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인접토지의 상당부분을 침범하여 건축한 경우 취득시효 주장 여부

(1) 부동산의 점유취득시효에 관하여「민법」제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제197조 제1항은 “점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 판례는 “토지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수·취득한 토지에 속하는 것으로 믿고서 점유하고 있다면 인접 토지의 일부에 대한 점유는 소유의 의사에 기한 것이므로, 자신 소유의 대지 위에 건물을 건축하면서 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인해 보지 아니한 탓에 착오로 건물이 인접 토지의 일부를 침범하게 되었다고 하더라도 그것이 착오에 기인한 것인 이상 그것만으로 그 인접 토지의 점유를 소유의 의사에 기한 것이 아니라고 단정할 수는 없다고 할 것이나, 일반적으로 자신 소유의 대지 위에 새로 건물을 건축하고자 하는 사람은 건물이 자리잡을 부지 부분의 위치와 면적을 도면 등에 의하여 미리 확인한 다음 건축에 나아가는 것이 보통이라고 할 것이므로, 그 침범 면적이 통상 있을 수 있는 시공상의 착오 정도를 넘어 상당한 정도에까지 이르는 경우에는 당해 건물의 건축주는 자신의 건물이 인접 토지를 침범하여 건축된다는 사실을 건축 당시에 알고 있었다고 보는 것이 상당하다고 할 것이고, 따라서 그 침범으로 인한 인접 토지의 점유는 권원의 성질상 소유의 의사가 있는 점유라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다42977, 42984, 42991 판결, 2001. 5. 29.선고 2001다5913 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서도 乙의 대지면적이 46평방미터에 불과함에도 1층 바닥면적 56.46평방미터인 건물을 신축하여 甲의 토지 19평방미터를 침범하였다면 그러한 침범사실을 알았다고 보아야 할 듯하므로, 乙의 위 침범부분에 대한 점유는 소유의 의사가 없는 타주점유로서 점유취득시효의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것입니다.
취득시효 완성된 명의신탁 부동산이 새로운 명의수탁자로 변경된 경우

(1) 부동산의 점유취득시효에 관하여「민법」제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있습니다. 그런데 취득시효기간만료 후 토지소유자가 변경된 경우 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없고(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결), 이 경우 제3자의 이전등기원인이 점유자의 취득시효 완성 전의 것이라 하더라도 마찬가지입니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다45402 판결).
  (2) 그리고 위 사안과 관련하여 판례는 “명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는 그 부동산에 대한 내부적인 소유권의 변동은 없으나, 대외적으로는 그 소유권에 변동이 있을 뿐 아니라 그 등기명의에도 변동이 있고, 명의신탁제도가 대외적 관계에서는 등기명의자만이 소유권자로 취급될 뿐이고 시효완성 당시 시효취득자에게 져야 할 등기의무도 대외적으로는 명의신탁자에게 있지 아니하고 명의수탁자에게 있음에 불과하므로 대외적 등기명의자인 명의수탁자로부터 소유자로 취급되지 않던 명의신탁자에게 등기가 옮겨간 것도 점유시효취득자 등과의 관계와 같은 외부적 관계에서는 완전한 새로운 권리변동으로 보아야 하므로, 그 명의신탁자의 등기취득이 등기의무자의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 행위에 근거한 등기이든가 또는 기타 다른 이유로 인한 원인무효의 등기인 경우는 별론으로 하고, 그 명의신탁자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 그에 대하여 취득시효를 주장할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결, 1995. 12. 8. 선고 95다38493 판결, 2001. 10. 26. 선고 2000다8861 판결).
  (3) 또한, 명의신탁된 부동산에 대한 점유취득시효완성 후 그 소유권이전등기가 경료되기 전에 명의신탁이 해지되고 새로운 명의신탁이 이루어져 그 소유명의가 새로운 명의수탁자에게 이전된 경우, 새로운 명의수탁자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있는지에 관하여 판례는 “명의신탁된 부동산에 관하여 그 점유자의 점유취득시효완성 후 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 위 명의신탁이 해지되고 새로운 명의신탁이 이루어져 그 소유명의가 점유취득시효완성 당시의 명의수탁자로부터 새로운 명의수탁자에게로 이전된 경우, 위 소유명의의 이전이 무효가 아닌 이상 새로운 명의수탁자는 위 점유취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로, 위 점유자는 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다21987 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 위 토지 10평에 대한 丁으로의 명의신탁등기가 무효가 아닌 한, 丁에 대하여 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없을 것으로 보입니다.
시효취득자의 원소유자에 대한 구상권 행사 가능 여부

(1) 위 사안에 관하여 판례는 “[1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다.
  (2) 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결).
  (3) 위와 같은 판례의 취지에 따르면, 시효취득자가 그 등기 전에 원소유자가 부담하던 해당 토지 상 근저당권의 피담보채무를 변제하였더라도 시효취득자는 해당 토지에 관한 시효취득을 원인으로 한 이전등기 당시의 사실상·법률상 상태 그대로의 소유권을 취득하므로 위와 같은 변제는 시효취득자로서 당연히 부담하여야 할 것이고, 따라서 시효취득자의 원소유자가 설정한 근저당권 피담보채무 변제는 자신의 이익을 위한 행위로서 시효취득자는 이를 이유로 원소유자에게 구상권이나 부당이득반환을 구할 수 없습니다.
  (4) 이에 관하여 시효취득자가 물상보증인과 같은 지위에 놓이는 것이 아닌가 하는 이론적 다툼이 있을 수는 있으나, 판례의 입장은 시효취득자가 원소유자에 대한 대가지급 없이 해당 부동산의 소유권을 취득한다는 경제적 이익에 관한 사실적 고려와 시효취득의 법적성질이 원시취득이고 소유권취득 시점이 등기 시이며 등기 전 제3자에 대한 대항력이 없다는 법리적 고려에 바탕을 둔 것으로 보입니다.
등기부취득시효 완성 후 그 등기명의가 불법 말소된 경우 소유권 상실 여부

(1) 등기부취득시효가 완성된 후 점유자 명의의 등기가 말소되거나 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 점유자가 취득한 소유권을 상실하는지에 관하여 판례는 “등기부취득시효에 관하여 민법 제245조 제2항은 ‘부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.’고 규정하고 있는데, 위 규정에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞사람의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다고 할 것이고, 등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건이 아니므로 물권에 관한 등기가 원인 없이 말소된 경우에 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이므로, 등기부취득시효가 완성된 후에 그 부동산에 관한 점유자 명의의 등기가 말소되거나 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도, 그 점유자는 등기부취득시효의 완성에 의하여 취득한 소유권을 상실하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 16. 선고 98다20110 판결).
  (2) 또한, “부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 민법 제245조 제2항의 규정에 의하여 바로 그 부동산에 대한 소유권을 취득하는 것이므로, 등기부취득시효가 완성된 경우에는 별도로 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 발생할 여지가 없으므로, 등기부취득시효의 완성 후에 그 부동산에 관한 점유자 명의의 등기가 말소되거나 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도, 그 점유자는 등기부취득시효의 완성에 의하여 취득한 소유권에 기하여 현재의 등기명의자를 상대로 방해배제청구를 할 수 있을 뿐이고, 등기부취득시효의 완성을 원인으로 현재의 등기명의자를 상대로 소유권이전등기를 구할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다25785 판결).
  (3) 그러므로 위 사안에서 위 임야의 소유권은 비록 丙으로부터 乙에게로의 소유권이전등기가 원인무효라고 하여도 甲은 민법 제245조 제2항에 의한 등기부취득시효가 완성되어 그 소유권을 취득하였으며, 등기명의가 丁에게로 불법적으로 이전되었다고 하여도 취득한 소유권을 상실하는 것은 아니라 할 것입니다. 또한, 상속에 의한 부동산의 취득은 등기를 요하지 아니하므로 비록 甲의 상속인들이 위 임야의 상속등기를 하지 않았다고 하더라도 그 소유권을 취득하지 못하는 것은 아닙니다(민법 제187조).
  (4) 따라서 甲의 상속인들은 소유권에 기한 방해배제로써 丁에게로의 불법적인 소유권이전등기의 말소청구소송을 하여 승소 후 그 등기를 말소시킨 다음 상속등기를 할 수 있을 것으로 보입니다.
양도담보로 제공된 동산의 선의취득 가능 여부

(1) 양도담보계약은 채권담보의 목적으로 ‘담보목적물의 사용·수익권은 채무자에게 유보’한 채 ‘소유권 그 자체를 채권자에게 이전하여 담보목적 범위 내에서만 소유권을 행사케’ 하는 담보계약이며, 일정기간 내에 변제를 하게 되면 채무자가 그 소유권을 다시 회복하기로 하는 담보제도로서, 그 효력은 채무자는 채권자로 하여금 제3자에 대한 관계에서 소유자로서 권리를 실행시키기 위하여 그 목적물에 대한 소유권을 이전하여야 하고, 채권자는 채무자가 채무를 이행하지 아니할 때는 목적물을 시가에 의하여 처분하여 피담보채무의 변제에 충당하되 잉여가 있으면 이를 반환하고 부족하면 다시 채무자에게 청구하는 것입니다(대법원 1955. 3. 31. 선고 4287민상124 판결). 그리고 동산에 관한 양도담보계약이 이루어지고 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 양도담보권자에게 담보목적물에 대한 사용·수익권은 없지만, 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것입니다(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결).
  (2) 그런데 선의취득(善意取得)에 관하여「민법」제249조는 평온(平穩), 공연(公然)하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실 없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 양도담보된 동산을 선의취득할 수 있는지 문제됩니다.
  (3) 그러나 양도담보에 있어서는 목적물에 대한 현실의 점유를 설정자가 하고 있으므로, 양도담보된 동산을 취득한 제3자가 양도담보의 존재에 관하여 그 사실을 전혀 알지 못하고(善意), 또한 그것을 알지 못함에 과실이 없는 경우(無過失)에는 제3자는 양도담보의 부담이 없는 소유권을 취득하게 되며, 양도담보권자는 선의취득자에게 인도청구를 할 수 없다고 하여야 할 것입니다. 판례도 집행채무자의 소유가 아닌 경우에도 강제집행절차에서 그 유체동산을 매수하여 매각대금을 납부하고 이를 인도받은 매수인은 특별한 사정이 없는 한 그 소유권을 선의취득한다 할 것인바, 일반 채권자가 채무자에 의해 제3자에게 양도담보로 제공한 동산에 대하여 강제집행을 신청하여 배당을 받은 경우, 매각으로 인하여 매수인이 그 소유권을 선의취득의 방법으로 취득하고 이에 따라 양도담보권자는 그 소유권을 상실하게 되는 결과가 된다고 하였습니다(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결).
  (4) 따라서 귀하의 경우에도 乙의 인도청구에 대하여 선의취득을 주장해볼 수 있을 것으로 보입니다.
자기 소유의 부동산에 대하여 시효취득이 가능한지 여부

(1)「민법」제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안에서는 甲이 위 토지의 명의신탁자로서「부동산 실권리자명의 등기에관한 법률」소정의 실명전환의 유예기간이 도과되기 전까지는 실질적인 소유자였으므로 자기 소유의 부동산에 대하여 점유시효취득이 가능한지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 ‘타인의 물건인 점’을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것이다.”라고 하였고(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결), 또한 “취득시효가 소유권취득의 원인이니 자기 물건에 대한 소유권의 취득이란 모순되고 무의미하다 할 것 같다(자기의 물건인 경우는 드물다뿐이지 아주 없는 것도 아니니, 자기의 소유임을 입증하기 어려운 때는 취득시효의 주장이 필요하고 불가결하다). 그렇지만 시효취득은 남의 소유권을 승계취득 하는 것이 아닌 원시취득이요, 취득시효가 누구의 소유이냐는 덮어놓고 사실상태를 권리관계로 높이려는 데 그 존재이유가 있는 점에서 보면, 물건의 타인성은 별문제가 되지 못함을 알 수 있으며, 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간을 규정한 민법245조가 ‘타인의 물건인 점’을 규정에서 빼놓은 법의(法意)도 같은 취지라고 이해할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1973. 8. 31. 선고 73다387, 388 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲은 丙에 대하여 위 토지의 점유취득시효를 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 해볼 수 있을 듯합니다. 참고로 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 전등기가 경료된 경우 취득시효의 기산점에 관하여 판례는 “취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로 그 점유가 자주점유라면 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결).
토지에 대한 점유취득시효 완성 전 상속인명의로 등기 된 때 시효취득 여부

(1) 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간에 관하여「민법」제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있습니다. 여기서 점유취득시효의 대상인 토지의 등기부상 소유자가 변경된 경우 취득시효의 중단사유가 될 것인지 문제됩니다.
  (2) 점유취득시효의 기간의 완성 전에 등기부상 소유자가 변경된 경우에 관하여 판례는 “점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것인바, 취득시효기간의 완성 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결).
  (3) 그러나 점유취득시효의 기간의 완성 후에 등기부상 소유자가 변경된 경우에 관하여 판례는 “취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 만료 당시의 토지소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간 만료 후에 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001다77352, 77369 판결). 그런데 미등기 토지에 대하여 점유취득시효의 기간의 완성 전에 소유자의 상속인 명의로「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의한 소유권보존등기가 경료된 경우, 시효취득에 영향을 미치는 소유자변경에 해당하는지에 관하여 판례는 “토지에 대한 점유로 인한 취득시효완성 당시 미등기로 남아 있던 토지에 관하여 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효완성 후에 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다 하더라도 소유자에 변경이 있다고 볼 수 없으며, 그러한 등기명의자로부터 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마친 자가 있다 하여도 취득시효완성을 주장할 수 있는 시점에서 역산하여 취득시효기간이 경과되면 그에게 취득시효완성을 주장할 수 있다.”라고 하였으며, “점유시효취득대상인 미등기토지에 대하여 소유자의 상속인명의로 구 소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되어 1978. 12. 6. 법률 제3159호로 개정된 것)에 따른 소유권보존등기가 마쳐졌다 하여도 이는 시효취득에 영향을 미치는 소유자 변경에 해당하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다44089 판결).
  (4) 그렇지만, 점유자의 취득시효기간 만료 후 그 토지에 관하여「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의해 소유권보존등기를 경료한 제3자가 있는 경우, 점유자가 그 등기명의인에 대해 시효취득으로 대항할 수 있는지에 관하여 판례는 “타인소유의 토지에 관하여 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 소유권보존등기를 마친 자는 그 보존등기에 의하여 비로소 소유자로 된다고 할 것이고, 그 등기가 마쳐지기 전에 그 토지를 점유하는 자의 취득시효기간이 경과되었다면 등기명의인은 점유자의 시효완성 후의 새로운 이해관계자라 할 것이므로, 점유자로서는 취득시효완성으로 그 등기명의인에 대항할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42663 판결).
  (5) 따라서 위 사안에서는 미등기 토지에 대하여 점유취득시효의 기간의 완성 전에 소유자의 상속인 명의로 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기가 경료된 경우이므로 그 소유권보존등기가 시효취득에 영향을 미치는 소유자 변경에 해당하지 아니하여 甲은 위 임야 50평에 대하여 점유취득시효를 주장하여 소유권이전등기절차이행청구를 해볼 수 있을 듯합니다.
점유취득시효가 완성된 토지에 설치된 담장의 철거청구 가능 여부

(1) 우선, 귀하의 경우 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니한 나머지 인접 토지의 일부를 매수한 대지에 속하는 것으로 믿고 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 위 점유 개시일로부터 20년이 경과한 2005. 10. 16. 甲소유인 인접 토지의 일부를 시효취득하였다고 보입니다.
  (2) 다만, 토지에 대한 취득시효완성의 효과로는 시효취득자는 토지소유자에 대하여 취득시효가 완성된 부분에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 있는 것에 불과하고, 이에 기하여 등기를 함으로써 비로소 권리취득의 효력이 발생할 뿐이어서, 시효취득이 완성되었으나 아직 소유권이전등기를 경료하기 전의 시효취득자에게는 취득시효완성 그 자체의 효과로서 토지소유자가 그 토지 위에 설치한 담장의 철거를 구할 수는 없을 것입니다.
  (3) 그러나, 시효취득으로 소유권이전등기를 하게 될 토지에 관하여 비록 등기 전까지는 소유자는 아닐지라도 점유자로서는 보호받을 수 있고(민법 제204조, 제205조, 제206조), 따라서 취득시효가 완성된 점유자는 ‘점유권’에 기하여 등기부상의 명의인을 상대로 점유방해의 배제를 청구할 수 있으므로(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다23899, 23905 판결), 귀하는 점유취득시효 완성이 아닌, 점유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 甲을 상대로 담장의 철거도 함께 청구할 수 있을 것으로 보입니다.
분묘기지권을 시효취득한 경우에도 그 사용료를 지급해야 하는지 여부

(1) 분묘기지권이란 타인의 토지 위에 있는 분묘(墳墓)의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권입니다.
  (2) 이러한 분묘기지권이 성립하는 경우로는 1토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결), 2토지소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득한 경우(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결), 3자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘이전의 약정 없이 토지를 처분한 경우(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결) 등입니다. 그리고 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장 또는 암장되어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득하게 됩니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결).
  (3) 그런데 2001. 1. 13.부터 시행된「장사(葬事) 등에 관한 법률」은 “토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘의 연고자(緣故者)는 해당 토지의 소유자·묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지사용권이나 그 밖의 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없도록 규정하고 있습니다. 다만, 이 규정은 2001. 1. 13. 이후에 설치되는 분묘부터 적용됩니다[장사(葬事)등에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6158호) 부칙 제2조]. 그러므로 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여는 위와 같이 분묘기지권이 계속 인정될 것이지만, 2001. 1. 13. 이후에 토지소유자 등의 승낙 없이 설치되는 분묘에 대하여는 분묘기지권이 인정되기 어려울 것으로 보입니다. 또한, 분묘기지권의 사용료를 지급하여야 하는지의 여부는 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 ‘분묘기지권을 시효취득하는 경우’에도 지료를 지급할 필요가 없다고 한 판례가 있습니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결, 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결).
  (4) 따라서 귀하의 조부의 분묘는 이미 30년 전에 설치된 것이므로 분묘기지권을 시효취득한 경우라고 보아 사용대가를 지급하지 않아도 될 것으로 보입니다.
분묘기지권의 존속기간

(1) 분묘기지권이란 분묘(墳墓)를 수호하고 봉제사 하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리이며, 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권으로서, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되는 특성상 등기 없이 취득하게 됩니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결).
  (2) 위 사안과 같이 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득한 경우에도 분묘기지권이 성립하는 것이고(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결), 분묘기지권의 존속기간에 대하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라, 당사자 사이의 약정 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이고, 그런 사정이 없으면 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속하고, 민법 제281조에 따라 5년간이라고 보아야 할 것은 아니라고 하는 것이 판례의 입장입니다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결).
  (3) 그러므로 30년전부터 설치·관리되어 온 위 분묘에 관하여는 분묘기지권이 계속 인정될 것으로 보입니다. 다만, 2001. 1. 13.부터 시행된「장사(葬事) 등에 관한 법률」은 “토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘의 연고자(緣故者)는 해당 토지의 소유자·묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지사용권이나 그 밖의 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없도록 규정하고 있으며, 또한 공설묘지·사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간은 15년으로 하고, 그 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시·도지사, 시장·군수·구청장에게 설치기간의 연장을 신청하는 경우에는 15년씩 3회에 한하여 당해 설치기간을 연장하여야 하고, 위 설치기간산정에 있어서 합장분묘(合葬墳墓)의 경우에는 합장된 날을 기준으로 산정하며, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 관할구역 안의 묘지의 수급을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 조례(條例)가 정하는 바에 따라 5년 이상 15년 미만의 기간 내에서 위 분묘설치기간의 연장기간을 단축할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 부칙 제2조는 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 규정하고 있습니다.
  (4) 따라서 위 법 시행일 이후부터는 분묘기지권의 취득과 그 존속기간에 대한 제한을 받아야 할 것입니다.
분묘기지권의 사용범위

(1) 분묘기지권이란 타인의 토지 위에 있는 분묘(墳墓)의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권입니다.
  (2) 이러한 분묘기지권의 범위에 관하여 판례는 “분묘기지권은 분묘의 기지자체(봉분의 기저부분)뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결, 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결). 그리고 2001. 1. 13.부터 시행된「장사(葬事) 등에 관한 법률」은 “공설묘지, 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 당해 분묘의 상석(床石), 비석(碑石) 등 시설물의 설치구역면적은 10제곱미터(합장의 경우에는 15제곱미터)를 초과하여서는 아니되고, 개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그러나 판례는 “분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것이며, 매장및묘지등에관한법률(현재는 폐지되고 장사 등에 관한 법률이 제정·시행되고 있음) 제4조 제1항 후단 및 매장및묘지등에관한법률 시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20제곱미터로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라 할 것이다.”라고 하였는바(대법원 1994. 12. 23. 선고, 94다15530 판결), 이러한 취지는「장사 등에 관한 법률」이 시행된 후에도 같은 법 시행 이전에 설치되어 분묘기지권을 취득한 분묘에 대해서는 동일하게 해석되어야 할 것으로 보입니다.
  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲의 주장이 귀하가 분묘기지권을 행사하는데 필요한 범위 즉, 묘소 주변여건 등 개별 구체적 상황을 감안하여 분묘를 수호하고 봉제사 하는데 필요한 상당한 면적까지를 인정하지 않겠다고 한다면 그 타당성은 없다고 할 것입니다.
분묘기지권이 인정되는 묘지에 쌍분형태의 합장이 가능한지 여부

(1) 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결), 1토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결), 2토지소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온·공연하게 점유하여 시효취득한 경우(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결), 3자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘이전의 약정 없이 토지를 처분한 경우(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결) 등의 경우에 그 분묘소유자는 분묘기지권이라는 관습법상의 법정지상권을 취득하게 됩니다.
  (2) 이러한 분묘기지권은 분묘의 기지자체 즉, 봉분(封墳)의 기저부분뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니지만, 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분(雙墳)형태의 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않으며(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결), 또한 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분(單墳)형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결).
  (3) 따라서 귀하께서는 甲을 상대로 분묘철거청구를 하여 침해된 권리를 회복할 수 있을 것으로 보입니다.
타인 소유의 토지에 방치한 무연고묘지의 처리방법

(1) 타인의 토지 등에 설치된 분묘의 처리 등에 관하여 2001. 1. 13. 부터 시행된「장사(葬事) 등에 관한 법률」에서는 “토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 미리 3월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 통보하고, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 그 뜻을 공고한 후 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 여기서 연고자(緣故者)라 함은 사망한 자의 배우자, 자녀, 부모, 자녀 외의 직계비속, 부모 외의 직계존속, 형제자매, 사망하기 전에 치료ᆞ보호 또는 관리하고 있었던 행정기관 또는 치료ᆞ보호기관의 장, 그 외에 시체나 유골을 사실상 관리하는 자를 말하며, 연고자의 권리·의무는 위 순서대로 행사하되, 같은 순위의 자녀 또는 직계비속이 2인 이상인 때에는 최근친(最近親)의 연장자(年長者)를 선순위로 하게 됩니다.
  (2) 그리고 같은 법 규칙에 의하면 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우 공고방법은 중앙일간신문을 포함한 2이상의 일간신문에 묘지 또는 분묘의 위치 및 장소, 개장사유, 개장 후 안치장소 및 기간, 공설묘지 또는 사설묘지 설치자의 성명·주소 및 연락방법, 그 밖의 개장에 필요한 사항의 내용을 2회 이상 공고하되, 두 번째 공고는 첫 번째 공고일로부터 1월이 지난 다음에 하도록 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법에 의하면 토지소유자 등의 승낙 없이 설치된 분묘의 연고자(緣故者)는 당해 토지의 소유자·묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있습니다. 다만, 이 규정은 2001. 1. 13. 이후에 설치되는 분묘부터 적용됩니다[장사 등에 관한 법률(2008. 03. 28. 법률 제9030호) 부칙 제2조].
  (3) 따라서 귀하의 경우에도 위와 같은 절차에 의하여 선산에 있는 무연고분묘를 이장할 수 있을 것으로 보입니다. 또한, 다른 방법으로는 민법상의 소유물방해제거 및 인도청구에 의한 방법이 있으나, 이는 재판을 통하여 해결하여야 할 것이고, 위 묘지를 관리하는 후손들을 알 수 없어 소송에 어려움이 예상되므로 실효성이 없을 것으로 보입니다.
조상의 묘가 있는 임야를 특약 없이 매도한 경우 묘소의 이장 여부

(1) 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사 하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 1토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, 2토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득한 경우, 3자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘이전의 약정 없이 토지를 처분한 경우 등의 경우에 그 분묘소유자는 그 분묘기지부분에 대하여 관습법상의 법정지상권인 분묘기지권(墳墓基地權)을 취득하였다 할 것이고, 이러한 분묘기지권은 등기 없이도 제3취득자에게 대항할 수 있습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결).
  (2) 그러므로 귀하의 아버지 분묘는 귀하가 甲에게 임야전체를 매도하면서 그 분묘를 이장하기로 하는 등 분묘기지권 포기의 의사를 표시하지 않았다면 분묘기지권을 주장할 수 있어 甲은 귀하를 상대로 분묘이장 또는 철거 등을 청구할 수 없다고 할 것입니다.
  (3) 그러나 이러한 분묘기지권이 인정되는 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없을 것입니다(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1359, 1360 판결, 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결, 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결).
  (4) 따라서 귀하의 어머니를 사후에 모시기 위한 가묘에 대하여는 분묘기지권 등을 주장할 수 없을 것으로 보입니다.
건물소유자의 토지소유자에 대한 건물의 관습법상 법정지상권

(1) 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가, 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되고(1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결, 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결), 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장·입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있으며(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결), 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위해서는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없는 것입니다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075 판결).
  (2) 그리고 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고(민법 제187조), 관습법상 법정지상권의 물권으로서의 효력에 의하여 관습법상의 법정지상권이 성립할 당시의 건물소유자가 건물의 소유를 계속하는 한 그는 관습법상의 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득(轉得)한 제3자에게 대하여도 등기 없이 위 지상권을 주장할 수 있습니다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결). 그러나 건물소유권이 이전된 경우 건물의 양수인은 위 법정지상권의 취득등기(지상권설정등기) 및 그 이전등기를 마치지 못하는 한 관습법상의 법정지상권 성립 당시의 토지소유자이든, 그 후의 토지양수인이든 토지소유자에 대하여 법정지상권을 주장하지 못합니다(대법원 1970. 7. 24. 선고 70다729 판결). 한편, 관습법상의 법정지상권을 취득한 건물소유자가 관습법상 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 건물과 함께 관습법상 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로, 관습법상 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고, 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할 수 있는 것입니다.
  (3) 따라서 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할 것이므로(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 판결, 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결, 1996. 3. 26. 선고 95다45545 판결), 관습법상의 법정지상권이 취득된 후 토지와 건물이 각기 다른 사람에게 순차로 전전 양도된 경우에 건물철거 및 대지인도청구는 허용되지 않을 것입니다.
  (4) 그러므로 건물양수인 丙은 이러한 분쟁이 재발하지 않도록 채권자대위의 법리에 따라 건물양도인(甲)을 대위하여 토지소유자(丁)에 대하여 법정지상권설정등기절차이행을 청구하고, 건물양도인(甲)에 대하여는 그와 같이 설정된 법정지상권의 이전등기절차이행을 청구하여 등기해 두는 것이 바람직할 것입니다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결). 참고로 지상권이 소멸하는 경우에는 토지소유자인 丁에 대하여 상당한 가액으로 그 건물의 매수를 청구할 수도 있습니다(민법 제283조 제2항).
미등기 무허가건물도 관습법상의 법정지상권이 인정되는지 여부

(1) 판례는 “대지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 대지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 지상권을 취득하게 되고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결).
  (2) 그런데 이 판례는 무허가건물을 자기가 축조하여 원시취득한 경우에 관한 판례로 보이고, “미등기무허가건물을 대지와 함께 양도받아 소유하다가 대지의 소유권만이 이전된 경우에 관하여는 미등기무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습법상의 물권이 있다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결, 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 판결, 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결).
  (3) 위 판례들에 비추어 볼 때 귀하는 위 건물을 귀하가 축조하여 소유하고 있었으므로 위 건물의 소유를 위한 관습법상의 지상권을 취득하여 乙의 건물철거청구에 대항할 수 있다 할 것입니다. 다만, 乙이 대지사용의 대가를 요구하면서 법원에 지료청구를 하는 경우 귀하는 법원의 결정에 따라 지료를 지급하여야 할 것입니다(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결).
  (4) 참고로 관습법상 법정지상권의 존속기간은 영구적인 것은 아니며,「민법」은 지상물의 종류와 구조에 따라 지상권의 최단 존속기간을 1석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물의 경우 30년, 2그 외의 건물의 경우 15년, 그리고 계약으로 지상권 존속기간을 정하지 아니한 경우 지상권의 존속기간은 지상물의 종류와 구조에 따라 위 1,2에 정한 최단기간을 그 존속기간으로 정하고 있는데(민법 제280조 제1항 제1호, 제2호, 제281조 제1항), 판례는 관습법상 법정지상권의 존속기간은 계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 경우로 보아 민법의 규정을 따르도록 하고 있습니다(대법원 1963. 5. 9. 선고 63다11 판결, 1992. 6. 9. 선고 92다4857 판결).
낡은 건물을 철거하고 재건축한 경우 법정지상권의 효력

(1)「민법」제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 이와 관련하여 종전 판례는 “민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 존속기간, 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지부분에 한정된다.”라고 하였으며(대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결), 또한 “민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 저당권설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구건물을 기준으로 하여야 할 것이다.”라고 하여 토지나 건물에 대한 단독저당이나 공동저당을 불문하고 법정지상권이 성립하는 것으로 인정하였습니다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결).
  (3) 그러나 최근 판례는 “동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게할 수 있다는 이유로 공동저당이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하지 않는다.”라고 하면서 기존의 판례를 변경하였습니다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결, 2004. 3. 25. 선고 2003다1359, 1366, 1373 판결).
  (4) 따라서 위 판례에 따르면 甲은 토지소유자인 丙에게 법정지상권을 주장하기 어려울 것으로 보입니다.
환지처분으로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 관습법상 법정지상권

(1) 환지처분의 효과에 관하여「도시개발법」제41조 제1항(구 토지구획정리사업법 제62조 제1항)은 “환지계획에서 정하여진 환지는 그 환지처분의 공고가 있은 날의 다음날부터 종전의 토지로 보며, 환지계획에서 환지를 정하지 아니하는 종전의 토지에 존재하던 권리는 그 환지처분의 공고가 있은 날이 종료하는 때에 소멸한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 판례는 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가, 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 된다고 하고 있습니다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결).
  (3) 그런데 환지처분으로 인하여 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우 관습법상 법정지상권이 성립되는지에 관하여 판례는 “토지와 그 토지건물이 모두 동일인의 소유에 속하여 있다가 환지처분으로 인하여 토지만이 수인의 공유로 된 경우에 그 건물소유자는 그 건물을 위하여 다른 토지공유자의 지분에 대한 관계에 있어서 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 한다는 법리는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1971. 5. 11. 선고 71다552 판결). 또한 “환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물소유자가 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다44535 판결, 2001. 5. 8. 선고 2001다4101 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 그 소유 건물이 차지하고 있던 토지의 일부분이 환지처분으로 인하여 乙소유로 되었는바, 그 토지부분에 대한 위 건물과의 관계에서 관습법상 법정지상권을 주장하기는 어려울 것으로 보입니다.
타인의 대지 위에 법정지상권을 취득한 경우 지료의 결정기준

(1) 지료(地料)의 결정기준에 관하여「민법」제366조 단서는 법정지상권이 성립한 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 규정하고 있습니다.
  (2) 판례는 “자기의 소유의 건물을 위하여 그 기지소유자 甲의 대지 위에 법정지상권을 취득한 乙은 그 사용에 있어서 어떠한 제한이나 하자도 없는 타인 소유의 토지를 직접적으로 완전하게 사용하고 있다고 할 수 있고, 이 경우에 乙이 甲에게 지급하여야 할 지료는 아무런 제한 없이 甲소유의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가가 되어야 하고 건물이 건립되어 있는 것을 전제로 한 임료 상당금액이 되어서는 아니 된다.”라고 하였습니다(대법원 1975. 12. 23. 선고 75다2066 판결).
  (3) 또한, “법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 참작·평가하여서는 아니 된다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결).
  (4) 따라서 귀하는 대지소유자인 甲과의 적절한 합의를 도출해 내거나 또는 법원의 결정에 의하여 지료를 결정하는 방법이 있는바, 위 판례에 비추어 법정지상권이 성립된 경우 지료의 결정기준은 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정 등은 살펴볼 필요 없이 위 甲소유의 대지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가가 되어야 할 것입니다.