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술 마시고 잠을 자다가 질식사한 경우 보험금을 받을 수 있는지 여부

(1) 상해보험은 피보험자가 급격한 외부적인 우연의 사고로 인하여 신체에 손상을 입는 것을 보험사고로 하는 경우에 보험회사가 피보험자 또는 그 상속인에게 보험금을 지급하는 것입니다.
  (2) 상해보험의 경우 ‘우연한 사고’로 인한 상해라는 요건이 문제되는데 이에 관하여 판례는 “인보험계약에 의하여 담보되는 보험사고의 요건 중 '우연한 사고'라 함은 사고가 피보험자가 예측할 수 없는 원인에 의하여 발생하는 것으로서, 고의에 의한 것이 아니고 예견치 않았는데 우연히 발생하고 통상적인 과정으로는 기대할 수 없는 결과를 가져오는 사고를 의미하는 것이며, 이러한 사고의 우연성에 관해서는 보험금 청구자에게 그 입증책임이 있고 사고의 외래성 및 상해라는 결과와 사이의 인과관계에 대해서도 보험금청구자에게 그 입증책임이 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다27579 판결, 2003. 11. 28. 선고 2003다35215, 35222 판결).
  (3) 한편, 위 사례와 관련하여 판례는 “급격하고도 우연한 외래의 사고를 보험사고로 하는 상해보험에 가입한 피보험자가 술에 취하여 잠을 자다가 구토로 인한 구토물이 기도를 막음으로써 사망한 경우, 보험약관상의 급격성과 우연성은 충족되고, 나아가 보험약관상의 외래의 사고란 상해 또는 사망의 원인이 피보험자의 신체적 결함 즉 질병이나 체질적 요인 등에 기인한 것이 아닌 외부적 요인에 의해 초래된 모든 것을 의미한다고 보는 것이 상당하므로, 피보험자의 술에 만취된 상황은 피보험자의 신체적 결함에 의하여 초래된 것이 아니라 술을 마신 외부의 행위에 의하여 초래된 것이어서 이는 외부적 요인에 해당한다.“라고 하였습니다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다28114 판결).
  (4) 따라서 甲의 유족들은 보험회사에게 보험금을 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다.
상해보험계약상 무면허운전 면책약관의 효력

(1)「상법」제732조의2는 “사망을 보험사고로 한 보험계약에는 사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 중대한 과실로 인하여 생긴 경우에도 보험자는 보험금을 지급할 책임을 면치 못한다.”라고 규정하고 있고, 이 규정은 같은 법 제739조에 의하여 상해보험계약에도 준용되며, 같은 법 제663조는 당사자간의 특약으로 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자에게 불이익하게 위 각 규정을 변경하지 못하도록 규정하고 있습니다.
  (2) 따라서 보험사고가 고의로 인하여 발생한 것이 아니라면 비록 중대한 과실에 의하여 생긴 것이라도 보험계약에 의한 보험금을 지급하여야 할 것입니다.
  (3) 관련 판례도 “무면허운전이 고의적인 범죄행위이기는 하나 그 고의는 특별한 사정이 없는 한 무면허운전자체에 관한 것이고 직접적으로 사망이나 상해에 관한 것이 아니어서 그 정도가 결코 그로 인한 손해보상을 가지고 보험계약에 있어서의 당사자의 선의성.윤리성에 반한다고는 할 수 없을 것이므로, 보험계약약관 중 피보험자의 무면허운전이라는 사유로 생긴 손해는 보상하지 아니한다고 규정한 면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우뿐만 아니라 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 무효이다.”라고 하여 무면허운전행위 중의 사고가 고의로 평가될 정도에 이르지 아니하면 보험금을 지급해야함을 주지하고 있습니다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96다4909 판결, 1999. 2. 12. 선고 98다26910 판결).
  (4) 따라서 상해보험에 가입한 경우 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우가 아니라면 단순히 무면허운전사고라는 이유만으로 보험금을 지급하지 않을 수는 없을 것입니다.
무보험자동차에 의한 상해특약상 무면허·음주운전 면책조항의 효력

(1) 인보험인 생명보험에 관하여「상법」제732조의2는 “사망을 보험사고로 한 보험계약에는 사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 중대한 과실로 인하여 생긴 경우에도 보험자는 보험금액을 지급할 책임을 면하지 못한다.”라고 규정하고 있고, 이 규정은 같은 법 제739조에 의하여 상해보험에 관하여도 준용되고 있습니다.
  (2) 그런데 자동차종합보험계약상 ‘무보험자동차에 의한 상해특약’의 법적 성질 및 그 보험약관상 무면허운전면책조항의 효력에 관하여 판례는 “자동차종합보험계약상의 ‘무보험자동차에 의한 상해특약’은 상해보험의 일종으로서, 상법 제732조의2, 제739조, 제663조의 규정에 의하면 사망이나 상해를 보험사고로 하는 ‘인보험’에 관하여는 보험사고가 고의로 인하여 발생한 것이 아니라면 비록 중대한 과실에 의하여 생긴 것이라 하더라도 보험금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 그 약관 중 ‘피보험자가 무면허운전을 하던 중 그 운전자가 상해를 입은 때에 생긴 손해는 보상하지 아니한다.’고 규정한 무면허운전면책조항이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우뿐만 아니라 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 무효라고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 12. 선고 98다26910 판결). 또한 “상법 제732조의2는 ‘사망을 보험사고로 한 보험계약에는 사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 중대한 과실로 인하여 생긴 경우에도 보험자는 보험금액을 지급할 책임을 면치 못한다.’라고 규정하고 있고, 위 규정은 상법 제739조에 의해 상해보험계약에도 준용되며, 한편 상법 제663조는 당사자간의 특약으로 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자에게 불이익하게 위 각 규정을 변경하지 못하도록 규정하고 있는바, 상해 또는 사망을 보험사고로 하는 보험계약상의 무면허.음주 등 면책약관이 만일 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우뿐만 아니라 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 위 각 규정들에 위배되어 무효라고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 10. 20. 선고 98다34997 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 무보험자동차에 의한 상해특약상 무면허.음주운전면책조항이 있다고 하여도 위 사고에 있어 귀하가 무면허운전을 하였다고 하여도 전체적 내용으로 보아 귀하의 고의로 평가되는 행위로 인한 사고로 볼 수 없으므로, 甲보험회사는 무보험상해보험금을 귀하에게 지급하여야 할 것으로 보입니다.
  (4) 참고로 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 기한 보험금청구권의 소멸시효기간 및 그 기산점에 관하여 판례는 “보험금액의 청구권 등의 소멸시효기간에 관하여 규정한 상법 제662조는 달리 특별한 규정이 없는 한 모든 손해보험과 인보험에 적용되는 규정이고, 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 의한 보험이 실질적으로 피보험자가 무보험자동차에 의한 사고로 사망 또는 상해의 손해를 입게 됨으로써 전보되지 못하는 실손해를 보상하는 것이라고 하더라도 그 보험금청구권은 상법 제662조에 의한 보험금액의 청구권에 다름 아니어서 이를 2년 간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이고, 보험금청구권은 보험사고의 발생으로 인하여 구체적으로 확정되어 그 때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 그 소멸시효는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제166조 제1항의 규정에 의하여 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다66878 판결).
편취목적의 보험계약 후 피보험자 살해 시 상속인의 보험금청구권

(1)「상법」제659조 제1항에서는 보험자의 면책사유에 관하여 “보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 때에는 보험자는 보험금액을 지급할 책임이 없다.”라고 규정하고 있고,「민법」제103조에서는 반사회질서의 법률행위에 관하여 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 당초부터 오로지 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 체결한 생명보험계약의 효력에 관하여 판례는 “생명보험계약은 사람의 생명에 관한 우연한 사고에 대하여 금전을 지급하기로 약정하는 것이어서 금전을 취득할 목적으로 고의로 피보험자를 살해하는 등의 도덕적 위험의 우려가 있으므로, 그 계약체결에 관하여 신의성실의 원칙에 기한 선의(이른바 선의계약성)가 강하게 요청되는바, 당초부터 오로지 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 생명보험계약을 체결한 경우에는 사람의 생명을 수단으로 이득을 취하고자 하는 불법적인 행위를 유발할 위험성이 크고, 이러한 목적으로 체결된 생명보험계약에 의하여 보험금을 지급하게 하는 것은 보험계약을 악용하여 부정한 이득을 얻고자 하는 사행심을 조장함으로써 사회적 상당성을 일탈하게 되므로, 이와 같은 생명보험계약은 사회질서에 위배되는 법률행위로서 무효이다.”라고 하였으며, 피보험자를 살해하여 보험금을 편취할 목적으로 피보험자의 공동상속인 중 1인이 상속인을 보험수익자로 하여 생명보험계약을 체결한 후 피보험자를 살해한 경우, 고의로 보험사고를 일으키지 않은 다른 공동상속인이 보험금을 청구할 수 있는지에 관하여 “피보험자를 살해하여 보험금을 편취할 목적으로 체결한 생명보험계약은 사회질서에 위배되는 행위로서 무효이고, 따라서 피보험자를 살해하여 보험금을 편취할 목적으로 피보험자의 공동상속인 중 1인이 상속인을 보험수익자로 하여 생명보험계약을 체결한 후 피보험자를 살해한 경우, 다른 공동상속인은 자신이 고의로 보험사고를 일으키지 않았다고 하더라도 보험자에 대하여 보험금을 청구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다49064 판결, 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서도 귀하가 고의로 보험사고를 야기하지 않았다고 하여도 위 생명보험계약 자체가 이미 무효이므로 귀하는 乙의 사망으로 인한 생명보험금을 청구할 수 없습니다.
맹장수술의 경우 상해보험약관상의 보험사고에 해당되는지 여부

(1) 상해보험은 피보험자가 급격한 외부적인 우연의 사고로 인하여 신체에 손상을 입는 것을 보험사고로 하는 경우에 보험회사가 피보험자 또는 그 상속인에게 보험금을 지급하는 것입니다.
  (2) 상해보험의 경우에 특히 보험사고성이 문제되는데 여기서 ‘상해’라 함은 외부로부터의 우연한 돌발적인 사고로 인한 신체의 상해를 말합니다. 피보험자의 생사를 보험사고로 하는 생명보험의 경우는 보험사고가 일반적으로 명확하고 보험금액의 지급도 확정적인데 비하여 상해보험의 보험사고는 외부의 우연한 돌발적 사고로 인한 신체의 상해로서 그 발생이 불확정적이며 그 결과도 후유장해, 치료, 수술, 사망 등 다양합니다.
  (3) 이와 같이 상해보험의 보험사고란 우연한 사고이어야 합니다. 판례도 “외과적 수술은 질병의 치료를 위한 행위이므로 이 수술도중이나 수술 후 그와 관련하여 사망한 경우는 상해보험의 보험사고에 해당되지 아니하고, 상해보험약관에 「외과적 수술 기타의 의료처치의 경우는 보험금지급의 책임을 지지 아니한다」는 특약은 상해보험의 성질상 당연한 경우를 규정한 것이므로 보험당사자의 불이익으로 상법의 규정을 변경한 것이 아니어서 상법 제663조(보험계약자 등의 불이익변경금지)에 위배되는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1980. 11. 25. 선고 80다1109 판결). 또한, “상해보험에서 담보되는 위험으로서 상해란 외부로부터의 우연한 돌발적인 사고로 인한 신체의 손상을 말하는 것이므로, 그 사고의 원인이 피보험자의 신체의 외부로부터 작용하는 것을 말하고 신체의 질병 등과 같은 내부적 원인에 기한 것은 제외되며, 이러한 사고의 외래성 및 상해 또는 사망이라는 결과와 사이의 인과관계에 관해서는 보험금청구자에게 그 입증책임이 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다27579 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다55499, 55505 판결).
  (4) 따라서 귀하의 경우는 위 판례에 비추어 상해보험에 의해 보호되는 보험사고가 아니라고 볼 수 있으므로 상해보험금의 청구를 할 수 없을 것으로 보입니다.
피보험자의 서면에 의한 동의 없이 체결된 생명보험계약의 효력

(1)「상법」제731조 제1항에 의하면 “타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에는 보험계약 체결시에 그 타인의 서면에 의한 동의를 얻어야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 피보험자의 서면동의 없이 체결된 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약의 효력에 관하여 판례는 “타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에는 보험계약 체결시에 그 타인의 서면에 의한 동의를 얻어야 한다는 상법 제731조 제1항의 규정은 강행법규로서 이에 위반하여 체결된 보험계약은 무효이고, 상법 제731조 제1항의 입법취지에는 도박보험의 위험성과 피보험자 살해의 위험성 외에도 피해자의 동의를 얻지 아니하고 타인의 사망을 이른바 사행계약상의 조건으로 삼는 데서 오는 공서양속(公序良俗)의 침해의 위험성을 배제하기 위한 것도 들어있다고 해석되므로, 상법 제731조 제1항을 위반하여 피보험자의 서면동의 없이 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약을 체결한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙에 위배되는 권리행사라는 이유로 이를 배척한다면, 그와 같은 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 초래되므로 특단의 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의성실 또는 금반언의 원칙에 반한다고 볼 수는 없으며, 상법 제731조 제1항의 규정에 의하면 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점은 보험계약체결시까지이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37084 판결, 2006. 9. 22. 선고 2004다56677 판결). 또한, 보험설계사가 위와 같은 규정을 설명하지 않은 경우에 관하여 “보험모집인(현재는 보험설계사)과 영업소장은 보험업에 관한 전문가로서 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약을 체결할 때에는 피보험자인 타인의 서면에 의한 동의를 얻지 않으면 그 보험계약이 무효로 된다는 사실을 보험계약자에게 설명하여 피보험자의 서면동의를 받아오게 하여 보험계약을 체결하도록 조치할 주의의무가 있음에도 불구하고, 보험모집인이 그와 같은 사실 자체를 모른 채 보험계약자의 말만 믿고 피보험자 동의란에 자신이 직접 피보험자인 타인의 서명을 대신하였으며, 영업소 소장은 그 사실을 알고 있으면서도 이를 방치함으로써 보험계약자가 피보험자의 서면동의가 없어도 보험회사가 보험금지급책임을 지는 것으로 잘못 알고 위 보험계약을 체결한 결과, 그 후 피보험자가 교통사고로 사망하는 보험사고가 발생하였으나 위 보험계약이 피보험자의 서면동의가 없었다는 이유로 보험계약자가 보험금을 지급 받지 못하게 된 경우, 위 보험모집인과 영업소장이 보험모집을 하면서 범한 위와 같은 잘못과 보험계약자가 보험금을 지급 받지 못하게 된 손해 사이에는 상당인과관계가 있다.”는 이유로 보험회사에게 보험업법 제102조 제1항 소정의 손해배상책임을 인정한 사례가 있습니다(대법원 1998. 11. 27. 선고 98다23690 판결, 2006. 6. 29. 선고 2005다11602, 11619 판결).
  (3) 참고로 이와 같이 “타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서 보험모집인이 보험계약자에게 피보험자인 타인의 서면 동의를 얻어야 하는 사실에 대한 설명의무를 위반하여 위 보험계약이 무효로 된 사안에서, 보험회사는 구 보험업법 제158조 제1항에 따라 보험계약자에게 보험금 상당액의 손해배상책임을 부담하되, 보험계약 체결 당시 보험계약청약서 및 약관의 내용을 검토하여 피보험자의 서면 동의를 받았어야 할 주의의무를 게을리한 보험계약자의 과실비율을 40% 정도로 보고 과실상계를 인정”한 판례도 있습니다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다11602, 11619 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 귀하가 귀하의 어머니의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약을 체결하기 위해서는 보험계약 체결시 어머니의 서면동의를 받아야 할 것이고, 그러한 서면동의 없이 위와 같은 계약을 체결하여도 그 계약은 무효가 될 것입니다.
피보험자의 자살과 보험자의 면책 여부

(1) 상법 제659조제1항은 “보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 때에는 보험자는 보험금액을 지급할 책임이 없다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제732조의2는 “사망을 보험사고로 한 보험계약에는 사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 중대한 과실로 인하여 생긴 경우에도 보험자는 보험금을 지급할 책임을 면하지 못한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 또한 甲이 체결한 보험약관에도 ‘자살면책’조항이 있으므로 甲이 자살한 경우에는 원칙적으로 乙이 보험금을 받기 어렵다 할 것입니다. 그런데 위 사안의 경우 보험수익자인 甲의 자살은 계획적이라기보다는 우발적인 상황에서 발생한 사고이므로 이와 같은 경우에도 보험자가 면책되지 여부가 문제가 됩니다.
  (3) 이와 관련하여 판례는 “사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서 자살을 보험자의 면책사유로 규정하고 있는 경우, 그 자살은 사망자가 자기의 생명을 끊는다는 것을 의식하고 그것을 목적으로 의도적으로 자기의 생명을 절단하여 사망의 결과를 발생케 한 행위를 의미하고, 피보험자가 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 사망의 결과를 발생케 한 경우까지 포함하는 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그러한 경우 사망의 결과를 발생케 한 직접적인 원인행위가 외래의 요인에 의한 것이라면 그 보험사고는 피보험자의 고의에 의하지 않은 우발적인 사고로서 재해에 해당한다”라고 하면서, 부부싸움 중 극도의 흥분되고 불안한 정신적 공황상태에서 베란다 밖으로 몸을 던져 사망한 경우, 위 사고는 자유로운 의사결정이 제한된 상태에서 망인이 추락함으로써 사망의 결과가 발생하게 된 우발적인 사고로서 보험약관상 보험자의 면책사유인 ‘고의로 자신을 해친 경우’에 해당하지 않는다고 하였습니다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다49713 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲이 단지 부부싸움 끝에 흥분하여 자살한 것이라는 사정만으로는 보험자가 면책될 가능성이 높으나 위 판례에서처럼 甲이 부부싸움 끝에 온 순간적인 정신적 공황상태에 의해 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 자살한 것이라고 볼 만한 사정이 있다면 乙은 보험금을 지급받을 가능성이 있습니다.
싸움 중에 행해진 가해행위가 정당방위에 해당할 수 있는지 여부

(1)「형법」제21조는 정당방위에 관하여 “1 자기 또는 타인의 법익(法益)에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. 2 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 그 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 3전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 즉, 정당방위가 인정되기 위해서는 1현재의 부당한 침해가 있을 것, 2자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것, 3상당한 이유가 있을 것이라고 하는 세 가지 요건이 구비되어야 합니다.
  (2) 이러한 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익(法益)의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 합니다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결, 2002. 5. 10. 2001도300 판결).
  (3) 그런데 싸움 중에 이루어진 가해행위가 정당방위에 해당할 수 있는지에 관하여 판례는 “싸움과 같은 일련의 상호투쟁 중에 이루어진 구타행위는 서로 상대방의 폭력행위를 유발한 것이므로 정당방위가 성립되지 않는다.”라고 하였고(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2945 판결), “가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.”라고 하였으며(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결), “피해자의 침해행위에 대하여 자기의 권리를 방위하기 위한 부득이한 행위가 아니고, 그 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위에 해당한다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96도241 판결).
  (4) 그러나 “서로 격투를 하는 자 상호간에는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되고 방어행위는 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠는 것이므로, 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 또는 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이나, 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다.”라고 하면서 외관상 서로 격투를 한 당사자 중 일방의 유형력의 행사가 타방의 일방적인 불법폭행에 대하여 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않았다는 이유로 위법성이 조각된다고 본 사례가 있습니다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결, 헌법재판소 2002. 5. 30. 선고 2001헌마733 결정, 2002. 12. 18. 선고 2002헌마527 결정).
  (5) 따라서 위 사안의 경우에도 단순히 乙이 먼저 폭행을 시작하였다는 것만으로 甲의 乙에 대한 폭행이 정당방위에 해당되어 처벌되지 않을 것으로는 보이지 않습니다.
관리비가 체납된 경우 관리사무소의 단수조치가 정당행위인지 여부

(1)「형법」제20조는 위법성이 조각되어 처벌되지 아니하는 정당행위에 관하여 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 이러한 정당행위의 성립요건에 관하여 판례는 “형법 제20조는 ‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.’라고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결, 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결). 또한, “형법상 처벌하지 아니하는 소위 사회상규에 반하지 아니하는 행위라 함은 법규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것으로서, 어떤 법규정이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할 뿐만 아니라 사회정의에 위반된다고 생각될 정도에 이를 경우나, 국가법질서가 추구하는 사회의 목적가치에 비추어 이를 실현하기 위하여서 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 1994. 11. 8. 선고 94도1657 판결, 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결, 2003. 5. 13. 선고 2003도939 판결), “범행의 동기와 목적이 주관적으로는 정당성을 가진다 하더라도, 사람을 살해한 행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위가 될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97도2118 판결).
  (3) 위 사안과 관련하여 판례는 “피고인이 피해자에 대하여 채권이 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포(畏怖)케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받았다면 공갈죄가 되는 것이다.”라고 하였으며(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결), “법규에 위반되는 행위가 정당행위가 되려면 사회통념상 허용될만한 것이어야 하고, 관리비를 안냈다고 계량기를 떼간 것은 그러한 정당행위라고 볼 수 없다.”라고 하면서 ‘관리비를 1개월 이상 연체 시 수도공급을 제한할 수 있다.’라는 자치회규칙을 내세워 수도료가 포함된 관리비를 연체한 아파트주민의 집에 무단으로 들어가 수도계량기를 떼어가 재물손괴죄 등 혐의로 기소된 아파트자치회장에게 벌금 100만원을 선고한 원심을 확정한 대법원 판결이 있습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3477 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하가 수도료가 포함된 아파트관리비를 4개월 정도 연체하였다고 하여도 아파트관리사무소에서 일방적으로 수도계량기를 떼어 가는 방법으로 단수조치를 행하는 것은 위법이라 할 것입니다.
  (5) 참고로 “피고인이 시장번영회의 회장으로서 시장번영회에서 제정하여 시행중인 관리규정을 위반하여 칸막이를 천장에까지 설치한 일부 점포주들에 대하여 단전조치를 하여 위력으로써 그들의 업무를 방해하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 이러한 행위에 이르게 된 경위가 ‘단전 그 자체를 궁극적인 목적으로 한 것이 아니라’ 위 관리규정에 따라 상품진열 및 시설물 높이를 규제함으로써 시장기능을 확립하기 위하여 적법한 절차를 거쳐 시행한 것이고, 그 수단이나 방법에 있어서도 비록 전기의 공급이 현대생활의 기본조건이기는 하나 위 번영회를 운영하기 위한 효과적인 규제수단으로서 회원들의 동의를 얻어 시행되고 있는 관리규정에 따라 전기공급자의 지위에서 그 공급을 거절한 것이므로 정당한 사유가 있다고 볼 것이고, 나아가 제반 사정에 비추어 보면 피고인의 행위는 법익권형성, 긴급성, 보충성을 갖춘 행위로서 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것이므로 피고인의 각 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결).
법령 오인으로 중개수수료를 초과하여 받은 경우에 법률의 착오인지 여부

(1)「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」(구 부동산중개업법)은 제32조, 제33조, 제49조 등에서 중개업자가 중개업무와 관련하여 중개의뢰자로부터 사례.증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 법령에 정해진 수수료를 초과하여 금품을 받을 수 없도록 금지하고 있고, 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있습니다. 그런데「형법」제16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하여, 법률의 착오 또는 위법성의 착오 즉 행위자가 무엇을 하는가는 인식하였으나 그것이 허용된다고 오인한 경우 그 오인에 정당한 이유가 있으면 책임비난에 필요한 위법성의 인식이 없어 처벌되지 않도록 하고 있습니다.
  (2) 이러한 법률의 착오 또는 위법성의 착오에 관하여 판례는 “범죄의 성립에 있어서 위법의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로 족하고 구체적인 해당 법조문까지 인식할 것을 요하는 것은 아니다.”라고 하였고(대법원 1987. 3. 24. 선고 86도2673 판결), “형법 제16조에서 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 그러므로 유흥접객업소의 업주가 경찰당국의 단속대상에서 제외되어 있는 만 18세 이상의 고등학생이 아닌 미성년자는 출입이 허용되는 것으로 알고 있었더라도 이는 미성년자보호법 규정을 알지 못한 단순한 법률의 부지에 해당하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인정한 경우는 아니므로 비록 경찰당국이 단속대상에서 제외하였다 하여 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수는 없다.”(대법원 1985. 4. 9. 선고 85도25 판결, 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결 등), “자신의 행위가 건축법상의 허가대상인 줄을 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1566 판결, 2005. 9. 29. 선고 2005도4592 판결), “부동산중개업법 제3조 제2호에 규정된 중개대상물 중 '건물'에는 기존의 건축물뿐만 아니라, 장차 건축될 특정의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 '건물'의 중개에 해당한다. 부동산중개업자가 아파트 분양권의 매매를 중개하면서 중개수수료 산정에 관한 지방자치단체의 조례를 잘못 해석하여 법에서 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 경우가 법률의 착오에 해당하지 않는다.”고 하였습니다(2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결).
  (3) 따라서 귀하가 중개수수료산정에 관한 법령을 잘못 해석하여 허용되는 금액을 초과하여 부동산중개수수료를 받은 것은 단순한 법률의 부지에 해당하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인정한 경우는 아니므로 법률의 착오에 해당하지 않아 형사처벌의 대상이 될 것으로 보입니다.
  (4) 참고로 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당하는 것으로 인정된 경우로는 “경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 공포 당시 기업사채의 정의에 대한 해석이 용이치 않았던 사정하에서 겨우 국문을 해석할 수 있는 60세의 부녀자인 채권자가 채무자로부터 사채신고권유를 받았지만 지상에 보도한 내용을 검토하고 관할 공무원과 자기가 소송을 위임했던 변호사에게 문의 확인한 바 채권이 이미 소멸되었다고 믿고 신고치 않은 경우에는 이를 벌할 수 없다 할 것이다.”(대법원 1976. 1. 13. 74도3680 판결), “행정청의 허가가 있어야 함에도 불구하고 허가를 받지 아니하여 처벌대상의 행위를 한 경우라도, 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨 데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없다.”(대법원 1992. 5. 22. 선고 91도2525 판결) 등이 있습니다.
부하직원의 배임행위를 발견하고도 방치한 경우 형사처벌 여부

(1) 법령, 계약, 조리 또는 선행행위에 의하여 일정한 행위를 할 것이 기대되는 자가 이를 이행하지 않는 경우, 이러한 부작위에 의하여도 범죄가 성립할 수 있는데 이를 부작위범(不作爲犯)이라 합니다.
  (2) 부작위범의 성립요건에 관하여 판례는 “형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.”라고 하고 있습니다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결).
  (3) 형법상 방조 역시 작위에 의하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다 할 것이므로 은행지점장인 甲이 정범인 부하직원 乙의 범행을 인식하면서도 乙의 A은행에 대한 배임행위를 방치하였다면 배임죄의 방조범이 성립하게 될 것입니다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결).
  (4) 그밖에 부작위범의 성립이 인정된 사례로는 1 인터넷 포털 사이트 내 오락채널 총괄팀장과 위 오락채널 내 만화사업의 운영 직원에게 콘텐츠제공업체들이 게재하는 음란만화의 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있다고 하여 구 전기통신기본법 제48조의2 위반 방조죄의 성립을 긍정한 사례(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결), 2 백화점 입점 점포의 위조상표 부착 상품 판매사실을 알고도 방치한 백화점 직원에 대하여 부작위에 의한 상표법위반 방조 및 부정경쟁방지법위반 방조죄의 성립을 인정한 사례(1997. 3. 14. 선고 96도1639 판결), 3 입찰업무를 담당하는 공무원이 입찰보증금이 횡령되고 있는 사실을 알고도 이를 방지할 조치를 취하지 아니함으로써 새로운 횡령범행이 계속된 경우 횡령의 방조범으로 처벌한 사례(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결), 4 살해의 의사로 위험한 저수지로 유인한 조카(10세)가 물에 빠지자 구호하지 아니한 채 방치한 행위를 부작위에 의한 살인행위로 본 사례(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결), 5 폭약을 호송하는 자가 화차 내에서 촛불을 켜 놓은 채 잠자다가 폭약상자에 불이 붙는 순간 발견하고도 도주한 경우 부작위에 의한 폭발물파열죄의 성립을 인정한 사례(1978. 9. 26. 선고 78도1996 판결) 등이 있습니다.
수지침시술행위가 무면허의료행위로서 처벌되는지 여부

(1)「의료법」제27조 제1항 본문에서는 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제87조 제1항 제2호에서는 위 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다. 침술행위가「의료법」제27조 제1항 소정의 의료행위에 해당하는지에 관하여 판례는 “의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는 것인데, 침술행위는 경우에 따라서 생리상 또는 보건위생상 위험이 있을 수 있는 행위임이 분명하므로 현행 의료법상 한의사의 의료행위(한방의료행위)에 포함된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결).
  (2) 그런데「형법」제20조는 위법성이 조각되어 처벌되지 아니하는 정당행위에 관하여 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것이고, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 합니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결).
  (3) 그렇다면 수지침 시술행위가「형법」제20조 소정의 정당행위에 해당될 수 있는지에 관하여 판례는 “일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조(현행 의료법 제27조)의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 의료법 제66조(현행 의료법 제87조)에 의하여 처벌되어야 하고, 수지침 시술행위도 위와 같은 침술행위의 일종으로서 의료법에서 금지하고 있는 의료행위에 해당하며, 이러한 수지침 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이나, 수지침은 시술부위나 시술방법 등에 있어서 예로부터 동양의학으로 전래되어 내려오는 체침의 경우와 현저한 차이가 있고, 일반인들의 인식도 이에 대한 관용의 입장에 기울어져 있으므로, 이러한 사정과 함께 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 보아 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결).
  (4) 따라서 수지침 시술행위가 정당행위로 인정되는 경우가 있을 수도 있지만, 모든 수지침 시술행위가 정당행위로서 위법성이 조각되어 처벌되지 않는 것은 아니고, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 판단될 것이므로 귀하의 경우에도 이러한 점을 고려하여 신중하게 판단하여야 할 것으로 보입니다.
지압서비스가 의료법상의 의료행위에 해당되는지 여부

(1)「의료법」제27조제1항본문에서는 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다.”라고 규정하고 있으며,「보건범죄단속에관한특별조치법」제5조는 “의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만원 이상 1,000만원 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데「의료법」제27조제1항 소정의 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는데, 판례는 “의료인으로서 갖추어야 할 의학상의 지식과 기능을 갖지 않는 피고인이 지두로서 환부를 눌러 교감신경 등을 자극하여 그 흥분상태를 조정하는 소위 지압의 방법으로 소아마비, 신경성위장병 환자 등에 대하여 치료행위를 한 것은 생리상 또는 보건위생상 위험이 있다고 보아야 하고, 이와 같은 경우에는 피고인의 위 소위를 위 법조 소정의 의료행위로 봄이 상당하다 할 것인바, 의료법상의 면허나 자격이 없는 피고인이 위와 같은 의료행위를 하고 그 치료비로서 수인으로부터 금품을 받은 소위에 대하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조를 적용한 원판결 조치는 정당하며, 원판결에 의료행위에 관한 법리오해나 법률적용을 그릇한 위법사유 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1978. 5. 9. 선고 77도2191 판결).
  (3) 그러나 “지압서비스업소에서 근육통을 호소하는 손님들에게 엄지손가락과 팔꿈치 등을 사용하여 근육이 뭉쳐진 허리와 어깨 등의 부위를 누르는 방법으로 근육통을 완화시켜준 행위가 의료행위에 해당하지 않는다.”라고 한 사례가 있고(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4541 판결), “의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 ‘단순한 피로회복을 위하여 시술’하는데 그치는 것이 아니라 ‘신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면’ 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결, 2004. 1. 15. 선고 2001도298 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 甲의 지압서비스가 단순한 피로회복을 위하여 시술하는 경우라면 위법문제가 제기될 수 없을 것이지만, 그것을 넘어서 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 그것은 무면허 의료행위로서「보건범죄단속에관한특별조치법」제5조 위반으로서 처벌될 것으로 보입니다.
근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위한 요건

(1)「형법」제20조는 위법성이 조각되어 처벌되지 아니하는 정당행위에 관하여 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 이러한 정당행위의 성립요건에 관하여 판례는 “형법 제20조는 ‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.’고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도1869 판결, 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결). 그런데 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위한 요건에 관하여 판례는 “근로자의 쟁의행위의 정당성은 첫째, 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의발생신고 등 절차를 거쳐야 하는 한편, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 할 것은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 비로소 인정될 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2000도2871 판결, 2001. 10. 25. 선고 99도4837 판결, 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결).
  (3) “단체협약에 따른 공사 사장의 지시로 09:00 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 09:00부터 근무를 하도록 되어 있음에도 피고인이 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지도 아니한 채 조합원들로 하여금 집단으로 09:00 정각에 출근하도록 지시를 하여 이에 따라 수백, 수천 명의 조합원들이 집단적으로 09:00 정각에 출근함으로써 전화고장수리가 지연되는 등으로 위 공사의 업무수행에 지장을 초래하였다면 이는 실질적으로 피고인 등이 위 공사의 정상적인 업무수행을 저해함으로써 그들의 주장을 관철시키기 위하여 한 쟁의행위라 할 것이나, 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지 아니하였음은 물론 이로 인하여 공익에 커다란 영향을 미치는 위 공사의 정상적인 업무운영이 방해되었을 뿐만 아니라 전화고장수리 등을 받고자 하는 수요자들에게도 상당한 지장을 초래하게 된 점 등에 비추어 정당한 쟁의행위의 한계를 벗어난 것으로 업무방해죄를 구성하고, 피고인의 이와 같은 행위가 노동3권을 보장받고 있는 근로자의 당연한 권리행사로서 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도419 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지도 아니한 채 위와 같은 행위를 하였다면 업무방해죄의 문제소지가 있다고 할 것입니다.
노동조합의 찬반투표 없이 한 쟁의행위의 형사처벌 여부

(1) 쟁의행위의 제한과 금지에 관하여「노동조합 및 노동관계조정법」제41조제1항은 “노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접.비밀.무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 조합원간의 찬.반투표를 거치지 아니한 쟁의행위의 정당성에 관하여 판례는 “근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위해서는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 하는바, 특히 그 절차에 관하여 조합원의 직접.비밀.무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거처야 한다는 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항의 규정은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이므로, 위의 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성을 인정받을 수 없다 할 것이다. 만약 이러한 절차를 거치지 않은 경우에도 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 때에는 단지 노동조합 내부의 의사형성 과정에 결함이 있는 정도에 불과하다고 하여 쟁의행위의 정당성이 상실되지 않는 것으로 해석한다면 위임에 의한 대리투표, 공개결의나 사후결의, 사실상의 찬성간주 등의 방법을 용인하는 결과가 되어 위 관계규정과 종전 대법원의 판례취지에 반하는 것이 된다. 이와 견해를 달리한 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도4836 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 판결).
  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 노동조합원의 찬.반투표 없이 파업을 강행하였다면 업무방해죄로 처벌될 것으로 보입니다.