Urteil 2C_685/2016 (2017)
Rechtsgebiet: public_law

Sachverhalt:
A.
A.a.
Am 4. Dezember 2007 genehmigte die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (im Folgenden: ESchK bzw. Schiedskommission) auf Antrag der im Rubrum genannten fünf zugelassenen Verwertungsgesellschaften den
Gemeinsamen Tarif 3a betreffend den Empfang von Sendungen, Aufführungen mit Ton- und Tonbildträgern zur allgemeinen Hintergrund-Unterhaltung
(GT 3a).
A.b.
Keine Genehmigung erteilte die ESchK dagegen mit Beschlüssen vom 26. März 2010 einem
"GT 3a TV (Empfang von Fernsehsendungen ausserhalb des privaten Bereichs sowie gewisse Vorführungen von Tonbild-Trägern) "
und einem
"GT 3a Radio und Tonträger (Empfang von Radiosendungen ausserhalb des privaten Bereichs und Aufführungen mit Tonträgern zur allgemeinen Hintergrund-Unterhaltung) "
, die den bisherigen Tarif hätten ersetzen sollen. Am 8. und 18. Dezember 2008 hatte die ESchK die Tarifvorlagen zunächst zur Überarbeitung zurückgewiesen, um die beantragten Tariferhöhungen glätten und bestimmte Nutzer, darunter Hotels und Spitäler, weniger belasten zu lassen. Mit der Erhebung von Vergütungen für die Nutzung in Hotel- und Spitalzimmern hatte sie sich dabei im Grundsatz einverstanden erklärt. Da die überarbeiteten Anträge ihren Änderungswünschen jedoch zu wenig Rechnung trugen, wies sie sie schliesslich ab und verlängerte stattdessen den bisherigen GT 3a.
A.c.
Das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum als Aufsichtsbehörde wies die fünf Verwertungsgesellschaften mit Verfügung vom 7. Juni 2011 an, bis zum Vorliegen einer rechtsgenüglichen Tarifgrundlage auf den Einzug von Vergütungen für Radio- und Fernsehnutzungen in Hotel- und Spitalzimmern sowie in Ferienhäusern und Ferienwohnungen - gestützt auf den bestehenden GT 3a - zu verzichten. Die gegen diese Verfügung erhobenen Beschwerden der Verwertungsgesellschaften wiesen das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-3896/2011 vom 14. Mai 2012 und das Bundesgericht mit Urteil 2C_580/2012 vom 13. November 2012 ab.
A.d.
Am 11. Mai 2012 unterbreiteten die fünf Verwertungsgesellschaften der ESchK einen
"Zusatztarif zum GT 3a betreffend die Entschädigung für den Sendeempfang und Aufführungen von Ton- und Tonbildträgern ohne Veranstaltungscharakter in Gemeinschaftsräumen und Gästezimmern von Hotels, Spitälern, Gefängnissen und Ferienwohnungen ('GT 3a Zusatz') "
zur Genehmigung. Die ESchK kündigte an einer Anhörung vom 26. Oktober 2012 mündlich an, sie werde diesen Tarif genehmigen, falls seine Berechnungsweise an den GT 3a angepasst werde. Ohne den massgebenden Nutzerverbänden (namentlich GastroSuisse bzw. hotelleriesuisse) das rechtliche Gehör zu gewähren, erteilte sie einer entsprechend geänderten Tarifvorlage vom 1. November 2012 mit Beschluss vom 30. November 2012 die Genehmigung, die sie zuerst im Dispositiv und am 7. März 2013 in begründeter Form eröffnete.
A.e.
Das Bundesverwaltungsgericht erteilte einer Beschwerde der GastroSuisse und der hotelleriesuisse gegen diesen Beschluss die aufschiebende Wirkung, hob ihn aus formellen Gründen (Gehörsverletzung) auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an die ESchK zurück (Urteil B-6540/2012 vom 14. März 2014). Als materielles Zwischenergebnis führte es aus, der Sendeempfang in Gästezimmern sei ein Wahrnehmbarmachen von Sendungen nach Art. 10 Abs. 2 lit. f des Urheberrechtsgesetzes (URG; SR 231.1), falle nicht unter die freie Weitersendung nach
Art. 22 Abs. 2 URG
und sei vergütungspflichtig. Das Gebot der Tarifeinheit werde durch einen Zusatztarif nicht verletzt. Dieser Rückweisungsentscheid wurde beim Bundesgericht nicht angefochten.
A.f.
Am 30. Juli 2014 unterbreiteten die fünf Verwertungsgesellschaften der ESchK einen neuen Entwurf für einen GT 3a Zusatz, der flächenunabhängige Pauschalbeträge pro Standort für Gefängnisse und abgestufte Pauschalen nach der jährlichen Dauer der Vermietung für vermietete Ferienwohnungen und -häuser vorsah.
B.
B.a.
Die ESchK genehmigte den GT 3a Zusatz mit Verfügung vom 2. März 2015 im Anschluss an eine mündliche Verhandlung vom gleichen Tage für die Dauer vom 1. Januar 2013 bis zum Ablauf des gültigen GT 3a am 31. Dezember 2016. Sie führte aus, der Tarif lehne sich in der Bemessung der Vergütungen eng an den GT 3a an, vermeide sprunghafte Erhöhungen, da er auf die Fläche der Räume abstelle, und führe zu keinen höheren Vergütungen, als wenn der GT 3a auf Gästezimmer erstreckt würde. Die Nutzung in Gästezimmern erfolge zwar sporadischer, dann aber intensiver als z.B. in einem Kaufhaus. Das von den Nutzerverbänden grundsätzlich akzeptierte Berechnungssystem sei darum angemessen. Dass technische Entwicklungen der Telekommunikation mit der Zeit zu neuen Nutzungsformen führten, beeinflusse die Vergütungshöhe nicht. Im Gegensatz zur Rechtslage unter dem früheren Urheberrechtsgesetz sei eine rückwirkende Inkraftsetzung von Tarifen unter
Art. 83 Abs. 2 URG
in zeitlich mässigem Abstand zulässig. Die Beschwerdeführerinnen hätten seit dem 30. November 2012 mit dem Zusatztarif rechnen müssen, weshalb er rückwirkend per 1. Januar 2013 in Kraft gesetzt werden könne.
B.b.
Den hiergegen von GastroSuisse und von hotelleriesuisse mit je separaten Eingaben erhobenen Beschwerden erteilte das Bundesverwaltungsgericht mit verfahrensleitender Verfügung vom 8. Juli 2015 teilweise aufschiebende Wirkung, dies für Nutzungshandlungen bis zur Rechtskraft dieser (in der Folge unangefochten gebliebenen) Verfügung. Am 7. Juli 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit je separaten Eingaben vom 9. August bzw. 9. September 2016 führen GastroSuisse (Verfahren 2C_685/2016) und hotelleriesuisse (Verfahren 2C_806/2016) beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2016 sei aufzuheben und dem GT 3a Zusatz die Genehmigung abzusprechen bzw. dieser sei nicht zu genehmigen. Die hotelleriesuisse beantragt eventualiter, der GT 3a Zusatz sei an die Vorinstanz bzw. die erste Instanz zurückzuweisen, "mit der Weisung, die Vergütung angemessen zu senken und den Tarif nicht rückwirkend, sondern drei Monate nach dem schriftlich begründeten Urteil auf den Beginn des darauf folgenden Monats in Kraft zu setzen". Schliesslich beantragt die hotelleriesuisse subeventualiter, Ziff. 5 Abs. 1 des GT 3a Zusatz sei so zu ändern, dass der Tarif frühestens 30 Tage nach seiner rechtskräftigen Genehmigung auf den Beginn des darauf folgenden Monats in Kraft tritt.
D.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 5. September 2016 (2C_685/2016) bzw. 13. September 2016 (2C_806/2016) hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung den Beschwerden auf Antrag von GastroSuisse aufschiebende Wirkung in Bezug auf die Nutzungen vor dem 8. Juli 2015 - im Sinne der Herstellung von Verfahrenskontinuität und -kohärenz - gewährt.
Das Bundesverwaltungsgericht und die Beschwerdegegnerinnen beantragen die Abweisung der Beschwerden. Die ESchK verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die Beschwerdeführerinnen replizieren.
E.
Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat am 31. August 2017 beschlossen, zur Klärung der Tragweite von
Art. 22 Abs. 2 URG
ein Verfahren nach
Art. 23 Abs. 1 BGG
mit der I. zivilrechtlichen Abteilung zu eröffnen. Die von der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung verneinte Rechtsfrage lautete: "Wird die Weitersendung von Werken in Gästezimmer von Hotels von der Erlaubnis gemäss Art. 22. Abs. 2 URG erfasst?" Die I. zivilrechtliche Abteilung hat am 17. Oktober 2017 beschlossen, auf einen Gegenantrag zu verzichten.

Erwägungen:
1.
1.1.
Die vorliegenden Beschwerden richten sich gegen das gleiche Urteil, enthalten im Wesentlichen die gleichen Rechtsbegehren und werfen identische Rechtsfragen auf. Es rechtfertigt sich deshalb, die Verfahren 2C_685/2016 und 2C_806/2016 zu vereinigen und die Beschwerden in einem einzigen Urteil zu erledigen (vgl.
Art. 71 BGG
in Verbindung mit
Art. 24 BZP
[SR 273];
BGE 131 V 59
E. 1 S. 60 f. mit Hinweis).
1.2.
Gegen den Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts betreffend einen Tarifgenehmigungsbeschluss der Schiedskommission (vgl.
Art. 59 und 74 URG
) steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (
Art. 82 lit. a,
Art. 86 Abs. 1 lit. a und
Art. 90 BGG
; Urteil 2C_783/2013 vom 27. Februar 2014 E. 1.1, nicht publ. in:
BGE 140 II 305
). Die Beschwerdeführerinnen sind als massgebende Nutzerverbände und Adressatinnen des angefochtenen Entscheids - zumindest soweit sich der umstrittene Tarif auf Hotels bezieht - zur Beschwerde legitimiert (
Art. 89 Abs. 1 BGG
).
1.3.
Das Bundesgericht prüft die Auslegung des Bundesrechts (mit Einschluss des Verfassungsrechts) und des Völkerrechts (
Art. 95 lit. a und b BGG
) mit freier Kognition. Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann diesen berichtigen oder ergänzen, wenn er sich als offensichtlich unrichtig erweist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
1.4.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen.
1.5.
Die Beschwerdeschrift hat gemäss
Art. 42 Abs. 1 BGG
die Begehren und deren Begründung zu enthalten; im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzt (
BGE 134 II 244
E. 2.1 S. 245 f.). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insoweit, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
).
2.
2.1.
Der hier streitige Tarif betrifft die Vergütung für die Verbreitung von Radio- und Fernsehsendungen in Gemeinschaftsräumen und Gästezimmern von Hotels, Spitälern, Gefängnissen und Ferienwohnungen. Es geht dabei um Rechte nach Art. 10 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1, Art. 33 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 sowie Art. 37 lit. b in Verbindung mit
Art. 38 URG
, die nur über zugelassene Verwertungsgesellschaften (
Art. 40 und 41 URG
) geltend gemacht werden können (vgl.
BGE 133 III 568
E. 4.3 S. 574; Urteil 2C_580/2012 vom 13. November 2012 E. 2.1, in: sic! 3/2013 S. 154). Diese stellen für die von ihnen geforderten Vergütungen Tarife auf, verhandeln darüber mit den massgebenden Nutzerverbänden und legen die Tarife der ESchK zur Genehmigung vor (
Art. 46 URG
; vgl. zum Verfahren: Art. 9 ff. der Verordnung vom 26. April 1993 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [Urheberrechtsverordnung, URV; SR 231.11]). Die ESchK genehmigt einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist; sie kann nach Anhörung der am Verfahren beteiligten Verwertungsgesellschaft und der Nutzerverbände Änderungen vornehmen (
Art. 59 Abs. 1 und 2 URG
).
2.2.
Rechtskräftig genehmigte Tarife sind für die Gerichte verbindlich (
Art. 59 Abs. 3 URG
). Der Gebührentarif kann jedoch keine Vergütungen vorsehen für Nutzungen, die urheberrechtlich gar nicht geschützt sind. Im Streitfall obliegt es den Zivilgerichten, darüber zu entscheiden, was vom Urheberrecht umfasst wird (
BGE 125 III 141
E. 4a S. 144 f.). Die Genehmigung eines Tarifs durch die Schiedskommission kann somit nicht Vergütungsansprüche schaffen, welche vom Gesetz nicht vorgesehen sind (vgl.
BGE 135 II 172
E. 2.3 S. 177 ff.). Umgekehrt kann im Bereich der kollektiven Verwertung auch eine Vergütung, die vom Gesetz vorgesehen wäre, nur dann geltend gemacht werden, wenn ein genehmigter und gültiger Tarif besteht (
Art. 46 Abs. 1 URG
; BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, N. 5, 9 und 10 zu
Art. 46 URG
; Urteil 2C_580/2012 vom 13. November 2012 E. 2.2, in: sic! 3/2013 S. 154). Insoweit unterliegen die Tarife der Verwertungsgesellschaften gemäss der bundesgerichtlichen Praxis einer doppelten und komplementären Kontrolle durch die Schiedskommission und die Zivilgerichte (
BGE 140 II 483
E. 6.7 S. 494 mit Hinweisen).
3.
3.1.
Die Beschwerdeführerinnen rügen - im Wesentlichen übereinstimmend - die fehlende gesetzliche Grundlage für eine Gebührenpflicht betreffend den Konsum von Radio und Fernsehen in Gästezimmern. Sodann rügen sie die Verletzung von
Art. 60 URG
durch Festsetzen einer unangemessenen Tarifhöhe sowie eine unzulässige rückwirkende Inkraftsetzung des umstrittenen Tarifs.
3.2.
Über die Frage der gesetzlichen Grundlage hat das Bundesverwaltungsgericht bereits mit Urteil B-6540/2012 vom 14. März 2014 - aus verfahrensökonomischen Gründen (erwähntes Urteil E. 7.2) - einen materiellen Zwischenentscheid gefällt: Es hat dabei ausgeführt, der Sendeempfang in Gästezimmern sei ein Wahrnehmbarmachen von Sendungen nach Art. 10 Abs. 2 lit. f des Urheberrechtsgesetzes, falle nicht unter die freie Weitersendung in Hotels nach
Art. 22 Abs. 2 URG
und sei vergütungspflichtig (E. 8). Weiter legte es dar, das Gebot der Tarifeinheit werde durch einen Zusatztarif nicht verletzt (E. 9). Im angefochtenen Urteil B-3865/2015 vom 7. Juli 2016 ist das Bundesverwaltungsgericht zu Recht auf diese materiellen Vorfragen nicht mehr eingegangen, sondern hat dazu auf das Urteil B-6540/2012 verwiesen (vgl. angefochtener Entscheid E. 1.3 und 3.3).
3.3.
Will eine Partei einen Zwischenentscheid (erst) zusammen mit dem Endentscheid anfechten (vgl.
Art. 93 Abs. 3 BGG
), muss ihre Rechtsschrift einen entsprechenden Antrag und eine Begründung enthalten, warum der Zwischenentscheid falsch sein soll und sich auf den Endentscheid auswirkt. Die Beschwerdeführerinnen stellen vor dem Bundesgericht zwar keine spezifischen Anträge auf Aufhebung des Zwischenentscheids der Vorinstanz vom 14. März 2014 in Bezug auf die bereits entschiedenen materiellen Vorfragen. Allerdings ergibt sich aus der Begründung der eingereichten Rechtsschriften ohne Weiteres, dass die Beschwerdeführerinnen auch die Frage der gesetzlichen Grundlage des angefochtenen Tarifs einer höchstrichterlichen Beurteilung zuführen wollen. Auf die entsprechenden Rügen ist deshalb einzutreten, auch wenn die Rechtsbegehren nur auf Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils vom 7. Juli 2016 lauten (Urteil 1C_100/2008 vom 18. Juni 2008 E. 1; NICOLAS VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz (BGG), 2. Aufl. 2015, N. 45 zu
Art. 93 BGG
; LAURENT MERZ, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 76a zu
Art. 42 BGG
).
4.
4.1.
Gemäss
Art. 10 Abs. 1 URG
hat der Urheber oder die Urheberin das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird. Dazu gehört u.a. das Recht, gesendete Werke mit Hilfe von technischen Einrichtungen, deren Träger nicht das ursprüngliche Sendeunternehmen ist, insbesondere auch über Leitungen, weiterzusenden (
Art. 10 Abs. 2 lit. e URG
) oder zugänglich gemachte, gesendete und weitergesendete Werke wahrnehmbar zu machen (
Art. 10 Abs. 2 lit. f URG
). Das Weitersenderecht wird durch
Art. 22 Abs. 2 URG
eingeschränkt, wonach die Weitersendung von Werken über technische Einrichtungen, die von vorneherein auf eine kleine Empfängerzahl beschränkt sind, wie Anlagen eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung, erlaubt ist.
4.2.
Die hier strittigen Nutzungshandlungen umfassen gemäss Ziff. 1 und 3.1 GT 3a Zusatz die Zurverfügungstellung von Radio- oder Fernsehempfangsmöglichkeiten sowie die Auf- oder Vorführung von Ton- oder Tonbildträgern in den Gästezimmern von Hotels, Gasthäusern, Herbergen, Bungalows, Bed-and-Breakfast-Betrieben und Hotelschiffen; in Patientenzimmern von öffentlichen und privaten Spitälern, Kurhäusern und Kliniken; in Gefängniszellen von Vollzugs- und Verwahrungsinstitutionen, Untersuchungs- und Ausschaffungsgefängnissen sowie in Ferienwohnungen, Ferienappartements oder Ferienhäusern, die entgeltlich mit Erwerbsabsicht vermietet werden.
4.3.
Die Vorinstanz hat sich im Urteil B-6540/2012 vom 14. März 2014 - als materielle Vorfrage (vgl. E. 3.2 hiervor) - ausführlich mit der Frage befasst, ob der Sendeempfang in Gästezimmern gebührenpflichtig sei. Sie hat diese Frage im Ergebnis bejaht und dazu zunächst ausgeführt, die Signalverteilung in Gästezimmern sei nicht als Weitersendung (
Art. 10 Abs. 2 lit. e URG
), sondern als Wahrnehmbarmachung (
Art. 10 Abs. 2 lit. f URG
) zu qualifizieren (vgl. erwähntes Urteil E. 8.5). Weiter hat die Vorinstanz dargelegt, der Radio- und Fernsehempfang in Gästezimmern entspreche einer gebührenpflichtigen öffentlichen Wahrnehmbarmachung im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. f URG
i.V.m.
Art. 35 Abs. 1 URG
(vgl. erwähntes Urteil E. 8.6 und 8.7). Schliesslich hat die Vorinstanz ausgeführt, bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise komme die Rolle des Werkverwenders nicht dem (Hotel-) Gast, sondern dem Betreiber des Gästezimmers bzw. dem Hotelier zu, welcher für gewöhnlich einen Gewinnzweck verfolge, und deshalb keinen erlaubten Eigengebrauch gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a URG
geltend machen könne (vgl. erwähntes Urteil E. 8.8 und 8.9).
4.4.
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten dagegen - im Wesentlichen übereinstimmend - das Bestehen einer Gebührenpflicht für den Konsum von Radio- und Fernsehprogrammen in Gästezimmern von Hotels. Sie sind der Ansicht, es handle sich nicht um ein Wahrnehmbarmachen von gesendeten Werken, sondern um einen vergütungsfreien Privatgebrauch. Die Weitersendung sei nach
Art. 22 Abs. 2 URG
vergütungsfrei erlaubt.
5.
5.1.
Zu prüfen ist damit zunächst, ob es sich bei einer Hausverteileranlage eines Hotels für Radio- und Fernsehsignale um eine Weitersendung oder um ein Wahrnehmbarmachen von Werken handelt.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Praxis und dem überwiegenden Teil der Lehre davon auszugehen, dass dort, wo ein Hotel mittels eigener Antenne Radio- oder TV-Programme empfängt und diese in die Hotelzimmer weiterleitet, eine Weitersendung im Sinne von Art. 10 Abs. 2lit. e URG und nicht ein Wahrnehmbarmachen im Sinne von Art. 10 Abs. 2lit. f URG vorliegt, da hier ein neuer Wiedergabeakt an einen unbestimmten Empfängerkreis erfolgt (
BGE 119 II 51
E. 2c S. 60;
139 IV 1
E. 4.1.1 S. 7; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 37 zu
Art. 10 URG
; PFORTMÜLLER, in: Urheberrechtsgesetz (URG), 2. Aufl. 2012, N. 13 zu
Art. 10 URG
; REHBINDER/VIGANÒ, Kommentar Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, N. 21 zu
Art. 10 URG
; REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 3. Aufl. 2000, S. 142; CHERPILLOD, in: Commentaire romand, Proprieté intellectuelle, 2013, Art. 10 LDA N. 28; DESSEMONTET, in: SIWR II/1, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 3. Aufl. 2014, Rz. 589). Daran vermag auch der kurze Hinweis im Urteil 2C_580/2012 vom 13. November 2012 E. 2.1 ("Es geht dabei um Rechte nach Art. 10 Abs. 2 lit. f [...]") nichts zu ändern, da sich im erwähnten Urteil die hier umstrittene Frage (noch) gar nicht stellte und sich das Bundesgericht damit nicht materiell auseinanderzusetzen hatte.
5.2.
Damit stellt sich weiter die Frage, ob die Ausnahmeregelung von
Art. 22 Abs. 2 URG
hier zur Anwendung kommt. Das Weitersenderecht wird dadurch insofern eingeschränkt, als die Weitersendung von Werken über technische Einrichtungen, die von vorneherein auf eine kleine Empfängerzahl beschränkt sind, wie Anlagen eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung, erlaubt ist. Die Vorinstanz hatte diese Frage nicht zu prüfen, da sich
Art. 22 Abs. 2 URG
unbestrittenermassen nur auf
Art. 10 Abs. 2 lit. e URG
(Weitersendung), nicht aber auf
Art. 10 Abs. 2 lit. f URG
(Wahrnehmbarmachen) bezieht (CHERPILLOD, in: SIWR II/1, a.a.O., Rz. 878; OERTLI, in: Urheberrechtsgesetz (URG), a.a.O., N. 27 zu
Art. 22 URG
).
5.2.1.
Das Bundesgericht hat in einem Entscheid vom 8. Februar 1993 (
BGE 119 II 51
"CNN"), der sich noch auf das alte, per Ende Juni 1993 aufgehobene Bundesgesetz vom 7. Dezember 1922 betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst (aURG; BS 2 817; in der Fassung vom 24. Juni 1955, AS 1955 855) bezog, ausgeführt, es liege keine öffentliche Mitteilung eines durch Rundfunk gesendeten Werkes im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 6 aURG
vor, wenn mittels eines Kabels in den Zimmern eines Hotels ("Noga Hilton" in Genf) das durch eine Parabolantenne empfangene Programm einer ausländischen Fernsehstation verbreitet werde. Vielmehr handle es sich um ein blosses Empfangen von Sendungen, das nicht von den Ausschliesslichkeitsrechten des Urhebers erfasst werde. Das Bundesgericht hat dies damit begründet, die Parabolantenne versorge ausschliesslich die 413 Zimmer des "Noga Hilton", so wie eine Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses und die Sendung des Fernseh-Programms finde nur in einem einzigen Gebäude statt (
BGE 119 II 51
E. 3b S. 60 f.).
5.2.2.
Dieses Urteil ist in der Literatur seither auf breite Kritik gestossen, die das Ergebnis mehrheitlich als unbefriedigend bzw. falsch bezeichnet (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 9 zu
Art. 22 URG
; REHBINDER/VIGANÒ, a.a.O., N. 6 zu
Art. 22 URG
; CHERPILLOD, in: SIWR II/1, a.a.O., Rz. 589 und 877 [a.M. noch: CHERPILLOD, in: SIWR II/1, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 2. Aufl. 2006, S. 293]; FRANZ E. MAHR, Fernsehen im Hotelzimmer, in: AJP 2008 S. 178 f.; a.M.: VON BÜREN, Die Übermittlung urheberrechtlich geschützter Werke von hotelinternen Zentralen mittels Draht in die Hotelzimmer nach schweizerischem Urheberrecht, in: GRUR Int 1986, S. 443 ff.). So bezweifeln BARRELET/EGLOFF, ob der Gesetzgeber, der sich auf die Rechtsprechung in
BGE 107 II 71
und
BGE 110 II 67
bezogen hatte, wirklich auch Hotels einbeziehen wollte. Gemäss Rehbinder/Viganò hat das Bundesgericht entgegen dem klaren Gesetzeswortlaut auf die räumliche Ausdehnung und nicht die zahlenmässige Grösse des Empfängerkreises abgestellt. Cherpillod und Mahr verweisen in ihrer Kritik schliesslich auf ein Urteil des EuGH vom 7. Dezember 2006.
5.2.3.
In der Tat erscheint es schon aufgrund des Wortlauts ("auf eine kleine Empfängerzahl beschränkt") zumindest zweifelhaft, ob der Gesetzgeber auch Hotels (im konkreten Fall von
BGE 119 II 51
mit über 400 Zimmern) einem Mehrfamilienhaus gleichstellen wollte (vgl. auch Botschaft vom 19. Juni 1989 zum URG, BBl 1989 III 544 Ziff. 212.52 zu Art. 21 Abs. 3 VE). Dem Gesetzgeber ging es in erster Linie um die Vermeidung von hässlichen Antennenwäldern auf Hausdächern (OERTLI, in: Urheberrechtsgesetz (URG), a.a.O., N. 21 zu
Art. 22 URG
), und nicht um Antennen, welche eine Werkverwendung im Sinne der öffentlichen Wahrnehmbarmachung ermöglichen sollen. Die Überlegung, dass ein Hotelzimmer in gewisser Hinsicht, insbesondere in Bezug auf den Schutz der Privatsphäre, mit einer Privatwohnung verglichen werden könnte, ist für die Abgrenzung nicht relevant, da es nicht darum geht, ob der Ort der Wiedergabe privat oder öffentlich ist, sondern ob die Weitersendung an einen individuell bestimmbaren und persönlich verbundenen oder einen grösseren Personenkreis erfolgt (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 9 zu
Art. 22 URG
).
5.2.4.
Zu berücksichtigen sind ferner die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz (vgl. auch
Art. 1 Abs. 2 URG
), die sich seit dem 8. Februar 1993 erheblich weiter entwickelt haben (vgl.
BGE 136 III 232
E. 6.2 S. 237 ff.). So hat sich die Schweiz sowohl im Rahmen der Berner Übereinkunft (Art. 9 Abs. 2 der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst, abgeschlossen in Paris am 24. Juli 1971, RBÜ; SR 0.231.15; für die Schweiz in Kraft getreten am 25. September 1993) als auch im TRIPS-Abkommen (Art. 13 des WTO-Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte am geistigen Eigentum; SR 0.632.20 Anhang 1C S. 413 ff.; für die Schweiz in Kraft getreten am 1. Juli 1995) insbesondere verpflichtet, weder die normale Auswertung eines Werks zu beeinträchtigen noch die berechtigten Interessen der Urheber unzumutbar zu verletzen. Dem Urheber kommt das ausschliessliche Recht zu, jede öffentliche Wiedergabe des durch Rundfunk gesendeten Werkes mit oder ohne Draht zu erlauben, wenn diese Wiedergabe von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird oder durch Lautsprecher oder andere Vorrichtungen zur Übertragung von Zeichen, Tönen oder Bildern erfolgt (
Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 2 und 3 RBÜ
, Art. 8 WIPO-Urheberrechtsvertrag [WCT, SR 0.231.151; für die Schweiz in Kraft getreten am 1. Juli 2008]). Dieses Recht kommt auch den ausübenden Künstlern zu (Art. 6 WIPO-Vertrag vom 20. Dezember 1996 über Darbietungen und Tonträger [WPPT, SR 0.231.171.1; für die Schweiz in Kraft getreten am 1. Juli 2008]). Der Gesetzgebung der Verbandsländer bleibt zwar vorbehalten, die Voraussetzungen für die Ausübung der obenstehenden Rechte festzulegen, doch beschränkt sich die Wirkung dieser Voraussetzungen ausschliesslich auf das Hoheitsgebiet des Landes, das sie festgelegt hat. Sie dürfen in keinem Fall das Urheberpersönlichkeitsrecht oder den Anspruch des Urhebers auf eine angemessene Vergütung beeinträchtigen, die mangels gütlicher Einigung durch die zuständige Behörde festgesetzt wird (
Art. 11bis Abs. 2 RBÜ
).
5.2.5.
In diesem Zusammenhang ist auch auf das Urteil des EuGH vom 7. Dezember 2006 C-306/05
SGAE
hinzuweisen, worin dieser zum Schluss kommt, dass sowohl
Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 2 und 3 RBÜ
als auch
Art. 8 WCT
die urheberrechtliche Freistellung der Weiterleitung von Sendungen in Hotelzimmer ausschliessen. Die Weiterverbreitung von Programmen in einem Hotel qualifiziert der EuGH in jedem Fall als öffentliche Wiedergabe, was gegen die Anwendung von
Art. 22 Abs. 2 URG
sprechen würde (OERTLI, in: Urheberrechtsgesetz (URG), a.a.O., N. 24 zu
Art. 22 URG
).
Zwar wenden die Beschwerdeführerinnen - gestützt auf das Privatgutachten von Büren vom 19. März 2013 - an sich zu Recht ein, dass Entscheide des EuGH bezüglich der Richtlinie 2001/09 für die schweizerischen Gerichte nicht präjudiziell seien und eine Bindungswirkung fehle. Indes räumen auch die Beschwerdeführerinnen ein, dass das Urteil als Interpretationshilfe bei der Auslegung unklarer Rechtssätze dienen könne. In der Literatur wird auf das erwähnte EuGH-Urteil verwiesen und dieses als Argument gegen die Anwendung von
Art. 22 Abs. 2 URG
auf Hotelzimmer verwendet (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 9 zu
Art. 22 URG
; REHBINDER/VIGANÒ, a.a.O., N. 6 zu
Art. 22 URG
; OERTLI, in: Urheberrechtsgesetz (URG), a.a.O., N. 24 zu
Art. 22 URG
; CHERPILLOD, in: SIWR II/1, a.a.O., Rz. 877; FRANZ E. MAHR, Fernsehen im Hotelzimmer, in: AJP 2008 S. 178 f.). Sodann hat auch das Bundesgericht (in Bezug auf die Richtlinie 93/83/EWG) erkannt, dass diese zwar als solche in der Schweiz nicht anwendbar ist, die Idee einer Harmonisierung mit dem europäischen Recht jedoch die Denkweise des Gesetzgebers im Rahmen der Annahme des neuen Urheberrechts im Jahre 2012 beeinflusst hat. Gemäss den bundesgerichtlichen Erwägungen erweist sich die Richtlinie 93/83/EWG daher als eines der Elemente, mit denen der zum Urheberrecht gemäss URG führende Sachverhalt erfasst werden kann (
BGE 136 III 232
E. 6.4 S. 242 mit Hinweis).
5.2.6.
In Anbetracht der Kritik in der Lehre (vgl. E. 5.2.2 hievor), des Wortlautes der Bestimmung (vgl. E. 5.2.3 hiervor), der seit 1993 weiter entwickelten völkerrechtlichen Verpflichtungen (vgl. E. 5.2.4 hiervor) sowie der entsprechenden Rechtsprechung (vgl. E. 5.2.5 hiervor) ist - in teilweiser Abkehr von
BGE 119 II 51
, der sich indes noch auf das inzwischen aufgehobene aURG bezog - als Ergebnis festzuhalten, dass eine Weitersendung von Werken in Gästezimmer von Hotels eine öffentliche Wiedergabe im Sinne von
Art 11bis Abs. 1 RBÜ
darstellt. Somit ist
Art. 22 Abs. 2 URG
auf die Weitersendung von Werken in Gästezimmern von Hotels nicht anwendbar, weshalb hier grundsätzlich von einer gebührenpflichtigen Weitersendung auszugehen ist. Dieses Resultat berücksichtigt auch die in den letzten Jahren eingetretenen technologischen Entwicklungen für den Empfang von Werken, die mit grosser Wahrscheinlichkeit ohnehin dazu führen werden, dass der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang neue Fragestellungen wird regeln müssen (vgl. auch E. 5.3.3 hiernach).
5.3.
Soweit die Beschwerdeführerinnen schliesslich noch geltend machen, beim Konsum von Radio- und Fernsehsendungen in Hotelzimmern handle es sich um entschädigungsfreien Privatgebrauch im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a URG
, verbleibt für diese Argumentation nach dem soeben Festgestellten (vgl. E. 5.2 hiervor) kaum noch Raum.
5.3.1.
Gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a URG
dürfen veröffentlichte Werke zum Eigengebrauch verwendet werden. Als Eigengebrauch gilt u.a. jede Werkverwendung im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden sind, wie Verwandte oder Freunde.
5.3.2.
Dazu hat die Vorinstanz zu Recht festgehalten, dass bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Ausweitung der kostenlosen Lizenz auf Nutzungen mit kommerzieller Wirkung unzulässig erscheint. Ein Gewinnzweck des Werkverwenders ist nach geltenden Recht nicht mit dem erlaubten Eigengebrauch nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a URG
vereinbar bzw. mit der Nutzung dürfen keine Einnahmen angestrebt werden (vgl. Urteil 2A.142/1994 vom 24. März 1995 E. 5c; REHBINDER/VIGANÒ, a.a.O., N. 17 zu
Art. 19 URG
; GASSER, in: Urheberrechtsgesetz [URG], a.a.O., N. 8 zu
Art. 19 URG
; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 9 zu
Art. 19 URG
). Als ebenso zutreffend erweist sich die Folgerung der Vorinstanz, wonach Werkverwender in den Gästezimmern nicht der Hotelgast, sondern der Werkvermittler, also der Betreiber des Gästezimmers bzw. der Hotelier, ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass den Nutzungshandlungen von
Art. 10 Abs. 2 lit. a-f URG
gemeinsam ist, dass sie nicht beim eigentlichen Werkgenuss ansetzen, sondern Handlungen beschreiben, die im Sinne einer Werkvermittlung notwendig sind, um den Werkgenuss zu ermöglichen. Die Berechtigung des Urhebers muss demzufolge schon eine Stufe vor dem Werkgenuss einsetzen, nämlich bei der Werkvermittlung (REHBINDER, a.a.O., Rz. 61).
Damit erweist sich der Schluss der Vorinstanz, wonach der Hotelier, der in der Regel einen Gewinnzweck verfolgt, für sich keinen erlaubten Eigengebrauch geltend machen kann, nicht als bundesrechtswidrig.
5.3.3.
An diesem Ergebnis vermag auch die von den Beschwerdeführerinnen wiederholt angerufene "Konvergenz der Technologien" nichts zu ändern. Dazu hat die Vorinstanz alles Wesentliche dargelegt: In der Tat stellt sich dabei die Frage, wie viel Infrastruktur vom Werkvermittler zur Verfügung gestellt werden muss, damit für die mögliche Wahrnehmung von Radio- und Fernsehsendeinhalten Urheberrechts- und Leistungsschutzgebühren fällig werden (Stichwort WLAN-Netzwerk, Smartphone, etc.). Die Vorinstanz hat zu Recht ausgeführt, dass es Sache des Gesetzgebers sei, den geänderten technologischen Verhältnissen allenfalls Rechnung zu tragen (vgl. erwähntes Urteil vom 14. März 2014 E. 8.10 bzw. angefochtenes Urteil E. 5.4). Aus diesem Grund kann auch dem von der hotelleriesuisse angeführten Entscheid IZR 21/14 des deutschen Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 2015 keine entscheidende Bedeutung zukommen, da sich dieser unbestrittenermassen auf den Empfang des digitalen terrestrischen Fernsehprogramms (DVB-T) bezieht.
6.
6.1.
Die GastroSuisse macht in formeller Hinsicht sodann geltend, die Schiedskommission habe sich nicht an die Vorgaben der Vorinstanz im Urteil B-6540/2012 vom 14. März 2014 gehalten bzw. zentrale Erwägungen ignoriert.
Dagegen ist einzuwenden, dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid (E. 5) - im Zusammenhang mit der Angemessenheit des Tarifs - ausführlich und mit voller Kognition geprüft hat, ob die Schiedskommission ihren Beurteilungsspielraum überschritten oder missbraucht hat. Sie ist dabei zum Schluss gekommen, dass die Argumente der Beschwerdeführerinnen gegen die vorinstanzliche Genehmigung der Tarifbemessung nicht stichhaltig seien (vgl. angefochtener Entscheid E. 5.7). Mit diesen Erwägungen setzt sich die GastroSuisse indessen nicht rechtsgenüglich auseinander. Sie verkennt insbesondere, dass Beschwerdeobjekt im vorliegenden Verfahren der angefochtene Entscheid der Vorinstanz und nicht die ursprüngliche Verfügung der Schiedskommission bildet.
6.2.
Die GastroSuisse rügt weiter eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da die Schiedskommission an der mündlichen Verhandlung vom 2. März 2015 als auch in der schriftlichen Begründung des Beschlusses gar nicht bzw. nur ungenügend auf die Argumente der Beschwerdeführerinnen eingegangen sei und die Vorinstanz dieses Vorgehen geschützt habe.
Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid alles Wesentliche ausgeführt: Insbesondere liegt keine Verletzung des Gehörsanspruchs vor, da den Beschwerdeführerinnen vor der Schiedskommission alle Argumente ausser jenen der ungenügenden Rechtsgrundlage zur Verfügung standen, über welche die Vorinstanz ja bereits materiell entschieden hatte (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.4). Praxisgemäss ist es sodann nicht erforderlich, dass die Vorinstanz sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Die Behörde kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Gleichzeitig muss die Begründung aber so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen die Überlegungen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie sich stützt, wenigstens kurz im Entscheid genannt werden (vgl.
BGE 142 I 135
E. 2.1 S. 145
;
138 I 232
E. 5.1 S. 237 f.). Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf den angefochtenen Entscheid zweifellos erfüllt.
6.3.
Soweit die GastroSuisse eine rechtsungleiche Behandlung mit dem Elektrofachhandel rügt (
Art. 8 BV
), ist ihr Folgendes entgegen zu halten: Abgesehen davon, dass die (qualifizierten) Rügeanforderungen (vgl. E. 1.5 hiervor) kaum erfüllt sind, kann in der blossen Vermietung von Elektrogeräten ohnehin keine Vermittlungshandlung bzw. Werkverwendung im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 URG
erblickt werden. Eine rechtsungleiche Behandlung ist damit nicht ersichtlich.
6.4.
Schliesslich ist die GastroSuisse der Auffassung, die umstrittene Entschädigung für den Sendeempfang sei bereits durch die Empfangsgebühr gemäss RTVG (SR 784.40) abgedeckt. Dazu hat die Vorinstanz in E. 4.1 des angefochtenen Entscheids ausgeführt, die Beschwerdeführerin übersehe den Unterschied zwischen den Begünstigten als auch die ungleiche Rechtsnatur der öffentlich-rechtlichen Empfangsgebühr einerseits und der privatrechtlichen Tarifvergütung andererseits. Die GastroSuisse legt nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern diese Ausführungen bundesrechtswidrig sein sollen (vgl. E. 1.5 hiervor).
7.
7.1.
Die GastroSuisse bringt weiter vor, selbst bei Annahme einer Vergütungspflicht, müsste die hier zur Diskussion stehende Nutzung "zu einem wesentlich tieferen Tarifansatz" vergütet werden, weil die Nutzungsintensität des normalen Werknutzers im Bereich des GT 3a grösser sei als beim Werkvermittler, der mit dem GT 3a Zusatz belastet werde. Ähnlich argumentiert die hotelleriesuisse, welche die vorgesehene Vergütung als "unangemessen hoch" bezeichnet und entsprechend beantragt, die Vergütung sei "angemessen - z.B. etwa auf einen Drittel" zu senken.
7.2.
Bei der Festlegung der Entschädigung sind nach
Art. 60 Abs. 1 URG
zu berücksichtigen: der aus der Nutzung des Werks, der Darbietung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand (lit. a); die Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (lit. b); das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträgern oder Sendungen sowie zu anderen Leistungen (lit. c).
7.2.1.
Nach der Rechtsprechung handelt es sich bei den in
Art. 60 URG
genannten Kriterien um verbindliche Vorgaben für die Schiedskommission und nicht um blosse Ermessensrichtlinien.
Art. 60 URG
enthält unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Auslegung und Anwendung vom Bundesgericht überprüft werden können. Allerdings auferlegt dieses sich bei der Kontrolle von Entscheiden spezialisierter Behörden eine gewisse Zurückhaltung, falls besondere fachtechnische Aspekte zur Diskussion stehen (sog. "technisches Ermessen"; vgl. etwa
BGE 132 II 257
E. 3.2 S. 262 f.;
131 II 13
E. 3.4 S. 20). Das hat für das Bundesverwaltungsgericht trotz dessen an sich uneingeschränkter Rechts-, Sachverhalts- und Ermessenskontrolle (vgl.
Art. 49 VwVG
) analog zu gelten: Verfügt dessen Vorinstanz als besonderes unabhängiges Fachgremium über spezifische Fachkompetenzen, so können und sollen diese respektiert werden, soweit die Fachinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (
BGE 139 II 185
E. 9.3 S. 199; Urteil 2C_783/2013 vom 27. Februar 2014 E. 2.2.1, nicht publ. in:
BGE 140 II 305
).
7.2.2.
Der Gesetzgeber hat die Beurteilung der urheberrechtlichen Tarife einem besonders sachkundigen Gremium, der Schiedskommission, übertragen, in der sowohl die Rechteinhaber als auch die Werknutzer vertreten sind. Die von
Art. 60 URG
vorgegebenen Kriterien sind zum Teil sehr offen formuliert und lassen der Schiedskommission bei der Anwendung und Gewichtung im Einzelfall einen erheblichen Beurteilungsspielraum. Auch das Bundesverwaltungsgericht soll diesen beachten: Es muss zwar überprüfen, ob die in
Art. 60 URG
genannten Kriterien von der Schiedskommission richtig ausgelegt und in deren Entscheid berücksichtigt wurden; dagegen hat es die Prüfungsdichte einzuschränken, soweit es um die nur beschränkt justiziable Frage geht, wie die einzelnen Faktoren im konkreten Fall zu gewichten sind und sich zahlenmässig auf den zu genehmigenden Tarif auswirken. Im Ergebnis geht es um die Prüfung der Frage, ob die Schiedskommission ihren Beurteilungsspielraum überschritten oder missbraucht hat (
BGE 133 II 263
E. 8.2 S. 278; Urteil 2C_783/2013 vom 27. Februar 2014 E. 2.2.2, nicht publ. in:
BGE 140 II 305
).
7.2.3.
Die Vorinstanz hat die Prüfung dieser Frage sorgfältig und umfassend vorgenommen (vgl. angefochtener Entscheid E. 5) und ist dabei zum Schluss gekommen, die Schiedskommission habe die unter beiden Tarifen (GT 3a bzw. GT 3a Zusatz) nur schwer abschätzbare Nutzungsintensität nachvollziehbar und ohne ihren Beurteilungsspielraum zu überschreiten miteinander gleichgesetzt. So hat die ESchK ausgeführt, der Tarif lehne sich in der Bemessung der Vergütungen eng an den GT 3a an, vermeide sprunghafte Erhöhungen, da er auf die Fläche der Räume abstelle, und führe zu keinen höheren Vergütungen, als wenn der GT 3a auf Gästezimmer erstreckt würde. Die Nutzung in Gästezimmern erfolge zwar sporadischer, dann aber intensiver als z.B. in einem Kaufhaus. Das von den Nutzungsverbänden grundsätzlich akzeptierte Berechnungssystem sei darum angemessen. Dass technische Entwicklungen der Telekommunikation mit der Zeit zu neuen Nutzungsformen führten, beeinflusse die Vergütungshöhe nicht.
Was die Beschwerdeführerinnen dagegen einwenden, vermag nach dem oben Ausführten (vgl. E. 7.2.2 hiervor) nicht aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Tarif unangemessen sein bzw. die Vorinstanz diese Prüfung bundesrechtswidrig vorgenommen haben soll.
8.
8.1.
Schliesslich wenden sich die Beschwerdeführerinnen gegen die rückwirkende Inkraftsetzung des GT 3a Zusatz per 1. Januar 2013. Sie machen geltend, es handle sich hier um eine sog. echte Rückwirkung, deren Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Die hotelleriesuisse stellt dazu den Eventualantrag, den Tarif nicht rückwirkend, sondern drei Monate nach dem schriftlich begründeten Urteil auf den Beginn des darauf folgenden Monats in Kraft zu setzen. Schliesslich beantragt die hotelleriesuisse subeventualiter, Ziff. 5 Abs. 1 des GT 3a Zusatz sei so zu ändern, dass der Tarif frühestens 30 Tage nach seiner rechtskräftigen Genehmigung auf den Beginn des darauf folgenden Monats in Kraft tritt.
8.2.
Mit ihrem Beschluss vom 2. März 2015 genehmigte die Schiedskommission in Ziff. III/1 auch Ziff. 5 des GT 3a Zusatz, der wie folgt lautet:
Ziff. 5 Gültigkeitsdauer
" 1 Dieser Tarif gilt vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2013.
2 Wenn die Gültigkeitsdauer des im Jahr 2013 geltenden Gemeinsamen Tarifs 3a verlängert wird, verlängert sich auch der vorliegende Zusatztarif um dieselbe Dauer."
Bereits mit Beschluss vom 30. September 2013 hatte die Schiedskommission die Gültigkeitsdauer des GT 3a [2008-2013] bis Ende 2016 verlängert, so dass die in Absatz 2 genannte Bedingung erfüllt war. Inzwischen wurde der GT 3a wiederholt verlängert, zuletzt "bis zum Inkrafttreten des neuen Abgabesystems gemäss RTVG" (Beschluss der Schiedskommission vom 7. November 2016). Mit Instruktionsverfügung vom 8. Juli 2015 setzte die Vorinstanz den GT 3a Zusatz beschränkt auf künftige Nutzungshandlungen einstweilen in Kraft. Auch vor Bundesgericht wurde mit verfahrensleitenden Verfügungen vom 5. September 2016 (Verfahren 2C_685/2016) bzw. 13. September 2016 (Verfahren 2C_806/2016) den Beschwerden aufschiebende Wirkung nur in Bezug auf die Nutzungen vor dem 8. Juli 2015 - im Sinne der Herstellung von Verfahrenskontinuität und -kohärenz - gewährt.
8.3.
Damit ist im Folgenden zunächst zu prüfen, ob der GT 3a Zusatz auch für Nutzungshandlungen, die vom 1. Januar 2013 bis zum Genehmigungsbeschluss der Schiedskommission vom 2. März 2015 stattgefunden haben, im Sinne einer Rückwirkung zur Anwendung kommt (vgl. E. 8.4 und 8.5 hiernach). Weiter ist zu prüfen, ob die von der Vorinstanz am 8. Juli 2015 für die Dauer des gerichtlichen Verfahrens gewährte aufschiebende Wirkung allenfalls rückwirkend aufzuheben ist (vgl. E. 8.6 hiernach).
In Bezug auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Tarifs gilt es grundsätzlich das Rückwirkungsverbot zu beachten. Eine Rückweisung der Sache an die Schiedskommission für die Neuregelung des Inkrafttretens und der Geltungsdauer rechtfertigt sich hier nicht, da dies eine erneute Verzögerung des Verfahrens zur Folge hätte. Das Bundesgericht kann vielmehr gestützt auf
Art. 107 Abs. 2 BGG
direkt entscheiden. Dabei ist diejenige Lösung zu treffen, die der Sach-, Rechts- und Interessenlage aller Beteiligten am besten entspricht (vgl.
BGE 133 II 263
E. 11 S. 284 ff.).
8.4.
Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen echter und unechter Rückwirkung. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Erlass bei der Anwendung neuen Rechts an ein Ereignis anknüpft, das sich vor dessen Inkrafttreten ereignet hat und das im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Norm abgeschlossen ist. Diese echte Rückwirkung ist - bei belastenden Erlassen - nur dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die Rückwirkung ausdrücklich in einem Gesetz vorgesehen ist oder sich daraus klar ergibt, in einem vernünftigen Rahmen zeitlich limitiert ist, nicht zu stossenden Ungleichheiten führt, einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse dient und wohlerworbene Rechte respektiert. Bei der unechten Rückwirkung wird auf Verhältnisse abgestellt, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern. Die unechte Rückwirkung gilt grundsätzlich als zulässig, soweit ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (
BGE 138 I 189
E. 3.4 S. 193 f. mit Hinweisen).
In Bezug auf die Voraussetzung, wonach die echte Rückwirkung zeitlich limitiert sein muss, hat die Praxis eine Rückwirkung von einem Jahr noch als zulässig erklärt (
BGE 102 Ia 69
E. 3b S. 73; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 270). Das Erfordernis der zeitlichen Mässigkeit ergibt sich dabei aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip, vor allem dem Gebot der Zumutbarkeit (vgl. Georg Müller, Zulässigkeit der begünstigenden Rückwirkung, ZBl 118/2017 S. 268 ff.). Führt eine Rückwirkung - wie im vorliegenden Fall - für einen Teil der Normadressaten zu einer Begünstigung, für einen anderen Teil zu einer Belastung, so müssen die oben erwähnten Voraussetzungen für die belastende Rückwirkung erfüllt sein (Georg Müller, a.a.O., S. 274).
8.5.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, die rückwirkende Erhebung der geschuldeten Vergütungen gemäss Tarif 3a Zusatz ab dem 1. Januar 2013 erscheine massvoll und angemessen (vgl. angefochtener Entscheid E. 6 und 7). Diese Sichtweise vermag aus folgenden Gründen nicht zu überzeugen:
8.5.1.
Zwar ist eine rückwirkende Inkraftsetzung von Tarifen nicht von vornherein ausgeschlossen, da die Tarifpflicht eng auf die geforderten Vergütungen bezogen ist. So gewährleistet die Rückwirkung, dass auf dem Weg der kollektiven Rechtswahrnehmung auch Forderungen für Nutzungshandlungen geltend gemacht werden können, die vor der Genehmigung und Veröffentlichung des entsprechenden Tarifs erfolgt sind (BREM/SALVADÉ/WILD, in: Urheberrechtsgesetz (URG), a.a.O., N. 8 zu
Art. 46 URG
; vgl. Botschaft zum URG, a.a.O., BBl 1989 III 558 Ziff. 214.3 zu Art. 46 Abs. 3 VE). Die Rückwirkung muss indes zeitlich begrenzt bleiben. So hat die (Verwaltungs-) Praxis eine Rückwirkung von über einem Jahr als unangemessen qualifiziert (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 11 zu
Art. 46 URG
; GOVONI/STEBLER, in: SIWR II/1, a.a.O., Rz. 1371 und 1383).
8.5.2.
Art. 83 Abs. 2 URG
hält in Bezug auf die Vergütungsansprüche nach
Art. 13, 20 und 35 URG
sodann ausdrücklich fest, dass diese Vergütungsansprüche ab Inkrafttreten des Gesetzes (am 1. Juli 1993) geschuldet sind, jedoch erst nach Genehmigung des Tarifes geltend gemacht werden können. Umstritten ist, ob das Gleiche auch für die übrigen Bereiche gilt. Die Frage kann indes offengelassen werden, da die Voraussetzungen für eine echte Rückwirkung (vgl. E. 8.4 hiervor) kumulativ erfüllt sein müssen und bereits das Kriterium der zeitlichen Begrenztheit nicht erfüllt ist (vgl. E. 8.5.3 hiernach).
8.5.3.
Die Schiedskommission hat am 2. März 2015 den GT 3a Zusatz auf den 1. Januar 2013 in Kraft gesetzt. Es liegt mithin eine Rückwirkung von zwei Jahren und zwei Monaten vor. Nach der erwähnten Praxis ist eine solche überlange Rückwirkung nicht zulässig. Zwar ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerinnen die Einführung des GT 3a Zusatz voraussehen konnten und mussten. Auf der anderen Seite kann den Beschwerdeführerinnen nicht vorgeworfen werden, sie hätten das vorliegende Verfahren ungebührlich verzögert.
8.5.4.
Eine zu lange Rückwirkung erscheint auch aus Gründen der Praktikabilität als wenig sinnvoll. Wegen der von der Vorinstanz bzw. dem Bundesgericht (teilweise) gewährten aufschiebenden Wirkung (vgl. auch E. 8.6 hiernach) werden die Vergütungen gemäss GT 3a Zusatz seit dem 8. Juli 2015 in Rechnung gestellt, was offenbar bei allen Beteiligten in administrativer Hinsicht nicht zu grösseren Problemen geführt hat. Würde man nun ein neues, davon abweichendes Datum der Inkraftsetzung bestimmen, hätte dies (mehr oder weniger) umfangreiche Nachzahlungen zur Folge. Neben den damit verbundenen praktischen Problemen würden sich auch heikle Fragen der Rechtsgleichheit stellen, beispielsweise bei Hotelbetrieben, die in der Zwischenzeit den Betrieb eingestellt oder deren Besitzesverhältnisse sich geändert haben.
8.5.5.
Die rückwirkende Erhebung der geschuldeten Vergütungen gemäss Tarif 3a Zusatz ab dem 1. Januar 2013 erscheint somit - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - im Ergebnis weder massvoll noch angemessen. Soweit die Vorinstanz eine rückwirkende Anwendung des strittigen Tarifs auf den 1. Januar 2013 bejaht hat, ist der angefochtene Entscheid damit aufzuheben.
8.6.
Davon zu unterscheiden ist die Frage, inwieweit die von der Vorinstanz am 8. Juli 2015 gewährte aufschiebende Wirkung nachträglich rückabzuwickeln ist.
8.6.1.
Die aufschiebende Wirkung bedeutet, dass in der Beschwerdeangelegenheit die rechtlichen Folgen der angefochtenen Verfügung erst eintreten können, wenn der Streitfall erledigt ist, und dass die Vollstreckung nicht möglich ist (
BGE 140 II 134
E. 4.2.1 S. 138;
129 V 370
E. 2.2 S. 372). Umstritten ist, ob die aufschiebende Wirkung grundsätzlich verhindert, dass die Verfügung ihre Wirkung entfaltet, oder ob sie bloss die Vollstreckung verhindert. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Frage in jedem einzelnen Fall zu prüfen. Es gilt jedoch der Grundsatz, dass die aufschiebende Wirkung nicht dem unterliegenden Beschwerdeführer zum Schaden des obsiegenden Beschwerdegegners einen materiell-rechtlichen Vorteil bringen darf (
BGE 140 II 134
E. 4.2.1 S. 139;
BGE 112 V 74
E. 2b, 2c und 3c S. 77 ff.; Urteil 2C_774/2014 vom 21. Juli 2017 E. 10.2).
8.6.2.
Wird die Beschwerde abgewiesen oder darauf nicht eingetreten, entfällt damit die aufschiebende Wirkung. In diesen Fällen führt eine einzelfallbezogene Betrachtungsweise in der Regel dazu, dass die Rechtswirksamkeit der Verfügung auf den Zeitpunkt des Verfügungserlasses zurückbezogen wird, weil der unterliegenden beschwerdeführenden Partei wie erwähnt kein ungerechtfertigter Vorteil erwachsen darf. Vorbehalten bleiben indes abweichende spezialgesetzliche Regelungen bzw. das Vorliegen besonderer Verhältnisse (REGINA KIENER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, N. 11 zu
Art. 55 VwVG
; HANSJÖRG SEILER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N. 69 ff. zu
Art. 55 VwVG
).
8.6.3.
Wie bereits erwähnt, werden wegen der (teilweise) gewährten aufschiebenden Wirkung (Instruktionsverfügung der Vorinstanz vom 8. Juli 2015; verfahrensleitende Verfügungen des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung vom 5. September bzw. 13. September 2016) die Vergütungen gemäss GT 3a Zusatz seit dem 8. Juli 2015 in Rechnung gestellt, was offenbar alle Beteiligten in administrativer Hinsicht nicht vor grössere Probleme gestellt hat. Es wird auch von keiner Seite beantragt, die Rechtswirksamkeit der Verfügung auf den Zeitpunkt des Verfügungserlasses (2. März 2015) zurückzubeziehen. Damit erscheint eine Inkraftsetzung des Tarifs auf den 2. März 2015 als wenig sachgerecht.
8.6.4.
Vielmehr rechtfertigt es sich aus den bereits dargelegten praktischen Gründen, den GT 3a Zusatz auf den 8. Juli 2015 in Kraft zu setzen. Da der GT 3a Zusatz aufgrund der teilweise gewährten aufschiebenden Wirkung seit dem 8. Juli 2015 in Kraft steht, sind bei diesem Ergebnis weder Nachzahlungen noch Rückerstattungen zu leisten, womit sich der administrative Aufwand für alle Verfahrensbeteiligten in Grenzen hält (vgl. auch Urteil 2C_774/2014 vom 21. Juli 2017 E. 10.2 [abstrakte Normenkontrolle eines kantonalen Gesetzes betreffend eines Minimallohns]). Wie schon im Zusammenhang mit der Rückwirkung ausgeführt (vgl. E. 8.5.4 hiervor), lassen sich auf diese Weise heikle Fragen der Rechtsgleichheit vermeiden (etwa bei allfälligen Betriebseinstellungen oder Änderung der Besitzesverhältnisse), weshalb hier das Vorliegen besonderer Verhältnisse bejaht werden kann. Zudem wird den Beschwerdeführerinnen bei diesem Ergebnis auch eine angemessene Umsetzungsfrist für die Einführung des sie belastenden neues Tarifs zugestanden, was sich aufgrund der überdurchschnittlich langen Verfahrensdauer, die nicht den Beschwerdeführerinnen anzulasten ist, rechtfertigen lässt.
8.6.5.
Für die weitergehenden und nicht näher begründeten (Sub-) Eventualanträge (zusätzliche Umsetzungsfrist) der hotelleriesuisse besteht dagegen keine Grundlage, weshalb diese abzuweisen sind.
9.
9.1.
Im Ergebnis sind damit die Beschwerden der GastroSuisse und der hotelleriesuisse teilweise - in Bezug auf die Frage der Rückwirkung - gutzuheissen. Ziffer III/1 des Beschlusses der Schiedskommission vom 2. März 2015 ist entsprechend anzupassen. Im Übrigen sind die Beschwerden abzuweisen. Die Sache wird sodann zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorangegangenen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
9.2.
Die vorgenommene Anpassung der Bestimmung über das Inkrafttreten des Tarifs ist angesichts der sonst im Spiel stehenden Interessen eher untergeordneter Art und daher beim Entscheid über die Verlegung der Kosten und Entschädigungen nicht übermässig zu berücksichtigen. Im Übrigen sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens den Verfahrensbeteiligten anteilsmässig aufzuerlegen (
Art. 66 BGG
). Es ist eine reduzierte Parteientschädigung geschuldet (
Art. 68 BGG
).