Urteil 2C_662/2016 (2016)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
A._ (geb. 1976) ist Staatsangehöriger von Barbados. Er heiratete am 9. Januar 2015 die Schweizerbürgerin B._ (geb. 1976), die zwei Kinder (geb. 2003 und 2006) mit schweizerischer Staatsbürgerschaft in die Ehe einbrachte. B._ teilt sich das Sorgerecht über diese mit deren Vater. A._ ist in seiner Heimat Vater einer Tochter (geb. 2000), die bei ihrer Mutter lebt.
B.
Das Bezirksgericht Barbados verurteilte A._ 1994 wegen Diebstahls zu einer (bedingten) Freiheitsstrafe von zwei Jahren sowie zu einer Busse. Im Zusammenhang mit einem Raub wurde A._ am 21. November 2002 des Mordes für schuldig befunden und zum Tode verurteilt. Auf Berufung hin befand der Oberste Gerichtshof von Barbados (im Weitern auch: Appellations- oder Berufungsgericht) A._ des Totschlags für schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 16 Jahren. Am 1. Januar 2015 wurde A._ aus dem Strafvollzug entlassen, worauf er - nach der Heirat mit B._ vom 9. Januar 2015 - am 23. Januar 2015 in die Schweiz einreiste und am 1. April 2015 um eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Gattin ersuchte.
C.
Das Migrationsamt des Kantons Zürich lehnte das Gesuch von A._ am 9. Oktober 2015 ab und wies ihn weg: Der Gesuchsteller sei in seiner Heimat schwer straffällig geworden, weshalb seinem Antrag um Familiennachzug nicht entsprochen werden könne. Die hiergegen gerichteten kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg. Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigten die Verfügung des Migrationsamts am 1. April 2016 bzw. 16. Juni 2016: Sie befanden, A._ habe nicht belegen können, dass und inwiefern in seinem Strafverfahren auf Barbados grundlegende rechtsstaatliche Verfahrensgrundsätze und Verteidigungsrechte verletzt worden seien. Das Urteil des Obersten Gerichtshofs von Barbados dürfe somit berücksichtigt werden. Im Hinblick auf die gesamten Umstände erweise sich die Verweigerung der Bewilligung auch als verhältnismässig.
D.
A._ beantragt vor Bundesgericht, die "angefochtene Verfügung aufzuheben" und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner schweizerischen Ehefrau zu erteilen. Er macht geltend, dass sein Strafverfahren auf Barbados keine (minimale) Rechtsstaatlichkeit gemäss den hiesigen Massstäben garantiert habe. Das Urteil des Obersten Gerichts sei mit dem schweizerischen "Ordre public" unvereinbar und daher ausländerrechtlich nicht zu berücksichtigen. Die Straftaten lägen zudem weit zurück; im Übrigen habe er sich inzwischen bewährt, sodass der mit der Verweigerung der Bewilligung verbundene Eingriff in seinen Anspruch auf Schutz des Familienlebens als unverhältnismässig erscheine.
Die kantonalen Behörden haben auf weitere Ausführungen zur Beschwerde von A._ verzichtet. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) liess sich nicht vernehmen.
Der Abteilungspräsident hat der Eingabe am 29. Juli 2016 antragsgemäss aufschiebende Wirkung beigelegt.

Erwägungen:
1.
1.1.
Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (vgl. Art. 42 Abs. 1 AuG; SR 142.20). Ein analoges Recht besteht unter Vorbehalt überwiegender öffentlicher Interessen aufgrund des in
Art. 13 Abs. 1 BV
bzw.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantierten Rechts auf Achtung des Familienlebens. Der Beschwerdeführer ist mit einer Schweizerin verheiratet und wohnt derzeit mit ihr und ihren Kindern zusammen. Gegen den kantonalen Entscheid, ihm die hierfür erforderliche Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (vgl.
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
e contrario). Ob der Anspruch als erloschen zu gelten hat, weil ein Widerrufs- bzw. Erlöschensgrund vorliegt, ist eine Frage der materiellen Beurteilung und nicht eine solche der Zulässigkeit des Rechtsmittels (
BGE 128 II 145
E. 1.1.5 S.149 f.; Urteil 2C_694/2013 vom 26. März 2014 E. 1.1). Auf dieses ist somit grundsätzlich einzutreten (vgl.
Art. 82 lit. a,
Art. 86 Abs. 1 lit. d,
Art. 89 Abs. 1 und
Art. 90 BGG
).
1.2.
Soweit der Beschwerdeführer beantragt, die erstinstanzliche Verfügung des Migrationsamts aufzuheben, ist auf seinen Antrag nicht weiter einzugehen: Diese bildet nicht Anfechtungsobjekt vor Bundesgericht, sondern gilt lediglich mit dem kantonal letztinstanzlichen richterlichen Entscheid als inhaltlich mitangefochten ("Devolutiveffekt";
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
;
BGE 134 II 142
E. 1.4 S. 144; Urteil 2C_1115/2015 vom 20. Juli 2016 E. 1.3.5 mit Hinweisen).
1.3.
1.3.1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (
Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG
), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254). Der Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht geht es nach, soweit eine entsprechende Rüge verfassungsbezogen erhoben und hinreichend substanziiert vorgebracht wird (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 139 I 229
E. 2.2 S. 232;
134 II 244
E. 2.2 S. 246).
1.3.2.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann diesen - soweit entscheidrelevant - bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er augenfällig unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Die beschwerdeführende Person muss rechtsgenügend und in Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid dartun, dass und inwiefern der Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft zu gelten hat (
Art. 106 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 254 f.;
133 III 350
E. 1.3 S. 351 f.).
1.3.3.
Obwohl nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt, beruht auch eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung auf einer Rechtsverletzung. Was rechtserheblich ist, bestimmt das materielle Recht; eine in Verkennung der Rechtserheblichkeit unvollständige Ermittlung der für die rechtliche Beurteilung massgeblichen Tatsachen stellt eine Verletzung materiellen Rechts dar (
BGE 136 II 65
E. 1.4 S. 68;
134 V 53
E. 4.3 S. 62). Zur Sachverhaltsfeststellung gehört schliesslich auch die auf Indizien gestützte Beweiswürdigung (
BGE 140 III 264
E. 2.3 S. 265 ff.; Urteil 2C_359/2014 vom 1. Dezember 2014 E. 2).
1.4.
Der Beschwerdeführer beschränkt sich in wesentlichen Punkten darauf, die bereits vor dem Verwaltungsgericht erhobenen, von diesem jedoch verworfenen Einwände zu wiederholen und zu behaupten, die Vorinstanz habe seinen Anspruch und jenen seiner Gattin auf Schutz ihres Familienlebens verletzt. Mit den Darlegungen im angefochtenen Urteil zu seinen bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten Argumenten setzt er sich nur punktuell und kaum weiterführend auseinander. Er stellt hauptsächlich lediglich seine Sicht der Dinge jener der kantonalen Instanzen gegenüber. Dass der vom Gericht festgestellte Sachverhalt nicht mit der Darstellung der beschwerdeführenden Person übereinstimmt, begründet für sich allein jedoch noch keine Willkür (
BGE 140 III 264
E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). Im Folgenden ist der rechtlichen Beurteilung die Beweiswürdigung zugrunde zu legen, wie sie das Verwaltungsgericht für das Bundesgericht verbindlich vorgenommen hat (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Auf die rein appellatorisch erhobenen Rügen wird nicht weiter eingegangen.
2.
2.1.
Der Anspruch eines ausländischen Ehegatten einer Schweizer Bürgerin oder eines Schweizer Bürgers auf Familiennachzug erlischt, wenn ein Widerrufsgrund vorliegt (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 42 Abs. 1 AuG). Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn die ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr verurteilt worden ist; dabei dürfen mehrere unterjährige Strafen nicht kumuliert werden (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG;
BGE 139 I 31
E. 2.1 S. 32 mit Hinweisen). Es spielt indessen keine Rolle, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (
BGE 139 I 31
E. 2.1 S. 32, 16 E. 2.1 S. 18). Ausländische Urteile dürfen berücksichtigt werden, wenn es sich bei den infrage stehenden Delikten nach der schweizerischen Rechtsordnung ebenfalls um Verbrechen oder Vergehen handelt und der Schuldspruch in einem Staat bzw. in einem Verfahren erfolgt ist, in dem die minimalen rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsätze und Verteidigungsrechte sichergestellt waren (Urteile 2C_8/2014 vom 8. Januar 2015 E. 2.2; 2C_694/2013 vom 26. März 2014 E. 4.1; 2C_264/2011 vom 15. November 2011 E. 3.3; 2C_427/ 2008 vom 23. Januar 2009 E. 3.1 mit Hinweisen; ferner
BGE 134 II 25
E. 4.3.1 S. 29).
2.2.
Zusätzlich muss sich die aufenthaltsverweigernde bzw. -beendende Massnahme als verhältnismässig erweisen. Dabei sind die Schwere des begangenen Delikts, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während dieser Periode, die Auswirkung auf die betroffene Person sowie deren familiäre Situation zu berücksichtigen. Ins Gewicht fallen auch die Nachteile, welche dem Ehepartner oder den Kindern erwachsen würden, müssten sie das Land verlassen (Art. 13 Abs. 1 i.V.m.
Art. 36 BV
;
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
). Die entsprechenden privaten Interessen sind dem Schutzbedürfnis vor einer hiesigen Gefährdung wesentlicher Rechtsgüter und der völkerrechtlichen Befugnis, die Immigration zu steuern, als öffentliche Interessen gegenüberzustellen.
2.3.
2.3.1.
Vor diesem Hintergrund ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden: Zwar weicht das englische Rechtssystem, zu dem jenes auf der Insel Barbados gehört, von gewissen hiesigen rechtsstaatlichen Vorgaben und Regeln ab, dies bedeutet aber nicht, dass entsprechende Strafurteile notwendigerweise dem schweizerischen "Ordre public" zuwiderliefen. Ein Verstoss gegen diesen liegt vor, wenn die Anerkennung des ausländischen Strafurteils zu einem Ergebnis führt, welches fundamentale Grundsätze verletzt und der fragliche Akt mit der schweizerischen Rechts- und Wertordnung schlechthin unvereinbar ist bzw. wenn die Anwendung des fremden Rechts zu einem Ergebnis führt, welches das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt und grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet (vgl.
BGE 138 III 322
E. 4.1 S. 327;
131 III 182
E. 4.1 S. 185).
2.3.2.
Der Beschwerdeführer konnte gegen das erstinstanzliche Urteil an das Oberste Gericht von Barbados gelangen, das in mehreren Punkten zum Schluss kam, dass der zuständige erstinstanzliche Richter den Geschworenen keine sachgerechte Instruktion gegeben hatte, weshalb es das Urteil auf eine Freiheitsstrafe von 16 Jahren wegen Totschlags abänderte. Bei der umstrittenen Tat ging es um einen Überfall auf den Stiefvater des Beschwerdeführers, wobei dieser durch Ersticken getötet wurde. Auch in der Schweiz hätte ein solches Verbrechen mit grosser Wahrscheinlichkeit zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe geführt, selbst wenn die Strafe allenfalls weniger hoch ausgefallen wäre als die gegen den Beschwerdeführer im umstrittenen Entscheid ausgesprochene.
2.3.3.
Der Beschwerdeführer hatte somit die Möglichkeit, gegen den erstinstanzlichen Entscheid vorzugehen, welcher mit der Todesstrafe dem schweizerischen "Ordre public" und
Art. 10 Abs. 1 BV
widersprochen hätte. Im Berufungsverfahren war er anwaltlich vertreten und die Richter gingen, soweit entscheidrelevant, auf seine Einwendungen ein; insofern, als sie nicht alle Argumente überprüft haben sollen, wie der Beschwerdeführer einwendet, kann deren Tragweite nicht abgeschätzt werden, da er nicht ausführt, welche Punkte dies betraf und inwiefern die entsprechenden Aspekte entscheidwesentlich gewesen wären. Dem Beschwerdeführer ist zugutezuhalten, dass er sich darum bemüht hat, bei den Behörden von Barbados das erstinstanzliche Urteil und die Akten zu beschaffen, wobei er auf zahlreiche Schwierigkeiten stiess. Es ist indessen nicht nachvollziehbar, weshalb seine damaligen Rechtsvertreter ihn für das hiesige Verfahren nicht mit einem Minimum an Unterlagen versorgen konnten. Das Berufungsgericht hielt zusammenfassend fest: "Insoweit als wir überzeugt sind, dass der Plan, D._ auszurauben von A._ ersonnen war, der einen unfairen Vorteil aus seiner familiären Bindung mit D._ zog, sind wir der Auffassung, dass es beim Strafmass zwischen ihm und C._ [Mittäter] einen Unterschied geben sollte." Das Urteil des Gerichts lautete denn auf eine Freiheitsstrafe von 16 Jahren für den Beschwerdeführer und - in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils - auf eine solche von 13 Jahren für seinen Mittäter.
2.3.4.
Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass er den Entscheid des Obersten Gerichts von Barbados als Berufungsinstanz noch beim "Judicial Committee of the Privy Council", einem obersten Gericht im Vereinigten Königreich, hätte anfechten können, was er nicht getan hat. Der Einwand, es habe ihm an den erforderlichen finanziellen Mittel gefehlt, um einen Rechtsvertreter englischer Staatsbürgerschaft hiermit zu beauftragen, überzeugt insofern nicht, als der Beschwerdeführer dieses Vorbringen nicht belegt und nicht behauptet, überhaupt versucht zu haben, an das "Judicial Committee" zu gelangen. Soweit er das Rechtssystem auf Barbados allgemein kritisiert und von Polizeigewalt und Menschenrechtsverletzungen ausgeht, beweist dies nicht, dass sein Urteil durch entsprechende Missstände direkt beeinflusst worden ist. Es genügt nicht, einfach zu behaupten, das ausländische Urteil dürfe wegen rechtsstaatlicher Defizite nicht berücksichtigt werden, ohne die angeblichen Verletzungen wenigstens ansatzweise auch zu belegen. Im Urteil des Appellationsgerichts finden sich keine klaren Hinweise auf solche Mängel. Es kann im vorliegenden Verfahren nicht darum gehen, allfällige Unterlassungen des Beschwerdeführers in der Prozessführung auf Barbados vor fast 15 Jahren aufzuarbeiten; indem er darauf verzichtete, an das "Judicial Committee" zu gelangen, und die Freiheitsstrafe von 16 Jahren auf sich nahm, durfte die Vorinstanz willkürfrei davon ausgehen, dass er am entsprechenden Tötungsdelikt massgebend beteiligt war, wie er dies ursprünglich zugestanden und erst nachträglich bestritten hatte. Es genügt im vorliegenden Zusammenhang, festzustellen, dass das Urteil des Appellationsgerichts nicht in einer Art gegen den hiesigen "Ordre public" verstossen würde, dass es im ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren unberücksichtigt zu bleiben hätte.
2.4.
2.4.1.
Entgegen der Kritik des Beschwerdeführers verstösst das vorinstanzliche Urteil auch nicht gegen den Verhältnismässigkeitsgrundsatz: Das Bundesgericht geht davon aus, dass bei ausländischen Personen, die mit einem Schweizer Bürger verheiratet sind und (wie der Beschwerdeführer) erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen, diese - als Richtlinie - bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verweigert werden darf, selbst wenn dem schweizerischen Partner nicht oder nur schwer zugemutet werden kann, das Land zu verlassen ("Reneja"-Praxis;
BGE 135 II 377
E. 4.4;
110 Ib 201
ff.). Der Beschwerdeführer ist wegen eines schweren Delikts zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Er hat bei seiner Tat Leib und Leben eines Dritten beeinträchtigt, wobei das Risiko eines Rückfalls im Hinblick auf die Bedeutung des durch ihn potentiell bedrohten Rechtsguts ausländerrechtlich nicht hingenommen werden muss. Der Beschwerdeführer ist erst am 1. Januar 2015 aus dem Strafvollzug entlassen worden, worauf er am 9. Januar 2015 seine Schweizer Gattin heiratete und hernach in die Schweiz einreiste. Ob und wieweit er sich im Strafvollzug wohlverhalten hat, kann nicht beurteilt werden, da dieser nicht in der Schweiz erfolgt ist. Eine gute Führung im Strafvollzug darf im Übrigen praxisgemäss aber vorausgesetzt werden und lässt angesichts der dort bestehenden, verhältnismässig engmaschigen Beaufsichtigung keine verlässlichen Rückschlüsse auf das künftige Verhalten in Freiheit zu (vgl.
BGE 139 II 121
E. 5.5.2; Urteil 2C_360/2013 E. 2.3).
2.4.2.
Dass der Beschwerdeführer sich bisher in der Schweiz nichts hat zuschulden kommen lassen bzw. seine Straftat rund 15 Jahre zurückliegt, genügt nicht, um für sein künftiges Verhalten (bereits) definitiv eine positive Prognose stellen zu können. Der Tatzeitpunkt spielt in der Interessenabwägung eine untergeordnete Rolle, wenn sich der Betroffene - wie hier - wegen der Schwere seiner Straftat während Jahren im Strafvollzug befunden hat. Der Beschwerdeführer versuchte zudem im Rahmen seines Nachzugsgesuchs die strafrechtlichen Verurteilungen zu verschweigen und die Behörden dadurch zu täuschen; es musste ihm klar sein, dass eine Verurteilung wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von 16 Jahren für den Bewilligungsentscheid von Bedeutung war (vgl. Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. a AuG).
2.5.
2.5.1.
Der Beschwerdeführer ist in Barbados aufgewachsen und dort sozialisiert worden. Er kam erst 2015 im Alter von 38 Jahren in die Schweiz, wo er sich seither bewilligungslos aufhält. Es ist ihm zumutbar, in seine Heimat zurückzukehren, zumal ein Kind und weitere Angehörige von ihm dort leben. Seine Gattin verfügt zwar über die schweizerische Staatsbürgerschaft, doch stammt sie ursprünglich ebenfalls aus Barbados. Sie kam als 24-Jährige im Jahr 2000 in die Schweiz, hält sich aber noch regelmässig besuchsweise in ihrer ursprünglichen Heimat auf und ist mit den dortigen Verhältnissen und Gebräuchen vertraut. Eine Ausreise mit ihrem Mann wäre für sie mit keinen unüberwindbaren Schwierigkeiten verbunden. Sie hat den Beschwerdeführer erst nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug geheiratet, womit sie zum Vornherein nicht ohne Weiteres davon ausgehen durfte, ihr Familienleben mit diesem künftig in der Schweiz pflegen zu können.
2.5.2.
Hingegen kann den Kindern aus der früheren Ehe der Gattin im Hinblick auf deren schweizerische Staatsbürgerschaft und auf ihr Alter kaum zugemutet werden, das Land zu verlassen und der Mutter bzw. dem Stiefvater nach Barbados zu folgen; sie verlören dadurch weitgehend den Kontakt zu ihrem leiblichen Vater, welcher das Sorgerecht mit seiner früheren Gattin teilt und sich einer örtlichen Trennung im Hinblick auf die Möglichkeit des persönlichen Umgangs mit ihnen widersetzt. Indessen ist zu berücksichtigen, dass die Gattin und die Kinder nicht direkt gehalten sind, das Land zu verlassen. Verbleiben sie hier und besteht die Anspruchssituation nach Art. 42 AuG künftig fort, wird ein Gesuch des Beschwerdeführers neu zu prüfen sein, wenn er sich in seiner Heimat bewährt hat und von ihm keine spezifische Gefahr mehr für die hiesige Sicherheit zu befürchten ist - er sich mit anderen Worten für eine angemessene Dauer in seiner Heimat klaglos verhalten hat, sodass eine Integration in die hiesigen Verhältnisse absehbar erscheint und eine allfällige Rückfallgefahr ausländerrechtlich zu vernachlässigen ist. Der Zeitablauf, verbunden mit der Deliktsfreiheit, kann dazu führen, dass die Interessenabwägung künftig anders ausfällt als im Zeitpunkt der strafrechtlichen Verurteilung oder der Entlassung aus dem Strafvollzug (Urteil 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.3). In der Zwischenzeit können die familiären Beziehungen besuchsweise bzw. über Internet oder die klassischen Kommunikationsmittel gepflegt werden. Die Ehegattin kann ihren Mann, der inzwischen offenbar als Künstler sein Auskommen findet, bis zu einem künftigen neuen Entscheid über sein Aufenthaltsrecht von hier aus finanziell wie psychisch unterstützen.
3.
3.1.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
3.2.
Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (vgl.
Art. 68 Abs. 3 BGG
).