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스스로 범죄를 범한 자가 긴급피난을 할 수 있는지 여부

(1)「형법」제297조는 “폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제301조는 “제297조 내지 제300조(미수범)의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 甲이 乙의 치아를 손상시킨 것이 위법이라면 강간죄가 아닌 강간치상죄가 문제될 것입니다.
  (2) 그런데「형법」제22조제1항은 긴급피난(緊急避難)에 관하여 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 정당방위와 긴급피난의 차이는 정당방위는 부정한 침해에 대한 방어행위임을 요하나, 긴급피난의 경우에는 현재의 위난만 있으면 족하고, 부정한 침해가 있는 것을 요하지 않는 점에 있습니다. 어느 행위가 긴급피난에 해당되어 처벌되지 않으려면 1자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난이 존재하여야 하고, 2위난을 피하기 위한 행위이어야 하며, 3피난행위가 상당한 이유를 가지고 있어야 합니다. 위난의 원인은 묻지 않으며 또한 그것이 사람의 행위에 의한 것이든 자연에 의한 것이든 불문하며, 피난행위란 현재의 위난을 모면하기 위한 일체의 행위를 말합니다. 긴급피난의 상당한 이유 즉, 상당성이 인정되기 위해서는 1피난행위가 위난에 빠져 있는 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고(보충성의 원리), 2긴급피난에 의하여 보호되는 이익이 침해되는 이익보다 커야 하며(균형성의 원리), 3피난행위가 위난을 피하기 위한 적합한 수단이어야 합니다(적합성의 원리). 그러나 민법상의 긴급피난에 관하여 판례는 “민법 제761조 제2항 소정의 ‘급박한 위난’에는 가해자의 고의나 과실에 의하여 조성된 위난은 포함되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1975. 8. 19. 선고 74다1487 판결, 1981. 3. 24. 선고 80다1592 판결).
  (3) 또한, “강간 등에 의한 치사상죄에 있어서 사상의 결과는 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우는 물론, 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하고, 피고인이 스스로 야기한 강간범행의 와중에서 피해자가 피고인의 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀며 잡아 뽑다가 피해자에게 치아결손의 상해를 입힌 행위를 가리켜 법에 의하여 용인되는 피난행위라 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2781 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 강간치상죄로 처벌받게 될 것으로 보입니다.
낙선운동의 경우에도 공직선거법이 적용되는지 여부

(1) 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장.질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없으므로(헌법 제37조제2항), 선거운동의 자유도 '선거의 공정성의 보장'이라는 공익을 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있으며, 그에 따라「공직선거법」은 "누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정(제58조제2항)하는 한편, 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대하여 일정한 제한을 가하고 있습니다.
  (2) 낙선운동도 선거운동에 해당하여 공직선거법이 적용되는지에 관하여 판례는 “선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로서, 피고인들과 같은 후보자 편 이외의 제3자가 당선의 목적 없이 오로지 특정 후보자의 낙선만을 목적으로 하여 벌이는 낙선운동은 특정인의 당선을 목적으로 함이 없이 부적격 후보자의 낙선만을 목적으로 하고 있다는 점에서 특정인의 당선을 목적으로 경쟁후보가 당선되지 못하게 하는 선거운동과 의미상으로는 일응 구별되기는 하지만, 그 주관적인 목적과는 관계없이 실제의 행동방식과 효과에 있어서는 다른 후보자의 당선을 위하여 하는 선거운동과 다를 것이 없다.”라고 판시하여 낙선운동도 공직선거법상 선거운동에 해당함을 명백히 하고 있습니다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결).
  (3) 따라서 확성장치 사용, 연설회 개최, 불법행렬, 서명날인운동, 선거운동기간 전 집회 개최 등의 방법으로 특정 후보자에 대한 낙선운동을 함으로써 공직선거법에 의한 선거운동제한 규정을 위반한 행위를 하는 경우 위법한 행위로서 허용될 수 없는 것이고, 위 각 행위가 시민불복종운동으로서 헌법상의 기본권 행사 범위 내에 속하는 정당행위이거나 형법상 사회상규에 위반되지 아니하는 정당행위 또는 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 볼 수는 없을 것입니다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결).
외국으로 도피하려는 채무자를 저지하다가 상해를 입힌 경우

(1) 아무리 정당한 권리라 하더라도 법적 절차에 따라 이를 해결하는 것이 원칙입니다. 그러나 시간이 촉박하고 권리행사의 실효를 거둘 수 없는 경우에까지 절차적 원칙을 관철한다면 사실상 권리확보가 불가능한 경우가 있게 될 것입니다.
  (2)「형법」제23조에 의하면 “법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불가능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니하고 이러한 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경(減輕) 또는 면제할 수 있다”고 규정하고 있습니다.
  (3) 이와 같은 경우는 자력구제(自力救濟) 또는 자구행위(自救行爲)라 하여 일정한 요건하에 있어서는 위법성이 배제되므로 채권자의 입장에서는 민.형사책임을 면제받을 수 있습니다.
  (4) 따라서 위 사안에서 귀하의 행위는 甲이 해외로 도피할 경우 권리실현에 상당한 어려움이 예상된다 할 것이므로 자구행위로 볼 수 있을 여지도 있습니다. 다만, 자구행위가 지나쳐 그 상당성의 정도를 벗어난 과잉자구행위(過剩自救行爲)가 되는 경우에는 위법성이 조각되지 않고 처벌을 받게 될 것입니다(대법원 1985. 3. 26. 선고 85도122 판결).
돈을 갚지 않을때 채무자의 물건을 빼앗아 올 수 있는지 여부

(1)「형법」제23조는 “법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니하고, 이러한 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경(減輕) 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있고,「민법」제209조는 “점유자는 그 점유를 부정하게 침입하여 빼앗을 경우 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로 이를 방위할 수 있고, 점유물이 침입 당해 빼앗겼을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 빼앗긴 후 즉시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있으며, 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 이와 같이 오늘날에는 극히 예외적으로 민법상의 점유자에게 자력구제를 인정하는 경우를 제외하고는 자기의 권리를 자력으로 실현시키는 것은 허용되지 않습니다. 그러므로 채권자가 채무자 모르게 그의 물건을 가져오면 절도죄가 되고, 채무자가 가져가지 못하게 하는데도 강제로 가져오면 강도죄가 될 수 있습니다. 채무자가 돈을 갚을 능력이 있으면서도 빚을 갚지 않고 미루기만 하는 경우 채권자 측에서 간혹 홧김에 상대방의 물건을 가져와서 그 결과 형사상 처벌을 받는 경우를 보게 되는데, 이는 새로운 불법사실을 유발하는 행위가 될 수 있습니다.
  (3) 판례도 “피고인이 피해자에게 석고를 납품한 대금을 받지 못하고 있던 중 피해자가 화랑을 폐쇄하고 도주하자, 피고인이 야간에 폐쇄된 화랑의 베니어판 문을 미리 준비한 드라이버로 뜯어내고 피해자의 물건을 몰래 가지고 나왔다면, 위와 같은 피고인의 강제적 채권추심 내지 이를 목적으로 하는 물품의 취거행위(取去行爲)를 형법 제23조 소정의 자구행위라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2582, 84감도397 판결).
  (4) 따라서 채무자의 소행이 괘씸하더라도 대여금청구소송 등 적법한 절차에 의하여 차용금을 반환 받도록 하여야 합니다.
위법한 강제연행 과정에서 음주측정 요구에 응하여야 하는지 여부

(1)「도로교통법」제44조제2항은 “경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 호흡조사에 의하여 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 도로교통법 제148조의2제2호에서 ‘술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람에 대하여 3년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처한다(개정 2010.7.23)’라고 규정하고 있습니다. 즉, 술에 취한 상태에서 운전을 하였다고 할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니한 경우 음주운전을 한 것과 마찬가지로 3년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있습니다.
  (2) 그러나 판례는 “음주측정을 거절하는 운전자를 음주측정할 목적으로 파출소로 끌고 가려한 행위를 적법한 공무집행으로 볼 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1994. 10. 25. 선고 94도2283 판결), 또한 운전자가 위법하게 강제연행된 상태에서 음주측정을 거부한 경우에 관하여 “교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것)상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲이 체포되어 경찰서로 강제연행 되는 과정이「형사소송법」의 규정을 위반한 것인지 여부에 따라서, 만약 그 체포가 위법한 체포로 인정된다면 경찰관의 음주측정요구 또한 위법한 것으로 인정되어서 그에 응하지 아니하였다 하더라도 처벌을 받지 않게 될 것이나, 반대로 甲에 대한 체포절차가 적법하다면 甲은 「도로교통법」상 음주측정거부죄로 처벌을 받게 될 것입니다.
범죄행위 중 자의로 범행을 중단했을 경우에도 처벌하는지 여부

(1)「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제6조 및 제12조에 의하면 특수강간의 경우 미수범도 처벌이 됩니다. 다만, 미수의 경우에도 각 경우에 따라서 처벌이 달라지는바,「형법」제25조(미수범) 및 제26조(중지범)에 의하면 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌하고, 미수범의 형은 기수범보다 감경(減輕)할 수 있으며, 또한 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다고 규정하고 있습니다. 그러므로 단순히 외부적 장애로 인하여 미수에 그친 경우는 형법 제25조에 의하여 기수범보다 형을 감경할 수 있습니다. 이 경우에는 판사의 재량에 따른 임의적인 것이므로 죄질 등에 따라 감경하지 않을 수도 있는 것입니다.
  (2) 그러나 외부적 장애로 인한 것이 아닌 범죄행위자의 자의(自意)에 의하여 범죄실행을 중지했거나 결과발생 등을 적극적으로 방지했을 경우는 중지범(中止犯)으로서 형을 감경 또는 면제하여야 합니다. 중지범 즉, 중지미수에 관하여 판례는 “중지미수라 함은 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서 장애미수와 대칭 되는 개념이나, 중지미수와 장애미수를 구분하는데 있어서는 범죄의 미수가 ‘자의에 의한 중지이냐’ 또는 ‘어떤 장애에 의한 미수이냐’에 따라 가려야 하고, 특히 자의에 의한 중지 중에서도 ‘일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외’한 것을 중지미수라고 풀이함이 일반이다.”라고 하였습니다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2002 판결, 1993. 10. 12. 선고 93도1851 판결, 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결). 또한, 공범의 경우에 관하여 판례는 “다른 공범자의 범행을 중지케 한 바 없으면 범의(犯意)를 철회하여도 중지미수가 될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1969. 2. 25. 선고 68도1676 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 귀하의 아들은 범의(犯意)는 있었으나 도중에 자의에 의해 친구의 범죄를 극구 만류하였고, 그로 인하여 미수에 그친 것으로 보여지는바, 이를 입증한다면「형법」제26조의 규정에 의하여 법정형보다 감경 또는 면제될 수 있을 것으로 보입니다.
만취 후 운전하여 교통사고를 낸 경우 심신장애로 인한 감경 여부

(1) 심신장애자의 처벌에 관하여「형법」제10조는 “1심신장애로 인하여 사물을 판별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. 2심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경(減輕)한다. 3위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 행위자가 고의 또는 과실로 자기를 심신상실 또는 심신미약의 상태에 빠지게 한 후 이러한 상태에서 범죄를 실행하는 것을 ‘원인에 있어서 자유로운 행위’라고 합니다. 예컨대, 살인을 결심한 자가 용기를 얻기 위하여 음주 대취한 후 명정상태에서 범행을 저지른 경우 등을 말하는데, 이 때 행위자는 비록 심신미약이나 심신상실의 상태에서 행위를 하였더라도 형이 감경되거나 면제되지 아니하고「형법」제10조제3항에 따라 그 행위에 대한 완전한 책임을 부담하게 됩니다.
  (2) 관련 판례를 보면, “피고인이 자신의 차를 운전하여 술집에 가서 술을 마신 후 운전을 하다가 교통사고를 일으켰다면, 이는 피고인이 음주할 때 교통사고를 일으킬 수 있다는 위험성을 예견하고도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하여, 가사 사고 당시 심신미약 상태에 있었다고 하더라도 심신미약으로 인한 형의 감경을 할 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도2400 판결, 1995. 6. 13. 선고 95도826 판결, 2002. 11. 8. 2002도5109 판결), 또한 “형법 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서, 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용대상이 된다고 할 것이어서, 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취 한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법 조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결).
  (3) 따라서 귀하의 동생도 비록 고의에 의하지 아니하였더라도 음주운전의 위험성을 예견한 경우에 해당한다 할 것이므로 심신미약을 이유로 형의 감경을 인정받기는 어려울 것입니다.
충동조절장애에 따른 범행을 심신장애로 인한 범행으로 볼 수 있는지 여부

(1)「형법」제10조는 “1 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. 2 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.”라고 규정하여, 심신장애를 형의 감면 사유의 하나로 정하고 있습니다. 일반적으로 형법상의 심신장애는 i) 진행성뇌연화, 노인성치매, 뇌손상에 의한 창상성정신병, 음주 및 약품에 의한 중독, 정신분열증, 조울증, 전간 등의 정신병, ii) 백치.치매와 같은 정신박약, iii) 그 정도가 심하여 병적 가치가 인정되는 감정.의사 또는 성격장애 등의 정신병질과 의식장애를 말하고, 위와 같은 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 상태 또는 미약한 상태에서 범죄를 저지른 경우, 책임무능력자 또는 한정책임능력자로 보아「형법」제10조에 의하여 그 형을 감면하도록 하고 있습니다.
  (2) 이러한 심신장애와 관련하여 판례는 “편집형 정신분열증 환자는 자기의 행동을 알 때도 있고 모를 때도 있으나 사물에 대한 판단력이 없는 것이 특징이고 또 사물을 변별하고 그에 따라서 자신의 의사결정을 하거나 자기의 의지를 제어할 능력이 없으므로 심신상실의 상태에 있는 자라고 봄이 상당하다”고 하였고(대법원 1980. 5. 27. 선고 80도656 판결, 1991. 5. 28. 선고 91도636 판결), “형법 제10조의 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자 및 이와 같은 능력이 미약한 자라 함은 어느 것이나 심신장애의 상태에 있는 사람을 말하고, 이 양자는 단순히 그 장애정도의 강약의 차이가 있을 뿐 정신장애로 인하여 사물의 시비 또는 선악을 변별할 능력이 없거나 그 변별한 바에 따라 행동할 능력이 없는 경우와, 정신장애가 위와 같은 능력을 결여하는 정도에는 이르지 않았으나 그 능력이 현저하게 감퇴된 상태를 말한다. 피고인의 정신상태가 정신분열증세와 방화에 대한 억제하기 어려운 충동으로 말미암아 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 불과 6일간에 여덟 차례에 걸친 연속된 방화를 감행하였다면, 피고인을 심신미약자로 인정하고 형법 제10조제2항을 적용하여 처단한 조치는 정당하다”고 하였으며(대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3007 판결), “자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 사람에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 그 이상으로 사물을 변별할 수 있는 능력에 장애를 가져오는 원래의 의미의 정신병이 도벽의 원인이라거나 혹은 도벽의 원인이 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 절도 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다”(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결), “충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다. 피고인의 병력, 가족관계, 성장환경, 그 동안의 전력, 피고인의 범죄 횟수 및 그 시간적 간격, 각 범행 전후의 정황, 피고인에 대한 정신감정결과 등에 비추어 피고인의 각 범행이 매우 심각한 충동조절장애와 같은 성격적 결함으로 인하여 심신장애 상태에서 순간적으로 저지른 것일 가능성이 있는데도, 원심판결이 객관적 정신감정기관을 통하여 자세한 정신감정을 다시 실시하는 등의 방법으로 삼신장애 여부를 심리하지 아니한 것은 위법하다”고 하였습니다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도5360 판결).
  (3) 따라서 귀하의 경우 병원에서도 ‘병적절도(생리전증후군)’라는 병명으로 진단하고 “생리기에 이르면 자신도 모르는 사이에 긴장 및 불안증세에 이르고 불안으로 인하여 점진적으로 심계항진이 되어 온 몸에 열이 나면서 걷잡을 수 없는 상황에서 순간적으로 절도행위에 이르게 된다.”고 밝히고 있는 바, 생리기간 중에 심각한 충동조절장애에 빠져 절도 범행을 저지른 것으로 보이므로 심신장애로 인한 범행으로 볼 수 있습니다.
  (4) 다만「형법」제10조제1항의 규정에 의하여 벌할 수 없거나 같은 조 제2항의 규정에 의하여 형이 감경되는 심신장애자로서 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자 중 치료감호시설에서의 치료가 필요하고 재범의 위험성이 있는 자는 치료감호에 처해 질 수 있습니다(치료감호법 제2조 제1항 제1호).
운전면허가 취소될 줄 모르고 운전한 경우 무면허운전에 해당되는지 여부

(1)「도로교통법」제43조, 제152조는 운전면허를 받지 아니하거나 운전면허의 효력이 정지된 자의 운전 즉 무면허운전을 처벌하고 있고, 같은 법 제87조는 제1종 운전면허를 받은 사람은 운전면허시험을 합격한 날로부터 기산하여 7년(65세 이상인 사람은 5년)이 되는 날로부터 3개월 이내에 최초의 정기적성검사를, 직전의 정기적성검사기간이 시작되는 날로부터 기산하여 7년(65세 이상인 사람은 5년)이 되는 날로부터 3월 이내 정기적성검사를 받도록 하고 있고, 정기적성검사를 받지 아니한 때 같은 법 제93조에 의해 운전면허가 취소됩니다. 그런데「형법」제13조 본문은 “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다.”고 규정하여 범죄의 성립에 주관적 요소로서 범의(고의)가 있을 것을 요구하고 있으므로, 귀하의 경우 무면허운전의 고의가 있었는지 문제됩니다.
  (2) 이러한 범죄의 성립에 필요한 주관적 요소로서의 범의에 관하여 판례는 “피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수 밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력과 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의한다.”(대법원2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결), “살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다.”고 하였으며(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결), “도로교통법 제109조 제1호, 제40조 제1항 위반의 죄는 유효한 운전면허가 없음을 알면서도 자동차를 운전하는 경우에만 성립하는, 이른바 고의범이므로, 기존의 운전면허가 취소된 상태에서 자동차를 운전하였더라도 운전자가 면허취소사실을 인식하지 못한 이상 도로교통법위반(무면허운전)죄에 해당한다고 볼 수 없고, 관할 경찰당국이 운전면허취소통지에 갈음하여 적법한 공고를 거쳤다고 하더라도 공고만으로 운전면허가 취소된 사실을 알게 되었다고 단정할 수 없으며, 이 경우 운전자가 그러한 사정을 알았는지는 각각의 사안에서 면허취소의 사유와 취소사유가 된 위법행위의 경중, 같은 사유로 면허취소를 당한 전력의 유무, 면허취소처분 통지를 받지 못한 이유, 면허취소 후 문제된 운전행위까지의 기간의 장단, 운전자가 면허를 보유하는 동안 관련 법령이나 제도가 어떻게 변동하였는지 등을 두루 참작하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3045 판결, 2004. 12. 10. 선고 2004도6480 판결).
  (3) 귀하는 그 동안 정기적성검사를 받지 못하여 면허취소를 당한 적이 없을 뿐만 아니라 아무런 귀책사유도 없이 면허취소처분 통지를 받지 못하였고 면허가 취소된 날로부터 보름이 갓 지나서 차량을 운전하였으며,「도로교통법」의 순차 개정으로 정기적성검사기간이 연장되었고, 정기적성검사에 관하여 사전에 대상자에게 통보하는 제도가 마련되어 있지 아니한 점 등을 고려하여 볼 때, 비록 귀하가 소지하고 있던 운전면허증 앞면에 적성검사기간이 기재되어 있고, 뒷면 하단에는 "적성검사 또는 면허증 갱신기간 내에 적성검사 또는 면허증을 갱신하지 아니하면 범칙금이 부과되며 1년이 지나면 운전면허가 취소됩니다."라는 경고 문구가 있다고 하더라도 정기적성검사 미필로 면허가 취소된 사실을 미필적으로나마 인식하였다고 추단하기 어렵다고 할 것입니다.
  (4) 따라서 귀하는 정기적성검사를 받지 않아 면허가 취소된 사실을 미필적으로도 인식하지 못하였다고 인정되어, 비록 운전면허가 취소된 상태에서 승용차를 운전하였지만 고의가 부정되어 무면허운전으로 형사처벌을 받지 아니할 것으로 보입니다.
수사를 받던 도중 범죄사실을 진술한 경우 자수감경이 되는지 여부

(1)「형법」제52조제1항은 “죄를 범한 후 수사책임이 있는 관서에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 여기서 자수라 함은 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 자발적으로 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시를 말하고, 가령 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않습니다(대법원 1992. 8. 14. 선고 92도962 판결). 예컨대, 경찰관이 피고인의 강도상해 등의 범행에 관하여 수사를 하던 중 국립과학수사연구소의 유전자검색감정의뢰회보 등을 토대로 피고인의 여죄를 추궁한 끝에 피고인이 강도강간의 범죄사실과 특수강도의 범죄사실을 자백하였을 경우 이를 자수라고 할 수는 없습니다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도4883 판결).
  (3) 따라서 본건에서도 그 진술이 자수로 평가되어 감경을 받기는 어려운 것으로 보입니다. 참고로 피고인이 자수한 경우에도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 자수감경을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없는 것이므로(대법원 1992. 8. 14. 선고 92도962 판결), 자수하였다고 하여 무조건 형을 감경 받는 것은 아닙니다.
벌금형과 선고유예부 징역형 중 어느것이 더 중한 것인지 여부

(1) 형법의 양형상 그 경중을 결정하여야 할 경우가 있는데,「형법」제41조는 형벌의 종류로서 1사형 2징역 3금고 4자격상실 5자격정지 6벌금 7구류 8과료 9몰수의 9종을 규정하고 있으며, 같은 법 제50조는 형의 경중은「형법」제41조의 기재의 순서에 의한다고 규정하고 있으므로 징역형이 벌금형보다 중한 형이라 할 것입니다. 위 사안과 같은 ‘선고유예제도’에 관하여 같은 법 제59조는 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에는 1범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 2피해자에 대한 관계, 3범행의 동기, 수단과 결과, 4범행후의 정황 등을 참작하여 개전(改悛)의 정상이 현저한 때에는 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 제외하고는 그 선고를 유예할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제60조 및 제61조는 “형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소(免訴)된 것으로 간주하고, 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다.”고 규정하고 있습니다.
  (2) 즉, 이러한 선고유예제도는 범정(犯情)이 가벼운 범인에 대하여 일정한 기간 형(刑)의 선고를 유예하고 그 유예기간을 특정한 사고 없이 경과하면 형의 선고를 면하게 하는 제도로서 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주하는 제도를 말합니다.
  (3) 판례는 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서 주문을 개별적.형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적.실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 하고(형사소송법 제368조, 대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 판결), 징역 6월의 선고유예판결은 선고자체를 유예한 것이므로 형을 선고한 것이 아니고 현실적으로 형의 집행을 받을 위험이 없는 것이며, 2년 간 자격정지 이상의 형의 선고를 받아 확정되거나 전에 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 발견된 때, 보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰기간 중에 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때 등이 아니면 면소된 것으로 간주되는데 반하여, 선고된 벌금형은 형의 종류에 있어서는 징역형보다 가벼운 것이기는 하나 그 벌금형은 현실적으로 선고된 것이고, 따라서 그 형을 모면할 수 없는 것이므로 벌금형 선고가 징역 6월의 선고유예판결보다 더 무겁다고 하였습니다(대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1489 판결, 1999. 11. 26. 선고 99도3776 판결).
  (4) 따라서 귀하는 상고기간 이내라면 상고로 다투어 볼 수 있을 것입니다.
집행유예부 징력형과 벌금형 중 어느것이 더 중한 것인지 여부

(1)「형사소송법」제368조는 “피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「형법」제41조는 형벌의 종류로 1사형 2징역 3금고 4자격상실 5자격정지 6벌금 7구류 8과료 9몰수의 9종을 규정하고 있고, 같은 법 제50조에는 형의 경중은「형법」제41조의 기재의 순서에 의한다고 규정하고 있으므로 징역형이 벌금형보다 중한 형이라 할 것입니다.
  (2) 그런데 집행유예의 효과에 관하여 같은 법 제65조는 “집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.”라고 규정하고 있는바, 그 의미에 관하여 판례는 “형법 제65조 소정의 ‘형의 선고는 효력을 잃는다.’는 취지는 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어진다는 뜻이 아니다.”라고 하였으며(대법원 1983. 4. 2.자 83모8 결정), 집행유예부 징역형과 벌금형 중 어느 것이 더 무거운 것인지에 관하여 판례를 보면, “징역 10월에 집행유예 2년을 선고한 제1심 판결을 파기하고 벌금 10,000,000원을 선고한 항소심판결은 불이익변경금지원칙에 위반되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1534 판결).
  (3) 따라서 집행유예부 징역형은 벌금형보다 중한 것이므로 위 사안에서 甲은 1심에서 집행유예부 징역형을 선고받았다가 항소심에서 벌금형을 선고받았는바, 불이익변경금지원칙의 위배를 이유로 상고할 수 없는 것입니다. 참고로 징역 8월에 집행유예 2년의 형은 징역 6월의 형보다 더 무거운 것입니다(대법원 1966. 12. 8. 선고 66도1319 판결).
교통사고로 선고유예를 받았는데 선고유예는 어떤것인지 여부

(1) 선고유예(宣告猶豫)란 범죄의 정황(情況)이 가벼운 범죄인에 대하여 일정한 기간동안 형의 선고를 유예하고, 그 유예기간을 특정한 사고 없이 경과하면 면소(免訴)된 것으로 간주하는 제도를 말합니다.
  (2)「형법」제59조 내지 제61조에 의한 선고유예의 내용을 보면 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에는 1범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 2피해자에 대한 관계, 3범행의 동기, 수단과 결과, 4범행 후의 정황 등을 참작하여 개전(改悛)의 정상이 현저한 때에는 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 제외하고는 그 선고를 유예할 수 있고, 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소(免訴)된 것으로 간주하며, 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다고 규정하고 있습니다.
  (3) 또한, 형의 선고를 유예하는 경우에 재범방지를 위하여 지도 및 원호(援護)가 필요할 때에는 1년 기간의 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있으며, 보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰기간 중에 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 유예한 형을 선고할 수 있습니다(형법 제59조의2, 제61조 제2항).
  (4) 이와 같은 선고유예의 요건과 효과는 피고인이 처벌받았다는 오점을 남기지 않음으로써 장차 피고인의 사회복귀를 용이하게 하는 특별예방의 목적에 기여하는 것이라고 할 수 있습니다.
집행유예의 기간이 경과한 경우 선고유예가 가능한지 여부

(1)「형법」제59조제1항은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다”고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 집행유예의 선고를 받고 그 유예기간을 무사히 경과한 자에 대하여 선고유예가 가능한지 여부에 관하여 판례는 “형법 제59조제1항단행에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이고, 따라서 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 해당한다고 보아야 한다”고 하였습니다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결).
  (3) 따라서 甲의 경우에는 선고유예를 기대하기 어려울 것으로 보입니다.
집행유예기간 만료 직전에 다시 죄를 범했으면 어떻게 되는지 여부

(1)「형법」제63조는 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.”라고 규정(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정)하고 있습니다. 개정전 같은 법 제63조는 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 그 효력을 잃는다.” 라고 규정하고 있어 집행유예 기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정되기만 하면 그 범죄가 집행유예 선고전에 범한 죄라고 하더라도 집행유예가 실효되도록 하고 있었습니다.
  (2) 판례도 “형법 제63조는 집행유예의 실효사유로서 집행유예기간 중 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 것을 요구하고 있을 뿐이고 그와 같이 금고 이상의 형이 확정된 죄가 집행유예기간 중에 범한 것인지 여부를 불문하고 있으며, 위 규정의 입법취지는 재범의 방지뿐만 아니라, 본래 경합범(競合犯)으로서 동시에 재판하여 단일한 형을 선고할 복수의 죄에 대하여 각각 별도로 재판이 진행되어 선고한 수 개의 형(刑)이 별도로 확정된 경우에 그 복수의 죄에 대하여 동시에 재판하였더라면 한꺼번에 실형이 선고되었을 경우와 불균형이 생기지 않도록 하는 등 범죄자에 대한 적정한 형벌권 행사를 도모하고자 함에도 있으므로, 집행유예의 선고가 확정된 죄와 법률상 동일한 절차에서 심판을 받을 가능성이 있었던 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 다른 죄에 대하여 금고 이상의 실형을 선고한 판결이 그 집행유예기간 중에 확정된 경우에는 먼저 확정되었던 집행유예의 선고가 효력을 잃는다”고 하였습니다(대법원 1997. 7. 18.자 97모18 결정).
  (3) 그러나 집행유예제도의 취지가 단기 자유형의 폐해를 방지하기 위하여 피고인에게 형을 집행하지 않고 사회에 복귀할 수 있도록 하는데 있으므로 죄를 범한 시기와 관계없이 집행유예의 실효사유로 하는 것은 집행유예제도의 취지와 부합하지 않는 면이 있어 “판결 이후의 재범방지”라는 집행유예의 목적과 부합하도록 동 규정에 대한 개정이 이루어지게 되었습니다. 따라서 위 사안과 같이 범죄행위가 집행유예기간 중에 발생한 경우는 위 규정의 적용의 여지가 있으나, 아직 금고 이상의 형이 ‘확정’된 것은 아니므로 甲에 대한 집행유예 선고가 실효되는 것은 아니라 하겠습니다. 물론 집행유예기간이 만료되기까지 강간죄에 대해 금고 이상의 판결이 선고되어 확정된다면 교통사고처리특례법위반사건에 대한 집행유예 선고가 그 효력을 잃게 되어 甲은 유예된 형인 징역 1년 6월까지 함께 복역하여야 할 것입니다.
  (4) 그리고 위 규정이 형벌불소급의 원칙이나 일사부재리의 원칙에 반하는 것인지에 관하여 판례는 “범죄에 대한 형(刑)의 집행유예는 합리적 목적을 위하여 법률로 규정한 사유가 발생할 경우 당연히 실효 될 것 등을 조건으로 하여 선고되는 것이므로, 그러한 실효사유가 발생하여 형의 집행유예 선고가 효력을 잃음으로써 유예되었던 형이 집행된다고 하여 행위시의 법률에 의하여 처벌받지 아니하는 행위에 대하여 소급하여 처벌받게 하거나 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌하는 것이라고 볼 수 없으므로 헌법 제13조 제1항이나 형법 제1조에 위반된다고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1997. 7. 18.자 97모18 결정).
집행유예기간 중 다시 집행유예를 선고받으면 어떻게 되는지 여부

(1)「형법」제63조는 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.”라고 규정(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정)하고 있습니다. 개정전 같은 법 제63조에 의하면 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 그 효력을 잃는다.” 라고 규정하고 있어 집행유예 기간중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정되기만 하면 그 범죄가 집행유예 선고전에 범한 죄라고 하더라도 집행유예가 실효되도록 하고 있었습니다.
  (2) 판례도 “형의 집행유예 선고의 실효에 관한 규정인 형법 제63조는 집행유예의 실효사유로서 집행유예기간 중 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 것을 요구하고 있을 뿐이고, 그와 같이 금고 이상의 형이 확정된 죄가 집행유예기간 중에 범한 것인지 여부를 불문하고 있는바, 위 규정의 입법취지는 재범의 방지뿐만 아니라, 본래 경합범으로서 동시에 재판하여 단일한 형을 선고할 복수의 죄에 대하여 각각 별도로 재판이 진행되어 선고한 수 개의 형이 별도로 확정된 경우에 그 복수의 죄에 대하여 동시에 재판하였더라면 한꺼번에 실형이 선고되었을 경우와 불균형이 생기지 않도록 하는 등 범죄자에 대한 적정한 형벌권행사를 도모하고자 함에도 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 7. 18.자 97모18 결정).
  (3) 그런데 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수 죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정되었을 경우, 다른 사건의 판결에서는 다시 집행유예를 선고할 수 없다면 그 수 죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 현저히 균형을 잃게 되므로, 그러한 경우에는 예외적으로 집행유예를 선고할 수 있는데(대법원 1989.9.12.선고, 87도2365 판결), 이러한 경우에도 형법 제63조(개정전)의 ‘금고이상의 형의 선고’에 여죄(餘罪)에 대한 집행유예의 선고도 포함되는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “집행유예의 실효에 관하여 형법 제63조(개정전)는 ‘집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.’라고 규정하고 있는바, 위 규정의 ‘금고 이상의 형의 선고’에는 실형뿐만이 아니라 금고 이상의 형이 선고된 이상 그 형의 집행이 유예된 경우도 원칙적으로 포함되는 것이지만, 이를 엄격히 해석하여 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수 죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정된 후 그 유예기간 중 여죄에 대한 다른 사건의 판결에서 집행유예가 선고되는 경우, 먼저 선고된 집행유예의 선고가 효력을 잃게 된다고 한다면 위 수 죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 볼 때 현저히 균형을 잃게 되어 불합리한 결과가 되므로, 집행유예기간 중 여죄에 대하여 금고 이상의 실형이 선고된 것이 아니고 금고 이상의 형의 집행유예가 선고된 경우는 예외적으로 위 규정의 ‘금고 이상의 형의 선고’를 받은 것에 포함되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 13.자 96모118 결정, 2002. 2. 22. 선고 2001도5891 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 甲에 대한 종전의 집행유예는 취소되지 않을 것으로 보입니다. 참고로 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포, 시행된 형법 중 개정법률에 의하여 같은 법 제37조 후단의 “판결이 확정된 죄”가 “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄”로 개정되었습니다.
집행유예기간 경과 후 취소사유가 발각되면 어떻게 되는지 여부

(1) 집행유예의 요건에 관하여「형법」제62조 제1항은 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정)하고 있고, 같은 법 제64조 제1항은 “집행유예의 선고를 받은 후 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 판례는 “형의 집행유예의 취소사유가 되는 형법 제62조 제1항 단행의 사유 가운데에는 형의 집행유예를 선고받은 사람이 형법 제37조의 경합범(競合犯)관계에 있는 수 죄(數罪)를 범하여 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 경우가 아닌 한, 형의 집행유예의 선고를 받은 경우도 포함되는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 8. 24.자 89모36 결정).
  (3) 그런데 위 사안의 甲과 같이 절도죄로 징역 1년의 형을 선고받아 그 집행을 종료한 후 2년이 경과된 시점에서는 사기죄에 대한 집행유예를 선고할 수 없었으나, 이것을 간과하고 집행유예를 선고하여 그 유예기간이 경과되었는바, 이러한 경우 사기죄에 대한 집행유예가 취소될 수 있는지에 관하여 판례는 “집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형법 제65조가 정하는 바에 따라 형의 선고는 효력을 잃는 것이고, 그와 같이 유예기간이 경과함으로써 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 형법 제62조 단행의 사유가 발각되었다고 하더라도 그와 같은 이유로 집행유예를 취소할 수 없고 그대로 유예기간경과의 효과가 발생한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 1. 12.자 98모151 결정).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲의 사기죄에 대한 집행유예를 취소할 수는 없을 것입니다.
집행유예기간 중 범한 최에 대해 다시 집행유예선고 가능한지 여부

(1) 집행유예의 요건에 관하여「형법」제62조 제1항은 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정)하고 있습니다.
  (2) 집행유예기간 중에 다시 집행유예를 선고할 수 있는지에 관하여 판례는 “형법 제62조 제1항 단서(개정전)에서 규정한 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자’라는 의미는 실형선고를 받고 집행종료나 집행면제 후 5년을 경과하지 않은 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 않은 경우를 포함하나, 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수 죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정되었을 경우 다른 사건의 판결에서는 다시 집행유예를 선고할 수 없다면 그 수 죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 현저히 균형을 잃게 되므로, 이러한 불합리가 생기는 경우에 한하여 위 단서 규정의 ‘형의 선고를 받아’라는 의미는 실형이 선고된 경우만을 가리키고 형의 집행유예를 선고받은 경우는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체 판결).
  (3) 또한, “형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과되지 않은 사람에게는 그 사람이 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수 죄를 범해 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우가 아닌 한 다시 형의 집행유예를 선고할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 견해인바, 그럼에도 불구하고 원심이 종전에 선고받은 징역형의 집행유예기간이 경과하지 않은 피고인에게 다시 집행유예를 선고한 데에는 형법 제62조 제1항 단서의 법리를 오해한 위법이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 8. 24.자 89모36 결정, 1992. 8. 14. 선고 92도1246 판결, 2002. 2. 22. 선고 2001도5891 판결).
  (4) 그런데 위 사안의 경우 귀하의 아들은 형의 집행유예를 선고받고 그 집행유예기간 내에 다시 범죄를 저지른 것이므로,「형법」제37조의 경합범관계에 있는 수 죄를 범해 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우가 아닙니다. 따라서 귀하의 아들은 다시 집행유예를 받을 수는 없을 것이고, 만일 위 범죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고된다면 종전의 집행유예는 취소되므로 나중의 범죄에 대한 형에 종전의 형을 합하여 집행을 받게 될 것입니다(형법 제63조). 그리고 위 사안에서 집행유예기간 중이라도 절도미수사건을 저지른 것이라면 풀려나올 수도 있다는 말은 절도미수의 법정형에는 징역형 이외에 벌금형도 있으므로 벌금형을 선고받을 수 있을 것이고, 그럴 경우 종전 절도죄에 대한 집행유예는 실효되지 않아 결국 종전의 형은 집행되지 않을 수도 있다는 것을 의미하는 것으로 보입니다(형법 제329조, 제342조, 제25조 내지 제29조, 제65조).