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저당된 건물 철거 후 신축된 건물을 철거 전 저당권으로 경매 가능한지 여부

(1) 저당권이 설정된 건물을 수리 또는 증축함에 있어서 그 증축부분이 구조상·이용상으로 기존건물과 구분되는 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체가 되지 않는 경우와 같이 기존건물과 현존건물의 동일성이 인정되는 때에는 현존건물이 다시 보존등기 되었다 하여도 후에 등기한 보존등기는 무효인 것이고, 기존건물에 설정된 저당권의 효력이 현존건물에도 미치게 됩니다(대법원 1967. 6. 15.자 67마439 결정).
  (2) 그러나 위 사안과 같이 기존건물을 철거하고 새로이 건물을 신축한 경우에 대하여 판례는 건물이 멸실된 경우에 멸실된 건물에 대한 등기용지는 폐쇄될 운명에 있으며(대법원 1994. 6. 10. 선고 93다24810 판결), 멸실된 건물과 신축된 건물이 위치나 기타 여러 가지 면에서 서로 같다고 하더라도 그 두 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로, 신축건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실건물의 등기부에 등재하여도 그 등기는 진실에 부합하지 아니하는 것으로서 무효이고, 비록 신축건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축건물의 등기로 전용(轉用)할 의사로서 멸실건물의 등기부상 표시를 신축건물의 내용으로 표시변경등기를 하였다고 하더라도 그 등기가 무효임에는 변함이 없으며(민법 제186조, 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결, 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결), 구 건물 멸실 후에 신축건물이 신축되었고 구 건물과 신축건물 사이에 동일성이 없는 경우 멸실된 구 건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며, 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신축건물을 매수하였다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 하였습니다(대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결).
  (3) 그러므로 신축건물과 멸실된 건물이 그 재료, 위치, 구조 기타의 면에서 유사하다고 하여도 양자가 동일성이 인정되는 건물이라고 할 수는 없으므로, 신축건물에 대하여는 기존건물에 설정되었던 저당권의 효력이 미치지는 않는다고 할 것입니다. 다만, 대지에 대한 저당권은 그대로 유효한 것이므로「민법」제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권)에 의하여 대지에 대한 경매신청과 함께 저당권이 설정된 이후에 저당대지에 신축된 건물에 대하여는 경매를 신청할 수 있습니다. 판례도 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 ‘저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우’에 한하지만(대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정), 토지와 그 지상건물의 소유자가 이에 대하여 공동저당권을 설정한 후 건물을 철거하고 그 토지상에 새로이 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에는 건물이 없는 나대지(裸垈地)상에 저당권을 설정한 후 그 설정자가 건물을 축조한 경우와 마찬가지로 저당권자는 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신축건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 하였습니다(대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정).
  (4) 이러한 경우 귀하는 대지의 매각대금에 대하여만 저당권설정 당시의 순위에 따른 우선변제를 받을 수 있을뿐, 건물의 매각대금에 대하여는 우선변제를 받을 수 없으며, 대지의 매각대금을 넘는 채권액에 대하여는 다른 일반채권자와 동일하게 가압류를 하거나 집행권원을 확보하여 배당요구를 할 수 있을 것입니다.
피담보채권의 소멸시효 완성 시 저당권등기 말소청구 여부

(1) 위 사안과 같이 오랜 시일이 지나서 甲에게 채무전액에 대한 변제사실을 입증하기 곤란한 경우에는 채무변제를 원인으로 즉, 피담보채무소멸을 원인으로 한 저당권의 말소를 구하는 것은 승소가능성이 없다고 할 것입니다. 그러나「민법」제162조 제1항은 “채권은 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제369조는 “저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (1) 또한, 판례는 “저당권은 그 피담보채권을 물적으로 보증하기 위하여 설정하는 것이므로 그 피담보채권이 존재하지 아니한 때에는 그 저당권설정등기는 원인무효라 아니할 수 없고, 변제 또는 소멸시효 등에 의하여 소멸된 때에는 담보물권의 부종성에 의하여 그 저당권설정등기 역시 원인이 없는 것이라고 해석하여야 할 것이며, 채무자가 채권자를 상대로 그 피담보채권 부존재확인청구소송을 하여 그 피담보채권이 부존재하다는 확정판결이 있었다면 채무자는 실체법상에 있어서 채권자에 대하여 그 채무가 존재하지 아니한다는 사실을 주장·항변할 수 있고, 물상보증인인 저당권설정자는 담보물권의 부종성에 의하여 위와 같은 채무자의 항변사유을 원용할 수 있다고 해석하여야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1969. 3. 18. 선고 68다2334 판결).
  (3) 따라서 귀하는 저당권말소등기절차에 협력하지 않는 甲의 상속인들을 상대로 위 대여금채무의 변제사실을 입증할 수 없더라도 피담보채권의 시효소멸을 이유로 저당권말소등기절차 이행청구소송을 제기해볼 수 있을 것입니다.
  (4) 참고로 소멸시효제도에 있어서는 채권의 소멸시효가 완성되었다고 하더라도 당사자가 이를 항변사유로 주장하는 원용(援用)이 없는 이상 채권자는 해당 권리로 집행에까지 나아갈 수 있는 것입니다(대법원 1982. 3. 9. 선고 80다2115 판결).
공익사업에 의한 협의취득으로 토지소유권 이전 시 저당권자의 보호

(1) 저당권의 물상대위(物上代位)에 관하여「민법」제370조, 제342조는 저당권자는 목적물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있고, 이 경우에는 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 위 사안에서와 같이「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의하여 토지소유자와 사업시행자 사이에 협의가 성립된 경우 그 협의취득의 성질이 민법상 물상대위가 인정되는 ‘공용징수’에 해당되는지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」시행으로 폐지된 구「공공용지의취득및손실보상에관한특례법」하의 판례는 “공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의취득 또는 보상합의는 공공기관이 사경제주체로서 행하는 ‘사법상 매매 내지 사법상 계약’의 실질을 가지는 것으로서, 당사자간의 합의로 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 손실보상의 요건을 완화하는 약정을 할 수 있고, 그와 같은 당사자간의 합의로 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한 매매대금을 정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다48866 판결, 2004. 9. 24. 선고 2002다68713 판결).
  (4) 또한, 저당권의 물상대위는 본래의 저당목적물의 전부 또는 일부에 대하여 저당권을 사실상 또는 법률상 행사할 수 없게 된 경우에 인정되는 것이지, 그 저당목적물의 교환가치가 현실화된 경우라도 목적물에 추급(追及)할 수 있는 경우에는 물상대위가 인정되지 아니함은 이론의 여지가 없다고 할 것인데, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따른 협의취득은 사법상의 매매계약과 같은 성질을 가진 것에 불과하여 토지수용법상의 공용징수에 해당되지 아니하므로, 그 토지의 소유권이 사업시행자에게 이전된다 할지라도 저당권자는 저당권으로서 그 토지에 추급(追及)할 수 있다 할 것이니 토지소유자가 협의에 따라 지급 받을 손실보상금(실질은 매매대금)에 대하여 물상대위권을 행사할 수 없다고 하였습니다(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다2109 판결).
  (5) 따라서 귀하의 경우에도 위 판례에 비추어 보면「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 협의취득으로 그 토지의 소유권이 사업시행자에게 이전된다 할지라도 저당권으로서 그 토지에 추급할 수 있다 할 것이므로, 甲이 수령할 손실보상금에 대하여 물상대위권을 행사할 수는 없을 것으로 보입니다.
저당된 토지 양도 후 양도인도 저당권등기말소청구 가능한지 여부

(1) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권(物權)의 득실변경(得失變更)은 등기하여야 그 효력이 생기고, 등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 이를 신청하여야 하며, 다만 대리인이 변호사 또는 법무사(법무법인 또는 법무사 합동법인을 포함)인 경우에는 대법원규칙이 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 이를 신청할 수 있고, 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 의무자만으로, 상속에 의한 등기는 등기권리자만으로 이를 신청할 수 있습니다(민법 제186조, 부동산등기법 제28조, 제29조).
  (2) 그런데 위 사안과 같이 저당목적물인 부동산의 소유자가 변경된 경우 저당권설정자 겸 종전소유자가 저당권자에 대하여 피담보채권의 소멸로 인한 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로, 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 판결, 1996. 5. 10. 선고 94다35565, 35572 판결).
  (4) 그러므로 위 사안과 같은 경우 현재의 소유자 乙이 근저당권자 甲을 상대로 피담보채무의 소멸을 이유로 한 위 근저당권의 말소를 청구할 수 있음은 당연한 것이고, 근저당권설정자 겸 종전의 소유자인 귀하도 위 근저당권의 말소청구가 가능하다고 할 것입니다.
돈을 다시 빌려주면서 무효인 기존 근저당권등기를 이용할 수 있는지 여부

(1) 저당권으로 담보한 채권이 변제, 소멸시효 완성, 기타의 원인으로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸하는 것이므로 이 경우 저당권은 말소되어야 할 것입니다(민법 제369조).
  (2) 그러나 어떤 등기가 경료되어 있던 중 그것이 실체적 권리체계에 부합하지 않는 것이어서 무효로 된 후 그 등기에 부합하는 실체적 권리관계가 있게 된 때에, 이 등기는 유효한가 하는 문제가 생기는데 이를 ‘무효등기유용(無效登記流用)’의 문제라고 합니다. 이러한 무효등기의 유용은 특히 저당권에 관하여 문제되는바, 위 사안과 같이 변제로 인한 피담보채권(被擔保債權)의 소멸로 인하여 이미 그 효력을 상실한 저당권등기가 아직 말소되지 않고 그대로 남아 있는 경우에, 당사자 사이의 약정으로써 그 무효로 된 등기를 다른 저당권을 위한 등기로 이용하여도 이를 유효한 것으로 볼 수 있느냐 하는 것입니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결, 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결).
  (4) 또한, “부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금전을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기유용의 합의사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결). 이것은 구 등기가 소멸되었더라면 그 순위가 올라갔을 후순위 권리자에게는 구 등기가 유용됨으로써 입게 될 손해를 방지하기 위함입니다.
  (5) 따라서 위 사안의 경우에 귀하는 구 등기에 부합하는 등기유용에 관한 합의 전에 등기부상 이해관계인 즉, 후순위저당권자 또는 확정일자 받은 임차인 등이 나타나 있지 않는 한 종전의 근저당권등기를 그대로 이용할 수 있을 것으로 보입니다.
은행의 포괄근저당권이 미치는 범위

(1) 근저당권은 장래 증감변동하는 불특정 다수의 채무를 담보하는 것이기는 하나 그 피담보채무를 발생시키는 계속적 거래관계는 보통 특정(예 : 당좌대월계약, 차용금대출 등)되어 있는 것이 일반적입니다. 그런데 귀하의 경우와 같이 은행에서 관례적으로 사용되는 근저당권설정계약서에는 그 피담보채무로서 근저당권 설정 당시의 차용금채무 뿐만아니라 기타 각종원인으로 인해 장래 은행에 대하여 부담하게될 모든 채무까지 담보한다고 기재되어 있고 이를 강학상 ‘포괄근저당’이라고 합니다.
  (2) 포괄근저당에 관하여 판례는 “은행과의 근저당권설정계약서에 그 피담보채무를 특정하지 아니하고, 그 범위를 현재 및 장래에 부담하는 보증채무 등 여신거래로 인한 모든 채무로 정하고 있는 경우, 이는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언임이 명백하므로, 채무자의 당초 대출금채무뿐만 아니라, 근저당권설정등기를 마친 이후에 채무자가 채권자에게 추가로 부담하게 된 연대보증채무까지도 그 피담보채무에 속한다고 보아야 하고, 그로 인하여 채무총액이 근저당권의 채권최고액을 초과하게 되어 채권자인 은행의 내부적 경영지침으로 정한 담보비율을 유지할 수 없게 된다는 사유가 있다는 것만으로 이러한 채권자의 담보취득행위가 이례(異例)에 속하는 것이라거나, 근저당권의 피담보채무를 당초 대출원리금으로 제한하기로 하는 개별약정이 있었다고 할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다44911 판결, 2003. 4. 11. 선고 2001다12430 판결).
  (3) 다만, “근저당권설정계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형태를 취하고 있어도 이는 처분문서이므로 그 진정성립이 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 하는 것이나, 그 계약체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당설정자와 채무자 및 채권자와의 상호관계 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 일정한 범위 내의 채무만을 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적이라고 인정되는 경우에는 당사자의 의사에 따라 그 담보책임의 범위를 제한할 수 있다.”라고 하였습니다(민법 제105조, 제357조 제1항, 제360조, 약관의규제에관한법률 제5조, 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다32332 판결, 2001. 9. 18. 선고 2001다36962 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 위 근저당권의 담보범위에 관하여 근저당권설정계약 당시의 제반 사정 즉, 甲과 은행간의 피담보채무 범위에 대한 구체적 의사, 체결경위 등에 따라 합리성이 인정될 수 있는 범위 내에서 개별·구체적으로 결정되어져야 할 것으로 보입니다.
근저당권에 기하여 건축공사 중지를 청구할 수 있는지 여부

(1) 저당권설정자가 저당권자의 의사에 반하여 저당물의 가치를 감소시키는 행위(저당물의 훼손, 관리소홀로 인한 저당물의 방치, 저당물 중 일부의 분리 및 무단처분 등이 이에 해당합니다)를 하는 경우 저당권자는 다음과 같은 대책을 강구할 수 있습니다.
  (2) 첫째로, 귀하는 귀하의 저당권에 근거하여 저당권설정자에게 귀하의 저당권을 침해하는 행위의 제거나 그 예방을 청구할 수 있습니다(민법 제370조, 제214조). 둘째로, 저당권설정자의 책임 있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있습니다(민법 제362조). 셋째로, 채무자가 그 담보를 손상·감소 또는 멸실시킨 경우에는 채무자는 기한의 이익을 주장하지 못합니다(민법 제388조 제1호).  이 사안의 경우에 귀하는 甲의 채무의 변제기가 아직 도래하지 않았더라도 甲이 저당대지의 담보가치를 감소시키고 있음을 이유로 들어 즉시 그 채무의 변제를 청구할 수 있습니다. 넷째로, 저당권설정자의 귀책사유로 인해 담보의 가치가 감소되어 귀하가 그 채권을 모두 변제받지 못하는 손해를 입은 경우, 저당권자는 그 변제받지 못한 금액을 손해배상으로서 저당권설정자에게 청구할 수 있습니다(민법 제750조).
  (3) 한편, 근저당권 목적물의 지상에 건축공사로 인하여 근저당권의 목적물의 가격이 감소하게 되고, 이는「민사집행법」제83조 제3항 및「민사집행규칙」제44조에서 규정한 가격감소행위에 해당하는 것인지 여부에 관하여 판례는 “저당권은 목적물의 교환가치에 대하여 우선 변제받을 수 있는 권리이고, 목적 부동산을 사용, 수익할 권리는 여전히 저당권 설정자에게 있으므로 저당권이 설정된 토지소유자나 토지소유자로부터 시공권을 인수한 제3자가 저당 목적물인 토지 위에 건물을 신축하는 것은 토지 소유권에 기한 사용, 수익권의 행사에 해당하여 저당권자가 그 공사의 중단을 요구할 수는 없음이 원칙이다.
  (4) 그러나, 경매절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 위 환가대금에서 저당권의 피담보 채무를 우선 변제받을 수 있는 권리는 저당권의 본질적인 내용이라 할 것이므로 이러한 본질적 내용을 침해하는 행위가 있을 경우에는 저당권자로서는 그 침해행위의 중지를 구하는 등 방해배제청구를 할 수 있다고 할 것이다(민법 제370조, 제214조). 더욱이 채무자에게 부도 등의 사유가 발생하여 신용상태가 악화되거나 채권회수를 위해 저당권자가 언제라도 저당권을 실행할 수 있는 상태가 된 이후에는 저당권자로서는 경매실행을 통한 채권회수의 필요성이 특히 강조된다고 할 것이고, 경매절차의 안정성 등 경매 목적의 실현을 위하여는 저당 목적물의 소유자가 목적물인 토지를 이용하는 이익보다 저당권자가 저당권을 실행하고 토지의 교환가치를 실현할 수 있는 이익을 보다 중시해야 할 필요가 있다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결).
  (5) 특히, 위 판례에서는 문제된 공사가 근저당권의 실행을 위해 법원에 의하여 압류가 된 이후까지 계속되는 경우였고, 대법원은 이 경우를 판례에서 언급한 “채무자에게 부도 등의 사유가 발생하여 신용상태가 악화되거나 채권회수를 위해 저당권자가 언제라도 저당권을 실행할 수 있는 상태”라고 판단한 것으로 근저당권에 기한 방해배제청구를 위한 일응의 판단기준을 제시했다고 할 수 있을 것입니다.
전세계약기간 만료 시 전세권에 대하여 설정된 저당권의 실행방법

(1) 전세권에 설정된 저당권에 관하여 판례는 “전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다.
  (2) 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조(현행 민사집행법 제273조)에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점, 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때, 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다51336 판결).
  (3) 또한 “전세권에 대하여 설정된 저당권은 민사소송법 제724조(현행 민사집행법 264조) 소정의 부동산경매절차에 의하여 실행하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조(현행 민사집행법 제273조)에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나(이 경우 저당권의 존재를 증명하는 등기부등본을 집행법원에 제출하면 되고 별도의 채무명의가 필요한 것이 아니다), 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있을 뿐이다.”라고 하였습니다(1995. 9. 18.자 95마684 결정).
  (4) 따라서 위 사안의 경우에 있어서도 甲은 乙의 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 저당권을 행사할 수 있을 것이며, 만일, 이와 같은 압류 및 추심 또는 전부명령의 법적절차 없이 丙이 직접적으로 甲에게 전세금을 반환할 의무는 없는 것입니다. 그러므로 전세권의 존속기간만료 후 甲이 아무런 법적 조치를 취하지 않고 있던 사이에 丙이 乙에게 전세금을 돌려주고 나면, 甲은 丙에게 그 전세금의 반환을 청구할 수 없게 될 것입니다.
근저당 채무인수로 변경등기 시 그 후 발생한 신채무도 담보하는지 여부

(1)「민법」제459조는 채무인수와 보증, 담보의 소멸에 관하여 “전 채무자의 채무에 대한 보증이나 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸한다. 그러나 보증인이나 제3자가 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는 “물상보증인이 근저당권채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다40657 판결).
  (3) 또한, “채무가 인수되는 경우에 구 채무자의 채무에 관하여 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸하되 다만 그 제3자(물상보증인)가 채무인수에 동의한 경우에 한하여 소멸하지 아니하고 신 채무자를 위하여 존속하게 되는바, 이 경우 물상보증인이 채무인수에 관하여 하는 동의는 채무인수인을 위하여 새로운 담보를 설정하겠다는 의사표시가 아니라 기존의 담보를 채무인수인을 위하여 계속 유지하겠다는 의사표시에 불과하여 그 동의에 의하여 유지되는 담보는 기존의 담보와 동일한 내용을 갖는 것이므로, 근저당권에 관하여 채무인수를 원인으로 채무자를 교체하는 변경등기(부기등기)가 마쳐진 경우 특별한 사정이 없는 한 그 근저당권은 당초 구 채무자가 부담하고 있다가 신 채무자가 인수하게 된 채무만을 담보하는 것이지, 그 후 신 채무자(채무인수인)가 다른 원인으로 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다56204 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 乙의 채무를 인수한 후 丙으로부터 돈을 빌리면서 새로이 발생한 채무는 위 인수채무의 범위에 포함되지 않는다 할 것이므로, 위 채무인수로 인한 근저당권변경등기에 기하여 우선변제권을 주장할 수는 없을 것으로 보입니다.
근저당권의 피담보채무 일부를 대위변제 시 그 이전 여부

(1) 대위변제에 관하여「민법」제481조 내지 제483조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위하고, 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으며, 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못하고, 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다고 규정하고 있습니다.
  (2) 또한, 같은 법 제357조 제1항은 “저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그러므로 위 사안과 같이 근저당부채권관계가 계속됨으로 인하여 그 피담보채권이 확정되지 아니하는 동안에 채권의 일부 대위변제로 근저당권이 대위변제자에게 이전되는지 문제될 수 있습니다.
  (4) 이에 관하여 판례는 “변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이므로, 채권자가 부동산에 대하여 근저당권을 가지고 있는 경우에는, 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부 이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나, 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다 할 것이고, 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다.“라고 하였습니다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결). 또한 ”근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생·소멸하는 불특정다수의 채권 중 그 결산기에 잔존하는 채권을 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 것으로서 그 거래가 종료하기까지 그 피담보채권은 계속적으로 증감·변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속되는 관계로 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 동안에는 그 채권의 일부가 대위변제되었다 하더라도 그 근저당권이 대위변제자에게 이전될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다54451 판결).
  (5) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 丙회사에 대하여 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 행해진 일부대위변제를 이유로 위 근저당권의 일부 이전을 청구할 수 없을 것으로 보입니다.
공장저당의 설정 및 그 효력

(1) 공장을 이루는 재산에 저당권을 설정하는 방법은「공장저당법」상의 저당권 설정과「민법」상의 저당권 설정 두 가지 방법이 있습니다. 전자의 경우「공장저당법」에서 이를 규정하고 있습니다.
  (2) 참고로「공장저당법」상의 ‘공장’이라 함은 ‘영업을 하기 위하여 물품의 제조·가공 또는 인쇄나 촬영의 목적에 사용하는 장소 및 영업을 하기 위하여 방송의 목적 또는 전기나 가스의 공급의 목적에 사용하는 장소를 가리킵니다(같은 법 제2조). 우선 ‘공장재단저당’은 공장에 속하는 기업용 재산을 공장재단등기부에 소유권보존의 등기를 함으로서 공장재단을 설정하고, 공장재단을 1개의 부동산으로 보아 그 재단에 저당권을 설정하는 방법입니다(같은 법 제3조, 제11조 이하). 다음으로 ‘공장저당’의 방법이 있습니다. 이것은 공장의 토지나 건물에 저당을 설정하는 것으로서 따로 등기부를 만들지 않고 일반 부동산등기부에 등기가 이루어지나, 일반 민법상의 저당권과 달리 공장토지(또는 건물)에 설치된 기계·기구에도 저당권의 효력이 미칩니다.
  (3) 즉 공장토지에 설치된 저당권의 효력은 건물을 제외한 그 토지에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계·기구에 미치고(같은 법 제4조), 이는 공장건물도 마찬가지입니다(같은 법 제5조). 저당권설정의 등기를 신청할 때 그 토지나 건물에 설치한 ‘기계·기구목록’을 제출해야 하고(동법 제7조 제1항), 그 목록이 등기부에 기재되어야 공장저당의 효력이 기계와 기구에 미칩니다(대법원 1988. 2. 9. 선고 87다카1514, 1515 판결). 이 경우 저당권의 목적이 된 물건이 제3자에게 인도된 후에도 제3자가 선의취득의 요건을 갖추지 못한 이상 그 물건에 대하여도 저당권을 행사할 수 있습니다(같은 법 제9조).
  (4) 또한 저당권의 목적이 되는 물건은 토지 또는 건물과 같이 하지 아니하면 압류, 가압류, 또는 가처분의 목적으로 하지 못합니다(같은 법 제10조 제2항) 위와 같은 절차를 거치지 않고 공장건물이나 그 부지에 일반 민법상의 저당권을 설정하는 방법이 있습니다. 이 경우「민법」제358조에 의해 공장건물이나 그 부지의 종물 또는 부합물에만 저당권의 효력이 미친다는 점을 주의해야 합니다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결).
공동저당 부동산 중 일부만 경매 시 경매부동산의 후순위 저당권자의 보호

(1) 질권에 관련된 물상보증인의 구상권 및 물상대위에 관하여「민법」제341조는 “타인의 채무를 담보하기 위한 질권설정자가 그 채무를 변제하거나 질권의 실행으로 인하여 질물(質物)의 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제342조는 “질권은 질물(質物)의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다.
  (2) 이 경우에는 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 이러한 규정은 같은 법 제370조에 의하여 저당권에도 준용됩니다. 그리고 같은 법 제368조는 “1동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. 2전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 또한, 같은 법 제481조는 “변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제482조는 “1전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 2전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다. 1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 2. 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 3. 제3취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제3취득자에 대하여 채권자를 대위한다. 4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다. 5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산일 때에는 제1호의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (4) 그런데 공동저당의 목적부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에 관하여 판례는 “공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 이러한 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다.), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인소유 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결).
  (5) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙소유 위 부동산에 설정된 丙의 1번 근저당권을 취득하고, 丁은 甲에게 이전한 위 1번 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 甲을 대위하여 위 1번 근저당권을 甲에게로 이전하는 부기등기를 신청하여 이전해둔 후 그 근저당권을 압류하여 우선변제를 받을 수 있을 것으로 보입니다. 그리고 등기선례는 “민법 제481조의 규정에 의하여 채무를 대위변제한 자가 채권자가 가진 채권 및 근저당권을 이전 받아 근저당권이전등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙서를 첨부할 필요가 없다.”라고 하였으므로(1997. 9. 12. 등기선례5-446), 위 사안에서 丁이 甲을 대위하여 乙소유 위 부동산에 설정된 丙의 1번 근저당권을 甲에게 이전하는 부기등기를 신청할 경우에 乙의 승낙서는 첨부할 필요가 없을 것으로 보입니다.
증축으로 인한 건물표시변경등기 시 기존 건물 저당권의 효력범위

(1) 저당권이 설정된 건물이 증축된 경우 그 저당권의 효력과 관련하여 판례는 “법률상 1개의 부동산으로 등기된 기존건물이 증축되어 증축부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 이로써 곧바로 그 증축부분이 법률상 기존건물과 별개인 구분건물로 되는 것은 아니고, 구분건물이 되기 위해서는 증축부분의 소유자의 구분소유의사가 객관적으로 표시된 구분행위가 있어야 할 것이고, 기존건물에 관하여 증축 후의 현존건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기가 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 소유자는 증축부분을 구분건물로 하지 않고 증축 후의 현존건물 전체를 1개의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다. 이 경우 증축부분이 기존건물의 구성부분이거나 이에 부합된 것으로서 기존건물과 증축 후의 현존건물 사이에 동일성이 인정된다면, 위 건물표시변경등기는 증축 후의 현존건물을 표상하는 유효한 등기라고 할 것이고, 또한 기존건물에 대하여 이미 설정되어 있던 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이나 설정행위 등에 다른 약정이 없는 한 증축부분에도 미친다고 할 것이므로 기존건물에 설정된 저당권의 효력을 증축부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 할 수 없는 것이고, 설사 그러한 등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다. 한편, 증축부분이 기존건물의 구성부분이거나 이에 부합된 것이 아닌 별개의 건물이고 이를 구분건물로 할 의사였다면 구분건물로서 등기를 하여야 할 것이지 건물표시변경등기를 할 수는 없는 것이므로, 그 건물표시변경등기가 경료된 후 기존건물에 설정된 저당권의 효력을 증축부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 하였다고 하더라도 그 저당권의 효력이 별개의 건물인 증축부분에 미칠 수는 없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결, 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결).
  (2) 따라서 위 사안에 있어서도 丙회사가 기존건물에 관하여 증축 후의 현존건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기를 하였으므로 丙회사는 위 증축부분을 구분건물로 하지 않고 증축 후의 현존건물 전체를 1개의 건물로 하려는 의사였다고 볼 수 있을 듯하며, 그렇다면 기존건물과 증축부분을 구분하여 배당할 필요가 없으며, 위 저당권변경등기의 선·후에 관계없이 기존건물에 설정된 저당권의 순위에 따라서 배당이 이루어져야 할 것이므로 甲이 乙에 우선하여 배당받게 될 것으로 보입니다.
임차인이 증축한 건물부분에 기존 저당권의 효력이 미치는지 여부

(1) 건물의 구분소유에 관하여「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 수 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 규정하고 있으며,「민법」제215조는 “1수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다. 2공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 각자의 소유부분의 가액에 비례하여 분담한다.”라고 규정하여 1동의 건물 또는 한 채의 건물의 구분소유를 인정하고 있습니다. 그리고 부동산에의 부합(附合)에 관하여「민법」제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 여기서 증축건물의 기존건물에 부합 여부의 판단기준에 관하여 판례는 “건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.”라고 하면서, “저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결).  또한, 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분의 소유권을 임대인에게 귀속시키기로 한 약정의 효력에 관하여 판례는 “건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분을 임대인 소유로 귀속시키기로 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함된 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하므로, 그 약정이 부속물매수청구권을 포기하는 약정으로서 강행규정에 반하여 무효라고 할 수 없고, 또한 그 증축부분의 원상회복이 불가능하다고 해서 유익비의 상환을 청구할 수도 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결).
  (3) 그러므로 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분의 소유권을 임대인에게 귀속시키기로 약정한 바 없고, 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 경우에 그 증축부분이 독립한 소유권의 객체가 될 수 있는지 문제됩니다.
  (4) 이에 관하여 판례는 “임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축을 한 경우에 증축된 부분이 부합으로 인하여 기존건물의 구성부분이 된 때에는 증축된 부분에 별개의 소유권이 성립할 수 없으나, 증축된 부분이 구조상으로나 이용상으로 기존건물과 구분되는 독립성이 있는 때에는 구분소유권이 성립하여 증축된 부분은 독립한 소유권의 객체가 된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99다14518 판결).
  (5) 따라서 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분의 소유권을 임대인에게 귀속시키기로 약정한 바 없고, 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 경우에는 그 증축부분이 독립한 소유권의 객체가 될 수도 있을 것이고, 그 증축부분에는 그 건물에 설정된 저당권의 효력이 미치지 않을 수도 있을 것으로 보입니다.
근저당권 채무의 채권최고액만 변제하면 근저당권말소 가능한지 여부

(1) 근저당권에 관하여「민법」제357조는 “1저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. 2전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.”라고 규정하고 있으며, 저당권의 피담보채권의 범위에 관하여는 같은 법 제360조에서 “저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 근저당권자의 채권총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 채무자 겸 근저당권설정자가 위 채권최고액만을 변제하면 근저당권말소등기청구가 가능한지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라, 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제·충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니, 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이고, 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 차순위 담보권자, 담보물의 제3취득자 및 단순한 물상보증인으로서의 근저당권설정자에 대한 관계에서 거론될 수 있을 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결, 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 위 근저당권 최고액만을 변제하고 위 근저당권의 말소등기절차이행청구를 할 수 없을 것으로 보입니다.
동일채권으로 부동산 및 선박에 저당 설정한 경우 민법상 공동저당인지 여부

(1) 공동저당과 경매대가의 배당, 차순위자의 대위에 관하여「민법」제368조는 “1동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. 2전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 동일채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우 「민법」 제368조 제2항 후문이 적용 또는 유추적용 되는지에 관하여 판례는 “동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 적용 또는 유추적용 되지 아니하므로 동일한 채권을 담보하기 위하여 부동산과 선박에 선순위 저당권이 설정된 후 선박에 대하여서만 후순위 저당권이 설정된 경우 먼저 선박에 대하여 담보권 실행절차가 진행되어 선순위 저당권자가 선박에 대한 경매대가에서 피담보채권 전액을 배당 받음으로써 선박에 대한 후순위 저당권자가 부동산과 선박에 대한 담보권 실행절차가 함께 진행되어 동시에 배당을 하였더라면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당받게 되었다고 하더라도 선박에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후문의 규정에 따라 부동산에 대한 선순위 저당권자의 저당권을 대위 할 수 없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서도 甲은 丙의 위 토지에 대한 제1순위 근저당권을 대위 할 수 없다고 할 것입니다.