Urteil 6B_664/2016 (2016)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
Der serbische Staatsangehörige X._ reiste 1987 im Alter von 11 Jahren in die Schweiz ein. In den Jahren 1995 bis 1999 trat er mehrfach strafrechtlich in Erscheinung und wurde migrationsrechtlich verwarnt. Er delinquierte ab 1999 weiter und wurde insgesamt zu Bussen von Fr. 1'460.-- verurteilt. Nach einer zweiten migrationsrechtlichen Verwarnung wurde er zwischen 2000 und 2006 in elf weiteren Fällen verurteilt.
Er befand sich ab dem 13. März 2008 in Untersuchungshaft und wurde vom 18. - 25. März 2008 in eine psychiatrische Klinik eingewiesen. Am 3. Juni 2008 wurde er aus der Haft entlassen.
Das Bezirksgericht Brugg bestrafte ihn am 9. September 2010 wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln und weiteren SVG-Zuwiderhandlungen mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen.
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte ihn am 16. Juni 2011 wegen Vergewaltigung, versuchter sexueller Nötigung, Betrug, mehrfacher Widerhandlungen gegen das BetmG, Raufhandel, schwerer Körperverletzung, versuchter Erpressung, Sachbeschädigung, Fahrens ohne Führerausweis oder trotz Entzugs, Ungehorsams des Schuldners im SchKG-Verfahren, begangen in den Jahren 2005 bis 2009, zu fünf Jahren und sechs Monaten Gefängnis sowie Busse und ordnete eine ambulante Massnahme nach
Art. 63 StGB
an.
Das Aargauer Migrationsamt verfügte am 6. Februar 2012 rechtskräftig die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und seine Wegweisung aus der Schweiz.
Das Bezirksgericht Aarau verurteilte ihn am 29. Mai 2013 wegen Verbrechen gegen das BetmG zu drei Jahren Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts vom 16. Juni 2011.
B.
X._ erreichte die Mindestdauer für eine bedingte Entlassung am 10. Oktober 2015.
Das Departement für Volkswirtschaft und Inneres (DVI), Amt für Justizvollzug, sah am 9. Oktober 2015 von einer bedingten Entlassung derzeit ab; diese werde spätestens am 10. Dezember 2015 erneut geprüft. Gegen die begründete Verfügung des DVI vom 14. Dezember 2015 erhob X._ Beschwerde.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde am 9. Mai 2016 ab.
C.
X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, die Verfügung des DVI und das verwaltungsgerichtliche Urteil aufzuheben, ihn unverzüglich bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sowie ihm die unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) zu bewilligen.

Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Zweidrittelsregel von
Art. 86 Abs. 1 StGB
.
1.1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Fachkommission (KOFAKO) habe empfohlen, ihn bedingt zu entlassen. Die Vorinstanz setze sich kurzerhand darüber hinweg. Er werde spätestens am 3. September 2018 zu entlassen sein. Aus seiner energischen Bestreitung der Vergewaltigung lasse sich nicht auf eine schlechte Prognose schliessen. Nach den Therapieverlaufsberichten von 2011 und 2012 zeige er sich weder hinsichtlich der Anlasstaten noch seiner Suchtproblematik einsichtig und zeige keine Veränderungsbereitschaft. Auch nach dem Bericht des Forensisch-Psychiatrischen Dienstes der Universität Bern von 2013 bestreite er seine Delikte kategorisch und werde der Therapieverlauf als unbefriedigend eingestuft. Die Weiterführung des Strafvollzugs ändere somit an der behaupteten Gefährlichkeit überhaupt nichts; spätestens in zwei Jahren werde er so oder anders aus dem Strafvollzug zu entlassen sein. Die Risikolage sei im heutigen Zeitpunkt genau gleich, wie sie in zwei Jahren sein werde. Unter derartigen Umständen könne es nicht angehen, von der Entlassung nach zwei Dritteln (
Art. 86 StGB
) abzuweichen.
1.2.
Hat der Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate verbüsst, so ist er durch die zuständige Behörde bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen (
Art. 86 Abs. 1 StGB
).
1.2.1.
In der Ausgestaltung der analogen Bestimmung von aArt. 38 Abs. 1 StGB erfüllte die Entlassung nach zwei Dritteln der Strafe rein spezialpräventive Zwecke und bildete die Regel, von der nur aus guten Gründen abzuweichen war (
BGE 124 IV 193
E. 4d). Nach dieser Rechtsprechung steht die günstige Prognose im Spannungsfeld zwischen dem spezialpräventiven Imperativ der bedingten Entlassung als letzter Stufe des Strafvollzugs (da die Freiheit nur «in Freiheit» erlernt werden könne) und dem Anspruch der Allgemeinheit auf Rechtsgüterschutz. Bei realistischer Betrachtung sei anzunehmen, dass sich am Zustand des Täters nach der Zwei-Drittel-Verbüssung während des restlichen Vollzugs-Drittels nicht mehr allzu viel ändern werde (
BGE 124 IV 193
E. 4d/aa). Zu beurteilen sei die Gefährlichkeit, die heute vom Insassen ausgehe sowie ob sie bei einer allfälligen Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleich bleiben oder zunehmen werde. Anschliessend sei zu prüfen, ob es zweckmässig sei, eine allfällige bedingte Entlassung mit Weisungen oder Schutzaufsicht zu verbinden und eine bedingte Entlassung im Vergleich zur Vollverbüssung der Strafe spezialpräventiv vorzugswürdiger sei oder nicht (
BGE 124 IV 193
E. 5b/bb).
1.2.2.
Mit
Art. 86 Abs. 1 StGB
wurde die Legalprognose der bedingten regulären Entlassung neu geregelt, indem nicht wie bisher positiv verlangt wird, es müsse erwartet werden können, der Täter werde sich in Freiheit bewähren, sondern negativ, dass zu erwarten ist, er werde in Freiheit keine Verbrechen oder Vergehen mehr begehen. Damit wurden die Anforderungen an die Legalprognose jedenfalls tendenziell gesenkt. Stärker als nach früherem Recht ist davon auszugehen, dass die bedingte Entlassung die Regel und deren Verweigerung die Ausnahme darstellt. Im Übrigen bleibt die bisherige Rechtsprechung massgebend (
BGE 133 IV 201
E. 2.2),
1.2.3.
Die bedingte Entlassung stellt die vierte und letzte Stufe des Strafvollzugs dar. Der Entlassene soll den Umgang mit der Freiheit erlernen, was nur in Freiheit möglich ist. Diesem rein spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (
BGE 133 IV 201
E. 2.3).
1.2.4.
Welche Art von Delikt zur Freiheitsstrafe geführt hat, ist an sich für die Prognose nicht entscheidend. Die Entlassung darf nicht für gewisse Tatkategorien erschwert werden. Die Umstände der Straftat sind insoweit beachtlich, als sie Rückschlüsse auf die Täterpersönlichkeit und damit auf das künftige Verhalten erlauben. Ob die mit einer bedingten Entlassung in gewissem Masse stets verbundene Gefahr neuer Delikte zu verantworten ist, hängt im Übrigen nicht nur davon ab, wie wahrscheinlich ein neuer Fehltritt ist, sondern auch von der Bedeutung des eventuell bedrohten Rechtsguts. So darf bei unbedeutenden Eigentumsdelikten ein höheres Risiko eingegangen werden als bei Gewaltverbrechen gegen hochwertige Rechtsgüter wie Leib und Leben. Bei der Würdigung der Bewährungsaussichten ist ein vernünftiges Mittelmass zu halten in dem Sinne, dass nicht jede noch so entfernte Gefahr neuer Straftaten eine Verweigerung der bedingten Entlassung zu begründen vermag, ansonst dieses Institut seines Sinnes beraubt würde. Es darf aber auch nicht aufgrund einzelner günstiger Faktoren die bedingte Entlassung bewilligt werden, obwohl gewichtigere Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Rechtsbrüche sprechen (
BGE 124 IV 193
E. 3 mit Hinweisen).
1.2.5.
Somit muss die einer bedingten Entlassung entgegenstehende "Annahme" einer Gefahr für die Begehung weiterer Straftaten (oben E. 1.2) nicht einer Gewissheit gleichkommen. Immerhin hat eine derartige ungünstige Voraussage einer auf Tatsachen begründeten Wahrscheinlichkeit zu entsprechen (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [...] vom 21. September 1998, BBl 1999 2120). Im Regelfall ist von einer günstigen Prognose auszugehen (MARKUS HUG, in: Andreas Donatsch et al., StGB, 19. Aufl. 2013, Rz. 6 zu
Art. 86 StGB
).
Der zuständigen Behörde steht ein Ermessen zu. Das Bundesgericht greift in die Beurteilung der Bewährungsaussicht nur ein, wenn sie ihr Ermessen über- oder unterschritten oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt hat. Eine Ermessensüberschreitung kann etwa darin liegen, auf eine Gesamtwürdigung aller für die Prognose relevanten Umstände zu verzichten und auf die Vorstrafen allein abzustellen (
BGE 133 IV 201
E. 2.3).
1.3.
Die Vorinstanz legt ihrer Entscheidung diese Rechtsprechung zugrunde und hält fest, in einer Differenzialprognose (mit Hinweis auf
BGE 124 IV 193
) sei zu prüfen, ob die Gefahr der Begehung weiterer Straftaten bei der bedingten Entlassung oder der Vollverbüssung höher einzuschätzen sei. Folglich sei grundsätzlich anhand zweier Gesamtprognosen ein Risk assessment vorzunehmen.
Die Vorinstanz hält fest, die Voraussetzungen des Zweidrittels-Erfordernisses und des Wohlverhaltens im Vollzug seien gegeben. Eine bedingte Entlassung hänge daher von der Legalprognose ab (Urteil 6B_102/2015 vom 24. Juni 2015 E. 3.1).
Der Beschwerdeführer sei im Strafregister wegen verschiedener Straftaten zwischen 1995 und 2010 insgesamt 27 Mal verzeichnet, zuletzt mit den obergerichtlichen und bezirksgerichtlichen Urteilen (oben Bst. A). Die wiederholte und gesteigerte deliktische Tätigkeit offenbare eine hohe Gewaltbereitschaft und erhebliche kriminelle Energie. Das wirke sich ungünstig auf die Legalprognose aus.
Nach dem Gutachten der Psychiatrischen Dienste Aargau vom 10. März 2015 leide er an einer dissozialen Persönlichkeitsstörung. Die Wahrscheinlichkeit von weiteren Betäubungsmittel- und Gewaltdelikten müsse als gross eingestuft werden, da sich an den vorhandenen Risikofaktoren (fehlende Empathiefähigkeit, verantwortungslose Missachtung sozialer Normen, geringe Frustrationstoleranz) bis anhin nichts verändert habe und sich ohne entsprechende Therapie kaum etwas verändern werde; die Risikofaktoren würden nach der Haftentlassung unabhängig vom Aufenthaltsort weiter bestehen (Urteil S. 9).
Nach den beiden Therapieverlaufsberichten von 2011 und 2012 sei er weder hinsichtlich seiner Anlasstaten noch seiner Suchtproblematik einsichtig und zeige diesbezüglich auch keine Veränderungsbereitschaft. Aus dem Bericht des Forensisch-Psychiatrischen Dienstes der Universität Bern vom 28. Januar 2013 gehe hervor, dass die angeordnete Therapie wegen mangelnder Aussicht auf Erfolg Ende Oktober 2012 abgebrochen wurde; der Beschwerdeführer habe den Neubeginn einer Therapie auch mit Therapeutenwechsel entschieden abgelehnt.
Erschwerend komme hinzu, dass die KOFAKO in ihrer Beurteilung vom 2. Juni 2014 die dissoziale Persönlichkeitsstörung als schwer behandelbar einstufe. Bei den Anlasstaten handle es sich um Delikte gegen zufällig ausgewählte Opfer, wobei bezüglich der Sexualdelikte die Brutalität und Unverfrorenheit auffalle. Die KOFAKO betrachte das Störungsbild als Risikofaktor. Der Verbleib im Strafvollzug bewirke, dass er während dieser Zeit keine Delikte begehen könne; die Legalprognose würde sich aber durch die Vollverbüssung nicht wesentlich ändern.
Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis, dass dem bestehenden Rückfallrisiko durch die bisherige Therapie noch kaum habe begegnet werden können und er sich in Freiheit (noch) nicht bewähren würde. Der Empfehlung der KOFAKO könne nicht gefolgt werden. Eine Entlassung erschiene unverantwortlich. Das hohe Rückfallrisiko liege in der Schweiz vor und sei im Falle einer Überstellung nach Serbien nicht niedriger einzuschätzen (Urteil S. 10). Aus den nach seiner Entlassung in Serbien zu erwartenden Lebensverhälntissen lasse sich nichts für eine günstige Legalprognose ableiten (Urteil S. 11).
1.4.
Der Beschwerdeführer weist eine langjährige und schliesslich massiv progredient verlaufende Deliktslaufbahn auf, die in schwere Sexual- und Gewaltdelikte mündete. Es ist von einem hohen Rückfallrisiko auszugehen.
Der Beschwerdeführer lässt jede Einsicht und Therapiebereitschaft vermissen. Diese Tatsache ist von wesentlicher Prognoserelevanz (Urteile 6B_198/2016 vom 25. August 2016 E. 2.3 und 6B_715/2014 vom 27. Januar 2015 E. 8.5), denn ohne Tataufarbeitung und Einsicht ist eine Verhaltensänderung grundsätzlich nicht zu erwarten (Urteile 6B_102/2015 vom 24. Juni 2015 E. 3.7 und 6B_912/2010 vom 26. November 2010 E. 3). Der Insasse ist gesetzlich verpflichtet, bei Sozialisationsbemühungen und Entlassungsvorbereitungen aktiv mitzuwirken (
Art. 75 Abs. 4 StGB
; vgl. Urteil 6B_842/2013 vom 31. März 2014 E. 3). Daran fehlt es nach den verbindlichen Feststellungen völlig (
Art. 105 Abs. 1 BGG
).
Der Beschwerdeführer kann neben Zeitablauf und Wohlverhalten im Vollzug einzig die Empfehlung der KOFAKO für seine Sache anführen. Die KOFAKO geht indessen keineswegs von einer günstigen Legalprognose aus. Sie schätzt lediglich den Verbleib im Strafvollzug als wenig erfolgversprechend ein. Die Beurteilung der KOFAKO kann daher nicht ausschlaggebend sein. Die Vorinstanz setzt sich denn auch keineswegs "kurzerhand darüber hinweg" (oben E. 1.1), sondern begründet nachvollziehbar, warum sie dieser Beurteilung nicht folgt.
1.5.
Angesichts einer fortbestehenden Gefährlichkeit und Einsichtslosigkeit sowie der damit einhergehenden Verweigerungshaltung ist eine Verhaltensänderung grundsätzlich nicht zu erwarten. Der Beschwerdeführer verkennt, dass die in seinem ureigenen Interesse liegende Verhaltensänderung einzig über intensive Therapiearbeit erreicht werden kann. Ist von einer derart schlechten Prognose auszugehen, kann er derzeit nicht entlassen werden.
2.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (
Art. 29 Abs. 3 BV
;
Art. 64 Abs. 1 BGG
; vgl.
BGE 138 III 217
E. 2.2.4
;
129 I 129
E. 2.3.1). Von einer Bedürftigkeit ist indessen auszugehen, so dass die Gerichtskosten praxisgemäss herabzusetzen sind (Art. 66 Abs. 1 i.V.m.
Art. 65 Abs. 2 BGG
).