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법정지상권에 대한 지료 미지급을 이유로 지상권 소멸청구 가능한지 여부

(1)「민법」제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제287조는 “지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제283조는 “1지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. 2지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가격으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 법정지상권이 성립되고 그에 따른 지료(地料)액이 결정되었다면 이를 지급하여야 하며, 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것입니다. 그런데 위 사안의 경우에서는 지료액에 대한 판결이 확정된 후부터는 2년이 아직 경과되지 않았으나 위 지료의 지급지체액이 이미 2년분을 넘고 있는 경우로서 위 규정이 그대로 적용될 수 있는지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “법정지상권이 성립되고 그 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우에, 지상권자가 그 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 그 책임 있는 사유로 상당한 기간동안 지료의 지급을 지체한 때에는 그 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이고, 그 판결확정일로부터 2년 이상 지료의 지급을 지체하여야만 지상권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결, 2005. 10. 13. 선고 2005다37208 판결). 다만, “법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고, 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다. 민법 제287조가 토지소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자는 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나, 지상권자의 지료 지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다.”라고 하였습니다(민법 제287조, 제366조, 부동산등기법 제136조, 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결). 또한 “민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결).
  (4) 따라서 귀하의 지료 연체액이 2년분을 넘는 경우 위 甲의 지상권소멸청구권행사는 정당한 것으로 볼 수 있을 것입니다. 그리고 이와 같이 지료연체를 이유로 한 소멸의 경우 지상권자는「민법」제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 행사할 수 없을 것으로 보입니다.
법정지상권의 존속기간

(1)「민법」제280조는 “1계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다. 1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년 2. 전호 이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년 3. 건물 이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년 2전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 판례는 “법정지상권의 존속기간은 성립 후 그 지상목적물의 종류에 따라 규정하고 있는 민법 제280조 제1항 소정의 각 기간으로 봄이 상당하고, 분묘기지권과 같이 그 지상에 건립된 건물이 존속하는 한 법정지상권도 존속하는 것이라고는 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 6. 9. 선고 92다4857 판결).
  (3) 따라서 위 법정지상권의 존속기간은 그 지상목적물의 종류에 따라 규정하고 있는 「민법」제280조 제1항 소정의 각 기간으로 볼 수 있을 것입니다.
명의수탁자의 채권자가 경매처분한 토지 위 건물의 법정지상권 취득 여부

(1) 명의신탁된 부동산을 수탁자가 제3자에게 처분한 경우 그 소유권의 귀속관계에 관하여 판례는 “부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속하므로, 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한, 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법하게 취득하고 명의신탁관계는 소멸한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다38896 판결).
  (2) 또한, 명의수탁자로부터 그 신탁재산을 취득한 제3자는 그 재산이 신탁재산인지의 여부에 대한 선의(善意)·악의(惡意)를 불문하고 신탁재산에 대한 소유권을 취득하게 됩니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다43284 등 판결). 그런데 명의신탁자가 법정지상권을 취득할 수 있는지에 관하여 판례는 “대지를 매수하였으나 그 명의로 소유권이전등기를 적법하게 마치지 아니하고 이를 타인 명의로 신탁한 경우에는 신탁자는 수탁자 이외의 제3자에게 자기의 소유임을 주장하여 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서도 甲은 위 토지의 경매절차 매수인 丁에 대하여 위 건물을 위한 법정지상권을 주장할 수 없을 것으로 보입니다.
명의신탁 해지로 소유권 환원 시 수탁자의 법정지상권 취득 여부

(1) 명의신탁약정이란 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(실권리자)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하기로 하고, 그에 관한 등기(가등기 포함)는 그 타인명의로 하기로 하는 약정(위탁·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함)을 말합니다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 본문).
  (2) 그런데「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」의 시행일인 1995. 7. 1. 이후에는 모든 부동산에 관한 물권은 명의신탁을 이용하여 다른 사람의 이름으로 등기할 수 없고, 반드시 실권리자의 명의로 등기하도록 의무화하였습니다. 다만, 1채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전 받거나 가등기 하는 경우 2부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 경우, 3신탁법 또는 신탁업법에 의해 신탁재산인 사실을 등기하는 경우, 4종중부동산의 명의신탁 또는 부부간의 명의신탁에 의해 등기를 한 경우(조세를 포탈하거나 강제집행 또는 법령상 제한을 회피하기 위한 목적이 아닌 경우)에는 예외가 인정됩니다(같은 법 제2조, 제8조).
  (3) 그런데 명의신탁된 토지상에 수탁자가 건물을 신축한 후 명의신탁이 해지되어 토지소유권이 신탁자에게 환원된 경우, 수탁자가 관습법상의 법정지상권을 취득할 수 있는지에 관하여 판례는 “토지소유권을 명의신탁하면서 수탁자의 임의처분을 방지하기 위해 신탁자명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 함께 경료해 둔 후 수탁자가 위 명의신탁 중 그 토지상에 건물을 신축하고 그 후 명의신탁이 해지되어 소유권회복의 방법으로 신탁자명의로 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우, 위 명의수탁자는 신탁자와의 대내적 관계에 있어서 그 토지가 자기소유에 속하는 것이었다고 주장할 수 없고, 따라서 위 건물은 어디까지나 명의신탁자 소유의 토지 위에 지은 것이라 할 것이므로, 그 후 소유명의가 신탁자명의로 회복될 당시 위 수탁자가 신탁자들에 대하여 지상건물의 소유를 위한 관습법상의 지상권을 취득하였다고 주장할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1986. 5. 27. 선고 86다카62 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲은 명의신탁이 해지되기 전에도 乙종중에 대해서는 위 토지의 소유권을 주장할 수 없었으므로, 명의신탁해지로 위 토지의 소유권이 乙종중으로 환원된 경우 위 토지에 관하여 위 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 주장할 수 없을 것으로 보입니다.
지상권 소멸청구 시 종전소유자에 대한 지료연체기간 합산 가능한지 여부

(1)「민법」제287조는 “지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 법정지상권의 지료결정 여부와 지상권소멸청구에 관하여 판례는 “법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료지급을 지체한 것으로는 볼 수 없지만(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결), 법정지상권이 성립되고 그 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우에, 지상권자가 그 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 그 책임있는 사유로 상당한 기간동안 지료의 지급을 지체한 때에는 그 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이고, 그 판결확정일로부터 2년 이상 지료의 지급을 지체하여야만 지상권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결, 2005. 10. 13. 선고 2005다37208 판결).
  (3) 그런데 위 사안은 토지의 양수인이 지상권자의 지료지급이 2년 이상 연체되었음을 이유로 지상권소멸청구를 함에 있어서 종전 소유자에 대한 연체기간의 합산을 주장할 수 있는지가 문제됩니다.
  (4) 이에 관하여 판례는 “민법 제287조가 토지소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자는 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나, 지상권자의 지료지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결).
  (5) 따라서 위 사안에서 甲도 자신이 위 토지를 취득한 이후 丙의 지료지급이 2년 이상 연체된 경우에야 지상권소멸청구가 가능할 것으로 보입니다.
법정지상권 성립 후 토지임대차계약 체결 시 법정지상권의 포기인지 여부

(1) 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가, 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장·입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있으며(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결), 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위해서는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없는 것입니다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075 판결).
  (2) 그리고 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고(민법 제187조), 관습법상 법정지상권의 물권으로서의 효력에 의하여 관습법상의 법정지상권이 성립할 당시의 건물소유자가 건물의 소유를 계속하는 한 그는 관습법상의 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득(轉得)한 제3자에게 대하여도 등기 없이 위 지상권을 주장할 수 있습니다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결).
  (3) 그런데 관습법상의 법정지상권이 성립하였으나 건물소유자가 토지소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우 관습법상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것인지에 관하여 판례는 “동일인 소유의 토지와 그 토지상에 건립되어 있는 건물 중 어느 하나만이 타에 처분되어 토지와 건물의 소유자를 각 달리하게 된 경우에는 관습법상의 법정지상권이 성립한다고 할 것이나, 건물소유자가 토지소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 관습법상의 법정지상권을 포기한 것으로 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1979. 6. 5. 선고 79다572 판결, 1981. 7. 7. 선고 80다2243 판결, 1991. 5. 14. 선고, 91다1912 판결, 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 단순히 甲이 법률적 지식이 부족하여 관습법상의 법정지상권을 취득한 사실을 알지 못하였다는 사유만으로 관습법상의 법정지상권을 포기한 것이 아니라고 주장하기는 어려울 것으로 보입니다. 다만, “귀속재산인 창고를 불하받아 소유권이전등기를 경료한 피고는 그 부지에 대한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이니, 피고가 관습법상의 법정지상권을 포기한다는 명백한 의사표시가 없는 이상, 다만 창고부지의 사용에 관한 법적인 절차를 알지 못하기 때문에 위 부지의 사용허가를 얻어 사용료를 납부한 사실이 있다는 사유만으로 관습법상의 법정지상권을 포기하였다고 단정할 수 없다.”라고 한 바는 있습니다(대법원 1975. 11. 25. 선고 75다170 판결).
토지경매 중 그 지상건물만 양도된 경우 건물의 법정지상권 성립 여부

(1)「민법」제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료(地料)는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안에서는 甲이 위 건물의 소유권을 취득한 때에 관습법상의 법정지상권을 취득하였다 하더라도 이것은 위 근저당권이 설정된 이후 성립된 것이므로, 위 근저당권의 실행으로 매수인이 위 토지를 매수함으로써 소멸하였을 뿐만 아니라, 매수인이 위 토지를 매수할 당시에는 위 토지와 건물의 소유자가 달랐으므로 그 때 법정지상권이 성립할 수도 없는 것이 아닌지 의문이 있습니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고, 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로, 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10314 판결, 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 위 토지가 경매절차에서 매각된다고 하더라도 그 매수인에게 법정지상권을 주장할 수 있을 것으로 보입니다.
동일인 소유의 토지와 건물이 원인무효로 이전된 경우 관습법상 법정지상권

(1) 관습법상의 법정지상권은 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 일정한 원인(증여, 국세징수법에 의한 공매, 민사집행법상의 통상의 경매 등)으로 소유자를 달리하게 되는 경우 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 성립되는 것으로서, 토지와 건물을 각기 독립한 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 그 건물의 가치를 유지시키기 위한 필요에 의하여 관습법상 인정한 제도인바, 토지소유권자로서는 그로 인하여 권리제한을 받는 결과가 되는 것입니다.
  (2) 위 사안은 원래 동일인에게의 소유권귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 원인이 무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우 관습법상의 법정지상권이 성립되는지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “관습상의 법정지상권의 성립 요건인 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲이 丙종중에 대하여 관습법상의 법정지상권을 주장할 수 없을 것으로 보입니다.
지상권의 존속기간을 영구로 약정할 수 있는지 여부

(1)「민법」제280조는 “1계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다. 1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년 2. 전호 이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년 3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년 2전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제281조는 “1계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조(前條)의 최단존속기간으로 한다. 2지상권설정 당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 전조(前條) 제2호의 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 이와 같이「민법」에서는 지상권의 최단기간에 관하여만 규정하고 있을 뿐 그 최장기간에 관하여는 규정하고 있지 않는바, 지상권의 존속기간을 영구로 약정할 수 있는지 문제될 수 있습니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “민법상 지상권의 존속기간은 최단기만이 규정되어 있을 뿐 최장기에 관하여는 아무런 제한이 없으며, 존속기간이 영구(永久)인 지상권을 인정할 실제의 필요성도 있고, 이러한 지상권을 인정한다고 하더라도 지상권의 제한이 없는 토지의 소유권을 회복할 방법이 있을 뿐만 아니라, 특히 구분지상권의 경우에는 존속기간이 영구라고 할지라도 대지의 소유권을 전면적으로 제한하지 아니한다는 점 등에 비추어 보면, 지상권의 존속기간을 영구로 약정하는 것도 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다66410 판결).
  (4) 따라서 지상권의 존속기간을 영구(永久)로 약정하여도 그러한 약정은 유효하다고 할 것입니다.
전세계약기간 만료 후에도 전세권설정등기절차이행청구가 가능한지 여부

(1) 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금에 관한 우선변제를 받을 수 있고, 전세금의 반환이 지체되면 경매를 요구할 수 있는 권리로서 용익물권적 성질과 담보물권적 성질을 겸유(兼有)하고 있는 권리입니다.
  (2) 그런데 위 사안의 경우 귀하와 甲이 전세권설정계약을 하였으나 전세권설정등기에 협력해주지 않을 경우, 전세권의 기간만료 전이라면 귀하는 甲에 대하여 전세권설정등기청구권을 가지고 있었으므로 계약의 이행청구 즉, ‘전세권설정등기절차이행청구의 소’를 제기하여 승소 후 그 확정판결에 기하여 전세권설정등기를 할 수 있었습니다. 그러나 귀하의 전세권설정등기절차이행청구권은 甲과의 전세계약이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 하는 것이며, 전세계약은 그 존속기간의 만료 후 갱신(更新)계약 등 다른 사유가 없는 한 종료하게 되는 것이므로, 위와 같이 귀하가 전세권설정등기를 하지 않은 상태에서 기간의 만료로 종료된 후에 전세권설정등기절차이행청구는 불가능할 것입니다.
  (3) 판례도 “전세계약이 그 존속기간의 만료로 종료되면 그 계약을 원인으로 하는 전세권설정등기절차의 이행청구권도 소멸한다.”라고 하였습니다(대법원 1974. 4. 23. 선고 73다1262 판결).
  (4) 따라서 귀하는 甲에 대하여 전세권설정등기절차의 이행청구를 할 수는 없을 것으로 보이고, 부동산가압류신청 등으로 전세금반환채권의 보전절차를 취함과 동시에 전세금반환청구소송을 제기하여 승소 후 그 확정판결에 기하여 보전된 부동산을 경매함으로써 전세금을 반환 받아야 할 것으로 보입니다. 다만, 임차권등기명령에 관하여「상가건물임대차보호법」제6조는 “임대차가 종료된 후 보증금을 반환 받지 못한 임차인은 임차건물의 소재지를 관할하는 지방법원·지방법원지원 또는 시·군법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다.”라고 규정하고 있는 바, 이 법의 적용요건을 갖추었다면 이에 의한 임차권등기명령을 신청하는 것도 가능할 것입니다.
전세권의 존속기간 변경등기 시 후순위 근저당권자의 승낙이 필요한지 여부

(1)「부동산등기법」제63조는 “권리변경의 등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기(附記)에 의하여 그 등기를 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 여기에서 ‘등기상 이해관계가 있는 제3자’라 함은 기존등기의 변경등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기상의 권리자를 의미하고, 그와 같은 손해를 입게 될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하고 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지 여부는 고려의 대상이 되지 않는다 할 것입니다(대법원 1998. 4. 9.자 98마40 결정). 위 사안에서 후순위 근저당권자인 乙은 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’에 해당되므로, 전세권의 존속기간연장을 위한 변경등기에 乙의 승낙서 등이 필요한지 문제될 수 있습니다.
  (3) 이에 관하여 등기선례는 “권리변경등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 부기(附記)에 의하여 그 등기를 하고 그 승낙서 등을 첨부하지 않았을 때에는 주등기(독립등기)로 그 변경등기를 하는 것이므로, ‘전세권의 존속기간연장을 목적으로 하는 변경등기’는 후순위 근저당권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기등기(附記登記)로 이를 할 수 있다.”라고 하고 있습니다(1986. 1. 24. 등기선례 1-422).
  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 전세권의 존속기간연장을 목적으로 하는 변경등기를 부기등기로 하여 제1순위의 효력을 유지하기 위해서는 乙의 승낙서 등을 첨부하여 변경등기신청을 하여야 할 것이고, 그렇지 못할 경우에는 주등기(독립등기)로 그 변경등기를 할 수밖에 없을 것이나 이 경우에는 그 전세권의 순위가 乙의 근저당권보다 후순위가 될 것입니다.
전세권의 전세금액 변경등기 시 후순위 근저당권자의 승낙이 필요한지 여부

(1)「부동산등기법」제63조는 권리변경의 등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기(附記)에 의하여 그 등기를 한다고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 ‘전세금이 상향되었을 경우’ 전세금변경등기를 함에 관련된 등기예규는 “권리변경등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 부기에 의하여 그 등기를 하고 그 승낙서 등을 첨부하지 않았을 때는 주등기(독립등기)에 의하여 그 변경등기를 할 수 있고, 전세금이 상향조정되었다면 전세금 변경계약에 인한 전세권변경등기를 하여야 하고 그 등기를 신청하는 때에는 신청서에 이해관계인인 후순위 저당권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기등기로 할 수 있고 그렇지 아니한 때에는 독립등기로 할 수 있다.”라고 하였습니다(1985. 1. 31. 등기예규 제551호).
  (3) 그리고 존속기간연장 및 전세금감액을 위한 전세권변경등기 시 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 않고도 부기등기로 할 수 있는지에 관하여 등기선례는 “전세권설정등기에 대한 변경등기를 신청하는 경우, 그 변경등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판등본을 첨부한 때에 한하여 부기에 의하여 그 등기를 하고, 승낙서 등을 첨부하지 않은 때에는 주등기에 의하여 그 등기를 하게 되는바, 전세권설정등기 후에 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 후 전세권설정등기의 변경등기를 신청하는 경우, 그 내용이 전세금의 감액인 경우에는 근저당권자의 승낙서 등을 첨부하지 않아도 부기에 의하여 그 등기를 할 것이나, 전세권의 존속기간연장과 전세금의 감액을 함께 신청하는 경우에는 근저당권자의 승낙서 등을 첨부한 때에 한하여 부기에 의하여 그 등기를 할 수 있다.”라고 하였습니다(1998. 11. 17. 등기선례 5-421).
  (4) 따라서 위 사안에서도 단순히 전세금의 감액만으로 전세권변경 부기등기를 한다면 乙의 승낙이 필요 없을 것이지만, 전세금감액과 함께 전세권의 존속기간연장도 함께 변경하는 부기등기를 하여야 할 경우에는 乙의 승낙서 등을 첨부하여 변경내용의 부기등기신청을 하여야 할 것으로 보입니다.
전세계약기간이 만료되고 묵시적으로 갱신된 경우 전세권의 효력

(1) 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금에 관한 우선변제를 받을 수 있고, 전세금의 반환이 지체되면 경매를 요구할 수 있는 권리로서 용익물권적 성질과 담보물권적 성질을 겸유(兼有)하고 있는 권리인데, 그 존속기간이 만료되면 당사자간에 계약갱신을 하지 않는 한 전세권은 소멸되는 것이 원칙입니다.
  (2) 그런데「민법」제312조 제4항은 건물의 전세권설정자가 전세권의 존속기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 전세권자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전(前)전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다고 하고, 이 경우 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다고 규정하고 있으며, 같은 법 제313조는 전세권의 존속기간을 약정하지 아니한 때에는 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 전세권의 소멸을 통고할 수 있고 상대방이 이 통고를 받은 날로부터 6월이 경과하면 전세권은 소멸한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제187조는 “상속, 공용징수, 판결, 경매, 기타 법률의 규정에 의한 부동산의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그리고 판례는 “전세권의 법정갱신(민법 제312조 제4항)은 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고 전세권자는 그 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 그 권리를 주장할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카21029 판결).
  (4) 그러므로 위 사안의 경우에 전세권등기의 존속기간에 관하여 변경등기를 하지 아니하였다고 하여도 귀하의 전세권은 보호될 것입니다. 다만, 전세권설정자가 전세권소멸통고를 하고 6월이 경과하면 전세권이 소멸될 수 있습니다. 그리고 전세권이 소멸한 때에는 전세권설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 할 것입니다(같은 법 제317조).
건물의 일부에 전세권설정등기를 한 경우 경매신청 가능 여부

(1) 전세권자는 전세권설정자가 전세금반환을 지체한 때에는「민사집행법」의 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있습니다(민법 제318조).
  (2) 그런데 귀하는 위 주택의 일부에 대하여 전세권을 취득하였음을 이유로 위 주택전부에 대하여 경매신청을 할 수 있는지 문제되는바, 이에 관하여 판례는 “단일소유자의 1동의 건물 중 일부에 대하여 경매신청을 하고자 할 경우에는 그 부분에 대한 분할등기를 한 연후에 하여야 한다.”라고 하였으며(대법원 1973. 5. 31.자 73마283 결정), “건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 민법 제303조 제1항 및 민법 제318조의 규정에 의하여 그 건물전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세권의 우선변제를 받을 권리가 있고, 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다고 할 것이나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없으므로(대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257 결정), 위와 같은 경우 전세권자는 전세권의 목적이 된 부분을 초과하여 건물 전부의 경매를 청구할 수 없다고 할 것이고, 그 전세권의 목적이 된 부분이 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없고 따라서 그 부분만의 경매신청이 불가능하다고 하여 달리 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 2.자 2001마212 결정).
  (3) 그렇다면 위 사안에 있어서도 귀하가 전세권을 설정 받은 2층 부분이 구조상·이용상 독립되어서 구분할 수 있는 경우에는 그 전세부분을 구분등기한 연후에 그 전세목적이 된 부분을 경매신청 하여야 할 것이고, 분할을 하지 않고 위 주택 전부에 대하여 경매신청을 할 수는 없을 것으로 보입니다. 그리고 분할이 불가능한 경우에도 위 판례가 경매를 신청할 수 없다고 하고 있으므로, 전세금반환청구의 소를 제기하여 승소판결을 받은 후 그 집행권원에 기하여 목적부동산에 대한 강제경매를 신청하고 그 경매절차에서 다시 일반채권자로서의 경매신청인이 아닌 전세권자의 지위로 돌아가 그 부동산전부의 매각대금에서 우선변제를 받는 우회적인 방법이 있을 듯합니다.
전세권이 설정된 건물을 매수한 자에게 전세권관계가 인수되는지 여부

(1) ‘전세권’은 전세권자가 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 것을 내용으로 하는 용익물권(用益物權)으로서(민법 제303조 제1항), 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자에게 경매신청권도 주어지고 있습니다(민법 제318조). 즉, 전세권은 부동산소유자에 대한 권리가 아니라 그 객체(客體)인 토지나 건물을 직접 지배하는 권리이므로, 전세권의 목적이 된 부동산소유자의 변동은 전세권의 운명에 영향을 주지 않습니다.
  (2) 그런데 주택임차권에 관하여「주택임대차보호법」제3조 제2항은 임차주택의 양수인은 대항력을 갖춘 주택임차인에 대한 관계에서 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다는 규정이 있으며, 상가건물임차권에 관하여「상가건물임대차보호법」제3조 제1항 및 제2항은 “1임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 부가가치세법 제5조, 소득세법 제168조 또는 법인세법 제111조의 규정에 의한 사업자등록을 신청한 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 2임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그러나 전세권에 관하여는「민법」에 이러한 규정을 두지 않고 있으므로 전세권의 목적이 된 부동산소유자의 변동이 있을 경우 신소유자에게 전세권설정자의 지위가 그대로 승계 되는지 문제가 됩니다.
  (4) 이에 관하여 판례는 “전세권이 성립한 후 목적물의 소유권이 이전되는 경우에 있어서 전세권관계가 전세권자와 전세권설정자인 종전 소유자와 사이에 계속 존속되는 것인지, 아니면 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신소유자와 사이에 동일한 내용으로 존속되는지에 관하여 민법에 명시적인 규정은 없으나, 전세목적물의 소유권이 이전된 경우 민법이 전세권관계로부터 생기는 상환청구, 소멸청구, 갱신청구, 전세금증감청구, 원상회복, 매수청구 등의 법률관계의 당사자로 규정하고 있는 전세권설정자 또는 소유자는 모두 목적물의 소유권을 취득한 신소유자로 새길 수밖에 없다고 할 것이므로, 전세권은 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 된다고 보아야 할 것이고, 따라서 목적물의 신소유자는 구소유자와 전세권자 사이에 성립한 전세권의 내용에 따른 권리의무의 직접적인 당사자가 되어 전세권이 소멸하는 때에 전세권자에 대하여 전세권설정자의 지위에서 전세금반환의무를 부담하게 되고, 구소유자는 전세권설정자의 지위를 상실하여 전세금반환의무를 면하게 된다고 보아야 하고, 전세권이 전세금채권을 담보하는 담보물권적 성질을 가지고 있다고 하여도 전세권은 전세금이 존재하지 않으면 독립하여 존재할 수 없는 용익물권으로서 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소이므로 전세권관계로 생기는 위와 같은 법률관계가 신소유자에게 이전되었다고 보는 이상, 전세금채권관계만이 따로 분리되어 전소유자와 사이에 남아 있다고 할 수는 없을 것이고, 당연히 신소유자에게 이전되었다고 보는 것이 옳다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다15122 판결, 2006. 5. 11. 선고 2006다6072 판결).
  (5) 따라서 귀하의 경우에도 전세권의 존속기간이 만료되면 신소유자인 건물매수인 乙에게 전세금의 반환을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.
매각으로 선순위 전세권 소멸 시 다른 부분에 대한 후순위 전세권 소멸 여부

(1) 인수주의와 잉여주의의 선택 등에 관하여「민사집행법」제91조는 “1압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다. 2매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. 3지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. 4제3항의 경우 외의 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그 중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다. 5매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 구「민사소송법」(2002년 1월 26일 공포되고 2002년 7월 1일부터 시행되는 법률 제6627호 민사집행법 제정 이전의 것)하의 판례는 “건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물부분에 한하여 그 효력을 미치므로 건물 중 일부를 목적으로 한 전세권이 경락으로 인하여 소멸한다고 하더라도 그 전세권보다 나중에 설정된 전세권이 건물의 다른 부분을 목적물로 하고 있었던 경우에는 그와 같은 사정만으로는 아직 존속기간이 남아 있는 후순위의 전세권까지 경락으로 인하여 함께 소멸한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98다50869 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 귀하의 전세권은 소멸되지 않고 존속하게 될 것입니다. 또한, 경매절차의 매수인은 전세권설정자로서의 甲의 지위를 그대로 승계하게 될 것으로 보입니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다15122 판결, 2006. 5. 11. 선고 2006다6072 판결).
기간 만료 후 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부

(1) 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 양도하는 것이 가능한지에 관하여 전세권에 경매청구권에 관한 규정만을 두었던 구「민법」(1984. 4. 10. 법률 제3723호로 개정되기 전의 것)하의 판례는 “전세권이 존속하는 한 전세권자가 전세권과 분리하여 전세금반환청구권만을 양도하여도 전세권의 요소가 되는 전세금반환청구권은 이전되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1966. 6. 28. 선고 66다771 판결, 1966. 7. 5. 선고 66다850 판결, 1966. 9. 6. 선고 66다769 판결).
  (2) 그런데 전세권에 경매청구권과 아울러 우선변제적 효력이 부여된 현행「민법」아래에서 위 사안과 같이 존속기간의 만료로 전세권이 소멸된 이후에도 전세금반환채권의 양도가 불가능한 것인지에 관하여 판례는 “전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성(附從性)과 수반성(隨伴性)이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 ‘수반성’이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권담보라고 하는 담보물권제도의 존재목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자간의 특약에 의하여 전세금반환채권의 처분에도 불구하고, 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고, 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결, 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 乙로부터 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만을 분리하여 양수한 것으로 보이고, 乙의 전세권은 존속기간의 만료로 소멸한 경우이므로, 甲은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것입니다. 이 경우 甲은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고, 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권은 소멸하게 되는 것이라 할 것입니다.
전세계약기간 중 전세금반환채권만을 전세권과 분리양도 가능한지 여부

(1)「민법」제306조는 “전세권자는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고 그 존속기간 내에서 그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있다. 그러나 설정행위로 이를 금지한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제307조는 “전세권 양수인은 전세권설정자에 대하여 전세권양도인과 동일한 권리의무가 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안의 경우 甲은 전세권 존속 중 乙에게 전세권의 양도가 아닌 전세금반환채권만을 양도한 것으로 보이는바, 전세권존속 중 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도할 수 있는지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로, 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결).
  (4) 그러므로 위 사안에서 甲과 乙의 전세금반환채권 양도계약이 전세권존속 중 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것이라면 그 효력이 없을 것이지만, 장래에 그 전세권이 계약기간만료 등으로 소멸하는 것을 정지조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도하는 취지라면 유효라고 할 수 있을 듯합니다. 따라서 甲과 乙의 전세금반환채권 양도계약이 장래에 그 전세권이 계약기간만료 등으로 소멸하는 것을 정지조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도하는 취지일 경우라면 전세금은 乙에게 지급되어야 할 것이지만, 그러한 경우에도 乙은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고, 채권의 처분에 따르지 않은 전세권은 소멸하게 될 것으로 보입니다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결, 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결).
전세금반환채권 양도 후 전세권의 가압류 시 전세권등기 말소방법

(1) 먼저 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지에 관하여 판례는 “전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성(附從性)과 수반성(隨伴性)이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 ‘수반성’이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권담보라고 하는 담보물권제도의 존재목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자간의 특약에 의하여 전세금반환채권의 처분에도 불구하고, 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고, 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결).
  (2) 그리고 당사자간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우, 그 전세권에 관하여 경료된 가압류 부기등기의 효력에 관하여 판례는 “전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결).
  (3) 그러므로 위 사안에서 甲과 乙이 합의에 의하여 위 건물의 전세권설정계약을 해지한 후 乙이 丙 등에게 위 전세금반환채권을 양도한 후 행해진 丁의 위 전세권에 대한 가압류부기등기는 아무런 효력이 없다고 할 것입니다. 그런데「부동산등기법」제171조는 “등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 판례는 “전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 전세권설정자의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 丁을 상대로 위 전세권설정등기의 말소등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 구하는 청구소송을 제기하여 승소 후 그 재판의 등본을 첨부하여 전세권말소등기신청을 할 수 있을 것으로 보입니다.
건물에 전세권 설정시 토지에 대한 별도의 전세권등기 가능한지 여부

(1) 건물에 전세권설정등기를 한 다음 그 대지에 다른 전세권설정이 가능한지에 관하여 종전의 등기선례는 “대지와 건물이 같은 소유자인 경우 건물을 사용하기 위하여 건물에 대한 전세권을 설정한 경우에는 그 건물을 용도에 쫓아 사용수익하려면 대지를 비롯하여 필요한 범위에서 부근의 토지도 사용하여야 할 것이므로, 건물전세권의 설정자가 대지 소유자인 경우에는 건물전세권자의 건물용도에 따른 사용·수익을 방해하는 대지 등에 대한 다른 전세권을 설정하지 못할 것이다”라고 하였습니다(1999. 1. 16. 등기선례 199901-10).
  (2) 그러나 최근의 등기선례는 위 선례를 변경하여 “토지와 건물은 별개의 부동산이므로 건물 전부에 대한 전세권설정등기가 경료된 경우에도 토지에 대하여 별도의 전세권설정등기를 신청할 수 있으며, 또한 이미 건물의 일부에 전세권이 설정된 경우에도 위 건물부분과 중복되지 않는 다른 건물부분에 대하여 전세권설정등기를 신청할 수 있다”라고 하였습니다(2000. 10. 4. 등기선례 6-318).
  (3) 그러므로 위 사안에서도 비록 丙에게 건물전부에 관하여 전세권설정등기가 되어 있다고 하여도 甲이 대지에 전세권을 설정 받아 등기할 수 있을 것으로 보입니다.