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남편이 간통한 경우 상대방 여자만 고소하여 처벌 가능한지 여부

(1) 간통죄(형법 제241조)는 배우자 있는 자가 다른 사람과 정교관계를 가지면 성립하는 범죄로 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄(親告罪)이며, 그 행위를 안 날로부터 6월 이내에 고소하여야 적법한 고소가 됩니다.
  (2)「형사소송법」제233조는 “친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.”라고 규정하고 있으므로 친고죄의 고소는 공범관계에 있는 1인에 대하여만 하여도 전원에 대하여 한 것과 같은 효력이 있습니다. 따라서 귀하가 乙만을 고소한다고 하여도 甲에 대하여도 고소한 것과 마찬가지의 효력이 있다고 하겠습니다.
  (3) 그리고 간통한 자의 배우자가 간통죄를 고소하려면 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없고 이에 위반된 고소는 고소로서의 효력이 없으며, 고소 후 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주합니다(형사소송법 제229조).
  (4) 따라서 귀하는 남편과 이혼하지 않고서는 남편을 간통죄로 처벌할 수 없고 남편의 정부(情婦)만 처벌받게 하는 방법도 없습니다. 다만, 간통죄의 1심판결선고 후 귀하가 이혼소송을 취하할 경우 그 취하의 소급효로 인해 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하게 되므로 간통죄의 소추조건이 흠결되어(공소기각판결), 결국 귀하의 남편은 처벌받지 않게 될 것입니다.
사실혼관계의 일방이 타인과 동거하는 경우 간통죄 여부

(1)「형법」제241조제1항전단에 의하면 “배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 간통죄의 주체는 ‘배우자 있는 자’가 될 것이며 여기서 ‘배우자’란 법률상의 혼인관계에 있는 배우자를 의미한다 하겠습니다.
  (2) 귀하의 경우처럼 혼인신고를 하지 않은 사실상의 배우자관계에 불과한 경우에는 귀하의 처를 간통죄의 주체로 볼 수 없을 것입니다. 우리 민법도 법률혼주의를 채택하여 혼인신고가 있을 때에만 법률상 배우자로 보게 됩니다(민법 제812조). 따라서 귀하와 처가 13년 동안 사실혼관계를 맺어 왔다 하더라도 혼인신고가 되어 있지 않으므로, 귀하가 처를 간통죄로 고소할 수 없을 것으로 생각됩니다.
  (3) 그런데 위와 같은 사실혼은 법률혼과 달리 당사자 일방이 임의로 해소할 수 있지만, 정당한 사유가 없는 한 사실혼관계파기에 책임 있는 당사자는 상대방에 대하여 그로 인한 손해배상책임이 있습니다.
  (4) 그러므로 귀하는 사실혼관계에 있는 처의 부정을 이유로 사실혼 해소 및 손해배상을 청구할 수 있을 것이며, 그 상간한 남자에 대하여도 민사상으로 사실혼의 부부관계를 불법하게 침해한 것에 대한 손해배상을 청구해볼 수 있다고 하겠습니다(민법 제750조).
고소인을 무고죄로 고소한 피고인이 유죄판결될 경우 피고인의 무고죄 여부

(1)「형법」제156조는 “타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 한편 피고인의 간통행위가 유죄로 인정된다면 그 간통행위를 고소한 고소인을 무고죄로 고소한 피고인에게 무고죄의 범의가 인정되는지에 관하여 판례는 “피고인의 간통행위가 유죄로 인정된다면, 그 간통행위를 고소한 고소인의 행위를 허위사실의 신고라고 하여 무고죄로 고소하기에 이른 피고인에게는 그 신고사실이 허위라는 인식이 있었다고 보아야 하므로, 설사 피고인의 고소가 간통사실이 없다는 점을 강조하고 피의사실을 적극 방어하기 위한 것이었다 하더라도 피고인에게 무고죄의 범의(犯意)를 인정할 수밖에 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 3. 17. 선고 95도162 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 丙의 간통행위가 유죄로 인정된다면, 丙은 甲에 대한 무고죄로 처벌받게 될 것으로 보입니다.
간통사실을 안 후 상간자에게 받은 각서가 간통유서인지 여부

(1) 간통죄에 대하여「형법」제241조는 “1배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다.”라고 규정하고 있으며, 여기서 ‘종용’이란 사전동의를 의미하고, ‘유서’란 사후용서를 의미합니다.
  (2) 위 사안에서 甲이 丙으로부터 ‘다시는 乙과 만나지 않겠다.’는 각서를 받은 행위가 위 규정 중 유서(宥恕)에 해당되는지에 관하여 판례는 “간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위해서는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이다.”라고 하면서 “배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우, 간통의 유서에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99도2149 판결, 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 각서를 작성하기 이전에 행한 乙과 丙의 간통행위에 대해서는 간통죄로 고소할 수 없을 것으로 보입니다. 다만, 간통죄는 성교행위마다 1개의 죄가 성립하는 것이므로(대법원 1989. 9. 12. 선고 89도54 판결), 각서 작성 이후에도 乙과 丙이 다시 만나서 간통행위를 하였다면 그 부분에 대해서는 간통죄로 고소할 수 있을 것입니다.
  (4) 참고로 “배우자의 객관적인 의사표시, 즉 ‘용서해줄 것이니 자백하라.’고 말한 것만으로는 간통을 유서한 때에 해당한다고 보기 어렵다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2409 판결).
수년간 계속된 간통사실을 문제삼지 않은 경우 간통유서 여부

(1) 간통죄에 관하여「형법」제241조는 “1배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 규정의 종용이란 사전 동의를 의미하고, 유서란 사후 용서를 의미합니다. 간통의 유서의 방식과 요건에 관하여 판례는 “형법 제241조 제2항에서 이르는 유서는 민법 제841조에 규정되어 있는 사후용서와 같은 것으로서, 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위” 라고 하면서 “유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것”이라고 하였습니다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2409 판결).
  (3) 한편 위 사안과 같이 아내가 남편의 부정행위를 알면서 그대로 놔둔 것이 간통유서에 해당되는지에 관하여 판례는 “피고소인들이 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 고소인이 알면서 특별한 의사표시나 행동을 하지 않은 경우에 그러한 사정만으로는 고소인이 그 간통을 묵시적으로 유서 하였다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 5. 14. 선고 99도826 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 수년간 乙의 간통사실을 알고도 문제삼지 않은 자세한 사정을 구체적으로 파악하여 간통의 유서에 해당될 수 있는지 여부를 검토하여야 할 것이지만, 질의에서 나타난 것처럼 단순히 부정행위를 알면서도 수년간 문제삼지 않았다는 사정만으로는 간통의 유서에 해당되어 고소할 수 없다고 결론은 내릴 수 없을 것으로 보입니다. 참고로 판례는 “간통죄의 고소 이후 이혼 등 청구의 소가 계속 중에 혼인 당사자인 고소인과 피고소인이 동침한 사실이 있다는 사정만으로는 고소인이 피고소인의 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다.”라고도 하였습니다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결).
간통죄로 고소하려면 범죄현장을 목격하여야만 하는지 여부

(1) 남녀간의 정사에 관한 범죄의 증거인정과 관련하여 판례는 “남녀간의 정사를 내용으로 하는 강간, 간통, 강제추행, 업무상 위력 등에 의한 간음 등의 범죄에 있어서는 행위의 성질상 당사자간에서 극비리에 또는 외부에서 알기 어려운 상태하에서 감행되는 것이 보통이고, 그 피해자 외에는 이에 대한 물적 증거나 직접적 목격증인 등의 증언을 기대하기가 어려운 사정이 있는 것이라 할 것이니, 이런 범죄는 피해자의 피해전말에 관한 증언을 토대로 하여 범행의 전후사정에 관한 제반증거를 종합하여 우리의 경험법칙에 비추어서 범행이 있었다고 인정될 수 있는 경우에는 이를 유죄로 인정할 수 있다”고 하였습니다(대법원 1976. 2. 10. 선고 74도1519 판결).
  (2) 또한 “남녀간의 정사를 내용으로 하는 간통죄는 행위의 성질상 통상 당사자간에 극비리에, 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태 하에서 감행되는 것이어서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어렵다 할 것이어서, 간통죄에 있어서는 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 경험칙상 범행이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 이를 유죄로 인정하여야 하고, 서로 사랑하여 상대방을 재혼대상으로까지 생각하고 있었던 성인 남녀가 심야에 여관에 함께 투숙하였고, 투숙한지 1시간 30분 가량 지난 뒤에 그들이 함께 묵고 있던 여관 객실에 다른 사람들이 들어가 보니 남자는 팬티만을 입고 있었고 여자는 팬티와 브라우스만을 입고 있었으며 방바닥에 구겨진 화장지가 여러 장 널려 있었다면 두 남녀가 서로 정을 통하였다고 인정하는 것이 경험칙에 비추어 상당하다”고 본 사례가 있습니다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결, 헌법재판소 2000. 11. 30. 선고 2000헌마439 결정).
  (3) 따라서 귀하가 乙을 간통죄로 고소하기 위해서 반드시 간통현장을 목격하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다. 그러나 막연히 乙의 행동이 수상하고 간통의 심증이 간다는 정도로서는 부족하고, 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 경험칙상 간통이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 고소를 해볼 수도 있을 것입니다.
간통죄 1심판결 선고 후 이혼소송 취하시 간통죄의 효력

(1) 법률상 혼인신고를 마친 부부 중 일방이 배우자 아닌 자(者)와 성관계를 가진 경우 다른 일방 배우자는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후 수사기관에 간통고소를 할 수 있습니다. 간통죄에 대하여 형법 제241조는 “배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.”라고 규정하고 있고, 형사소송법 제229조는 “1형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다. 2전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 간통죄는 고소 당시 제기한 이혼소송을 취하하게 되면 간통고소는 취소된 것으로 봅니다.
  (2) 그런데 형사소송법 제232조제1항은 “고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 간통죄가 아닌 다른 친고죄인 강간죄의 경우, 판례는 “친고죄에 있어서의 고소의 취소는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있다고 형사소송법 제232조 제1항에 규정되어 있어 제1심 판결선고 후에 고소가 취소된 경우에는 그 취소의 효력이 없으므로 형사소송법 제317조 제5호의 공소기각의 재판을 할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2682 판결).
  (3) 그러나 간통죄의 경우에는 친고죄이면서도 간통죄의 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효요건으로 하고 있다 할 것이므로, 강간죄 등의 친고죄와는 달리 보아야 할 것입니다. 즉, 간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하한 경우의 효과와 관련하여 판례는 “간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추요건을 결한 것으로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당된다”라고 하였으며(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도1975 판결, 대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1744 판결), “간통피고사건에 대한 제1심 판결취소 후에 고소인의 이혼심판청구사건이 취하간주된 경우에는 간통고소는 소급하여 효력을 상실하고 간통의 상간자가 이미 유죄판결을 받아 확정되었어도 이론을 달리하지 않는다”라고 하였고(대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 판결), “형사소송법 제229조 제1항 소정의 간통고소의 유효조건인 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것이며, 고소 당시 제기하지 아니한 것과 같다 할 것이므로, 그 각하 일자가 간통피고사건의 제2심 판결선고 이후라 하여도 본건 간통고소는 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1975. 10. 7. 선고 75도1489 판결).
  (4) 따라서 귀하의 남편은 형사소송법 제232조의 “고소는 제1심 판결선고 전까지 취소해야 한다”는 규정에도 불구하고, 제1심 판결선고 후 귀하의 이혼심판청구쥐소로 인하여 이미 제1심에서 선고받은 간통죄는 공소제기요건이 없어져 형사소송법 제327조제2호에 의해 법원에 의하여 공소기각판결이 내려질 것으로 보입니다.
피해자의 승낙을 받고 상해를 가한 경우에도 처벌되는지 여부

(1)「형법」제24조는 “처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러나 판례는 “형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 소위 피해자의 승낙은 해석상 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다고 풀이하여야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결).
  (2) 위 사안의 경우 보험사기를 위한 乙의 승낙은 사회상규에 반하는 것이므로 이에 의하여 甲의 행위의 위법성이 조각된다고 할 수는 없을 것으로 보이며, 따라서 甲의 행위는 상해죄에 해당할 것입니다.
  (3) 판례는 피고인이 다른 피고인과 함께 피해자의 몸에서 잡귀를 물리친다면서 뺨을 때리고 팔과 다리를 붙잡고 배와 가슴을 손과 무릎으로 힘껏 누르고 밟는 등 하여 피해자를 사망에 이르게 한 사안에서 “폭행에 의하여 사람을 사망에 이르게 하는 따위의 일에 있어서 피해자의 승낙은 범죄성립에 아무런 장애가 될 수 없는 윤리적, 도덕적으로 허용될 수 없는 즉 사회상규에 반하는 것이라고 할 것이므로 피고인 등의 행위가 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다는 상고논지는 받아들일 수가 없다”고 하였습니다(대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결).
  (4) 한편 피해자의 승낙은 자유로운 의사에 의한 진지한 승낙이어야 하는바, 판례는 “산부인과 전문의 수련과정 2년차인 의사가 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁 외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같은 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명 받았을 자궁 외 임신에 관한 내용을 설명 받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다”고 하여 의사에게 업무상 과실치상죄를 인정하였습니다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결).
남편 사망 후 시어머니를 상해한 경우 존속상해죄 성립 여부

(1)「형법」제257조제1항은 “사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 “자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 이와 같이 제1항은 보통상해죄를, 제2항은 존속상해죄를 규정하고 있는바, 위 제2항에서의 ‘배우자’에 사망한 배우자도 포함되는지 문제됩니다.
  (2) 민법 제775조는 혼인으로 인하여 발생한 인척관계는 혼인의 취소 또는 이혼으로 인하여 종료하고, 부부의 일방이 사망한 경우 생존배우자가 재혼한 때에도 종료한다고 규정하고 있으므로, 귀하가 아직 재혼하지 않았다면 인척관계는 그대로 유지되는 것으로 볼 수 있을 것입니다.
  (3) 그러나 무엇보다도 형법의 죄형법정주의의 원칙상 그 의미를 엄격히 해석하여야 하기 때문에「형법」제257조 제2항에서 말하는 ‘배우자’란 법률상 배우자를 의미하며, 사실혼 관계에 있는 자는 포함되지 않습니다. 또한 배우자가 사망한 때에는 실질적인 혼인관계가 소멸된다고 볼 수 있고, 존속상해죄는 ‘배우자’의 직계존속을 대상으로 하는 것이지 ‘배우자였던 자’를 직계존속을 대상으로 하는 것은 아니므로, 여기의 배우자란 생존해 있는 배우자를 의미한다고 해야할 것입니다.
  (4) 따라서 甲의 경우 존속상해죄에는 해당되지 않고, 보통상해죄에 해당될 것으로 보입니다.
여성으로 성전환수술한 남자를 성폭행한 경우 강간죄 성립 여부

(1)「형법」제297조는 “폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”고 정하고 있습니다. 즉, ‘폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자’라고 하여 객체를 부녀에 한정하고 있는데 , 남자에서 여자로 성전환 수술을 한 자를 부녀로 볼 수 있는지가 문제됩니다.
  (2) 판례에 의하면 “강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이므로, 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다. 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기.성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나, 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동ᆞ태도ᆞ성격적 특징 등의 성역할을 수행하는 측면, 즉 정신적ᆞ사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적ᆞ사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다.”라고 하면서 “성전환자를 여성으로 인식하여 강간한 사안에서, 피해자가 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로의 성귀속감을 나타냈고, 성전환 수술로 인하여 여성으로서의 신체와 외관을 갖추었으며, 수술 이후 30여 년간 개인적ᆞ사회적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있는 점 등을 고려할 때, 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자로서 강간죄의 객체인 ‘부녀'에 해당한다”고 하였습니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도3580 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 현재의 판례에 의한다면 강간죄가 성립합니다.
특수강간죄는 합의하여도 처벌되는지 여부

(1)「형법」제297조는 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있는바, 이러한 단순강간죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄로서 고소가 없으면 처벌할 수가 없고 일단 고소가 제기된 경우라도 제1심 판결선고 전까지 고소가 취소되면 역시 처벌할 수 없습니다(형법 제306조, 형사소송법 제232조 제1항, 제327조 제5호).
  (2) 그러나「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제6조(특수강간 등) 제1항은 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제15조는 친고죄에 관하여 규정하면서 특수강간에 대하여는 친고죄임을 규정하고 있지 않습니다. 그리고 판례도 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제15조는 ‘제11조, 제13조 및 제14조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.’라고 규정하고 친고죄에 관한 규정을 두고 있으므로 그 외에는 비친고죄로 해석할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001.6.15.선고, 2001도1017 판결).
  (3) 그런데 위 사안에서 귀하 동생의 경우에는 2인 이상이 함께 죄를 범하였으므로「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제6조 제1항의 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강간한 경우’에 해당하여 친고죄가 아닙니다. 따라서 귀하 동생의 경우에는 합의가 되어 고소가 취소된다 하더라도 단지 그 정상이 참작되어 형이 감경(減輕)될 수 있을 뿐(형법 제53조), 처벌받지 않게 되는 것은 아닙니다.
  (4) 참고로「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제6조 제1항의 합동범이 성립하기 위한 요건에 관하여 판례는 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범함으로써 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는바, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하여도 되고 반드시 사전에 모의과정이 있어야 하는 것이 아니며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결).
단순강간으로 강간치상죄가 된 경우 특정강력범죄 해당 여부

(1) 단순 강간행위에 의하여 강간치사상죄가 된 경우「특정강력범죄의 처벌에 관한특례법」제2조제1항제3호 소정의 ‘특정강력범죄’에 해당하는지 여부에 관하여 판례는 “특정강력범죄의처벌에관한특례법 제2조 제1항 제3호 소정의 ‘특정강력범죄’라 함은 ‘형법 제32장의 정조에 관한 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간.준강제추행), 제300조(미수범), 제305조(미성년자에 대한 간음.추행)의 죄 및 제301조(강간등에의한치사상)의 죄’라고 규정하고 있어 형법 제301조의 죄를 앞서의 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄와 분리하여 규정하고 있고, 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄는 모두 친고죄인 반면 형법 제301조는 친고죄가 아닌 점 및 그 각 조문의 배열순서로 보아, ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한’이라는 요건은 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄에만 필요하고, 형법 제301조에는 필요하지 아니한 것으로 해석함이 상당하므로, 형법 제301조 소정의 강간치사상의 행위가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우뿐만 아니라 단순 강간행위에 의하여 저질러진 경우라 하더라도, 그 범죄행위에 의하여 일단 상해 또는 사망이라는 중한 결과가 발생하면 그 강간치사상의 죄(형법 제301조의 죄)는 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제2조 제1항 제3호 소정의 특정강력범죄에 해당하는 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96도1893 판결).
  (2) 따라서 단순 강간행위에 의하여 범해진 강간치상죄는 위 특례법상의 특정강력범죄에 해당하여 위 특례법의 적용을 받게 될 것입니다. 그런데「특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법」제3조는 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형(刑)의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제5조는 “특정강력범죄로 형의 선고를 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 10년을 경과하지 아니한 자가 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 형의 집행을 유예하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 따라서 甲이 종전의 강간치상죄로 형을 마치고 7년여가 되었으므로 누범가중은 되지 않는다고 하더라도 같은 법 제5조에 따라 집행유예를 선고받을 수는 없을 것으로 보입니다.
동거 후 혼인하지 못한 경우 혼인빙자간음죄 성립 여부

(1) 혼인빙자 등에 의한 간음죄에 관하여「형법」제304조는 “혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러나 혼인빙자 간음죄는 헌법재판소 2009. 11. 26. 2008헌바58 사건에서 “헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하여 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한다”는 이유로 위헌 결정을 받았고, 혼인빙자간음죄는 위헌결정의 효력에 따라 법률로서 효력을 상실하였습니다.
  (3) 따라서 더 이상 혼인빙자간음죄로는 처벌할 수 없습니다.
강간이 미수에 그친 경우 강간치상죄가 성립되는지 여부

(1) 결과적 가중범이란 고의에 의한 기본범죄에 의하여 행위자가 예견하지 못했던 중한 결과가 발생한 경우에 그 형이 가중되는 범죄를 말합니다. 이는 중한 결과가 고의적인 기본범죄에 전형적으로 내포된 잠재적인 위험의 실현이라는 점에서 단순한 과실범보다 행위반가치가 크기 때문에 같은 결과를 실현한 경우보다 가중처벌 하는 것입니다.
  (2) 이러한 결과적 가중범이 성립되기 위해서는 1 첫째, 고의의 기본범죄가 성립하여야 하는데, 기본범죄는 미수.기수를 불문합니다. 따라서 기본범죄가 미수에 그친 때에도 결과적 가중범이 성립합니다. 판례도 “강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 피해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이며, 미수에 그친 것이 피고인의 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 가리지 않는다.”라고 하여(대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결, 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결, 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결), 기본범죄의 미수에 의하여 중한 결과가 발생한 경우에는 결과적 가중범의 기수가 성립한다고 하고 있습니다. 2 둘째, 중한 결과가 발생하여야 합니다. 중한 결과는 과실에 의한 경우가 대부분이지만 부진정결과적 가중범의 경우에는 고의에 의해서도 발생할 수 있습니다. 3 셋째, 행위와 결과사이에 인과관계가 인정되어야 하며 인과관계가 인정된 후 중한 결과를 행위자에게 객관적으로 귀속시킬 수 있어야 합니다. 마지막으로, 중한 결과에 대한 예견가능성이 인정되어야 합니다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97도1075 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002도4089 판결).
  (3) 따라서 甲은 기본범죄인 강간죄가 비록 그의 자의에 의하여 중지되었다고 하여도 상해의 중한 결과가 발생한 경우에 해당하므로, 강간치상죄로 처벌될 가능성이 크다고 하겠습니다.
말다툼 중 사기꾼이라고 한 경우 명예훼손죄 성립 여부

(1)「형법」제307조에 의한 명예훼손죄의 구성요건을 보면 ‘공연히 사실(또는 허위사실)을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자’로 되어 있는바, 여기서 ‘공연히’라는 의미는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 있음을 의미하고 반드시 현실적으로 인식할 것을 요하지는 않습니다. 또한, 불특정인인 경우에는 수의 다소를 묻지 않고 다수인인 경우에는 그 다수인이 특정되어 있다 하더라도 관계없습니다.
  (2) 판례는 “명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결).
  (3) 그리고 ‘사실의 적시’란 사람의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는데 충분한 사실을 지적하는 것을 말하고 반드시 악한 행위, 추행을 지적할 것을 요하지 않고 널리 사회적 가치를 해할 만한 사실이면 되지만 경제적 가치를 저하시키는 것은 신용훼손죄가 성립되므로 제외되며, 특정인의 가치가 침해될 주장이 될 수 있을 정도로 구체적일 것이 요구되고 또한 피해자가 특정될 것이 필요합니다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7420 판결). 구체적인 사실의 적시가 없는 단순한 모욕적인 추상적 가치판단은 모욕죄를 구성할 수 있을 뿐입니다.
  (4) 귀하가 구체적인 사실을 이야기하면서 ‘사기꾼’ 이라는 말을 하여 상대방의 명예를 훼손하였다면 명예훼손죄에 해당될 수도 있지만, 말다툼 도중 경멸적인 표현으로 단순히 ‘사기꾼’이라고 말한 것이라면 명예훼손죄에는 해당하지 아니한다 할 것입니다(대법원 1990. 9. 25. 선고90도873 판결, 1994. 10. 25. 선고 94도1770 판결). 다만, 귀하가 상대방에게 ‘사기꾼’이라고 말한 장소가 불특정 또는 다수의 사람이 있는 장소였다면「형법」제311조의 ‘공연히 사람을 모욕한’ 경우에 해당되어 모욕죄가 성립할 수는 있을 것입니다.
공공의 이익을 위한 경우 출판물 등에 의한 명예훼손죄 여부

(1) 출판물에 의한 명예훼손죄는 ‘사람을 비방할 목적으로’ 신문, 잡지, 라디오, 기타 출판물에 의하여 ‘공연히’ ‘사실을 적시하여’ 사람의 명예를 훼손하는 죄입니다(형법 제309조 제1항). 이는 비방의 목적이라는 주관적 요소와 출판물에 의하므로 명예를 훼손할 가능성이 크다는 객관적 요소 때문에 제307조의 명예훼손죄보다 형이 가중됩니다. 그런데「형법」제307조 제1항의 명예훼손행위는 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것인 때에는 위법성이 조각되나(같은 법 제310조), 같은 법 제309조 제1항의 출판물 등에 의한 명예훼손행위가 성립하려면 ‘비방할 목적’으로 본죄를 저질러야 하므로 출판물에 의한 명예훼손행위가 성립하면「형법」제310조가 적용될 여지가 없습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98도3150 판결).
  (2) 판례는, “형법 제309조 제1항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 ‘공공의 이익을 위한 것’과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 ‘서로 상반되는 관계’에 있다고 할 것이므로, 형법 제310조의 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 규정은 사람을 비방할 목적이 있어야 하는 형법 제309조 제1항 소정의 행위에 대하여는 적용되지 아니하고, 그 목적을 필요로 하지 않는 형법 제307조 제1항의 행위에 한하여 적용되는 것이고, 반면에 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방목적은 부인된다고 봄이 상당하므로 이와 같은 경우에는 형법 제307조 제1항 소정의 명예훼손죄의 성립여부가 문제될 수 있고 이에 대하여는 다시 형법 제310조에 의한 위법성조각 여부가 문제로 될 수 있다”고 하였습니다(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결).
  (3) 또한, “신문 등 언론매체의 어떠한 표현행위가 명예훼손과 관련하여 문제가 되는 경우 그 표현이 사실을 적시하는 것인가, 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것인가, 또는 의견 또는 논평을 표명하는 것이라면 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인가 그렇지 아니한가의 구별은, 당해 기사의 객관적인 내용과 아울러 일반의 독자가 보통의 주의로 기사를 접하는 방법을 전제로 기사에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 기사의 전체적인 흐름, 문구의 연결방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다가 당해 기사가 게재된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 하며, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 처벌되지 않기 위해서는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것인바, 여기에서 ‘진실한 사실’이란 그 내용전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부(細部)에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방한 것이며, 나아가 ‘공공의 이익’에는 널리 국가.사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것으로서, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해정도 등을 비교.고려하여 결정하여야 하고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없고, 형법 제309조 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결, 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결, 2002. 12. 10. 선고 2001도7095 판결).
  (4) 따라서 귀하가 게재한 기사의 내용이 진실한 사실이고 사회에 경종을 울려 피해를 방지하도록 하자는 취지, 즉 공익을 위한 것이고 타인을 비방할 목적이 없었다면 비록 그 방법이 출판물에 의하였다고 하여도 출판물에 의한 명예훼손죄의 구성요건에 해당하는 것이 아니라「형법」제307조 제1항의 명예훼손죄의 구성요건에 해당되고 그렇다면 같은 법 제310조 “제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때는 처벌하지 아니한다.”는 규정이 적용되어 위법성이 조각될 수 있을 것입니다. 그리고 본죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄이므로 상대방과 원만히 합의하여 해결함도 좋을 것입니다(형법 제312조).
피해자를 집합적 명사로 표현한 경우 명예훼손죄 성립 여부

(1)「형법」제307조제1항은 “공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체 등 피해자가 특정한 것일 때 성립하는데(대법원 1960. 11. 16. 선고 4293형상244 판결), 피해자를 집합적으로 표현한 경우에도 명예훼손죄가 성립하는지에 관하여 판례는 “명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체에 대하여 그 명예를 훼손함으로써 성립하는 것이므로 그 피해자는 특정한 것임을 요하고, 다만 서울시민 또는 경기도민이라 함과 같은 막연한 표시에 의해서는 명예훼손죄를 구성하지 아니한다 할 것이지만, 집합적 명사를 쓴 경우에도 그것에 의하여 그 범위에 속하는 특정인을 가리키는 것이 명백하면, 이를 각자의 명예를 훼손하는 행위라고 볼 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 10. 선고 99도5407 판결).
  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 피해자를 丙동지회소속 교사라고 집합적으로 표현하였지만, 丙동지회의 집단의 규모가 비교적 작고 그 구성원이 특정되어 있다면 甲이 丙동지회소속 교사들에 대한 허위의 사실을 적시함으로써 丙동지회소속 교사들 모두에 대한 명예가 훼손되었다고 할 것이고, 丙동지회소속 교사인 丁의 명예 역시 훼손되었다고 보아야 할 것으로 보입니다.
남편 친구에게 남편명예를 훼손할 서신을 보낸 경우 처벌 벼우

(1) 형법 제307조제2항은 “공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다”고 정하고 있습니다.
  (2) 위 규정에 의한 명예훼손죄가 성립되려면 ‘공연성’이 인정되어야 하는바, 공연성에 관하여 판례는 “명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이다.”라고 하면서(대법원 1994. 9. 30. 선고 94도1880 판결, 2000. 5. 16. 99도5622 판결), 이혼소송 계속중인 처가 남편의 친구에게 서신을 보내면서 남편의 명예를 훼손하는 문구가 기재된 서신을 동봉한 경우, 공연성이 결여되었다고 본 사례가 있습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4579 판결).
  (3) 따라서 甲이 丙에게 서신으로 乙에 대한 허위의 사실을 알렸다고 하여도 공연성이 인정되기 어려워 甲에 대한 명예훼손죄가 성립되기는 어려울 것으로 보입니다. 참고로 공연성과 관련하여 직장의 전산망에 설치된 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용의 글을 게시한 행위가 명예훼손죄를 구성한다고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99도5734 판결).
인쇄물 몇장을 배포한 경우 출판물 등에 의한 명예훼손 성립 여부

(1)「형법」제307조는 “1공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원이하의 벌금에 처한다. 2공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제309조는 “1사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조 제1항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. 2제1항의 방법으로 제307조 제2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,500만원의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 또한, 같은 법 제310조는 “제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 이처럼 명예훼손죄와 출판물 등에 의한 명예훼손죄는 그 형량이 다르고, 형법 제310조에 의한 위법성조각사유도 출판물 등에 의한 명예훼손죄에는 그 적용이 없습니다. 그런데「형법」제309조의 ‘기타 출판물’과 관련하여 판례는 “형법이 출판물 등에 의한 명예훼손죄를 일반 명예훼손죄보다 중벌하는 이유는 사실적시의 방법으로서의 출판물 등의 이용이 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 있는 점에 비추어 보면, 형법 제309조 제1항 소정의 ‘기타 출판물’에 해당한다고 하기 위해서는 그것이 등록.출판된 제본인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통.통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 한다.”라고 하면서 컴퓨터 워드프로세서로 작성되어 프린트된 A4용지 7쪽 분량의 인쇄물이 형법 제309조 제1항 소정의 ‘기타 출판물’에 해당하지 않는다고 본 사례가 있습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도3048 판결, 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲의 행위도 명예훼손죄가 문제되는 것은 별론으로 하고, 출판물 등에 의한 명예훼손죄가 성립되지는 않을 것으로 보입니다.
임대인이 명도요구하면서 영업을 방해한 경우 형사책임

(1) 업무방해죄에 대하여「형법」제314조는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 규정에서의 ‘업무’라 함은 공무집행방해죄로 처벌할 수 있도록 별도로 규정(형법 제136조)한 공무를 제외한 그 외의 직업(정신적이거나 경제적이거나를 불문하고 널리 사람이 그 생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 의미하는 것으로 주된 업무뿐만 아니라 이와 밀접.불가분한 관계에 있는 부수적인 업무도 포함하는 것)으로 해석할 수 있습니다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결).
  (3) 귀하가 임대인인 건물주 甲의 승낙 없이 그 임차인으로부터 위 식당건물을 전차(轉借)하였기 때문에 그 전대차로써 임대인에게 대항할 수 없다고 하더라도(민법 제629조 제1항), 전차인인 귀하가 불법침탈 등의 방법에 의하여 위 식당건물의 점유를 개시한 것이 아니고 2년 간 평온하게 식당영업을 하면서 점유를 계속하여 온 이상, 甲으로서는 마땅히 정당한 소송절차에 의하여 점유를 회복하여야 할 것입니다.
  (4) 그런데 甲이 그 임차인과의 임대기간이 만료되었다는 사유만으로 귀하 소유의 의자, 탁자 등을 들어내고 새로 만들어온 열쇠로 식당문을 잠궈 영업을 하지 못하게 한 행위는 결코 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위이거나 자구행위에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것입니다(대법원 1986. 12. 23. 선고 86도1372 판결). 따라서 이 사안에서 건물주 甲은 업무방해죄에 의하여 처벌을 받게 될 것입니다.
선정한 예상문제를 교습생들에게 준 경우 업무방해 여부

(1)「형법」제314조는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 순수한 예상문제를 선정하여 수험생이나 그 교습자에게 주는 행위가 시험실시업무를 방해하는 행위인지에 관해 판례는 “객관적으로 보아 당해 출제교사가 출제할 것이라고 예측되는 순수한 예상문제를 선정하여 수험생이나 그 교습자에게 주는 행위를 가지고 시험실시업무를 방해하는 행위라고 할 수는 없다”고 하였습니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3487 판결).
  (3) 따라서 甲이 순수한 예상문제를 교습생들에게 교부한 행위만으로는 업무방해죄가 성립된다고 하기 어려울 것으로 보입니다.
계약해제 후 도급인이 공사자재 옮겨 둔 경우 업무방해 여부

(1)「형법」제314조는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안과 유사한 경우에 판례는 “도급인의 공사계약해제가 적법하고 수급인이 스스로 공사를 중단한 상태에서 도급인이 공사현장에 남아 있는 수급인 소유의 공사자재 등을 다른 곳에 옮겨 놓았다고 하여 도급인이 수급인의 공사업무를 방해한 것으로 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98도3240 판결).
  (3) 그리고 수급인의 이행지체로 인한 도급계약의 해제에 관하여 판례는 “공사도급계약에 있어서 수급인의 공사중단이나 공사지연으로 인하여 약정된 공사기한내의 공사완공이 불가능하다는 것이 명백하여진 경우에는 도급인은 그 공사기한이 도래하기 전이라도 계약을 해제할 수 있지만, 그에 앞서 수급인에 대하여 위 공사기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하여야 하고, 다만 예외적으로 수급인이 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 위와 같은 최고 없이도 계약을 해제할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다21393 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 乙이 이행지체를 하여 甲이 상당기간 내에 이행할 것을 최고하였음에도 이행을 하지 않아서 계약을 해제한 것이라면 甲의 도급계약해제는 적법한 것으로 보아야 할 것이며, 그러한 상태에서 乙이 스스로 공사를 중단한 채 건축자재를 방치해두고 있었다면 甲이 공사의 계속을 위하여 乙소유의 건축자재를 옮겼더라도 甲에게 乙의 공사업무를 방해하였다고 할 수 없을 것으로 보입니다.
잠긴 서랍을 열고 편지를 훔쳐보았을 경우 비밀침해 여부

(1) 비밀침해죄에 관하여「형법」제316조는 “봉함(封緘) 기타 비밀장치한 사람의 신서(信書), 문서 또는 도서를 개봉(開封)한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 300만원이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 비밀침해죄에 있어서 신서란 ‘특정인으로부터 다른 특정인에게 의사를 전달하는 문서’를 말하므로, 여기서의 편지도 일종의 신서에 해당된다고 볼 수 있습니다. 봉투 등을 뜯지 않고 단순히 내용을 그냥 육안으로 불빛에 투시해보는 것은 위 규정의 ‘개봉’에 해당되지 않으나 투시기 등의 기술적 수단을 이용한 경우는 비밀침해죄로 처벌 받을 수 있으며, 책상서랍에 잠금장치가 되어 있지 않았을 경우라 해도 편지가 봉함 되어 있는 것을 뜯어 읽어보는 행위는 위 죄가 성립됩니다.
  (3) 따라서 위 사안에서 타인의 잠금장치된 책상서랍을 열고 편지를 훔쳐 본 乙의 행위는 비밀침해죄가 성립된다 하겠습니다. 다만, 비밀침해죄는 친고죄(親告罪)이므로 피해자 丙의 고소가 있어야 처벌이 가능합니다(형법 제318조).
야간에 퇴직회사에 들어가 자필서류를 가져온 겨우 처벌 여부

(1) 결론부터 말하자면 귀하의 행위는 야간주거침입절도죄의 적용을 받게 될 것입니다(형법 제330조). 귀하가 회사에 계속 재직중인 자라면 회사로 볼 때 귀하가 야간에 사적으로 열쇠를 이용하여 회사에 들어가는 것에 대하여 하등의 이의를 달지는 않을 것입니다. 물론 회사에 재직중일지라도 회사의 물건을 훔칠 의도로 들어갔다면 야간주거침입절도죄가 성립합니다.
  (2) 그런데 현재 귀하는 회사의 직원이 아니므로 회사사무실에 승낙 없이 들어가는 것은 바로 회사주거권의 침해가 되며, 이런 경우 주거침입죄가 성립합니다. 또한, 귀하가 회사에 제출한 경위서는 귀하가 자필로 써서 회사에 제출하였다고 하지만 이미 그 경위서는 회사의 소유이지 귀하의 소유가 아니라 할 것입니다. 그렇기 때문에 회사의 의사에 반하여 그것을 몰래 가져온다면 절도죄가 성립하게 됩니다.
  (3) 판례도 “피고인이 피해자인 00여객자동차 주식회사에서 버스차장으로 근무하는 관계로 그 회사의 차고나 사무실에 출입할 수 있다 하더라도 절취의 목적으로 들어간 것이라면 이는 주거권자의 의사에 반한 것으로서 주거침입죄가 성립된다.”라고 하였습니다(대법원 1979. 10. 30. 선고 79도1882 판결).
  (4) 따라서 귀하의 이러한 2개의 행위가 결합하여서 적용되는 법규가「형법」제330조의 야간주거침입절도죄인 것입니다.