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국세공매절차에서 선순위 근저당권의 피담보채권의 확정시기

(1) 공매절차에서 매수대금납부의 효과에 관하여 국세징수법 제77조제1항은 “매수인은 매수대금을 납부한 때에 매각재산을 취득한다.”라고 규정하고 있고, 민사집행절차에 있어서 부동산매수인의 소유권 취득시기에 관하여 민사집행법 제135조는 “매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권자의 피담보채권액이 확정되는 시기에 관하여 판례는 “당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조(현행 민사집행법 제91조)제2항, 제728조(현행 민사집행법 제268조)의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸하므로, 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없는데, 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고, 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로, 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다”고 하였습니다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결).
  (3) 마찬가지로 공매절차에서 압류에 우선하는 근저당권의 피담보채권의 확정시기에 관하여 판례는 “압류재산의 공매절차에서 압류 이전에 등기된 근저당권은 공매로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 당연히 그 순위에 따라 배분을 받을 권리가 있으므로, 국세에 우선하는 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 체납처분을 하려는 조세채권자는 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 절차를 취하는 것이 보통이라 할 것이고, 체납처분절차가 개시된 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 조세채권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없고, 반면 이러한 경우 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 체납처분으로 인하여 근저당권을 상실하게 되므로 거래의 안전을 해하지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하고, 이와 같은 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정되는 것과 마찬가지로, 조세채권자가 체납처분을 하는 경우에도 선순위 근저당권자의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수대금을 완납한 때에 확정된다”고 하였습니다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7329 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하의 근저당권은 위 부동산의 공매절차 매수인이 매수대금을 완납한 때에 확정될 것이므로, 그 때까지 귀하가 甲에게 공급한 물품의 대금채권은 위 근저당권에 의하여 담보될 것입니다. 다만, 위 근저당권의 채권최고액을 초과하는 물품대금채권이 있다면 그 부분은 위 근저당권에 의하여 담보되지 못할 것입니다.
재산이 없어 압류실행 못한 경우 국세징수권의 시효중단 여부

(1) 국세징수권의 소멸시효에 관하여 국세기본법 제27조제1항은 “국세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리는 이를 행사할 수 있는 때로부터 5년 간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다”고 규정하고 있고, 국세징수권의 시효의 중단에 관하여 국세기본법 제28조제1항은 “제27조의 규정에 의한 소멸시효는 1납세고지, 2독촉 또는 납부최고, 3교부청구, 4압류사유로 인하여 중단된다”고 규정하고 있습니다. 그리고 국세기본법 제26조제1항은 “세무공무원은 재산을 압류하기 위하여 필요한 때에는 체납자의 가옥.선박.창고 기타의 장소를 수색하거나 폐쇄된 문.금고 또는 기구를 열게 하거나 또는 열 수 있다. 체납자의 재산을 점유하는 제3자가 재산의 인도를 거부한 때에도 또한 같다”고 규정하고 있습니다.
  (2) 세무공무원이 체납자의 재산을 압류하기 위해 수색을 하였으나 압류할 목적물이 없어 압류를 실행하지 못한 경우에도 시효중단의 효력이 발생하는지에 관하여 판례는 “국세기본법 제28조 제1항은 국세징수권의 소멸시효의 중단사유로서 납세고지, 독촉 또는 납부최고, 교부청구 외에 ‘압류’를 규정하고 있는바, 여기서의 ‘압류’란 세무공무원이 국세징수법 제24조 이하의 규정에 따라 납세자의 재산에 대한 압류절차에 착수하는 것을 가리키는 것이므로, 세무공무원이 국세징수법 제26조에 의하여 체납자의 가옥.선박.창고 기타의 장소를 수색하였으나 압류할 목적물을 찾아내지 못하여 압류를 실행하지 못하고 수색조서를 작성하는데 그친 경우에도 소멸시효중단의 효력이 있다”고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다12419 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 귀하에 대한 국세징수권의 소멸시효는 세무공무원의 수색으로 인하여 중단되고, 수색이 종료된 시점부터 5년이 경과되어야 소멸시효가 완성될 수 있을 것으로 보입니다.
고유재산 상속분을 초과하는 협의분할 시 증여로 볼 수 있는지 여부

(1) 증여세의 과세대상인 증여재산의 범위에 관하여, 상속세 및 증여세법 제31조제3항은 “상속개시 후 상속재산에 대하여 등기.등록.명의개서 등에 의하여 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 그 상속재산에 대하여 공동상속인 사이의 협의에 의하여 특정상속인이 당초 상속분을 초과하여 취득하는 재산가액은 당해 분할에 의하여 상속분이 감소된 상속인으로부터 증여받은 재산에 포함한다. 다만, 제67조 규정에 의한 상속세과세표준신고기한 이내에 재분할에 의하여 당초 상속분을 초과하여 취득한 경우와 당초 상속재산의 재분할에 대하여 무효 또는 취소 등 대통령령이 정하는 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있습니다.
  (2) 협의분할에 의하여 고유상속분을 초과하는 재산을 취득한 경우 이를 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 있는지에 관하여 판례는 “공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없으며, 그러한 상속재산분할협의는 상속인 전원이 참여하여야 하나 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고, 순차적으로 이루어질 수도 있다”고 하였으며(대법원 1996. 2. 9. 선고 95누15087 판결, 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결), 또한, “상속세및증여세법 제31조제3항의 규정은 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 상속인들 사이의 별도 협의에 의하여 상속재산을 재분할하는 경우에 적용된다”고 하였습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001두441 판결).
  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 협의분할로 인하여 고유의 상속분을 초과하여 丙.丁의 상속분을 상속받게 되었다고 하여도, 이를 丙.丁으로부터 증여받은 것으로 보아 증여세가 부과되지는 않을 것으로 보입니다.
공매절차상 매각대금 납부 전 체납국세 완납 시 매각결정 취소 여부

(1) 매수대금 납부의 효과에 관하여 국세징수법 제77조는 “1매수인은 매수대금을 납부한 때에 매각재산을 취득한다. 2세무서장이 매수대금을 수령한 때에는 그 한도 안에서 체납자로부터 체납액을 징수한 것으로 본다”고 규정하고, 매각결정의 취소에 관하여 국세징수법 제78조는 “1세무서장은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 압류재산의 매각결정을 취소하고 그 뜻을 매수인에게 통지하여야 한다. 1. 제75조의 규정에 의한 매각결정을 한 후 매수인이 매수대금을 납부하기 전에 체납자가 매수인의 동의를 얻어 압류와 관련된 체납액 및 체납처분비를 납부하고 매각결정의 취소를 신청하는 경우 2. 제76조의 규정에 의하여 최고하여도 매수인이 매수대금을 지정된 기한까지 납부하지 아니하는 경우 2제1항 제1호의 규정에 의하여 압류재산의 매각결정을 취소하는 경우에 계약보증금은 매수인에게 반환하고, 제1항 제2호의 규정에 의하여 압류재산의 매각결정을 취소하는 경우에 계약보증금은 국고에 귀속한다”고 규정하고 있습니다.
  (2) 개정 전 국세징수법에는 매각결정 취소의 사유로 매수인이 매수대금을 지정된 기한까지 납부하지 아니한 경우만을 들고 있었으나, “국세징수법 제78조 제1항은 공매절차가 개시되어 매각결정이 있은 후 매수인이 매수대금을 납부하기 전에 체납자가 그 국세.가산금과 체납처분비를 완납한 경우를 매각결정취소의 사유로 명시적으로 규정하고 있지 않지만, 국세징수법 제53조 제1항에서 공매기일 전후를 불구하고 납부를 압류해제사유의 하나로 들고 있는 점, 국세징수법 제77조 제1항에서 규정하고 있는 바와 같이 매수인은 매수대금의 납부시까지는 매각재산의 소유권을 취득하지 못하는 점, 매수인이 매각재산의 소유권을 취득하기까지는 매각결정을 신뢰한 매수인의 이익보다 체납세액을 완납한 체납자의 소유권을 보호할 필요성이 더 크다는 점 등을 종합하면, 위와 같이 매수인이 매수대금을 납부하기 전에 체납자가 그 국세.가산금과 체납처분비를 완납한 경우에도 매각결정을 취소하여야 한다고 봄이 상당하다”라는 판례(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001두6746 판결)에 따라 이후 위와 같이 개정되었습니다.
  (3) 따라서 위 사안에서 귀하가 매각결정 후 대금납부 전에 국세, 가산금과 체납처분비 등을 완납하였다면, 매수인의 동의를 얻어 매각결정 취소를 신청할 수 있을 것입니다.
행정입법에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부

(1) 병역법 제65조제1항제3호는 “현역병 또는 보충역으로서 수형(受刑)·고령(高齡) 등 대통령령이 정하는 사유로 그 병역에 적합하지 아니하다고 인정되는 사람에 해당하는 사람에 대하여는 보충역편입 또는 제2국민역으로의 편입을 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제137조 제3항은 “각군 참모총장 또는 지방병무청장은 현역 또는 예비역의 병으로서 수형사유로 인하여 제2국민역에 편입된 사람에 대하여는 이등병의 계급을 부여한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 사안에서 甲은「병역법시행령」제173조 제3항을 심판의 대상으로 하여 헌법소원을 제기하려고 하는 것으로 보이는데, 관련 판례를 보면 “헌법재판소법 제68조 제1항이 규정하고 있는 헌법소원심판의 대상으로서의 ‘공권력’이란 입법·사법·행정 등 모든 공권력을 말하는 것이므로, 입법부에서 제정한 법률, 행정부에서 제정한 시행령이나 시행규칙 및 사법부에서 제정한 규칙 등은 그것들이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 것이다.”라고 하였으나(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 94헌마68, 72, 89 결정), “명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된 때에는 헌법 제111조 제1항 제5호, 헌법재판소법 제68조 제1항에 근거하여 헌법소원심판청구를 할 수 있는 것이고, 여기서 말하는 ‘기본권이 직접 침해된 때’라고 하는 것은 집행행위에 의하지 아니하고 명령이나 규칙 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 직접 발생하는 경우를 가리키므로, 당해 명령 등에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 결과가 발생하는 경우에는 헌법소원이 허용되지 않는다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌마151 결정).
  (3) 그런데 위 사안과 유사한 경우에 관하여 판례는 “청구인이 주장하는 기본권의 침해는 심판대상인 병역법시행령 제137조 제3항 자체에 의하여 발생하는 것이 아니라, 이를 근거로 하여 육군참모총장이 청구인을 제2국민역에 편입시키면서 이등병계급을 부여한 육군참모총장의 인사명령이라고 하는 별도의 집행행위에 의하여 비로소 현실적으로 발생한 것이라 할 것이므로, 심판대상인 병역법시행령 제137조 제3항 자체에 의하여 곧바로 청구인의 기본권이 침해되었다고 할 수 없다. 다만, 법령에 따른 집행행위가 존재하는 경우에도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 단지 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우에는 예외적으로 헌법소원이 허용되어야 할 것이지만, 청구인은 이 사건 인사명령에 대하여 행정쟁송의 방법으로 다툴 수 있을 것이므로 위에서 본 예외의 경우에도 해당하지 아니한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 2000헌마372 결정). 또한, 시행령 조항이「헌법재판소법」제68조 제2항의 헌법소원대상이 되는지에 관하여도 “헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에, 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하여 당사자가 법원의 제청에 갈음하여 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로서 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률인 것이지 대통령령이나 규칙은 될 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구 중 시행령에 대한 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원심판청구를 할 수 없는 것에 대한 청구로서 부적법하다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌바108 등 결정).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 인사명령에 대하여 행정쟁송의 방법으로 다투는 것은 별론으로 하고,「병역법시행령」제137조 제3항을 심판대상으로 헌법소원심판을 제기할 수는 없을 것으로 보입니다.
행정규칙에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부

(1) 법령에 의하여 직접 헌법상 보장된 권리를 침해받은 경우 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것은 헌법재판소의 확립된 견해입니다. 그런데 법령 중에서는 대외적으로 구속력을 갖지 않고 행정조직내부에서만 효력을 가지는 것이 있는데, 이를 행정규칙이라고 부르고 대외적인 효력을 가지는 행정입법인 ‘법규명령’과 구별합니다. 대외적 구속력이 없다는 의미는 곧 이로 인하여 권리·의무 그 밖의 법률적 지위의 변동이 생길 수 없다는 것을 말하는 것이므로, 행정규칙에 의하여 헌법상의 권리가 침해되었다는 주장 자체가 성립할 수 없는 것입니다. 따라서 행정규칙에 대한 헌법소원심판청구는 원칙적으로 부적법하다고 하겠습니다. 그러나 행정청은 행정규칙에 따라 업무를 처리할 수밖에 없고, 이에 따라 국민의 권리 또는 이익이 침해되는 경우가 있을 수 있다는 사실도 간과할 수 없을 것입니다.
  (2) 헌법재판소의 행정규칙의 헌법소원 대상성에 관한 판례를 보면, “행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이나, 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되는바, 이러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1990. 9. 3. 선고 90헌마13 결정). 따라서 행정규칙도 위 판례와 같이 대외적 구속력을 가질 경우에는 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수도 있습니다.
  (3) 그러나 위 사안과 유사한 경우에 관하여 판례는 “경기도교육청의 1999. 6. 2.자 ‘학교장·교사 초빙제 실시’는 학교장·교사 초빙제의 실시에 따른 구체적 시행을 위해 제정한 사무처리지침으로서 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 행정상의 운영지침을 정한 것이어서, 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없는 행정규칙에 해당하므로 헌법소원의 대상이 되지 않는다.”라고 한 바 있습니다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌마413 결정).
  (4) 그러므로 위 사안에 있어서도 헌법소원으로 위 ‘학교장·교사초빙제 실시’의 선정기준의 헌법위반 여부를 다투기는 어려울 것으로 보입니다. 참고로 형식은 행정규칙이지만 그 실질에 있어서는 대외적인 효력을 갖는 법규명령인 행정입법도 헌법소원심판의 대상이 됩니다. 다만, 일반인으로서는 어떤 행정입법이 법규명령인지, 행정규칙인지 판별하기 어려운 경우가 있을 수 있을 것입니다.
지방자치단체의 조례에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부

(1) 「헌법재판소법」제68조는 헌법소원심판의 청구사유에 관하여 “1공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다. 2제41조(위헌여부심판의 제청) 제1항의 규정{법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.}에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 헌법재판소는 “헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 ‘공권력(公權力)’에는 입법작용이 포함되며, 입법작용에는 형식적 의미의 법률을 제정하는 행위뿐만 아니라 법규명령·규칙을 제정하는 행위도 포함된다. 지방자치단체에서 제정하는 조례도 불특정다수인에 대해 구속력을 가지는 법규이므로 조례제정행위도 입법작용의 일종으로서 헌법소원의 대상이 된다고 할 것이다.”라고 하였으며(헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 92헌마216 결정), “조례는 지방자치단체가 그 자치입법권에 근거하여 자주적으로 지방의회의 의결을 거쳐 제정한 법규이기 때문에 조례 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264, 279 결정).
  (3) 따라서 지방자치단체에서 제정하는 조례도 일반법령과 마찬가지로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있으나, 조례에 대한 헌법소원심판청구도 일반법령에 대한 헌법소원심판청구와 마찬가지로 이로 인하여 직접 헌법상의 권리가 침해되어야 하고,「헌법재판소법」제69조 제1항 소정의 청구기간을 준수하여야 합니다. 그러나 지방자치단체의 조례가「헌법재판소법」제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 있는지에 관하여 판례는 “헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상은 당해 사건의 재판의 전제가 되는 ‘법률’인 것이므로 지방자치단체의 조례는 그 대상이 될 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1998. 10. 15. 선고 96헌바77 결정).
  (4) 또한, 조례규정에 대한 헌법소원심판의 계속 중 조례의 개정으로 청구인들이 그 조례규정으로 인한 기본권침해를 받을 여지가 없게 된 경우에 관하여 판례는 “헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 하므로, 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없다.”라고 하여 심판의 실익이 없다고 하였습니다(헌법재판소 2006. 1. 26. 선고 2005헌마474 결정).
입법부작위에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부

(1)「헌법재판소법」제68조 제1항의 헌법소원의 대상인 공권력 행사는 공권력의 주체에 의한 공권력의 발동으로서 국민의 권리·의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위를 말하며, 입법의 부작위도 ‘공권력의 불행사’에 해당하므로 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 됩니다. 그러나 입법부작위가 언제나 헌법소원의 대상이 되는 것은 아니며 헌법에서 기본권 보장을 위해 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에만 예외적으로 인정됩니다.
  (2)「의료법」제5조는 의료면허의 취득에 관하여 국내대학 졸업자와 외국대학 졸업자를 구별하여 그 요건을 달리 정하고 있는데, 북한의 의과대학이「헌법」제3조의 영토조항에 불구하고 국내대학으로 인정될 수 없고, 그렇다고 외국의 대학에도 해당하지 아니하므로, 탈북의료인의 국내면허취득에 관하여 명확한 입법이 없는 상태입니다.
  (3) 이와 관련하여 판례는 “의료행위는 의학적 전문지식으로 질병의 진찰, 검안, 처방, 투약 및 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방이나 치료행위를 하는 일련의 행위를 의미하므로 이를 담당하는 의료인은 이러한 일련의 과정을 자신의 책임으로 그리고 독자적으로 수행할 수 있는 지적·실무적 능력을 갖출 것이 요구된다. 그러므로 국가가 의사면허 등 의료면허를 부여함에 있어서는 공정하고 객관적인 절차와 기준에 따라 의료인으로서의 능력을 갖추었다고 판단하는 경우에만 이를 부여하여야 하고, 이러한 당위성은 북한이탈주민의 의료면허를 국내 의료면허로 인정함에 있어서도 달라질 것은 아니다. 따라서 탈북의료인에게 국내 의료면허를 부여할 것인지 여부는 북한의 의학교육 실태와 탈북의료인의 의료수준, 탈북의료인의 자격증명방법 등을 고려하여 입법자가 그의 입법형성권의 범위 내에서 규율할 사항이지, 헌법조문이나 헌법해석에 의하여 바로 입법자에게 국내 의료면허를 부여할 입법의무가 발생한다고 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2006. 11. 30. 선고 2006헌마679 결정).
  (4) 그러므로 위 판례에 비추어 보면 귀하의 헌법소원심판은 부적법하다는 판단을 받게 될 것으로 보입니다.
부진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부

(1)「형의 실효 등에 관한 법률」제8조는 형의 집행을 완료한 후 일정한 기간이 도과하여「형법」제81조에 의하여 형이 실효되는 경우를 포함하여 몇몇의 경우에 있어 수형인명표와 수형인명부를 폐기하여야 한다고 규정하고 있습니다. 그런데 위 법은 수사과정상 작성되는 수사자료표의 폐기에 관하여는 규정하고 있지 않아 귀하의 경우와 같이 오래 전의 전과로 인하여 고통을 겪는 일이 발생할 여지가 있습니다. 법령의 제정도「헌법재판소법」제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 행사 또는 불행사’에 해당하고, 귀하의 경우 행복추구권 등의 권리가 침해되었다고 볼 여지가 있기 때문에 헌법소원심판청구가 가능할 것으로 보입니다. 다만, 법령에 대한 헌법소원심판청구에 있어서는 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 않는 경우와 입법은 하였으나 그것이 불완전, 불충분 또는 불공정한 경우가 있을 수 있는데, 전자를 ‘진정입법부작위’라고 하고 후자를 ‘부진정입법부작위’라고 부르기도 합니다.
  (2) 헌법재판소는 소위 부진정입법부작위의 경우 “이른바 부진정입법부작위를 대상으로 헌법소원을 제기하려면 그것이 평등의 원칙에 위배된다는 등 헌법위반을 내세워 적극적인 헌법소원을 제기하여야 하며, 이 경우에는 헌법재판소법 소정의 제기기간을 준수하여야 한다.”라고 한 바 있습니다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 94헌마235 결정). 따라서 귀하는 수사자료표의 폐기를 의무화하는 입법을 촉구하는 의미로서가 아니라 「형의 실효 등에 관한 법률」이 수사자료표의 폐기에 관하여 규정하지 않음으로써 귀하의 행복추구권 등이 침해되었다는 주장을 하여 헌법소원심판을 청구할 수는 있을 것입니다.
  (3) 그러나 귀하의 경우 과연 청구기간을 준수하였는지가 의문입니다. 헌법재판소는 귀하와 같은 사건에 있어서 “이 사건의 경우에도 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간의 적용을 받는바, 이른바 법령에 대한 헌법소원의 경우에 위 청구기간은 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 당한 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일(현행 90일) 이내, 그 법령이 시행된 날로부터 180일(현행 1년) 이내로, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일(현행 90일) 이내, 그 사유가 발생한 날로부터 180일(현행 1년) 이내로 각 해석된다. 그런데 형의실효등에관한법률 제6조와 제8조는 1980. 12. 18. 법률 제3281호로 제정·공포되어 같은 날로부터 시행되어 오다가 1993. 8. 5. 법률 제4569호로 현행규정과 같이 개정·공포되어 1993. 9. 5. 시행되었으므로 그 날로부터 위 규정된 180일(현행 1년)이 이미 지난 1995. 4. 18. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것임이 명백하여 부적법하다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1996. 6. 13. 선고 95헌마115 결정).
  (4) 따라서 귀하의 청구는 청구기간을 도과한 후의 헌법소원심판의 청구로서 부적법하다는 이유로 각하 될 것으로 보입니다.
법원의 재판에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부

(1) 귀하가 지적한 바와 같이「헌법재판소법」제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있습니다. 그리고 과세처분과 같은 행정처분에 대해서는 원칙적으로 행정소송을 거친 다음에야 헌법소원심판청구가 가능하기 때문에 행정소송으로 다툴 수 있는 행정처분에 대해서는 자칫 헌법소원심판을 청구할 길이 없지 않느냐는 우려도 있는 것입니다. 행정소송을 거친 후 다시 원행정처분을 대상으로 헌법소원심판을 청구할 수 있는가는 별론으로 하더라도 최소한 귀하와 같은 경우에는 헌법소원심판을 청구할 수 있는 길이 열려 있습니다.
  (2) 헌법재판소는 이와 유사한 사안에서 “이 사건 대법원판결은 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 앞서 본 바와 같이 이미 한정위헌결정을 선고하였음에도 단지 법률문언이 그대로 존속한다는 이유를 들어 법 적용영역에서 이미 배제된 부분까지 여전히 유효하다는 전제 아래 이를 적용하여, 이 사건 과세처분이 헌법에 위반된 위 법률조항을 근거로 한 것이기 때문에 위법한 것이라는 청구인의 주장을 배척하고 위 과세처분이 적법한 것이라고 본 원심의 판단을 정당한 것이라고 판단한 끝에 청구인의 상고를 기각하였다. 그렇다면 이 사건 대법원판결은 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 한정위헌결정을 선고함으로써 이미 부분적으로 그 효력이 상실된 법률조항을 적용한 것으로서 위헌결정의 기속력에 반하는 재판임이 분명하므로 앞에서 밝힌 이유대로 이에 대한 헌법소원은 허용된다고 할 것이고, 또한 이 사건 대법원판결로 말미암아 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 재산권 역시 침해되었다 할 것이다. 따라서 이 사건 대법원판결은 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소되어야 마땅하다.”라고 하였고, 나아가 이러한 경우에는 원행정처분의 취소를 구하는 것도 적법하다고 보았습니다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172, 173 결정, 2001. 7. 19. 선고 2001헌마102 결정).
  (3) 따라서 귀하의 경우는 법원의 재판에 대하여 헌법소원심판청구가 가능한 예외적인 경우에 해당한다고 하겠습니다. 참고로 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하는 현행 헌법재판소법의 입법태도가 타당한 것이냐, 나아가 이러한 규정이 위헌이 아니냐는 논의도 개진되고 있으므로 이에 대한 헌법재판소의 견해를 보면, “법원의 재판도 헌법소원심판의 대상으로 하는 것이 국민의 기본권보호의 실효성측면에서 바람직한 것은 분명하다. 그러나 현재의 법적 상태가 보다 이상적인 것으로 개선되어야 할 여지가 있다는 것이 곧 위헌을 의미하지는 않는다. 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에 포함시켜야 한다는 견해는 기본권보호의 측면에서는 보다 이상적이지만, 이는 헌법재판소의 위헌결정을 통하여 이루어질 문제라기보다 입법자가 해결해야 할 과제이다. 그렇다면 헌법재판소법 제68조 제1항은 국민의 기본권(평등권 및 재판청구권 등)의 관점에서는 입법형성권의 헌법적 한계를 넘는 위헌적인 법률조항이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172, 173 결정).
미결구금일수 불산입에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부

(1) 헌법재판소법 제68조제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 규정하여 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있습니다.
  (2)  ‘법원의 재판’에 대한 헌법소원의 허용 여부와 관련하여 판례는 “법원의 재판은 헌법재판소가 이미 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실하였거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 청구인의 기본권을 침해하였을 경우에만 예외적으로 헌법소원의 심판대상에 해당할 수 있다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2007. 4. 29. 선고 2003헌마641 결정).
  (3) 또한 위 사안과 관련한 판례도 “대법원이 청구인의 상고를 기각하면서 상당한 이유없이 상고를 제기한 것으로 인정하여 소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 청구인에 대한 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 아니한 대법원판결에 잘못이 있다고 할지라도 이러한 사유는 법원의 재판에 관한 것으로서 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 비추어 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1992. 1. 16. 선고 91헌마232 결정).
  (4) 따라서 귀하의 경우에도 대법원의 미결구금일수를 불산입한 재판 부분에 대하여 헌법소원심판을 제기할 수는 없을 것으로 보입니다.
행정소송 패소확정 후 헌법소원심판청구 가능한지 여부

(1) 귀하께서 헌법소원심판을 청구하여 권리구제를 받을 수 있는 방법으로는 첫째, 패소 확정판결을 대상으로 직접 헌법소원을 제기하는 것과 둘째, 원행정처분인 증여세부과 처분을 대상으로 헌법소원심판을 제기하는 것을 검토해볼 수 있습니다.
  (2) 첫째 방법에 관하여 보면,「헌법재판소법」제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불 행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌 법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있어 현행법상 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있고, 헌법재판소도 ‘헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판’ 에 대해서만 예외적으로 헌법소원을 인정하고 있습니다. 그러므로 귀하도 위헌으로 결정되어 그 효력을 상실한 법률을 적용한 재판이 아니라 면 패소확정판결을 대상으로 직접 헌법소원심판을 청구할 수는 없을 것입니다.
  (3) 둘째 방법에 관하여 보면, 헌법재판소는 “행정처분의 취소를 구하는 행정소송이 확 정된 경우에 그 원행정처분의 취소를 구하는 헌법소원심판 청구를 받아들여 이를 취 소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법 소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 국민의 기본권을 신 속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고, 이와는 달리 법원의 재판이 취소 되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판 의 대상이 되지 아니하며, 뿐만 아니라 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 허용 하는 것은 '명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제 가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다'고 규정한 헌법 제107조제2항이나, 원칙적으로 헌법소원심판의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있 는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에도 어긋난다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 99헌마409 결정).
  (4) 결국 귀하의 경우 귀하에 대한 증여세부과처분에 대한 법원의 재판이 헌법소원심판 의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우가 아니라면 헌법소원심판청구를 통한 권리구제가 어려울 것으로 보입니다.
불기소처분에 대한 재정신청 후 헌법소원심판청구 가능한지 여부

(1)「헌법재판소법」제68조 제1항 단서는 “다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에 는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 하여 이른바 ‘보충성 의 원칙’을 규정하고 있습니다. 검사의 불기소처분에 대한 구제절차로는「검찰청법」소정의 항고 및 재항고와「형사 소송법」소정의 재정신청제도가 있는데, 이 중 어느 한 절차를 경유하면 보충성의 원 칙에 어긋나지 않는 것으로 헌법소원심판청구가 가능합니다.
  (2) 그런데「헌법재판소법」제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제 외하고 있기 때문에 귀하와 같이 재정신청을 하였으나 받아들여지지 않자 헌법소원심 판을 청구하는 것은 결국 법원이 재판한 내용을 재차 헌법소원심판을 통하여 다투는 것이 되어 허용되지 않는다는 이론이 가능하고, 실제로 헌법재판소는 “공권력행사 인 행정처분에 대한 구제절차로서 법원의 재판을 거치는 경우, 그 처분의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가, 단순한 일반법규의 해석·적용의 문제는 원칙적으로 헌법재 판소의 심판대상이 되지 아니한다.”라고 한 바 있으며(헌법재판소 1992. 6. 26. 선 고 90헌마 73 결정, 1992. 11. 12. 선고 90헌마229 결정), 위와 같은 법리는 형사재 판을 집행하는 검사의 처분에 대하여 형사소송법에 의한 이의신청 및 항고절차를 거쳐 헌법소원심판을 청구한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하고(헌법재판소 1992. 7. 23. 선고 90헌마212 결정), 불기소처분에 대한 헌법소원심판청구에 있어서도 구제 절차로서 재정신청절차를 경유하여 법원의 판단을 거친 경우에는 위에서 살펴본 경우 와 달리 보아야 할 사정을 찾아볼 수 없으므로 원칙적으로 같은 법리가 적용되어야 할 것이라고 하여 이러한 경우의 헌법소원심판청구는 부적법하다는 입장을 취하고 있습니다(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 93헌마82 결정, 1998. 8. 27. 선고 97헌마79 결정).
  (3) 다만, 재정신청기각결정이 위헌결정된 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 경 우에는 예외적으로 헌법소원이 대상이 될 수 있을 것으로 보입니다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172, 173 결정). 한편,「형사소송법」의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원의 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 반 면, 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다.
토지손실보상금 지급행위에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부

(1)「헌법재판소법」제68조 제1항은 헌법소원심판의 대상을 ‘공권력의 행사 또는 불행사’로 규정하고 있습니다. 그런데 판례는 “공공용지의취득및손실보상에관한특례법(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률)에 의한 협의취득 또는 보상합의는 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것으로서, 당사자간의 합의로 같은 법 소정의 손실보상의 요건을 완화하는 약정을 할 수 있고, 그와 같은 당사자간의 합의로 같은 법 소정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한 매매대금을 정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다48866 판결, 1999. 11. 26. 선고 98다47245 판결, 2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결).
  (2) 그렇다면 보상금의 지급행위 또한 사법상 매매계약에 따른 채무의 이행과 다르지 않기 때문에 이를 들어 공권력의 행사라고 할 수 없는 것입니다. 헌법재판소도 “공공용지의취득및손실보상에관한특례법(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률)에 의거하여 사업시행자가 공공사업에 필요한 토지 등을 협의취득하고 그 협의취득에 따른 보상금을 지급하는 행위는 공법상의 행정처분(行政處分)이 아니라 사경제의 주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 불과하므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로 볼 수 없다는 것이 헌법재판소의 판례인데, 그 판례의 법리는 사업시행자가 협의절차(協議節次)를 통하여 토지를 공급하고 그 대금을 교부받는 경우에도 똑같이 적용된다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 93헌마213, 214, 215 결정).
  (3) 또한, “공공용지의취득및손실보상에관한특례법(현행 공익사업을 위한 토지 등의취득 및 보상에 관한 법률)에 의한 토지 등의 협의취득(協議取得)은 공공사업에 필요한 토지 등을 공용수용의 절차에 의하지 아니하고 협의에 의하여 사업시행자가 취득하는 것으로서 그 법적 성질은 사법상의 매매계약과 다를 것이 없는바, 그 협의취득에 따르는 보상금(補償金)의 지급행위는 토지 등의 권리이전에 대한 반대급여(反對給與)의 교부행위(交付行爲)에 지나지 아니하므로 그 역시 사법상의 행위라고 볼 수밖에 없으므로 이는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력(公權力)의 행사(行使)라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 90헌마160 결정, 2006. 12. 28. 선고 2004헌마38 결정).
  (4) 따라서 귀하의 청구는 ‘공권력의 행사’를 대상으로 하지 아니한 것으로서 부적법 각하 될 것으로 보입니다. 만일 귀하의 주장과 같이 귀하가 甲시장의 기망에 의하여 보상금을 수령하고 귀하 소유 토지소유권을 이전해 준 것이라면 귀하는 헌법소원이 아닌 사법상 구제절차를 통하여 권리구제를 꾀하는 것이 옳을 것입니다.
지목변경신청반려처분에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부

(1)「헌법재판소법」제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사’로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 헌법소원심판을 청구하기 위하여서는 ‘공권력의 행사 또는 불행사’로 인하여 헌법상 보장된 기본권이 침해되어야 합니다.
  (2) 위 사안에서 귀하의 지목변경신청에 대한 반려처분이 공권력의 행사 또는 불행사인지 여부를 먼저 살펴보면, 국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사가 되기 위해서는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 권리가 있어야 하는 것인데(헌법재판소 1998. 5. 16. 선고 98헌마121 결정),「지적법」제24조에 의하면 토지소유자에게는 지적공부의 등록사항에 대한 정정신청의 권리가 부여되어 있으므로 귀하의 지목변경신청은 그 법적 근거가 있다고 할 것입니다. 따라서 소관청은 소유자의 정정신청이 있으면 등록사항에 잘못이 있는지를 조사한 다음 오류가 있을 경우에는 등록사항을 정정하여야 할 의무가 있는바, 귀하의 지목변경신청에 대한 반려행위는 지적관리업무를 담당하고 있는 행정청의 지위에서 귀하의 등록사항 정정신청을 확정적으로 거부하는 의사를 밝힌 것으로서 공권력의 행사인 거부처분이라 할 것이고, 귀하에게 적법한 증빙서류를 갖추어 신청하도록 반려하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것입니다.
  (3) 다음으로 위와 같은 반려처분으로 인하여 귀하의 기본권이 침해되는지 여부를 살펴보면, 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 각종 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 법률상·사실상의 영향을 미치고 있으며, 토지소유자는 지목을 토대로 한 각종 토지행정으로 인하여 토지의 사용·수익·처분에 일정한 제한을 받게 되므로, 지목에 관한 등록이나 등록변경 또는 등록의 정정은 단순히 토지행정의 편의나 사실증명의 자료로 삼기 위한 것에 그치는 것이 아니라, 해당 토지소유자의 재산권에 크건 작건 영향을 미친다고 볼 것이므로, 지적공부의 등록사항에 잘못이 있는 경우에 부당한 이유를 들어 이를 거부하는 행위는 토지소유자가 누리게 될 재산권이 침해당하였다고 할 것입니다(헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마315 결정, 2001. 1. 18. 선고 99헌마703 결정, 2002. 1. 31. 선고 99헌마563 결정).
  (4) 그러므로 ‘공권력의 행사 또는 불행사’로 인하여 헌법상 보장된 기본권인 재산권이 침해당한 것으로 볼 수 있다 하겠습니다. 그러나 이와 같은 요건을 구비하더라도「헌법재판소법」제68조 제1항 단서 보충성의 요건에서 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 걸친 후가 아니면 청구할 수 없다고 규정하고 있으므로 이에 대한 검토가 있어야 하겠습니다. 위 사안과 관련하여 2004. 4. 22. 대법원에서 선고된 전원합의체 판결은 “지목은 토지 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다. 이와 달리 지목변경신청에 대한 반려(거부)행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 대법원 1995. 12. 5. 선고 94누4295판결 등과 지적공부 소관청이 직권으로 지목변경한 것에 대한 변경(정정)신청 반려(거부)행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 대법원 1985. 5. 14. 선고 85누25 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서는 이를 모두 변경하기로 한다(반대의견 없음).”라고 하여 지목변경신청에 대한 반려(거부)행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 하였습니다(대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015판결).
  (5) 또한 헌법재판소도 위 변경된 판례와 관련하여 “지목변경신청반려행위가 항고소송의 대상이 되는 처분행위에 해당한다는 변경된 대법원 판례에 따르면 지목변경신청반려행위에 대하여 행정소송을 거치지 않고 제기된 헌법소원심판청구는 보충성의 요건을 흠결하여 각하되어야 한다.”라고 하였으므로(헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2003헌마723 결정), 귀하는 행정소송 중 항고소송으로 그 취소를 구하여야 할 것이며, 보충성을 요건으로 하는 헌법소원심판청구는 바로 이용할 수 없을 것으로 보입니다
공정거래위원회의 고발권 불행사에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부

(1)「헌법재판소법」제68조 제1항은 헌법소원의 청구사유에 관하여 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다. 그런데 같은 법 제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 불행사’에는 입법부작위와 같은 입법권의 불행사 뿐만 아니라 귀하의 경우와 같은 행정권의 불행사 또한 포함된다는 점에는 이론이 없습니다.
  (2) 그리고 헌법재판소는 공정거래위원회의 고발권불행사에 대한 헌법소원이 가능한지에 관하여 “공정거래법이 추구하는 법목적에 비추어 행위의 위법성과 가벌성(可罰性)이 중대하고 피해의 정도가 현저하여 형벌을 적용하지 아니하면 법목적의 실현이 불가능하다고 봄이 객관적으로 상당한 사안에 있어서는 공정거래위원회로서는 그에 대하여 당연히 고발을 하여야 할 의무가 있고, 이러한 작위의무(作爲義務)에 위반한 고발권의 불행사는 명백히 자의적(恣意的)인 것으로서 당해 위반행위로 인한 피해자의 평등권과 재판절차진술권을 침해하는 것이라고 보아야 한다.”라고 하여 공정거래위원회의「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제71조에 기한 고발권의 불행사가 헌법소원심판의 대상이 된다는 점을 명백히 하였습니다(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94헌마136 결정).
  (3) 다만, 공정거래위원회는 고발권의 행사에 있어 일정한 재량권(裁量權)을 가지고 있는 것이기 때문에 고발권의 불행사가 반드시 권리의 침해를 야기한다고는 할 수 없고, 그 재량권을 일탈(逸脫)·남용(濫用)하여 고발권을 행사하지 아니한 경우에만 위헌 또는 위법한 행위를 구성하는 것입니다. 일반적으로 어떤 행정권의 부작위가 위헌이라고 하기 위해서는 먼저 행정권의 작위의무가 전제되어야 하는 것인데, 행정권에 대하여 행위여부에 대한 일정한 재량이 주어져 있는 경우에 있어서는 행정권의 부작위가 재량권을 일탈·남용하여 헌법상 보장된 권리를 침해하였다는 사실이 주장·입증되어야만 헌법소원심판청구가 인용될 수 있는 것입니다. 따라서 귀하도 이러한 점을 입증할 수 있어야 인용결정을 받을 수 있을 것입니다.
  (4) 참고로「공정거래법」제71조를 심판대상으로 한 헌법소원이 가능한 지에 대하여 판례는 “헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 법률 또는 법률조항에 대한 헌법소원을 제기하기 위하여서는 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재의 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하고, 공정거래법 제71조는 공정거래법위반이라는 범죄행위에 대하여 공정거래법의 집행기관인 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다는 규정, 즉 공정거래법위반죄의 소추요건(訴追要件)을 규정하고 있는 것에 불과하므로, 위 조항 자체를 대상으로 하는 헌법소원청구는 직접관련성이 결여된 부적법한 것이다.”라고 한 바 있습니다(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94헌마191 결정).