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고소하지 않은 형사피해자도 헌법소원심판청구 가능한지 여부

(1)「검찰청법」제10조 제1항 및 제3항에 의한 항고 및 재항고는 고소인 또는 고발인만이 청구할 수 있는 것이므로, 귀하의 경우는 항고 및 재항고의 구제절차를 밟을 수는 없을 것으로 보입니다.
  (2) 그러나 귀하는 다음의 두 가지 방법을 통해 검사의 불기소처분을 다툴 수 있을 것으로 보입니다. 첫째, 귀하는 다시 甲을 고소하여 적극적으로 증거자료를 제출하여 실체적 진실을 밝힘으로써 검사의 처분이 변경되도록 노력하고, 그럼에도 불구하고 동일한 불기소처분이 있는 경우 그에 대하여「검찰청법」이 정한 항고 및 재항고의 사전구제절차를 거친 후, 항고 및 재항고가 기각될 경우 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것입니다. 한편,「형사소송법」의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원에 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 반면, 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다(구체적인 내용은 사례 19번 답변 참조). 둘째, 귀하는 고소인 또는 고발인은 아니나 여전히 범죄로 인한 피해자이므로 귀하에게는 재판절차진술권이 침해되었음을 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것입니다(헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 92헌마48 결정).
  (3) 또한, 헌법재판소는 “범죄로 인한 피해자는 그 범죄에 대하여 고소를 한 바가 없다고 하더라도 그 피의자에 대한 검사의 무혐의 불기소처분에 대하여 형사피해자의 재판절차진술권이 침해되었음을 이유로 헌법소원심판을 청구할 자격이 있고, 이 경우 그는 고소인이 아니어서 불기소처분에 대하여 항고 및 재항고로 구제 받을 방법이 없으므로 불기소처분을 대상으로 하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 98헌마292 결정).
  (4) 그러므로 귀하는 다른 절차를 경유하지 않고 바로 검사의 甲에 대한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 제기할 수 있을 것으로 보입니다.
사전구제절차를 경유하여야 하는 경우 헌법소원심판청구기간

(1)「헌법재판소법」제69조 제1항은 “제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지 받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다.”라고 규정하여 헌법소원심판청구기간을 정하고 있습니다. 그리고 여기서 ‘그 사유가 있음을 안 날’의 의미에 관하여 판례를 보면 “적어도 공권력의 행사에 의한 기본권침해의 사실관계를 특정할 수 있을 정도로 현실적으로 인식하여 심판청구가 가능한 경우를 뜻한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 89헌마31 결정).
  (2) 행정처분 등을 다투는 경우에 있어서는 헌법소원심판을 청구하기 이전에 행정쟁송절차를 거쳐야 하고 그 최종결정을 통지 받은 날로부터 30일 이내에 헌법소원심판을 청구하면 됩니다. 그런데 귀하의 경우에는 행정소송의 제소기간이 도과하였다는 이유로 각하되었다는 것입니다. 헌법재판소는 ‘다른 법률에 의한 구제절차’는 ‘적법한 구제절차’를 의미한다고 하고 있으며(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 91헌마47 결정), “구제절차의 하나라고 할 수 있는 행정소송을 제기하였으나 행정소송사항이 아니라는 이유로 소각하판결을 받은 경우는 물론, 행정소송사항에 해당하더라도 제소기간 등의 제척기간을 도과하였다는 이유로 소각하판결을 받은 경우에도, 특단의 사정이 없는 한 그 각하판결을 기준으로 하여 헌법재판소법 제69조 제1항 단서에 정한 30일의 청구기간을 적용하여서는 아니 될 것이다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1995. 2. 24. 선고 95헌마54 결정).
  (3) 따라서 귀하의 경우에는 귀하가 위법한 부과처분을 받았음을 안 날로부터 90일, 부과처분이 있은 날로부터 1년 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 할 것으로 보입니다.
공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판청구기간

(1) 공정거래위원회의 고발권불행사는 헌법소원심판의 대상이 될 수 있습니다. 그런데 공권력의 불행사를 대상으로 하는 헌법소원심판에서의 청구기간에는 특이한 점이 있습니다.
  (2) 헌법재판소는 “헌법재판소법 제69조에서는 헌법소원 전반에 관한 청구기간을 규정하고 있기 때문에 공권력의 불행사에 대한 헌법소원도 청구기간의 제한이 있는 것이 아닌가 하는 의문이 있으나 공권력의 행사는 그 행사가 있는 때 기본권침해행위는 종료하고 그 위법상태가 계속될 수 있음에 비하여 공권력의 불행사는 그 불행사가 계속되는 한 기본권침해의 부작위가 계속된다 할 것이므로, 공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판은 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약이 없이 적법하게 청구할 수 있다 할 것이다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 89헌마2 결정).
  (3) 또한 ‘진정입법부작위(전혀 입법이 되어 있지 않은 경우)’에 대한 헌법소원심판청구는 청구기간의 제한을 받지 않는다고 하였습니다(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 결정). 다만, ‘부진정입법부작위(입법이 불완전.불충분하게 규율된 경우)’에 대한 헌법소원은 헌법재판소법 소정의 청구기간 내에 제기하여야 한다고 하였습니다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 99헌마76 결정).
  (4) 따라서 위 사안에서 귀하는 언제든지 헌법소원심판을 청구할 수 있을 것으로 보입니다. 다만, 형사소추에는 공소시효의 제한이 따르는 것이기 때문에 甲의 죄에 대한 공소시효가 만료되기 전에 헌법소원심판을 청구하여야 할 것입니다.
법령에 대한 헌법소원심판청구기간의 기산점

(1) 법률에 대한 헌법소원에 있어서 제소기간과 ‘사유가 발생한 날’의 의미에 관하여 종래의 판례는 “법률에 대한 헌법소원의 제소기간은 그 법률의 공포와 동시에 기본권침해를 당한 자는 그 법률이 공포된 사실을 안 날로부터 60일(현행 90일) 이내에, 아니면 법률이 공포된 날로부터 180일(현행 1년) 이내에, 그렇지 아니하고 법률공포 후 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 비로소 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일(현행 90일) 이내에, 아니면 그 ‘사유가 발생한 날’로부터 180일(현행 1년) 이내에 헌법소원을 제기하여야 할 것이고, 위 ‘사유가 발생한 날’은 당해 법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실침해 하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제 요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때를 말한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마220 결정).
  (2) 그런데 헌법재판소는 이후 견해를 변경하여 “법령에 대한 헌법소원의 청구기간도 기본권을 침해받은 때로부터 기산하여야 할 것이지 기본권을 침해받기도 전에 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제 요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때로부터 기산할 것은 아니므로, 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일(현행 90일) 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일(현행 1년) 이내에 청구하여야 할 것이나, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일(현행 90일) 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일(현행 1년) 이내에 청구하여야 할 것이고, 기본권의 침해가 확실히 예상되는 때부터 청구기간을 기산하면 청구기간의 기산점이 불명확할 뿐만 아니라 청구기간을 단축하는 결과가 되어 국민에게 불리하고, 기본권의 침해가 확실히 예상되는 때에는 이미 헌법판단에 적합할 정도의 실체적 요건이 성숙한 것으로 본다는 취지의 이른바 상황성숙성이론은, 법령에 대한 헌법소원을 기본권침해를 받은 때를 기다렸다가 청구하라고만 요구한다면 기본권구제의 실효성을 기대할 수 없는 경우가 있으므로, 헌법소원의 적법요건 중 하나인 현재성 요건과 관련하여 구체적인 기본권의 침해가 있기 전이라도 그 침해가 확실히 예상될 때에는 미리 헌법소원을 청구할 수 있도록 하여 국민의 기본권보장의 실효성을 높이자는 것으로서, 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 기산점과 관련하여 이를 적용할 것은 아닌 것이다. 따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 기산점에 관하여 기본권의 침해가 확실히 예상되는 때로부터 청구기간을 기산한다는 취지로 판시한 의견(헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마220 결정, 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정 등)은 이를 변경하기로 한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 93헌마198 결정, 1999. 9. 14. 선고 99헌마487 결정, 2002. 3. 28. 선고 2000헌마725 결정).
  (3) 그리고 법령이 시행된 이후에 법령을 위반하여 행정관청으로부터 업무정지처분을 받은 경우 그 법령에 대한 헌법소원심판청구기간의 기산점에 관하여 판례는 “법령에 대한 헌법소원은 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일(현행 90일) 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일(현행 1년) 이내에 청구하여야 하는데, 법령을 위반하였다는 이유로 업무정지처분을 받았으므로 늦어도 이때는 이 사건 법령조항에 의하여 자신의 기본권이 침해되었음을 알았다고 할 것이고, 그때부터 60일(현행 90일) 이내에 헌법소원심판청구를 하였어야 한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1999. 11. 25. 선고 97헌마188 결정).
  (4) 법령이 종전에 허용하던 영업을 금지하는 규정을 신설하면서 부칙에서 유예기간을 둔 경우 그 법령에 대한 헌법소원심판청구기간의 기산점에 관하여는 “개정된 법령이 종전에 허용하던 영업을 금지하는 규정을 신설하면서 부칙에서 유예기간을 둔 경우에, 그 법령시행 전부터 영업을 하여 오던 사람은 그 법령 시행일에 이미 유예기간 이후부터는 영업을 할 수 없도록 기간을 제한 받은 것이므로 그 법령시행일에 부칙에 의한 유예기간과 관계없이 기본권의 침해를 받은 것으로 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 98헌마480 결정).
변호사선임비용이 없는 경우 헌법소원심판청구 방법

(1) 헌법재판소법 제70조에 의하면 국선대리인제도를 두어 헌법소원심판청구에서 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우에는 당사자의 신청에 의하여 국고에서 그 보수를 지급하는 국선대리인을 선정해 주도록 하고 있습니다. 따라서 귀하가 국선대리인의 선임을 원한다면 헌법소원심판청구서와 함께 국선대리인선임신청서를 제출하여 국가에서 지정하는 변호사를 통하여 헌법소원심판을 청구할 수 있습니다. 이 때 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없음을 소명하는 자료를 첨부하여야 하며, 당사자의 무자력에 대한 소명이 부족한 경우이거나 헌법소원심판청구 자체가 청구기간의 도과 등으로 부적법한 경우에는 국선대리인 선임신청이 기각될 수 있습니다.
  (2) 한편, 헌법재판소국선대리인의선임및보수에관한규칙 제4조제1항은 헌법재판소법 제70조제1항에서 규정한 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 자의 기준을 다음과 같이 예시하고 있습니다. 1. 월 평균수입이 150만원 미만인 자, 2.「국민기초생활 보장법」에 의한 수급자, 3.「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」에 의한 국가유공자와 그 유족 또는 가족, 4. 그 밖에 청구인이나 그 가족의 경제능력에 비추어 보아 변호사를 대리인으로 선임하는 것을 기대하기 어려운 경우 등입니다.
  (3) 따라서 귀하도 무자력 소명에 필요한 서류를 갖추어 헌법소원심판청구와 동시에 국선대리인 선임신청서를 제출하면 헌법소원심판절차를 거쳐 적절한 구제를 받을 수 있을 것입니다.
국선대리인 선임신청 기각결정에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부

(1) 헌법재판소법은 변호사강제주의를 취하고 있으며 헌법소원도 마찬가지입니다(헌법재판소법 제25조제3항). 다만, 헌법소원심판 청구시에 헌법소원심판 청구자가 변호인을 선임할 능력이 없을 경우에 헌법재판소는 당사자의 청구에 의하여 국선대리인을 선임하여 줄 수 있으며, 국선대리인의 선임기준 및 절차는 헌법재판소국선대리인의선임및보수에관한규칙 제4조에 규정되어 있습니다.
  (2) 甲의 경우에는 본인이 그 선임기준이 됨을 입증하지 못한 것으로 보이는바, 이 경우 즉시항고나 헌법소원이 별도로 인정되는지 문제가 됩니다. 헌법소원은 다른 구제수단을 모두 거친 후에 인정되는 보충성의 원칙과 최후수단성이 인정되고 또한 최후의 기관으로 더 이상의 상급심이 없는 기관으로서 헌법재판소가 행한 당해 결정은 자기기속력 때문에 이를 취소 또는 변경할 수 없는 것입니다.
  (3) 또한, 헌법재판소법상에 항고제도가 없고, 헌법재판소의 국선대리인선임신청 기각결정에 대한 헌법소원심판청구는 헌법재판소의 결정을 대상으로 한 것이므로 부적법하다는 헌법재판소결정도 있어 甲의 구제절차는 없는 것으로 보입니다(헌법재판소 1989. 7. 10. 선고 89헌마144 결정, 1989. 7. 28. 선고 89헌마141 결정, 1993. 2. 23. 선고 93헌마32 결정, 1995. 11. 2. 선고 94헌아7 결정).
  (4) 따라서 다른 변호사를 대리인으로 선임하여야 할 것이고, 만약 그렇지 못할 경우에는 헌법재판소법 제72조제3항제3호에 의하여 각하될 것이므로 유의하시기 바랍니다.
헌법소원심판청구를 취하하면 헌법소원심판절차가 종료되는지 여부

(1)「헌법재판소법」제40조제1항은 “헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도 내에서 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제40조제2항은 “제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 행정소송법이 민사소송에 관한 법령과 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「민사소송법」제266조제1항은 “소(訴)는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제267조제1항은 “취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 헌법소원심판청구가 취하되면 헌법소원심판절차가 종료되는지에 관하여 판례는 “헌법재판소법이나 행정소송법이나 헌법소원심판청구의 취하와 이에 대한 피청구인의 동의나 그 효력에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조(현행 민사소송법 제266조)는 검사가 한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판절차에 준용된다고 보아야 한다. 따라서 청구인들이 헌법소원심판청구를 취하하면 헌법소원심판절차는 종료되며, 헌법재판소로서는 헌법소원심판청구가 적법한 것인지 여부와 이유가 있는 것인지 여부에 대하여 판단할 수 없게 된다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1995. 12. 15. 선고 95헌마221, 233, 297 결정).
  (3) 권한쟁의심판절차에 소의 취하에 관한「민사소송법」제266조가 준용되는지에 관하여도 판례는 “헌법재판소법 제40조제1항은 ‘헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다.’라고 규정하고, 헌법재판소법 제40조제2항은 ‘제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 행정소송법이 민사소송에 관한 법령과 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다.’라고 규정하고 있다. 그런데 헌법재판소법이나 행정소송법에 권한쟁의심판청구의 취하와 이에 대한 피청구인의 동의나 그 효력에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조(현행 민사소송법 제266조)는 이 사건과 같은 권한쟁의심판절차에 준용된다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2000헌라1 결정).
  (4) 따라서 위 사안에서도 귀하가 헌법소원심판청구를 취하하면 귀하가 제기한 헌법소원심판청구절차는 종료될 것으로 보입니다.
기존 판례에 비추어 패소가 예견될 때 보충성의 예외가 인정되는지 여부

(1) 헌법재판소법 제68조제1항단서는 “다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 ‘보충성의 원칙’을 규정하고 있습니다. 따라서 행정처분에 대해서는 원칙적으로 행정쟁송절차를 거치고 나서야 헌법소원심판청구가 가능한 것입니다.
  (2) 그런데 문제는 기존의 확립된 대법원 판례에 따를 때 법원의 판결에 의해 기본권 침해가 구제될 가능성이 없는 경우에도 반드시 사법절차를 거치도록 하여야 하는가 라는 점입니다.
  (3) 헌법재판소는 “헌법소원심판청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없을 때에는 그 예외를 인정하는 것이 청구인에게 시간과 노력과 비용의 부담을 지우지 않고 헌법소원심판제도의 창설취지를 살리는 방법이라고 할 것이다”고 하였습니다(헌법재판소 1989. 9. 4. 선고 88헌마22 결정).
  (4) 그러나 귀하의 경우처럼 종래 확립된 대법원의 판례에 비추어 행정소송을 통해서 권리구제를 받을 가능성이 없는 경우에 보충성의 원칙에 대한 예외를 인정할 수 있는지에 대해 헌법재판소는“대법원의 확립된 판례에 비추어 패소할 것이 예견된다는 점만으로는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없어 전심절차이행의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.”(헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 97헌마285 결정, 헌법재판소 2010. 4.29. 선고 2003헌마283)라고 하여 이러한 경우 보충성의 원칙의 예외를 인정하고 있지 않습니다. 따라서 귀하의 청구는 부적법한 것으로 각하결정을 면하기 어려울 것으로 보입니다.
사법권의 작용에 대한 헌법소원심판청구의 보충성원칙

(1) 헌법재판소법 제68조제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 규정하면서, 단서에서는 헌법소원심판청구를 함에 있어 “다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 하여 ‘보충성의 원칙’을 요구하고 있습니다.
  (2) 귀하가 다투고자 하는 집행관의 행위는 강제집행이라는 사법권의 작용이라고 할 수 있으므로 이는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 할 것입니다. 또한, 위 사안에서 헌법소원심판 외에 다른 구제절차가 존재하지 않는 것인지도 문제되는바, 이에 관하여 판례를 보면 “강제집행 하는 집달관(현재는 집행관)의 강제집행방법이나 집행절차에 관하여 이의가 있는 경우에는 민사소송법 제504조(현행 민사집행법 제16조) 소정의 집행방법에 관한 이의신청을 한 후 집행법원의 재판을 거쳐야 한다”고 하였습니다(헌법재판소 1989. 10. 7. 선고 89헌마203 결정).
  (3) 따라서 귀하의 헌법소원심판청구는 보충성의 원칙에 위배되어 부적법하므로 각하를 면하기 어려울 것으로 보입니다.
헌법소원심판청구의 보충성원칙에 대한 예외가 인정되는 경우

(1) 교도소장의 위와 같은 각 행위가 헌법재판소법 제68조제1항 소정의 ‘공권력의 행사’에 해당하는 점에는 별다른 의문이 없을 것입니다. 다만, 같은 규정 단서는 “다른 법률구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다”라고 규정하여 이른바 ‘보충성의 원칙’을 요구하고 있기 때문에 甲의 위와 같은 각 행위를 다툴 수 있는 다른 방법이 있는지를 먼저 살펴보아야 하겠습니다.
  (2) 먼저 甲의 서신발송거부처분에 관하여 살펴보면, 이는 행정권의 작용에 해당하는 것으로서 행정권의 작용에 대해서는 일반적으로 행정심판과 행정소송이라는 절차가 마련되어 있기 때문에 귀하는 먼저 이 절차를 경유하여야 할 것입니다. 판례도 “교도소장의 발송거부행위에 대하여는 행정소송법 및 행정심판법에 의하여 행정소송이나 행정심판이 가능할 것이므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이 사건 심판청구부분은 부적법하다”라고 하였습니다(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 92헌마144 결정, 1998. 8. 27. 선고 96헌마398 결정). 다음으로 甲의 서신지연교부행위에 관하여 보면, 이 역시 행정권의 작용에 해당하나 이는 강학상 ‘행정행위’에 해당하는 거부처분과는 달리 ‘권력적 사실행위’에 불과한 것으로서 행정심판 및 행정소송의 대상이 될 수 있는가에 의문이 있습니다.
  (3) 이에 관하여 위 판례는 “서신검열과 서신의 지연발송 및 지연교부행위는 이른바 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 된다고 단정하기도 어려울 뿐 아니라, 설사 그 대상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정될 가능성이 많아 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어려우므로 보충성의 원칙에 대한 예외에 해당한다”라고 하였습니다.
  (4) 결국 귀하의 헌법소원심판청구 중 서신발송거부처분에 대한 부분은 부적법하지만 서신지연교부행위부분은 적법하다고 하겠습니다. 보다 일반적으로 말하면, 헌법소원심판청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우, 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하거나 우회적 절차를 요구하는 것밖에 되지 않아 전심절차이행의 기대가능성이 없을 때에는 보충성의 예외로 바로 헌법소원을 제기할 수 있는 것입니다(헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 94헌마60 결정, 1999. 5. 27. 선고 97헌마137 결정).
기소유예처분에 대한 헌법소원심판청구 시 공소시효가 완성된 경우

(1) 헌법재판소는 검사의 기소유예처분도 공권력의 행사로서 헌법소원심판의 대상이 되고, 검사가 기소편의주의에 따라 소추권을 행사함에 있어 범죄혐의가 없는 사안에 대하여 자의적으로 기소유예처분을 하는 것은 피의자의 평등권 등을 침해하는 것이라고 하고 있습니다(헌법재판소 1991. 4. 1. 선고 90헌마65 결정). 다만, 귀하의 경우와 같이 기소유예처분을 받은 피의사실에 대하여 이미 공소시효가 완성된 경우, 헌법소원심판 청구가 인용되더라도 검사는 다시 ‘공소권 없음’의 불기소 처분을 내릴 수 밖에 없어 헌법소원심판청구의 이익이 있는지 문제됩니다.
  (2) 헌법재판소는 고소인이 검사의 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구한 사안에서 “헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있어야 이를 제기할 수 있는바, 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원에 있어서도 그 대상이 된 범죄에 대한 공소시효가 완성되었을 때에는 권리보호의 이익이 없어 헌법소원을 제기할 수 없으며(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌마185 결정), 또 헌법소원 제기 후에 그 공소시효가 완성된 경우에도 역시 그 헌법소원은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌법재판소 1993. 9. 27. 선고 92헌마284 결정, 1995. 1. 20. 선고 94헌마246 결정 등)”라고 하여, 검사가 불기소처분을 내린 피의사실에 대한 공소시효가 완성된 경우에는 헌법소원심판을 청구하여 그 취소를 구할 실익이 없다고 보고 있습니다(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 97헌마40 결정, 2003. 2. 27. 선고 2002헌마613 결정).
  (3) 그런데 귀하의 경우는 귀하가 고소인이 아닌 피의자라는 점에서 위 결정례의 사안과는 다른 점이 있습니다. 즉, 귀하의 경우에도 헌법소원심판청구가 인용되더라도 검사는 귀하가 원하는 ‘혐의 없음’처분이 아닌 ‘공소권 없음’처분을 내릴 수밖에 없지만, ‘공소권 없음’처분은 일단 혐의를 인정하는 기소유예처분과는 질적으로 다르다고 볼 수 있기 때문에 심판청구가 아무런 이익이 되지 않는다고 단정할 수 없기 때문입니다.
  (4) 이와 유사한 판례를 보면, “검사로부터 ‘기소유예’처분을 받은 피의자가 그 피의사실의 인정에 불복하고 자기의 무고함을 주장하여 헌법소원을 제기한 경우에는, 헌법재판소가 이를 인용하여 그 처분을 취소한다고 하더라도 이미 당해 범죄의 공소시효가 완성된 것이므로 원처분청 검사로서는 이 경우에도 앞의 경우와 마찬가지로 위 검찰사건사무규칙의 같은 조항에 따라 ‘공소권 없음’의 처분을 할 것으로 보여지나, 기소유예처분이 그 피의자에 대하여 피의사실을 인정하는 것과는 달리 ‘공소권 없음’의 처분은 범죄혐의의 유무에 관한 실체적 판단을 하는 것이 아니고 단지 공소권이 없다는 형식적 판단을 하는 것이므로 기소유예처분 보다는 피의자에게 유리한 처분이라 할 수 있다(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 95헌마318 결정). 그렇다면, 비록 이 사건 허위공문서작성 및 동 행사죄의 범행에 관한 공소시효가 완성되었다고 하더라도, 그 사실만으로 이 사건 헌법소원에 관한 권리보호의 이익이 소멸하였다고는 할 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 1997. 5. 29. 선고 95헌마188 결정). 따라서 귀하의 경우에는 헌법소원심판청구의 이익이 있다고 할 것입니다.
헌법소원심판 중 그 침해행위가 종료된 경우 심판청구의 이익

(1) 귀하의 경우 헌법소원심판 제기 당시에는 심판청구의 이익이 있었으나, 그 후 사정이 변경되어 더 이상 기본권침해행위가 존재하지 않게 되었습니다. 이러한 때에는 원칙적으로 헌법재판소의 판단이 필요하지 않는데, 왜냐하면 헌법재판도 다른 소송절차와 마찬가지로 개인의 권리구제를 위하여 필요하고 청구인에게 어떤 이익이 있는 경우에만 가능한 것이기 때문입니다.
  (2) 헌법재판소 판례를 보면 “헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하여 주는 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 또 이러한 권리보호의 이익은 헌법소원의 제기 당시뿐만 아니라 헌법재판소의 결정 당시에도 존재하여야 한다. 그러므로 헌법소원제기 당시 권리보호의 이익이 있었다고 하더라도 그 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계 등의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료됨으로써 그 침해의 원인이 된 공권력의 행사 등을 취소할 실익이 없게 된 경우에는 원칙적으로 권리보호의 이익이 없고, 다만 그러한 경우에도 동종의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호.유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 권리보호의 이익이 인정된다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 결정, 1992. 4. 14. 선고 90헌마82 결정, 1998. 10. 29. 선고 98헌마4 결정, 2001. 7. 19. 선고 2000헌마546 결정). 그런데 이 사건 헌법소원은 이 사건 칸막이의 설치라는 권력적 사실행위에 대한 위헌결정을 통하여 결국 이를 제거하고자 하는 것인데, 법무부장관이 1997. 3. 17. 우리 재판소에 제출한 자료 등에 의하면 이 사건 칸막이는 1992. 7. 1.부터 영등포교도소를 비롯한 3곳 교도소에서 변호인의 신변보호와 부정물품수수방지 등의 목적을 위하여 시험적으로 설치하여 운영해온 것이나 그간 변호인들의 계속적인 불편호소 등으로 말미암아 1993. 10. 15.자 법무부의 지시에 따라 같은 달 16. 모두 철거된 사실이 인정된다. 그렇다면 청구인이 이 사건 헌법소원을 통하여 달성하고자 하는 주관적 목적은 이미 달성되었으므로 더 이상 심판대상행위의 위헌여부를 가릴 실익이 없어졌다 할 것이고, 법무부장관이 제출한 위 자료 등의 내용에 비추어 법무부나 그 예하의 교도소 등이 다시 이러한 종류의 칸막이를 설치할 위험이 있다거나 이 문제가 헌법질서의 수호.유지를 위하여 특히 헌법적 해명이 필요한 것이라고도 보기 어렵다”라고 하였습니다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 92헌마273 결정).
  (3) 따라서 귀하의 청구도 더 이상 심판청구의 이익이 없는 부적법한 것으로서 각하 될 것으로 보입니다. 다만, 위 결정례에서도 적시하는 바와 같이 기본권침해가 재발할 우려가 있거나 헌법질서의 수호.유지를 위하여 특히 헌법적 해명이 필요한 경우에는 예외적으로 권리보호의 이익이 인정되는 점을 유의하시기 바랍니다.
복직을 위한 헌법소원심판청구 중 정년에 달한 경우 보호이익

(1) 귀하의 경우, 우선 공무원의 파면이라는 공권력의 행사가 있었고, 공무원이 사석에서 정치적 의견을 말했다는 이유로 공무원의 정치적 중립성에 위배되었다고 하여 해임처분을 한 것은 공무원 개인의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 있고, 소청심사 등 필요한 사전구제절차를 경유하였으므로 일응 헌법소원심판의 청구가 가능할 것으로 보입니다. 다만, 귀하는 이미 정년에 달하게 되어 헌법소원심판이 인용되더라도 정년을 이유로 퇴직을 할 수 밖에 없어 헌법소원심판청구의 이익을 갖추었는지 여부가 문제됩니다. 헌법소원은 개인의 주관적 권리보호(위 사안에서는 귀하의 공직복귀) 이외에도 객관적 헌법을 수호하기 위한 제도이므로 청구인 개인의 주관적 목적달성과는 거리가 있다 하더라도 불분명한 헌법문제의 해명, 침해반복의 위험 등이 권리보호 이익유무의 판단기준이 될 수 있습니다.
  (2) 헌법재판소는 이와 같은 취지에서 헌법소원의 해결이 헌법문제의 해명에 중대한 의미를 지니고 있는 경우에 심판청구의 이익을 적극적으로 인정하고 있습니다. 예를 들어 구속기간이 종료된 뒤 청구한 헌법소원심판의 경우에도 심판청구의 이익을 인정하고 있고(헌법재판소 1992. 4. 14. 선고 90헌마82 결정), 권력적 사실행위가 종료된 후의 헌법소원심판청구에 있어서도 심판의 필요성을 인정한 경우가 있습니다(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 89헌마31 결정).
  (3) 특히 헌법재판소는 이와 유사한 사안에서 “청구인은 1931. 11. 12.생으로 이 사건이 헌법재판소에 적법 계속중인 1992. 12. 31.로서 공무원 연령정년이 되었으므로 이 사건 헌법소원이 가사 인용된다고 할지라도 공직에 복귀할 수 없어 소원의 전제가 된 법원에서의 쟁송사건과의 관련에서 볼 때 권리보호의 이익이 없다고 할 것이다. 그러나 헌법소원제도는 개인의 주관적인 권리구제에만 그 목적이 있는 것이 아니고 객관적인 헌법질서의 유지.수호에도 있다고 할 것인바, 이 사건 헌법소원에서 문제되고 있는 5급 이상 공무원 특별채용 배제문제는 비단 청구인 한 사람에게만 국한된 것이 아니고 비슷한 처지에 있는 1980년도 해직공무원 1,367명에게 이해관계가 있고 헌법적 해명이 필요한 중요한 의미를 지니고 있는 사안이므로 본안판단의 필요성이 있다.”라고 하여 본안판단의 필요성을 긍정하였습니다(헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 결정, 1993. 9. 27. 선고 92헌바21 결정, 2004. 9. 23 선고 2000헌마138 결정).
  (4) 따라서 귀하의 경우도 헌법재판의 객관적 헌법질서 보장기능에 비추어 권리보호의 이익을 갖춘 것으로 보입니다.
효력을 상실한 행정처분에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부

(1) 위 사안에서 甲은「부동산등기특별조치법」제2조 및 제11조에 의한 구청장의 과태료부과처분이 헌법을 위반하여 귀하의 권리를 침해한 것이라고 주장하는 것 같습니다.
  (2) 그런데 위 사안과 유사한 경우에 관하여 판례는 “행정기관의 과태료부과처분에 대하여 그 상대방이 이의를 제기함으로써 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 하게 되는 경우, 법원은 당초 행정기관의 과태료부과처분을 심판의 대상으로 하여 그 당부를 심사한 후 이의가 이유 있다고 인정하여 그 처분을 취소하거나 이유 없다는 이유로 이의를 기각하는 재판을 하는 것이 아니라(과태료에 관한 재판은 비송사건절차법에 따라 법원이 직권으로 개시하는 것으로서 행정관청의 과태료부과처분에 대한 당부를 심판하는 행정소송절차가 아님, 대법원 1997. 4. 28.자 96마1597 결정), 직권으로 과태료부과요건이 있는지를 심사하여 그 요건이 있다고 인정하면 새로이 위반자에 대하여 과태료를 부과하는 것이므로(이의사실의 통지는 법원의 직권발동을 촉구함에 불과함), 행정기관의 과태료부과처분에 대하여 상대방이 이의를 하여 그 사실이 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 하여야 할 법원에 통지되면 당초의 행정기관의 부과처분은 그 효력을 상실한다 할 것이다. 따라서 이미 효력을 상실한 피청구인의 과태료부과처분의 취소를 구하는 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없다”라고 하였습니다(헌법재판소 1998. 9. 30. 선고 98헌마18 결정).
  (3) 따라서 甲이 다투고자 하는 관할구청장의 과태료부과처분은 甲의 이의제기로 인하여 이미 그 효력을 상실한 것으로서 더 이상 헌법소원심판으로 다툴 필요가 없는 것이기 때문에 헌법소원심판청구의 이익이 없다고 할 것입니다.
건물대장상 ‘위법건축물’표시말소신청 반려에 대한 헌법소원심판청구

(1) 판례는 유사한 사안에서 “청구인은 주택의 건축물대장에 있는 ‘위법건축물’표시의 말소신청에 대한 피청구인의 반려처분이 위헌이라고 주장하면서 그 취소를 구하고 있지만, 청구인이 이를 통하여 이루려고 하는 것은 위 표시의 말소에 그친다고 보여지지 않는다. 즉, 청구인은 그 전 소유자가 위 주택이 건축법에 위반하여 건축되었다는 사실을 숨겼고 피청구인도 위 주택의 건축물대장에 ‘위법건축물’이라는 표시를 하는 것을 지연하였기 때문에 청구인으로서는 위 주택이 위법으로 건축되었다는 사정을 모르는 상태에서 이를 매수하였고, 뒤늦게 건축물대장에 위와 같은 표시가 기입됨으로써 장래 위 주택의 처분곤란 또는 가격하락으로 인한 손해를 입게 될 것이 명백하다고 주장하면서, 이러한 피해의 회복을 위하여 영구적으로 위 주택이 적법한 것으로 취급됨으로써 청구인 뿐 아니라(청구인은 이행강제금을 면제받았으므로 당장 현실화된 손해는 없다는 점을 자인하고 있음) 앞으로 위 주택을 매도하는 경우 그 양수인에게도 이행강제금이 부과될 염려가 없도록 하여 달라는 취지로 이 사건 청구를 한 것이다. 그리고 적법취급의 방법으로서 위 반려처분을 취소하여 위 표시가 말소되도록 하여 달라는 것이다. 그런데 건축물대장에 하는 ‘위법건축물’이라는 표시는 부동산거래의 실제에 있어서 거래성사 여부나 가격형성에 영향을 미칠 수 있는 요인으로 작용할 수는 있겠으나, 그 표시를 하거나 하지 않는 것이 결코 위법 여부를 좌우하는 것은 아니다. 그러므로 위법사항이 시정되지 않은 상태에서 표시만 말소된다면 잘못된 정보로서 기능하게 될 뿐이며, 소유자가 건축법상의 시정명령이나 이행강제금부과처분을 받는 것을 면할 수는 없다. 청구인이나 청구인으로부터 위 주택을 양수하는 자로서는 피청구인의 시정명령이나 이행강제금부과처분이 있는 경우 건축물대장상의 ‘위법건축물’이라는 표시의 말소를 구하는 것으로는 그 목적하는 바를 달성할 수 없는 것이다. 헌법재판소법 제68조제1항본문은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이다. 따라서, 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 권리나 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않는다면 당초부터 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 않는 것이다(헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마315 결정). 결국, 위 주택에 관한 건축물대장의 ‘위법건축물’표시의 말소신청을 반려한 피청구인의 행위는 청구인의 권리나 법적 지위에 영향을 미치는 바가 없어서 기본권을 침해할 가능성이 없으므로, 위 반려처분을 취소하여 달라는 이 심판청구는 헌법재판소법 제68조제1항의 헌법소원 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다”라고 하였습니다(헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 99헌마602 결정).
  (2) 따라서 위 사안의 경우에도 甲이 위법건축물표시 말소신청 반려처분취소의 헌법소원을 제기한다고 하여도 부적법 각하 될 것으로 보입니다.
‘공권력의 행사 또는 불행사’를 정지시키기 위한 가처분 가능한지 여부

(1) 헌법재판소법 제68조제1항은 헌법소원심판의 청구사유에 관하여 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 헌법재판소법 제57조는 정당해산심판과 관련하여 “헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 청구인의 신청 또는 직권으로 종국결정의 선고시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다”라고 규정하고 있고, 헌법재판소법 제65조는 권한쟁의심판과 관련하여 “헌법재판소가 권한쟁의심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고시까지 심판대상이 된 피청구기관의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다”라고 규정하고 있으나, 다른 헌법재판절차에 있어서도 가처분이 허용되는가에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로 헌법재판소법 제68조제1항에 의한 헌법소원을 청구할 경우 ‘공권력의 행사 또는 불행사’를 정지시키기 위하여 가처분이 가능할 것인지 문제됩니다.
  (3) 헌법재판소법 제68조제1항 헌법소원심판에서 가처분이 허용되는지에 관하여 판례는 “헌법재판소법은 명문의 규정을 두고 있지는 않으나, 헌법재판소법 제68조제1항 헌법소원심판절차에서도 가처분의 필요성이 있을 수 있고, 또 이를 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로 가처분이 허용되며, 그 가처분의 요건은 헌법소원심판에서 다투어지는 ‘공권력의 행사 또는 불행사’의 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 한다는 것과 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다는 것 등이 되고, 따라서 본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않는 한, 위와 같은 가처분의 요건을 갖춘 것으로 인정되면 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교.형량하여 후자가 전자보다 큰 경우에, 가처분을 인용할 수 있다”라고 하였습니다(헌법재판소 2000. 12. 8. 선고 2000헌사471 결정, 2006. 2. 23. 선고 2005헌사754 결정).
  (4) 그러므로 헌법재판소법 제68조제1항에 의한 헌법소원심판과 관련하여 ‘공권력의 행사 또는 불행사’를 정지시키는 가처분이 전혀 불가능한 것은 아닙니다. 다만, 그러한 가처분결정은 ‘공권력의 행사 또는 불행사’의 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 하고, 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있을 경우에 가능할 것입니다.
헌법소원심판청구 시 국가배상청구도 가능한지 여부

(1) 헌법소원심판청구에 대한 인용결정에 관하여 헌법재판소법 제75조제1항은 “헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다”라고 규정하고 있고, 제75조제2항은 “제68조제1항의 규정에 의한 헌법소원을 인용할 때에는 인용결정서의 주문에서 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하여야 한다”라고 규정하고 있으며, 제75조제3항은 “제2항의 경우에 헌법재판소는 기본권침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 헌법소원심판청구로서 국가배상청구를 구하는 것이 적법한지에 관하여 판례는 “헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자에게 부여한 특별구제수단이므로, 헌법재판소는 객관적인 헌법질서의 보장뿐만 아니라 주관적인 권리구제의 보장에도 충분한 배려를 하여야 한다. 그렇다고 하여 헌법재판소가 일반법원의 기능과 절차를 보충하는 역할까지 담당할 수는 없다. 그래서 헌법재판소법 제75조 제3항은 헌법재판소가 헌법소원을 인용하는 결정을 하는 경우 ‘기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나, 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있다.’라고 규정하였고, 헌법재판소법 제75조 제1항은 ‘헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.’라고 규정하여 일반적 효력을 인정하고 있다. 위와 같은 헌법소원의 본질적 한계와 법률조항의 취지로 미루어 보면, 헌법소원의 심판청구로서 피청구인에 대한 손해배상을 구하는 것과 같은 이행청구는 불가능하다고 보아야 한다. 따라서 청구인들의 이 부분에 대한 심판청구는 부적법한 청구라고 볼 수밖에 없다”라고 하였습니다(헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 90헌마5 결정).
  (3) 따라서 헌법소원심판청구로써 손해배상을 청구하는 것과 같은 이행청구는 불가능하다고 보아야 할 것입니다.
위헌법률심판제도

(1) 위헌법률심판은 국회가 제정한 법률의 위헌여부가 일반법원에서 재판의 전제가 되는 경우에 법원이 헌법재판소에 위헌심판을 제청하고 헌법재판소가 그 위헌여부를 심사.판단하는 사후적.구체적인 규범통제제도입니다(헌법 제107조제1항, 제111조제1항제1호). 즉, 법률에 대한 ‘위헌제청권’은 일반법원이 담당하며, ‘위헌결정권’은 헌법재판소가 담당하는 구조로 되어 있습니다. 따라서 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되어 당해 사건을 담당하는 법원이 ‘직권 또는 당사자의 신청’에 의하여 위헌제청결정을 하고(헌법재판소법 제41조제1항), 대법원을 거쳐(헌법재판소법 제41조제5항) 헌법재판소에 위헌제청결정서 정본을 송부하면 헌법재판소는 이를 접수하여 사건번호와 사건명을 부여함으로써 심판절차를 진행시키게 됩니다.
  (2) 먼저 당사자가 위헌제청신청을 하는 경우, 일반법원의 재판계속 중 당해 사건에 적용될 특정의 법률 또는 법률조항이 헌법에 위반된다고 주장하는 당사자는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함)에 위헌제청의 신청을 할 수 있습니다. 위헌제청신청서에는 인지를 첩부하지 않습니다(위헌법률심판제청사건의 처리에 관한 대법원예규[재일 88-3] 제3조). 당사자에 의한 위헌제청의 신청은 당해 사건에 관련된 신청사건(예컨대 민사사건에 관한 것은 민사신청사건, 형사사건에 관한 것은 형사신청사건)으로 접수.처리됩니다(예규 제2조). 위헌제청신청을 받은 당해 법원은 위헌으로 주장된 법률의 위헌 여부가 당해 소송의 재판의 전제가 되고 또 합리적인 위헌의 의심이 있는 때에 결정의 형식으로 위헌심판제청을 결정합니다(헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 결정, 2001. 9. 27. 선고 2000헌바13 결정). 다음으로 당해 법원은 직권으로도 위헌심판제청을 결정할 수 있습니다. 그리고 이들 두 경우 모두 대법원 외의 법원이 위헌제청결정을 한 때에는 대법원을 거치도록 되어 있기 때문에(헌법재판소법 제41조제5항), 당해 법원은 위헌제청결정서 정본을 법원행정처장에게 법원장 또는 지원장 명의로 송부하게 됩니다(예규 제8조). 이 경우 대법원은 각급 법원의 위헌법률심판제청을 심사할 권한을 가지고 있지 않습니다. 그리하여 법원행정처장은 이 위헌제청결정서정본을 그대로 헌법재판소에 송부하게 되고 이로써 위헌법률심판의 제청이 이루어지게 됩니다(헌법재판소법 제26조제1항단서).
  (3) 그리고 헌법재판소법 제41조제4항은 “위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다.”라고 규정하고 있으므로, 위헌제청신청을 기각하는 결정에 대하여는 민사소송에 의한 항고나 재항고를 할 수 없습니다. 뿐만 아니라 재판의 전제가 되는 어떤 법률이 위헌인지의 여부는 재판을 담당한 법원이 직권으로 심리하여야 하는 것이어서 당사자가 그 본안사건에 대하여 상소를 제기한 때에는 그 법률이 위헌인지 여부는 상소심이 독자적으로 심리.판단하여야 하는 것이므로, 위헌제청신청 기각결정은 본안에 대한 종국재판과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서 ‘특별항고의 대상이 되는 불복을 신청할 수 없는 결정’에도 해당되지 않습니다(대법원 1993. 8. 25.자 93그34 결정).
  (4) 한편, 법원이 위헌제청신청을 기각한 때에는 그 신청을 한 당사자는「헌법재판소법」 제68조 제2항에 따라서 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있습니다. 그리고 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없습니다(헌법재판소법 제68조제2항). 법원이 위헌법률심판을 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지됩니다. 다만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있습니다(헌법재판소법 제42조제1항). 그리고 위의 재판정지기간은 형사소송절차에서의 구속기간(형사소송법 제92조제1항, 제2항, 군사법원법 제132조제1항제2항)과 민사소송절차에서의 종국판결선고기간[(구)민사소송법 제184조(현행 민사소송법 제199조)}에 이를 산입하지 아니합니다(헌법재판소법 제42조제2항). 이 경우 재판정지기간의 기산점은 법원이 위헌제청결정을 한 때, 그리고 그 만료점은 헌법재판소의 위헌여부결정서 정본이 위헌제청법원에 송달된 때로 보고, 위헌법률심판제청사건의 처리에 관한 대법원예규 제7조제4항의 경우에는 위헌제청결정에 대한 취소결정을 한 때에 재판정지기간이 만료한 것으로 본다고 하고 있습니다(예규 제9조의2).
  (5) 헌법재판소가 당해 법률을 위헌이라고 결정하거나 그 법률이 폐지되는 등의 사유로 위헌제청의 사유가 소멸한 경우에는 위헌제청결정을 취소하고 그 취소결정정본을 헌법재판소에 송부함으로써 위헌여부심판제청을 철회합니다(예규 제7조제4항). 이러한 위헌제청의 철회에 대해 헌법재판소는 별다른 재판 없이 위헌심판절차가 종료된 것으로 처리합니다.
위헌법률심판에 있어서 재판의 전제성이란 무엇인지 여부

(1) 재판의 전제가 된다고 함은 그 법률이 당해 사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다는 것을 뜻합니다.(헌법재판소 2002. 9. 19. 선고 2000헌바92 결정). 헌법재판소법 제41조제1항은 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 법원의 위헌여부심판제청은 ‘법률’이 헌법에 위반되는 여부가 ‘재판의 전제가 된 경우’에 할 수 있는 것이고, 명령이나 규칙이 헌법에 위반되는 여부는 법원 스스로 이를 판단할 수 있는 것이므로 위헌법률심판의 대상이 아닙니다(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 96헌가6 결정, 2003. 6. 26. 2001헌바54 결정).
  (2) 헌법재판소는 재판의 전제성 여부에 대한 판단에 관해, “법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소는 이를 직권으로 조사할 수 있다”는 태도를 취하고 있습니다(헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 98헌바42 결정, 1999. 9. 16. 선고 99헌가1 결정, 2003. 11. 27. 선고 2003헌바39 결정).
  (3) 헌법재판소는 재판의 전제성이 결여된 위헌여부심판제청은 부적법하므로 이를 각하하게 됩니다. 참고로 재판의 전제성이 결여된 사례를 보면, 당해 사건에 적용된 구법조항이 아니라 동일한 내용의 신법조항에 대하여 위헌여부심판을 제청한 것이 부적법하다고 본 사례(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 2000헌가4 결정), 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률이 아닌 경우 재판의 전제성이 없어 부적법하다고 한 사례(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌바100 결정), 심판계속 중 제청대상 법률조항이 개정되어 재판의 전제성이 상실되었다고 본 사례(헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 97헌가12 결정) 등이 있습니다.
  (4) 그러나 위헌심판제청 당시 재판의 전제성이 있었다가 헌법재판소의 심리기간 중 재판의 전제성이 소멸되었으나 심판의 필요성이 인정되는 경우에 관해 판례는 “위헌심판제청된 법률조항에 의하여 침해되는 기본권이 중요하여 동 법률조항의 위헌여부의 해명이 헌법적으로 중요성이 있는데도 그 해명이 없거나, 동 법률조항으로 인한 기본권의 침해가 반복될 위험성이 있는데도 좀처럼 그 법률조항에 대한 위헌심판의 기회를 갖기 어려운 경우에는 위헌제청 당시 재판의 전제성이 인정되는 한 당해 소송이 종료되었더라도 예외적으로 객관적인 헌법질서의 수호.유지를 위하여 심판의 필요성을 인정하여 적극적으로 그 위헌여부에 대한 판단을 하는 것이 헌법재판소의 존재이유에도 부합하고 그 임무를 다하는 것이 된다”라고 한 바 있습니다(헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 결정, 2004. 10. 28. 선고 2003헌가18 결정). 또한 재판의 전제성은 위헌여부심판의 제청신청이 법원에 의해 기각되어 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 헌법소원을 제기할 경우에도 요구됩니다.