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쌍방 2회 불출석으로 법원이 신기일 지정한 때에도 소취하로 되는지 여부

(1)「민사소송법」제268조 제1항은 “양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제286조 제2항은 “제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 양 쪽 당사자가 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니하였음에도 법원이 직권으로 새로운 번론기일을 지정한 경우에 관하여 판례는 “민사소송법 제241조(현행 민사소송법 제268조) 제2항의 규정에 의하면 당사자 쌍방이 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론을 하지 아니한 때에 법원이 변론종결도 하지 않고 신기일의 지정도 없이 당해 기일을 종료시킨 경우에는 소취하의 요건을 갖추게 된다 할 것이나, 법원이 두 번째 불출석의 기일에 직권으로 신기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 보아야 하고, 그 이유는 당사자는 법원의 기일지정에 이의가 없는 한 따로 기일지정신청을 하지 않고 법원이 지정한 신기일에서 소송행위를 하려고 하는 의사를 가진 것이라고 보아야 할 것이므로, 법원이 두 번째 불출석의 기일에 직권으로 신기일을 지정하여 1월내에 기일지정의 신청을 하여야 할 당사자에게 그 기일의 통지가 되었는데도 그 당사자가 기일지정의 신청을 하지 아니하였다고 하여 소취하의 효력이 생긴다고 간주하는 것은 당사자에게 의외로 부당한 결과를 가져 올 뿐만 아니라 가혹한 효과가 돌아간다고 보기 때문이다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다56442 판결).
  (3) 또한 판례는 “당사자 쌍방이 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의하여 기일을 지정하여야 할 것이나, 법원이 직권으로 신기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 보아야 할 것이고, 그와 같이 직권으로 정한 기일 또는 그 후의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에는 소의 취하가 있는 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다60491 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 직권으로 정해진 신기일에 출석하여 변론을 하면 쌍방불출석으로 인한 불이익을 받지는 않을 것으로 보입니다.
취하권자 아닌 상대방 당사자에 의하여 제출된 소 취하서의 효력

(1) 소의 취하에 관하여「민사소송법」제266조는 “1소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.2소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. 3소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다. 4소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에 송달하여야 한다. 5제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다. 6소취하의 서면이 송달된 날로부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 소취하의 효력에 관하여 같은 법 제267조는 “1취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. 2본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그런데 위 사안에서와 같이 소취하서가 취하권자가 아닌 상대방 당사자에 의하여 제출된 경우 그러한 사정만으로 취하의 효력을 부정할 수 있는지에 관하여 판례는 “민사소송법 제239조(현행 민사소송법 제266조) 제3항은 ‘소의 취하는 서면으로 하여야 한다.’라고 규정하고 있을 뿐, 그 제출인이나 제출방법에 관하여는 따로 규정하는 바가 없고, 상대방이나 제3자에 의한 제출을 불허하는 규정도 찾아볼 수 없으므로, 당사자가 소취하서를 작성하여 제출할 경우 반드시 취하권자나 그 포괄승계인만이 이를 제출하여야 한다고 볼 수는 없고, 제3자에 의한 제출도 허용되며, 나아가 상대방에게 소취하서를 교부하여 그로 하여금 제출하게 하는 것도 상관없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다37514 판결).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 작성·교부한 위 소취하서를 乙이 우편으로 접수한 경우 소취하의 효력이 발생될 수 있을 것으로 보입니다.
출석하였으나 재판장의 기일연기 시 변론을 하지 않은 것으로 되는지 여부

(1)「민사소송법」제268조 제1항은 “양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제286조 제2항은 “제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 당사자가 출석하였는데 재판장이 기일을 연기한 것이 출석한 당사자가 변론을 하지 아니한 때에 해당하는지에 관하여 판례는 “당사자의 일방 또는 쌍방이 출석한 경우에 기일을 연기하는 것은 출석한 당사자에게 기일해태의 효력이 생기는 것이 아니고, 민사소송법 제241조(현행 민사소송법 제268조) 제1항, 제2항에서 규정한 당사자가 변론기일에 출석하더라도 변론하지 아니한 때라는 것은 기일이 개시되어 변론에 들어갔으나 변론을 하지 아니한 경우를 말하는 것이지 변론에 들어가기도 전에 재판장이 기일을 연기하고 출석한 당사자에게 변론의 기회를 주지 아니함으로써 변론을 하지 아니한 경우에는 출석한 당사자가 변론을 하지 아니한 때에 해당하지 않는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다19542 판결).
  (3) 그러나 “원고와 피고가 모두 적법한 소환을 받고 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 그와 같은 변론조서에의 기재에 의하여 쌍방불출석의 효과가 생기고, 변론조서에 연기라는 기재가 있다고 하여도 이것은 무의미한 기재로 돌아가고 연기로 인정될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1978. 6. 13. 선고 78다557 판결, 1982. 1. 26. 선고 81다849 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 귀하는 2차 변론기일에 출석하였으나 재판장이 기일을 연기하고 출석한 귀하에게 변론의 기회를 주지 아니함으로써 변론을 하지 아니한 경우이므로 출석한 당사자가 변론을 하지 아니한 때에 해당하지 않는 것이라고 보아야 할 것이고, 양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우로 인한 불이익을 받지는 않을 것으로 보입니다.
소송위임장 제출이 민사소송법상 ‘기일지정의 신청’에 해당하는지 여부

(1)「민사소송법」제268조 제1항은 “양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 소송위임장 제출이「민사소송법」제268조 제2항 소정의 ‘기일지정의 신청’에 해당하는지에 관하여 판례는 “소송위임장을 제출한 것만으로는 민사소송법 제241조(현행 민사소송법 제268조) 제2항이 정한 ‘기일지정의 신청’이라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다9200 판결).
  (3) 그렇다면 위 사안에서도 귀하의 처를 소송대리인으로 하는 소송위임장을 제출한 것만으로는 기일지정신청을 한 것으로 의제(擬制)되지 않을 것이므로 별도로 기일지정신청을 하여야 할 것입니다. 또한,「민사소송법」제268조 제2항의 기일지정신청기간의 기산점에 관하여 판례는 “민사소송법 제241조(현행 민사소송법 제268조) 제2항의 기일지정신청은 쌍방 불출석 변론기일로부터 1월내에 하여야 하는 것이지, 신청인이 그 사실을 안 때로부터 그 기간을 기산(起算)할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 4. 14. 선고 92다3441 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 2차 변론기일로부터 1월내에 기일지정신청을 하여야 할 것입니다.
보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계

(1)「민사소송법」제262조 제1항은 “원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 변론을 종결할 때(변론없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고,「민사집행법」제300조 제1항은 “다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면서 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계에 관하여 판례는 “보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며, 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미치고, 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이고, 가처분의 본안소송에서 그 청구취지와 청구원인을 원래의 원인무효로 인한 말소등기청구에서 명의신탁해지로 인한 이전등기청구로 변경한 것은 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 관하여 그 해결방법을 다르게 한 것일 뿐이어서 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없고, 이와 같이 가처분의 본안소송에서 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서 적법하게 청구의 변경이 이루어진 이상, 변경 전의 말소등기청구권을 피보전권리로 한 위 가처분의 효력은 후에 본안소송에서 청구변경된 이전등기청구권의 보전에도 미친다.”라고 하였습니다(대법원 81다1223, 81다카991 판결, 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결, 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결).
  (3) 그러므로 위 사안에서 甲종중의 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 가처분의 효력이 본안소송의 소송물인 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권의 보전에도 미치게 된다고 보아야 할 것이므로, 丙의 소유권이전등기는 가처분권자인 甲종중이 위 소송에서 승소한 후 소유권이전등기를 경료한다면 말소될 운명에 처해질 것으로 보입니다.
이행기 도래 시 집행곤란 등을 이유로 장래이행의 소 제기 가능한지 여부

(1) 장래의 이행을 청구하는 소(訴)에 관하여「민사소송법」제251조는 “장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위한 요건에 관하여 판례는 “장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위해서는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라, 채무불이행사유가 그때까지 계속하여 존재한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있어야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결).
  (3) 그런데 이행기 미도래 내지 조건 미성취의 청구권에 있어 이행기 도래 내지 조건 성취 시 채무자의 무자력으로 인하여 집행곤란 또는 이행불능에 빠질 사유가 있는 경우, 장래이행의 소를 제기할 수 있는지에 관하여 판례는 “장래의 이행을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 여기서 미리 청구할 필요가 있는 경우라 함은 이행기가 도래하지 않았거나 조건미성취의 청구권에 있어서는 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래되거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우를 말하고, 이행기에 이르거나 조건이 성취될 때에 채무자의 무자력으로 말미암아 집행이 곤란해진다던가 또는 이행불능에 빠질 사정이 있다는 것만으로는 미리 청구할 필요가 있다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다25576 판결, 2002. 6. 14. 선고 2000다37517 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 乙회사에서 甲의 채권을 부인하는 경우가 아니고, 또한 집행이 곤란해질 염려가 있으면 가압류ᆞ가처분사유는 될 수 있을지는 몰라도 이행기에 이르렀을 때 乙회사의 무자력으로 인한 집행곤란 또는 이행불능에 빠질 사정이 있다는 것만으로는 甲이 장래이행청구의 소를 제기하여 승소하기 어려울 것으로 보입니다.
법인주소지로 소송서류 송달 불능 시 곧바로 주소보정명령 가능한지 여부

(1) 송달장소에 관하여「민사소송법」제183조 제1항은 “송달은 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소(주소 등)에서 한다. 다만, 법정대리인에게 할 송달은 본인의 영업소나 사무소에서도 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제255조는 “1법원은 소장의 부본을 피고에게 송달하여야 한다. 2소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 제254조 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제254조 제1항, 제2항, 제3항은 “1소장이 제249조(소장의 기재사항) 제1항의 규정에 어긋나는 경우에는 재판장은 상당한 기간을 정하고, 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에도 또한 같다. 2원고가 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 재판장은 명령으로 소장을 각하 하여야 한다. 3제2항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 재판장은 소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 주소보정명령을 하게 됩니다.
  (2) 관련 판례는 “법인인 소송당사자에게 법적효과가 발생할 소송행위는 그 법인을 대표하는 자연인의 행위이거나 그 자연인에 대한 행위이어야 할 것이므로 동 법인에게로 소장, 기일소환장 및 판결 등 서류는 그 대표자에게 송달하여야 하고, 그 송달은 법인 대표자의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에서 함이 원칙인데{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제170조 제1항}, 여기에서 ‘영업소 또는 사무소’라 함은 당해 법인의 영업소 또는 사무소를 말한다...”라고 하였습니다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2000다60197 판결).
  (3) 또한 법인의 주소지로 소송서류를 송달하였으나 송달불능된 경우, 그 대표자주소지로 송달하여 보지도 않고 주소보정명령을 할 수 있는지에 관하여 판례는 “법인의 소송당사자에게 효과가 발생할 소송행위는 그 법인을 대표하는 자연인의 행위거나 그 자연인에 대한 행위라야 할 것이므로, 소송당사자인 법인에의 소장, 기일소환장 및 판결 등 서류는 그 대표자에게 송달하여야 하는 것이니 그 대표자의 주소, 거소에 하는 것이 원칙이고, 법인의 영업소나 사무소에도 할 수 있으나, 법인의 대표자의 주소지가 아닌 소장에 기재된 법인의 주소지로 발송하였으나 이사불명으로 송달불능 된 경우에는, 원칙으로 되돌아가 원고가 소를 제기하면서 제출한 법인등기부등본 등에 나타나 있는 법인의 대표자의 주소지로 소장부본 등을 송달하여 보고 그 곳으로도 송달되지 않을 때에 주소보정을 명하여야 하므로, 법인의 주소지로 소장부본을 송달하였으나 송달불능 되었다는 이유만으로 그 주소보정을 명한 것은 잘못이므로 그 주소보정을 하지 아니하였다는 이유로 한 소장각하명령은 위법하다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 5. 19.자 97마600 결정).
  (4) 따라서 위 사안의 담당 재판부에서는 법인의 주소지로 송달하여 송달불능이 되었다고 하여 곧바로 주소보정명령을 발할 것으로는 보여지지 않으며, 乙회사의 대표이사인 丙의 주소지로 다시 송달하였음에도 송달불능이 된다면 그 때 주소보정명령을 발할 것으로 보입니다. 그리고 丙의 주소지에로의 송달도 불능으로 된다면 그 불능사유가 어떠한 것인지를 파악한 후 보정방법을 강구하여야 할 것입니다.
다른 소송에서 행한 자백이 민사소송법상 증명을 필요로 하지 않는지 여부

(1) 불요증사실에 관하여「민사소송법」제288조는 “법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 판례는 “민사소송법 제261조(현행 민사소송법 제288조)의 규정에 의하여 구속력을 갖는 자백은 재판상의 자백에 한한다 할 것이고, 재판상 자백이란 변론기일 또는 준비절차기일에서 당사자가 하는 상대방의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술을 말하는 것으로서 다른 소송에서 한 자백은 하나의 증거원인이 될 뿐 민사소송법 제261조(현행 민사소송법 제288조)에 의한 구속력이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 乙이 소유권이전등기말소청구소송의 변론기일에 진술한 사실이 진정한 소유자명의의 회복을 위한 소유권이전등기절차 이행청구의 소송에서「민사소송법」제288조 소정의 자백으로 되지는 않을 것이고, 다만 하나의 증거원인이 될 뿐이어서 다른 증거에 의하여 배척될 수 있는 것입니다.
선정자에게 변호사선임명령의 통지 없이 불선임을 이유로 각하할 수 있는지 여부

(1)「민사소송법」제144조는 “1법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자 또는 대리인의 진술을 금지하고, 변론을 계속할 새 기일을 정할 수 있다. 2제1항의 규정에 따라 진술을 금지하는 경우에 필요하다고 인정하면 법원은 변호사를 선임하도록 명할 수 있다. 3제1항 또는 제2항의 규정에 따라 대리인에게 진술을 금지하거나 변호사를 선임하도록 명하였을 때에는 본인에게 그 취지를 통지하여야 한다. 4소 또는 상소를 제기한 사람이 제2항의 규정에 따른 명령을 받고도 제1항의 새 기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 법원은 결정으로 소 또는 상소를 각하 할 수 있다. 5제4항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 같은 법 제53조는 “1공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조(법인이 아닌 사단 등의 당사자능력)의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다. 2소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그런데 법원이 소송관계를 명료하게 하기 위하여 선정당사자에게 진술을 금하고 변호사의 선임을 명하는 경우,「민사소송법」제144조 제3항의 규정을 유추적용하여 선정자들에게 그 취지를 통지하여야 하는지에 관하여 판례는 “민사소송법 제134조(현행 민사소송법 제144조) 제1항, 제2항, 제4항의 각 규정에 의하면 당사자 또는 대리인이 법원의 변호사 선임명령을 받고도 신기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 소가 각하 될 수 있고, 그러한 경우 당사자는 경제적·시간적으로 많은 불이익을 입게 되므로, 이러한 점을 고려하여 민사소송법 제134조(현행 민사소송법 제144조) 제3항의 규정에 의하면 특별히 당사자 본인이 아닌 대리인에게 진술을 금하고 변호사의 선임을 명하였을 때에는 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 본인에게 그 취지를 통지하여 그로 하여금 변호사 선임여부를 결정할 수 있는 기회를 부여하도록 하고 있다고 보여지므로, 그러한 통지가 없는 경우에는 변호사를 선임하지 아니하였다 하여도 소를 각하 할 수는 없다.”라고 하였습니다. 또한, 위 판례에서 “선정당사자는 비록 그 소송의 당사자이기는 하지만 선정행위의 본질이 임의적 소송신탁에 불과하여 다른 선정자들과의 내부적 관계에서는 소송수행권을 위임받은 소송대리인과 유사한 측면이 있고, 나아가 선정당사자가 법원의 선임명령에 따라 변호사를 선임하기 위해서는 선정자들의 의견을 고려하지 않을 수 없는 현실적 사정을 감안하면, 선정당사자에게 변론을 금함과 아울러 변호사 선임명령을 한 경우에도 민사소송법 제134조(현행 민사소송법 제144조) 제3항의 규정을 유추하여 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 선정자들에게 법원이 그 취지를 통지하거나 다른 적당한 방법으로 이를 알려주어야 하고, 그러한 조치 없이는 변호사의 선임이 이루어지지 아니하였다 하여 곧바로 소를 각하할 수는 없다고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 18.자 2000마2999 결정).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 법원에서 甲에게만 변호사선임명령을 하고 선정자인 乙·丙·丁에게 변호사선임명령의 취지를 통지하지 않았다면 곧바로 소를 각하 할 수는 없다고 할 것입니다.
채권자가 보증인을 상대로 한 소송에 주채무자가 참여하는 방법

(1) 귀하의 경우 현재 甲과 乙간에 계속중인 소송에서는 당사자가 아니기 때문에 직접 소송을 수행하여 의뢰인의 갑에 대한 변제사실을 주장ᆞ입증할 수는 없습니다. 다만 이러한 경우 귀하는 소송결과에 이해관계 있는 제3자로서 한쪽 당사자인 보증인 乙의 승소를 돕기 위하여 보조참가신청을 할 수 있습니다(민사소송법 제71조).
  (2) 보조참가신청이 받아들여지는 경우, 귀하는 참가인으로서 甲에 대한 변제사실을 주장ᆞ입증하여 甲의 청구기각을 구할 수 있을 것입니다. 보조참가신청은 특히 피참가인이 성의있는 소송수행을 하지 않을 때에, 타인 간의 소송 계속중 소송결과에 이해관계 있는 제3자가 한쪽 당사자의 승소를 돕기 위하여 그 소송에 참가하는 것을 말합니다. 예컨대, 위 사안처럼 채권자 甲이 보증채무자 乙을 상대로 한 소송에서 보증채무자가 패소하면 주채무자 丙에게 구상청구를 할 것이므로 주채무자 丙이 보증채무자 乙의 승소를 위해 참가하는 등이 그 예입니다. 참가인은 피참가인의 승소를 위하여 필요한 소송행위를 자기의 이름으로 할 수 있습니다(민사소송법 제76조 제1항 본문). 따라서 참가인은 사실주장을 물론 다툴 수 있으며, 증거신청, 상소의 제기나 이의신청을 할 수 있습니다. 이와 같은 참가인의 소송행위는 피참가인 자신이 행한 것과 같은 효과가 생깁니다. 그러나 참가인은 어디까지나 다른 사람의 소송 보조자에 그치기 때문에 참가인은 소의 취하, 청구의 포기ᆞ인낙, 화해, 상소의 포기와 취하 등은 허용되지 않습니다. 그리고 피참가인이 이미 행한 소송상 행위와 모순되는 행위를 할 수도 없습니다. 예컨대, 피참가인이 자백한 뒤에 참가인이 이의 부인, 피참가인이 상소포기한 뒤에 참가인의 상소제기는 할 수 없습니다. 물론 자백의 취소, 시기에 늦은 공격방어방법의 제출, 상고심에서 새로운 사실 및 증거의 제출, 피참가인의 상소기간 경과 후의 상소제기 등은 참가인도 할 수 없습니다.
  (3) 참가한 판결이 확정되면 참가적 효력이 발생하는데, 참가적 효력은 피참가인과 참가인 사이에만 미치고, 피참가인의 상대방과 참가인 사이에는 미치지 아니합니다. 피참가인 측이 패소하고 난 뒤에 피참가인과 참가인 사이에 소송이 된 때, 참가인은 피참가인에 대한 관계에서 이전의 판결의 내용이 부당하다고 다툴 수 없습니다. 예컨대, 제3자 甲이 매수인 乙을 상대로 자기의 소유임을 전제로 목적물인도청구를 한 소송에서 乙에 대한 매도인 丙이 보조참가하였는데도 매수인 乙이 패소당하였다면, 뒤에 매수인 乙이 매도인 丙을 상대로 하자 있는 물건을 매도하였다 하여 담보책임을 추궁하는 제2차 소송에서 매도인 丙은 그 물건이 제3자의 물건이 아니고 자기소유라는 주장을 할 수 없는 것입니다.
  (4) 따라서 위 사안에서도 채권자 甲이 보증인 乙을 상대로 한 소송에서 주채무자인 귀하가 보증인 乙을 위해 보조참가하였지만 보증인 乙이 패소한 뒤, 보증인 乙이 귀하를 상대로 한 구상금 청구 소송에서 주채무자인 귀하는 주채무가 부존재한다고 다투는 것은 허용되지 않습니다.
수납은행에 부족 인지액을 납부한 때 인지보정의 효력 발생되는지 여부

(1) 인지의 현금납부의 범위에 관하여「민사소송 등 인지규칙」제27조는 “1소장 등에 첩부하거나 보정하여야 할 인지액(이미 납부한 인지액이 있는 경우에는 그 합산액)이 10만원을 초과하는 때에는 그 인지의 첩부 또는 보정에 갈음하여 인지액 상당의 금액 전액을 현금으로 납부하여야 한다. 2제1항의 규정에 해당하지 아니하는 경우에도 신청인등은 인지의 첩부에 갈음하여 인지액 상당의 금액을 현금으로 납부할 수 있다. 3시·군법원에 제출하는 소장 등과 법 제9조 내지 제12조에 규정된 신청서 등의 경우에는 제1항, 제2항을 적용하지 아니한다. 다만, 소를 제기하는 경우에 소장에 붙여야 할 인지액이 10만원을 초과하는 화해, 지급명령 또는 조정신청 사건에 대하여 민사소송법 제388조, 제472조 또는 민사조정법 제36조의 규정에 의하여 소의 제기가 있는 것으로 보아 인지를 보정하는 경우에는 현금으로 납부하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 위 사안에 있어서는 부족인지액이 668,200원으로 ‘10만원을 초과하는 때’에 해당되므로 현금으로 납부하여야 하는데, 甲이 위 보정명령을 받은 날로부터 5일째 되는 날 위 부족인지액을 송달료수납은행에 납부하였으나, 그 영수필확인서 및 보정서는 위 보정명령을 받은 날로부터 6일째 되는 날에 제출하였으므로 보정기간을 어긴 것이 아닌지 문제됩니다.
  (3) 그런데 인지보정명령에 따라 인지 상당액의 현금을 납부하는 경우, 인지보정의 효력발생시기에 관하여 판례는 “인지첩부 및 그에 갈음하는 현금납부의 절차에 관한 민사소송등인지법 제1조, 제13조, 민사소송등인지규칙 제27조 제1항, 제28조, 제29조 제1항, 제2항, 송무예규인 인지의 보정명령 및 그 현금납부에 따른 유의사항 등 관계규정들을 종합하면, 인지보정명령에 따른 인지 상당액의 현금납부는 송달료처리의특례에관한규칙(현행 송달료규칙) 제3조에 정한 송달료 수납은행에 현금을 납부한 때에 인지보정의 효과가 발생되고, 이 납부에 따라 발부 받은 영수필확인서들을 보정서 등 소송서류에 첨부하여 접수담당 법원사무관 등에게 제출하고 또 그 접수담당 법원사무관이 이를 소장 등 소송서류에 첨부하여 소인하는 등 행위는 소송기록상 그 납부사실을 확인케 하기 위한 절차에 불과하다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 22.자 2000마2434 결정, 2003. 12. 2.자 2003마1161 결정).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 송달료수납은행에 부족인지액 상당의 현금을 납부한 시점이 보정기간이 경과되지 않은 시점이었으므로 위 상고장이 각하 되지는 않을 것으로 보입니다. 만일, 상고장이 각하 된다면 항고를 제기하는 방법으로 불복하여야 할 것입니다.
통계청자료인 한국인생명표상 기대여명이 법원에 현저한 사실인지 여부

(1)「민사소송법」제288조는 “법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 요하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 같은 법 제288조 소정의 ‘법원에 현저한 사실’의 의미에 관하여 판례는 “민사소송법 제261조(현행 민사소송법 제288조) 소정의 ‘법원에 현저한 사실’이라 함은 법관이 직무상 경험으로 알고 있는 사실로서 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있거나 또는 기록 등을 조사하여 곧바로 그 내용을 알 수 있는 사실을 말한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 7. 18. 선고 94다20051 전원합의체 판결).
  (3) 그러므로 위 사안에서 통계청이 정기적으로 조사·작성하는 한국인의 생명표에 의한 남녀별 각 연령별 기대여명이 법원에 현저한 사실이라면 법원은 당사자가 제출한 증거에 구애되지 않을 것이므로 위 기대여명이 법원에 현저한 사실인지 문제됩니다. 그런데 이에 관하여 판례는 “통계청이 정기적으로 조사·작성하는 한국인의 생명표에 의한 남녀별 각 연령별 기대여명은 법원에 현저한 사실이므로 불법행위로 인한 피해자의 일실수입 등 손해액을 산정 함에 있어 기초가 되는 피해자의 기대여명은 당사자가 제출한 증거에 구애됨이 없이 그 손해발생시점과 가장 가까운 때에 작성된 생명표에 의하여 확정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다41886 판결, 1984. 11. 27. 선고 84다카1349 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 원고인 乙이 제출한 생명표상의 기대여명이 아닌 최근 발표된 통계청의 생명표에 의한 기대여명을 인정한 조치는 정당하다고 할 것입니다.
이사회결의무효확인의 소에 제3자가 공동소송참가를 할 수 있는지 여부

(1)]「민사소송법」제83조 제1항은 “소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우 그 제3자는 공동소송인으로 소송에 참가할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 학교법인의 이사회결의무효확인의 소에 제3자가 공동소송참가를 할 수 있는지에 관하여 판례는 “공동소송참가는 타인간의 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우 즉, 타인간의 소송의 판결의 효력이 제3자에게도 미치게 되는 경우에 한하여 그 제3자에게 허용되는바, 학교법인의 이사회의 결의에 하자가 있는 경우에 관하여 법률에 별도의 규정이 없으므로 그 결의에 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또 어떤 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있고, 이와 같은 무효주장의 방법으로서 이사회결의무효확인소송이 제기되어 승소확정판결이 난 경우, 그 판결의 효력은 위 소송의 당사자 사이에서만 발생하는 것이지 대세적 효력이 있다고 볼 수는 없으므로, 이사회결의무효확인의 소는 그 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우가 아니어서 제3자는 공동소송참가를 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다13013 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲은 위 이사회결의무효확인의 소송에 공동소송참가를 할 수 없을 것으로 보입니다.
임기만료된 종중대표자가 총회결의무효확인청구를 할 수 있는지 여부

(1) 임기만료 된 종중의 대표자가 별도의 대표자를 선임한 총회결의의 하자를 주장하여 그 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있는지에 관하여 판례를 보면, “종중과 같은 비법인 사단의 대표자인 회장의 임기가 만료되었음에도 불구하고 후임자의 선임이 없거나 또는 그 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효인 경우, 전임회장으로 하여금 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 전임회장은 후임자가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다 할 것이고, 이러한 경우에는 전임회장은 그 임기만료 이후로도 직무수행의 일환으로서 별도의 회장을 선임한 총회결의의 하자를 주장하여 그 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56037 판결, 2005. 3. 25. 선고 2004다65336 판결).
  (2) 그러므로 위 사안에서도 임기가 만료된 乙종중의 대표자 甲은 후임 대표자 丙을 선임한 총회에서 의결정족수에 하자가 있다는 이유로 그 총회결의무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 것입니다. 그렇다면 임기만료된 종중대표자가 누구를 상대로 총회결의무효확인청구를 하여야 하며, 만일 종중을 상대로 소를 제기한다면 그 소송에서 종중을 대표할 자는 누가 되어야 할 것인지의 문제가 남습니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “민법상의 법인이나 법인이 아닌 사단 또는 재단의 대표자를 선출한 결의의 무효 또는 부존재 확인을 구하는 소송에서 그 단체를 대표할 자는 의연히 무효 또는 부존재 확인 청구의 대상이 된 결의에 의해 선출된 대표자이나, 그 대표자에 대해 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 된 경우에는, 그 가처분에 특별한 정함이 없는 한 그 대표자는 그 본안소송에서 그 단체를 대표할 권한을 포함한 일체의 직무집행에서 배제되고 직무대행자로 선임된 자가 대표자의 직무를 대행하게 되므로, 그 본안소송에서 그 단체를 대표할 자도 직무집행을 정지당한 대표자가 아니라 대표자 직무대행자로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다31348 판결).
  (4) 참고로 직선제에 의한 종중의 대표자 선임 시 의결정족수의 기준이 되는 출석종원의 의미에 관하여 판례는 “직선제에 의한 종중의 회장 선출시 의결정족수를 정하는 기준이 되는 출석종원이라 함은 당초 총회에 참석한 모든 종원을 의미하는 것이 아니라 문제가 된 결의 당시 회의장에 남아 있던 종원만을 의미한다고 할 것이므로, 회의 도중 스스로 회의장에서 퇴장한 종원들은 이에 포함되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56037 판결).
종중원 개인상대로 종중대표자 지위확인을 구할 수 있는지 여부

(1) 확인의 소에 있어서의 확인의 이익에 관하여 판례는 “확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결).
  (2) 그러므로 위 사안에 있어서 甲이 丙 개인을 상대로 대표자지위의 확인을 구할 이익이 있는지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “종중 대표자라고 주장하는 자가 종중을 상대로 하지 않고, 종중원 개인을 상대로 하여 대표자 지위의 적극적 확인을 구하는 소송은, 만일 그 청구를 인용하는 판결이 선고되더라도 그 판결의 효력은 당해 종중에는 미친다고 할 수 없기 때문에 대표자의 지위를 둘러 싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 방법이 될 수 없고 따라서 확인의 이익이 없어 부적법하다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97다4104 판결).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서 甲은 丙개인이 아닌 乙종중을 상대로 대표자 지위의 확인을 구해야 할 것으로 보입니다.
소유자가 원인무효인 소유권이전등기말소등을 구하는 경우 그 해석

(1)「부동산등기법」제171조는 “등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.”라고 규정하고 있고,「민사소송법」제203조는 “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 위 사안에 있어서 甲으로서는 丁에 대하여 위 가압류등기의 말소를 구하여서는 아니 되고, 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하여야 할 것인데, 소유자가 원인무효인 소유권이전등기의 말소와 함께 가압류등기 등의 말소를 구하는 경우, 그 청구취지를 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석할 여지가 있는지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “원인무효인 소유권이전등기 명의인을 채무자로 한 가압류등기와 그에 터잡은 경매신청기입등기가 경료된 경우, 그 부동산의 소유자는 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 위하여 이해관계에 있는 제3자인 가압류채권자를 상대로 하여 원인무효등기의 말소에 대한 승낙을 청구할 수 있고, 그 승낙이나 이에 갈음하는 재판이 있으면 등기공무원은 신청에 따른 원인무효등기를 말소하면서 직권으로 가압류등기와 경매신청기입등기를 말소하여야 할 것인바, 소유자가 원인무효인 소유권이전등기의 말소와 함께 가압류등기 등의 말소를 구하는 경우, 그 청구의 취지는 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석할 여지가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결, 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 원칙적으로는 甲이 丁에 대하여 위 가압류등기의 말소를 구하여서는 아니되고, 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 청구하였어야 할 것이지만, 위와 같은 가압류등기의 말소를 구하는 경우 그 청구의 취지는 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석될 수 있을 것으로 보입니다.
채무불이행하면 소유권이전등기절차를 이행한다는 조정조서의 효력

(1)「민사조정법」제29조는 “조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 또한, 재판상의 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으며 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하는 것이므로(대법원 1981. 8. 25. 선고 80다2645 판결, 1992. 5. 26. 선고 91다28528 판결), 당사자 사이에 조정이 성립되면 종전의 다툼있는 법률관계를 바탕으로 한 권리ᆞ의무관계는 소멸하고, 조정의 내용에 따른 새로운 권리ᆞ의무관계가 성립한다고 할 것입니다.
  (3) 한편 위와 같은 사례에서 판례는 “조정채무를 불이행하면 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 조정이 성립한 경우 그 조정이 대여금채권담보의 목적으로 경료된 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소송절차에서 이루어진 것이라 하더라도 위 조정에 기한 소유권이전등기절차에 당연히 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되어 청산절차를 거쳐야 소유권을 취득한다고 할 수 없고, 조정조항의 내용이 채권담보의 목적으로 소유권이전등기절차를 이행하기로 한다거나 다시 대물변제의 예약을 한 것이 아니라 조정채무불이행시 바로 소유권을 이전해 주기로 한 것이라면 그 조정의 내용에 따라 소유권이전등기를 경료하므로써 바로 소유권을 취득한다고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다32814, 32821 판결).
  (4) 따라서 甲은 위와 같이 조정이 성립된 경우 청산절차를 거치지 않고 조정내용에 따라 乙이 채무를 이행하지 아니하면 바로 소유권이전등기를 할 수 있을 것으로 보입니다.
교통사고로 인한 손해배상청구 시 부대항소로 청구취지 확장 가능한지 여부

(1) ‘부대항소(附帶抗訴)’라 함은 민사소송법상 피항소인이 항소인의 항소에 의하여 개시된 항소심절차를 이용하여, 항소심의 심판의 범위를 자기에게 유리하게 확장시켜서 원심판결의 취소·변경을 구하는 취지의 주장을 하고 그 당부에 관하여 심판을 구하는 공격적 신청을 말하며, 항소심에서 양당사자를 공평하게 보호하기 위해 피항소인에게 인정된 권리입니다.
  (2)「민사소송법」제403조는 “피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로 이에 의하여 피항소인은 항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하였다든지 항소권을 포기하였다든지 하여 독립하여 항소를 할 수 없게된 경우에도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 하여 이에 부대해서 원판결 중 자기에게 불이익한 부분의 변경을 구하는 신청을 할 수 있습니다.
  (3) 그리고 판례는 “부대항소란 피항소인의 항소권이 소멸하여 독립하여 항소를 할 수 없게 된 후에도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 이에 부대(附帶)하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경을 구하는 제도로서, 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의하여 불복을 제기한 범위에 의하여 제한을 받지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결). 또한, “제1심에서 원고가 전부 승소하여 피고만이 항소한 경우에 원고는 항소심에서도 청구취지를 확장할 수 있고, 이는 부대항소를 한 것으로 의제(擬制)된다.”라고 하였고(대법원 1992. 12. 8. 선고 91다43015 판결), “피고만이 항소한 항소심에서 원고가 청구취지를 확장·변경한 경우에는 그에 의하여 피고에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 취지라고 볼 것이므로, 항소심이 제1심판결의 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용하더라도 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결).
  (4) 따라서 귀하는 항소심의 변론종결 전까지 부대항소장을 법원에 제출하여 위 패소부분에 대하여 다툴 수 있고, 제1심에서 청구하지 않았던 수당을 청구하여 제1심 청구금액 800만원을 초과하여 확장할 수도 있다 할 것입니다. 그러나 부대항소는 주된 항소를 전제로 하기 때문에 항소가 취하되거나 부적법하여 각하 된 때에는 그 효력을 잃게 됩니다. 다만, 적법한 항소기간 이내에 제기된 부대항소는 독립된 항소로 간주되기 때문에 실효되지 않습니다(민사소송법 제404조).
제1심 일부기각 후 항소제기 안한 원고가 제1심 기각부분 상고 가능한지 여부

(1) 제1심에서 원고의 청구 중 일부가 기각되었으나 원고가 항소나 부대항소를 제기하지 아니한 경우, 제1심에서의 청구기각부분에 대하여 상고할 수 있는지의 여부에 관하여 판례는 “원고의 청구를 일부 기각하는 제1심 판결에 대하여 피고는 항소하였으나 원고는 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우, 제1심판결의 원고 패소부분은 피고의 항소로 인하여 항소심에 이심은 되었으나, 항소심의 심판대상은 되지 않았다 할 것이고, 따라서 항소심이 피고의 항소를 일부 인용하여 제1심판결의 피고 패소부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하였다면, 이는 제1심에서의 피고 패소부분에 한정된 것이며 제1심 판결 중 원고 패소부분에 대하여는 항소심이 판결을 한 바 없어 이 부분은 원고의 상고대상이 될 수 없다 할 것이므로, 원고의 상고 중 상고의 대상이 되지 아니한 부분에 대한 상고는 부적법하여 이를 각하 하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다14892 판결, 1995. 5. 26. 선고 94다1487 판결, 1998. 5. 22. 선고 98다5357 판결).
  (2) 또한, “원고의 청구를 일부 인용하는 제1심 판결에 대하여 원고는 항소하였으나 피고는 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우, 제1심 판결의 원고 승소부분은 원고의 항소로 인하여 항소심에 이심은 되었으나, 항소심의 심판대상은 되지 않았다 할 것이고, 따라서 항소심이 원고의 항소를 일부 인용하여 제1심 판결의 원고 패소 부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 인용하였다면, 이는 제1심에서의 원고 패소 부분에 한정된 것이며 제1심 판결 중 원고 승소부분에 대하여는 항소심이 판결을 한 바 없어 이 부분은 피고의 상고대상이 될 수 없다고 할 것이고, 항소심에서의 변경판결은 실질적으로는 항소가 이유 있는 부분에 대하여는 항소를 인용하여 제1심 판결 중 일부를 취소하고 항소가 이유 없는 부분에 대하여는 항소를 기각하는 일부취소의 판결과 동일한 것인데, 다만 주문의 내용이 복잡하게 되는 것을 피하고 주문의 내용을 알기 쉽게 하기 위한 편의상의 요청을 좇은 것에 불과한 것이므로, 원고 일부 승소의 제1심 판결에 대하여 아무런 불복을 제기하지 않은 피고는 항소심이 변경판결을 한 경우에도 마찬가지로 제1심 판결에서 원고가 승소한 부분에 관하여는 상고를 제기할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다63131 판결).
  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲도 제1심에서 기각된 부분에 관하여는 항소나 부대항소를 한 바 없으므로 항소심에서 판결하지 않았는바, 그 부분은 甲이 상고할 수 있는 대상이 될 수 없다고 하여야 할 것입니다.
부대상고를 제기할 경우 그 기간은 언제까지 할 수 있는지 여부

(1)「민사소송법」제425조는 상고절차에 있어서 특별한 규정이 없으면 항소심절차를 상고와 상고심의 소송절차에 준용한다고 규정하고 있습니다. 따라서 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있고, 부대상고의 방식이나 상고에 대한 종속성도 부대항소의 경우와 같습니다. 그런데 부대항소를 제기할 수 있는 기간에 관하여 같은 법 제403조는 “피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러나 같은 법 제430조는 “1상고법원은 상고장·상고이유서·답변서, 그 밖의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있다. 2상고법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 경우에는 특정한 사안에 관하여 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있다.”라는 특별한 규정을 두고 있으며, 그 이유는 법률심인 상고심에서는 상고이유의 유무에 관하여 서면심리만으로 충분하기 때문입니다.
  (3) 그렇다면 상고심이 서면심리만으로 종결될 경우 부대상고는 언제까지 할 수 있는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “부대상고를 제출할 수 있는 시기는 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시라고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 11. 14. 선고 94다34449 판결). 그리고 상고이유서제출기간에 관하여「민사소송법」제427조는 “상고장에 상고이유를 적지 아니한 때에 상고인은 제426조(소송기록 접수의 통지)의 통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (4) 그러므로 위 사안에서 甲이 부대상고를 제기하려면 乙에게 상고소송기록접수통지서가 송달된 날로부터 20일 이내에 부대상고를 제기하여야 할 것입니다. 판례도 “피상고인은 상고이유제출기간 내에 부대상고를 제기하고 그 이유서를 제출하여야 하는 것인바, 원고(피상고인)는 상고소송기록접수통지서가 피고(상고인)들에게 송달된 날로부터 20일이 지난 후에 부대상고를 제기하였음이 분명하므로, 이는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93다4250 판결, 1993. 12. 14. 선고 93다44524 판결, 1994. 12. 22. 선고 94다13695 판결).
피고제기 항소심에서 인용되었던 상계항변 배척 시 불이익변경인지 여부

(1) 항소를 받아들이는 범위에 관하여「민사소송법」제415조는 “제1심 판결은 그 불복의 한도 안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 위 사안에서 甲만이 항소한 경우임에도 불구하고 제1심에서 인정한 甲의 상계항변을 배척한 것이 위 규정에 위배되는 것이 아닌지 문제됩니다.
  (3) 그런데 피고의 상계항변을 인정한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소심에서 그 상계항변을 배척하는 것이 불이익변경금지에 위배되는지에 관하여 판례는 “피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하고 원고는 항소를 제기하지 아니하였는데, 항소심이 피고의 상계항변을 판단함에 있어 제1심이 자동채권으로 인정하였던 부분을 인정하지 아니하고 그 부분에 관하여 피고의 상계항변을 배척하였다면, 그와 같이 항소심이 제1심과는 다르게 그 자동채권에 관하여 피고의 상계항변을 배척한 것은 항소인인 피고에게 불이익하게 제1심 판결을 변경한 것에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다18911 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 甲은 항소심법원이「민사소송법」제415조의 해석적용을 잘못한 위법이 있고, 그것은 판결결과에 영향을 미친 것임을 이유로 상고해볼 수 있을 것으로 보입니다.