Urteil 4A_30/2017 (2017)
Rechtsgebiet: civil_law

Faits :
A.
A.a.
La société Z._ SA (ci-après: Z._), à Genève, et sa filiale Z.A._ Ltd (ci-après: Z.A._), à Singapour, sont deux sociétés actives dans le commerce de produits pétroliers, qui font partie de la branche Trading & Shipping du groupe A._, groupe international de sociétés issu de la fusion des groupes B._ et C._.
En septembre 2001, X._ (ci-après: l'employé ou le demandeur) avait été engagé par C1._ Trading SA en qualité d'opérateur GPL (Gaz de Pétrole Liquéfié), avec lieu de travail à Genève à compter de novembre 2001, pour une durée indéterminée.
En janvier 2005, il est devenu trader pour Z._, toujours avec lieu de travail à Genève. A cette place, il percevait, en sus de son salaire fixe de base, des rétributions complémentaires versées sous forme de primes de résultats, de bonus facultatifs et/ou directement sur son compte épargne-retraite auprès d'une compagnie d'assurance, selon un contrat d'assurance collectif (retraite, invalidité et décès) conclu par Z._ en faveur de ses employés ou des employés détachés auprès d'elle par une autre société du groupe A._.
A.b.
En mai 2009, l'employé a été détaché par Z._, en qualité de trader, auprès de Z.A._, à Singapour. Cette nouvelle affectation a fait l'objet d'un complément à son contrat de travail. Il y a perçu, en sus de son salaire fixe de base, les mêmes rétributions complémentaires qu'auparavant. En outre, il est resté affilié au système suisse de sécurité sociale, y compris pour la prévoyance professionnelle, et a continué à bénéficier du plan de rémunération et d'épargne-retraite, ainsi que du plan d'intéressement qui permettait d'acquérir des bons de participation de la société et ainsi de percevoir un dividende annuel et de participer à l'augmentation de la valeur de la société. Il a également bénéficié d'une prime de mobilité, d'une indemnité géographique, d'une indemnité de coût de la vie, d'une couverture d'assurance-maladie internationale dont les primes étaient prises en charge par l'employeuse, ainsi que d'un billet d'avion aller-retour Singapour-Genève par an. Il disposait d'une voiture et d'un logement; une prime unique d'installation de 15'000 fr. lui a été versée.
Les parties divergent sur le caractère temporaire ou non de ce détachement.
Au printemps 2013, l'employé et son employeuse ont entamé des discussions concernant la fin du détachement de celui-ci à Singapour et son éventuel retour en Suisse. Z._ a proposé à son employé deux postes de trader à Genève, que celui-ci a refusés, car il ne souhaitait pas revenir travailler à Genève. Z._ lui aurait alors proposé de passer chez Z.A._.
A.c.
Par lettre de nomination du 19 juin 2013, Z.A._ a proposé à l'employé de l'engager comme trader à compter du 1er juillet 2013, selon les conditions prévues par ce document, notamment la perception d'un salaire mensuel fixe en dollars singapouriens et d'un bonus de performance discrétionnaire. Le document lui garantissait la reconnaissance de son ancienneté au sein du groupe et la continuité des rapports de travail. Aucun temps d'essai n'était prévu et l'horaire de travail demeurait inchangé. Selon un témoin, cette lettre de nomination était un document standard qui pouvait comporter quelques nuances suivant la fonction de l'employé; elle s'appliquait tant aux employés transférés à Z.A._ qu'à ceux directement engagés par cette société.
L'employé a contresigné ce document le 21 juin 2013.
Z._ a confirmé à l'employé sa mutation auprès de Z.A._ dès le 1er juillet 2013, par courrier du 20 juin 2013, lui précisant que son contrat avec elle prendrait fin au 30 juin 2013, que son solde de vacances serait transféré, que la couverture médicale internationale serait annulée (puisque réservée aux expatriés), que ses indemnités d'expatrié (indemnité de logement, majoration géographique, affiliation à la sécurité sociale suisse) cesseraient, que sa prestation de libre-passage lui serait transférée puisqu'il n'y avait pas d'institution équivalente à Singapour et que le montant de son capital épargne-retraite lui serait versé puisque l'affiliation était réservée aux employés de Z._.
A.d.
L'employé a résilié son contrat de travail, par courriers du 28 juin 2013 adressés à Z._ et Z.A._. Dans celui destiné à Z._, il a déclaré démissionner au 30 septembre 2013. Le courrier adressé à Z.A._ a été produit en deux versions différentes.
L'employé a été libéré de son obligation de travailler avec effet immédiat, et rémunéré par Z.A._ de juillet à septembre 2013.
Z._ l'a informé que son capital épargne-retraite lui avait été versé.
Le 1er octobre 2013, la Fondation d'intéressement de Z._ a informé l'employé que ses 27 bons de participation émis en 2009 et 2010 lui seraient rachetés au prix total de 168'102 fr.75. Une réduction de 25% était effectuée en raison du rachat de certains de ces bons au cours de la dernière année durant laquelle ils étaient bloqués.
En octobre 2013, Z._ a remis à l'employé un projet d'accord, aux termes duquel elle proposait de lui verser une somme forfaitaire de 25'275,77 dollars singapouriens pour solde de tout compte envers Z._, Z.A._ ou la Fondation d'intéressement; l'employé a refusé de signer ce document. Il y était mentionné notamment qu'il s'agissait de mettre fin à la controverse de savoir si l'employé était soumis ou non au contrat conclu avec Z._ pour la période du 1er juillet au 30 septembre 2013.
En janvier 2014, l'employé a réclamé à Z._ le paiement de son " salaire " pour l'année 2013, considérant que les rétributions complémentaires (i.e. le bonus) devaient être qualifiées de salaire variable et devaient ainsi lui être versées, ainsi que le paiement du solde du prix de rachat de ses bons de participation, prétentions que Z._ a intégralement contestées.
B.
Le 19 novembre 2014, l'employé a ouvert action en paiement contre Z._ par requête de conciliation adressée à l'autorité de conciliation du Tribunal des prud'hommes du canton de Genève, concluant au paiement de 480'000 fr. à titre de solde de salaire et de 47'956 fr.25 à titre de solde du rachat de ses bons de participation.
La conciliation ayant échoué et une autorisation de procéder lui ayant été délivrée, l'employé a déposé sa demande devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève le 20 février 2015, dans laquelle il a réduit ses conclusions en paiement à 455'900 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 30 juin 2013 à titre de solde de salaire pour la période du 1er décembre 2012 au 30 juin 2013 et à 47'956 fr. avec les mêmes intérêts à titre de solde du rachat de ses bons de participation.
La défenderesse a conclu à la limitation de la procédure à la question de sa légitimation passive et, par ordonnance du 26 août 2015, la procédure a été limitée à cette question.
Par jugement du 24 mars 2016, le Tribunal des prud'hommes a rejeté la demande. En substance, il a considéré que les parties et Z.A._ avaient conclu un transfert illimité du contrat de travail, de sorte que Z._ ne disposait pas de la légitimation passive, ce qui avait pour conséquence le rejet de la demande.
Statuant par arrêt du 2 décembre 2016, la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'appel de l'employé et confirmé le jugement de première instance. En substance, la cour cantonale a retenu que le dossier ne lui permettait pas d'établir la volonté réelle des parties et de Z.A._, notamment en raison du fait que celles-ci n'ont jamais explicitement convenu d'un transfert lors de la mutation de l'employé auprès de Z.A._ en 2013. Procédant alors à l'interprétation de leurs volontés selon le principe de la confiance, elle a considéré que le contrat avait été transféré de Z._ à Z.A._ avec effet au 1er juillet 2013 et que ce transfert était de nature illimitée, partant, que le demandeur aurait dû diriger son action contre Z.A._. Sa demande devait donc être rejetée pour défaut de légitimation passive (i.e. de qualité pour défendre) de Z._. L'employé a certes perdu certains avantages du fait de son transfert à Z.A._, puisqu'il a perdu son statut d'expatrié et les avantages qui y étaient liés, mais cela était logique. Son affectation à Singapour était limitée dans le temps. La perte de participation au plan d'intéressement de Z._, non repris dans le nouveau contrat, ne suffit pas à infirmer la volonté de la sortante et de la reprenante d'assurer la continuité des conditions contractuelles de l'employé. La cour cantonale a donc admis un transfert de contrat illimité.
C.
Contre cet arrêt, l'employé exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à sa réforme en ce sens que la défenderesse a la qualité pour défendre et au renvoi de la cause au Tribunal des prud'hommes, après annulation du jugement du 24 mars 2016, pour suite de la procédure et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle entre en matière et statue à nouveau. Il invoque un déni de justice et une violation de son droit d'être entendu (
art. 29 Cst.
), au motif que ses arguments tirés de l'abus de droit et de la responsabilité solidaire de son ancienne employeuse n'ont pas été examinés par la cour cantonale, l'arbitraire dans l'établissement des faits, à savoir de la volonté réelle des parties (
art. 97 al. 1 LTF
et 9 Cst.), une fausse conception de la notion de transfert illimité d'un contrat de travail et la violation de l'
art. 8 CC
en raison de l'existence d'une présomption en faveur d'un transfert de contrat limité.
L'intimée conclut à l'irrecevabilité de la conclusion tendant à l'annulation du jugement du Tribunal des prud'hommes et, pour le surplus, au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.

Considérant en droit :
1.
1.1.
Interjeté en temps utile (
art. 100 al. 1 LTF
) par le demandeur qui a succombé dans ses conclusions en paiement (
art. 76 al. 1 LTF
), dirigé contre un arrêt final (
art. 90 LTF
) rendu en matière civile (
art. 72 al. 1 LTF
) par un tribunal supérieur statuant sur recours (
art. 75 LTF
) dans une affaire relative au contrat de travail dont la valeur litigieuse excède 15'000 fr. (
art. 74 al. 1 let. a LTF
), le recours en matière civile est en principe recevable.
1.2.
L'intimée conclut à l'irrecevabilité du chef de conclusions du recourant tendant à l'annulation du jugement de première instance. Il résulte des
art. 308 ss CPC
que l'appel est une voie de recours ordinaire et suspensive, de sorte que l'arrêt d'appel, qu'il admette ou rejette l'appel interjeté, remplace le jugement de première instance. Il s'ensuit qu'un chef de conclusions du recours en matière civile en annulation du jugement de première instance est d'emblée superflu. En tant que tel le jugement de première instance ne peut d'ailleurs être l'objet du recours en matière civile au Tribunal fédéral (
art. 75 al. 1 LTF
).
1.3.
Le Tribunal fédéral applique d'office le droit (
art. 106 al. 1 LTF
) à l'état de fait constaté dans l'arrêt cantonal, ou à l'état de fait qu'il aura rectifié après examen des griefs du recours. Il n'est pas limité par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés ou, à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (
ATF 135 III 397
consid. 1.4 et l'arrêt cité).
2.
Sous le titre "De la violation du droit d'être entendu: du déni de justice " (
art. 29 al. 1 et 2 Cst.
), le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas examiné si la défenderesse commettait un abus de droit en invoquant la conclusion d'un transfert illimité du contrat de travail (
art. 2 al. 2 CC
) et si celle-ci ne demeurait pas de toute façon solidairement responsable au côté de la reprenante Z.A._, par application analogique de l'
art. 333 al. 3 CO
, deux griefs qu'il avait soulevés dans son appel.
2.1.
Il y a déni de justice formel (
art. 29 al. 1 Cst.
) notamment lorsque le juge refuse indûment de se prononcer sur une requête ou sur un moyen de droit qui lui est soumis et dont l'examen relève de sa compétence (
ATF 125 III 440
consid. 2a). En revanche, lorsque le juge entre en matière et statue formellement sur le moyen de droit qui lui est soumis, il ne peut y avoir de déni de justice formel, mais seulement une violation du droit d'être entendu si la motivation de sa décision ne satisfait pas aux exigences minimales déduites de l'
art. 29 al. 2 Cst.
2.2.
En principe, le déni de justice et la violation du droit d'être entendu sont des griefs de nature formelle, qui doivent être examinés en premier lieu.
En l'espèce toutefois, ces griefs sont soulevés à l'appui de motifs au fond subsidiaires, à savoir l'abus de droit à invoquer le transfert illimité du contrat de travail et la solidarité de l'ancienne employeuse malgré le transfert illimité du contrat. Il n'y a pas lieu de les traiter avant d'avoir résolu s'il y a transfert du contrat.
3.
La présente cause a un caractère international en raison du domicile du demandeur à Singapour. Les parties ne contestent toutefois pas l'application du droit suisse (
art. 121 al. 1 LDIP
).
4.
La première question à résoudre est celle de savoir s'il y a eu transfert illimité du contrat de travail, puisque la cour cantonale l'a admis et en a déduit que la défenderesse, l'ancienne employeuse Z._, n'avait plus la qualité pour défendre à l'action en paiement que lui a intentée l'employé.
4.1.
Le transfert de contrat (ou cession ou reprise de contrat; "Vertragsübernahme") entraîne le transfert de l'intégralité du rapport contractuel avec tous les droits et obligations y relatifs d'une partie contractante à un tiers qui se substitue à celle-ci. Ce transfert de contrat n'est pas réglé expressément dans le code des obligations. Il s'agit d'un contrat
sui generis,
qui ne répond pas à la simple combinaison d'une cession de créance (
art. 164 ss CO
) et d'une reprise de dette (
art. 175 ss CO
). En vertu du principe de la liberté des formes des contrats de l'
art. 11 al. 1 CO
, le transfert de contrat n'est soumis à aucune forme particulière. Il ne peut être convenu sans le consentement du débiteur: il suppose l'accord de tous les intéressés (
ATF 47 II 416
consid. 2 p. 421; arrêts 5C.51/2004 du 28 mai 2004 consid. 3.1, in SJ 2005 I 46; 4A_650/2014 du 5 juin 2015 consid. 6.1). En d'autres termes, l'entrée d'un tiers dans un rapport de droit bilatéral, à la place d'un des cocontractants, ne peut intervenir qu'à la condition qu'il y ait deux accords: l'un entre la partie sortante et la partie reprenante et l'autre entre celle-ci et la partie restante (arrêts 4A_313/2014 du 9 septembre 2014 consid. 3; 4A_311/2011 du 19 juillet 2011 consid. 3.1.2).
Il résulte ainsi de la définition même du transfert de contrat que l'intégralité du rapport contractuel, avec tous les droits et obligations y relatifs, passe d'une partie cocontractante à un tiers dans le sens d'une substitution de celui-ci dans le rapport contractuel. Il en découle que si l'intégralité des droits et obligations ne passe pas et que le tiers ne peut pas, par la force des choses, se substituer à la partie cocontractante, on ne se trouve pas en présence d'un transfert de contrat.
Il y a transfert illimité lorsque la partie entrante prend la place de la partie sortante également pour la période qui a précédé le transfert; elle assume ainsi toutes les obligations et acquiert tous les droits qui ont pris naissance depuis la conclusion du contrat préexistant. En revanche, il y a transfert limité lorsque la partie entrante ne remplace la partie sortante que pour l'avenir, soit pour la période postérieure au transfert (arrêts 4A_508/2016 du 16 juin 2017, consid. 6.1 non destiné à la publication; 4A_313/2014 du 9 septembre 2014 précité, consid. 3; 4A_311/2011 du 19 juillet 2011 précité, consid. 3.1.2; 4A_79/2010 du 29 avril 2010 consid. 2.4). Savoir quelle est l'étendue du transfert est affaire d'interprétation des déclarations de volonté des parties (sur l'interprétation de la volonté des parties en général, cf.
ATF 118 II 365
consid. 1; arrêts 4A_508/2016 du 16 juin 2017 précité, consid. 6.2 non destiné à la publication; 4A_376/2016 du 2 décembre 2016 consid. 4.1.1; 4A_98/2016 du 22 août 2016 consid. 5.1). Selon la jurisprudence, en cas de doute sur la volonté des parties à cet égard, il faut se référer à l'intérêt supposé du nouveau cocontractant au transfert (arrêts 4A_311/2011 du 19 juillet 2011 précité, consid. 3.1.2; 4A_665/2010 du 1er mars 2011 consid. 4.1 et les auteurs cités). Lorsque le contrat de base est un contrat de durée, l'intérêt du nouveau cocontractant est en principe de convenir d'un transfert limité (arrêts 4A_665/2010 du 1er mars 2011 précité, consid. 4.1 et les auteurs cités; 4A_79/2010 du 29 avril 2010 consid. 2.4, in SJ 2010 I p. 459).
4.2.
C'est à tort que la cour cantonale a admis qu'il y avait eu transfert du contrat de travail de l'employé de Z._ à Z.A._, avec effet au 1er juillet 2013. Il résulte à l'évidence des faits constatés que Z.A._ ne se substitue pas à Z._ dans tous les droits et obligations de celle-ci à l'égard de l'employé: en effet, celui-ci perd de nombreux avantages, soit ceux liés à sa relation contractuelle avec Z._, comme la perte du plan de rémunération et d'épargne-retraite et la perte de sa participation au plan d'intéressement, ainsi que ceux liés à sa qualité d'expatrié, comme la prime de mobilité, l'indemnité pour majoration géographique, l'indemnité de coût de la vie, l'assurance-maladie internationale et l'affiliation à la sécurité sociale suisse (notamment le 2e pilier).
Le fait que l'affectation du demandeur comme employé détaché depuis 2005 était limitée dans le temps n'y change rien. Le fait qu'il ait été question de mutation de l'employé, que le poste de celui-ci était en tous points identique à celui qu'il occupait précédemment, puisqu'il conservait la même position de trader dans l'équipe, et que Z.A._ ait eu la volonté d'assurer la continuité des conditions contractuelles de l'employé, ne permet pas de conclure à l'existence d'un transfert de contrat. Il n'a d'ailleurs pas été établi que le nouveau salaire aurait été supérieur et aurait compensé la perte des avantages de l'employé. La comparaison avec ce qui se serait passé si l'employé était revenu à Genève est sans pertinence.
C'est également à tort que la cour cantonale a qualifié ce prétendu transfert d'illimité par opposition à limité, car ces adjectifs font exclusivement référence à la rétroactivité ou non du transfert à la date de la conclusion du contrat initial.
Il sied encore de relever que tant la cour cantonale que les parties n'ont pas bien saisi les principes qui gouvernent l'interprétation des contrats (cf. les arrêts cités au consid. 4.1 supra). L'interprétation de la volonté réelle a la priorité par rapport à l'interprétation de la volonté objective des parties, de sorte que passer directement à l'interprétation objective constitue une violation du droit (
art. 18 al. 1 CO
;
ATF 131 III 606
consid. 4.1 p. 611). La recherche de la volonté réelle ne saurait être d'emblée exclue parce que les parties " n'ont jamais explicitement convenu d'un transfert de contrat ", puisqu'un contrat peut être conclu non seulement expressément, mais aussi par actes concluants (c'est-à-dire tacitement) et que le juge apprécie les preuves à cet égard selon l'expérience générale de la vie; les documents écrits peuvent aussi bien servir à interprétation subjective, selon l'expérience générale de la vie, qu'à l'interprétation objective, selon ce qu'un destinataire pouvait et devait comprendre de bonne foi. Ce n'est que si le juge ne parvient pas, par appréciation des preuves selon son expérience générale de la vie, à déterminer la volonté réelle des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre, qu'il recherchera la volonté objective des parties, selon le principe de la confiance; cela revient alors à déterminer le sens que, selon les règles de la bonne foi, chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre.
5.
En l'absence d'un transfert du contrat de travail, seul un nouveau contrat de travail entre l'employé et Z.A._ peut entrer en considération.
5.1.
Il résulte de la lettre de nomination du 19 juin 2013 que Z.A._ a proposé à l'employé de l'engager, à partir du 1er juillet 2013, aux conditions prévues par ce document. L'employé a contresigné cette lettre le 21 juin 2013, manifestant par là qu'il était d'accord avec les conditions contractuelles qui y figuraient. Le demandeur ne conteste d'ailleurs pas avoir conclu ce nouveau contrat et avoir perçu son salaire de la part de son nouvel employeur Z.A._ de juillet jusqu'à fin septembre 2013.
5.2.
Il s'impose donc de déterminer au vu de ce nouveau contrat, conclu entre l'employé et une autre société du groupe A._, si les deux prétentions que celui-ci réclame par la présente action sont demeurées à la charge de sa précédente société employeuse ou si elles concernent la nouvelle société.
5.2.1.
En ce qui concerne la prétention en paiement du solde du rachat de ses bons de participation, par 47'956 fr. avec intérêts, la cour cantonale a clairement admis que la participation au plan d'intéressement était le " seul élément non repris dans le nouveau contrat...". La prétention et, partant, l'action devaient donc bien être dirigées contre la défenderesse Z._, celle-ci n'ayant pas invoqué qu'elles auraient dû l'être contre sa Fondation d'intéressement (dans un procès soumis à la maxime des débats, cf.
ATF 123 III 60
consid. 3a). On ne voit d'ailleurs pas comment le demandeur pourrait réclamer à Z.A._ le paiement du solde du prix de ses bons de participation qui ont été rachetés par la Fondation d'intéressement de Z._, à moins d'une (hypothétique) reprise de dette (contestée) par Z.A._.
5.2.2.
Le demandeur réclame également un solde de salaire par 455'900 fr. (avec intérêts) pour la période allant du 1er décembre 2012 au 30 juin 2013, considérant que les rétributions complémentaires (i.e. le bonus) versées par l'employeuse doivent être qualifiées de salaire variable et lui sont donc dues.
Dans le cadre de l'admission d'un transfert illimité du contrat de travail, la cour cantonale a retenu, sur la base des déclarations concordantes des témoins, que ces rétributions complémentaires pour l'année 2013 auraient été intégralement versées à l'employé par Z.A._ - dans l'hypothèse où il y aurait été éligible et serait resté au service de la société - quand bien même il aurait travaillé un semestre pour Z._ et qu'aucune somme ne lui aurait été versée au prorata temporis par Z._.
Si la reprise du paiement du bonus pouvait se concevoir dans le cadre d'un transfert de contrat illimité, on ne peut l'admettre sans autre examen dans le cadre différent d'un nouveau contrat, alors que ni le texte de la lettre de nomination du 19 juin 2013, qui prévoit la perception d'un bonus discrétionnaire, ni la lettre de Z._ du 20 juin 2013 ne traite de la reprise par Z.A._ du paiement du bonus afférent à 2013. Il appartiendra à la cour cantonale de réexaminer sous cet angle si l'employé a accepté le remplacement de son (prétendu) ancien débiteur Z._ par le (prétendu) reprenant Z.A._ (
art. 176 al. 1 CO
).
6.
Il est donc superflu de se pencher sur le grief de violation du droit d'être entendu s'agissant de l'abus de droit à invoquer un transfert illimité de contrat, puisqu'un tel transfert n'existe pas. Et, en l'état, il n'y a pas lieu d'examiner le grief de violation du droit d'être entendu en relation avec une solidarité de l'ancien employeur avec le nouvel employeur.
7.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants et suite de la procédure. Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de l'intimée (art. 66 al. 1, 68 al. 1 et 2 LTF).