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아들에 대한 상해협박 때문에 매도한 부동산의 계약취소 가능한지 여부

(1) 민법상 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로, 위 사안에서 귀하가 甲의 협박행위에 의하여 공포심을 가졌고, 그 해악을 피하기 위하여 위 농지를 매도하였다면 위 매매계약을 취소할 수 있을 것입니다(민법 제110조). 판례도 상대방 또는 제3자의 강박에 의하여 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어진 의사표시는 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 결여된 것이므로 무효라고 볼 수밖에 없으나, 강박이 의사결정의 자유를 완전히 박탈하는 정도에 이르지 아니하고 이를 제한하는 정도에 그친 경우에는 그 의사표시는 취소할 수 있다고 하였습니다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1402 판결, 1997. 3. 11. 선고 96다49353 판결, 2002. 12. 10.선고 2002다56031판결).
  (2) 또한, 강박에 의한 의사표시라고 하려면 상대방이 불법으로 어떤 해악을 고지함으로 말미암아 공포를 느끼고 의사표시를 한 것이어야 하는바, 여기서 어떤 해악을 고지하는 강박행위가 위법하다고 하기 위해서는, 강박행위 당시의 거래관념과 제반 사정에 비추어 해악의 고지로써 추구하는 이익이 정당하지 아니하거나, 강박의 수단으로 상대방에게 고지하는 해악의 내용이 법질서에 위배된 경우 또는 어떤 해악의 고지가 거래관념상 그 해악의 고지로써 추구하는 이익의 달성을 위한 수단으로 부적당한 경우 등에 해당하여야 한다고 하였습니다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다64049 판결).
  (3) 귀하의 경우를 살펴보면 甲의 강박행위가 있었고, 또한 그 행위가 위법한 것으로 보여지지만, 귀하가 甲의 강박행위로 인하여 공포심을 가지고 위 농지를 매도하게 되었는지가 문제입니다. 즉, 甲의 강박행위로 인하여 귀하가 느낀 공포심에 관하여 그러한 공포심이 없었다면 보통 일반인도 그 매도행위를 하지 않았으리라고 인정될 정도로 객관적일 것까지 요구되는 것은 아니고 귀하의 주관적인 것에 지나지 않아도 무방하지만(대법원 1975. 3. 25. 선고 73다1048 판결), 그 공포심과 매도행위 사이에는 인과관계가 있어야 한다는 것입니다. 또한, 의사표시를 받을 상대방이 표의자로 하여금 공포심을 생기게 하고 이로 인하여 법률행위의 의사를 결정하게 할 고의로서 불법으로 장래의 해악을 통고한 경우라야 하지만, 진실로 해악을 실현할 의사를 가지고 있을 필요는 없습니다. 즉, 귀하를 협박한 甲에게 귀하의 외동아들을 차로 충격 하겠다는 의사가 실제로는 없었다 하더라도 그러한 협박으로 귀하가 그 협박을 진실로 믿고 공포심을 일으켜 위 농지를 매도하도록 할 고의가 있었다면 강박에 의한 의사표시가 인정될 것입니다.
  (4) 따라서 甲이 하나밖에 없는 귀하의 아들을 상해하겠다고 강박하여 귀하로 하여금 위 농지를 매도하게 한 행위는 형사상 협박죄 등으로 성립될 수도 있음은 별론으로 하고, 민사상으로도 인과관계가 인정될 여지가 있으므로 위 매도행위의 취소를 주장해볼 수 있을 것으로 보입니다.
부동산중개업자의 초과 법정수수료 요구에 대한 지급의무 여부

(1) 민법 제103조는 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다”라고 규정하고 있습니다. 판례는 강행규정에 위반한 사적 계약의 효력에 대하여 그 법령이 단속규정, 즉 입법의 취지가 단순히 행정적인 제재를 위해 금지를 하는 것에 불과한 경우에는 그에 위반한 계약의 효력을 긍정하는 반면에, 효력규정, 즉 입법의 취지상 사법상의 행위에 효력을 미치는 규정으로 볼 때는 그에 위반한 계약의 효력을 부정합니다(대법원 1997. 6. 27. 선고 95다47343 판결, 2003. 4. 22.선고 2003다2390, 2406 판결).
  (2) 위 사안의 관련 판례는 “부동산중개업법(현행 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률)이 '부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함'을 목적으로 하고 있는 점(같은 법 제1조), 위 규정들이 위와 같은 금지행위의 결과에 의하여 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하려는 데에도 그 입법 취지가 있다고 보이는 점, 그와 같은 위반행위에 대한 일반사회의 평가를 감안할 때 위와 같은 금지행위 위반은 반사회적이거나 반도덕적으로 보아야 할 것인 점, 위반행위에 대한 처벌만으로는 부동산중개업법의 실효를 거둘 수 없다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 규정들은 부동산중개의 수수료 약정 중 소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한함으로써 국민생활의 편의를 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 그 한도액을 초과하는 부분은 무효라고 보아야 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000다54406, 54413 판결).
  (3) 따라서 귀하의 경우 지역에 따라 편차가 있지만「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」에 의한 법정수수료 초과분에 대하여는 강행규정 위반을 이유로 그 지급의무를 면할 수 있을 것으로 보입니다.
노름빚 담보조로 부동산에 근저당권을 설정한 경우 그 효력

(1) 도박으로 돈을 잃어 빚을 지고 그 빚을 갚기로 한 계약 등은「민법」제103조에 의한 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위’로서 무효가 됩니다. 그러므로 도박자금으로 돈을 빌리고 차용증서를 작성해 준 경우에는 무효로서 법적책임이 없다 할 것이며, 도박자금을 빌려준 자가 소송을 제기하더라도 노름빚을 원인으로 써준 것이므로 변제할 수 없다고 항변하여 법적 책임을 면할 수 있을 것입니다.
  (2) 그러나 민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으므로, 노름빚을 진 사람이 갚을 의사로 이미 지급하였다면 그 후 다시 그것의 반환을 청구할 수는 없다 할 것입니다. 즉, 노름빚을 진 사람도 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 행위’를 하였기 때문에 이미 갚은 이상 다시 돌려달라고 청구하는 일에 법이 도움을 줄 수 없기 때문일 것입니다.
  (3) 다만, 판례는 “민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지이므로, 민법 제746조에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과하여 수령자가 그 이익을 향수(享受)하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않으므로, 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라면 그러한 근저당권설정등기로 근저당권자가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 민법 제746조에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 그 부동산의 소유자는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다”라고 하였습니다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결, 1995. 8. 11. 선고 94다54108 판결).
  (4) 따라서 귀하는 甲을 상대로 위 근저당권설정등기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위로서 무효임을 주장하여 그 말소를 청구해 볼 수 있을 것입니다. 참고로 도박은 민사와는 별개로 형사범죄로도 될 수 있음을 명심하여 추후로는 그러한 실수를 하지 않아야 할 것입니다.
도박채무의 양도담보로 넘긴 소유권이전등기의 말소청구 가능한지 여부

(1) 불법원인급여에 관하여 민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있으며, 반사회질서의 법률행위에 관하여 같은 법 제103조는 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 판례에서도 도박채무에 대한 양도담보조로 경료한 소유권이전등기의 말소청구가 가능한지에 관하여 “민법 제746조의 규정취지는 민법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이고 부당이득반환청구만을 제한하는 규정이 아니므로, 불법의 원인으로 급여를 한 사람이 그 원인행위가 무효라고 주장하고 그 결과 급여물의 소유권이 자기에게 있다는 주장으로 소유권에 기한 반환청구를 하는 것도 허용할 수 없는 것이니, 도박채무가 불법무효로 존재하지 않는다는 이유로 양도담보조로 이전해 준 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 허용되지 않는다”라고 하였습니다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 판결, 1989. 9. 29. 선고 89다카5994 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서도 사기도박 등과 같이 그 불법원인이 어느 일방에게만 있는 경우가 아닌한 甲은 乙에게 도박채무에 대한 양도담보조로 경료해 준 위 부동산의 소유권이전등기를 도박채무가 불법무효로 존재하지 않는다는 이유만으로 말소청구를 하기는 어려울 것으로 보입니다.
불법원인급여에서 불법성이 더 큰 자에 대한 부당이득반환청구 가능한지 여부

(1) 민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 이에 관한 판례에서는, “민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결).
  (3) 또한 “급여자가 수익자에 대한 도박채무의 변제를 위하여 급여자의 주택을 수익자에게 양도하기로 한 것이지만 내기바둑에의 계획적인 유인, 내기바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자의 불법성의 정도가 내기바둑에의 수동적인 가담, 도박채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박채무변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 급여자의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 급여자로서는 그 주택의 반환을 구할 수 있다”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530 판결).
   (4) 따라서 위 사안에서 甲도 乙의 불법성이 甲의 불법성보다 현저히 크다는 점을 주장·입증할 수만 있다면 위 부동산소유권이전등기의 말소청구를 해볼 여지도 있을 듯합니다.
행방불명된 부친명의의 토지수용보상금을 자녀가 수령할 수 있는지 여부

(1) 귀하의 아버지처럼 생사불명상태가 장기간 계속되어 사망의 개연성은 크지만 사망의 확증도 없는 부재자(不在者)가 있는 경우, 부재자의 생사불명상태를 방치함으로 인하여 생기는 법률관계의 불안정은 이해관계자에게 불이익을 주게 되므로 이를 정리할 필요가 있는 것이며, 민법은 부재자의 생사불명이 일정기간 계속되는 경우 법원으로 하여금 실종선고를 함으로써 사망한 것과 같은 법률효과를 부여하는 실종선고제도를 규정하고 있습니다(민법 제27조).
  (2) 실종선고는 부재자의 생사불명상태가 5년간 분명하지 아니한 때 선고하는 ‘보통실종’과 전지(戰地)에 임(臨)한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기 중에 있던 자, 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지(戰爭終止) 후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때 선고하는 ‘특별실종’이 있는바, 귀하의 아버지는 위와 같은 특별실종사유에는 해당되지 않으므로 생사불명상태가 5년 이상 경과되어야 하며, 이 기간은 귀하의 아버지가 집을 나간 다음날인 2001년 6월 1일부터 시작되어 5년이 경과한 2006년 6월 1일 실종기간이 만료되어 법적으로 사망한 것으로 간주됩니다.
  (3) 실종선고의 심판청구는 부재자에 대한 실종선고로 인하여 권리를 얻거나 의무를 면하게 되는 이해관계인이나 공익의 대표자인 검사가 할 수 있는바, 귀하는 부재자인 귀하의 아버지의 제1순위 상속인으로서 이해관계인에 해당되므로, 아버지의 최후주소지 관할 가정법원(서울의 경우는 서울가정법원, 그 외의 지역은 각 지방법원 및 지원)에 심판청구서를 제출하면 됩니다. 이 경우 법원은 6월 이상의 공시최고절차를 거쳐 실종선고를 할 수 있고, 귀하는 심판이 확정된 날로부터 1개월 이내에 그 재판의 등본을 첨부하여 호적공무원에게 신고하면 2006년 6월 1일자로 귀하의 아버지의 단독상속권자가 되어 위 토지에 대한 보상문제를 협의하고 보상금을 수령할 수 있을 것입니다(민법 제27조, 가사소송규칙 제54조).
부재자 재산관리인의 권한초과행위에 대한 허가신청의 강제이행방법

(1) 부재자재산관리인의 권한에 관하여 민법 제25조는 “법원이 선임한 재산관리인이 제118조에 규정한 권한을 넘는 행위를 함에는 법원의 허가를 얻어야 한다. 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 부재자가 정한 재산관리인이 권한을 넘는 행위를 할 때도 같다”라고 규정하고 있으며, 민법 제118조는 “권한을 정하지 아니한 대리인은 1 보존행위, 2 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위만을 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 위 사안에서와 같이 부재자의 재산관리인 丙이 부재자 乙소유 부동산을 매각하는 행위는 위에서 규정한 부재자 재산관리인의 권한을 초과하는 행위이므로 법원의 허가를 받아야 하는 것입니다. 그런데 丙은 그러한 법원에 대한 허가신청을 하기로 약정하고서도 이를 이행하지 않고 있으므로 甲이 丙을 상대로 권한을 넘은 행위에 대한 허가신청을 이행하도록 청구할 수 있는지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “법원의 선임에 의한 부재자 재산관리인이 권한을 초과하여서 체결한 부동산 매매계약에 관하여 허가신청절차를 이행할 것을 약정하는 것은 관리권한행위에 해당한다고 할 것이고, 이러한 약정을 이행하지 아니하는 경우 매수인으로서는 재산관리인을 상대로 하여 그 이행을 소구할 수 있다”라고 하였습니다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다41971 판결). 또한 “부재자 재산관리인에 의한 부재자 소유의 부동산 매매행위에 대한 법원의 허가결정은 그 허가를 받은 재산에 대한 장래의 처분행위뿐만 아니라 기왕의 매매를 추인하는 방법으로도 할 수 있고, 부재자 재산관리인의 권한초과행위에 대한 법원의 사후허가는 사인의 법률행위에 대하여 법원이 후견적·감독적 입장에서 하는 비쟁송적인 것으로서 그 허가여부는 전적으로 법원의 권한에 속하는 것이기는 하나 그 신청절차는 소의 제기 또는 그에 준하는 신청과는 달리 그 의사표시의 진술만 있으면 채무자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있는 것이므로, 비록 그 허가신청이 소송행위로서 공법상의 청구권에 해당하더라도 부재자 재산관리인이 권한초과행위에 대하여 허가신청절차를 이행하기로 약정하고도 그 이행을 태만히 할 경우에는 상대방은 위 약정에 기하여 그 절차의 이행을 소구할 수 있고, 이러한 의사진술을 명하는 판결이 확정되면 민사소송법 제695조 제1항(현행 민사집행법 제263조제1항)에 의하여 허가신청의 진술이 있는 것으로 간주된다”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 26. 선고 99다19278 판결). 그리고 의사표시의무의 집행에 관하여「민사집행법」제263조제1항은 “채무자가 권리관계의 성립을 인낙(認諾)한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 丙을 상대로 권한초과행위에 대하여 허가신청절차를 이행하라는 청구를 하여 그러한 의사의 진술을 명하는 판결이 확정된다면 허가신청의 진술이 있는 것으로 간주되어 위 부동산매매계약은 유효하게 될 수 있을 것입니다.
잔액이 있음에도 ‘공사대금 총 완결’이라고 한 영수증의 효력

(1) 사문서는 본인 또는 그 대리인의 서명이나 날인 또는 무인(拇印)이 있는 때에는 진정한 것으로 추정되며, 처분문서의 진정성립이 인정되면 합리적인 반증이 없는 한 그 기재내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 할 것입니다(민사소송법 제358조, 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카27116 판결).
  (2) 그러나 위 사안에서와 같이 표의자(表意者)가 의사와 표시의 불일치를 스스로 알면서 하는 ‘진의(眞意)아닌 의사표시’에 관하여「민법」제107조는 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있으나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다고 규정하고 있습니다.
  (3) 위 사안과 관련된 판례도 채권총액이 576,600원이었으나, 그 중 36만원을 받으면서 영수증에 ‘총 완결’이라는 문언을 기재한 경우에, 그 ‘총 완결’은 36만원을 수령하고 그것으로 모든 결재가 끝났다는 것을 표시하는 의사표시로 일응 해석되는 것이고, 그 의사표시의 상대방이 그러한 의사표시가 진의가 아닌 것으로 알지 아니하였다면, 그 영수증의 작성경위가 그렇게 기재하지 않으면 돈을 주지 않겠다고 하기에 궁박한 사정 아래서 우선 돈을 받기 위하여 거짓 기재한 것이라 하여도 그것 자체만으로는 ‘총 완결’이라는 의사표시가 당연무효가 되는 것은 아니라고 하였습니다(대법원 1969. 7. 8. 선고 69다563 판결).
  (4) 그러므로 귀하는 甲에게 교부한 영수증상의 ‘공사대금 총 완결’이라는 표시가 귀하의 진의 아님을 甲이 알았거나 이를 알 수 있었다는 것을 입증하지 못하는 한, 나머지 공사대금청구는 어려울 것으로 생각됩니다. 참고로 판례는 “진의 아닌 의사표시에 있어서의 ‘진의’란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음 속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로, 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음 속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것이 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다11458 판결).
내용증명우편의 효력

(1) 내용증명우편제도는「우편법」에 의한 것으로서 누가, 언제, 어떤 내용의 문서를 누구에게 발송한 것인지를 우체국이 공적으로 증명하는 제도입니다. 이는 채무이행청구, 계약해제, 채권양도통지, 채권질권설정통지 등 일정한 법률효과를 발생시킬 수 있는 의사표시 또는 의사통지를 포함한 우편물의 내용과 발송일자를 증거로 남겨 두어야 할 필요성이 있는 경우에 많이 이용되며, 같은 내용의 문서 3통을 작성하여 우체국에서 내용증명우편절차를 거치면 됩니다. 그런데 내용증명우편은 우편관서에서 우편발송 당시 기재한 내용과 발송일자 그 자체만을 증명해줄 뿐이고, 우편물의 내용과 그 도달에 따른 법률효과에 영향을 미치는 것은 아니므로, 내용증명우편의 발송사실만으로 우편물에 기재된 대로의 법률관계가 존재하는 것으로 확정되는 것도 아니고, 우편물에 포함된 의사표시에 따른 법률효과가 발생하는 것도 아닙니다. 물론 내용증명우편 기재대로 이행하지 아니한다고 하여 형사처벌을 받게 되는 것도 아닙니다.
  (2) 귀하의 경우는 민사상의 채무불이행에 해당할 뿐이고, 형사상의 사기죄와 같은 범죄가 성립되는 것은 아니라 할 것입니다. 사기죄란 타인을 기망하여 착오에 빠지게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서(형법 제347조 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결), 계약 당시부터 대금을 변제할 의사나 능력이 없으면서도 매매계약 등을 한 경우에 성립되므로, 위 사안과 같이 계약 후 매수인의 금전사정이 어려워져 대금 중 일부를 미납한 경우에는 사기죄의 고의성이 인정되기 어려울 것입니다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도5265 판결).
  (3) 또한, 위 사안과 같은 서적구입대금채무는 민법상 3년의 단기소멸시효규정이 적용되어, 귀하의 甲회사에 대한 서적잔금채무는 소멸시효가 완성되었다 할 것이므로 귀하는 소멸시효를 주장하여 甲회사의 잔금청구권이 소멸되었음을 항변할 수 있으며, 형사책임은 문제되지 않을 것입니다(민법 제163조제6호). 참고로 반송되지 아니한 내용증명 우편물의 송달추정 여부에 관하여 판례는 “최고의 의사표시가 기재된 내용증명 우편물이 발송되고 반송되지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 그 무렵에 송달되었다고 볼 것이다”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다20052 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000다25002 판결).
타가에 출계한 자(子)가 친가의 종중 구성원이 될 수 있는지 여부

(1) 타가에 출계한 자와 그 자손들이 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수 있는지에 관하여 판례는 “종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구관습상의 양자제도의 목적에 비추어 타가에 출계한 자는 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없다”고 했습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다14228 판결).
  (2) “종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 하여 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 관습상 당연히 성립되는 것이고, 그 성립을 위하여 어떠한 조직행위를 필요로 하는 것이 아닌바, 이와 같이 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구 관습상의 양자제도의 목적에 비추어 보면 타가에 출계한 자와 그 자손들은 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없는 것이고, 친가가 무후절가가 되었다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다”라고 하였으며, “甲의 손자로서 타가에 출계한 乙, 丙의 후손들이 매년 甲 등의 시제를 지내고 생가의 촌수대로 호칭하면서 가깝게 지내왔다는 사실만으로는 위 후손들이 조직체를 구성하여 독자적으로 활동을 하는 권리능력 없는 사단으로서 존재하였다고 인정하기에는 부족하다”고 하였습니다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다28566 판결, 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결).
  (3) 따라서 판례에 비추어 보면 위 사안에 있어서도 타가로 출계한 乙과 丙의 후손들이 그 친가의 생부(生父)인 甲을 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수는 없을 것으로 보입니다.
상위 종중이 한 징계처분으로 하위 종중원의 신분박탈 가능한지 여부

(1) 종중이 그 종중원의 자격을 박탈할 수 있는지에 관하여 판례를 보면, “종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하여 구성되는 자연적 종족집단으로서 공동선조의 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별없이 성년이 되면 당연히 그 종원이 되고 별도의 결의나 약정에 의하여 일부 종원의 자격을 제한하거나 박탈할 수는 없다 할 것이므로 비록 종중의 규약상 종원명부에 등록된 자만이 종원이 될 수 있다고 규정되어 있다 하더라도 이를 근거로 삼아 종원명부에 미등재된 자의 종원자격을 부정할 수는 없다”라고 하였습니다(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다25383 판결, 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결).
  (2) 그리고 “고유의미의 종중에 관한 규약을 만들면서 일부 구성원의 자격을 임의로 배제할 수 없는 것이며, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원에 한하여 의결권을 주고 그 밖의 지역에 거주하는 종중원의 의결권을 박탈할 개연성이 많은 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효이다”라고 하였습니다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결). 또한, “종중이 그 구성원인 종원에 대하여 그 자격을 박탈하는 소위 할종이라는 징계처분은 비록 그와 같은 관행이 있다 하더라도 이는 공동선조의 후손으로서 혈연관계를 바탕으로 하여 자연적으로 구성되는 종족 단체인 종중의 본질에 반하는 것이므로 그러한 관행이나 징계처분은 위법·무효하여 피징계자의 종중원으로서의 신분이나 지위를 박탈하는 효력이 생긴다고 할 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1983. 2. 8. 선고 80다1194 판결), “종중이 종원의 자격을 박탈하는 징계처분은 종중의 본질에 반하는 것으로 무효이며, 상위 종중이 한 징계처분으로서 하위 종중원의 신분 내지 자격이 박탈되는 효력이 생길 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1979. 4. 24. 선고 77다1173 판결).
  (3) 그러므로 종중이 징계처분으로서 종원의 자격을 박탈할 수는 없을 것이고, 더욱이 상위 종중이 징계처분으로서 하위 종중원의 자격을 박탈할 수는 없다고 할 것입니다.
이례적 장소에서 일부 종원이 개최한 종중정기총회의 효력

(1) 종중의 성립 및 구성원에 관하여 판례는 “종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다”라고 하였고(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결), 또한 “종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정된다”고 하였습니다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결).
  (2) 그리고 종중이 비법인사단으로 성립된 경우에는 종중의 재산소유형태를 제외하고는 민법의 사단법인에 관한 규정이 준용될 것인데,「민법」제69조는 “사단법인의 이사는 매년 1회 이상 통상총회를 소집하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제71조는 “총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다”라고 하였습니다.
  (3) 그런데 위 사안과 관련된 판례는 “일부 종중원들이 정기총회의 연기를 선언한 종회장의 결정에 반대하여 사전에 정기총회의 장소로 지정된 적이 없는 곳에서 별도로 개최한 정기총회는 적법한 장소가 아닌 곳에서 개최된 것으로 위법하다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다24082 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲종중의 일부종원이 종전에 관행적으로 정기총회를 개최하던 장소가 아니고, 정기총회의 장소로 전혀 지정된 바가 없는 장소에서 정기총회를 개최하여 새로운 종회장을 선출하였다면 그 종회장 선출은 위법하여 효력이 없다고 할 것입니다.
매년 시제에 정기적으로 열어 온 종중총회에서 한 결의의 효력

(1) 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정됩니다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결, 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결).
  (2) 종중이 비법인사단으로 성립된 경우에는 종중의 재산소유형태를 제외하고는 민법의 사단법인에 관한 규정이 준용될 것인데, 민법 제69조는 “사단법인의 이사는 매년 1회 이상 통상총회를 소집하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 민법 제71조는 “총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다”라고 하였습니다.
  (3) 그런데 위 사안과 같이 매년 정해진 날짜의 시제에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 결의를 해온 것이 위와 같은 규정에 위배된 것인지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “종중이 매년 정해진 날짜의 시제에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 결의를 하여 왔다면 위 결의는 종중의 관례에 따른 것으로서 유효하다”고 하였으며(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결), 또한, “종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 별도로 종중회의의 소집절차가 필요하지 않다”고 하였습니다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결, 2005. 12. 8. 선고 2005다36298 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우와 같이 관례에 따라 정기 시제일에 행하여진 총회의 결의는 유효할 것으로 보입니다.
종중총회 구성원인 종원의 범위확정과 그 소집통지방법

(1) 종중 구성원의 자격에 대하여 판례는 “종중이란 공동선조의 분묘수효와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결).
  (2) 그리고 종중총회의 소집통지대상이 되는 종원의 범위확정방법과 그 소집통지방법 및 일부 종중원에 대한 소집통지를 결여한 종중총회결의의 효력에 관하여 판례는 “종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없으나, 그 소집통지의 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종중원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하다”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결, 2001. 6. 29. 선고 99다32257 판결).
  (3) 또한, “종중의 종원에 관한 세보가 발간되었다면 그 세보의 기재가 잘못 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 세보에 의하여 종중회의의 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정함이 상당하다”라고 하였지만(대법원 1999. 5. 25. 선고 98다60668 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결), “세보에 기재되지 아니한 종원이 있으면 이 역시 포함시켜 총회의 소집통지대상이 되는 종원의 범위를 확정한 후 소재가 분명하여 연락가능한 종원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다17582 판결).
  (4) 그러나 종중총회 소집권자가 지파 또는 거주지별 대표자에게 총회소집을 알리는 것만으로 총회소집이 적법하게 통지되었다고 볼 수 있는지에 관하여는 “종중총회의 소집통지는 이에 관한 종중의 규약이나 관례가 없는 경우, 소집권자가 총회에 참석할 자격이 있는 종원 중 국내에 거주하고, 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 종원에게 적당한 방법으로 통지하여야 하고, 소집권자가 지파 또는 거주지별 대표자에게 총회소집을 알리는 것만으로는 총회소집이 적법하게 통지되었다고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45244 판결).
종중총회소집권의 하자가 소집권자의 참석으로 치유되는지 여부

(1) 종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위해서는 그 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것임을 요하므로, 종중총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서 한 종중규약의 제정이나 대표자 선임결의는 그 효력이 없다 할 것입니다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카28542 판결, 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결).
  (2) 그러나 종중의 대표자격이 있는 연고항존자(즉, 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자)가 직접 종회를 소집하지 아니하였더라도 그가 다른 종중원의 종회소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수 없을 것입니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결, 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결).
  (3) 그런데 소집권한 없는 자에 의하여 소집된 종중총회에 소집권자가 참석하여 총회소집에 관하여 이의를 하지 아니한 것만으로 소집절차상의 하자가 치유되는지에 관하여 판례는 “소집권한 없는 자에 의한 총회소집이라고 하더라도 소집권자가 소집에 동의하여 그로 하여금 소집하게 한 것이라면 그와 같은 총회소집을 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수 없으나, 단지 소집권한 없는 자에 의한 총회에 소집권자가 참석하여 총회소집이나 대표자선임에 관하여 이의를 하지 아니하였다고 하여 이것만 가지고 총회가 소집권자의 동의에 의하여 소집된 것이라거나 그 총회의 소집절차상의 하자가 치유되어 적법하게 된다고는 할 수 없다”라고 하였으며(대법원 1994. 1. 11. 선고 92다40402 판결), 또한 “종중에 평소 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 총회의 소집권한을 갖는다고 할 것이고, 소집권한 없는 자에 의한 총회소집이라고 하더라도 연고항존자가 소집에 동의하여 그로 하여금 소집하게 한 것이라면 그와 같은 총회소집을 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수 없는 것이긴 하나, 소집권한 없는 자에 의한 총회에 연고항존자가 참석하여 총회소집이나 대표자선임에 관하여 이의를 하지 아니하였다고 하여 이것만 가지고 총회가 연고항존자의 동의에 의하여 소집된 것이라거나 총회의 소집절차상의 하자가 치유되어 적법하게 된다고 할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다42439 판결).
  (4) 따라서 본건에서 관례상 임시총회를 소집할 수 있는 종손 戊가 위 임시총회에서 위임의 형식으로 의결권을 행사하였다는 것만으로는 위 임시총회가 적법하게 소집되었다고 할 수 없을 것으로 보이며, 이에 따라 위 임시총회에서의 대표자선임결의도 무효라고 하여야 할 것입니다.
소집절차에 하자 있는 종중총회결의를 그 후 추인한 경우

(1) 종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위해서는 그 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것임을 요하므로, 종중총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서 한 종중규약의 제정이나 대표자 선임결의는 그 효력이 없다 할 것입니다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카28542 판결, 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결).
  (2) 그런데 위 사안에서는 종중의 대표자격이 있는 연고항존자(즉, 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자) 乙이 있는데도 일반 종원인 丙이 종중총회를 소집하였으므로 그 총회의 대표자선임결의는 무효라고 하여야 할 것이나, 그 후 소집권한이 있는 연고항존자 乙이 소집한 종중총회에서 위 대표자선임결의에 대한 찬반투표에서 찬성으로 결의되었으므로 위 대표자선임결의의 효력이 문제된다고 할 것입니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “소집절차에 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없는 종중총회의 결의라도 후에 적법하게 소집된 종중총회에서 이를 추인하면 처음부터 유효로 된다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결, 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결). 그렇다면 위 사안의 대표자선임결의는 나중에 소집된 종중총회에서 추인되었으므로 처음부터 유효하다고 할 것입니다.
종중총회의 소집권자가 적법한 소집요구에 불응할 경우

(1) 종중 대표자는 그 종중에 규약이나 일반 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없으면 현존하는 연고항존자(즉, 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자)가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이라 할 것이고, 종중대표자는 종중총회의 소집권이 있다 할 것입니다(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결).
  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 종중대표자가 종중원들의 정당한 총회소집요구에 응하지 않는 경우에는 어떤 방법으로 총회를 소집할 수 있는지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “종중원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회의 소집을 요구하였으나, 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는, 차석 또는 발기인이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있다”라고 하였습니다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결, 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결, 1997. 9. 26. 선고 97다25279 판결).
  (4) 따라서 본건에서 甲 등은 발기인으로서 乙종중의 총회를 소집할 수 있을 것으로 보입니다.
종중총회 결의권 행사방법에 위임장 제출방식이 허용되는지 여부

(1) 종중이 비법인사단으로 성립된 경우에는 종중의 재산소유형태를 제외하고는 민법의 사단법인에 관한 규정이 준용될 것입니다. 그런데 사단법인의 총회 소집 및 결의사항에 관한 민법 제71조 및 제72조의 규정을 살펴보면, “총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다. 총회는 전조의 규정에 의하여 통지한 사항에 관하여서만 결의할 수 있다. 그러나 정관에 다른 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 결의권에 관하여 민법 제73조는 “1 각 사원의 결의권은 평등으로 한다. 2 사원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다. 3 전2항의 규정은 정관에 다른 규정이 있는 때에는 적용하지 아니한다”라고 규정하고 있으며, 총회의 결의방법에 관하여는 민법 제75조에 의하면 “1 총회의 결의는 본법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 사원 과반수의 출석과 출석사원의 결의권의 과반수로써 한다. 2 제73조제2항의 경우에는 당해 사원은 출석한 것으로 한다”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그러므로 민법 제73조제2항의 규정을 준용하여 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 민법 제75조제2항에 의하여 그러한 종원은 출석한 것으로 볼 수 있다고 할 것입니다. 판례도 종중총회의 결의방법에 있어 위임장제출방식에 의한 결의권행사가 허용되는지에 관하여 “종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있으므로, 일부 종원이 총회에 직접 출석하지 아니하고 다른 출석종원에 대한 위임장제출방식에 의하여 종중의 대표자선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결).
  (4) 따라서 종중총회에서 위임장제출방식에 의한 결의권행사도 가능할 것으로 보입니다.
부동산등기법등록규정에 의한 대표자 표시의 효력

(1) 종중대표자와 종중재산의 관리처분권 및 종중대표자의 선임에 관한 일반관례에 대해 판례는 “종중을 대표하고 종중회의를 소집하는 권한은 관습상 종중원 중 연고항존자(즉, 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자)에 해당하는 종장에게 있으나, 다만 종중규약 또는 당해 종중의 관습이나 일반관례에 의하여 별도로 종중대표자를 선임한 경우에는 이러한 종중대표자만이 종중대표권을 가지며 특히 종중재산에 관하여는 종장에게 아무런 권한이 없고 오로지 종중대표자만이 종중을 대표하여 그 관리처분권을 갖고, 일반관례에 의하면 종중대표자는 적법한 종중대표자 또는 종중원 중에서 연고항존자에 해당하는 종장이나 종장으로부터 소집을 위임받은 자 등 적법한 소집권자가 국내에 거주하고 소재가 분명한 소집가능한 성년남자인 모든 종중원들에게 소집통지를 하여 출석한 종중원으로 구성된 종중회의에서 과반수 결의로 선임하여야 한다”고 하였습니다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1463 판결, 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결).
  (2) 그런데「부동산등기법」제41조의2, '법인아닌사단·재단및외국인의부동산등기용등록번호부여절차에관한규정'에 의한 등록을 함에 있어서 특정인을 대표자로 표시한 것만으로 그 대표자로 표시된 자가 적법한 대표자라고 볼 수 있는지에 관하여 판례는 “부동산등기법 제41조의2, '법인아닌사단·재단및외국인의부동산등기용등록번호부여절차에관한규정'에 의한 등록을 함에 있어서 특정인을 대표자로 표시하였다고 하더라도 그것만으로 대표자로 표시된 자가 적법한 대표자라고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99다9523 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서도 같은 법 제41조의2 법인아닌사단·재단및외국인의부동산등기용등록번호부여절차에관한규정에 의한 등록을 함에 있어서 甲을 대표자로 표시하였다고 하더라도 그것만으로 甲이 乙종중의 적법한 대표자라고 할 수는 없을 것입니다.
종원의 자격을 제한하거나 확장한 종중규약의 효력

(1) 관련 판례는 “종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다”라고 하였고(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결), “종중 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 연고항존자(즉, 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자)가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중대표자를 선임하는 것이 일반관습이라 할 것이다.”라고 하였으며, “종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라 할 것이므로, 이러한 본래 종원이 될 수 없는 자가 종중총회에 참석하여 의결권을 행사하여 종중대표자를 선임하였다면, 그 선임결의는 종중총회결의로서의 효력이 없어 선임된 대표자는 적법한 종중대표자로 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결).
  (2) 다만, “문중의 구성원이 될 수 없는 자가 문중총회의 대표자선임결의에 참석하여 발언을 하고 표결에 참가한바 있다고 하더라도, 이에 참가한 문중원 아닌 자의 수나 그 발언의 내용이 결의에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 문중총회나 대표자선임결의를 당연히 무효라고 할 것은 아니며, 문중원 아닌 자의 표결을 제외하더라도 그 결의가 성립함에 필요한 정족수를 충족하는 때에는 그 결의의 효력을 인정할 수 있다”라고 하였습니다(대법원 1995. 11. 7. 선고 94다5649 판결).
  (3) 따라서 위 사안에 있어서 준회원을 정회원인 공동선조의 자손인 정회원의 척분관계인으로 확장한 회칙은 종중의 본질에 반하여 무효이고, 그러한 준회원이 정회원과 동일하게 의결권을 행사한 총회에서 행한 대표자선임결의도 특별한 사정이 없는 한 역시 무효라고 할 것입니다. 참고로 판례는 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원이나 특정 항렬의 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다고 하였습니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다16800 판결, 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결).
  (4) 그러나 “고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격기준, 종중규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이미 성립된 종중의 종원 중 일부가 주동이 되어 종중규약을 마련하고 총회를 소집하여 대표자를 선출하였다는 사정만으로 바로 종중과는 별개의 단체를 구성하였다고 단정할 수는 없고, 이는 이전부터 내려오던 종중을 조직화하는 과정상의 착오일 수도 있는 만큼, 이 경우 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 볼 여지가 있으므로, 규약상 이와 같은 내용이 종중의 본질에 반한다 하여 바로 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다5296 판결).
종중원의 자격을 남자로 제한하는 것이 평등원칙에 반하는지 여부

(1) 종중의 성립요건 및 그 구성원이 될 수 있는 자에 관하여 기존 판례는 “종중은 공동선조의 분묘수호, 제사, 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 혈족 아닌 자나 여자는 종중의 구성원이 될 수 없고, 타가에 출계한 자와 그 자손 역시 공동선조의 제사봉행이라는 종중의 주목적과 종래 관습상 양자제도의 취지에 비추어 볼 때 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다5296 판결, 1992. 12. 11. 선고 92다30153 판결).
  (2) 그러나 2005. 7. 21. 대법원은 종중 구성원에 대한 우리 사회일반의 인식 변화와 아울러 전체 법질서의 변화로 인하여 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않는다는 이유 등을 들어 종래 관습법의 법적 효력을 부인하면서 “종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다”라며 기존의 견해를 변경하였습니다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결).
  (3) 다만, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용토록 하였습니다.