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레이카크레인을 음주운전한 경우 1종 보통면허도 취소되는지 여부

(1) 도로교통법 시행규칙 제53조와 관련된 [별표 18] 운전할 수 있는 차의 종류를 보면, ‘제1종 대형면허’로 운전할 수 있는 차량은 승용자동차, 승합자동차, 화물자동차, 긴급자동차, 건설기계{덤프트럭, 아스팔트살포기, 노상안전기, 콘크리트미서트럭, 콘크리트펌프, 천공기(트럭적재식), 도로를 운행하는 3톤 미만의 지게차}, 특수자동차(트레일러, 레커는 제외), 원동기장치자전거이고, ‘제1종 보통면허’로 운전할 수 있는 차량은 승용자동차, 15인 이하 승합자동차, 12인 이하 긴급자동차(승용 및 승합자동차에 한함), 적재중량 12톤 미만 화물자동차, 건설기계(도로를 운행하는 3톤 미만의 지게차에 한함), 원동기장치자전거이며, ‘특수면허’로 운전할 수 있는 차량은 트레일러, 레커, 제2종 보통면허로 운전할 수 있는 차량으로 규정하고 있습니다.
  (2) 판례는 “한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이고, 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우 1개의 운전면허증을 발급하고 그 운전면허증의 면허번호는 최초로 부여한 면허번호로 하여 이를 통합관리하고 있다고 하더라도, 이는 자동차운전면허증 및 그 면허번호 관리상의 편의를 위한 것에 불과할 뿐 그렇다고 하여 여러 종류의 면허를 서로 별개의 것으로 취급할 수 없다거나 각 면허의 개별적인 취소 또는 정지를 분리하여 집행할 수 없는 것은 아니고, 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소부분에 관하여 효력이 생긴다고 할 것인바, 이는 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득한 경우 그 각 운전면허를 취소하거나 그 운전면허의 효력을 정지함에 있어서도 마찬가지이다.”라고 하면서 “제1종 보통, 대형 및 특수면허를 가지고 있는 자가 레이카크레인을 음주운전한 행위는 제1종 특수면허의 취소사유에 해당될 뿐 제1종 보통 및 대형면허의 취소사유는 아니므로, 3종의 면허를 모두 취소한 처분 중 제1종 보통 및 대형면허에 대한 부분은 이를 이유로 취소하면 될 것이고, 한편 제1종 보통 및 대형면허에 대한 취소처분이 위법하다고 하여 제1종 특수면허에 대한 취소처분까지 당연히 위법하게 되는 것은 아니다”고 하였습니다(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 판결, 1997. 5. 16. 선고 97누1310 판결, 1998. 5. 29. 선고 98두2515 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서도 귀하의 제1종 특수면허는 취소될 수밖에 없을 것이지만, 제1종 보통면허, 제1종 대형면허는 취소되지 않을 것으로 보입니다.
1종 대형면허 취소사유가 있는 경우 1종 보통면허도 취소되는지 여부

(1) 도로교통법 시행규칙 제53조와 관련된 [별표 18] 운전할 수 있는 차의 종류를 보면, ‘제1종 대형면허’로 운전할 수 있는 차량은 승용자동차, 승합자동차, 화물자동차, 긴급자동차, 건설기계{덤프트럭, 아스팔트살포기, 노상안전기, 콘크리트믹서트럭, 콘크리트펌프, 천공기(트럭적재식), 도로를 운행하는 3톤 미만의 지게차}, 특수자동차(트레일러, 레커는 제외), 원동기장치자전거이고, ‘제1종 보통면허’로 운전할 수 있는 차량은 승용자동차, 15인 이하 승합자동차, 12인 이하 긴급자동차(승용 및 승합자동차에 한함), 적재중량 12톤 미만 화물자동차, 건설기계(도로를 운행하는 3톤 미만의 지게차에 한함), 원동기장치자전거이며, ‘특수면허’로 운전할 수 있는 차량은 트레일러, 레커, 제2종 보통면허로 운전할 수 있는 차량으로 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 판례는 “한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경우에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이고, 제1종 대형면허를 가진 사람만이 운전할 수 있는 대형승합자동차는 제1종 보통면허를 가지고 운전할 수 없는 것이기는 하지만, 자동차운전면허는 그 성질이 대인적 면허일 뿐만 아니라 도로교통법시행규칙 제26조 별표 14(현행 도로교통법시행규칙 제53조 별표 18)에 의하면, 제1종 대형면허 소지자는 제1종 보통면허 소지자가 운전할 수 있는 차량을 모두 운전할 수 있는 것으로 규정하고 있어, 제1종 대형면허의 취소에는 당연히 제1종 보통면허 소지자가 운전할 수 있는 차량의 운전까지 금지하는 취지가 포함된 것이어서 이들 차량의 운전면허는 서로 관련된 것이라고 할 것이므로, 제1종 대형면허로 운전할 수 있는 차량을 음주운전하거나 그 제재를 위한 음주측정의 요구를 거부한 경우에는 그와 관련된 제1종 보통면허까지 취소할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96누17578 판결, 1997. 5. 16. 선고 96누18106 판결, 2005. 3. 11. 선고 2004두12452 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 귀하가 대형승합자동차를 음주운전하고 음주측정을 거부하여 제1종 대형면허가 취소될 경우 제1종 보통면허도 취소될 것으로 보입니다.
1종 보통면허 취소사유 있는 경우 원동기장치자전거면허도 취소되는지 여부

(1) 「도로교통법 시행규칙」제53조와 관련된 [별표 18] 운전할 수 있는 차의 종류를 보면, ‘제1종 보통면허’로 운전할 수 있는 차량은 승용자동차, 15인 이하 승합자동차, 12인 이하 긴급자동차(승용 및 승합자동차에 한함), 적재중량 12톤 미만 화물자동차, 건설기계(도로를 운행하는 3톤 미만의 지게차에 한함), 원동기장치자전거로 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 운전면허정지기간 중에 운전한 경우에 이와 관련된 원동기장치자전거면허까지 취소할 수 있는지에 관하여 판례는 “한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이기는 하지만, 자동차운전면허는 그 성질이 대인적(對人的) 면허일 뿐만 아니라 도로교통법시행규칙 제26조 별표 14(현행 도로교통법시행규칙 제53조 별표 18)에 의하면, 제1종 보통면허 소지자는 승용자동차만이 아니라 원동기장치자전거까지 운전할 수 있도록 규정하고 있어 제1종 보통면허의 취소에는 원동기장치자전거의 운전까지 금지하는 취지가 포함된 것이어서 이들 차량의 운전면허는 서로 관련된 것이라고 할 것이므로, 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 운전면허정지기간 중에 운전한 경우에는 이와 관련된 원동기장치자전거면허까지 취소할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 5. 16. 선고 97누2313 판결). 또한, “제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 음주운전한 경우에는 이와 관련된 원동기장치자전거면허까지 취소할 수 있는 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96누9959 판결).
  (3) 따라서 귀하의 경우에도 제1종 보통면허만이 아니라 원동기장치자전거면허도 취소될 것으로 보입니다.
면허정지처분 시 면허종별 없이 면허번호만 특정한 경우 그 효력

(1) 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우, 특정면허의 취소 또는 정지에 의하여 다른 운전면허에까지 당연히 그 취소 또는 정지의 효력이 미치는지에 관하여 판례는 “한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐만 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급함이 원칙이라 할 것이고, 그 취소나 정지의 사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 운전면허 전부를 취소 또는 정지할 수도 있다고 보는 것이 상당하지만, 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우 1개의 운전면허증을 발급하고 그 운전면허증의 면허번호는 최초로 부여한 면허번호로 하여 이를 통합관리하고 있다고 하더라도, 이는 자동차운전면허증 및 그 면허번호 관리상의 편의를 위한 것에 불과할 뿐이어서 여러 종류의 면허를 서로 별개의 것으로 취급할 수 없다거나 각 면허의 개별적인 취소 또는 정지를 분리하여 집행할 수 없는 것이 아니므로, 특정의 면허의 취소 또는 정지에 의하여 다른 운전면허에까지 당연히 그 취소 또는 정지의 효력이 미치는 것은 아니다.”라고 하면서 “행정청이 행하는 행정행위의 내용은 구체적이고 명확하여야 하므로 여러 종류의 자동차운전면허를 취득한 사람에 대한 운전면허정지처분은 그 대상을 면허종별 등으로 정확히 특정할 필요가 있는바, 제1종 보통운전면허와 제1종 대형운전면허를 취득한 자가 대형화물자동차를 운전하다가 교통사고를 낸 것과 관련하여 행정청이 운전면허정지처분을 하면서 면허의 종별을 기재하지 않고 면허번호만을 특정한 경우, 위 각 운전면허가 1개의 면허번호에 의하여 통합.관리되고 있다고 하더라도 운전면허정지처분의 대상은 제1종 대형운전면허에 국한되므로 제1종 보통운전면허는 정지되지 않는다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 9. 26. 선고 2000두5425 판결).
  (2) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하가 대형 화물자동차를 운행하면서 음주운전을 하여 면허가 정지되는 경우, 면허의 종별을 기재하지 않고 면허관리번호만을 특정한 경우이므로, 이러한 경우 귀하의 운전면허 중 제1종 대형면허만 정지된 것으로 보아야 할 것입니다.
개인택시운송사업 양도인가 후 양도 전 사유로 사업면허취소 여부

(1) 여객자동차운수사업법 제14조는 “1여객자동차운송사업을 양도.양수하고자 하는 자는 국토해양부령이 정하는 바에 의하여 국토해양부장관 또는 시.도지사에게 신고하여야 한다. 2대통령령이 정하는 여객자동차운송사업을 양도.양수하고자 하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 국토해양부령이 정하는 바에 의하여 국토해양부장관 또는 시.도지사의 인가를 받아야 한다. 이 경우 국토해양부장관 또는 시·도지사는 국토해양부령으로 정하는 일정 기간 동안 여객자동차운송사업의 양도·양수를 제한할 수 있다. 3제2항에 따라 인가를 받아야 하는 운송사업자 중에서 대통령령으로 정하는 자는 그 사업을 양도할 수 없다”고 규정하고 있습니다.
  (2) 여객자동차운수사업법 시행령 제10조의2는 “법 제14조제3항 및 제15조제1항 단서에서 대통령령으로 정하는 자 및 대통령령으로 정하는 운송사업자란 각각 개인택시운송사업자를 말한다”고 규정하고 있습니다. 따라서 현행법상 개인택시운송사업자의 운송사업면허는 양도.양수가 허용되지 않습니다.
  (3) 참고로 위와 같은 시행령이 되기 전 기존의 판례는 “개인택시운송사업의 양도.양수가 있고 그에 대한 인가가 있은 후 그 양도.양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허취소사유(음주운전 등으로 인한 자동차운전면허의 취소)를 들어 양수인의 운송사업면허를 취소한 것은 정당하다”고 하였습니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 96누18960 판결, 1986. 1. 21. 선고 85누685 판결).
  (4) 위 사안에서 개인택시운송사업자의 운송사업면허의 양도.양수를 금한 위 시행령 시행 전에 개인택시운송사업의 양도.양수에 대한 인가를 받았다고 하더라도, 乙에게 위 개인택시운송사업면허 취소사유가 있었다면 귀하의 사업면허도 취소될 것으로 보입니다.
경찰관 과실로 면허취소통지서 반송 시 면허취소의 효력

(1)「도로교통법」제44조 제1항은 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차 등(건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함)을 운전하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 법 제93조 제1항 제1호는 지방경찰청장은 운전면허를 받은 사람이 같은 법 제44조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 운전한 때에는 행정자치부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다고 규정하고 있습니다. 그리고 지방경찰청장 또는 경찰서장이 같은 법 제93조에 따라 운전면허의 취소 또는 정지의 처분을 하고자 하는 때에는 운전면허 정지·취소처분사전통지서를 그 대상자에게 발송하여야 하고, 그 대상자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없거나 발송이 불가능한 경우에는 운전면허대장에 기재된 그 대상자의 주소지를 관할하는 경찰관서의 게시판에 14일간 이를 공고함으로써 통지를 대신할 수 있도록 하고 있습니다(같은 법 시행규칙 제93조 제1항).
  (2) 또한, 지방경찰청장 또는 경찰서장은 같은 법 제93조에 따라 운전면허의 정지 또는 취소처분을 결정한 때에는 운전면허 정지·취소처분결정통지서를 처분의 대상자에게 발송하여야 하고, 그 처분의 대상자가 소재불명으로 통지를 할 수 없는 때에는 운전면허대장에 기재된 그 대상자의 주소지를 관할하는 경찰관서의 게시판에 14일간 이를 공고함으로써 통지를 대신할 수 있도록 하고 있습니다(같은 법 시행규칙 제93조 제3항).
  (3) 그런데 운전면허취소처분 이후 그 취소사실에 대하여 도로교통법령의 규정에 따른 적법한 통지 또는 공고가 있으면 운전자가 면허취소사실을 모르고 운전하였다고 하더라도 그 운전행위는 무면허운전에 해당할 것이지만(대법원 1991. 11. 8. 선고 91누2588 판결), 자동차운전면허를 취소하고, 그 통지서를 처분대상자의 주소로 발송하였다가 반송되었다는 이유로 그 주소지 관할경찰서 게시판에 10일간(※ 개정전 도로교통법 시행규칙에서는 10일간 공고하도록 되어 있었으나 2006. 5. 10. 행정자치부령 제329호로 개정된 현행 도로교통법 시행규칙에 의하면 14일간 공고를 하도록 되어 있음) 위 취소사실을 공고하였지만 처분대상자는 그 주소지에 계속 거주하여 왔다면, 처분대상자의 주소변경이 없었으니 위와 같은 공고는 도로교통법령 소정의 절차를 거치지 아니한 것이 되어 부적법하므로 그 운전면허취소처분은 아직 그 효력이 발생하지 아니 하였다고 할 것이고(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3045 판결, 1991. 3. 22. 선고 91도223 판결, 1989. 3. 28. 선고 88도1738 판결), 또한 주소를 변경하면서 면허증상 주소 기재도 같이 변경하였으나 행정착오로 면허대장상은 그대로 남아 있던 관계로 면허취소통지서를 종전의 주소지로 발송하였다가 반송되자 이를 관할경찰서 게시판에 공고한 조치는 도로교통법령 소정의 절차를 거치지 아니한 것이 되어 부적법하고, 그 후 구두로 면허취소 사실을 알렸다고 하더라도 이는 도로교통법령에 의한 적법한 송달이 아니므로 그 운전면허취소처분은 효력이 발생하지 아니한다고 할 것입니다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93누21705 판결).
  (4) 따라서 위 사안처럼 음주운전으로 인하여 면허가 취소된 경우에 관할경찰서에서 귀하의 주소지를 통지서에 잘못 기재하여 통지서가 주소불명으로 반송된 경우, 법령이 정하는 적법한 통지 또는 통지에 갈음하는 공고를 하여 운전면허의 효력이 취소되었다고 보여지지 않으므로, 귀하는 무면허운전에 해당되지 않는다고 할 것입니다.
착오에 의한 면허정지처분 후 재차 면허취소처분 시 구제방법

(1) 위 사안에서 乙시 경찰서장이 귀하에 대하여 행한 자동차운전면허정지처분은 단순한 업무상의 착오에 기인한 경우로 볼 수 있습니다.
  (2) 이에 관하여 판례는 “행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 때, 행정처분에 하자가 있는 때, 행정처분의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방의 동의가 있는 때 등의 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 행정처분을 자의로 취소(철회의 의미를 포함)할 수 없다고 할 것인바(대법원 1990. 2. 23. 선고 89누7061 판결), 비록 도로교통법시행규칙 제53조 제1항 [별표16](현행 도로교통법시행규칙 제91조 제1항 [별표 28])에서 정한 행정처분기준에 위배하여 이루어진 것이라 하더라도 그와 같은 사실만으로 곧바로 당해 처분이 위법하게 되는 것은 아닐 뿐더러 처분대상자로서는 그 면허정지처분이 효력을 발생함으로써 그 처분의 존속에 대한 신뢰가 이미 형성되었다 할 것이고, 또한 그와 같은 처분의 존속이 현저히 공익에 반한다고는 보이지 아니하므로 동일한 사유에 관하여 보다 무거운 면허취소처분을 하기 위하여 이미 행하여진 가벼운 면허정지처분을 취소하는 것은 선행처분인 면허정지처분에 대한 처분대상자의 신뢰 및 법적 안정성을 크게 저해하는 것이 되어 허용될 수 없다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99두10520 판결).
  (3) 도로교통법 제142조에서는 행정소송과의 관계에 관하여 “이 법에 의한 처분으로서 당해 처분에 대한 행정소송은 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다”고 합니다.
  (4) 따라서 귀하는 甲시 지방경찰청장을 상대로 자동차운전면허취소처분취소청구의 행정심판을 제기한 후 그 재결에 귀하의 청구를 받아들이지 않으면 자동차운전면허취소처분취소청구의 소를 제기하여 구제받을 수 있을 것으로 보입니다.
운전면허 행정처분처리대장상 벌점의 배점이 행정처분인지 여부

(1) 행정소송은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁을 전제로 하여 제기하는 것인바, 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 국민의 권리의무에 직접관계가 있는 행위를 말한다고 해석하여야 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 행정권내부에 있어서의 행위라든가, 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 법률적 변동을 일으키지 않는 행위 등은 행정소송을 제기할 수 없다고 할 것입니다.
  (2) 그런데 판례는 “운전면허행정처분처리대장상 벌점의 배점은 도로교통법규위반행위를 단속하는 기관이 도로교통법시행규칙 [별표16](현행 도로교통법시행규칙 제91조 제1항 관련 별표 28)에 정하는 바에 의하여 도로교통법위반의 경중, 피해의 정도 등에 따라 배정하는 점수를 말하는 것으로, 자동차운전면허의 취소·정지처분의 기초자료로 제공하기 위한 것이고, 그 배점자체만으로는 아직 국민에 대하여 구체적으로 어떤 권리를 제한하거나 의무를 명하는 등 법률적 규제를 하는 효과를 발생하는 요건을 갖춘 것이 아니어서 그 무효확인 또는 취소를 구하는 소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1994. 8. 12. 선고 94누2190 판결, 1998. 3. 27. 선고 97누20236 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 잘못된 운전면허행정처분처리대장상의 벌점으로 인하여 운전면허가 취소될 경우 그 취소를 구하는 경우는 별론으로 하고, 운전면허행정처분처리대장상의 기재내용만의 변경을 구하는 것은 행정소송의 대상이 되지 아니한다 할 것입니다.
승객을 강제추행한 개인택시운전사의 운전면허취소가 적법한지 여부

(1) 「도로교통법」제93조 제1항 제11호는 운전면허를 받은 사람이 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 한 때에는 그 운전면허를 취소하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제91조 제1항은 “도로교통법 제93조에 따라 운전면허를 취소 또는 정지시킬 수 있는 기준과 도로교통법 제97조에 따라 자동차 등의 운전을 금지시킬 수 있는 기준은 [별표 28]과 같다.”라고 규정하고 있으며, 위 규정에 의한 [별표 28]에는 취소처분 개별기준 중 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 한 때로써, 국가보안법을 위반한 범죄에 이용한때, 형법 등을 위반하여 살인, 사체유기, 방화에 이용한때, 강도, 강간, 강제추행에 이용한때, 약취, 유인, 감금에 이용한 때, 상습절도(절취한 물건을 운반한 경우에 한함), 교통방해(단체에 소속되거나 다수인에 포함되어 교통을 방해한 경우에 한함)에 이용한 때에는 면허를 취소할 수 있도록 정하고 있습니다.
  (2) 위 [별표 28]의 규정에 강제추행이 명문으로 포함되기 전에도 같은 법 시행규칙 제91조 제1항이 정한 [별표 28]의 운전면허행정처분기준의 대외적 기속력에 관하여 판례는 “도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 [별표 16](현행 도로교통법 시행규칙 제91조제1항이 정한 별표 28)의 운전면허 행정처분기준은 운전면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다”고 하였습니다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97누20236 판결).
  (3) 운전면허행정처분기준상 면허취소사유인 범죄행위에 명문의 규정이 없는 강제추행이 포함되는지에 관하여 “운전면허취소처분의 적법여부는 도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 [별표16](현행 도로교통법 시행규칙 제91조 제1항이 정한 별표 28)의 운전면허행정처분기준만에 의하여 판단할 것이 아니라 도로교통법의 규정내용과 취지에 따라 판단해야 할 것이므로, 비록 위 운전면허행정처분기준에서 자동차를 이용하여 범죄행위를 한 경우를 운전면허의 취소사유로 하면서 그 범죄행위로 살인 및 시체유기, 강도, 강간, 방화, 유괴·불법감금만을 규정하고 강제추행을 규정하고 있지 아니하더라도, 자동차를 운전하여 범죄행위를 한 자의 운전면허를 취소·정지함으로써 다시 자동차를 이용하여 범죄행위를 못하도록 하려는 도로교통법 제78조 제1항 제5호의 규정내용과 취지 등에 비추어 보면, 일반시민의 교통의 편의를 담당하고 있는 개인택시운전사로서 불특정 다수의 승객을 매일 운송하여야 하는 개인택시운전사가 승객인 피해자를 강제추행 한 점 등의 사정에 의하면 개인택시운전사가 자동차를 이용하여 동종의 범죄를 재범할 위험성이 상당히 크므로 당해 운전면허취소처분은 적법하고, 또 그에 있어 재량권의 일탈·남용도 없다”고 하였습니다(대법원 1997. 10. 24. 선고 96누17288 판결, 1998. 3. 27. 선고 97누20236 판결).
  (4) 따라서 이러한 판례와 현재의「도로교통법 시행규칙」제91조 제1항이 정한 [별표 28]의 규정을 종합하여 보면, 위 사안에서 귀하도 운전면허취소를 면하기 어려울 것으로 보입니다.
아파트 단지 내의 통행로가 도로교통법상 ‘도로’에 해당하는지 여부

(1)「도로교통법」(2005. 3. 31. 법률 제7545호로 전문개정) 제2조제1호는 ‘도로’라 함은 “도로법에 의한 도로”, “유료도로법에 의한 유료도로”, “그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마의 통행을 위하여 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소”를 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제2조 제24호에서 운전의 정의에 관하여 ‘운전’이라 함은 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함)을 말한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제44조 제1항은 “누구든지 술에 취한 상태에서 자동차 등(건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함)을 운전하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제93조 제1항 제1호에서는 지방경찰청장은 운전면허를 받은 사람이 제44조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 운전을 한 때에는 행정자치부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데「도로교통법」은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 하므로(같은 법 제1조), 같은 법 제93조 제1항 제1호 소정의 행정처분대상자에 해당하기 위해서는 운전한 장소가 같은 법 제2조 제1호 소정의 도로이어야 합니다.
  (3) 구「도로교통법」제2조 제1호에 의하면 ‘도로’는 “도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로, 그 밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다”라고 규정하고 있었는바, 여기서 말하는 ‘일반교통에 사용되는 곳’에 관하여 판례는, “구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제19호에 의하면 ‘운전’이라 함은 도로에서 차를 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말하고, ‘도로’라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로 그 밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘일반교통에 사용되는 모든 곳’이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하고, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함되지 않는다.”라고 하였으나, “아파트 단지가 상당히 넓은 구역이고, 여러 곳에 경비실이 설치되어 있어 경비원들이 아파트 주민 이외의 차량에 스티커를 발부해왔으나 외부차량 출입통제용이 아닌 주민들의 주차공간확보 차원에서 이루어진 것일 뿐이며, 현실적으로 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행이 허용된다는 이유로 아파트 단지 내의 통행로가 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳으로 구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 소정의 ‘도로’에 해당한다.”라고 한 바 있습니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2000두6909 판결). 위 판례는 구「도로교통법」(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것)하에서 발생된 사건에 관한 판례이지만, 위 판례 등의 취지를 반영하여 개정된 현행「도로교통법」에서도 동일하게 적용될 것으로 보입니다.
  (4) 따라서 본건에서도 위 아파트 단지 내의 통행로의 관리상태가 위 판례에서와 유사한 경우라면 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는「도로교통법」상의 도로에 해당되어 甲의 운전면허가 취소될 수 있을 것으로 보입니다.
일조권침해 우려가 있는 경우 건축허가취소소송 가능한지 여부

(1) 행정행위의 상대방에 대하여는 수익적 효과가 발생하고 일정한 제3자에 대한 관계에 서는 부담적 효과를 수반하는 경우 즉, 귀하의 경우와 같이 귀하의 이웃에 대한 건축 허가는 귀하의 이웃에게는 수익적 효과가 발생하지만 귀하에게는 침익적 효과(일조권 의 침해 등)가 발생되는 행정행위를 행정법학에서는 ‘복효적 행정행위’라고 합니다.
  (2) 「행정심판법」제9조 및「행정소송법」제12조는 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익 이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 제3자도 ‘법률상 이익이 있는 자’에 해당될 수 있는지에 관하여 판례는 “행정처분의 상대방이 아닌 제3자라 도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 그 처분의 취소를 구할 수 있으나, 이 경우 법률상의 이익이란 당해 처분의 근거 법률에 의하여 직접 보호되는 구체적인 이익을 말하므로 제3자가 단지 간접적인 사실상·경제적인 이해관 계를 가지는 경우에는 그 처분의 취소를 구할 원고적격이 없다”고 하였으며(대법 원 2000. 4. 25. 선고 98두7923 판결, 2000. 10. 10.자 2000무17 결정), “처분의 취 소나 효력유무의 확인을 구할 법률상 이익의 유무는 그 처분의 성립시나 소제기시가 아니라 ‘사실심의 변론종결시’를 기준으로 판단하여야 하는 것이다”고 하였습니다(대법원 1992. 10. 27. 선고 91누9329 판결).
  (3) 판례는 “위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생 한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리 와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더 라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다. 건축허가가 건축 법 소정의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있어 위법하다 하더 라도 그 건축허가에 기하여 건축공사가 완료되었다면 그 건축허가를 받은 대지와 접 한 대지의 소유자인 원고가 위 건축허가처분의 취소를 받아 이격거리를 확보할 단계 는 지났으며, 민사소송으로 그 건축물 등의 철거를 구하는데 있어서도 위 처분의 취 소가 필요한 것이 아니므로 원고로서는 위 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다”고 하였으며(대법원 1992. 4. 24. 선고 91누11131 판결, 1994. 1. 14. 선고 93누20481 판결), “건축관련법령에서 건축물의 용적률을 제한하고 있는 것은 적당 한 도시공간을 확보하여 과밀화를 방지함으로써 도시기능의 조화를 도모하는데 그 주 된 목적이 있는 것이고 이로써 직접 인접지 거주자 등의 개별적인 이익을 보호하려 는 것은 아니므로, 이 사건 건물의 부지와 인접한 토지에 주택을 소유하고 있을 뿐 인 원고로서는 가사 위 건물의 용적률이 법에서 허용하는 한도를 벗어났다고 하더라 도 그러한 이유만으로 위 건물에 대한 건축허가의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다 고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2002두1656 판결). 또한, “건물사용검사처분(준공처분)은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가사항대 로 건축행정목적에 적합한가 여부를 확인하고 사용검사필증을 교부하여 줌으로써 허 가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키 는 것에 불과하고, 건축한 건물이 인접주택 소유자의 권리를 침해하는 경우 사용검사 처분이 그러한 침해까지 정당화하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 당해 건축물을 건축하 는 과정에서 인접주택 소유자가 자신의 주택에 대하여 손해를 입었다 하더라도 그러 한 손해는 금전적인 배상으로 회복될 수 있고, 일조권의 침해 등 생활환경상 이익침 해는 실제로 그 건물의 전부 또는 일부가 철거됨으로써 회복되거나 보호받을 수 있 는 것인데, 건물에 대한 사용검사처분의 취소를 받는다 하더라도 그로 인하여 건축주 는 건물을 적법하게 사용할 수 없게 되어 사용검사 이전의 상태로 돌아가게 되는 것 에 그칠 뿐이고, 위반건물에 대한 시정명령을 할 것인지 여부, 그 시기 및 명령의 내 용 등은 행정청의 합리적 판단에 의하여 결정되는 것이므로, 건물이 이격거리를 유지 하지 못하고 있고 건축과정에서 인접주택 소유자에게 피해를 입혔다 하더라도, 인접 주택의 소유자로서는 건물에 대한 사용검사처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 고 볼 수 없다”고도 하였습니다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93누13988 판, 1996. 11. 29. 선고 96누9768 판결, 2001. 9. 18. 선고 99두11752 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하도 乙의 3층 주택 건축허가신청의 취소를 구하기는 어려울 듯합니다. 다만, 위법한 연탄공장건축허가로 고통을 받는 이웃사람들이 제기한 그 연탄공장건 축허가처분취소청구소송에서 “주거지역내에서의 연탄공장건축으로 주거생활상 불이 익을 받는 제3자는 연탄공장건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다”고 한 사례는 있습니다(대법원 1975. 5. 13. 선고 73누96, 97 판결, 1976. 5. 25. 선고 75누238 판결).
건축주명의변경금지 가처분 후 명의변경신고 수리처분 시 그 효력

(1) 건축법 제10조제1항은 “건축주는 제8조 또는 제9조의 규정에 의하여 허가를 받았거나 신고를 한 사항을 변경하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 변경하기 전에 허가권자의 허가를 받거나 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여는 그러하지 아니하 다.”라고 규정하여 건축주명의변경이 가능하도록 규정하고 있고, 건축법 시행규칙 제11조제1항은 “법 제8조 및 제9조에 따라 건축 또는 대수선에 관한 허가를 받거 나 신고를 한 자가 1건축 또는 대수선중인 건축물을 양수한 경우, 2허가를 받거나 신고를 한 건축주가 사망한 경우, 3허가를 받거나 신고를 한 법인이 다른 법인과 합 병을 한 경우 중 하나에 해당하게 된 경우에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속 하거나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 사실이 발생한 날부터 7일 이내에 별지 제 4호 서식의 건축관계자변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계 의 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다.”라 고 규정하고 있습니다.
  (2) 여기서 건축주명의변경신고를 받은 행정청의 심사권의 범위에 관하여 판례는 “건축 주명의변경신고에 관한 건축법시행규칙의 규정은 단순히 행정관청의 사무집행의 편의 를 위한 것에 지나지 않는 것이 아니라, 허가대상건축물의 양수인에게 건축주의 명의 변경을 신고할 수 있는 공법상의 권리를 인정함과 아울러 행정관청에게는 그 신고를 수리할 의무를 지게 한 것으로 봄이 상당하므로, 허가대상건축물의 양수인이 위 규칙 에 규정되어 있는 형식적 요건을 갖추어 시장·군수에게 적법하게 건축주의 명의변경 을 신고한 때에는 시장·군수는 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 그 신고의 수리를 거부할 수는 없다”고 하였습니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91누 4911 판결). 다만, “건축물의 소유권을 둘러싸고 소송이 계속 중이어서 판결로 소유 권의 귀속이 확정될 때까지 건축주명의변경신고의 수리를 거부함이 상당하다”고 본 사례는 있습니다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93누883 판결).
  (3) 그런데 민사상 건축허가서의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소송이 가능한지에 관하여 판례는 “건축중인 건축물을 양수한 자가 건축주명의변경에 동의하지 않는 양 도인을 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다”고 하였으며(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판 결), 또한 건축허가명의수탁자를 상대로 한 건축주명의변경절차이행소송이 가능한지에 관 하여도 판례는 “건축허가서의 건축주명의를 타인에게 신탁한 자가 이를 해지하고 건 축주명의변경에 동의하지 않는 수탁자를 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서 의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다”고 하였습니다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다29901 판결). 그러므로 민사상 건축주명의변경절차이행청구의 소송을 전제하여 보전절차로서 건축 주명의변경금지가처분이 행해지는 경우가 종종 있습니다.
  (4) 여기서 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 행정처분의 취소 등을 구할 수 있 는 요건인 ‘법률상 이익’의 의미에 관하여 판례는 “행정처분의 상대방이 아닌 제3 자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 그 처분의 취소 를 구할 수 있으나, 이 경우 법률상의 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 직 접 보호되는 구체적인 이익을 말하므로 제3자가 단지 간접적인 사실상·경제적인 이 해관계를 가지는 경우에는 그 처분의 취소를 구할 원고적격이 없다.”라고 하였습니 다. 또한 관할 행정청이 건축물에 관한 건축주 지위의 처분금지가처분결정을 받고 그 가 처분에 기한 본안소송을 제기한 가처분권자에게 위 가처분이 해제되어야 건축주명의 변경이 가능하다는 회신을 보냈음에도 건축주명의변경신고를 수리하는 처분을 한 경우, 가처분권자가 건축주명의변경처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지에 관하 여 “관할 행정청이 건축물에 관한 건축주지위의 처분금지가처분결정을 받고 그 가처 분에 기한 본안소송을 제기한 가처분권자에게 위 가처분이 해제되어야 건축주명의변 경이 가능하다는 회신을 보냈음에도 건축주명의변경신고를 수리하는 처분을 한 경 우, 가처분권자는 위 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다”고 하였습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98두7923 판결).
  (5) 따라서 위 사안에서 귀하는 관할 행정청에서 귀하의 乙에 대한 건축주명의변경금지 가처분결정문을 송달받은 후에 乙에게서 丙에게로 명의를 변경하는 건축주명의변경신고를 수리한 처분에 대하여 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로 그에 대한 행정심판이나 행정소송을 제기하기는 어려울 것으로 보입니다.
양수인의 건축주명의변경 청구 시 행정소송절차를 이용해야 하는지 여부

(1) 건축법 제10조제1항은 “건축주는 제8조 또는 제9조의 규정에 의하여 허가를 받았거나 신고를 한 사항을 변경하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 변경하기 전에 허가권자의 허가를 받거나 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여는 그러하지 아니하다”고 하여 건축주명의변경이 가능하도록 규정하고 있습니다. 또한, 같은 법 시행규칙 제11조 제1항은 “법 제8조 및 제9조에 따라 건축 또는 대수선에 관한 허가를 받거나 신고를 한 자가 1건축 또는 대수선중인 건축물을 양수한 경우, 2허가를 받거나 신고를 한 건축주가 사망한 경우, 3허가를 받거나 신고를 한 법인이 다른 법인과 합병을 한 경우 중 하나에 해당하게 된 경우에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하거나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 사실이 발생한 날부터 7일 이내에 별지 제4호 서식의 건축관계자변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다”고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 건축주명의변경행위가 행정소송의 대상이 되는지에 관하여 판례는 “건축허가는 대물적 허가의 성질을 가지는 것으로 그 허가의 효과는 허가대상건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전되고, 별도의 승인처분에 의하여 이전되는 것이 아니며, 건축주명의변경은 당초의 허가대장상 건축주명의를 바꾸어 등재하는 것에 불과하므로 행정소송의 대상이 될 수 없다”고 하였습니다(대법원 1979. 10. 30. 선고 79누190 판결). 그러므로 위 사안의 경우 귀하가 관할 행정청을 상대로 건축주명의변경에 대한 어떤 처분을 행해줄 것을 행정소송으로 청구하기는 어려울 것입니다.
  (3) 민사상 건축허가서의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소송이 가능한지에 관하여 판례는 “건축중인 건축물을 양수한 자가 건축주명의변경에 동의하지 않는 양도인을 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다”고 하였습니다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결, 1997. 4. 25. 선고 95다19591 판결). 또한 건축허가명의수탁자를 상대로 한 건축주명의변경절차이행소송이 가능한지에 관하여 “건축허가서의 건축주명의를 타인에게 신탁한 자가 이를 해지하고 건축주명의변경에 동의하지 않는 수탁자를 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다”고 하였습니다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다29901 판결).
  (4) 따라서 귀하는 乙을 상대로 민사상 건축주명의변경절차이행청구의 소송을 제기하여 승소판결 후 이를 근거로 그 명의변경절차를 밟아야 할 것으로 보입니다. 참고로 민사상 건축주명의변경절차이행청구의 보전절차로서 건축주명의변경금지가처분이 행해지는 경우가 있는데, 건축주명의변경금지가처분이 행해진 경우 제3자에 대한 그 효력과 관련하여 판례는 “건축주에 대하여 명의변경을 금지하는 가처분이 있다 하더라도 그와 같은 가처분은 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없어 대물적 효력이 인정되지 아니하므로, 제3자가 채무자로부터 실제로 권리를 양수하여 소유권보존등기를 하였다면 가처분을 내세워 그 권리취득의 효력을 부인할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1997. 5. 7. 선고 97다1907 판결).
불법용도변경된 건축물을 매수하여 사용한 경우도 위법인지 여부

(1) 건축물부설주차장을 허가 없이 주거시설 등 다른 용도로 변경하여 사용하는 행위는 허가받은 건축물의 용도를 무단으로 변경하는 행위에도 해당되므로「주차장법」위반 뿐만 아니라「건축법」위반도 됩니다(주차장법 제29조, 건축법 제14조).
  (2) 위 사안의 경우 귀하는 건축허가 당시의 용도는 부설주차장이나 이미 건축주에 의해 다른 용도로 변경된 건물을 매수하여 주차장 외의 용도로 사용하고 있는 것으로 보입니다. 그런데 판례는 “건축법상 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위에는 건축법시행령 [별표1]의 각 항, 각 호에 정하여진 용도에서 타용도로 사용하는 행위까지도 포함되는 것이고, 그 변경에 반드시 유형적인 변경이 수반되어야 하는 것은 아니다.”라고 하였으며(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도2148 판결, 2002. 12. 24. 선고 2002도5396 판결), “승계인이 그 변경된 용도로 계속 사용하는 것도 용도변경행위에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1647 판결). 또한, 건축물의 무허가 용도변경 후 이를 계속 사용하는 행위가 무허가 용도변경행위와는 별도로 건축물유지·관리의무 위반행위에 해당한다고 하였습니다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2719 판결).
  (3) 따라서 귀하도 허가 없이 건축물의 용도를 변경한 자에 해당하게 되므로「건축법」위반 및「주차장법」위반으로 처벌받을 수 있을 것입니다. 다만, 귀하가 주차장을 불법으로 용도변경한 건물인지 모르고 매수하였다면 매도인에게 불법용도변경으로 인하여 귀하가 입은 손해에 대한 배상청구를 매도인의 담보책임을 물어 청구해볼 수 있으므로, 매도인으로부터 손해배상을 받을 방법을 강구하는 것이 좋을 듯합니다.
  (4) 참고로 판례는 “건축법상 허가를 받지 아니하거나 또는 신고를 하지 아니한 경우 처벌의 대상이 되는 건축물의 용도변경행위(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 건축법이 개정되면서 건축물의 용도변경에 관하여 허가제에서 신고제로 전환)는 유형적으로 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 다른 용도로 사용하는 것까지를 포함하며, 이와 같이 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로, 그러한 용도변경행위에 대하여는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 한다”고 하였으며(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결), “건축물 유지·관리의무 위반행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 건축물을 원래의 기준에 적합하도록 회복시키지 않는 한 가벌적 위법상태는 계속되고 있다고 할 것이므로, 어느 시점에서 동일한 건축물에 관한 무허가 용도변경행위에 대하여 형사재판을 받은 일이 있다고 하더라도 그 이후에 건축물 유지·관리의무 위반행위가 계속되었다면 이는 별도의 범죄를 구성하는 것이고, 따라서 그 형사재판의 기판력은 그 이후의 범행에 미치지 않는다”고 하였습니다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2719 판결).
사실상 도로로 사용되는 토지상의 건축허가신청반려처분이 정당한지 여부

(1) 귀하의 경우는 우선 위 부지가 도로인지의 여부에 따라 건축허가를 받을 수 있는지를 결정한다고 볼 수 있습니다. 「건축법」제2조 제1항 제11호에서 ‘도로’라 함은 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적 조건으로 자동차통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비의 도로)로서「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」·「도로법」·「사도법」기타 관계법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 및 건축허가 또는 신고시 특별시장·광역시장·도지사 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장에 한함)이 그 위치를 지정·공고한 도로 또는 그 예정도로를 말한다고 규정하고 있습니다.
  (2) 판례는 “막다른 골목길이 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔다고 하더라도 그것이 폭 4m 이상으로서 1975. 12. 31. 법률 제2852호 건축법중개정법률 시행일인 1976. 2. 1. 전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있어서 위 개정법률 부칙 제2항에 의하여 도로로 보는 것을 제외하고는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결). 또한 “어느 토지의 일부가 사실상의 도로로 사용되고 그 부분에 대한 재산세가 면제되어 왔더라도 도시계획법(현행 국토의 계획 및 이용에 관한 법률), 도로법, 사도법 기타 관계법령에 의하여 도로의 신설 또는 변경에 관한 고시가 되거나 건축허가시 시장 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로가 아니라면 건축법 제2조 제15호(현행 건축법 제2조 제1항 제1호) 소정의 도로라 할 수 없고, 건축법 제5조 제1항(현행 건축법 제8조 제1항)의 건축허가권자는 건축하고자 하는 건축물이 건축법, 도시계획법 등의 관계법령에서 정하는 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조의 건축허가를 하여야 하는 것이므로 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누7767 판결, 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결).
  (3) 사실상의 도로로 사용되는 토지상에 한 건축허가에 하자가 있는지에 관하여 “어느 토지의 일부가 오래 전부터 사실상의 도로로 사용되어 왔고 인근주민들이 그 위에 시멘트포장까지 하였더라도 이러한 사유만으로 위 토지부분이 건축법상의 도로로 되었다고 할 수 없고, 또한 건축허가신청인은 신청 당시 그 대지의 일부가 사실상 도로로 사용되고 있음을 허가관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로 신청인이 사전에 이를 신고하지 아니하였거나 이로 인하여 허가관청이 그 토지부분을 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 해주었더라도 그 건축허가에 어떤 하자가 있다고 할 수 없고, 사실상의 도로 위에 건물을 신축할 경우 인근주민이 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도로를 사용할 수밖에 없게 되어 주위토지통행권을 보장한 민법 제219조에 위반된다고 하더라도 이것은 위 도로소유자와 주민들간에 민사절차에 의하여 해결되어야 할 문제이지 이를 이유로 일단 적법하게 행하여진 건축허가를 취소할 수는 없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 2. 27. 선고 89누7016 판결).
  (4) 따라서 귀하는 건축허가신청서반려처분취소의 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기하여 구제받을 수 있을 것으로 보입니다.
건물의 완공된 부분에 대한 임시사용승인이 가능한지 여부

(1) 건축법 제18조제1항에 의하면 건축주는 허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료(하나의 대지에 2이상의 건축물을 건축하는 경우 동별공사(棟別工事)를 완료한 경우를 포함)한 후 그 건축물을 사용하고자 하는 경우에는 공사감리자가 작성한 감리완료보고서(제21조제1항의 규정에 의한 공사감리자를 지정한 경우에 한함) 및 건설교통부령이 정하는 공사완료도서를 첨부하여 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 합니다. 건축주는 사용승인을 얻은 후가 아니면 그 건축물을 사용하거나 사용하게 할 수 없고 다만, 허가권자가 사용승인신청서를 접수한 날로부터 7일 이내에 사용승인서를 교부하지 아니하거나 기간을 정하여 임시로 사용의 승인을 한 경우에는 건축물을 사용할 수 있습니다.
  (2) 사용승인서를 교부받기 전에 공사가 완료된 부분에 대한 임시사용의 승인을 얻고자 하는 경우에는 임시사용승인신청서를 허가권자에게 제출하여야 하고, 허가권자는 이 신청서를 접수한 경우에는 건축물 및 대지가 건설교통부령이 정하는 기준에 적합한 경우에 한하여 임시사용을 승인할 수 있으며, 식수 등 조경에 필요한 조치를 하기에 부적합한 시기에 건축공사가 완료된 건축물에 대하여는 허가권자가 지정하는 시기까지 식수 등 조경에 필요한 조치를 할 것을 조건으로 하여 임시사용을 승인할 수 있습니다(건축법 제18조제3항, 시행령 제17조제2항제3항).
  (3) 따라서 귀하는 이미 공사가 완료된 부분인 지상 4층까지의 임시사용승인신청서를 관할구청장에게 제출하여야 하며, 구청장은 위 건축물 및 대지가 건설교통부령이 정하는 기준에 적합한 경우에 한하여 임시사용승인을 할 수 있고, 건축물의 일부가 법령 등에 위반하여 건축된 경우에는 임시사용승인을 하지 않습니다(시행령 제17조제2항제3항, 시행규칙 제17조제2항).
  (4) 임시사용승인의 기간은 2년 이내로 함이 원칙이며, 예외적으로 대형건축물 또는 암반공사 등으로 공사기간이 장기간인 건축물에 대하여는 그 기간을 연장할 수 있을 뿐입니다(시행령 제17조제4항).
도시계획선에 저촉된 대지에 가건축물허가신청이 가능한지 여부

(1) 건축법 제15조제1항은 “시장·군수·구청장은 도시계획사업의 실시에 지장이 없다고 인정하는 경우에는 도시계획시설 또는 도시계획시설예정지에 있어서 대통령령 이 정하는 기준의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 의하여 가설 건축물의 건축을 허가할 수 있다”고 규정하고 있고, 제4항에 의하면 별 도로 가건축물대장 제도를 두어 이를 관리하도록 하고 있습니다(동법 시행령 제15조제2항은 건축물대장의 적용을 배제).
  (2) 귀하가 가설건축물 건축허가를 얻고자 할 때 요건에 관하여 건축법 시행령 제15조제1항은 "건축법 제15조제1항에서 ‘대통령령이 정하는 기준’이라 함은 다음 각 호의 기준을 말한다. 1. 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아닐 것 2. 존치기간은 3년 이내일 것. 다만, 도시계획사업이 시행될 때까지 그 기간을 연장 할 수 있다. 3. 3층 이하일 것 4. 전기ᆞ수도ᆞ가스등 새로운 간선공급설비의 설치를 요하지 아니할 것 5. 공동주택ᆞ판매 및 영업시설 등으로서 분양을 목적으로 건축하는 건축물이 아닐 것 6. 국토의계획및이용에관한법률 제64조의 규정에 적합할 것"이라고 규정하고 있습니다.
  (3) 위와 같은 기준 내에서 해당 지방자치단체의 조례에 의하여 그 건축물의 존치기간 기타 필요한 조건을 붙일 수 있습니다. 따라서 귀하의 경우는 위와 같은 조건을 갖추어 가설건축물 건축허가신청을 하여 허 가를 받아 보시기 바랍니다.