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두 개의 범죄에 대하여 두개의 징역형 선고 시 집행유예 여부

(1) 경합범에 관하여「형법」제37조는 “판결이 확정되지 아니한 수 개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.”라고 규정(2004. 1. 20 법률 제7077호로 개정)하고 있으며, 집행유예의 요건에 관하여 같은 법 제62조는 “13년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 단, 금고이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 예외로 한다. 2형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 확정판결 이전 및 이후의 두 개의 범죄에 대하여 하나의 판결로 두 개의 징역형을 선고하는 경우, 그 중 하나의 징역형에 대하여만 집행유예를 선고할 수 있는지에 관하여 판례는 “형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 두 개의 범죄에 대하여 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 그 두 개의 자유형은 각각 별개의 형이므로, 형법 제62조 제1항에 정한 집행유예의 요건에 해당하면 그 각 자유형에 대하여 각각 집행유예를 선고할 수 있는 것이고, 또 그 두 개의 징역형 중 하나의 징역형에 대하여는 실형을 선고하면서 다른 징역형에 대하여 집행유예를 선고하는 것도 우리 형법상 이러한 조치를 금하는 명문의 규정이 없는 이상 허용되는 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결, 2002. 2. 26. 선고 2000도4637 판결).
  (3) 따라서 위 사안과 같은 경우「형법」제62조 제1항에 정한 집행유예의 요건에 해당하면, 두 개의 징역형에 대하여 각각 집행유예를 선고할 수도 있고, 또한 그 두 개의 징역형 중 하나의 징역형에 대하여는 실형을 선고하면서 다른 징역형에 대하여 집행유예를 선고할 수 있다고 할 것입니다. 참고로 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포, 시행된 형법 중 개정법률에 의하여 형법 제37조 후단의 “판결이 확정된 죄”가 “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄”로 개정되었습니다.
집행유예 선고 시 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있는지 여부

(1)「형법」제62조에 의하여 집행유예를 선고하는 경우에 같은 법 제62조의2 제1항에 규정된 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있는지에 관하여 판례는 “형법 제62조의2 제1항은 ‘형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다.’고 규정하고 있는바, 그 문리에 따르면 보호관찰과 사회봉사는 각각 독립하여 명할 수 있다는 것이지, 반드시 그 양자를 동시에 명할 수 없다는 취지로 해석되지는 아니할 뿐더러, 소년법 제32조 제3항, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제16조 제2항, 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 제40조 제2항 등에는 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있는바, 일반 형법에 의하여 보호관찰과 사회봉사를 명하는 경우와 비교하여 특별히 달리 취급할 만한 이유가 없으며, 제도의 취지에 비추어 보더라도, 범죄자에 대한 사회복귀를 촉진하고 효율적인 범죄예방을 위하여 양자를 병과(倂科)할 필요성이 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 형법 제62조에 의하여 집행유예를 선고할 경우에는 형법 제62조의2 제1항에 규정된 보호관찰과 사회봉사 또는 수강을 동시에 명할 수 있다고 해석함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 24. 선고 98도98 판결).
  (2) 따라서「형법」제62조에 의하여 집행유예를 선고할 경우에도 보호관찰, 사회봉사 또는 수강명령을 동시에 명할 수 있습니다.
  (3) 참고로 같은 법 제64조 제2항은 “제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 판례도 “형법 제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반한 경우에 그 위반사실이 동시에 범죄행위로 되더라도 그 기소나 재판의 확정여부 등 형사절차와는 별도로 법원이 보호관찰등에관한법률에 의한 검사의 청구에 의하여 형법 제64조 제2항에 규정된 집행유예취소의 요건에 해당하는가를 심리하여 준수사항이나 명령위반사실이 인정되고 위반의 정도가 무거운 때에는 집행유예를 취소할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 10.자 99모33 결정).
재판 도중 집행유예 기간이 경과한 경우 다시 집행유예를 선고할 수 있는지 여부

(1) 집행유예의 결격사유를 정하는「형법」제62조 제1항 단서는 “다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행이 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 이와 관련하여 판례는 “집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에, 집행유예의 결격사유를 정하는 형법 제62조 제1항 단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한되고, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는, 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 되어 ‘금고 이상의 형을 선고’한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 아니하여 집행종료나 집행면제의 개념도 상정하기 어려우므로 위 단서 소정의 요건에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다.”라고 하였습니다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결).
  (3) 따라서 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하게 되므로, 甲이 집행유예의 요건을 갖추고 있다면 다시 집행유예가 선고될 수 있을 것으로 보입니다.
누범이란 무엇인지 여부

(1)「형법」제35조제1항은 “금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 “누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 누범(累犯)이란 과거에 금고 이상의 형을 받은 경우, 즉 벌금형보다 무거운 징역형이나 금고형을 받아서 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 경우 이미 기존에 형사처벌을 받은 적이 있는 사람이 그 처벌을 받은 이후에도 반성의 기미가 없이 또 다시 위법한 행위를 하는 것은 개전의 정상이 부족하고 비난의 정도가 더욱 높아진다는 취지에서 그 선, 후 죄의 죄질이나 종류를 불문하고 후자의 죄의 경우 법정형의 2배까지 가중하여 처벌하도록 하는 것입니다(참고로 우리 형법에서는 징역형은 금고형보다 무거운 형으로 규정하고 있고 벌금형은 금고형보다 가벼운 형으로 규정하고 있습니다).
  (3) 다만 먼저 처벌받은 형의 ‘집행을 종료하거나 면제받은 후’라 함에는 집행유예기간 중의 재범이나 가석방기간 중의 재범은 포함되지 아니하나(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1600 판결), 상습범의 경우 일부 행위가 위 누범기간 중(집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내)에 행하여진 경우 나머지 행위가 누범기간 종료 후에 행하여 졌다 하더라도 상습범으로 처벌받는 행위 전부가 누범에 해당됩니다(대법원 1976. 1. 13. 선고 75도 3397판결).
  (4) 누범으로 처벌받는 경우 누범 기간 중에 행한 죄는 법률에 정한 형의 장기의 2배까지 가중되어 처벌받지만, 다만 단기는 가중되지 않습니다.
집행개시 후 집행불능 된 경우 벌금형의 시효가 중단되는지 여부

(1) 현행법상의 형사시효에는「형법」상의 형의 시효(형법 제78조 내지 제80조)와 「형사소송법」상의 공소시효(형사소송법 제249조)의 두 가지가 있으며, 형의 시효란 형의 선고를 받은 자가 재판이 확정된 후 그 형의 집행을 받지 않고 일정한 기간이 경과하면 그 집행이 면제되는 제도를 말하며, 공소시효란 어떤 범죄에 대하여 일정한 기간이 경과한 때에는 공소를 제기할 수 없는 것을 말합니다.
  (2)「형법」제78조에서 규정하고 있는 형의 시효는 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받음이 없이 1사형은 30년, 2무기의 징역 또는 금고는 20년, 310년 이상의 징역 또는 금고는 15년, 43년 이상의 징역이나 금고 또는 10년 이상의 자격정지는 10년, 53년 미만의 징역이나 금고 또는 5년 이상의 자격정지는 5년, 65년 미만의 자격정지, 벌금, 몰수 또는 추징은 3년, 7구류 또는 과료는 1년이 경과함으로써 완성되는 것으로 하고 있습니다. 위의 규정에 의하면 벌금의 시효기간은 3년이므로, 위 사안의 경우 재판이 확정된 때로부터 3년이 지났으므로 시효기간이 완성되어 벌금을 납부하지 않아도 되는 것으로 생각될 수도 있습니다.
  (3) 그러나「형법」제80조는 시효는 사형, 징역, 금고와 구류에 있어서는 수형자를 체포함으로써, 벌금, 과료, 몰수, 추징에 있어서는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단된다고 규정하고 있으므로, 위 사안의 경우 검사의 집행명령(형사소송법 제477조)에 의하여 집행관이 집행을 개시한 때에 시효가 중단되었으므로 집행불능이 된 때로부터 다시 3년이 지나야 시효가 완성된다고 보아야 할 것입니다.
  (4) 따라서 위 사안의 경우 벌금형의 선고를 받고 재판이 확정된 후 3년의 시효기간이 완성되기 전에 중단된 경우이므로 선고된 벌금을 납부해야 될 것으로 보입니다. 참고로 판례도 “검사의 집행명령에 의하여 집달관(현재는 집행관)이 벌금형의 집행을 하였으나 압류대상물건의 평가액이 집행비용에도 미달되어 집행불능이 된 경우에는 강제처분을 개시한 것이라고 해석되므로 이에 의하여 벌금형의 시효기간은 중단된 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 12. 28.자 92모39 결정, 2001. 8. 23. 선고 2001모91 결정).
추징금에 기하여 유체동산 압류 후 취소된 경우 시효중단 여부

(1) 재산형 등의 집행에 관하여「형사소송법」제477조는 “1벌금, 과료, 몰수, 추징, 과태료, 소송비용, 비용배상 또는 가납의 재판은 검사의 명령에 의하여 집행한다. 2전항의 명령은 집행력 있는 채무명의와 동일한 효력이 있다. 3제1항의 재판의 집행에는 민사집행법의 집행에 관한 규정을 준용한다. 단, 집행 전에 재판의 송달을 요하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「형법」제78조는 “추징금의 시효는 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받음이 없이 3년을 경과함으로 인하여 완성된다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제77조는 “형의 선고를 받은 자는 시효의 완성으로 인하여 그 집행이 면제된다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 또한, 형의 시효중단에 관하여 같은 법 제80조는 “시효는 사형, 징역, 금고와 구류에 있어서는 수형자를 체포함으로, 벌금, 과료, 몰수와 추징에 있어서는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단된다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 이와 관련하여 판례는 “추징금의 시효는 검사의 집행명령에 따라 집행관이 강제처분인 집행행위를 개시함으로써 중단되고, 이러한 집행행위는 유체동산 압류시 압류할 유체동산을 찾기 위해 추징금 납부의무자의 주거를 수색함으로써 이미 개시되므로 그 때 시효중단의 효력은 발생하며, 수색결과 압류할 물건을 찾아 압류집행 한 경우는 물론 이를 찾지 못하여 집행불능이 된 경우나 특정 유체동산을 압류하였으나 나중에 제3자가 그 소유권을 주장하며 제3자 이의의 소를 제기하여 해당 유체동산에 대한 압류가 취소된 경우에도 이미 발생한 시효중단의 효력은 소멸하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001두3365 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲의 추징금에 대한 시효는 비록 乙의 제3자 이의의 소송으로 인하여 압류가 취소되었다고 하여도 위 기계의 압류시에 시효가 중단되었다고 보아야 할 것이므로, 형의 확정시로부터 3년이 경과되었다고 하여도 추징금에 대한 시효가 완성되었다고 할 수 없을 것으로 보입니다.
범행과 동일행위에 대해 무혐의 처리되었다면 법률의 착오인지 여부

(1) 법률의 착오에 관하여「형법」제16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 위 규정 취지에 관하여 판례는 “형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지(不知)를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 99도5026 판결, 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결, 2002. 5. 17. 선고 2001도4077 판결, 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결).
  (3) 그런데 검사의 무혐의처분과「형법」제16조 소정의 ‘정당한 이유’의 존부에 관하여 판례는 “범행과 동일한 성질의 행위에 대해 이전에 검찰의 혐의없음 결정을 받은 적이 있다면 법률의 착오에 해당한다.”라고 한 사례가 있지만(대법원 1995. 8. 25. 선고 95도717 판결), “검사가 피고인들의 행위에 대하여 범죄혐의 없다고 무혐의 처리하였다가 고소인의 항고를 받아들여 재기수사명령에 의한 재수사 결과 기소에 이른 경우, 피고인들의 행위가 불기소처분 이전부터 저질러졌다면 그 무혐의처분결정을 믿고 이에 근거하여 이루어진 것이 아님이 명백하고, 무혐의처분일 이후에 이루어진 행위에 대하여도 그 무혐의 처분에 대하여 곧바로 고소인의 항고가 받아들여져 재기수사명령에 따라 재수사되어 기소에 이르게 된 이상, 피고인들이 자신들의 행위가 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하는데 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 그의 혐의 없음 결정의 이전, 이후의 행위가 모두 법률의 착오에 기인한 것으로서 인정되지 않을 것이고, 혐의 없음 결정의 이전, 이후의 행위가 모두 처벌될 것으로 보입니다.
심리기일 통지하지 않아 보조인 출석 없이 한 소년보호처분결정

(1)「소년법」제21조는 “1소년부판사는 심리기일을 지정하고 본인과 보호자를 소환하여야 한다. 다만, 필요가 없다고 인정한 때에는 보호자는 이를 소환하지 아니 할 수 있다. 2보조인의 선정이 있는 때에는 보조인에게 심리기일을 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 소년보호사건에 있어서 심리기일의 통지를 하지 아니하여 보조인이 출석하지 아니한 채 심리를 종결한 후 고지한 보호처분결정의 효력에 관하여 판례는 “소년보호사건에 있어서 보조인은 보호절차가 갖는 행정적 또는 복지적 성격과 사법적 성격의 양면성으로 인하여 보호소년에 대한 보호처분이 적절하게 이루어지게 하기 위한 협력자의 지위도 아울러 가진다고 할 것이나, 실질적이고도 가장 중요한 기능은 절차상으로 보호소년의 이익을 변호하는 역할이라 할 것이고, 또한 소년법 제21조가 주로 실체상의 이유로 절차에 참가하는 보호자에 대하여는 필요하다고 인정될 경우에는 심리기일에 소환을 하지 아니할 수도 있다고 규정하면서도 보조인에 대하여는 예외 없이 심리기일을 통지하도록 의무 지우고 있는 것도 위와 같은 보조인의 실질적 기능에 착안하여 보조인의 심리기일출석권을 아무런 제한 없이 보장한 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 소년보호사건의 보조인도 형사소송의 변호인과 마찬가지로 보호소년이 가지는 권리를 행사하는 외에 독자적인 입장에서 보호소년의 이익을 옹호하는 고유의 권리를 가진다고 할 것인데, 보조인에 대한 심리기일의 통지를 하지 아니하여 보조인이 출석하지 아니한 채 심리를 종결하고 보호처분의 결정을 하였다면 그러한 절차상의 위법은 위와 같은 보조인의 고유의 권리를 부당하게 제한하는 것이 되므로, 가사 보호소년이나 그 보호인이 심리기일에 이의를 제기하지 아니하였다 하더라도 그 하자가 치유되어 보호처분의 결정에 영향을 미치지 아니한다고 볼 수는 없다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 11. 5. 선고 94트10 판결).
  (3) 그리고 같은 법 제43조는 “1제32조의 보호처분의 결정 또는 제37조의 보호처분변경의 결정이 그 결정에 영향을 미칠 법령위반이 있거나 중대한 사실오인이 있는 때 또는 처분이 현저히 부당한 때에는 본인, 보호자, 보조인 또는 그 법정대리인은 관할 가정법원 또는 지방법원본원 합의부에 항고할 수 있다. 2항고의 제기기간은 7일로 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (4) 따라서 甲, 乙, 丙은 항고장을 원심 소년부에 제출하여 항고하여 위 처분의 취소를 구할 수 있을 것으로 보입니다.
집행유예기간 경과 후의 전과기록 말소 여부

(1) 자격정지 이상의 형(刑)을 선고받게 되면 지방검찰청 및 지청과 보통검찰부에서는 그 형을 선고받은 수형인에 대한 수형인명표를 작성하여 수형인의 본적지 시.구.읍.면사무소에 송부하게 됩니다(형의 실효 등에 관한 법률 제4조 제1항).
  (2) 그런데 지방검찰청 및 지청과 보통검찰부에서는 형의 집행유예기간이 경과한 때에는 수형인명표를 송부한 관서에 그 사실을 통지하여야 하고(같은 법 제4조 제2항 제2호), 같은 법 제8조에 의하면 형이 실효되거나 집행유예기간 또는 자격정지기간이 경과한 때, 일반사면이나 복권이 있는 때에는 수형인명표는 폐기하고 수형인명부는 해당란을 삭제하게 됩니다.
  (3) 따라서 위 사안에서 귀하의 위 범죄에 대한 집행유예기간 2년이 경과되었다면 귀하가 집행유예를 선고받은 사실이 기록되어 있는 수형인명표도 폐기되었을 것으로 보이고(같은 법 제8조 제1항 제2호), 그렇다면 시.구.읍.면에서 행하는 신원조회회보에도 나타나지 않을 것으로 보입니다. 참고로 집행유예기간의 시기(始期)에 관하여 판례는 “우리 형법이 집행유예기간의 시기에 관하여 명문의 규정을 두고 있지는 않지만 형사소송법 제459조가 ‘재판은 이 법률에 특별한 규정이 없으면 확정한 후에 집행한다.’라고 규정한 취지나 집행유예제도의 본질 등에 비추어 보면 집행유예를 함에 있어 그 집행유예기간의 시기는 집행유예를 선고한 판결 확정일로 하여야 하고 법원이 판결 확정일 이후의 시점을 임의로 선택할 수는 없다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000도4637 판결).
  (4) 그러므로 위 사안에서 귀하의 위 범죄에 대한 집행유예기간의 시기(始期)는 판결이 선고된 날로부터 항소기간 7일이 경과하여 그 판결이 확정된 날이 될 것이며, 그 때부터 2년이 경과한 때에 집행유예기간이 만료되었다고 할 것입니다.
맹견으로 집행관의 강제집행을 방해하면 처벌되는지 여부

(1)「형법」제136조제1항은 “직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 이와 같은 공무집행방해죄는 국가 또는 지방자치단체의 적법한 공무수행의 보장을 위한 것으로서 비교적 엄하게 처벌하고 있습니다.
  (2) 관련 판례를 보면,「형법」제136조 제1항 소정의 공무집행방해죄에 있어서 ‘직무를 집행하는’이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄한다 할 것이고(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도383 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결), 공무집행방해죄에 있어서의 ‘폭행’이라 함은 공무원에 대한 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적인 유형력의 행사도 포함하는 것이며(대법원 1998. 5. 12. 선고 98도662 판결), 협박은 생명, 신체 등에 해악을 고지하는 행위로서 상대방이 반드시 공포감을 느껴야 하는 것은 아니라고 하였습니다.
  (3) 그런데 집행관은 국가와 근로계약을 체결한 공무원은 아니지만 재판의 집행, 서류의 송달, 기타 법령에 정한 사무를 수행할 경우에는 공무를 수행하는 공무원으로 간주된다 하겠습니다. 그리고 집행관이 그 직무를 집행함에 있어 집행대상이 된 사실에 대하여 착오가 있는 경우에 관하여도 판례는 “공무집행의 대상이 된 사실에 관하여 착오가 있었더라도 일응 그 행위가 공무원의 적법한 행위라고 인정할 수 있는 경우는 형법 제136조의 공무집행에 해당된다.”라고 하였습니다(대법원 1961. 8. 26. 선고 60도852 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 집행관이 신분증과 판결문을 채무자에게 제시하며 유체동산을 압류하려 한 것은 민사집행법 등에 규정된 집행관의 집행행위로서 적법한 공무수행인바, 채무자가 이를 저지하기 위해 맹견을 풀어놓으려고 한 것은 집행관에 대한 유형력의 행사로 볼 수 있으므로 공무집행방해죄가 성립된다고 할 것입니다.
임의동행요구에 불응한 경우 공무집행방해죄를 구성하는지 여부

(1)「경찰관직무집행법」제3조는 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있고, 그 장소에서 질문을 하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때에는 질문하기 위하여 부근의 경찰서.지구대.파출소 또는 출장소(지방해양경찰관서를 포함)에 동행할 것을 요구할 수 있으며, 이 경우 당해인은 경찰관의 동행요구를 거절할 수 있다고 규정하고 있습니다.
  (2) 판례도 “임의동행은 상대방의 동의 또는 승낙을 그 요건으로 하는 것이므로 경찰관으로부터 임의동행요구를 받은 경우 상대방은 이를 거절할 수 있을 뿐만 아니라 임의동행 후 언제든지 경찰관서에서 퇴거할 자유가 있다 할 것이고, 경찰관직무집행법 제3조 제6항이 임의동행 한 경우 당해인을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다고 규정하고 있다고 하여 그 규정이 임의동행한 자를 6시간 동안 경찰관서에 구금하는 것을 허용하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1240 판결).
  (3) 이와 같이「형사소송법」에 정해진 구속영장, 체포영장 등에 의한 연행이 아닌 임의동행은 그 의사에 반하여 강요될 수는 없는 것입니다. 이에 관하여 판례는 “경찰관이 임의동행을 요구하며 손목을 잡고 뒤로 꺾어 올리는 등으로 제압하자 거기에서 벗어나려고 몸싸움을 하는 과정에서 경찰관에게 경미한 상해를 입힌 경우 위법성이 결여된 행위라고 본 사례”가 있으며(형법 제20조, 제21조, 대법원 1999. 12. 28. 선고 98도138 판결, 2002. 5. 10. 선고 2001도300 판결), “일반적으로 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에 대항하여 폭행을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없고, 비록 사법경찰관 등이 피의자에 대한 구속영장을 소지하였다 하더라도 피의자를 체포하기 위해서는 체포 당시에 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포할 수 없고, 이와 같은 절차를 밟지 아니한 채 실력으로 연행하려 하였다면 적법한 공무집행으로 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결, 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결).
  (4) 따라서 귀하의 경우에는 어느 경우에 해당하는지 불명확하여 정확한 답변이 곤란하지만, 일응 영장의 제시 없는 경찰관의 임의동행요구에 응하지 아니한 것만으로는 공무집행방해죄가 성립되지 않을 것입니다.
허위증언 후 사실대로 번복·증언한 경우 위증죄

(1) 위증죄는 법정에서 선서한 증인이 그가 알고 있는 특정내용에 대해 그 기억에 반하는 진술을 하는 경우 성립하는바,「형법」제152조는 “법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위증죄와 관련하여 판례는 “증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 인한 것이라면 위증이 될 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1996. 3. 12. 선고 95도2864 판결, 2001. 12. 27. 선고 2001도5252 판결), “증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰.판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회.시정한 경우 위증이 되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 12. 7. 선고 93도2510 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲은 1차로 허위의 진술을 하였으나 증인신문이 끝나기 전에 이를 정정하고 새로이 그가 알고 있는 사실대로 진술하였으므로 증언의 전체내용을 토대로 위증 여부를 판단할 때 위증죄가 성립되지 않는다 할 것입니다.
소송비용액확정절차에서의 위증죄 성립 여부

(1)「형법」제152조는 “법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으므로, 위증죄로 처벌하기 위해서는 ‘법률에 의한 선서’를 하고 허위의 진술을 한 경우이어야 할 것입니다.
  (2) 그런데 소송비용액확정신청에 관하여「민사소송법」제110조 제1항은 “소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용을 확정한다.”라고 규정하고 있는바, 이와 같이 간이한 심리방식인 심문절차에서는 제3자를 참고인으로서만 심문할 수 있을 뿐 선서 후 증인으로서 심문할 아무런 근거가 없습니다.
  (3) 이에 관한 판례도 “제3자가 심문절차로 진행되는 소송비용확정신청사건에서 증인으로 출석하여 선서를 하고 진술함에 있어서 허위의 공술을 하였다고 하더라도 그 선서는 법률상 근거가 없어 무효라고 할 것이므로 위증죄는 성립하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 4. 11. 선고 95도186 판결).
  (4) 따라서 귀하의 위와 같은 행위는 위증죄에 해당하지 않는다고 보아야 할 것입니다.
민사소송 당사자가 선서 후 허위 증언하면 위증죄로 처벌되는지 여부

(1)「형법」제152조제1항은 “법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「민사소송법」제367조는 “법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 당사자 본인을 신문할 수 있다. 이 경우 당사자에게 선서를 하게 하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제369조는 “당사자가 정당한 사유 없이 출석하지 아니하거나 선서 또는 진술을 거부한 때에는 법원은 신문사항에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 여기서 당사자 본인이 선서를 하고 당사자신문의 과정에서 허위의 사실을 진술할 경우 위증죄가 성립될 수 있는지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “민사소송의 당사자는 증인능력이 없으므로 증인으로 선서하고 증언하였다고 하더라도 위증죄의 주체가 될 수 없고, 이러한 법리는 민사소송에서의 당사자인 법인의 대표자의 경우에도 마찬가지로 적용된다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97도1168 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲이 허위의 진술을 하였다고 하여도 위증죄가 성립되지는 않을 것입니다. 다만,「민사소송법」제370조 제1항은 “선서한 당사자가 거짓 진술을 한 때에는 법원은 결정으로 500만원 이하의 과태료에 처한다.”라고 규정하고 있으므로 이러한 과태료의 처분을 받을 수는 있을 것입니다. 또한, 당사자신문의 경우에는 선서를 할 때 위증의 경고 대신에 허위진술의 제재를 경고하여야 합니다.
허위사실을 진정한 경우 무고죄가 성립되는지 여부

(1) 무고죄(誣告罪)는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 범죄를 말합니다(형법 제156조). 허위의 사실을 신고하는 것은 국가기관을 속여 죄 없는 사람을 억울하게 처벌받게 하는 것이므로 피해자에게 큰 고통을 줄뿐만 아니라 억울하게 처벌받은 경우, 피해자는 국가를 원망하게 되어 국가기강마저 흔들리게 되므로 무고죄는 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있습니다.
  (2) 관련 판례를 보면 “무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것인데, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로서, 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없고, 고소내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결). 이와 같이 무고죄에 있어서 범의(犯意)는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로, 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않습니다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결, 2000. 7. 4 선고 2000도1908 판결).
  (3) 또한, 무고죄의 성립요건에 있어서 그 신고의 방법은 자진하여 사실을 고지하는 한 구두에 의하건 서면에 의하건 또는 고소.고발의 형식에 의하건 혹은 기명에 의하건 익명에 의하건 또 자기명의에 의하건 타인명의에 의하건 불문하며, 또한 ‘공무소 또는 공무원’이라 함은 형사처분 또는 징계처분을 할 수 있는 권한을 가지고 있는 상당관서 또는 보조자를 말합니다. 예컨대, 경찰 또는 검사와 같은 수사기관 및 그 보조자인 사법경찰리도 포함됩니다. 징계처분을 받게 할 목적인 경우에는 임명권 및 감독권이 있는 소속장관 또는 상관 등입니다.
  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하에 대한 甲의 행위는 귀하로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무원에 대하여 허위사실을 진정한 것이라면 무고죄가 성립될 수 있을 것입니다(대법원 1984. 5. 15. 선고 84도125 판결, 1991. 12. 13. 선고 91도2127 판결).
허위사실로 자기를 무고한 경우도 처벌되는지 여부

(1) 위 사안은 사채업자의 변제독촉을 견디다 못해 스스로 형사처분을 받기 위하여 허위로 경찰서에 강도사건의 범인이 자신이라고 허위사실을 신고한 甲의 자기무고행위도 무고죄로 처벌되는가의 문제입니다. 「형법」제156조의 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위로 사실을 신고함으로써 성립하는 범죄로 현행 형법상 타인에 대해서만 무고죄를 인정하고 있습니다.
  (2) 따라서 甲의 자기무고행위는 같은 법 제156조 소정의 무고죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 할 것입니다. 다만, 甲의 자기무고행위는「경범죄처벌법」제1조 제5호의 있지 아니한 범죄 또는 재해의 사실을 공무원에게 거짓으로 신고한 경우에 해당될 것인지가 문제될 수 있을 듯하며, 이에 해당된다면 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌받게 될 것입니다.
  (3) 그러나 판례를 보면, “범인 아닌 자가 수사기관에서 범인임을 자처하고 허위사실을 진술하여 진범의 체포와 발견에 지장을 초래하게 한 행위는 범인은닉죄에 해당한다.”라고 하였으므로(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도1016 판결), 甲의 자기무고행위가 강도사건의 범인의 체포와 발견에 지장을 초래할 의도로 이루어진 것이라면 범인은닉죄로 처벌받을 수도 있습니다.
고소기간이 지난 허위의 사실로 무고한 경우 처벌되는지 여부

(1) 귀하의 여동생이 甲이 형사처분을 받도록 할 목적으로 허위의 사실을 신고한 잘못은 크나 그렇다고 꼭 무고죄가 성립하는 것은 아닙니다. 강간죄는 친고죄로서 범인을 알게 된 날로부터 1년을 경과하면 고소할 수 없습니다(형사소송법 제230조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조).
  (2) 그런데 귀하의 여동생은 甲과 성관계를 맺은 날로부터 약 3년이 지난 후 강간당했다며 고소를 제기한 것이고, 이는 명백히 친고죄의 고소기간이 지난 후 고소한 것이어서 이러한 경우 수사기관은 甲이 실제로 강간했다고 하더라도 甲을 처벌할 수는 없는 것입니다. 그렇다면 귀하의 여동생이 허위의 사실임을 알고도 경찰서에 고소한 것이 무고죄가 성립될 수 있는지 문제됩니다.
  (3) 무고죄에 관하여「형법」제156조는 “타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 위 사안과 관련된 판례를 보면 “타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 이러한 경우에는 무고죄는 성립하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도150 판결).
  (4) 따라서 귀하의 여동생에 있어서도 무고죄는 성립되지 않을 것으로 보입니다.
무고죄에서의 형사처벌을 받게할 목적

(1)「형법」제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자를 형사처벌하도록 규정을 하여 무고가 성립하기 위해서는 “타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적”이 필요하다고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄로서, 무고죄에 있어서 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하고 그 결과발생을 희망하는 것까지를 요하는 것은 아니므로 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다고 보아야 합니다(대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1259 판결, 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결).
  (3) 이러한 법리에 따라 “고소장을 접수하더라도 수사기관의 고소인 출석요구에 응하지 않음으로써 그 단계에서 수사가 중지되고 고소가 각하될 것으로 의도하고 있었고, 더 나아가 피고소인들에 대한 출석요구와 피의자신문 등의 수사권까지 발동될 것은 의욕하지 않았을 경우”(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3631 판결), “피해자의 승낙을 받아 허위의 사실을 기재한 고소장을 제출한 경우”(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결), “부당해고의 억울함을 호소하기 위해 고소장을 제출한 경우”(대법원 1986.8.19. 선고 86도1259 판결)에도 모두 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적이 인정되어 무고죄가 성립하게 됩니다.
  (4) 따라서 질문과 같이 타인을 형사처벌 받게하는 것을 희망하지는 않은 채 수사기관을 이용해 사람을 찾을 목적을 가지고 허위의 사실로 타인을 고소하였을 경우에도 무고죄가 성립할 수 있을 것으로 보입니다.
공소시효가 명백히 완성된 허위사실을 고소한 경우 무고죄 여부

(1)「형법」제231조는 “행사할 목적으로 권리.의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 「형사소송법」제249조 제1항 제4호는 “장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7 의 경과로 공소시효가 완성된다.”고 규정하고 있으므로 사문서위조죄의 공소시효기간은 7년입니다.
  (2) 그런데 공소시효의 기산점은 범죄행위의 종료시점부터 시효가 진행되므로(같은 법 제252조 제1항), 위 사안에서 甲이 주장하는 乙의 현금보관증 위조행위는 8년 전에 행하여졌다고 하므로 그 고소내용만으로도 공소시효기간이 경과되었음이 명백하게 드러나는 경우인데, 이러한 경우 甲에게 무고죄를 인정할 수 있을 것인지 문제됩니다.
  (3) 「형법」제156조는 무고죄에 관하여 “타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있는데, 판례는 “객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우에는 국가기관의 직무를 그르칠 염려가 있으므로 무고죄를 구성한다.”라고 하였으나(대법원 1995. 12. 5. 선고 95도1908 판결), “타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위사실을 신고하였다고 하더라도, 신고된 범죄사실에 대한 공소시효가 완성되었음이 신고내용 자체에 의하여 분명한 경우에는 형사처분의 대상이 되지 않는 것이므로 무고죄가 성립하지 아니한다.”라고 하였으며(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3445 판결), “허위사실을 신고한 경우라도 그 사실이 사면되어 공소권이 소멸된 것이 분명한 때에는 무고죄는 성립되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1970. 3. 24. 선고 69도2330 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 乙의 행위에 관하여 고소내용에 8년 전에 사문서를 위조하였다는 것이 명백히 드러난 경우라면 무고죄는 성립되지 않을 것으로 보입니다.
공소권 없음으로 처리될 진범 대신 허위 진술한 경우 처벌 여부

(1)「형법」제151조제1항은 “벌금이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 판례는 “형법 제151조에 의하면 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서, 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니할 뿐만 아니라, 형법 제151조 소정의 ‘벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자’라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사대상이 되어 있는 자도 포함하고, 벌금 이상의 형에 해당하는 자에 대한 인식은 실제로 벌금 이상의 형에 해당하는 범죄를 범한 자라는 것을 인식함으로써 족하고 그 법정형이 벌금 이상이라는 것까지 알 필요는 없으며, 범인이 아닌 자가 수사기관에 범인임을 자처하고 허위사실을 진술하여 진범의 체포와 발견에 지장을 초래하게 한 행위는 위 죄에 해당한다.”라고 하면서 “범인에 대하여 적용 가능한 죄가 도로교통법위반죄로부터 교통사고처리특례법위반죄를 거쳐 상해죄에 이르기까지 다양하고, 그 죄들은 모두 벌금 이상의 형을 정하고 있으며 범인에게 적용될 수 있는 죄가 교통사고처리특례법위반죄에 한정된다고 하더라도 자동차종합보험 가입사실만으로 범인의 행위가 형사소추 또는 처벌을 받을 가능성이 없는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 피고인이 수사기관에 적극적으로 범인임을 자처하고 허위사실을 진술함으로써 실제 범인을 도피하게 하였다.”는 이유로 범인도피죄의 성립을 인정한 사례가 있습니다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도4078 판결, 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결).
  (3) 위 판례의 이유를 구체적으로 살펴보면, 운전자의 행위가「교통사고처리특례법」제3조 제1항 위반죄에 한정된다고 하더라도, 자동차종합보험 가입사실은 같은 법 제4조 제1항이 규정하는 바와 같이 공소를 제기할 수 없다는 소송조건에 해당하는 것으로서, 그것도 같은 법 제3조 제2항에 의하여 피해자가 나중에 사망에 이르거나 또는 같은 법 제3조 제2항이 규정하는 10가지의 단서, 특히 음주나 과속운전 등에 해당하는 경우에는 적용되지 아니하는 것이므로, 이러한 경우 수사기관으로서는 위 단서의 적용여부를 가리기 위하여 운전자의 행위에 대하여 얼마든지 수사를 할 수 있는 것이고, 그 결과에 따라 운전자에 대한 소추나 처벌 여부가 가려지게 되는 것이므로, 자동차종합보험 가입사실만으로 운전자의 행위가 형사소추 또는 처벌을 받을 가능성이 없는 경우에 해당한다고 단정할 수 없는 것임은 물론이고, 허위진술자가 수사기관에 적극적으로 자신이 운전자라는 허위사실을 진술함으로써 실제 운전자를 도피하게 하였다면 그로써 수사권의 행사를 비롯한 국가의 형사사법 작용은 곤란 또는 불가능하게 되는 것이라고 아니할 수 없으므로(예컨대, 수사기관이 초동단계에서 실제 운전자에 대한 음주측정을 하지 못하여「교통사고처리특례법」위반죄로 기소하지 못하게 되는 상황이 발생할 수 있음), 허위진술자는 범인도피죄에 해당한다는 것입니다.
  (4) 따라서 본건에서 乙이 자동차종합보험에 가입하여 결과적으로「교통사고처리특례법」에 의하여 공소권이 없는 것으로 된다고 하여도, 甲은 적극적으로 자신이 운전자라는 허위사실을 진술함으로써 실제 운전자를 도피하게 하였으므로 범인도피죄가 성립될 여지가 있습니다.
공무권이 사전에 출방복명서를 작성한 경우 처벌 여부

(1)「형법」제227조는 “공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개(變改)한 때에는 7년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 위 사안에서 甲이 사전에 출장복명서를 작성하여 그 작성일자는 출장일자로 기재한 행위가 허위공문서작성죄에 해당되는지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “공무원이 여러 차례의 출장반복의 번거로움을 회피하고 민원사무를 신속히 처리한다는 방침에 따라 사전에 출장조사 한 다음 출장조사내용이 변동 없다는 확신하에 출장복명서를 작성하고, 다만 그 출장일자를 작성일자로 기재한 것이라면 허위공문서작성의 범의(犯意)가 있었다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82도3141 판결, 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 허위공문서작성죄의 범의가 없었다고 볼 수 있을 듯합니다.
뇌물약속죄에서 약속 당시 이의이 현존 또는 확정되어야 하는지 여부

(1) 뇌물죄에 대해 형법 제129조는 “공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다”고 정하였습니다.
  (2) 판례는 “뇌물죄는 직무집행의 공정과 직무행위의 불가매수성을 그의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 등을 가리지 아니하는 것이며, 따라서 과거에 담당하였거나 장래 담당할 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함되며, 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형.무형의 이익을 포함하는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도4714 판결, 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결, 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결).
  (3) 또한, “공무원이 수수한 금원이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때 공무원이 금원을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단기준이 된다. 뇌물약속죄에 있어서 뇌물의 목적물인 이익은 약속 당시에 현존할 필요는 없고 약속 당시에 예기할 수 있는 것이라도 무방하며, 뇌물의 목적물이 이익인 경우에는 그 가액이 확정되어 있지 않아도 뇌물약속죄가 성립하는 데는 영향이 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 설사 甲소유 토지의 시가가 丙소유 토지의 시가보다 비싸다고 하더라도 甲으로서는 오랫동안 처분을 하지 못하고 있던 부동산을 처분하는 한편, 매수를 희망하였던 전원주택지로 앞으로 개발이 되면 가격이 많이 상승할 토지를 매수하게 되는 무형의 이익을 얻었다고 볼 수 있을 것이므로, 만약 甲이 직무에 관하여 이와 같은 이익을 얻었다면 甲에 대하여 뇌물약속죄가 성립한다고 보아야 할 것이며, 설사 후에 당초의 예상과는 달리 아무런 이득을 얻지 못하였다 하더라도 동 죄의 성립에는 아무런 영향이 없습니다.
가명으로 수표상에 배서한 경우 유가증권위조죄가 되는지 여부

(1) 여기서 문제되는 것은 본명이 아닌 가명으로 수표상 행위를 하였을 경우 이것을 자신의 수표행위로 볼 것이냐, 아니면 타인의 명의를 모용(冒用)하여 수표상의 권리.의무에 관한 기재를 위조한 것이라고 볼 것이냐에 따라서 유가증권위조죄의 성립 여부가 결정될 것입니다.
  (2) 그런데 판례는 “수표에 기재되어야 할 수표행위자의 명칭은 반드시 수표행위자의 본명에 한하는 것은 아니고, 상호.별명 등 그 밖의 거래상 본인을 가리키는 것으로 인식되는 칭호라면 어느 것이나 모두 가능하다고 볼 것이므로, 비록 그 칭호가 본명이 아니더라도 통상 그 명칭을 자기를 표시하는 것으로 거래상 사용하여 그것이 그 행위자를 지칭하는 것으로 인식되어 온 경우에는 그것을 수표상으로도 자기를 표시하는 칭호로 사용할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도527 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 전혀 한 번도 사용하지 않은 이름을 수표에 기재하는 경우가 아니고 평소에도 거래상 사용하던 가명을 수표에 기재하였다면 유가증권위조 등의 문제는 발생하지 않을 것으로 보입니다.
망부(亡父)명의의 어음발행이 유가증권위조에 해당하는지 여부

(1)「형법」제215조는 “행사할 목적으로 타인의 자격을 모용(冒用)하여 유가증권을 작성하거나 유가증권의 권리 또는 의무에 관한 사항을 기재한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 귀하가 사망한 아버지의 명의로 약속어음을 발행하고 결재해 오다가 부도처리된 경우, 유가증권위조죄의 성립 여부에 관하여 판례는 “어음에 기재되어야 할 어음행위자의 명칭은 반드시 어음행위자의 본명에 한하는 것은 아니고 상호, 별명 그 밖의 거래상 본인을 가리키는 것으로 인식되는 칭호라면 어느 것이나 다 가능하다고 볼 것이므로, 비록 그 칭호가 타인의 명칭이라도 통상 그 명칭은 자기를 표시하는 것으로 거래상 사용하여 그것이 그 행위자를 지칭하는 것으로 인식되어 온 경우에는 그것을 어음상으로도 자기를 표시하는 칭호로 사용할 수 있다 할 것이므로, 피고인이 그 망부(亡父)의 사망 후 그의 명의를 거래상 자기를 표시하는 명칭으로 사용하여 온 경우에는 피고인에 의한 망부 명의의 어음발행은 피고인 자신의 어음행위라고 볼 것이고 이를 가리켜 타인의 명의를 모용(冒用)하여 어음을 위조한 것이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1982. 9. 28. 선고 82도296 판결, 1996. 5. 10. 선고 96도527 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 甲이 사망한 아버지의 명의로 약속어음을 발행하고 결재해왔으며, 乙도 그러한 사정을 잘 알고 있었다면 甲을 유가증권위조죄로 처벌할 수는 없을 것으로 보입니다.