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공유재산 대부계약 해지 시 행정대집행으로 지상물철거가 가능한지 여부

(1) 공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용.수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이라고 보아야 할 것이지만(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결), 잡종재산을 대부하는 행위는 지방자치단체가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 법률행위라 할 것이고, 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상의 행위라 할 수 없습니다(대법원 1993. 12. 21. 선고 93누13735 판결, 1995. 5. 12. 선고 94누5281 판결).
  (2) 그러므로 위 사안에서와 같이 지방자치단체가 잡종지의 대부계약해지로 인한 원상회복을 함에 있어서 지상물의 철거를 민사소송절차에 의하지 아니하고 행정대집행법에 의하여 대집행 할 수 있는지 문제됩니다.
  (3) 판례는 “국유잡종재산인 임야에 시설물을 설치하여 이를 불법점유하였다 하더라도 피고(광주군수)가 국유재산법 제52조, 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항에 의하여 그 철거나 그에 관한 대집행계고처분을 할 수 없는 법리라 할 것이므로 위 법조에 의거한 대집행계고처분은 위법하다.”고 한 사례도 있으나(대법원 1984. 3. 27. 선고 82누116), 최근의 판례는 “지방재정법 제85조 제1항은, 공유재산을 정당한 이유 없이 점유하거나 그에 시설을 한 때에는 이를 강제로 철거하게 할 수 있다고 규정하고, 그 제2항은, 지방자치단체의 장이 제1항의 규정에 의한 강제철거를 하게 하고자 할 때에는 행정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정을 준용한다고 규정하고 있는바(현행 공유재산및물품관리법 제83조 참조), 공유재산의 점유자가 그 공유재산에 관하여 대부계약 외에 달리 정당한 권원이 있다는 자료가 없는 경우, 그 대부계약이 적법하게 해지된 이상 그 점유자의 공유재산에 대한 점유는 정당한 이유 없는 점유라 할 것이고, 따라서 지방자치단체의 장은 지방재정법 제85조에 의하여 행정대집행의 방법으로 그 지상물을 철거시킬 수 있다”고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두4078 판결).
  (4) 따라서 본건에서도 乙지방자치단체장은 위 잡종지상의 묘목 및 비닐하우스의 철거를 민사소송절차에 의하지 아니하고 바로 행정대집행법에 의하여 대집행 할 수 있다고 할 것입니다.
행정처분을 한 행정청이 스스로 그 처분을 취소할 수 있는지 여부

(1) 위 사안에서 문제된 것처럼 행정청이 행정처분을 한 후 자의로 그 행정처분을 취소할 수 있는지에 관하여 판례는 “행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 때, 행정처분에 하자가 있는 때, 행정처분의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방의 동의가 있는 때 등의 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 행정처분을 자의로 취소(철회의 의미를 포함) 할 수 없으며, 운전면허취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다”고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99두10520 판결).
  (2) 따라서 귀하에 대한 관할지방경찰청장의 운전면허정지처분의 취소가 허용되지 않는다면, 그 후에 이루어진 위 운전면허취소처분은 동일한 사유에 관한 이중처분으로서 위법하다고 할 것이므로, 귀하로서는 위 운전면허취소처분의 취소를 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다.
공무원의 사직의사표시의 철회 또는 취소가 허용되는 시한

(1) 공무원의 사직의사표시의 철회 또는 취소가 허용되는 시한에 관하여 판례는 “공무원이 한 사직의사표시의 철회나 취소는 그에 터 잡은 의원면직처분이 있을 때까지 할 수 있는 것이고, 일단 면직처분이 있고 난 이후에는 철회나 취소할 여지가 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 24. 선고 99두9971 판결).
  (2) 나아가, “공무원이 한 사직의 의사표시는 그에 터 잡은 의원면직처분이 있을 때까지는 원칙적으로 이를 철회할 수 있는 것이지만, 다만 의원면직처분이 있기 전이라도 사직의 의사표시를 철회하는 것이 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 철회는 허용되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92누16942 판결).
  (3) 그러므로 공무원이 사직원을 제출하였다가 사직의 의사표시를 철회할 수 있는 시한은 의원면직처분이 있을 때까지로 보아야 할 것이지만, 다만 의원면직처분이 있기 전이라도 사직의 의사표시를 철회하는 것이 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 철회는 허용되지 아니할 것입니다.
  (4) 참고로 "일괄사표의 제출과 선별수리의 형식으로 공무원에 대한 의원면직처분이 이루어진 경우, ...그 사직원의 제출은 제출 당시 임용권자에 의하여 수리 또는 반려 중 어느 하나의 방법으로 처리되리라는 예측이 가능한 상태에서 이루어진 것으로서 그 사직원에 따른 의원면직은 그 의사에 반하지 아니하고, 비록 사직원 제출자의 내심의 의사가 사직할 뜻이 아니었다 하더라도 그 의사가 외부에 객관적으로 표시된 이상 그 의사는 표시된 대로 효력을 발하는 것이며, 민법 제107조 제1항 단서의 비진의 의사표시의 무효에 관한 규정은 그 성질상 사인의 공법행위에 적용되지 아니하므로 원고의 사직원을 받아들여 의원면직처분한 것을 당연무효라고 할 수 없다."라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 24. 선고 99두9971 판결).
산업기능요원편입취소처분 집행정지 시 처분자체의 효력정지 허용 여부

(1) 행정소송법 제23조제2항은 “취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(집행정지)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.”라고 규정하고 있으며, 행정소송법 제23조제3항은 “집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 여기서 ‘효력정지’란 처분의 효력이 존속하지 않는 상태에 놓는 것으로 별도의 집행행위가 필요 없이 의사표시만으로 완성되는 처분 등에 대하여 하는 집행정지를 말하고, ‘집행정지’란 처분의 집행력을 박탈하여 그 내용을 실현하는 행위를 금지하는 것을 말하고, ‘절차의 속행정지’란 처분이 유효함을 전제로 법률관계가 진전되어 다른 처분이 행하여지는 경우에 있어서 그 기초가 되는 처분의 효력을 박탈하여 절차의 속행, 법률관계의 진전을 금지하는 것을 말합니다.
  (3) 그런데 집행정지 중 처분자체에 대한 효력정지의 요건에 관하여 판례는 “행정소송법 제23조 제2항과 제3항의 규정에 의하여, 처분에 대한 집행정지는 원칙적으로 처분이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고 달리 공공복리에 중대한 영향을 미치지 아니할 것을 요건으로 하여 허용되지만, 그러한 집행정지 중 처분 자체에 대한 효력정지는 처분의 집행이나 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.”라고 하였습니다. 또한, 위 판례는 “산업기능요원 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니하였음을 이유로 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 하는 것으로 되어 있는데, 그 취소처분에 의하여 생기는 손해로서 그 동안의 근무실적이 산업기능요원으로서 종사한 것으로 인정받지 못하게 된 손해부분은 본안소송에서 그 처분이 위법하다고 하여 취소하게 되면 그 취소판결의 소급효만으로 그대로 소멸되게 되므로, 그 부분은 그 처분으로 인하여 생기는 회복할 수 없는 손해에 해당한다고 할 수가 없고, 결국 그 취소처분으로 인하여 입게 될 회복할 수 없는 손해는 그 처분에 의하여 산업기능요원편입이 취소됨으로써 편입 이전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 되거나 혹은 공익근무요원으로 소집되는 부분이라고 할 것이며, 이러한 손해에 대한 예방은 그 처분의 효력을 정지하지 아니하더라도 그 후속절차로 이루어지는 현역병 입영처분이나 공익근무요원 소집처분절차의 속행을 정지함으로써 달성할 수가 있으므로, 산업기능요원편입취소처분에 대한 집행정지로서는 그 후속절차의 속행정지만이 가능하고 그 처분자체에 대한 효력정지는 허용되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 1. 8.자 2000무35 결정).
  (4) 따라서 위 사안에서도 귀하에 대한 산업기능요원편입취소처분에 대한 집행정지로서는 그 후속절차의 속행정지만이 가능하고 그 처분자체에 대한 효력정지는 허용되지 아니할 것으로 보입니다.
개발부담금부과처분과 관련하여 동일한 사업의 분할개발인지 여부

(1) 개발이익환수에관한법률 제5조제2항은 “개발부담금의 부과대상인 개발사업의 범위 및 규모 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”라고 규정하고 있고, 개발이익환수에관한법률 시행령 제4조제1항은 “법 제5조의 규정에 의하여 부담금의 부과대상이 되는 개발사업의 규모는 관계법률의 규정에 의하여 국가 또는 지방자치단체로부터 인가.허가.면허 등을 받은 사업대상 토지의 면적이 다음 각 호에 해당하는 경우로 한다. 이 경우 동일인(배우자 및 직계존.비속을 포함)이 연접한 토지(동일인 소유의 연속되어 있는 일단의 토지인 경우를 포함)에 하나의 개발사업이 종료된 후 5년 이내에 개발사업의 인가 등을 받아 사실상 분할하여 시행하는 경우에는 각 사업의 대상토지면적을 합한 토지에 하나의 개발사업이 시행되는 것으로 본다. 1. 특별시 또는 광역시의 지역 중 도시계획구역인 지역에서 시행하는 사업의 경우 660제곱미터 이상, 2. 제1호 외의 도시지역에서 시행하는 사업의 경우 990제곱미터 이상, 2의2. 도시지역 중 개발제한구역 안에서 그 구역의 지정 당시부터 토지를 소유한 자가 그 토지에 대하여 시행하는 사업의 경우 1천650제곱미터 이상, 3. 도시계획구역 외의 지역에서 시행하는 사업의 경우 1천650제곱미터 이상”이라고 규정하고 있습니다. 위 규정을 종합하면 원칙적으로 귀하는 건축한 면적이 1,650제곱미터 이상이 되지 않는다면 개발부담금을 내실 필요가 없을 것입니다.
  (2) 따라서 귀하는 甲군수의 개발부담금부과처분에 대하여 위와 같은 위법이 있음을 이유로 하여 취소심판이나 취소소송을 제기하실 수 있습니다. 이러한 경우 소송에서 입증책임이 문제됩니다. 행정소송의 입증책임에 관하여는 원고부담설(적법성추정설), 피고부담설(적법성담보설) 등이 있으나, 판례는 민사소송과 마찬가지로 법률요건분류설을 따르고 있습니다.
  (3) 위와 같은 경우 군수가 주장하는 토지면적 합산은 근거규정인 위 시행령 제4조제1항 후문의 예외에 해당하므로, 원칙적으로 그 입증책임이 행정청에 있다고 보아야 할 것입니다. 그러므로 귀하는 주위이웃들과 동일한 사업의 분할개발이 아니라는 사실을 주장하고 소명하기만 하면, 행정청에서 동일사업의 분할개발 사실을 입증해야 할 것으로 보입니다.
  (4) 예를 들면, 주위이웃들과는 전혀 친인척관계에 있지 아니하다거나 건축을 의뢰한 회사도 각자 다르고 각 독자적으로 개발비용을 투자하는 등 독립적으로 개발사업을 하였다거나, 개발사업 이후 각자 타에 임대분양 하였다는 사실 등을 주장.소명하여 귀하가 주위이웃들과 동일한 사업을 분할개발 한 것이 아님을 밝히면, 甲군수는 동일인으로 부과처분한 근거를 입증해야 하고, 이를 입증 못한다면 귀하께 부과한 개발부담금은 부과대상이 아닌 사람을 대상으로 한 위법한 개발부담금부과처분이므로 법원은 이를 취소하는 판결을 내릴 것으로 보입니다(서울고법 1998. 11. 24. 선고 97구43576 판결, 수원지법 1999. 9. 15. 선고 99구561 판결).
재개발조합설립추진위원회에 대한 승인을 다툴 수 있는지 여부

(1) 행정소송법 제12조는 “취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분 등의 효과가 기간의 경과 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다”고 규정하고 있습니다.
  (2) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 취소소송을 제기할 수 있는지에 관하여 판례는 “행정소송법 제12조에서 말하는 법률상 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적ᆞ경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니하나, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다.”라고 하였으며, 또한 “도시 및 주거환경정비법 제13조 제1항 및 제2항의 입법 경위와 취지에 비추어 하나의 정비구역 안에서 복수의 조합설립추진위원회에 대한 승인은 허용되지 않는 점, 조합설립추진위원회가 조합을 설립할 경우 같은 법 제15조 제4항에 의하여 조합설립추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계하며, 주택재개발사업의 경우 정비구역 내의 토지 등 소유자는 같은 법 제19조 제1항에 의하여 당연히 그 조합원으로 되는 점 등에 비추어 보면, 조합설립추진위원회의 구성에 동의하지 아니한 정비구역 내의 토지 등 소유자도 조합설립추진위원회 설립승인처분에 대하여 같은 법에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유하므로 그 설립승인처분의 취소소송을 제기할 원고적격이 있다.”라고 하였습니다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006두12289 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 재개발, 재건축 등을 위해서는 도시및주거환경정비법 제13조제2항에 따라 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회를 구성하여 조합설립추진위원회승인신청서에 토지등소유자의 명부, 토지등 소유자의 동의서, 위원장 및 위원의 주소 및 성명, 위원선정을 증명하는 서류를 첨부하여 시장·군수 또는 자치구의 구청장에게 제출한 다음 시장·군수 또는 자치구의 구청장의 승인을 얻어야 하는데, 조합설립추진위원회가 이러한 승인의 요건을 갖추지 못하였는데도 승인을 받았다면 그 추진위원회의 구성에 동의하지 않은 재개발 관련 구역의 토지등소유자인 귀하는 그 설립승인처분에 대하여 구청장을 피고로 하여 취소소송을 제기하여 다툴 수 있다고 하겠습니다.
행정청의 개별공시지가결정에 대한 불복절차

(1) ‘표준지공시지가’라 함은 법률의 규정에 의한 절차에 따라 건설교통부장관이 조사.평가하여 공시한 표준지의 단위면적당 가격을 말합니다(부동산가격공시및감정평가에관한법률 제2조제5호). 그리고 개별공시지가의 결정.공시 등에 관하여 부동산가격공시및감정평가에관한법률 제11조제1항은 “시장ᆞ군수 또는 구청장은 개발이익환수에관한법률에 의한 개발부담금의 부과 그 밖의 다른 법령이 정하는 목적을 위한 지가산정에 사용하도록 하기 위하여 제20조의 규정에 의한 시ᆞ군ᆞ구부동산평가위원회의 심의를 거쳐 매년 공시지가의 공시기준일 현재 관할구역 안의 개별토지의 단위면적당 가격(개별공시지가)을 결정ᆞ공시하고, 이를 관계행정기관등에 제공하여야 한다. 다만, 표준지로 선정된 토지, 조세 또는 부담금 등의 부과대상이 아닌 토지 그 밖에 대통령령이 정하는 토지에 대하여는 개별공시지가를 결정·공시하지 아니할 수 있다. 이 경우 표준지로 선정된 토지에 대하여는 당해 토지의 공시지가를 개별공시지가로 본다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 표준지공시지가에 대한 이의에 관하여는 부동산가격공시및감정평가에관한법률 제8조에서 “1. 표준지공시지가에 대하여 이의가 있는 자는 표준지공시지가의 공시일부터 30일 이내에 서면으로 건설교통부장관에게 이의를 신청할 수 있다. 2. 건설교통부장관은 제1항의 규정에 의한 이의신청기간이 만료된 날부터 30일 이내에 이의신청을 심사하여 그 결과를 신청인에게 서면으로 통지하여야 한다. 이 경우 건설교통부장관은 이의신청의 내용이 타당하다고 인정될 때에는 제3조 및 제5조의 규정에 따라 당해 표준지공시지가를 조정하여 다시 공시하여야 한다. 3. 제1항 및 제2항에서 규정한 것 외에 이의의 신청 및 처리절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 개별공시지가에 대한 이의에 관하여는 부동산가격공시및감정평가에관한법률 제12조에서 “1. 개별공시지가에 대하여 이의가 있는 자는 개별공시지가의 결정.공시일부터 30일 이내에 서면으로 시장.군수 또는 구청장에게 이의를 신청할 수 있다. 2. 시장.군수 또는 구청장은 제1항의 규정에 의한 이의신청기간이 만료된 날부터 30일 이내에 이의신청을 심사하여 그 결과를 신청인에게 서면으로 통지하여야 한다. 이 경우 시장.군수 또는 구청장은 이의신청의 내용이 타당하다고 인정될 때에는 제11조 규정에 따라 당해 개별공시지가를 조정하여 다시 결정.공시하여야 한다. 3. 제1항 및 제2항에 규정된 것 외에 이의의 신청 및 처리절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (4) 따라서 귀하의 경우 해당 토지에 대한 개별토지가격의 결정이 심히 부당하게 결정된 것이라면 부동산가격공시및감정평가에관한법률 제12조의 규정에 의하여 귀하의 토지에 대한 개별공시지가의 결정.공시일로부터 30일 이내에 서면으로 시장.군수 또는 구청장에게 이의를 신청해볼 수 있을 것입니다. 그러나 행정심판법 제3조제1항은 “행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 위와 같은 이의신청제도는 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당된다고 할 것이므로 위 사안의 경우에는 별도의 행정심판의 대상은 아니라고 보아야 할 것입니다. 다만, 행정소송법 제18조제1항은 “취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으므로(임의적 전치주의), 위와 같은 이의신청을 하지 않고도 직접 행정소송을 제기해볼 수 있을 것입니다.
  (5) 참고로 개별토지가격산정 시 비교표준지의 선택기준에 관하여 판례는 “개별토지가격은 기본적으로 대상토지와 같은 가격권 안에 있는 표준지 중에서 지가형성요인이 가장 유사한 표준지를 비교표준지로 선택하여야 보다 합리적이고 객관적으로 산정할 수 있는 것이므로, 그 비교표준지는 대상토지와 용도지역, 토지이용상황 기타 자연적.사회적 조건 등 토지특성이 같거나 가장 유사한 표준지 중에서 선택하여야 한다.”라고 하였으며(대법원 2000. 6. 9. 선고 99두5542 판결), 표준지의 조사.평가기준에 관하여 부동산가격공시및감정평가에관한법률시행령 제6조는 “1 건설교통부장관이 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 표준지의 적정가격을 평가하는 경우에 참작하여야 할 기준은 다음 각 호와 같다. 1. 인근 유사토지의 거래가격 또는 임료는 당해 거래 또는 임대차가 당사자의 특수한 사정에 의하여 이루어지거나 토지거래 또는 임대차에 대한 지식의 부족으로 인하여 이루어진 때에는 그러한 사정이 없었을 경우에 이루어졌을 거래가격 또는 임료를 기준으로 할 것 2. 당해 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 토지의 조성에 필요한 비용추정액은 공시기준일 현재 당해 토지를 조성하기 위한 표준적인 조성비와 일반적인 부대비용으로 할 것 2제1항의 경우에 표준지에 건물 기타의 정착물이 있거나 지상권 기타 토지의 사용.수익을 제한하는 권리가 설정되어 있는 경우에는 당해 정착물 또는 권리가 존재하지 아니하는 것으로 보고 적정가격을 평가하여야 한다”고 규정하고 있습니다.
토지거래허가신청에 대한 불허가처분 시 불복 방법

(1) 토지거래허가제도는 부동산투기의 억제를 목적으로 하는 강력한 토지거래규제수단으로서 국토의계획및이용에관한법률 제10장에 규정되어 있습니다. 허가구역의 지정에 관하여 국토의계획및이용에관한법률 제117조제1항은 “건설교통부장관은 국토의 이용 및 관리에 관한 계획의 원활한 수립 및 집행, 합리적 토지이용 등을 위하여 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가가 급격히 상승하는 지역과 그러한 우려가 있는 지역으로서 대통령령이 정하는 지역에 대하여는 5년 이내의 기간을 정하여 제118조제1항의 규정에 의한 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정할 수 있다”고 규정하고 있습니다. 또한, 소유권 등 기타 허가구역 내 토지에 관한 권리를 취득하는 계약에 관하여 국토의계획및이용에관한법률 제118조제1항은 “허가구역안에 있는 토지에 관한 소유권ᆞ지상권(소유권ᆞ지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장ᆞ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다”고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 귀하가 매수한 甲소유의 토지가 허가구역으로 지정되었다면, 귀하의 경우에는 매도인 甲과 공동으로 계약내용과 이용계획을 포함한 일정한 사항을 기재하여 관련서류를 첨부한 토지거래허가신청서를 관할 시장, 군수 또는 구청장에게 제출하여야 합니다(같은 조 제3항). 시장, 군수 또는 구청장은 그 허가신청서를 받은 때에는 그 날로부터 15일 내에 허가 또는 불허가의 처분을 하고 그 신청인에게 허가증을 교부하거나 불허가처분사유를 서면으로 통지하여야 합니다(같은 조 제4항).
  (3) 이러한 처분에 대하여 이의가 있는 자는 그 처분을 받은 날로부터 1월 이내에 시장.군수 또는 구청장에게 이의를 신청할 수 있으며, 이의의 신청을 받은 시장ᆞ군수 또는 구청장은 시ᆞ군ᆞ구도시계획위원회의 심의를 거쳐 그 결과를 이의신청인에게 통보하여야 합니다(같은 법 제120조).
  (4) 위와 같이 규정한 취지로 볼 때, 이의신청을 거쳐야만 행정소송을 제기할 수 있는 것으로 보이지 않으므로 임의적 전치주의의 원칙에 따라 위와 같은 이의신청을 하지 않고도 귀하는 행정소송을 제기할 수 있을 것으로 보입니다.
토지수용에 대하여 불복 시 취소소송의 대상

(1) 토지수용위원회의 재결사항에 관하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제50조는 1수용 또는 사용할 토지의 구역 및 사용방법, 2손실의 보상, 3수용 또는 사용의 개시일과 기간, 4그 밖에 이 법 및 다른 법률에서 규정한 사항 등을 명시하고 있습니다. 그리고 중앙토지수용위원회와 지방토지수용위원회의 관할에 관하여 살펴보면, 중앙토지수용위원회는 1국가 또는 시ᆞ도가 사업시행자인 사업, 2수용 또는 사용할 토지가 2 이상의 시ᆞ도에 걸쳐있는 사업에 관한 것을 관장하고, 지방토지수용위원회는 제1항 각 호 외의 사업의 재결에 관한 사항을 관장하게 됩니다(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제51조).
  (2) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제85조는 “1사업시행자.토지소유자 또는 관계인은 제34조(토지수용위원회의 재결)의 규정에 의한 재결에 대하여 불복이 있는 때에는 재결서를 받은 날부터 60일 이내에, 이의신청을 거친 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 30일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 행정소송을 제기하기 전에 제84조(이의신청에 대한 재결)의 규정에 따라 증액된 보상금을 공탁하여야 하며, 보상금을 받을 자는 공탁된 보상금을 소송종결시까지 수령할 수 있다. 2제1항의 규정에 따라 제기하고자 하는 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 경우 당해 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인인 때에는 사업시행자를, 사업시행자인 때에는 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그러므로 (구)토지수용법(2003. 1. 1.부터 폐지)과는 달리 현행 ‘공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률’ 아래에서는 이의신청의 재결을 거치지 아니하고도 행정소송을 제기할 수 있고, 또한 (구)토지수용법 상 보상금증감소송의 당사자로 되어 있던 재결청을 소송당사자에서 제외하여 사업시행자와 피보상자간의 당사자주의에 충실하도록 규정하고 있습니다.
  (4) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제7조(종전의 재결에 관한 경과조치)는 “이 법 시행 당시 소송이 제기되지 아니한 재결로서 이미 종전의 규정에 의한 이의신청 기간이 지난 재결에 대하여는 제85조의 규정에 의한 소송을 제기할 수 없다.”라고 규정하고 있으며, 부칙 제8조(계속중인 소송의 피고적격에 관한 경과조치)에 의하면 “이 법 시행 당시 법원에 계속중인 보상금 증감에 관한 소송사건의 피고적격에 있어서는 제85조제2항의 규정에 불구하고 종전의 토지수용법의 규정에 의한다”라고 규정하고 있습니다.
지방토지수용위원회의 재결에 대한 불복절차

(1) 재결에 관하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제34조는 “1토지수용위원회의 재결은 서면으로 한다. 2제1항의 규정에 의한 재결서에는 주문 및 그 이유와 재결의 일자를 기재하고, 위원장 및 회의에 참석한 위원이 이에 기명날인한 후 그 정본을 사업시행자, 토지소유자 및 관계인에게 송달하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 재결에 대한 이의의 신청에 관하여 같은 법 제83조는 “1중앙토지수용위원회의 제34조의 규정에 의한 재결에 대하여 이의가 있는 자는 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있다. 2지방토지수용위원회의 제34조의 규정에 의한 재결에 대하여 이의가 있는 자는 당해 지방토지수용위원회를 거쳐 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있다. 3제1항 및 제2항의 규정에 의한 이의의 신청은 재결서의 정본을 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 이의신청에 대한 재결에 관하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제84조는 “1중앙토지수용위원회는 제83조의 규정에 의한 이의신청이 있는 경우 제34조의 규정에 의한 재결이 위법 또는 부당하다고 인정하는 때에는 그 재결의 전부 또는 일부를 취소하거나 보상액을 변경할 수 있다. 2제1항의 규정에 따라 보상금이 증액된 경우 사업시행자는 재결의 취소 또는 변경의 재결서 정본을 받은 날부터 30일 이내에 보상금을 받을 자에게 그 증액된 보상금을 지급하여야 한다. 다만, 제40조 제2항 제1호, 제2호 또는 제4호에 해당하는 때에는 이를 공탁할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 행정소송의 제기에 관하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제85조는 “1사업시행자, 토지소유자 또는 관계인은 제34조의 규정에 의한 재결에 대하여 불복이 있는 때에는 재결서를 받은 날부터 60일 이내에, 이의신청을 거친 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 30일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 행정소송을 제기하기 전에 제84조의 규정에 따라 증액된 보상금을 공탁하여야 하며, 보상금을 받을 자는 공탁된 보상금을 소송종결시까지 수령할 수 없다. 2제1항의 규정에 따라 제기하고자 하는 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 경우 당해 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인인 때에는 사업시행자를, 사업시행자인 때에는 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (4) 따라서 귀하는 지방토지수용위원회로부터 재결서의 정본을 받은 날부터 30일 이내에 중앙토지수용위원회에 이의신청을 해본 후 그 재결에 불복할 경우에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 30일 이내에 행정소송을 제기할 수 있을 것이며, 또한 재결에 대하여 불복이 있는 때에는 이의신청절차를 거치지 않고 바로 재결서를 받은 날부터 60일 이내에 행정소송을 제기할 수도 있을 것입니다. 이와 같이 현행 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의하면 재결에 불복이 있는 경우에는 이의신청의 재결을 거치지 아니하고도 행정소송을 제기할 수 있고, 또한 (구)토지수용법 상 보상금증감소송(대법원 1997. 11. 28. 선고 96누2255 판결)의 당사자로 되어 있던 재결청을 소송당사자에서 제외하여 사업시행자와 피보상자간의 당사자주의에 충실하도록 규정하고 있습니다.
지하철공사로 인해 발생한 영업손실을 보상받을 수 있는지 여부

(1) 개인은 그의 재산권을 그 내용에 좇아 사용.수익 또는 처분할 수 있으며, 이러한 권리행사를 타인(국가나 지방공공단체도 포함됨)이 침해하는 것은 법에 의해서 금지되어 있습니다. 그러나 개인의 이러한 재산적 권리의 내용과 행사는 공공복리에 따른 사회적 제약 아래에 있고 그 권리의 내용도 법률의 규정 내에서만 보호를 받을 수 있는 것입니다.
  (2) 따라서 외형상으로는 재산권의 침해가 있다 하더라도 이러한 침해가 사회적으로 당연시되는 범위 내에서는 보상을 받을 수 없는 것입니다. 다만, 행정작용이 개인의 재산권의 본질적 부분을 침해하여 사회통념상 그 손실을 공동부담 하는 것이 타당하다고 판단되는 경우는 이른바 특별한 손해에 해당하여 위법하므로 손실보상 또는 손해배상을 청구할 수 있다 할 것입니다.
  (3) 위 사안의 경우 지하철공사는 특별한 사정이 없는 한 적법하게 시행되고 있는 것으로 보여지므로, 그 공사가 1년의 기간동안 계속되어 다소의 영업상 손실이 있다 하여도 보통의 경우에는 재산권에 대한 사회적 구속으로서 그 손실은 보상의 대상이 되지 않음이 원칙일 것입니다.
  (4) 참고로 지하철공사 또는 도로공사기간이 부당히 장기화되어 점포 앞의 도로가 거의 막힌 관계로 영업이 안 되어 판매고가 격감되고 그 피해의 정도가 통상의 손해를 벗어나게 된 경우, '수용유사침해의 이론' 또는 '수용적 침해의 법리'를 적용하여 손실보상을 요구할 수 있다는 이론이 있는데, 우리나라에서 위와 같은 이론이 언급된 판례는 있으나(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다6409 판결, 서울고등법원 92나20073 판결), 이를 직접적으로 적용한 판례를 찾아보기는 어렵습니다.
영업손실보상에 있어서 영업의 폐지 또는 휴업 여부의 구별기준

(1) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제77조제1항은 “영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 참작하여 보상하여야 한다”라고 규정하고 있고, 제77조제4항은 “제1항 내지 제3항의 규정에 의한 보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준은 건설교통부령으로 정한다.”라고 규정하고 있으며, 시행규칙 제45조는 “법 제77조 제1항의 규정에 의하여 영업손실을 보상하여야 하는 영업은 다음 각호의 영업으로 한다. 1. 사업인정고시일등 전부터 적법한 장소(무허가건축물등, 불법형질변경토지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다)에서 인적ᆞ물적시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업. 다만, 무허가건축물등에서 임차인이 영업하는 경우에는 그 임차인이 사업인정고시일등 1년 이전부터「부가가치세법」제5조에 따른 사업자등록을 하고 행하고 있는 영업을 말한다. 2. 영업을 행함에 있어서 관계법령에 의한 허가ᆞ면허ᆞ신고 등을 필요로 하는 경우에는 사업인정고시일등 전에 허가등을 받아 그 내용대로 행하고 있는 영업” 이라고 규정하고 있습니다. 따라서 위 양계업은 일단 영업손실을 보상받을 수 있는 영업에 해당한다고 보입니다.
  (2) 문제는 이것이 영업의 폐지인가 영업의 휴업인가인데, 이것은 보상의 근거규정 및 범위가 각각 다르게 규정되었기 때문에 중요한 쟁점이 됩니다. 이에 위 시행규칙 제46조는 영업의 폐지에 대한 손실의 평가를, 제47조는 영업의 휴업 등에 대한 손실의 평가를 규정하고 있습니다.
  (3) 영업손실에 관한 보상에 있어서 영업의 폐지 또는 영업의 휴업인지 여부의 구별기준에 관하여공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 시행으로 폐지된 (구)토지수용법과 (구)공공용지의취득및손실보상에관한특례법 하의 판례는 “토지수용법 제57조의2에 의하여 준용되는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제4항, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제2조의10 제7항, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제1항, 제2항 제3호, 제25조 제1항, 제2항, 제5항의 각 규정을 종합하여 보면, 영업손실에 관한 보상의 경우 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제2항 제3호에 의한 영업의 폐지로 볼 것인지 아니면 영업의 휴업으로 볼 것인지를 구별하는 기준은 당해 영업을 그 영업소 소재지나 인접 시.군 또는 구 지역 안의 다른 장소로 이전하는 것이 가능한지 여부에 달려 있고, 이러한 이전가능성 여부는 법령상의 이전 장애사유 유무와 당해 영업의 종류와 특성, 영업시설의 규모, 인접지역의 현황과 특성, 그 이전을 위하여 당사자가 들인 노력 등과 인근 주민들의 이전반대 등과 같은 사실상의 이전 장애사유 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다”고 하였습니다(대법원 2000. 11. 10. 선고 99두3645 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002두8930 판결).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하가 귀하 소유 위 토지가 수용됨으로 인하여 양계업의 폐지로 인한 손실보상을 받을 수 있는지는 그 영업소 소재지나 인접 시.군 또는 구 지역 안의 다른 장소로 이전하는 것이 가능한지 여부에 달려 있고, 이러한 이전가능성 여부는 법령상의 이전 장애사유 유무와 당해 영업의 종류와 특성, 영업시설의 규모, 인접지역의 현황과 특성, 그 이전을 위하여 당사자가 들인 노력 등과 인근 주민들의 이전반대 등과 같은 사실상의 이전 장애사유 유무 등을 종합적으로 판단하여 결정될 것으로 보입니다.
아파트 명칭변경의 요건과 절차

(1) 일반적으로 어떠한 물건의 이름을 정하는 것은 소유자 기타 권리자의 권리에 속하고, 그 이름을 변경하는 것도 소유자 등의 권리에 속한다고 할 수 있습니다. 아파트 소유자는 명칭변경을 제한하는 법령의 규정이 없는 한, 그리고 명칭변경에 따른 타인의 권리 또는 이익의 침해가 없는 한, 아파트 명칭 변경권이 인정된다고 보는 것이 일반적입니다.
  (2) 아파트 명칭을 변경하여 건축물대장에 등재하려면, 건축물대장의 기재사항 중 건축물의 표시에 관한 사항을 변경한다는 신청을 하면 됩니다. 건축법 제29조, 건축물대장규칙 제4조 및 제7조 등에 의하면, 건축물대장에는 건축물의 명칭 등을 기재하도록 되어 있는데, 건축물의 건축주 등이 건축물대장의 기재사항 중 건축물의 표시에 관한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장 등에게 건축물표시변경신청을 할 수 있고, 이 경우 시장 등은 신청내용이 건축물 및 대지의 실제 현황과 합치되는지를 대조ᆞ확인하여야 하며, 한편「건축물대장규칙」별지 제10호 서식에 의하면, 건축물표시변경신청서상 건축물의 "명칭", 번호, 변경 전후의 내용, 사유를 기재하도록 되어 있습니다. 이러한 규정에 따라 건축물표시변경신청을 하여 아파트명칭을 변경할 수 있습니다. 건축물대장규칙 제7조제1항의 "건축물의 표시에 관한 사항의 변경"은 규칙 제2조제1호의 "건축물의 증축ᆞ개축ᆞ재축ᆞ이전ᆞ대수선 및 용도변경에 의하여 건축물의 표시에 관한 사항이 변경되는 경우"에라고 되어 있어 표시사항변경 사유가 이에만 한정된다고 볼 것인지 의문이 있으나, 위 규정상의 증축ᆞ개축ᆞ재축ᆞ이전ᆞ대수선 및 용도변경은 관련법령의 해석상 건축물의 표시에 관한 사항이 변경되게 되는 원인을 예시적으로 나열한 것으로 볼 것이고, 이러한 형상 또는 용도의 변경이 없는 경우에도 소유권의 권능으로서의 명칭 변경권 등에 터 잡은 건축물의 명칭변경을 배제하는 것으로 볼 것은 아니라고 한 하급심 판결례가 있습니다(서울행정법원 2007. 3. 16. 선고 2006구합39086 판결).
  (3) 다만 실제로 건축물의 표시에 관한 사항의 변경이 있어서 변경하고자 하는 명칭과 부합하는 외관상의 실체적 유형적 변경의 존재는 인정되어야 하므로, 공동주택의 벽면과 출입문에 부착된 명칭 관련 부분의 공사를 하는 등에 따른 공동주택 외관상 명칭의 변경이 있어야 하고, 이러한 점이 인정된다면 건축물의 표시에 관한 사항의 변경을 원인으로 건축물표시변경신청을 할 수 있을 것으로 보입니다.그 외에도 변경하고자 하는 브랜드 명을 사용하는 건축사 등이 이미 존재한다면 그 명칭에 관한 권리를 가진 자의 승낙을 받아야 하고, 아파트 명칭변경에 따라 아파트 명칭에 혼동을 가져오는 등 타인의 권리나 이익을 침해하여서는 안 된다는 등의 일정한 제한이 있으므로 이러한 요건들이 모두 갖추어지도록 유의하여야 할 것입니다.
  (4) 아파트 명칭 변경권 행사의 주체에 관하여, 원칙적으로는 아파트 명칭변경과 같은 사항은 소유권에 바탕을 둔 것으로서 집합건물의 구분소유자 전원이 당사자가 되거나 집합건물에 관한 사법상의 단체인 구분소유자 전원으로 구성된 관리단이 당사자가 되어야 할 것입니다. 그런데 아파트 관리단이 구성되지 않고 입주자대표회의만 구성되어 있는 경우가 많습니다. 하지만 아파트 관리단은 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다고 인정되므로(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 참조), 공동주택의 경우 관리단이 입주자대표회의와 별도로 구성되어 있지 않다면 입주자대표회의가 집합건물법상의 관리단의 역할을 수행할 수 있고 아파트 명칭 변경권 행사의 주체가 될 수 있습니다. 입주자들의 동의 및 의결정족수에 관하여, 집합건물의소유및관리에관한법률 제15조제1항은 공용부분의 변경에 관한 사항은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 다수에 의한 집회결의로써 결정한다고 되어 있는바, 아파트 관리단이 있는 경우이거나 아니면 아파트 입주자대표회의가 관리단의 아파트 명칭변경권을 가지고 있는 경우라도, 아파트 명칭의 변경은 집합건물 공용부분의 변경에 준하여 봄이 상당하므로, 아파트 입주자 전체 4분의 3 이상의 동의를 요한다고 보아야 합니다.
수용토지의 정당한 보상액 산정 시 보상선례를 참작할 수 있는지 여부

(1) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의하면 사업시행자는 토지등에 대한 보상액을 산정하고자 하는 경우에는 감정평가업자 2인 이상에게 토지 등의 평가를 의뢰하도록 하되, 토지소유자의 요청이 있는 때에는 토지소유자가 추천하는 감정평가업자 1인을 추가로 선정할 수 있도록 하고(제68조), 보상의 전문화를 통하여 보상에 따른 분쟁의 소지를 줄이고 공익사업이 원활하게 수행될 수 있도록, 보상에 관한 업무를 지방자치단체나 보상전문기관에 위탁할 수 있도록 하고 있습니다(제81조).
  (2) 수용대상토지의 정당한 보상액을 산정함에 있어 보상선례를 참작할 수 있는지에 관하여공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 및 부동산가격공시및감정평가에관한법률 시행으로 폐지된 (구)토지수용법 및 (구)지가공시및토지등의평가에관한법률 하의 판례는 “토지수용법 제46조 제2항 등 토지수용보상액 산정에 관한 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 수용대상토지에 대한 보상액을 산정 하는 경우에 인근 유사토지의 거래사례나 보상선례를 반드시 조사하여 참작하여야 하는 것은 아니며, 다만 인근 유사토지의 거래사례나 보상선례가 있고 그 가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액 평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 인정된 경우에 한하여 이를 참작할 수 있을 뿐이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 24. 선고 99두5085 판결, 2002. 3. 29. 선고 2000두10106 판결, 2003. 2. 28. 선고 2001두3808 판결).
  (3) “토지수용법 제46조 제2항이나 지가공시및토지등의평가에관한법률 제9조, 제10조 등의 관계규정이 인근유사토지의 정상거래가격 또는 보상선례 등을 특정하여 보상액산정의 참작요인으로 들고 있지는 아니하므로 이를 반드시 조사하여 참작하여야 하는 것은 아니지만, 인근유사토지가 거래된 사례나 보상이 된 사례가 있고 그 가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 입증된 경우에는 인근유사토지의 정상거래가격을 참작할 수 있고, 보상선례가 인근유사토지에 관한 것으로서 당해 수용대상토지의 적정가격을 평가하는 데 있어 중요한 자료가 되는 경우에는 이를 참작하는 것이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 27. 선고 99두7968 판결). 여기서 인근유사토지의 정상거래가격이란 그 토지가 수용대상 토지의 인근지역에 위치하고 용도지역, 지목, 등급, 지적, 형태, 이용상황, 법령상의 제한 등 자연적.사회적 조건이 수용대상 토지와 동일하거나 유사한 토지에 관하여 통상의 거래에서 성립된 가격으로서 개발이익이 포함되지 아니하고 투기적인 거래에서 형성된 것이 아닌 가격을 말합니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001두9783 판결).
  (4) 신법 하에서는 보상액의 산정이 감정평가사에 의해 이루어지므로 과거 판례와 사정이 같다고 보기는 어려우나, 위 사안에 있어서도 단순히 甲의 토지에 대한 수용보상금이 귀하의 토지에 대한 수용보상금보다 높게 책정되었다는 이유만으로 귀하의 토지에 대한 수용보상금이 甲의 토지에 대한 수용보상금에 미치지 못하여서는 아니 된다고 할 수는 없고, 다만, 甲의 토지에 대한 수용보상금이 정상적인 것으로서 적정한 보상액평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 입증된 경우에만 보상선례가 참작될 것으로 보입니다.
‘가설건축물’ 수용 시 임차인의 영업손실을 보상하여야 하는지 여부

(1) 국토의계획및이용에관한법률 제64조제2항제1호는 “특별시장.광역시장.시장 또는 군수는 도시계획시설결정의 고시일부터 2년이 경과할 때까지 당해 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니한 도시계획시설 중 제85조의 규정에 의하여 단계별집행계획이 수립되지 아니하였거나 단계별집행계획에서 제1단계집행계획(단계별집행계획을 변경한 경우에는 최초의 단계별집행계획을 말한다)에 포함되지 아니한 도시계획시설의 부지에 대하여는 제1항의 규정에 불구하고 가설건축물의 건축과 이에 필요한 범위 안에서의 토지의 형질변경의 개발행위를 허가할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 제3항은 “특별시장.광역시장.시장 또는 군수는 제2항 제1호 또는 제2호의 규정에 의하여 가설건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가한 토지에 대하여 도시계획시설사업이 시행되는 때에는 그 시행예정일 3월 전까지 가설건축물 또는 공작물의 소유자의 부담으로 당해 가설건축물 또는 공작물의 철거 등 원상회복에 필요한 조치를 명하여야 한다. 다만, 원상회복의 필요가 없다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 제4항은 “특별시장.광역시장.시장 또는 군수는 제3항의 규정에 의한 원상회복의 명령을 받은 자가 원상회복을 하지 아니하는 때에는 행정대집행법에 의한 행정대집행에 의하여 원상회복을 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 가설건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가한 토지에 대하여 도시계획시설사업이 시행되는 때에는 그 시행예정일 3월 전까지 무상으로 가설건축물 또는 공작물의 철거 등 원상회복에 필요한 조치를 취할 수 있는데, 이 경우 가설건축물의 임차인도 아무런 보상을 받을 수 없는지 문제됩니다.
  (3) 국토의계획및이용에관한법률 시행으로 폐지된 (구)도시계획법 하의 판례는 “구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조의2 제4항의 규정은 도시계획시설사업의 집행계획이 공고된 토지에 대하여 건축물을 건축하고자 하는 자는 장차 도시계획사업이 시행될 때에는 건축한 건축물을 철거하는 등 원상회복의무가 있다는 점을 이미 알고 있으므로 건축물의 한시적 이용 및 원상회복에 따른 경제성 기타 이해득실을 형량하여 건축여부를 결정할 수 있도록 한 것으로서, 이러한 사실을 알면서도 건축물을 건축하였다면 스스로 원상회복의무의 부담을 감수한 것이므로 도시계획사업을 시행함에 있어 무상으로 당해 건축물의 원상회복을 명하는 것이 과도한 침해라거나 특별한 희생이라고 볼 수 없다. 그러므로 토지소유자는 도시계획사업이 시행될 때까지 가설건축물을 건축하여 한시적으로 사용할 수 있는 대신 도시계획사업이 시행될 경우에는 자신의 비용으로 그 가설건축물을 철거하여야 할 의무를 부담할 뿐 아니라 가설건축물의 철거에 따른 손실보상을 청구할 수 없고, 보상을 청구할 수 없는 손실에는 가설건축물 자체의 철거에 따른 손실뿐만 아니라 가설건축물의 철거에 따른 영업손실도 포함된다고 할 것이며, 소유자가 그 손실보상을 청구할 수 없는 이상 그의 가설건축물의 이용권능에 터 잡은 임차인 역시 그 가설건축물의 철거에 따른 영업손실의 보상을 청구할 수는 없다”고 하였습니다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다7209 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우에 있어서도 가설건축물의 임차인인 甲으로서는 영업손실보상 등을 청구할 여지가 없다고 할 것입니다.
하천제방부지로 편입된 토지에 대한 손실보상청구 여부

(1) ‘하천’이라 함은 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 유수(流水)의 계통(이하 수계하고 함)으로서 그 수계의 ‘하천구역’과 ‘하천부속물’을 포함하는 것을 말합니다(하천법 제2조 제1호). ‘하천구역’이라 함은 1하천의 물이 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 당해 토지에 있어서 식물이 자라는 상황 기타의 상황이 매년 1회 이상 물이 흐른 흔적을 나타내고 있는 토지(대홍수 기타 자연현상에 의하여 일시적으로 그 상황을 나타내고 있는 토지를 제외)의 구역, 2하천부속물의 부지인 토지의 구역, 3제방(하천의 관리청이나 관리청으로부터 허가 또는 위탁을 받은 자가 설치한 것에 한함)이 있는 곳에 있어서는 그 제외지(제방으로부터 하심측의 토지를 말함), 4대통령령이 정하는 제외지와 유사한 토지의 구역 중 위 1에 해당하는 구역과 일체로 하여 관리할 필요가 있는 토지로서 제12조의 규정에 의한 하천의 관리청이 지정하는 토지의 구역을 말합니다(하천법 제2조 제2호). 또한, ‘하천부속물’이라 함은 하천관리에 필요한 댐.하구둑.제방.호안.수제.보.갑문.수문.수로터널.운하.관측시설 기타 이 법에 의하여 설치된 시설 또는 공작물을 말하고, 다만 관리청 외의 자가 설치한 시설 또는 공작물에 관하여는 관리청이 당해 시설 또는 공작물을 하천부속물로 관리하기 위하여 당해 시설 또는 공작물설치자의 동의를 얻은 것에 한합니다(하천법 제2조 제3호).
  (2) 하천의 구분을 보면, 1국가하천 : 국토보전상 또는 국민경제상 중요한 하천으로서 국가가 관리하는 하천, 2지방1급하천 : 지방의 공공이해에 밀접한 관계가 있는 하천으로서 특별시장.광역시장 또는 도지사가 관리하는 하천, 3지방2급하천 : 국가하천 또는 지방1급하천에 유입하거나 이에서 분기되는 수류로서 국가하천 또는 지방1급하천에 준하여 시.도지사가 관리하는 하천으로 구분되는데(하천법 제2조 제2항), 하천의 귀속에 관하여 하천법 제3조는 “하천은 이를 국유로 한다. 다만, 지방2급하천에 있어서는 하천공사 등으로 하천에 편입되는 토지에 대한 보상을 하고 이를 국유로 하는 경우를 제외하고는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 국가하천은 건설교통부장관이 이를 관리하며, 지방1급하천 및 지방2급하천은 당해 관할 구역의 시.도지사가 이를 관리하게 됩니다(하천법 제12조).
  (3) 공용부담 등으로 인한 손실보상에 관하여 위와 같은「하천법」규정에 따라 새로이 하천구역(지방2급하천의 하천구역을 제외)으로 되었거나 하천구역으로 지정된 토지에 대하여는 관리청이 이를 보상하여야 하고(하천법 제74조 제1항), 관리청은 손실을 보상함에 있어서 손실을 받은 자와 협의하여야 하며(하천법 제74조 제3항), 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있고(하천법 제74조 제4항), 손실보상을 함에 있어서「하천법」에 규정된 것을 제외하고는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용하도록 하고 있습니다(하천법 제74조 제5항). 위 사안의 경우에 일응 생각하면 국가의 무단점유에 따른 점유기간 만큼의 임료 상당의 손실보상을 청구할 수 있을 것으로 판단하기 쉬우나,「하천법」제2조 제1항 제2호.제3호 및 제3조에 따라 하천의 관리청이 설치한 제방의 부지는 하천부속물의 부지인 토지의 구역으로서 관리청에 의한 지정처분이 없어도 법률의 규정에 의하여 당연히 하천구역이 되어 국유로 됩니다.
  (4) 따라서 귀하의 토지는 건설교통부장관이 설치한 제방의 부지로 편입됨으로써「하천법」에 의하여 이미 국유로 되었다 할 것이므로, 설령 최근 토지의 하천부지편입에 따른 손실보상협의가 시작되었다 할지라도 귀하 소유임을 전제로 하여 사용.수익하지 못한 손실보상을 청구할 수는 없다 할 것이고 다만,「하천법」제74조에 정한 바에 따라 토지가액에 대한 손실보상을 청구할 수 있을 뿐이라 하겠습니다(대법원 2001. 5. 15. 선고 2000다45631 판결, 2001. 9. 14. 선고 2001다40879 판결, 2002. 2. 5. 선고 2000다69361 판결).