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부동산실명법상 명의신탁 무효 규정의 위헌 여부

(1)「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제4조제2항본문에서는 “명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 명의신탁의 효력에 관한 구「부동산실권리자명의등기에관한법률」(1995. 3. 30. 법률 제4944호) 제4조 제1항, 제2항 본문이 헌법상 자본주의적 시장경제질서 내지 행복추구권에 내재된 사적자치의 원칙, 그리고 재산권보장의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위반되는지에 관하여 판례는 “명의신탁의 효력과 관련된 위 규정들은 헌법 제37조 제2항의 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 조항으로서, 헌법 제119조 제1항의 자본주의적 시장경제질서 내지 제10조의 행복추구권에 내재된 사적자치의 원칙 및 재산권보장의 원칙의 본질을 침해하였다고 볼 수 없다. 그리고 명의신탁의 사법적 효력을 부인하는 입법목적은 정당하고, 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 명의신탁약정의 사법적 효력을 부인하는 것 또한 그 수단으로서 적절한 것으로 판단되며, 입법목적의 달성을 위하여 현재 상태에서는 부동산실명법의 규정과 같이 명의신탁의 효력을 부인하는 방법이 불가피하다고 할 것이고, 부동산실명법에 의하여 달성되는 공익에 비하여 제한 받는 기본권의 정도가 과하다고 볼 수 없으므로, 각 법 조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고, 99헌가18 등 결정).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲과 丁이「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조제1항, 제2항본문에 관하여 헌법소원을 제기한다고 하여도 위헌결정을 받아내기는 어려울 것으로 보입니다.
기존명의신탁 실명등기의무 등 효력관련 규정의 위헌 여부

(1) 명의신탁약정의 효력에 관하여「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제4944호제4조는 “1명의신탁약정은 무효로 한다. 2명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. 3제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제11조 제1항 본문은 “이 법(현행법인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10203호에서는 이 법이라는 용어가 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률로 개정)시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(기존 명의신탁자)는 이 법(현행법인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10203호에서는 이 법이라는 용어가 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률로 개정) 시행일부터 1년의 기간(유예기간)이내에 실명등기 하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제12조 제1항은 “제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용한다.”라고 규정하고 있었습니다.
  (2) 기존 명의신탁에 대한 실명등기의무 및 그 명의신탁약정 등의 효력에 관한 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4944호 제11조제1항본문, 제12조제1항이 헌법상 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보장 원칙의 침해에 해당하는지 및 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위배되는지에 관하여 판례는 “기존 명의신탁에 대한 실명등기의무 및 그 명의신탁약정 등의 효력에 관한 부동산실명법 제11조제1항본문, 제12조제1항은, 1기존 명의신탁까지 규율대상에 포함시킴으로써 제한되는 사익보다 공적인 이익이 클 뿐만 아니라, 기존 명의신탁자의 권리가 부당하게 일방적으로 침해될 위험성을 여러 규정을 통하여 배제하고 있다는 점에서 보호될 공익에 비하여 국민의 신뢰보호나 법적 안정성을 더 크게 해치지는 않으므로, 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보장 원칙의 침해에 해당하지 않는다고 할 것이고, 2실명등기의무의 유예기간인 1년은 과잉금지의 원칙에 위배될 정도의 단기라고는 할 수 없으며, 3기존 명의신탁자에 대하여도 과징금을 부과한다는 것이 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 결정).
  (3) 따라서 기존 명의신탁에 대한 실명등기의무 및 그 명의신탁약정 등의 효력에 관한 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제11조제1항본문, 제12조제1항이 헌법상 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보장원칙의 침해에 해당한다거나 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위배된다고 할 수는 없을 것으로 보입니다.
직계존속에 대한 상해치사죄 가중처벌 규정의 위헌 여부

(1)「형법」제259조는 “1사람의 신체를 상해하여 사망에 이르게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 2자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하여 보통의 상해치사죄의 법정형이 3년 이상의 유기징역임에 비하여 자기 또는 배우자의 직계존속에 대한 상해치사죄의 법정형은 5년 이상의 징역으로 가중처벌 하도록 규정되어 있으므로, 위 규정이 위헌이 아닌지 문제될 수 있을 것입니다.
  (2)「형법」제259조제2항의 위헌 여부에 관해 판례는 “비속(卑屬)의 직계존속에 대한 존경과 사랑은 봉건적 가족제도의 유산이라기보다는 우리 사회윤리의 본질적 구성부분을 이루고 있는 가치질서이고, 특히 유교적 사상을 기반으로 전통적 문화를 계승.발전시켜 온 우리나라의 경우는 더욱 그러한 것이 현실인 이상, 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성과 이를 달성하기 위한 수단의 적정성, 즉 ‘비속’이라는 지위에 의한 가중처벌의 이유와 그 정도의 타당성 등에 비추어 그 차별적 취급에는 합리적 근거가 있으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 반한다고 할 수 없다. 존속상해치사죄와 같은 범죄행위가 헌법상 보호되는 사생활의 영역에 속한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항의 입법목적이 정당하고 그 형의 가중에 합리적 이유가 있으며 직계존속이 아닌 통상인에 대한 상해치사죄도 형사상 처벌되고 있는 이상, 직계존속에 대한 상해치사죄를 가중처벌 한다 하여 가족관계상 비속의 사생활이 왜곡된다거나 존속에 대한 태도 및 행동 등에 있어서 효의 강요나 개인윤리문제에의 개입 등 외부로부터 부당한 간섭이 있는 것이라고는 말할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제17조의 사생활의 자유를 침해하지 아니한다. 이 사건 법률조항에 의한 가중처벌에 의하여 가족 개개인의 존엄성 및 양성의 평등이 훼손되거나 인간다운 생활을 보장받지 못하게 되리라는 사정은 찾아볼 수 없고, 오히려 패륜적.반도덕적 행위의 가중처벌을 통하여 친족 내지 가족에 있어서의 자연적.보편적 윤리를 형법상 보호함으로써 개인의 존엄과 가치를 더욱 보장하고 이를 통하여 올바른 사회질서가 형성될 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 혼인제도와 가족제도에 관한 헌법 제36조 제1항에 위배되거나 인간으로서의 존엄과 가치 또는 행복추구권도 침해하지 아니한다”고 하였습니다(헌법재판소 2002. 3. 28. 선고 2000헌바53 결정).
  (3) 따라서 존속상해치사죄를 보통의 상해치사죄보다 중하게 처벌하도록 규정하고 있는 「형법」제259조제2항이 위헌이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다.
오토바이의 고속도로 주행금지가 행복추구권 등을 침해한 것은 아닌지 여부

(1)「도로교통법」제63조는 자동차(이륜자동차는 긴급자동차에 한한다) 외의 차마의 운전자 또는 보행자는 고속도로등을 통행하거나 횡단하여서는 아니된다고 규정하고 있습니다. 따라서 오토바이를 좋아하는 사람들은 위 조항으로 인하여 행복추구권, 평등권 등을 침해받고 있다고 일응 주장할 수 있을 것으로 보입니다.
  (2) 그러나 구「도로교통법」(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전면 개정되기 전의 것) 제58조(현행 도로교통법 제63조)의 긴급자동차를 제외한 이륜자동차와 원동기장치자전거에 대하여 고속도로 또는 자동차전용도로의 통행을 금지하고 있는 것이 통행의 자유(일반적 행동의 자유) 등을 침해하는지에 관하여 판례는 “고속도로는 자동차의 고속교통에만 사용하기 위하여 지정된 도로이고, 자동차전용도로는 자동차만 다닐 수 있도록 설치된 도로이다. 고속도로 등은 자동차 교통의 원활하고 신속한 소통을 위하여 자동차만 다닐 수 있도록 지정된 도로이고 자동차의 주행속도가 일반도로보다 빠르다. 이륜차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 인하여 가벼운 충격만 받아도 운전자가 차체로부터 분리되기 쉽다. 그리고 이륜차는 구조의 특수성으로 인하여 일반 자동차에 비하여 급격한 차로변경과 방향전환이 용이하다. 그로 인하여 이륜차는 교통사고 위험성이 매우 높고 사고 발생 시의 치사율도 매우 높다. 이륜차 교통사고의 치사율은 9.3%(6,635건 발생에 618명 사망)로서, 4륜자동차 교통사고의 치사율 2.7%(203,706건 발생에 5,541명 사망)보다 3.4배 가량 높다(2004년 기준). 고속도로 등에 이륜차의 통행을 허용할 경우에는 고속으로 주행하는 이륜차의 사고위험성이 더욱 증가되고 그로 인하여 일반 자동차의 고속 주행과 안전까지 저해할 우려가 있다. 이륜차의 구조적 특성에서 비롯되는 사고위험성과 사고결과의 중대성에 비추어 이륜차 운전자의 안전 및 고속도로 등 교통의 신속과 안전을 위하여 이륜차의 고속도로 등 통행을 금지할 필요성이 크다. 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 이 사건 법률조항이 이륜차의 고속도로 등 통행을 전면적으로 금지한 것도 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적절한 수단이라고 생각된다.“고 함으로써 오토바이의 위험성 때문에 도로교통법상의 제한은 오토바이를 타는 사람의 행복추구권 또는 평등권을 침해하는 것은 아니라고 하였습니다(헌법재판소 2007. 1. 17. 선고 2005헌마1111 결정).
  (3) 또한 헌법재판소는 위 판결에서 고속도로 또는 자동차전용도로의 경우 그 구간에 다른 도로가 있는 경우에만 지정이 가능하기 때문에 오토바이를 타는 사람들이 고속도로 또는 자동차전용도로를 이용해서 이동을 못하기는 하지만 이동을 원천적으로 막은 것이 아니기 때문에 도로교통법상의 위와 같은 제한은 필요한 범위 내에서 최소한이라고 하였습니다.
국방부 합동조사단장에게 검사에의 사건송치의무 있는지 여부

(1) 검사에의 사건송치에 관하여「군사법원법」제286조는 “검찰관은 사건이 군사법원의 재판권에 속하지 아니한 때에는 사건을 서류 및 증거물과 함께 재판권을 가진 관할법원에 대응하는 검찰청의 검사에게 송치하여야 한다. 이 경우에 송치 전에 행한 소송행위는 송치 후에도 그 효력에 영향이 없다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안에서는 검찰관이 아닌 국방부 합동조사단장에게 군인신분이 아닌 피고소인들에 대한 사건을 관할이 있는 검찰청 검사에게 송치할 의무가 있는지에 관한 문제입니다.
  (3) 국방부 합동조사단장에게 군인신분이 아닌 피고소인 사건을 관할권이 있는 검찰청 검사에게 송치할 의무가 있는지에 대해 판례는 “군사법원법 제286조는 ‘검찰관은 사건이 군사법원의 재판권에 속하지 아니한 때에는 사건을 서류 및 증거물과 함께 재판권을 가진 관할법원에 대응하는 검찰청의 검사에게 송치하여야 한다.’라고 규정하여 군사법원 관할이 아닌 사건의 송치는 국방부 검찰관의 의무로 하고 있고, 군사법원은 대한민국 군인과 일정한 군형법상의 범죄를 범한 내외국인 및 국군부대의 간수하에 있는 포로에 대해서 관할권을 가지므로 군인신분이 아닌 피고소인들에 대한 사건은 국방부 검찰관이 관할 있는 검찰청 검사에게 이를 송치하여야 할 것이나, 국방부 검찰관이 아닌 국방부 합동조사단장은 그러한 의무가 없으므로, 이에 대해 아무런 조치를 취하지 아니하였다 하여도 이것이 헌법상 또는 법률상의 작위 의무 있는 공권력의 불행사에 해당한다고 볼 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 2. 23. 선고 2001헌마79 결정).
  (4) 따라서 본건에서도 귀하가 국방부 검찰관이 아닌 국방부 합동조사단장이 위 사건을 관할이 있는 검찰청 검사에게 송치하지 아니 하였다는 이유로 헌법소원을 제기할 수는 없을 것입니다.