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매도인의 계약금 반환약정이 계약해지로 인한 손해배상채권의 포기인지 여부

(1) 채무면제의 요건과 효과에 관하여「민법」제506조 본문에서는 “채권자가 채무자에게 채무를 면제하는 의사를 표시한 때에는 채권은 소멸한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 매도인이 계약금을 매수인에게 반환하기로 약정한 사실만으로 그 매매계약불이행으로 인한 손해배상채권을 포기한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 판례는 “채권의 포기(또는 채무의 면제)는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고, 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위해서는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용여부를 결정하여야 하는 것이며, 상대방에 대한 반대채권이 있음에도 불구하고 자신의 채무이행을 약정하였다는 사실만으로는 반대채권을 포기한 것으로 볼 수는 없으므로, 건물매도인이 매수인의 매매계약불이행으로 인한 손해배상채권에 충당할 수 있는 계약금을 매수인에게 반환하기로 약정한 사실만으로는 그 손해배상채권을 포기하였다고 단정할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결).
  (3) 또한, “채권의 포기는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이나, 그와 같이 인정하기 위해서는 당해 권리관계의 내용에 따라 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 하고, 상대방에 대한 반대채권이 있음에도 불구하고 자신의 채무이행을 약정하였다는 사실만으로는 반대채권을 포기한 것으로 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 12. 11. 선고 99다62272 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우에 있어서도 甲이 乙의 강요에 못 이겨 계약금을 乙에게 반환하기로 약정하였다고 하여도 반드시 그것만으로 乙의 계약불이행으로 인한 손해배상청구를 포기하였다고 볼 수는 없을 것입니다.
채권자의 고의·과실로 담보 상실 된 경우 법정대위권자의 면책 범위

(1)「민법」제481조는 “변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제485조는 “제481조의 규정에 의하여 대위 할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위 할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 사안에 있어서도 채권자 丙이 채무자 乙로 하여금 위 담보물을 출고할 수 있도록 허용함으로써 담보가 멸실되었으므로, 법정대위권자인 甲은 민법 제485조에 의하여 담보물의 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면할 수 있을 것입니다.
  (3) 다만 문제는 甲의 면책범위를 어느 시점을 기준으로 정하여야 하는지 여부라고 할 것인데, 이에 관하여 판례는 “채권자의 고의나 과실로 담보가 상실된 경우 법정대위권자가 면책되는 범위는 채권자가 담보를 취득할 당시가 아니라, 그 담보상실 당시의 교환가치 상당액이다.”라고 판시하고 있습니다. (대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다36283 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 위 담보물이 출고되어 담보가 상실될 당시의 교환가치 상당액의 범위에서 면책될 수 있을 것으로 보입니다.
채권자의 잘못으로 배당받지 못한 금액에 대한 연대보증인의 면책 여부

(1) 민법 제485조(채권자의 담보상실, 감소행위와 법정대위자의 면책)에서는 “제481조의 규정에 의하여 대위 할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위 할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다”라고 하였습니다.
  (2) 위 사안과 관련된 판례는 “경매절차에서 채권자가 실제 채권액보다 적은 금액을 채권계산서에 기재하여 경매법원에 제출하였다고 하여 채권자의 나머지 채권액이 소멸되는 것은 아니다”고 하며, “담보권실행을 위한 경매에서 배당된 배당금이 담보권자가 가지는 수 개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우에는 민법 제476조에 의한 지정변제충당은 허용될 수 없고, 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하여 그 합의에 따른 변제충당도 허용될 수 없으며, 획일적으로 가장 공평·타당한 충당방법인 민법 제477조 및 제479조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당하여야 하는 것이고, 이러한 법정변제충당은 이자 혹은 지연손해금과 원본간에는 이자 혹은 지연손해금과 원본의 순으로 이루어지고, 원본 상호간에는 그 이행기의 도래여부와 도래시기, 그리고 이율의 고저와 같은 변제이익의 다과에 따라 순차적으로 이루어지나, 다만 그 이행기나 변제이익의 다과에 있어 아무런 차등이 없을 경우에는 각 원본 채무액에 비례하여 안분 하게 되는 것이다”고 하였고, “경매절차에서 채권자가 착오로 실제 채권액보다 적은 금액을 채권계산서에 기재하여 경매법원에 제출함으로써 배당 받을 수 있었던 채권액을 배당받지 못한 경우, 채권자가 채권계산서를 제대로 작성하였다면 배당을 받을 수 있었는데 이를 잘못 작성하는 바람에 배당을 받지 못한 금액 중 연대보증인이 연대보증 한 채무에 충당되었어야 할 금액에 대하여는 채권자의 담보상실, 감소에 관한 민법 제485조를 유추하여 연대보증인으로 하여금 면책하게 함이 상당하다 할 것이므로, 이와 같은 경우 연대보증인이 채권자에게 부담할 채무액은, 채권자가 채권계산서를 제대로 작성하였더라면 배당을 받을 수 있었던 금액을 법정충당의 방법으로 채권자의 각 채권에 충당한 다음 연대보증인이 연대보증 한 채권 중 회수되지 못한 잔액이 있다면 그 금액이 된다고 할 것이다”고 하였습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다51339 판결).
  (3) 따라서 채권자 甲이 채권계산서를 제대로 작성하였다면 배당을 받을 수 있었는데 이를 잘못 작성하는 바람에 배당을 받지 못한 금액 중 연대보증인 丙이 연대보증 한 채무에 충당되었어야 할 금액에 대하여는 甲의 담보상실, 감소에 관한 민법 제485조가 유추적용 된다 할 것이므로 甲은 연대보증인 丙에게 청구할 수 없을 것으로 보입니다.
쌍무계약상 선이행의무 지체자의 동시이행항변권

(1) 쌍무계약이란 계약의 당사자가 서로 대가적(對價的) 의미를 가지며 원칙적으로 상환으로 이행되어야 할 성질을 가진 채무를 부담하는 계약을 말하며, 이러한 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 권리를 가지는바, 이를 ‘동시이행의 항변권’이라고 합니다(민법 제536조).
  (2) 그런데 동시이행의 항변권은 쌍방의 채무가 모두 변제기에 있어야 성립하는 것이지만, 변제기의 도래는 동시이행의 항변권을 행사할 때에 상대방의 채무가 변제기에 있으면 되고 처음부터 변제기가 같아야 한다는 것은 아니므로, 선이행의무자가 이행하지 않고 있는 동안에 상대방의 채무가 이행기에 달한 경우에는 선이행의무자도 상대방의 청구에 대하여 동시이행의 항변권을 주장할 수 있습니다(대법원 1998. 4. 22. 선고 80다268 판결, 2001. 7. 27. 선고 2001다27784, 27791 판결).
  (3) 위 사안의 경우 귀하의 이행지체 중에 甲의 대금지급기일이 도래하여 甲이 현금 1,000만원과 액면금 1,000만원인 약속어음을 대금으로 지급하고 기계의 인도를 요구한 것인바, 약속어음에 의한 지급은 그 어음의 결제가 완료하기까지 채무변제의 효력은 생기지 않으며, 또한 위에서 설명한 것처럼 선이행의무자인 귀하도 甲의 변제기가 도래하였으면 甲의 기계인도청구에 대해 동시이행의 항변권을 행사할 수 있는 것이므로, 甲이 어음금을 지급할 때까지 귀하는 기계의 인도를 거절할 수 있다 할 것입니다.
  (4) 그러나 귀하는 기계 2대를 매매하는 계약에서 1대의 대금에 해당하는 1,000만원을 지급 받았는바, 이러한 일부이행의 경우에 어느 범위까지 동시이행의 항변권을 행사할 수 있는지가 문제되는데, 상대방으로부터 청구받은 채무가 가분급부(급부의 본질 또는 가치를 손상하지 않고서 급부를 분할적으로 실현할 수 있는 것)이냐 불가분급부이냐에 따라서 동시이행의 항변권의 범위가 달라지는 것입니다. 즉, 가분급부인 때에는 원칙적으로 상대방이 아직 이행하지 않거나 그 이행이 불완전한 부분에 상당한 범위에서 채무의 이행을 거절할 수 있고, 불가분급부인 때에는 불이행 또는 불완전한 부분이 계약의 취지와 공평의 원칙에 비추어 중요하냐 아니냐에 따라 급부전체의 거절권을 인정하든가 아니면 전혀 인정하지 아니 하든가 하게 될 것입니다.
  (5) 위 사안에서 귀하의 기계인도채무는 가분급부에 해당하므로 귀하는 기계 1대는 인도해야 하고, 1대에 대해서는 어음금을 지급받을 때까지 인도를 거절할 수 있다고 할 것입니다.
부동산 구입 시 주의할 점

(1) 부동산을 구입하려면 해당 지번 및 지적을 확인하고 등기부등본, 토지대장 또는 임야대장, 건축물대장, 토지이용계획확인서, 개별공시지가확인원, 지적도 등본, 등을 열람한 후 현장과 대장을 비교하여야 하며, 특히 매도인이 실제소유자인지도 꼼꼼히 살펴보아야 하고, 상대방이 보여주는 등기부등본만을 믿고서 성급히 계약을 해서는 안될 것입니다. 또한, 단시일 내에 권리자가 수명씩 바뀌는 등 권리변동관계가 빈번하고 복잡한 것은 일단 의심을 갖고 전소유자별로 확인할 필요가 있으며, 여러 가지 담보물권이나 예고등기, 가등기가 설정되어 있는 것은 가급적 매수하지 않는 것이 바람직합니다. 그리고 재산세납세자와 소유자가 다른 경우는 그 이유를 확인해보는 것이 좋으며, 대금지급시 영수증은 반드시 받아두어야 합니다. 등기부는 중도금과 잔금을 지급할 때마다 그 직전에 확인해두는 것이 좋습니다.
   (2)「부동산등기특별조치법」제2조 제1항은 “부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 계약의 당사자가 서로 대가적(對價的)인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날, 계약당사자 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소 또는 해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그러므로 잔금지급과 동시에 매도인으로부터 등기권리증, 인감증명 등 등기에 필요한 서류를 넘겨받아 이를 토대로 60일 이내에 소유권이전등기절차를 밟아야 할 것입니다. 또한 근저당권을 인수하는 조건으로 부동산을 매수하는 경우에는 반드시 대금지급 전에 해당 금융기관 등에 확인하여 매수인이 인수받아야 하는 채무의 구체적 범위(원금 및 이자)와 조건(소유권이전일을 전후하여 그 이자를 누구의 부담으로 할 것인지 등) 등을 명시한 후 안전하게 계약을 체결하시기 바랍니다. 흔히 금융기관 등에서 관례적으로 이용되는 포괄근저당권이나 채무인수방법 등과 관련하여 추가담보를 요구하는 등 종종 문제가 생기므로 주의하여야 할 것입니다.
전소유자가 연체한 아파트관리비를 경락인이 부담해야 하는지 여부

(1)「주택법」제44조 제3항은 “관리규약은 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 그 효력이 있다.”라고 규정하고 있으며,「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제42조 제1항은 “규약 및 관리단집회의 결의는 구분소유자의 특별승계인에 대하여도 효력이 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제18조는 “공유자가 공유부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 판례는 “아파트의 관리규약에서 체납관리비채권 전체에 대하여 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 행사할 수 있도록 규정하고 있다 하더라도, ‘관리규약이 구분소유자 이외의 자의 권리를 해하지 못한다.’라고 규정하고 있는 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조 제3항에 비추어 볼 때, 관리규약으로 전 입주자의 체납관리비를 양수인에게 승계시키도록 하는 것은 입주자 이외의 자들과 사이의 권리·의무에 관련된 사항으로서 입주자들의 자치규범인 관리규약 제정의 한계를 벗어나는 것이고, 개인의 기본권을 침해하는 사항은 법률로 특별히 정하지 않는 한 사적자치의 원칙에 반한다는 점 등을 고려하면, 특별승계인이 그 관리규약을 명시적ᆞ묵시적으로 승인하지 않는 이상 그 효력이 없다고 하였으나, 집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여(供與)하는 것이어서 공동으로 유지·관리해야 하고 그에 대한 적정한 유지·관리를 도모하기 위해서는 소요되는 경비에 대한 공유자간의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 집합건물법 제18조에서 특별규정을 두고 있는바, 위 관리규약 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 위 규정에 터잡은 것으로서 유효하다고 할 것이므로, 아파트의 특별승계인은 전 입주자의 체납관리비 중 공용부분에 관하여는 이를 승계하여야 한다고 봄이 타당하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 20. 선고 2001다8677 판결).
  (3) 한편, 집합건물의 특정승계인에게 승계되는 공용부분 관리비의 범위와 관련하여 판례는 “집합건물의 관리규약에 따라 전 구분소유자의 특정승계인에게 승계되는 공용부분 관리비에는 집합건물의 공용부분 그 자체의 직접적인 유지, 관리를 위하여 지출되는 비용뿐만 아니라, 전유부분을 포함한 집합건물 전체의 유지, 관리를 위해 지출되는 비용 가운데에서도 입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지, 관리해야 할 필요가 있어 이를 일률적으로 지출하지 않으면 안되는 성격의 비용은 그것이 입주자 각자의 개별적인 이익을 위하여 현실적, 구체적으로 귀속되는 부분에 사용되는 비용으로 명확히 구분될 수 있는 것이 아니라면 모두 이에 포함되는 것으로 봄이 상당하며, 다만, 공용부분 관리비에 대한 연체료는 특별승계인에게 승계되는 공용부분 관리비에 포함되지 않는다”라고 하였습니다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결).
  (4) 따라서 귀하가 위와 같은 체납관리비납부요구에 대하여 별도로 승낙한 사실이 없는 이상, 귀하는 전소유자가 체납한 관리비 중 공용부분에 관한 관리비에 대해서만 납부의무를 부담한다고 할 것입니다.
예금 공동명의자 중 1인의 동의 없이 예금인출을 할 수 있는지 여부

(1)「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」제3조 제1항은 “금융기관은 거래자의 실지명의에 의하여 금융거래를 하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 공동명의예금의 예금주에 관하여 판례는 “금융실명거래및비밀보장에관한법률 제3조에 의하면, 금융기관은 거래자의 실지명의에 의하여 금융거래를 하여야 하므로 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자를 거래자로 보아 그와 예금계약을 체결할 의도라고 보아야 하고, 공동명의예금계약의 경우에도 공동명의자 전부를 거래자로 보아 예금계약을 체결할 의도라고 보아야 할 것이므로, 공동명의자 중 일부만이 금원을 출연하였다 하더라도 출연자만이 공동명의예금의 예금주라고 할 수는 없다.”라고 하였으며, 공동명의예금채권자의 권리행사방법에 관하여는 “공동명의예금의 인출방법은 공동명의자와 금융기관 사이의 공동명의예금계약의 내용에 따라 결정되는 것이고, 계약의 내용이 공동명의자 전원의 인감증명이 날인된 예금청구서에 의하는 한 공동명의자 중 1인이 단독으로 예금청구를 할 수 있다는 것이면 공동명의자 중 1인은 다른 공동명의자의 동의를 받아 단독으로 예금을 청구할 수 있고, 다른 공동명의자와 금융기관을 공동 피고로 하여 다른 공동명의자에 대하여는 단독 예금청구에 관한 동의를, 금융기관에 대하여는 다른 공동명의자에 대한 승소를 전제로 한 예금청구를 소구할 수 있다고 할 것이며, 공동명의자 중 1인이 다른 공동명의자 전원의 동의를 받은 이상 공동명의예금 전액을 청구할 수 있는 것이므로, 금융기관이 공동명의자들 사이의 내부적 지분을 들어 정당한 예금청구를 거절할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다70989 판결).
  (3) 그런데 위 사안에서 위 예금은 실질적으로는 丁의 소유이고, 丁이 미성년자이므로 丁의 법정대리인 乙이 단독으로 관리할 수 있으나, 乙이 위 예금을 丁을 위해서 사용하지 않고, 자기의 이익을 위해서 사용하는 것을 방지하기 위하여 丁의 조부인 甲이 공동명의자로 위와 같이 예금을 하게 된 것인바, 위 예금을 인출하려는 사유가 학비 등 양육에 필요한 비용에 충당하기 위한 것이라면 乙은 甲과 은행을 공동피고로 하여 甲에게는 위 예금의 단독청구에 관한 동의를, 은행에 대해서는 甲에 대한 승소를 전제로 한 예금의 지급을 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다.
명의신탁 해지로 인한 예금채권 양도를 청구할 수 있는지 여부

(1)「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」제3조 제1항은 “금융기관은 거래자의 실지명의에 의하여 금융거래를 하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 금융실명제 시행 이후 예금주 명의를 신탁한 경우, 명의신탁자인 예금출연자가 명의신탁을 해지하면서 명의인에 대하여 예금채권의 양도를 청구할 수 있는지에 관하여 판례는 “금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정명령(1993. 8. 12. 대통령긴급재정경제명령 제16호, 1997. 12. 31. 법률 제5493호 금융실명거래및비밀보장에관한법률로 대체)시행 이후 예금주 명의를 신탁한 경우, 명의수탁자는 명의신탁자와의 관계에 있어서 상대방과의 계약에 의하여 취득한 권리를 명의신탁자에게 이전하여 줄 의무를 지는 것이고, 위 명령 제3조 제3항(금융기관은 실명확인을 하지 아니하였거나 실명이 아닌 것으로 확인된 기존금융자산을 지급·상환·환급·환매 등을 하여서는 아니 된다라고 규정하고 있었음)은 단속규정일 뿐 효력규정이 아니라는 점에 비추어 볼 때, 출연자와 예금주인 명의인 사이의 명의신탁약정상 명의인은 출연자의 요구가 있을 경우에는 금융기관에 대한 예금반환채권을 출연자에게 양도할 의무가 있다고 보아야 할 것이어서 출연자는 명의신탁을 해지하면서 명의인에 대하여 금융기관에 대한 예금채권의 양도를 청구하고 아울러 금융기관에 대한 양도통지를 할 것을 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결).
  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙에 대하여 명의신탁을 해지하면서 명의인에 대하여 금융기관에 대한 예금채권의 양도를 청구하고 아울러 금융기관에 대한 양도통지를 할 것을 청구할 수 있다고 할 것입니다.
영업비밀 침해에 대한 손해배상약정이 직업선택의 자유에 위반되는지 여부

(1) 퇴직사원의 영업비밀침해행위에 대하여 회사와의 사이에 침해행위중지 및 위반시의 손해배상약정금을 정한 합의가 이루어진 경우, 그 합의서의 해석상 퇴직사원에 대한 경업금지의무를 인정함이 직업선택의 자유를 보장한「헌법」규정에 위반되는지에 관하여 판례는 “회사가 다이아몬드공구의 제조공정에 있어서 일반적 지식 또는 기능이라고 할 수 없는 특수한 기술상의 비밀정보를 가지고 있고, 이러한 비밀정보는 일종의 객관화된 지적재산이므로, 퇴직사원의 영업비밀침해행위에 대하여 회사와의 사이에 침해행위중지 및 위반시 손해배상약정금을 정한 합의가 이루어진 경우, 그 합의서의 내용을 회사의 영업비밀을 지득(知得)하는 입장에 있었던 사원들에게 퇴직 후 비밀유지의무 내지 경업금지의무를 인정하는 것으로 해석하는 것이 직업선택의 자유에 관한 헌법규정에 반하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97다8229 판결).
  (2) 따라서 위 사안에서도 甲회사는 丙·丁·乙회사에 대하여 연대하여 약정된 손해배상금을 지급할 것을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.
  (3) 참고로 사용자와 피용자 사이에 체결되는 전직(轉職)금지약정의 효력에 관하여 하급심 판례는 “사용자와 피용자 사이에 체결되는 전직금지약정은 일종의 경업금지약정으로서, 그 체결된 배경이나 그 내용 및 기간에 합리성이 인정되는 경우에는 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 침해하지 않는 것으로서 공서양속위반으로 볼 수 없고, 경업금지약정의 목적이 피용자로 하여금 퇴사 후 그가 취직 중 알게 된 판매방법 등에 관한 정보 및 고객명단 등을 이용하여 동종의 영업분야에서 일하거나 다른 경쟁 판매회사 등에 취업함으로써 결국 그가 소속했던 회사에 손해를 끼치는 행위를 막기 위한 것이라는 점, 금지기간이 1년으로서 그 피용자에게 과도한 제약이 되지 아니하는 점을 고려하여, 그 약정을 유효하다.”라고 한 사례가 있습니다(서울지법 1997. 6. 17.자 97카합758 결정).
  (4) 여기서 경업금지 및 영업비밀준수의무기간을 1년이 적절하다고 하는 이유로서 “기업과 근로자 사이의 경업금지약정 등의 존속기간을 지나치게 확장하는 경우 경제적 약자인 근로자의 직업선택의 자유와 영업의 자유 등을 과도하게 제한함으로써 그 생존을 위협할 우려가 있으며 경쟁의 제한에 의한 부당한 독점상태를 초래할 가능성도 있는 점 등”을 예로 들고 있으니 참고하시기 바랍니다(수원지법 2000. 6. 7.자 2000카합95 결정).
금융기관의 권유로 대출명의를 빌려준 자의 책임

(1)「민법」제108조는 통정한 허위의 의사표시에 관하여 “1상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. 2전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 동일인 대출한도를 회피하기 위하여 금융기관의 양해하에 형식상 제3자 명의를 빌려 체결된 대출약정의 효력에 관하여 판례는 “동일인에 대한 대출액한도를 제한한 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출 받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 상호신용금고도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도 아래 제3자 명의로 대출관계서류를 작성받은 경우, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 상호신용금고와 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 상호신용금고의 양해 아래 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다65864 판결, 2001. 5. 29. 선고 2001다11765 판결, 2002. 10. 11. 선고 2001다7445 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서도 丙상호저축은행이 위 대출에 관하여 甲과 乙간의 실질적인 관계를 알고 있었음은 물론 더 나아가 대출한도액 위반을 막는 방편으로 甲명의로 할 것을 적극권유까지 하였으므로, 이 경우 甲은 위와 같은 대출약정이 통정허위표시로서 무효임을 주장하여 丙상호저축은행의 지급청구에 대항해볼 수 있을 것으로 보입니다.
상호저축은행법상 임원 대출금지 규정에 위반된 대출의 효력

(1)「상호저축은행법」제37조(대주주 등에 대한 신용공여 등의 금지)는 제1항에서 “상호저축은행은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 "대주주등"이라 한다)에 대하여 신용공여 및 예금등을 하거나 가지급금을 지급하지 못하며, 대주주등은 상호저축은행으로부터 신용공여 및 예금등을 받거나 가지급금을 받지 못한다. 다만, 대주주등에 대한 자금지원의 목적이 없는 것으로서 대통령령으로 정하는 예금등과 채권의 회수에 위험이 없거나 직원의 복리후생을 위한 것으로서 대통령령으로 정하는 신용공여의 경우는 제외한다. 1. 대주주(대통령령으로 정하는 주주를 포함한다) 2. 상호저축은행의 임직원 3. 제1호와 제2호의 자 또는 상호저축은행과 대통령령으로 정하는 친족 또는 특수한 관계에 있는 자“라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제30조 제2항은「상호저축은행법」제37조 제1항 제3호에서 ‘대통령령이 정하는 친족 또는 특수한 관계에 있는 자’의 범위에 ”1. 법 제37조 제1항 제1호의 규정에 의한 대주주가 개인인 경우에는 대주주의 직계존비속 및 배우자, 대주주의 배우자의 부모, 대주주의 형제자매와 그 배우자, 대주주의 직계비속의 배우자 1의2. 법 제37조 제1항 제1호의 규정에 의한 대주주가 법인등인 경우에는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 당해 법인등의 임원, 임원의 직계존비속 및 배우자, 임원의 배우자의 부모, 임원의 직계비속의 배우자 나. 당해 법인등의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하거나 출자한 자“가 해당됨을 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로「상호저축은행법」제37조에 위반하여 대출이 이루어진 경우의 그 사법적(私法的) 효력을 어떻게 볼 것인지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “상호신용금고법(현행 상호저축은행법) 제37조에 의하면, 상호신용금고(현행 상호저축은행)는 출자가, 임원 및 직원과 그 친족 등에 대하여는 대출 등을 하거나 가지급금을 지급하지 못한다고 규정되어 있을 뿐이므로, 위 규정은 위와 같은 사람들의 상호신용금고에 대한 보증행위까지도 금한 취지로 볼 수 없는 것일 뿐만 아니라, 위와 같은 규정을 둔 이유는 상호신용금고와 밀접한 관계에 있는 출자자 등에게 대출 등을 함에 있어서는 그 신용이나 담보를 고려하지 아니한 채 부당하게 대출 등이 이루어짐으로써 상호신용금고의 자본구조가 악화될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있다고 할 것이나, 그렇다고 하여 위 규정을 이른바 ‘효력규정’으로 보아 이에 위반되는 대출 등을 무효로 본다면 이는 오히려 서민의 금융편의를 도모하고 저축을 증대하기 위하여 상호신용금고를 육성하여 이를 합리적으로 규제함으로써 신용질서의 확립에 기여함과 아울러 그 거래자를 보호할 목적으로 입법된 상호신용금고법의 취지에 실질적으로 반하는 결과가 되므로 위 규정은 이른바 ‘단속규정’으로 볼 것이고, 따라서 위 규정에 위반하여 대출 등이 이루어졌다고 하더라도 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다고 새겨야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94다28604 판결, 2001. 2. 9. 선고 2000다65307 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 乙상호저축은행의 丁에 대한 대출의 사법상(私法上)의 효력은 유효하다고 할 것이고, 그에 대한 甲의 연대보증행위도 유효하다고 할 것입니다. 즉, 甲은 위와 같은 사실만으로 乙상호저축은행에 대한 연대보증채무를 면하기 어려울 듯합니다.
  (5) 참고로 동일인에 대한 대출 등의 한도에 관하여「상호저축은행법」제12조는 “상호저축은행은 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다.”라고 규정하고 있는바, 이 규정에 위반한 대출의 사법상 효력에 관하여도 판례는 “동일인에 대한 일정액을 넘는 대출 등을 원칙적으로 금하고 있는 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것, 현행 상호저축은행법) 제12조의 규정취지는 원래 영리법인인 상호신용금고(현행 상호저축은행)의 대출업무 등은 그 회사의 자율에 맡기는 것이 원칙이겠지만 그가 갖는 자금중개기능에 따른 공공성 때문에 특정인에 대한 과대한 편중여신을 규제함으로써 보다 많은 사람에게 여신의 기회를 주고자 함에 있으므로, 이 규정은 이른바 단속규정으로 볼 것이고, 따라서 그 한도를 넘어 대출 등이 이루어졌다고 하더라도 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다36753 판결).
학교교지로 출연된 학교경영자 명의 부동산에 대한 근저당권의 효력

(1)「사립학교법」제28조는 “1학교법인이 그 기본재산을 매도·증여·교환 또는 용도변경 하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다. 2학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다. 3초·중등교육법 제10조 및 고등교육법 제11조의 규정에 의한 수업료 기타 납부금(입학금·학교운영지원비 또는 기성회비를 말함)을 받을 권리와 이 법 제29조 제2항의 규정에 의하여 별도 계좌로 관리되는 수입에 대한 예금채권은 이를 압류하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 같은 법 시행령 제12조 제1항은 “법 제28조 제2항의 규정에 의하여 학교법인이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산은 당해 학교법인이 설치·경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산으로서 1교지, 2교사(강당을 포함), 3체육장(실내체육장을 포함), 4실습 또는 연구시설, 5기타 교육에 직접 사용되는 시설·설비 및 교재·교구에 해당하는 것으로 한다. 다만, 교육환경의 개선을 위하여 교지의 전부와 교육용 기본시설의 일부를 확보한 후 학교를 이전하거나 본교와 분교를 통합하고자 하는 경우로서 이전 또는 통합으로 용도가 폐지되는 제1호 및 제3호에 규정된 재산의 경우와 교육·연구의 경쟁력 강화 및 특성화를 위하여 학교법인간에 교환하는 방법으로 처분하는 제1호 내지 제5호에 해당하는 재산의 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 또한,「사립학교법」제51조 본문에서는 같은 법 제28조 제2항의 규정은 사립학교경영자에게 이를 준용한다고 규정하고 있습니다.
  (3) 그런데 사립학교 경영자가 학교의 교사, 교지로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 경영자 개인 명의의 부동산에 관하여 경료된 담보목적의 가등기 또는 근저당권설정등기의 효력에 관하여 판례는 “사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법시행령 제12조에 의하면 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 사립학교법 제51조에 의하면 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 사립학교법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있으므로, 사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 학교경영자 개인명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 경료된 담보목적의 가등기나 근저당권설정등기는 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법시행령 제12조에 위배되어 무효이다.”라고 하였습니다. 또한 같은 판례는 “사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법시행령 제12조가 학교법인이 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정한 것은 사립학교의 존립 및 목적수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는데 그 목적이 있는 것이라고 해석되는바, 강행법규인 사립학교법 제28조 제2항을 위반한 경우에 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 권리남용 내지 신의성실원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 배척된다면 위와 같은 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로 명목상으로만 학교법인에 직접 사용되는 재산으로 되어 있을 뿐 실제로는 학교교육에 직접 사용되는 시설·설비 및 교재·교구 등이 아니거나 학교자체가 형해화(形骸化)되어 사실상 교육시설로 볼 수 없는 경우와 같은 특별한 사정이 있다면 매도나 담보제공을 무효라고 주장하는 것은 법규정의 취지에 반하는 것이므로 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것이지만, 그와 같은 특별한 사정이 없이 사립학교 경영자가 매도나 담보제공이 무효라는 사실을 알고서 매도나 담보제공을 하였다고 하더라도 매도나 담보제공을 금한 관련 법규정의 입법취지에 비추어 강행규정 위배로 인한 무효주장을 신의성실 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결, 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 丙에게 금전을 대여하고 丙의 명의로 등기되어 있지만 乙학교법인의 교지로 사용되고 있는 토지에 근저당권을 설정한다고 하여도 그 근저당권설정행위는 무효가 될 것으로 보입니다.
  (5) 또한, 학교법인의 어음발행행위가 관할청의 허가를 요하는 의무부담행위에 해당하는지에 관하여 판례는 “학교법인의 약속어음 발행행위는 학교법인에 약속어음금지급의무를 발생시킨다는 점에서, 그 원인관계가 별도로 관할청의 허가를 받아야 되는지 여부와는 관계없이 독립적으로 사립학교법 제28조 제1항에서 정하고 있는 의무부담행위에 포함된다고 보아야 할 것이다.”라고 하였으므로(대법원 2001. 2. 23. 선고 99다45949 판결), 위 사안에서 乙학교법인이 어음을 발행한다고 하여도 관할청의 허가가 없으면 무효로 될 것으로 보입니다.
약정인세의 감액청구 시 민법상 차임증감청구 규정의 유추적용 여부

(1) 임대차에 관한 차임증감청구권에 대하여「민법」제628조는 “임대물에 대한 공과부담의 증감 기타 경제사정의 변동으로 인하여 약정한 차임이 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대한 차임의 증감을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 판례는 “출판허락계약상 약정인세의 감액을 구하는 소송은 그 성질상 법률에 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는 형성의 소에 해당하는바, 이를 허용하는 아무런 법률상의 근거가 없고, 명문의 근거규정이 없는 경우에도 특정 형성소송에 관한 규정을 유추적용 하여 일정한 요건 하에 최소한의 범위 내에서 그와 유사한 법률관계에 관하여 형성의 소를 허용하여야 할 경우가 있다고 하더라도, 출판허락계약의 특성과 사회적 기능 특히 출판허락계약상 저작물의 발행·보급의 목적 등 모든 사정을 고려해보면, 임대차계약에 관한 민법 제628조 소정의 차임증감청구에 관한 규정을 출판허락계약상의 인세에 유추적용 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 26. 선고 2000다2375, 2382 판결).
  (3) 따라서 단순히 출판계의 불황이라는 이유로「민법」제628조를 유추적용하여 약정인세의 감액을 청구하여 승소하기는 어려울 것으로 보입니다.
타인의 이름으로 계약을 체결한 경우 계약당사자 확정방법

(1) 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우, 계약당사자의 확정방법에 관하여 판례는 “계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결경위 등 그 계약체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.”라고 하였으며(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결, 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결), 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 후 그 타인의 사업자등록명의를 자기 앞으로 변경한 경우 그 타인의 채무를 중첩적(重疊的)으로 인수한 것으로 본 경우가 있습니다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결).
  (2) 그리고 제3자에게 자기명의로 계약을 체결하도록 승낙한 경우 그 계약의 법률상 효과의 귀속관계에 관하여는 “제3자에게 자기명의로 계약을 체결하도록 승낙하여 그에 따라 계약이 체결되었다면 그 계약체결에 따른 법률상의 효과를 자신에게 귀속시키지 아니하겠다는 의사로 승낙을 하였고, 그 계약의 상대방도 그와 같은 점에 대하여 양해하고 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 계약의 법률상 효과는 승낙을 한 본인에게 귀속된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 5. 11. 선고 98다56874 판결).
  (3) 그렇다면 위 사안에서 위 기계의 제작·설치에 관한 계약의 당사자는 乙로 볼 수 있을 것이나, 甲은 乙의 丙에 대한 채무를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 수 있을 듯합니다.
  (4) 따라서 丙은 甲·乙에게 연대하여 채무불이행으로 인한 책임을 부담할 것을 요구할 수 있을 것으로 보입니다.
중소기업협동조합이 체결한 단체적 계약의 당사자 및 효력 범위

(1)「중소기업협동조합법」제35조 제1항 제7호는 중소기업협동조합은 조합원의 경제적 이익을 도모하기 위한 단체적 계약의 체결사업의 전부 또는 일부를 행할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제40조는 “1제35조 제1항 제7호의 단체적 계약은 미리 이사회의 의결을 거쳐 단체적 계약임을 명기한 서면으로써 하여야 한다. 다만, 이사회를 소집할 수 없을 정도로 긴급하게 단체적 계약을 체결할 필요가 있다고 인정하면 이사장은 정관으로 정하는 바에 따라 단체적 계약을 체결한 후 지체 없이 이사회를 소집하여 추인을 얻어야 한다. 2단체적 계약은 직접 조합원에 대하여 효력을 가진다. 3조합원은 단체적 계약에 위반한 내용의 계약을 할 수 없다. 4조합이 제37조부터 제39조까지의 규정에 따른 검사조건을 구비한 때에는 정부와 공공단체 또는 정부투자기관은 그 물품을 구매할 때 그 조합에 대하여 우선적으로 기회를 제공하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 같은 법 제88조(회원의 자격)에서는 “1업종의 명칭을 붙인 연합회의 경우 그 연합회의 업무구역의 일부를 업무구역으로 하는 동일업종의 조합과 동일업종의 조합이 설립되어 있지 아니한 구역에 소재한 사업조합은 연합회의 정관이 정하는 바에 의하여 연합회의 회원이 될 자격을 가진다. 2행정구역의 명칭을 붙인 연합회의 경우 그 연합회의 업무구역의 전부 또는 일부를 업무구역으로 하는 조합과 사업조합은 연합회의 정관이 정하는 바에 따라 연합회의 회원이 될 자격을 가진다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그런데「중소기업협동조합법」상 협동조합 및 협동조합연합회가 체결하는 단체적 계약의 당사자 및 효력의 인적범위에 관하여 판례는 “중소기업협동조합법 제31조 제1항 제7호, 제35조(현행 중소기업협동조합법 제35조 제1항 제7호, 제40조)에 의하면, 중소기업협동조합은 조합원의 경제적 이익을 도모하기 위한 단체적 계약의 체결을 사업으로 행할 수 있고, 단체적 계약은 직접 조합원에 대하여 효력을 가지며, 조합원은 단체적 계약에 위반한 내용의 계약을 할 수 없다고 규정하는바, 이는 협동조합이 자신의 명의로 체결하는 단체적 계약의 당사자는 특별한 사정이 없는 한 협동조합 자신이며, 다만 단체적 계약의 효력은 그 계약의 수혜를 받게 되는 실수요자인 조합원에게도 미치고 그 조합원은 협동조합과 연대하여 단체적 계약에 따른 의무를 부담한다는 취지라고 해석함이 상당하고, 이러한 해석은 업종의 명칭을 붙인 협동조합연합회가 자신의 명의로 단체적 계약을 체결하는 경우에도 마찬가지이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 15. 선고 2001다15699 판결).
  (4) 그러므로 중소기업협동조합이 자신의 명의로 체결하는 단체적 계약의 당사자는 특별한 사정이 없는 한 중소기업협동조합 자신이며, 다만 단체적 계약의 효력은 그 계약의 수혜를 받게 되는 실수요자인 조합원에게도 미치고 그 조합원은 협동조합과 연대하여 단체적 계약에 따른 의무를 부담한다고 할 것입니다.
매매대금의 부가가치세가 소유권이전등기와 동시이행관계인지 여부

(1) 쌍무계약에서 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련이 되었을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여, 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인바(민법 제536조), 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계가 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행항변권을 인정할 수 있습니다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다30927 판결).
  (2) 한편 부동산 매매계약에 있어 매수인이 부가가치세를 부담하기로 약정한 경우 부가가치세를 매매대금과 별도로 지급하기로 했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부가가치세를 포함한 매매대금 전부와 부동산소유권이전등기의무가 동시이행의 관계에 있다고 보아야 한다는 것이 판례인바(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005다58656, 58663 판결), 귀하의 경우에도 甲이 부가가치세를 매매대금과 별도로 지급하기로 하였다는 특별한 사정이 없는 한 甲의 부가가치세 2,000만원 및 매매대금 2억원 합계 2억 2,000만원을 지급할 의무와 귀하의 소유권이전등기의무는 동시이행관계에 있는 것이므로, 위 소송에서 甲이 부가가치세를 매매대금과 별도로 지급하기로 하였다는 특별한 사정이 밝혀지지 않는 이상(물론 그러한 특별한 사정에 대하여는 甲이 입증하여야 할 것입니다) 귀하의 소유권이전등기의무와 甲의 부가가치세 지급의무는 동시이행관계에 있다고 할 것입니다.
  (3) 따라서 귀하는 甲으로부터 부가가치세 2,000만원을 지급받음과 동시에 甲에게 소유권이전등기를 해주면 될 것입니다.
증여의사로 부동산소유권이전등기 후 증여계약 해제가 가능한지 여부

(1) 위 사안에서 귀하는 자식에게 증여를 한 것으로 보이며,「민법」은 증여의 특유한 해제원인으로 다음과 같은 내용을 규정하고 있습니다.
  (2) 첫째, 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있습니다(민법 제555조). 이것은 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는데 그 목적이 있으며, 서면에 의한 증여란 증여계약당사자간에 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면의 문언자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이를 여기서 말하는 서면에 해당한다고 보아야 할 것이고, 위 증여의 의사표시는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 합니다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결).  한편, 위 규정의 의사가 표시된 서면의 작성시기에 관하여는 법률상 아무런 제한이 없으므로 증여계약이 성립한 당시에는 서면이 작성되지 않았다 하더라도 그 후 그 계약이 존속하는 동안 서면을 작성한 때에는 그때부터 서면에 의한 증여로 됩니다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다4192 판결). 그러나 서면에 의하지 아니한 증여의 해제도 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않습니다(민법 제558조). 이행이라 함은 증여자가 약속대로 재산을 수증자(受贈者)에게 수여하는 것을 말합니다. 동산의 증여에 있어서는 인도(引渡)가 이행이며, 부동산의 증여에 있어서는 소유권이전등기를 한 때에 이행한 것이 됩니다.
  (3) 둘째, 수증자의 증여자에 대한 일정한 망은(忘恩)행위가 있는 때에는 증여자가 증여계약을 해제할 수 있습니다(민법 제556조). 즉, 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때와 증여자에 대하여 부양의무 있는 경우에 이를 이행하지 아니하는 때입니다. 망은행위에 의한 해제권은 해제권자인 증여자가 망은행위가 있었음을 안 날로부터 6개월을 경과하거나, 또는 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸합니다. 수증자의 망은행위를 이유로 계약을 해제하더라도, 증여자가 이미 이행한 부분이 있는 때에는, 그 부분에 대하여는 영향을 미치지 않습니다.
  (4) 셋째, 증여계약 후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고, 그 이행으로 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는, 증여자는 증여를 해제할 수 있습니다(민법 제557조). ‘그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미치는 경우인지’의 여부를 증여자가 속하는 계급·지위 등을 고려하여 객관적으로 결정하여야 하며, 증여자의 생존상 필수품을 구입할 수 없게 된 경우에도 해당됩니다. 이 증여자의 재산상태 악화에 의한 해제에 있어서도 해제할 수 있는 것은 아직 이행하지 않은 부분에 한하며, 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않습니다.
  (5) 따라서 귀하의 경우 위의 어떤 경우에 해당되는지 구체적 사정을 알 수 없으나 위의 증여계약해제사유가 있다고 하여도 귀하는 이미 자식에게 소유권이전등기를 해주었다면, 증여계약은 이미 이행된 것이므로 해제가 불가능하다고 보입니다(대법원 1991. 8. 13. 선고 90다6729 판결, 2001. 9. 18. 선고 2001다29643 판결). 참고로 해제조건부증여의 경우에는 그 증여로 인한 부동산소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 그 해제조건이 성취되면 그 소유권은 증여자에게 복귀한다고 할 것이고, 이 경우 당사자간에 별단의 의사표시가 없는 한 그 조건성취의 효과는 소급하지 아니하나, 조건성취 전에 수증자가 한 처분행위는 조건성취의 효과를 제한하는 한도 내에서는 무효라고 할 것이고, 다만 그 조건이 등기되어 있지 않는 한 그 처분행위로 인하여 권리를 취득한 제3자에게 위 무효를 대항할 수 없습니다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다5584 판결).
부담부증여에서 부담 불이행 시 증여계약 해제가 가능한지 여부

(1)「민법」제561조는 부담부 증여(상대부담 있는 증여)에 대하여는 증여에 관한 규정 외에 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 판례는 “상대부담 있는 증여에 대하여는 민법 제561조에 의하여 쌍무계약에 관한 규정이 준용되어 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이미 이행되어 있다 하더라도 증여자는 계약을 해제할 수 있고, 그 경우 민법 제555조와 제558조는 적용되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 7. 8. 선고 97다2177 판결).
  (3) 또한, “부담부증여(負擔附贈與)에 있어서는 쌍무계약에 관한 규정이 준용되어 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이행되어 있다 하더라도 그 계약을 해제할 수 있고, 민법 제556조 제1항 제2호에 규정되어 있는 ‘부양의무’라 함은 민법 제974조에 규정되어 있는 직계혈족 및 그 배우자 또는 생계를 같이 하는 친족간의 부양의무를 가리키는 것으로서, 친족간이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 부양의무는 이에 해당하지 아니하여 이 사건 부담부 증여에는 민법 제556조 제2항이나 민법 제558조가 적용되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다43358 판결).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 丙에 대하여 위 부동산의 증여계약을 해제하고 소유권을 회복할 수 있을 것으로 보입니다.