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행정소송을 제기하기 전에 행정심판을 꼭 거쳐야 하는지 여부

(1) [행정소송 제기요건] 종전에는 행정소송을 제기하려면 반드시 먼저 행정심판을 거치도록 되어 있었으나(필요적 전치주의) 1998년 3월 1일부터는 개정된 행정소송법에 따라 원칙적으로 당해 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정심판제기의 유.무 및 그 전.후에 관계없이 행정소송을 제기할 수 있습니다(행정소송법 제18조 제1항 : 임의적 전치주의). 그러므로 당사자의 선택에 따라 행정심판을 청구한 후에 그 결과를 보고 행정소송을 제기하거나 또는 행정심판과 행정소송을 동시에 청구할 수 있으며, 아니면 처음부터 아예 행정심판을 거치지 않고 바로 행정소송을 제기할 수도 있습니다. 또한, 필요적으로 행정심판을 거치도록 되어 있는 종류의 소송이라도 변론종결 시까지 전치의 요건을 충족하면 그 하자는 치유됩니다. 여기서 말하는 행정심판은 행정기관이 재결청이 되는 행정쟁송을 총칭하는 것으로 실정법상 행정심판, 이의신청, 심사청구, 심판청구 등으로 불리는 모든 경우를 포괄하는 개념입니다. 임의적 전치주의 하에서 굳이 행정심판을 거칠 실익이 있는가 의문을 가질 수도 있으나, 행정심판에서는 행정처분의 위법뿐만 아니라 부당을 주장할 수도 있고, 그 절차가 비교적 간편하며 설사 행정심판으로 권리의 구제를 받지 못하더라도 이후 소송에서 행정심판기록 제출명령제도를 이용하여 간편하게 소송자료를 얻을 수 있는 장점이 있습니다.
  (2) [반드시 행정심판을 거쳐야하는 경우] 현행법상 반드시 선행적으로 행정심판을 거쳐야 하는 대표적인 경우로는 크게 네 가지 경우가 있습니다. 다만 이 경우에도 취소소송 및 부작위위법확인소송이 아닌 무효확인소송이나 당사자소송의 경우에는 애당초 전치절차를 거칠 필요가 없습니다. 첫째, 국세기본법, 관세법은 ‘행정소송법’ 제18조제1항 본문의 적용을 배제하고 행정소송의 제기에 앞서 필요적으로 각 해당 법률이 정한 특별행정심판절차를 거칠 것을 요구하고 있습니다(국세기본법 제56조제2항, 관세법 제120조제2항). 이에는 세가지 방법이 있는바, 임의적 이의신청절차를 거쳐 세무서장(세관장)을 거쳐 국세청장(관세청장)에게 심사청구를 하거나, 국세심판원장에게 심판청구를 하여 결정을 받거나, 또는 별도로「감사원법」제3장에 규정된 심사청구절차를 이용할 수 있습니다. 다만, 이와 같은 행정심판 절차는 중복적으로 진행할 수는 없습니다. 둘째, 공무원에 대한 징계 기타 불이익처분의 경우가 있는바, 일반공무원의 경우 30일 이내에 소청심사위원회에 심사청구를 하여 이를 거친 후 90일 이내에 행정소송을 제기할 수 있고(국가공무원법 제16조제1항, 지방공무원법 제20조의2), 교원인 공무원의 경우는 30일 이내에 교원징계재심위원회에 재심청구를 하여 이를 거친 후 90일 이내에 행정소송을 제기할 수 있습니다(교육공무원법 제53조제1항, 제57조제1항). 셋째, 노동위원회의 결정에 대한 불복의 경우가 있는바, 이 경우는 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심신청을 거친 후 15일 이내에 행정소송을 제기할 수 있습니다(노동위원회법 제26조, 제27조, 노동조합및노동관계조정법 제85조). 넷째, 도로교통법상의 처분(운전면허정지, 운전면허의 취소 등)에 대한 불복으로서 행정소송을 제기하기 위해서는 행정심판재결을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없습니다(도로교통법 제142조).
양도소득세를 경정처분한 경우 불복절차 행사기간의 기산점

(1) [처분경정의 효력] 세법의 규정에 의하여 당초 확정된 세액을 증가시키는 경정은 당초 확정된 세액에 관한 국세기본법 또는 세법에서 규정하는 권리, 의무관계에 영향을 미치지 아니하며, 세법의 규정에 의하여 당초 확정된 세액을 감소시키는 경정은 그 경정에 의하여 감소되는 세액 외의 세액에 관한 국세기본법 또는 세법에서 규정하는 권리, 의무관계에 영향을 미치지 아니합니다(국세기본법 제22조의2).
  (2) [경정처분의 절차기준] 판례는 확장(증액)경정처분과 감축(감액)경정처분을 나누어 달리 취급하고 있는데, 확장경정처분을 한 경우 확장경정처분은 종전의 처분이 후의 확장경정처분에 흡수되므로 후의 경정처분만이 전심절차나 행정소송의 대상이 되며(대법원 1992. 8. 14. 선고 91누13229 판결, 2000. 9. 8. 선고 98두16149 판결, 2000. 9. 22. 선고 98두18510 판결), 감축경정처분은 당초처분의 일부취소에 해당하므로 일부취소된 당초처분을 대상으로 그 전심절차나 제소기간 준수여부를 정하여야 한다고 하였습니다(대법원 1986. 7. 8. 선고 84누50 판결, 1991. 9. 13. 선고 91누391 판결, 1999. 4. 27. 선고 98두19179 판결).
  (3) [결론] 위 사안은 감축(감액)경정처분의 경우로 당초처분의 일부의 효력을 취소하는 처분이기 때문에 감축경정처분으로 감액되고 남은 당초의 처분이 전심절차나 행정소송의 대상이 됩니다. 즉, 위 사안에서 종로세무서가 2010년 11월 8일 A에 대해서 한 2억원의 양도소득세부과처분이 일부취소되어 1억원으로 감축된 것이므로 2010년 11월 8일을 기준으로 전심절차(심사청구 및 심판청구)나 행정소송의 기간준수 여부를 판단하여야 합니다. 따라서 위 사안의 경우 2010년 11월 8일을 기준으로 90일 이내에 처분청(종로세무서)에 심사청구를 하고, 이에 불복할 경우 심사결정서 송달일 이후 90일 이내에 국세심판원에 심판청구를 하고, 이 심판결정에 불복이 있는 경우 심판결정의 재결서 송달일 이후 90일 이내에 행정소송을 제기하여야 합니다. 만약, A가 감축(감액)경정처분을 새로운 처분으로 보고 전심절차나 제소기간을 정하게 되면 이는 부적법한 것이 되어 각하되는 것을 면하지 못할 것입니다. 참고로 수차의 경정처분이 있는 경우도 위의 이론이 그대로 적용됩니다. 예를 들면 2010년 5월 1일자로 800만원의 당초 과세처분을 하였다가, 2010년 6월 15일자로 1,000만원으로 증액하는 처분을 하고, 다시 같은 해 7월 20일자로 900만원으로 감액하는 과세처분을 하였을 경우 전심절차나 행정소송의 대상이 되는 것은 6월 15일자의 처분이나 그 대상인 과세처분의 내용은 900만원으로 감액된 것입니다. 즉, 6월 15일자 1,000만원의 과세처분이 전심절차나 행정소송의 대상이 되는 것입니다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95누6328 판결).
행정소송을 제기하려면 어떠한 서류를 제출해야 하는지 여부

(1) 행정소송의 제소방식도 민사소송에서의 경우와 같습니다. 따라서 소(訴)는 소장을 작성하여 법원에 제출함으로써 제기하는 방법이 원칙입니다(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제248조). 소장 작성요령 및 용지에 관하여도 민사소장과 같습니다(민사소송규칙 제4조). 소장에는 당사자, 법정대리인, 청구취지, 청구원인을 필요적으로 기재하여야 합니다(민사소송법 제249조).
  (2) 당사자 중 피고의 표시에 있어서 피고가 처분행정청 등일 경우에는 당해 행정청만 표시하면 족하고, 행정처분을 담당한 자연인의 성명이나 주소는 표시하지 않습니다(예 : 피고 서울특별시장). 그러나 피고가 공.사법인(예 : 대한주택공사)인 경우나 합의제기관(예 : 공정거래위원회, 교원징계재심위원회)인 경우 등에는 대표자 또는 그 대리인도 표기해야 합니다.
  (3) 청구취지는 원고의 청구가 인용될 경우에 판결의 주문에 해당하는 것 즉 청구원인에 기한 판결의 결론부분으로 소송의 대상이 되는 행정처분은 당사자, 일시, 내용을 간결하게 기재하여 특정해야 합니다(예 : 피고가 2007. 1. 10. 원고의 유흥주점 ○○에 대하여 같은 해 1. 11.부터 같은 해 2. 10.까지의 영업정지를 명한 처분을 취소한다). 청구원인은 소송상의 청구를 다른 청구와 구별할 수 있을 정도로 주장책임의 범위 내에서 간결.명료하게 기재하여야 합니다. 행정소송을 제기하기 위해서는 소장 외에도 첨부서류를 제출하여야 하는데, 이러한 첨부서류로서는 소송수행권을 증명하는 서면, 인지 및 송달료의 예납을 증명하는 서류, 소장의 부본 등이 있습니다.
  (4) 소송수행권을 증명하는 서면에 관하여는 소송대리인이 있는 경우에는 위임장 1통을 제출하고 그밖에 당사자 또는 대리권을 증명할 각종 서류를 첨부합니다(예 : 법인인 경우에는 법인등기부등.초본, 미성년자인 경우에는 호적등.초본 1통). 소장의 부본에 관하여는 소장 제출 시 송달을 위하여 피고의 수에 따른 소장부본을 첨부하여야 합니다(민사소송규칙 제48조 제1항).
행정소송에 대한 불복절차는 어떻게 되는지 여부

(1) 행정소송의 불복절차도 민사소송의 경우와 별다른 차이점이 없습니다. 즉, 행정법원의 판결에 대하여는 항소제기 후 상고를 제기할 수 있습니다. 상고에 관하여는「상고심절차에관한특례법」에 의한 심리불속행규정이 적용됩니다(같은 법 제2조). 항소나 상고의 제기는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 합니다(행정소송법 제8조, 민사소송법 제396조, 제425조).
  (2) 행정법원의 결정.명령에 대하여는 고등법원에 항고할 수 있고, 고등법원의 결정.명령에 대하여는 대법원에 재항고할 수 있습니다. 또한, 법률의 규정이 있는 경우에는 민사소송법에 따른 즉시항고를 할 수 있습니다. 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 합니다(행정소송법 제8조, 민사소송법 제444조). 특별항고도 민사소송의 경우와 같습니다. 재항고와 특별항고에 대하여는「상고심절차에관한특례법」에 의한 심리불속행규정이 준용됩니다(같은 법 제7조).
  (3) 재심에 관하여도 행정소송에 민사소송법에 따른 재심 또는 준재심규정이 일반적으로 적용됩니다. 다만, 행정소송에서는 제3자에 의한 재심청구가 가능합니다. 즉, 처분 등을 취소하는 판결 또는 무효등확인판결이나 부작위위법확인판결에 의하여 권리 또는 이익을 침해받은 제3자가 자기에게 책임 없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심을 청구할 수 있습니다(행정소송법 제31조 제1항, 제38조 제1항 및 제2항).
  (4) 항고소송(취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송을 가리켜 항고소송이라고 함)의 인용판결은 소송당사자 이외의 제3자에게도 미치는데(행정소송법 제29조, 제38조 제1항 및 제2항), 소송당사자 외의 제3자 또는 행정청은 불측의 손해를 당하지 않기 위하여 소송참가를 할 수도 있겠으나(행정소송법 제16조 및 제17조, 제38조 제1항 및 제2항) 제3자로서 자기에게 귀책사유 없이 소송에 참가하지 못하는 경우도 있으므로 위와 같은 제3자에 의한 재심청구제도를 인정한 것입니다. 제3자에 의한 재심청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 30일 이내(국외에서 제기하는 경우는 60일 이내), 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야 합니다(행정소송법 제31조 제2항, 제5조).
대통령의 처분에 대하여도 행정심판을 청구할 수 있는지 여부

(1) 행정심판의 대상을 규정하는 입법주의를 살펴보면, 일반적으로 개괄주의(槪括主義)와 열거주의(列擧主義)로 나누어 볼 수 있습니다. 이 중 개괄주의란 법률상 특히 예외가 인정된 사항을 제외한 모든 사항에 대하여 행정심판을 인정하는 제도이고, 열거주의란 법률상 특히 열거한 사항에 대해서만 행정심판을 인정하는 제도를 말합니다.
  (2) 행정심판의 대상에 관하여「행정심판법」제3조 제1항은 “행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다.”라고 규정하여 규정형식상 개괄주의를 채택하고 있다 하겠으나, 행정심판법 제3조 제2항에서 대통령의 처분 또는 부작위에 대해서는, 대통령이 행정부의 수반인 점을 감안하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정심판의 실익이 없다고 보아 행정심판의 대상에서 제외하고 있습니다.
  (3) 따라서 대통령의 처분에 대하여는 법률에 의한 근거규정이 없다면 행정심판을 제기할 수는 없습니다. 다만「행정소송법」에서는 이를 배제하지 않고 있으므로 직접 행정소송을 제기할 수 있을 것으로 보입니다.
전역기념품을 만들던 중 부상 입은 군인이 국가유공자로 인정될 수 있는지 여부

(1) 관련 판례를 보면 “군인이 직무 전반에 당연히 또는 통상 수반되는 범위 내의 행위도중에 발생한 사고로 부상한 경우 국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조 제1항 제6호에서 규정한 공상군경의 요건인 ‘군인의 직무 수행중의 상이’에 해당하지만, 그 범위 내의 행위가 아니라 직무수행으로 볼 수 없는 사적 행위가 원인이 되어 발생한 상이는 직무 수행중의 상이라고 볼 수 없어 공상군경의 기준에서 제외되고, 그 ‘상이(傷痍)’가 당해 군인이 수행하던 직무에 내재하거나 이에 통상 수반하는 위험의 현실화라고 볼 수 있는 사정이 있어야 위 ‘직무 수행중의 상이’에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92누4444 판결).
  (2) 또한, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조제6항제3호에서도 ‘장난, 싸움 등 직무수행으로 볼 수 없는 사적 행위가 원인이 되어 발생한 사망 또는 상이’를 국가유공자의 선정대상에서 배제하고 있습니다. 여기서 장난이나 싸움은 사적 행위의 하나로 예시한 것이지 사적 행위를 장난, 싸움에 한정하고 있는 것은 아니므로, 사적 행위는 직무수행과의 관련성을 인정할 수 없는 사적 행위 전반을 지칭하는 것이지, 장난, 싸움 등과 같이 남에게 피해를 주는 부류의 행위만을 의미하는 것이 아니라는 것이 판례의 태도입니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99두2079 판결).
  (3) 따라서 귀하가 제대를 앞두고 기념품을 만들다가 부상을 당한 것이 위에서 설명한 군인의 직무상 관련이 있는 ‘직무 수행중의 상이’로 보기는 어렵고, 사적 행위에 해당한다고 할 것이므로 귀하는 국가유공자에 해당하지 않는다고 보아야 할 것입니다.
유족보상금지급부결처분에 대한 행정소송의 제소기간

(1) 행정소송제도는 행정청 또는 소속기관의 위법한 행정처분에 의하여 권리침해를 받는 자의 권익을 구제하기 위하여 그 위법처분의 취소 또는 변경에 관한 소송절차를 마련한 제도로서 결국 행정소송은 위법한 행정처분의 시정에 의한 권익보호에 그 목적이 있다고 볼 수 있습니다. 「행정소송법」제18조는 “취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 않고 제기할 수 있고, 다만 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 행정심판을 거쳐야 취소소송을 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데「공무원연금법」제80조는 급여에 관한 결정, 기여금의 징수 기타 이 법에 의한 급여에 관하여 이의가 있는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공무원연금급여재심위원회에 그 심사를 청구할 수 있고(같은 조 1항), 심사의 청구는 급여에 관한 결정 등이 있은 날로부터 180일, 그 사실을 안 날로부터 90일 이내에 하여야 하나, 다만 그 기간 내에 정당한 사유가 있어 심사의 청구를 할 수 없었던 것을 증명한 때에는 예외로 하며(같은 조 2항), 행정심판법에 의한 행정심판은 청구할 수 없다고 함으로써 급여에 관한 결정에 대하여 심사의 청구를 할 수 있도록 규정하고 있으나(같은 조 4항), 그 심사청구를 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정은 없습니다(임의적 전치주의).
  (3) 한편, 같은 법 제20조에 의하면 취소소송의 제소기간은 1 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 하여야 하고, 2 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 처분 등이 있은 날로부터 1년이 경과하면 취소소송을 제기하지 못합니다. 여기서 ‘처분이 있음을 안 날’이란 당해 행정처분이 존재함을 현실적으로 안 날을 말하는 것이지 그 처분의 위법여부를 판단한 날을 말하는 것이 아니며, ‘처분이 있은 날’은 당해 행정처분이 효력을 발생한 날을 말합니다.
  (4) 결국 위 사안의 경우 위와 같은 제소기간 내에 행정심판절차로써「공무원연금법」소정의 심사청구를 거치지 않고도 유족보상금 부지급 처분에 대한 취소소송을 제기할 수 있을 것입니다.
공법상 당사자소송에서 재산권청구의 인용판결 시 가집행선고 가능한지 여부

(1) 행정소송 중 당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖의 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말합니다(행정소송법 제3조 제2호). 당사자소송에서는 행정청의 처분 등을 원인으로 하더라도 처분 등의 효력 자체가 소송의 대상이 아니라 그로 인한 법률관계 자체가 소송의 대상이 되고 처분 등을 행한 행정청이 아닌 그 법률관계의 권리주체인 한쪽 당사자를 피고로 하는 점에서 항고소송과 다릅니다.
  (2) 그런데 이러한 당사자소송에서 재산권의 청구를 인용하는 판결을 하는 경우, 가집행선고를 할 수 있을 것인지 의문이 있을 수 있습니다. 가집행의 선고에 관하여「민사소송법」제213조 제1항은 “재산권의 청구에 관한 판결은 가집행(仮執行)의 선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 한 직권으로 담보를 제공하거나, 제공하지 아니하고 가집행을 할 수 있다는 것을 선고하여야 한다. 다만, 어음금.수표금 청구에 관한 판결에는 담보를 제공하게 하지 아니하고 가집행의 선고를 하여야 한다.”라고 규정하고 있는데,「행정소송법」제8조 제2항은 “행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그리고 공법상 당사자소송에서 재산권의 청구를 인용하는 판결을 하는 경우, 가집행선고를 할 수 있는지에 관하여 판례는 “행정소송법 제8조 제2항에 의하면 행정소송에도 민사소송법의 규정이 일반적으로 준용되므로, 법원으로서는 공법상 당사자소송에서 재산권의 청구를 인용하는 판결을 하는 경우 가집행선고를 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 12. 8. 선고 99두3416 판결).
  (4) 따라서 공법상 당사자소송에서 재산권의 청구를 인용하는 판결을 하는 경우에도 민사소송과 마찬가지로 가집행선고를 할 수 있다고 할 것입니다.
행정소송 진행 중 원고 사망 시 상속인의 승계 가능 여부

(1) 소송계속 중에 당사자 일방이 사망한 경우에는「민사소송법」제233조 제1항 규정(당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단됩니다. 이 경우 상속인·상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계하여야 한다)에 의하여 일단 소송절차는 중단되고, 상속인등이 그 소송을 수행하기 위해 중단 당시 소송계속중이던 법원에 소송수계신청하여야 다시 소송이 진행됩니다.
  (2) 여기서 소송수계신청이란 당사자쪽에서 중단된 절차의 속행을 구하는 신청을 말합니다. 다만, 소송의 대상이 되는 권리관계가 일신전속적이어서 상속의 대상이 되지 않는 경우에는 이를 승계할 사람이 없는 경우에는 소송은 종료되고, 소송수계신청은 허용되지 않습니다. 행정소송에서 당사자 일방이 사망한 경우에도「행정소송법」제8조는「민사소송법」제233조를 준용하도록 규정하여 일반 민사소송과 마찬가지로 위와 같은 절차를 거치게 됩니다.
  (3) 그런데 이 사건의 대상이 되는 권리와 관련하여 판례는 “국가유공자등예우및지원에관한법률에 의하여 국가유공자와 유족으로 등록되어 보상금을 받고, 교육보호 등 각종 보호를 받을 수 있는 권리는 법이 정하는 바에 따른 요건을 갖춘 자로서, 보훈심사위원회의 심의·의결을 거친 국가보훈처장의 결정에 의하여 등록이 결정된 자에게 인정되는 권리이나, 그 권리는 국가유공자와 유족에 대한 응분의 예우와 국가유공자에 준하는 군경 등에 대한 지원을 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하기 위하여 당해 개인에게 부여되어진 일신전속적인 권리이어서, 다른 사람에게 양도하거나 압류할 수 없으며 이를 담보로 제공할 수 없고(법 제19조), 법에서 보상금 등을 받을 유족 또는 가족의 범위에 관하여 별도로 규정하고 있고(법 제5조), 연금을 받을 유족의 범위와 순위에 관하여도 별도로 규정(법 제12조, 제13조)하고 있는 점에 비추어 상속의 대상으로도 될 수 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 소송은 원고의 사망과 동시에 종료하였고, 원고의 상속인들에 의하여 승계될 여지는 없다고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003두5037 판결).
  (4) 따라서 귀하와 귀하의 가족은 원고의 상속인이지만, 본건의 대상이 되는 권리가 상속의 대상이 되지 않는 일신전속적인 권리여서 원고인 아버지의 지위를 승계받아 다시 소송을 진행할 수 없고, 결국 이 사건 소송은 원고인 귀하의 아버지가 사망함으로써 종료되었다 할 것입니다.
행정소송에서 피고를 잘못 지정한 경우의 경정방법

(1) 행정소송의 경우에는 소송의 형태에 따라 피고적격자가 다를 뿐만 아니라, 항고소송의 경우 권리의무의 주체가 아닌 행정청을 피고로 하기 때문에 피고를 잘못 지정하는 경우가 민사소송의 경우보다 빈번히 발생합니다. 또한, 행정소송의 경우는 제소기간 등에 제한이 있어 피고경정을 허용하지 않을 경우 국민의 권리구제에 중대한 장애를 가져오기 때문에 행정소송법은 민사소송법에 피고경정에 관한 규정이 신설되기 전부터 일정한 요건 아래에서 피고경정을 허용하여 왔습니다(행정소송법 제14조).
  (2) 위 법률에 따르면, 행정소송의 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있고, 법원은 위 결정정본을 새로운 피고에게 송달하며, 원고의 신청이 각하된 경우에는 이에 대해 즉시항고를 할 수 있도록 되어 있습니다. 피고의 경정결정이 있는 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보아 제소기간의 제약을 받지 않도록 하고, 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 보도록 하였습니다.
  (3) 민사소송과 행정소송의 주된 차이점은 민사소송의 경우에는 피고가 본안(本案)에서 준비서면을 진술하거나 준비절차에서 진술하거나 변론을 한 후에는 그의 동의가 있는 경우에 한하여 피고경정이 가능한 반면, 행정소송의 경우에는 그러한 제한이 없이 피고경정이 가능하다는 점과 민사소송의 경우에는 서면에 의한 신청을 요하나, 행정소송에 있어서는 구두신청도 가능하다는 점입니다(민사소송법 제260조).
  (4) 따라서 귀하는 시장을 상대로 먼저 제기한 소송을 취하할 필요 없이 피고를 구청장으로 경정해달라고 법원에 신청하면 피고를 구청장으로 경정하여 판결을 받을 수 있을 것입니다. 참고로 판례는 “행정소송법 제14조 제1항 소정의 피고경정은 사실심 변론종결시까지만 가능하고 상고심에서는 허용되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 1. 23.자 95누1378 결정).
행정처분에 대한 취소소송의 제소기간

(1) 취소소송의 제소기간에 관하여 행정소송법은 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일, 처분 등이 있은 날부터 1년 이내로 하면서, 행정심판청구를 한 경우에 있어서는 위 각 기간의 기산일을 재결서정본을 송달 받은 날을 기준으로 하도록 함으로써 행정심판청구를 한 경우와 하지 않은 경우의 두 가지로 나누어 정하고 있습니다. 각 개별법에 제소기간에 관하여 특별규정을 두는 때가 있고, 이러한 때에는 각 개별법이 행정소송법에 앞서 적용됩니다.
  (2) 먼저 행정심판청구를 하지 않은 경우를 살펴보면, 행정심판을 거침이 없이 바로 취소소송을 제기하는 경우에는 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일, 처분이 있은 날로부터 1년 내에 제기하여야 합니다. 위 두 기간 중 어느 것이나 먼저 도래한 기간 내에 제기하여야 하고, 어느 하나의 기간이라도 경과하게 되면 부적법한 소가 됩니다. 기간의 계산은「행정소송법」에 특별한 규정이 없으므로「민법」의 규정에 따라 초일을 산입하지 않습니다. (1) ‘처분 등이 있음을 안 날’이란 통지.공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있은 것을 현실적, 구체적으로 안 날을 말하고, 추상적으로 알 수 있었던 날을 말하는 것이 아닙니다. 그러나 행정처분이 있음을 앎으로써 족하고 그 구체적 내용이나 위법여부까지 알아야 하는 것은 아닙니다(대법원 1964. 3. 31. 선고 63누158 판결, 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결). 처분이 있음을 알았다고 하기 위해서는 단순히 행정처분이 유효하게 송달되어 상대방이 알 수 있는 상태에 놓인 것만으로는 부족하나, 적법한 송달이 있게 되면 특별한 사정이 없는 한 그 때 처분이 있음을 알았다고 사실상 추정됩니다. 따라서 특별한 사정이 있어 당시 알지 못하였다는 사정은 원고가 입증하여야 할 것입니다. 특히 처분의 상대방이나 정당한 수령권자가 합리적 이유없이 처분서의 수령을 거절하거나 수령 후 처분서를 반환한 경우에는 적법하게 송달된 것으로 보고 특별한 사정이 없는 이상 그때부터 제소기간이 기산되어야 한다고 봅니다. 그러나 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 일반적으로 처분이 있는 것을 바로 알 수 없으므로, 처분 등이 있음을 안 날로부터 진행되는 제소기간의 제한은 받지 않음이 원칙입니다. 그러나 제3자가 어떤 경로로든 행정처분이 있음을 알았을 때는 그 때부터 90일 내에 소를 제기하여야 합니다. 관보, 신문에의 고시 또는 게시판에의 공고의 방법으로 외부에 그 의사를 표시함으로써 그 효력이 발생하는 처분에 대하여는 공고 등이 있음을 현실로 알았는지 여부를 불문하고, 근거법규가 정한 처분의 효력발생일(대통령령 13390호 사무관리규정 제8조는 공고 후 5일이 경과됨으로써 효력이 발생하도록 되어 있음)에 처분이 있음을 알았다고 보아야 하고, 그 때부터 제소기간이 기산됩니다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94누5694 판결). 그러나 이러한 제소기간은 불변기간이므로 당사자가 책임질 수 없는 사유로 기간을 준수할 수 없었을 때는 추후 보완이 허용되어 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있고, 다만 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 합니다(민사소송법 제173조). (2) ‘처분이 있은 날로부터 1년’에서 처분이 있은 날이란 처분이 효력을 발생한 날을 의미합니다. 즉 처분이 행정청의 외부에 표시되어 상대방 있는 처분의 경우에는 상대방에게 도달되는 것을 뜻하나, 여기서의 도달이란 상대방이 현실적으로 그 내용을 인식할 필요는 없고 상대방이 알 수 있는 상태에 놓여짐으로써 충분합니다. 다만, 처분이 있은 날로부터 1년이 경과하였더라도 정당한 사유가 있는 경우는 제소할 수 있습니다. 정당한 사유란 불확정개념으로서 그 존부는 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 할 것이나, 불변기간에 관한「민사소송법」제173조의 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’나 행정심판법 제18조 제2항 소정의 ‘천재, 지변, 전쟁, 사변 그밖에 불가항력적인 사유’보다 넓은 개념으로, 제소기간도과의 원인 등 여러 사정을 종합하여 지연된 제소를 허용하는 것이 사회통념상 상당하다고 할 수 있는가에 의하여 판단됩니다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결).
  (3) 다음으로 행정심판청구를 한 경우에는 행정심판 재결서정본을 송달 받은 날부터 90일, 재결이 있은 날로부터 1년 내에 소를 제기하여야 합니다(행정소송법 제20조 제1항 단서, 제2항). 이 두 기간 중 어느 하나의 기간이라도 경과하게 되면, 제소기간이 지난 뒤의 제소가 되어 부적법한 점, 재결서정본을 받은 날로부터 90일의 기간은 불변기간이고, 재결이 있은 날로부터 1년의 기간은 정당한 사유가 있을 때는 연장되는 점 등은 위 행정심판을 청구하지 않은 경우의 제소기간에 관한 설명과 같습니다. 여기서 행정심판청구를 한 경우란, 필요적으로 행정심판절차를 거쳐야 하는 처분(행정소송법 제18조 제1항 단서에 해당하는 처분)뿐만 아니라 임의적으로 행정심판절차를 거칠 수 있는 처분(행정소송법 제18조 제1항 본문에 해당하는 처분) 또는 비록 법령상은 행정심판청구가 금지되어 있으나 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 처분에 대하여 행정심판청구를 한 모든 경우를 포함합니다. 그리고 ‘재결이 있은 날’이란, 재결이 내부적으로 성립한 날을 말하는 것이 아니라 ‘재결의 효력이 발생한 날’을 말합니다(처분이 있은 날에 관한 대법원 1990. 7. 13. 선고 90누2284 판결).
  (4) 그런데 행정심판재결은 심판청구인에게 재결서의 정본이 송달된 때에 그 효력이 발생하는 것이므로(행정심판법 제38조), 재결이 있은 날이란 결국 재결서정본이 송달된 날을 의미하게 됩니다. 결국 재결이 있은 날과 재결서정본을 송달 받은 날은 동일하고, 재결서정본을 송달받은 날로부터 90일이 경과하면 제소기간은 도과하게 되므로, 재결이 있은 날로부터 1년 내라는 제소기간은 거의 무의미하다 할 것입니다.
  (5) 요컨대 현행법상 행정심판을 거친 경우는 행정심판 재결서 정본을 받은 날로부터 90일 이내에 행정소송을 제기해야 합니다. 그러나 위와 같이 취소소송 제기기간을 처분기준시가 아니라 재결서를 송달 받은 날을 기준으로 기산하기 위하여는 행정심판의 청구가 적법하여야 하고, 행정심판청구 자체가 행정심판청구기간을 지나 청구되는 등 부적법한 경우는 재결을 기준으로 하여 제소기간을 기산할 수 없음에 주의해야 합니다.
특정인에 대한 행정처분이 송달불능일 경우 행정소송 제소기간의 기산점

(1) 행정소송법에서는 민사소송과는 달리 취소소송을 제기할 수 있는 제소기간이 제한되어 있는데, 행정소송법 제20조제1항은 “취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 제소기간의 기산점과 관련하여 판례는 “행정소송법 제20조 제1항 소정의 제소기간 기산점인 ‘처분이 있음을 안 날’이라 함은 당사자가 통지, 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고(대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결, 1995. 11. 24. 선고 95누11535 판결 등 참조), 특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등의 이유로 송달할 수 없어 관보ᆞ공보ᆞ게시판ᆞ일간신문 등에 공고한 경우에는, 공고가 효력을 발생하는 날에 상대방이 그 행정처분이 있음을 알았다고 볼 수는 없고, 상대방이 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날에 그 처분이 있음을 알았다고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005두14851 판결).
  (3) 따라서 귀하는 위 처분이 있었음을 실제로 알게 된 날로부터 90일 이내에 위 처분에 대한 취소소송을 제기하면 될 것이고, 이 사건 공고의 효력이 발생한 날로부터 90일이 경과하였더라도 귀하가 위 처분이 있었음을 실제로 알게 된 날로부터 90일이 경과되지 않은 이상 취소소송의 제소기간 규정에 저촉되지는 않는 것으로 보입니다.
행정청의 처분에 대해 그 집행을 임시적으로 정지하기 위한 요건

(1) 원칙적으로 甲이 법원에 취소소송을 제기하더라도 乙국립대학교 총장이 한 징계처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 않습니다.(행정소송법 제23조제1항) 따라서 甲이 징계처분의 위법을 이유로 취소소송을 제기한다 하더라도 판결이 확되려면 상당한 기간이 소요되므로 승소판결을 받더라도 甲에게 실질적인 권리구제가 못 되는 사태가 발생할 수 있게 됩니다. 이러한 경우를 대비하여「행정소송법」은 처분 등의 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 인정될 때 당해 처분의 집행을 정지시키는 집행정지제도를 두고 있습니다(행정소송법 제23조제2항).
  (2) 집행정지의 요건으로 우선 그 적극적 요건은 1 집행정지 대상인 처분 등이 존재하여야 하고, 2 본안소송이 법원에 계속 중이어야 하며, 3 회복하기 어려운 손해발생의 우려와 이러한 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있어야 하며, 이상의 요건이 충족된 경우에도 소극적 요건으로서 4 공공복리에 중대한 영향이 미칠 우려가 없어야 하며, 5 본안소송에 관하여 승소가능성이 전혀 없지 않아야 합니다.
  (3) 따라서 甲은 乙국립대학교 총장의 징계(무기정학)처분에 대하여 법원에 취소소송을 제기함과 동시에 집행정지신청을 하면 됩니다. 甲에 대한 징계(무기정학)처분의 효력이 정지되지 아니하면, 甲은 곧 군대에 입대하여야 하고, 그에 따라 甲이 대학에 입학하면서 계획한 학사장교 입학계획과 졸업계획이 무산되므로 이러한 손해는 회복하기 어려운 손해에 해당한다고 볼 가능성이 있습니다. 또한, 이러한 甲에 대한 무기정학 처분이 공공복리에 중대한 영향을 미친다고 볼만한 사정이 존재하지 않으며, 甲이 부정행위를 하지 않았다는 객관적 자료가 충분하여 승소가능성이 전혀 없는 것으로 보이지 않는다면 이러한 집행정지제도를 통하여 권리구제가 가능할 것으로 보입니다.
사도(私道)폐지허가처분에 대해 제3자가 취소 등을 구할 수 있는지 여부

(1) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정된다고 할 것이나, 여기서 말하는 ‘법률상의 이익’은 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적 이익과 같이 간접적이거나 사실적.경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않습니다(법률상 보호 이익설 : 대법원 1995. 2. 28. 선고 94누3964 등).
  (2) 따라서 귀하의 신청에 따라 관할 행정청이 귀하 소유의 도로에 대하여 한 도로폐지허가처분으로 인하여 귀하 소유의 도로가「건축법」제2조 제11호 (나)목 소정의 도로에 해당하지 않게 되었다고 하더라도 주위토지 소유자인 甲의 대지 및 그 지상의 주택은 같은 법 제2조 제11호 소정의 새로 개설된 도로에 접하고 있으므로 여전히 같은 법 제33조 소정의 접도의무가 충족된다고 할 것이고, 도로폐지허가처분 이전에 귀하 소유의 도로에 대하여 같은 법 제36조, 제37조가 적용됨으로써 甲이 갖고 있던 통행의 이익이 도로폐지허가처분에 의하여 상실되었다고 하더라도 이러한 甲의 폐지된 도로에 대한 통행의 이익은「건축법」에 의한 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적 이익에 불과하고 이를 건축법에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익에 해당한다고 보기도 어렵다 하겠습니다.
  (3) 또한 甲이 종전에 갖고 있던 폐지된 도로에 대한 주위토지통행권은 새로운 도로가 개설됨으로써 도로폐지허가처분 당시에는 이미 소멸하였을 뿐만 아니라, 도로폐지허가처분 당시에는 폐지된 도로의 소유자인 귀하에게 폐지된 도로에 대한 독점적.배타적 사용.수익권이 있다고 할 것이어서 그 제한을 전제로 한 甲의 폐지된 도로에 대한 무상통행권도 인정되지 않는다고 할 것이므로, 도로폐지허가처분으로 인하여 甲이 폐지된 도로에 대한 사법상의 통행권을 침해받았다고 볼 수도 없다 할 것이어서, 결국 甲에게는 도로폐지허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 하겠습니다(대법원 1999. 7. 23. 선고 97누1006 판결, 1999. 10. 12. 선고 99두6026 판결, 1999. 12. 7. 선고 97누12556 판결).
체납된 수도요금을 새로운 소유자에게 부과할 수 있는지 여부

(1) 본건의 경우 관할수도사업소장은「수도법」제23조의 규정에 의하여 제정된 「서울특별시수도조례」제5조 등을 근거로 하여 귀하에게 체납수도요금 부과처분을 한 것으로 보입니다. 우선 관련근거규정을 살펴보면 위 조례 제5조는 “급수설비에 관한 권리의무는 그 설치된 건물 또는 토지의 처분에 따른다.”라고 규정하고 있고, 같은 조례 제2조 제6호는 “급수사용자 등이라 함은 급수설비의 사용자.소유자 및 관리인 등을 말한다.”라고 규정하고 있습니다. 또한 같은 조례 제28조는 “1시장이 설치한 급수설비 중 대지경계선 밖의 급수설비관리는 시장의 책임으로 하고, 대지경계선 안의 급수설비관리는 급수사용자 등의 책임으로 한다. 단, 대지경계선밖에 계량기가 설치되는 경우 그 계량기까지의 급수장치에 대한 관리는 급수사용자 등의 책임으로 한다. 2급수사용자 등은 그의 가족.고용인.동거인.건축시공자.세입자.기타인 등의 행위에 대하여도 자기 행위가 아니라는 이유로 이 조례에 규정한 책임을 면할 수 없다.”고 규정하고 있습니다.
  (2) 먼저 귀하가 소유권을 취득하기 이전에 발생한 3월분의 체납수도요금에 대해 검토해보면 위 조례 제5조는 그 조항의 제목과 문언의 형식 및 규정취지에 비추어 볼 때 급수장치가 설치된 부동산에 대한 권리의무의 승계에 ‘급수장치에 관한 권리의무가 부수한다.’는 내용이라 할 것이므로, 귀하가 이 사건 부동산을 취득하였다는 것만으로는 귀하가 경매절차에서 매수하여 소유권을 취득하기 이전에 발생한 이 사건 부동산의 종전 임차인들의 체납수도요금 납부의무까지 승계하는 것은 아니라고 하겠습니다(대법원 1992. 12. 24. 선고 92다16669 판결).
  (3) 또한, 위 조례 제28조 제2항은 급수사용자 등이 급수장치의 관리의무를 태만히 하여 발생된 손해에 관하여 급수사용자 등이 그 책임을 면치 못한다는 내용으로 해석되므로, 여기의 손해에 급수사용으로 인한 수도요금이 당연히 포함된다고는 보이지 않고, 가령 수도요금이 포함된다고 하더라도 귀하에 대하여 불법점유자인 종전임차인들이 위 조례 제28조에서 말하는 급수사용자 등에 해당한다고 볼 수 없으므로, 귀하가 위 건물의 소유권을 취득한 이후에 위 건물의 종전 임차인들이 사용한 급수에 대하여 귀하에게 요금납부의무가 없다고 할 것이므로 결국 귀하에 대한 수도요금체납 부과처분은 위법하다고 하겠습니다(서울행정법원 2000. 3. 15. 선고 99구27640 판결).
공무원의 직위해제처분에 대한 불복 절차

(1) 지방공무원에 대한 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불이익한 처분에 대한 구제방법으로는 ‘소청(所請)’과 ‘소송(訴訟)’이 있습니다. 소청이란 징계처분 기타 그의 의사에 반하는 불이익처분을 받은 자가 그 처분에 불복이 있는 경우에 관할소청심사위원회에 심사청구 하는 행정심판을 말합니다. 「지방공무원법」제67조 제2항은 임용권자가 공무원에 대하여 징계처분을 행할 때와 강임(降任).휴직.직위해제 또는 면직처분을 행할 때에는 그 공무원에게 대하여 처분의 사유를 기재한 설명서를 교부하여야 하고, 이에 의한 설명서의 교부를 받은 공무원이 그 처분에 불복이 있을 때에는 설명서를 받은 날부터 공무원이 제1항에서 정한 처분 이외의 그 의사에 반하는 불이익처분을 받았을 때에는 그 처분이 있는 것을 안 날부터 각각 30일 이내에 심사위원회에 대하여 당해 처분의 심사를 청구할 수 있으며, 이 경우에는 변호사를 대리인으로 선임할 수 있다고 규정하고 있습니다.
  (2) 이와 같이「지방공무원법」이「행정심판법」에 의한 행정심판에 대한 특례로 소청제도를 마련한 것은 공무원 신분을 보다 강하게 보장하려는데 있습니다. 따라서 귀하는 직위해제에 대한 처분사유설명서를 교부받은 때 또는 처분사유설명서를 받지 않은 경우에는 그 처분이 있음을 안 날로부터 30일 이내에 관할 지방공무원 소청심사위원회에 소청을 제기할 수 있으며, 소청심사위원회는 소청사건을 심사한 후 원칙적으로 접수 후 60일 이내에 결정을 하여야 합니다(지방공무원법 제67조 제6항).
  (3) 또한, 지방공무원법 제20조의2(행정소송과의 관계)에서는 “제67조의 규정에 의한 처분 기타 본인의 의사에 반한 불리한 처분 또는 부작위에 관한 행정소송은 심사위원회의 심의.결정을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다.”라고 규정하고 있으므로(필요적 전치주의) 귀하는 소청심사위원회에 소청을 제기하지 않고 곧바로 직위해제처분취소의 행정소송을 제기할 수는 없습니다.
잘못된 신체등위 판정에 따른 공익근무요원 소집에 대한 불복 방법

(1) 위 사안과 관련하여 판례는 “보충역편입처분 등의 병역처분은 구체적인 병역의무부과를 위한 전제로서 징병검사 결과 신체등위와 학력ᆞ연령 등 자질을 감안하여 역종을 부과하는 처분임에 반하여, 공익근무요원소집처분은 보충역편입처분을 받은 공익근무요원소집대상자에게 기초적 군사훈련과 구체적인 복무기관 및 복무분야를 정한 공익근무요원으로서의 복무를 명하는 구체적인 행정처분이므로, 위 두 처분은 후자의 처분이 전자의 처분을 전제로 하는 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립된 행정처분이라고 할 것이다. 따라서 보충역편입처분의 기초가 되는 신체등위 판정에 잘못이 있다는 이유로 이를 다투기 위하여는 신체등위 판정을 기초로 한 보충역편입처분에 대하여 쟁송을 제기하여야 할 것이며, 그 처분을 다투지 아니하여 이미 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는, 병역처분변경신청에 의하는 경우는 별론으로 하고, 보충역편입처분에 하자가 있다고 할지라도 그것이 당연무효라고 볼만한 특단의 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 공익근무요원소집처분의 효력을 다툴 수 없다”고 하였습니다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두5422 판결).
  (2) 따라서 귀하의 경우 공익근무요원 소집에 대해서는 다툴 수 없고, 그 전제가 된 보충역 편입에 대하여 그 처분을 알게 된 날로부터 90일 안에, 그 처분이 있은 날로부터 1년 안에 그 처분자인 지방병무청장을 피고로 보충역편입처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기해야 할 것으로 보이며 보충역편입처분에 대하여 다투지 못하였다면 그 지방병무청에 병역처분변경신청을 한 다음 이를 거부하는 경우 그 거부처분을 알게 된 날로부터 90일 안에 그 거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기해볼 수 있을 것입니다.
징계처분에 대한 재량권 남용 여부의 판단기준

(1) 공무원에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우, 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고 징계처분이 재량권의 범위를 벗어난 경우에만 위법한 처분으로서 그 취소를 구할 수 있습니다.
  (2) 재량권의 범위 내인가를 판단하는 기준에 관하여 판례는 “공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 하고, 징계권의 행사가 임용권자의 재량에 맡겨진 것이라고 하여도 공익적 목적을 위하여 징계권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한 경우에 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97누14637 판결, 1999. 11. 26. 선고 98두6951 판결, 2001. 8. 24. 선고 2000두7704 판결).
  (3) 판례는 “아무런 변제대책도 없이 과다한 채무를 부담하였고, 대출금의 상당부분을 자녀의 해외 어학연수비 등 교육비와 생활비 등에 무절제하게 소비하였으며, 동료경찰관에게 위와 같은 채무부담사실을 알리지도 않고 대출보증을 하도록 하거나 대출을 받아 자신에게 대출금을 빌려주도록 하여 그들의 월급이 압류되게 하는 등 피해를 입히고 있고, 원고가 위 채무에 대한 변제능력이 없으며, 기타 경찰관의 공익적 지위와 위와 같은 과다채무를 부담한 상태에서는 정상적인 복무를 기대하기 어려운 점 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 원고가 22년간 경찰관으로 근무하면서 수회 표창을 받았고, 형사처벌이나 징계처분을 받은 사실이 없이 근무하여 온 점과 채무의 일부를 변제한 사정 등 원고 주장의 제반정상을 참작하더라도, 이 사건 해임처분이 원고의 직무의 특성과 비위의 내용 및 성질, 징계의 목적 등에 비추어 객관적으로 명백하게 부당한 것으로 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용한 것이라고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99두1458 판결).
  (4) 이러한 위 판결례에 비추어 보면, 귀하의 경우 경찰청장의 해임처분이 재량권의 일탈.남용에 해당한다고 보기는 어렵습니다.
국유잡종재산에 대한 대부사용료의 부과고지가 항고소송의 대상인지 여부

(1) 행정소송법 제2조제1항제1호는 “‘처분 등’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용(처분) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.”고 규정하고 있고, 행정소송법 제3조제1호에서는 항고소송은 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송이라고 정의하고 있습니다.
  (2) 국유잡종재산 대부행위 및 그 사용료납입고지의 법적 성질에 관하여 판례는 “국유잡종재산에 관한 관리권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이지, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분으로 볼 수 없고, 국유잡종재산에 관한 사용료의 부과고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하는 것으로서 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94누5281 판결, 2001. 2. 27. 선고 99두6842 판결).
  (3) 또한 “잡종재산인 국유림을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 법률행위라 할 것이고, 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상의 행위라 할 수 없으며, 이 대부계약의 취소사유나 대부료의 산정방법 등을 법정하고(산림법 제78조 등), 또 대부료의 징수에 관하여 국세징수법 중 체납처분에 관한 규정을 준용하는 규정(국유재산법 제25조 제3항, 제38조)들이 있다고 하더라도 위 규정들은 국유재산관리상의 공정과 편의를 꾀하기 위한 규정들에 불과하여 위 규정들로 인하여 잡종재산인 국유림 대부행위의 본질이 사법상의 법률행위에서 공법상의 행위로 변화되는 것은 아니라 할 것이므로, 잡종재산인 국유림에 관한 대부료의 납입고지 역시 사법상의 이행청구에 해당한다고 할 것이어서 행정소송의 대상으로 되지 아니한다”고 하였습니다(대법원 1993. 12. 21. 선고 93누13735 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하가 乙지방자치단체의 국유잡종재산인 위 토지의 사용료부과처분에 대하여 다툴 경우 항고소송이 아닌 민사소송으로 다투어야 할 것으로 보입니다.
국유행정재산 사용허가에 따른 사용료부과취소는 항고소송인지 여부

(1) 행정소송법 제3조제1호에서는 항고소송은 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송이라고 정의하고 있고, 행정소송법 제2조제1항제1호에서는 “‘처분 등’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용(처분) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 국유재산 관리청의 행정재산(국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산)의 사용.수익에 대한 사용료부과의 성질에 관하여 판례를 보면, “국유재산의 관리청이 행정재산의 사용.수익을 허가한 다음, 그 사용.수익하는 자에 대하여 하는 사용료부과는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 이행청구라 할 수 없고, 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결).
  (3) 참고로「국유재산법」제51조 제1항에 의한 변상금부과처분을 근거로 한 변상금의 청구를 민사소송의 방법에 의할 수 있는지에 관하여 판례를 보면, “국유재산법 제51조 제1항에 의한 변상금부과처분은 국유재산을 무단으로 사용하는 자에 대하여 그 관리청이 부과하는 행정처분이고, 국유재산의 무단사용자가 국유재산법 제51조에 의한 변상금을 체납한 경우에는 관리청은 관할 세무서장 또는 지방자치단체장에게 위임하여 국세징수법의 체납처분에 관한 규정에 의하여 징수할 수 있도록 되어 있으므로, 국유재산법 제51조 제1항에 의한 변상금부과처분을 근거로 한 변상금의 청구를 민사소송의 방법에 의할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다28568 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 귀하는 사용료부과처분의 취소의 행정심판을 제기하거나, 행정소송을 제기하여 다투어야 할 것으로 보입니다.