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소유자 인감증명서의 소지자와 부동산매매계약 체결 시 그 효력

(1) 민법 제125조는 “제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제3자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 이에 관하여 판례는 “민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 관계가 없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에 성립하는 것이고, 이때 서류를 교부하는 방법으로 민법 제125조 소정의 대리권 수여의 표시가 있었다고 하기 위해서는 본인을 대리한다고 하는 자가 제출하거나 소지하고 있는 서류의 내용과 그러한 서류가 작성되어 교부된 경위나 형태 및 대리행위라고 주장하는 행위의 종류와 성질 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다31264 판결).
  (3) 또한, “일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다”라고 하면서(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다34425 판결), 1보증용 인감증명서와 재산세납부증명서를 가지고 있었던 경우(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다490 판결), 2등기권리증과 인감증명서·인감도장만 가지고 있었던 경우(대법원1992. 11. 27. 선고 92다31842 판결), 3공증용 인감증명서와 인감도장·주민등록증을 가지고 있었으나 등기필증이 없었던 경우(대법원 1994. 11. 8. 선고 94다29560 판결), 4등기필증 없이 인감증명서와 인감도장만을 가지고 있었던 경우(대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카1024 판결, 1995. 2. 17. 선고 94다34425 판결) 등에 모두 과실이 있다고 보아 표현대리의 성립을 부정한 바 있습니다.
  (4) 그렇다면 표현대리의 성립 여부는 무권대리인과 본인의 관계, 무권대리인의 행위 당시 여러 가지 사정 등에 따라 결정되어야 할 것이지만, 위 사안에 있어서 甲은 계약당사자가 아니고 위 서류의 소지 경위에 대하여는 나타나 있지 아니하나, 乙의 인감증명서와 인감도장만을 가지고 있었을 뿐이며, 귀하는 乙의 매매의사를 확인할 필요가 있었음에도 불구하고 확인하지 않은 과실이 일응 있다고 볼 수 있을 것이므로, 乙에 대하여 표현대리책임을 물어 소유권이전등기청구권을 행사하기는 어려울 것으로 생각됩니다. 다만, 무권대리의 책임이 있는 甲에 대하여는 계약의 이행이나 손해배상을 청구할 수는 있을 것으로 보입니다(민법 제130조, 제135조).
교통사고로 의식불명인 자의 배우자에게 법률행위대리권이 있는지 여부

(1) 대리행위의 효력에 관하여「민법」제114조제1항은 “대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다”라고 규정하고 있고, 부부간의 가사대리권에 관하여 같은 법 제827조제1항은 “부부는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 부부간에는 일상의 가사에 관하여는 서로간에 대리권이 있다 할 것입니다. 그런데 위 사안에서와 같이 부부의 일방이 교통사고로 인한 의식불명상태에 있어 사회통념상 대리관계를 인정할 필요가 있다는 사정만으로 그 배우자가 당연히 모든 법률행위에 관하여 대리권을 갖는지 문제될 수 있습니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “대리가 적법하게 성립하기 위해서는 대리행위를 한 자, 즉 대리인이 본인을 대리할 권한을 가지고 그 대리권의 범위 내에서 법률행위를 하였음을 요하며, 부부의 경우에도 일상의 가사가 아닌 법률행위를 배우자를 대리하여 행함에 있어서는 별도로 대리권을 수여하는 수권행위가 필요한 것이지, 부부의 일방이 의식불명의 상태에 있어 사회통념상 대리관계를 인정할 필요가 있다는 사정만으로 그 배우자가 당연히 채무의 부담행위를 포함한 모든 법률행위에 관하여 대리권을 갖는다고 볼 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99다37856 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 배우자 丙이 의식불명 상태의 본인 甲으로부터 丁의 승소를 조건으로 한 치료비반환약정에 대하여 구체적인 대리권을 수여 받았다거나, 특별한 사정으로 丙이 甲의 대리권을 갖고 있다거나 또는 甲이 나중에 丙의 대리행위를 추인하였다는 등의 사실이 없다면 丙의 위 약정은 대리권 없는 무권대리행위가 될 것이므로, 보험회사 丁은 甲에게 위 치료비 등의 반환을 청구할 수 없을 것으로 보입니다.
정신병원에 입원한 남편소유 주택을 처가 매도한 때 그 효력

(1) 대리권이 없는 자가 타인의 대리인으로서 한 계약은 본인이 이를 추인(追認)하지 아니하면 본인(권리자 본인)에 대하여 효력이 없습니다(민법 제130조). 그러나 부부사이에는 일상의 가사행위에 대하여 서로 대리권이 있고, 부부일방이 일상의 가사에 관하여 채무를 부담한 경우에는 다른 일방도 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있습니다(민법 제827조, 제832조).
  (2) 이러한 일상가사행위를 판단함에 있어서는 부부공동체의 생활구조, 정도와 사회적 지위·직업·재산·수입능력 등 현실적 생활상태뿐만 아니라 그 부부의 생활장소인 지역사회의 관습 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여야 하고, 일반적으로 일용품의 구입, 광열비, 교육비, 의료비, 자녀양육비 등의 지출에 관한 사무를 일상가사의 범위에 속하는 것으로 볼 수 있으며, 금전차용행위에 있어서는 일상적인 생활비로써 타당성이 있는 금액일 경우에 한하고, 통상적인 금전의 융자나 가옥의 임대차, 직업상의 사무 등은 일상가사의 범위를 벗어나는 것이므로 그 경우에는 행위 당사자만이 책임질 뿐입니다(대법원 1966. 7. 19. 선고 66다863 판결, 1997. 11. 28. 선고 97다31229 판결, 2000. 4. 25. 선고 2000다8267 판결).
  (3) 다만, 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에도 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다고 할 것이며(민법 제126조), 판례는, 남편이 정신병으로 장기간 병원에 입원하였고 입원 당시 입원비, 생활비, 자녀교육비 등을 준비하여 두지 아니한 경우 그 아내에게 가사대리권이 있었고, 남편소유의 가대(家垈:집의 터전)를 적정가격으로 매도하여 그로써 위 비용에 충당하고 나머지로써 대신 들어가 살집을 매수하였다면 매수인이 이러한 사유를 알았건 몰랐건 객관적으로 보아서 그 처에게 남편의 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 된다고 보았으며(대법원 1970. 10. 30. 선고 70다1812 판결), 부부가 공동으로 남편 명의의 점포를 운영하면서 처가 점포에 보관 중인 남편의 인감을 이용하여 차용증을 작성하여 주고 금원을 차용한 사안에서 남편이 처에게 점포 운영에 필요한 자금을 자신의 명의로 차용할 권한을 포괄적으로 위임하였다고 볼 여지가 있다고 한 사례가 있습니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다64377 판결).
  (4) 따라서 귀하의 주택매매계약은 유효한 것으로 볼 수 있을 것입니다. 다만, 이러한 경우는 예외적으로 인정되는 경우이므로 보통의 거래에서는 특별한 주의를 하여야 할 것입니다.
처가 남편명의의 차용증을 작성·교부한 경우 남편의 책임

(1) 민법상 부부간에는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있으므로(민법 제827조제1항), 부부의 일방이 일상의 가사에 관하여 채무를 부담한 경우에는 다른 일방도 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있습니다(민법 제832조).
  (2) 판례는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말하는 것으로, 그 구체적인 범위는 부부공동체의 사회적 지위·직업·재산·수입능력 등 현실적 생활상태 뿐만 아니라 그 부부의 생활장소인 지역사회의 관습 등에 의하여 정하여지나, 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할 것이 아니라, 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여 판단하여야 한다고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다31229 판결, 2000. 4. 25. 선고 2000다8267 판결).
  (3) 그러므로 본건과 같은 금전차용행위도 금액, 차용목적, 실제의 지출용도, 기타의 사정을 고려하여 그것이 부부의 공동생활에 필요한 자금조달을 목적으로 하는 것이라면 일상가사에 속한다고 보아야 하지만(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다46877 판결), 귀하의 처가 귀하의 사업자금 명목으로 빌린 금 500만원을 도박자금으로 사용한 것은 일반적으로 혼인공동체의 통상의 사무에 포함되는 일상의 가사로 인한 채무로 보기 어려워 일상가사대리권으로 인한 책임이 성립되기는 어려울 것입니다. 다만, 도벽이 있는 귀하의 처에게 인감도장을 관리토록 한 관례나 그 차용액수 등에 비추어 대리권이 있는 것으로 보여질 만한 특별한 사정이 있다면, 민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리책임이 성립될 수도 있으므로(대법원 1966. 5. 10. 선고 66다279 판결, 1980. 12. 23. 선고 80다2077 판결), 귀하에게 책임이 인정될 여지도 있습니다.
  (4) 참고로 권한을 넘은 표현대리에서 정당한 이유가 있는지 여부의 판단시점에 관하여 판례는 “권한을 넘은 표현대리에 있어서 대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는지의 여부는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 이후의 사정은 고려할 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다67884 판결).
처가 남편명의 아파트의 분양대금을 빌린 경우 남편의 책임

(1) 민법상 부부간에는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있으므로(민법 제827조제1항), 부부의 일방이 일상의 가사에 관하여 채무를 부담한 경우에는 다른 일방도 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있습니다(민법 제832조).
  (2) 그런데 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부가 공동생활을 영위하는데 통상 필요한 법률행위를 말하므로 그 내용과 범위는 그 부부공동체의 생활구조, 정도와 그 부부의 생활장소인 지역사회의 사회통념에 의하여 결정되며, 문제가 된 구체적인 법률행위가 당해 부부의 일상의 가사에 관한 것인지를 판단함에 있어서는 그 법률행위의 종류·성질 등 객관적 사정과 함께 가사처리자의 주관적 의사와 목적, 부부의 사회적 지위·직업·재산·수입능력 등 현실적 생활상태를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 합니다. 그리고 금전차용행위도 금액, 차용목적, 실제의 지출용도, 기타의 사정 등을 고려하여 그것이 부부의 공동생활에 필요한 자금조달을 목적으로 하는 것이라면 일상가사에 속한다고 보아야 할 것입니다.
  (3) 판례도 아파트 구입비용 명목으로 차용한 경우 이같은 비용지출이 부부공동체 유지에 필수적인 주거공간을 마련하기 위한 것이라면 일상가사에 속한다고 볼 수 있다고 하면서 처가 남편 명의로 분양 받은 45평형 아파트의 분양금을 납입하기 위한 명목으로 금전을 차용하여 분양금을 납입하였고, 그 아파트가 남편의 유일한 부동산으로서 가족들이 거주하고 있는 경우, 그 금전차용행위는 일상가사에 해당한다고 하였습니다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다46877 판결).
  (4) 따라서 귀하도 乙에게 일상가사채무에 대한 책임을 물어 위 대여금 2,000만원의 반환청구를 해볼 수 있을 것으로 보입니다. 참고로 남편이 주택구입자금명목으로 금원을 대출 받아 실제로 아파트를 매수했어도, 그 금원대출행위가 금융기관이 자기회사 임직원 개인의 신용을 믿고 이루어진 것이라면 그 대출행위는 부부일상가사에 관한 법률행위로 보기 어렵다고 한 하급심 판례도 있습니다(서울지법 2001. 6. 27. 선고 2000나68978 판결).
파출수납해 온 은행직원이 예금주 몰래 예금을 인출한 경우

(1) 민법 제125조는 “제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 제3자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때를 제외하고는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 표현대리의 책임이 있다 하겠습니다.
  (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “금융기관의 직원이 고객관리차원에서 장기간 동안 고객의 예금을 파출수납의 방법으로 입금 및 인출하여 오던 중 고객으로부터 예금인출요구를 받지 않았음에도 불구하고 인출을 요구받아 파출업무를 수행하는 것처럼 가장하여 금융기관의 영업부직원에게 구두로 출금을 요구하여 돈을 받은 후 고객 몰래 인장을 찍어 둔 인출청구서에 고객의 서명을 위조하여 위 영업부 직원에게 교부하는 방법으로 여러 차례에 걸쳐 금원을 인출한 경우, 파출수납의 방법에 의한 예금 입·출금은 금융기관 직원 자신의 직무를 수행하는 것에 불과하고, 고객이 직원에게 예금 입·출금과 관련한 대리권을 수여하였다거나 그 수여의 의사를 표시한 것으로 볼 수는 없다.”라고 하여 표현대리의 성립을 인정하지 않았습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다48801 판결).
  (3) 또한, 이러한 경우 과실상계가 인정될 수 있는지에 관하여 위 판례는 “과실상계는 원칙적으로 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이지 채무내용에 따른 본래 급부의 이행을 구하는 경우에 적용될 것은 아니므로, 예금주가 인장관리를 다소 소홀히 하였거나 입·출금내역을 조회하여 보지 않음으로써 금융기관 직원의 불법행위가 용이하게 된 사정이 있다고 할지라도 정기예탁금계약에 기한 정기예탁금반환청구사건에 있어서는 그러한 사정을 들어 금융기관의 채무액을 감경하거나 과실상계할 수 없고, 이러한 결론은 예금주의 잘못이 피고에 대하여 불법행위를 구성하는 등의 특별한 사정이 없는 한 신의칙이나 형평을 고려하더라도 달라지지 않는다고 할 것이다.”라고 하였습니다.
  (4) 따라서 위 사안에서의 甲도 판례의 취지에 비추어 볼 때 은행직원 丙이 인출해간 금원에 대하여도 乙금융기관에 대하여 반환청구를 해볼 수 있을 것으로 보입니다.
법인명의 예금의 거래인감 변경신고 시 은행의 주의의무

(1) 민법 제126조는 권한을 넘은 표현대리에 관하여 “대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그런데, 위 사안에서 丙이 위 예금계좌의 예금계약을 해지할 대리권은 없다고 하더라도, 乙법인의 경리계장으로서 경리업무에 수반되는 대외적 경리사무를 처리할 일반적인 대리권을 위임받은 바가 있다고 봄으로써 丙에게 「민법」제126조 소정의 표현대리 인정의 전제가 되는 기본대리권이 존재한다고 하여도, 甲은행이 위 예금계좌의 거래인감변경 및 해지에 관한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 볼 것인지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “은행이 거래인감의 분실, 변경 등 제사고신고의 접수는 ‘제신고 및 재발행의뢰서’에 서면으로 신고 받고 책임자가 재발행사유 및 정당성을 확인하여 본인임이 확실하다고 인정되는 경우에만 재발행 또는 변경처리하고, 본인 여부가 의심스러운 때에는 은행거래신청서에 신고된 전화번호로 전화를 걸어 확인하거나 연대보증인을 입보한다고 규정하고 있는 경우, 은행에 신고된 예금주의 인감은 그 거래행위가 예금주의 의사에 의한 것임을 확인하는 자료로서 은행거래에 있어 극히 중요한 기능을 가지고 있는 것이어서, 은행의 위 규정은 인감의 분실, 도난, 멸실 등의 경우에 예금주의 의사에 의하지 아니한 채 함부로 인감이 변경되어 예금주가 불측의 손해를 입는 일이 없도록 예금주를 보호하자는 데 그 취지가 있으며, 또한 법인격 있는 단체의 경우 특별한 사정이 없는 한 대표자만이 대외적으로 단체를 대표할 권한이 있을 뿐만 아니라, 인감변경신고자가 당해 인감을 사용하는 거래의 담당 책임자임을 확인한 것만으로 예금주 본인임의 확인을 한 것으로 볼 경우 거래의 담당 책임자가 함부로 단체의 인감을 변경하는 것을 사전에 방지할 방법이 없다는 점까지 아울러 감안하여 본다면, 예금주가 법인격 있는 단체이고, 구 인감을 소지하지 않은 채 인감변경신고를 한 자가 단체의 대표자가 아닌 때에는, 그 신고자가 당해 인감을 사용하는 거래의 담당 책임자임을 확인하는 것만으로는 예금주 본인임을 확인한 것으로 볼 수는 없는 것이고, 인감변경신고를 수리하려는 은행으로서는 단체의 대표자나 간부직원에게 전화를 걸어 확인하거나 연대보증인을 입보케 하는 등 적절한 방법으로 예금주의 의사를 확인함으로써 예금주의 의사에 의하지 아니한 인감의 변경으로 인한 부정행위의 발생을 방지할 주의의무가 있다.”라고 하면서 “은행이 인감변경신고를 수리함에 있어서 신고자가 예금주인 사단법인의 경리계장으로서 당해 인감을 사용하는 예금거래의 담당책임자임을 확인한 것만으로는 인감변경시의 예금주 본인의 확인의무를 다하였다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다 (대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다35597 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은행에서 인감변경시의 예금주 본인의 확인의무를 다하였다고 볼 수 없어 예금반환채무를 면하기는 어려울 것으로 보입니다.
본인을 위한 것임을 표시하지 않은 경우 표현대리 성립 여부

(1) 민법 제114조는 “1대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다. 2전항의 규정은 대리인에게 대한 제3자의 의사표시에 준용한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제115조는 “대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조 제1항의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제126조는 “대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 위 사안에서 丙이 乙종중을 위한 것임을 표시한 것이 아니고 자기가 위 임야의 일부를 매수하였다고 하면서 甲과의 양도담보계약을 체결한 경우이므로 이러한 경우에도 대리 또는 표현대리의 법리가 적용될 수 있는지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “종중으로부터 임야의 매각과 관련한 권한을 부여받은 甲이 임야의 일부를 실질적으로 자기가 매수하여 그 처분권한이 있다고 하면서 乙로부터 금원을 차용하고 그 담보를 위하여 위 임야에 대하여 양도담보계약을 체결한 경우, 이는 종중을 위한 대리행위가 아니어서 그 효력이 종중에게 미치지 아니하고, 민법 제126조의 표현대리의 법리가 적용될 수도 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92다33329 판결, 2001. 1. 19. 선고 99다67598 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 丙이 乙종중에 대하여 민법상 대리 또는 표현대리의 법리를 적용하여 책임을 묻기는 어려울 것으로 보입니다.
은행대출금에 대한 보증채무의 소멸시효기간

(1) 상행위로 인한 채권은 상법에 다른 규정이 있는 경우(상법 제121조, 제147조, 제154조, 제167조, 제662조, 제870조) 또는 다른 법령에서 이보다 단기시효규정이 있는 경우(민법 제163조, 제164조)를 제외하고 그 소멸시효기간은 5년입니다(상법 제64조).
  (2) 위 사안에서 은행의 대출업무는「상법」제46조 제8호에 의한 ‘기본적 상행위’에 해당되며, 상행위로 인한 채권의 소멸시효에 관하여 판례는 “당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되며, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보되 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는 것이다.”라고 하였습니다(2002. 9. 24. 선고 2002다6760, 6777 판결, 2005. 5. 27. 선고 2005다7863 판결).
  (3) 또한 상사시효가 적용되는 채권은 직접 상행위로 인하여 생긴 채권뿐만 아니라 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기하여 성립한 손해배상채권도 포함한다고 하였습니다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다1453 판결, 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결).
  (4) 따라서 귀하의 보증채무 및 그 지연손해금(지연이자)의 소멸시효기간은 5년이라고 보아야 할 것입니다.
새마을금고가 상인회원에게 대여한 대출금채권의 소멸시효기간

(1) ‘상사시효’에 관하여「상법」제64조는 “상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.”라고 규정하고 있습니다. 판례는 “당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되며, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보되 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는 것이다.”라고 하였습니다(2002. 9. 24. 선고 2002다6760, 6777 판결, 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결).
  (2) 그리고 ‘기본적 상행위’에 관하여「상법」제46조에서 “영업으로 하는 (1)동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 매매, (2)동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 임대차, (3)제조, 가공 또는 수선에 관한 행위, (4)전기, 전파, 가스 또는 물의 공급에 관한 행위, (5)작업 또는 노무의 도급의 인수, (6)출판, 인쇄 또는 촬영에 관한 행위, (7)광고, 통신 또는 정보에 관한 행위, (8)수신·여신·환 기타의 금융거래, (9)객의 집래(集來)를 위한 시설에 의한 거래[공중(公衆)이 이용하는 시설에 의한 거래], (10)상행위의 대리의 인수, (11)중개에 관한 행위, (12)위탁매매 기타의 주선에 관한 행위, (13)운송의 인수, (14)임치(任置)의 인수, (15)신탁의 인수, (16)상호부금 기타 이와 유사한 행위, (17)보험, (18)광물 또는 토석의 채취에 관한 행위, (19)기계시설 기타 재산의 물융(物融)에 관한 행위 [기계, 시설, 그 밖의 재산의 금융리스에 관한 행위], (20)상호·상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위, (21)영업상 채권의 매입·회수 등에 관한 행위, (22) 신용카드, 전자화폐 등을 이용한 지급결제 업무의 인수를 상행위라 한다. 그러나 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, ‘보조적 상행위’에 관하여 같은 법 제47조는 “1상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다. 2상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 어느 행위가「상법」제46조 소정의 기본적 상행위에 해당하기 위해서는 영업으로 같은 법 제46조 각 호 소정의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미합니다.
  (3) 그런데 새마을금고가 회원에게 자금을 대출하는 행위가 상행위인지에 관하여 판례는 “새마을금고법의 제반규정에 의하면 새마을금고는 우리나라 고유의 상부상조정신에 입각하여 자금의 조성 및 이용과 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상 및 지역사회개발을 통한 건전한 국민정신의 함양과 국가경제발전에 기여함을 목적으로 하는 비영리법인이므로, 새마을금고가 금고의 회원에게 자금을 대출하는 행위는 일반적으로는 영리를 목적으로 하는 행위라고 보기 어렵다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲새마을금고가 일반회원에게 금전을 대출한 경우에 그 채권의 소멸시효기간은 상사시효가 아니므로 10년이 될 것입니다. 그러나 새마을금고가 상인인 회원에게 자금을 대출한 경우 그 대출금채권의 소멸시효에 관하여 위 판례는 “새마을금고가 상인인 회원에게 자금을 대출한 경우 상인의 행위는 특별한 사정이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로, 그 대출금채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효기간이 적용된다.”라고 하였습니다. 그러므로 위 사안에서 甲새마을금고에 대한 乙의 채무는 그 소멸시효기간이 5년으로보입니다.
상사채무를 면책적으로 인수한 경우 그 채무의 소멸시효기간

(1)「상법」제64조는 “상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 상법 제64조 소정의 상사채권에는 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라, 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 포함되고, 그 상행위에는 상법 제46조 각호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함됩니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다6760, 6777 판결, 2005. 5. 27. 선고 2005다7863 판결).
  (2) 그러므로 위 사안에서 상인 乙이 상인이 아닌 丙으로부터 금전을 차용한 채무는 당사자 일방에 대하여만 상행위로 인한 채권이지만 상법상 시효규정의 적용을 받게 됩니다. 그러나 상인이 아닌 甲이 상인이 아닌 丙에 대한 상인 乙의 채무를 면책적으로 인수한 경우 그 인수채무에도 상사시효가 적용될 수 있는지 문제됩니다.
  (3) 그런데 상인이 아닌 개인이 상사시효의 적용을 받는 채무를 면책적으로 인수한 경우에도 그 인수채무의 소멸시효기간은 상사시효의 적용을 받는지에 관하여 판례는 “면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약으로서, 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되는 것일 뿐이므로, 인수채무가 원래 5년의 상사시효의 적용을 받던 채무라면 그 후 면책적 채무인수에 따라 그 채무자의 지위가 인수인으로 교체되었다고 하더라도 그 소멸시효의 기간은 여전히 5년의 상사시효의 적용을 받는다 할 것이고, 이는 채무인수행위가 상행위나 보조적 상행위에 해당하지 아니한다고 하여 달리 볼 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12376 판결).
  (4) 그러므로 甲의 丙에 대한 인수채무 역시 상사시효의 적용을 받아 그 소멸시효기간은 5년이 될 것으로 보입니다. 그리고 면책적 채무인수에 있어서 유의할 점은 채무인수와 동시에 소멸시효중단사유인 채무승인에도 해당되는 것이므로, 그 인수채무의 소멸시효기간은 채무인수일로부터 새로이 진행하게 될 것입니다.
이자채권의 소멸시효기간

(1) 귀하가 甲에게 빌려준 원금 500만원의 채권은 이미 지급기일이 지났고, 그 소멸시효기간이 10년이므로 이를 청구할 수 있음은 물론입니다. 그런데 위 사안에서 지급기일을 1년으로 하면서 매월 이자를 정기적으로 받기로 한 귀하의 이자채권은 소멸시효에 관하여 문제될 수 있습니다.
  (2) 이에 관하여「민법」제163조 제1호는 ‘1년 이내의 기간으로 정한 금전채권’은 3년간 행사하지 않으면 소멸한다고 규정하고 있으며, 판례는 민법 제163조 제1호 규정에서 ‘1년 이내의 기간으로 정한 금전채권’이란 ‘1년 이내의 기간으로 정기에 지급되는 채권’을 의미하는 것이지, 변제기가 1년 이내의 채권을 말하는 것이 아니므로 변제기가 1년 이내라도 1회의 변제로써 소멸되는 소비대차의 원리금채권은 이에 포함되지 않으며, 또한 이자채권이라고 하더라도 1년 이내의 정기에 지급하기로 한 것이 아닌 이상 위 규정의 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것이 아니라고 하였습니다(대법원 1965. 2. 16. 선고 64다1731 판결, 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결).
  (3) 따라서 귀하의 약정이자채권은 변제기까지 매월 정기적으로 지급받기로 하였으므로, 3년의 단기소멸시효기간이 적용되어 4년이 지난 현재로서는 이미 이자채권의 소멸시효가 완성되었으므로 청구할 수 없다 할 것입니다. 다만, 변제기 이후의 원금 500만원이 미지급되어 발생하는 지연이자(지연손해금)는 이자가 아니고 위 대여금채무의 이행지체에 따른 손해배상금의 성질이고, 지연이자는 민법 제163조 제1호 소정의 1년 이내의 기간으로 정한 이자에 해당되지 않으므로, 원금이 10년의 경과로 시효소멸하지 않는 한 지연이자채권 역시 독립하여 소멸하지는 않는다 할 것입니다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다7156 판결, 1998. 11. 10. 선고 98다42141 판결).
주채무자에 대한 판결확정 시 보증채무의 소멸시효기간 변동 여부

(1)「민법」제165조는 판결에 의하여 확정된 채권 및 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당되는 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다고 규정하고 있습니다. 그러나 이 규정은 당해 판결 등의 당사자 사이에 한하여 발생하는 효력에 관한 것이므로, 채권자와 주채무자 사이의 채권이 판결 등에 의하여 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 되었다고 할지라도, 그 판결의 당사자 이외의 연대보증인에 대해서는 위 확정판결 등은 아무런 영향이 없고, 채권자의 연대보증인에 대한 연대보증채권의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다고 보아야 할 것입니다.
  (2) 또한, 보증채무가 주채무에 부종(附從)한다고 할지라도 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무의 성질이 있고,「민법」제440조가 주채무자에 대한 시효중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다고 규정하고 있으나, 이는 보증채무의 부종성에 기한 것이라기 보다는 채권자보호 내지 채권담보의 확보를 위한 특별규정으로서, 이 규정은 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것에 불과하고, 중단된 이후의 시효기간까지가 당연히 보증인에게도 효력이 미친다고 하는 취지는 아닌 것입니다(대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결, 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결).
  (3) 따라서, 위 사안의 경우 丙은행의 채권은 상사채권(주:丙은행의 영업상 이루어진 대출금채권이므로)으로서 5년의 상사시효가 적용되는 것이므로 丙은행의 최초의 대여금청구소송의 제기로 인하여 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 甲의 보증채무는 그 승소판결이 확정된 때로부터 다시 5년의 상사시효기간이 경과한 2002년 5월 7일자로 소멸되었다고 할 것이어서, 丙은행이 甲을 상대로 제기한 위 소송에서는 소멸시효기간의 경과를 들어 책임 없음을 항변하면 될 것으로 보입니다.
  (4) 참고로 판례는 “보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다.”라고 하였습니다(2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결).
계속적거래로 발생한 외상대금채권의 소멸시효기간 기산점

(1)「상법」제64조는 상행위로 인한 채권은 상법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의하도록 규정하고 있고,「민법」제163조 제6호는 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가에 대한 채권은 3년의 소멸시효에 해당되도록 규정하고 있으며, 같은 법 제166조 제1항은 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 상거래관계에서 발생한 물품대금채권은 권리를 행사할 수 있는 때인 채권발생일로부터 3년의 소멸시효가 경과되면 채권이 소멸되어 물품대금청구를 할 수 없게 되는 것입니다.
  (3) 다만, 위 사안과 같은 계속적 물품공급계약에 기하여 발생한 외상대금채권의 경우에 관하여 판례는 특별한 사정이 없는 한(변제기에 관한 특약이 없는 한) 발생한 때로부터 3년이 경과함으로써 소멸시효가 완성된다고 볼 것이지 거래종료일로부터 기산하여야 한다고 할 수 없다고 하였습니다(대법원 1978. 3. 28. 선고 77다2463 판결, 1992. 1. 21. 선고 91다10152 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 甲의 건축공사가 끝난 시점에서 외상대금 모두를 정산하여 지급 받는다는 등의 특약이 없었다면, 3년이 경과된 외상대금채권은 소멸시효기간이 경과된 것으로 보입니다.
부동산취득시효 완성 시 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간

(1) 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이므로 10년의 소멸시효에 걸리고, 매수인이 매매목적물인 부동산을 인도 받아 점유하고 있는 동안은 매매대금의 지급여부와는 관계없이 그 소멸시효가 진행되지 아니 할 뿐이며, 원칙적으로 소멸시효의 대상이 된다고 할 것입니다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다9797 판결).
  (2) 취득시효의 완성으로 인한 소유권이전등기청구권도 소멸시효대상이 되는지에 대하여 판례는, 토지에 대한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유(간접점유 포함)가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다28468 판결, 1999. 3. 18. 선고 98다32175 판결), 이는 채권적 청구권으로서 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하며(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결), 다만, 점유자가 그 취득시효기간이 완성된 후에 점유를 상실하였다 하더라도, 그 점유의 상실이 시효이익을 포기한 것이라고 인정되지 아니하는 한 취득시효기간의 완성으로 인하여 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다고 하였습니다(대법원 1995. 12. 8. 선고 94다39628 판결, 1997. 6. 13. 선고 97다1730 판결).
  (3) 즉, 토지에 대한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되는 것은 아니나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 그 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 완성한다고 할 것입니다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866 등 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 귀하는 점유를 계속하고 있으므로, 취득시효가 완성된 후 12년이 경과되었다고 하여도 소멸시효는 문제되지 않을 것으로 보입니다.
동시이행항변권 있는 토지매매대금청구권의 소멸시효기간의 기산점

(1)「민법」은 채권의 종류별로 그 소멸시효기간을 각기 달리 규정하고 있으며, 같은 법 제162조에서 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되고, 채권 및 소유권 이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 규정하고 있습니다. 위 사안에서 매매대금청구권은「민법」제162조에 의한 채권으로서 지급기일로부터 10년의 소멸시효기간이 적용됩니다.
  (2) 판례는 “부동산에 대한 매매대금 채권이 소유권이전등기청구권과 동시이행의 관계에 있다고 할지라도 매도인은 매매대금의 지급기일 이후 언제라도 그 대금의 지급을 청구할 수 있는 것이며, 다만 매수인은 매도인으로부터 그 이전등기에 관한 이행의 제공을 받기까지 그 지급을 거절할 수 있는데 지나지 아니하므로 매매대금 청구권은 그 지급기일 이후 시효의 진행에 걸린다.”라고 하였고(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다9797 판결), 또한 “점포의 임대차 청약을 하면서 청약금을 지급하고 점포에 입주하여 점유하였으나 임대차계약의 체결이 거절된 경우 점포임대차 청약금반환채권이 점포명도의무와 동시이행 관계에 있다 하더라도 청약금반환의무자는 청약자로부터 점포명도의무의 이행제공을 받을 때까지 청약금의 지급을 거절할 수 있는데 지나지 아니하므로 청약금반환채권은 청약에 대한 거절이 확정된 때 이후부터 소멸시효가 진행한다.”라고 하였습니다(대법원 1993.12.14. 선고 93다27314 판결).
  (3) 따라서, 甲의 위 토지매매잔금의 청구권은 잔금지급기일로부터 소멸시효가 진행되는 것이고, 위 토지의 소유권을 이전해준 때로부터 소멸시효가 진행되는 것이 아니므로, 10년이 경과되도록 시효중단조치를 취하지 않은 이상 그 매매잔금채권은 소멸시효의 완성으로 권리가 소멸되어 그 매매잔금에 대한 청구권을 행사할 수 없다고 하겠습니다. (다만, 위 사안에서 위 잔금지급기일로부터 3년이 지난 후 乙이 위 토지의 소유권을 이전받으면 甲에게 매매잔금을 지급하겠다고 이야기한 사실을 甲이 따로 입증할 수 있다면, 채무의 승인에 따라 시효가 중단되었다고 보아 위 매매잔금에 대한 청구를 해 볼 여지가 있다고 할 것입니다.)
할부금채권에 대한 소멸시효기간은 어느 때부터 진행하는지 여부

(1) 영수증은 당사자간에 대금을 납부하였다는 증거로 교부되는 것이며, 영수증이 없더라도 매수인이 할부금을 완납하였다면 이에 응할 의무는 없습니다. 다만, 할부판매자가 대금청구소송을 해오는 경우 매수인은 자신이 할부금을 완납하였다는 사실을 입증하여야 하는데, 영수증이 없어서 입증하기 어렵다면 재판에서 패소하여 이중으로 납부하게 될 위험은 있을 것입니다. 그러므로 대금납입영수증에 대하여 의무보관기간은 별도로 정하여져 있지 않지만, 민법상 물품대금채권의 소멸시효기간이 3년으로 규정되어 있으므로 물품을 구입한 할부금 등의 영수증은 3년 이상은 보관해두는 것이 바람직할 것입니다(민법 제163조 제6호).
  (2) 그리고 할부변제채무에 있어서는 위 사안의 ‘1회만이라도 할부금을 연체하면 잔액전부를 일시에 청구할 수 있다는 특약’과 같은 기한이익상실특약(일정한 사유가 발생하면 기한의 이익을 상실하는 특약)이 있는 경우가 대부분인데, 기한이익상실특약이 있는 채권의 소멸시효의 기산점에 관하여 살펴보면, 기한이익상실의 특약은 그 내용에 의하여 1일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 ‘정지조건부 기한이익상실의 특약’과 2일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 ‘형성권적 기한이익상실의 특약’의 두 가지로 대별할 수 있습니다.
  (3) 이른바, ‘정지조건부 기한이익상실의 특약’의 경우에는 그 특약에서 정한 기한이익상실사유가 발생함과 동시에 기한의 이익을 상실케 하는 채권자의 의사표시가 없더라도 이행기 도래의 효과가 발생하고, 채무자는 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 이행지체의 상태에 놓이게 되므로(대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카14663 판결, 1999. 7. 9. 선고 99다15184 판결), 1회만이라도 변제를 게을리 한 때부터 잔액 전부에 관하여 시효가 진행되어 1회의 불이행시부터 3년이 경과하면 잔액전부의 소멸시효가 완성되지만, ‘형성권적 기한이익상실의 특약’의 경우에는 그 특약은 채권자의 이익을 위한 것으로서 기한이익의 상실사유가 발생하였다고 하더라도 채권자가 나머지 전액을 일시에 청구할 것인가 또는 종래대로 할부변제를 청구할 것인가를 자유로이 선택할 수 있으므로, 이와 같은 기한이익상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래시마다 그 때부터 순차로 소멸시효가 진행하고 채권자가 특히 잔존채무전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그 때부터 소멸시효가 진행됩니다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다12990 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 기한이익상실특약이 위에서 설명한 어느 유형의 기한이익상실특약일지라도 최종 할부금 납부일로부터 이미 3년이 경과한 경우이므로, 소멸시효기간이 경과되었음을 항변한다면 귀하가 영수증을 보관하고 있지 않다고 하여도 할부금을 다시 낼 필요는 없을 것으로 생각됩니다.
채권자가 채권자대위권에 기하여 소멸시효 주장을 할 수 있는지 여부

(1)「민법」제404조 제1항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신(一身)에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 이와 같이 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있는 바, 이것을 ‘채권자대위권’이라고 합니다.
  (2) 이러한 채권자대위권의 행사요건으로는 1채권자가 자기의 채권을 보전할 필요가 있을 것,2채무자가 스스로 그의 권리를 행사하지 않을 것,3채권자의 채권이 이행기에 있을 것 등이 요구되며, 위 요건 중 ‘채권을 보전할 필요’라 함은 채권자가 채무자의 권리를 행사하지 않으면 자기의 채권이 완전한 만족을 얻지 못하게 될 위험이 있는 것, 즉 채무자의 무자력을 말합니다.
  (3) 그런데 소멸시효의 주장이 위와 같은 채권자대위권의 목적이 될 것인지에 관하여 판례는 “소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결, 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결).
  (4) 따라서 귀하의 경우에도 귀하가 甲의 채권자로서 독자적으로 乙의 甲에 대한 위 채권이 시효로 인하여 소멸되었음을 주장할 수는 없을 것이지만, 甲의 무자력이 인정되는 경우라면 귀하의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 甲을 대위하여 소멸시효주장을 할 수 있을 것이므로, 배당기일에 이의를 제기한 후 배당이의의 소를 제기하고 그 소송에서 甲을 대위하여 乙의 채권이 시효로 인하여 소멸되었음을 다투어 볼 수 있을 것으로 보입니다.
시효완성 전에 채무의 일부를 변제 시 소멸시효 중단효력 있는지 여부

(1) 채권은 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되므로, 귀하의 甲에 대한 대여금채권의 소멸시효기간도 10년으로 보아야 할 것입니다(민법 제162조 제1항). 그러나「민법」은 소멸시효기간과 함께 소멸시효의 중단사유에 대하여도 규정하고 있는데, 이에는 ‘채무의 승인(承認)’이 있습니다(민법 제168조 제3호). 이는 소멸시효의 완성 전에 채무자가 자기의 채무를 승인하게 되면 시효가 중단되며, 시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 소멸시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행합니다(민법 제178조 제1항).
  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 甲이 변제기일 후 3년이 경과된 시점에서 300만원을 변제한 행위는 채무의 일부변제이며, 채무의 일부변제도 소멸시효중단사유에 해당하는지가 문제될 수 있습니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 시효완성 전에 채무의 일부를 변제한 경우에는 그 수액에 관하여 다툼이 없는 한 채무승인으로서의 효력이 있어 시효중단의 효과가 발생한다고 한 바 있으며(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다39854 판결), 소멸시효가 중단된 때에는 중단시점까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료된 때로부터 새로이 진행하므로, 특별한 사정이 없는 한, 귀하의 甲에 대한 잔액 200만원의 대여금채권은 300만원을 변제 받은 때로부터 10년이 경과되어야 소멸시효가 완성되는 것으로 보아야 할 것입니다.
  (4) 따라서 귀하는 지금이라도 甲을 상대로 대여금청구소송을 제기하여 승소한 후 강제집행을 할 수 있을 것으로 보입니다.
소멸시효 완성 후 제기된 소 취하 후 다시 소제기 시 소멸시효 중단 여부

(1)「근로기준법」제48조 및「근로자퇴직급여 보장법」제10조에 의하면 임금채권의 소멸시효기간은 3년이며, 퇴직금도 이른바 후불적 임금으로 보아 그 소멸시효기간은 역시 3년이 될 것입니다. 이러한 소멸시효를 중단시키는 사유의 하나인 ‘청구’ 중 재판 외의 청구인 ‘최고(催告)’는 6월내에 재판상의 청구(소송제기 등), 압류 또는 가압류 등을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없도록 함으로써 일반채권자의 '최고'에 대하여는 6개월간의 잠정적인 시효중단의 효력만을 인정하고 있습니다(민법 제168조 제1호, 제174조). 또한, 재판상의 청구를 하였더라도 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 소멸시효중단의 효력이 없으나, 6월내에 재판상의 청구를 한 때에는 최초의 재판상의 청구시에 소멸시효가 중단된다고 하여 취하된 재판상의 청구에 재판 외의 최고의 효력만을 인정하고 있습니다(민법 제170조).
  (2) 그런데 판례는 “최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 있어서의 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라, 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생하고, 민법 제170조의 해석상, 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고, 다만 재판 외의 최고의 효력만 있다.”라고 하였습니다(대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결, 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결).
  (3) 그렇다면 위 사안의 경우 귀하는 소멸시효기간이 만료되기 전에 내용증명우편으로 최고를 하였고, 그 6개월 이내에 재판상청구를 하였으나 취하한 관계로 그 취하된 재판상청구는 단지 최고의 효력만 있을 뿐이라 할 것이며, 다시 새로운 소송을 하려고 하여도 새로운 소송을 제기하려면 그 소송제기일로부터 6개월 이내의 최고가 시효기간의 만료 이전에 있었던 경우에만 그 최고일을 기준으로 시효중단의 효력이 발생하게 될 것입니다.
  (4) 따라서 귀하가 내용증명을 보낸 때는 시효기간만료 전이나 새로운 소송제기일을 기준으로 이미 6개월 이전의 최고이고, 최고의 효력만을 가지는 취하된 소는 이미 소멸시효기간인 3년이 경과된 이후에 제기된 것이므로, 귀하가 현 시점에서 다시 소송을 제기한다고 하여도 소멸시효 중단의 효력은 인정되지 않을 것으로 보입니다.