Urteil 9C_28/2017 (2017)
Rechtsgebiet: social_law

Sachverhalt:
A.
Dr. med. A._, Facharzt FMH für Innere Medizin speziell Kardiologie, führt seit Jahren eine eigene Praxis. Nachdem ihn die santésuisse mehrmals, u.a. für die Jahre 2009 und 2011, auf die vergleichsweise zu hohen Durchschnittskosten pro Erkrankten hingewiesen hatte, teilte ihm der Verband mit Schreiben vom 28. Januar 2014 mit, gemäss der individuellen Rechnungssteller-Statistik 2008-2012 überschreite der Index "Total direkte Kosten" (206 Punkte) die Toleranzgrenze (130 Punkte), was bezogen auf die Bruttoleistung (Fr. 387'192.-) einem Betrag von Fr. 142'848.- entspreche.
B.
Am 1. Juli 2014 reichten verschiedene Krankenversicherer, u.a. die CSS Versicherung AG, vertreten durch santésuisse, beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen, Klage gegen Dr. med. A._ ein und beantragten die Rückzahlung des gerichtlich zu ermittelnden Betrages wegen unwirtschaftlicher Behandlungsweise gemäss Rechnungssteller-Statistik 2012. In der Eingabe vom 3. März 2015 präzisierten sie ihr Rechtsbegehren dahingehend, "der Beklagte sei zu verpflichten, wegen Überarztens im Abrechnungsjahr 2012 den Betrag von CHF 161'643.-, nebst Zins zu 5 % seit wann rechtens, zurückzubezahlen".
Das Schiedsgericht holte die Klageantwort ein und führte einen zweiten Schriftenwechsel durch. Mit Entscheid vom 17. November 2016 hiess es die Klage teilweise gut. Es verpflichtete den Beklagten, den Klägerinnen Fr. 152'245.40 zurückzuerstatten (Dispositiv-Ziffer 1) und auferlegte ihm Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 3'000.- (Dispositiv-Ziffer 2) sowie Parteikosten von Fr. 10'000.- (Dispositiv-Ziffer 4).
C.
Mit Beschwerde beantragt A._, der Entscheid vom 17. November 2016 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventualiter sei die Sache zur erneuten Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Krankenversicherer schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Schiedsgericht äussert sich in seiner Stellungnahme zum Vorwurf in der Beschwerde, die Gerichtsschreiberin, welche am angefochtenen Entscheid mitgewirkt habe, sei befangen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Gerichtsschreiberin, welche den angefochtenen Entscheid verfasst und nach § 43 des aargauischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 6. Dezember 2011 (GOG; SAR 155.200) bei der Entscheidfindung beratende Stimme gehabt habe, neutral sein konnte.
1.1.
Nach
Art. 89 KVG
bezeichnet (je) der Kanton ein Schiedsgericht. Es setzt sich zusammen aus einer neutralen Person, die den Vorsitz innehat, und aus je einer Vertretung der Versicherer und der betroffenen Leistungserbringer in gleicher Zahl (Abs. 4 erster und zweiter Satz). Der Kanton regelt das Verfahren (Abs. 5 erster Teilsatz). Diese Ordnung mit paritätischer Besetzung unter Vorsitz einer neutralen Person ist gleichsam Wesensmerkmal des Schiedsgerichts (Urteil 9C_149/2007 vom 4. Juni 2007 E. 2.2.2).
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
geben den Parteien im Sinne einer konventions- und verfassungsrechtlichen Minimalgarantie Anspruch darauf, dass das Schiedsgericht die Streitsache unabhängig und unparteiisch ohne Einwirken sachfremder Umstände entscheidet. Solche Umstände können im Verhalten eines Mitglieds des Spruchkörpers und jeder Person, welche die Entscheidfindung beeinflussen kann (vgl. Urteile 5A_605/2013 vom 11. November 2013 E. 3.3, 4A_3/2012 vom 27. Juni 2012 E. 2.3 und 8C_828/2010 vom 14. Juni 2011 E. 2.1, in: SVR 2012 IV Nr. 3 S. 10) oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Massgebend ist nicht das subjektive Empfinden einer Partei. Umgekehrt genügt es, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit der betreffenden Gerichtsperson erwecken (
BGE 140 I 240
E. 2.2 S. 242). Mit andern Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligter als offen erscheint (
BGE 117 Ia 324
E. 2 S. 325; Urteil 9C_513/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 4.2 mit Hinweisen).
Das Gebot der Unparteilichkeit gilt für die vorsitzende Person und die übrigen Schiedsrichter in gleichem Masse. Diese haben deshalb in Ausstand zu treten, wenn sie mit einer Partei in einer Weise verbunden sind, welche die Besorgnis der Befangenheit begründet (
BGE 115 V 257
E. 2b S. 261; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 29/04 vom 29. Juli 2004 E. 2.2).
1.2.
Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe nach Erlass des angefochtenen Entscheids erfahren, dass die Gerichtsschreiberin, die daran mitgewirkt habe, in einem Überarztungsprozess in einem anderen Kanton als Vertreterin der Krankenversicherer Schiedsrichterin gewesen sei. Weitere Recherchen hätten gezeigt, dass sie bei einem kantonalen Schiedsgericht ständig als Vertreterin der Versicherer mitwirke. Abzuklären sei allenfalls, ob sie noch bei anderen Schiedsgerichten nach
Art. 89 KVG
als Schiedsrichterin fungiere. Es komme dazu, dass sie vor ihrer Tätigkeit bei der Vorinstanz über Jahre hinweg auf der Seite der Krankenversicherer beruflich gearbeitet und für diese "just" Wirtschaftlichkeitsverfahren durchgeführt habe. Das habe sie schon damals mit "ausserordentlicher Härte und Unnachgiebigkeit" getan, was sich durch "sehr kurze und summarische Stellungnahmen" ausgezeichnet habe. Nicht anders sei das vorliegende Urteil ausgefallen.
1.3.
Die Gerichtsschreiberin, die auf dem Rubrum des angefochtenen Entscheids aufgeführt ist und diesen zusammen mit dem Vorsitzenden unterzeichnet hat, ist fest gewähltes Mitglied des Schiedsgerichts nach KVG des Kantons X._, und zwar als Vertreterin der Krankenversicherer. Daraus allein kann indessen auch bei objektiver Betrachtungsweise nicht gefolgert werden, sie könnte im Entscheidungsfindungsprozess im Rahmen ihrer beratenden Stimme versucht oder geneigt sein, eher den Standpunkt der Gegenpartei des Beschwerdeführers einbringen. Für diesen Schluss bräuchte es zumindest Anhaltspunkte dafür, dass sie mit den Krankenversicherern in einer Weise verbunden ist, woraus aus begreiflichen Gründen der Verdacht entstehen könnte, sie habe ein unmittelbares Interesse an deren Obsiegen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 29/04 vom 29. Juli 2004 E. 2.3). Diesbezügliche Hinweise fehlen indessen. Die "ausserordentlicher Härte und Unnachgiebigkeit", welche die Gerichtsschreiberin angeblich früher in Wirtschaftlichkeitsverfahren gezeigt haben soll, ist eine unbelegte Tatsachenbehauptung und schon deshalb nicht geeignet, den Anschein von Befangenheit zu erwecken. Im Übrigen ist, wie die Krankenversicherer in ihrer Vernehmlassung vorbringen, davon auszugehen, dass sie zwischen dieser Funktion bei der Vorinstanz und als Schiedsrichterin an einem anderen kantonalen Schiedsgericht zu unterscheiden vermag.
Die Ausstandsrüge ist unbegründet.
2.
Materiell streitig ist die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Rückerstattung von Fr. 152'245.40 wegen Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach
Art. 56 Abs. 1 KVG
für das Jahr 2012 gestützt auf
Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG
(
BGE 141 V 25
).
3.
Das kantonale Schiedsgericht hat für die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit der ärztlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers die Methode des Durchschnittskostenvergleichs auf der Grundlage der Rechnungssteller-Statistik (RSS) 2012 angewendet (vgl. dazu
BGE 137 V 43
E. 2.2 S. 45 mit Hinweisen).
3.1.
Der Beschwerdeführer rügt, es sei offensichtlich bundesrechtswidrige Beweiswürdigung, ohne jede Begründung dieser Statistik den Vorrang gegenüber sinngemäss jeder anderen zu geben. So sei das im Gutachten der medkey festgestellte höhere Durchschnittsalter auf einer weit zuverlässigeren Basis von Daten abgestützt. Die Rüge ist unbegründet. Das Schiedsgericht hat nicht auf das - in diesem Zusammenhang einzig beispielhaft erwähnte - höhere Durchschnittsalter in der Analyse der medkey AG vom 5. März 2015 abgestellt, weil die Gründe für die Differenz zur RSS nicht erläutert würden. Der Beschwerdeführer äussert sich nicht dazu, womit es sein Bewenden hat (
Art. 42 Abs. 2 BGG
).
3.2.
Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, trotz den bekannten Unzulänglichkeiten des Durchschnittskostenvergleichs hätten die Krankenversicherer bisher auf eine Verbesserung der Methode verzichtet. Nach dem am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen
Art. 56 Abs. 6 KVG
und der dazugehörigen Übergangsbestimmung zur Änderung vom 23. Dezember 2011 (vgl. AS 2012 4087) wäre der Bundesrat schon seit geraumer Zeit aufgefordert, eine neue und zutreffende Beweismethode festzulegen. Das habe er bislang nicht getan, weshalb die Schiedsgerichte vorderhand die massgebende Methode zu bezeichnen hätten. Dabei falle der Durchschnittskostenvergleich ausser Betracht, da es dem Gesetzgeber gerade darum gegangen sei, die weitere Anwendung dieser Methode auszuschliessen. Die darauf beruhende Klage sei somit von vornherein abzuweisen.
Das Schiedsgericht hat die Anwendbarkeit des Durchschnittskostenvergleichs auf der Grundlage der RSS 2012 auch unter intertemporalrechtlichem Blickwinkel geprüft und bejaht, was kein Bundesrecht verletzt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführers ist die Bestimmung der Methode zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung nicht eine blosse Beweisfrage, sondern auch eine Rechtsfrage, die sich nach dem im betreffenden Zeitraum geltenden Recht beurteilt (
BGE 139 V 335
E. 6.2 S. 338; im Grundsatz anders bei neuen Verfahrensbestimmungen
BGE 136 II 187
E. 3.1 S. 189). Es geht darum zu entscheiden, mit welchem Beweismittel ein allfälliges Überarzten nachgewiesen werden soll, was dessen Eignung im Sinne des "Nachweisen-Könnens" voraussetzt. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob der Gesetzgeber mit dem neuen
Art. 56 Abs. 6 KVG
betreffend die Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit die weitere Anwendung der statistischen Methode (Durchschnittskostenvergleich) ausschliessen wollte, was die Krankenversicherer unter Hinweis auf den Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates "Parlamentarische Initiativen Stärkung der Hausarztmedizin" vom 21. Januar 2011 (BBl 2011 2519 ff., 2524 unten) bestreiten.
4.
Das Schiedsgericht hat dem Durchschnittskostenvergleich die Gruppe der im Kanton Aargau tätigen Kardiologen mit eigener Praxis, umfassend 24 Ärzte zugrundegelegt, was der Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine besondere zusätzliche Hausarzttätigkeit als bundesrechtswidrig rügt.
4.1.
Voraussetzung für die Anwendbarkeit der statistischen Methode ist, dass sich das Vergleichsmaterial hinreichend ähnlich zusammensetzt und sich der Vergleich über einen genügend langen Zeitraum erstreckt, wodurch bloss zufällige Unterschiede mehr oder weniger ausgeglichen werden. Namentlich hat die Vergleichsgruppe Ärztinnen und Ärzte in geographisch gleichem Tätigkeitsbereich und mit etwa gleichem Krankengut zu umfassen (
BGE 137 V 43
E. 2.2 S. 45).
4.2.
Gemäss Schiedsgericht lässt sich die vom Beschwerdeführer geltend gemachte besondere hausärztliche Tätigkeit nicht hinreichend belegen. Grundsätzlich sei zu bemerken, dass Fachärzte häufig in einem untergeordneten Mass "grundversorgerisch" tätig seien. Den Auswertungen der massgebenden Daten sei zu entnehmen, dass die Häufigkeit der abgerechneten Positionen weitgehend mit denjenigen der Kardiologen der Vergleichsgruppe übereinstimmten. Die Inkongruenz bei den Positionen 001.00.0410 (Kleine Untersuchung durch den Facharzt der Grundversorgung) und 001.00.0510 (Spezifische Beratung durch den Facharzt für Grundversorgung) könne auch mit einer Tarifausschöpfung erklärt werden. Ebenso wenig belegten die weiteren vom Beschwerdeführer zur Stützung seines Standpunktes erwähnten Positionen eine falsche Einteilung in die Gruppe der Kardiologen. Im Übrigen habe er noch 2011 sich als "reinen" Herzspezialisten dargestellt und diesen Vergleich auch für das Abrechnungsjahr 2012 akzeptiert.
Demgegenüber insistiert der Beschwerdeführer darauf, dass sich seine Tätigkeit von derjenigen der im selben Kanton praktizierenden Kardiologen insofern wesentlich unterscheidet, als er bei Versicherten mit Kardiologiebehandlungsbedarf, und zwar nur bei diesen, bei entsprechendem Wunsch ergänzend hinzutretend die Funktion des Hausarztes übernehme. Damit würden "zwei Fachbereiche für denselben Patienten und dieselbe Patienten gemeinsam übernommen". Diese gleichzeitig doppelte und getrennte Funktion als Kardiologie und Internist sei absolut zentral und mache die Besonderheit seiner Praxis aus.
4.3.
Verschiedene Gründe sprechen dagegen, dass die im selben Kanton tätigen Kardiologen mit eigener Praxis die oder eine für einen Durchschnittskostenvergleich geeignete Vergleichsgruppe ist:
4.3.1.
Die vom Schiedsgericht festgestellte weitgehende Übereinstimmung in Bezug auf die Häufigkeit der vom Beschwerdeführer, der auch Facharzt FMH für Innere Medizin ist, bzw. von den Kardiologen der Vergleichsgruppe abgerechneten Positionen kann mit Blick auf den weit über dem Durchschnitt von 100 Punkten liegenden Index "direkte Kosten Erkrankte" von 206 Punkten auch ein Indiz für die geltend gemachte ganz besondere Praxisausrichtung sein. Dies gilt ebenfalls in Bezug auf die von ihm erwähnte Auffälligkeit, dergemäss sich entsprechend der grossen Bandbreite in Bezug auf die Bruttoleistungen und der Anzahl Konsultationen pro erkrankte Person gemessen am Index der Grundleistungen zwei relativ homogene Untergruppen bilden lassen, wobei die kleinere, zu welcher er selber zählt, zwei Ärzte umfasst. In diesem Zusammenhang fragt sich zudem, ob es richtig ist, Kardiologen mit lediglich 21 und weniger behandelter Patienten (Anzahl Erkrankte) in den (Durchschnittskosten-) Vergleich miteinzubeziehen.
4.3.2.
Weiter fällt auf, dass Schiedsgericht und Beschwerdeführer, dieser u.a. unter Berufung auf die Analyse der medkey AG vom 4. März 2015, alle als relevant erachtete Abrechnungspositionen ganz unterschiedlich interpretieren und daraus andere Schlüsse in Bezug auf die Homogenität der Vergleichsgruppe bzw. das Vorliegen von Praxisbesonderheiten ziehen. Dies gilt nicht nur, jedoch namentlich in Bezug auf die in E. 4.1 erwähnten Positionen 001.00.0410 (Kleine Untersuchung durch den Facharzt der Grundversorgung) und 001.00.0510 (Spezifische Beratung durch den Facharzt für Grundversorgung). Gemäss Schiedsgericht lässt sich die diesbezügliche Inkongruenz, welche erheblich ist, "auch mit einer Tarifausschöpfung" erklären, wohingegen der Beschwerdeführer sich dadurch darin bestätigt sieht, dass er "genau und exakt (...) eben andere ärztliche Tätigkeiten erbringt als die Vergleichsgruppe". In diesem Zusammenhang machen die Krankenversicherer nicht geltend, die Darlegungen des ins Recht gefassten Arztes zu den einzelnen Positionen seien nicht ebenfalls plausibel. Entgegen ihrer Auffassung geht es dabei nicht um blosse Beweiswürdigung. Bei einmal gewählter statistischer Methode bekommen die aus den in der RSS aufbereiteten Daten gewonnenen, nach verschiedenen Merkmalen aufgeschlüsselten Durchschnittszahlen die Bedeutung von abstrakten von einem konkreten Sachverhalt losgelösten Erfahrungswerten. Die daraus gezogenen Schlüsse wie auch die Interpretation von Abweichungen davon sind somit (auch) eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage (vgl.
BGE 138 III 411
E. 3.4 S. 414;
132 III 321
E. 3.1 S. 332; je mit Hinweisen).
4.3.3.
Schliesslich betrifft der Umstand, dass die im Oktober 2014 eingeführte Position 00.0015 (Zuschlag für hausärztliche Leistungen in der Arztpraxis) vom Beschwerdeführer im Folgejahr rund vier Mal häufiger abgerechnet wurde als beim Vergleichskollektiv, zwar nicht das hier interessierende Abrechnungsjahres 2012. Dies verbietet indessen, entgegen der Auffassung des Schiedsgerichts, nicht, darin ein Indiz zu Gunsten des Beschwerdeführers zu sehen.
4.4.
Ohne auf die angesprochenen zahlreichen gegensätzlichen Sichtweisen im Einzelnen ebenso wenig wie auf die Frage nach kompensatorischen Effekten im Sinne von
BGE 133 V 37
näher einzugehen, bestehen nicht auszuräumende Zweifel an der Zuverlässigkeit des dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Durchschnittskostenvergleichs. Unter den gegebenen Umständen erscheint es angezeigt, für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der Praxistätigkeit des Beschwerdeführers im Abrechnungsjahr 2012 die statistische Methode mit der analytischen Methode, welche darin besteht eine repräsentative Anzahl von Rechnungen in Bezug auf den diagnostischen und therapeutischen Aufwand zu überprüfen (
BGE 119 V 448
E. 4d S. 454 mit Hinweis), zu kombinieren (
BGE 135 V 237
E. 4.6.1 S. 245; vgl. zum Ganzen Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 674 ff.). Nach entsprechenden Abklärungen wird das Schiedsgericht über die streitige Rückerstattungspflicht wegen unwirtschaftlicher Leistungserbringung neu entscheiden.
Die Beschwerde ist im Eventualstandpunkt begründet.
5.
Ausgangsgemäss haben die unterliegenden Krankenversicherer die Gerichtskosten zu tragen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
) und dem Beschwerdeführereine Parteientschädigung zu bezahlen (
Art. 68 Abs. 2 BGG
). Dieser macht einen Vertretungsaufwand von 24.3 Stunden geltend, ohne allerdings eine spezifizierte Kostennote einzureichen.