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재산분할청구권의 보전을 위하여 채권자대위권을 행사할 수 있는지 여부

(1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2)「민법」제404조 소정의 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대하여 가지는 채권을 보전하기 위해 필요한 경우 채무자의 제3자에 대한 권리를 대신하여 행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 채권자가 이러한 채권자대위권을 행사하기 위해서는 채권자의 채무자에 대한 채권이 존재하여야 함은 물론, 원칙적으로 그 이행기가 도래하였을 것이 필요하고, 그 채권이 금전채권이라면 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 사실 또한 인정되어야 합니다.
  (3) 그런데 이 사안과 같이 이혼으로 인한 재산분할청구권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 있는지에 관하여 판례는, “이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결). 즉, 이혼에 의한 재산분할청구권은, 성질상 혼인 당사자인 채권자와 채무자간의 협의 또는 심판 등에 의해 그 구체적 내용이 최종 형성되기 전에는 그 범위 및 내용이 불확정·불명확한 상태에 놓여 있어 아직 현실의 구체적 권리로 존재한다고 말하기 어렵고, 그 이행기가 도래하였다고 보기는 더더욱 어려우므로, 협의 또는 심판 등을 통해 구체적 내용이 형성되어야만 비로소 대위에 의해 보전될 권리적격을 갖추게 되고, 채권자도 그때 가서야 그 권리에 기해 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 대위행사 할 수 있게 된다는 것입니다.
  (4) 따라서 위 사안에서 甲과 乙은 현재 재산분할청구심판이 계류 중이므로 아직은 재산분할청구권의 범위 및 내용이 불확정·불명확한 상태에 놓여 있어 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하여 丙명의의 위 부동산에 대하여 乙을 대위하여 처분금지가처분을 할 수 없을 것으로 보입니다.
채권자대위소송의 제3채무자가 소멸시효 완성을 원용하여 대항할 수 있는지 여부

(1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제405조는 “1채권자가 전조 제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다. 2채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 규정에 따라, 인지청구권, 혼인취소권 등과 같이 채무자의 일신에 전속한 권리가 아니라면, 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있으므로, 일단 소유권이전등기청구권은 채권자대위권의 대상이 되는 것입니다.
  (3) 그런데 위 사안에서와 같이 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효의 항변을 원용할 수 있는지에 관하여 판례는 “채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로는 대항할 수 없으므로, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자도 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자가 이를 행사할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다34160 판결 등).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 제3채무자 丙은 채무자 乙이 채권자 甲에 대하여 가지는 소멸시효 항변을 원용하여 채권자 甲에게 대항할 수 없으므로, 甲은 丙에 대하여 乙을 대위하여 소유권이전등기청구를 할 수 있을 것으로 보입니다.
채권자가 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 한 처분금지가처분의 효력

(1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제405조는 “1채권자가 전조 제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다. 2채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 부동산의 전득자(轉得者)가 양수인 겸 전매인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 한 부동산처분금지가처분의 효력범위에 관하여 판례는 “부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우, 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서, 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아닐 뿐만 아니라 그 가처분결정에서 제3자에 대한 처분을 금지하였다고 하여도 그 제3자 중에는 양수인은 포함되지 아니하며, 따라서 그 가처분 이후에 양수인이 양도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받았고 이에 터잡아 다른 등기가 경료되었다고 하여도 그 각 등기는 위 가처분의 효력에 위배되는 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93다42665 판결, 1998. 2. 13. 선고 97다47897 판결).
  (3) 또한, 소유권이전등기청구권의 대위행사 후 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것이「민법」제405조 제2항 소정의 처분에 해당하는지에 관하여 판례는 “채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하고 채무자에게 통지를 하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에는 채무자는 그 권리에 대한 처분권을 상실하여 그 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 할 수 없고 채무자의 처분행위에 기하여 취득한 권리로서는 채권자에게 대항할 수 없으나, 채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는데 아무런 지장이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다47897 판결).
  (4) 그러므로 이 사건에서 양도인 丙이 양수인 乙에게 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 경료해준 경우, 이는 甲이 乙을 대위하여 丙에 대하여 행한 처분금지가처분의 효력에 반한다고 볼 수 없고, 양수인 乙의 권리ᆞ의무를 포괄승계한 乙의 상속인에게 소유권이전등기를 경료해 준 경우도 마찬가지라 할 것입니다. 따라서 위 사안에서 丙으로부터 乙의 상속인에게로 행해진 소유권이전등기는 甲의 丙에 대하여 행하여진 위 아파트의 처분금지가처분의 효력에 위배되는 것이 아니므로 乙의 상속인으로부터 소유권을 이전받은 丁은 유효하게 위 아파트의 소유권을 취득하게 될 것으로 보입니다.
채권자대위권의 행사로 인해 지출한 비용을 회수하는 방법

(1) 집행비용의 부담에 관하여「민사집행법」제53조 제1항은 “강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 수임인의 비용상환청구권에 관하여「민법」제688조 제3항은 “수임인이 위임사무의 처리를 위하여 과실 없이 손해를 받은 때에는 위임인에 대하여 그 배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 채권자대위권의 행사로 지출한 비용이 집행비용에 해당하는지에 관하여 판례는 “채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있으므로, 채권자는 민법 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있고, 그 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없으므로 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 위 아파트의 소유권을 乙에게로 이전시키기 위하여 소송을 하면서 지출한 비용을 집행비용으로 변제받을 수는 없을 것이고, 乙을 상대로 수임인의 비용상환청구권에 기한 소송 등을 제기하여 그 집행권원을 확보한 후 변제 받아야 할 것이므로, 위 아파트에 대하여 수임인의 비용상환청구권을 피보전채권으로 하는 가압류를 한 후 배당요구를 하여 배당 받은 후 본안소송의 승소판결 또는 확정된 지급명령 등을 제출하여 배당금을 수령하여야 할 것으로 보입니다.
채권자대위권으로 부동산 처분금지가처분 후 성립된 계약 합의해제의 효력

(1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다.
  (2) 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제405조는 “1채권자가 전조 제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다. 2채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그런데 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대해 처분금지가처분결정을 받은 경우, 그 후 채무자가 그 부동산매매계약의 합의해제로써 채권자에게 대항할 수 있는지에 관하여 판례는 “채권자대위권의 행사에 있어서 채무자가 채권자대위권을 행사한 점을 알게 된 이후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항할 수 없으므로, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대한 처분금지가처분을 신청하여 처분금지가처분결정을 받은 경우, 이는 그 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 것이므로 피보전권리인 소유권이전등기청구권을 행사한 것과 같이 볼 수 있어, 채무자가 그러한 채권자대위권의 행사사실을 알게 된 이후에 그 부동산에 대한 매매계약을 합의해제 함으로써 채권자대위권의 객체인 그 부동산의 소유권이전등기청구권을 소멸시켰다 하더라도 이로써 채권자에게 대항할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다54167 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다85921판결 등).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 乙과 丙이 위 부동산매매계약을 합의해제 한다고 하여도 그로써 甲에게 대항할 수 없을 것으로 보입니다.
상속포기기간 만료 전 상속인의 채권자가 대위상속등기를 할 수 있는지 여부

(1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제1019조 제1항은 “상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다. 그러나 그 기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를 연장할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제1019조 제3항은 “상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 상속개시일부터 3월의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호<다음 각 호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다. 1. 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때, 2. 상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때>의 규정에 의하여 단순승인 한 것으로 보는 경우를 포함함)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월내에 한정승인을 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 일정한 권리를 행사할 수 있고, 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있으며, 또한 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 상속개시일부터 3월의 기간 내에 알지 못하고 단순승인을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있습니다.
  (3) 그런데 위 사안과 같이 상속인이 상속권을 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간 내에도 대위상속등기가 가능한지 문제됩니다.
  (4) 이에 관하여 판례는 “상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속등기를 한때에는 상속의 단순승인으로 인정된 경우가 있을 것이나 상속등기가 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없으니 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없고 상속인의 한정승인 또는 포기할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니므로 채권자의 대위권행사에 의한 상속등기를 거부할 수 없다.”라고 하였습니다(민법 제997조, 제1005조, 대법원 1964. 4. 3.자 63마54 결정).
  (5) 그러므로 위 사안에서도 乙이 상속권을 한정승인 또는 상속포기 할 수 있는 기간이 경과되지 않은 상태에서도 甲의 대위상속등기가 가능할 것으로 보입니다. 그러나 이후 乙이 한정승인 또는 상속포기를 한다면 그에 의해 甲이 행한 대위상속등기는 그 효력이 달라질 것으로 보입니다.
대표이사의 업무집행권에 의해 회사의 재산상청구권을 대위행사 가능한지 여부

(1) 먼저 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 않은 경우, 거래행위의 효력에 관한 판례를 보면, “주식회사의 대표이사가 이사회결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장·입증하여야 한다.”라고 하므로(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다2488 판결, 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결), 거래 상대방인 丙이 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었다는 점에 대하여는 회사측이 입증하여야 하는 것입니다.
  (2) 그런데, 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조에 의하면 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다.
  (3) 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 채권자대위권에 기하여 대위소송을 제기하려면 우선 채권자에게 보전의 필요성이 인정되는 채권이 있어야 하며 그러한 피보전채권은 채무자의 재산에 의하여 담보되어질 수 있는 재산적 가치를 가지는 채권으로서 특정된 구체적인 청구권이어야 합니다.
  (4) 한편, 대표이사의 업무집행권이나 주주의 주주권과 같이 비재산적 채권에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 재산상의 청구권을 직접 또는 대위행사 할 수 있는지에 관하여 판례는 “대표이사의 업무집행권 등은 대표이사의 개인적인 재산상의 권리가 아니며, 주주권도 어떤 특정된 구체적인 청구권을 내용으로 하는 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 대표이사의 업무집행권 등이나 주주의 주주권에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 특정물에 대한 물권적 청구권 등의 재산상의 청구권을 직접 또는 대위행사 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결, 1978. 4. 25. 선고 78다90 판결).
  (5) 따라서 위 사안에서도 甲이 대표이사의 업무집행권이나 주주권에 기한 채권자대위권의 행사로 위 부동산에 대한 丙명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수는 없을 것이고, 乙주식회사가 말소청구 하여야 할 것입니다.
제3채무자가 채권자대위소송의 채권자에게 바로 이행하도록 할 수 있는지 여부

(1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조 제1항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제108조 제1항은 “상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 甲은 乙로부터 丙에게 경료된 소유권이전등기가 같은 법 제108조의 통정허위표시에 해당되어 무효이므로 乙이 丙에 대하여 가지는 소유권이전등기말소청구권을 乙의 채권자로서 대위하여 행사하는 것인바, 이 경우 대위채권자인 甲이 제3채무자인 丙에게 직접 위 말소등기의무를 이행하라고 청구할 수 있는지 문제됩니다.
  (3) 그런데 채권자대위소송에서, 제3채무자에 대하여 직접 대위채권자에게 급부를 이행할 것을 명할 수 있는지에 관하여 판례는 “채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 제3채무자에 대하여 자기에게 직접 급부를 요구하여도 상관없는 것이고, 자기에게 급부를 요구하여도 어차피 그 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로, 채권자대위권을 행사하여 채권자가 제3채무자에게 그 명의의 소유권보존등기나 소유권이전등기의 말소절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구하여 승소하였다고 하여도 그 효과는 원래의 소유자인 채무자에게 귀속되는 것이니, 법원이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 직접 말소등기절차를 이행할 것을 명하였다고 하여 무슨 위법이 있다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다58148 판결, 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲은 丙에게 위 임야의 소유권이전등기말소의무를 乙이 아닌 甲 자신에게 직접 이행하라고 청구하여도 무방할 것으로 보입니다. 참고로 판례는 “채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았다면 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.”라고 하였습니다(민법 제404조, 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다9945 판결).
  (5) 또한, 관련 등기예규를 보면, “채권자대위권에 의한 소송을 제기한 사실을 채무자가 알았다면 그 판결에 기하여 직접 소유권이전등기신청을 할 수 있다.”라고 하였으며(1985. 4. 10. 등기예규 제563호), “계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 계약서 또는 판결서 등에 시장 등의 검인을 받아야 하는바, 이 경우 검인은 계약을 체결한 당사자 중 1인이나 그 위임을 받은 자 등이 신청할 수 있는데(부동산등기특별조치법에 따른 대법원규칙 제1조 제1항), 원고 甲이 乙을 대위하여 丙에게 매매를 원인으로 한 乙에게로 소유권이전등기이행을 구하고 피고 乙에게 원고 甲에게로의 근저당권설정등기이행을 구하는 소를 제기하여 원고 甲이 승소판결을 받은 경우, 그 판결서에 대한 검인에 관하여는 위 대위소송의 판결의 효력을 받는 乙이 그 매매계약의 당사자로 신청할 수 있으나, 매매계약의 당사자가 아닌 원고 甲도 그 판결을 받은 자로서 검인을 신청할 수 있으며, 이 경우 乙이 먼저 그 판결서에 검인을 받았다 하더라도 甲이 다시 검인신청을 할 수 있으므로 시장 등이 乙에 대한 검인을 하였다 하여 甲의 검인신청을 거부할 수는 없는 것이다.”라고 하였습니다(1992. 12. 10. 등기선례 3-96).
가처분결정에 대한 본안제소명령신청을 채권자대위권으로 할 수 있는지 여부

(1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 가처분결정에 대한 본안제소명령의 신청권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지에 관하여 판례는 “민사소송법 제715조(현행 민사집행법 제301조)에 의하여 가처분절차에도 준용되는 민사소송법 제705조 제1항(현행 민사집행법 제287조 제1항)에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 민사소송법 제705조 제2항(현행 민사집행법 제287조 제3항)에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는, 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라, 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리이고, 본안제소명령의 신청권은 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권을 행사하기 위한 전제요건으로 인정된 독립된 권리이므로, 본안제소명령의 신청권이나 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲은 乙회사를 대위하여 丙의 부동산처분금지가처분에 관한 본안제소명령을 신청할 수 있을 것으로 보입니다.
상사채무에 관한 공동채무자와 보증인의 연대책임

(1)「민법」상으로는 채무자가 2명 이상인 경우 특별한 의사표시가 없으면 각 채무자는 균등비율로 채무를 부담하는 분할채무로 보고 있으며(민법 제408조), 그 보증인이 있을 경우 보증인은 최고·검색(催告·檢索)의 항변권과 분별의 이익을 가지는 것이 원칙입니다(민법 제437조, 제439조).
  (2) 이에 대하여「상법」상에는 특별한 규정이 있는바, 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때 특약이 없는 한 연대하여 변제할 책임이 있으며(상법 제57조 1항), 그 보증인이 있는 경우에 그 보증이 상행위이거나 또는 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 책임을 지게 됩니다(상법 제57조 2항).
  (3) 위 사안의 경우를 甲의 채무를「민법」상의 채무로 본다면 甲과 乙의 채무는 분할채무로 보아 甲과 乙은 각 2,500만원의 채무를 부담하고, 보증인 丙은 최고·검색의 항변권을 행사할 수 있을 것이지만, 식당업은「상법」제46조 제9호에 해당하는 객의 집래(集來)를 위한 시설에 의한 거래를 영업으로 하는 공중접객업(상법 제151조)이라고 할 수 있고, 개업준비행위는 영업목적행위는 아니나 영업을 위한 준비행위인 이상, 상인자격을 취득한 이후의 행위만이 아니라 개업준비행위로 행하여진 금전소비대차행위도 같은 법 제47조의 규정에 의거 상행위로 보아야 할 것입니다.
  (4) 그러므로 위 사안의 경우 甲의 채무는「상법」이 적용되어 乙과 丙은 5,000만원에 대하여 연대하여 변제할 책임이 있으며, 이자에 대하여 특별히 정하지 않았다면 연 6푼의 상사법정이율이 적용되고(같은 법 제54조), 상법의 규정에 따라 5년의 소멸시효(‘상사시효’라고 부르기도 합니다)의 적용을 받게 될 것으로 보입니다(같은 법 제64조).
회사임직원 지위로 계속적 보증계약 한 후 퇴직 시 해지 가능한지 여부

(1) 채권자와 주채무자 사이의 계속적 거래관계로 인하여 현재 및 장래에 발생하는 불확정적 채무에 관하여 보증책임을 부담하기로 하는 이른바 ‘계속적 보증계약’에 있어서 보증책임의 한도액이나 보증기간에 관하여 아무런 정함이 없는 경우 보증인은 원칙적으로 변제기에 있는 주채무 전액에 관하여 보증책임을 부담합니다(민법 제429조, 대법원 1988. 11. 8. 선고 88다3253 판결). 다만, 보증 당시 주채무의 액수를 보증인이 예상하였거나 예상할 수 있었을 경우에는 그 예상범위로 보증책임을 제한할 수 있으나, 그 예상범위를 상회하는 주채무 과다발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사실을 잘 알거나 증대한 과실로 알지 못한 탓으로 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사 타진도 없이 고의로 거래규모를 확대함에 연유하는 등 ‘신의칙에 반하는 사정이 있는 경우’에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있을 것입니다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다8776 판결).
  (2) 그런데 회사의 이사라는 지위에서 부득이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무에 대하여 연대보증인이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 경우와 관련하여 판례는 “회사의 이사 등이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무를 연대보증한 경우 이사 등에게 회사의 거래에 대하여 재직 중에 생긴 채무만을 책임 지우기 위해서는 그가 이사의 지위 때문에 부득이 회사의 계속적 거래로 인하여 생기는 회사의 채무를 연대보증 하게 된 것이고, 또 회사의 거래 상대방이 거래할 때마다 거래 당시의 회사에 재직하고 있던 이사 등의 연대보증을 새로이 받아 오는 등의 특별한 사정이 있을 것임을 요하고, 그러한 사정이 없는 경우의 연대보증에까지 그 책임한도가 위와 같이 제한되는 것으로 해석할 수 없음은 물론이나, 계속적 거래관계로 인하여 발생하는 불확정한 채무를 보증하기 위한 이른바 계속적 보증에 있어서는 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생겨 보증인에게 계속하여 보증책임을 지우는 것이 당사자의 의사해석 내지 신의칙(信義則)에 비추어 상당하지 못하다고 인정되는 경우에는, 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 보증인은 일방적인 보증계약해지의 의사표시에 의하여 보증계약을 해지할 수 있다고 보아야 할 것이고, 회사의 이사라는 지위에 있었기 때문에 부득이 회사와 은행 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 연대보증인이 된 자가 그 후 회사로부터 퇴직하여 이사의 지위를 상실하게 된 때에는 사회통념상 계속 보증인의 지위를 유지케 하는 것이 부당하므로, 연대보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 것을 이유로 그 보증계약을 일방적으로 해지할 수 있다고 할 것이다.”라고 하면서, 회사의 대표이사로서 재직 중 계속적 보증을 한 후 대표이사직을 사임한 자에 대하여 보증계약해지권은 인정하되, 보증책임범위의 제한은 인정하지 아니한 사례가 있습니다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다61750 판결, 2002. 5. 31. 선고 2002다1673 판결).
  (3) 그렇다면 귀하의 경우 이사라는 지위에서 부득이 甲회사의 乙회사에 대한 계속적 거래로 인한 외상대금지급채무에 대하여 연대보증인이 되었으며, 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠났으므로 보증계약을 해지할 수 있고, 그 해지의 의사표시는 서면에 의할 것을 요하지 않으므로 귀하가 乙회사의 상무이사에게 통지하는 등 회사퇴직 후 해지통고를 한 것으로서, 퇴직 후에 발생된 甲회사의 乙회사에 대한 채무에 대하여는 보증채무를 부담하지 않아도 될 것으로 보입니다. 유의할 것은 회사의 이사로 재직하면서 보증 당시 이미 그 ‘채무가 특정되어 있는 확정채무’에 대하여는 이사의 직(職)에서 퇴직하였다는 이유로 사정변경에 의한 해지권이 발생하지 않으며, 보증을 한 후 이사직을 사임하였다 하더라도 사정변경을 이유로 그 책임이 제한되는 것도 아니라는 것입니다.
  (4) 판례도 “보증인이 회사의 이사라는 지위에 있었고 은행대출규정상 어쩔 수 없이 회사의 채무에 대하여 연대보증을 하였다는 이유로 그 보증인의 책임을 보증인이 이사로 재직 중에 있을 때 생긴 채무만으로 제한할 수 있는 경우는 ‘포괄근보증이나 한정근보증과 같이 채무액이 불확정적이고 계속적인 거래로 인한 채무에 대하여 보증한 경우’에 한하고, 회사의 이사로 재직하면서 ‘보증 당시 이미 그 채무가 특정되어 있는 확정채무’에 대하여는 보증을 한 후 이사직을 사임하였다 하더라도 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있다거나 그 책임이 제한되는 것은 아니다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 1. 15. 선고 98다46082 판결, 2006. 7. 4. 선고 2004다30675 판결).
계속적 보증에 있어서 보증기간 자동연장조항의 효력

(1) 대리점 계약 시 대리점개설자가 본사에 부담하는 모든 채무에 관하여 연대보증을 한 사람은 그 약정에 따라 대리점개설자의 모든 채무에 대하여 변제책임이 있는 것이 원칙이라 할 것입니다.
  (2) 그러나「약관의 규제에 관한 법률」에는 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항 등 일정한 경우 약관조항을 무효로 하는 규정을 두고 있으며(제6조 내지 제16조), 위 사안에서의 대리점약관은 같은 법 제2조 제1항 소정의 약관에 해당하므로 같은 법률에 의한 규제를 받는다고 할 것인데, 귀하의 보증기간이 甲과 乙간의 대리점계약기간의 연장에 따라 자동연장 된다는 약관조항은 계약기간 종료 시 이의통지 등에 의해 보증인의 지위에서 벗어날 수 있다는 규정이 없는 등 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 묵시의 기간연장 또는 갱신이 가능하도록 규정하여 연대보증인에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있으므로 그 조항은 같은 법에 위반되어 무효라고 보아야 할 것입니다(같은 법 제9조 제5호).
  (3) 판례도 “약관의규제에관한법률 제9조 제5호의 규정취지에 비추어, 연대보증기간 자동연장조항에 계약기간 종료시 이의통지 등에 의해 보증인의 지위에서 벗어날 수 있다는 규정이 없고, 새로운 계약기간을 정하여 계약갱신의 통지를 하거나, 그것이 없으면 자동적으로 1년 단위로 계약기간이 연장되도록 규정하고 있다면, 이는 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 묵시의 기간연장 또는 갱신이 가능하도록 규정하여 고객인 연대보증인에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있다고 보여지므로 연대보증기간 자동연장조항은 약관의규제에관한법률 제9조 제5호에 위반되어 무효라고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다19413 판결, 1999. 8. 24. 선고 99다26481 판결).
  (4) 따라서 귀하는 처음 1년간 甲이 乙에게 부담한 채무에 대하여만 연대보증인으로서 책임이 있다고 할 것이고, 그 이후의 갱신된 대리점계약기간동안 발생된 채무에 관하여는 책임이 없을 것으로 보입니다. 하지만 다른 연대보증기간의 자동연장 사안에서 판례는 “‘이 계약은 계약일로부터 2년간으로 하며 이 계약종료일 60일 전까지 일방 당사자가 이의를 제기하지 아니한 때에는 이 계약은 자동연장 된다.’라는 계약조항은 계약당사자가 위 계약조항에 따라 계약종료일로부터 60일 전까지 이의를 제기함으로써 그 이후의 거래관계에서 발생하는 채무에 대한 보증책임을 면할 수 있으므로, 약관의규제에관한법률 제9조 제5호의 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항에 해당한다고 볼 수 없고, 또 일응 약관의규제에관한법률 제12조 제1호 본문에 해당하여 무효인 것처럼 보이나, 당사자가 계약 시 위 조항의 존재를 명확히 인식하고 연대보증인으로서 서명·날인한 이상 그 단서에 해당하여 무효라고 볼 수 없다.”라고 판시한 바도 있어(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다51660 판결), 일률적으로 모든 계속적 보증에서의 보증기간의 자동연장조항이 무효라고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
확정채무에 관하여 보증인의 동의 없이 대출기간을 연장할 수 있는지 여부

(1) 연대보증이란 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담함으로써 주채무의 이행을 담보하는 보증채무를 말합니다. 채권자는 연대채무자 중 임의의 1인 혹은 수인 또는 전원에 대하여 급부의 전부 또는 일부를 청구할 수 있고(민법 제413조), 수인 또는 전원에 대하여 청구할 때에는 동시에 청구할 수도 있고 순차적으로도 청구할 수 있습니다(민법 제414조, 제437조의 단서).
  (2) 그런데 보증인인 귀하의 동의 없이 주채무자의 변제기를 연장해 준 경우 귀하의 책임이 감액 또는 면제되는 효력은 없는지 문제될 수 있습니다. 이에 관하여 판례는 “채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증한 연대보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었느냐의 여부에 상관없이 그 연대보증채무를 부담한다.”라고 하였으며(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다14853 판결), 보증계약체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 주채무자에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우, 그것이 반드시 보증인의 책임을 가중하는 것이라고는 할 수 없으므로 원칙적으로 보증채무에 대하여도 그 효력이 미친다고 하면서, 채권자의 청구가 연대보증인에 대하여 그 보증채무의 이행을 구하고 있음이 명백한 경우에는, 손해배상책임의 유무 또는 배상의 범위를 정함에 있어 채권자의 과실이 참작되는 과실상계의 법리는 적용될 여지가 없다고도 한 바 있습니다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다49141 판결).
  (3) 또한, “현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나, 실질적으로는 기존 채무의 변제기 연장에 불과하므로, 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고, 이러한 경우 채권자와 보증인 사이에 사전에 신규 대출 형식에 의한 대환을 하는 경우 보증책임을 면하기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 기존 채무에 대한 보증책임이 존속된다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다7445 판결).
  (4) 따라서 위 사안과 같은 확정채무의 보증에 있어서는 보증인의 동의 없이 대출기간을 연장해주었다는 점으로 귀하의 책임기간이 다했다고 다툴 수 없을 것으로 보입니다. 다만, 이와는 다른 계속적 보증의 경우에는 확정채무의 보증과는 달리 보증계약의 묵시적 갱신을 인정하지 않고 있습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다26481 판결).
연대보증계약에서 주채무자가 바뀐 경우 연대보증인의 책임

(1) 채무자란이 공백인 상태에서 甲을 위하여 보증을 해달라는 요청을 받고 甲에게 보증을 선다는 의사로써 보증하였으나, 甲이 그것을 乙에 대한 보증행위로 바꾸었다면 그것은 甲의 사기행위라고 볼 여지도 있습니다. 사기나 공갈로 인하여 자기의 진실한 의사와 다른 형태의 의사가 표현된 경우에는 이러한 사실을 이유로 그 의사표시를 취소할 수 있으므로, 원칙적으로 귀하는 보증행위를 취소할 수 있습니다. 그러나「민법」제110조 제2항은 “상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제126조는 “대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 주채무자가 바뀐 보증계약의 보증인의 책임에 관하여 판례는 “승용차할부매매계약과 보증보험계약상 甲의 연대보증인이 되기로 한 乙이 백지의 보증보험약정서상 연대보증인란에 인감도장을 날인하고 甲에게 인감증명서와 인감도장을 건네주었는데, 甲이 丙을 구입자로 하여 할부매매계약 및 보증보험계약을 체결한 경우 권한을 넘은 표현대리의 성립을 인정한 사례”가 있으며(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다31781 판결, 2001. 2. 9. 선고 2000다54918 판결), “지입차주가 지입회사명의로 리스 하는 덤프트럭에 관하여 리스보증보험계약상 연대보증을 위하여 보증인의 인감증명서를 제출하였는데, 지입회사가 잘못하여 그 서류를 다른 지입차주가 같은 지입회사명의로 리스 할 덤프트럭에 관한 리스보증보험계약을 체결하는데 사용한 경우 보증인의 표현대리책임을 인정한 사례”가 있습니다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95다20973 판결). 그러나 ‘보험회사를 대리하거나 보험계약체결을 보조하는 지위’에 있는 자동차판매회사의 영업사원이 자동차구매자의 연대보증인으로부터 교부받은 보증관계서류를 임의로 다른 구매자를 위한 할부판매보증보험의 연대보증계약에 사용한 경우에는 표현대리책임의 성립을 부인한 바 있습니다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다55478 판결).
  (3) 그러므로 위 사안에서 상대방인 은행이 위와 같은 과정을 알았겠는가 하는 것이 문제입니다. 만약, 은행이 이러한 사실을 모르고 연대보증계약을 체결하였다면 귀하는 결국 보증인으로서의 책임을 면하기 어려운 경우가 생길 수 있습니다. 그런데 우리의 일상생활상 경험에 비추어보면 은행은 일반적으로 고객들의 이면에 숨은 구체적인 사정을 잘 모르고서 대량적으로 거래행위를 하는 것이므로, 은행은 특별한 사정이 없는 한 사기의 사실을 몰랐다고 보아야 할 경우가 많을 것입니다. 그렇다면 귀하는 은행에 대하여 이러한 사실을 주장할 수 없고 보증인으로서의 책임을 면할 수 없을 것입니다. 다만, 귀하가 은행이 이러한 사실을 미리부터 알고 있었다고 입증할 수만 있으면 귀하는 책임을 면하게 될 것입니다. 이와 같은 경우 귀하는 이후에 甲을 상대로 하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구하여 귀하의 부담액을 받을 수는 있을 것입니다.
  (4) 참고로 판례는 “금융기관의 대출담당자가 대출금채무자의 물상보증인이 되고자 하는 자로 하여금 차용금액이 백지로 된 차입신청서의 연대보증인란, 액면금액이 백지로 된 약속어음의 연대보증인란, 채권최고액이 백지로 된 담보제공승낙서와 근저당권설정계약서에 각 서명·날인하게 함에 있어서, 백지로 된 금액란이 얼마로 보충될 것인지를 확인하거나 알려주지 아니하였다면, 나중에 그 금액란이 원래 물상보증인이 대출금 채무자와 합의한 금액 이상으로 기재되었을 경우에는, 그 금융기관의 대출담당자에게는 원래의 합의금액이 실제 기재된 금액보다 적은 금액이었다는 점을 모른 데 대하여 과실이 있다.”라고 한 바 있으며(대법원 1997. 9. 9. 선고 96다15183 판결), “보증인의 보증의사의 존부는 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석 및 사실인정의 문제이지만, 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지는 것이므로 보증의사의 존재는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다. 甲이 주채무액을 알지 못한 상태에서 주채무자의 부탁으로 채권자와 보증계약 체결여부를 교섭하는 과정에서 채권자에게 보증의사를 표시한 후 주채무가 거액인 사실을 알고서 보증계약체결을 단념하였으나 甲의 도장과 보증용 과세증명서를 소지하게 된 주채무자가 임의로 甲을 대위 하여 채권자와 사이에 보증계약을 체결한 경우, 甲이 채권자에 대하여 주채무자에게 보증계약체결의 대리권을 수여하는 표시를 한 것이라 단정할 수 없고, 대리권 수여의 표시를 한 것으로 본다 하더라도 채권자에게는 주채무자의 대리권 없음을 알지 못한 데 과실이 있다.”라고 보아「민법」제125조 소정의 표현대리의 성립을 부정한 사례가 있습니다(대법원 2000. 5. 30. 선고 2000다2566 판결).
개인파산으로 면책결정 시 면책된 채무에 대한 보증인의 책임

(1) 면책절차(免責節次)는 자연인 중에 자신의 잘못이 아닌 자연재해나 경기변동과 같은 불운으로 인하여 파산한 채무자에게 새로운 출발의 기회를 주기 위한 것으로서 파산자의 채무에 관하여 그 변제책임을 면제시킴으로써 파산자의 경제적 갱생을 도모하는 절차입니다. 그리고 면책결정이 나면 조세, 벌금, 과료 등「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제566조에 기재된 것과 같은 일정한 채무를 제외하고 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제되는 효력이 있게 됩니다.
  (2) 그런데 이 면책결정의 효력 중 보증인에 대하여도 면책의 효력이 있는지 문의하는 사람이 많습니다. 그것은「민법」상 주채무와 연대보증채무의 관계에서 보증채무의 부종성(附從性)에 기하여 주채무가 면책되었으니 보증채무도 면책되어야 하지 않느냐는 관점에서 그렇게 생각하고 있는 것으로 보입니다.
  (3) 그러나「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제567조는 “면책은 파산채권자가 파산자의 보증인 그 밖에 채무자와 더불어 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와 파산채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있으므로, 귀하의 경우 보증채무는 그대로 남아 있게 되는 것입니다. 판례도“ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제567조는 “면책은 파산채권자가 채무자의 보증인 그 밖에 채무자와 더불어 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와 파산채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있는바, 이는 채무자의 면책은 보증인 등의 변제책임과 물상보증인이 제공한 담보에 아무런 영향을 미치지 않는다는 취지라고 할 것이다”라고 판시하고 있습니다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다13156).
  (4) 따라서 귀하는 乙은행이 변제받지 못한 대출금이 남아 있다면 이에 대하여 책임을 부담하여야 할 것으로 보입니다.
부진정연대채무자 중 일방에 대한 청구포기 약정의 다른 채무자에 대한 효력

(1) 위 사안은 피용자의 배상의무(민법 제750조)와 사용자의 배상의무(민법 제756조)에 관한 문제로서, 이와 같이 공동불법행위자들의 책임관계는 이른바 부진정연대채무(不眞正連帶債務)관계라고 합니다.
  (2) 그런데 위 사안과 같이 부진정연대채무에 있어서의 채무자 일방의 일부변제가 타방의 채무를 소멸시키는지의 여부 및 일방에 대한 청구포기약정이 타방에 대해서도 포기한 것으로 볼 수 있느냐의 문제가 있습니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “피용자의 사무집행에 관한 불법행위로 인한 피해자가 피용자 자신으로부터의 배상에 의하여 일부 또는 전부의 ‘현실적 만족’을 얻었을 때에는 그 범위 내에서 사용자의 배상책임도 소멸하나, 현실적 만족 이외의 ‘채무면제나 합의의 효력’ 등은 그 피해자가 나아가 다른 손해배상의무자(사용자)에 대하여는 더 이상의 손해배상청구를 하지 아니할 명시적 또는 묵시적 의사표시를 하는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 사용자에 대하여는 그 효력이 미칠 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28391 판결, 1997. 12. 12. 선고 96다50896 판결, 2006. 1. 27. 선고 2005다19378 판결, 2008. 7.24. 선고 2007다37530 판결). 그러므로 귀하와 乙이 합의할 때 乙이 甲회사를 대리하여 합의했다는 증명이 없는 한, 乙에 대한 포기약정이 甲회사에 대해서까지 포기한 것으로 볼 수는 없다고 할 것입니다.
  (4) 따라서 귀하의 경우도 위와 같은 경우라면, 귀하는 나머지 손해배상금에 대하여 甲회사를 상대로 추가청구가 가능하다고 판단됩니다. 다만, 그 손해배상금은 귀하가 입은 손해를 산정하여 귀하에게도 과실이 있다면 그 과실비율에 의한 과실상계 후 귀하가 乙로부터 받은 1,000만원을 손익상계한 금액에 위자료가 더해져서 산출될 것입니다.
동일 채무에 대하여 연대보증과 근저당권설정등기를 해준 경우 그 효력

(1) 보증인의 채무 범위에 관하여「민법」제429조는 “1보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다. 2보증인은 그 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액을 예정할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안의 경우와 같이 보증인으로서의 지위를 가짐과 동시에 보증인소유 부동산에 근저당권을 설정해 줌으로써 그 채무범위가 달라질 수 있는지 문제될 수 있습니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “동일한 사람이 동일채권의 담보를 위하여 연대보증계약과 근저당권설정계약을 체결한 경우라 하더라도, 위 두 계약은 별개의 계약이므로, 연대보증책임의 범위가 근저당권의 채권최고금액의 범위 내로 제한되기 위해서는 이를 인정할 만한 특별한 사정의 존재가 입증되어야 하는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93다17980 판결). 그리고 연대보증채무는 분별의 이익(공동보증에 있어서 공동보증인은 주채무액을 분할한 그 일부분에 대해서만 채무를 부담하는 보증인의 이익)이 없으므로 연대보증인이 수인일지라도 그 1인이 주채무의 전부를 변제할 의무가 있는 것입니다.
  (4) 따라서 귀하는 연대보증책임의 범위가 근저당권의 채권최고금액의 범위 내로 제한되는 특별한 사정의 존재를 입증하지 못하는 한 그 지연이자에 대하여서도 변제할 수 밖에 없을 것이며, 甲에게 귀하가 변제한 금전 등의 구상을 청구할 수 있음은 물론이고, 다른 연대보증인인 丙에게는 특별히 정한 바가 없다면 변제금의 절반을 구상할 수 있을 뿐입니다.
물상보증과 연대보증의 피담보채무 중첩 시 근저당권 소멸된 경우

(1) 계속적인 거래관계로부터 장래 발생할 불특정 채무를 연대보증하면서 동시에 그 불특정 채무를 담보하기 위하여 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 한 경우에 연대보증에 의하여 담보되는 주채무와 근저당권의 피담보채무가 별개의 채무인가 또는 그와 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채무가 연대보증에 의하여도 담보되는 것인가는 당사자의 의사해석의 문제라 할 것인데, 통상적으로는 연대보증계약과 물상보증계약이 서로 별개의 계약으로 법률상 부종성이 없어 물상보증계약이 해제되었다 하여 반드시 연대보증계약도 해제된다고 보기는 어려울 것입니다.
  (2) 그런데 물상보증과 연대보증의 피담보채무의 중첩성이 인정될 경우 근저당권이 소멸하면 연대보증계약은 어떻게 될 것인지에 관하여 판례는 “물상보증과 연대보증의 피담보채무의 중첩성이 인정될 경우, 특히 근저당권이 담보하는 피담보채무와 연대보증계약상의 주채무가 동일한 것으로 보아야 할 경우에 달리 특별한 사정이 없는 한 근저당권의 소멸과 동시에 연대보증계약도 해지되어 ‘장래에 향하여 그 효력을 상실한다.’고 봄이 상당하므로 연대보증인은 위 해지 이전에 발생한 보증채무에 대하여는 연대보증계약을 해지하였다고 하더라도 면제 등의 특별한 사정이 없는 한 그 책임을 면할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 3. 22. 선고 92다42934 판결, 1997. 11. 14. 선고 97다34808 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲의 연대보증채무가 甲의 부동산에 설정해준 근저당권의 피담보채무와 동일한 것으로 본다고 하더라도 위 근저당권의 말소로 연대보증계약도 해지(이 경우에는 연대보증계약이 장래에 향하여 소멸되므로 그 해지 이전에 발생된 채무에 대하여는 보증책임을 부담하게 될 것임)되었다고 주장해볼 수는 있을 것이지만, 해제(이 경우에는 연대보증계약이 연대보증계약 체결 시에 소급하여 효력이 상실되므로 해제 이전에 발생된 채무에 대해서도 보증책임을 면하게 될 것임)되었다고 주장할 수는 없을 것으로 보여 이미 발생한 보증채무에 대하여 책임을 질 수도 있습니다.