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몰수형이 선고되지 않은 압수물에 대한 반환청구권

(1)「형사소송법」제332조는 “압수한 서류 또는 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 때에는 압수를 해제한 것으로 간주한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 압수물을 환부 받을 자가 압수 후 소유권을 포기한 경우 수사기관의 압수물 환부의무가 면제되는지에 관하여 판례는 “피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 할 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없고, 형사소송법 제332조에 의하면 압수한 서류 또는 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 때에는 압수를 해제한 것으로 간주한다고 규정되어 있으므로 어떠한 압수물에 대한 몰수의 선고가 포함되지 않은 판결이 선고되어 확정되었다면 검사에게 그 압수물을 제출자나 소유자 기타 권리자에게 환부하여야 할 의무가 당연히 발생하는 것이고, 권리자의 환부신청에 의한 검사의 환부결정 등 어떤 처분에 의하여 비로소 환부의무가 발생하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다49343 판결).
  (3) 그리고 수사단계에서 소유권을 포기한 압수물에 대하여 형사재판에서 몰수형이 선고되지 않은 경우, 피압수자는 국가에 대하여 민사소송으로 그 반환을 청구할 수 있는지에 관하여 판례는 “수사단계에서 소유권을 포기한 압수물에 대하여 형사재판에서 몰수형이 선고되지 않은 경우, 피압수자는 국가에 대하여 민사소송으로 그 반환을 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다27725 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 압수물을 환부 받지 못하였다면 민사소송으로 압수물의 인도청구를 할 수 있을 것으로 보입니다.
공유토지 일부에 대한 취득시효 완성으로 소유권이전청구 시의 상대방

(1)「민법」제262조는 “1물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 한다. 2공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제263조에 의하면 “공유자는 그 지분을 처분할 수 있고, 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고「민사소송법」제67조는 “1소송목적이 공동소송인의 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다. 2제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다. 3제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 그 효력이 미친다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그러므로 위 사안에서 甲이 乙과 丙의 공유지인 토지의 일부에 대하여 점유취득시효를 원인으로 한 공유지분권이전등기절차이행청구의 소송을 제기함에 있어서 乙에 대하여만 소송을 제기할 수 있는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “토지를 수인이 공유하는 경우에 공유자들의 소유권이 지분의 형식으로 공존하는 것뿐이고, 그 처분권이 공동에 속하는 것은 아니므로 공유토지의 일부에 대하여 취득시효완성을 원인으로 공유자들을 상대로 그 시효취득부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송은 필요적 공동소송이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 12. 27. 선고 93다32880, 93다32897 판결, 1965. 6. 20. 선고 64다412 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 乙과 丙 모두를 상대로 위와 같은 소송을 제기할 수도 있고,乙 또는 丙 중 1인만을 상대로 위와 같은 소송을 제기할 수도 있을 것으로 보입니다.
도를 대표한 도교육감이 도(道)를 상대로 소송을 제기할 수 있는지 여부

(1)「지방교육자치에 관한 법률」제18조는 “1시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관으로 시·도에 교육감을 둔다. 2교육감은 교육·학예에 관한 소관사무로 인한 소송이나 재산의 등기 등에 대하여 당해 시·도를 대표한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제20조 제12호는 교육감은 교육·학예에 관한 재산의 취득·처분에 관한 사항에 관한 사무를 관장한다고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 토지에 관하여 도(道)의 일반재산인지, 교육·학예에 관한 재산인지에 관하여 분쟁이 발생할 경우 도(道)교육감이 도를 대표하여 도지사가 대표하는 도를 상대로 소유권확인의 소를 제기할 수 있는지 의문이 있습니다.
  (3) 그러나 이에 관하여 판례는 “지방자체단체로서의 도는 1개의 법인이 존재할 뿐이고, 다만 사무의 영역에 따라 도지사와 교육감이 별개의 집행 및 대표기관으로 병존할 뿐이므로, 도(道)교육감이 도를 대표하여 도지사가 대표하는 도를 상대로 제기한 소유권확인의 소는 자기가 자기를 상대로 제기한 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다69341 판결).
  (4) 따라서 토지에 관하여 도(道)의 일반재산인지, 교육·학예에 관한 재산인지에 관하여 분쟁이 발생하였다고 하여도 도(道)교육감이 도를 대표하여 도지사가 대표하는 도를 상대로 소유권확인의 소를 제기할 수는 없을 것으로 보입니다.
공정증서내용과 동일한 청구를 목적으로 소송제기가 가능한지 여부

(1) 공증인은 어음·수표에 부착하여 강제집행을 인낙하는 취지를 기재한 공정증서를 작성할 수 있고, 그것은 집행권원으로 보게 됩니다(공증인법 제56조의2 제1항, 제4항, 민사집행법 제56조 제4호).
  (2) 그런데 공증된 약속어음이「민법」제165조 제2항 소정의 ‘판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권’으로서 10년의 소멸시효에 걸리는지에 관하여 판례는 “약속어음에 공증이 된 것이라고 하여 이 약속어음이 ‘판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권’이라고 할 수 없고, 이 약속어음채권이 민법 제165조 제2항 소정의 채권으로서 10년의 소멸시효에 걸린다고 할 수 없다.”라고 하였으므로(대법원 1992. 4. 14. 선고 92다169 판결), 약속어음공정증서에 기한 어음금채권의 소멸시효기간은 3년이 됩니다. 여기서 귀하의 약속어음공정증서가 강제집행 할 수 있는 집행력이 인정됨에도 다시 소송을 제기할 수 있느냐가 문제됩니다.
  (3) 그런데 판례는 “공정증서는 집행력이 있을 뿐이고 기판력이 없기 때문에 기판력 있는 판결을 받기 위하여 공정증서의 내용과 동일한 청구를 소로 제기할 이익이 있다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다22795, 22801 판결). 여기서 기판력이란 기판력 있는 전소(前訴)판결의 소송물과 동일한 후소(後訴)를 허용하지 않는 것임은 물론, 후소(後訴)의 소송물이 전소(前訴)의 소송물과 동일하지 않다고 하더라도 전소(前訴)의 소송물에 관한 판단이 후소(後訴)의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소(後訴)에서 전소(前訴)판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것을 말합니다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결, 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결).
  (4) 따라서 공정증서는 집행력이 있을 뿐이고 기판력이 없기 때문에 위 사안에 있어서도 귀하는 집행력 있는 약속어음공정증서와 동일한 내용에 관한 소송을 제기할 수 있을 것으로 보입니다.
소송진행 중 예비적 또는 선택적 피고를 추가하는 것이 가능한지 여부

(1) 귀하의 경우 甲의 통장으로 돈을 송금하기는 하였으나 乙이 甲의 통장을 이용한다는 사실을 알고 있었고, 乙에게 돈을 빌려주기 위해 돈을 송금한 것이므로 乙이 실제 돈을 빌린 사람이라 할 것입니다. 따라서 현재 甲을 상대로 한 대여금 청구소송은 甲과 乙이 함께 빌린 돈에 대하여 책임이 있다는 점을 입증하지 않는 이상 승소판결을 받기는 힘들 것으로 보입니다.
  (2) 다만 이 경우 귀하는 甲에 대한 소송을 취하하거나 패소판결을 받아 乙을 상대로 별도로 소송을 제기할 필요는 없고, 현재 甲을 상대로 계속 중인 소송의 변론종결 전까지 乙을 피고로 추가하는 방법이 있는데 이를 피고의 예비적 추가 또는 선택적 추가라고 합니다(민사소송법 제70조 제1항).
  (3) 피고의 예비적 또는 선택적 병합이란 2명 이상의 피고를 상대로 서로 양립할 수 없는 청구를 하는 경우, 즉 이 사건의 경우와 같이 원고가 甲 아니면 乙을 상대로 하여 어느 한 피고에 대한 청구가 인용되게 되면, 다른 피고에 대한 청구는 기각되는 관계에 있는 경우에만 가능하고, 두 청구 모두 인용될 수 있는 경우에는 안 된다고 할 것입니다. 이때 甲에 대한 청구를 먼저 인용해 줄 것을 청구하고 그 이유가 없으면 乙에 대한 청구를 인용해 달라는 식으로 청구의 순서가 정해진 경우를 피고의 예비적 병합이라 하고, 심판의 순서에 상관없이 누구를 상대로 하는지 어느 한 청구만 인용되면 만족하는 형태를 피고의 선택적 병합이라 합니다(소 제기 당시부터 병합된 형태로 제기하는 것이 아니라 소송의 변론계속 중 예비적 피고나 선택적 피고를 추가할 수도 있는데, 이를 피고의 예비적 또는 선택적 추가라 합니다).
  (4) 다만, 법원이 어느 한 당사자에 대한 청구를 배척한다고 하여 반드시 다른 당사자에 대한 청구를 인용하여야 하는 것은 아니고, 피고의 예비적 또는 선택적 병합(추가) 경우에도 원고가 입증을 다하지 못하면 모든 당사자에 대한 청구가 배척될 수 있다는 점을 유념하시기 바랍니다.
채무자가 소송관계서류의 송달 받기를 거부할 때의 송달방법

(1)「민사소송법」제178조 제1항은 “송달은 특별한 규정이 없으면 송달받을 사람에게 서류의 등본 또는 부본을 교부하여야 한다.”라고 규정하여 소송관계서류의 송달은 송달장소(송달받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소)에서 송달서류를 송달받을 사람에게 교부하여 행하는 교부송달(交付送達)을 원칙으로 하고 있습니다.
  (2) 그리고 이러한 원칙적 교부송달방법의 변형으로서 1조우송달(遭遇送達 : 송달실시기관이 송달받을 사람의 송달장소 이외의 곳에서 송달받을 사람을 만난 때에 송달서류를 교부하여 행하는 송달, 민사소송법 제183조 제3항, 제4항), 2보충송달(補充送達 : 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에 그 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 자에게 서류를 교부하는 송달, 같은 법 제186조 제1항, 제2항), 3유치송달(留置送達 : 서류의 송달을 받을 자, 즉 수송달자 및 그 수령대리인이 송달 받기를 거부하는 때에 송달할 장소에 서류를 두어 송달의 효력을 발생시키는 송달, 같은 법 제186조 제3항)의 방법이 있습니다.
  (3) 교부송달원칙에 대한 예외로서 1등기우편에 의한 우편송달(郵便送達 : 보충송달이나 유치송달이 불가능한 때 법원사무관 등이 송달서류를 등기우편으로 발송하고, 발송한 때에 송달의 효력을 발생시키는 송달방법, 민사소송법 제187조, 제189조)과 2송달함 송달{법원 안에 송달할 서류를 넣을 함(송달함)을 설치하여 법원사무관등이 송달할 수 있고, 송달받을 사람이 송달함에서 서류를 수령하여 가지 아니한 경우에는 송달함에 서류를 넣은 지 3일이 지나면 송달된 것으로 보는 송달, 같은 법 제188조}, 3전화 등을 이용한 송달(변호사가 소송대리인으로 선임되어 있는 경우에 그에 대한 송달은 법원사무관등이 전화·팩시밀리 또는 전자우편을 이용하여 행할 수 있는바, 이 방식에 의한 송달, 민사소송규칙 제46조) 및 4공시송달(公示送達: 당사자의 주소, 거소 기타 송달할 장소를 알 수 없는 경우 또는 외국에서 할 송달에 관하여「민사소송법」제191조의 규정에 따를 수 없거나 이에 따라도 효력이 없는 것으로 인정되는 경우에 직권 또는 당사자의 신청이 있을 때 재판장의 명에 의하여 하는 송달방법으로서 법원사무관등이 송달서류를 보관하고 그 사유를 법원 게시장에 게시하거나, 필요한 경우에는 신문지상에 그 사유를 공고하고, 일정기간이 경과하면 송달의 효과가 발생하도록 하는 송달, 민사소송법 제194조, 제195조, 제196조)의 방법이 있습니다. 교부송달은 실무상 통상 우편집배원이 실시하고 있는데, 위 사안과 같이 송달받을 사람임이 명백함에도 송달받기를 거부하는 경우에는 위에서 설명한 송달방법 중 유치송달(留置送達)의 방법으로 송달시킬 수 있을 것입니다.
  (4) 즉, 우편집배원은 송달할 서류를 송달할 장소에 두어 송달의 효력을 발생시킬 수 있고(민사소송법 제186조 제3항), 그 사유를 우편송달통지서에 기재하여 법원에 제출하게 됩니다. 그러나 우편집배원이 위와 같은 유치송달을 하지 못하였을 경우에는 법원에 특별송달허가신청을 하면 집행관에 의한 유치송달이 가능하게 됩니다. 그리고 이러한 유치송달을 받을 자 중에는 보충송달을 받을 수 있는 동거자도 포함됩니다(대법원 1979. 1. 23.자 78마362 결정, 1965. 8. 18.자 65마665 결정).
소송계속 중 상대방 주소변경 시 소송서류의 송달방법

(1)「민사소송법」제185조는 “1당사자·법정대리인 또는 소송대리인이 송달 받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 한다. 2제1항의 신고를 하지 아니한 사람에게 송달할 서류는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’ 종전에 송달 받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 송달할 수 있다.”라고 규정하고 있고,「민사소송규칙」제51조는「민사소송법」제185조 제2항의 규정에 따른 서류의 송달은 등기우편으로 한다고 규정하고 있습니다.
  (2) 관련 판례는 “민사소송법 제171조의2(현행 민사소송법 제185조) 제2항에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여’라 함은, 기록에 현출되어 있는 자료만으로는 달리 송달할 장소를 알 수 없을 때에 한한다는 의미이지, 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사하였음에도 변경된 송달장소를 알 수 없을 때에 비로소 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다23464 판결, 2001. 8. 24. 선고 2001다31592 판결). 그러므로 당사자·법정대리인 또는 소송대리인이 송달 받을 장소를 바꾸었음에도 불구하고 바로 그 취지를 법원에 신고하지 아니하였고, 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우에는 우편송달(실무상 발송송달이라 칭함)을 할 수 있도록 되어 있습니다.
  (3) 이것은 법원사무관 등이 하는 것으로서 우편집배원이 하는 우편에 의한 송달과 구별되는데, 소송서류를 송달장소에 등기우편으로 발송하면 그 발송지에 송달된 것으로 보는 송달방법으로 이 경우 등기우편을 발송한 때에 송달이 된 것으로 간주하는 발신주의(發信主義)를 취하고 있습니다(민사소송법 제189조). 실제로 송달서류가 송달되었는가 또 언제 송달되었는가를 불문하므로 송달받을 사람에게 불이익하며 위와 같이 특별한 경우에만 인정되는 송달방법입니다. 이러한 방법은 통상 재판부에서 직권으로 우편송달을 하게 되나 재판부에서 직권으로 하지 아니할 때는 우편송달을 신청할 수 있습니다.
  (4) 이러한 우편송달은 법원사무관 등이 그 요건의 충족여부를 판단하여 실시하는 것이고 이에 대하여 재판장의 허가를 받을 필요는 없습니다. 참고로 위와 같은 송달영수인의 신고의무 있는 자가 이를 하지 아니한 때(민사소송법 제185조 제2항) 이외에 우편송달을 할 수 있는 경우를 살펴보면, 1보충송달(사무원이나 고용인 또는 동거자에게 송달하는 것)이나 유치송달이 불가능한 때(민사소송법 제187조), 2 부동산에 대한 경매절차에 있어서 이해관계인에 대한 경매기일 및 경락기일의 통지(민사집행법 제104조 제2항·제3항, 제268조, 민사집행규칙 제9조), 3담보권실행을 위한 경매절차가 금융기관 등의 신청에 의하여 진행되는 때(금융기관부실자산 등의 효율적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률 제45조의2) 등이 있습니다.
등기우편에 의한 발송송달 요건은 송달할 서류마다 요구되는지 여부

(1)「민사소송법」제178조 제1항은 “송달은 특별한 규정이 없으면 송달받을 사람에게 서류의 등본 또는 부본을 교부하여야 한다.”라고 규정하여 교부송달(交付送達)의 원칙을 정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제186조 제1항, 제2항은 “근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다. 근무 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 제183조 제2항의 다른 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 아니하면 그에게 서류를 교부할 수 있다.”라고 보충송달(補充送達)에 관하여 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “서류를 송달 받을 사람 또는 제1항의 규정에 의하여 서류를 넘겨받을 사람이 정당한 사유 없이 송달 받기를 거부하는 때에는 송달할 장소에 서류를 놓아둘 수 있다.”라고 유치송달(留置送達)에 관하여 규정하고 있습니다.
  (2) 그러나 이러한 원칙적 교부송달방법의 변형으로도 송달이 불가능할 경우에 같은 법 제187조는 “제186조의 규정에 따라 송달할 수 없는 때에는 법원사무관 등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”라고 규정하고 있으며,「민사소송규칙」제51조는「민사소송법」제185조 제2항의 규정에 따른 서류의 송달은 등기우편으로 한다고 규정하여 우편송달(발송송달)의 방법을 규정하고 있고, 이 경우에는 소송관계서류를 우편으로 발송한 때에 송달된 것으로 보게 됩니다(민사소송법 제189조).「민사소송법」제187조의 규정에 의한 우편송달의 요건에 관하여 판례는 “민사소송법 제173조(현행 민사소송법 제187조)의 규정에 의한 우편송달은 민사소송법 제172조(현행 민사소송법 제186조)의 규정에 의한 보충송달이나 유치송달이 불가능한 경우에 할 수 있는 것이므로, 폐문부재와 같이 송달을 받을 자는 물론 그 사무원, 고용인 또는 동거자 등 서류를 수령할 만한 자를 만날 수 없는 경우라면 모르거니와 단지 송달을 받을 자만이 장기출타로 부재중이어서 그 밖의 동거자 등에게 보충송달이나 유치송달이 가능한 경우에는 위 우편송달을 할 수 없다.”라고 하였으나(대법원 1991. 4. 15.자 91마162 결정), “수취인이 장기여행 중이라는 사유로 송달불능 된 때에는 등기우편에 의한 발송송달을 할 수는 있어도 공시송달을 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1969. 2. 19.자 68마1721 결정). 따라서 위 사안에 있어서 乙은 가족도 없고 장기여행 중이므로「민사소송법」제187조에 의한 우편송달을 할 수 있을 것으로 보이고, 甲은 직권에 의하여 우편송달(발송송달)이 되지 않을 경우 직권발동을 촉구하는 신청을 해볼 수 있을 것입니다.
  (3) 그런데 이러한 등기우편에 의한 발송송달은 그 요건이 송달할 서류마다 구비되어야 하는 것인지에 관하여 판례는 “등기우편에 의한 발송송달은 당해 서류에 관하여 교부송달, 또는 보충·유치송달 등이 불가능한 것임을 그 요건으로 하는 것이므로, 당해 서류의 송달에 한하여 할 수 있는 것이지 그에 이은 별개의 서류의 송달은 이 요건이 따로 구비되지 않는 한 당연히 이 방법에 의한 우편송달을 할 수 있는 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다36278 판결).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 乙에 대한 각각의 소송관계서류를 발송할 때마다 발송송달의 요건이 갖추어져야 할 것입니다.
실제 생활근거지 아닌 곳으로 우편송달 한 경우 그 효력

(1) 송달장소에 관하여「민사소송법」제183조 제1항은 “송달은 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소(주소 등)에서 한다. 다만, 법정대리인에게 할 송달은 본인의 영업소나 사무소에서도 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제186조 제1항, 제2항은 “근무장소 외의 송달할 장소에서 송달 받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다. 근무 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 제183조 제2항의 다른 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 아니하면 그에게 서류를 교부할 수 있다.”라고 보충송달(補充送達)에 관하여 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “서류를 송달 받을 사람 또는 제1항의 규정에 의하여 서류를 넘겨받을 사람이 정당한 사유 없이 송달 받기를 거부하는 때에는 송달할 장소에 서류를 놓아둘 수 있다.”라고 유치송달(留置送達)에 관하여 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고「민사소송법」제187조는 “제186조(보충송달·유치송달)의 규정에 따라 송달할 수 없는 때에는 법원사무관 등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”라고 규정하고 있고,「민사소송규칙」제51조는「민사소송법」제185조 제2항의 규정에 따른 서류의 송달은 등기우편으로 한다고 규정하여 우편송달(발송송달)의 방법을 규정하고 있으며, 이 경우에는 소송관계서류를 우편으로 발송한 때에 송달된 것으로 보게 됩니다(민사소송법 제189조).
  (3) 그런데「민사소송법」제187조에 의한 우편송달에 관하여 판례는 “민사소송법 제173조(현행 민사소송법 제187조)에 의한 우편송달은 송달받을 사람의 주소 등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 사람은 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 보충송달도 할 수 없고 따라서 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있는 것인바, 여기서 ‘송달하여야 할 장소’란 실제 송달받을 사람의 생활근거지가 되는 주소, 거소, 영업소 또는 사무실 등 송달받을 사람이 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말하는 것이다.”라고 하면서, “소장과 항소장에 원고의 주소지로 기재되어 있기는 하나 당시 원고의 실제 생활근거지가 아닌 곳으로 변론기일소환장을 우편송달 한 것은 민사소송법 제173조(현행 민사소송법 제187조)나 제171조의2(현행 민사소송법 제185조) 제2항에 의한 우편송달로서의 효력이 없다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결). 그렇다면 위 사안에서도 소장과 항소장에 잘못 기재된 甲의 주소지가 보충송달 또는 유치송달을 할 수 있는 송달장소라고 할 수 없을 것이고, 그 주소지를 잘못 기재한 것이 甲 또는 그 소송대리인의 책임 있는 사유에 기한 것이라고 하더라도 달리 볼 수는 없는 것입니다.
  (4) 따라서 당시 甲의 실제 생활근거지가 아닌 곳으로 변론기일소환장을 우편송달 한 것은 그 송달의 효력이 발생할 수 없을 것이고, 결국 甲이 항소심의 각 변론기일에 출석하지 아니하였다고 하여도 쌍방불출석의 효과가 발생한다고 볼 수 없을 것으로 보입니다. 그리고「민사소송규칙」제67조 제1항은 “소의 취하가 부존재 또는 무효임을 주장하는 당사자는 기일지정의 신청을 할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 규칙 제68조는 위 규정을「민사소송법」제268조의 규정에 의한 취하간주의 효력을 다루는 경우에 준용한다고 규정하고 있으므로, 취하간주의 효력을 다투는 기일지정신청을 해볼 수 있을 것으로 보입니다.
보충송달을 주민등록상의 주소지가 아닌 장소로 한 경우 그 효력

(1) 송달장소에 관하여「민사소송법」제183조는 “1송달은 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소(이하 ‘주소 등’이라 한다.)에서 한다. 다만, 법정대리인에게 할 송달은 본인의 영업소나 사무소에서도 할 수 있다. 2제1항의 장소를 알지 못하거나 그 장소에서 송달할 수 없는 때에는 송달 받을 사람이 고용·위임 그 밖의 법률상 행위로 취업하고 있는 다른 사람의 주소 등(이하 ‘근무장소’라 한다.)에서 송달할 수 있다. 3송달 받을 사람의 주소 등 또는 근무장소가 국내에 없거나 알 수 없는 때에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다. 4주소 등 또는 근무장소가 있는 사람의 경우에도 송달 받기를 거부하지 아니하면 만나는 장소에서도 송달할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 보충송달에 관하여 같은 법 제186조 제1항, 제2항은 “근무장소 외의 송달할 장소에서 송달 받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다. 근무 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 제183조 제2항의 다른 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 아니하면 그에게 서류를 교부할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 민사소송법상 송달은 이를 받을 자의 주소 등에서 하면 되고, 그 보충송달의 방식으로 송달할 장소에서 송달을 받을 자를 만나지 못한 때에는 그 사무원, 고용인 또는 동거자로서 사리를 분별할 지능 있는 자에게 서류를 교부할 수 있는 것입니다.
  (3) 그런데 위 사안에서와 같이 보충송달이 행하여진 경우에 있어서 그 송달의 장소가 송달을 받을 자의 주민등록상의 주소지가 아니라는 사유만으로 그 송달을 부적법한 것으로 볼 수 있느냐 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “민사소송법 제170조(현행 민사소송법 제183조) 제1항은 ‘송달은 이를 받을 자의 주소·거소·영업소 또는 사무소에서 한다.’라고만 규정하고 있을 뿐 특별히 송달할 장소를 주민등록상의 주소지만으로 한정하고 있지는 아니하므로 민사소송법 제172조 제1항(현행 민사소송법 제186조 제1항, 제2항) 소정의 보충송달의 장소가 송달을 받을 자의 주민등록상의 주소지가 아니라고 하여 그 송달을 부적법한 것이라고 할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 28. 선고 2000마5732 판결).
  (4) 따라서 민사소송법상의 보충송달에 있어서 그 송달의 주소를 반드시 송달받을 사람의 주민등록상의 주소지로 볼 수는 없을 것으로 보여지므로, 위 법원이 행한 보충송달이 부적법한 것은 아니라 할 것입니다.
동거중인 이혼한 처도 보충송달 시의 ‘동거인’에 포함되는지 여부

(1) 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부와 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없습니다(대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정).
  (2) 그러므로 경매개시결정문의 적법한 송달 없이 경매절차를 진행한 경우에는 경매절차에 중대한 잘못이 있는 때에 해당되어 매각허가에 대한 이의신청사유가 될 것으로 보이고(민사집행법 제121조 제7호), 이 경우 법원은 직권으로 매각을 허가하지 아니하여야 하며(같은 법 제123조), 다시 매각을 명할 때에는 새 경매기일을 정하여야 할 것이고(같은 법 제125조), 매각을 허가한 경우에는 경매법원의 매각허가결정을 취소하여야 할 것입니다(같은 법 제130조).
  (3) 그런데 보충송달에 관하여「민사소송법」제186조 제1항, 제2항은 “근무장소 외의 송달할 장소에서 송달 받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다. 근무 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 제183조 제2항의 다른 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 아니하면 그에게 서류를 교부할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 규정에서의 ‘동거인’에 동거 중인 이혼한 처도 포함될 수 있는지 여부가 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “민사소송법 제172조(현행 민사소송법 제186조) 제1항 소정의 보충송달을 받을 수 있는 ‘동거자’란 송달을 받을 자와 동일한 세대에 속하여 생활을 같이 하는 자를 말하는 것으로서, 반드시 법률상 친족관계에 있어야 하는 것은 아니므로, 이혼한 처라도 사정에 의하여 사실상 동일 세대에 소속되어 생활을 같이 하고 있다면 여기에서 말하는 수령대행인으로서의 동거자가 될 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 28. 선고 2000마5732 판결).
  (4) 따라서 이혼한 처인 경우에도 동거를 계속하고 있는 경우에는 민사소송법상 보충송달에 있어서 수령인으로서의 동거인에 포함된다고 볼 수 있을 것입니다.
확정판결에 기한 강제집행이 불법행위가 되기 위한 요건

(1) 관련 판례는 “판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생하는 것이므로 그에 따른 집행이 불법행위를 구성하기 위해서는 소송당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하거나 허위의 주장으로 법원을 기망하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 집행을 하는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 하고, 그와 같은 사정없이 확정판결의 내용이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하고 또한 확정판결에 기한 집행채권자가 이를 알고 있었다는 것만으로는 그 집행행위가 불법행위를 구성한다고 할 수 없고, 편취된 판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 경우가 있다고 하더라도 당사자의 법적 안정성을 위해 확정판결에 기판력을 인정한 취지나 확정판결의 효력을 배제하기 위해서는 그 확정판결에 재심사유가 존재하는 경우에 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점에 비추어 볼 때 불법행위의 성립을 쉽게 인정하여서는 아니 되고, 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나, 확정판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다21808 판결, 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결).
  (2) 그러므로 재판절차에서 증인의 위증으로 인하여 패소하였다고 하더라도 이와 같이 절차적 기본권이 보장된 경우에는 곧바로 손해의 배상을 청구할 수 없고 재심을 통하여 승소한 후에만 손해의 배상을 청구할 수 있는 반면에, 절차적 기본권이 보장되지 아니한 경우, 예를 들어 당사자 일방이 타방의 주소를 알고 있음에도 공시송달의 방법으로 판결을 편취한 경우에는 재심 없이 곧바로 손해의 배상을 청구할 수 있습니다.
  (3) 따라서 귀하의 경우에도 단순히 증인의 위증이 형사사건에서 밝혀진 것만으로 손해배상을 청구하기는 어려울 듯하고, 재심청구를 하여 승소한 후 손해배상청구를 하여야 할 것입니다.
소송상대방에게 있는 서류를 법원에 증거로 제출하도록 하는 방법

(1) 당사자가 어느 문서를 서증으로 제출하고자 하나 그 문서를 상대방 또는 제3자가 소지하고 있어 본인이 직접 제출할 수 없는 경우에는 법원에 문서제출명령을 신청할 수 있습니다(민사소송법 제343조).
  (2) 문서제출명령이란 문서제출의무를 부담하는 상대방 당사자나 제3자인 문서소지인에게 그 문서의 제출을 명하는 재판을 말하며,「민사소송법」제344조에 의한 문서제출의무가 인정되는 경우로는, 1당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때, 2신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때, 3문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때 등입니다. 다만, 상업장부에 대해서는「민사소송법」제344조에 해당되지 아니하여도 법원은 제출을 명할 수 있습니다(상법 제32조). 문서제출명령의 신청을 하는 경우에는 문서의 표시, 문서의 취지, 문서를 가진 사람 및 증명할 사실, 문서를 제출하여야 하는 의무의 원인 등을 명시하여야 합니다(민사소송법 제345조).
  (3) 그런데 법원이 문서제출명령을 발함에 있어서는 먼저 당해 문서의 존재와 소지가 증명되어야 하고, 그 입증책임은 원칙적으로 신청인에게 있습니다(대법원 1995. 5. 3.자 95마415 결정). 당사자가 문서제출명령을 받고 이에 응하지 아니하는 때에는 법원은 문서의 기재에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있습니다(민사소송법 제349조). 제3자가 문서의 제출명령에 응하지 아니한 때에는 법원은 그로 인한 소송비용의 부담을 명하고 500만원 이하의 과태료를 부과합니다(같은 법 제351조, 제318조, 제311조 제1항).
  (4) 따라서 귀하의 경우 상대방이 소지하고 있는 부동산매매계약서는 귀하와 상대방간의 법률관계에 관하여 작성된 것으로 문서제출의무가 있는 문서이므로 법원에 문서제출명령을 신청할 수 있습니다. 참고로 법원이 문서제출명령신청에 대해 아무런 판단 없이 판결을 선고한 경우 판단유탈로 볼 것인지 여부에 관하여 판례는 “법원이 문서제출명령신청에 대해서, 별다른 판단을 하지 아니한 채 변론을 종결하고 판결을 선고한 것은 문서제출명령신청을 묵시적으로 기각한 취지라고 할 것이니 이를 가리켜 판단유탈에 해당한다고는 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 4. 24. 선고, 91다25444 판결, 2001. 5. 8. 선고 2000다35955 판결).
형사재판에서 인정된 사실은 민사재판에서도 증명력 있는지 여부

(1) 동일한 사실관계에 관하여 형사재판에서 확정된 사실판단이 민사재판에서 갖는 증명력에 관하여 판례는 “원래 민사재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것이 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 그와 반대되는 사실을 인정할 수 없다.”라고 하였습니다(민사소송법 제202조, 대법원 1996. 5. 28. 선고 96다9621 판결, 1997. 9. 30. 선고 97다24276 판결).
  (2) 또한 확정된 관련 민사판결의 증명력에 관하여 판례는 “민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것이 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없고, 특히 전후 두개의 민사소송이 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같으나 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 아니한 결과 새로운 청구를 할 수 있는 경우에 있어서는 더욱 그러하다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다47292 판결, 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결).
  (3) 다만 “민사재판에 있어서 이와 관련된 다른 민·형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, ‘당해 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 민·형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우’에는 이를 배척할 수 있고, 이 경우에 그 배척하는 구체적인 이유를 일일이 설시할 필요는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 3. 14. 선고 95다49370 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결, 2002. 2. 26. 선고 99다67079 판결).
  (4) 그러므로 위 사안의 경우에도 위 요추 제1번 압박골절상이 순전한 기왕증이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 민사소송에서도 형사재판에서 인정된 사실이 번복되지 않을 듯합니다. 따라서 귀하는 甲이 폭행행위에 대한 자기책임을 계속적으로 부인할 경우에 형사판결을 증거자료로 활용한다면 소송상 입증에 많은 도움이 될 것입니다.
검찰의 무혐의결정이 민사재판에 미치는 영향력

(1)「민사소송법」제202조는 “법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 검찰무혐의결정의 민사재판에서의 증명력에 관하여 판례는 “동일한 사실관계에 관한 형사판결은 유력한 증거자료가 되므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한, 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이지만, 검찰의 무혐의결정이유와 배치되게 사실인정을 한 것이 채증법칙에 위배된다거나 대법원의 판례에 반한다고도 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다21884 판결).
  (3) 또한 “행정재판이나 민사재판은 반드시 검사의 무혐의불기소처분 사실에 대하여 구속받는 것은 아니고 법원은 증거에 의한 자유심증으로써 그와 반대되는 사실을 인정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1987. 10. 26. 선고 87누493 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 단순히 검찰의 무혐의결정사실만으로 민사사건에서 귀하가 불리하다고 할 수는 없을 것이며, 실질적인 사실관계가 어떤 것이었느냐에 따라서 재판의 결론이 달라질 수 있을 것입니다.
채무자와의 대화를 몰래 녹음한 테이프도 증거로 될 수 있는지 여부

(1) 어떠한 사람이나 물건을 증거로 할 수 있는가 하는 물음에는 두 가지 의미가 포함되어 있다고 할 것입니다. 하나는 그 사람이나 물건이 증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 자격이 있는가 하는 것으로서 이를 ‘증거능력’이라 하고, 다음은 증거자료가 입증을 요하는 사실의 인정에 미치는 정도가 어떠한가 하는 것으로서 이를 ‘증명력’ 또는 ‘증거가치’라고도 합니다. 다시 말하면 전자는 증거가 될 자격이 있느냐의 문제이고, 후자는 그 증거에 의하여 당사자가 주장하는 사실을 인정할 수 있는가 하는 문제라고 말할 수 있습니다.
  (2) 우리 민사소송법에서는 자유심증주의를 채택하고 있기 때문에 형사소송과 달리 증거능력에 제한은 없음이 원칙입니다. 다만, 증거능력이 인정되는 증거라도 이를 믿을 것인지 여부는 자유심증주의에 의하여 전적으로 법관의 판단에 의하게 됩니다. 당사자 일방이 상대방 모르게 상대방과의 대화내용을 비밀로 녹음한 경우에 관하여 판례를 보면, 우리 민사소송법이 자유심증주의를 채택하였음을 들어 상대방 모르게 비밀로 녹음한 녹음테이프를 위법으로 수집된 증거라는 이유만으로 증거능력이 없다고는 단정할 수 없다고 하였으며(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결), 자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법에서 상대방의 부지중 비밀리에 상대방의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 그 녹음테이프가 증거능력이 없다고 단정할 수 없고, 그 채증여부는 사실심법원의 재량에 속하는 것이며, 녹음테이프에 대한 증거조사는 검증의 방법에 의하여야 하고, 당사자 일방이 녹음테이프를 녹취한 녹취문을 증거로 제출하고 이에 대하여 상대방이 부지로 인부한 경우, 그 녹취문이 오히려 상대방에게 유리한 내용으로 되어 있었다면 녹음테이프 검증 없이 녹취문의 진정성립을 인정할 수 있다고 한 바 있습니다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다38435 판결, 1999. 5. 25. 선고 99다1789 판결).
  (3) 참고로 형사소송에 있어서도 피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다고 하였습니다(대법원 1997. 3. 28. 선고 97도240 판결).
  (4) 그러므로 귀하의 경우 일단 그 녹음테이프를 증거로서 신청할 수 있고, 이 때 상대방이 그 수집절차의 위법 따위의 주장을 하게 되면 그 증거능력을 인정할 것인가 여부는 궁극적으로는 법관이 판단하게 될 것입니다. 그리고 녹음테이프의 증거능력이 인정될 경우 그 증거조사는 검증의 방법에 의하여야 합니다. 귀하가 테이프에 녹음된 내용을 변론에 제출할 때에는 먼저 그 내용을 문서에 옮겨 적어(녹취서작성) 이를 서증으로 제출하고 이어 서증의 증명력의 보강을 위해 녹음테이프를 증거물로 제출하는 것이 바람직한 것으로 보입니다.
신체감정신청의 방법과 절차

(1) 사망사고가 아닌 상해사고에 대한 손해배상청구소송에 있어 필수적인 절차가 피해자의 신체감정입니다.
  (2) 신체감정은 법원의 촉탁에 의해 전문의사가 하게 되는 것으로 당사자가 법원에 신체의 감정을 요구하는 신청서를 접수하여야 하는데, 이 때 비용(감정료)을 예납하여야 합니다. 만약 검증·감정비용을 예납하지 아니하면 검증·감정을 실시하지 않는 불이익을 받을 수 있습니다. 법원에 예납한 비용 외에 추가감정료, 진찰료 등을 병원에서 청구할 수도 있으므로 신체감정시 충분히 준비해두는 것이 좋을 것입니다.
  (3) 신청서접수를 하게 되면 해당재판부에서 어느 병원으로 감정촉탁을 하는지 알아두어야 하며, 특별한 경우 환자를 특정병원에서 감정해야 할 상당한 이유가 있다면 그 사실을 기재하여 감정신청을 해도 무방합니다. 감정이 끝나면 병원에서 주감정의사가 타과의 감정내용을 취합하여 감정서를 작성한 후 감정서 2통을 촉탁법원에 송부하는데 감정신청인이나 그 대리인은 해당재판부에 가서 감정서부본을 수령해온 후 동 감정서 기재에 따라 청구취지확장신청 등 변론에 임하면 되겠습니다. 그리고 신체감정비 및 이에 관한 부대비용은 소송비용에 해당하므로 재판확정 후 민사소송비용법의 규정에 따른 소송비용액확정절차를 거쳐 상환 받을 수 있을 것입니다.
  (4) 판례도 “타인의 불법행위로 인하여 상해를 입었음을 내세워 그로 인한 손해의 배상을 구하는 소송에서 법원의 감정명령에 따라 신체감정을 받으면서 법원의 명에 따른 예납금액 외에 그 감정을 위하여 당사자가 직접 지출한 비용이 있다 하더라도 이는 소송비용에 해당하는 감정비용에 포함되는 것이고, 소송비용으로 지출한 금액은 재판확정 후 민사소송비용법의 규정에 따른 소송비용액확정절차를 거쳐 상환 받을 수 있는 것이므로, 이를 별도의 적극적 손해라 하여 그 배상을 구할 수는 없다.”라고 하였습니다(민사소송비용법 제6조, 민사소송법 제110조, 대법원 1995. 11. 7. 선고 95다35722 판결, 2000. 5. 12. 선고 99다68577 판결).
변론준비기일 불출석의 효과

(1)「민사소송법」제268조는 두 번의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니하고, 기일지정신청에 따라 다시 진행되는 이후의 변론기일에서 다시 양쪽 당사자가 불출석한 경우에는 소를 취하한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 변론기일에 양쪽 당사자가 두 번 불출석하고 기일지정신청 후 변론기일에서 다시 불출석한 경우 및 변론준비기일에 양쪽 당사자가 두 번 불출석하고 기일지정신청 후 변론준비기일에서 다시 불출석한 경우 각기 소를 취하한 것으로 보게 됩니다.
  (2) 그런데 양쪽 당사자가 변론준비기일과 변론기일에 불출석한 횟수가 합쳐서 세 번에 이를 경우 변론준비기일에서의 양쪽 당사자 불출석의 효과가 변론기일에까지 연결되어 승계됨으로써 그 전체과정에서 세 번 불출석의 요건을 충족시키는 것으로 보아 소를 취하한 것으로 볼 것인지 여부에 관하여 민사소송법에는 별도의 규정을 두고 있지 않습니다.
  (3) 한편, 양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석한 경우와 관련하여 판례는 “변론준비절차는 원칙적으로 변론기일에 앞서 주장과 증거를 정리하기 위하여 진행되는 변론 전 절차에 불과할 뿐이어서 변론준비기일을 변론기일의 일부라고 볼 수 없고 변론준비기일과 그 이후에 진행되는 변론기일이 일체성을 갖는다고 볼 수도 없는 점, 변론준비기일이 수소법원 아닌 재판장 등에 의하여 진행되며 변론기일과 달리 비공개로 진행될 수 있어서 직접주의와 공개주의가 후퇴하는 점, 변론준비기일에 있어서 양쪽 당사자의 불출석이 밝혀진 경우 재판장 등은 양쪽의 불출석으로 처리하여 새로운 변론준비기일을 지정하는 외에도 당사자 불출석을 이유로 변론준비절차를 종결할 수 있는 점, 나아가 양쪽 당사자 불출석으로 인한 취하간주제도는 적극적 당사자에게 불리한 제도로서 적극적 당사자의 소송유지의사 유무와 관계없이 일률적으로 법률적 효과가 발생한다는 점까지 고려할 때 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다.”라고 하면서(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다69581 판결), 양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 변론준비기일에서 불출석의 효과가 변론기일에 승계되지 아니하므로 소를 취하한 것으로 볼 수 없다고 하였습니다.
  (4) 따라서 귀하의 경우에는 변론준비기일 1회, 변론기일에 1회에 불출석하였을 뿐, 2회의 변론기일 불출석한 것이 아니므로 소취하 간주되는 불이익은 없을 것으로 보입니다.
변론기일에 양쪽 당사자 모두 출석하지 않은 경우의 구제방법

(1) 양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니한 경우 사건의 처리에 관하여「민사소송법」제268조는 “1양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다. 2제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다. 3제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다. 4상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 다시 변론기일을 정하여 당사자를 소환하게 되는데, 이 때 새로 지정된 변론기일이나 그 뒤의 변론기일에 다시 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1개월 이내에 기일지정신청을 할 수 있고, 위 기일 내에 기일지정신청을 하지 아니한 때에 소를 취하한 것으로 보게 됩니다.
  (3) 따라서 귀하의 경우 출석하지 아니한 기일의 1개월 이내에 소송이 계속중인 법원에 변론기일지정신청을 하면 소송이 다시 속행됩니다. 다만, 기일지정신청에 의하여 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 다시 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 간주합니다.
  (4) 참고로 요건불비(要件不備)의 공시송달에 의하여 쌍방 불출석의 효과가 발생하는지에 관하여 판례는 “민사소송법 제241조(현행 민사소송법 제268조) 제2항 및 제4항에 의하여 소 또는 상소의 취하가 있는 것으로 보는 경우 민사소송법 제241조(현행 민사소송법 제268조) 제2항 소정의 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 그 추완이 허용되지 않는 점을 고려한다면, 민사소송법 제241조(현행 민사소송법 제268조) 제1항, 제2항에서 ‘변론의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니한 때’란 당사자 쌍방이 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키는 것이고, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 송달이 유효하고 그 변론기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니하였다고 하더라도 쌍방 불출석의 효과는 발생하지 않으며, 당사자의 주소, 거소 기타 송달할 장소를 알 수 없는 경우가 아님이 명백함에도 재판장이 당사자에 대한 변론기일소환장을 공시송달에 의할 것으로 명함으로써 당사자에 대한 변론기일소환장이 공시송달 된 경우, 그 당사자는 각 변론기일에 적법한 절차에 의한 송달을 받았다고 볼 수 없으므로, 위 공시송달의 효력이 있다 하더라도 각 변론기일에 그 당사자가 출석하지 아니하였다고 하여 쌍방 불출석의 효과가 발생한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결).