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이사 또는 감사의 임무해태로 인한 손해배상채권의 소멸시효기간

(1) [이사의 회사에 대한 책임] 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태(懈怠)한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있습니다(상법 제399조제1항).
  (2) [감사의 회사에 대한 책임] 감사가 그 임무를 해태한 때에는 그 감사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있고(상법 제414조제1항), 감사가 회사 또는 제3자에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 이사도 그 책임이 있는 때에는 그 감사와 이사는 연대하여 배상할 책임이 있습니다(상법 제414조제3항). 다만, 이러한 경우 총주주의 동의로 그 책임을 면제할 수 있도록 규정하고 있습니다(상법 제400조, 제415조).
  (3) [손해배상청구권의 종류] 그런데 손해배상청구권에는 계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권이 있는데, 계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권을 아울러 취득하면 그 중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있습니다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결, 1989. 4. 11. 선고 88다카11428 판결). 그러나 판례는 “불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구한데 대하여 채무불이행을 원인으로 한 손해배상을 인정한 것은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 것으로서 위법이다.”라고 하였고(대법원 1963. 7. 25. 선고 63다241 판결), “채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변이 불법행위로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변을 포함한 것으로 볼 수는 없다.”(대법원 1998. 5. 29. 선고 96다51110 판결, 2002. 6. 14. 선고 2002다11441 판결)라고 하였음에 비추어 손해배상을 청구할 때에는 불법행위 또는 채무불이행 중 어느 쪽의 책임을 물을 것인지를 선택하여 청구하여야 할 것입니다. 그리고 불법행위책임과 채무불이행책임은 모두 과실책임을 원칙으로 하지만, 불법행위에 있어서는 피해자가 가해자에게 고의.과실 있음을 입증하여야 하는 반면, 채무불이행의 경우는 채권자는 채무자의 채무불이행사실을 입증함으로써 충분하기 때문에, 채무자가 책임을 면하려면 그에게 귀책사유 없음을 입증하여야 합니다. 또한, 계약책임은 계약을 체결한 당사자 사이에서만 생기는데 반하여, 불법행위책임은 널리 일반적으로 누구와의 사이에서도 일어나는데 차이가 있고, 불법행위책임의 소멸시효기간은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위시로부터 10년 이내에 청구하여야 하나(민법 제766조), 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 계약채권의 확장 내지 변형이므로 일반채권의 소멸시효기간인 10년이 경과함으로써 소멸합니다(민법 제162조 제1항). 주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임에 관하여 판례는 “주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반불법행위 책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다305 판결, 1985. 6. 25. 선고 84다카1954 판결).
  (4) [결론] 따라서 위 사안에서의 L.P의 K회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임도 채무불이행책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 할 것이고, 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행하게 됩니다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다54269 판결). 또한, 총주주의 동의로 그들의 책임을 면제할 수 있습니다. 참고로 임무해태를 이유로 회사가 대표이사를 상대로 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구하는 경우 대표이사의 직무수행상 채무의 내용에 관하여 주식회사가 대표이사를 상대로 주식회사에 대한 임무해태를 내세워 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 물음에 있어서는 대표이사의 직무수행상의 채무는 미회수금 손해 등의 결과가 전혀 발생하지 않도록 하여야 할 결과채무가 아니라, 회사의 이익을 위하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 가지고 필요하고 적절한 조치를 다해야 할 채무이므로, 회사에게 대출금 중 미회수금 손해가 발생하였다는 결과만을 가지고 곧바로 채무불이행사실을 추정할 수는 없다고 할 것입니다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다30465 판결).
총주주의 동의로 이사의 회사에 대한 책임을 면제할 수 있는지 여부

(1) 상법 제399조제1항은 “이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 주식회사의 대표이사의 대표권남용에 따른 불법행위에 대하여 위 같은 법 제399조의 손해배상청구권 이외에 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권도 행사할 수 있는지에 관하여 판례는 “주식회사의 대표이사가 그의 개인적인 용도에 사용할 목적으로 회사명의의 수표를 발행하거나 타인이 발행한 약속어음에 회사명의의 배서를 해주어 회사가 그 지급책임을 부담.이행하여 손해를 입은 경우에는 당해 주식회사는 대표이사의 위와 같은 행위가 상법 제398조 소정의 이사와 회사간의 이해상반 하는 거래행위에 해당한다 하여 이사회의 승인여부에 불구하고 상법 제399조 소정의 손해배상청구권을 행사할 수 있음은 물론이고, 대표권의 남용에 따른 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권도 행사할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 1. 31. 선고 87누760 판결). 따라서 위 사안에서도 甲회사는 乙에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권을 아울러 취득하여 그 중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있었습니다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결, 1989. 4. 11. 선고 88다카11428 판결).
  (2) 그런데 같은 법 제400조에서는 같은 법 제399조의 규정에 의한 이사의 책임은 총주주의 동의로 면제할 수 있다고 규정하고 있고,「민법」제506조는 “채권자가 채무자에게 채무를 면제하는 의사를 표시한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 면제로써 정당한 이익을 가진 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서 甲회사의 주주들이 乙의 행위로 인한 손해를 특별손실로 처리키로 결의한 바가 있으므로 그로써 乙의 책임이 전부 면책된 것인지 문제되는데, 이에 관하여 판례(대법원 1989. 1. 31. 선고 87누760 판결)는 “총주주의 동의를 얻어 대표이사의 행위로 손해를 입게 된 금액을 특별손실로 처리하기로 결의하였다면 그것은 바로 상법 제400조 소정의 이사의 책임소멸의 원인이 되는 면제에 해당되는 것이나, 이로써 법적으로 소멸되는 손해배상청구권은 상법 제399조 소정의 권리에 국한되는 것이지 불법행위로 인한 손해배상청구권까지 소멸되는 것으로는 볼 수 없고, 그 이유는 상법 제399조 소정의 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 그 각 권리의 발생요건과 근거가 다를 뿐만 아니라 그 소멸원인의 하나인 채권자의 포기, 따라서 채무의 면제에 있어서도 전자는 상법 제400조의 방법과 효력에 의하는 반면에, 후자는 민법 제506조의 방법과 효력에 의하도록 되어 있기 때문이다.”라고 하면서 “총주주의 동의를 얻어 대표이사의 손해배상책임을 면제시킨 당해 주식회사의 의사는 불법행위로 인한 청구권까지 포함시켰을 것으로 보는 것이 당연하다 하겠으나 불법행위로 인한 손해배상청구권의 포기는 그 의사표시가 채무자에게 도달되거나 채무자가 알 수 있는 상태에 있었어야만 그 효력이 발생하고 그 이전에는 면제의 의사표시를 자유로 철회할 수 있는 것이다.
  (3) 이와 같이 청구권의 포기 따라서 채무의 면제 의사표시가 적법하게 철회된 경우에는 청구권의 법적 소멸 상태는 없는 것이므로, 주식회사가 대표이사에 대한 채권에 관하여 임시주주총회에서 일시특별손실처리하는 결의를 하고 이에 따라 장부상에도 일시 특별손실비용으로 처리한 일이 있었다고 하여도 이는 단지 회사의 내부적인 의사결정과정에 지나지 아니한 것으로서 회사가 위와 같은 채권포기의 의사를 확정적으로 외부에 표시하기 이전에 바로 특별손실비용으로 처리한 것을 철회하고 주식회사의 자산계정에 유보시켜 두게 된 사실이 있다면 그 잘못을 발견하고 이를 바로 시정하였다고 볼 수 있어 주식회사가 대표이사에 대한 위 채권을 포기하였다고 볼 수 없다”라고 하였습니다.
  (4) 따라서 위 사안에서 甲회사의 주주들이 위와 같은 손해금액을 특별손실로 처리키로 결의하기만 하고 甲회사에서 퇴직한 乙에게 별도로 채무면제의 의사표시를 하지 않고 철회하였다면, 甲회사의 乙에 대한 손해배상청구권 중 총주주의 동의로 특별손실처리키로 한 것은 채무불이행으로 인한 손해배상에 한정되고, 불법행위로 인한 손해배상채권은 甲회사에 남아 있다고 보아야 할 것입니다.
대표권 없는 이사의 월권행위에 대한 회사의 책임

(1) 표현대표이사의 행위에 대한 회사의 책임에 관하여 상법 제395조는 “사장, 부사장, 전무, 상무, 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에는 회사는 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다.”라고 규정하고 있습니다. 그런데 제3자가 표현대표이사에게 회사를 대표할 권한이 있다고 믿은 데에 중과실이 있는 경우 회사가 제3자에 대하여 책임이 있는지에 관하여 판례는 “상법 제395조가 규정하는 표현대표이사의 행위로 인한 주식회사의 책임이 성립하기 위하여 법률행위의 상대방이 된 제3자의 선의(善意) 이외에 무과실(無過失)까지도 필요로 하는 것은 아니지만, 그 규정의 취지는 회사의 대표이사가 아닌 이사가 외관상 회사의 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 거래행위를 하고, 이러한 외관이 생겨난 데에 관하여 회사에 귀책사유가 있는 경우에 그 외관을 믿은 선의의 제3자를 보호함으로써 상거래의 신뢰와 안전을 도모하려는 데에 있다 할 것인바, 그와 같은 ‘제3자의 신뢰는 보호할 만한 가치가 있는 정당한 것이어야’ 할 것이므로 설령 제3자가 회사의 대표이사가 아닌 이사가 그 거래행위를 함에 있어서 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었다 할지라도 그와 같이 믿음에 있어서 ‘중대한 과실이 있는 경우’에는 회사는 그 제3자에 대하여는 책임을 지지 아니하고, 상법 제395조는 표현대표이사의 명칭을 예시하면서 사장, 부사장, 전무, 상무 등의 명칭을 들고 있는바, 사장, 부사장, 전무, 상무 등의 명칭은 표현대표이사의 명칭으로 될 수 있는 직함을 예시한 것으로서 그와 같은 명칭이 표현대표이사의 명칭에 해당하는가 하는 것은 사회일반의 거래통념에 따라 결정하여야 할 것인데, 상법은 모든 이사에게 회사의 대표권을 인정하지 아니하고, 이사회 또는 주주총회에서 선정한 대표이사에게만 회사 대표권을 인정하고 있으며, 그와 같은 제도는 상법이 시행된 이후 상당한 기간 동안 변함없이 계속하여 시행되어 왔고, 그 동안 국민일반의 교육수준도 향상되고 일반인들이 회사제도와 대표이사제도를 접하는 기회도 현저하게 많아졌기 때문에 일반인들도 그와 같은 상법의 대표이사제도를 보다 더 잘 이해하게 되었으며, 적어도 직제상 사장, 부사장, 전무, 상무 등의 직책을 두고 있는 주식회사의 경우라면 상법상 대표이사에게는 사장 등의 직책과는 별도로 대표이사라는 명칭을 사용하도록 하고 상법상 대표이사가 아닌 이사에게는 대표이사라는 명칭을 사용하지 못하도록 하고 있으며, 또한 규모가 큰 주식회사의 경우 직제상 사장의 직책을 가지는 이사는 대표이사로 선정되어 있는 경우가 많은 반면, 직제상 전무 또는 상무의 직책을 가지는 이사는 반드시 그러하지는 아니하고, 전무 또는 상무의 직책을 가지면서 동시에 대표이사로 선정되어 있는 이사들은 ‘대표이사 전무’, ‘대표이사 상무’ 등의 명칭을 사용하는 것이 현재 우리나라 경제계의 실정입니다.
  (2) 따라서 상법 제395조가 표현대표이사의 명칭으로 사장, 부사장, 전무, 상무 등의 명칭을 나란히 예시하고 있다 하더라도 그 각 명칭에 대하여 거래통념상 제3자가 가질 수 있는 신뢰의 정도는 한결같다고 할 수 없으므로, 위와 같은 각 명칭에 대하여 제3자가 그 명칭을 사용한 이사가 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었는지 여부, 그와 같이 믿음에 있어서 중과실이 있는지 여부 등은 거래통념에 비추어 개별적.구체적으로 결정하여야 할 것이며, 특히 규모가 큰 주식회사에 있어서 ‘대표이사 전무’ 또는 ‘대표이사 상무’ 등의 명칭을 사용하지 아니하고, 단지 ‘전무이사’ 또는 ‘상무이사’ 등의 명칭을 사용하는 이사에 대하여는 제3자가 악의(惡意)라거나 중과실(重過失)이 있다는 회사측의 항변을 배척함에 있어서는 구체적인 당해 거래의 당사자와 거래내용 등에 관하여 신중한 심리를 필요로 하고, 함부로 그 항변을 배척하여서는 아니 된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다19797 판결). 
  (3) 또 다른 판례는 “상법 제395조가 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대한 회사의 책임을 규정한 것이어서 표현대표이사가 이사의 자격을 갖출 것을 그 요건으로 하고 있으나, 이 규정은 표시에 의한 금반언의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 관하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것이므로, 회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사의 자격도 없는 사람이 임의로 표현대표이사의 명칭을사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도, 위 규정이 유추적용 되는 것으로 해석함이 상당하다.”라고 하여 표현대표이사가 이사로 등재되지 않은 경우까지도 상법 제395조를 유추적용 할 수 있다고 하였습니다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다35816 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 귀하가 甲회사와 최초의 거래 시 乙이 대표권에 관하여 표시함이 없이 ‘영업담당 상무이사’라는 명칭을 사용하여 계약을 체결하고 물품대금을 수령하였다면, 귀하에게 乙의 행위가 대표권 없는 자의 행위라는 것을 알았거나 알 수 있었음에도 알지 못한 중과실이 있다고 볼 수도 있을 것이지만, 귀하가 乙과 계속적으로 거래해오는 동안 甲회사에서는 乙이 대표권을 행사하는 것을 묵인하여 오다가 위 사안의 경우에만 乙의 대표권 없음을 주장함은 甲회사에 귀책사유가 있는 경우에 해당되어 그 외관을 믿은 선의의 제3자인 귀하에 대하여 乙의 행위에 대한 책임을 져야 할 것으로 보입니다.
상법상 주식회사의 이사가 회사와 동종영업을 할 수 없는 범위

(1) 상법 제397조에서 이사의 경업금지의무를 정한 것은 이사가 그 지위를 이용하여 회사의 비용으로 얻어진 영업기회를 유용 하는 것을 제한하고 이사는 회사의 업무에 전념해야 된다는 당위성을 규범화하기 위하여 이사에게 특별한 법적 책임을 과한 것입니다. 판례도 “상법 제397조제1항이 이사의 경업금지의무를 규정한 취지는 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 의사로써 회사를 유효.적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하지 않으면 안될 의무를 다하도록 하려는데 있는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 11. 2.자 90마745 결정, 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결). 
  (2) 그러므로 영업의 제한범위는 회사의 사업목적에 국한하지 않고 널리 회사의 영리성이 미칠 수 있는 거래를 모두 포함하지만, 회사의 이사라고 하여 일체의 영리활동이 금지되는 것은 아닐 것입니다. 위 제도의 주된 목적은 이사가 회사의 비용으로 얻은 영업기회를 유용 하는 것을 방지하는데 있는 것이므로, 회사가 이에 비용을 부담한 영업기회이냐에 기준을 두어야 할 것입니다.
  (3) 따라서 위 사안에 있어서는 귀하가 이미 甲회사가 거래한 적이 있는 우량한 차주 乙을 상대로 대금업을 한다면 겸업으로 보아야 할 것이고, 甲회사와 전혀 거래한 사실이 없는 차주를 확보하여 대금업을 한다면 겸업에서 제외시켜도 무방할 것으로 보입니다.
조합이 투자계획만 수립한 경우에도 임원의 경업금지 적용되는지 여부

(1) 농업협동조합법 제52조제4항 및 제5항은 “4 지역농협의 사업과 실질적으로 경쟁관계에 있는 사업을 경영하거나 이에 종사하는 사람은 지역농협의 임직원 및 대의원이 될 수 없다. 5 제4항에 따른 실질적인 경쟁관계에 있는 사업의 범위는 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는 “농업협동조합의 목적사업이라 하더라도 조합이 완전히 폐업한 사업이나 사업장소를 마련하는 등 구체적인 준비에 착수조차 하지 않은 사업, 즉 추상적 이해충돌의 가능성만 있는 경우에는 조합이 이를 실제로 행하거나 행할 것이 확실한 사업이라고 보기 어려워 조합의 임직원이 그 목적사업과 동종의 사업을 경영한다 하더라도 이는 구 농업협동조합법(1998. 12. 28. 법률 제5591호로 개정되기 전의 것) 제53조(현행 제52조 제4항) 소정의 실질적으로 경쟁관계에 있는 사업을 경영하는 것으로 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다51889 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 귀하는 甲지역농업협동조합의 영업부류에 속한 경업금지에 해당된다고 할 수는 없을 듯합니다.
이사의 임기만료 전 해임에 대한 손해배상청구

(1) 상법 제383조제2항은 “이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제385조 제1항은 “이사는 언제든지 제434조의 규정에 의한 주주총회의 결의로 이를 해임할 수 있다. 그러나 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유없이 그 임기만료 전에 이를 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 이사의 임기만료 전 해임에 대한 손해배상청구와 관련하여 판례는 “상법 제385조 제1항에 의하면 ‘이사는 언제든지 주주총회의 특별결의로 해임할 수 있으나, 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유 없이 그 임기만료 전에 이를 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다.’라고 규정하고 있는바, 이 때 이사의 임기를 정한 경우라 함은 정관 또는 주주총회의 결의로 임기를 정하고 있는 경우를 말하고, 이사의 임기를 정하지 않은 때에는 이사의 임기의 최장기인 3년을 경과하지 않는 동안에 해임되더라도 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수 없다고 할 것이고, 회사의 정관에서 상법 제383조 제2항과 동일하게 ‘이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다.’라고 규정한 것이 이사의 임기를 3년으로 정하는 취지라고 해석할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001다23928 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 정관도 ‘이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다.’라고 규정한 것에 불과할 뿐 임기를 3년으로 정하고 있는 경우에 해당된다고 할 수 없으므로, 귀하는 해임으로 인한 손해배상청구를 할 수 없을 것으로 보입니다.
가처분결정에 의하여 선임된 이사 직무대행자의 법적 지위 및 권한범위

(1) 민사집행법 제300조제2항은 “가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안에서는 위 규정에 의하여 대표이사의 직무정지가처분결정과 동시에 이사직무대행자로 선임된 甲이 재단법인의 근간인 이사회의 구성자체를 변경하는 행위도 할 수 있는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “민사소송법 제714조(현행 민사집행법 제300조) 제2항의 임시의 지위를 정하는 가처분은 권리관계에 다툼이 있는 경우에 권리자가 당하는 위험을 제거하거나 방지하기 위한 잠정적이고 임시적인 조치로서 그 분쟁의 종국적인 판단을 받을 때까지 잠정적으로 법적 평화를 유지하기 위한 비상수단에 불과한 것으로, 가처분결정에 의하여 재단법인의 이사의 직무를 대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자는 단지 피대행자의 직무를 대행할 수 있는 임시의 지위에 놓여 있음에 불과하므로, 그 법인을 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 통상업무에 속하는 사무만을 행할 수 있다고 하여야 할 것이고, 그 가처분결정에 다른 정함이 있는 경우 외에는 재단법인의 근간인 이사회의 구성자체를 변경하는 것과 같은 법인의 통상업무에 속하지 아니한 행위를 하는 것은 이러한 가처분의 본질에 반한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다30039 판결, 2006. 1. 26. 선고 2003다36225 판결). 
  (3) 따라서 법인의 이사직무대행자가 피대행자의 후임이사를 선임하는 이사회결의에 참가하여 사임한 피대행자의 후임이사를 직접 선임하거나 피대행자를 해임하고 그 후임이사를 선임하는데 가담하는 것은 법인의 중추기관인 이사회의 조직자체를 변경하는 행위로서 허용될 수 없다고 하여야 할 것입니다. 참고로 직무집행정지 등 가처분의 등기에 관하여「민법」제52조의2는 “이사의 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임하는 가처분을 하거나 그 가처분을 변경.취소하는 경우에는 주사무소와 분사무소가 있는 곳의 등기소에서 이를 등기하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 직무대행자의 권한에 관하여 같은 법 제60조의2는 “1제52조의2의 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다. 다만, 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다. 2직무대행자가 제1항의 규정에 위반한 행위를 한 경우에도 법인은 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다.”라고 규정하고 있습니다.
대주주 1인에 의한 주주총회 효력

(1) 주주총회 절차와 관련하여 상법 제368조제1항은 “총회의 결의는 이 법 또는 정관에 다른 정함이 있는 경우를 제외하고는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식 총수의 4분의 1 이상의 수로써 하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제373조는 “총회의 의사에는 의사록을 작성하여야 하고, 의사록에는 의사의 경과요령과 그 결과를 기재하고 의장과 출석한 이사가 기명날인 또는 서명하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 또한, 같은 법 제380조에서는 총회의 결의의 내용이 법령에 위반될 때에는 결의무효의 확인을, 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 때에는 결의부존재의 확인을 구할 수 있도록 하고 있습니다. 한편, 주주총회와 관련하여 판례는 “주식회사에 있어서 총 주식을 한 사람이 소유한 이른바 1인 회사의 경우 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없으며, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있고, 이 점은 한 사람이 다른 사람의 명의를 빌려 주주로 등재하였으나 총 주식을 실질적으로 그 한 사람이 모두 소유한 경우에도 마찬가지라고 할 수 있다.”라고 하였으나(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결), 위 사안과 관련된 판례에서는 “주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 경우에는 상법상의 원칙으로 돌아가 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 것이라면 설사 1인이 총 주식의 대다수를 가지고 있고 그 지배주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되어 있다 하더라도 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여 그 주주총회의 결의는 부존재하다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다73020 판결).
  (3) 따라서 사안의 경우와 같이 乙이 甲회사의 주식의 대부분인 98%를 소유하고 있다고 하더라고 나머지 주식은 乙과는 별개의 타인들이 실질적으로 소유하고 있는 경우 대주주 乙이 다른 소수주주에게 주주총회 소집 및 통지절차를 거치지 않고 주주총회 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 작성하였다면 귀하와 다른 주주들은 그에 대한 주주총회부존재확인의 소를 구할 수 있을 것으로 보입니다.
채무면탈 목적으로 회사 설립 시 원래의 회사에 대한 판결의 효력 범위

(1) 하급심판결을 보면, “회사가 형해(形骸)에 불과한 법인일 뿐 아니라, 법률의 적용을 회피하기 위하여 그 법인격이 남용되고 있다고 보이는 경우에 있어서까지 회사의이른바 ‘법인격 부인(否認)의 법리’라 함은 법인제도의 목적에 비추어 어떤 회사에 관하여 그 형식적 독립성, 즉 사원과 별개독립의 법인격을 관철하는 것이 정의와 형평의 이념에 반한다고 인정되는 경우에 특정한 법률관계에 관하여서만 필요한 한도에서 개별적, 예외적으로 회사의 법인격을 부인하여 회사와 그 배후에 있는 실체를 동일시함으로써 구체적 이해관계를 타당하게 조정하려는 법이론을 말한다고 할 것입니다. 참고로 법인격 부인의 법리에 입각한 하급심판결을 보면, “회사가 형해(形骸)에 불과한 법인일 뿐 아니라, 법률의 적용을 회피하기 위하여 그 법인격이 남용되고 있다고 보이는 경우에 있어서까지 회사의 법인격을 인정하여 형식적으로 법률상의 독립성을 인정하는 것은 법인격을 인정하는 법의 목적에 비추어 정의와 형평, 그리고 신의칙(信義則)에 반하는 것이므로, 이러한 경우에는 회사의 법인격을 부인하여 그 배후에서 이를 경영하는 기업주가 그 책임을 지도록 강제하는 것이 정의와 형평에 부합한다.”라고 하였고(대구지법 1997. 4. 18. 선고 96나431 판결), “기존회사의 채무면탈을 목적으로 기업의 형태와 내용이 실질적으로 동일하게 설립된 신설회사가 기준회사와 별개의 법인격임을 내세워 그 책임을 부정하는 것은 신의성실에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 허용될 수 없다.”라고 본 사례가 있습니다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다66892 판결).
  (2) 이른바 ‘법인격부인의 법리’라 함은 법인제도의 목적에 비추어 어떤 회사에 관하여 그 형식적 독립성, 즉 사원과 별개독립의 법인격을 관철하는 것이 정의와 형평의 이념에 반한다고 인정되는 경우에 특정한 법률관계에 관하여서만 필요한 한도에서 개별적, 예외적으로 회사의 법인격을 부인하여 회사와 그 배후에 있는 실체를 동일시함으로써 구체적 이해관계를 타당하게 조정하려는 법이론을 말한다고 할 것입니다.
  (3) 참고로 법인격 부인의 법리에 입각한  그런데 이러한 법인격 부인의 법리가 소송절차 및 강제집행절차에서도 적용될 수 있는지에 관하여 판례는 “甲회사와 乙회사가 기업의 형태.내용이 실질적으로 동일하고, 甲회사는 乙회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것으로서 甲회사가 乙회사의 채권자에 대하여 乙회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것이 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우에도, 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속.확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확.안정을 중시하는 소송절차 및 강제집행절차에 있어서는 그 절차의 성격상 乙회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 甲회사에까지 확장하는 것은 허용되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다44531 판결).
  (4) 따라서 위 대법원 판결에 비추어보건대, 위 사안에서 甲회사와 乙회사가 채무를 면탈할 목적으로 별개의 법인을 설립하는 형식만을 갖추었을 뿐 실질적으로는 동일한 회사라고 하여도, 甲회사에 대한 확정판결에 기하여 乙회사에 대한 승계집행문 부여를 신청하는 것은 타당하지 않은 것으로 보입니다. 법인격을 인정하여 형식적으로 법률상의 독립성을 인정하는 것은 법인격을 인정하는 법의 목적에 비추어 정의와 형평, 그리고 신의칙(信義則)에 반하는 것이므로, 이러한 경우에는 회사의 법인격을 부인하여 그 배후에서 이를 경영하는 기업주가 그 책임을 지도록 강제하는 것이 정의와 형평에 부합한다.”라고 하였고(대구지법 1997. 4. 18. 선고 96나431 판결), “기존회사의 채무면탈을 목적으로 기업의 형태와 내용이 실질적으로 동일하게 설립된 신설회사가 기준회사와 별개의 법인격임을 내세워 그 책임을 부정하는 것은 신의성실에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 허용될 수 없다.”라고 본 사례가 있습니다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다66892 판결). 그런데 이러한 법인격 부인의 법리가 소송절차 및 강제집행절차에서도 적용될 수 있는지에 관하여 판례는 “甲회사와 乙회사가 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일하고, 甲회사는 乙회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것으로서 甲회사가 乙회사의 채권자에 대하여 乙회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것이 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우에도, 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하는 소송절차 및 강제집행절차에 있어서는 그 절차의 성격상 乙회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 甲회사에까지 확장하는 것은 허용되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다44531 판결). 따라서 위 대법원 판결에 비추어보건대, 위 사안에서 甲회사와 乙회사가 채무를 면탈할 목적으로 별개의 법인을 설립하는 형식만을 갖추었을 뿐 실질적으로는 동일한 회사라고 하여도, 甲회사에 대한 확정판결에 기하여 乙회사에 대한 승계집행문 부여를 신청하는 것은 타당하지 않은 것으로 보입니다.
회생절차중인 회사에 대한 물품대금채권 회수 방법

(1) 채무자회생및파산에관한법률에 의하면 회생절차에 들어간 채무자는 같은 법에 정한 절차에 의하여 법원의 감독 및 관리인의 회생계획에 따라 운영되며, 이를 무시한 방법을 통한 채무변제 등은 효력이 없고, 강제집행이나 소송절차 등도 중단됩니다(채무자회생및파산에관한법률 제58조, 제59조). 
  (2) 또한, 채무자회생및파산에관한법률 제118조제1호는 “회사에 대하여 회생절차개시전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 이를 회생채권으로 한다.”라고 규정하고 있습니다. 본 사안에 있어서는 일단 귀하의 물품대금채권이 甲회사의 회생절차개시 전에 발생한 것으로 보이는바, 이는 회생채권에 해당되어 귀하는 회생채권으로 회생절차에 참가할 수 있을 뿐, 일반적인 소송절차에 의해서는 물품대금을 변제받을 수 없다 하겠습니다.
  (3) 따라서 귀하는 물품대금에 관해 법원이 정한 신고기간 내에 회생채권을 신고하고 회생채권자로서 변제 받아야 할 것으로 보입니다(채무자회생및파산에관한법률 제148조).
회생절차에서의 회생채권 신고방법

(1) 회생채권의 신고에 관하여 채무자회생및파산에관한법률 제148조는 “1회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 법원이 정한 신고기간 내에 성명 및 주소, 회생채권의 내용 및 원인, 의결권의 액수, 일반의 우선권 있는 채권인 때에는 그 뜻을 법원에 신고하고 증거서류 또는 그 등본이나 초본을 제출하여야 한다. 2회생채권 중에서 일반의 우선권 있는 부분은 따로 신고하여야 한다. 3회생채권에 관하여 회생절차개시 당시 소송이 계속하는 때에는 제1항 및 제2항에 규정된 사항 외에 법원, 당사자, 사건명 및 사건번호를 신고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제251조는 “회생계획인가의 결정이 있은 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하며 주주ᆞ지분권자의 권리와 채무자의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸한다. 
  (2) 다만, 제140조 제1항의 청구권은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서는 귀하의 회사가 가지는 甲회사의 부도로 위 공사도급계약이 불이행됨으로 인하여 발생되는 위약금채권이 미신고 채권으로서 위 같은 법 제251조에 의하여 면책되는지 살펴보야야 합니다. 이 문제와 관련하여 채무자회생및파산에관한법률 시행으로 폐지된 구「회사정리법」하의 판례는 “회사정리법 제125조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제148조 참조)에 의하여 정리채권을 신고하는 경우 채권의 내용 및 원인에 대하여는 다른 채권과 식별하여 그 채권을 특정할 수 있을 정도로 기재하면 되는 것이고, 이때 신고의 기재 내용뿐만 아니라 신고시에 제출하는 증거서류 등에 의하여 특정될 수 있으면 족하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다70217 판결). 
  (3) 위 판례에 비추어 보건대, 귀하의 회사가 회생채권으로 신고한 위 미지급 최소분양수입금, 공사중단으로 인한 지체상금, 증액공사비, 하자보수보증금 등의 손해배상채권은 甲회사의 귀책사유에 기한 채무불이행으로 인하여 위 공사도급계약이 해제됨으로써 발생한 손해배상채권을 항목별로 나누어 신고한 취지였을 뿐이고, 위 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 보아야 할 것이므로, 미신고한 위약금 부분도 귀하의 회사가 신고한 위 손해배상채권의 범위 내에 속한다는 주장을 해볼 수 있을 것으로 보입니다.
소수주주의 회계장부 열람등사청구권에 기한 가처분이 허용되는지 여부

(1) 주주의 회계장부열람권에 관하여「상법」제466조는 “1발행주식의 총수의 100분의 3이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다. 2회사는 제1항의 주주의 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그럼에도 불구하고 회사에서 회계장부의 열람 또는 등사를 거부할 경우「상법」제466조 제1항 소정의 소수주주가 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람.등사를 명하는 가처분을 신청할 수 있는지에 관하여 판례는 “상법 제466조 제1항 소정의 소수주주의 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람.등사를 명하는 가처분이 실질적으로 본안소송의 목적을 달성하여 버리는 면이 있다고 할지라도, 나중에 본안소송에서 패소가 확정되면 손해배상청구권이 인정되는 등으로 법률적으로는 여전히 잠정적인 면을 가지고 있기 때문에 임시적인 조치로서 이러한 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하는 가처분도 허용된다고 볼 것이고, 이러한 가처분을 허용함에 있어서는 피신청인인 회사에 대하여 직접 열람.등사를 허용하라는 명령을 내리는 방법뿐만 아니라, 열람.등사의 대상장부 등에 관하여 훼손, 폐기, 은닉, 개찬(改撰)이 행하여질 위험이 있는 때에는 이를 방지하기 위하여 그 장부 등을 집행관에게 이전.보관시키는 가처분을 허용할 수도 있고, 상법 제466조 제1항 소정의 소수주주의 회계장부 및 서류의 열람.등사청구권이 인정되는 이상 그 열람.등사청구권은 그 권리행사에 필요한 범위 내에서 허용되어야 할 것이지, 열람 및 등사의 회수가 1회에 국한되는 등으로 사전에 제한될 성질의 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결). 
  (3) 따라서 귀하가 발행주식의 총수의 100분의 3이상에 해당하는 주식을 가진 주주에 해당된다면 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람.등사를 명하는 가처분을 신청할 수 있을 것입니다. 참고로 주식회사 소수주주가 위 같은 법 제466조 제1항의 규정에 따라 회사에 대하여 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구하기 위해서는 이유를 붙인 서면으로 하여야 하는바, 회계의 장부와 서류를 열람 또는 등사시키는 것은 회계운영상 중대한 일이므로 그 절차를 신중하게 함과 동시에 상대방인 회사에게 열람 및 등사에 응하여야 할 의무의 존부 또는 열람 및 등사를 허용하지 않으면 안 될 회계의 장부 및 서류의 범위 등의 판단을 손쉽게 하기 위하여 그 이유는 구체적으로 기재하여야 합니다.
회계장부 열람등사청구 대상에 자회사 회계장부가 포함되는지 여부

(1) 주주의 회계장부열람권에 관하여 상법 제466조는 “1발행주식의 총수의 100분의 3이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다. 2회사는 제1항의 주주의 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 법 제466조 제1항 소정의 소수주주의 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람.등사를 명하는 가처분의 허용 여부에 관하여 판례는 “상법 제466조 제1항 소정의 소수주주의 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람.등사를 명하는 가처분이 실질적으로 본안소송의 목적을 달성하여 버리는 면이 있다고 할지라도, 나중에 본안소송에서 패소가 확정되면 손해배상청구권이 인정되는 등으로 법률적으로는 여전히 잠정적인 면을 가지고 있기 때문에 임시적인 조치로서 이러한 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하는 가처분도 허용된다고 볼 것이고, 이러한 가처분을 허용함에 있어서는 피신청인인 회사에 대하여 직접 열람.등사를 허용하라는 명령을 내리는 방법뿐만 아니라, 열람.등사의 대상장부 등에 관하여 훼손, 폐기, 은닉, 개찬(改撰)이 행하여질 위험이 있는 때에는 이를 방지하기 위하여 그 장부 등을 집행관에게 이전.보관시키는 가처분을 허용할 수도 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결). 
  (3) 본 사안에서는 위 법 제466조 제1항 소정의 회계장부열람등사청구의 대상에 자회사의 회계장부가 포함될 수 있는지가 문제되는데 이에 관하여 판례는 “상법 제466조 제1항에서 정하고 있는 소수주주의 열람.등사청구의 대상이 되는 ‘회계의 장부 및 서류’에는 소수주주가 열람.등사를 구하는 이유와 실질적으로 관련이 있는 회계장부와 그 근거자료가 되는 회계서류를 가리키는 것으로서, 그것이 회계서류인 경우에는 그 작성명의인이 반드시 열람.등사제공의무를 부담하는 회사로 국한되어야 하거나, 원본에 국한되는 것은 아니며, 열람.등사제공의무를 부담하는 회사의 출자 또는 투자로 성립한 자회사의 회계장부라 할지라도 그것이 모자관계에 있는 모회사에 보관되어 있고, 또한 모회사의 회계상황을 파악하기 위한 근거자료로서 실질적으로 필요한 경우에는 모회사의 회계서류로서 모회사 소수주주의 열람.등사청구의 대상이 될 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다58051 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 열람 및 등사하고자 하는 서류가 자회사의 회계장부라고 하더라도 그것이 甲회사에 보관되어 있고, 모회사의 회계상황을 파악하기 위한 근거자료로서 실질적으로 필요한 경우에는 甲회사의 회계서류로서 소수주주인 귀하의 열람.등사청구의 대상이 될 수 있다고 할 것입니다.
회생계획으로 회생채권의 내용 변경 시 보증인의 책임범위

(1) 회생계획의 효력범위에 관하여 채무자회생및파산에관한법률 제250조는 “1회생계획은 채무자, 회생채권자ᆞ회생담보권자ᆞ주주ᆞ지분권자, 회생을 위하여 채무를 부담하거나 담보를 제공하는 자와 신회사(합병 또는 분할합병으로 설립되는 신회사를 제외)에 대하여 효력이 있다. 2회생계획은 회생채권자 또는 회생담보권자가 회생절차가 개시된 채무자의 보증인 그 밖에 회생절차가 개시된 채무자와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와 채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 회생계획에 의하여 회생채권의 내용이 변경된 경우 보증인의 책임범위에 영향을 미치는지에 관하여 채무자회생및파산에관한법률 시행으로 폐지된 구 회사정리법 하의 판례도 “회사정리법 제240조제2항(현행 채무자회생및파산에관한법률 제250조제2항 참조)에 의하면 정리채권자는 정리계획과 관계없이 보증인에 대하여 언제든지 본래의 채권을 청구할 수 있고, 정리계획에 의하여 정리채권의 수액이나 변제기가 변경되더라도 보증인의 책임범위에는 아무런 영향이 없다.”라고 하였으며(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42141 판결, 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다1949 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결), “회사정리절차는 공익상의 필요에서 재정적 궁핍으로 파탄에 직면한 회사의 정리재건의 목적을 이루기 위하여 회사가 부담하고 있는 채무 또는 책임을 감소시켜 되도록 부담이 가벼워진 상태에서 회사가 영업을 계속하여 수익을 올릴 수 있는 여건을 만들어 주자는 것이므로 정리계획에 의하여 정리채권자가 회사에 대하여 갖는 권리가 소멸 또는 감축되는 이외에 보증인 등에 대하여 갖는 권리까지도 마찬가지로 소멸 또는 감축하게 된다면 정리채권자에게 일방적인 희생을 강요하게 되는 셈이 되어 오히려 회사의 정리재건을 저해하는 요인이 될 수 있다 할 것이며, 정리회사의 채무를 보증한 보증인의 책임을 면제하는 것과 같은 내용은 정리계획으로 정할 수 있는 성질의 것이 아니고, 설사 그와 같은 내용을 정리계획에 규정했다고 하더라도 그 부분은 정리계획으로서의 효력이 없다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다48482 판결).
  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하의 乙에 대한 보증채무는 회생계획에 의하여 영향을 받지 않고, 귀하는 감액되지 않은 전액의 채무를 부담하여야 할 것으로 보입니다. 다만, 위와 달리 회사정리절차가 종결된 후 정리회사였던 주채무자와 정리채권자였던 채권자 사이에 정리계획상의 잔존 주채무를 줄이기로 하는 내용의 합의가 성립한 경우 판례는 “보증인이 원래의 채무 전액에 대하여 보증채무를 부담한다는 의사표시를 하거나 채권자 사이에 그러한 내용의 약정을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 ‘정리계획의 효력 범위’에 관하여 보증채무의 부종성을 배제한 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제240조 제2항의 규정은 적용될 수 없으므로 그 합의에 의하여 잔존 주채무가 줄어든 액수만큼 보증채무의 액수도 당연히 줄어든다”고 하면서 “이 경우 정리계획인가 결정에 의하여 일부 면제된 주채무 부분은 주채무자와 채권자 사이에서는 이미 실체적으로 소멸한 것이어서 주채무자와 채권자 사이의 합의에 의하여 다시 줄어들 수 있는 성질의 것이 아니므로, 주채무자와 채권자 사이에서 잔존 주채무를 줄이기로 한 합의에 따라 줄어드는 보증채무의 범위에는 정리계획인가 결정에 의하여 이미 소멸한 주채무 부분이 포함될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006다83130).
대표청산인이 청산절차를 밟지 않을 경우 직무대행자 선임 여부

(1) 상법 제386조는 “1법률 또는 정관에 정한 이사의 원수(員數)를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다. 2제1항의 경우에 필요하다고 인정할 때에는 법원은 이사, 감사 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있다. 이 경우에는 본점의 소재지에서 그 등기를 하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 위 규정은 같은 법 제542조에 의하여 청산인에 준용한다고 규정하고 있습니다. 
  (2) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는 “사건본인 회사가 휴면회사가 되어 해산등기가 마쳐졌음에도 사건본인 회사의 대표청산인으로서의 권리의무를 보유하고 있는 자가 해산등기 이후 상법의 규정에 따른 청산절차를 밟고 있지 아니하고, 재항고인의 수 차례에 걸친 주소보정에도 불구하고 사건본인 회사의 대표청산인에 대한 재산관계명시결정이 계속적으로 송달불능상태에 있다면, 사건본인 회사의 채권자인 재항고인으로서는 현재의 대표청산인을 상대로 하여서는 재산관계명시결정을 공시송달의 방법에 의하지 아니하고는 송달할 방법이 없게 되어 재산관계의 명시신청을 통하여 재항고인이 얻고자 하는 효과를 얻을 수 없게 되는바, 이와 같은 경우에는 사건본인 회사의 대표청산인이 부재한 것과 다름이 없어 대표청산인에게 그 권리의무를 보유하게 하는 것이 불가능 또는 부적당한 경우라고 할 것이므로, 이는 상법 제386조 제2항에 따라 사건본인 회사의 채권자로서 이해관계인인 재항고인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 필요가 있다고 인정되는 때에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 9. 3.자 97마1429 결정). 
  (3) 따라서 위 사안에서 귀하는 甲회사의 대표청산인의 직무를 일시 대행할 자의 선임신청을 하여 선임결정 후 그 자에게 재산명시결정을 송달시키도록 할 수 있을 것입니다.
어음이나 수표를 발행하거나 배서할 때 서명을 하여도 되는지 여부

(1) 종전의 어음법 및 수표법에서는 어음행위나 수표행위는 기명.날인에 의할 것을 요구하고 있었습니다. 그러나 어음법.수표법이 개정됨으로 인하여 1995년 12월 6일부터 기명날인과 함께 서명에 의하여 발행한 어음이나 수표도 어음요건을 갖춘 유효한 것이 됩니다(어음법 제1조, 제75조, 수표법 제1조). 
  (2) 또한, 발행뿐만 아니라 배서, 보증 등 모든 어음이나 수표의 행위는 기명날인 또는 서명에 의하여 할 수 있습니다(어음법 제13조, 제77조, 수표법 제16조). 그러나 기명날인이나 서명이 아닌 무인만 날인한 것은 어음이나 수표의 요건이 갖추어지지 아니한 것으로 되고, 어음이나 수표의 행위로서 효력이 생기지 아니합니다. 
  (3) 판례도 “무인 기타 지장(손도장)은 그 진부(진짜인지 가짜인지 여부)를 눈으로는 식별할 수 없고, 특수한 기구와 특별한 기능에 의하지 아니하면 식별할 수 없으므로 거래상의 유통을 목적으로 하는 어음에 있어서 기명날인에는 지장을 포함하지 아니한다고 해석함이 타당하며, 따라서 기명과 지장으로 한 어음행위는 형식을 갖추지 못한 무효의 것”이라고 하였습니다(대법원 1962. 11. 1. 선고 62다604 판결). 반면 수표법상 발행, 배서, 보증, 지급보증 등 이른바 수표행위를 함에 있어서는 기명날인을 그 요건으로 하고 여기서 말하는 기명날인에는 무인을 포함하지 아니하나 “위와 같은 수표행위와 수표문언의 사후 정정행위와는 서로 구별되는 것으로서, 이미 기명날인의 요건을 갖추어 적법하게 발행된 수표의 발행일자나 액면 등을 정정하는 경우에도 반드시 정정하는 곳에 기명날인이나 또는 날인을 하여야만 그 정정행위가 유효한 것이라고 볼 수는 없고, 한편 부정수표단속법의 입법목적은 국민의 경제생활의 안정과 유통증권인 수표의 기능을 보장하고자 함에 있으므로 수표법상 유효한 수표가 아닌 경우에도 실제로 유통증권으로서의 기능에 아무런 영향이 없이 유통되고 있는 것이라면 이는 부정수표단속법 제2조 제2항의 적용대상에서 제외될 수 없다.”라는 판례가 있습니다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95도1263 판결).
법인의 명판만 날인된 어음에 의하여 어음금청구가 가능한지 여부

(1) 법인의 어음행위방식에 관하여 판례는 “법인의 어음행위는 어음행위의 서면성.문언성에 비추어 법인의 대표자 또는 대리인이 그 법인의 대표자 또는 대리권자임을 어음면상에 표시하고 기명.날인하는 대리방식에 의하던가, 법인의 대표자로부터 대리권을 수여받고 직접 법인의 대표자 명의로 서명할 수 있는 권한이 주어져 있는 자의 대행방식에 의하여 이루어져야 할 것이므로, 법인의 대리인이 법인명의의 배서를 함에 있어 행위자인 대리인의 기명이 누락된 경우에는 그 요건을 갖추지 못한 무효의 배서라고 하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99다30367 판결).
  (2) 그리고 “은행지점장이 수취인이 은행인 약속어음의 배서인란에 지점의 주소와 지점명칭이 새겨진 명판을 찍고 기명을 생략한 채 자신의 사인(私印)을 날인하는 방법으로 배서한 경우, 그 배서는 행위자인 대리인의 기명이 누락되어 그 요건을 갖추지 못한 무효의 배서이므로 배서의 연속에 흠결(欠缺)이 있다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 9. 선고 97다7745 판결).
  (3) 따라서 귀하가 소지한 어음은「어음법」상의 요건을 제대로 구비하지 않은 어음이므로 어음금 지급청구는 불가능하다고 할 것입니다. 다만, 위 어음을 가방납품의 증거로 활용하여 甲회사를 상대로 그 원인관계에 기한 물품대금 청구는 가능합니다.