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고소인이 자기와 피고인과의 통화를 녹음한 테이프의 증거능력

(1) 통신 및 대화비밀의 보호에 관하여「통신비밀보호법」제3조본문은 “누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열.전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다”라고 규정하고 있고, 불법검열에 의한 우편물의 내용과 불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용금지에 관하여 통신비밀보호법 제4조는 “제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다”라고 규정하고 있습니다. 또한, 타인의 대화비밀 침해금지에 관하여 통신비밀보호법 제14조는 “1누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다. 2제4조 내지 제8조, 제9조제1항전단 및 제3항, 제9조의2, 제11조제1항제3항제4항 및 제12조의 규정은 제1항의 규정에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 이를 적용한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 고소인이 자기와 피고인과의 통화내용을 상대방 몰래 녹음한 녹음테이프의 검증조서가 위 고소사건의 형사재판절차에서 증거능력이 인정될 수 있을 것인지 문제됩니다.
  (3) 판례는 “피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우, 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1997. 3. 28. 선고 97도240 판결). 또한 “녹음테이프 검증조서의 기재 중 고소인이 피고인과의 대화를 녹음한 부분은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 통신비밀보호법 제14조의 적용을 받지는 않지만, 그 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라 할 것인바, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조제1항단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것으로 인정되어야 한다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결).
  (4) 따라서 丙이 위 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하거나, 위 사건의 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 甲의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 丙의 진술내용이 丙이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래서 행하여진 것으로 인정되어야만 위 녹음테이프에 대한 검증조서의 증거능력이 인정될 것입니다.
전문진술(傳聞陳述)이 기재된 수사기관 작성의 조서에 대한 증거능력

(1) 전문진술(傳聞陳述)이라 함은 경험사실을 들은 타인이 전해들은 사실을 진술하는 경우를 말하는 것으로서 전문진술은 전문증거의 일종이므로 전문증거는 증거가 아니며, 따라서 증거능력이 인정될 수 없다는 전문법칙(傳聞法則)이 적용되며, 이에 관하여「형사소송법」제310조의2는 “제311조 내지 제316조(법원 또는 법관의 조서, 검사 또는 사법경찰관의 조서, 진술서 등, 증거능력에 대한 예외, 당연히 증거능력이 있는 서류, 전문의 진술)에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 형사소송법 제312조제1항은 “검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조(진술서 등)의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 규정하고 있습니다. 또한, 형사소송법 제316조제2항은 “피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다”고 정하고 있습니다.
  (3) 그리고 판례는 “전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도2891판결, 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결).
  (4) 따라서 전문진술이 기재된 조서가 증거능력을 가지기 위해서는 형사소송법 제312조 또는 314조의 규정에 의하여 각 증거능력이 인정됨과 더불어 형사소송법 제316조제2항의 규정에 따른 요건도 충족해야 합니다. 그러므로 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술은 위와 같은 형사소송법 상의 요건을 모두 충족한 경우에만 그 증거능력이 있다고 할 수 있습니다.
유아도 증언능력이 인정될 수 있는지 여부

(1)「형사소송법」제159조제1호는 증인이 16세 미만의 자에 해당하는 때에는 선서하게 하지 아니하고 신문하여야 한다고 규정하고 있고, 증인의 자격에 관하여 같은 법 제146조는 “법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 증언능력과 관련하여 판례는 “비록 선서무능력자라 하여도 그 증언 내지 진술의 전후 사정으로 보아 의사판단능력이 있다고 인정된다면 증언능력이 있다”고 하였으며(대법원 1984. 9. 25. 선고 84도619 판결), ‘그 증언의 신빙성 유무는 사실심법관의 자유심증에 의하여 결정할 문제’라고 하였습니다(형사소송법 제308조, 대법원 1964. 3. 19. 선고 63도328 판결).
  (3) 그런데 유아의 증언능력 유무의 판단기준에 관하여 판례는 “증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 한다”라고 하면서, 위 판례는 사건 당시 만 4세 6개월, 제1심 증언 당시 만 6세 11개월 된 피해자인 유아의 증언능력을 인정하였습니다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결). 또한 사고 당시 만 4세 6개월 남짓된 여아 진술의 증언능력 및 신빙성을 인정한 경우(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도2891 판결), 사건 당시 만 4년 6개월, 만 3년 7개월 남짓 된 피해자인 유아들의 증언능력 및 그 진술의 신빙성을 인정한 사례(대법원 2004. 9. 13. 선고 2004도3161 판결), 사고 당시 만 3세 3개월 내지 만 3세 7개월 가량이던 피해자인 여아의 증언능력 및 그 진술의 신빙성을 인정한 사례(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결)도 있으며, 반면에 피해자의 모의 편향되고 유도적인 반복 질문에 따라 녹취한 만 3세 1개월 남짓한 피해자의 진술만으로는 공소사실을 인정하기에 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명에 이르렀다고 볼 수 없다고 한 사례(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결)도 있습니다.
  (4) 따라서 만 5세인 乙의 증언능력이 인정될 수 있을 것인지는 위 판례에서 제시한 기준에 따라 결정될 것이고, 단순히 선서무능력자라는 이유만으로 증언능력이 인정될 수 없는 것은 아닙니다. 다만, 그 증언의 신빙성 유무는 법관의 자유심증에 의하여 결정할 문제입니다.
법정증언을 번복하는 내용으로 검사가 작성한 진술조서의 효력

(1) 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있는지 여부가 문제됩니다.
  (2) 이에 관하여 판례는 “공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의.공판중심주의.직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사.진술되고 이에 대하여 피고인이 공격.방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다”라고 하였습니다.
  (3) 또한, “헌법은 제12조제1항에서 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 않을 권리를, 제27조제1항 및 제3항에서 법관의 법률에 의한 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 각 명문으로 규정하고 있고, 이러한 기본권을 실현하기 위하여 형사소송법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문제도를 규정함과 동시에, 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 대한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 증거능력을 부여하지 아니함으로써, 형사재판에 있어서 모든 증거는 법관의 면전에서 진술.심리되어야 한다는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여는 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있으므로 형사소송법 제310조의2에서 정한 예외규정인 제312조와 제313조가 엄격하게 해석.적용되어야 하고, 형사소송법은 1공소제기 이전 단계에서 검사가 피의자나 피의자 아닌 자에 대하여 작성한 조서는 형사소송법 제312조에서, 2제1회 공판기일 이전 단계에서 수소법원이 아닌 판사가 행한 증거보전절차 등에 따라 작성된 증인신문조서는 형사소송법 제311조 후문에서, 3제1회 공판기일 이후에 수소법원에 의하여 작성된 증인신문조서는 형사소송법 제311조 전문에서 각 그 증거능력을 규정하고 있음을 알 수 있으므로, 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 공소제기에 따라 피의자가 피고인이 됨으로써 피의자라는 개념이 없어진 이후에 작성된 것으로서 형사소송법 제312조가 예정하는 ‘피의자 아닌 자’의 진술을 기재한 조서에 해당하지 아니하고, 형사소송법 제313조도 형사소송법 제311조와 제312조 이외의 진술서 등 서류를 규정한 것으로서 역시 위 진술조서와 같은 것을 예정하고 있는 것이라고 볼 수 없어 위 진술조서는 형사소송법 제312조의 조서나 제313조의 진술서 등에 해당하지 아니하며, 형사소송법 제312조나 제313조가 규정하는 조서나 서류는 수사기관이 수사 업무를 수행하면서 작성하거나 수집한 증거를 말하는 것인데, 증인을 위증혐의로 입건.수사한 바 없이 위와 같은 진술조서를 작성하는 행위는 그 실질에 있어서 증인의 종전 증언을 탄핵할 목적으로 증인을 상대로 재신문을 행하되, 법정이 아닌 자기의 사무실에서 증인신문절차가 아닌 임의의 방법을 취한 것에 불과하다고 봄이 상당하므로, 결국 이러한 검사의 행위는 수사기관이 행하는 수사라기보다는 공소유지기관인 당사자가 행하는 재신문이라는 소송행위의 연장선상에 있는 것으로 봄이 마땅하고, 그 결과 작성된 진술조서는 형사소송법 제312조나 제313조가 규정하는 조서나 서류에 해당한다고 볼 수도 없다 할 것이며, 참고인이 증인으로 소환되어 법관의 면전에서 자기가 경험한 사실을 직접 진술한 바 있고 그 후에도 재차 증언이 가능한 경우, 수소법원으로서는 그 증인의 종전 증언내용에 의문이 있다고 판단되면 직권이나 당사자의 신청에 따라 그를 다시 소환하여 증언을 직접 들으면 되고 또한 그것으로 충분한 것이며, 그럼에도 불구하고 검사가 종전 증인을 상대로 진술조서를 작성하여 유죄의 증거로 제출하였다면, 그것은 법원의 직접심리가 얼마든지 가능한 상황에서 의도적으로 만들어진 전문증거로서 직접주의에 역행하는 산물임이 분명하므로, 여기에 제312조나 제313조를 내세워 증거능력을 부여할 수 없는 것이다”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 법정에서 증언한 후 검사가 증인 乙을 소환하여 증언내용과 다른 내용을 작성한 조서는 증거능력이 없다고 할 것입니다.
검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력

(1)「형사소송법」제312조제4항은 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 판례도 “검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 그 공동피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 그 조서는 피고인의 공소사실에 대하여 증거능력이 있다“고 하였습니다(대법원 1991. 4. 23. 선고 91도314 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000도2617 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲의 진술에 의하여 검사가 작성한 위 조서가 적법한 절차와 방식(제244조의 피의자신문조서 작성방법, 제244조의3의 진술거부권 고지, 제244조의4의 수사과정의 기록 등)에 따라 작성되고, 조서의 기재내용에 대한 실질적 진정성립이 인정되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자를 신문할 수 있는 반대신문권의 기회의 보장과 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에는 乙의 범죄사실에 대하여 증거능력이 인정될 수도 있습니다.
공범이나 제3자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서등본의 증거능력

(1) 형사소송법」제312조제4항은 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 공범이나 제3자에 대한 검사작성의 피의자신문조서등본의 증거능력에 관하여 판례는 “공범이나 제3자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서등본이 증거로 제출된 경우 피고인이 위 공범 등에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 이상, 원진술자인 공범이나 제3자가 각기 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 형사공판의 증인신문절차에서 위 수사서류의 진정성립을 인정해 놓은 것만으로는 증거능력을 부여할 수 없고, 반드시 공범이나 제3자가 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다”고 하였습니다(대법원 1999. 10. 8. 99도3063 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 검사가 작성한 甲에 대한 진술조서가 적법한 절차와 방식(제244조의 피의자신문조서 작성방법, 제244조의3의 진술거부권 고지, 제244조의4의 수사과정의 기록 등)에 따라 작성되고, 甲이 乙의 공판절차에서 증인으로 출석하여 실질적 진정성립을 인정하여야 하고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자를 신문할 수 있는 반대신문권의 기회의 보장과 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정될 수 있습니다.
형사 피고인이 출석하지 않아도 형(刑)이 선고될 수 있는지 여부

(1)「형사소송법」제277조는 “다액 500만원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하는 사건, 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건, 장기 3년 이하의 징역 또는 금고, 다액 500만원을 초과하는 벌금 또는 구류에 해당하는 사건에서 피고인의 불출석허가신청이 있고 법원이 피고인의 불출석이 그의 권리를 보호함에 지장이 없다고 인정하여 이를 허가한 사건(다만, 제284조에 따른 절차를 진행하거나 판결을 선고하는 공판기일에는 출석하여야 한다), 제453조제1항에 따라 피고인만이 정식재판의 청구를 하여 판결을 선고하는 사건의 어느 하나에 해당하는 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 아니한다. 이 경우 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다”고 규정하고 있습니다.
  (2) 즉, 형사재판에서 다액 500만원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하는 경우, 즉결심판에 의하여 피고인에게 벌금 또는 과료를 선고하는 경우, 피고인에게 유리한 재판 즉, 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 경우 등 이외에는 원칙적으로 피고인이 출석하지 않은 상태로 진행할 수 없게 되어 있습니다. 그러나「소송촉진등에관한특례법」제23조는 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 뒤 6월이 경과하도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 때에는 피고인의 진술없이 재판할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제18조 및 제19조는 피고인에게 공판기일소환장이 송달되지 아니하면 재판장은 소재조사촉탁, 구인장의 발부 등 필요한 조치를 취하여야 하고그럼에도 불구하고 소재가 확인되지 아니하면 피고인에 대한 송달은 공시송달에 의하여 하고 이에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 재판할 수 있도록 규정하고 있습니다.
  (3) 따라서 귀하도 위와 같은 송달절차를 거쳐 출석없이 재판이 진행된 것으로 생각됩니다. 그런데 판례는 기록상 명백히 피고인의 진정한 주소가 표시되어 있는데도 그 곳으로 송달을 해보지도 않고 공시송달을 하고 피고인이 불출석한 상태로 재판을 진행하였다면 위법하고(대법원 1990. 9. 14. 선고 90도1297 판결), 주민등록표상의 주소가 불명하다는 우편집배원의 송달불능보고서만으로 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정하여 한 공시송달결정이 위법하며(대법원 1991. 1. 25.자 90모70 결정), 또한 “주민등록상의 주소지로 우송한 소송기록접수통지서와 공판기일소환장 등이 송달불능되었다고 하더라도 그것만으로는 공시송달의 요건인 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 해당한다고 단정하기 어렵고, 서류의 송달이 불능된 경우 공시송달명령을 함에 앞서 기록에 나타난 실제로 거주한 주소로 송달을 하거나 전화로 확인하여 보는 등 피고인이 송달받을 수 있는 장소를 찾아보도록 시도하여 보았어야 함에도 불구하고 아무런 조치도 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조제1항, 제365조에 위배된 것이다”라고 하였습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1371 판결).
  (4) 그러므로 귀하는 불구속되어 재판을 받은 것으로 보이는데, 첫 기일에 출석하여 공판을 받았다고 하므로 인정신문을 마친 뒤에 주소의 변동이 있을 경우에는 그것을 법원에 보고할 것을 명 받았을 것임에도 불구하고 주소변동을 보고하지 않았던 것으로 보여지고, 법원이 위와 같은 절차를 거쳤음에도 귀하의 주소를 알 수 없어 귀하의 출석 없이 공판을 진행하여 형을 선고하였다면 귀하는 이것을 절차위반이라고 다툴 수는 없을 것입니다. 그러나 위 판례와 같이 송달을 제대로 해보지도 않고 공시송달을 한 후 형을 선고하게 되었다면 항소를 제기하여 다투어야 할 것이며, 만약 항소제기 기간이 경과된 경우라면 항소제기와 동시에 상소권회복청구를 하여야 할 것인데, 상소권회복청구에는 귀하의 남편이 책임질 수 없는 사유로 인해 상소제기기간 내에 상소를 제기할 수 없었음을 소명하여야 합니다(형사소송법 제345조, 제346조).
복역 중 지병 악화를 이유로 한 형(刑)의 집행정지 가능한지 여부

(1) 자유형의 집행정지는 검사가 반드시 자유형의 집행을 정지하여야 하는 필요적 집행정지와 재량에 의하여 집행을 정지할 수 있는 임의적 집행정지가 있습니다. 필요적 집행정지는 징역.금고 또는 구류의 선고를 받은 자가 심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있는 때에 형을 선고한 법원에 대응한 검찰청 검사 또는 형의 선고를 받은 자의 현재지를 관할하는 검찰청 검사의 지휘에 의하여 심신장애가 회복될 때까지 형의 집행을 정지하는 제도입니다(형사소송법 제470조제1항).
  (2) 임의적 집행정지는 징역.금고 또는 구류의 선고를 받은 자에 대하여 1 형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해하거나 생명을 보전할 수 없을 염려가 있는 때, 2 연령 70세 이상인 때, 3 잉태 후 6월 이상인 때, 4 출산 후 60일을 경과하지 아니한 때, 5 직계존속이 연령 70세 이상 또는 중병이나 불구자로서 보호할 다른 친족이 없는 때, 6 직계비속이 유년으로 보호할 다른 친족이 없는 때, 7 기타 중대한 사유가 있을 때에 형을 선고한 법원에 대응한 검찰청 검사 또는 형의 선고를 받은 자의 현재지를 관할하는 검찰청 검사의 지휘에 의하여 형의 집행을 정지하는 제도입니다(형사소송법 제471조제1항).
  (3) 그런데「형사소송법」은 수형자의 가족이나 친족에게 형이 확정된 자의 형집행정지를 신청할 수 있는 권한을 부여하지 않고 있으므로, 귀하도 남편의 형집행정지를 신청할 수는 없습니다. 한편, 실무적으로 자유형의 집행정지는 형의 집행정지를 지휘할 수 있는 검사가 형집행 중인 자에 대하여 위와 같은 형집행정지사유가 있는지 알 수 없으므로 자유형의 집행을 담당하고 있는 교도소의 장이 판단하여 형집행정지사유가 있을 경우에 이를 검사에게 공문서로 건의하도록 되어 있고, 검사는 이것을 토대로 하여 형집행정지 여부를 판단하고 있습니다.
  (4) 따라서 위 사안에서 귀하는 형을 집행하고 있는 교도소의 장에게 남편의 집행정지를 검사에게 건의해 주도록 하는 탄원서를 제출함이 좋을 것으로 보입니다.
2개의 징역형 선고 시 형(刑)의 집행순서 및 가석방의 적용 여부

(1) 형사소송법 제462조에 의하면 2이상의 형의 집행은 무거운 형을 먼저 집행하도록 되어 있습니다. 그러나 이에 대한 예외로서 검사가 소속장관의 허가를 얻어 무거운 형의 집행을 정지하는 경우에는 가벼운 형을 집행할 수 있습니다. 이 경우 무거운 형은 집행이 정지되어 있을 뿐이어서 가벼운 형의 집행을 마친 다음 나머지 형이 집행됩니다. 그리고 형의 집행정지사유로는 심신의 장애로 인하여 의사능력이 없는 경우, 건강의 악화, 노령, 잉태, 출산 등이 있습니다(형사소송법 제470조, 제471조).
  (2) 그런데 이러한 형의 집행정지나 집행순서의 변경에는 따로 수형인의 신청절차가 규정되어 있지 않고 검사의 지휘에 의해 정지할 수 있음이 규정되어 있을 뿐입니다. 가석방은 징역 또는 금고형의 집행 중에 있는 자가 그 행장(行狀)이 양호하여 개전(改悛)의 정이 현저한 때에 행정처분으로 석방을 명하는 것으로서 귀하와 같은 유기징역형의 경우에는 그 형기의 3분의 1이 경과한 다음에 가능합니다(형법 제72조제1항).
  (3) 귀하는 2개의 형이 선고된 상태이므로 그 형기는 2개의 형을 통산하여 그 3분의 1이 경과하여야 가석방이 가능할 것으로 생각됩니다. 가석방절차는 행형법 제49조 내지 제52조에 규정되어 있는데, 이 규정들에 의하면 가석방은 가석방심사위원회의 심사와 법무부장관의 허가에 의하도록 되어 있고 따로 수형인의 신청권에 대해서는 규정이 없습니다.
  (4) 따라서 귀하는 2개의 징역형 중 가벼운 형(刑)에 대하여 먼저 집행을 구할 수 있는 신청권한이 없으므로 무거운 형을 집행하지 않은 상태에서 가석방을 받을 수는 없다고 할 것입니다.
확정판결을 받은 후 과거의 범죄사실이 발각된 경우

(1) 귀하가 2001년부터 2006년도까지 저지른 범죄가 상습범으로써 포괄적 일죄(하나의 범죄)의 관계에 있으므로, 이 기간 동안의 범죄사실 중 일부인 2005년도의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되었으므로 이 판결확정 전에 저질러진 2001년도부터 2005년도까지의 범죄에 대하여 공소가 제기되면 이미 확정판결을 받은 범죄에 대하여 다시 새로운 공소가 제기된 경우에 해당하여 형사소송법 제326조제1호에 의하여 면소의 선고를 받게 됨으로써 다시 처벌받지 않는 것이 아닌 지가 문제되는 사안입니다.
  (2) 판례는 “상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다”고 하였습니다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 판결).
  (3) 따라서 이 사안에서는 귀하가 2005년에 어떤 죄명으로 확정판결을 받았는지가 중요합니다. 당시 귀하가 '상습사기'로서 확정판결을 받았다면 귀하의 질문대로 2001년부터 2005년까지의 범죄는 확정판결이 있는 범죄에 해당하여 이 부분에 대하여는 면소의 판결을 받을 것이나, 당시 '단순사기'로서 확정판결을 받았다면 2001년부터 2005년까지의 사기에 대하여는 면소의 판단을 받을 수 없고 재판을 받아 처벌받게 될 것으로 보입니다.
  (4) 참고로 과거에는 귀하의 질문대로 단순사기로 확정판결을 받아도 면소가 되었으나 2004년부터 판례가 변경되어 상습사기로 확정판결을 받아야 면소가 됩니다.
선박임차인의 밀수로 선박물수판결 시 선박소유자의 보호

(1) 형사소송법 제484조제1항은 “몰수를 집행한 후 3월 이내에 그 몰수물에 대하여 정당한 권리 있는 자가 몰수물의 교부를 청구한 때에 검사는 파괴 또는 제거할 것이 아니면 이를 교부하여야 한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 귀하는 해당 검찰청 검사에게 몰수물교부청구를 하여 귀하 소유의 선박을 돌려 받을 수 있을 것입니다.
  (2) 그리고 몰수물교부청구에는 선박이 귀하의 소유임을 인정할 수 있는 자료를 첨부하여야 합니다. 귀하의 몰수선박교부청구를 받은 검사는 몰수선박이 귀하의 소유라고 인정하는 때에는 그 선박을 귀하에게 교부합니다.
  (3) 판례는 밀수사건으로 몰수선고된 선박의 소유자가 국가를 상대로 선박인도청구를 한 민사소송사건에 관하여 “선박을 관세법위반사건의 피고인으로부터 몰수한다는 판결이 확정되었다 하더라도 그 몰수판결의 효력은 몰수의 원인된 사실에 관하여 유죄재판을 받은 그 사건의 피고인에 대해서만 발생할 뿐이며, 그 형사사건의 피고인도 아니고 그 사건에 있어서 방어의 기회도 가질 수 없었던 몰수선박소유자에게까지 그 효력이 미치지 아니한다”라고 하였습니다(대법원 1966. 12. 20. 선고 66다2080 판결).
  (4) 따라서 귀하는 몰수판결이 확정된 위 선박을 돌려받게 될 것으로 보입니다. 몰수물의 교부절차에 관해서는「검찰압수물사무규칙」제46조 등에서 규정하고 있습니다.
선박의 실질적 소유자가 밀수한 경우 선박의 몰수 여부

(1) 밀수전용운반기구의 몰수에 관하여「관세법」제272조는 “제269조(밀수출입죄)의 죄에 전용되는 선박.자동차 기타 운반기구는 그 소유자가 범죄에 사용되는 정을 알고 있고, 1범죄물품을 적재하거나 적재하고자 한 때, 2검거를 기피하기 위하여 권한 있는 공무원의 정지명령을 받고 정지하지 아니하거나 적재된 범죄물품을 해상에서 투기.파괴 또는 훼손한 때, 3범죄물품을 해상에서 인수 또는 취득하거나 인수 또는 취득하고자 한 때, 4범죄물품을 운반한 때의 하나에 해당하는 경우에는 이를 몰수한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 밀수전용의 선박.자동차 기타 운반기구가 위 규정에 의한 몰수대상이 되는지 여부를 판단함에 있어서 공부상의 명의자와 실제 소유자가 다른 경우에 대하여 판례는 “밀수전용의 선박.자동차 기타 운반기구가 관세법 제183조(현행 관세법 제272조)에 의하여 몰수대상이 되는지의 여부를 판단함에 있어 당해 운반기구가 누구의 소유에 속하는가 하는 것은 그 공부상의 명의 여하에 불구하고 권리의 실질적인 귀속관계에 따라 판단하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3478 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 밀수출에 이용된 선박은 공부상 명의는 乙회사이지만 실질적으로는 甲의 소유로 보아야 할 것이므로 몰수대상이 된다고 할 것입니다.
사건의 무관한 물건을 압수당한 경우 압수물 환부 및 압수의 취소

(1) 압수물이 피의사건과 관련성이 없는 경우 그 압수물을 보관하고 있는 수사기관에 대하여 압수물환부청구를 할 수 있으며, 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 환부하여야 합니다(형사소송법 제133조). 여기서 ‘압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 경우’란 압수물이 피의사건과 관련성이 없는 경우, 몰수가 불가능한 물건 또는 몰수할 필요가 없는 물건이라고 판정되는 경우 등을 말합니다.
  (2) 위 사안의 경우 사기혐의사건과 관련성 없는 귀하의 골동품을 영장 없이 압수할 수 없으므로 담당형사의 이러한 압수는 불법압수라 할 것입니다. 그리고 형사소송법 제417조는 “검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할 법원 또는 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 이 경우 청구는 서면으로 관할법원에 제출하여야 한다고 규정하고 있습니다(형사소송법 제418조). 이와 같이 압수처분에 대한 불복이 있으면 관할법원에 압수의 취소를 청구할 수 있습니다. 이를 압수에 관한 처분에 대한 준항고라고 합니다.
  (3) 따라서 귀하는 그 압수가 불법이라는 이유로 관할법원에 압수의 취소를 청구할 수 있고, 또한 그 압수물이 사기피의사건과 관련성이 없다는 점을 명시하여 그 압수물을 보관하고 있는 수사기관에 대하여 압수물환부를 서면(압수물환부신청서)으로 신청할 수 있으며, 수사기관은 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 반환하여야 합니다.
피고인 이외 제3자 소유 물건에 대한 몰수선고판결의 효력

(1) 무허가 수출 등의 죄에 관하여 문화재보호법 제101조는 “1 제35조제1항본문(제75조제1항에 따라 준용하는 경우를 포함)을 위반하여 지정문화재 또는 가지정문화재를 국외로 수출 또는 반출하거나 제35조제1항단서 및 제2항(제75조제1항에 따라 준용하는 경우를 포함)에 따라 반출한 문화재를 기한 내에 다시 반입하지 아니한 자는 5년 이상의 유기징역에 처하고 그 문화재는 몰수한다. 2 제94조제1항을 위반하여 문화재를 국외로 수출 또는 반출하거나 반출한 문화재를 다시 반입하지 아니하는 자는 3년 이상의 유기징역에 처하고 그 문화재는 몰수한다. 3 제1항과 제2항을 위반하여 국외로 수출 또는 반출하는 정(情)을 알고 해당 문화재를 양도ᆞ양수 또는 중개한 자는 3년 이상의 유기징역에 처하고 그 문화재는 몰수한다”라고 규정하고 있고, 수출 등의 금지에 관하여 같은 법 제94조 제1항은 ”이 법에 따라 지정되지 아니한 문화재 중 동산에 속하는 문화재(이하 “일반동산문화재”라 한다)에 관하여는 제35조 1항과 제2항을 준용한다”고 규정하고 있으며, 문화재보호법 제35조는 “1 국보, 보물, 천연기념물 또는 중요민속자료는 국외로 수출하거나 반출할 수 없다. 다만, 문화재의 국외 전시 등 국제적 문화교류를 목적으로 반출하되, 그 반출한 날부터 2년 이내에 다시 반입할 것을 조건으로 문화재청장의 허가를 받으면 그러하지 아니하다. 2 문화재청장은 제1항단서에 따라 반출을 허가받은 자가 그 반출 기간의 연장을 신청하면 부득이한 사유가 인정되는 경우에 한정하여 2년의 범위에서 그 반출 기간의 연장을 허가할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 문화재보호법 제101조제2항에 의하여 몰수할 문화재가 피고인 이외의 제3자의 소유에 속하는 경우, 그의 선의.악의를 불문하고 필요적으로 몰수하여야 하는지에 관하여 판례는 “문화재보호법 제80조(현행 문화재보호법 제101조)제2항은 문화재보호법 제76조(현행 문화재보호법 제94조)제1항의 규정에 위반하여 문화재를 국외로 수출 또는 반출하거나 반출한 문화재를 다시 반입하지 아니한 자는 3년 이상의 유기징역에 처하고 그 문화재는 몰수한다고 규정하고 있는바, 위 규정에 의한 몰수는 형법총칙이 규정한 몰수에 대한 특별규정으로서 몰수할 문화재가 피고인 이외의 제3자의 소유에 속하더라도 그의 선의.악의를 불문하고 필요적으로 이를 몰수하여야 한다. 그러나 형사법상 몰수는 공소사실에 관하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄의 판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형인 점에 비추어, 피고인 이외의 제3자의 소유에 속하는 물건에 대하여 몰수를 선고한 판결의 효력은 원칙적으로 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인에 대한 관계에서 그 물건을 소지하지 못하게 하는데 그치고 그 사건에서 재판을 받지 아니한 제3자의 소유권에 어떤 영향을 미치는 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 1999. 5. 11. 선고 99다12161 판결).
  (3) 따라서 위 사안에 있어서 乙에 대한「문화재보호법」위반사건의 몰수를 선고한 판결의 효력이 甲에게는 미치지 않으므로, 甲은 국가를 상대로 위 문화재에 대한 압수물반환청구를 해볼 수 있을 것입니다.
소유권 포기한 압수물에 몰수형이 선고되지 않은 경우 반환청구권

(1) 위 사안과 같이 수사 도중에 피의자가 수사관에게 소유권포기각서를 제출한 경우, 수사기관의 압수물 환부의무가 면제되고, 피의자의 압수물환부청구권도 소멸하는지 여부가 문제됩니다.
  (2) 이에 관하여 판례는 “피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로, 압수물의 소유권이나 그 환부청구권을 포기하는 의사표시로 인하여 위 환부의무에 대응하는 압수물에 대한 환부청구권이 소멸하는 것은 아니다. 압수물의 환부는 환부를 받는 자에게 환부된 물건에 대한 소유권 기타 실체법상의 권리를 부여하거나 그러한 권리를 확정하는 것이 아니라 단지 압수를 해제하여 압수 이전의 상태로 환원시키는 것 뿐으로서, 이는 실체법상의 권리와 관계없이 압수 당시의 소지인에 대하여 행하는 것이므로, 실체법인 민법(사법)상 권리의 유무나 변동이 압수물의 환부를 받을 자의 절차법인 형사소송법(공법)상 지위에 어떠한 영향을 미친다고는 할 수 없다. 그리고 형사사법권의 행사절차인 압수물처분에 관한 준항고절차에서 민사분쟁인 소유권 포기의사의 존부나 그 의사표시의 효력 및 하자의 유무를 가리는 것은 적절하지 아니하고 이는 결국 민사소송으로 해결할 문제이므로, 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후에 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하는 일이 있다고 하더라도, 그로 인하여 압수를 계속할 필요가 없는 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미친다고 할 수는 없으니, 그에 대응하는 압수물의 환부를 청구할 수 있는 절차법상의 권리가 소멸하는 것은 아니다. 형사소송법 제133조제1항, 제219조, 제486조 각 규정의 취지를 종합하여 보면, 압수물에 대하여 더 이상 압수를 계속할 필요가 없어진 때에는 수사기관은 환부가 불가능하여 국고에 귀속시키는 경우를 제외하고는 반드시 그 압수물을 환부하여야 하고, 환부를 받을 자로 하여금 그 환부청구권을 포기하게 하는 등의 방법으로 압수물의 환부의무를 면할 수는 없다. 법률이 압수물을 국고에 귀속시키는 절차와 방법에 관하여 엄격히 규정함과 아울러 압수된 범칙물이 범인에게 복귀되지 아니하도록 필요에 따른 준비를 하여 두고 있는데도, 법률이 정하고 있는 이러한 방법 이외에 피압수자 등으로 하여금 그 압수물에 대한 환부청구권을 포기하게 하는 등의 방법으로 압수물의 환부의무를 면하게 함으로써 압수를 계속할 필요가 없어진 물건을 국고에 귀속시킬 수 있는 길을 허용하는 것은 적법절차에 의한 인권보장 및 재산권 보장의 헌법정신에도 어긋나고, 압수물의 환부를 필요적이고 의무적인 것으로 규정한 형사소송법 제133조를 사문화시키며, 나아가 몰수제도를 잠탈할 수 있는 길을 열어 놓게 되는 것이다. 따라서 피압수자 등 압수물을 환부받을 자가 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 한 경우에 있어서도, 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로, 그 환부의무에 대응하는 압수물의 환부를 청구할 수 있는 절차법상의 권리가 소멸하는 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 1996. 8. 16.자 94모51 전원합의체 결정, 1998. 4. 16.자 97모25 결정).
  (3) 그리고 판례는, 수사단계에서 소유권을 포기한 압수물에 대하여 형사재판에서 몰수형이 선고되지 않은 경우, 피압수자는 국가에 대하여 민사소송으로 그 반환을 청구할 수 있다고 본 원심의 판단을 수긍하고 있고(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다27725 판결), 또한 “피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 할 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없다”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다49343 판결).
  (1)(2)(3)(4) 따라서 위 사안에서도 甲이 수사단계에서 소유권을 포기한 압수물에 대하여 형사재판에서 몰수형이 선고되지 않은 경우 甲으로서는 국가에 대하여 민사소송으로 그 반환을 청구할 수 있다고 할 것입니다.
형의 집행과 구속영장집행 경합 시 미결구금일수의 본형산입 여부

(1) 판결선고 전 구금일수의 통산에 관하여 형법 제57조는 “1 판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다. 2 전항의 경우에는 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산한다”라고 규정하고 있습니다(다만, 형법 제57조제1항 중 “또는 일부”부분은 위헌결정되었습니다; 헌법재판소 2009. 6. 25.선고 2007헌바25 결정).
  (2) 그런데 미결구금일수의 통산에 관한「형법」제57조의 규정취지 및 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 경우, 미결구금일수의 본형에의 산입 여부에 관하여 판례는 “미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에, 형법 제57조는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는 것이나, 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 경우에는 구속여부와 관계없이 피고인 또는 피의자는 형의 집행에 의하여 구금을 당하고 있는 것이어서, 구속은 관념상은 존재하지만 사실상은 형의 집행에 의한 구금만이 존재하는 것에 불과하므로 즉, 구속에 의하여 자유를 박탈하는 것이 아니므로, 인권보호의 관점에서 이러한 미결구금기간을 본형에 통산할 필요가 없고, 오히려 이것을 통산한다면 하나의 구금으로써 두 개의 자유형의 집행을 동시에 하는 것과 같게 되는 불합리한 결과가 되어 피고인에게 부당한 이익을 부여하게 되므로, 이러한 경우의 미결구금은 본형에 통산하여서는 아니 된다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4583 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도6606 판결).
  (3) 따라서 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 기간은 미결구금일수의 본형에의 산입을 할 수 없다고 할 것입니다.
형사사건의 항소절차와 상고철차는 어떻게 되는지 여부

(1) 항소제기의 절차는 먼저 제1심 판결을 선고한 후 7일 이내에 항소장을 원심법원에 제출하여야 하며(형사소송법 제357조, 제358조), 항소장에는 항소의 대상인 판결과 항소를 한다는 취지를 기재하여야 합니다. 항소법원은 제1심 법원으로서 지방법원 단독판사가 선고한 것은 지방법원본원 합의부에, 지방법원 합의부가 선고한 것은 고등법원에 항소하는 것이지만 항소장은 원심법원에 제출합니다. 원심법원은 항소장을 심사하여 항소의 제기가 법률상 방식에 위반하거나 항소권 소멸 후의 것이 명백한 때에는 결정으로 항소를 기각할 수 있습니다(형사소송법 제360조제1항). 항소기각결정을 하는 경우 이외에는 원심법원은 항소장을 받은 날로부터 14일 이내에 소송기록과 증거물을 항소법원에 송부하여야 하고, 항소법원이 기록송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 상대방에게 그 사유를 통지하여야 하고, 기록접수통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지하여야 합니다(형사소송법 제361조의2). 항소인 또는 변호인은 항소법원의 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 하고, 항소이유서의 제출을 받은 항소법원은 지체없이 그 부본 또는 등본을 상대방에게 송달하여야 하며, 상대방은 항소이유서를 송달받은 날로부터 10일 이내에 답변서를 항소법원에 제출하여야 합니다(형사소송법 제361조의3제1항 내지 제3항). 항소인이나 변호인이 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 결정으로 항소를 기각하게 되는데, 항소장에 항소이유의 기재가 있거나 항소법원의 직권으로 조사할 사유가 있는 때에는 그러하지 않습니다(형사소송법 제361조의4). 항소이유가 있다고 인정한 때는 항소법원은 원심판결을 파기하고 다시 판결하게 됩니다(형사소송법 제364조제6항).
  (2) 상고(上告)란 제2심 판결에 대하여 불복이 있는 경우 대법원에 상소하는 것으로서 예외적으로 제1심 판결에 대하여 상고가 인정되는 경우도 있습니다(형사소송법 제371조, 제372조). 이 경우 상고도 7일 내에 상고장을 원심법원에 제출하여야 합니다. 상고심은 일반적으로 법률문제를 심리.판단하기 때문에 변호인이 아니면 피고인을 위하여 변론하지 못하며, 변호인선임이 없거나 변호인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에도 필요적 변호사건을 제외하고는 검사의 진술만을 듣고 판결할 수 있습니다(형사소송법 제387조, 제282조). 또한 상고장, 상고이유서 기타 소송기록에 의해 변론없이 서면심리만으로도 판결할 수 있습니다(형사소송법 제390조).
  (3) 피고인이 항소 또는 상고한 사건과 피고인을 위하여 항소 또는 상고한 사건에 관하여 상소심은 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하는데 이를 불이익변경금지원칙(不利益變更禁止原則)이라고 합니다(형사소송법 제368조, 제399조). 이를 인정하고 있는 이유는 피고인이 중형변경의 위험 때문에 상소제기를 단념함을 방지함으로써 피고인의 상소권을 보장함에 있는 것입니다. 그러나 검사가 형이 가볍다고 판단하여 상소한 경우는 이 적용이 배제됩니다(대법원 1964. 9. 30. 선고 64도420 판결, 1980. 11. 11. 선고 80도2097 판결).
  (4) 따라서 귀하의 경우 제1심 판결 선고 후 7일 이내에 제1심 법원에 항소장을 제출하여야 하고, 항소법원으로부터 기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 하며, 검사가 형량이 가볍다고 항소한 경우 이외는 귀하의 항소만으로는 제1심 판결의 형보다 무거운 형이 선고되지는 않습니다.
양형부당을 이유로 항소한 경우 사실오인을 이유로 상고할 수 있는지 여부

(1) 위 사안처럼 제1심 판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐이고 피고인인 귀하는 항소를 하지 않은 경우, 귀하는 사실오인을 이유로 상고를 할 수 없을 것으로 보입니다.
  (2) 판례는 “제1심 판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐이고 피고인들은 항소하지 아니한 경우, 피고인으로서는 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반의 사유를 상고이유로 삼을 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1212 판결). 또한 판례는 “검사만이 항고한 경우만이 아니라, 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소한 경우, 이를 인용하여 제1심 판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 원심판결에 대하여, 피고인으로서는 사실오인이나 법리오해 등의 점을 상고이유로 삼을 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96도2076 판결).
  (3) 따라서 피고인이 1심 판결에 대하여 가장 관심을 가지는 부분은 양형이지만, 후에 상고심까지 다툴 수 있다는 것을 염두에 두시고 항소를 할 경우에는 양형부당 만이 아니라 문제가 될 수 있는 다른 부분도 항소 이유에 꼭 포함시켜야 할 것으로 보입니다.
미성년자가 부모의 동의 없이 항소를 취하할 수 있는지 여부

(1) 형사소송법 제354조는 “상소를 취하한 자 또는 상소의 포기나 취하에 동의한 자는 그 사건에 대하여 다시 상소를 하지 못한다”라고 규정하고 있으므로 항소를 취하한 자 또는 항소의 취하에 동의한 자는 그 사건에 대하여 다시 항소를 제기할 수는 없는 것입니다.
  (2) 그러나 같은 법 제350조는 “법정대리인이 있는 피고인이 상소의 포기 또는 취하를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 단, 법정대리인의 사망 기타 사유로 인하여 그 동의를 얻을 수 없는 때에는 예외로 한다”라고 하여 법정대리인이 있는 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어 항소를 취하할 수 있음을 규정하고 있습니다. 그러므로 귀하의 아들 甲이 항소의 취하를 함에는 법정대리인인 귀하의 동의를 얻어야 할 것입니다.
  (3) 따라서 귀하의 아들 甲이 항소를 취하하는 것은 법률적 효력을 낼 수 없어 무효이므로, 귀하가 항소를 제기한 것은 여전히 유효하다고 할 것입니다(대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1774 판결).