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가장이혼(假裝離婚)의 법적 효력

(1) [이혼의 합의] 부부는 협의에 의하여 이혼할 수 있고(민법 제834조), 이혼의 합의는 부부 사이에 진정으로 성립하고 있어야 합니다. 즉, 이혼신고가 수리되었더라도 당사자 사이에 이혼의 합의가 없는 경우 즉, 가장이혼(假裝離婚)의 경우에는 그 협의이혼은 당연 무효입니다.
  (2) [가장이혼에서 이혼의사합치 판단에 관한 판례의 변화] 가장이혼(假裝離婚)의 경우 이혼의 합의(이혼의사의 합치)가 없다고 할 수 있을 것인지에 관하여 종전의 판례를 살펴보면, 혼인의 파탄사실 없이 동거생활을 계속하면서 통모하여 형식상으로만 협의이혼신고 한 경우 무효라고 한 바 있으며(대법원 1967. 2. 7. 선고 66다2542 판결), 서자를 적자로 하기 위해 형식상 이혼신고를 하였을 경우에도 그 이혼은 무효라고 한 바가 있습니다(대법원 1961. 4. 27. 선고 4293민상536 판결). 그러나 최근의 판례는 혼인 및 이혼의 효력발생여부에 관하여 형식주의를 취하는 법제 하에서는 이혼신고의 법률상 중대성에 비추어 볼 때 협의이혼의 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자 간에 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고, 이와 같은 협의이혼은 무효로 되지 아니한다고 판시하였습니다(대법원 1976. 9. 14. 선고 76도107 판결, 1981. 7. 28. 선고 80므77 판결, 1993. 6. 11. 선고 93므171 판결).
  (3) [강제집행 회피를 목적으로 가장이혼한 경우 이혼의 유효여부] 법률상 부부가 협의이혼계를 제출하였는데도 당사자 간에 혼인생활을 실질상 폐기하려는 의사 없이 단지 강제집행회피 기타 어떤 다른 목적을 위한 방편으로 일시적으로 이혼신고를 하기로 하는 합의가 있었음에 불과하다고 인정하려면 누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 하고 그렇지 않으면 이혼당사자간에 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다고 판시하였습니다(대법원 1975. 8. 19. 선고 75도1712 판결).
  (4) [사기로 인한 이혼의 취소청구] 만약 협의이혼 당시 남편이 다른 여자와 혼인할 의도로 귀하를 속이고 협의이혼을 하였다면, 사기를 이유로 이혼의 취소를 가정법원에 청구할 수 있습니다(민법 제838조). 그러나 남편이 이혼을 하고 난 다음에 비로소 새로운 여자와 관계가 시작되었다면 ‘사기에 의한 이혼’이라고는 할 수 없을 것입니다. 한편 사기로 인하여 이혼의 취소가 인정된다면 원래의 혼인은 부활되고 재혼은 중혼으로 되지만 중혼은 금지되고 있으므로 후혼(後婚)의 취소를 청구할 수 있습니다(대법원 1984. 3. 27. 선고 84므9 판결).
  (5) [결론] 따라서 위 사안의 경우 귀하는 이혼의사가 없었음을 누구나 납득할 만한 충분한 증거로 입증하여 위 이혼을 무효화시키거나, 그렇지 않으면 이혼 당시 L에게 사기를 칠 의사가 있었음을 입증하여야 위 이혼을 취소시킬 수 있을 것입니다.
협의이혼을 하려면 본인이 꼭 법원에 출석해야만 하는지 여부

(1) [협의이혼의사의 확인] 협의상 이혼을 하려는 부부는 두 사람이 함께 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원에 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하고 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 부부 중 한쪽이 재외국민이거나 수감자로서 출석하기 어려운 경우에는 다른 쪽이 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하고 이혼에 관한 안내를 받을 수 있습니다(가족관계의등록등에관한규칙 제73조).
  (2) [결론] 그러므로 협의이혼의사확인신청은 재외국민이거나 수감자가 아닌 한 부부가 함께 법원에 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하여야 하고, 협의이혼의사확인을 받은 후 시(구)ᆞ읍ᆞ면의 장에게 이혼신고를 함으로써 협의이혼이 성립될 것입니다.
이혼판결 확정 후 그 신고기간 내 이혼신고를 하지 않은 경우

(1) [재판상이혼에 따른 이혼신고] 재판상이혼의 경우 소를 제기한 사람은 판결이 확정된 날로부터 1개월 이내에 재판의 등본과 확정증명서를 첨부하여 이혼신고를 하여야 합니다(가족관계의등록등에관한법률 제78조, 제58조). 그러나 재판상이혼은 판결이 확정됨으로써 혼인해소의 효력이 발생되는 것이고, 이혼신고는 가족관계등록부 정리를 위한 보고적 신고에 불과하므로 위 이혼신고기간을 경과하였다고 하여 이혼의 효력이 상실되는 것은 아닙니다.
  (2) [이혼신고의 최고] 이혼판결이 확정되면 법원사무관이 지체 없이 당사자의 등록기준지의 가족관계등록사무를 처리하는 자에게 그 뜻을 통지하고(가사소송규칙 제7조제1항), 통지를 받은 시(구)ᆞ읍ᆞ면의 장은 신고의무자에게 상당한 기간을 정하여 신고를 최고하고, 최고할 수 없거나 2회의 최고를 하여도 신고하지 아니하는 때에는 감독법원의 허가를 얻어 직권으로 통지 받은 사항을 기재하게 됩니다(가족관계의등록등에관한법률 제38조, 제18조제2항).
  (3) [결론] 따라서 귀하가 신고기간 내에 이혼신고를 하지 않은 경우에는 5만원 이하의 과태료에 처해지고, 기간을 정하여 신고의 최고를 하였음에도 신고하지 아니하는 경우에는 10만원 이하의 과태료처분을 받게 됩니다(가족관계의등록등에관한법률 제121조, 제122조). 만일, 아직까지도 이혼사유가 직권으로 가족관계등록부에 기재되어 있지 않다면 지금이라도 빨리 이혼신고를 하기 바랍니다(가족관계의등록등에관한법률 제40조).
부정행위를 한 남편이 협의이혼을 해주지 않을 경우

(1) [재판상 이혼원인] 부부의 일방은, 1. 배우자의 부정한 행위가 있었을 때, 2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때, 3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때, 6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있습니다(민법 제840조).
  (2) [배우자의 부정한 행위가 있었을 때] 부부는 동거하면서 서로 부양하고 협조하여야 하며 정조를 지킬 의무가 있는데(민법 제826조제1항), 다른 여자와의 불륜은 부정한 행위로서 재판상 이혼사유가 되므로 남편이 협의이혼에 불응하면 관할 가정법원에 이혼을 청구하시기 바랍니다.
  (3) [결론] 실제 소송에서 가장 중요한 것은 ‘사실의 증명’이므로 남편의 부정행위를 입증할 자료를 확보했느냐 그렇지 않느냐가 관건이 될 것입니다. 나아가 부정행위를 안 날로부터 6개월, 그 사실이 있은 날로부터 2년 내에 이혼청구소송을 제기하여야 합니다(민법 제841조).
가출신고를 하면 이혼이 될 수있는지 여부

(1) [가출신고 후 6개월이 경과되면 자동적으로 이혼이 되는지 여부] 가출신고 후 6개월이 경과되더라도 자동적으로 이혼이 되지 않는바, 혼인관계는 오직 배우자의 사망과 이혼에 의해서만 해소되고, 이혼은 민법에 규정된 협의이혼 또는 재판상 이혼에 의하여야만 합니다.
  (2) [재판상 이혼] 부부의 일방은, 1. 배우자의 부정한 행위가 있었을 때, 2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때, 3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때, 6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있습니다(민법 제840조). 본건처럼 처가 정당한 이유 없이 가출하여 6개월 이상 소식이 없다면, 이는 배우자로서의 동거, 부양, 협조의무 등을 포기한 것으로서 재판상 이혼사유 중 '배우자의 악의의 유기'(민법 제840조제2호)에 해당될 것입니다.
  (3) [결론] 귀하는 아내의 가출로 협의이혼을 할 수 있는 형편이 아니므로 법원에 이혼소송을 제기하여 공시송달 방법에 의해 송달하여 소송을 진행하고 승소판결을 받은 다음, 그 판결이 확정된 후 1개월 이내에 재판의 등본 및 확정증명서를 첨부하여 이혼신고하면 될 것입니다.
남편이 가정을 돌보지 않고 아내를 유기한 경우

(1) [부부간의 의무] 부부는 동거하면서 부양하고 협조해야 하며 또한 정조를 지켜야 하고(민법 제826조), 자녀양육비를 비롯하여 부부공동생활에 필요한 비용은 특별한 약정이 없는 한 부부가 공동으로 부담하여야 합니다(민법 제833조).
  (2) [부양료청구] 남편이 정당한 이유 없이 성격차이와 사랑이 식었다는 등의 핑계로 처자식을 돌보지 않고 남편으로서의 의무를 저버렸으므로(민법 제974조), 남편을 상대로 법원에 부양료청구소송을 제기하여 승소판결로써 남편의 월급에서 매달 생활비를 받아낼 수 있습니다.
  (3) [재판상 이혼] 부부일방이 정당한 이유 없이 고의로 다른 일방을 돌보지 않고 유기(遺棄)하거나 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있어 결혼생활이 파탄에 이르게 되면 이는 재판상 이혼사유가 됩니다(민법 제840조제2호). 귀하의 경우 남편이 정당한 이유 없이 아내를 저버림으로써 결혼생활이 파탄에 이른 것이므로 그 책임이 남편에게 있다고 할 것이고, 따라서 귀하는 남편을 상대로 이혼소송을 제기하고 동시에 위자료 및 재산분할을 청구할 수도 있습니다. 그리고 딸의 양육관계는 당사자 간의 협의로 결정하여야 하나, 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원에 친권자 지정을 청구하여야 합니다(민법 제909조 제4항).
이혼 합의사실의 존재가 재판상 이혼사유에 해당되는지 여부

(1) [재판상 이혼원인] 부부의 일방은, 1. 배우자의 부정한 행위가 있었을 때, 2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때, 3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때, 6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있습니다(민법 제840조).
  (2) [이혼합의가 있었고 위자료까지 지급한 사실이 민법의 재판상 이혼사유에 해당되는지 여부] 혼인생활 중 부부가 일시 이혼에 합의하고 위자료명목의 금전을 지급하거나 재산분배를 하였다고 하더라도, 그것으로 인하여 부부관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되어 부부쌍방이 이것으로 사실상 부부관계의 실체를 해소한 채 생활하여 왔다는 등의 특별한 사정이 없다면, 그러한 이혼합의사실의 존재만으로는 이를 민법 제840조 제6호의 재판상 이혼사유인 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유에 해당한다고 할 수 없습니다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96므226 판결).
  (3) [결론] 따라서 귀하의 경우에도 단순히 위와 같은 사유만으로 재판상 이혼사유가 된다고 할 수는 없으며, 귀하와 남편 중 누구에게 어떠한 귀책사유가 있는지 여부 및 그러한 귀책사유로 인하여 혼인이 파탄에 이르렀는지 여부에 따라 재판상 이혼이 결정될 것입니다.
이혼사유의 존재가 계속되는 경우 이혼청구권의 제척기간 적용 여부

(1) [이혼청구의 제소기간] 배우자에 부정한 행위가 있었을 때(민법 제840조제1호)에는 다른 일방이 사전동의나 사후용서를 한 때 또는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유 있은 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못하고(민법 제841조), 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때(민법 제840조제6호)에는 다른 일방이 이를 안 날로부터 6월, 그 사유 있은 날로부터 2년을 경과하면 이혼을 청구하지 못합니다(민법 제842조).
  (2) [제소기간의 적용범위] 민법 제840조제6호 소정의 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 이혼청구 당시까지도 계속 존재하는 것으로 보아야 할 경우에는 이혼청구권의 제척기간에 관한 민법 제842조가 적용되지 아니합니다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96므1243 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000므1561 판결).
  (3) [결론] 설령 귀하가 남편의 불륜행위를 용서하였거나 남편의 불륜행위나 각종 범죄행위가 있었던 때로부터 2년이 훨씬 경과한 때에야 이혼청구의 소를 제기하였다고 하여도, 귀하의 이혼소송은 혼인 이후 남편의 계속적인 폭행과 수차에 걸친 각종 범죄행위로 인한 4년여의 징역형이 복역 중이기 때문이므로, 현재도 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없다고 할 것입니다. 따라서 민법 제840조제6호 소정의 ‘기타 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유’가 현재까지도 계속 존재하는 것으로 보아야 하고, 이와 같은 경우에는 이혼청구권의 제척기간에 관한 민법 제842조는 적용되지 아니하므로, 귀하는 지금이라도 이혼청구소송을 제기할 수 있을 것입니다.
이혼 및 위자료의 소송이 확정된 경우 위자료에 대한 이행명령

(1) [가사소송법 상의 이행명령 신청] 가정법원은 판결, 심판ᆞ조정조서 또는 조정에 갈음하는 결정에 의하여 금전의 지급 등 재산상의 의무를 이행하여야 할 자가 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니할 때, 권리자는 가정법원에 이행명령을 내려 줄 것을 신청할 수 있습니다(가사소송법 제64조제1항). 의무이행자가 정당한 이유 없이 이러한 명령에 위반한 때는 가정법원.조정위원회 또는 조정담당판사는 직권 또는 권리자의 신청에 의하여 결정으로 100만원 이하의 과태료에 처할 수 있습니다(가사소송법 제67조제1항).
  (2) [민사집행법 상의 재산명시신청] 금전의 지급을 목적으로 하는 집행권원에 기초하여 강제집행을 개시할 수 있는 채권자는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원에 채무자의 재산명시를 요구하는 신청을 할 수 있으며, 집행력 있는 정본과 강제집행을 개시하는데 필요한 문서를 붙여야 합니다(민사집행법 제61조). 재산명시신청에 정당한 이유가 있는 때에는 법원은 채무자에게 재산상태를 명시한 재산목록을 제출하도록 명하고(민사집행법 제62조), 채무자는 재산명시명령을 송달받은 날부터 1주 이내에 이의신청을 할 수 있습니다(민사집행법 제63조). 채무자의 이의신청이 없거나 이를 기각한 때에는 법원은 재산명시기일을 정해서 채무자로 하여금 법원에 출석하게 하고, 선서 후 재산목록을 제출하게 합니다(민사집행법 제64조, 제65조). 채무자에 대하여 강제집행을 개시할 수 있는 채권자는 재산목록을 보거나 복사할 것을 신청할 수 있습니다(민사집행법 제67조).
  (3) [채무자명의 재산에 대한 조회 신청] 1. 재산명시명령이 채무자에게 송달되지 아니하여 공시송달 요건에 해당하는 경우, 2. 채무자가 제출한 재산목록의 재산만으로는 집행채권의 만족을 얻기에 부족한 경우, 3. 재산명시절차에서 채무자의 불출석, 재산목록 제출 거부, 선서 거부 또는 거짓의 재산목록을 낸 경우에 채권자는 재산명시절차 관할 법원에 개인의 재산 및 신용에 관한 전산망을 관리하는 공공기관, 금융기관, 단체 등에 채무자명의의 재산에 관하여 조회를 신청할 수 있습니다(민사집행법 제74조제1항).
이혼 또는 혼인의 취소 시 재산분할청구

(1) [재산분할청구권] 1. 협의상 이혼 또는 재판상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고, 2. 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하며, 3. 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸하게 됩니다(민법 제839조의2, 제843조).
  (2) [유책배우자의 재산분할청구권] 위자료청구권과 재산분할청구권은 그 성질을 달리하기 때문에 위자료청구와 함께 재산분할청구를 할 수도 있고, 혼인 중에 부부가 협력하여 이룩한 재산이 있는 경우에는 혼인관계의 파탄에 책임이 있는 배우자라도 재산의 분할을 청구할 수 있습니다(대법원 1993. 5. 11.자 93스6 결정).
  (3) [분할대상 재산의 범위] 분할대상 재산은 당사자가 함께 협력하여 이룩한 재산만이 그 대상이 되므로, 혼인 전부터 각자 소유하고 있던 재산이나 일방이 상속.증여 등으로 취득한 재산 등의 특유재산은 원칙적으로 청산대상이 안되지만, 그 특유재산의 유지ᆞ감소방지에 기여한 정도가 클 경우에는 청산대상이 될 수도 있습니다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94므635 판결).
  (4) [재산분할의 판정] 청산의 비율이나 방법은 일률적인 기준이 있는 것이 아니고 재산형성에 있어서의 기여도, 혼인의 기간, 혼인 중 생활정도, 유책성(有責性), 현재의 생활상황, 장래의 전망, 피부양자유무, 이혼위자료의 유무 등을 고려하여 정하게 되며, 예컨대, 남편이 가사에 불충실한 행위를 하였다고 하더라도 그 사정은 재산분할액수와 방법을 정함에 있어서 참작사유가 될 수 있을지언정 그 사정만으로 남편이 재산형성에 기여하지 않았다고 단정할 수 없으며, 재산분할액 산정의 기초가 되는 재산의 가액은 반드시 시가감정에 의하여 인정하여야 하는 것은 아니지만, 객관성과 합리성이 있는 자료에 의하여 평가하여야 합니다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95므175 판결, 1999. 6. 11. 선고 96므1397 판결).
  (5) [결론] 귀하는 우선 전 남편과 협의를 해 보시고, 만일 협의가 이루어지지 않을 경우 이혼한 날로부터 2년 내에 가정법원에 재산분할을 청구하기 바랍니다. 귀하의 수입이 재산형성에 어느 정도 기여했는지에 관한 자료 등을 준비하기 바랍니다.
회사퇴직금도 재산분할청구의 대상이 될 수 있는지 여부

(1) [이혼 당시 퇴직금을 수령하고 있는 경우] 퇴직금은 혼인 중에 제공한 근로에 대한 대가가 유예된 것이므로 부부의 혼인 중 재산의 일부가 되며, 부부 중 일방이 직장에서 일하다가 이혼 당시에 이미 퇴직금 등의 금원을 수령하여 소지하고 있는 경우에는 이를 청산의 대상으로 삼을 수 있습니다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결).
  (2) [퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되지 아니한 경우] 부부 일방이 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있을 경우 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없다면, 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수 없고, 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 민법 제839조의2제2항 소정의 재산분할의 액수와 방법을 정하는데 필요한 ‘기타 사정’으로 참작되면 족할 것입니다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98므213 판결, 2002. 8. 28.자 2002스36 결정).
  (3) [이혼한 후 2년이 지나지 않아 퇴직한 경우] 재판상 이혼을 전제로 한 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하고, 이혼소송의 사실심 변론종결일 당시 직장에 근무하는 부부 일방의 퇴직과 퇴직금이 확정된 바 없으면 장래의 퇴직금을 분할의 대상이 되는 재산으로 삼을 수 없음이 원칙이지만, 그 뒤에 부부 일방이 퇴직하여 퇴직금을 수령하였고 재산분할청구권의 행사기간이 경과하지 않았으면 수령한 퇴직금 중 혼인한 때로부터 위 기준일 까지 기간 중에 제공한 근로의 대가에 해당하는 퇴직금 부분은 분할의 대상인 재산이 될 것입니다(대법원 2000. 5. 2.자 2000스13 결정).
  (4) [결론] 따라서 남편이 아직 퇴직하지 아니한 채 근무하고 있고, 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되지 아니한 상태로 보이므로 그 퇴직금을 재산분할청구의 대상으로 삼을 수 없을 것입니다. 다만, 분할의 액수와 방법을 정하는데 필요한 ‘기타 사정’으로 참작할 수는 있으므로 재산분할청구 시 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정을 주장하는 것이 좋을 듯합니다.
향후 수령할 공무원 퇴직연금이 재산분할의 대상이 되는지 여부

(1) [재산분할청구권] 1. 협의상 이혼 또는 재판상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고, 2. 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하며, 3. 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸하게 됩니다(민법 제839조의2, 제843조).
  (2) [향후 수령할 퇴직연금이 재산분할의 대상이 되는지 여부] 향후 수령할 퇴직연금은 여명(餘命)을 확정할 수 없으므로, 이를 바로 분할대상재산에 포함시킬 수는 없고, 다만 법원이 이를 참작하여 분할액수와 방법을 정하고 있습니다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96므1533, 1540 판결, 2002. 8. 28.자 2002스36 결정).
  (3) [결론] 따라서 위 사안에 있어서도 귀하와 남편이 이혼할 경우 남편이 장차 지급 받게 될 퇴직연금은 재산분할대상재산에 포함시킬 수는 없고, 다만 법원이 분할액수를 정함에 있어서 이러한 사유를 참작할 것입니다.
법원이 재산분할대상을 직권으로 조사할 수 있는지 여부

(1) [가사비송절차의 직권주의] 가사비송절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한, 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하고 있으며, 비송사건절차에 있어서는 민사소송의 경우와는 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로, 원고가 어떤 부동산을 재산분할대상의 하나로 포함시킨 종전주장을 철회하였더라도, 법원은 원고의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시킬 수 있습니다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결, 1999. 11. 26. 선고 99므1596 등 판결).
  (2) [재산분할청구소송에서 당사자가 주장을 하지 아니한 재산에 대하여도 법원이 직권으로 조사하여 재산분할대상에 포함시킬 수 있는지 여부] 그러므로 이혼하는 당사자가 재산분할청구소송을 제기한 경우 법원은 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시킬 수 있다 할 것이고, 이혼당사자의 소유부동산과 채무관계, 현황, 그 형성과정 및 이용상황 등에 비추어 적정한 재산분할방법을 결정하고 그 비율에 관하여는 당사자들의 나이와 직업, 생활정도, 수입, 재산상태, 혼인관계가 파탄에 이르게 된 경위, 당사자가 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 모든 사정을 참작하여 적극재산의 가액에서 소극재산인 채무를 공제한 금액 등으로 결정할 수 있습니다.
협의이혼을 전제한 재산분할약정의 재판상이혼 시 적용 여부

(1) [재산분할청구권] 1. 협의상 이혼 또는 재판상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고, 2. 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하며, 3. 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸하게 됩니다(민법 제839조의2, 제843조).
  (2) [혼인 중 부부의 협의이혼을 전제로 한 재산분할협의의 법적 성질] 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼 또는 화해나 조정에 의한 이혼이 이루어진 경우에 그 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 아니합니다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다33458 판결, 2003. 8. 19. 선고 2001다14061 판결).
  (3) [협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 하였다가 재판상 이혼을 한 경우, 민사소송으로 재산분할을 할 수 있는지 여부] 협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 후 재판상 이혼이 이루어진 경우, 재판상 이혼 후 또는 재판상 이혼과 함께 재산분할을 원하는 당사자로서는, 이혼성립 후 새로운 협의가 이루어지지 아니하는 한, 이혼소송과 별도의 절차로 또는 이혼소송절차에 병합하여 가정법원에 재산분할에 관한 심판을 청구하여야 하는 것이지(이에 따라 가정법원이 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 그 협의의 내용과 협의가 이루어진 경위 등을 민법 제839조의2 제2항 소정 ‘기타 사정’의 하나로서 참작하게 될 것임), 당초의 재산분할에 관한 협의의 효력이 유지됨을 전제로 하여 민사소송으로써 그 협의내용 자체의 이행을 구할 수는 없습니다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다23156 판결).
  (4) [결론] 따라서 귀하는 위 약정서에 기하여 민사소송으로 위 주택의 소유권이전등기청구를 할 수는 없으며, 가정법원에 재산분할청구를 하여야 할 것입니다.
부부일방의 고유재산이 재산분할청구대상에 포함되는지 여부

(1) [이혼 시 배우자 일방의 특유재산이 재산분할청구의 대상이 될 수 있는지 여부] 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산.분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로, 부부가 재판상 이혼을 할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한, 법원으로서는 당사자의 청구에 의하여 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하여야 하는바, 이 경우 부부일방의 특유재산은 원칙적으로 분할의 대상이 되지 아니하나 특유재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할의 대상이 될 수 있고, 부부일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산의 대상이 될 수 있습니다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결, 1998. 2. 13. 선고 97므1486 판결).
  (2) [특유재산의 가치감소를 방지하는 데에 기여하였다는 이유로 특유재산을 재산분할의 대상으로 인정한 사례] 가사를 전담하는 외에 가업으로 24시간 개점하는 잡화상연쇄점에서 경리업무를 전담하면서 잡화상경영에 참가하여 가사비용의 조달에 협력하였다면 특유재산의 감소방지에 일정한 기여를 하였다고 할 수 있어 특유재산이 재산분할의 대상이 된다고 본 사례가 있습니다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93므1020 판결, 2002. 8. 28.자 2002스36 결정).
  (3) [결론] 위 주택이 혼인 전에 남편이 취득한 재산이더라도, 귀하가 그 재산을 유지하거나 또는 감소방지에 기여했다는 사실을 입증한다면, 이에 대한 재산분할을 청구할 수 있을 것입니다.
사실혼 파기로 인한 재산분할청구가 가능한지 여부

(1) [사실혼의 효력] 사실혼이라 함은 혼인신고는 되어 있지 않지만 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념 상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우를 일컫는 것으로서, 이에 대하여는 혼인에 대한 민법의 규정 중 재산상속과 같이 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추적용 할 수 없으나, 동거, 부양, 협조, 정조의 의무 등 법률혼에 준하는 일정한 효력이 인정됩니다.
  (2) [사실혼관계에 재산분할에 관한 규정을 유추적용 할 수 있는지 여부] 사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로나 사회관념 상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우이므로, 법률혼에 대한 민법의 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추적용 할 수 없으나, 부부재산의 청산의 의미를 갖는 재산분할에 관한 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로, 사실혼관계에도 준용 또는 유추적용 할 수 있습니다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결, 2000. 8. 18. 선고 99므1855 판결).
  (3) [사실혼에서의 재산관계] 사실혼부부의 일방이 동거하기 전부터 가진 고유재산과 동거기간 중 자기명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되나, 사실혼관계에 있는 부부가 공동으로 모은 재산과 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 그 부부의 공동소유로 추정됩니다(민법 제830조, 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다52068 판결, 1995. 3. 10. 선고 94므1379, 1386 판결).
  (4) [결론] 따라서 사실혼의 기간 중 공동으로 마련한 재산은 당사자 일방의 명의로 되어 있다고 하더라도 재산분할청구가 가능하고, 공유지분권을 주장하거나 그 재산명의자가 사망한 후에도 다른 일방은 사망한 자와의 사실혼관계 사실과 그 재산의 소유권이 자신에게 있다는 사실을 입증하여 그의 상속인을 상대로 소유권 또는 공유지분권을 주장할 수 있을 것입니다.
사실혼 당사자의 사망과 재산분할청구권

(1) [사실혼의 효력] 사실혼이란 혼인신고는 되어 있지 않지만 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 사회관념 상 객관적으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우를 일컫는 것으로서, 이에 대해 혼인에 대한 민법의 규정 중 재산상속과 같이 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추적용 할 수 없으나, 동거, 부양, 협조, 정조의 의무 등 법률혼에 준하는 일정한 효력이 인정됩니다. 나아가 부부재산의 청산의 의미를 갖는 재산분할에 관한 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로, 사실혼관계에도 유추적용 할 수 있습니다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결, 2000. 8. 18. 선고 99므1855 판결).
  (2) [사실혼관계가 일방의 사망으로 인하여 종료된 경우 그 상대방에게 재산분할청구권이 인정될 수 있는지 여부] 법률상 혼인관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에도 생존 배우자에게 재산분할청구권이 인정되지 아니하고 단지 상속에 관한 법률 규정에 따라서 망인의 재산에 대한 상속권만이 인정된다는 점 등에 비추어 보면, 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에는 그 상대방에게 재산분할청구권이 인정된다고 할 수 없을 것입니다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005두15595판결).
  (3) [아파트 소유관계의 분석] 귀하가 K와 함께 공동으로 매수하여 다만 K의 명의로 등기를 한 것에 불과하므로 귀하의 공유지분이 K에게 명의신탁된 것입니다. 법률이 명의신탁을 무효로 하되(부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조제1항), 배우자 명의의 신탁등기에 대하여는 예외적으로 효력을 인정하지만(부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조제2호), 사실혼 배우자는 해당되지 않아(대법원 1999. 5. 14.선고 99두35 판결) 본건의 명의신탁은 무효입니다.
  (4) [명의신탁해지를 원인으로 한 공유지분이전등기청구] 명의신탁약정의 무효는 제3자에게 대항하지 못하는데(부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조제3항), 여기서 제3자란 명의수탁자가 그 부동산에 대한 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 자를 말합니다(대법원 2009.3.12. 선고 2008다36022 판결). 따라서 명의수탁자 K를 상속한 X는 명의수탁자 지위를 승계한 것이므로 새로운 이해관계인이라고 할 수 없어, 귀하는 X에 대하여 명의신탁약정을 해지하고, 그것을 원인으로 공유지분이전등기청구를 할 수 있을 것입니다. 설령 명의신탁이 인정되지 않는다고 하더라도, K 및 그 상속인 X는 귀하가 투여한 부동산의 매수자금에 관하여 부당이득반환 의무를 지게 되므로(민법 제741조), 귀하는 X에 대하여 부동산 매수자금에 관한 자료를 증명하여 그 상당액을 청구할 수 있습니다.
부부일방이 명의신탁한 부동산도 재산분할청구의 대상인지 여부

(1) [재산분할청구권] 1. 협의상 이혼 또는 재판상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고, 2. 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하며, 3. 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸하게 됩니다(민법 제839조의2, 제843조).
  (2) [부부일방이 제3자에게 명의신탁 한 부동산도 재산분할청구의 대상이 되는지 여부] 제3자 명의의 재산이더라도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁 된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것이거나 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형, 무형의 자원에 기한 것이라면 그와 같은 사정도 참작하여야 한다는 의미에서 재산분할의 대상이 됩니다(대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결).
  (3) [명의신탁 부동산이 재산분할청구의 대상이 된다는 의미] 제3자 명의의 재산이 순수한 의미에서 부부의 일방이 명의신탁 한 재산이라고 하더라도, 제3자는 당해 소송의 피고가 아니므로 그 재산을 직접 분할하는 현물분할이나 경매분할을 명하면 집행불능에 이르게 될 것입니다. 부동산실권리자명의등기에관한법률이 명의신탁약정을 무효로 정하고 있으므로, 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 재산분할청구의 대상이 될 것이며, 결국 민법 제839조의2제2항 소정의 기타의 사정으로 참작함으로써 실현될 것입니다.
  (4) [결론] 따라서 귀하가 청구한 재산분할청구사건에 있어서 J명의로 명의신탁 된 부동산도 귀하와 H의 재산형성에 대한 기여도를 정함에 있어서 참작할 사유로 될 수 있을 것입니다.
재산분할로 소유권이전 될 경우 임차보증금반환채무 인수 형태

(1) [면책적 채무인수의 의의] 면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약으로서, 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되는 것입니다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12376 판결).
  (2) [매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금반환채무 등을 인수하면서 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 한 경우, 그 채무인수의 법적 성질] 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금반환채무 등을 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 법률에 의해서 부동산의 소유자가 당연히 임대인의 지위를 승계하는 것 등의 특별한 사정이 없는 한 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 보기 위해서는 이에 대한 채권자 즉, 임차인의 승낙이 있어야 합니다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결).
  (3) [상가건물임대차보호법의 적용여부에 따른 채무인수의 성질] 상가건물의 임차인이 건물의 인도와 사업자등록이라는 대항요건을 갖춘 후 건물이 양도되면 양수인은 임대인의 지위를 당연히 승계하기 때문에(상가건물임대차보호법 제3조), 임차인의 승낙이 없이도 임대차보증금반환의무에 관하여 양도인은 면책되고, 양수인이 면책적으로 채무를 인수하게 됩니다.
  (4) [결론] 위 상가가 서울특별시에 소재하고, 임차인 B의 환산보증금이 2억8,000만원이므로(보증금 1억원+월세 180만원×100) 상가건물임대차보호법의 적용대상에 해당됩니다(서울특별시 3억 원 이하; 상가건물임대차보호법 제2조제1항단서, 시행령 제2조제1항제1호). 따라서 B가 건물인도와 사업자등록을 갖추었다면, B의 승낙이 없이도 L은 임대차보증금에 관하여 면책되고, 귀하가 면책적으로 인수하게 될 것입니다.
반소가 인용된 경우 기각된 본소에 병합된 재산분할청구의 판단 여부

(1) [원고가 본소의 이혼청구에 병합하여 재산분할청구를 제기한 후 피고가 반소로서 이혼청구를 한 경우, 본소의 재산분할청구의 의미] 원고가 본소의 이혼청구에 병합하여 재산분할청구를 제기한 후 피고가 반소로서 이혼청구를 한 경우, 원고가 반대의 의사를 표시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원고의 재산분할청구 중에는 본소의 이혼청구가 받아들여지지 않고 피고의 반소청구에 의하여 이혼이 명하여지는 경우에도 재산을 분할해달라는 취지의 청구가 포함된 것으로 보아야 할 것입니다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001므626, 633 판결).
  (2) [본소 이혼청구를 기각하고 반소 이혼청구를 인용하는 경우, 본소 이혼청구에 병합된 재산분할청구에 대하여 심리ᆞ판단하여야 하는지 여부] 사실심으로서는 원고의 본소 이혼청구를 기각하고 피고의 반소청구를 받아들여 원ᆞ피고의 이혼을 명하게 되었다고 하더라도, 마땅히 원고의 재산분할청구에 대한 심리에 들어가 원ᆞ피고가 협력하여 이룩한 재산의 액수와 당사자 쌍방이 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 일체의 사정을 참작하여 원고에게 재산분할을 할 액수와 방법을 정하여야 할 것입니다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001므626, 633 판결).
  (3) [결론] 귀하가 반소를 제기하며 재산분할청구를 하지 않았어도 그 반소가 인용되는 경우라면, 남편이 본소청구 시 병합하여 청구한 재산분할에 대하여 특별히 반대의 의사를 표시하지 아니한다면 재산분할에 대해서도 심리하여 재산분할을 할 액수와 방법을 정하게 될 것입니다.
청산대상 채무액 공제 시 잔액이 없어도 재산분할청구 가능한지 여부

(1) [재산분할청구권] 1. 협의상 이혼 또는 재판상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고, 2. 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하며, 3. 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸하게 됩니다(민법 제839조의2, 제843조).
  (2) [부부 일방이 청산대상인 채무를 부담하고 있는 경우, 재산분할의 비율 또는 액수를 정하는 방법] 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 채무를 부담한 경우에 그 채무 중에서 공동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 채무는 청산의 대상이 되는 것이므로, 부부 일방이 위와 같이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있는 경우에 재산분할의 비율 또는 액수를 정함에 있어서는, 이를 고려하여, 금전의 지급을 명하는 방식의 경우에는 그 채무액을 재산가액으로부터 공제한 잔액을 기준으로 지급액을 산정 하여야 하고, 목적물의 지분을 취득시켜 공유로 하는 방식의 경우에는 상대방의 취득비율을 줄여 주는 등으로 분할비율을 합리적으로 정하여야 합니다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94므1072 판결).
  (3) [총 재산가액에서 청산의 대상이 되는 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우, 상대방 배우자의 재산분할청구가 가능한지 여부] 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 채무를 부담한 경우에 그 채무 중에서 공동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 채무는 청산의 대상이 되는 것이므로, 부부 일방이 위와 같이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있어 총 재산가액에서 위 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우에는 상대방의 재산분할청구는 받아들여질 수 없습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97므933 판결, 2002. 9. 4. 선고 2001므718 판결).
  (4) [결론] 따라서 위 사안에서도 귀하의 남편이 혼인에 따른 가족들의 생계 및 경제생활을 유지하기 위해서 식당을 경영한 것이라면 대출원리금채무와 임대차보증금반환채무도 재산분할로서 청산의 대상이 되는 채무라고 할 것이어서 재산분할청구는 인정될 수 없을 것으로 보입니다. 다만, 귀하와 남편 사이에 가족의 생계 및 경제생활을 영위하기 위한 다른 수단이 있고, 식당운영이 남편만의 독자적인 사업이라면 위 채무들은 남편의 개인채무이므로 청산의 대상이 되지 않을 수도 있어 재산분할청구가 가능할 여지도 있습니다.
이혼과 동시에 명한 재산분할채무의 이행기 및 적용이율

(1) [판결에 따른 금전채무 불이행의 법정이율] 1. 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우, 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터는 연 20%의 이율에 의하고, 다만 장래이행의 소에 해당하는 경우에는 그러하지 아니합니다. 2. 채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심 판결이 선고되기 전까지 채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 그 타당한 범위에서 제1항을 적용하지 아니합니다(소송촉진등에관한특례법 제3조, 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정).
  (2) [법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결을 하는 경우, 그 금전지급채무의 이행기와 이행지체 시에 금전채무불이행으로 인한 손해배상액산정의 기준이 되는 법정이율] 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라, 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확ᆞ불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결을 하는 경우 그 금전지급 채무에 관하여는 그 판결이 확정된 다음날부터 이행지체책임을 지게 되고, 따라서 소송촉진등에관한특례법 제3조제1항단서에 의하여 소송촉진등에관한특례법 제3조제1항본문에 정한 이율이 적용되지 아니합니다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001므725 등 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002다43370 판결).
  (3) [결론] 그러므로 위 사안에서 귀하의 아내의 재산분할청구가 인용되면서 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결을 하는 경우 그 금전지급 채무에 관하여는 그 판결이 확정된 다음날부터 이행지체책임을 지게 되며, 그 적용이율은 소송촉진등에관한특례법 제3조제1항단서에 의하여 같은 조항 본문에 정한 이율이 적용되지 아니하므로, 판결확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 민법에 정한 연 5%의 이율이 적용될 것입니다.
이혼 시 자녀에 대한 양육권자를 정하는 방법

(1) [이혼에 따른 자의 양육책임] 이혼 시 자녀의 양육 및 친권에 관한 사항은 이혼당사자가 협의하여 정하고, 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 가정법원이 정하는데, 이 때 자녀의 연령, 부모의 재산상황, 자녀에 대한 부모의 애정정도, 자녀의 의사 등 여러 가지 사정을 참작하여 친권자 및 양육에 관한 사항을 정하게 됩니다(민법 제837조).
  (2) [양육권자의 지정] 협의이혼을 하는 경우에는 아이의 친권자 및 양육권자에 관한 사항도 협의에 의하여 정하고, 재판상이혼을 하는 경우에는 친권자 및 양육자의 지정도 함께 재판상으로 청구할 수 있습니다. 친권자 및 양육자를 당사자의 협의에 의하여 정한 경우에는 그 합의서를, 재판에 의하여 정한 경우에는 재판확정일로부터 1월 이내에 재판의 등본 및 그 확정서를 첨부하여 관할관청에 신고하여야 합니다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제79조).
  (3) [양육비의 부담] 양육권자의 상대방도 부양의무가 있으므로 상대방에게 아이의 양육비를 청구할 수 있고, 양육비에 관하여도 당사자의 협의에 의하여 정할 수 있으면 협의에 의하여 정하되 협의가 이루어지지 않는 경우에는 재판상 청구할 수밖에 없습니다. 양육비에 관해 합의한 경우에는 나중에 분쟁을 방지하기 위하여 합의사항을 서면으로 작성하는 것이 바람직합니다.
이혼 당시 지정했던 친권자와 양육권자를 변경할 수 있는지 여부

(1) [양육에 관한 사항의 변경] 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부ᆞ모ᆞ자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있으며(민법 제837조제5항), 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여도 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있습니다(민법 제909조제6항).
  (2) [결론] 그러므로 당사자의 협의나 심판 등에 의하여 친권자 및 양육권자가 지정된 경우에도 상당한 이유가 있는 경우에는 관할 가정법원에 친권자 및 양육자변경심판을 청구하는 방법으로 친권자와 양육권자를 변경할 수 있을 것입니다.
사실혼 중 출생한 미성년의 자녀에 대한 양육권자 지정 신청

(1) [혼인 외의 출생자] 사실혼관계에서 출생한 자(子)는 ‘혼인 외의 출생자’로서 그 모(母)와의 관계에서는 인지(認知)나 출생신고를 기다리지 않고 그 출생만으로 당연히 법률상의 친자관계가 인정되지만(대법원 1967. 10. 4. 선고 67다1791 판결), 부자관계는 부(父)의 인지에 의하여서만 친자관계가 인정됩니다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738 판결). 따라서 귀하의 남편이 ‘혼인 외의 출생자’를 인지하기 전까지는 오직 귀하만이 그 자에 대한 유일한 법률상 친권자로서 양육권자에 해당하므로, 이러한 경우 양육자지정 신청은 부적법 각하를 면할 수 없습니다(대법원 1979. 5. 8. 선고 79므3 판결).
  (2) [부가 자를 인지한 경우] 부가 자를 인지한 경우에는 자는 생모뿐만 아니라 부와도 법률상 친자관계가 인정되므로 친권자 및 양육자를 정할 필요가 있게 되며 이러한 경우 친권자 및 양육자의 지정은 원칙적으로 부모사이의 협의로 정하되, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 않은 경우에는 당사자의 청구를 통해 가정법원이 지정하게 됩니다(민법 제909조제4항).
  (3) [부가 인지하지 않는 경우] 귀하의 남편이 스스로 아이를 인지하지 아니하는 경우에는 인지청구의 소를 제기할 수 있고 이 경우에는 법원이 직권으로 친권자 및 양육자를 정할 수 있게 됩니다(민법 제909조 제5항).
  (4) [결론] 따라서 위 사안의 경우에는 사실혼 관계의 해소를 이유로 친권자 및 양육자의 지정을 청구할 수 없고 임의인지 또는 강제인지(인지청구의 소)의 방법에 의한 친권자 및 양육자지정절차를 거쳐야 할 것입니다.
양육권이 없는 자가 유아인도를 거절하는 경우 양육권자의 대처방법

(1) [유아인도판결] 민법은 특별한 경우를 제외하고 자력구제를 금지하고 있으므로 개인의 실력행사에 의하여 아이를 빼앗아 오는 것은 법률적으로 허용되지 않습니다. 따라서 유아의 인도의무를 이행할 판결 등을 받아 강제집행을 실시하여야 하는데 이에는 인도이행의무를 거절하는 상대방에게 일정한 제재를 가하는 간접강제의 방법과 집행관에게 강제집행을 위임하여 아이를 강제로 데려오는 직접강제의 방법이 있습니다.
  (2) [간접강제의 방법] 먼저 간접강제의 방법은 판결, 심판, 조정조서 또는 조정에 갈음하는 결정에 의하여 유아를 인도할 의무를 지는 자로 확정된 자가 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 일정한 기간 내에 그 의무를 그 의무를 이행하라는 이행명령을 가정법원에 신청할 수 있습니다(가사소송법 제64조). 이 명령을 위반하면 1000만 원 이하의 과태료에 처할 수 있고, 그 후 30일이 지나도록 유아를 인도하지 않으면 30일의 범위 내에서 자(子)의 인도의무를 이행할 때까지 가정법원에 그 자를 붙잡아 가두도록 하는 감치처분을 신청할 수 있습니다(가사소송법 제67조제1항, 제68조제1항).
  (3) [직접강제의 방법] 위와 같은 제재에도 불구하고 자(子)의 인도를 거부할 경우 집행관에게 강제집행을 위임하여 아이를 강제로 데려오는 직접강제의 방법이 있습니다. 그러나 이 경우 집행관은 그 집행에 있어서 일반 동산의 경우와는 달리 세심한 주의를 하여야 하는데, 그 자(子)가 의사능력이 있어 그 자신이 인도를 거부하는 때에는 집행을 할 수 없도록 하고 있습니다(대법원 재판예규 제917-2호).
  (4) [결론] 따라서 자(子)를 인도받기 위하여 직접강제를 행사하는 것은 자(子)에 대하여 바람직하지 못한 결과를 가져올 수도 있고 위와 같은 제한이 있으므로, 가사소송법에 의한 간접강제의 방법으로 상대방의 이행을 구해보고, 간접강제만으로는 실효성이 없거나 긴급한 사정이 있는 때에 한하여 예외적으로 직접강제에 의한 방법을 택하는 것이 옳을 듯합니다.