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피담보채권액이 시가를 넘는 경우의 부동산 양도행위가 사해행위인지 여부

(1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 악의의 채무자에 대항하는 채권자의 보호를 위하여 채권자취소권(債權者取消權)을 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권은 원칙적으로 채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권임을 요건으로 하며, 또한 채권자취소권은 채무자가 일반재산을 감소시켜 채무자를 변제할 재산능력이 없는 것으로 만들고 채무자, 이익을 받은 자(수익자), 이익을 받은 자로부터 다시 그 재산을 취득한 자(전득자)가 그러한 행위가 채권자를 해하는 것임을 알고 있는 경우에 행사할 수 있는 것이므로, 채무자에게 채권자를 해하는 의사가 있더라도 수익자가 그러한 사실을 알지 못한 때에는 채무자의 행위를 취소할 수 없습니다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81870 판결).
  (3) 그런데 저당권의 피담보채권액이 담보부동산의 가액을 초과하고 있는 경우, 채무자의 당해 부동산양도행위가 일반채권자에 대한 관계에서 사해행위가 되는지에 관하여 판례는 “저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가(공시지가와 일치하는 것은 아니다)에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는바, 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결, 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 丁의 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액 즉, 피담보채권액이 위 담보부동산의 시가를 초과한 경우라면 일반채권자인 甲이 乙의 위 부동산의 양도행위를 채권자취소의 대상이 되는 사해행위라고 그 취소를 구할 수는 없을 것으로 보입니다.
채무자의 무자력 판단에서 적극재산으로 산정되는 ‘채권’의 요건

(1) 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으나, 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니합니다(민법 제406조 제1항). 그리고 채권자취소의 효력으로서 법률행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있습니다(민법 제407조). 이처럼 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에 그러한 법률행위를 사해행위라고 하는바, 사해행위취소를 하기 위해서는 채무자의 재산처분행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 될 것을 요건으로 합니다.
  (2) 그런데 위 사안에서는 비록 변제받을 가능성은 희박하지만, 甲의 채권보다 다액인 채권을 가지고 있으므로 이러한 경우에도 사해행위취소가 가능한 것인지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바, 채무자가 재산처분행위를 할 당시 그의 적극재산 중 부동산과 채권이 있어 그 재산의 합계가 채권자의 채권액을 초과한다고 하더라도 그 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 할 것이고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다32533 판결, 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 乙이 1억원 정도의 채권이 있지만 변제받을 가능성이 희박한 사실이 입증된다면 그 채권은 乙의 채무초과 여부를 결정함에 있어서 적극재산에 포함시킬 수 없을 것으로 보여 甲이 사해행위취소를 청구함에 장해요인이 될 수 없을 것으로 보입니다.
채무자가 연속하여 수 개의 재산 처분행위를 한 경우 사해행위인지 여부

(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “‘채무자가 채권자를 해함을 알고’ 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 위 규정에 의한 사해행위취소를 할 경우 채무자의 처분행위의 취소의 범위는 취소를 구하는 채권자의 채권의 구제에 필요한 한도 내에서 취소하여야 함이 원칙입니다.
  (3) 그런데 채무자가 연속하여 수 개의 재산처분행위를 한 경우 사해(詐害) 여부의 판단기준에 관하여 판례는 “채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바, 채무자가 연속하여 수 개의 재산처분행위를 한 경우에는, 그 행위들을 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 없는 한, 일련의 행위를 일괄하여 그 전체의 사해성 여부를 판단할 것이 아니라, 각 행위마다 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하여야 하고, 채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이므로 채무자의 적극재산에 포함되는 부동산이 사해행위가 있은 후에 경매절차에서 경락된 경우에 그 부동산의 평가는 경락된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이며, 부동산에 대하여 정당한 절차에 따라 산출된 감정평가액은 특별한 사정이 없는 한 그 시가를 반영하는 것으로 보아도 좋을 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002다23857 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 乙의 丙에 대한 위 대지 및 단독주택의 증여행위가 사해행위라고 하기 위해서는 그 증여 당시 乙의 소극재산이 적극재산을 초과하여 채무초과의 상태가 되어야 하는데, 그 당시에는 채무초과의 상태라고 할 수 없으므로(채무총액 1억 1천만원, 부동산의 평가액 1억 5천만원), 乙의 丁·戊에 대한 부동산처분행위는 별론으로 하고 乙의 丙에 대한 위 대지 및 단독주택의 처분행위는 사해행위라고 하기 어려울 것으로 보입니다.
저당부동산에 대한 사해행위 후 저당권이 말소된 경우 사해행위 취소 범위

(1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 따라서 丙도 甲이 귀하의 채무를 변제하지 않을 목적으로 위 부동산을 처분한다는 사실을 잘 알고 있었다면 귀하는 丙을 상대로 사해행위취소의 소송을 제기할 수 있을 것으로 보입니다.
  (3) 그런데 판례는 “어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되어, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이므로, 사해행위의 목적인 부동산에 여러 건의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 변제자가 누구인지에 따라 그 방법을 달리한다고 볼 수는 없는 것이며, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).
  (4) 따라서 귀하는 丙을 상대로 위 매매계약 전부를 취소하여 소유권이전등기말소청구를 하여서는 아니되고, 위 매매계약 일부(근저당권이 설정된 금액을 공제한 부분)의 취소와 그 가액의 손해배상을 청구하여야 할 것으로 보입니다. 그리고 위와 같은 배상금은 채무자인 甲의 일반재산으로 되어 총채권자의 공동담보로 되므로(민법 제407조), 귀하는 위 배상금에 대하여 우선권을 가지는 것이 아니고, 귀하가 받은 승소판결 등에 의하여 위 배상금에 대한 압류 및 전부명령이나 추심명령을 받아 지급 받아야 할 것으로 보입니다.
원상회복으로 가액배상 명할 경우 우선변제권 없는 주택임차보증금 공제 여부

(1) 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으나, 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니합니다(민법 제406조 제1항). 그리고 채권자취소의 효력으로서 법률행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있습니다(민법 제407조).
  (2) 그런데 판례는 “어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되어, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이므로, 사해행위의 목적인 부동산에 여러 건의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정 하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 변제자가 누구인지에 따라 그 방법을 달리한다고 볼 수는 없는 것이며, 사해행위인 계약전부의 취소와 부동산자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12.선고 99다20612 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).
  (3) 그러므로 위 사안에서 甲이 乙의 친척을 상대로 사해행위취소의 소를 제기할 경우 가액배상을 청구하여야 할 것인데, 그 경우 주택임차보증금도 공제하여야 하는지 문제됩니다.
  (4) 이에 관하여 판례는 “부동산에 대한 매매계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소함과 아울러 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추었으나 그전에 이미 선순위 근저당권이 마쳐져 있어 부동산이 경락되는 경우 소멸할 운명에 놓인 임차권의 임차보증금반환채권은, 임대차계약서에서 확정일자를 받아 우선변제권을 가지고 있다거나 주택임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 배상할 부동산의 가액에서 공제할 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다51197 등 판결).
  (5) 그러므로 위 사안의 경우 부동산의 가액반환에 있어서 丁의 임차보증금은 공제될 수 없는 것으로 보입니다.
채권자의 우선변제권 확보 후 연대보증인의 재산처분이 사해행위인지 여부

(1)「민법」제406조에서 채권자취소권에 관하여 “1채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우, 연대보증인이 자신의 유일한 재산을 처분한 행위가 사해행위에 해당하는지에 관하여 판례는 “주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲의 丁에 대한 부동산 증여행위는 사해행위라고 보기 어려울 것으로 보입니다.
연대보증인의 사해행위에 있어서 사해의사의 판단기준

(1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권은 원칙적으로 채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권임을 요건으로 하며, 또한 채권자취소권은 채무자가 일반재산을 감소시켜 채무자를 변제할 재산능력이 없는 것으로 만들고 채무자, 이익을 받은 자(수익자), 이익을 받은 자로부터 다시 그 재산을 취득한 자(전득자)가 그러한 행위가 채권자를 해하는 것임을 알고 있는 경우에 행사할 수 있는 것입니다. 위 규정의 ‘채무자가 채권자를 해함을 알고’의 의미, 즉 채권자취소권의 주관적 요건인 이른바 채무자의 악의, 즉 ‘사해의사(詐害意思)’는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나, 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미합니다.
  (3) 그런데 연대보증채무자의 사해행위에 있어서 사해의 의사가 있었는지 여부의 판단기준에 관하여 판례는 “연대보증인에게 부동산의 매도행위 당시 사해의 의사가 있었는지 여부는 연대보증인이 자신의 자산상태가 채권자에 대한 연대보증채무를 담보하는데 부족이 생기게 되리라는 것을 인식하였는가 하는 점에 의하여 판단하여야 하고, 연대보증인이 주채무자의 자산상태가 채무를 담보하는데 부족이 생기게 되리라는 것까지 인식하였어야만 사해의 의사를 인정할 수 있는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲의 丁에 대한 그의 유일한 부동산의 증여행위가 채권자취소권의 다른 요건을 모두 갖춘 경우라면, 甲이 乙회사의 재무상태를 알지 못하여 乙회사의 자산상태가 丙의 채권을 담보하는데 부족이 생기게 되리라는 것을 알지 못하였다는 사정만으로 甲의 丁에 대한 그의 유일한 부동산의 증여행위가 사해행위가 아니라고는 할 수 없을 것으로 보입니다.
사해의사 판단에 채무자 변제노력이나 채권자태도를 참작할 수 있는지 여부"|"N

(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조는 “1 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 위 사안에서 甲의 丙에 대한 부동산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 사해행위의 다른 요건 이외에 위 규정의 ‘채무자가 채권자를 해함을 알았다’는 채권자취소권의 주관적 요건 즉, ‘사해의사(詐害意思)’가 있어야 합니다.
  (3) 그런데 채무자의 사해의사의 유무를 판단함에 있어 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 채무자의 변제노력과 채권자의 태도 등을 간접사실로 삼을 수 있는지에 관하여 판례를 보면, “채무자의 사해의사를 판단함에 있어 사해행위 당시의 사정을 기준으로 하여야 할 것임은 물론이나, 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 채무자의 변제노력과 채권자의 태도 등도 사해의사의 유무를 판단함에 있어 다른 사정과 더불어 간접사실로 삼을 수도 있다.”라고 한 바 있습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99다31940 판결, 2003. 12. 12. 선고 2001다57884 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 위 부동산 매도 당시 乙회사에 대한 甲의 물품대금채무가 담보로 제공된 부동산의 가액을 초과하였다고 하여도 그 후 甲이 채무변제에 최대한 노력하였으며, 乙회사에서는 위 부동산의 매도사실을 알고서도 계속 거래하면서 오히려 거래량을 늘려 주었던 사실 등을 들어 사해의 의사가 없었음을 주장해볼 수도 있을 듯합니다.
가등기에 기한 본등기 경료 시 사해행위 여부의 판단기준 시기

(1) 귀하의 경우에는 우선 채권자취소권을 행사하여 甲소유의 부동산을 乙로부터 甲에게로 돌려놓은 후 이를 압류하여야 합니다. 채권자취소권에 관하여 민법 제406조제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다”고 정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 채권자취소권을 행사할 수 있기 위해서는 채무자 甲이 채권자인 귀하를 해함을 알고 乙에게 부동산소유권을 이전해주었다는 사실을 주장·입증할 수 있어야 합니다. 위 사안의 경우 甲이 이미 많은 액수의 채무를 부담하고 있음에도 불구하고 자신의 유일한 부동산을 타인에게 양도하였다면 일응 이를 사해행위(詐害行爲)로 볼 수 있을 것입니다. 판례도 “채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수한 자가 악의가 없었다는 입증책임은 수익자에게 있다”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결, 2003. 3. 25. 선고 2002다62036 판결).
  (3) 그런데 귀하의 경우와 같이 먼저 가등기가 경료되고 이에 기하여 다시 본등기가 경료된 경우에는 사해행위가 되는지 여부를 판단하는 기준시를 언제로 볼 것인지가 문제됩니다.
  (4) 이에 관하여 판례는 “가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우, 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결). 그런데 甲이 乙에게 위 부동산에 대하여 가등기를 해줄 당시에는 현금을 상당히 가지고 있었으므로 甲이 무자력 상태에 있었다고는 할 수 없을 것이고, 귀하는 위 양도행위에 관하여 채권자취소권을 행사할 수 없을 것으로 보입니다.
채권자 중 1인에게 채무자의 유일한 재산 처분 시 사해행위인지 여부

(1) 채무자의 재산이 모든 채권을 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에 대한 채권담보로 제공하여 그 채권자명의로 매매예약에 의한 가등기를 해주거나, 그 가등기에 기한 본등기를 해준 때에는 그 채권자는 다른 채권자보다 우선하여 피담보채권을 변제 받을 수 있게 되어 그 범위 내에서 일반채권자의 공동담보가 감소되고 이로 인하여 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 서게 됩니다.
  (2) 그러므로 그것은 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라 할 것이고, 이러한 점은 피담보채권자가 최고액채권자이고 부동산의 시가가 담보채권자의 채권액에 미치지 못하는 경우에도 마찬가지입니다. 다만, 부동산에 대한 피담보채권액이 그 부동산가격을 초과하고 있는 경우, 채무자가 이를 양도한 행위가 일반채권자에 대한 관계에서는 사해행위에 해당되지 않습니다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결).
  (3) 그런데 판례는 “채무초과상태에 있는 채무자가 자기의 부동산을 채권자중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다.”고 하였습니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결). 그리고 “어느 특정채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위해서는 채무자가 이미 채무초과상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하므로, 채무자의 담보제공행위가 사해행위가 되는지 여부를 판단하기 위해서는 채무자의 재산상태를 심리하여 채무초과 여부를 밝혀보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결).
  (4) 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져있는 채무자 甲이 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 한 사람인 丙에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한, 다른 채권자인 乙에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것이므로, 乙은 甲과 丙의 위 행위의 취소를 청구하여 원상회복 시킨 후 그 부동산에 강제집행 하여야 할 것으로 보입니다.
소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 사해행위인 경우 원상회복방법

(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위는 채무자의 총재산에 감소를 초래함으로써 채권자를 해하는 채무자의 재산적 법률행위를 말하므로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기도 사해행위가 될 수 있습니다.
  (3) 그런데 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 원상회복의 방법에 관하여 판례는 “소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 그 매매예약을 취소하고 원상회복으로서 가등기를 말소하면 족한 것이고, 가등기 후에 저당권이 말소되었다거나 그 피담보채무가 일부 변제된 점 또는 그 가등기가 사실상 담보가등기라는 점 등은 그와 같은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 수익자인 丙을 상대로 위 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위임을 주장하여 그 매매예약을 취소하고 위 가등기의 말소등기절차의 이행 청구를 하면 될 것이고, 가등기 후에 선순위 근저당권이 말소된 점 및 위 가등기가 사실상 담보가등기라는 점을 고려할 필요는 없을 것으로 보입니다.
수탁자가 신탁부동산에 근저당권 설정 시 수탁자의 채권자 사해행위인지 여부

(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조는 “1채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조는 “1명의신탁약정은 무효로 한다. 2명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. 3제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 따라서 甲의 주장이 사실일 경우 위 부동산은 실질적으로 甲의 소유가 아닐 것이므로, 이러한 경우 귀하가 채권자취소권에 기하여 위 근저당권을 말소하라고 청구할 수 있을 것인지 문제됩니다.
  (4) 이에 관하여 판례는 “부동산에 관하여 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 그 부동산은 채무자의 소유가 아니기 때문에 이를 채무자의 일반채권자들의 공동담보에 제공하여지는 책임재산이라고 볼 수 없고, 채무자가 위 부동산에 관하여 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고 나아가 그에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다 하더라도 그로써 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로, 이를 들어 채무자의 일반채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없고, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다55069 판결).
  (5) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하는 甲의 처인 乙의 근저당권의 말소를 청구할 수 없을 것으로 보입니다.
부동산 이중양도행위에 대한 채권자 사해행위 취소가 가능한지 여부

(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안과 같이 채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사할 수 있을 것인지에 관하여 판례는 “부동산을 양도받아 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자가 양도인이 제3자에게 이를 이중으로 양도하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 취득하는 부동산 가액 상당의 손해배상채권은 이중양도행위에 대한 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권에 해당한다고 할 수 없다.”라고 하면서 “채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로, 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권보전을 위하여 양도인과 제3자 사이에서 이루어진 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하가 채권자취소권에 기하여 乙을 상대로 부동산소유권이전등기말소의 청구를 할 수는 없을 것으로 보입니다. 참고로 부동산 이중매매의 문제는 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다는「민법」제103조에 해당하는지에 따라서 해결되어야 할 문제이고, 부동산 이중매매가 이러한 ‘반사회적 법률행위’로서 무효가 되기 위해서는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위가 있는 매매로서, 그 적극가담행위의 정도는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 하며(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결, 1998. 2. 10. 선고 97다26524 판결), 부동산 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효라 하더라도 등기하지 않은 제1매수인은 아직 소유자는 아니므로, 직접 제2매수인에게 그 명의의 소유권이전등기말소를 청구할 수 없고, 매도인을 대위(代位)하여서만 그러한 청구를 할 수 있습니다(대법원 1983. 4. 26. 선고 83다카57 판결).
채무 초과상태에서 사업의 계속을 위한 근저당권설정행위가 사해행위인지 여부

(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “‘채무자가 채권자를 해함을 알고’ 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 규정의 ‘채무자가 채권자를 해함을 알고’의 의미, 즉 채권자취소권의 주관적 요건인 이른바 채무자의 악의, 즉 ‘사해의사(詐害意思)’는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나, 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미합니다.
  (3) 그런데 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하거나 사업을 계속하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공한 경우, 채무자의 담보권설정행위가 사해행위에 해당하는지에 관하여 판례는 “채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 계속적인 거래관계에 있는 구입처로부터 외상매입대금채무에 대한 담보를 제공하지 않으면 사업에 필요한 물품의 공급을 중단하겠다는 통보를 받고 물품을 공급받아 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 물품을 공급받기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 물품을 공급받았다면 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권설정행위는 사해행위에 해당하지 않으며, 다만 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함시켰다면, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지는 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다19134 판결, 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 乙이 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에서 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 부득이 위 건물을 丙에게 담보로 제공하였다면 그러한 근저당권설정행위가 사해행위에 해당된다고 하기는 어려울 것으로 보입니다.
후순위 근저당권을 설정하여 선순위 근저당권자에게 변제한 경우 사해행위 여부

(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “‘채무자가 채권자를 해함을 알고’ 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 이미 채무초과 상태에 빠져 있는 채무자가 그 소유의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당합니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결).
  (3) 따라서 이미 채무초과상태에 빠져 있는 甲이 유일한 재산인 부동산에 대한 위와 같은 담보설정 행위는 사해행위에 해당한다고 할 것입니다. 위와 같이 그 사해행위가 인정된다면 그 사해행위의 범위는 어디까지로 볼 것인지 문제된다 할 것인데, 이에 관하여 판례는 “주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이고, 당해 채무액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제 받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).
  (4) 위 사례에서 본다면, 일반채권자들의 입장에서 선순위 근저당권자에게 돌아갈 채무액은 채무자의 재산으로서 공동담보에 속하지 않는 것이었으므로, 채무자가 위와 같이 후순위 담보권을 설정해 주면서 이를 통해 차용한 돈으로 선순위 근저당권자의 피담보채권액에 해당하는 부분에 해당하는 만큼은 사해행위에 해당하지 않고, 후순위 근저당권 설정행위 중 선순위 근저당권자에 대한 변제와 무관한 나머지 부분만이 사해행위에 해당합니다. 위와 같이 사해행위에 해당하고 그 사해행위의 범위가 확정되었다면 다음으로는 이를 취소하여 원상회복시키는 방법이 문제된다할 것인데, 이 사건에서와 같이 근저당권 설정행위 중 일부가 사해행위에 해당하는 경우는 후순위 근저당권 설정행위 일부 취소하고 원상회복으로 후순위 근저당권의 채권최고액을 선순위 근저당권의 피담보채권액으로 감축, 변경하는 절차의 이행을 구하는 방법으로 원상회복을 하게 됩니다.
  (5) 이와 관련하여 판례는 “사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액배상에 의하여야 하는바, 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우에는 그 원상회복은 근저당권설정등기의 채권최고액을 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하는 방법에 의하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결).
사해행위 당시 미성립된 채권도 채권자취소권의 피보전채권인지 여부

(1) 민법 제406조제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다”라고 하여 악의의 채무자에 대항하는 채권자의 보호를 위하여 채권자취소권(債權者取消權)을 규정하고 있습니다. 그리고 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권은 원칙적으로는 채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권임을 요하지만 예외적으로는 아직 성립되지 아니한 채권도 특별한 경우 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있습니다.
  (2) 위와 같이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 특별한 경우에 관하여 판례는 “채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다”고 하였습니다.(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다40955 판결)
  (3) 이 사건과 같이 구상금채무에 대하여 연대보증한 사안에서 “채무자가 보증인의 보증 하에 은행으로부터 대출을 받음에 있어 채무자의 보증인에 대한 구상채무에 대하여 연대보증한 자가 연대보증 후 소유 부동산을 제3자에게 증여한 사안에서, 증여계약 당시 채무자가 당해 대출금을 당초 변제기까지 변제하지 못하고 변제기를 연장하였을 뿐만 아니라 그 외에도 원금을 변제하지 못하고 있는 대출금이 많이 있었고, 거래처의 부도로 인하여 막대한 손해를 보고 있었던 점 등 증여계약 당시의 채무자의 재정 상태에 비추어 볼 때 채권자취소권의 피보전채권인 구상채권의 성립의 개연성이 있었다”라고 인정한 사례가 있습니다(대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲이 그의 유일한 재산인 부동산을 그의 아들에게 증여할 당시 乙주식회사의 대출금채무가 연체되고 재정상태가 악화되어 乙 주식회사의 보증인인 보증보험회사가 위 대출금채무를 乙 주식회사 대신 변제할 수밖에 없는 상태였다면, 보증보험회사가 乙주식회사에 대하여 가지고 있는 구상금채권이 가까운 장래에 성립할 것이라는 고도의 개연성은 있었다고 할 것이고, 또한 그 구상금채무에 대하여 연대보증한 甲에 대하여도 구상금채권이 성립될 개연성이 있었다고 할 것입니다. 그러므로 가까운 장래에 자신이 구상금채무에 대하여 연대보증인으로서 책임질 것을 회피하고자 자신의 아들에게 유일한 재산인 부동산을 증여한 甲의 행위는 채권자취소권에 의하여 취소되어질 수 있다고 보입니다.
매각대금 지급기일 직전에 그 보다 나은 조건으로 처분한 경우 사해행위인지 여부

(1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 규정에서 정하는 ‘채무자가 채권자를 해함을 알고’의 의미, 즉 채권자취소권의 주관적 요건인 이른바 채무자의 악의, 즉 ‘사해의사(詐害意思)’는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나, 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미합니다.
  (3) 그런데 이 사안과 같이 채무자가 경매진행중인 부동산을 대금지급기일이 임박하여 최소한 경매보다는 나은 조건으로 처분한 경우 사해행위가 되는지에 관하여 판례는 “채무자가 경매허가결정 이후 경매부동산을 채권자에게 매도하면서, 만약 채무자가 채무를 모두 변제하면 그 매매를 무효로 하되 1개월 내에 변제하지 못하면 그 부동산의 처분은 채권자에게 맡기기로 하고 채권자는 근저당권자에 대한 경락대금 상당의 채권을 대신 변제하여 매매대금의 지급에 충당하되 채권자가 그 경락 및 경매절차를 정리하지 못했을 때에는 매매를 무효로 하기로 약정하였는데, 그 후 채권자가 경매절차를 해결하기로 한 약정을 이행하지 아니하고 그에 따른 대안도 제시하지 아니하는 상황에서, 채무자가 대금지급기일이 임박하여 부동산을 상실할 위기에 처한 나머지 최소한 경매보다는 나은 조건으로 그 부동산을 제3자에게 처분하기에 이르렀다면, 그와 같은 채무자의 처분행위에 채권자를 해할 의사가 있었다고 보기는 어렵다.”라고 하여, 사해의사가 없으므로 채권자취소권의 대상이 되지 않는다는 입장을 취하고 있습니다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다32580 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲이 경매진행중인 부동산을 매각대금지급기일이 임박하여 최소한 경매보다는 나은 조건으로 戊에게 처분한 행위가 사해의 의사가 있는 행위라고 하기는 어려울 듯합니다.
채권자취소권 행사 시 피담보채권액을 초과하여도 가능한지 여부

(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “‘채무자가 채권자를 해함을 알고’ 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 위 규정에 의하여 사해행위를 취소하는 경우, 채권자취소권을 행사하는 채권자는 채무자의 처분행위 중 자신의 채권액 범위 내에서 취소하는 것이 원칙이지만 예외적으로 다른 채권자가 배당요구 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 취소채권자의 채권액을 넘어서까지도 취소를 구할 수 있습니다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결).
  (3) 또한 동일인의 소유인 토지와 건물의 처분행위를 채권자취소권에 의하여 취소하는 경우 그 중 대지의 가격이 채권자의 채권액보다 다액이라 하더라도 대지와 건물 중 일방만을 취소하게 되면 건물의 소유자와 대지의 소유자가 다르게 되어 가격과 효용을 현저히 감소시킬 것이므로 대지의 처분행위뿐만 아니라 건물의 처분행위도 일괄하여 취소할 수 있습니다(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다2114 판결).
  (4) 따라서 이 사건에서 살피건대, 대지의 가액이 甲의 채권액을 초과하지만 대지에 관한 처분행위만을 취소하게 되면 대지와 그 지상 건물의 소유자가 다르게 되어 그 가격 및 효용이 현저히 감소하므로 채권자 甲은 대지의 처분행위뿐만 아니라 건물의 처분행위도 일괄하여 취소할 수 있을 것으로 보입니다.
수급인의 공사대금 담보조로 특정인에게 건물등기 하기로 한 약정의 효력

(1) 민법 제320조는 “1타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. 2전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.”라고 하여 유치권을 규정하고 있습니다.
  (2) 한편, 유치권은 타인의 물건 또는 유가증권을 점유하는 경우에 인정될 뿐 자신 소유의 물건 또는 유가증권에는 성립될 수 없다할 것입니다(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결). 이 사안에서 살피건대, 도급계약에 있어 수급인의 비용과 재료로 건물을 신축하는 경우 원칙적으로는 그 건물의 소유권은 수급인이 원시취득하지만(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601), 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하였더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다할 것이므로(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다36352 판결), 甲과 乙 사이에도 일응 그러한 소유권귀속의 합의가 있었다면 신축건물의 소유권은 乙에게 원시적으로 귀속되므로 甲은 공사대금을 지급 받기까지는 위 다세대주택에 관하여 유치권을 행사할 수 있습니다.
  (3) 그런데「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 악의의 채무자에 대항하는 채권자의 보호를 위하여 채권자취소권(債權者取消權)을 규정하고 있습니다.
  (4) 그리고 공사대금을 지급 받지 못한 건물공사 수급인이 신축건물에 대한 유치권을 포기하는 대신 수분양자들로부터 미납입 분양대금을 직접 지급 받기로 하고, 그 담보를 위해 도급인과의 사이에 당해 아파트를 대상으로 수익자를 수급인으로 하는 신탁계약을 체결하고 수급인이 지정하는 자 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 한 행위가 사해행위에 해당되는지에 관하여 판례는 “공사대금을 지급받지 못한 아파트공사 수급인이 신축아파트에 대한 유치권을 포기하는 대신 수분양자들로부터 미납입 분양대금을 직접 지급 받기로 하고, 그 담보를 위해 도급인과의 사이에 당해 아파트를 대상으로 수익자를 수급인으로 하는 신탁계약을 체결하고 수급인이 지정하는 자 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 한 경우, 수급인의 지위가 유치권을 행사할 수 있는 지위보다 강화된 것이 아니고, 도급인의 일반채권자들 입장에서도 수급인이 유치권을 행사하여 도급인의 분양사업수행이 불가능해지는 경우와 비교할 때 더 불리해지는 것은 아니므로 위 신탁계약이 사해행위에 해당하지 않는다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다13709 판결).
  (5) 따라서 위 판례에 의하면 본 사안에서 乙이 채무초과상태에서 甲이 다세대주택에 대한 유치권을 포기하는 대신 甲이 수분양자로부터 미납입 분양대금을 직접 지급받아 이를 공사대금에 충당하고 乙은 甲이 지정하는 자에게 다세대주택을 분양하기로 약정하였다 하여도 甲의 지위가 강화된다거나 혹은 乙의 일반채권자들의 지위가 더 불리해진다고 볼 수 없으므로 위 약정은 사해행위로 볼 수 없습니다. 그러므로 위 약정은 사해행위로 취소될 수 없는 것으로 보입니다.