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가등기담보권자의 청산의무

(1) 가등기에는 담보를 목적으로 하는 ‘담보가등기(擔保假登記)’와 매매예약 등에 의한 ‘일반의 가등기’가 있는데, 그 판단 여부에 관하여 판례는 “당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지, 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다.”라고 하였으며(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정), 또한 “담보가등기인지의 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고, ‘거래의 실질과 당사자의 의사해석’에 따라 결정될 문제라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결).
  (2) 위 사안에서는 귀하가 甲으로부터 3,000만원을 차용하면서 시가 1억원 상당의 가옥을 담보로 제공하였으므로 담보가등기를 하였다고 할 수 있을 것입니다. 「가등기담보등에관한법률」제3조, 제4조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 청산금(통지 당시의 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액)의 평가액과 통지 당시의 목적부동산의 평가액 및 「민법」제360조에 규정된 피담보채권액을 명시하여 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월의 청산기간이 경과한 후, 청산금은 채무자 등에게 지급하여야 한다고 규정하고 있습니다.
  (3) 판례도 “가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결). 또한, “채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자에게 담보권실행을 통지하고, 2월의 청산기간이 경과하였다고 하여도, 채무자는 정당하게 평가된 청산금을 지급 받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액과 그 이자 및 손해금을 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기의 말소를 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3087 판결).
  (4) 그러므로 위 사안에서 甲은 청산절차를 이행하지 않았고, 귀하에게 청산금을 지급하지도 않았으므로 비록 본등기를 하였더라도 그 본등기는 무효로 되어 甲은 소유권을 취득하지 못하는 것이고, 제3자에게 매도할 권리도 없다고 하겠으나, 만일 매매계약이 체결되어 선의의 제3자에게 소유권이 이전된다면 귀하는 그 제3자에게 대항할 수 없으므로 소유권을 회복하기 어렵게 될 수 있습니다(가등기담보등에관한법률 제11조 단서).
  (5) 따라서 귀하는 지금이라도 위 가옥에 대해 처분금지가처분신청을 하여 甲이 가옥을 처분하지 못하도록 조치한 다음, 피담보채권액 3,000만원을 변제 또는 공탁한 후 甲의 명의로 되어 있는 소유권이전등기의 말소를 청구하든지, 甲에게 청산절차의 이행과 청산금의 지급을 청구하는 것이 좋을 듯합니다.
가등기담보등에관한법률 시행 전에 성립한 약한 의미의 양도담보의 법률관계

(1)「가등기담보등에관한법률」은 1984. 1. 1.부터 시행되었고, 그 이전에 성립한 담보계약에 대해서는 위 법률이 적용되지 않습니다. 위 법이 시행되기 전 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 청산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 된 것으로 보아야 합니다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결).
  (2) 약한 의미의 양도담보에서는 원칙적으로 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 청산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 채무담보목적의 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있습니다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카62 판결).
  (3) 한편, 판례는 양도담보권자가 본등기 이후 10여 년 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 오는 동안 양도담보설정자나 채무자가 청산절차의 이행을 촉구하거나 나아가 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 요구하지 않았다고 하여, 이를 두고 묵시적 대물변제 또는 귀속청산이 이루어졌다고 할 수는 없다고 하였습니다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결).
  (4) 따라서, 귀하는 피담보채무 및 이에 대한 이자, 손해배상금의 지급을 조건으로 가등기 및 본등기의 말소청구를 구하거나, 청산절차의 이행을 구할 수 있다고 보입니다. 다만, 甲이 선의의 제3자에게 부동산을 양도할 경우 부동산을 되찾는 것이 불가능하므로 먼저 가처분을 해두는 것이 필요할 것입니다.
가등기담보권의 실행에 있어 청산금을 잘못 평가한 통지의 효력

(1) 채권자가 가등기담보를 실행하여 목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액(청산금)의 평가액을 채무자등에게 통지하고 그 통지가 채무자등에게 도달한 날로부터 2월이 경과하여야 합니다(가등기담보등에관한법률 제3조 제1항). 그리고 위 기간이 경과하면 채권자는 청산금의 지급과 동시에 부동산에 대한 소유권이전등기 및 인도를 구할 수 있습니다(같은 법 제4조 제1항, 제3항).
  (2) 한편, 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족한 것입니다(대법원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050 판결).
  (3) 따라서 귀하가 나름대로 평가한 청산금의 액수가 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없어 유효합니다. 그러나 청산금의 액수가 객관적인 청산금 평가액에 미치지 못한다면 甲은 정당하게 평가된 청산금을 지급 받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 이행을 거절할 수 있고, 피담보채무 전액을 귀하에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있습니다.
양도담보된 공장기계에 공장저당권 설정시 양도담보권의 효력

(1) 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 양도담보권자가 점유개정(占有改定)의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용·수익권은 없지만, 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있습니다(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결, 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결).
  (2) 그리고 「공장저당법」 및 「민법」의 각 규정을 종합하여 보면 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되어야만 공장저당의 효력이 미치게 됩니다(대법원 1993. 4. 6.자 93마116 결정, 1995. 6. 29. 선고 94다20174 판결).
  (3) 그런데 양도담보가 설정된 동산이 공장저당의 목적이 된 경우에 판례는 “공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있는 동산이라고 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 위 저당권의 효력이 미칠 수 없다고 할 것이고, 그 목록에 기재되어 있는 동산이 점유개정의 방법에 의하여 이미 양도담보에 제공되어 있는 것인 경우에도 그 동산은 제3자인 저당권자와의 관계에 있어서는 양도담보권자의 소유에 속하므로, 마찬가지로 공장저당법에 의한 저당권의 효력이 미칠 수 없다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 10. 12.자 98그64 결정).
  (4) 따라서 귀하의 경우에도 乙이 공장저당권에 기하여 경매신청을 할 경우에는「민사집행법」제48조에 의한 제3자이의의 소(第3者異議의 訴) 등을 제기하면서 임의경매절차의 정지신청을 하여 권리관계를 다투거나, 집행증서에 의한 담보목적물에 대한 이중압류의 방법으로 배당절차에 참가하여 선행한 동산압류에 의하여 압류가 경합된 양도담보권설정자의 일반채권자에 우선하여 배당을 받을 수도 있다 할 것입니다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결).
조합대표자가 총회결의 없이 조합재산을 양도담보한 행위의 효력

(1)「민법」제275조 제1항은 “법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때 에는 총유(總有)로 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제276조 제1항은 “총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 「주택법」상의 재건축조합의 재산소유관계 및 그 재산의 처분방법에 관하여 판례는 “주택건설촉진법(동 법은 2003. 5. 29. 법률 제6916호 전문개정에 따라 주택법으로 변경)에 의하여 설립된 재건축조합인 피고 조합은 민법상의 비법인 사단에 해당되므로 그가 주체가 되어 신축·완공한 이 사건 상가건물은 조합원 전원의 총유에 속한다. 한편 총유물의 관리 및 처분에 관하여 피고 조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 하는 것이므로, 정관이나 규약에 정함이 없는 이상 피고 조합의 대표자인 조합장이 이 사건 상가건물을 처분하였다고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 재산처분행위는 무효이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결, 2002. 9. 10. 선고 2000다96 판결).
  (3) 또한, “주택건설촉진법(현행 주택법)에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 비법인사단이 준총유관계에 속하는 비법인사단의 채권·채무관계에 관한 소를 제기하기 위하여서는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항이 정하는 바에 따라 사원총회의 결의를 거쳐야 한다.”라고 하였습니다(민법 제278조, 대법원 1999. 12. 10. 선고 98다36344 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 乙이 丙으로부터 금전을 차용하고서 甲재건축조합의 재산인 신축상가의 1층 약 90평을 조합원총회의 결의 없이 丙에게 분양하는 분양계약서를 교부해준 행위는 무효라고 하여야 할 것으로 보입니다.
공장저당권 실행 시 일부 기계가 경매목적물로 명시되지 않은 경우

(1)「공장저당법」제4조는 “공장의 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 건물을 제외한 그 토지에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구 기타의 공장의 공용물에 미친다. 그러나 설정행위에 특별한 약정이 있는 경우와 민법 제406조의 규정에 의하여 채권자가 채무자의 행위를 취소할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며,「공장저당법」제5조는 “전조의 규정은 공장의 소유자가 공장에 속하는 건물에 설정한 저당권에 준용한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 판례도 “공장저당법 제4조, 제5조에 의하면 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설정한 저당권의 효력은 그 토지 또는 건물에 설치된 기계·기구 기타의 공장공용물에 미치고, 공장저당법 제10조 제1항은 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 압류의 효력이 공장공용물에 미친다고 하여 집행의 불가분성을 규정하고 있으므로, 법원의 경매절차에서 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정이 내려져 위 토지 또는 건물이 압류된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물과 함께 그 공장공용물도 법률상 당연히 일괄경매 되어 경락허가결정도 일괄하여 이루어지는 것이고, 경매법원이 경매개시결정에서 공장공용물을 경매목적물로 명시하지 아니하거나 경매목적물의 감정평가와 물건명세서에서 이를 누락하였다고 하여도 이를 달리 볼 것은 아니라 할 것이며, 경매법원이 경락허가결정에서 그 목적물을 표시함에 있어 공장공용물을 누락하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음에 불과한 것으로서 경매법원은 이를 보충하는 경정결정을 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 14.자 99마2273 결정).
  (3) 따라서 위 사안에서도 귀하와 甲 사이에 특정기계부분을 저당권의 효력범위에서 제외시킨다는 등의 특별한 약정이 없었다면, 경매법원은 이를 보충하는 경정결정을 내려 경매목적물로 포함시킬 수 있을 것으로 보입니다.
공장저당권이 타인 토지에 설치된 폐수처리시설에도 미치는지 여부

(1) 저당권의 효력범위에 관하여「민법」제358조는 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있는데, 공장의 토지의 저당권에 관하여는「공장저당법」제4조에서 “공장의 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 건물을 제외한 그 토지에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구 기타의 공장의 공용물에 미친다. 그러나 설정행위에 특별한 약정이 있는 경우와 민법 제406조의 규정에 의하여 채권자가 채무자의 행위를 취소할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 이 규정은 공장의 소유자가 공장에 속하는 건물에 설정한 저당권에도 준용됩니다(공장저당법 제5조).
  (2) 그리고 같은 법 제7조 제1항은 “공장에 속하는 토지나 건물에 대한 저당권설정의 등기를 신청하는 경우에는 그 토지나 건물에 설치한 기계, 기구 기타의 공장의 공용물로서 제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제10조 제1항은 “저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 압류, 가압류 또는 가처분은 제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 물건에 미친다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그런데 공장저당의 목적인 공장토지 및 이에 인접한 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치된 폐수처리시설에 공장저당권의 효력이 미치는지에 관하여 판례는 “공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항 및 제10조의 규정들에 의하면 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 이에 부가하여 비치된 기계, 기구 등 공장의 가동, 운영에 제공되는 물건들은 모두 일체가 되어야만 비로소 기업시설로서의 특수한 가치를 발휘하게 되므로 공장저당은 위와 같은 특수한 가치를 파악하여 담보화 하려는데 그 목적이 있다 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정, 1979. 12. 17.자 79마348 결정, 1985. 3. 14.자 84마718 결정), “폐수처리시설이 공장저당법에 의하여 근저당권이 설정된 공장토지와 그에 인접한 공장토지가 아닌 타인소유의 토지에 걸쳐서 설치되어 있는 경우, 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는 그 구조, 형태 또는 기능 등에 비추어 볼 때, 공장저당의 목적인 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 그 공장소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하므로, 그 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구 위에 설정된 공장저당권의 효력은 그 폐수처리시설에도 미친다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서 위 폐수처리시설에도 甲의 공장저당권의 효력이 미친다고 할 수 있을 것으로 보입니다.
공장저당권의 실행으로 양도담보된 기계 경매 시 양도담보권자의 권리

(1) 위 사안과 같이 양도담보로 제공된 공장 내 일부 기계가 공장저당권에 기한 일괄매각으로 그 소유권이 이전된 경우 양도담보권자의 권리보호가 문제됩니다.
  (2) 이에 관하여 판례는 “동산에 대하여 양도담보권설정계약이 이루어진 경우에 양도담보권자는 양도담보권설정자를 제외한 제3자에 대한 관계에 있어서는 자신이 그 동산의 소유자임을 주장하여 권리를 행사할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결).
  (3) 또한 “채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우에도 경매절차에서 그 동산을 경락 받아 경락대금을 납부하고 이를 인도 받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 소유권을 선의취득 한다고 할 것이지만, 그 동산의 매득금은 채무자의 것이 아니어서 채권자가 이를 배당 받았다고 하더라도 채권은 소멸하지 않고 계속 존속한다고 할 것이므로, 배당을 받은 채권자는 이로 인하여 법률상 원인 없는 이득을 얻고 소유자는 경매에 의하여 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었다고 할 것이니, 그 동산의 소유자는 배당을 받은 채권자에 대하여 부당이득으로서 배당받은 금원의 반환을 청구할 수 있다고 할 것인바, 이와 같은 이치는 제3자 소유의 기계·기구가 그의 동의 없이 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의한 저당권의 목적이 되어 공장저당법 제7조의 목록에 기재되는 바람에 공장에 속하는 토지 또는 건물과 함께 일괄경매되어 경락되고 채권자가 그 기계·기구의 경락대금을 배당 받은 경우에도 경락인이 그 기계·기구의 소유권을 선의취득 하였다면 마찬가지라고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다32680 판결, 2003. 7. 25. 선고 2002다39616 판결).
  (4) 따라서 위 乙에게 양도담보된 기계는 귀하의 공장저당권에서 제외되었어야 할 부분이었으나 일괄매각 되었고 귀하는 그로부터 배당금을 수령한 것이므로, 이는 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산의 매각대금으로서 부당이득이 된다고 볼 수 있어 이를 반환할 의무가 있다고 할 것입니다.
토지수용보상금 중 담보물권자의 채권을 공제한 잔액에 대한 압류의 효력

(1)「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제47조는 “담보물권의 목적물이 수용 또는 사용된 경우 당해 담보물권은 그 목적물의 수용 또는 사용으로 인하여 채무자가 받을 보상금에 대하여 행사할 수 있다. 다만, 그 지급 전에 이를 압류하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 판례도 “토지수용법 제69조(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제47조)가 담보물권의 목적물이 수용되었을 경우 보상금에 대하여 당해 담보물권을 행사하기 위한 요건으로서 그 지불 전에 압류할 것을 요구하는 이유는, 보상금이 소유자의 일반재산에 혼입되기 전까지, 즉 특정성이 유지·보전되고 있는 한도 안에서 우선변제권을 인정하고자 함에 있고(대법원 1992. 7. 10.자 92마380, 92마381 결정), 민사소송법 제733조(현행 민사집행법 제273조), 제580조(현행 민사집행법 제247조) 의 각 규정의 취지에 비추어 보면 위와 같은 방법의 물상대위권의 권리실행은 늦어도 민사소송법 제580조(현행 민사집행법 제247조)에서 규정하고 있는 배당요구의 종기(즉, 제3채무자의 공탁사유신고시)까지 하여야만 물상대위권자의 우선변제권이 확보되는 것이고, 그 이후에는 그런 권리가 없다고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결).
  (3) 그러므로 이것을 고려하여 일반채권자가 채무자의 부동산수용에 따른 손실보상금에 대한 채권압류 및 전부명령 신청 시 피전부채권의 표시에서 담보물권자의 담보채권액을 공제한 잔액만을 피전부채권으로 하였으나, 담보물권자가 담보채권에 기한 채권압류 등을 하지 않았을 경우에도 일반채권자의 채권압류 및 전부의 범위를 담보채권액을 공제한 잔액에 한정하여야 하는지 문제됩니다.
  (4) 이에 관하여 판례는 “채권압류 및 전부명령의 피전부채권의 표시를 '채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 부동산수용에 따른 손실보상금청구채권 중 그 부동산에 관하여 경료된 담보목적가등기에 의하여 담보된 채권액을 공제한 나머지 금액 중 청구금액에 이르기까지의 금액'으로 하고 있는 경우, 그 채권압류 및 전부명령에 의하여 압류 및 전부된 채권은 가등기담보권자가 토지수용법 제69조(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제47조) 소정의 압류를 하였는지 여부에 관계없이 그 명령의 문면자체가 표현하고 있는 바에 따라 그 손실보상금에서 가등기에 의하여 담보되는 채권액을 공제한 금액이라고 보아야 할 것이지, 가등기담보권자가 토지수용법 제69조(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제47조)에 따른 채권압류 등을 한 경우에는 위 손실보상금에서 가등기에 의하여 담보되는 가등기담보권자의 채권액을 공제한 금액이 압류 및 전부되지만 그러한 압류를 하지 아니한 경우에는 가등기담보권자의 채권액을 공제하지 아니한 금액이 압류 및 전부된다고 해석할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 93다48458 판결).
  (5) 따라서 위 사안에서도 귀하의 채권압류 및 전부의 효력은 담보물권자의 담보채권액을 공제한 잔액에 한하여 미칠 수밖에 없을 것입니다.
돈을 빌려주고 소유권이전등기청구권을 가등기 해둔 경우 채권회수 방법

(1) 귀하가 甲에게 돈을 대여하고 그 담보조로 甲소유의 주택에 소유권이전청구권가등기를 하였다면, 이것은 '담보가등기(擔保假登記)'로서「가등기담보등에관한법률」에 의하여 담보권실행의 절차를 밟아 채권을 회수할 수 있습니다. 즉, 담보가등기권리자는 그의 선택에 따라 청산절차를 밟아 채권 대신에 목적부동산의 소유권을 취득하든지 아니면 법원에 목적부동산의 경매를 신청하여 채권을 회수할 수 있습니다.
  (2) 우선, 채권자는 목적부동산의 시가를 평가하여 그 평가액에서 채권액을 공제한 금액, 즉 청산금액을 채무자에게 통지하고 2개월간의 청산기간이 경과한 후 청산금을 지급하고 가등기에 기한 본등기를 청구하여 소유권을 취득함으로써 채권회수에 대신할 수 있습니다. 그리고 그 주택에 저당권 등 선순위담보권이 설정되어 있을 때에는 선순위담보권에 의하여 담보된 채권액도 함께 공제하고 청산금을 정하여야 합니다(가등기담보등에관한법률 제4조 제1항). 담보권실행의 통지에 관한 판례에서도 “가등기담보등에관한법률에 의하면 가등기담보권자가 담보권실행을 위하여 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 소정의 청산금평가액 또는 청산금이 없다고 하는 뜻을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이때의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로, 위 통지는 이들 모두에게 하여야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하였다 하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없으며, 양도담보의 경우에는 그 소유권을 취득할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2001다81856 판결).
  (3) 또한, 채권자로서는 위와 같은 절차를 밟지 아니하고 법원에 담보가등기된 부동산의 경매를 신청한다면, 경매절차에서 담보가등기는 저당권과 동일한 취급을 받으므로 매각대금에서 채권최고액 1,500만원의 근저당권 다음으로 우선배당을 받아 채권의 만족을 받을 수 있을 것입니다.
  (4) 따라서 귀하는 위 두 가지 방법 중 편리한 방법을 선택하여 채권을 회수할 수 있을 것으로 보입니다.
매수인이 소유권을 취득한 후 담보가등기에 기하여 경료된 본등기의 효력

(1)「가등기담보등에관한법률」제15조는 “담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 관련 판례에서도 “가등기담보등에관한법률 제15조에 의하면 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로, 경락인이 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고, 그 후에 경료된 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기이며, 그 가등기에 기한 본등기가 종전 소유자와의 대물변제합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 소유권을 경락인이 취득한 후에 무효인 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효이다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우에 乙의 선순위 근저당권 실행으로 주택은 매각되었고, 매수인의 매각대금완납으로 귀하의 위 가등기는 소멸되었다고 볼 수 있을 것이며, 그 후 소멸된 가등기에 기한 본등기는 원인무효의 등기로 보아야 할 것입니다.
경매진행 중 가등기권자가 본등기 한 경우 경매개시결정 기입등기의 효력

(1) 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정을 한 후, 그 가등기권리자가 본등기를 하면 그 본등기의 순위가 가등기시에 소급하게 되므로, 가등기에 기한 본등기가 있으면 등기관은 가등기 이후의 경매개시결정기입등기는 사건이 등기할 사항이 아니므로 직권말소 할 수 있습니다(부동산등기법 제177조, 제55조제2호).
  (2) 이 경우 등기관은 부동산등기법 제175조제1항에 의하여 집행법원에게 가등기에 기하여 본등기가 경료되었다는 취지 및 일정기간 내에 이의가 없으면 경매개시결정기입등기를 직권말소 하겠다는 취지를 통지하고, 집행법원이 그 통지를 받으면 경매절차를 취소하는 한편 법원은 경매개시결정기입등기의 말소를 등기공무원에게 촉탁하게 됩니다. 다만 위와 같이 가등기를 직권말소하는 것은 위 가등기가 '소유권이전청구권보전을 위한 가등기'임을 전제로 하며, 그렇지 않고 채무 담보를 위한 가등기 즉 '담보가등기'인 경우나 보전가등기인지 담보가등기인지 당사자 사이에서 다투어지고 있는 경우에는 등기관이 직권으로 말소할 수는 없습니다.
  (3) 판례는 “국세압류등기 이전에 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우, 그 가등기가 ‘매매예약에 기한 순위보전의 가등기’라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 하지만, 그 가등기가 ‘채무담보를 위한 가등기 즉 담보가등기’라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는데 그치므로 압류등기는 여전히 유효하므로 말소될 수 없다”고 하였습니다(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정).
  (4) 또한 위 판례는 “가등기 이후 국세압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 당해 가등기를 순위보전의 가등기로 인정하여 국세압류등기를 직권말소 할 수 없고, 또한 당해 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다”라고 한 바 있습니다.
담보권의 실행으로 부동산소유권을 상실한 물상보증인의 구상권

(1)「민법」제393조는 “1채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다. 2특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 채무자 甲은 자신이 채무를 이행하지 않으면 근저당권이 설정된 귀하의 부동산이 경매된다는 사실을 알고도 채무를 이행하지 않은 것이고, 甲의 채무불이행으로 인하여 발생된 손해, 즉 귀하의 부동산소유권 상실의 손해는 매각대금이 아닌 매각 당시의 시가를 기준으로 산정되어야 할 것입니다(같은 법 제393조 제2항).
  (3) 판례도 “경매목적물의 소유자가 경매로 인하여 입게 된 손해의 범위는 소유권을 상실할 당시의 그 목적물의 객관적인 교환가치이며, 비록 그 경매절차에서 경매신고인이 없어 2차에 걸쳐 최저경매가격이 저감된 후에야 경락되었다고 하더라도 제1차 경매기일에서의 평가액(최저경매가격)이 그 객관적인 교환가치이다.”라고 하였습니다(대법원1996. 4. 23. 선고 95다42621 판결).
  (4) 따라서 귀하는 甲으로부터 매각 당시의 시가(제1차 매각기일에서의 최저매각가격)와 매각대금간의 차액금과 매각대금 중 채권자 乙의 청구로 인한 변제금액 및 변제로 인하여 면책된 날 이후의 총 변제금액에 대한 법정이자, 그리고 피할 수 없는 비용(집행비용 등) 기타의 손해배상 등을 청구할 수 있다고 할 것입니다(민법 제441조 제2항, 제425조 제2항).
  (5) 예컨대, 귀하의 부동산이 매각 당시의 시가가 1억 5천만원이었는데, 매각대금이 1억원으로 결정되었고, 귀하가 乙은행에 대해 변제한 보증채무금이 6천만원이고 강제집행비용으로 지불한 금액이 1천만원이었다면, 귀하가 甲에게 구상할 수 있는 금액은 1억2천만원{5천만원(1억5천만원-1억원)+6천만원+1천만원}과 이를 변제한 날의 다음날부터의 「민법」소정의 연5푼(민법 제379조)의 지연이자가 될 것입니다(경매법원은 배당채권자에게 배당되고 남은 잔액 3천만원은 물상보증인인 귀하에게 지급하게 될 것임). 참고로 물상보증인 소유의 담보부동산을 매수한 자의 구상권 범위에 관하여 판례는 “타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 부동산의 소유자(물상보증인)로부터 소유권을 양수한 제3자는 채권자에 의하여 저당권이 실행되게 되면 저당부동산에 대한 소유권을 상실한다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있다고 할 것이므로, 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조의 규정을 유추적용하여 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결).
양도담보부 미등기부동산이 제3자에 의해 가압류된 경우 양도담보권의 보호

(1) 양도담보라 함은 채권담보를 위하여 담보목적물에 대한 권리를 양도(讓渡)함으로써 신용수수(信用授受)의 목적을 달성하는 담보제도로서, 부동산양도담보는 물권적 합의(物權的 合意) 즉, 양도담보계약 이외에 소유권이전등기가 이루어짐으로써 그 효력이 발생됩니다. 이러한 양도담보의 효력은 대외적(제3자와의 관계)으로는 양도담보권자가 형식상 소유권을 취득하게 되고, 대내적(양도담보권설정자와의 관계)으로는 담보의 목적을 넘어서 권리를 행사해서는 안될 의무를 지게 되는 것입니다.
  (2) 따라서 양도담보계약에 의하여 부동산소유권이전등기를 행하게 되면 그 소유권은 담보권자에게 이전되므로 담보제공자의 일반채권자는 압류를 할 수 없게 될 것입니다. 그러나 부동산양도담보에 기한 소유권이전등기를 미처 경료하지 아니한 경우에는 아직 ‘양도담보가 설정되기 이전의 단계’이므로「가등기담보등에관한법률」제3조 소정의 담보권실행에 관한 규정이 적용될 여지가 없는 한편, 채권자는 양도담보의 약정을 원인으로 하여 채무자에 대하여 담보목적물에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있을 뿐이므로(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51220 판결), 담보제공자의 일반채권자가 그 담보제공된 부동산을 압류할 수 있습니다. 이러한 경우 미등기의 양도담보권자의 지위는 아직 ‘양도담보가 설정되기 이전의 단계’이므로 어떠한 우선변제권을 주장할 수도 없고, 제3자 이의의 소를 제기하는 것도 불가능합니다.
  (3) 따라서 귀하는 일반채권자로서 위 부동산을 가압류한 후, 甲에 대한 승소확정판결 등의 집행권원을 확보하여 위 부동산을 경매함으로써 그 매득금으로부터 乙과 채권액에 비례하여 안분배당을 받아 채권의 만족을 얻어야 할 것입니다.
채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 담보가등기의 효력

(1)「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조는 명의신탁약정의 효력에 관하여 “1명의신탁약정은 무효로 한다. 2명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 저당권 또는 채권담보 목적의 가등기의 효력에 관하여 판례는 “채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제 받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것인바, 이러한 법리는 저당권의 경우뿐 아니라 채권담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리가 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 명의신탁약정의 금지에 위반된다고 할 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결, 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결, 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결).
  (3) 위 사안의 경우 '근저당권을 채권자 아닌 제3자 명의로 하는데 대하여 甲, 乙, 丙 사이에 합의가 존재할 것'이라는 요건은 충족하고 있는 것으로 보입니다.
  (4) 따라서 위 채권이 丙에게 실질적으로 귀속되었다거나 丙이 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있는 사정이 있다면 甲의 위 주장은 받아들여지지 않을 것이나, 단순히 丙이 乙의 회사 직원으로서 그의 명의로 근저당권을 설정하여두었을 뿐 실질적 귀속관계가 없다면 甲의 주장은 타당하게 될 것입니다.
가등기담보권의 청산절차 종료 후 담보목적물의 사용·수익권 귀속 여부

(1) 가등기담보권의 실행으로 청산절차가 종료된 후 담보목적물에 대하여 사용·수익권을 가지는 자가 누구인지에 관하여 판례는 “일반적으로 담보목적으로 가등기를 경료한 경우 담보물에 대한 사용·수익권은 가등기설정자인 소유자에게 있다고 할 것이나, 가등기담보약정은 채무자가 본래의 채무를 이행하지 못할 경우 채권자에게 담보목적물의 소유권을 이전하기로 하는 예약으로서 유상계약인 쌍무계약적 재산권이전약정에 해당하므로 그 성질에 반하지 않는 한 매매에 관한 민법규정이 준용된다 할 것이고(민법 제567조), 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 가등기담보등에관한법률에 따라 채무자에게 담보권실행을 통지한 경우 청산금을 지급할 여지가 없는 때에는 2월의 청산기간이 경과함으로써 청산절차는 종료되고, 이에 따라 채권자는 더 이상의 반대급부의 제공 없이 채무자에 대하여 소유권이전등기청구권 및 목적물인도청구권을 가진다 할 것임에도 채무자가 소유권이전등기의무 및 목적물인도의무의 이행을 지연하면서 자신이 담보목적물을 사용·수익할 수 있다고 하는 것은 심히 공평에 반하여 허용될 수 없으므로, 이러한 경우 담보목적물에 대한 과실수취권 등을 포함한 사용·수익권은 청산절차의 종료와 함께 채권자에게 귀속된다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다20465 판결).
  (2) 그러므로 위 사안에서도 가등기담보권의 실행으로 청산절차가 종료된 후 담보목적물에 대한 사용·수익권은 채권자 甲에게 있다고 하여야 할 것이므로, 채무자 乙은 비록 甲이 소유권이전등기를 경료받지 못하였다고 하여도 甲이 丙으로부터 수령한 청산기간종료 후의 차임상당의 금원을 부당이득으로 청구할 수는 없을 것으로 보입니다.
매각부동산에 대한 가등기권자의 본등기 전에 담보책임을 물을 수 있는지 여부

(1)「민법」제578조는 경매와 매도인의 담보책임에 관하여 “경매의 경우에는 경락인은 전8조(민법 제570조 내지 제577조)의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있고, 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있으며, 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안과 같이 경매절차의 매수인이 가등기가 경료된 부동산을 매수하였으나 아직 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우, 매수인이 경매신청채권자에 대하여「민법」제578조에 따른 담보책임을 물을 수 있는지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “민법 제578조에 의하여 경매신청채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니지만, 경매절차에서 소유권이전청구권가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우에는 아직 경락인이 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결).
  (4) 그러나 경매절차에서 매각대금 납부 후 매각부동산에 관해 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되어 매수인이 소유권을 상실한 경우에 관하여 판례는 “소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조(현행 민사집행법 제96조)에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환 받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용 하여 담보책임을 추급(追及)할 수는 있다고 할 것인바, 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정).
  (5) 따라서 위 사안에서도 경매절차의 매수인 甲은 丁이 가등기에 기한 본등기를 하기 이전에는 아직 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 매도인의 담보책임을 묻기는 어려울 것입니다. 다만, 丁이 본등기를 함으로써 경매로 취득한 소유권을 상실한 경우에는 乙 또는 丙에게「민법」제578조, 제576조에 의한 매도인의 담보책임을 물을 수 있을 것입니다.
채무자가 이중으로 동산양도담보계약을 체결한 경우 그 효력

(1) 위 사안과 관련하여 판례는 “동산에 대하여 점유개정(占有改定)의 방법으로 양도담보를 일단 설정한 후에는 양도담보권자나 양도담보설정자가 그 동산에 대한 점유를 상실하였다고 하더라도 그 양도담보의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이고, 양도담보권실행을 위한 환가절차(換價節次)에 있어서는 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액 전부를 양도담보권자의 채권변제에 우선 충당하여야 하고 양도담보설정자의 다른 채권자들은 양도담보권자에 대한 관계에 있어서 안분배당을 요구할 수 없으며, 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우 원래의 양도담보권자는 뒤의 양도담보권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 있으므로, 뒤의 양도담보권자가 양도담보의 목적물을 처분함으로써 원래의 양도담보권자로 하여금 양도담보권을 실행할 수 없도록 하는 행위는, 이중양도담보설정행위가 횡령죄나 배임죄를 구성하는지 여부나 뒤의 양도담보권자가 이중양도담보설정행위에 적극적으로 가담하였는지 여부와 관계없이, 원래의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위라고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결).
  (2) 따라서 위 사안의 甲이 귀하에게 양도담보물로 제공한 공장기계를 乙에게 다시 양도담보로 제공하여 乙이 이를 처분하였고, 귀하가 이미 양도담보권을 취득하였다는 사실을 乙이 알았거나 적어도 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었을 경우라면 귀하로서는 乙에 대하여 귀하의 양도담보권을 침해한 위법이 있음을 이유로 손해배상청구를 할 수 있을 것으로 보입니다. 그리고 그 손해액은 귀하의 채권액을 한도로 乙이 위 기계를 처분할 때 당시의 시가상당액을 청구하면 될 것으로 보입니다.
유예기간 경과 후 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기신청 가능 여부

(1)「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」시행 이전에 명의신탁한 경우에는 같은 법 제11조가 정하는 바에 따라 실명등기 등을 하여야 하였으며, 그 유예기간은 1996. 6. 30.까지였고, 다만 그 이전에 소송이 법원에 제기된 경우에는 확정판결이 있은 날로부터 1년 이내에 실명등기 등을 하여야 합니다. 그런데 같은 법 제6조 제1항 본문은 과징금을 부과받은 명의신탁자에 대하여 지체 없이 당해 부동산에 관한 물권을 자기 명의로 등기하여야 한다고 규정하고 있으므로, 위와 같은 경우에 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기가 가능한 것처럼 생각될 수도 있습니다.
  (2) 그러나 판례는 “부동산실명법에 따르면, 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자 명의로 등기한 명의신탁자는 유예기간이내에 실명등기 등을 하여야 하고, 유예기간이내에 실명등기 등을 하지 아니한 경우에는 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁약정은 무효가 되고, 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동도 무효가 되므로, 유예기간이 경과한 후 명의신탁약정의 해지를 원인으로 한 명의신탁자의 소유권이전등기신청은 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우로서 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’에 해당하여 등기공무원은 이를 각하하여야 한다. 부동산실명법 제6조 제1항이 과징금을 부과 받은 명의신탁자에 대하여 지체 없이 당해 부동산에 관한 물권을 자기 명의로 등기하여야 한다고 규정하고 있는 뜻은 명의신탁자에게 그와 같은 공법상의 의무를 부과하는 것에 불과하고, 그로써 기존의 명의신탁약정과 명의수탁자명의 등기가 무효로 되었음에도 불구하고, 명의신탁자에게 새삼스럽게 명의신탁약정을 원인으로 하여 직접 명의수탁자로부터 등기를 청구할 수 있도록 사법상의 권리를 창설하는 것이라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 5. 1.자 97마384 결정, 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결).
  (3) 그러므로 귀하도 甲에게 명의신탁 하였던 부동산에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기신청을 한다고 하여도 그 등기신청은 각하될 것으로 보입니다. 그렇다면 귀하가 위 부동산의 소유권을 되찾을 수 있는 방법은 전혀 없는 것인지 문제되는데, 위와 같이 귀하와 甲사이의 명의신탁약정과 명의수탁자명의등기가 무효로 되어 위 부동산의 소유권은 귀하에게 귀속될 것이므로, 甲이 동의한다면 귀하로부터 甲에게로 이전된 소유권이전등기의 말소등기신청을 하여야 할 것이고, 甲이 그러한 말소등기에 협력해주지 않을 경우 귀하는 甲을 상대로 소유권을 근거로 한 방해배제청구권을 행사하여 甲명의로의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있을 것으로 보입니다. 또한, ‘진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구’는 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나, 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이므로(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결, 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결), 귀하는 甲을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있을 것으로 보입니다.
  (4) 요컨데 '명의신탁을 해지하겠으니 부동산을 돌려달라'고 할 수는 없지만 '명의신탁이 무효이므로 본래의 내 소유물을 돌려달라'고 하실 수는 있는 것이고, 그 방법으로 상대방의 이전등기를 말소해 달라고 요구하거나 다시 나에게로 이전등기 해달라고 요구하는 것이 모두 가능하다는 것입니다.
  (5) 참고로 판례는 “부동산실권리자명의등기에관한법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결).
매수한 부동산을 타인명의로 신탁한 경우 명의신탁자의 소유권 회복방법

(1) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 의하면, 명의신탁을 하는 경우 명의신탁자와 명의수탁자간의 명의신탁을 하기로 한 약정은 무효가 되고, 명의신탁약정에 의해 이루어진 등기도 무효가 됩니다. 그런데 위 실명법 제4조 제2항은 "명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있습니다.
  (2) 즉, 乙이 甲에게 한 위 대지의 소유권이전등기가 유효인지 여부에 대해서는 매매당시 乙이 명의신탁 사실에 대해 알지 못하였던 경우(계약명의신탁)와 매도인도 명의신탁사실을 알고 있었던 경우(매도인이 악의인 3자간 등기명의신탁) 양자간 그 효력이 다르기 때문에 귀하가 위 대지의 소유권을 취득하는 방법도 달라지게 됩니다. 귀하와 같이 친구인 乙도 명의신탁 사실에 대해 매도 당시 이미 알고 있었던 경우 乙이 甲에게 한 이전등기는 무효가 되므로 위 대지는 여전히 乙의 소유인 상태라 할 수 있습니다.
  (3) 따라서 乙은 甲에게 소유권에 기한 이전등기말소를 청구할 수 있고, 귀하는 乙의 채권자로서 그러한 乙의 권리를 대위하여 (이를 이른바 '채권자대위권의 전용'이라고 합니다.) 甲에게 소유권이전등기 말소청구를 함과 동시에 乙을 상대로 귀하에게 소유권이전등기를 하여 줄 것을 청구할 수 있습니다. 즉 이 경우 甲에 대한 이전등기가 말소된 다음 乙에서 귀하에게 이전등기가 이루어짐으로써 귀하는 위 대지의 소유권을 취득하게 됩니다.
  (4) 판례도 “부동산실권리자명의등기에관한법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결).
  (5) 따라서 귀하가 과징금 등의 제재를 받을 것인지는 별론으로 하고, 위 부동산을 귀하의 이름으로 등기하기 위해서는 매도인을 대위하여 甲을 상대로 무효인 甲명의의 등기의 말소를 청구하고, 아울러 매도인을 상대로 매매계약에 기한 소유권이전등기청구를 하여야 할 것으로 보입니다. 다만 위 대지가 甲으로부터 제3자에게 다시 소유권이 이전된 경우에는 그 제3자가 명의신탁인 사실을 알았든 몰랐든 관계없이 귀하가 위 소유권을 찾을 방법이 없음을 양지하시기 바랍니다.