Urteil 9C_618/2015 (2016)
Rechtsgebiet: social_law

Sachverhalt:
A.
Am 24. Juli 2013 meldete sich B._, welche einen Coiffeursalon betreibt, bei der Ausgleichskasse des Kantons Bern als Selbständigerwerbende im Bereich Geldtransfer an. Sie bezifferte das aus dieser Beschäftigung voraussichtlich resultierende Einkommen auf jährlich Fr. 4'000.-, das investierte Eigenkapital und die Geschäftsschulden auf je Fr. 3'000.-. Der Anmeldung legte sie den mit der A._ AG abgeschlossenen Agenturvertrag vom 28. Juni/17. Juli 2013 bei. Die Ausgleichskasse gelangte zur Auffassung, dass die von B._ für diese Firma verrichtete Arbeit als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sei; die von der AG bezogenen Entgelte seien daher massgebender Lohn (Verfügung vom 24. Oktober 2013). Die von der Firma hiegegen eingereichte Einsprache lehnte die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 7. Juli 2014 ab.
B.
Die von der A._ AG hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, nach Beiladung der B._, mit Entscheid vom 29. Juni 2015 ab.
C.
Die Firma führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der kantonale Gerichtsentscheid vom 29. Juni 2015 sei aufzuheben. Die von B._ für sie ausgeübte Tätigkeit sei AHV-rechtlich als selbständige Tätigkeit anzuerkennen. Eventualiter sei die Sache zu Aktenergänzung und neuer Entscheidung an das kantonale Gericht, subeventualiter an die Ausgleichskasse zurückzuweisen.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde schliesst, sehen kantonales Gericht, die Beigeladene und das Bundesamt für Sozialversicherungen von einer Vernehmlassung ab.
Am 30. Oktober 2015 nimmt die Firma zusätzlich zur Sache Stellung.

Erwägungen:
1.
1.1.
Die Beschwerdeführerin rügt eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung gemäss
Art. 97 Abs. 1 BGG
sowie eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes nach
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 61 lit. c ATSG
, da die Vorinstanz ihren Gesellschaftszweck und die aufgrund dessen für sie relevanten aufsichtsrechtlichen Vorschriften zur Bekämpfung der Geldwäscherei nicht berücksichtigt habe. Indessen sind die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten finanzmarktaufsichtsrechtlichen Vorschriften gemäss GWG (SR 955.0) und FINMAG (SR 956.1) sowie die jeweils dazugehörigen Ausführungsbestimmungen wie auch der Gesellschaftszweck und die daraus resultierende Tätigkeit der Beschwerdeführerin bezüglich der AHV-rechtlichen Einstufung der Erwerbstätigkeit der Beigeladenen nicht relevant. Massgebend sind allein die gesetzlichen Bestimmungen des AHVG und die von der Rechtsprechung dazu entwickelten Kriterien bezüglich der Qualifikation der Erwerbstätigkeit als Selbständige oder Unselbständige. Insofern die Vorinstanz die finanzmarktrechtlichen Bestimmungen nicht berücksichtigt hat, stellt sie weder den Sachverhalt unvollständig fest noch verletzt sie den Untersuchungsgrundsatz. Willkürliche Sachverhaltsfeststellungen sind nicht zu erkennen, und die Beschwerdeführerin legt solche auch nicht in qualifiziertem Masse dar. Die Sachverhaltsrügen der Beschwerdeführerin sind unbegründet.
1.2.
Die Beschwerdeführerin macht weiter eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (
Art. 29 Abs. 2 BV
) und der gerichtlichen Begründungspflicht (Art. 61 Abs. h ATSG) geltend, da die Vorinstanz auf die von ihr vorgebrachten Rügen nicht eingegangen sei. Insofern die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang erneut auf die finanzmarktrechtlichen Vorschriften und Bestimmungen Bezug nimmt, ist nach dem in E. 1.1 Gesagten von vornherein keine Verletzung des rechtlichen Gehörs gegeben. Auch darin, dass die Vorinstanz bezüglich der Qualifikation der Tätigkeit der Beigeladenen zu einem anderen Schluss kam als die Beschwerdeführerin, liegt keine Gehörsverletzung. Die Vorinstanz hat gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die wesentlichen Überlegungen dargelegt, auf welche sie ihren Entscheid stützt. Auch gebietet das rechtliche Gehör nicht, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (
BGE 136 I 184
E. 2.2.1 S. 188;
133 III 439
E. 3.3 S. 445). Es liegt somit keine Gehörsverletzung vor.
2.
Materiell ist einzig streitig, ob die Tätigkeit der Beigeladenen für die Beschwerdeführerin als selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist. Die beitragsrechtliche Qualifikation ist eine frei überprüfbare Rechtsfrage (Art. 95 lit. a i.V.m.
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Die Sachverhaltselemente hingegen, welche der entsprechenden Schlussfolgerung zu Grunde liegen, beschlagen Tatfragen (Urteile 9C_377/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 2 und 9C_246/2011 vom 22. November 2011 E. 3 und 9C_799/2011 vom 26. März 2012 E. 2).
2.1.
Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (vgl.
Art. 5 und 9 AHVG
sowie
Art. 6 ff. AHVV
). Nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach
Art. 9 Abs. 1 AHVG
jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (
BGE 123 V 161
E. 1 S. 162 f.;
122 V 169
E. 3a S. 171;
119 V 161
E. 2 S. 161 f.; Urteile 9C_946/2009 vom 30. September 2010 E. 2.1 und 9C_377/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 3.1 und 3.2).
2.2.
Als Agenten (Reisevertreter, Handelsreisende usw.) sind natürliche Personen zu betrachten, die gegen Entgelt im Namen und auf Rechnung eines andern ausserhalb von dessen Geschäftsräumen mit Dritten Verträge abschliessen oder den Abschluss vermitteln (vgl. Rz. 4020 der Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, lV und EO [WML], gültig ab 1. Januar 2008). Agenten (Handels- oder Reisevertreter) gelten praxisgemäss nur dann als Selbständigerwerbende, wenn sie über eine eigene Verkaufsorganisation verfügen, d.h. kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benutzen, eigenes Personal beschäftigen und die Geschäftskosten im Wesentlichen selber tragen (
BGE 119 V 161
E. 3b S. 163; Urteil 9C_946/2009 vom 30. September 2010 E. 2.2; UELI KIESER, AIters- und Hinterlassenenversicherung, 3. Aufl. 2012,
Art. 5 N 25
f.; Rz. 4024 f. der Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML], gültig ab 1. Januar 2008). Diese Umstände lassen auf ein spezifisches Unternehmerrisiko schliessen, weil dabei unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, welche vom Arbeitgeber oder Selbständigerwerbenden selber zu tragen sind (
BGE 122 V 169
E. 3c S. 172, Urteil 9C_946/2009 vom 30. September 2010 E. 5.1). Demgegenüber ist das unternehmerische Risiko des alleine, ohne eigene Verkaufsorganisation tätigen Agenten entsprechend geringer; es erschöpft sich im Wesentlichen darin, dass geleistete Arbeit nicht oder nicht vollständig entschädigt wird (Urteil 9C_946/2009 vom 30. September 2010 E. 5.1). Für die Abgrenzung von selbständiger von unselbständiger Tätigkeit kommt es sodann nicht allein auf das Unternehmerrisiko an. Von Bedeutung ist immer die Gesamtheit der Umstände des konkreten Falls, insbesondere Art und Umfang der wirtschaftlichen und arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit vom Auftrag- oder Arbeitgeber (Urteile 9C_946/2009 vom 30. September 2010 E. 5.1 und 9C_796/2014 vom 27. April 2015 E. 3.4, HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 135 f., N 4.71 f.).
2.3.
Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) fest, dass die Beigeladene für die Beschwerdeführerin als Agentin im Bereich des Geldtransfers tätig ist. Die Beigeladene habe die von ihr gemieteten Geschäftsräumlichkeiten primär für ihre Tätigkeit als Coiffeuse angemietet, kein Personal beschäftigt, das Informatiksystem der Beschwerdeführerin benutzt und trage folglich kaum ein Unternehmerrisiko. Darüber hinaus verfüge sie auch nicht über eine eigene Verkaufs- sondern sei in die Arbeitsorganisation der Beschwerdeführerin eingebunden. Ein spezifisches Unternehmerrisiko sei nicht ersichtlich. Unter Würdigung der gesamten Umstände kam die Vorinstanz zum Schluss, die Beigeladene sei in Bezug auf die für die Beschwerdeführerin ausgeübte Tätigkeit als unselbständig erwerbend einzustufen und die ausgerichteten Provisionen seien als Bestandteil des massgebenden Lohnes zu qualifizieren.
2.4.
Die Beschwerdeführerin betrachtet die Beigeladene als selbständig erwerbstätig mit eigener Verkaufsorganisation, da sie unbestrittenermassen Geschäftsräume gemietet, ferner jederzeit die Möglichkeit habe, Personal einzustellen (und diesfalls auch für die Personalkosten aufkommen müsse) sowie erhebliche Auslagen oder Geschäftskosten zu tragen habe. Des Weiteren sei die Beigeladene in der Ausgestaltung ihrer Tätigkeit weitgehend frei und unabhängig. Sofern dies nicht der Fall sei, wäre dies auf die zwingenden finanzmarktrechtlichen Vorschriften zurückzuführen, welche für die Beschwerdeführerin gelten würden. Deshalb könnten diese Aspekte nicht zur Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit herangezogen werden.
2.5.
2.5.1.
Die Beigeladene hat unbestrittenermassen Geschäftsräume gemietet und nutzt diese sowohl für ihre Coiffeurtätigkeit als auch für das Geldtransfergeschäft. Die Vorinstanz stellte verbindlich fest (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), sie habe den Geschäftsraum ursprünglich nur für die Coiffeurtätigkeit gemietet und erst danach (auch) für den Geldtransfer genutzt. Der Beschwerdeführerin ist zuzugestehen, dass der Geldtransfer tatsächlich einer gewissen Geschäftsfläche bedarf und ohne solche nicht betrieben werden kann. Allerdings hat dieser Umstand allein keineswegs die Qualifizierung der Beigeladenen als Selbständigerwerbende zur Folge. Bei einem Versicherten, der gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausübt, ist jedes Erwerbseinkommen dahingehend zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt (
BGE 122 V 169
E. 3b S. 172;
104 V 126
E. 3b S. 127). Die selbständige Erwerbstätigkeit der Beigeladenen als Inhaberin eines Coiffeursalons ist gesondert von ihren Aktivitäten als Agentin der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Die Beigeladene benutzte seit je und benutzt weiterhin primär die Geschäftsräumlichkeiten für ihre Tätigkeit als Coiffeuse. Daher sind die hiefür getätigten Investitionen (Miete, Unterhalt etc.) nur mit Blick auf ihre selbständige Tätigkeit als Coiffeuse beachtlich. Dies gilt um so mehr, wenn, wie hier der Fall, die der Tätigkeit als selbständige Coiffeuse dienenden Geschäftsräumlichkeiten, der Coiffeursalon, ihren Zusatzerwerb als Agentin für die Beschwerdeführerin ermöglichen. Denn die Investitionen für eine selbständige Tätigkeit können nicht mit den Investitionen für eine unselbständige Tätigkeit vermischt werden, sondern sind klar zu trennen und spielen für die beitragsrechtliche Qualifikation der letzteren Tätigkeit keine Rolle (in diesem Sinne Urteil H 198/06 vom 24. Oktober 2007 E. 4.2; vgl. auch FELIX FREY, Worin sich die Selbständigerwerbenden von den Unselbständigerwerbenden unterscheiden, S. 51 N 26 in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], AHV-Beitragsrecht, Praxis - Entwicklungen - Perspektiven, St. Gallen 2011). Dies rechtfertigt sich gerade unter dem Gesichtspunkt des Unternehmerrisikos. Dieses besteht im Kontext darin, dass die zu beurteilende Tätigkeit mit der Finanzierung einer Infrastruktur einhergeht, welche in engem Bezug zur fraglichen Aktivität stehen muss (vgl. FREY, a.a.O., S. 52 N 30 und S. 68 N. 70, KÄSER, a.a.O., S. 118 N 4.23). Die Beigeladene trägt dieses spezifische Unternehmerrisiko mit Blick auf die von ihr als selbständige Coiffeuse angemieteten Geschäftsräumlichkeiten, nicht jedoch für ihre Tätigkeit als Agentin der Beschwerdeführerin. Indem die Vorinstanz festgestellt hat, das Transfergeschäft werde nur sekundär betrieben und dieser Umstand spreche für eine unselbständige Tätigkeit, hat sie kein Bundesrecht verletzt.
2.5.2.
Weiter ist unbestritten, dass die Beigeladene nicht für Lohnkosten aufzukommen hat. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die fehlende Einstellung von Personal sei vor dem Hintergrund einer wirtschaftlichen und ökonomischen Betrachtungsweise im Lichte der konkreten Unternehmensstrategie und -umstände zu beurteilen, verfängt nicht. Ebenso wenig begründet ist ihr Einwand, es sei für dieses Kriterium irrelevant, ob die Beigeladene
tatsächlich
Personal angestellt habe; es genüge, dass sie die
Möglichkeit
habe, diesen unternehmerischen Grundsatzentscheid selbständig und jederzeit treffen zu können. Dies trifft gerade nicht zu. Die
erfolgte
Anstellung von Personal - und das damit verbundene Risiko der Entlöhnung selbst bei schlechtem Geschäftsgang - ist eines der kumulativen Kriterien, welche bei Agenten von einer eigenen Verkaufsorganisation zeugen. Die Anstellung von Personal ist somit nicht hypothetisch zu beurteilen, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht, sondern hat tatsächlich zu erfolgen. Es müssen effektiv Kosten anfallen, welche unabhängig vom Arbeitserfolg entstehen, damit von einem spezifischen Unternehmerrisiko gesprochen werden kann. Indem die Vorinstanz feststellte, die Beigeladene habe kein Personal angestellt und dies als ein Merkmal für die unselbständige Erwerbstätigkeit qualifizierte, handelte sie nicht bundesrechtswidrig.
2.5.3.
Die von der Beigeladenen getragenen Investitionen für ihre Tätigkeit als Agentin im Auftrag der Beschwerdeführerin sind gemäss den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz gering, da die Beschwerdeführerin der Beigeladenen zur Ausübung der Transfertätigkeit die gesamte Informatikstruktur (ausgenommen Hardware) zur Verfügung stellt, Software zur Überwachung der Compliance-Vorschriften überlässt und die Ausbildung und jährliche Weiterbildung des Personals gewährleistet. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es seien der Beigeladenen Kosten und Auslagen entstanden (z.B. für die Hardware, die EDV-Wartung des Computers, das Mobiliar, etc.). Sofern die Beigeladene für bestimmte Auslagen, namentlich die Anschaffung und den Unterhalt der Hardware sowie Mobiliar, selber aufzukommen hat, begründet dies kein relevantes unternehmerisches Risiko (vgl. Urteil 9C_946/2009 vom 30. September 2010 E. 5.2.1). Dies wurde von der Vorinstanz zutreffenderweise festgestellt.
2.5.4.
Indem die Vorinstanz aufgrund der festgestellten und dargelegten Tatsachen zum Schluss kam, es bestehe kein spezifisches Unternehmerrisiko der Beigeladenen, hat sie nicht bundesrechtswidrig geurteilt. Die Beschwerdeführerin vermag keine Argumente vorzubringen, die zu einer anderen Beurteilung Anlass geben. Dies betrifft insbesondere die Vorbringen, die Beigeladene trage ihr Einkommensrisiko vollständig, da sie nur dann Geld verdiene, wenn sie Kunden habe. Das unternehmerische Risiko des unselbständigerwerbenden Agenten erschöpft sich gerade darin, dass geleistete Arbeit nicht oder nicht vollständig entschädigt wird (vgl. oben E. 2.2).
2.5.5.
Auch eine wirtschaftlich-arbeitsorganisatorische Abhängigkeit der Beigeladenen von der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz zutreffend bejaht. Der zwischen der Beigeladenen und der Beschwerdeführerin abgeschlossene Agenturvertrag bindet die Beigeladene in erhöhtem Mass in die Arbeitsorganisation der Beschwerdeführerin ein. So schreibt der Agenturvertrag der Beigeladenen vor, wie sie Personal anzustellen hat, welches von der Beschwerdeführerin genehmigt werden muss. Die Beschwerdeführerin schult sowohl das eingestellte Personal wie auch ihre Agenten. Weiter verfügt die Beschwerdeführerin gemäss Agenturvertrag über eine Weisungsbefugnis. Das Vorliegen einer Weisungsbefugnis des Arbeitgebers ist ein typisches Zeichen für unselbständige Erwerbstätigkeit (vgl. KÄSER, a.a.O., S. 118, N 4.25). Hinzu kommt, dass die Beigeladene gegenüber aussen nicht in eigenem Namen und auf eigene Rechnung auftritt. Unselbständigerwerbende treten in der Regel nicht in eigenem Namen und auf eigene Rechnung auf (vgl. KÄSER, a.a.O., S. 117, N 4.21). Ferner ist die Beigeladene gemäss Agenturvertrag der Beschwerdeführerin in jeder Hinsicht Rechenschaft schuldig; so muss sie unter anderem die Beschwerdeführerin über die Entwicklungen des Marktes, über die neu abgeschlossenen Geschäfte und deren Betreuung, über Veränderungen und Umstände, die einen negativen Einfluss auf die laufenden Geschäfte der Agentur haben könnten, informieren. Auch die Provision wurde von der Beschwerdeführerin festgesetzt und beträgt 50 % der in Rechnung gestellten Gebühren. Die Beigeladene hat keinen Einfluss auf die Höhe der Provision. Weiter besteht ein umfassendes Konkurrenzverbot, welches bis ein Jahr nach Vertragsablauf dauert.
Die Beschwerdeführerin vermag gegen die dargelegten, festgestellten Tatsachen nichts einzuwenden, was eine andere Beurteilung der Sachlage ermöglichen würde. Insbesondere sind die Einwände, das Konkurrenzverbot wie auch der Provisionsanspruch seien das Produkt vertraglicher Verhandlungen für die Gesamtbeurteilung der Erwerbstätigkeit, nicht entscheidend. Auch bei einer unselbständigen Tätigkeit haben die Vertragspartner einen gewissen Spielraum bei der vertraglichen Ausgestaltung ihrer Beziehungen. Für eine selbständige Tätigkeit würde sprechen, wenn sich die Vertragspartner als gleichgeordnete Geschäftspartner gegenüberstehen (vgl. Urteil 9C_377/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 4.3 mit Hinweisen). Aufgrund der zuvor dargelegten vertraglichen Bestimmungen des Agenturvertrags ist dies klar nicht der Fall. Die Beigeladene ist in wirtschaftlicher und arbeitsorganisatorischer Hinsicht von der Beschwerdeführerin in hohem Masse abhängig, was für eine unselbständige Erwerbstätigkeit spricht.
2.6.
Zusammenfassend bestehen bei der Tätigkeit der Beigeladenen für die Beschwerdeführerin weit überwiegend Merkmale für unselbständige Erwerbstätigkeit. Die Beigeladene verfügt als Agentin nicht über eine eigene Verkaufsorganisation, weshalb ein spezifisches Unternehmerrisiko fehlt. Des Weiteren ist die Beigeladene von der Beschwerdeführerin in wirtschaftlicher und arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig. Die appellatorische Kritik der Beschwerdeführerin ändert an der Qualifizierung der Tätigkeit der Beigeladenen nichts. Insbesondere führt die Qualifizierung der Tätigkeit der Beigeladenen als Unselbständigerwerbende nicht zu einer Aushebelung des Agenturvertrages als zivilrechtlicher Vertrag. Nicht die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses, sondern die tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten sind für die Beurteilung der Erwerbstätigkeit relevant. Die Beschwerde ist unbegründet.
3.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).