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인지의 소급효가 친족상도례 규정에도 미치는지 여부

(1)「형법」제328조와 제344조에 의하면 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자간의 절도죄는 형을 면제한다고 규정하고 있습니다. 이러한 친족간의 범행에 관한 특례를 친족상도례(親族相盜例)라고 합니다.
  (2) 그런데「민법」제860조는 “인지(認知)는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다.”라고 규정하여 인지의 소급적 효력을 인정하고 있습니다.
  (3) 그러므로 위 사안에서 甲이 乙에 대한 인지청구의 소송에서 승소하여 乙의 자로서 인지될 경우에도 친족상도례가 적용될 수 있을 것인지에 관하여 판례는 “형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부(父)가 혼인외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 형사사건이 종결되기 이전에 甲이 乙에 대한 인지청구의 소송에서 승소하여 乙의 자(子)로서 인지된다면 친족상도례가 적용되어 형이 면제될 것으로 보입니다. 참고로 “피고인들이 법정에서 피해자 중 피고인들과 친족관계에 있는 사람은 없다고 진술하였다면 법원이 친족상도례 적용여부를 더 이상 심리하지 아니하였더라도 심리미진의 위법이 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도835 판결).
야간에 삼촌을 협박하여 돈을 갈취한 경우 친족상도례 적용 여부

(1)「형법」제350조제1항은 공갈죄에 관하여 “사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제328조, 제354조는 동거하지 아니하는 친족간에 공갈죄를 범한 경우에도 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다.
  (2) 甲이 탈세사실을 국세청에 고발한다고 하는 것이 공갈에 해당할 수 있을 것인지에 관련하여 판례는 “피해자의 고용인을 통하여 피해자에게 피해자가 경영하는 기업체의 탈세사실을 국세청이나 정보부에 고발한다는 말을 전하였다면 이는 공갈죄의 행위에 착수한 것이라 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 1969. 7. 29. 선고 69도984 판결), “정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포(畏怖)케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받으려 하였다면 공갈죄가 성립한다”고 하였습니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95도2801 판결, 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결). 따라서 위 사안에서 甲의 乙에 대한 행위는 공갈죄의 공갈에 해당된다고 볼 수 있을 것입니다.
  (3) 여기서 공갈죄가 야간에 범하여져「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」제2조제2항에 의해 가중처벌 되는 경우 친족상도례의 적용이 있는지에 대해 판례는 “공갈죄가 야간에 범하여져 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제2항에 의해 가중처벌 되는 경우에도 형법상 공갈죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 위 특별법 제2조제2항 위반죄에도 그대로 적용된다고 보아야 할 것이다”고 하였습니다(대법원 1994. 5. 27. 선고 94도617 판결).
  (4) 판례 자체는 폐기되지 않았으나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률이 개정되어 야간공갈행위가 동법의 적용을 받지 않게 되었으므로 사안을 폐기하거나 재구성할 필요가 있음 따라서 위 사안에서 乙이 고소를 취하한다면 甲은 공소기각의 판결을 받아 처벌되지 않을 것으로 보입니다(형사소송법 제327조제5호).
전화카드를 절취하여 전화통화에 이용한 경우 처벌 여부

(1) 사문서부정행사죄에 관하여「형법」제236조는 “권리.의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 부정행사한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 케이티(KT)전화카드 자체는 그 카드번호를 부여받은 사람이 한국전기통신공사의 전화카드 회원이라는 사실을 증명하는 사문서에 해당하지만, 위 사안에서 甲이 전화카드를 공중전화에 넣어 사용한 것은 그 사문서 부분을 사용한 것이 아니고 단지 카드의 뒷면에 부착된 자기띠 부분을 사용한 것이므로 甲의 위와 같은 행위가 사문서부정행사죄에 해당되는지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “사용자에 관한 각종 정보가 전자기록 되어 있는 자기띠가 카드번호와 카드발행자 등이 문자로 인쇄된 플라스틱 카드에 부착되어 있는 전화카드의 경우 그 자기띠 부분은 카드의 나머지 부분과 불가분적으로 결합되어 전체가 하나의 문서를 구성하므로, 전화카드를 공중전화기에 넣어 사용하는 경우 비록 전화기가 전화카드로부터 판독할 수 있는 부분은 자기띠 부분에 수록된 전자기록에 한정된다고 할지라도, 전화카드 전체가 하나의 문서로서 사용된 것으로 보아야 하고 그 자기띠 부분만 사용된 것으로 볼 수는 없으므로 절취한 전화카드를 공중전화기에 넣어 사용한 것은 권리의무에 관한 타인의 사문서를 부정행사한 경우에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 6. 25. 선고 2002도461 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲의 위와 같은 행위는 절도죄가 성립되는 이외에「형법」제236조의 사문서부정행사죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다. 참고로 위 사안에서 甲의 위와 같은 행위가 편의시설부정이용죄가 되는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나, 이에 관하여 판례는 “형법 제348조의2에서 규정하는 편의시설부정이용의 죄는 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 행위를 범죄구성요건으로 하고 있는데, 타인의 전화카드(한국통신의 후불식 통신카드)를 절취하여 전화통화에 이용한 경우에는 통신카드서비스 이용계약을 한 피해자가 그 통신요금을 납부할 책임을 부담하게 되므로, 이러한 경우에는 피고인이 ‘대가를 지급하지 아니하고’ 공중전화를 이용한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 편의시설부정이용의 죄를 구성하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3625 판결).
강도를 할 목적에 이르지 않고 준강도할 목적이 있음에 그치는 경우

(1) 강도 예비.음모죄에 관하여「형법」제343조는 “강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 준강도죄에 관하여「형법」제335조는 “절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전 2조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “준강도죄에 관한 형법 제335조는 ‘절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.’라고 규정하고 있을 뿐 준강도를 항상 강도와 같이 취급할 것을 명시하고 있는 것은 아니고, 절도범이 준강도를 할 목적을 가진다고 하더라도 이는 절도범으로서는 결코 원하지 않는 극단적인 상황인 절도 범행의 발각을 전제로 한 것이라는 점에서 본질적으로 극히 예외적이고 제한적이라는 한계를 가질 수밖에 없으며, 형법은 흉기를 휴대한 절도를 특수절도라는 가중적 구성요건(형법 제331조 제2항)으로 처벌하면서도 그 예비행위에 대한 처벌조항은 마련하지 않고 있는데, 만약 준강도를 할 목적을 가진 경우까지 강도예비로 처벌할 수 있다고 본다면 흉기를 휴대한 특수절도를 준비하는 행위는 거의 모두가 강도예비로 처벌받을 수밖에 없게 되어 형법이 흉기를 휴대한 특수절도의 예비행위에 대한 처벌조항을 두지 않은 것과 배치되는 결과를 초래하게 된다는 점 및 정당한 이유 없이 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하는 행위 자체를 처벌하는 조항을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에 따로 마련하고 있다는 점 등을 고려하면, 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲은 비록 흉기를 휴대한 채 절도범행에 나섰고 체포가 발각되는 등의 사유가 있을 때 흉기를 사용할 의도가 있었더라도 흉기를 휴대할 시점에 ‘강도’의 목적이 없었다면 강도예비.음모죄로는 처벌하기 어려워 보입니다.
종증부동산의 명의수탁자가 이를 임의처분한 경우 횡령죄 여부

(1)「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(약칭 부동산실명법)의 시행일인 1995년 7월 1일 이후에는 모든 부동산에 관한 물권은 명의신탁을 이용하여 다른 사람의 이름으로 등기할 수 없고, 반드시 실권리자의 명의로만 등기하도록 의무화하였습니다. 즉,「부동산실명법」제4조에 의하면, 명의신탁을 하는 경우 명의신탁자와 명의수탁자간의 명의신탁을 하기로 한 약정은 무효가 되고, 그 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기도 무효가 됩니다. 그리고 같은 법 시행 이전에 명의신탁 한 경우에는 같은 법 제11조가 정하는 바에 따라 실명등기 등을 하여야 하였으며, 그 유예기간은 1996년 6월 30일까지였고, 다만 그 이전에 소송이 법원에 제기된 경우에는 확정판결이 있은 날로부터 1년 이내에 실명등기 등을 하여야 합니다.
  (2) 그러나 같은 법 제8조제1호는 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우로서 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중(종중과 그 대표자를 같이 표시하여 등기한 경우를 포함) 외의 자의 명의로 등기한 경우에는 위와 같은 제한을 받지 않도록 예외를 규정하고 있습니다.
  (3) 그리고 횡령죄에 관하여「형법」제355조 제1항은 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서 위 사안에서 임야의 등기명의인들은 종중소유 임야의 명의수탁자로서 명의신탁자인 종중의 재산을 보관하는 자의 지위에 있는 자들이므로, 그들이 위 임야를 임의로 처분한 행위는「형법」제355조 제1항의 횡령죄에 해당한다고 할 것입니다. 판례도 “부동산을 소유자로부터 명의수탁 받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결). 그러나 명의신탁관계에 기한 등기명의인은 대외적으로는 정당한 소유자로 인정되므로, 등기명의인 3명과 매매계약을 체결하여 임야를 매수한 제3자는 특별한 경우를 제외하고는 적법하게 소유권을 취득하게 될 것입니다.
  (4) 따라서 귀하의 종중 명의로 위 임야를 다시 찾기는 어려울 것으로 보이고, 임야를 불법으로 매매한 대표자 3명에 대하여는 민사상 채무불이행 또는 불법행위에 기한 손해배상책임을 물어야 할 것으로 생각됩니다.
수탁자가 명의신탁부동산을 임의처분 한 경우 횡령죄의 성립 여부

(1)「형법」제355조제1항은 횡령죄에 관하여 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(약칭 부동산실명법) 제4조는 “1명의신탁약정은 무효로 한다. 2명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. 3제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제11조 제1항 본문은 “이 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(기존 명의신탁자)는 이 법 시행일부터 1년의 기간(유예기간) 이내에 실명등기 하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제12조 제1항은 “제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 사안에서 甲과 乙간의 위 건물에 대한 명의신탁의 효력을 살펴보면, 유예기간 내에 실명등기를 하지 않았으므로 위 명의신탁약정 및 등기는 무효가 될 것입니다. 따라서 甲이 乙에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수는 없었을 것이지만, 甲과 乙사이의 명의신탁약정과 수탁자명의등기가 무효로 되어 위 부동산의 소유권은 甲에게 귀속될 것이므로, 乙이 동의하였다면 甲은 乙과 함께 소유권이전등기말소등기신청을 할 수 있었고, 乙이 그러한 말소등기에 협력해주지 않았을 경우 乙을 상대로 소유권에 대한 방해배제청구권을 행사하여 乙명의로의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있었을 것입니다.
  (3) 또한, ‘진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구’는 자기 명의로 소유권을 표상 하는 등기가 되어 있었거나, 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이므로(대법원 1998. 10. 23. 선고 98다35266 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결, 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결), 甲은 乙을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있었을 것으로 보입니다.
  (4) 그렇다면 위 사안에서 위 건물에 대한 명의신탁이 무효라고 하여도 乙은 甲의 재물을 보관하는 자의 지위에 있었음에도 불구하고 위 건물을 임의로 丙에게 처분하였으므로 횡령죄가 성립된다고 할 것입니다. 판례도「부동산실명법」시행 전에 부동산 소유자로부터 명의신탁 받은 자가 부동산실명법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 않은 상태에서 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립 여부에 관하여 “부동산을 소유자로부터 명의수탁 받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다.”라고 하였으며(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결), “신탁자가 그 소유명의로 되어 있던 부동산을 수탁자에게 명의신탁 하였는데, 수탁자가 임의로 그 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결).
계약명의신탁에서 수탁자가 목적물을 처분한 경우 횡령죄 여부

(1) 위 사안의 경우는 귀하와 甲 등이 공동으로 매수하되 편의상 甲 단독명의로 매매계약을 체결하기로 한 것으로 소위 ‘계약명의신탁’에 해당하는 것이라 하겠습니다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄입니다(형법 제355조 제1항). 따라서 위의 경우 명의수탁자인 甲이 명의신탁자인 귀하를 비롯한 실질적인 공동매수인들의 재물을 보관하는 자인지가 쟁점이라고 할 것입니다. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(약칭 부동산실명법) 제4조 제1항 및 제2항 본문에 의하면 원칙적으로 명의신탁약정은 무효이며, 또한 그 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동도 무효가 됩니다. 다만, 같은 법 제4조 제2항 단서에 의하면 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방 당사자가 되고 그 타방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 경우에는 그 물권변동은 유효하게 된다고 규정하고 있습니다.
  (2) 따라서 귀하의 경우 일단 명의신탁약정은 무효이나 그 약정을 알지 못하는 소유자 乙과 명의수탁자인 甲 사이의 물권변동은 유효하다고 할 것입니다. 판례도 “횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인 뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결). 결과적으로 수탁자 甲은 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 임야의 소유권을 취득한 것이라고 보아야 할 것이므로, 甲은 귀하를 비롯한 다른 명의신탁자의 재물이 아닌 자신이 단독명의로 유효하게 소유권을 취득한 재물을 처분한 것이 되므로, 위의 경우에 甲의 처분행위는 횡령죄가 되지 않는다고 할 것입니다.
  (3) 다만, 이러한 경우에도「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정인가에 대하여 판례는 “부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결). 그러므로 위 명의신탁약정은 무효이나 귀하 등은 甲에 대하여 민사적으로 명의신탁약정에 근거한 이전등기청구는 할 수 없으나, 甲에게 매수자금으로 쓰라고 교부했던 금원은 부당이득으로 반환 청구할 수 있을 것입니다. 반면, 전소유자인 매도인이 위 명의신탁약정 사실을 알고 있었다면, 앞서 본 부동산실명법의 취지에 따라 수탁자 앞으로의 물권변동이 무효로 되기 때문에 소유권은 원소유자에게 복귀하게 됩니다. 그 결과 명의수탁자의 임의처분행위는 원소유자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립한다고 보아야 할 것입니다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결, 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결).
  (4) 참고로, 판례는 질문과 같은 경우 “신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에 있어, 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득 반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득 반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 할 것이므로, 수탁자가 신탁자와의 신임관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리한다거나 신탁자의 허락 없이 이를 처분하여서는 아니되는 의무를 부담하는 등으로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다(대법원 2008.3.27. 선고 2008도455 판결)”고 하여 배임죄의 성립을 부정하고 있습니다.
수인이 1인 명의로 낙찰 받은 부동산을 임의 처분한 경우

(1)「형법」제355조제1항은 횡령죄에 관하여 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 부동산 입찰절차에서 수인이 대금을 분담하되 그 중 1인 명의로 낙찰 받기로 약정하여 그에 따라 낙찰이 이루어진 후 그 명의인이 임의로 그 부동산을 처분한 경우 그 처분행위가 횡령죄를 구성하는지에 관하여 판례는 “부동산의 경매절차에서 경매목적 부동산을 경락 받은 경락인(경매절차 매수인)이 실질적인 권리자가 아니라 단순히 타인을 위하여 그 명의만을 빌려준 것에 불과하다 하더라도 그 경매절차에서 경락인(경매절차 매수인)으로 취급되는 자는 어디까지나 명의차용자인 타인이 아니라 그 명의인일 뿐이므로, 경매목적 부동산의 소유권은 경락대금(매각대금)을 실질적으로 부담한 자가 누구인가와 상관없이 그 명의인이 적법하게 취득한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다15863 등 판결).
  (3) 또한 “부동산입찰절차에서 수인이 대금을 분담하되 그 중 1인 명의로 낙찰 받기로 약정하여 그에 따라 낙찰이 이루어진 경우, 그 입찰절차에서 낙찰인(경매절차 매수인)의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 입찰목적부동산의 소유권은 경락대금(매각대금)을 실질적으로 부담한 자가 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다 할 것이므로, 그 부동산은 횡령죄의 객체인 타인의 재물이라고 볼 수 없어 명의인이 이를 임의로 처분하더라도 횡령죄를 구성하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도258 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 乙을 횡령죄로 처벌할 수는 없을 것으로 보입니다.
위탁받은 돈을 은행에 예치 후 반환을 거부한 경우 횡령죄 여부

(1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 성립하고 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처하게 됩니다(형법 제355조 제1항).
  (2) 그런데 관련 판례를 보면, “횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배.처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것이고, 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우, 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령(1997. 12. 31. 폐지, 현재는 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률로 규정되어 있음)이 시행된 이후 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자만을 예금주로 인정할 수밖에 없으므로 수탁자명의의 예금에 입금된 금전은 수탁자만이 법률상 지배.처분할 수 있을 뿐이고 위탁자로서는 위 예금의 예금주가 자신이라고 주장할 수는 없으나, 그렇다고 하여 보관을 위탁받은 위 금전이 수탁자소유로 된다거나 위탁자가 위 금전의 반환을 구할 수 없는 것은 아니므로 수탁자가 이를 함부로 인출하여 소비하거나 또는 위탁자로부터 반환요구를 받았음에도 이를 영득(領得)할 의사로 반환을 거부하는 경우에는 횡령죄가 성립한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서도 乙이 특별한 사유 없이 甲의 상속인 丙에게 위 돈의 반환을 거부한다면 횡령죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.
공동상속부동산을 혼자 점유하다가 임의로 처분한 경우

(1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 성립하고 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처하게 됩니다(형법 제355조제1항).
  (2) 그런데 위 사안에 있어서 甲이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지가 문제되는바, 이에 관하여 판례는 “부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲의 위와 같은 행위가 乙에 대하여 사기죄가 성립될 수 있을 것인지는 별론으로 하고, 甲을 다른 공동상속인에 대한 횡령죄로 처벌하기는 어려울 것으로 보입니다.
담보조로 받은 수표를 임의처분한 채권자의 횡령죄 성립 여부

(1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 성립하고 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처하게 됩니다(형법 제355조 제1항).
  (2) 그런데 채권자가 채무자로부터 차용금에 대한 담보로 교부받아 보관 중인 수표를 임의처분 한 경우 횡령죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “채권자가 그 채권의 지급을 담보하기 위하여 채무자로부터 수표를 발행.교부받아 이를 소지한 경우에는, 단순히 보관의 위탁관계에 따라 수표를 소지하고 있는 경우와는 달리 그 수표상의 권리가 채권자에게 유효하게 귀속되고, 채권자와 채무자 사이의 수표반환에 관한 약정은 원인관계상의 인적항변사유에 불과하므로, 채권자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4979 판결, 2000. 3. 24. 선고 99도5684 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 乙은 甲에게 민사상 손해배상책임을 부담하여야 함은 별론으로 하고, 형사상 횡령죄의 책임을 지지는 않을 것으로 보입니다. 참고로 어음의 경우에도 판례는 “매도인이 매수인으로부터 지급 받아야 할 부동산의 매매잔대금의 지급을 담보(확보)하기 위하여 매수인으로부터 약속어음을 발행.교부받아 소지한 것이라면 그 어음상의 권리는 적법하게 매도인에게 귀속되었다 할 것이고, 매도인과 매수인 사이의 위 어음반환조건은 그들 사이의 단순한 채권적 약정에 불과하므로, 위 매도인을 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1988. 1. 19. 선고 87도2078 판결).
윤락녀의 화대를 보관 후 분배하기로 한 포주가 이를 소비한 경우

(1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 성립하고 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처하게 됩니다(형법 제355조제1항). 그리고「민법」제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있습니다.
  (2) 불법원인급여와 횡령죄의 관계와 관련하여 판례는 “민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용되고, 포주가 윤락녀와 사이에 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관하였다가 절반씩 분배하기로 약정하고도 보관중인 화대를 임의로 소비한 경우, 포주와 윤락녀의 사회적 지위, 약정에 이르게 된 경위와 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해볼 때 포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저히 크므로 화대의 소유권이 여전히 윤락녀에게 속하므로 횡령죄를 구성한다”고 한 사례가 있습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서도 포주 甲은 횡령죄의 책임을 면하기 어려울 것으로 보입니다.
전세권설정계약 후 타에 근저당권설정등기를 경료해 준 경우

(1)「형법」제355조제2항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 관련 판례를 보면, “배임죄에 있어서 손해란 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상의 위험이 발생된 경우도 포함되므로, 피해자와 주택에 대한 전세권설정계약을 맺고 전세금의 중도금까지 지급 받고도 임의로 타(他)에 근저당권설정등기를 경료해줌으로써 전세금반환채무에 대한 담보능력상실의 위험이 발생되었다고 보여진다면 위 등기경료행위는 배임죄를 구성한다”고 하였으며(대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2206 판결), “피고인이 甲에게 전세권설정등기를 할 의무 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 채권자 乙에게 채무담보를 위한 가등기를 경료하였다면 그때 甲에 대한 전세권설정을 위태롭게 한 상태를 야기시켜 그와 같은 손해를 가하였다 할 것이므로 배임죄가 성립된다”고 하였습니다(대법원 1975. 7. 8. 선고 74도1635 판결). 다만, 전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우, 그러한 행위가 모두 배임죄가 되는 것은 아니고, 전세금반환채무에 대한 담보능력상실의 위험이 발생되었다고 보이는 경우에만 배임죄가 성립됩니다. 따라서 그러한 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 근저당권설정 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져 보아야 합니다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도5790 판결).
  (3) 판례는 “피고인이 금 180,000,000원의 1번 근저당권설정등기가 되어 있는 토지와 건물 중 건물에 대하여만 피해자와 전세계약을 체결하면서 전세금 130,000,000원의 전세권설정등기를 하여 주기로 하고서도 그 등기를 하지 아니한 채 위 토지와 건물에 대하여 제3자에게 금 270,000,000원의 2번 근저당권설정등기를 경료함으로써 건물의 전세권자인 피해자에게 위 전세금상당의 손해를 입혔다는 내용의 공소범죄사실을 심리함에 있어서, 피해자에게 손해를 입혔는지의 여부는 피고인이 2번 근저당권설정등기를 한 당시의 건물의 담보가치가 얼마나 되는가 하는 점을 밝혀 그 손해의 발생여부를 판단하여야 할 것인데도 불구하고, 원심이 그로부터 9개월이 지난 후의 위 토지와 건물의 시가합계액만을 심리한 다음 위 2번 근저당권설정등기에 의하여 피고인의 피해자에 대한 전세금반환채무의 담보능력을 상실하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 배임죄에 있어서의 손해에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다”고 하였습니다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89도2281 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 乙이 甲으로부터 전세금의 중도금까지 지급받은 상태에서 시가 1억원 정도의 전세목적물인 주택 및 그 대지에 제3자인 丙에게 채권최고액 9,000만원인 근저당권을 설정해주었고, 그로 인하여 甲의 전세권의 담보가치를 위태롭게 하는 상태를 야기하였다고 볼 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 乙에게는 배임죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.
양도밤보설정계약 후 기존 근저당권자에게 지상권등기해준 경우

(1) 배임죄에 관하여「형법」제355조제2항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 관련 판례를 보면, “배임죄에 있어서 손해란 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상의 위험이 발생된 경우도 포함되므로, 자신의 채권자와 부동산양도담보설정계약을 체결한 피고인이 그 소유권이전등기 경료 전에 임의로 기존의 근저당권자인 제3자에게 지상권설정등기를 경료하여 준 경우, 그 지상권설정이 새로운 채무부담행위에 기한 것이 아니라 기존의 저당권자가 가지는 채권을 저당권과 함께 담보하는 의미밖에 없다고 하더라도 이로써 양도담보권자의 채권에 대한 담보능력감소의 위험이 발생한 이상 배임죄를 구성한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96도1218 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲이 丙에게 지상권을 설정해준 행위는 乙의 채권에 대한 담보가치의 감소를 발생시킨 것으로 배임죄가 성립할 여지가 있을 것으로 보입니다.
  (4) 참고로 양도담보권자가 변제기전에 담보부동산에 관하여 제3자 앞으로 가등기를 하여 준 경우 배임죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는바, 채권담보의 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 채무자가 변제기까지 그 채무를 변제하면 그 등기를 환원하여 줄 의무가 있는 것이므로, 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 제3자에게 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 주었다면 설사 그 때문에 채권자의 환매권을 종국적으로 상실케 하는 것은 아니라고 하더라도 그 담보가치 상당의 실해가 발생할 위험을 초래한 것이 되므로 비록 채무자가 변제기일까지 채무를 변제하지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결).
양도담보 목적물을 부당하게 염가로 처분한 경우 배임죄 성부

(1)「가등기담보등에관한법률」에 의하면 양도담보의 경우 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기후에 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 하며, 또한 청산금이 없다고 인정되는 때에는 그 뜻을 통지하여야 하며, 채권자는 위 통지 당시의 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액(청산금)을 채무자 등에게 지급하여야 하고(목적부동산에 선순위담보권 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산함에 있어서 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함), 채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기가 경료된 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있도록 하고 있습니다(같은 법 제3조, 제4조).
  (2) 그런데 양도담보권의 실행으로 담보목적물을 부당하게 염가로 처분한 경우 배임죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “양도담보권자가 변제기 경과 후에 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분하는 행위는 담보계약에 따라 양도담보권자에게 주어진 권능이어서 자기의 사무처리에 속하는 것이지 타인인 채무자, 설정자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수 없으므로 양도담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분함에 있어 시가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무는 담보계약상의 민사책임.의무이고 그와 같은 형법상의 의무가 있는 것이 아니므로 그에 위반한 경우 배임죄가 성립된다고 볼 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1989. 10. 24. 선고 87도126 판결, 1997. 12. 23. 선고 97도2430 판결), 양도담보권자의 정산의무불이행의 경우 배임죄가 성립되는지에 관하여 판례를 보면, “양도담보가 처분정산형의 경우이건 귀속정산형의 경우이건 간에 담보권자가 변제기 경과 후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권실행비용 등의 변제에 충당하고 환가대금 또는 평가액의 나머지가 있어 이를 담보제공자에게 반환할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로, 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고 이를 부동산매매에 있어서의 매도인의 등기의무와 같이 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수는 없어 그 정산의무를 이행하지 아니한 소위는 배임죄를 구성하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1985. 11. 26. 선고 85도1493 전원합의체판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 乙이 변제기 후에 양도담보목적물인 부동산을 시가보다 헐값에 처분하였다고 하여도 배임죄가 성립되지는 않을 것으로 보입니다.
  (4) 참고로 양도담보권자와 채무자 사이에 변제할 채무액에 관하여 다툼이 있는 상태에서 양도담보권자가 그 채무가 잔존한 것으로 믿고 담보부동산을 처분한 경우 횡령죄의 범의유무에 관하여 판례는 “양도담보권자와 채무자 사이에 변제할 채무액에 관하여 다툼이 있었다면 채무가 잔존한 것으로 믿고 담보부동산을 처분한 양도담보권자에게 위 부동산에 관한 횡령의 범의가 있다고 볼 수 없고, 그가 담보부동산을 처분한 후 정산의무를 이행하지 아니한 것만으로는 범죄행위가 되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92도279 판결).
용도가 특정된 위탁받은 금전을 임의 소비한 경우 형사책임

(1)「형법」제355조제1항은 “타인의 재물을 보관하던 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 횡령죄로 처벌한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 용도를 특정하여 위탁받은 금전을 임의로 위탁자에 대한 자신의 채권에 상계 충당한 경우, 횡령죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “환전하여 달라는 부탁과 함께 교부받은 돈을 그 목적과 용도에 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위탁자에 대한 채권에 상계 충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위탁한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 볼 것이고 위탁자에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치는 것이 아니며, 또한 상계 할 수 있는 반대채권이 있어 그에 상계 충당하였다는 것만으로는 용도 내지 목적을 특정하여 위탁한 돈의 반환을 거절할 정당한 사유가 되지 못한다”고 하였습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1520 판결, 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 2002. 11. 22. 선고 2002도4291 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결).
  (3) 따라서 귀하는 甲으로부터 중고자동차 구입대금을 받아 보관 중에 있는 자로서「형법」제355조제1항전단의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당되고, 위탁자인 친구에 대하여 특정용도에 사용하도록 위탁받은 금원을 중고자동차의 구입에 사용하지 아니하고 甲에게 말 한마디 없이 일방적으로 상계 하였다고 생각하고 이를 임의로 소비한 것은 같은 법 제355조제1항후단의 ‘그 재물을 횡령한’ 경우에 해당되며, 甲에 대하여 대여금채권을 가지고 있다 하여도 이는 횡령죄의 성립에는 아무런 지장이 없으며, 甲이 대여금 500만원을 변제하지 않을 경우 법원에 소송을 제기하여 지급받는 것은 별론으로 하고 위 경우 귀하는 횡령죄로 처벌을 받게 될 것입니다.
이중으로 임차권 양도계약을 한 경우 배임죄 성립 여부

(1) 배임죄란 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 죄입니다(형법 제355조제2항).
  (2) 여기에서 그 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 양자간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리키고, ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 당해 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것입니다. 부동산의 소유권 등 물권이 넘어가는 즉, 배타적인 권리의 변동과 관계되는 행위에 있어서는 위와 같은 타인의 사무를 처리하는 자와 그 임무에 위배되는 행위를 폭넓게 인정하여 배임죄의 성립을 인정하는 것이 판례의 경향입니다. 하지만 채권의 변동은 부동산소유권 등과 달리 그것이 존재함을 외부인이 알기가 힘들고, 이전도 쉽게 이루어지고 있어 배임죄를 인정하기 어려운 경우가 더 많습니다.
  (3) 관련 판례를 보면 “양도계약을 체결한 뒤 계약금과 중도금까지 받았다 하더라도 잔금을 수령함과 동시에 양수인에게 점포를 명도 하여 줄 의무는 양도계약에 따르는 민사상의 채무에 지나지 아니할 뿐만 아니라 이를 타인의 사무로 볼 수 없으므로, 비록 양도인이 위 임차권을 2중으로 양도하였다 하더라도 배임죄를 구성하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1986. 9. 23. 선고 86도811 판결, 1990. 9. 25. 선고 90도1216 판결, 1991. 12. 10. 선고 91도2184 판결).
  (4) 따라서 임차권을 이중양도 한 임차인은 배임죄에 해당되지 않을 것으로 보여 귀하가 甲을 고소하더라도 甲은 형사상의 처벌을 받지 않을 것으로 보입니다.
계주가 계금을 지급하지 않을 경우 배임죄 성립 여부

(1) 계주는 계원들과의 약정에 따라 지정된 곗날에 계원으로부터 월 불입금을 징수하여 지정된 계원에게 이를 지급할 의무가 있으며, 계주의 이러한 의무는 계주 자신의 사무임과 동시에 타인인 계원들의 사무를 처리하는 것도 된다 하겠습니다. 따라서 계주가 계원들로부터 월 불입금을 모두 징수하였음에도 불구하고 그 의무에 위배하여 정당한 사유 없이 이를 지정된 계원에게 지급하지 아니하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 지정된 계원에 대한 관계에 있어서 배임죄를 구성하게 됩니다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2221 판결, 1995. 9. 29. 선고 95도1176 판결).
  (2) 귀하가 계불입금을 성실하게 납입하여 왔음에도 불구하고 甲이 주관적으로 귀하에게 계불입금을 성실하게 납입하지 아니할 우려가 있다고 판단하여 계금을 지급하지 않는 행위는 정당한 사유가 될 수 없을 것입니다.
  (3) 정당한 사유가 있는지 여부는 계주가 주관적으로 판단하는 것이 아니라 객관적으로 그러한 사유가 있어야 하는 것입니다. 나아가 실제 소송에서 계주가 계금을 지급하지 않은 사유에 대해서는 서로간 다툼이 있을 것이며, 정당한 사유인지 여부에 따라 계주의 형사 책임이 문제될 것입니다.
  (4) 따라서 甲은 형사상 배임죄가 성립될 수 있을 것으로 보이며, 또한 민사상 귀하에게 계금을 지급할 의무가 있으므로 귀하는 민사상 甲을 상대로 계금지급청구의 소를 제기할 수도 있을 것으로 보입니다.
동임대인 중 1인이 임대보증금을 임의로 처분한 경우

(1)「형법」제355조제1항은 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다”고 정하고 있습니다.
  (2) 그런데 건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 보증금을 수령한 경우 보증금반환채무의 성질에 관하여 판례는 “건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 보증금을 수령한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니고 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고, 그 보증금반환채무는 성질상 불가분채무에 해당된다고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 12. 8. 선고, 98다43137 판결).
  (3) 그리고 공동임대인 중 1인이 임대보증금을 임의로 처분한 경우 어떠한 범죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “피고인 甲과 乙이 임대목적물을 공동으로 임대한 것이라면 그 보증금반환채무는 성질상 불가분채무에 해당하므로, 위 임대보증금 잔금은 이를 정산하기까지는 피고인 甲과 乙의 공동소유에 귀속한다고 할 것이고, 공동소유자 1인에 불과한 피고인 甲이 乙의 승낙 없이 위 임대보증금 잔금을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도2095 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲이 공동임대보증금을 공동임대인 乙의 승낙 없이 임의로 자기의 채무변제에 유용하였다면 횡령죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.
비신분자가 신분자와 업무상배임죄를 범한 경우의 처벌

(1) 형법 제355조는 “1 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. 2 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다”고 하고, 형법 제356조는 “업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하여 업무상 배임죄는 단순배임죄에 비하여 엄하게 처벌하고 있습니다.
  (2) 한편, 형법 제33조단서는 “신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전 3조(공동정범, 교사범, 종범)의 규정을 적용한다. 단 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형(刑)으로 벌하지 아니한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 甲은 위 아파트주민들의 하자보수공사를 위하여 도급계약을 체결하는 사무를 처리하는 업무에 종사하는 사람이지만, 丙은 그와 같은 업무에 종사하는 사람이 아니므로 丙에 대하여는 어떠한 범죄로 처벌하여야 하는지 문제됩니다.
  (3) 판례는 “업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로서, 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조단서에 의하여 단순배임죄에 정하는 형으로 처단하여야 할 것이다”고 하였습니다. 또한, “업무상배임죄는 위태범으로서 그 성립을 위하여 현실로 본인에게 재산상 손해가 발생할 것까지 요하는 것은 아니므로, 타인을 위하여 도급계약을 체결할 임무가 있는 자가 부당하게 높은 가격으로 도급계약을 체결하여 타인에게 부당하게 많은 채무를 부담하게 하였다면 그로써 곧바로 업무상배임죄가 성립하고, 그 이후에 타인이 현실로 채무를 이행하였는지 여부는 업무상배임죄의 성립과는 관계가 없다 할 것이고, 그 경우 배임액은 도급계약의 도급금액 전액에서 정당한 도급금액을 공제한 금액으로 보아야 한다”고 하였습니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 업무상배임죄로, 丙은 단순배임죄로 처벌되게 될 것으로 보입니다.
불륜관계 지속의 대가지급 약정 후 불이행시 배임죄인지 여부

(1) 형법 제355조제2항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다”고 하고, 민법 제103조는 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다”고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 위 사안에서 甲이 乙에게 불륜관계를 지속하는 대가로 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해주기로 한 약정은 반사회질서의 법률행위로 볼 수 있을 것이므로, 이러한 약정을 이행하지 않은 경우 배임죄로 처벌할 수 있는지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “내연의 처와의 불륜관계를 지속하는 대가로서 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해주기로 약정한 경우, 위 부동산 증여계약은 선량한 풍속과 사회질서에 반하는 것으로 무효이어서 위 증여로 인한 소유권이전등기의무가 인정되지 아니하는 이상, 동인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없어 비록 위 등기의무를 이행하지 않는다 하더라도 배임죄를 구성하지 않는다”고 하였습니다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1382 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲도 배임죄가 문제되지는 않을 것으로 보입니다.