Urteil 6B_1298/2016 (2017)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
X._ war seit dem 1. Februar 1996 bei der A._ AG Bauunternehmung tätig und wurde im Jahr 1999 zu deren Direktor befördert. Am 21. März 2005 liess er zusammen mit seiner Ehefrau eine Kollektivgesellschaft ins Handelsregister eintragen. Zweck der Gesellschaft war die Herstellung von Unterlagsböden und Hartbetonbelag. Die neu gegründete Gesellschaft von X._ und seiner Ehefrau war nur wenige Monate lang operativ tätig. Anschliessend legte der CEO und Verwaltungsratspräsident der A._ AG X._ nahe, die operative Tätigkeit aufgrund von Interessenkollisionen einzustellen. In der Zeit von Mai 2005 bis Januar 2012 stellte X._ im Namen seiner Kollektivgesellschaft insgesamt 35 Rechnungen im Gesamtbetrag von über Fr. 7 Mio. für ange blich erbrachte Bauleistungen an die A._ AG. In Tat und Wahrheit erbrachte sein Unternehmen keinerlei Arbeiten für die A._ AG und X._ setzte im Wissen darum jeweils frei erfundene Rechnungsbeträge ein. Die A._ AG überwies gestützt auf die unwahren Rechnungen insgesamt über Fr. 7 Mio. auf das Bankkonto der Kollektivgesellschaft von X._. Die so unrechtmässig erlangten Gelder verwendete dieser für sich und seine Familie.
B.
Am 21. Oktober 2015 sprach das Kriminalgericht Luzern X._ des gewerbsmässigen Betrugs zum Nachteil der A._ AG und der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig. Vom Vorwurf des mehrfachen Betrugs zum Nachteil der Eidgenössischen Steuerverwaltung sprach es ihn hingegen frei. Das Kriminalgericht verurteilte X._ zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren, unter Anrechnung von zwei Tagen Haft. Die Zivilforderungen der A._ AG hiess es gut.
C.
Auf Berufung von X._ und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Kantonsgericht Luzern am 29. Juni 2016 das Urteil des Kriminalgerichts sowohl im Schuld- als auch im Strafpunkt sowie hinsichtlich der Zivilforderungen.
D.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das vorinstanzliche Urteil sei im Strafpunkt aufzuheben und er sei zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren zu verurteilen, unter Ansetzung einer Probezeit von fünf Jahren.

Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, die vorinstanzliche Strafzumessung verstosse in verschiedener Hinsicht gegen Bundesrecht.
1.1.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach
Art. 47 ff. StGB
wiederholt dargelegt (
BGE 136 IV 55
E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (
BGE 136 IV 55
E. 5.6 mit Hinweis).
1.2.
Die Vorinstanz gibt zunächst die Grundsätze der Strafzumessung wieder und setzt für das schwerste Delikt, den gewerbsmässigen Betrug, eine Einsatzstrafe fest. Dabei berücksichtigt sie bei der Tatkomponente die lange Deliktsdauer, das "raffinierte, listige und kaum durchschaubare Vorgehen" sowie den hohen Deliktsbetrag. Sie erwägt, der Beschwerdeführer habe das in ihn gesetzte Vertrauen massiv missbraucht. Er habe aus rein finanziellen und damit verwerflichen Motiven gehandelt. In einer finanziellen Notlage habe er sich jedenfalls nicht befunden. Das Verschulden wiege insgesamt mittelschwer und dort im oberen Bereich. Die Vorinstanz setzt die Einsatzstrafe auf viereinhalb Jahre fest. Für die gewerbsmässige Urkundenfälschung nimmt sie eine Erhöhung der Einsatzstrafe um ein halbes Jahr vor. Bei der Täterkomponente berücksichtigt die Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer geständig und kooperativ war. Er habe Reue gezeigt und versuche, das Unrecht wiedergutzumachen. Eine leicht erhöhte Strafempfindlichkeit, das Alter des Beschwerdeführers sowie eine gewisse Vorverurteilung durch die Presse wirkten sich ebenfalls positiv auf die Strafzumessung aus. Insgesamt sei die Täterkomponente deutlich zu Gunsten des Beschwerdeführers zu würdigen. Die Vorinstanz reduziert die Strafe um ein Jahr auf vier Jahre.
1.3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht von einer langen Deliktsdauer aus. Vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer während sechseinhalb Jahren immer wieder Betrugshandlungen zum Nachteil seiner Arbeitgeberin vornahm, ist indessen nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Deliktsdauer als lang bezeichnet. Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer nicht pausenlos delinquierte, sondern seiner Arbeitgeberin immer nur dann falsche Rechnungen vorlegte, wenn er in einen finanziellen Engpass geraten war.
1.4.
Weiter ist der Beschwerdeführer der Ansicht, sein Vorgehen sei nicht raffiniert und listig gewesen.
1.4.1.
Die Rügen des Beschwerdeführers, keinen künstlichen Zeitdruck erzeugt und die Rechnungen auch nicht rückdatiert zu haben, beschränken sich darauf, das Gegenteil von dem zu behaupten, was die Vorinstanz in sachverhaltsmässiger Hinsicht feststellt. Darauf tritt das Bundesgericht grundsätzlich nicht ein (
Art. 42 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Ohnehin sind die Erwägungen der Vorinstanz umfassend und schlüssig. Demnach habe der Beschwerdeführer die Rechnungen rückdatiert, um deren Fälligkeit vorzugeben. Die fingierten Rechnungen habe er jeweils in eine Reihe von von ihm visierten echten Rechnungen anderer Unternehmen eingebettet, bei der Buchhaltungsabteilung eingereicht und erklärt, die Rechnungen seien längst überfällig und müssten schnellstmöglich beglichen werden. Meistens habe er einen Zettel mit dem Vermerk "Bitte sofort begleichen" dazugelegt. Dass sich dieses Vorgehen aus der Anklage so nicht ergebe, ist eine aktenwidrige Behauptung des Beschwerdeführers (vgl. Anklageschrift, Ziff. 1.5 bzw. erstinstanzliches Urteil, S. 10 f.).
1.4.2.
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, sein Verhalten könne auch deshalb nicht als raffiniert bezeichnet werden, da er mangels Kontrolle durch die Geschädigte die Taten auf sehr einfachem Wege habe begehen können. Innerbetriebliche Organisationsmängel müsse er nicht mittragen.
Es ist durchaus bemerkenswert, dass der Geschädigten die fälschlicherweise überwiesenen Beträge nicht auffielen, lagen diese doch jeweils im sechsstelligen Bereich. Der Beschwerdeführer setzte jedoch auch alles daran, um die Geschädigte von einer effektiven Kontrolle abzuhalten. So hat er gemäss Vorinstanz die fiktiven Rechnungen mit einem Subunternehmer- oder Buchungsstempel versehen und in seiner Stellung als Direktor der A._ AG auf jede von ihm erstellte Rechnung sein Visum gesetzt, um die Überprüfung sowie die inhaltliche Korrektheit der aufgeführten Angaben vorzutäuschen. Er habe bewusst Projekte mit grossem Volumen ausgewählt, in die er persönlich bei der Ausführung und Umsetzung involviert gewesen sei. Weil sich die ausgewählten Projekte im Endstadium ihrer Ausführung befunden hätten und kein Bauführer mehr involviert gewesen sei, habe er dadurch das Risiko minimiert, dass bei allfälligen Rückfragen nicht er, sondern eine Drittperson innerbetrieblich avisiert worden sei. Der Beschwerdeführer beruft sich erneut auf die Opfermitverantwortung. Dass diese in einem Fall wie dem vorliegenden ausscheidet, hielt bereits die erste Instanz im Rahmen ihrer Erwägungen zur Arglist fest. Denn selbst eine allenfalls mangelhafte interne Kontrolle bei der Geschädigten lässt das betrügerische Verhalten des Beschwerdeführers nicht in den Hintergrund treten (vgl. zum Begriff der Opfermitverantwortung
BGE 142 IV 153
E. 2.2.2 mit Hinweis). Vielmehr nutzte er seine profunden Kenntnisse der betriebsinternen Abläufe und Zuständigkeit aus und konnte dank seiner leitenden Stellung darauf hinwirken, dass die fiktiven Rechnungen ohne Rückfragen beglichen wurden. Durch die betrügerischen Handlungen gelang es dem Beschwerdeführer, sich selber respektive seine Familie in erheblichem Masse zu bereichern.
1.4.3.
Dem Beschwerdeführer kann auch nicht gefolgt werden, soweit er vorbringt, dem Verwaltungsratspräsidenten hätte auffallen müssen, dass etwas nicht stimmte. Schliesslich habe er einen verhältnismässig niedrigen Lohn erhalten, welcher bei fünf Kindern, welche teilweise Privatschulen besuchten, nicht ausreichen könne. In der Beschwerdebegründung geht der Beschwerdeführer von einem wesentlich niedrigeren Lohn aus, als von der Vorinstanz festgestellt. Allerdings ist bereits bei der von ihm selber erwähnten Lohnsumme von Fr. 260'000.-- pro Jahr nicht ersichtlich, inwiefern damit offensichtlich kein Platz in einer Privatschule finanziert werden könnte. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen war sein Einkommen während des deliktischen Zeitraums ohnehin bedeutend höher und belief sich auf zwischen Fr. 377'000.-- und Fr. 732'000.--. Das Argument des Beschwerdeführers ist damit nicht stichhaltig.
1.5.
Der Beschwerdeführer kritisiert das vorinstanzliche Urteil ferner hinsichtlich der festgestellten Motivlage. Er habe weder aus finanziellen Motiven noch in Bereicherungsabsicht gehandelt. Vielmehr habe er seinen Kindern eine gute akademische Ausbildung ermöglichen wollen. Auch seien seine Ferienliegenschaften im Unterhalt sehr teuer gewesen. Seine "Mankozeiten" bei seiner Familie habe er mit Geschenken zu kompensieren versucht. Demnach habe er sich in einer Art finanzieller respektive emotionaler Notlage befunden.
Dass das Handeln des Beschwerdeführers finanziell motiviert war und auch keine echte finanzielle Notlage vorlag, steht zweifelsohne fest. Unbedeutend ist, dass der Beschwerdeführer in erster Linie nicht sich selber, sondern seine Familie begünstigen wollte. Gemäss Vorinstanz ging es primär darum, den luxuriösen Lebensstil der Familie (Kauf/Leasing mehrerer teurer Autos, Boote, Liegenschaften, Ferien) sowie Schenkungen von Schmuck und Autos zu finanzieren. Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass der Beschwerdeführer zumindest mittelbar von den auf kriminelle Weise erlangten Geldern profitierte. Ob die kriminelle Energie des Beschwerdeführers sehr gross war, kann dahingestellt bleiben. Tatsache ist, dass der Beschwerdeführer, obwohl er über genügend Geld verfügte, immer wieder deliktisch tätig wurde und der Geschädigten über Jahre hinweg wiederholt gefälschte Rechnungen vorlegte.
1.6.
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, das Tatverschulden wiege insgesamt nicht sehr hoch, da die Folgen seiner Tat nicht gravierend gewesen seien. Der Betrag von Fr. 7 Mio. erscheine zwar auf den ersten Blick hoch. Die Deliktssumme werde jedoch angesichts der äusserst guten Geschäftslage der A._ AG erheblich relativiert. Selbst die Geschädigte habe die Taten nicht als gravierend angesehen, ansonsten sie ihn nicht weiterhin beschäftigt hätte. Diese Argumentation überzeugt nicht. Dass die Geschädigte durch die Taten des Beschwerdeführers nicht nachhaltig finanziell erschüttert wurde und weder Arbeitsplätze noch Gehälter in Gefahr waren, erwähnt die Vorinstanz explizit. Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass die Deliktssumme sehr hoch ist und sich der Beschwerdeführer in erheblichem Mass bereichert hat. Die Vorinstanz gelangt unter Würdigung der Tatkomponenten zu einem mittelschweren Verschulden, welches eher im oberen Bereich liege, und setzt die Einsatzstrafe auf viereinhalb Jahre fest. Inwiefern dies gegen
Art. 47 StGB
verstossen soll, ist angesichts des Strafrahmens beim gewerbsmässigen Betrug von Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe nicht ersichtlich. Vielmehr stehen die Gewichtung des Verschuldens und die festgelegte Einsatzstrafe begrifflich im Einklang (vgl. dazu
BGE 136 IV 55
E. 5.9; Urteil 6B_312/2016 vom 23. Juni 2016 E. 1.7 mit Hinweisen).
1.7.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verletze ihre Begründungspflicht, da dem vorinstanzlichen Urteil nicht zu entnehmen sei, weshalb für die mehrfache Urkundenfälschung eine Erhöhung der Einsatzstrafe um sechs Monate vorgenommen werde. Ohnehin sei die Erhöhung zu hoch, denn er habe keinen erheblichen Aufwand betreiben müssen und auch nicht in Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gehandelt.
Der Strafrahmen von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
beträgt Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren. Die Vorinstanz erachtet sowohl die objektive Tatschwere als auch das subjektive Tatverschulden als eher leicht. Der Beschwerdeführer habe lediglich einen geringen Aufwand betrieben, indem er eine Vorlage genommen und diese abgeändert habe. Wiederum zu Lasten des Beschwerdeführers gewichtet die Vorinstanz auch an dieser Stelle die lange Deliktsdauer. Dass die Vorinstanz damit von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen wäre, ist nicht ersichtlich. Angesichts des erwähnten Strafrahmens ist die festgelegte Strafe von einem bis eineinhalb Jahren Freiheitsstrafe, welche unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips zu einer Erhöhung der Einsatzstrafe um ein halbes Jahr führt, nicht zu beanstanden. Dabei musste die Vorinstanz, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, nicht explizit darlegen, weshalb für die Urkundenfälschung keine Geldstrafe ausgesprochen wurde. Sind bei einer Mehrzahl von Straftaten Freiheitsstrafen nach dem Asperationsprinzip einzubeziehen, wird es nicht ungewöhnlich sein, dass einzelne der Asperation unterliegenden Freiheitsstrafen unter der Schwelle von sechs Monaten zu stehen kommen (Urteil 6B_849/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.3.2). Die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht erweist sich nach dem Gesagten ebenfalls als unbegründet.
1.8.
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, im Rahmen der Täterkomponente seien verschiedene Strafmilderungsgründe zu berücksichtigen.
1.8.1.
Zunächst macht der Beschwerdeführer geltend, sich aufgrund des familiären Drucks am Rande der verminderten Schuldfähigkeit befunden zu haben. Wie der Beschwerdeführer im Grunde selbst ausführt, war seine Einsichts- und Steuerungsfähigkeit im Tatzeitpunkt nicht vermindert. Vielmehr hätte er, wie von der Vorinstanz erwogen, mit einer zumutbaren Willensanstrengung von seinen Taten Abstand nehmen können.
1.8.2.
Auch der Verweis auf
Art. 48 lit. a Ziff. 1 StGB
(Handeln aus achtenswerten Beweggründen oder in schwerer Bedrängnis) geht fehl. Dass der Beschwerdeführer bestrebt war, seiner Familie finanziell möglichst viel zu bieten und seinen Kindern eine gute Ausbildung zu ermöglichen, ist zwar nachvollziehbar. Ein achtenswerter Beweggrund im Sinne von
Art. 48 lit. a Ziff. 1 StGB
ist darin jedoch nicht zu erblicken. Dies gilt umso mehr, als das Handeln des Beschwerdeführers in erster Linie finanziell motiviert war.
1.8.3.
Art. 48 lit. b StGB
setzt voraus, dass das Verhalten des Verletzten so provozierend war, dass selbst ein verantwortungsbewusster Mensch in der Situation des Täters Mühe gehabt hätte, zu widerstehen (vgl. zu Art. 64 aStGB:
BGE 102 IV 273
E. 2c mit Hinweis). Eine derartige Provokation durch die Geschädigte liegt offensichtlich nicht vor. Nicht jeder Mensch würde sich, selbst in Kenntnis einer allenfalls mangelhaften internen Kontrolle, zu derartigen Taten hinreissen lassen.
1.8.4.
Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer eine Strafminderung gestützt auf
Art. 48 lit. c StGB
. Es habe ihn schwer getroffen, als der CEO der A._ AG von ihm verlangt habe, seine Kollektivgesellschaft aufzulösen, denn es sei sein heimlicher Wunsch gewesen, ein eigenes Unternehmen zu führen. Inwiefern damit der Strafmilderungsgrund von
Art. 48 lit. c StGB
erfüllt sein soll, leuchtet nicht ein. Vielmehr hat der in einem Vollzeitpensum Angestellte seine Arbeitsleistung seiner Arbeitgeberin zur Verfügung zu stellen und ist ihr gegenüber zur Treue verpflichtet. Dass die A._ AG die Einstellung seiner Nebenerwerbstätigkeit verlangte, ist daher als üblich anzusehen, insbesondere da dies mit möglichen Interessenkonflikten begründet wurde.
1.9.
Der Beschwerdeführer bringt vor, er wolle das Unrecht wiedergutmachen und bereue seine Taten zutiefst. Es sei nicht zutreffend, dass er an die Geschädigte noch keinerlei Zahlungen geleistet habe. Die Geschädigte wisse, dass zunächst die öffentlichen Forderungen beglichen würden und sie habe sich damit einverstanden erklärt. Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Die behaupteten Zahlungen an die Geschädigte belegt der Beschwerdeführer nicht. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer sei reuig und versuche, sein Unrecht wiedergutzumachen. Dass das mit den Steuerbehörden und der Geschädigten abgeschlossene Sanierungskonzept nicht den gewünschten Ertrag hinsichtlich der Verwertungserlöse gebracht habe, könne ihm nicht angelastet werden. Die vereinbarte Verwertung von Schmuck habe der Beschwerdeführer bisher jedoch noch nicht vorgenommen, mit der Begründung, dass er den Schmuck seiner Frau nicht wegnehmen wolle. Dennoch gelangt die Vorinstanz insgesamt zum Schluss, der Wiedergutmachungswille sei als deutlich positiv zu werten. Inwiefern die vorinstanzlichen Erwägungen dem Beschwerdeführer zum Nachteil gereichen sollten, ist nicht ersichtlich.
1.10.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe stets sehr viel Verantwortung übernommen. Nach wie vor arbeite er viel. Das Strafverfahren habe ihm massiv zugesetzt und er habe versucht, sich das Leben zu nehmen. Er wolle weiterhin arbeiten, um den Schaden wiedergutzumachen und für seine Kinder ein gutes Vorbild zu sein. Sein Alter, die bevorstehende Pensionierung und die nach wie vor bestehenden Unterstützungspflichten gegenüber zwei Kindern müssten zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Die Vorinstanz nimmt aufgrund des Alters und der bestehenden Unterhaltspflicht gegenüber zwei Kindern eine leicht erhöhte Strafempfindlichkeit an. Inwiefern sie diesem Aspekt, welcher ohnehin lediglich in Ausnahmefällen zum Tragen kommt (vgl. etwa Urteile 6B_748/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 1.3; 6B_1159/2014 vom 1. Juni 2015 E. 4.4; je mit Hinweisen), in weitergehendem Umfang hätte Rechnung tragen müssen, ist nicht ersichtlich. Dass die Straftaten kurz vor der Pensionierung entdeckt wurden, ist zwar für den Beschwerdeführer ungünstig. Letztlich hat er sich dies allerdings selber zuzuschreiben.
1.11.
Der Beschwerdeführer führt ins Feld, es sei zu einer Vorverurteilung durch die Medien gekommen. Es seien Berichte mitsamt Foto erschienen und er sei als listiger Abzocker dargestellt worden. Dabei handle es sich um eine krasse Übertreibung.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Vorverurteilung eines Tatverdächtigen in der Medienberichterstattung je nach Schwere als Strafzumessungsgrund zu qualifizieren. Der Beschuldigte hat darzulegen, dass und inwiefern die Berichterstattung ihn vorverurteilt habe (
BGE 128 IV 97
E. 3b/aa und E. 3b/bb; Urteil 6B_1110/2014 vom 19. August 2015 E. 4.3, nicht publ. in:
BGE 141 IV 329
).
Die Vorinstanz berücksichtigt eine Vorverurteilung lediglich in untergeordnetem Umfang. Dies ist nicht zu beanstanden. Mit ihr ist festzuhalten, dass nur wenige Medienberichte erschienen und der Beschwerdeführer nicht darlegt, inwiefern diese krasse Übertreibungen enthalten sollten. Als leitender Angestellter einer bekannten Unternehmung, welcher einen Betrug im grösseren Stil beging, musste er mit einer gewissen Medienberichterstattung rechnen. Inwiefern diese zu einer massgeblichen Vorverurteilung führte, welche eine Strafminderung in grösserem Umfang nahegelegt hätte, ist weder dargetan noch ersichtlich.
1.12.
Die weitergehenden Ausführungen des Beschwerdeführers können mangels Relevanz für die Strafzumessung nicht berücksichtigt werden. Es mag sein, dass er sowohl beruflich als privat unter einem grossen Druck stand und massgeblich zum Erfolg der A._ AG beigetragen hat. Dies vermag ihn jedoch ebensowenig zu entlasten wie die Tatsache, dass er gemäss eigenen Aussagen stets gehofft hat, dass seine Taten entdeckt werden. Insgesamt setzt sich die Vorinstanz in ihren Erwägungen zur Strafzumessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Strafzumessungsgründe zutreffend. Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich. Sowohl im Ergebnis als auch hinsichtlich des methodischen Vorgehens ist die vorinstanzliche Strafzumessung nicht zu beanstanden. Sie verletzt das ihr bei der Strafzumessung zustehende Ermessen nicht.
2.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).