Urteil 9C_499/2016 (2017)
Rechtsgebiet: social_law

Sachverhalt:
A.
A._ lebte seit ihrer Geburt bei ihren Eltern in Frankreich. Ihre Mutter und ihr Vater, beide schweizerische Staatsangehörige, arbeiteten als Grenzgänger in der Schweiz. Im Oktober 2008 meldeten die Eltern ihre Tochter bei der schweizerischen Invalidenversicherung an und ersuchten um medizinische Massnahmen zur Behandlung der Nieren-/Ureterfehlbildung als Geburtsgebrechen. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2013 wies die IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA im Sinne des Vorbescheids vom 19. April 2013 das Leistungsbegehren mangels Vorliegens der versicherungsmässigen Voraussetzungen für die Zeit vom 4. Juni 2008 bis 31. Januar 2011 ab.
B.
Dagegen erhob die CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG (nachfolgend: Concordia), bei der A._ seit 1. Juli 2008 obligatorisch krankenpflegeversichert war, Beschwerde, welche das Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, mit Entscheid vom 13. Juni 2016 in dem Sinne guthiess, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache an die IVSTA zurückwies, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch neu verfüge.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IVSTA, der Entscheid vom 13. Juni 2016 sei aufzuheben.
Die Concordia ersucht um Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) um deren Gutheissung.

Erwägungen:
1.
Die Beschwerdelegitimation der Concordia als obligatorischer Krankenversicherer von A._ im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht steht ausser Frage (vgl.
Art. 49 Abs. 4 ATSG
i.V.m.
Art. 55 Abs. 3 ATSG
,
Art. 69 Abs. 1 lit. b IVG
, Art. 3 lit. d bis VwVG i.V.m.
Art. 37 VGG
,
Art. 59 ATSG
). Ihr kommt somit auch Parteistellung im Verfahren vor dem Bundesgericht zu (
Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG
; Urteil 9C_419/2016 vom 2. November 2016 E. 1.3).
2.
Der angefochtene Entscheid weist die Sache an die Beschwerdeführerin zurück, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den (Leistungs-) Anspruch (auf medizinische Massnahmen nach
Art. 12 ff. IVG
für die Behandlung der Nieren-/Ureterfehlbildung bei A._ für die Zeit vom 4. Juni 2008 bis 31. Januar 2011) neu verfüge. Dabei handelt es sich um einen selbständig eröffneten, das Verfahren nicht abschliessenden Zwischenentscheid. Die dagegen gerichtete Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil - rechtlicher Natur (
BGE 141 V 191
E. 1 S. 193) - bewirken kann (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
). Dies trifft hier zu. Die Rückweisung ist direkte Folge der von der Vorinstanz bejahten Anwendbarkeit von
Art. 9 Abs. 2 IVG
und damit der grundsätzlichen Leistungspflicht der (schweizerischen) Invalidenversicherung. Durch diese verbindliche Anordnung wird der Beurteilungsspielraum der Beschwerdeführerin wesentlich eingeschränkt, ohne dass sie die nach ihrer Auffassung rechtswidrigen neuen Verfügungen bei gegebenen übrigen Anspruchsvoraussetzungen selber anfechten könnte (
BGE 141 V 330
E. 1.2 S. 332 mit Hinweisen).
3.
Der Streit dreht sich um die Frage, ob bei A._ im Zeitraum vom 4. Juni 2008 bis 31. Januar 2011 die versicherungsmässigen Voraussetzungen nach
Art. 9 Abs. 2 IVG
für den Anspruch auf medizinische Massnahmen nach
Art. 12 ff. IVG
zur Behandlung der Nieren-/ Ureterfehlbildung gegeben waren. Diese Bestimmung lautet wie folgt: "Personen, die der Versicherung nicht oder nicht mehr unterstellt sind, haben höchstens bis zum 20. Altersjahr Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, sofern mindestens ein Elternteil: a. freiwillig versichert ist; oder b. während einer Erwerbstätigkeit im Ausland obligatorisch versichert ist: 1. nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c AHVG, 2. nach Artikel 1a Absatz 3 Buchstabe a AHVG, oder 3. auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung." Danach können, wie das Bundesverwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, im Ausland wohnhafte Kinder u.a. von nach
Art. 1a Abs. 1 lit. b AHVG
i.V.m.
Art. 1b IVG
obligatorisch versicherten Eltern mangels Befreiung vom Erfordernis der persönlichen Versicherungsunterstellung nicht in den Genuss von Eingliederungsmassnahmen zu Lasten der Invalidenversicherung kommen. Unter diese Regelung fällt grundsätzlich auch A._, die im interessierenden Zeitraum zusammen mit ihren in der Schweiz als Grenzgänger tätigen Eltern in Frankreich wohnte.
4.
4.1.
Nach Auffassung der Vorinstanz verstösst der Ausschluss von Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung nach
Art. 9 Abs. 2 IVG
an ein Kind, das in einem Mitgliedstaat der EU wohnt und dessen Eltern in der Schweiz erwerbstätig sind, gegen Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) des Rates Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO 1408/71, in Kraft gestanden bis 31. März 2012), anwendbar nach Art. 8 und Anhang II des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [Freizügigkeitsabkommen; FZA]; SR 0.142.112. 681). Nach dieser Bestimmung, auf welche A._ und damit auch die Beschwerdegegnerin sich unbestritten grundsätzlich berufen können, haben Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen und für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten auf Grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen (Diskriminierungsverbot;
BGE 136 V 182
E. 7.1 S. 191 f. mit Hinweisen).
4.2.
In gleichem Sinne und mit im Wesentlichen derselben Begründung hat die Vorinstanz im einen sachverhaltsmässig vergleichbaren Fall betreffenden Entscheid C-6261/2013 vom 22. März 2016 eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 VO 1408/71 bejaht. Mit Urteil 9C_337/2016 vom 17. November 2016 (zur Publikation in der Amtlichen Sammlung [BGE] bestimmt) hat das Bundesgericht jedoch anders entschieden. Danach hält sich
Art. 9 Abs. 2 IVG
, welcher die Kinder von in der Schweiz tätigen Grenzgängern von der Unterstellung unter die schweizerische Invalidenversicherung ausnimmt, im Rahmen der VO 1408/71, verstösst insbesondere nicht gegen das Diskriminierungsverbot von Art. 3 Abs. 1. In E. 6.3 hat es u.a. in Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung Folgendes erwogen:
6.3
6.3.1 Im Urteil 9C_1026/2010 vom 23. Dezember 2011 ging es um ein Kind, das zusammen mit seinen Eltern in Frankreich wohnte. Die Eltern waren in der Schweiz erwerbstätig. Das Kind resp. seine Eltern verlangte (n) medizinische Massnahmen sowie Hilfsmittel der schweizerischen Invalidenversicherung. Das Bundesverwaltungsgericht verneinte einen Anspruch wegen Fehlens der versicherungsmässigen Voraussetzungen nach
Art. 9 Abs. 2 IVG
und weil nach Art. 19 VO 1408/71 grundsätzlich der Wohnstaat zuständig sei (E. 2). Das Bundesgericht musste die Frage der Vereinbarkeit von
Art. 9 Abs. 2 IVG
mit dem europäischen Koordinationsrecht nicht entscheiden. Es schloss indessen eine Ungleichbehandlung, d.h. einen Verstoss gegen Art. 3 Abs. 1 VO 1408/71 nicht aus, sofern - was noch abzuklären war - auch im Wohnstaat kein Anspruch auf die beantragten Leistungen bestand. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Eltern der AHV/IV unterstellt seien und Beiträge zu entrichten hätten, wie Personen, die hier wohnten und arbeiteten (E. 3). Bei der Umschreibung der noch zu tätigenden Abklärungen erwähnte das Bundesgericht Art. 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 VO 1408/71 betreffend die grundsätzliche Zuständigkeit des Wohnstaates zur Erbringung von Sachleistungen bei Krankheit und Mutterschaft sowie Ziff. 3 lit. b Anhang VI (Schweiz) zur VO 1408/71 betreffend die Befreiung von der Versicherungspflicht in der schweizerischen Krankenversicherung. Weiter hat es festgehalten, dass die in Frage stehenden Leistungen " CONSTITUENT SANS NUL DOUTE DES SOINS EN CAS DE MALADIE AU SENS DU RÈGLEMENT N° 1408/71 - CE QUI NE CHANGE RIEN AU FAIT QUE, SE RAPPORTANT À UNE INFIRMITÉ CONGÉNITALE, ELLES DOIVENT ÊTRE FOURNIES (EN PREMIER LIEU) PAR L'AI". (E. 4).
Aus dem Urteil 9C_1026/2010 vom 23. Dezember 2011 lässt sich nichts Entscheidendes herauslesen für die Beurteilung der Frage, ob im vorliegenden Fall die Anwendung von
Art. 9 Abs. 2 IVG
bzw. aArt. 22quater Abs. 2 IVV zu einer (indirekten) Diskriminierung der Beschwerdegegnerin im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VO 1408/71 führt. Auch
BGE 137 V 167
ist nicht einschlägig. Dort gelangte das Bundesgericht in einem nicht von FZA und VO 1408/71 erfassten Fall zum Ergebnis, dass die bundesrechtskonforme Auslegung von
Art. 9 Abs. 2 IVG
keine Ausweitung dieser Bestimmung auf davon nicht erfasste Personen zulässt (i.c. minderjähriges Kind, das in Südamerika bei seiner [nicht der freiwilligen Versicherung beigetretenen, vom in der Schweiz lebenden Vater geschiedenen] Mutter lebt).
6.3.2 Die in Frage stehenden medizinischen Massnahmen und Hilfsmittel sind Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a VO 1408/71. Daran ändert nichts, dass sie nach schweizerischem Recht in erster Linie von der Invalidenversicherung und nicht von der Krankenversicherung erbracht werden (vgl.
Art. 64 Abs. 2 ATSG
und
Art. 110 KVV
;
BGE 133 V 320
E. 5.6 S. 328;
132 V 46
E. 3.2.3 S. 49 f. betreffend Hilfsmittel).
6.3.2.1 Die besonderen Vorschriften zu den Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft (Titel III Kapitel 1, Art. 18 ff. VO 1408/71) statuieren in Abschnitt 2 "Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige" in Art. 19 als allgemeine Regel Folgendes: Ein Arbeitnehmer oder Selbstständiger, der im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des zuständigen Staates wohnt und die nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates für den Leistungsanspruch erforderlichen Voraussetzungen, gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Artikels 18, erfüllt, erhält in dem Staat, in dem er wohnt, Sachleistungen für Rechnung des zuständigen Trägers vom Träger des Wohnorts nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften, als ob er bei diesem versichert wäre (Abs. 1 lit. a). Absatz 1 gilt entsprechend für Familienangehörige, die im Gebiet eines anderen als des zuständigen Staates wohnen, sofern sie nicht auf Grund der Rechtsvorschriften des Staates, in dessen Gebiet sie wohnen, Anspruch auf diese Leistungen haben (Abs. 2 erster Abschnitt). Wohnen die Familienangehörigen im Gebiet eines Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften der Anspruch auf Sachleistungen nicht von Versicherungs- oder Beschäftigungsbedingungen abhängig ist, so gelten die ihnen gewährten Sachleistungen als für Rechnung des Trägers gewährt, bei dem der Arbeitnehmer oder Selbstständige versichert ist, es sei denn, dass sein Ehegatte oder die Person, die für die Kinder sorgt, eine Berufstätigkeit im Gebiet dieses Mitgliedstaats ausübt (Abs. 2 zweiter Abschnitt).
Es gilt somit das Prinzip der aushelfenden Sachleistungserbringung am Wohnort (Karl-Jürgen Bieback, in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 4. Aufl. 2005, N. 4 und 20 ff. zu Art. 19 VO 1408/71). Dabei gehen die Kosten zu Lasten des zuständigen Versicherers des Beschäftigungsstaates (BBl 1999 6321 f.), im Falle der Schweiz somit der Krankenversicherung oder der Invalidenversicherung. Unklar ist, ob die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnenden Familienangehörigen des Erwerbstätigen ebenfalls nach dem Recht des zuständigen Staates versichert sein müssen, um Leistungen im Wohnstaat zu erhalten. In der Lehre wird die Frage verneint mit der Begründung, Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft nach Art. 4 Abs. 1 lit. a VO 1408/71 würden allgemein wie abgeleitete Rechte behandelt. Die betreffenden Personen seien daher wie bei einer Familienversicherung der Versicherung des Erwerbstätigen im Beschäftigungsstaat unterstellt (Edgar Imhof, Über die Kollisionsnormen der Verordnung Nr. 1408/71 [anwendbares Sozialrecht, zugleich Versicherungsunterstellung], SZS 2008 S. 323 f. und 337 f.; vgl. auch Bieback, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 19 VO 1408/71). Dies gelte auch für die Schweiz, woran nichts ändere, dass in der obligatorischen Krankenversicherung und in der Invalidenversicherung das Prinzip der Individualversicherung gelte (
BGE 137 V 167
E. 4.2 S. 171; Bucher, a.a.O., S. 68 N. 33). Demgegenüber müssen gemäss der Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG die im Ausland wohnenden Familienangehörigen von in der Schweiz obligatorisch erfassten Personen bei einem schweizerischen Versicherer (nach KVG) versichert sein, um im Ausland die Leistungsaushilfe in Anspruch nehmen zu können (BBl 1999 6333 unten). Wie es sich damit verhält, kann hier offenbleiben.
6.3.2.2 Art. 20 mit der Überschrift "Grenzgänger [Art. 1 lit. b] und deren Familienangehörige - Sonderregelungen" hält fest: Ein Grenzgänger kann die Leistungen auch im Gebiet des zuständigen Staates erhalten. Diese Leistungen werden vom zuständigen Träger nach den Rechtsvorschriften dieses Staates erbracht, als ob der Grenzgänger dort wohnte. Die Familienangehörigen eines Grenzgängers können unter den gleichen Voraussetzungen Leistungen erhalten; die Gewährung dieser Leistungen ist jedoch - ausser in dringlichen Fällen - davon abhängig, dass zwischen den betreffenden Mitgliedstaaten oder zwischen den zuständigen Behörden dieser Staaten eine entsprechende Vereinbarung getroffen worden ist oder dass, in Ermangelung einer solchen Vereinbarung, der zuständige Träger vorher seine Genehmigung hierzu erteilt hat. Durch diese Vorschrift wird den Grenzgängern ein Wahlrecht eingeräumt, Leistungen nicht nur am Wohnort, sondern auch am Beschäftigungsort in Anspruch zu nehmen (Bieback, a.a.O., N. 1 zu Art. 20 VO 1408/71; BBl 1999 6323 oben). Davon werden indessen die Familienangehörigen nicht automatisch erfasst, sondern nur, wenn einer der explizit vorgesehenen Ausnahmetatbestände gegeben ist. Der Grund liegt darin, dass sie keine so enge Bindung an den Beschäftigungsort haben wie der Grenzgänger (Bieback, a.a.O., N. 3 zu Art. 20 VO 1408/71); sie werden mithin gerade nicht so betrachtet, als ob sie wie jener dort wohnten.
6.3.2.3 Die Verordnung hätte Art. 20 Satz 1 und 2 für die Familienangehörigen des Grenzgängers, die im Gebiet eines anderen als des zuständigen Beschäftigungsstaats wohnen, für entsprechend anwendbar erklären können, wie sie es im Rahmen der allgemeinen Regelung nach Art. 19 tut (vgl. E. 6.3.2.1 hiervor). Das macht sie indessen ausdrücklich nicht, sondern überlässt es den einzelnen Staaten, untereinander Vereinbarungen betreffend ein Wahlrecht und dessen Ausgestaltung in Bezug auf Sachleistungen für Familienangehörige von Grenzgängern (bei Krankheit und Mutterschaft) am Beschäftigungsort abzuschliessen. Einzige Schranke aus Sicht des Koordinationsrechts, dem es nicht um die inhaltliche Angleichung nationaler Systeme sozialer Sicherheit im Sinne einer Harmonisierung geht (
BGE 141 V 246
E. 5.1 S. 251), ist, dass die Rechtsstellung der betreffenden Personen nach Art. 19 Abs. 2 nicht tangiert oder sogar verschlechtert wird, und zwar unabhängig davon, ob sie im Sinne eines Teils der Lehre (nicht aus eigenem Recht) der Versicherung des Erwerbstätigen im Beschäftigungsstaat unterstellt sind oder nicht (E. 6.3.2.1 hiervor). Die Mitgliedstaaten sind indessen nicht gehalten, eine mit Art. 19 Abs. 2 in dem Sinne gleich lautende Regelung zu schaffen, dass der Versicherungsträger bzw. Versicherungszweig im Beschäftigungsstaat des Grenzgängers, für dessen Rechnung die aushelfende Sachleistungserbringung am Wohnort erfolgt, im Wahlrecht des Familienangehörigen in Bezug auf die Leistungserbringung am Erwerbsort steht. Die gegenteilige Auffassung lässt sich nicht etwa damit begründen, dass es sich ungeachtet der innerstaatlichen Zuständigkeit um Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a VO 1408/71 handelt (in diesem Sinne Bucher, a.a.O., S. 75 N. 54). Das vom FZA übernommene Gemeinschaftsrecht im Bereich soziale Sicherheit will koordinieren, nicht harmonisieren. Die Mitgliedstaaten bestimmen grundsätzlich, unter welchen Voraussetzungen ein Recht auf Unterstellung unter eine Versicherung oder eine Verpflichtung hierzu besteht und Leistungen gewährt werden (
BGE 134 V 428
E. 3.1 S. 431; vgl. auch Eichenhofer, a.a.O., N. 8 zu Art. 3 VO 1408/71, wonach Art. 3 das Recht jedes Mitgliedstaates zur grundsätzlichen freien rechts- und sozialpolitischen Gestaltung unberührt lässt).
Ziff. 4 Anhang VI (Schweiz) VO 1408/71 ist eine Vereinbarung zwischen Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 20 Satz 3. Danach gilt für die Personen, die in Deutschland, Ungarn, Österreich, Belgien, Frankreich oder den Niederlanden wohnen, jedoch in der Schweiz für Krankenpflege ("pour les soins en cas de maladie" im massgebenden französischen Originaltext;
BGE 119 V 98
E. 6b S. 108) versichert sind, bei einem Aufenthalt in der Schweiz Artikel 20 erster und zweiter Satz der Verordnung sinngemäss. In diesem Fall übernimmt der schweizerische Versicherer den Gesamtbetrag der in Rechnung gestellten Kosten. Diese Vorschrift ist (in Zusammenschau mit Ziff. 3 ["Versicherungspflicht in der schweizerischen Krankenversicherung und mögliche Befreiungen"]) so zu verstehen (vgl.
BGE 138 V 258
E. 5.3.2 S. 267 zur Auslegung von Staatsverträgen), dass sich das Wahlrecht der Familienangehörigen von in der Schweiz erwerbstätigen Grenzgängern, die im Gebiet eines der erwähnten Mitgliedstaaten wohnen und der schweizerischen obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach KVG unterstellt sind, einzig auf die von dieser Versicherung vergüteten Leistungen beschränkt (vgl. BBl 1999 6331 ff., insbesondere 6334 ["als wohnten sie in der Schweiz"]; a.M. Bucher, a.a.O., S. 75 N. 54). Dagegen können die betreffenden Personen, zu denen ebenfalls die Beschwerdegegnerin gehört, auch bei einem Aufenthalt in der Schweiz keine Leistungen von der schweizerischen Invalidenversicherung erhalten. Soweit darin eine Ungleichbehandlung gegenüber in der Schweiz wohnenden, nach
Art. 1b IVG
(i.V.m.
Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG
) somit dieser Versicherung unterstellten Familienangehörigen von im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnenden Grenzgängern zu erblicken ist, liegt sie in Art. 20 VO 1408/71 begründet, was die (erfolgreiche) Berufung auf Art. 3 Abs. 1 VO 1408/71 ausschliesst (in diesem Sinne auch Eichenhofer, a.a.O., N. 10 und 12 f. zu Art. 3 VO 1408/71). Umgekehrt haben sie sich trotz Wohnsitz im Ausland bei einer Behandlung in der Schweiz zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung aus Gründen der Gleichbehandlung nach Massgabe von
Art. 64 KVG
und
Art. 103 ff. KVV
an den Kosten zu beteiligen (BBl 1999 6337).
An diesen Erwägungen ist festzuhalten. Die Vorbringen der Beschwerdegegnerin geben zu keiner anderen Betrachtungsweise Anlass.
4.3.
Nach dem Gesagten verletzt die Nichtanwendung von
Art. 9 Abs. 2 IVG
durch die Vorinstanz Bundesrecht (
Art. 95 lit. a BGG
). Die Beschwerde ist begründet.
5.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).