Urteil 2C_150/2016 (2017)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
X._ BV (nachfolgend: X._) ist eine Gesellschaft mit Sitz in den Niederlanden. Im Juni 2012 entsandte sie zwei Arbeitnehmer auf eine Baustelle in U._. Die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Freiburg sprach wiedererwägungsweise (vgl. angefochtenes Urteil, Sachverhalt A.) wegen Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit und unbewilligter Sonntagsarbeit gegenüber X._ eine Busse von Fr. 2'400.-- aus und untersagte ihr für die Dauer eines Jahres, in der Schweiz ihre Dienste anzubieten.
B.
Mit Urteil vom 6. Januar 2016 wies das Kantonsgericht des Kantons Freiburg die von X._ geführte Beschwerde ab und bestätigte die angefochtene Verfügung.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 12. Februar 2016 an das Bundesgericht beantragt X._, das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Freiburg vom 6. Januar 2016 sei aufzuheben.
Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die kantonale Volkswirtschaftsdirektion schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO lässt sich innert angesetzter Frist vernehmen.

Erwägungen:
1.
1.1.
Die Beschwerdeführerin hat frist- (
Art. 100 Abs. 1 BGG
) und formgerecht (
Art. 42 BGG
) eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Sie richtet sich gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz (
Art. 86 lit. a BGG
) gefällten Endentscheid (
Art. 90 BGG
) in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (
Art. 82 lit. a BGG
). Ein Ausschlussgrund nach
Art. 83 BGG
liegt nicht vor. Die Beschwerde ist zulässig.
1.2.
Die Beschwerdeführerin, die am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und mit ihren Anträgen unterlegen ist, hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Sie ist zur Beschwerdeführung legitimiert (
Art. 89 Abs. 1 BGG
). Auf den Antrag, der angefochtene Entscheid, mit welchem inhaltlich insbesondere das einjähriges Tätigkeitsverbot bestätigt worden ist (angefochtenes Urteil, E. 5), sei aufzuheben, ist einzutreten (Urteil 2C_444/2015 vom 4. November 2015 E. 1.2).
1.3.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach
Art. 95 und
Art. 96 BGG
gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (
Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG
), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 138 I 274
E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde auf alle sich stellenden rechtlichen Fragen einzugehen, wenn diese ihm nicht mehr unterbreitet werden (
BGE 135 II 384
E. 2.2.1 S. 389; Urteil 2C_625/2016 vom 12. Dezember 2016 E. 1.5, zur Publ. vorg.).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe im angefochtenen Urteil Bundesrecht verletzt (
Art. 95 lit. a BGG
), weil sie zu Unrecht den - unbestrittenermassen erst- und einmaligen - Verstoss der Beschwerdeführerin gegen die Arbeitszeitvorschriften gemäss Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11) bzw. gemäss
Art. 19 ArG
bei ihrem Einsatz im Juni 2012 als nicht geringfügige Verletzung von Art. 2 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1999 über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankierende Massnahmen (SR 823.20; EntsG; im Urteilszeitpunkt: Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne) qualifiziert habe. Die Vorinstanz habe es des Weiteren unterlassen, die gegen die Beschwerdeführerin verhängte Dienstleistungssperre auf ihre Verhältnismässigkeit hin zu überprüfen; das angestrebte Ziel hätte mithin auch mit einer weniger einschränkenden Massnahme erreicht werden können. Die gegen sie verhängte und mit dem angefochtenen Urteil bestätigte Dienstleistungssperre von einem Jahr stelle zudem einen unzulässigen Eingriff in ihre verfassungsrechtlich garantierte Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
) dar.
2.1.
Zur Abfederung der Auswirkungen des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) auf den Arbeitsmarkt hat der schweizerische Gesetzgeber so genannte flankierende Massnahmen erlassen. Diese bezwecken namentlich den Schutz vor Sozial- und Lohndumping und sollen für die hiesigen Anbieter und diejenigen der EU/EFTA-Staaten, die von der beschränkten Dienstleistungsfreiheit des Freizügigkeitsrechts profitieren, gleiche Bedingungen ("gleich lange Spiesse") schaffen (Urteile 2C_625/2016 vom 12. Dezember 2016 E. 1.5, zur Publ. vorg.; 2C_81/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 1.2; Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6392).
2.2.
Die Schweiz ist bereits unter international privatrechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich befugt, ungeachtet des materiellen Rechts, welchem ein spezifischer Arbeitsvertrag in kollisionsrechtlicher Hinsicht untersteht, zwecks Verhinderung von Sozial- und Lohndumping ihre eigenen Lohn- und Arbeitsbedingungen zur Anwendung zu bringen (
Art. 18 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht [IPRG; SR 291]
;
BGE 138 III 750
E. 2.5 S. 754;
135 III 162
E. 3.2.2 S. 167;
129 III 618
E. 5.1 S. 621 f.;
122 III 110
E. 4d S. 114 f.). Diese Befugnis wurde im Verhältnis zur EU hinsichtlich entsandter Arbeitnehmer ausdrücklich in Art. 22 Abs. 2 des Anhangs I zum FZA verankert, wonach die
Art. 17 und
Art. 19 Anhang I FZA
sowie darauf abgestützte Massnahmen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für die im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen entsandten Arbeitnehmer unberührt lassen. Als flankierende Massnahme zum FZA hinsichtlich der entsandten Arbeitnehmer hat die Schweiz am 1. Juni 2004 das EntsG in Kraft gesetzt (Urteil 2C_714/2010 vom 14. Dezember 2010 E. 3.1; WOLFGANG PORTMANN, Handbuch Bilaterale Verträge I & II Schweiz EU, 2007, S. 368; FRIEDERIKE V. RUCH, Expatriates - Inpatriates, Handbuch zur Entsendung von Mitarbeitern, 2002, S. 136; JÜRG MARCEL TIEFENTHAL, Flankierende Massnahmen zum Schutz des Schweizerischen Arbeitsmarktes, Diss. Zürich 2008, S. 7). Soweit darin Begriffe des auf europäischer Ebene entwickelten Vorbildes - Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl. L 018 vom 21. Januar 1997 S. 1-6 - herangezogen werden, wird die unionsrechtliche Rechtsprechung, wie sie vor der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens (21. Juni 1999) bestand, mitberücksichtigt (Art. 22 Abs. 2 Anhang I zum FZA in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 2 FZA
;
BGE 140 II 447
E. 4.3 S. 450); neuere Entscheide des EuGH zieht das Bundesgericht im Interesse einer parallelen Rechtslage heran, soweit keine triftigen Gründe hiergegen sprechen (
BGE 141 II 1
E. 2.2.3 S. 5 f.;
139 II 393
E. 4.1 S. 397 ff. mit Hinweisen). Davon nicht abgedeckte Aspekte können bei der historischen Auslegung des innerstaatlichen EntsG als ein Auslegungselement unter anderen gewichtet werden (
BGE 133 III 180
E. 3.5 S. 184; Urteil 2C_586/2015 vom 9. Mai 2016 E. 2.1, nicht publ. in
BGE 142 II 307
; BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht: Auslegungsmethode oder blosse Inspirationsquelle?, in: Die Rechtsvergleichung in der Rechtsprechung: Praxis, Legitimität und Methodik - Referate und Diskussionen der Tagung vom 12. September 2013 in Luzern, 2014, S. 13; vgl. zum Ganzen HANSJÖRG SEILER, Einfluss des europäischen Rechts und der europäischen Rechtsprechung auf die schweizerische Rechtspflege, ZBJV 150/2014, S. 275 f., S. 304 ff.).
2.3.
Der Einsatz in der Schweiz von Arbeitnehmern von Unternehmen mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland kann vertraglich sehr unterschiedlich ausgestaltet werden (vgl. die Übersicht in RUCH, a.a.O., S. 112 ff.). Vom sachlichen Anwendungsbereich des EntsG wird nur die Entsendung im eigentlichen Sinn erfasst, bei welcher ein Arbeitgeber mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in die Schweiz entsendet, damit diese, für einen bestimmten Zeitraum, auf Rechnung und unter Leitung dieses Arbeitgebers und im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen diesem Arbeitgeber und dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung in der Schweiz erbringen (
Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG
) oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb in der Schweiz arbeiten, der zur Unternehmensgruppe dieses Arbeitgebers gehört (
Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG
;
BGE 140 II 447
E. 4.6 S. 453); abzugrenzen ist die Entsendung insbesondere vom (soweit aus dem Ausland erbracht, verbotenen) Personalverleih (Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih [AVG; SR 823.11]; PORTMANN, a.a.O., S. 369; RUCH, a.a.O., S. 117). Gemäss
Art. 2 EntsG
in der vorliegend massgeblichen zeitlichen Fassung müssen die Arbeitgeber den entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinne von
Art. 360a OR
insbesondere im Bereich der Arbeits- und Ruhezeit vorgeschrieben sind. Zu den Bestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. b EntsG
gehören Regelungen über die ordentliche Dauer der Arbeit und deren Verteilung, die Überstunden-, Schicht-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit, die Ruhezeit und die Pausen sowie die Reise- und Wartezeiten (Art. 2 der Verordnung vom 21. Mai 2003 über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer [EntsV; SR 823.201]). Die gesetzlichen Grundlagen über die Überstunden-, Schicht-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit finden sich vorab in den Art. 9 ff. des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11) und dem massgeblichen Verordnungsrecht.
3.
3.1.
Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil ohne weitere Ausführungen davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin im Sinne von
Art. 1 EntsG
zu qualifizieren ist, die im Umfang des gesetzlich vorgegebenen Zeitraums und im Rahmen eines zwischen ihr und dem Leistungsempfänger bestehenden Vertrages Arbeitnehmer zwecks Erbringung einer Arbeitsleistung auf ihre Rechnung und unter ihrer Leitung in die Schweiz entsandt hat; Anhaltspunkte dafür, dass diese rechtliche Würdigung nicht zutreffen sollte, wurden von der Beschwerdeführerin nicht in das Verfahren eingebracht. Die Beschwerdeführerin bestreitet des Weiteren ausdrücklich nicht, dass die entsandten Arbeitnehmer anlässlich ihres Arbeitseinsatzes in U._ mehr als 50 Wochenstunden gearbeitet haben, und für den Arbeitseinsatz am Sonntag keine Bewilligung eingeholt wurde. Die im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren strittigen Punkte beschränken sich vorab auf die Auslegung und Anwendung von
Art. 9 EntsG
(oben, E. 1.3, E. 2).
3.2.
Art. 9 EntsG
in der zeitlich massgebenden Fassung lautet wie folgt:
"Art. 9 [EntsG]
1. Die Kontrollorgane melden jeden Verstoss gegen dieses Gesetz der zuständigen kantonalen Behörde.
2. Die zuständige kantonale Behörde nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe d kann:
a. bei geringfügigen Verstössen gegen Artikel 2 und bei Verstössen gegen die Artikel 3 und 6 eine Verwaltungsbusse bis 5000 Franken aussprechen; Artikel 7 des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes vom 22. März 1974 ist anwendbar;
b. bei Verstössen gegen Artikel 2, die nicht geringfügig sind, bei Verstössen im Sinne von Artikel 12 Absatz 1 oder bei Nichtbezahlung rechtskräftiger Bussen dem betreffenden Arbeitgeber verbieten, während ein bis fünf Jahren in der Schweiz seine Dienste anzubieten;
c. dem fehlbaren Arbeitgeber die Kontrollkosten ganz oder teilweise auferlegen.
3. Die Behörde, die eine Sanktion ausspricht, stellt der zuständigen Bundesbehörde eine Kopie ihres Entscheides zu. Diese führt eine Liste der Arbeitgeber, die Gegenstand einer rechtskräftigen Sanktion gewesen sind. Diese Liste ist öffentlich."
Die Bestimmung weist einen extraterritorialen Aspekt auf, weil der Normadressat von
Art. 9 Abs. 2 lit. b EntsG
(der Arbeitgeber) regelmässig eine Person mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland ist (vgl.
Art. 1 Abs. 1,
Art. 9 Abs. 2 lit. b EntsG
in Verbindung mit
Art. 7 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht [VStrR; SR 313.0]
; siehe in rechtsvergleichender Hinsicht auch zur Regelung in Deutschland KOBERSKI/ASSHOFF/WINKLER/EUSTRUPP, Kommentar zum Arbeitnehmer-Entsendegesetz | Mindestbedingungengesetz, 3. Aufl. 2011, N. 15 zu § 21 AEntG, N. 20 zu § 23 AEntG, und zur damit zusammenhängenden Problematik der grenzüberschreitenden Vollstreckung Richtlinie 2014/67/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen und zur Änderung der Verordnung [EU] Nr. 1024/2012 über die Verwaltungszusammenarbeit mit Hilfe des Binnenmarkt-Informationssystems ["IMI-Verordnung"], ABl. L 159 vom 28. Mai 2014, S. 11-31). Dies ist unter dem Gesichtspunkt des Territorialitätsprinzips zum Vornherein nicht zu beanstanden, findet
Art. 9 EntsG
doch ausschliesslich auf Sachverhalte Anwendung, die sich in der Schweiz zugetragen haben (vgl.
Art. 1 EntsG
;
BGE 133 II 331
E. 6.1 S. 341), und beschränken sich die darin vorgesehenen Rechtsfolgen auf das schweizerische Staatsgebiet.
3.3.
Die Rüge, die Vorinstanz hätte bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des "geringfügigen" Verstosses gegen
Art. 2 EntsG
deswegen nicht auf die in
BGE 140 II 447
entwickelte Rechtsprechung abstellen können, weil in jenem Fall eine wiederholte und grobe Verletzung von Sicherheitsvorschriften zu einer Dienstleistungssperre von zweieinhalb Jahren geführt habe, während hier nur ein erstmaliger Verstoss gegen Arbeits- und Ruhezeitvorschriften vorliege, ist unbegründet.
3.3.1.
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut. Ist der Text unklar bzw. nicht restlos klar und bleiben verschiedene Interpretationen möglich, muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden. Dabei sind alle anerkannten Auslegungselemente zu berücksichtigen. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen (
BGE 140 I 305
E. 6.1 S. 310;
140 II 80
E. 2.5.3 S. 87). Von Bedeutung sind insbesondere der Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie der Sinnzusammenhang, in dem die Norm steht. Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Auch eine verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenzen aber am klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (
BGE 138 II 440
E. 13;
137 III 217
E. 2.4.1 S. 221 f.;
131 II 697
E. 4.1 S. 702 f.).
3.3.2.
Auszugehen ist davon, dass der Wortlaut des unbestimmten Gesetzesbegriffs des geringfügigen Verstosses (im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG
) gegen Vorschriften von
Art. 2 EntsG
unklar und im Präjudiz
BGE 140 II 447
E. 4.6 S. 453 nicht restlos geklärt wurde. Der geringfügige Verstoss gegen solche Vorschriften (
Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG
) entspricht dem "leichten Fall", wie er bereits vor Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches im Sinne eines Strafmilderungsgrundes etwa in
Art. 251 Ziff. 2 StGB
,
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
oder in
Art. 116 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20)
verankert war (vgl.
BGE 135 IV 130
E. 5.3.4 S. 136 f.; Urteil 6B_794/2016 vom 6. Januar 2017 E. 4.3.3). Ausschlaggebend dafür, ob der unbestimmte Rechtsbegriff des "leichten Falles" bzw. des "geringen Verstosses" erfüllt ist und somit ein Strafmilderungsgrund vorliegt, ist die Gesamtheit der objektiven und subjektiven Tatumstände (
BGE 127 IV 59
E. 2a/bb S. 61; Urteil 6S.334/2006 vom 7. Dezember 2006 E. 2; ANDREAS ZÜND, Kommentar zum Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 116 AuG).
3.3.3.
Anlässlich des Arbeitseinsatzes im Juni 2012 wurden die Liefertermine nach eigenen Angaben der Beschwerdeführerin so kurzfristig angesetzt, dass eine Einhaltung der Höchstarbeitzeitvorschriften und des Sonntagsarbeitsverbots (etwa durch Einplanung von Zeit- oder Personalressourcen) zum Vornherein erkennbar als ausgeschlossen erschien (Beschwerdeschrift, Ziff. 4, S. 4:
"Die Beschwerdeführerin bestritt und bestreitet nicht, dass ihre Mitarbeiter anlässlich des hier interessierenden Arbeitseinsatzes in U._ mehr als 50 Wochenstunden gearbeitet haben und dass sie es auch übersah, für den Arbeitseinsatz am Sonntag eine Ausnahmebewilligung einzuholen. Sie legte in ihren Eingaben jedoch einlässlich dar, dass die Nichteinhaltung der höchstzulässigen Arbeitszeit zur Einhaltung des Liefertermins notwendig war und dass sie im Allgemeinen beim Auftreten von unerwarteten Problemen keine Möglichkeit hat, rasch weitere Mitarbeiter aus den Niederlanden zur Hilfe in die Schweiz zu schicken oder, wie die Vorinstanzen fordern wollten, Mitarbeiter gar auf Vorrat einzuplanen."
), was darauf schliessen lässt, dass der Verstoss gegen Vorschriften im Sinne von
Art. 2 EntsG
von den Beteiligten in Kauf genommen wurde. Das Verhalten der Beschwerdeführerin erscheint somit in einem hypothetischen Quervergleich mit typischen Verstössen gegen Vorschriften über Arbeits- und Ruhezeit (
Art. 2 Abs. 1 lit. b EntsG
) als nicht so unbedeutend, dass von einem geringfügigen Verstoss die Rede sein könnte. Das in der Beschwerdeschrift vorgetragene Argument, ein Verstoss gegen Vorschriften über Arbeits- und Ruhezeit (
Art. 2 Abs. 1 lit. b EntsG
) könne zum Vornherein nicht so schwer wiegen wie ein solcher gegen Vorschriften über Arbeitssicherheit und Gesundheit am Arbeitsplatz (
Art. 2 Abs. 1 lit. d EntsG
; vgl. dazu
BGE 140 II 447
E. 4.5 S. 452, E. 5.2 S. 453 f.), trifft schon deswegen nicht zu, weil beide Rechtsgutverletzungen vom Gesetzgeber auch in strafrechtlicher Hinsicht unter Strafe gestellt worden sind (
Art. 59 ArG
) und die Vorschriften über die Arbeits- und Ruhezeiten letztlich auch der Arbeitssicherheit dienen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
4.
4.1.
Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, die Vorinstanz habe es unterlassen, die ihr gegenüber verhängte Dienstleistungssperre (von einem Jahr) auf ihre Verhältnismässigkeit (
Art. 5 Abs. 2 BV
) sowie auf ihre Vereinbarkeit mit den Grundprinzipien des Gemeinschaftsrechts zu überprüfen, die im Rahmen der flankierenden Massnahmen zu berücksichtigen seien. Selbst falls die Dienstleistungssperre zur Erreichung des durch das Gesetz angestrebten Ziels geeignet sei, hätten keine Anhaltspunkte dafür vorgelegen, dass sich die Beschwerdeführerin bei künftigen Einsätzen nicht an die gesetzlichen Vorgaben halten würde, weshalb die angeordnete Massnahme über dieses Ziel hinausschiesse und als unverhältnismässig zu qualifizieren sei. Bei der Auslegung der Schwere des der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Verstosses gegen die minimalen Arbeits- und Ruhezeitvorschriften hätte auch die innerstaatliche Sanktionsordnung berücksichtigt werden müssen, nach welcher bei einem erstmaligen Verstoss gegen arbeitsrechtliche Vorschriften zunächst eine Verwarnung (
Art. 51 Abs. 1 ArG
) auszusprechen und erst bei einer weiteren Missachtung der Anordnungen eine Anzeige bei der zuständigen Strafverfolgungsbehörde wegen Verletzung der Strafnormen gemäss
Art. 59 ff. ArG
zu erstatten sei.
4.2.
Die Beschwerdeführerin rügt demzufolge nur sinngemäss, aber mit genügender Deutlichkeit, die für die Dauer eines Jahres angeordnete Dienstleistungssperre schränke sie in ihrer aktiven Dienstleistungsfreiheit ein und die auferlegte Dienstleistungssperre würde sie gegenüber innerstaatlichen schweizerischen Anbietern diskriminieren.
4.2.1.
Art. 5 FZA
räumt einem Dienstleistungserbringer (einschliesslich Gesellschaften) gemäss Anhang I das Recht ein, Dienstleistungen im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei zu erbringen, deren tatsächliche Dauer 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr nicht überschreitet;
gemäss
Art. 17 Anhang I FZA
sind Beschränkungen grenzüberschreitender Dienstleistungen im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei, deren Dauer 90 tatsächliche Arbeitstage pro Kalenderjahr nicht überschreitet, untersagt
(siehe dazu Urteil des EuGH vom 12. November 2009 C-351/08
Grimme
, Slg. 2009 I-10777, Randnr. 41). Die kurzzeitige aktive Dienstleistungsfreiheit (so STEPHAN BREITENMOSER/ROBERT WEYENETH, Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, S. 1318) ist somit insofern liberaler ausgestaltet als die Freizügigkeitsrechte, als dafür im Abkommen ein eigentliches
Beschränkungsverbot
stipuliert worden ist (THOMAS COTTIER/NICOLAS DIEBOLD/ISABEL KÖLLIKER/RACHEL LIECHTI-MCKEE/MATTHIAS OESCH/TETYANA PAYOSOVA/DANIEL WÜGER, Die Rechtsbeziehungen der Schweiz und der Europäischen Union, 2014, S. 331). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die kurzzeitige aktive Dienstleistungsfreiheit schrankenlos wäre: Nach
Art. 19 Anhang I FZA
darf der Aufnahmestaat während dieser Zeit den Dienstleistungserbringern nach Massgabe der Anhänge I bis III des Abkommens
nur nicht weniger günstige Bedingungen auferlegen, als sie für seine eigenen Angehörigen gelten
(zit. Urteil des EuGH
Grimme
, Randnr. 42). Anerkannt ist, dass die kurzzeitige aktive Dienstleistungsfreiheit nur innerhalb der Schranken ausgeübt werden kann, welche das innerstaatliche Recht insbesondere zur Verhinderung von Sozial- und Lohndumping vorsieht (ausdrücklich
Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA
;
BGE 140 II 447
E. 4.4 S. 452). Auszugehen ist davon (siehe
Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA
in Verbindung mit
Art. 16 FZA
), dass die Richtlinie 96/71/EG in Art. 5 die Mitgliedstaaten verpflichtet, geeignete (Abhilfe-) Massnahmen für den Fall der Nichteinhaltung dieser Richtlinie vorzusehen. Diese Bestimmung wurde auf ausdrückliche Anregung des Europäischen Parlaments und des Wirtschafts- und Sozialausschusses im Verlaufe des Gesetzgebungsprozesses eingeführt und fand die Zustimmung der Kommission (siehe der geänderte Vorschlag der Kommission vom 15. Juni 1993 für eine Richtlinie des Rates über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen [COM/93/225/final], S. 4, S. 15). Die Wahl des geeigneten Instruments fällt in die Zuständigkeit der einzelnen Staaten; das Instrument hat jedoch wirksam, verhältnismässig und abschreckend zu sein und demjenigen zu entsprechen, welches auch im Falle rein innerstaatlicher Sachverhalte bei Verstössen gegen innerstaatliches Recht angewendet wird (zur inhaltlich unveränderten Rechtslage Mitteilung der Kommission vom 4. April 2006, Leitlinien für die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen [COM/2006/159/final], S. 12).
4.2.2.
In Übereinstimmung mit der Richtlinie 96/71/EG zu Grunde liegenden Zielsetzung hat der Gesetzgeber in
Art. 9 EntsG
über die Möglichkeit hinaus, geringfügige Verstösse gegen
Art. 2 EntsG
mit einer Busse zu ahnden, das Instrument der Dienstleistungssperre eingeführt, womit der Einhaltung der gemäss
Art. 2 EntsG
im öffentlichen Interesse liegenden Vorschriften des Arbeitnehmerschutzes Nachachtung verschafft werden soll; eine Busse allein verfügt deswegen nicht über dieselbe abschreckende Wirkung, weil diese grundsätzlich einfach in das für den Arbeitseinsatz geleistete Entgelt eingerechnet und (als preiserhöhendes Element) hingenommen werden könnte. Die im öffentlichen Interesse des Arbeitnehmerschutzes liegende Dienstleistungssperre
von nur einem Jahr
erweist sich angesichts dessen, dass die Sanktion bis zu fünf Jahre betragen kann und der Verstoss gegen Vorschriften von
Art. 2 EntsG
von den Beteiligten offenbar in Kauf genommen wurde (oben, E. 3.3.3), als eine zur Erreichung des Gesetzeszwecks geeignete und den Umständen angepasste, verhältnismässige (Abhilfe-) Massnahme.
4.2.3.
Entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift wird die Beschwerdeführerin durch die verhängte (zeitlich beschränkte) Dienstleistungssperre auch nicht diskriminiert (
Art. 2 FZA
; vgl. dazu ausführlich
BGE 140 II 447
E. 4.5 S. 452). Soweit sich die Beschwerdeführerin als Dienstleistungserbringerin auf diese Bestimmung berufen kann, ist ihr entgegenzuhalten, dass nach der im Interesse einer parallelen Rechtslage zu berücksichtigenden Rechtsprechung (oben, E. 2.2)
Art. 2 FZA
zwar vom Grundsatz der Nichtdiskriminierung handelt, aber nicht generell und absolut jede Ungleichbehandlung von Staatsangehörigen einer der Vertragsparteien, die sich im Hoheitsgebiet der anderen Partei aufhalten, verbietet, sondern nur Diskriminierungen wegen der Staatsangehörigkeit, und das auch nur, soweit die Situation dieser Staatsangehörigen in den sachlichen Anwendungsbereich der Bestimmungen der Anhänge I bis III dieses Abkommens fällt (Urteil des EuGH vom 15. Juli 2010 C-70/09
Hengartner und Gasser
, Slg. 2010 I-7233, N. 39). Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Schweiz nicht dem Binnenmarkt der Union beigetreten ist, mit dem alle Hindernisse beseitigt werden sollen, um einen nationalen Markt zu schaffen, der unter anderem die (vollständige) Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit umfasst (Urteil 9C_479/2008 vom 30. Dezember 2008 E. 6.2; ebenso zit. Urteil des EuGH
Hengartner und Gasser
, N. 41). In Beachtung dieser Vorgaben ist keine unzulässige Ungleichbehandlung mit innerstaatlichen Arbeitgebern auszumachen. Das innerstaatliche Recht sieht insbesondere für (vorsätzliche) Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften über die Arbeits- und Ruhezeit administrative (
Art. 51 ff. ArG
) und strafrechtliche (
Art. 59 Abs. 1 lit. b ArG
) Sanktionen vor, weshalb der Vorwurf einer Diskriminierung in diesem Punkt unbegründet ist. Die geltend gemachte Stufenfolge, welche nach Ansicht der Beschwerdeführerin im innerstaatlichen Recht bei Verstössen gegen Arbeits- und Ruhezeitvorschriften in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips zwingend, für Staatsangehörige der EU jedoch gar nicht zur Anwendung komme - administrative Verwarnung (
Art. 51 Abs. 1 ArG
), Verfügung unter Strafandrohung im Sinne von
Art. 292 StGB
(
Art. 51 Abs. 2 ArG
), Anzeige beim Strafrichter (
Art. 59 ff. ArG
) - findet im ArG keine Stütze; die administrativen Massnahmen im Sinne von
Art. 51 ff. ArG
sind nicht in dem Sinne gegenüber den strafrechtlichen Bestimmungen von
Art. 59 ff. ArG
subsidiär, als dass nach innerstaatlichem Recht die Eröffnung einer Strafverfolgung erst nach (erfolgloser) Ergreifung verwaltungsrechtlicher Massnahme möglich wäre (vgl. MÜLLER/MADUZ, Kommentar zum Arbeitsgesetz mit weiteren Erlassen im Bereich Arbeitsschutz, 8. Aufl. 2017, N. 3 zu Vorbem. zu
Art. 59-62 ArG
; anders noch zit. Botschaft ArG, BBl 1960 II 1008 f. und dazu MOREILLON/MATHIEU, Stämpflis Handkommentar zum Arbeitsgesetz, 2005, N. 1 zu
Art. 59 ArG
). Vielmehr besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nach innerstaatlichem Recht die Möglichkeit, die (vorsätzliche) Verletzung von Vorschriften über die Arbeits- und Ruhezeit auch ohne vorgängige administrative Verwarnung strafrechtlich zu ahnden. Zutreffend ist freilich, dass das Verbot, während ein bis fünf Jahren in der Schweiz Dienste anzubieten (
Art. 9 Abs. 2 lit. b EntsG
in der hier zeitlich anwendbaren Fassung) nur gegenüber ausländischen Arbeitgebern verhängt werden kann. Insoweit wird die Beschwerdeführerin wegen ihrer Staatsangehörigkeit schlechter behandelt als inländische Arbeitgeber, die in gleicher Weise gegen gegen das Arbeitsgesetz verstossen haben. Indessen bestehen zwischen Unternehmen, die in dem Staat niedergelassen sind, in dessen Hoheitsgebiet die Dienstleistung erbracht wird, und Unternehmen, die in einem anderen Staat niedergelassen sind und Erwerbstätige in den erstgenannten Staat entsenden, um dort eine Dienstleistung zu erbringen, objektive Unterschiede. Diese Unterschiede rechtfertigen unterschiedliche Massnahmen, um die Einhaltung der massgebenden Rechtsvorschriften kontrollieren zu können, sowie verhältnismässige Sanktionen, um die Einhaltung dieser Regeln zu gewährleisten (
BGE 140 II 447
E. 5.4; Urteil des EuGH vom 3. Dezember 2014 C-315/13,
De Clercq
, Rdnr. 63 ff.). Die Ungleichbehandlung zwischen in- und ausländischen Arbeitgebern lässt sich damit rechtfertigen und verstösst deshalb nicht gegen
Art. 2 FZA
(
BGE 140 II 447
E. 5.5 und 5.6). Die Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkt als unbegründet.
5.
Ist die angeordnete Dienstleistungssperre von einem Jahr im Lichte der bundesgesetzlichen Vorschrift von
Art. 9 Abs. 2 lit. b EntsG
(wie dargelegt) gesetzesmässig, kann eine dagegen erhobene Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere der Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
), angesichts der fehlenden Verfassungsgerichtsbarkeit gegenüber Bundesgesetzen nicht gutgeheissen werden (
Art. 190 BV
; zum Anwendungsgebot
BGE 136 II 120
E. 3.5.1 S. 130; siehe PIERRE TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, S. 54). Die Beschwerde erweist sich insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Parteientschädigungen werden nicht gesprochen (
Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3 BGG
).