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변호인과 면회금지에 대한 구제방법

(1) 헌법 제12조제4항본문은 “누구든지 체포, 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다”라고 규정하고 있고, 형사소송법 제30조는 피의자 또는 피고인의 변호인선임권을, 형사소송법 제34조는 변호인의 접견교통권을 각 규정하고 있습니다.
  (2) 먼저 변호인과의 접견교통권은 방해나 감시 없는 자유로운 접견교통을 본질로 하며 대화내용에 대하여도 비밀이 보장되어야 합니다. 따라서 접견에 있어서 교도관이나 경찰의 입회나 감시는 절대로 허용될 수 없고 몰래 녹화하거나 녹음하는 것도 허용되지 않습니다. 변호인과의 접견교통권은 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수 불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 이상, 수사기관의 처분이나 법원의 결정으로도 이를 제한 할 수 없습니다(대법원 1990. 2. 13.자 89모37 결정). 따라서 수사에 방해가 된다거나 수사를 위해 필요하다는 이유로 변호인과의 접견을 불허하거나 지연시키는 행위도 접견교통권을 침해하는 것입니다.
  (3) 또한 비록 수사기관이나 법원이 접견불허처분을 하지는 않았더라도 변호인의 접견 신청일이 지나도록 접견이 이루어 지지 않았다면 이 역시 접견교통권을 침해한 것입니다(대법원 1991. 3. 28.자 91모24 결정). 그리고 일정한 일시와 장소에 한하여 허용하는 것도 인정될 수 없습니다. 다만, 구속장소의 질서유지를 위하여 일반적인 시간의 제한(예컨데, 일요일이나 퇴근시간 후의 접견은 금지하는 등)은 접견교통권의 제한에 해당되지 않습니다.
  (4) 한편, 변호인과의 접견교통권의 제한과 관련한 구제방법으로는 법원의 접견교통 제한결정에 의해 변호인과의 접견교통권이 제한된 경우「형사소송법」제402조의 보통항고를 할 수 있으며, 수사기관의 접견교통불허 처분에 대하여는 제417조에 의해 접견불허처분에 대한 준항고를 하여 접견불허처분을 취소하거나 변경하게 할 수 있습니다. 그리고 교도소나 구치소에 의해 접견교통권을 침해받은 경우에는 행정소송이나 국가배상을 청구하는 방법이 있습니다. 참고로 변호인과의 접견교통권을 침해하여 얻은 자백에 대하여는 증거능력이 부정되므로 검사가 피의자신문조서를 작성하면서 변호인과의 접견교통권을 제한하였다면 이 피의자신문조서는 증거능력이 없다는 것이 대법원의 입장입니다(대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1285 판결).
이해상반되는 공동피고인에 대한 동일국선변호인 선정이 가능한지 여부

(1) 형사소송규칙 제15조는 “1 국선변호인은 피고인 또는 피의자마다 1인을 선정한다. 다만, 사건의 특수성에 비추어 필요하다고 인정할 때에는 1인의 피고인 또는 피의자에게 수인의 국선변호인을 선정할 수 있다. 2 피고인 또는 피의자 수인 간에 이해가 상반되지 아니할 때에는 그 수인의 피고인 또는 피의자를 위하여 동일한 국선변호인을 선정할 수 있다”고 정하고 있습니다.
  (2) 그리고 관련 판례를 보면, “공범관계에 있지 않은 공동피고인들 사이에서도 공소사실의 기재 자체로 보아 어느 피고인에 대한 유리한 변론이 다른 피고인에 대하여는 불리한 결과를 초래하는 사건에 있어서는 공동피고인들 사이에 이해가 상반된다고 할 것이어서, 그 공동피고인들에 대하여 선정된 동일한 국선변호인이 공동피고인들을 함께 변론한 경우에는 형사소송규칙 제15조 제2항에 위반된다고 할 것이며, 그러한 공동피고인들 사이의 이해상반 여부의 판단은 모든 사정을 종합적으로 판단하여야 하는 것은 아니지만, 적어도 공동피고인들에 대하여 형을 정함에 있어 영향을 미친다고 보이는 구체적 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 한다”라고 하면서 피고인에 대한 공소사실 범행의 피해자가 공동피고인이고 범행동기도 공동피고인에 대한 공소사실 범행에 있어 피고인에 대한 유리한 변론은 공동피고인의 정상에 대하여 불리한 결과를 초래하므로 공소사실들 자체로 피고인과 공동피고인은 이해가 상반되는 관계에 있다고 보아 동일한 국선변호인을 선정한 것은 형사소송규칙 제15조제2항에 위배된다”라고 하였습니다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도4398 판결).
  (3) 따라서 이러한 위법은 피고인으로 하여금 국선변호인의 조력을 받아 효과적인 방어권을 행사하지 못한 결과를 가져옴으로써 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 상고이유가 될 수 있을 것으로 보입니다.
형사사건의 피해자가 공판정에서 진술할 권리가 있는지 여부

(1) 형사재판은 원칙적으로 범죄자의 범죄행위를 국가가 처벌하기 위한 재판절차입니다. 따라서 국가의 대리인인 검사와 피고인이 당사자가 되어 법원에서 유·무죄 여부와 형량에 대하여 다투는 재판입니다.
  (2) 한편, 형사피해자의 권리에 관하여 형사소송법 제294조의2제1항은 “법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 배우자.직계친족.형제자매를 포함한다. 이하 이 조에서 ”피해자등“이라 한다)의 신청이 있는 때에는 그 피해자등을 증인으로 신문하여야 한다. 다만, 피해자등이 이미 당해 사건에 관하여 공판절차에서 충분히 진술하여 다시 진술할 필요가 없다고 인정되는 경우, 피해자등의 진술로 인하여 공판절차가 현저하게 지연될 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니할 수 있다”라고 규정하고 있고, 형사소송법 제294조의2 제2항은 “법원은 제1항에 따라 피해자등을 신문하는 경우 피해의 정도 및 결과, 피고인의 벌에 관한 의견, 그 밖에 당해 사건에 관한 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”라고 규정하여 피해자가 형사재판과정에 참여를 원하는 경우에는 그 참여를 허용하고 있습니다.
  (3) 또한 구 형사소송법(2008. 1. 1. 법률 제8496호)의 일부개정으로 도입된 제294조의3은 “법원은 범죄로 인한 피해자를 증인으로 신문하는 경우 당해 피해자·법정대리인 또는 검사의 신청에 따라 피해자의 사생활의 비밀이나 신변보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 결정으로 심리를 공개하지 아니할 수 있다”고 규정하고 있으며, 제294조의4는 “소송계속 중인 사건의 피해자(피해자가 사망하거나 그 심신에 중대한 장애가 있는 경우에는 그 배우자·직계친족 및 형제자매를 포함한다), 피해자 본인의 법정대리인 또는 이들로부터 위임을 받은 피해자 본인의 배우자·직계친족·형제자매·변호사는 소송기록의 열람 또는 등사를 재판장에게 신청할 수 있다”고 규정하여 피해자의 재판절차진술권을 강화하고 있습니다.
  (4) 따라서 귀하가 경찰이나 검찰단계에서 진술하지 못한 다른 중요한 사항이 있다고 생각한다면 당해 사건을 심리하고 있는 재판부에 증인으로 법정에서 진술하고 싶다는 취지의 증인신청을 하여 증인의 자격으로 진술을 할 수 있을 것입니다.
사망한 피해자의 부모가 형사소송법상 피해자에 해당되는지 여부

(1) 헌법 제27조제5항은 “형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재 판절차에서 진술할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 형사소송법 제294조의2는 “1 법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 배우자· 직계친족·형제자매를 포함한다. 이하 이 조에서 '피해자등'이라 한다)의 신청이 있 는 때에는 그 피해자등을 증인으로 신문하여야 한다. 다만, 피해자등이 이미 당해 사 건에 관하여 공판절차에서 충분히 진술하여 다시 진술할 필요가 없다고 인정되는 경 우, 피해자등의 진술로 인하여 공판절차가 현저하게 지연될 우려가 있는 경우의 어 느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2 법원은 제1항에 따라 피해자등 을 신문하는 경우 피해의 정도 및 결과, 피고인의 처벌에 관한 의견, 그 밖에 당해 사건에 관한 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. 3 법원은 동일한 범죄사실에서 제1항의 규정에 의한 신청인이 여러 명인 경우에는 진술할 자의 수를 제한할 수 있다. 4 제1항의 규정에 의한 신청인이 출석통지를 받고도 정당한 이유 없이 출석하지 아니 한 때에는 그 신청을 철회한 것으로 본다”고 하여 피해자가 사망한 경우 그 부모에게 재판절차진술권이 보장됨을 규정하고 있습니다.
  (3) 따라서 위 사안에서의 甲은「형사소송법」제294조의2에서 규정하는 피해자에 해당되 어 진술신청을 할 수 있을 것입니다.
압수·수색영장으로 재차 압수수색할 수 있는지 여부

(1) 한번 발부 받은 압수.수색영장으로 재차 압수.수색을 실시하는 경우와 관련하여 판례는 “형사소송법 제215조에 의한 압수.수색영장은 수사기관의 압수.수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기(終期)를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수.수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수.수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수.수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수.수색영장을 발부 받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수.수색영장의 유효기간이 남아 있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수.수색을 할 수는 없는 것이다”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 1.자 99모161 결정).
  (2) 이와 같이 판례는 한번 발부 받은 압수.수색영장으로 재차 압수.수색을 실시하는 것은 위법하다고 하고 있고,「형사소송법」제417조는 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 관할법원에 압수처분의 취소를 청구하여 법원의 결정을 받은 후 두 번째의 압수.수색으로 인한 압수물을 돌려받을 수 있을 것입니다.
허위자백으로 벌금형 받은 후 정식재판에서 번복시 그 효력

(1) 형사소송법 제312조제3항에는 “검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자 신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다”고 규정되어 있습니다.
  (2) 즉, 귀하가 경찰에서 한 진술이 경찰의 고문이나 유혹 등으로 인해 진술한 것이 아니라 甲의 요청에 의해 임의로 진술하였다고 하더라도 그 내용이 사실이 아니라면 귀하가 경찰에서 한 진술이 사실이 아님을 정식재판절차에서 진술을 하면 경찰에서 한 피의자신문조서를 증거로 사용할 수 없게 됩니다.
  (3) 따라서 이 사건의 경우 귀하가 법정에서 한 진술을 토대로 甲이 수사기관에서 한 진술 및 이를 뒷받침하는 증거(예를 든다면 甲에 대한 상해 진단서 등)가 사실과 다르다는 사실을 정식재판에서 증인신문 및 다른 증거조사를 통해 밝힐 수 있고, 甲의 진술 및 甲의 진술을 뒷받침하는 증거를 탄핵하여 이를 증거로 쓸 수 없게 된다면 귀하는 상해죄의 죄책을 면할 수 있을 것입니다.
  (4) 그리고 판례는 “수사기관에 대하여 피의자가 허위자백을 하거나 참고인이 허위진술을 한 사실만으로서는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다.”라고 한 바 있으므로(대법원 1971. 3. 9. 선고 71도186 판결), 귀하가 허위진술을 한 부분에 대하여는 귀하에게 위계에 의한 공무집행방해도 문제되지는 않을 것으로 보입니다.
즉심 받은 후 피해자가 사망한 경우 다시 처벌받게 되는지 여부

(1) 즉결심판절차는 지방법원, 지원 또는 시.군법원의 판사가 20만원 이하의 벌금.구류 또는 과료에 처할 경미한 범죄에 대하여 경찰서장의 청구로 간이절차에 의해 처벌하는 심판절차로서, 경미한 형사사건의 신속.적절한 처리를 통하여 소송경제를 도모하는 데 주된 목적이 있습니다. 이와 같은 즉결심판절차는 간이한 소송절차이면서도 확정된 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있습니다(즉결심판에관한절차법 제16조).
  (2) 사안의 경우 귀하는 정식재판을 청구하지 않았으므로 정식재판청구기간(선고.고지를 받은 날부터 7일)이 지나서 확정되었다면 위의 재판은 당연히 기판력을 발생하게 됩니다. 그런데 위 사안에서는, 첫째 즉결심판을 받은 사건에 대하여 다시 폭행 등의 혐의로 공소를 제기하여 처벌할 수 있는지, 둘째 피해자의 사망에까지 즉결심판의 기판력이 미칠 수 있느냐가 문제됩니다.
  (3) 첫 번째 문제에 대하여는 정당한 이유없이 싸움을 하여 불안감을 조성한 행위와 폭행 등을 가한 행위가 동일하다고 볼 수 있느냐에 관하여 학설.판례는 기본적으로 동일한 사실관계에 해당한다고 보고 있으므로 공소사실의 동일성이 인정되어 처벌할 수 없습니다. 즉결심판이 확정된「경범죄처벌법」위반죄의 범죄사실과「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반죄의 공소사실 사이에 동일성이 있는지에 관하여 판례는, “공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 하고, 경범죄처벌법위반죄의 범죄사실인 음주소란과 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실은 범행장소가 동일하고 범행일시도 같으며 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위들임이 분명하므로, 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이어서 이미 확정된 경범죄처벌법위반죄에 대한 즉결심판의 기판력이 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실에도 미친다”라고 보아 면소의 판결을 선고한 원심판결을 수긍하였습니다(대법원 1996. 6. 28. 선고 95도1270 판결, 1998. 8. 21. 선고 98도749 판결). 따라서 설령 공소를 제기하더라도 공소사실에 대하여 이미 확정판결이 있는 때에 해당하여 면소의 판결이 선고될 것입니다(형사소송법 제326조제1호).
  (4) 두 번째 문제에 대하여는 판결확정 후 사건의 내용이 변화한 경우, 예를 들면 상해사건으로 판결이 확정된 후에 피해자가 사망한 경우에도 상해사건의 기판력이 사망의 부분에까지 미치느냐에 관하여 학설.판례가 이를 미친다고 보고 있으므로, 위 사안의 경우에도 즉결심판의 기판력이 사망에까지 미치게 되어 동일한 결론에 이를 수 있습니다(대법원 1979. 1. 30. 선고 78도3062 판결, 1982. 5. 25. 선고 81도1307 판결, 1983. 9. 27. 선고 83도1847). 따라서 귀하의 경우에는 즉결심판의 기판력으로 인하여 위 사안으로서는 또 다시 형사처벌을 받을 가능성이 없다고 보입니다. 그러나 귀하가 민사상의 배상책임까지 면하는 것은 아닙니다.
행형법상의 징벌 후 형사처벌 시 일사부재리의 원칙 위반 여부

(1) 행형법 제46조제1항은 “수용자가 1형법.폭력행위등처벌에관한법률 등의 형벌규정에 저촉되는 행위, 2자해행위, 3정당한 이유없이 작업.교육 등을 거부하거나 태만히 하는 행위, 4흉기.주류 등 허가되지 아니하는 물건을 제작.소지.사용.수수 또는 은닉하는 행위, 5기타 법무부장관이 정하는 규율을 위반하는 행위를 한 때에는 징벌을 부과할 수 있다”라고 규정하고 있고, 행형법 제46조제2항은 징벌의 종류로서 1경고, 21월 이내의 신문 및 도서열람의 제한, 32월 이내의 신청에 의한 작업의 정지, 4작업상여금의 전부 또는 일부의 삭감, 52월이내의 금치를 규정하고 있습니다. 그리고 행형법 제46조제3항은 “징벌은 동일한 행위에 대하여 거듭하여 부과할 수 없으며, 행위의 동기 및 경중, 행위후의 정황 기타 사정을 참작하여 수용목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그쳐야 한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 헌법 제13조제1항은 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다”라고 규정하고 있으므로 행형법상의 징벌을 받은 자에 대한 형사처벌이 일사부재리의 원칙에 위반되는지 여부가 문제됩니다.
  (3) 그런데 행형법상의 징벌을 받은 자에 대한 형사처벌이 일사부재리의 원칙에 위반되는지에 관하여 판례는 “피고인이 행형법에 의한 징벌을 받아 그 집행을 종료하였다고 하더라도 행형법상의 징벌은 수형자의 교도소 내의 준수사항위반에 대하여 과하는 행정상의 질서벌의 일종으로서 형법 법령에 위반한 행위에 대한 형사책임과는 그 목적, 성격을 달리하는 것이므로 징벌을 받은 뒤에 형사처벌을 한다고 하여 일사부재리의 원칙에 반하는 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3874 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은「행형법」제46조제3항에 의하여 동일한 행위로 인하여 거듭 징벌을 받지는 않을 것이지만, 형사처벌을 할 수 없는 것은 아닙니다.
항소심에서 사회봉사명령 부과시 불이익인지 여부

(1) 형법 제62조의2는 “1형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다. 2제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 한다. 다만, 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰기간을 정할 수 있다. 3사회봉사명령 또는 수강명령은 집행유예기간 내에 이를 집행한다”고 규정하고 있습니다. 그리고 불이익변경의 금지에 관하여「형사소송법」제368조는 “피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다”고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 제1심에서 실형을 선고받은 피고인에 대하여 항소심에서 집행유예와 함께 사회봉사명령을 부과한 경우 불이익변경금지의 원칙에 위반되는지에 관하여 판례는 “형법 제62조의2제1항에 의하면 형의 집행을 유예하는 경우에는 사회봉사를 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 사회봉사는 형벌이 아니므로, 제1심에서 징역 3년의 형을 선고받은 피고인에 대하여 항소심이 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고하면서 240시간의 사회봉사를 명하였다고 하여 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙에 위반되는 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99도2074 판결).
  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 제1심에서 징역 3년형을 선고받은 甲에게 항소심에서 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고하면서 240시간의 사회봉사를 명하였다고 하여도 그것이 형사소송법상의 불이익변경금지의 원칙에 위반한 것이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다.
간이공판절차는 무엇인지 여부

(1) 간이공판절차와 관련하여「형사소송법」제286조의2는 “피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 간이공판결정이 있게 되면 같은 법 제297조의2에 의하여 엄격한 증거조사절차를 거치지 아니하고 법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 하는 간이공판절차로 재판이 진행됩니다.
  (2) 귀하께서는 검사의 신문에 공소사실을 모두 인정하는 취지로 대답을 하여 공소사실을 자백한 것으로 보고 간이공판절차로 진행된 것으로 보이나 이는 부적법한 재판으로 보입니다. 귀하가 변호인의 반대신문 당시 술에 만취되어 기억이 없다는 취지로 진술하였기 때문에 이는 사고 사실을 몰랐다고 범의를 부인함과 동시에 그 범행 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장으로서 형사소송법 제323조제2항에 정하여진 법률상 범죄의 성립을 조각하거나 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당합니다.
  (3) 따라서 귀하는 공소사실을 모두 자백한 것이 아니므로 간이공판절차에 의하여 재판받아서는 안되고 정식의 증거조사절차를 거쳐 귀하의 범의, 심신상실 여부에 대해 판단 받은 후에 재판을 받아야 했던 것입니다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도2116 판결).
  (4) 그러므로 귀하는 이 판결에 대하여 항소하여 정식의 증거조사를 거쳐 귀하의 사고 당시 범의의 존부, 심신상실의 책임조각사유의 유무에 대해 판단받으실 수 있을 것으로 보입니다.
토지관할 병합심리 신청의 관할 법원

(1)「형사소송법」제6조는 “토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속된 때에는 공통되는 직근(直近)상급법원은 검사 또는 피고인의 신청에 의하여 결정으로 1개의 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다”고 규정하고 있으므로 甲은 직근상급법원에 병합심리를 신청할 수 있습니다.
  (2) 그러나 위 사안과 같은 경우 직근 상급법원이 어디인가에 관하여 종전에는 직근상급법원을 심급관할에 따른 상급법원으로 보아 남원지원의 사건의 경우 항소심인 전주지방법원과 광주지방법원 사건의 경우 항소심인 광주고등법원이 각 사건의 상급법원으로서 양자가 일치하지 않으므로 결국 대법원이 직근상급법원으로서 병합신청의 관할법원이 되어 대법원에 병합심리를 신청하여야만 하였습니다(대법원 1991. 2. 12.자 90초112 결정).
  (3) 그러나 최근의 판례는 “형사소송법 제6조에서 말하는 상급법원은 그 성질상 형사사건의 토지관할 구역을 정해 놓은 ‘각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률’ 제4조에 기한 별표 3의 관할구역 구분을 기준으로 정하여야 할 것인바, 형사사건의 제1심 법원은 각각 일정한 토지관할 구역을 나누어 가지는 대등한 관계에 있으므로 그 상급법원은 위 표에서 정한 제1심 법원들의 토지관할 구역을 포괄하여 관할하는 고등법원이 된다. 따라서 토지관할을 달리하는 수개의 제1심 법원들에 관련사건이 계속된 경우에 그 소속 고등법원이 같은 경우에는 그 고등법원이, 그 소속 고등법원이 다른 경우에는 대법원이 제1심 법원들의 공통되는 직근상급법원으로서 위 조항에 의한 토지관할 병합심리 신청사건의 관할법원이 된다”라고 하였습니다(대법원 2006. 12. 5. 자 2006초기335 전원합의체 결정).
  (4) 그렇다면 위 사건들의 제1심 법원들은 모두 광주고등법원 소속이므로 이 사건 신청의 관할법원은 광주고등법원이라고 할 것이고, 따라서 甲은 광주고등법원에 병합심리 신청을 할 수 있을 것으로 보입니다.
즉심에 대한 정식재판청구 시 국선변호인선정 가능 여부

(1) 즉결심판에관한절차법 제14조는 “1 정식재판을 청구하고자 하는 피고인은 즉결심판의 선고.고지를 받은 날부터 7일 이내에 정식재판청구서를 경찰서장에게 제출하여야 한다. 정식재판청구서를 받은 경찰서장은 지체없이 판사에게 이를 송부하여야 한다. 2 경찰서장은 제11조제5항의 경우에 그 선고.고지를 한 날부터 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있다. 이 경우 경찰서장은 관할 지방검찰청 또는 지청의 검사의 승인을 얻어 정식재판청구서를 판사에게 제출하여야 한다. 3 판사는 정식재판청구서를 받은 날부터 7일 이내에 경찰서장에게 정식재판청구서를 첨부한 사건기록과 증거물을 송부하고, 경찰서장은 지체없이 관할 지방검찰청 또는 지청의 장에게 이를 송부하여야 하며, 그 검찰청 또는 지청의 장은 지체없이 관할 법원에 이를 송부하여야 한다. 4 형사소송법 제340조 내지 제342조, 제344조 내지 제352조, 제354조, 제454조, 제455조의 규정은 정식재판의 청구 또는 그 포기.취하에 이를 준용한다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 형사소송법 제455조제3항은 “정식재판의 청구가 적법한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다”라고 규정하고 있고, 형사소송법 제283조 및 제33조제1항제3호는 피고인이 70세 이상의 자인 때에 변호인이 없거나 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 즉결심판을 받은 피고인이 정식재판청구를 함으로써 공판절차가 개시된 경우, 국선변호인 선정에 관한 형사소송법 제283조의 규정이 적용되는지에 관하여 판례는 “즉결심판에관한절차법 제14조제4항은 형사소송법 제455조의 규정은 정식재판의 청구에 이를 준용한다고 규정하고 있고, 형사소송법 제455조제3항은 ‘정식재판의 청구가 적법한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다’고 규정하고 있는바, 위 각 규정 내용에 비추어 보면 즉결심판을 받은 피고인이 정식재판청구를 함으로써 공판절차가 개시된 경우에는 통상의 공판절차와 마찬가지로 국선변호인의 선정에 관한 형사소송법 제283조의 규정이 적용된다”라고 하였습니다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도3059 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 甲이 변호인이 없을 경우에는 국선변호인이 선정될 것으로 보입니다.
형사재판에서 증인이 증언을 거부할 수 있는지 여부

(1) 법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있습니다(형사소송법 제146조). 다만, 공무원 또는 공무원이었던 자가 그 직무에 관하여 알게 된 사실이 증인신문사항으로써 발표될 경우 국가의 중대한 이익을 해하는 사항일 때 본인 또는 당해 공무소가 신고한 경우, 자기나 자기와 근친관계 있는 자(친족 또는 친족관계가 있었던 자 및 법정대리인, 후견감독인)가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려 있는 경우와 변호사·변리사·공인회계사 등의 직(職)에 있는 자나 있었던 자가 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로써 타인의 비밀에 관한 것(본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요 있는 때는 예외)일 경우에는 법원에 소명하고 증언을 거부할 수 있습니다(형사소송법 제147조, 제148조, 제149조).
  (2) 그런데 귀하의 경우는 위 증언거부사유에 해당되지 않으므로 증언을 거부할 수 없다고 보입니다. 한편, 증인이 출석하지 아니한 경우에 법원은 결정으로 당해 불출석으로 인한 소송비용을 증인이 부담하도록 명하고, 500만원 이하의 과태료를 부과할 수 있으며, 과태료의 재판을 받고도 정당한 사유 없이 다시 출석하지 아니한 때에는 7일 이내의 감치에 처하되, 감치의 재판을 받은 증인이 감치의 집행 중에 증언을 한 때에는 즉시 감치결정을 취소하고 그 증인을 석방하도록 하고 있습니다(형사소송법 제151조제1항, 제2항, 제7항). 또한, 법정에서 선서한 증인이 기억에 반하는 허위내용을 진술하면 위증죄에 해당하게 되어 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금형을 받을 수 있는바(형법 제152조제1항), 만일 귀하가 법정에서 선서 후 허위의 진술을 할 경우에는 위증죄로 처벌을 받을 수도 있습니다.
  (3) 따라서 귀하가 법정에 출석하지 않는다면 법원은 결정으로 당해 불출석으로 인한 소송비용을 귀하가 부담하도록 명하고, 500만원 이하의 과태료에 처할 수 있습니다. 그리고 정당한 사유없이 소환에 응하지 아니하는 증인은 구인(拘引)할 수도 있습니다(형사소송법 제152조).
경찰서에서 형사에게 한 자백을 유죄증거로 할 수 있는지 여부

(1)「형사소송법」제312조제3항은 “검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하여 경찰의 조사단계에서 작성된 자백조서의 증거능력을 제한하고 있습니다.
  (2) 판례도 “피고인이 당해 공소사실에 대하여 법정에서 부인한 경우에는 사법경찰리작성의 피의자신문조서의 내용을 인정하지 아니한 것이므로 그 피의자신문조서의 기재는 증거능력이 없고, 이러한 경우 피고인을 조사하였던 경찰관이 법정에 나와 ‘피고인의 진술대로 조서가 작성되었고, 작성 후 피고인이 조서를 읽어보고 내용을 확인한 후 서명·무인하였으며 피고인이 내용의 정정을 요구한 일은 없었다’고 증언하더라도 그 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 28. 선고 97도2211 판결). 이와 같은 경찰조사단계에서의 자백이 기재된 피의자신문조서의 증거능력을 제한하고 있는 것은 경찰수사단계에서의 자백강요로 인한 인권침해를 방지함으로써 피의자의 인권보장을 도모하기 위함에 있다고 할 것입니다. 그러므로 귀하가 공판준비기일 또는 공판기일에 귀하의 경찰에서의 진술이 사실이 아니라고 부인하면 위 자백이 증거로 인정되기 어려울 것으로 보입니다.
  (3) 그러나 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정되고, 피고인이 조서의 진정성립을 부인하는 경우에는 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 조서의 진정성립이 증명되고 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정됩니다(형사소송법 제312조제1항제2항). 다만,「형사소송법」제310조는 “피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다”라고 규정하고 있습니다.
  (4) 그러므로 위와 같이 검사작성의 조서가 증거능력을 가지는 경우에도 자백에 대한 보강증거가 요구되는바, 자백의 신빙성 여부의 판단기준 및 자백에 대한 보강증거의 정도에 관하여 판례는 “자백의 신빙성여부를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 하고, 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결).
경찰관이 작성한 조서와 검사가 작성한 조서의 효력이 다른지 여부

(1) 수사기관(검사 또는 사법경찰관)이 피의자를 신문하여 그 진술을 기재한 조서를 ‘피의자신문조서’라고 하고 현행법은 이러한 피의자신문조서의 증거능력을 제한하고 있습니다. 이는 피의자의 인권보장을 위한 것으로 그 안에서도 다시 검사작성의 조서와 사법경찰관(리)작성의 조서에 따라 증거능력이 달라집니다.
  (2) 형사소송법 제312조는 “1검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할수있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 2제1항에 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있어 조서의 실질적 진정성립을 인정하는 방법으로 ‘원진술자의 진술’과 ‘영상녹화물 기타 객관적 방법’에 의한 증명을 정하고 있습니다.
  (3) 한편, 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있습니다(형사소송법 제312조제3항). 위 규정을 볼 때 사법경찰관(리)작성의 조서는 공판절차에서 그 내용을 인정하여야 증거능력이 인정되는 것과 달리, 검사작성의 조서는 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정되고, 피고인이 조서의 진정성립을 부인하는 경우에는 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 조서의 진정성립이 증명되고 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정되므로 그 효력면에서 좀 더 강하다고 할 수 있습니다. 귀하의 경우 경찰에서 조사를 받고 다시 검사로부터 조사를 받았으므로 조서상의 틀린 부분이 대부분 해소되었다고 보여지지만, 만약 법정에서 틀린 부분이 문제가 된다면 검사작성조서가 더 강한 증거능력을 갖고 있다는 것을 염두에 두시고 사실관계를 솔직히 밝히시기를 바랍니다.
  (4) 검사작성 조서의 진술의 임의성 성립 여부에 관하여 판례는 “검사작성의 피의자신문조서는 피고인이 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있고, 피고인이 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 된다”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결). 또한, “피고인이 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 법원이 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정된다”라고 하였으므로(대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결), 검사작성조서의 진술의 임의성 성립 여부에 관하여 법원은 위와 같은 기준으로 판단하게 될 것입니다.
경찰 대질신문 중 피고인의 자백을 들었다는 피해자 진술의 증거능력

(1) 사법경찰관 작성의 피의자신문조서와 관련하여「형사소송법」제312조제3항은 “검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데「형사소송법」제312조제3항의 적용대상 및 전문자(傳聞者)의 진술이 검사 이외의 수사기관 앞에서의 피고인의 진술을 내용으로 하고 있는데 피고인이 그 진술의 내용을 부인하는 경우, 그 진술의 증거능력 유무에 관하여 판례는 “형사소송법 제312조 제2항(현행 제3항)은 검사 이외의 수사기관의 피의자신문은 이른바 신용성의 정황적(情況的) 보장이 박약하다고 보아 피의자신문에 있어서 진정성립 및 임의성이 인정되더라도 공판 또는 그 준비절차에 있어 원진술자인 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않는 한 그 증거능력을 부정하는 취지로 입법된 것으로, 그 입법취지와 법조의 문언에 비추어 볼 때 피의자였던 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에만 적용되는 것이 아니고, 피의자였던 피고인의 검사 이외의 수사기관 앞에서의 진술자체를 그 적용대상으로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이어서 전문자(傳聞者)의 진술이 검사 이외의 수사기관 앞에서의 피고인의 진술을 내용으로 하고 있는 경우에 피고인이 그 진술의 내용을 부인하고 있는 이상 그 진술의 내용이 피의자신문조서에 기재된 것인지 또는 전문자(傳聞者)가 수사경찰관이 아닌 피해자 등 제3자에 해당하는지 여부 등에 관계없이 증거능력이 없고, 수사경찰관이 피해자와의 대질신문을 위하여 피고인을 피해자와 동석시킨 자리에서 피해자가 피고인으로부터 자신의 범행을 자백하는 진술을 들었다는 취지의 진술의 경우, 피고인이 법정에서 그 진술의 내용을 부인하고 있는 이상 형사소송법 제312조 제2항(현행 제3항)의 규정과 그 취지에 비추어 볼 때 그 증거능력을 인정할 수 없다”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000도4383 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 피해자인 甲의 진술은 乙이 법정에서 부인하고 있는 이상 증거능력이 인정되기 어려울 것으로 보입니다. 개정「형사소송법」은 제312조제4항제5항을 신설하여 “4 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. 5 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다”고 규정하고 있습니다.
진술거부권을 고지하지 아니하고 받은 피의자신문조서의 효력

(1) 형사소송법 제200조는 “검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다”고 규정하고, 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 “1. 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것, 2. 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것, 3. 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용할 수 있다는 것, 4. 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것”을 알려주어야 하고, 검사 또는 사법경찰관은 위 사항을 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 하며, 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하도록 하고 있습니다(형사소송법 제244조의3제1항제2항).
  (2) 그리고 피의자에게 진술거부권을 고지하지 아니하고 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 관하여 판례는 “형사소송법 제200조제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다”라고 하였습니다(대법원 1992. 6. 26. 선고 92도682 판결).
  (3) 따라서 귀하의 진술이 비록 임의성은 인정된다고 할지라도 수사기관으로부터 진술거부권을 고지받지 못한 상태에서 이루어진 것이므로, 그 증거능력은 인정될 수 없을 것으로 보입니다.
피고인이 검사 작성 피의자신문조서의 내용을 다투는 경우

(1)「형사소송법」제312조제1항은 “검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기대되어 있음이 공판준비 또는 공판준비기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 원진술자인 피고인이 검사작성의 피의자신문조서에 대하여 간인·서명·무인한 사실을 인정하면서 진술내용을 다투는 경우, 증거능력을 인정할 수 있는지에 관하여 판례는 “성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 위 법문의 문언상 성립의 진정은 ‘원진술자의 진술에 의하여’ 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것인바, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다”라고 하였습니다(대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결).
  (3) 참고로 2010. 1. 1.부터 시행중인「형사소송법」(법률 제8730호) 제312조제2항은 “제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하여, 조서의 실질적 진정성립의 인정방법을 ‘피고인의 공판정에서의 진술’ 이외에 ‘영상녹화물 기타 객관적인 방법’에 의해서도 증명될 수 있도록 하고 있습니다.
개인이 타인간의 대화를 몰래 녹음한 테이프의 증거능력

(1) 통신 및 대화비밀의 보호에 관하여「통신비밀보호법」제3조본문은 “누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열.전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다”라고 규정하고 있고, 불법검열에 의한 우편물의 내용과 불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용금지에 관하여 통신비밀보호법 제4조는 “제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다. 또한, 타인의 대화비밀 침해금지에 관하여 통신비밀보호법 제14는 “1누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다. 2제4조 내지 제8조, 제9조제1항전단 및 제3항, 제9조의2, 제11조제1항제3항제4항 및 제12조의 규정은 제1항의 규정에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 이를 적용한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 위 사안에서와 같이 피고인과 제3자의 대화내용을 그들 몰래 녹음한 녹음테이프의 검증조서가 위 공판절차에서 증거능력이 인정될 수 있을 것인지 문제됩니다.
  (3) 판례는 “통신비밀보호법은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하고(제3조본문), 이에 위반하여 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없고(제4조), 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없고(제14조제1항), 이에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 위 제4조의 규정을 적용한다(제14조제2항)고 각 규정하고 있는바, 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인과 공소외인 간의 대화를 녹음한 부분은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이므로 위 법 제14조제2항 및 제4조의 규정에 의하여 그 증거능력이 없고, 피고인들 간의 전화통화를 녹음한 부분은 피고인의 동의없이 불법감청한 것이므로 위 법 제4조에 의하여 그 증거능력이 없다. 또한, 녹음테이프 검증조서의 기재 중 고소인이 피고인과의 대화를 녹음한 부분은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 위 법 제14조의 적용을 받지는 않지만, 그 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라 할 것인바, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조제1항단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되어야 한다”고 했습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲이 그의 처 乙과 무속인 丁과의 대화내용을 몰래 녹음한 녹음테이프의 검증조서는 증거로 채택될 수 없을 것으로 보입니다.
자기와 제3자간 대화를 몰래 녹음한 데이프의 증거능력

(1) 형사소송법 제313조제1항은 “전2조의 규정(제311조 : 법원 또는 법관의 조서, 제312조 : 검사 또는 사법경찰관의 조서) 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 사인(私人)이 자기와 피고인 아닌 자와의 대화내용을 상대방 몰래 녹음한 경우 그 녹음테이프 또는 상대방 몰래 비디오로 촬영.녹음한 경우 그 비디오테이프 중 진술부분의 증거능력에 관하여 판례는 “수사기관이 아닌 사인(私人)이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 이상 그 증거능력을 부여하기 위해서는 첫째, 녹음테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우(녹음디스크에 복사할 경우에도 동일함)에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것, 둘째 형사소송법 제313조제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것이고, 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 대화 상대방 몰래 녹음하였다고 하더라도 위와 같은 조건이 갖추어진 이상 그것만으로는 그 녹음테이프가 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없으며, 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 상대방 몰래 비디오로 촬영.녹음한 경우에도 그 비디오테이프의 진술부분에 대하여도 위와 마찬가지로 취급하여야 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결, 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결).
  (3) 따라서 사인(私人)이 자기와 피고인 아닌 자와의 대화내용을 몰래 녹음한 경우 그 녹음테이프에 증거능력이 인정되기 위해서는 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하거나, 녹음테이프가 원본이거나 인위적 개작없는 사본으로서 원진술자의 진술에 의하여 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것입니다.