취득자격증명을 발급 받고자 하는 자는 농업경영계획서를 작성하여 농지의 소재지를 관할하는 시, 구, 읍, 면장에게 그 발급을 신청하여야 합니다(농지법 제8조 제2항).
  (3) 그런데 위 사안과 같이 농지매수인이 농지취득자격증명을 발급 받지 못하였으나 매매계약과 관련하여 다툼이 있어 법률상 농지소유권이전등기청구소송을 제기할 수 있는지 문제됩니다.
  (4) 이에 관하여 판례는 “농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서, 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위(매매 등)의 효력을 발생시키는 요건은 아니다. 농지에 대한 소유권이전등기절차이행의 소송에서 비록 원고가 사실심 변론종결시까지 농지취득자격증명을 발급 받지 못하였다고 하더라도 민사소송절차의 종료 후 얼마든지 농지취득자격증명을 발급 받아 농지의 소유권을 취득할 수 있으므로, 원고가 농지취득자격증명을 발급 받은바 없다는 이유로 그 청구가 배척되지는 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결, 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결).
  (5) 따라서 위 사안의 경우 귀하는 비록 농지취득자격증명을 발급 받지 못하였다고 하더라도 농지에 대한 소유권이전등기절차이행의 소송을 제기할 수는 있을 것으로 보입니다. 다만,「부동산등기법」제40조 제1항 제4호는 등기신청에 필요한 서류 중 등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 요할 때에는 이를 증명하는 서면을 첨부하도록 규정하고 있으,며 농지법 제8조 제4항은 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다고 규정하고 있으므로, 판결을 받은 후 소유권이전등기 신청시에는 농지취득자격증명을 발급받아 첨부하여야 할 것입니다(2001. 6. 28. 등기선례 6-557).
상속을 원인으로 농지를 취득할 경우에도 농지취득자격증명이 필요한지 여부

(1)「농지법」제8조 제1항 본문은 “농지를 취득하려는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한함)?구청장(도농복합형태의 시의 구에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한함)?읍장 또는 면장(이하 시?구?읍?면장이라 함)으로부터 농지취득자격증명을 발급받아야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 토지취득의 경우 지목이 농지로 된 경우는 소재지 관서의 농지취득자격증명을 받아야 할 것입니다. 이와 같이 농지취득자격증명이 요구되는 ‘농지’에 관하여 판례는 “어떤 토지가 농지법 소정의 농지인지의 여부는 공부상의 지목여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 공부상 지목이 답(沓)인 토지의 경우 그 농지로서의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정).
  (3) 그리고「농지법」제8조 제1항 단서에 해당되는 경우에는 농지취득자격증명을 발급 받지 아니하고 농지를 취득할 수 있는 예외가 인정되는바, 이를 보면 다음과 같습니다. (1) 국가 또는 지방자치단체가 농지를 소유하는 경우, (2) 상속(상속인에게 한 ‘유증’을 포함)으로 농지를 취득하여 소유하는 경우, (3)「농지법」제13조 제1항의 규정에 따라 담보농지를 취득하여 소유하는 경우, (4)「농지법」제34조 제2항의 규정에 따른 농지전용협의를 완료한 농지를 소유하는 경우, (5) 한국농촌공사 및「농지관리기금법」에 의하여 한국농촌공사가 농지를 취득하여 소유하는 경우,「농어촌정비법」제16조, 제40조, 제58조, 제68조 또는 제86조의 규정에 따라 농지를 취득하는 경우,「공유수면매립법」에 따라 매립농지를 취득하여 소유하는 경우, 토지수용으로 농지를 취득하여 소유하는 경우,「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의하여 농지를 취득하여 소유하는 경우, 기타 대통령령이 정하는 토지 등의 개발사업과 관련하여 사업시행자 등이 농지를 취득하여 소유하는 경우, (6) 농업법인의 합병으로 농지를 취득하는 경우, (7) 공유농지의 분할, (8) 시효완성으로 농지를 취득하는 경우,「징발재산정리에관한특별조치법」제20조, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제91조의 규정에 의한 환매권자가 환매권에 의하여 농지를 취득하는 경우,「국가보위에 관한 특별조치법」 제5조 제4항에 의한 동원대상지역내의 토지의 수용?사용에 관한 특별조치령에 의하여 수용?사용된 토지의 정리에 관한 특별조치법 제2조 및 제3조의 규정에 의한 환매권자 등이 환매권 등에 의하여 농지를 취득하는 경우,「농지법」제16조의 규정에 의한 농지이용증진사업시행계획에 의하여 농지를 취득하는 경우에는 농지취득자격증명이 필요치 않습니다(농지법시행령 제7조).
  (4) 따라서 귀하가 상속을 원인으로 하여 농지를 취득할 경우에는 농지취득자격증명이 필요하지 않다 할 것입니다.
분묘 수호를 위하여 종중 명의로 농지를 구입할 수 있는지 여부

(1) 농지취득에 관하여「농지법」제6조 제1항은 “농지는 자기가 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제6조 제2항에서 제1항에 대한 예외를 규정하고 있으나 거기에는 종중이 위토로 사용하려는 경우를 예외사항으로 규정하지 않고 있습니다. 더구나 같은 법 제6조 제4항은 “이 법에서 허용된 경우를 제외하고는 농지의 소유에 관한 특례를 정할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 판례도 “농지개혁법(1994. 12. 22. 농지법 제정으로 폐지)상 농지를 매수할 수 있는 자의 자격은 매매 당시 기성농가이거나 농가가 아니더라도 농지를 자경 또는 자영할 목적이 있는 자임을 요하고, 동 법 소정의 농가라 함은 자연인에 한하는 것이므로 법인격 없는 사단인 사찰은 농지를 취득할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1427 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다34127 판결). 또한, 종중의 농지취득에 관하여 등기예규는 “종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없으므로 위토를 목적으로 새로이 농지를 취득하는 것도 허용되지 아니하며, 다만 농지개혁 당시 위토대장에 등재된 기존 위토인 농지에 한하여 당해 농지가 위토대장에 등재되어 있음을 확인하는 내용의 위토대장 소관청 발급의 증명서를 첨부하여 종중 명의로의 소유권이전등기를 신청할 수 있다.”라고 하였습니다(2007. 4. 3. 등기예규 제1177호「농지의 소유권이전등기에 관한 사무처리지침」제4항).
  (3) 그리고 등기선례는 “종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없으므로, 지목이 농지이나 토지의 현상이 농작물의 경작 또는 다년생식물의 재배지로 이용되지 않음이 관할관청이 발급하는 서면에 의하여 증명되는 경우 등 농지법 기타 법령에서 인정되는 경우를 제외하고는 종중이 지목이 ‘전’ 또는 ‘답’인 토지를 취득하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료 받을 수는 없다. 종중원 명의로 소유권등기가 경료되어 있는 부동산에 대하여는 부동산실권리자명의등기에관한법률상의 유예기간과 관계없이 종중명의로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료받을 수 있는 것이나, 그 목적 부동산이 농지인 때에는 당해 농지가 농지개혁 당시 위토대장에 등재된 기존 위토임을 확인하는 위토대장 소관청 발급의 증명서를 첨부하거나, 위의 요건을 갖춘 경우에 한하여 종중명의로 등기를 할 수 있다.”라고 하였습니다(1999. 2. 8. 등기선례6-475, 1999. 4. 30. 등기선례6-23).
  (4) 그러므로 종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없으나, 기존 위토인 농지에 한하여 위토대장 소관청 발급의 증명서를 첨부하거나, 농작물의 경작 등으로 이용되지 않음이 관할관청이 발급하는 서면에 의하여 증명되는 경우 등에 한하여 종중명의로 등기를 할 수 있을 것입니다.
  (5) 따라서 위 사안의 경우 귀하의 종중은 위토로 이용하기 위하여 농지를 종중명의로 구입하려는 것이므로 이는 어려울 것으로 보입니다.
무허가건물 매수인이 그 건물대장의 소유자 명의변경청구가 가능한지 여부

(1) 무허가건물대장 명의변경청구의 소송이 가능한지에 대하여 판례는 “무허가건물대장은 무허가건물의 정비에 관한 행정상 사무처리의 편의를 위하여 작성·비치된 대장으로서 그 대장의 기재에 의하여 무허가건물에 관한 권리의 변동이 초래되거나 공시되는 효과가 생기는 것이라 할 수 없으므로, 무허가건물에 관하여 그 무허가건물대장상의 명의변경을 구하는 소는 그 이익이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결).
  (2) 그러나 또 다른 판례는 “무허가건물대장이 건물의 물권변동을 공시하는 법률의 등록원부가 아니라 하더라도 무허가건물대장상의 명의변경을 구하는 청구가 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고 할 수 없고, 무허가건물이라도 철거되는 경우 일정시점 이전에 축조되어 항공촬영도면에 수록되어 있는 건물은 건물보상 및 시영아파트를 특별분양할 예정이라면, 무허가건물대장상 그 소유명의자로 등재된 사람은 특별한 사정이 없는 한 건물철거에 따른 보상청구권이나 시영아파트 분양권을 받을 수 있는 지위를 가지게 될 것이므로 소로써 그 명의변경절차이행을 청구할 이익이 있다.”라고 하였으며(대법원 1992. 4. 28. 선고 92다3847 판결), “무허가건물대장이 건물의 물권변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니라고 하더라도 그 건물주명의기재의 말소를 구하는 청구가 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고 볼 것은 아니고 개별적 사건에 있어 구체적 사정을 고려하여 이를 판단하여야 하며, 지방자치단체의 조례가 무허가건물대장에 등재된 건물에 대하여 공익사업에 따른 철거시 철거보상금을 지급하도록 규정하고 있고 종전에도 관할동사무소가 무허가건물에 관하여 무허가건물대장상 건물주명의의 말소를 명하는 확정판결에 따라 업무를 처리한 경우, 무허가건물대장상 건물주명의의 말소를 구하는 청구가 소의 이익이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다48937 판결).
  (3) 따라서 甲의 경우에도 개별·구체적 사정을 고려하여 명의변경절차이행을 청구할 소의 이익이 인정된다면 무허가건물대장의 명의변경청구소송을 제기하여 승소 후 명의변경을 할 수 있을 것이나, 그렇지 않은 경우에는 소의 이익이 없어 소송으로 구제 받기 어려울 것으로 보입니다.
이중양도의 선매수인이 건물대장상 명의이전된 후매수인에 대한 명의변경 청구

(1)「민법」제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 부동산에 관하여 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 공시방법인 등기를 하여야만 법적 효력을 주장할 수 있을 것입니다.
  (2) 그런데 위 사안과 같이 무허가건물이 등기절차 없이 이중으로 양도되면서 후매수인이 그 건물대장상의 소유명의자로 변경된 경우, 선매수인이 후매수인을 상대로 소유자 명의변경청구를 할 수 있는지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “무허가건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득 한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 소유권을 이전할 수 없다 할 것인바, 점유자가 무허가건물의 신축자로부터 이를 매수하여 인도 받아 점유하고 있다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없고, 신축자가 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없으므로, 무허가건물대장상의 소유명의자가 그 후 무허가건물을 신축자로부터 제3자를 거쳐 이중으로 매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 점유자가 직접 소유명의자에 대하여 방해배제의 방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(민법 제186조, 제187조, 대법원 1997. 11. 28. 선고 95다43594 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲도 위 미등기무허가건물을 등기절차 없이 양도받아 거주함으로써 무허가건물의 점유권은 취득하였지만, 소유권은 취득하지 못하였다 할 것이고, 점유자일 뿐인 甲으로서는 직접 소유명의자인 丙을 상대로 무허가건물대장의 명의변경청구를 할 수 없을 것으로 보입니다.
대한민국 국적을 상실한 경우 국내 소유 부동산 관련 법적 문제

(1)「외국인토지법」제6조에 의하면 대한민국 국적 보유 당시에 취득한 토지에 관한 권리를 국적상실 후에도 계속 보유하고자 할 때에는 국적이 변경된 날로부터 6월 이내에 시장, 군수 또는 구청장에게 신고를 하여야 하며, 이러한 '토지의 계속보유신고'를 하지 아니하거나 허위로 신고한 자는 100만원 이하의 과태료가 부과됩니다(같은 법 제9조 제2항 제2호).
  (2) 토지계속보유신고서에는 대한민국의 법령에 의하여 설립된 법인 또는 단체가 외국의 법인 또는 단체로 변경되었음을 증명할 수 있는 서류(법인 또는 단체의 경우에 한함)를 첨부하여야 합니다(같은 법 시행규칙 제2조). 또한, 같은 법 제4조 제1항에 의하면 외국인 또는 외국법인이 계약에 의하여 토지에 관한 권리를 취득하고자 할 때에는 계약체결일로부터 60일 이내에 시장, 군수 또는 구청장에게 신고하여야 하며, 이러한 '토지취득신고'를 하지 아니하거나 허위로 신고한 자는 300만원 이하의 과태료가 부과됩니다(같은 법 제9조 제1항).
  (3) 토지취득신고서에는 ‘증여의 경우 : 증여계약서, 상속의 경우 : 상속인임을 증명할 수 있는 서류, 경매의 경우 : 경락결정서, 환매권 행사의 경우 : 환매임을 증명할 수 있는 서류, 법원의 확정판결의 경우 : 확정판결문’ 등의 서류를 첨부하여야 합니다(같은 법 시행규칙 제2조). 그리고 외국인이 군사시설보호구역 등 일정한 지역의 토지를 취득하려면 계약체결일 전에 시장, 군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하며(같은 법 제4조 제2항), 이를 위반한 경우에는 2년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처하게 됩니다(같은 법 제7조). 이러한 토지취득허가신청서에는 토지취득계약 당사자간의 합의서를 첨부하여야 합니다(같은 법 시행규칙 제2조).
매수인이 부동산소유권을 이전해 가지 않을 경우 매도인의 등기인수청구권

(1)「부동산등기법」제28조는 “등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 이를 신청하여야 한다. 다만, 대리인이 변호사 또는 법무사(법무법인ᆞ법무법인(유한)ᆞ법무조합 또는 법무사합동법인을 포함한다)인 경우에는 대법원규칙이 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 이를 신청할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 부동산의 등기신청은 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하는 것이 원칙입니다. 그런데 공동신청이 등기당사자 일방의 비협조로 이루어질 수 없을 경우, 등기권리자(통상 매수인)가 등기의무자(통상 매도인)를 상대로 등기청구권(등기신청에 협력할 것을 청구하는 권리)을 행사하여 판결을 받은 후 단독으로 등기신청을 할 수 있음은 당연합니다.
  (3) 그러나 위 사안의 경우는 반대로 등기의무자(등기명의자)가 등기권리자인 매수인을 상대로 소유권이전등기를 해 가라는 청구를 할 수 있느냐의 문제입니다. 그런데「부동산등기법」제29조는 “판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자 단독으로, 상속으로 인한 등기는 등기권리자 단독으로 신청할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (4) 이에 따라 판례는 “부동산등기법은 등기는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 함을 원칙으로 하면서도(제28조), 제29조에서 ‘판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자만으로’ 신청할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 법조에서 승소한 등기권리자 외에 등기의무자도 단독으로 등기를 신청할 수 있게 한 것은, 통상의 채권채무관계에서는 채권자가 수령을 지체하는 경우 채무자는 공탁 등에 의한 방법으로 채무부담에서 벗어날 수 있으나, 등기에 관한 채권채무관계에 있어서는 이러한 방법을 사용할 수 없으므로, 등기의무자가 자기 명의로 있어서는 안 될 등기가 자기 명의로 있음으로 인하여 사회생활상 또는 법상 불이익을 입을 우려가 있는 경우에는 소의 방법으로 등기권리자를 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 구하고 그 판결을 받아 등기를 강제로 실현할 수 있도록 한 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다60708 판결).
  (5) 그러므로 등기의무자에게도 예외적으로 등기를 청구할 수 있는 권리가 있다 할 것입니다. 이와 같이 등기의무자에게 인정되는 등기청구권을 등기권리자에게 인정되는 등기청구권과 구별하기 위하여 ‘등기인수청구권’, ‘등기수취권’ 등으로 부르기도 하는데, 관련규정을 보면「부동산등기법」제29조는 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 ‘등기의무자’ 단독으로 신청할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제40조 제3항 단서는 승소한 등기의무자가 제29조에 따라 등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 권리에 관한 등기필증을 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제68조 제1항 제1호에서 제29조에 따른 승소한 등기의무자의 등기신청으로 등기를 마쳤을때에는 등기관이 등기권리자에게 등기필의 뜻을 통지하여야 한다고 규정하고 있습니다.
  (6) 따라서 귀하의 경우에도 등기인수청구권에 기하여 소유권이전등기청구소송을 제기하여 구제받을 수 있을 것입니다.
다른 이유로 소유권 이전받은 후 가등기에 기한 본등기 이행청구 가능 여부

(1)「부동산등기법」제6조 제2항은 가등기의 순위보전적 효력에 관하여 “가등기를 한 경우에는 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「민법」제191조 제1항은 혼동(混同)으로 인한 물권의 소멸에 관하여 “동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸한다. 그러나 그 물권이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제507조에서도 “채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 그 채권이 제3자의 권리의 목적인 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 명의신탁자가 장차 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료한 후 가등기와는 상관없이 소유권이전등기를 넘겨받은 경우, 가등기에 기한 본등기청구권이 혼동으로 소멸되는지에 관하여 판례는 “채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 토지를 乙에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 甲이, 乙에 대하여 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 甲이 乙을 상속하거나 乙의 가등기에 기한 본등기절차이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 甲이 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 乙로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 甲의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다.”라고 하였으며, “부동산에 관한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 경료 이후에 다른 가압류등기가 경료되었다면, 그 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 별도로 가등기권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여 가등기권리자와 의무자 사이의 가등기약정상의 채무의 본지에 따른 이행이 종료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수도 있다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결).
  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 丙·丁의 가압류가 있는 경우에는 甲이 위 부동산의 소유권이전등기를 받았다고 하여도 위 가등기가 혼동으로 소멸되었다고 할 수는 없을 것이며, 甲은 가등기에 기한 본등기절차이행청구를 할 수 있을 것으로 보입니다. 그리고 가등기에 기한 본등기가 경료되면 가등기 이후의 丙·丁의 가압류 및 甲의 소유권이전등기가 모두 직권말소 될 것으로 보입니다.
가등기권리자가 중복된 소유권보존등기의 말소를 구할 수 있는지 여부

(1) 가등기권리자가 무효인 중복소유권보존등기의 말소를 구할 수 있는지에 관하여 판례는 “가등기는 부동산등기법 제6조 제2항의 규정에 의하여 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하고 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 중복된 소유권보존등기가 무효이더라도 가등기권리자는 그 말소를 청구할 권리가 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51285 판결).
  (2) 따라서 위 사안에서도 甲은 가등기권자로서 직접 丙을 상대로 丙명의의 소유권보존등기말소청구를 할 수 없을 것으로 보입니다. 다만, 甲이 먼저 위 토지에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 다음에는 그 소유권자의 지위에서 丙명의의 소유권보존등기에 관하여 丙을 상대로 그 말소를 구하거나, 그 등기명의인인 丙을 대위하여 멸실등기에 준하는 등기를 신청하는 등의 절차에 의하여 丙명의의 각 등기를 말소할 수 있음은 물론입니다.