Urteil 6B_360/2016 (2017)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
A.A._ und B.A._ wurden aufgrund einer identischen Sachverhaltsumschreibung mit separaten Strafbefehlen und einer auf
BGE 113 IV 58
("rolling stones") gestützten Begründung wegen fahrlässiger Verursachung einer Feuersbrunst sowie Widerhandlung gegen das Brandschutzgesetz bestraft:
Am 1. Januar 2013 ging um 00.05 Uhr bei der Einsatzzentrale der Kantonspolizei Aargau die Meldung ein, dass ein Balkon eines Mehrfamilienhauses in Flammen stand. A.A._ und B.A._ wurden über ein Ausschlussverfahren als Täter ermittelt: "Er und sein Cousin B.A._ [bzw.: Er und sein Cousin A.A._] sind kurz vor Mitternacht zusammen mit weiteren Gästen auf dem Sitzplatz der Parterrewohnung und haben gemeinsam den Entschluss gefasst, Raketen der Marke 'Klasek' abzufeuern. [...] Die beiden hatten gemeinsam beschlossen, nach draussen zu gehen, um Feuerwerkskörper zu zünden, und wie die Ermittlungen ergeben haben, war eine der Raketen der Marke 'Klasek' ursächlich für den Brand. Somit hat der Beschuldigte pflichtwidrig unvorsichtig gehandelt, indem es zum Feuer kam und er die Raketen zusätzlich nicht ordnungsgemäss abgefeuert hat, da grundsätzlich keine Raketen inmitten von Liegenschaften gezündet werden dürfen und weiter für das Abfeuern notwendig ist, dass die Rakete aus einer gut fixierten Flasche oder einem Rohr gezündet wird. Es entstand Sachschaden in der Höhe von CHF 868'951.--, Personen wurden keine verletzt."
A.A._ und B.A._ erhoben Einsprache.
B.
Der Präsident des Bezirksgerichts Laufenburg befragte beide Angeklagten sowie zwei Auskunftspersonen und führte einen Augenschein vor Ort durch. Er sprach am 19. März 2015 beide Angeklagten frei. Die Staatsanwaltschaft führte Berufung.
Das Obergericht des Kantons Aargau führte im Einverständnis der Parteien ein schriftliches Verfahren durch. Es sprach am 19. Januar 2016 A.A._ und B.A._ in Gutheissung der staatsanwaltschaftlichen Berufung von der Widerhandlung gegen das kantonale Brandschutzgesetz frei und der fahrlässigen Verursachung einer Feuersbrunst (
Art. 222 Abs. 1 StGB
) schuldig. Es verurteilte sie zu Geldstrafen von 80 Tagessätzen zu Fr. 200.-- sowie Bussen von Fr. 800.-- und gewährte den bedingten Vollzug der Geldstrafen.
C.
A.A._ und B.A._ beantragen mit Beschwerden in Strafsachen, die Urteile aufzuheben und sie von Schuld und Strafe freizusprechen.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft verzichteten auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht führte eine Beratung durch (
Art. 58 Abs. 1 BGG
).

Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht kann Verfahren gestützt auf
Art. 71 BGG
i.V.m.
Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP
vereinigen, wenn sie in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen, namentlich wenn sie die gleichen Parteien betreffen und die Verfahren auf der gleichen tatsächlichen und rechtlichen Grundlage beruhen (vgl.
BGE 133 IV 215
E. 1; Urteile 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 1 und 6B_652/2016 vom 28. März 2017 E. 1). Die Voraussetzungen sind erfüllt. Die Verfahren sind zu vereinigen und in einem Entscheid zu motivieren.
2.
2.1.
In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
). In der Beschwerde ist auf die Motivation des Entscheids einzugehen und daran im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern die Entscheidung Bundesrecht verletzt (
BGE 141 IV 369
E. 6.3;
140 III 115
E. 2).
2.2.
Dem Grundsatz in dubio pro reo als Beweiswürdigungsmaxime kommt keine über das Willkürverbot (
Art. 9 BV
) hinausgehende Bedeutung zu (
BGE 138 V 74
E. 7
;
127 I 38
E. 2a;
120 Ia 31
E. 2d S. 38). Als Beweislastmaxime bedeutet der Grundsatz, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss (
BGE 127 I 38
E. 2a).
2.3.
Die Beweiswürdigung ist Aufgabe des Sachgerichts (
Art. 10 Abs. 2 StPO
). Das Bundesgericht greift nur bei Willkür ein (
Art. 9 BV
;
Art. 97 Abs. 1 BGG
), namentlich wenn ein Beweismittel offensichtlich verkannt wurde (
BGE 140 III 264
E. 2.3) oder der Entscheid schlechterdings unhaltbar erscheint, nicht aber bereits, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar wäre (
BGE 141 I 49
E. 3.4, 70 E. 2.2). Im Übrigen legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
).
2.4.
Indizien oder Beweisanzeichen sind Tatsachen, von denen auf das Vorliegen einer unmittelbar entscheiderheblichen Tatsache geschlossen werden kann. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig. Indizien sind sogar unentbehrlich zur Aufdeckung innerer Tatsachen wie des Vorsatzes. Es ist zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter zu schliessen (HAUSER/SCHWERY/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, S. 277 f.; Urteile 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 12 und 6B_1427/2016 vom 27. April 2017 E. 3). Der Indizienprozess als solcher verletzt weder die Unschuldsvermutung noch die aus ihr abgeleiteten Teilrechte. Der Grundsatz "in dubio pro reo" findet auf das einzelne Indiz keine Anwendung (Urteil 6B_291/2016 vom 4. August 2016 E. 2.1).
3.
3.1.
Die Beschwerdeführer bringen vor, ihnen könne nicht nachgewiesen werden, dass eine von ihnen abgefeuerte Rakete den Brand verursacht habe. Ein individueller Schuldnachweis sei nicht möglich. Jeder habe selbstständig eine Rakete abgefeuert. Dass sie etwa zu gleicher Zeit abgefeuert wurden, sei Zufall. Ein Zusammenwirken habe es nicht gegeben. Es sei auch nicht erwiesen, dass es Bedingung gewesen sei, dass auch der andere eine Rakete abfeuere. Der blosse örtliche und zeitliche Zusammenhang genüge nicht. Es habe nachweislich kein gemeinsamer Tatentschluss vorgelegen, die Raketen in Richtung Nachbarhaus abzufeuern.
3.2.
Die Vorinstanz würdigt die Aussage des Beschwerdeführers 1, der erklärte, den Raketen bis zur Explosion nachgeschaut und die fehlgeleitete Rakete jedenfalls nicht absichtlich in die fremde Wohnung gefeuert zu haben. Sie hält fest, es bestehe kein vernünftiger Zweifel, dass die fehlgeleitete Rakete die Sitzlounge auf dem Balkon in Brand gesteckt hatte. Daran änderten die unspezifischen Aussagen des Beschwerdeführers 2 nichts, wonach er gesehen habe, wie alle vier Raketen, respektive die zwei von ihm gezündeten, "in den Himmel geflogen" seien, und er einmalig eingestanden habe, dass ihm der Balkon einen Teil der Sicht genommen hatte (Urteil Beschwerdeführer 2 S. 14). Der Brand sei durch eine der vier Raketen ausgelöst worden; es habe sich um die in ihrer Flugbahn fehlgeleitete Rakete gehandelt, wobei nicht mehr zu ermitteln sei, wer von den beiden diese Rakete zündete, wenngleich es einer von beiden gewesen sei.
Die beiden hätten gemeinsam beschlossen, vier gleichartige Feuerwerksraketen arbeitsteilig zu starten. Es sei davon auszugehen, dass sie jeweils für sich und ohne vorgängige Absprache beschlossen, die Raketen in der zwar gefährlichen, aber nicht unüblichen Weise durch jeweiliges In-den-Boden-Stecken auf dem Rasenplatz direkt vor der Wohnung des Beschwerdeführers 1 mit nur wenigen Metern Abstand in unmittelbarer Nähe zum in Brand geratenen Balkon abzufeuern.
Es sei allgemein bekannt sowie erkennbar und ergebe sich aus Sicherheitsempfehlungen, dass ein ausreichender Sicherheitsabstand nicht nur zu Personen, sondern auch zu Gebäuden eingehalten werden müsse. Nach der Website der Beratungsstelle für Brandverhütung (BFB) sei je nach Grösse des Feuerwerkskörpersein Sicherheitsabstand von mindestens 40 m zu Gebäuden, Getreidefeldern oder Waldrändern erforderlich. Aufgrund des Augenscheins sei klar, dass der auch nur für ein halbwegs sicheres Abfeuern erforderliche Minimalabstand nicht eingehalten wurde und jede von der Senkrechten abweichende Flugbahn einen gefährlichen Irrflug darstellte. Der Brand sei direkte Folge der gemeinsam beschlossenen und vorgenommenen Gesamthandlung, die als sorgfaltswidrig zu bezeichnen sei.
3.3.
Es handelt sich um zwei aneinander gebaute Mehrfamilienhäuser, von denen das eine um die Balkonbreite vorgesetzt ist. Der in Brand gesetzte Balkon befindet sich im ersten Stockwerk des vorgesetzten Hauses direkt unter dem Vordach. Der Balkon ist zum Vorplatz des zurückversetzten Wohnhauses des Beschwerdeführers 1 auch seitlich offen. Auf diesem Vorplatz wurden die Raketen gezündet.
Die Vorinstanz durfte entgegen den Beschwerdeführern willkürfrei dem Fachbericht des kriminaltechnischen Dienstes der Kantonspolizei Aargau sowie den Aussagen des geschädigten Mieters folgend einen bei dessen Verlassen des Hauses zurückgelassenen Zigarettenstummel als Brandursache ausschliessen.
Die Beschwerdeführer wenden ein, nachdem nachweislich alle Raketen und somit auch diejenige, welche nicht so hoch geflogen sei, klar in Richtung Himmel geflogen waren, sei es nicht plausibel, dass eine Rakete vom Himmel dann auf den Balkon der Nachbarliegenschaft gelangen konnte. Das Vorbringen ist unbegründet. Nach dem Fachbericht begünstigt die unsachgemässe Abfeuerungsart eine falsche Flugbahn erheblich (act. 41). Dass alle Raketen "klar in Richtung Himmel geflogen waren", ist eine Parteibehauptung und noch kein Tatsachennachweis. Die Vorinstanz nimmt nicht an, dass die Rakete "vom Himmel" auf den Balkon gelangte, sondern mit dem Fachbericht, dass sie oder Teile davon in die Sitzgruppe flogen.
Die Beschwerdeführer bringen vor, hätte eine von ihnen abgefeuerte Rakete den Brand verursacht, dann wäre der Brand mutmasslich vor Mitternacht und nicht erst ca. fünf Minuten nach Mitternacht auf dem Balkon ausgebrochen. Ein Zeuge hatte kurz nach Mitternacht "mindestens drei laute Böller gehört", hatte nachgeschaut und auf dem Balkon "ein kleines Feuer brennen sehen" (Urteil S. 11). Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die berechtige Zweifel begründen könnten, ob nicht eine andere Brandursache in Frage kommt.
3.4.
Eine Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo ist nicht ersichtlich. Auf die Aussagen (oben E. 3.2, erster Abs.) ist nicht einzugehen.
4.
Wer fahrlässig zum Schaden eines andern oder unter Herbeiführung einer Gemeingefahr eine Feuersbrunst verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (
Art. 222 Abs. 1 StGB
). Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (
Art. 12 Abs. 3 StGB
).
4.1.
Die Vorinstanz bejaht dem Grundsatz nach zutreffend eine fahrlässige Handlungsweise der beiden Beschwerdeführer (im Einzelnen vgl. Urteil 6B_1163/2016 vom 21. April 2017 E. 5.2). Eine Prüfung der Sache unter dem Gesichtspunkt einer Begehung durch Unterlassung (
Art. 11 StGB
) scheidet bereits mangels Anklageerhebung aus (vgl. Urteil 6B_877/2015 vom 20. Juni 2016 E. 1.1).
4.2.
Nach den Beschwerdeführern ist mit der Erstinstanz lediglich von einem "Fehlverhalten" auszugehen. Sie bestreiten nicht, dass dieses Fehlverhalten als solches den Tatbestand von
Art. 222 Abs. 1 StGB
erfüllt. Sie wenden ein, die Rechtsprechung von
BGE 113 IV 58
("rolling stones") sei nicht anwendbar (nulla poena sine lege). Sie berufen sich auf die Erstinstanz, wonach eine Mittäterschaft, wie sie der Anklägerin vorschwebe, gesetzlich nicht verankert sei (
Art. 1 StGB
).
4.3.
Die Erstinstanz stellte fest, wer von den beiden die brandauslösende Rakete gezündet habe, lasse sich wegen des nur mangelhaft durchgeführten Beweisverfahrens nicht (mehr) eruieren. Damit fehle es an der individuellen Zurechenbarkeit. Der Hinweis der Anklägerin im Strafbefehl auf
BGE 113 IV 58
E. 2 S. 60 ändere daran nichts, "weil unter den konkreten Umständen von einem 'gemeinsamen Beschluss' einer sorgfaltswidrigen Handlung nicht die Rede sein [könne]" (erstinstanzliches Urteil S. 10). Vielmehr sei "nur" von einem nicht abgesprochenen Fehlverhalten zweier gedankenloser Männer, die kindliche Freude am Abfeuern von Raketen gehabt hätten, auszugehen. Es "fehlten jegliche Hinweise auf einen gemeinsamen Tatentschluss" (a.a.O., S. 11). Beide seien von Schuld und Strafe freizusprechen.
4.4.
In ihrer Berufung machte die Beschwerdegegnerin geltend, die beiden hätten sich gemeinsam entschieden, draussen die Feuerwerksraketen zu zünden. Sie hätten sich dementsprechend gemeinsam nach draussen begeben, die Raketen in den Rasen gesteckt und gezündet. Gemeinsames Handlungsziel sei es gewesen, dass jeder zwei Raketen zünde. Das Zünden stelle eine einzige Gesamthandlung dar, die arbeitsteilig vorgenommen worden sei. Die sorgfaltswidrige Handlung sei daher gemeinsam beschlossen und gemeinsam ausgeführt worden. Entscheidend für die Verurteilung sei, dass die gemeinsam vorgenommene Gesamthandlung kausal für den eingetretenen Erfolg gewesen sei. Ob der jeweilige Einzelbeitrag für den eingetretenen Erfolg kausal gewesen sei, sei hingegen unerheblich (Urteile S. 6 f.).
4.5.
Die Vorinstanz geht davon aus, bei einer gemeinsam vorgenommenen Gesamthandlung sei nicht danach zu fragen, ob der jeweilige Einzelbeitrag für den tatbestandsmässigen Erfolg kausal geworden sei, sondern ob die Kausalität zwischen der gemeinsam vorgenommenen Gesamthandlung und dem eingetretenen Erfolg zu bejahen sei. Eine gemeinsam vorgenommene Gesamthandlung liege vor, wenn die sorgfaltswidrige Handlung gemeinsam beschlossen und in der Folge in einem nahen örtlichen und zeitlichen Zusammenhang gemeinsam durchgeführt würde, wobei es der zufälligen Arbeitsteilung überlassen bleibe, wer welchen Einzelbeitrag geleistet habe (mit Verweisung auf
BGE 113 IV 58
). Ein strafwürdiges Zusammenwirken bei fahrlässigem Handeln sei im Übrigen rechtlich nicht notwendig als "fahrlässige Mittäterschaft" zu qualifizieren (mit Hinweis auf RIEDO/CHVOJKA, Fahrlässigkeit, Mittäterschaft und Unsorgfaltsgemeinschaft, in: ZStrR 2/2002 S. 152 ff.).
Die Vorinstanz stellt fest, es sei nicht mehr zu ermitteln, welcher der beiden die brandauslösende Rakete gezündet habe, wenngleich es einer der beiden gewesen sein müsse. Eine Verurteilung setze mithin voraus, dass beide die sorgfaltswidrige und zum Brand führende Handlung gemeinsam beschlossen und in der Folge in einem nahen örtlichen und zeitlichen Zusammenhang gemeinsam und in zufälliger Arbeitsteilung durchgeführt hätten.
Die Vorinstanz nimmt sodann an, aufgrund der Umstände und der Vorgehensweise könne ohne weiteres als erstellt gelten, dass die beiden gemeinsam beschlossen hatten, die vier gleichartigen Feuerwerksraketen an besagter Stelle arbeitsteilig zu starten. Dass sie "auch beschlossen hätten, dies durch jeweiliges In-den-Boden-Stecken der einzelnen Raketen zu tun, kann aber nicht festgestellt werden." Vielmehr sei davon auszugehen, dass sie "jeweils für sich, d.h. ohne vorgängige Absprache, die einzelnen Raketen in dieser zwar gefährlichen, aber nicht unüblichen Weise abgefeuert haben".
Die Vorinstanz verweist anschliessend auf die Empfehlungen der Beratungsstelle für Brandverhütung (BFB; oben E. 3.2) und folgert, da bei Feuerwerksraketen immer mit Irrläufern zu rechnen sei, sei die Feuersbrunst nicht nur vermeidbar, sondern auch voraussehbar gewesen. Es sei vom Zufall abhängig gewesen, wer letztlich den Irrläufer gezündet habe. "Gestützt auf diese Ausführungen erscheint der wegen der irregeleiteten Rakete entstandene Brand, [...], als direkte Folge der [von beiden] gemeinsam beschlossenen und vorgenommenen und als sorgfaltswidrig zu bezeichnenden Gesamthandlung, die darauf abzielte bzw. darin bestand, auf dem hierfür ungeeigneten Gartenplatz Feuerwerk der besagten Art zu zünden bzw. gezündet zu haben. Damit steht, ohne dass weiter nach den Einzelbeiträgen zu fragen wäre, fest, dass die [Erstinstanz] zu Unrecht [...] freigesprochen hat."
Bei der Strafzumessung geht die Vorinstanz von Gedankenlosigkeit aus. Sie hätten auch den Kindern Freude machen wollen. Dass sie bewusst das damit einhergehende Risiko geradezu gesucht haben könnten, erscheine ausgeschlossen (Urteile S. 18).
4.6.
Die Vorinstanz folgt in ihrer Entscheidung der Argumentation der Beschwerdegegnerin (oben E. 4.4). Diese behauptete eine "gemeinsam vorgenommene Gesamthandlung" im Sinne von
BGE 113 IV 59
E. 2 S. 60, d.h. einen Umstand, der unbewiesen ist. Denn massgebend für den Nachweis der Tathandlung ist der Beweis dieser Tathandlung. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung untersucht die Frage, ob eine der vier von den Beschwerdeführern abgefeuerten Raketen den Brand verursacht hatte. Das bejaht sie willkürfrei (oben E. 3).
Ausgangspunkt der vorinstanzlichen Überlegungen bildet die Darlegung des juristischen Konzepts der "Gesamthandlung" im Sinne von
BGE 113 IV 58
. Anschliessend nimmt die Vorinstanz an, dass mit Irrläufern zu rechnen sei. Es hänge vom Zufall ab, welcher der beiden den Irrläufer gezündet habe. Gestützt auf diese Ausführungen sei der Brand die direkte Folge der Gesamthandlung, die darauf abgezielt habe, ein derartiges Feuerwerk zu zünden. Damit stehe fest, "ohne dass weiter nach den Einzelbeiträgen zu fragen wäre", dass die Erstinstanz zu Unrecht freigesprochen habe (oben E. 4.5). Vorangehend (oben E. 4.5, drittletzter Abs.) stellt die Vorinstanz aufgrund der Umstände fest, dass sie beschlossen, "arbeitsteilig" vier Raketen zu starten. Dass sie aber auch beschlossen hätten, dies durch In-den-Boden-Stecken der Raketen zu tun, habe nicht festgestellt werden können. Vielmehr hätten sie "jeweils für sich, d.h. ohne vorgängige Absprache", die Raketen in dieser nicht unüblichen Weise abgefeuert.
Aus dieser Beweisführung folgt, dass die beiden
einzig
"beschlossen", vier Raketen zu starten, und zwar jeder deren zwei. Die Art und Weise des Startens bestimmte jeder für sich, "d.h. ohne vorgängige Absprache" (ebenso bereits die Erstinstanz, oben E. 4.3).
4.7.
Die kantonalen Behörden beziehen sich konträr auf
BGE 113 IV 58
. Auch in der Literatur wird der Entscheid kontrovers diskutiert.
Nach BERNARD CORBOZ gibt es keine Teilnahme an der Fahrlässigkeitsstraftat; die Konstruktion von
BGE 113 IV 58
sei zurückzuweisen (in: Commentaire romand, Code pénal I, 2009, n. 180 ad art. 12 CP). ANDREAS DONATSCH wendet sich gegen die Konstruktion einer fahrlässigen Mittäterschaft, wenn der Nachweis fehlt, wer von zwei sorgfaltswidrig Handelnden den schädigenden Erfolg verursachte (in: Donatsch et al., StGB, 19. Aufl. 2013, Rz. 28 zu
Art. 12 StGB
: "mit dem Gesetz nicht vereinbar"). Ebenso dezidiert fällt nach EICKER/MANGO-MEIER (Repetitorium Nebenstrafrecht SVG und BetmG, 2016, S. 43) bei einer fahrlässigen Tatbegehung Mittäterschaft von vornherein ausser Betracht. Andere Autoren stimmen
BGE 113 IV 58
mit abweichenden Begründungen im Ergebnis durchaus zu. MARC FORSTER wertet den Entscheid als vertretbar; der in der Literatur erhobene Einwand, es sei die Kausalität des individuell vorwerfbaren Verhaltens nicht gegeben (was zur Straflosigkeit führe), hätte bedenkliche Folgen im Bereich der kollektiven Kriminalität (in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, N. 22 f. Vor
Art. 24 StGB
), wobei angesichts der fragmentarischen Natur des Strafrechts und des Legalitätsgrundsatzes damit nicht eine sogenannte "Lückenfüllungs-Theorie" vertreten sein wird. NIGGLI/MAEDER halten es für nicht evident, dass nicht das Steinerollen als solches als die massgebliche Handlungseinheit verstanden werden müsste, an welchem die beiden Täter gleichermassen beteiligt waren (in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 135 zu
Art. 12 StGB
). GÜNTER STRATENWERTH führt aus, wo mehrere die erfolgsverursachende Handlung gemeinsam ausführten, seien sie ohnehin Täter. Wo das fahrlässige Handeln ohne gemeinsamen Entschluss nicht erfolgt wäre, könne jedem der Beteiligten immerhin die psychische Mitverursachung des Erfolges zur Last gelegt werden, wie im sicherlich anfechtbar begründeten
BGE 113 IV 58
(Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2011, S. 516, Rz. 49 und Fn. 87). BERNHARD STRÄULI stimmt der Schlussfolgerung von
BGE 113 IV 58
zu, wobei sich gegen die Motivation einwenden liesse, dass der Rückgriff auf das Konzept der Mittäterschaft unnötig sei, da angesichts eines reinen, verhaltensungebundenen Erfolgsdelikts das Verhalten (comportement) eines jeden der beiden eine natürliche und adäquate Ursache des Erfolges begründe (in: Commentaire romand, op. cit. n. 8, 116 ad Intro aux
art. 24 à 27
CP).
JOSÉ HURTADO POZO spricht sich gegen die vorherrschende Ansicht aus, welche die Teilnahme an der Fahrlässigkeitsstraftat über den Begriff der Mittäterschaft verneine. Diese Ansicht könne nicht in vertretbarer Weise die Sachverhalte von
BGE 113 IV 58
oder jenes beispielhaften Falles lösen, in welchem zwei Freizeitler, ohne die notwendigen Vorsichtsmassnahmen zu treffen, im Wald zum Grillieren ein Feuer anzündeten und einen Waldbrand verursachten (
Art. 222 Abs. 1 StGB
). In beiden Fällen gehe es zum einen um das vereinte Verwirklichen eines gemeinsamen Projekts, welches den Schaden verursache (la réalisation conjointe d'un projet commun de comportement, laquelle est la cause du résultat préjudiciable); zum andern hätten die Täter die Gefährlichkeit ihrer Handlungsweise erkennen können und müssen. Sie verletzten gemeinschaftlich (collectivement) ihre Vorsichts- oder Sorgfaltspflicht (Unsorgfaltsgemeinschaft) und verursachten damit einen voraussehbaren und vermeidbaren Erfolg (Droit pénal, Partie générale, 2008, n. 1409).
In der Literatur ist mithin umstritten, wie
BGE 113 IV 58
zu verstehen ist und ob der Entscheidung überhaupt eine fahrlässige Mittäterschaft zugrunde liegt. Ohne die Literatur erschöpfend auszuwerten, lässt sich schliessen, dass die Konzeption einer fahrlässigen Mittäterschaft von der wohl herrschenden Lehre abgelehnt und
BGE 113 IV 58
in der Begründung und weniger im Ergebnis kritisiert wird, während JOSÉ HURTADO POZO mit der Konzeption der "Unsorgfaltsgemeinschaft" einen konstruktiven dogmatischen Entwurf zu der mit
BGE 113 IV 58
aufgeworfenen Sachproblematik vorlegt.
4.8.
Die Anfänge der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, soweit sie in diesen Rahmen einer rechtlichen Konstruktion einer fahrlässigen Mittäterschaft gestellt werden kann, dürften in
BGE 98 IV 11
aufzufinden sein. In diesem Entscheid erkannte das Bundesgericht, dass sich nicht nur der Lenker, sondern mit ihm der Halter eines Motorfahrzeugs der fahrlässig begangenen Körperverletzung schuldig machen kann, wenn er dieses einem fahrunfähigen Lenker überlässt, der mit einem Fussgänger zusammenstösst. Im gleichen Entscheid ging es noch weiter und führte aus, bei Fahren in angetrunkenem Zustand sei nicht nur jener zur Rechenschaft zu ziehen, der sein Fahrzeug einem Angetrunkenen überlässt, "sondern beispielsweise auch der für seine Kollegen bestimmende Anführer eines Trinkgelages".
In der Folge distanzierte sich das Bundesgericht von dieser Rechtsprechung. In
BGE 113 IV 84
liess es die Frage noch offen, ob Mittäterschaft eines an der Führung des Fahrzeugs nicht massgeblich Beteiligten möglich sei. Es erkannte aber, dass sich der Passagier, der in einem Fahrzeug mitfährt, das vom angetrunkenen Halter geführt wird, sich allein dadurch weder der Mittäterschaft noch der Teilnahme schuldig machen kann. Das eigene Interesse des Passagiers an der Fahrt vermöge Mittäterschaft bei Fahren in angetrunkenem Zustand schon deshalb nicht zu begründen, weil dieses als solches nicht einen Tatbeitrag, sondern lediglich ein Motiv für das Mitfahren darstelle.
Drei Jahre später verwarf das Bundesgericht in
BGE 116 IV 71
diese Rechtsprechung. Beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand könne Täter nur sein, wer das Fahrzeug führt. Dass das Verschulden des Mitfahrers "angesichts von dessen Tatbeitrag und Interesse an der Fahrt allenfalls mindestens gleich schwer wieg[e] wie das Verschulden des angetrunkenen Fahrzeugführers, erlaub[e] es nicht, ihn kurzerhand als Mittäter zu qualifizieren".
In
BGE 126 IV 84
E. 2c/aa S. 88 hielt das Bundesgericht - allerdings unter Bezugnahme auf den vorsätzlichen Mittäterschaftsbegriff (
BGE 125 IV 134
E. 3a S. 136) und ohne
BGE 113 IV 58
zu erwähnen - fest: par conséquent, la coactivité par négligence n'est pas concevable. In der Sache hatte es die Frage zu entscheiden, ob eine Person, welche die Charakteristik der vorsätzlichen Mittäterschaft (
BGE 125 IV 134
E. 3a) aufweist, wegen grober Verkehrsregelverletzung verurteilt werden kann, selbst wenn sie nicht selber das Fahrzeug gelenkt hatte. Das Bundesgericht bejahte die Frage (
BGE 126 IV 84
E. 2b S. 87 und E. 2d S. 90). - Anders verhält es sich beim Begleiter einer Lernfahrt: übernimmt er diese Aufgabe effektiv, macht er sich des Führens eines Motorfahrzeuges im angetrunkenen Zustand im Sinne von
Art. 91 SVG
schuldig, weil er
von Gesetzes wegen
an der Führung des Fahrzeugs beteiligt ist (Urteil 6B_1387/2016 vom 5. Mai 2017 E. 2.2).
Schliesslich hielt das Bundesgericht im Urteil 6B_477/2011 vom 24. November 2011 E. 1.1 zur fahrlässigen Verursachung einer Feuersbrunst (veröffentlicht in: SJ 2012 I 347) unter Bezugnahme auf
BGE 113 IV 58
fest, Mittäterschaft setze die vorsätzliche Zusammenarbeit voraus, und zitierte dazu den Passus aus
BGE 126 IV 84
E. 3a: "la coactivité par négligence [n'est] pas concevable"; und weiter: Quant à la doctrine, elle considère qu'il ne peut pas y avoir de coactivité en cas d'infraction par négligence puisqu'une telle participation suppose une certaine association des volontés dans la perspective de la réalisation d'une infraction et qu'elle ne se conçoit que si les participants agissent intentionnellement (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4
ème
éd., 2011, § 16, n. 49; CORBOZ, Commentaire romand, Code pénal I, 2009, n. 180 ad art. 12 CP, JENNY, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2
ème
éd., 2007, n. 106 ad art. 12 CP). Celui qui ne peut être qualifié de coauteur d'une infraction par négligence peut en revanche, le cas échéant, en être auteur s'il réalise, par ses agissements, les éléments de l'état de fait visé par la loi en provoquant la réalisation du risque qui pouvait se produire, mais aurait pu être évitée (STRATENWERTH, op. cit., § 16, n. 48). Nach dieser Argumentation ist lediglich Nebentäterschaft ("auteur") möglich. Von Nebentäterschaft wird indessen gesprochen, wenn mehrere Täter unabhängig voneinander denselben Tatbestand verwirklichen (TRECHSEL/ JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 23 Vor
Art. 24 StGB
). Das aber ist eine andere Konstellation als jene in der vorliegenden Fragestellung.
4.9.
BGE 113 IV 58
vom 15. Mai 1987 ("rolling stones") beruht auf dem folgenden Sachverhalt: A. und B. sahen auf der Rückfahrt von ihrer Waldhütte zwei Steinbrocken neben der Strasse liegen, welche sie "hinunterzurollen beabsichtigten". Die örtlichen Verhältnisse waren ihnen "bestens bekannt" und sie "wussten", dass sich am Tössufer öfters Leute, vorwiegend Fischer, aufhielten. B. ging auf Vorschlag von A. zum Abgrund, um das "abzuklären", rief laut hinunter, ob jemand unten sei, wobei er aber das Tössufer nicht einsehen konnte. Als niemand geantwortet hatte, rollten B. und A. jeder einen der Steinbrocken hinunter. Der Fischer C. wurde tödlich getroffen. Es konnte nicht geklärt werden, von welchem der beiden. (Anzumerken ist, dass A. wegen
fahrlässiger
Tötung angeklagt gewesen war.)
Ganz anders stellt sich der hier zu beurteilende Sachverhalt dar. Die beiden Beschwerdeführer hatten die Art und Weise des Vorgehens (des Abfeuerns der Raketen) nicht miteinander abgesprochen, wie die Vorinstanz ausdrücklich feststellt (oben E. 4.6). Insbesonders hatten die beiden keine Risikoabschätzung vorgenommen. Dass sie ein Risiko eingegangen wären, schloss die Vorinstanz aus (oben E. 4.5, letzter Abs.). Sie hatten (einzig) "beschlossen", draussen Raketen zu zünden, und zwar jeder deren zwei (oben E. 4.4, 4.6). Jeder bestimmte selber, wie er die Raketen abfeuern wollte. Nur einer verursachte einen "Irrläufer", der aber aufgrund der vorinstanzlichen Feststellung nicht zufällig, sondern durch das unsachgemässe Abfeuern (mit Risikoerhöhung durch "falsches" In-den-Boden-Stecken) von einem der beiden verursacht wurde. Ein eigentlicher Irrläufer kann sich dagegen nur bei korrektem Abfeuern infolge eines technischen Defekts der Rakete selbst ergeben. Der eine gefährdete (nicht strafbar), der andere verursachte den Brand (strafbar).
Die Vorinstanz folgt auch hier der Beschwerdegegnerin (oben E. 4.4) und sieht sich nicht veranlasst, nach den "Einzelbeiträgen", d.h. dem rechtserheblichen Sachverhalt, zu fragen (oben E. 4.6), weil sie das zu Beweisende durch einen beweisbedürftigen Umstand ersetzt, nämlich durch die Behauptung der "Gesamthandlung". Diesen (vor allem beim Indizienbeweis vorkommenden) Fehlschluss der petitio principii begeht, wer einen Satz als bewiesen annimmt, der des Beweises bedürftig ist. Die zu beweisende Behauptung soll selbst als Beweisgrund herhalten (FRIEDRICH E. SCHNAPP, Logik für Juristen, 7. Aufl., München 2016, S. 227, 228).
Denn subjektives Beweisergebnis ist lediglich, dass sie "gemeinsam beschlossen, nach draussen zu gehen, um Feuerwerkskörper zu zünden" (so die Formulierung in der Anklageschrift, oben Bst. A). Mithin fehlt es an den Voraussetzungen der Annahme einer Gesamthandlung im Sinne von
BGE 113 IV 58
, so dass sich die Vorinstanz für die Schuldsprüche nicht auf dieses Präjudiz berufen kann. Das Bundesgericht hat deshalb weder auf
BGE 113 IV 58
einzugehen noch sich mit der Kausalitätsfrage auseinanderzusetzen. Vielmehr ist festzustellen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen der vorinstanzlich angenommenen Gesamthandlung im Sinne von
BGE 113 IV 58
beweismässig nicht erstellt sind. Der gemeinsame Beschluss
einer sorgfaltswidrigen Handlung
ist nicht nachgewiesen (bereits Erstinstanz, oben E. 4.3).
4.10.
Diese Beweislosigkeit kann nicht über eine wie auch immer begründete Mittäterschaft substituiert werden. Zwar ist die vorsätzliche Mittäterschaft im StGB nicht normiert. Der Gesetzgeber verzichtete auf eine entsprechende Norm, weil sie zwangsläufig entweder unvollständig oder sehr kompliziert wäre, und überliess die genaue Umschreibung Rechtsprechung und Lehre (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [...], BBl 1999 2012). Nicht anders verhielt es sich bis zur Inkraftsetzung von
Art. 11 StGB
am 1. Januar 2007 mit der Strafbarkeit des unechten Unterlassungsdelikts (a.a.O., S. 2001). Nach der Botschaft erfüllt allein der Einzeltäter alle Tatbestandserfordernisse, wohingegen der Mittäter bloss einen notwendigen Tatbeitrag leistet (a.a.O., S. 2012). Mittäterschaft kommt bei Teilnahmeformen wie der Anstiftung in Betracht, so dass infolge Zurechnung die Frage der natürlichen Kausalität der Einzelbeiträge gegenstandslos wird (Urteil 6B_1271/2015 vom 29. Juni 2016 E. 3.3.3). Die Rechtsfigur der Mittäterschaft führt damit zu einer Beweiserleichterung hinsichtlich des individuellen Nachweises von Tatbeiträgen, keineswegs aber hinsichtlich des Tatentschlusses.
Für die Begründung der vorsätzlichen Mittäterschaft ist ein gemeinsamer Beschluss im juristisch-technischen Sinne nicht erforderlich. Vorausgesetzt wird, dass das deliktische Verhalten aufgrund eines von mehreren Personen gemeinsam getragenen Tatentschlusses verwirklicht wird, der auch bloss konkludent zum Ausdruck kommen kann (DONATSCH, a.a.O., Rz. 9 zu
Art. 24 StGB
mit Nachweisen). "La coactivité suppose une décision commune, mais qui n'est pas nécessairement expresse. [...] il faut que l'auteur s'associe à la décision dont est issu le délit" (Urteil 6B_1271/2015 vom 29. Juni 2016 E. 3.2.1).
Dieser (allenfalls auch bloss konkludent assoziiert eventualvorsätzlich zustandegekommene) gemeinsame Beschluss muss bewiesen sein. Das Sachgericht hat die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen möglichst erschöpfend darzustellen (
BGE 133 IV 9
E. 4.1 S. 17; zur Abgrenzung des Eventualvorsatzes zur bewussten Fahrlässigkeit bereits
BGE 125 IV 242
E. 3c;
119 IV 242
E. 2c). Während die vorsätzliche Mittäterschaft wissentlich und willentlich die gemeinsame Begehung einer Straftat bezweckt, die folglich nur vorsätzlich begangen werden kann, verhalten sich Fahrlässigkeitstäter bewusst oder unbewusst sorgfaltswidrig; sie nehmen einen strafrechtlichen Erfolg definitionsgemäss nicht in Kauf (
Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB
). Der Erfolg ist bloss ein nicht gewolltes Resultat ihrer Unsorgfalt. Auf die Frage, ob und inwiefern sie sich auch "gemeinsam" sorgfaltswidrig verhalten könnten, ist nicht einzugehen. Denn klar ist, dass die Komponenten eines sorgfaltswidrigen gemeinsamen Unternehmens (projet commun de comportement) in subjektiver Hinsicht in jeder Eventualität erst nachgewiesen sein müssten.
Das Gesetz sieht einzig in gewissen Konstellationen von einem solchen Nachweis ab. So lässt sich bei tätlichen Auseinandersetzungen mehrerer Personen oft nicht nachweisen, wer die Körperverletzung einer Person verursacht hat. Gemäss dem abstrakten Gefährdungstatbestand von
Art. 133 StGB
ist in solchen Situationen bereits die Beteiligung strafbar. Der Verletzungserfolg ist objektive Strafbarkeitsbedingung (
BGE 141 IV 454
E. 2.3.2 S. 457 f.; zur blossen Verteidigung vgl. Urteil 6B_1348/2016 vom 27. Januar 2017 E. 1.1.2). Ferner wird das Verbrechen oder Vergehen gemäss
Art. 102 Abs. 1 StGB
dem Unternehmen gesetzlich zugerechnet, wenn die Tat wegen mangelhafter Organisation des Unternehmens keiner natürlichen Person zugerechnet werden kann (
BGE 142 IV 333
). Eine spezifische Regelung findet sich auch zur Strafbarkeit der Medien in
Art. 28 StGB
.
4.11.
Wegen des nur mangelhaft durchgeführten Beweisverfahrens lässt sich nicht mehr eruieren (Erstinstanz) bzw. ist nicht mehr zu ermitteln (Vorinstanz), welcher der beiden Beschwerdeführer die brandauslösende Rakete gezündet hatte. Insbesonders ist auch deren individuell-konkretes Vorgehen und der diesbezüglich rechtserhebliche subjektive Sachverhalt nicht mehr zu eruieren. Weil dies zu einem prozessualen Leerlauf führen würde, ist davon abzusehen, die Sache im Sinne von
Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG
zurückzuweisen (vgl. Urteile 6B_996/2016 vom 11. April 2017 E. 3.6 und 6B_1168/2016 vom 17. März 2017 E. 3.5.3 mit Hinweisen).
5.
Die Beschwerden sind gutzuheissen, und die beiden vorinstanzlichen Urteile sind aufzuheben. Die Sache ist zur Freisprechung der beiden Beschwerdeführer von der Anklage der fahrlässigen Verursachung einer Feuersbrunst und zur Entscheidung der weiteren Rechtsfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen. Der Kanton Aargau ist zu verpflichten, jedem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten (
Art. 68 Abs. 1 BGG
).