Urteil 6B_178/2017 (2017)
Rechtsgebiet: penal_law

Sachverhalt:
A.
Dem bei der Post CH AG als Postboten angestellten X._ wird zur Last gelegt, Pakete mit Losen der Swisslos entwendet und auf Drängen von Y._ diesem ausgehändigt zu haben.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich fällte am 6. Dezember 2016 im Berufungsverfahren gegen zwei Urteile des Bezirksgerichts Dietikon vom 28. Januar 2016 folgende Schuld- und Strafsprüche:
Es sprach
X._
des mehrfachen Diebstahls und der mehrfachen Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses schuldig. Das Obergericht erkannte auf eine bedingte Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 50.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren und unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 36 Tagen.
Das Obergericht sprach
Y._
der Anstiftung zu mehrfachem Diebstahl und zu mehrfacher Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses sowie der mehrfachen Hehlerei schuldig. Es erkannte auf eine bedingte Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 40.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren und unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 36 Tagen, dies teilweise als Zusatzstrafe zu einem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 6. November 2012. Zudem widerrief es den bedingten Vollzug der mit dem genannten Strafbefehl auferlegten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 70.--.
C.
X._ (Verfahren 6B_191/2017) und Y._ (Verfahren 6B_178/2017) führen Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragen im Wesentlichen, die Urteile des Obergerichts seien aufzuheben, und sie seien von Schuld und Strafe freizusprechen. Zudem ersuchen sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Das Obergericht des Kantons Zürich und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht vereinigt mehrere Verfahren, wenn diese in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen, namentlich, wenn sie den gleich gelagerten Sachverhalt und die gleichen Parteien sowie ähnliche oder gleiche Rechtsfragen betreffen (vgl.
BGE 133 IV 215
E. 1 S. 217;
126 V 283
E. 1 S. 285 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Es rechtfertigt sich, die Beschwerden gestützt auf
Art. 71 BGG
in sinngemässer Anwendung von
Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP
zu vereinigen und in einem einzigen Entscheid zu beurteilen.
2.
Die Beschwerdeführer wurden am 12. April 2013 vorläufig festgenommen und gleichentags von der Kantonspolizei Zürich einvernommen. Am 13. April 2013 wurden sie der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis zugeführt. In der kantonspolizeilichen Einvernahme vom 12. April 2013 wie auch in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 13. April 2013 räumte der Beschwerdeführer 1 ein, dem Beschwerdeführer 2 ein- oder zweimal ein Paket der Landeslotterie zugestellt zu haben, das nicht für den Beschwerdeführer 2 bestimmt gewesen sei. Diese belastenden Aussagen nahm der Beschwerdeführer 1 in den folgenden Einvernahmen zurück, nachdem ihm am 16. April 2013 gestützt auf
Art. 130 lit. b StPO
eine amtliche Verteidigung beigegeben worden war.
2.1.
Die Beschwerdeführer stellen sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer 1 sei im Zeitpunkt der Einvernahmen vom 12. und 13. April 2013 zu Unrecht nicht verteidigt gewesen. Dessen Aussagen anlässlich der genannten Einvernahmen seien deshalb nicht verwertbar.
Der Beschwerdeführer 2 bringt im Einzelnen vor, die Post CH AG habe am 25. Oktober 2012 bei der Kantonspolizei Zürich Strafanzeige gegen Unbekannt wegen Diebstahls und Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses eingereicht. Darin sei der Beschwerdeführer 1 als mutmasslicher Täter erwähnt worden. Am 7. Januar 2013 habe die Kantonspolizei einen Rapport verfasst und an die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis versandt. Der Beschwerdeführer 1 werde im Rapport dringend verdächtigt, einen "Grossdiebstahl" mit einer Deliktssumme von rund Fr. 100'000.-- begangen zu haben. Bereits gestützt auf diesen Rapport wäre eine Untersuchungseröffnung indiziert gewesen, spätestens aber mit der Verhaftung des Be schwerdeführers 1 am 12. April 2013, nachdem dieser ihm (dem Beschwerdeführer 2) ein von der Polizei chemisch präpariertes Paket geliefert habe. In diesem Zeitpunkt habe ein konkreter Tatverdacht in aller Deutlichkeit festgestanden, was eine umgehende Untersuchungseröffnung noch vor der ersten polizeilichen Einvernahme und eine notwendige Verteidigung bedingt hätte (Beschwerde S. 4 ff.).
Ebenso hält der Beschwerdeführer 1 mit ähnlicher Begründung fest, er hätte bereits vor der ersten polizeilichen Einvernahme zwingend notwendig verteidigt sein müssen, weshalb für einen Verzicht auf eine Verteidigung kein Platz gewesen sei. In der Strafanzeige der Post CH AG sei er konkret verdächtigt worden. Die Polizei hätte die Staatsanwaltschaft unmittelbar nach Eingang der Strafanzeige, spätestens aber nach der Festnahme im Anschluss an die überwachte Übergabe des präparierten Pakets informieren müssen. Entgegen
Art. 309 Abs. 3 StPO
habe die Staatsanwaltschaft nie eine Eröffnungsverfügung erlassen (Beschwerde S. 3 ff.).
2.2.
2.2.1.
Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird (
Art. 131 Abs. 1 StPO
). Sind die Voraussetzungen notwendiger Verteidigung bei Einleitung des Vorverfahrens erfüllt, so ist die Verteidigung nach der ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft, jedenfalls aber vor Eröffnung der Untersuchung, sicherzustellen (
Art. 131 Abs. 2 StPO
). Wurden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigerin oder ein Verteidiger bestellt worden ist, so ist die Beweiserhebung nur gültig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet (
Art. 131 Abs. 3 StPO
).
Ab welchem Zeitpunkt die notwendige Verteidigung im Vorverfahren sichergestellt sein muss, ist in der Lehre umstritten (siehe etwa NIKLAUS RUCKSTUHL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. I, 2. Aufl. 2014, N. 5 f. zu
Art. 131 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013 [zit. Praxiskommentar], N. 2 zu
Art. 131 StPO
). Einhellig wird verlangt, dass dem Beschuldigten im Falle einer notwendigen Verteidigung diese spätestens im Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung beigegeben wird (Urteil 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2.1.2 mit Hinweis auf SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu
Art. 131 StPO
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 6 ff. zu
Art. 131 StPO
; RUCKSTUHL, a.a.O., N. 5 zu
Art. 131 StPO
; HARARI/ALIBERTI, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 7 zu
Art. 131 StPO
; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl. 2014, N. 7 zu
Art. 131 StPO
).
2.2.2.
Die Staatsanwaltschaft eröffnet eine Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt (
Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO
). Die zur Eröffnung einer Strafuntersuchung erforderlichen tatsächlichen Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein. Blosse Gerüchte oder Vermutungen genügen nicht. Der Anfangsverdacht soll eine plausible Tatsachengrundlage haben, aus der sich die konkrete Möglichkeit der Begehung einer Straftat ergibt (Urteil 6B_897/2015 vom 7. März 2016 E. 2.1 mit Hinweis; CORNELIA HÜRLIMANN, Die Eröffnung einer Strafuntersuchung im ordentlichen Verfahren gegen Erwachsene im Kanton Zürich, 2006, S. 107 f.). Verlangt werden erhebliche Gründe, die für einen Tatverdacht sprechen, nicht notwendigerweise ein dringender Tatverdacht (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013 [zit. Handbuch], N. 1228).
2.3.
2.3.1.
Die Strafanzeige der Schweizerischen Post vom 25. Oktober 2012 wurde von der Abteilung "Unternehmenssicherheit, Ermittlungsdienst" verfasst. Die Anzeigeerstatterin analysierte über 200 Sendungsverluste zwischen 1. Januar 2010 und 18. Oktober 2012 in der Distributionsbasis T._. Aus ihren Ermittlungen geht insbesondere hervor, dass von 204 Sendungsverlusten 45 Swisslossendungen betrafen und damit 44% der Verluste von Swisslossendungen auf die Distributionsbasis T._ entfielen (45 von insgesamt 102 Sendungen). 42 von 45 Sendungen kamen nie bei den Empfängern an. Die Anzeigeerstatterin beleuchtete die Sendungsverfolgung der vermissten Pakete vom Paketzentrum U._ via Paketzentrum V._ und (in einem Fall) weiter in die Distributionsbasis T._, die Vorsortierung im Paketzentrum V._ und die Verarbeitung in der Distributionsbasis T._. In Bezug auf 130 Verluste in der Distributionsbasis T._ (inklusive 42 Swisslossendungen) werden unter Berücksichtigung der Einsatzpläne des Personals einzig zwei Mitarbeiter namentlich erwähnt. B._ sei der am meisten betroffene Mitarbeiter und bei den 42 Verlusten der Swisslossendungen decke der Beschwerdeführer 1 sämtliche Fälle ab (vgl. vorinstanzliche Akten Verfahren SB160334, ND 1 act. 4/1). Die Strafanzeige vom 25. Oktober 2012 fällt damit detailliert aus, gibt die Ergebnisse der umfangreichen postinternen Ermittlungen (teilweise mit Belegen) nachvollziehbar wieder und nennt als Ergebnis den Beschwerdeführer 1 (neben einem weiteren Mitarbeiter) als Hauptverdächtigen.
2.3.2.
Der Polizeirapport vom 7. Januar 2013 zuhanden der Staatsanwaltschaft hält fest, dass der Beschwerdeführer 1 als einziger Mitarbeiter an sämtlichen Tagen gearbeitet habe, an denen verlorene Swisslossendungen zu beklagen sind. Weiter wird unterstrichen, dass während seiner krankheitsbedingten mehrmonatigen Abwesenheit offensichtlich keine Lotterielose entwendet worden seien. Insgesamt stand damit eine Täterschaft des Beschwerdeführers 1 ohne Weiteres im Raum. Selbst wenn man ihn im Zeitpunkt der Rapporterstattung (noch) nicht als "der Tat dringend verdächtigt" bezeichnen will (so die Formulierung im genannten Rapport), kann von einem fehlenden konkreten Tatverdacht (so die Formulierung im gleichen Rapport) keine Rede sein (vgl. vorinstanzliche Akten Verfahren SB160334, ND 1 act. 1 S. 1 und 9).
2.3.3.
Der Beschwerdeführer 1 übergab am 12. April 2013 dem Beschwerdeführer 2 in dessen Kiosk ein von der Polizei chemisch präpariertes Paket. Die Beschwerdeführer wurden dabei polizeilich überwacht und es konnte beobachtet werden, wie der Beschwerdeführer 2 das Paket ausgehändigt erhielt und hinter der Theke versteckte. Im Anschluss konnte das Paket sichergestellt werden und die Beschwerdeführer wurden vorläufig festgenommen. Dazu hält der Beschwerdeführer 2 fest, mit Blick auf den zielgerichteten Zugriff der Polizei müsse das Paket (soweit es nicht mit einem Sender versehen gewesen sei) in der Distributionsbasis T._ für den Beschwerdeführer 1 zum Verladen bereitgestellt und der Beschwerdeführer 1 zudem von T._ bis nach W._ observiert worden sein. Nebst den zwei Akteuren seien keine weiteren Personen konkret verdächtigt worden und der Erkenntnisstand habe jenem im Zeitpunkt der Rapporterstattung am 7. Januar 2013 entsprochen. Diese zutreffenden Ausführungen decken sich mit einem Nachtragsrapport vom 12. April 2013 (vgl. vorinstanzliche Akten Verfahren SB160334, ND 1 act. 2).
2.4.
Mit Blick auf die Strafanzeige vom 25. Oktober 2012, den Polizeirapport vom 7. Januar 2013, die Vorkehrungen der Kantonspolizei respektive des Forensischen Instituts (chemische Täterfalle) und schliesslich die polizeiliche Observation waren die tatsächlichen Hinweise auf eine strafbare Handlung der Beschwerdeführer spätestens am 12. April 2013 konkret und erheblich. Sie gingen über bloss vage Vermutungen offensichtlich hinaus. Daran ändert nichts, dass andere Personen als Täter nicht ausgeschlossen werden konnten (Entscheid S. 8 [SB160335] und S. 7 [SB160334]), was einzig möglicherweise eine Ausdehnung der Untersuchung zur Folge gehabt hätte (vgl.
Art. 311 Abs. 2 StPO
). Ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von
Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO
muss deshalb bejaht werden. Dies hätte eine Untersuchungseröffnung spätestens nach der vorläufigen polizeilichen Festnahme und vor der polizeilichen Einvernahme vom 12. April 2013 bedingt. In diesem Zeitpunkt, das heisst nach der polizeilich beobachteten Zustellung des präparierten und bereitgestellten Pakets, waren die Hinweise auf ein delinquentes Verhalten mindestens erheblich (wenn nicht sogar von einem dringenden Tatverdacht ausgegangen werden muss).
2.5.
Entgegen
Art. 309 Abs. 3 StPO
, wonach die Staatsanwaltschaft die Untersuchung in einer Verfügung eröffnet, liegt hier eine formelle Untersuchungseröffnung (soweit erkennbar) nach den zutreffenden Ausführungen der Beschwerdeführer nicht vor. Ob und gegebenenfalls wann in diesem Sinne ein förmlicher Entscheid erging, bleibt unklar. Dieser Umstand ist hingegen ohne Bedeutung und darf den Beschwerdeführern nicht zum Nachteil gereichen. Die fragliche Verfügung erfolgt nur amtsintern und hat rein deklaratorische Bedeutung ohne eine materiell-prozessrechtliche Funktion (ESTHER OMLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014, N. 39 zu
Art. 309 StPO
; SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1227).
2.6.
Wird die Untersuchung verspätet eröffnet und die erkennbar notwendige Verteidigung zu spät sichergestellt, unterliegen die nach dem für die Untersuchungseröffnung relevanten Zeitpunkt erhobenen Beweise der Beweisverwertungseinschränkung von
Art. 131 Abs. 3 StPO
(RUCKSTUHL, a.a.O., N. 5a zu
Art. 131 StPO
). Die Untersuchung wäre, wie ausgeführt, spätestens nach der vorläufigen polizeilichen Festnahme und vor der polizeilichen Einvernahme vom 12. April 2013 zu eröffnen gewesen. Die Frage der Erkennbarkeit betreffend die notwendige Verteidigung orientiert sich an objektiven Massstäben (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 442). Sie ist in Bezug auf den Beschwerdeführer 1 (wie auch auf den Beschwerdeführer 2) zu bejahen. Die beschuldigte Person muss unter anderem verteidigt werden, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht (
Art. 130 lit. b StPO
). Der Gesamtwert des Deliktsguts wird in der Strafanzeige vom 25. Oktober 2012 und im Polizeirapport vom 7. Januar 2013 auf rund Fr. 96'000.-- respektive Fr. 92'500.-- beziffert. In der Anklageschrift vom 25. September 2014 nannte die Staatsanwaltschaft eine Schadenssumme von Fr. 90'500.--. Sie beantragte, der Beschwerdeführer 1 sei wegen mehrfachen Diebstahls und mehrfacher Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses mit einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten zu bestrafen.
2.7.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die vor der Bestellung des Verteidigers (16. April 2013) erfolgten Beweiserhebungen vom 12. und 13. April 2013 nicht verwertbar sind, nachdem der Beschwerdeführer 1 auf ihre Wiederholung nicht verzichtet hat. Dies betrifft die polizeiliche Einvernahme des Beschwerdeführers 1 vom 12. April 2013 sowie dessen staatsanwaltschaftliche Einvernahme vom 13. April 2013. Entsprechendes gilt für die gleichentags durchgeführten Einvernahmen des Beschwerdeführers 2. Vom Beweisverwertungsverbot nicht betroffen sind die vor der vorläufigen polizeilichen Festnahme erhobenen Beweise, das heisst insbesondere die polizeiliche Observation vom 12. April 2013 (vgl. dazu auch LIEBER, a.a.O., N. 7a zu
Art. 131 StPO
) sowie die "chemische Täterfalle" (E. 3 nachfolgend).
Am Beweisverwertungsverbot ändert nichts, dass der Beschwerdeführer 1 nach dem Hinweis der Staatsanwältin auf
Art. 158 Abs. 1 lit. c StPO
sich mit der Durchführung der Einvernahme vom 13. April 2013 trotz Abwesenheit eines Verteidigers einverstanden erklärte. Dies allein steht mit dem angerufenen Beweisverwertungsverbot nicht im Widerspruch. Mithin kann dem Beschwerdeführer 1 nicht etwa ein treuwidriges Verhalten vorgeworfen werden. Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer 1 verteidigt werden
musste
.
Art. 130 StPO
statuiert einen Verteidigungszwang und eine Fürsorgepflicht des Staates. Die notwendige Verteidigung (die hier im Übrigen erst am Schluss der Hafteinvernahme thematisiert wurde) steht nicht im Belieben der beschuldigten Person. Diese hat sich der notwendigen Verteidigung auch gegen ihren Willen unterzuziehen (vgl. Urteil 1B_699/2012 vom 30. April 2013 E. 2.7).
2.8.
Indem die Vorinstanz in ihrer Beweiswürdigung auf die Aussagen des Beschwerdeführers 1 anlässlich der ersten zwei Einvernahmen abstellt, verletzt sie
Art. 131 Abs. 3 StPO
. Die Vorinstanz wird deshalb die Beweiswürdigung ohne Berücksichtigung der entsprechenden Aussagen neu vornehmen müssen. Damit erübrigt es sich, die weiteren Rügen des Beschwerdeführers 2 näher zu prüfen, soweit er eine Verletzung der Unschuldsvermutung behauptet.
3.
Die Kantonspolizei überbrachte dem forensischen Institut am 11. April 2013 drei Pakete der Swisslos, um eine "chemische Täterfalle" zu erstellen (vgl. vorinstanzliche Akten Verfahren SB160334, act. 2/1).
3.1.
3.1.1.
Der Beschwerdeführer 1 argumentiert, mittels chemischer Täterfalle könne eine Person direkt identifiziert werden. Die Falle hinterlasse gut sichtbare Spuren. Sie sei ein technisches Überwachungsgerät, weshalb für ihren Einsatz eine Genehmigung notwendig gewesen wäre. Mangels Genehmigung seien die entsprechenden Beweise unverwertbar (Beschwerde S. 7 f.).
3.1.2.
Gemäss
Art. 280 StPO
kann die Staatsanwaltschaft technische Überwachungsgeräte einsetzen, um das nicht öffentlich gesprochene Wort abzuhören oder aufzuzeichnen (lit. a), Vorgänge an nicht öffentlichen oder nicht allgemein zugänglichen Orten zu beobachten oder aufzuzeichnen (lit. b) und den Standort von Personen oder Sachen festzustellen (lit. c). Primär aber nicht ausschliesslich geht es um Geräte, deren Gebrauch nach Art. 179bis - 179quater verboten ist (SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1166).
Art. 280 lit. c StPO
betrifft die Feststellung des Standorts von Personen oder Sachen durch den Einsatz von GPS-Ortungsgeräten (THOMAS HANSJAKOB, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl. 2014, N. 18 f. zu
Art. 280 StPO
).
3.1.3.
Auf welche Art das fragliche Paket behandelt wurde, geht aus dem Kurzbericht des Forensischen Instituts Zürich vom 16. April 2013 nicht im Detail hervor. Vermerkt wird einzig, dass ein "Fangmittel nicht nachgewiesen" werden konnte und das Paket nach der Sicherstellung gereinigt werden musste (vgl. vorinstanzliche Akten Verfahren SB160334, act. 2/1). Da das Paket nicht mit einem Sender versehen wurde, ist von einer bloss chemischen Behandlung des Pakets auszugehen. Nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen führte die Präparierung des Pakets deshalb nicht dazu, dass sein Standort laufend hätte nachverfolgt (geschweige denn Bild- oder Tonaufnahmen hätten angefertigt) werden können. Ein Einsatz technischer Überwachungsgeräte im Sinne von
Art. 280 StPO
, den das Zwangsmassnahmengericht hätte bewilligen müssen, liegt nicht vor. Die Rüge ist unbegründet.
3.2.
Der Beschwerdeführer 2 stellt sich auf den Standpunkt, das vom Beschwerdeführer 1 gelieferte Paket sei diesem zum Verladen bereitgestellt und die Lieferung von T._ bis in den Kiosk in W._ von der Polizei observiert worden. Nebst ihm und dem Beschwerdeführer 1 seien keine weiteren konkreten Tatverdächtigen in Frage gekommen. Der zielgerichtete Zugriff der Polizei hätte eine Untersuchungseröffnung bedingt. Die "Treffgenauigkeit" der Polizei wäre ansonsten nur damit zu erklären, dass das Paket mit einem Sender ausgestattet worden sei. Für diese technische Überwachung liege keine richterliche Genehmigung vor (Beschwerde S. 10 f.). Soweit der Beschwerdeführer 2 damit eine Unverwertbarkeit der durch eine technische Überwachung gewonnenen Erkenntnisse vorbringen sollte, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Nach den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen war das Paket nicht mit einem Sender versehen. Der Beschwerdeführer 2 begnügt sich damit, als Eventualbegründung eine mögliche technische Überwachung zu thematisieren. Er entfernt sich damit in unzulässiger Weise vom verbindlichen Sachverhalt der Vorinstanz (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), ohne eine willkürliche Beweiswürdigung (
Art. 9 BV
) geltend zu machen.
4.
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 25. September 2014 legt dem Beschwerdeführer 2 zur Last, er habe zu einem nicht genauer bestimmbaren Zeitpunkt im Sommer oder Herbst 2012 den Beschwerdeführer 1 aufgefordert, ihm Pakete mit Losen zu liefern, welche an Drittpersonen adressiert gewesen seien. Zu Beginn der erstinstanzlichen Hauptverhandlung hielt die Staatsanwältin korrigierend fest, beim Tatzeitpunkt in der Anklageschrift handle es sich um einen Verschrieb, und die Anstiftungen seien im Winter oder Frühling 2010 erfolgt.
Der Beschwerdeführer 2 macht eine Verletzung des Anklageprinzips geltend, da die Anklage über Zeitpunkt und Umstände der Anstiftungen nur unzureichend Auskunft gebe (Beschwerde S. 13). Auf die Rüge ist nicht einzutreten. Der Grundsatz von Treu und Glauben verbietet es, der Vorinstanz bekannte rechtserhebliche Einwände vorzuenthalten und diese erst nach einem ungünstigen Entscheid im anschliessenden Rechtsmittelverfahren zu erheben (
BGE 143 V 66
E. 4.3 S. 69 f.;
141 III 210
E. 5.2 S. 216; je mit Hinweisen). Die Rüge ist nicht Gegenstand des erst- oder vorinstanzlichen Urteils. Der Beschwerdeführer 2 behauptet weder eine Rechtsverweigerung, noch legt er eine solche dar. Sein Verhalten bzw. sein Zuwarten widerspricht Treu und Glauben. Ausserdem ist insofern der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft und der Entscheid nicht letztinstanzlich im Sinne von
Art. 80 Abs. 1 BGG
.
5.
Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1, 6B_191/2017, und die Beschwerde des Beschwerdeführers 2, 6B_178/2017, sind in Bezug auf das Beweisverwertungsverbot (E. 2 hievor) gutzuheissen, die angefochtenen Urteile aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 abzuweisen und auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 nicht einzutreten.
6.
Die Parteien werden im Umfang ihres Unterliegens kostenpflichtig (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Die Beschwerdeführer ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege. Soweit sie obsiegen, ist das Gesuch gegenstandslos geworden. Soweit sie ein Beweisverwertungsverbot betreffend die "chemische Täterfalle" (Beschwerdeführer 1 und 2) und eine Verletzung des Anklagegrundsatzes (Beschwerdeführer 2) behaupten, ist es abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (
Art. 64 Abs. 1 BGG
e contrario). Den Beschwerdeführern sind unter Berücksichtigung ihrer angespannten finanziellen Verhältnisse Gerichtskosten im Umfang von je Fr. 600.-- aufzuerlegen (
Art. 65 Abs. 2 BGG
). Dem Kanton Zürich sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 4 BGG
).
Der Kanton Zürich hat als teilweise unterliegende Partei dem Vertreter des Beschwerdeführers 1, Rechtsanwalt Paul Hofer, und dem Vertreter des Beschwerdeführers 2, Rechtsanwalt Adrian Willimann, eine Entschädigung von je Fr. 1'500.-- zu bezahlen (
Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG
).