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처가 집안에서 간통한 때 그 상대 남자의 주거침입죄 여부

(1)「형법」제319조는 “사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실(房室)에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온(平穩)을 보호법익으로 하는 것이므로, 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권한을 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니고(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결), 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립되며(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결, 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결), 그 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄는 성립하고(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결), 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온(平穩)을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 주거침입죄의 범의(犯意)는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 됩니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결, 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결).
  (3) 그런데 위 사안은 남편의 일시부재 중 간통의 목적으로 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우에도「형법」제319조의 주거침입죄가 성립하느냐에 대한 것으로, 이에 관하여 판례는 “형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온(平穩)으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온(平穩)을 누릴 권리가 있다 할 것이나 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접.간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온(平穩) 즉 주거의 지배.관리의 평온(平穩)을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립하고, 동거자 중의 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영향이 없다고 볼 것이니, 남편이 일시 부재중 간통의 목적 하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온(平穩)은 깨어졌다 할 것이므로, 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1958. 5. 23. 선고 4291형상117 판결, 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결).
  (4) 따라서 乙은 甲의 의사에 반하여 위 집에 들어갔으므로 甲의 주거의 평온(平穩)을 침해하였다고 할 수 있고, 주거침입죄가 성립될 수 있을 것입니다.
주거에 침입하여 강간하면서 상해를 입힌 경우 형사책임

(1)「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」(약칭 성폭력범죄처벌법) 제5조제1항은 “형법 제319조제1항(주거침입죄)의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제9조제1항은 “제5조제1항의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 주거에 침입하여 피해자를 강간하고 상해를 입힌 경우 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조제1항의 위반죄 이외에 별개로 주거침입죄가 성립되는지에 관해 판례는 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조제1항은 형법 제319조제1항의 죄를 범한 자가 강간의 죄를 범한 경우를 규정하고 있고, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조제1항은 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조제1항의 죄와 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조의 죄에 대한 결과적 가중범을 동일한 구성요건에 규정하고 있으므로, 피해자의 방안에 침입하여 식칼로 위협하여 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하여 상해를 입히게 한 피고인의 행위는 그 전체가 포괄하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조제1항의 죄를 구성할 뿐이지, 그 중 주거침입의 행위가 나머지 행위와 별도로 주거침입죄를 구성한다고는 볼 수 없다”고 하였습니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도354 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서도 甲은「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제9조제1항 위반으로 처벌될 것이지만, 별도로 주거침입죄가 성립되지는 않을 것으로 보입니다.
부동산을 허위양도한 경우 강제집행면탈죄 성립 여부

(1) 강제집행면탈죄는 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해함으로써 성립되는 죄입니다(형법 제327조). 이 죄는 민사재판의 집행을 확보하고 그 실질적 적정을 기함으로써 채권자의 정당한 권리행사를 보호하는데 있습니다. 강제집행면탈죄가 성립하기 위해서는 주관적인 강제집행면탈의 의도가 있어야 할 뿐만 아니라, 객관적으로 강제집행을 면탈할 상태에 있어야 합니다(대법원 1974. 10. 8. 선고 74도1974 판결). 강제집행을 당할까봐 가재도구를 다른 장소로 숨겨놓는다든지, 양도할 의사가 없음에도 재산상 소유명의를 제3자에게 이전해놓는 행위가 이에 해당합니다.
  (2) 그러나 채무자가 빚을 갚지 않고 자기재산을 매각처분 한다든가 여러 명의 채권자 중에서 한 사람에게만 채무를 변제하여 재산을 없애는 행위는 강제집행면탈죄가 되지 않습니다. 즉, 진실한 의사에 의한 양도이면 강제집행을 면할 목적으로 이루어지고 채권자를 해치는 결과가 되었다고 하더라도 허위양도에 해당되지 않습니다.
  (3) 판례도 “강제집행면탈죄에 있어서 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것이고, 은닉이라 함은 강제집행을 실시하는 자가 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는바, 진의에 의하여 재산을 양도하였다면 설령 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 이루어진 것으로서 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄의 허위양도 또는 은닉에는 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 2000. 9. 8. 선고 2000도1447 판결, 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결).
  (4) 따라서 이 사안의 경우 귀하가 甲의 부동산에 압류하려고 한 사실은 강제집행을 할 우려가 있는 객관적 사정이 있다고 할 수 있고, 甲과 乙이 서로 짜고 매매한 것처럼 소유권이전등기를 하였다면 허위양도에 해당되므로 甲의 행위는 강제집행면탈죄가 성립하여 3년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금으로 처벌받게 됩니다.
부도난 후 허위채권자에게 어음공증 해준 경우 형사책임

(1) 강제집행면탈죄에 관하여「형법」제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 부도난 상태에서 강제집행을 면탈(免脫)할 목적으로 허위의 채무를 부담한 경우 강제집행면탈죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법(현행 민사집행법)에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하는 등의 행위를 하는 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해할 위험이 있다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결, 1999. 2. 12. 선고 98도2474 판결, 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결).
  (3) 또한, “현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 부도난 회사의 대표이사가 그 회사명의로 약속어음을 발행하여 허위의 약속어음금 채무를 부담하는 등의 행위를 하는 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해할 위험이 있다고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2091 판결).
  (4) 따라서, 위 사안에서 甲이 乙의 권유에 따라 허위채권을 만들어 乙에게 약속어음공정증서를 작성해준다면 甲에게 강제집행면탈죄의 성립 여부가 문제될 수 있을 것으로 보입니다.
빌려준 돈을 갚지 않을 경우 사기죄가 성립되는지 여부

(1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠지게 하고 그 처분행위로 재산적 이득을 얻음으로써 성립하는 죄입니다(형법 제347조). 이 경우의 ‘기망(欺罔)’이라 함은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의성실의 의무를 저버리는 것을 말합니다.
  (2) 관련 판례를 보면 “차용금 편취에 의한 사기죄의 성립여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용사실을 전면 부인하면서 변제를 거부한다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의(고의)의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도5265 판결), 또한 금전차용에 있어서 단순히 차용금의 진실한 용도를 말하지 않은 것만으로 사기죄가 된다고 할 수는 없으나, 이미 많은 부채의 누적으로 변제능력이나 의사마저 극히 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 피해자들에게 사업에의 투자로 큰 이익을 볼 수 있다고 속여 금전을 차용한 후 이를 주로 상환이 급박해진 기존채무변제를 위한 용도에 사용한 사실이 인정된다면 금전차용에 있어서 편취의 범의가 있었다고 볼 수 있다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92도2588 판결, 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결).”라고 하였습니다.
  (3) 즉, 금전 차용행위가 사기죄에 해당할 수 있는가의 문제는 돈을 빌릴 당시에 돈을 빌리는 사람에게 변제할 의사와 능력이 있었는지에 따라서 결론이 달라질 것입니다.
  (4) 따라서 귀하의 경우에도 甲이 돈을 빌릴 당시부터 변제할 의사나 능력 없이 귀하에게 돈을 빌린 경우에만 형사상 사기죄가 문제될 것이며, 甲의 그러한 고의는 甲이 자백하지 아니하는 한 돈을 빌릴 당시의 甲의 재력, 환경, 차용금의 사용내용 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단해 보아야 할 것입니다.
과대광고로 침대를 판매한 경우 사기죄 성립 여부

(1) 일상생활에 있어서 상인이 상품을 판매할 때 상품의 광고선전에 다소의 과장이 수반되는 것은 일반적 현상이므로, 사회생활에 있어서 일반적으로 시인되는 정도의 선전이나 광고는「경범죄처벌법」제1조 제11호(허위광고),「약사법」제68조(과대광고 등의 금지),「의료법」제56조 제3항(과대광고 등의 금지)의 규율대상은 될지언정 사기죄는 성립되지 않는다고 할 것입니다. 즉, 사회생활에 있어서 일반적으로 시인되는 정도의 선전.광고이냐에 대해서 상거래관행이나 신의성실의 원칙을 그 판단기준으로 삼고 있습니다.
  (2) 판례도 “사기죄의 요건으로서의 기망(欺罔)은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1561 판결, 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결).
  (3) 위 사안의 경우 신문보도에 의하더라도 인체공학적으로 설계가 되었다는 점은 인정되고 있기 때문에 “신경통환자에게 효험이 있다”는 정도의 표현만으로 사기죄를 인정하기는 쉽지 않을 것으로 보입니다. 다만 신경통 환자에게 효험이 있다는 사실을 강조하기 위해 대학 교수가 그 효험을 인정하였다거나, 연구 결과가 나왔다거나 하는 등의 별도의 거짓, 과장 광고가 포함되어 있다면 사기죄의 구성요건에 해당될 가능성도 있을 것으로 판단됩니다.
부녀를 기망하여 성행위 대가를 면한 경우 사기죄 여부

(1) 사기죄에 관하여「형법」제347조제1항은 “사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 반사회질서의 법률행위에 관하여「민법」제103조는 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.”라고 규정하고 있으며, 특정인을 상대로 금품 기타 재산상의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당되어 무효라고 할 것이므로, 위 사안에서도 甲의 위와 같은 행위는 무효가 될 것입니다. 그러므로 甲이 乙을 상대로 민사상 위와 같은 성행위의 대가를 청구할 수는 없을 것으로 보이는바, 그렇다면 乙을 사기죄로 처벌할 수도 없는지 문제됩니다.
  (3) 이와 관련하여 판례는 “일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없고, 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것으로 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이지만, 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고, 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립된다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도2991 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 乙을 사기죄로 고소하여 볼 수 있을 것으로 보입니다.
입원치료를 받을 필요가 없는 자가 보험금 수령을 위해 입원한 경우

(1)「형법」제347조는 “사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 위 사안과 관련하여 우선적으로 통원치료와 대비되는 개념으로서의 입원치료의 의미와 입원 여부의 판단 방법을 검토해야 할 것이고, 추가로 甲을 치료한 의사가 甲에게 입원치료가 필요한지 여부를 명백히 할 수 있었던 이상, 이를 방조했다고 볼 수 있는 의사의 죄책을 검토해야 할 것입니다.
  (2) 우선 입원과 관련하여 판례는 “입원이라 함은 환자의 질병에 대한 저항력이 매우 낮거나 투여되는 약물이 가져오는 부작용 혹은 부수효과와 관련하여 의료진의 지속적인 관찰이 필요한 경우, 영양상태 및 섭취음식물에 대한 관리가 필요한 경우, 약물투여.처치 등이 계속적으로 이루어질 필요가 있어 환자의 통원이 오히려 치료에 불편함을 끼치는 경우 또는 환자의 상태가 통원을 감당할 수 없는 상태에 있는 경우나 감염의 위험이 있는 경우 등에 환자가 병원 내에 체류하면서 치료를 받는 것으로서, 보건복지부 고시인 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’ 등의 제반 규정에 따라 환자가 6시간 이상 입원실에 체류하면서 의료진의 관찰 및 관리 하에 치료를 받는 것을 의미한다고 할 것이나, 입원실 체류시간만을 기준으로 입원 여부를 판단할 수는 없고, 환자의 증상, 진단 및 치료 내용과 경위, 환자들의 행동 등을 종합하여 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 1. 12. 선고 2004도6557 판결).
  (3) 따라서 입원기간 동안의 甲의 행동 등에 비추어 볼 때, 甲은 형식적으로 입원수속을 밟고 치료를 받았다 하더라도, 그 치료의 실질은 통원치료에 해당한다고 할 것입니다. 결국 甲은 의료진의 지속적인 관리와 관찰을 받을 필요가 없이 통원치료만으로도 충분히 치료의 목적을 달성할 수 있음에도, 입원확인서를 발급받아 보험회사로부터 보험금을 편취하였다고 할 것이므로, 그 행위는 사기죄가 성립될 가능성이 있습니다.
  (4) 한편 甲을 치료한 의사 乙은 입원치료를 받을 필요가 없는 甲이 보험금 수령을 위하여 입원치료를 받으려고 하는 사실을 알면서도 입원을 허가하여 형식상으로 입원치료를 받도록 한 후 입원확인서를 발급하여 甲이 보험회사로부터 보험금을 편취하는 것을 용이하게 하였다고 할 것이므로, 그 행위는 사기방조죄가 성립될 가능성이 있습니다.
기망하여 받은 서류로 소유권이전등기한 경우 사기죄 여부

(1) 형법 제347조제1항은 사기죄에 대해 “사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다”고 정하고 있습니다.
  (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 때에 성립하는 것이므로, 피고인이 피해자에게 부동산매도용인감증명 및 등기의무자본인확인서면의 진실한 용도를 속이고 그 서류들을 교부받아 피고인 등 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다 하여도 피해자의 위 부동산에 관한 처분행위가 있었다고 할 수 없을 것이고, 따라서 사기죄를 구성하지 않는다”고 하였습니다(대법원 1990. 2. 27. 선고 89도335 판결, 2001. 7. 13. 선고 2001도1289 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서도 甲이 단순히 乙을 속여 교부받은 인감증명서 등으로 등기에 필요한 서류를 작성하여 피해자 소유의 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 것만으로는 甲이 사기죄를 범하였다고 할 수는 없을 것으로 보입니다. 다만, 갑의 행위는 결국 공무원에 대하여 허위의 신고를 하여 공전자기록인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 것이므로 형법 제228조 공전자기록등불실기재죄에 해당될 수 있을 것으로 보입니다.
아들 낳는 시술 후 효과가 없었던 경우 사기죄 여부

(1) 만약 甲이 재물을 편취할 목적으로 귀하를 기망(欺罔)하여 시술을 받게 하고 돈을 받았다면 사기죄가 성립할 수 있습니다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙(信義則)에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것입니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결, 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결, 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결, 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결).
  (2) 이러한 취지에서 본다면 甲이 자신이 운영하는 병원에 내원한 피해자들에게 아들을 낳는 방법이라고 하여 시행한 일련의 시술과 처방 전체가 아들 낳기에 필요한 것처럼 사실과 달리 설명하거나 위 병원에 내원할 때에 이미 甲으로부터 어떠한 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져 있는 피해자들에게 사실대로 설명하지 아니한 채 마치 그 시술 등의 전체가 아들을 낳기에 필요한 것처럼 시술 등을 행하고 피해자들로부터 의료수가 및 약값 명목으로 금원을 수령하였다면, 설사 甲이 피해자들에게 아들을 갖기 위하여 부부관계를 할 시기와 그 전에 취하여야 할 조치 등에 관하여 피해자들에게 설명한 내용이 의학상 허위라고 단정할 수 없는 부분이 포함되어 있다 하더라도, 甲이 직접 피해자들에게 그 시술 등의 전체가 아들 낳기에 필요한 것처럼 거짓말을 한 경우에 이러한 甲의 행위가 피해자들로 하여금 그 시술 등의 효과와 원리에 관하여 착오에 빠뜨려 甲으로부터 아들 낳기 시술을 받도록 하는 것으로서 기망행위에 해당함은 물론이고, 위 병원에 내원할 당시 이미 착오에 빠져있는 피해자들의 경우에도 만일 甲이 사실대로 고지하였다면 그들이 甲으로부터 그와 같은 시술을 받지 아니하였을 것임이 명백한 경우 甲으로서는 그들에게 우선 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하여야 할 법률상 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고, 피해자들이 착오에 빠져있음을 알면서도 이를 고지하지 아니한 채 마치 위와 같은 시술행위 전체가 아들을 낳을 수 있도록 하는 시술인 것처럼 가장하여 같은 시술을 한 것은 고지할 사실을 묵비(黙秘)함으로써 피해자들을 기망한 행위에 해당한다 할 것입니다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲은 형사상 사기죄가 성립할 수 있을 것으로 보입니다.
원인관계 소멸된 약속어음공정증서로 강제집행 한 경우

(1)「형법」제347조제1항은 “사람을 기망(欺罔)하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 원인관계가 소멸한 약속어음공정증서에 기하여 강제집행을 하는 경우 사기죄가 성립될 수 있는지에 관하여 판례는 “채무자가 강제집행을 승낙한 취지의 기재가 있는 약속어음공정증서에 있어서 그 약속어음의 원인관계가 소멸하였음에도 불구하고, 약속어음공정증서정본을 소지하고 있음을 기화로 이를 근거로 하여 강제집행을 하였다면 사기죄를 구성한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도2213 판결). 이것은 채무가 소멸되었음에도 판결정본을 소지하고 있음을 기화로 그 판결정본을 근거로 강제집행을 한 경우에도 동일합니다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87도2394 판결, 1992. 12. 22. 선고 92도2218 판결).
  (3) 그리고 형법 제352조는 사기죄의 미수범도 처벌한다고 규정하고 있으며, 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그로 인하여 재물의 교부 기타 재산적 처분행위를 하도록 하여 재물을 취득하거나 재산상의 이익을 취득하고 또는 제3자로 하여금 이를 취득케 함으로써 성립하는 것이고, 따라서 사기죄의 완성에는 기망의 결과 재물의 점유가 이전되거나 또는 재산상의 이익이 취득되는 것을 요한다 할 것인데(대법원 1982. 4. 13. 선고 80도2667 판결, 1997. 7. 11. 선고 95도1874 판결), 위 사안에서 乙은 甲의 청구이의의 소송에서 패소하여 강제집행이 취소됨으로 인하여 재산상 이득을 취득하지 못하였으므로 사기죄의 미수가 성립될 것입니다.
임대차계약체결 시 경매 중인 사실을 알리지 않은 경우

(1) 사기죄에 관하여「형법」제347조는 “1사람을 기망(欺罔)하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다. 2전항의 방법으로 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 판례는 “사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상(經驗則上) 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙(信義則)에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84도882 판결, 1996. 7. 30. 선고 96도1081 판결, 1997. 9. 26. 선고 96도2531 판결, 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결).
  (3) 또한, “피해자가 임대차계약 당시 임차할 여관건물에 관하여 법원의 경매개시결정에 따른 경매절차가 이미 진행 중인 사실을 알았더라면 그 건물에 관한 임대차계약을 체결하지 않았을 것임이 명백한 이상, 피고인은 신의칙상(信義則上) 피해자에게 이를 고지할 의무가 있다 할 것이고, 피해자 스스로 그 건물에 관한 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하다고 하여 결론을 달리 할 것은 아니다.”라고 하여 사기죄의 성립을 인정한 판례가 있습니다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결, 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 사기죄가 문제될 수 있을 것으로 보입니다.
과다한 채무가 누적된 상태에서 신용카드를 사용한 경우

(1)「형법」제347조는 “사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “신용카드의 거래는 신용카드업자로부터 카드를 발급받은 사람(이하 ‘카드회원’이라 한다)이 신용카드를 사용하여 가맹점으로부터 물품을 구입하면 신용카드업자는 그 카드를 소지하여 사용한 사람이 신용카드업자로부터 신용카드를 발급받은 정당한 카드회원인 한 그 물품구입대금을 가맹점에 결제하는 한편, 카드회원에 대하여 물품구입대금을 대출해 준 금전채권을 가지는 것이고, 또 카드회원이 현금자동지급기를 통해서 혹은 이른바 인터넷 뱅킹이나 폰 뱅킹의 방법으로 현금서비스를 받아 가면 현금대출관계가 성립되어 신용카드업자는 카드회원에게 대출금채권을 가지는 것이므로, 궁극적으로는 카드회원이 신용카드업자에게 신용카드 거래에서 발생한 대출금채무를 변제할 의무를 부담하게 된다. 그렇다면 이와 같이 신용카드사용으로 인한 신용카드업자의 금전채권을 발생케 하는 행위는 카드회원이 신용카드업자에 대하여 대금을 성실히 변제할 것을 전제로 하는 것이므로, 카드회원이 일시적인 자금궁색 등의 이유로 그 채무를 일시적으로 이행하지 못하게 되는 상황이 아니라 이미 과다한 부채의 누적 등으로 신용카드 사용으로 인한 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없는 상황에 처하였음에도 불구하고 신용카드를 사용하였다면, 사기죄에 있어서 기망행위 내지 편취의 범의를 인정할 수 있다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004도6859 판결, 2006. 3. 24. 선고 2006도282 판결).
  (3) 따라서 甲의 상황이 일시적인 자금궁색 등의 이유로 그 채무를 일시적으로 이행하지 못하게 되는 상황이 아니라, 과다한 부채가 누적된 상황이므로, 결국 甲의 행위는 사기죄가 성립될 가능성이 있습니다. 문제는 어느 정도의 액수가 과다한 부채인지가 논란의 여지가 있으며, 수입 및 재산상태와의 비교, 부채가 누적된 기간, 부채의 종류 등이 고려될 것입니다. 빨리 회생이나 파산절차에 들어가기 바랍니다.
훔친 신용카드로 자동인출기에서 현금을 인출한 경우

(1) 위 사안에 있어서 甲의 행위에 대한 죄를 주거를 침입해 몰래 신용카드를 훔친 행위와 그 신용카드로 현금인출기에서 50만원을 인출한 행위로 나누어 검토해볼 수 있습니다. 첫째, 乙의 주거에 침입하여 신용카드를 훔쳤으므로 주거침입죄와 절도죄가 성립된다 하겠습니다. 그런데 만약 甲이 야간에 위와 같은 행위를 하였다면 주거침입죄, 절도죄가 인정되는 것이 아니라 야간주거침입절도죄 1죄가 성립하게 됩니다. 둘째, 신용카드로 현금인출기에서 50만원을 인출한 행위에 대하여 판례는 “신용카드회원이 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하는 일련의 행위뿐 아니라 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받는 일련의 행위도 신용카드의 본래용도에 따라 사용하는 것으로 보아야 한다.”라고 하면서, “신용카드업법 제25조 제1항(현행 여신전문금융업법 제70조 제1항) 소정의 부정사용이라 함은 도난.분실 또는 위조.변조된 신용카드를 진정한 카드로서 신용카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받으려는 일련의 행위는 그 부정사용의 개념에 포함된다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결).
  (2) 또한, 위 판례는 “피해자명의의 신용카드를 부정사용 하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 신용카드업법 제25조제1항(현행 여신전문금융업법 제70조 제1항)의 부정사용죄에 해당할 뿐 아니라 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성하고 위 양 죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다.
  (3) 한편 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위가「형법」 제347조의2 컴퓨터등사용사기죄가 성립하는지에 관하여 판례는 “우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데, 형법 제347조가 일반 사기죄를 재물죄 겸 이득죄로 규정한 것과 달리 형법 제347조의2는 컴퓨터등사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 입법자의 의도가 이와 달리 이를 위 죄로 처벌하고자 하는 데 있었다거나 유사한 사례와 비교하여 처벌상의 불균형이 발생할 우려가 있다는 이유만으로 그와 달리 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결, 2003. 5. 13. 선고 2003도1178 판결).
  (4) 따라서 甲은 주거침입죄와 절도죄,「여신전문금융업법」위반죄 등으로 처벌받을 수 있을 것입니다.
신용카드를 임의로 가져 가 현금인출 후 곧 반환한 경우

(1)「여신전문금융업법」제70조제1항제3호는 “분실 또는 도난된 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 판례는 “여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호는 분실 또는 도난된 신용카드를 사용한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 분실 또는 도난된 신용카드라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리키는 것으로서, 소유자 또는 점유자의 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위를 한 자가 반드시 유죄의 처벌을 받을 것을 요하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결). 따라서 위 사안에서 甲은「여신전문금융업법」제70조 제1항 제3호 위반죄가 문제될 것으로 보입니다.
  (3) 다음으로 위 사안과 같은 경우에도 신용카드의 절도죄가 성립될 수 있는지에 관하여 판례는 “타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없고, 신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로써 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체(化體)되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고, 단지 신용카드회원이 그 제시를 통하여 신용카드회원이라는 사실을 증명하거나 현금자동지급기 등에 주입하는 등의 방법으로 신용카드업자로부터 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는 것이어서, 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다.”라고 하였으며(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결), “피해자로부터 지갑을 잠시 건네 받아 임의로 지갑에서 현금카드를 꺼내어 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 곧바로 피해자에게 현금카드를 반환한 경우, 현금카드에 대한 불법영득의사가 없다.”라고 본 사례도 있습니다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2642 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲에 대하여 절도죄의 책임을 묻기는 어려울 것으로 보입니다.
타인의 현금카드로 권한범위를 초과하여 현금을 인출한 경우

(1)「형법」제347조의2는 “컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력ᆞ변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 한편,「형법」은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 구분하고 있는데,「형법」제347조의2는 컴퓨터 등 사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위를 위 범죄로 처벌할 수 있는지에 관하여 판례는 “예금주인 현금카드 소유자로부터 일정한 금액의 현금을 인출해 오라는 부탁을 받으면서 이와 함께 현금카드를 건네받은 것을 기화로 그 위임을 받은 금액을 초과하여 현금을 인출하는 방법으로 그 차액 상당을 위법하게 이득할 의사로 현금자동지급기에 그 초과된 금액이 인출되도록 입력하여 그 초과된 금액의 현금을 인출한 경우에는 그 인출된 현금에 대한 점유를 취득함으로써 이 때에 그 인출한 현금 총액 중 인출을 위임받은 금액을 넘는 부분의 비율에 상당하는 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 있으므로 이러한 행위는 그 차액 상당액에 관하여 형법 제347조의 2 컴퓨터등사용사기에 규정된 ‘컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득’하는 행위로서 컴퓨터등사용사기죄에 해당된다."라고 하였습니다(대법원 2006. 3. 24. 2005도3516 판결).
  (3) 결국 권한을 위임받은 범위를 초과하는 경우, 초과된 범위에 관해서는 권한 없이 정보를 입력한 경우에 해당된다고 할 것이므로, 위 사안과 같은 경우 귀하는 컴퓨터 등 사용사기죄로 처벌될 수도 있다고 보입니다.
타인명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금대출 등을 받은 경우

(1) 위 사안에서 甲의 행위에 대한 죄를 1 乙명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 행위, 2 발급받은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받은 행위, 3 발급받은 신용카드를 이용하여 ARS 전화서비스 및 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받은 행위로 나누어 검토해볼 수 있습니다.
  (2) 1행위는 乙명의를 모용하여 신용카드 신청 관련 서면을 작성한 것이므로 사문서위조 및 위조사문서행사죄가 성립될 수 있습니다.
  (3) 2행위와 관련하여, “타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당한 나머지 피고인에게 피모용자 명의로 발급된 신용카드를 교부하고, 사실상 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출(현금서비스)를 받을 수 있도록 하였다 할지라도, 카드회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의의인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서, 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓은 행위로서 절도죄에 해당한다(대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3126 판결).”라는 판례에 비추어 2행위는 절도죄가 성립될 수 있습니다.
  (4) 3행위와 관련하여, “타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 방법으로 재산상 이익을 취득하는 행위 역시 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아닌 이상, 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상 이익을 취득하는 행위로서 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당한다(대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3126 판결).”라고 하였으므로 3행위는 컴퓨터 등 사용사기죄가 성립될 수 있습니다. 다만 2, 3행위와 관련하여 카드회사에 대한 사기죄가 성립하지 않는가 하는 의문이 생길 수 있지만, 카드회사가 甲에게 乙명의의 신용카드를 사용할 권한을 주었다고 볼 수 없는 이상, 이를 카드회사에 대한 사기죄가 성립된다고 보기는 어렵습니다.
거스름돈을 초과 수령한 후 반환하지 않은 경우 처벌 여부

(1)「형법」제360조는 “유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위와 같이, 실제로 지급받아야 할 거스름돈보다 많이 지급받은 경우에 그것을 알고서도 반환하지 않은 행위가 어떠한 범죄를 구성하느냐에 관하여는 논란이 있는바, 이를 보면 다음과 같습니다. 첫째, 계산착오로 거스름돈이 더 교부된 것을 즉시 알았으나 그것을 반환하지 않고 취득한 경우 교부자의 착오를 이용하여 초과하여 지급된 사실을 알려 줄 의무를 위반한 부작위로 인한 사기죄가 된다고 보는 견해와 교부자의 착오의 이용은 있으나 초과 지급된 사실을 말해 줄 의무가 없기 때문에 부작위에 의한 기망이라고 볼 수 없어 사기죄가 되지 않고 점유이탈물횡령죄가 성립된다는 견해가 있습니다. 둘째, 초과하여 지급된 거스름돈을 수령한 후 다소 시간이 경과된 후 그 사실을 안 경우에는 점유이탈물횡령죄가 성립될 수 있습니다. 셋째, 거스름돈이 실제보다 초과하여 지급된 사실을 교부자의 통고로 뒤에 알았으나 거짓말로 부인한 경우에는 거짓말이 기망행위이고 이에 의하여 청구권을 포기하였다면 처분행위가 인정되어 사기죄가 성립된다고 볼 수 있습니다.
  (3) 이와 관련하여 판례는 “사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것인바, 매수인이 매도인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 매도인이 사실대로 고지하였다면 매수인이 그와 같이 초과하여 교부하지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 매도인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인으로서는 매수인에게 사실대로 고지하여 매수인의 그 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 매수인이 건네주는 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당될 것이지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고 받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 매수인의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 사실을 고지하여야 할 법률상 의무의 불이행은 더 이상 그 초과된 금액 편취의 수단으로서의 의미는 없으므로, 교부하는 돈을 그대로 받은 그 행위는 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다.”라고 판시하고 있습니다(대법원 2004. 5. 27. 2003도4531 판결).
  (4) 따라서, 위 사안의 경우에는 거스름돈이 과도하게 지급된 사실을 집에 와서야 알았으므로 귀하는 의류판매자의 점유를 이탈한 2만원을 횡령한 것이 되어 점유이탈물횡령죄에 해당된다고 할 수 있을 것입니다.
매도인이 계약해제 후 임의로 물건 가져간 경우 처벌 여부

(1) 위 사안의 경우 乙이 물품대금의 청구에 응하지 않는 채무자인 귀하에게 대금을 갚지 않으니 물건을 도로 찾아가겠다고 한 것은, 바로 채무불이행을 이유로 채무자인 귀하와의 외상매매계약을 해제한 것이라 볼 수 있습니다.
  (2) 한편, 절도란 타인이 점유하는 재물을 빼앗아 가는 행위, 즉 점유자의 의사에 의하지 아니하고 그 점유를 취득하는 행위로서 절도행위의 객체는 점유라 할 것입니다. 이에 관하여 판례는 “외상 매매계약을 해제하여 동 외상 매매 물품의 반환청구권이 피고인에게 있다 하여도 매수인의 승락을 받지 아니하고 동 물품을 가져갔다면 절도행위에 해당된다.”라고 하였습니다(대법원 1973. 2. 28. 선고 72도2538 판결, 1983. 11. 22. 선고 83도2539 판결, 2001. 10. 26. 선고 2001도4546 판결).
  (3) 그러므로 귀하와의 외상매매계약에 대한 해제가 있고, 그 외상매매물품의 반환청구권이 乙에게 있다고 하여도, 乙이 귀하의 승낙을 받지 않고 위 물품을 가져갔다면 乙의 행위는 절도행위에 해당한다고 할 것이고, 따라서 위 사안의 경우 乙은 주거침입죄 및 절도죄로 처벌받을 수 있을 것으로 보입니다.
친구와 함께 친구 할아버지의 물건을 훔친 경우 처벌 여부

(1) 일정한 재산죄에 대하여 형법은 친족사이의 범죄에 관하여 특례를 규정하고 있는바, 이를 ‘친족상도례(親族相盜例)’라고 합니다.「형법」제328조제1항에 의하면 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족, 또는 그 배우자간의 권리행사방해죄는 그 형을 면제하도록 규정하고 같은 법 제344조에 의하면 이를 절도죄에도 준용하고 있습니다.
  (2) 그러나 이러한 특별규정은 친족 이외의 공범자에게는 적용하지 아니합니다(형법 제328조제3항). 따라서 위 사안의 경우 손자인 乙은 丙의 직계혈족이므로 범죄는 성립되나 그 처벌을 받지 않게 되고, 귀하의 아들 甲은 丙과 위와 같은 신분관계가 없는 공범으로서「형법」제328조제3항과 이를 준용하는 제344조에 의하여 형사처벌을 면제받을 수 없게 됩니다.
  (3) 참고로 친족이 타인의 재물을 보관하고 있는 경우에 친족관계에 있는 자가 절취행위를 하였을 때에는 위 특례는 적용되지 아니합니다. 왜냐하면 재물의 점유자 뿐만 아니라 그 소유자에 대하여도 절취행위자와의 사이에 위와 같은 신분관계가 있어야 하기 때문입니다. 판례도 “친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결, 1983. 10. 13. 선고 83노1977 판결). 그러므로 제3자가 보관하고 있는 재물을 그 소유자와 친족관계에 있는 자가 절취한 경우에도 위 특례는 적용되지 아니합니다.
장인을 기망하여 5억원을 차용한 경우 친족상도례규정 적용 여부

(1) 사기죄에 관하여「형법」제347조제1항은 “사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제328조, 제354조는 동거하지 아니하는 친족간에 사기죄를 범한 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그런데「특정경제범죄가중처벌등에관한법률」제3조제1항제2호는 사기죄를 범한 자가 그 범죄행위로 인하여 취득한 재물 또는 재산상 이득액이 5억원 이상 50억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처하고, 같은 조 제2항은 이득액 이하에 해당하는 벌금을 병과(倂科)할 수 있다고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 甲이 편취한 금원이 5억원 이상이므로「특정경제범죄가중처벌등에관한법률」위반죄가 문제될 것인데, 친족상도례(親族相盜例 : 친족간의 범행의 특례)에 관한「형법」규정이「특정경제범죄가중처벌등에관한법률」제3조제1항 위반죄에도 적용되는지에 관하여 판례는 “형법 제354조, 제328조의 규정을 종합하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자간의 사기 및 사기미수의 각 죄는 그 형을 면제하여야 하고, 그 외의 친족간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있으며, 또한 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조제1항에 의해 가중처벌 되는 경우에도 그대로 유지되고, 특별법인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조제1항 위반죄에도 그대로 적용된다”고 하였습니다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99오1 판결).
  (3) 위 사안에 있어서 甲과 乙의 관계는 1촌인 인척이고,「민법」제777조가 4촌 이내의 인척을 친족으로 규정하고 있으므로 甲과 乙은 친족상도례의 적용에 있어서 친족이 됩니다. 또한, 甲과 丙이 이혼을 하였다고 하더라도 친족상도례의 신분관계가 범죄행위시에 존재하였다면 그 이후에 그 신분관계가 소멸하여도 여전히 친족상도례가 적용되게 됩니다. 「형사소송법」제327조제5호는 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다고 규정하고 있습니다.
  (4) 따라서 乙이 고소를 취소하면 甲은 공소기각판결로 처벌되지 않을 것입니다. 다만, 판례는 “친고죄에 있어서의 고소의 취소는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있다고 형사소송법 제232조제1항에 규정되어 있어 제1심 판결선고 후에 고소가 취소된 경우에는 그 취소의 효력이 없으므로 형사소송법 제327조제5호의 공소기각의 재판을 할 수 없다”고 하므로(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2682 판결), 乙이 고소를 취하하려면 제1심 판결이 선고되기 전에 해야 합니다.