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매도인 사망으로 그 장남이 단독상속 시 소유권이전등기청구의 상대방

(1)「민법」제1005조는 “상속인은 상속 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계한다. 그러나 피상속인의 일신에 전속한 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있는바, 사망한 사람의 채권·채무는 상속의 포기 등이 없는 한 상속인들에게 당연히 상속되는 것이므로, 甲의 귀하에 대한 소유권이전등기의무 역시 당연히 상속인들인 甲의 처와 아들 3명이 공동으로 부담하게 됩니다.
  (2) 또한 같은 법 제1012조는 “피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 이를 정할 것을 제3자에게 위탁할 수 있고, 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간내의 그 분할을 금지할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제1013조 제1항은 “제1012조의 경우 외에는 공동상속인은 언제든지 그 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 상속재산의 공동상속인들은 상속지분을 타인에게 양도하여 협의분할을 할 수 있고, 그 결과 상속인 1인에게 그 지분 전부가 돌아갈 수도 있습니다.
  (3) 한편, 같은 법 제1015조는 “상속재산의 분할은 상속 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.”라고 규정하고 있는바, 협의분할이 이루어지면 다른 상속인들은 처음부터 그 부동산을 상속하지 않은 것으로 됩니다. 즉, 협의분할에는 소급효(遡及效)가 있어 협의분할에 의한 단독명의자가 처음부터 위 부동산을 상속한 것이 됩니다. 판례도 “상속재산에 관하여 공동상속인간에 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중의 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하더라도 상속재산의 분할은 상속개시시에 소급하여 그 효력이 있으며, 따라서 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 직접 승계받은 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 11. 13. 선고 88다카24523, 24530 판결, 1992. 10. 27. 선고 92다32463 판결). 그리고 부동산소유권이전등기의무자는 특별한 사정이 없는 한 등기부상의 명의인이라 할 것입니다. 판례도 “부동산소유권이전등기의무자는 특별한 사정이 없는 한 등기부상의 명의인이라고 할 것인바, 피상속인으로부터 매수한 부동산에 관하여 그 공동상속인들의 협의분할에 의하여 그 중 1인만이 단독으로 그 상속등기까지 마쳤다면 협의분할의 소급효(遡及效)에 의하여 나머지 공동상속인들은 이 사건 부동산을 상속한 것이 아니라 할 것이고, 현재 등기부상의 등기명의자가 아니어서 등기의무자가 될 수도 없다 할 것이므로 그에 대한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결, 1993. 7. 13. 선고 92다17501 판결).
  (4) 따라서 위 부동산의 단독명의인인 장남만이 이 사건 부동산을 상속하였다 할 것이고 등기의무자가 되며 나머지 상속인들은 등기의무자가 될 수 없는 것입니다. 결국 귀하는 현재의 등기명의자인 장남을 피고로 하여 망인과의 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 소를 제기할 수 있다고 하겠습니다.
종중재산에 관한 소송당사자로 종중이 될 수 있는지 여부

(1) 민사소송에서 당사자능력이란 민사소송의 당사자가 되어 소송상의 모든 효과의 귀속주체가 될 수 있는 일반적 능력을 의미하는데, 이는 민법상 권리·의무의 주체가 될 수 있는 능력 즉 인격과 일치합니다. 따라서 자연인과 법인만이 당사자능력이 있다 할 것이고, 인격이 없는 단체 예컨대, 민법상의 조합 등은 원칙적으로 당사자가 될 수 없습니다. 다만,「민사소송법」은 일정한 요건을 갖춘다면 자연인이나 법인이 아니더라도 소송의 당사자가 될 수 있도록 하고 있습니다(민사소송법 제52조). 소송의 당사자가 되기 위해서는 사단(社團)이나 재단(財團)의 실체를 갖추고 대표자의 정함이 있을 것을 요건으로 하고 있습니다.
  (2) 사단이란 일정 목적하의 다수인의 결합체로서 그 구성원의 가입·탈퇴에 관계없이 존속하여 대내적으로 그 결합체의 의사를 결정하고 목적달성을 위한 업무를 집행할 기관이 있고, 대외적으로 그 결합체를 대표할 대표자나 관리인의 정함이 있는 것을 말합니다. 그런데 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 법인이 아닌 사단으로서의 단체성이 인정됩니다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결).
  (3) 한편, 종중의 당사자능력과 관련하여 판례는 “민법 제276조 제1항은 ‘총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.’ 같은 조 제2항은 ‘각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용ᆞ수익할 수 있다.’라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는「민법」제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결).
  (4) 따라서 위 판례에 비추어 볼 때 종중 구성원 개인은 당사자능력이 인정되지 아니하므로 대표자 개인명의가 아닌 甲종중명의로 소송을 제기해야 할 것입니다. 그리고 위와 같은 종중이 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기절차이행청구의 소송에서 승소하여 종중명의로 부동산등기를 하려면「부동산등기법」제30조에 따라 종중의 대표자가 등기권리자 또는 등기의무자 자격으로 신청할 수 있으며, 이때 종중은 시장(구가 설치되어 있는 시에서는 구청장)·군수로부터 부여받은 부동산등기용등록번호를 병기하여야 할 것입니다(부동산등기법 제41조의 2).
종중대표자 명의로 소제기 후 종중으로 당사자변경이 가능한지 여부

(1) 먼저 ‘당사자표시정정’과 ‘당사자경정’의 차이에 관하여 판례는 “당사자 표시정정은 당사자의 표시를 잘못하였을 경우에 ‘그 동일성을 유지하는 범위 안’에서 이를 바로 잡는 것으로서, 이는 종전의 당사자를 교체하고 새로운 제3자를 당사자로 바꾸는 당사자경정과는 다른 것이므로 당연히 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99다3150 판결). 또한, 당사자표시정정의 한계에 대하여 “당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실을 합리적으로 해석하여 확정하여야 하고, 확정된 당사자와의 동일성이 인정되는 범위 내에서라면 항소심에서도 당사자의 표시정정을 허용하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결).
  (2) 그런데 위 사안에서 소송당사자를 귀하에서 甲종중으로 정정하는 것은 당사자의 동일성이 인정되는 경우가 아니므로 당사자표시정정에 해당되지 않고, ‘당사자경정’으로 보아야 할 것입니다. 관련 판례를 보면, “종회(宗會)의 대표자로서 소송을 제기한 자가 그 종회(宗會) 자체로 당사자표시변경신청을 한 경우, 그 소의 원고는 자연인인 대표자 개인이고 그와 종회(宗會) 사이에 동일성이 인정된다고 할 수 없어 그 당사자표시정정신청은 허용될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결). 한편, 종중의 구성원 개인이 총유재산의 보존을 위한 소송을 제기할 수 있는지 여부와 관련하여 판례는 “총유재산에 관한 소송은 법인 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 20004다44971 전원합의체 판결).
  (3) 따라서 위 판례에 비추어 볼 때 원고를 귀하로부터 甲종중으로 하는 당사자표시변경은 허용되지 않을 것으로 보이며, 또한 종중 구성원 개인이 종중재산의 보존을 위한 소송을 제기하기도 어려워 보이므로 귀하는 소를 취하하고 다시 甲종중이 원고가 되어 새로은 소송을 제기하여야 할 것입니다.
  (4) 참고로 종중의 명칭변경과 관련하여 판례는 “종중이 당사자인 소송에 있어서 종중의 공동선조를 변경하거나 또는 원고의 주장이 이미 고유의 의미의 종중인 것으로 확정된 원고종중의 성격을 종중원의 자격을 특정지역거주자로 제한하는 종중유사의 단체로 변경하는 것은 당사자를 임의로 변경하는 것에 해당하여 허용될 수 없다.”라고 하였으며, 또한 위 판례는 “종중의 명칭을 변경하더라도 변경 전의 종중과 공동선조가 동일하고 실질적으로 동일한 단체를 가리키는 것으로 보이는 경우에는 당사자표시의 정정에 불과하므로 그러한 변경은 허용된다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결, 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결).
당사자표시가 잘못된 경우 곧바로 각하할 수 있는지 여부

(1) 소송요건이란 소장에 소송상의 청구가 법원의 판결을 받기 위해 구비하여야 할 요건을 말하며, 소송요건이 구비되어 있으면 그 소(訴)는 적법하다고 할 것이고, 그렇지 않으면 부적법하다고 할 것입니다.
  (2)「민사소송법」제219조는 “부적법한 소로서 그 흠을 보정할 수 없는 경우에는 변론 없이 판결로 소를 각하 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 소송당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 할 것입니다(대법원 2003. 3. 11. 선고 2002두8459 판결).
  (3) 위 사안의 경우와 같이 당사자표시가 잘못된 경우 법원이 당사자표시를 정정케 함이 없이 곧바로 소각하(訴却下)할 수 있는지에 관하여 판례는 “소송에 있어서 당사자가 누구인가는 당사자능력, 당사자적격 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로, 사건을 심리·판결하는 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 하는 것이며, 이 때 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 할 것이고, 소장에 표시된 원고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자 능력자로 그 표시를 정정하는 것은 허용되며, 소장에 표시된 당사자가 잘못된 경우에 당사자표시를 정정케 하는 조치를 취함이 없이 바로 소를 각하 할 수는 없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결). 그리고 판례는 “종중의 명칭을 변경하더라도 변경 전의 종중과 공동선조가 동일하고 실질적으로 동일한 단체를 가리키는 것으로 보이는 경우에는 당사자표시의 정정에 불과하므로 그러한 변경은 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 법원이 곧바로 위 소장을 부적법하다고 각하하지는 않을 것으로 보이고, 甲문중은 당사자표시정정신청을 하면 될 것으로 보입니다.
소송당사자인 종중이 그 실체에 관한 사실을 변경하는 것이 허용되는지 여부

(1) 소송당사자가 자신을 고유의 의미의 종중 또는 종중에 유사한 권리능력 없는 사단이라고 주장하면서 그 실체에 관한 사실을 당초의 주장과 달리 변경하는 것이 허용되는지에 관하여 판례는 “원고가 자신을 고유의 의미의 종중 또는 종중에 유사한 권리능력 없는 사단이라고 하면서 그 실체에 관하여 주장하는 사실관계의 기본적 동일성이 유지되고 있다면 이는 당사자의 변경에 해당하지 아니하므로 법원은 그 실체에 따라 종중의 법률적 성격을 달리 평가할 수 있으나, 원고가 자신을 고유의 의미의 종중 또는 종중에 유사한 권리능력 없는 사단이라고 하면서 구성원의 범위 등 그 실체에 관한 사실을 당초의 주장과 달리 변경하는 경우에는 이는 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없으므로, 법원으로서도 원고가 당초에 주장한 바와 같은 종중이 실재하는지, 그 대표자에게 원고 종중의 대표자로서의 대표자격이 있는 것인지 여부를 판단하여, 만일 그와 같은 종중이 실재하지 아니하거나 대표자의 대표자격이 인정되지 아니하면 소는 부적법한 것으로서 각하하여야 하고, 변경된 주장에 따른 종중 등이 실재한다고 하여 이를 원고로 인정하여서는 아니 된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다14228 판결, 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결).
  (2) 또한, 소송당사자인 종중유사의 단체를 고유의 의미의 종중으로 변경하는 것이 허용되는지에 관하여 판례는 “이미 구성원의 자격을 특정지역 거주자로 제한하는 종중유사의 단체인 것으로 확정된 당사자의 성격을 고유의 의미의 종중으로 변경하는 것은 당사자를 임의로 변경하는 것에 해당하여 허용될 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1999. 7. 27. 선고 99다9523 판결), “종중이 당사자인 소송에 있어서 종중의 공동선조를 변경하거나 또는 원고의 주장이 이미 고유의 의미의 종중인 것으로 확정된 원고 종중의 성격을 종중원의 자격을 특정지역 거주자로 제한하는 종중 유사의 단체로 변경하는 것은 당사자를 임의로 변경하는 것에 해당하여 허용될 수 없으나, 종중의 명칭을 변경하더라도 변경 전의 종중과 공동선조가 동일하고 실질적으로 동일한 단체를 가리키는 것으로 보이는 경우에는 당사자표시의 정정에 불과하므로 그러한 변경은 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000다16800 판결).
  (3) 따라서 소송당사자가 자신을 고유의 의미의 종중 또는 종중에 유사한 권리능력 없는 사단이라고 주장하면서 그 실체에 관한 사실을 당초의 주장과 달리 변경하는 것이 허용되지는 않을 것으로 보입니다.
고유한 의미의 종중에 해당하지 않지만 단체성이 인정되는 경우

(1) 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력에 관하여「민사소송법」제52조는 “법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 이름으로 당사자가 될 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 고유의 의미의 종중 외에 공동선조의 후손 중 일정한 범위의 종족집단이 단체로서의 실체를 가질 수 있는지에 관하여 판례는 “본래 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 자손에 의하여 성립되는 것이므로 후손 중 특정지역거주자나 특정범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없지만, 다만 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 분묘수호와 제사 및 친목도모를 위한 조직체를 구성하여 활동하고 있어 단체로서의 실체를 인정할 수 있을 경우에는 본래의 의미의 종중은 아니나 권리능력 없는 사단으로서의 단체성을 인정할 여지가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다34193 판결).
  (3) 또한, “만일 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 분묘수호와 제사 및 친목도모를 위한 조직체를 구성하여 활동하고 있어 단체로서의 실체를 인정할 수 있을 경우라면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없으나, 다만 그와 다른 하나의 권리능력 없는 사단으로 인정될 여지가 있을 뿐이다.”라고 하였고(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다30153 판결), “종중에 유사한 비법인사단(법인이 아닌 사단)은 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니고, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는, 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56401 판결, 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲을 공동선조로 하는 후손들 중 같은 도(道)내에 거주하는 자들만으로 구성된 집단이 甲 등의 분묘수호와 제사 및 친목도모를 위한 조직체를 구성하여 규약 및 대표자도 정하여 활동하고 있다면, 위 판례의 취지에서 보아 종중과는 다른 하나의 권리능력 없는 사단으로 인정될 수 있을 듯하므로 그 조직체명의로 위 임야의 처분금지가처분을 신청하고 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구를 해볼 수 있을 듯합니다.
소제기 시 법인대표자 개인으로 하였던 피고를 법인으로 변경 가능한지 여부

(1) 피고의 경정에 관하여「민사소송법」제260조는 “1원고가 ‘피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우’에는 제1심 법원은 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하도록 허가할 수 있다. 다만, 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나, 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 그의 동의를 받아야 한다. 2피고의 경정은 서면으로 신청하여야 한다. 3제2항의 서면은 상대방에게 송달하여야 한다. 다만, 피고에게 소장의 부본을 송달하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 4피고가 제3항의 서면을 송달 받은 날부터 2주 이내에 이의를 제기하지 아니하면 제1항 단서와 같은 동의를 한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 같은 법 제261조는 “1제260조 제1항의 신청에 대한 결정은 피고에게 송달하여야 한다. 다만, 피고에게 소장의 부본을 송달하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. 2신청을 허가하는 결정을 한 때에는 그 결정의 정본과 소장의 부본을 새로운 피고에게 송달하여야 한다. 3신청을 허가하는 결정에 대하여는 동의가 없었다는 사유로만 즉시항고를 할 수 있다. 4신청을 허가하는 결정을 한 때에는 종전의 피고에 대한 소는 취하된 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그런데「민사소송법」제260조 제1항 소정의 피고경정의 요건인 ‘피고를 잘못 지정한 것이 분명한 때’의 의미에 관하여 판례는 “민사소송법 제234조의2(현행 민사소송법 제260조) 제1항 소정의 ‘피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때’라고 함은 ‘청구취지나 청구원인의 기재내용 자체로 보아 원고가 법률적 평가를 그르치는 등의 이유로 피고의 지정이 잘못된 것이 명백하거나’ ‘법인격의 유무에 관하여 착오를 일으킨 것이 명백한 경우’ 등을 말하고, 피고로 되어야 할 자가 누구인지를 증거조사를 거쳐 사실을 인정하고 그 인정사실에 터잡아 법률판단을 해야 인정할 수 있는 경우는 이에 해당하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 17.자 97마1632 결정).
  (4) 따라서 귀하도 乙에 대한 소를 취하하고 다시 丙주식회사를 상대로 소를 제기할 것이 아니라, 위 규정에 의하여 당사자(피고)경정신청을 해두는 것이 좋을 듯합니다.
개인명의로 제기한 소를 취하하면서 회사를 당사자로 추가 가능한지 여부

(1) 필수적 공동소송인의 추가에 관하여는「민사소송법」제68조 제1항은 “법원은 제67조 제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. 다만, 원고의 추가는 그 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 필수적 공동소송이 아닌 사건에 있어서 회사 대표이사가 개인명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하면서 개인명의의 소를 취하한 경우, 당사자추가신청이 적법한지에 관하여 판례는 “일반적으로 당사자표시정정신청을 하는 경우에도 실질적으로 당사자가 변경되는 것은 허용할 수 없고, 필요적 공동소송이 아닌 사건에서 소송 도중에 당사자를 추가하는 것 역시 허용될 수 없으므로, 회사의 대표이사가 개인명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하고 그 개인명의의 소를 취하함으로써 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가신청은 부적법한 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서도 乙회사를 당사자로 추가하고, 甲 개인명의의 소를 취하하는 방법으로는 당사자를 변경할 수 없고, 甲 개인명의의 소를 취하하고 乙회사명의로 새로이 소송을 제기하여야 할 것으로 보입니다.
입주자대표회의가 소송절차에서 당사자능력이 인정되는지 여부

(1) 당사자능력이란 민사소송의 당사자가 되어 소송상의 모든 효과의 귀속주체가 될 수 있는 일반적 능력을 말하고, 원칙적으로는 사람과 법인만이 당사자능력이 있다고 할 것이나 민사소송법은 예외적으로 법인이 아닌 사단이나 재단(비법인 사단·재단이라고도 함)이라도 대표자 또는 관리인이 있으면 당사자능력을 인정하고 있습니다(민사소송법 제52조). 따라서 공동주택의 입주자대표회의(주택법시행령 제50조)는 사람이나 법인이 아니기 때문에 법인이 아닌 사단이나 재단으로 인정되어야만「민사소송법」제52조에 따라 당사자능력을 가질 수 있습니다.
  (2) 이와 관련하여 판례는 “주택건설촉진법 제38조 제4항(현행 주택법 제43조 제2항) 및 공동주택관리령 제7조(현행 주택법시행령 제48조) 각 호의 1에 해당하는 공동주택의 입주자가 법 제38조 제7항(현행 주택법 제43조 제3항)과 공동주택관리령 제10조(현행 주택법시행령 제50조) 제1항에 따라서 구성한 입주자대표회의는 단체로서의 조직을 갖추고 의사결정기관과 대표자가 있을 뿐만 아니라 또 현실적으로도 자치관리기구를 지휘·감독하는 등 공동주택의 관리업무를 수행하고 있으므로 특별한 다른 사정이 없는 한 법인 아닌 사단으로서 당사자능력을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결).
  (3) 따라서 입주자대표회의는 법인이 아닌 사단으로서 당사자능력이 있다 할 것이므로, 위 사안의 경우에도 입주자대표회의와 관련된 법률문제가 발생하면 입주자대표회의의 명의로 소송을 수행할 수 있을 것입니다.
  (4) 참고로 민법상의 조합과 법인이 아닌 사단의 구별기준에 관하여 판례는 “민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다.”라고 함으로써 민법상의 조합과 법인이 아닌 사단을 구별하고 있습니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결, 2001. 9. 28. 선고 99다27705, 27712, 27729 판결).
노인상포계의 상포금지급청구소송 시 누구를 상대로 해야 하는지 여부

(1)「민사소송법」제52조는 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 노인상포계가 위 규정의 법인이 아닌 사단(비법인 사단이라고도 함)에 해당되어 당사자능력이 인정되는가에 관하여 판례는 “만 60세 이상의 고령자를 계원으로 하고 그 가족을 보호자로 하는 회원으로 하여 회원이 상을 당할 때마다 매회 1,000원씩의 계금을 일정회수 한도 내에서 불입하게 하고 상을 당한 회원에게는 그 동안 불입한 계금의 액수에 관계없이 가입기간에 따라 일정액의 상포금을 지급하기로 하는 내용의 계로서 조직 및 운영은 전적으로 계주(회장)가 책임지며, 그 회원들은 상호간에 잘 알지 못한 채 다만 계주로부터 계금을 불입하라는 통지가 오면 계주가 지정하는 우편대체계좌를 통하여 계금을 불입하고 가입한 계원이 사망하면 계주에게 연락하여 소정의 상포금을 지급 받으면서 위 계에서 탈퇴하게 되는 노인상포계는 비법인사단(법인이 아닌 사단)에 해당하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다41101 판결).
  (3) 따라서 귀하가 가입한 노인상포계가 위 판례가 예시한 것과 같은 방식으로 조직되고 운영되어 왔다면 귀하는 노인상포계가 아닌 계주, 즉 노인상포계의 회장을 상대로 상포금을 청구하여야 할 것으로 보입니다.
미성년자를 상대로 한 소의 제기방법

(1)「민사소송법」제55조 본문은 “미성년자ᆞ한정치산자 또는 금치산자는 법정대리인에 의하여서만 소송행위를 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 미성년자의 법정대리인이 되는 자에 관하여「민법」제928조는 “미성년자에 대하여 친권자가 없거나 친권자가 법률행위의 대리권 및 그 재산관리권을 행사할 수 없는 때에는 그 후견인을 두어야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제932조와 제935조는 미성년자의 후견인이 되는 자에 대해 규정하고 있으므로 미성년자 또는 미성년자를 상대로 소를 제기하는 자는 위 규정에 따라 친권자 또는 후견인을 미성년자의 후견인이 되는 자를 법정대리인으로 하여 소를 제기할 수 있습니다.
  (2) 참고로「민법」제950조 제1항은 “후견인이 피후견인에 갈음하여 다음 각호의 행위를 하거나 미성년자 또는 한정치산자의 다음 각호의 행위에 동의를 함에는 친족회의 동의를 얻어야 한다.”라고 규정하고 있고, 동조 제4호에 ‘소송행위를 하는 일’을 열거하고 있으므로 미성년자의 후견인의 소송행위는 친족회의 동의를 얻어야 유효합니다.
  (3) 한편, 미성년자의 후견인이 될 자가 없는 경우「민사소송법」제62조 제1항은 “법정대리인이 없거나 법정대리인이 대리권을 행사할 수 없는 경우에 미성년자ᆞ한정치산자 또는 금치산자를 상대로 소송행위를 하고자 하는 사람은 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원에 특별대리인을 선임하여 주도록 신청할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로 수소법원에 특별대리인선임신청을 한 후 특별대리인이 선임되면 특별대리인을 상대로 소를 제기할 수 있습니다. 또한 같은 조 제4항은 “특별대리인이 소송행위를 하기 위하여서는 후견인과 같은 권한을 받아야 한다.”라고 규정하고 있으므로 특별대리인의 소송행위도 미성년자의 친족회의 동의를 얻어야 유효합니다.
  (4) 따라서 귀하의 경우 丙의 후견인이 있다면 후견인을 법정대리인으로 하여 또는 후견인이 될 자가 없는 경우에는 법원에 특별대리인 선임신청을 한 후 특별대리인이 선임되면 丙을 피고로 하여 소를 제기할 수 있을 것으로 보입니다.
미성년자 단독으로 임금청구소송을 할 수 있는지 여부

(1) 소송을 제기하려면 소송능력이 필요합니다. 소송능력이란 당사자가 스스로 유효하게 소송행위를 하고, 또 상대방이나 법원의 소송행위를 받을 수 있는 능력을 말하는데, 이 소송능력은 민법상의 행위능력의 범위와 일치하는 것입니다(민사소송법 제51조). 따라서 미성년자는 행위무능력자로서 소송능력이 없기 때문에 자기 자신의 법적 분쟁이라도 이를 해결하기 위해서는 법정대리인이 소송을 하여야 합니다(민사소송법 제55조 본문).
  (2) 그런데「근로기준법」제68조는 근로자가 미성년자라도 자기의 노동의 대가인 임금은 독자적으로 청구할 수 있도록 규정하고 있는데, 이 조항의 취지는 미성년자라도 근로자로서 사용자에 대해 일한 대가를 구하는 것은 법정대리인의 동의 없이도 단독으로 할 수 있게 함으로써 미성년자 노동의 착취를 막는데 있습니다. 이 규정이 임금을 지급 받는 것에 대해 적용됨에는 이론이 없는데, 임금의 지급을 청구하기 위한 소송을 독자적으로 제기할 수 있는 능력, 즉 소송능력까지도 인정하는지에 대하여는 의문이 있을 수 있습니다.
  (3) 그러나「민사소송법」제55조는 “미성년자·한정치산자 또는 금치산자는 법정대리인에 의하여서만 소송행위를 할 수 있다. 다만, 미성년자 또는 한정치산자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 판례도 “미성년자는 원칙적으로 법정대리인에 의하여서만 소송행위를 할 수 있으나, 미성년자 자신의 노무제공에 따른 임금의 청구는 근로기준법 제54조(현행 근로기준법 제68조)의 규정에 의하여 미성년자가 독자적으로 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1981. 8. 25. 선고 80다3149 판결).
  (4) 따라서 미성년자도 임금청구사건에서는 소송능력이 있다고 볼 수 있으므로, 귀하는 단독으로 귀하의 사용자에게 임금청구의 소를 제기할 수 있다 하겠습니다. 참고로 근로기준법의 일부규정만이 적용되는 4인 이하의 사업장에서 근로하는 미성년근로자의 경우에도「근로기준법」제11조 제2항 및「근로기준법시행령」제7조 별표1에 의하여 같은 법 제68조가 적용되어 독자적으로 자기가 일한 데에 대한 임금 청구의 소를 제기할 수 있을 것입니다.
소송진행 중 피고회사가 회생절차개시 신청된 경우

(1)「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제43조 제1항 전문은 “법원은 회생절차개시의 신청이 있는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 회생절차개시신청에 대한 결정이 있을 때까지 채무자의 업무 및 재산에 관하여 가압류·가처분 기타 필요한 보전처분을 명할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제44조 제1항은 “법원은 회생절차개시의 신청이 있는 경우 ‘필요하다고 인정하는 때’에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 회생절차개시의 신청에 관하여 결정이 있을 때까지 채무자에 대한 파산절차, 채무자의 재산에 관한 소송절차, 채무자의 재산에 관하여 행정청에 계속되어 있는 절차, 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차로서 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여지고 있는 것의 절차의 중지를 명할 수 있다. 그러나 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차에 관하여는 그 절차의 신청인인 회생채권자 또는 회생담보권자에게 부당한 손해를 끼칠 염려가 있는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2)「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」시행으로 폐지된 구「회사정리법」하의 판례는 “회사정리법상 주식회사에 대하여 재산보전처분 및 보전관리인선임결정이 난 것만으로는 법원에서 회사정리법 제37조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제44조 참조)의 중지명령이 내려지지 않는 한 소송절차에는 아무런 영향이 없다.”는 취지입니다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92다12728 판결). 위 중지명령의 요건을 법원이 ‘필요하다고 인정하는 때’라고 규정하고 있는바, 실무에서는 그 요건을 엄격히 해석하여 현재 가동되고 있는 공장 등 회사의 기본재산이나 회사의 자산에서 상당한 비중을 차지하는 부동산에 대한 강제집행, 담보권실행을 위한 경매, 체납처분의 경우에만 제한적으로 중지명령을 인용하고 있으므로 귀하의 사건에는 그 적용이 없을 것으로 보입니다.
  (3) 또한, 회생절차개시결정 후 당사자적격에 관하여「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제78조는 “채무자의 재산에 관한 소송에서는 관리인이 당사자가 된다.”라고 규정하고 있고, 이 규정은 같은 법 제86조 제1항에서 보전관리인에 관하여 준용하도록 규정하고 있으므로 재산보전처분 및 보전관리인선임결정이 나면 위 甲주식회사의 당사자적격이 보전관리인으로 변경되므로, 귀하는 보전관리인을 피신청인으로 하는 소송절차수계신청을 하여야 소송을 계속 진행할 수 있습니다. 그리고 회생절차개시결정이 나더라도 같은 법 제59조에 의하면 甲주식회사의 당사자적격이 관리인으로 변경되고 계속중인 소송절차는 당연히 중단되지만, 귀하의 사건은 회생채권 또는 회생담보권에 관계없는 것이므로 회생절차개시결정 여부와 상관없이 소송을 진행할 수 있을 것으로 보입니다.
  (4) 따라서 귀하는 甲주식회사의 관리인을 피신청인으로 하는 소송절차수계신청을 하여 소송을 진행할 수 있을 것입니다.
1억원 초과 약속어음금청구사건에서 처가 소송대리 할 수 있는지 여부

(1)「민사소송법」제87조는 “법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제88조는 “1단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다. 2제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다. 3법원은 언제든지 제1항의 허가를 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 법률에 의하여 재판상의 행위를 할 수 있는 대리인 이외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없으나, 예외적으로 단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 대법원규칙에서 정하는 사건으로서 법원의 소송대리허가를 얻은 때에는 소송대리가 가능합니다.
  (2) 그리고 지방법원 및 그 지원 합의부의 심판범위에 관하여「민사및가사소송의사물관할에관한규칙」제2조에 의하면 “지방법원 및 지방법원지원의 합의부는 소송목적의 값이 1억원을 초과하는 민사사건 및 민사소송등인지법 제2조 제4항의 규정에 해당하는 민사사건을 제1심으로 심판한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 사건을 제외한다. 1. 수표금·약속어음금 청구사건 2. 은행·농업협동조합·수산업협동조합·축산업협동조합·산림조합·신용협동조 합ᆞ신용보증기금·기술신용보증기금·지역신용보증재단ᆞ새마을금고·상호저축은행·종합금융회사·시설대여회사·보험회사·신탁회사·증권회사·신용카드회사·할부금융회사 또는 신기술사업금융회사가 원고인 대여금·구상금·보증금 청구사건 3. 자동차손해배상 보장법에서 정한 자동차·원동기장치자전거·철도차량의 운행 및 근로자의 업무상재해로 인한 손해배상 청구사건과 이에 관한 채무부존재확인사건 4. 단독판사가 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건”이라고 규정하고 있습니다. 그러므로 소송목적의 값이 1억원 이하인 사건이나 수표금, 약속어음금 청구사건, 금융기관이 원고인 대여금·구상금·보증금청구사건,「자동차손해배상 보장법」에서 정한 자동차·원동기장치자전거·철도차량의 운행 및 근로자의 업무상 재해로 인한 손해배상청구사건과 이에 관한 채무부존재확인사건 또는 단독판사가 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건 등은 단독판사가 심리·재판할 수 있습니다.
  (3) 그렇다면 위 사안의 경우 소송목적의 값이 1억 5천만원으로서 1억원을 초과하기는 하지만 약속어음금을 청구하는 사건이기 때문에 단독판사가 심리·재판할 수 있습니다. 그러나 고등법원의 심판범위에 관하여「민사및가사소송의사물관할에관한규칙」제4조는 “고등법원은 다음 각 호의 1에 해당하는 사건에 대한 지방법원 단독판사의 제1심 판결·결정·명령에 대한 항소 또는 항고사건을 심판한다. 1. 소송목적의 값이 제소 당시 또는 청구취지 확장(변론의 병합 포함) 당시 8,000만원을 초과한 민사소송사건 2. 제1호의 사건을 본안으로 하는 민사신청사건 및 이에 부수하는 신청사건”이라고 규정하고 있습니다. 그리고 단독사건에서 소송대리의 허가에 관하여「민사소송규칙」제15조는 “1단독판사가 심리·재판하는 사건으로서 민사및가사소송의사물관할에관한규칙 제4조 각 호에 해당하지 아니하는 사건에서는 변호사가 아닌 사람도 법원의 허가를 받아 소송대리인이 될 수 있다. 2제1항과 법 제88조 제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사람은 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하여야 한다. 1. 당사자의 배우자 또는 4촌 안의 친족으로서 당사자와의 생활관계에 비추어 상당하다고 인정되는 경우 2. 당사자와 고용, 그밖에 이에 준하는 계약관계를 맺고 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하는 사람으로서 그 사람이 담당하는 사무와 사건의 내용 등에 비추어 상당하다고 인정되는 경우 3제1항과 법 제88조 제1항에 규정된 허가신청은 서면으로 하여야 한다. 4제1항과 법 제88조 제1항의 규정에 따른 허가신청을 한 후 사건이 민사및가사소송의사물관할에관한규칙 제4조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 법원은 허가를 취소하고 당사자 본인에게 그 취지를 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하의 사건은 단독판사가 심리·재판할 수 있는 사건이지만, 위 「민사및가사소송의사물관할에관한규칙」제4조 제1호에서 정하는 소송목적의 가액이 제소 당시 8,000만원을 초과한 민사소송사건이므로 귀하가 소송대리를 할 수 없을 것으로 보입니다.
민법상 조합이 소송 제기 시 당사자능력과 소송수행방법

(1) 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력에 관하여「민사소송법」제52조는 “법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 이름으로 당사자가 될 수 있다.”라고 규정하고 있으나, 민법상 조합은 조합원 사이의 계약관계이며, 조합원의 개성을 초월한 독립된 고유의 목적을 가진 단체라고 인정할 수 있는 실질이 없고, 민법이 법인이 아닌 사단에 대하여 그 소유관계를 총유(總有)로 규정하고 민법상 조합의 소유관계를 합유(合有)로 규정하여 양자가 별개임을 전제하고 있으므로 민법상 조합은 당사자능력이 부정됩니다(대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결).
  (2) 민법상 조합과 법인이 아닌 사단의 구별기준에 관하여 판례는 “민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단(법인이 아닌 사단)을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인데 비하여, 비법인사단(법인이 아닌 사단)은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결). 민법상 조합의 명칭을 가진 단체가 법인이 아닌 사단으로서의 실체를 가지는 경우에 판례는 “민법상 조합의 명칭을 가지고 있는 단체라 하더라도 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 구성원의 가입·탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되며, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단(법인이 아닌 사단)으로서의 실체를 가진다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98도4200 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다51591 판결).
  (3) 따라서 법인이 아닌 사단으로서의 실체를 가지지 못한 민법상 조합은 당사자능력이 부정되므로, 그러한 민법상 조합이 소송을 하려면 다음 세 가지 방법으로 하여야 합니다. 첫째, 조합원전원이 당사자가 되어 소송을 수행하는 방법입니다. 이 경우 조합의 업무집행조합원이「민법」제709조에 의하여 전원의 소송대리인이 될 수 있다 할 것입니다. 둘째, 조합원 전원이 선정당사자(選定當事者)를 선정하여 소송을 수행케 하는 방법이 있습니다. 선정당사자라 함은 공동의 이해관계 있는 다수자가 공동소송인이 되어 소송을 하여야 할 경우에 총원을 위해 소송을 수행할 당사자로 선출된 자를 말합니다. 이는 다수자 중에서 대표자를 뽑아 그에게 소송을 맡겨 다수당사자 소송을 단순화하는 방편입니다. 셋째, 조합의 업무집행조합원으로서 임의적 소송담당에 의한 방법입니다. 판례는 “임의적 소송신탁은 탈법적인 방법에 의한 것이 아닌 한 극히 제한적인 경우에 합리적인 필요가 있다고 인정될 수 있는 것인바, 민법상의 조합에 있어서 조합규약이나 조합결의에 의하여 자기이름으로 조합재산을 관리하고 대외적 업무를 집행할 권한을 수여 받은 업무집행조합원은 조합재산에 관한 소송에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기이름으로 소송을 수행하는 것이 허용된다고 할 것이다.”라고 하여(대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카1815 판결, 1997. 11. 28. 선고 95다35302 판결) 업무집행조합원은 선정당사자제도에 의하지 않고도 규약에 근거하여 조합재산관리의 한 방법으로 조합원으로부터 소송신탁(訴訟信託)을 받아 조합재산에 관한 소송을 수행할 당사자적격이 있습니다.
  (4) 따라서 귀하는 위 세 가지 방법 중 귀하에게 편리한 방법을 선택하여 甲에 대하여 대여금의 지급을 청구하는 소송을 제기하실 수 있을 것입니다.
조합재산에 손해를 입힌 업무집행조합원에 대한 손해배상청구권

(1) 조합의 의의에 관하여「민법」제703조는 “1조합은 2인 이상이 상호출자 하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 2전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 조합재산의 소유형태에 관하여 같은 법 제704조는 “조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유(合有)로 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 업무집행조합원이 조합재산을 상실하게 한 경우, 이로 인한 손해에 대해 조합원이 조합원 아닌 개인의 지위에서 손해배상청구를 할 수 있는지에 관하여 판례는 “조합의 업무를 집행하는 조합원이 개인적인 자금의 융통을 위하여 조합재산을 담보로 제공하였다가 그 소유권을 잃게 한 경우에는 이로 인하여 손해를 입은 것은 조합재산을 상실한 조합체이므로, 이로 인하여 조합원들이 그 재산에 대한 합유지분을 상실하였다고 하여도 이는 개인으로서 입은 손해가 아니라 조합원의 지위에서 입은 손해에 지나지 아니하므로, 결국 피해를 입은 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 95다35302 판결, 1999. 6. 8. 선고 98다60484 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 乙은 개인의 지위에서 甲을 상대로 손해배상청구를 하여서는 아니 될 것이고, 甲에 대한 손해배상청구권을 준합유하는 전 조합원들이 공동으로 행사하거나, 자기 이름으로 조합재산을 관리하고 대외적 업무를 집행할 권한을 수여 받은 업무집행조합원을 선정하여 그 자가 조합원들로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행하도록 하거나, 선정당사자를 선정하여 손해배상청구를 하여야 할 것으로 보입니다.
국립대학교가 민사소송법상 당사자능력이 인정되는지 여부

(1)「민사소송법」제51조는 “당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법 그 밖의 법률에 따른다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제52조는 “법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 학교의 당사자능력과 관련하여 판례는 “지방자치단체가 설립·경영하는 학교는 영조물로서 법인이 아님은 물론이고, 민사소송법 규정의 사단 또는 재단에도 해당하지 않으므로 당사자능력이 없는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1955. 8. 4. 선고 55다64 판결).
  (3) 또한 “서울대학교는 국가가 설립·경영하는 학교임은 공지의 사실이고, 학교는 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아닌 교육시설의 명칭에 불과하여 민사소송에 있어 당사자능력을 인정할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 乙국립대학교를 피고로 소를 제기한다면 각하를 면하지 못할 것으로 보이고, 위와 같은 경우에 학교측의 과실이 인정될 경우에는 국가배상청구를 하여야 할 것으로 보입니다.
피공탁자가 공탁금출급청구권의 확인을 구할 필요 있는지 여부

(1) 확인의 소에 있어서 권리보호요건 중 하나인 확인의 이익에 관하여 판례는 “확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단일 때에만 인정되므로 확인의 소의 피고는 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상의 지위에 불안·위험을 초래할 염려가 있는 자이어야 하고 그와 같은 피고를 상대로 하여야 확인의 이익이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다4420 판결).
  (2) 또한 기업자가 수용보상금을 절대적 불확지 공탁한 경우, 수용토지의 소유자가 공탁금출급을 위해 기업자를 상대로 공탁금출급청구권이 자신에게 있다는 확인을 구하는 소송이 확인의 이익이 있는지에 관하여 위 판례는 “기업자가 보상금 수령권자의 절대적 불확지를 이유로 수용보상금을 공탁한 경우 자기가 진정한 보상금 수령권자라고 주장하는 자의 입장에서 보면 기업자가 적극적으로 그에게 공탁금출급청구권이 없다고 ‘부인(否認)’하지는 아니하고 단순히 ‘부지(不知)’라고 주장하더라도 이는 보상금 수령권자의 지위를 다툰 것이고 언제 다른 사람이 진정한 권리자라고 주장함에 대하여 기업자가 이를 긍정할지 알 수 없는 것이므로 그 법률상의 지위에 불안·위험이 현존하는 것으로 보아야 할 것이고, 또한 공탁제도상으로도 수용토지의 원소유자가 기업자를 상대로 절대적 불확지의 공탁이 된 공탁금에 대한 출급청구권이 자신에게 귀속되었다는 확인판결을 받아 그 판결이 확정되면 그 확정판결정본은 공탁사무처리규칙 제30조 제2호(현행 공탁규칙 제30조 제2호)에 정한 ‘출급청구권을 갖는 것을 증명하는 서면’에 해당하여 수용토지의 원소유자는 위 판결정본을 공탁금출급청구서에 첨부하여 공탁소에 제출함으로써 공탁금을 출급받을 수 있으므로, 수용토지의 원소유자가 기업자를 상대로 하는 공탁금출급청구권확인의 소는 절대적 불확지공탁의 공탁금출급을 둘러싼 법적 분쟁을 해결하는 유효·적절한 수단이어서 그 확인의 이익이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결, 2002. 6. 28. 선고 2001다25078 판결).
  (3) 그러나 “지장물건에 대하여 소유권분쟁이 있어 그 수용보상금이 공탁된 경우, 공탁서상 피공탁자로 기재된 자는 직접 공탁공무원에 대하여 공탁금의 출급청구권을 행사하여 이를 수령하면 되는 것이고, 구태여 피공탁자가 아닌 위 소유권분쟁 당사자를 상대로 공탁금의 출급청구권이 자신에게 있다는 확인을 구할 필요는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2001다19776 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲도 관할지방자치단체장이 불확지공탁을 한 것이 아니라 피공탁자를 甲으로 공탁을 한 것이므로, 乙을 상대로 공탁급출금청구권확인의 소를 제기할 필요 없이 곧바로 공탁금출급청구를 하면 될 것으로 보입니다.